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Universidade de So Paulo Faculdade de Sade Pblica

A relao do sistema jurdico e do sistema poltico na garantia do direito social assistncia farmacutica: o caso do Estado de So Paulo

Silvia Badim Marques

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Sade Pblica para obteno do ttulo de Mestre em Sade Pblica. rea de Concentrao: Servios de Sade Pblica Orientadora: Profa. Titular Sueli Gandolfi Dallari

So Paulo 2005

A relao do sistema jurdico e do sistema poltico na garantia do direito social assistncia farmacutica: o caso do Estado de So Paulo

Silvia Badim Marques

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Sade Pblica da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo para obteno do ttulo de Mestre em Sade Pblica. rea de Concentrao: Servios de Sade Pblica Orientadora: Profa. Titular Sueli Gandolfi Dallari

So Paulo 2005

Aos meus pais, Silvia e Ricardo. Ao meu companheiro Guilherme.

AGRADECIMENTOS

Professora Sueli Dallari, minha orientadora neste trabalho, que merece toda a minha admirao acadmica. s minhas queridas amigas do CECOVISA USP: Ana Figueiredo, Ana Letcia Silva, Maria Cristina Marques, Rachelle Balbinot, Silvia Vignola, Lia Navarro e Fabiana Bertazzo, pelo apoio, pelo incentivo e pelo carinho cotidiano e verdadeiro. Aos Professores Fernando Lefvre e Ana Maria Cavalcanti Lefvre, pela importante ajuda metodolgica na anlise dos dados desta pesquisa e pela disposio e presteza com que me ouviram e me ensinaram. Ao amigo Filipe Cleodon, pela pronta e firme ajuda na coleta do material de campo desta pesquisa e pelas tantas horas em que me escutou discursar sobre este trabalho. amiga Eliane Arajo, pela ajuda de todas as horas. Aos amigos Sandra Cordeiro Molina, Daniela Schoeps, Marcelo Burgos, Juliana Crelier, Luciana Baptista e minha irm Thais Badim, por dividirem comigo as angstias, dvidas e alegrias que me acompanharam durante esta trajetria. amiga Itana Stiubiener, primeira incentivadora deste trabalho. E ao apoio financeiro do CECOVISA USP, que propiciou que este trabalho fosse realizado.

NDICE 1. INTRODUO..........................................................................................................01 2. OBJETIVOS...............................................................................................................13 2.1. Objetivo geral...................................................................................................13 2.2. Objetivos especficos........................................................................................13 3. METODOLOGIA.......................................................................................................14 3.1. Da pesquisa de campo: os processos judiciais analisados................................14 3.2. Da metodologia aplicada: o Discurso do Sujeito Coletivo...............................15 4. RESULTADOS...........................................................................................................24 4.1. Caracterizao dos autores...............................................................................24 4.1.1. Quanto representao em juzo................................................................24 4.1.2. Quanto espcie de autor...........................................................................25 4.1.3. Quanto s doenas de que padecem os autores..........................................26 4.1.4. Medicamentos e insumos pleiteados em juzo...........................................26 4.1.5. Quanto espcie de ao interposta em juzo para pleitear o fornecimento do medicamento....................................................................................................34 4.1.6. Quanto ao Municpio em que reside o autor da ao.................................35 4.1.7. Quanto ao objeto da ao interposta em juzo............................................36 4.2. Do Discurso do Sujeito Coletivo dos autores...................................................37 4.2.1. Idias centrais dos discursos dos autores....................................................38 4.2.2. Discurso do Sujeito Coletivo relacionado a cada idia central dos autores...................................................................................................................39 4.3. Caracterizao dos rus....................................................................................45 4.4. Do Discurso do Sujeito Coletivo dos rus........................................................46 4.4.1. Das idias centrais dos discursos dos rus.................................................47 4.4.2. Do Discurso do Sujeito Coletivo dos rus..................................................48 4.5. Da caracterizao das sentenas.......................................................................60 4.5.1. Deciso dos juizes no que tange a concesso de medidas liminares..........61 4.5.2. Sentenas judiciais que julgam o pedido do autor, no que tange o fornecimento de medicamentos............................................................................62

4.6. Do Discurso do Sujeito Coletivo dos juzes.....................................................63 4.6.1. Das idias centrais dos discursos dos juzes...............................................64 4.6.2.Do Discurso do Sujeito Coletivo dos juzes................................................65 5. DISCUSSO...............................................................................................................73 5.1. Positivismo jurdico: o purismo metodolgico.................................................73 5.2. Sistema jurdico e sistema poltico: as relaes inevitveis.............................82 5.3. O sistema jurdico e o sistema poltico na perspectiva da teoria dos sistemas autopoiticos de Niklas Luhmann...........................................................................86 5.3.1. Os sistemas autopoiticos: caractersticas..................................................87 5.3.2. O sistema jurdico e a funo do poder Judicirio......................................95 5.3.3. O sistema poltico.....................................................................................101 5.3.4. Acoplamento estrutural entre os sistemas jurdico e poltico...................106 5.3.5. Relao entre o sistema jurdico e sistema poltico na garantia dos direitos sociais: o problema da corrupo de cdigos e da judicializao da poltica................................................................................................................110 5.4. Judicializao da poltica de assistncia farmacutica no Estado de So Paulo......................................................................................................................123 5.5. Problema da formao dos profissionais de direito: o legado positivista......141 6. CONCLUSO...........................................................................................................147 Referncias Bibliogrficas...........................................................................................156 Bibliografia complementar....................................................................................160 ANEXOS.......................................................................................................................162

Lista de figuras

Figura 1. Representao do autor em juzo......................................................................24 Figura 2. Espcie de autor................................................................................................25 Figura 3. Doenas de que padecem os autores.................................................................26 Figura 4. Espcie de ao interposta pelo autor...............................................................35 Figura 5. Municpio em que reside o autor da ao.........................................................36 Figura 6. Incidncia das idias centrais relativas aos pedidos dos autores......................37 Figura 7. Incidncia das idias centrais dos autores.........................................................39 Figura 8. Caracterizao dos rus.....................................................................................46 Figura 9. Incidncia das idias centrais dos rus..............................................................48 Figura 10. Deciso judicial relativa concesso ou no de medida liminar....................61 Figura 11. Sentenas judiciais que julgam o pedido do autor..........................................62 Figura 12. Incidncia das idias centrais dos juzes.........................................................65

Lista de tabelas Tabela 1. Caracterizao dos medicamentos e insumos pleiteados pelos autores...........27 Tabela 2. Idias contidas nos pedidos dos autores...........................................................36 Tabela 3. Idias centrais dos discursos dos autores..........................................................38 Tabela 4. Idias centrais dos discursos dos rus...............................................................47 Tabela 5. Idias centrais dos discursos dos juzes............................................................64

1. INTRODUO A Constituio Federal brasileira de 1988, influenciada pela abertura democrtica e pela necessidade de se prover igualdade social para os cidados brasileiros, direciona a atuao do Estado brasileiro para a consecuo do bem-estar social e da plena cidadania. Segundo SILVA56, a Constituio Federal de 1988 conhecida como Constituio Cidad, porque teve ampla participao popular em sua elaborao e especialmente porque se volta decididamente para a plena realizao da cidadania (p. 92). E, neste sentido, institui, pela primeira vez em nosso ordenamento jurdico, determinados direitos sociais, pertencentes a toda a coletividade brasileira, como o direito sade, educao e habitao, direcionando a atuao do Estado para garantlos, atravs da implementao de polticas pblicas. A positivao desses direitos e o direcionamento da atuao do Estado para garant-los, revelam-se necessrios para prover aos cidados brasileiros efetiva igualdade social e condies dignas de sobrevivncia. E, portanto, para que os cidados brasileiros possam efetivamente gozar de seus direitos de liberdade e individualidade, participando da sociedade em igualdade de condies e oportunidades. Ainda segundo SILVA56, os direitos sociais so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade (p. 289290). E, assim, positivados em nosso ordenamento jurdico, esses direitos ganham efetividade e a possibilidade de serem exercidos em juzo pelos cidados. Ou seja, passam a integrar

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o sistema jurdico brasileiro. E por se tratar de direitos que se referem ao elemento social, consecuo de justia social e distributiva, possuem peculiaridades que os diferem dos direitos individuais at ento tutelados por nosso sistema jurdico. Os direitos sociais dependem, para sua concretude, da elaborao e implementao de polticas pblicas pelo Estado. So direitos que dependem, necessariamente, da tomada de decises coletivas pelo sistema poltico, a serem formalizadas e implementadas atravs da elaborao de polticas pblicas e da prestao de servios pblicos. E, assim, vinculam ativamente o sistema poltico e o sistema jurdico para a sua garantia. A proteo dos direitos sociais, dessa forma, difere essencialmente da proteo dos direitos individuais, sob a qual se funda o sistema jurdico moderno e o prprio Estado de direito. Os direitos individuais no dependem de uma atuao positiva do Estado para serem implementados, ao contrrio, requerem a conteno do poder do Estado para o seu pleno exerccio, de forma que a atuao do Estado no interfira na vida da sociedade (a no ser para garantir como polcia - a segurana e a moralidade pblica) e, conseqentemente, no mbito das liberdades e interesses individuais que esses direitos tutelam. Os direitos sociais, por sua vez, dependem exatamente de uma atuao positiva do Estado para serem exercidos plenamente pelos cidados. Dependem da existncia de polticas pblicas e de servios pblicos, capazes de prover aos cidados condies sociais e econmicas mais eqitativas. Assim, dependem exatamente da interferncia do Estado para serem implementados de fato na sociedade. Como salienta KUNTZ33, em relao aos direitos sociais, corresponde, da parte do Estado, no s a responsabilidade pela ordem pblica e pela defesa da propriedade ou, no mximo, pelo bom funcionamento do mercado. O poder pblico concebido, neste quadro, como responsvel pela equalizao de oportunidades, pelo equilbrio do jogo de mercado, pela manuteno da prosperidade e pela administrao de uma rede social de segurana (p. 34).

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Assim, os direitos sociais demandam, para a sua garantia, uma outra relao entre o sistema jurdico e o sistema poltico, diferente da relao at ento estabelecida para a proteo dos direitos individuais. A proteo desses direitos requer uma atuao ativa tanto do sistema jurdico quanto do sistema poltico, de acordo com as funes exercidas por cada um desses sistemas na sociedade, cujas atuaes revelam-se fundamentais para a garantia dos direitos sociais. funo do sistema poltico a tomada de decises coletivamente vinculantes. E, assim, as decises globais voltadas para a implementao dos direitos sociais na vida da coletividade so de competncia do sistema poltico. Ao invs de se abster em face desses direitos, como em relao aos direitos individuais, o sistema poltico exerce exatamente um papel ativo para a sua garantia, atravs da elaborao e implementao de polticas pblicas e da prestao de servios pblicos. Como salienta LOPES36, os novos direitos sociais, espalhados pelo texto constitucional, diferem em natureza dos antigos direitos subjetivos. No se distinguem apenas por serem coletivos, mas por exigirem remdios distintos. Mais ainda, tm uma implicao poltica inovadora na medida em que permitem a discusso da justia geral e distributiva (p. 127). Os direitos sociais, dessa forma, institudos no ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio Federal de 1988, trazem para o mbito de nosso sistema jurdico uma nova concepo de direitos, com implicaes para o funcionamento do sistema jurdico, do sistema poltico e para a relao entre os dois sistemas. Em relao ao direito social sade, tema que nos interessa para o desenvolvimento deste trabalho, o sistema jurdico e o sistema poltico possuem funes distintas e fundamentais para a sua garantia. Como esse direito depende, para a sua concretude, da elaborao de polticas pblicas e da prestao de um servio pblico de sade para toda a coletividade, depende, conseqentemente, de uma atuao positiva do Estado e do sistema poltico para a sua garantia.

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Dessa forma, examinaremos no presente trabalho como esses dois sistemas (jurdico e poltico) se relacionam na garantia efetiva do direito social sade, especificamente em relao ao direito social assistncia farmacutica no mbito do Estado de So Paulo. A Constituio Federal de 19889 assegurou a sade como um direito social em seu artigo 6, norteado pela definio estabelecida pela Organizao Mundial de Sade: um estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a simples ausncia de doenas e outros danos. Nesse sentido, a sade inserida em nosso texto constitucional como um direito integral e universal de todos os cidados, que devem ter acesso no s s aes e servios destinados assistncia, como tambm preveno e promoo da sade. O artigo 194 da Constituio Federal9 insere a sade no sistema de seguridade social do pas. Os artigos 196 a 201 da Constituio Federal9, por sua vez, instituem uma estrutura poltica complexa e abrangente para o sistema de sade brasileiro, com a organizao de um Sistema nico de Sade (SUS) que integra a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal, formando uma rede regionalizada e hierarquizada, com direo nica em cada esfera de Governo e participao da comunidade, destinada a garantir, de forma sistemtica, o direito sade de todos os cidados. Conforme COHN e ELIAS17, O atual texto constitucional institui a sade como direito de todos e dever do Estado enquanto acesso universal e igualitrio s aes e servios de promoo, proteo e recuperao da sade (art. 201). Institui ainda a participao, em carter complementar, das instituies privadas do setor no Sistema nico de Sade. Igualmente institui a descentralizao com direo nica em cada esfera de Governo, o atendimento integral com prioridade para as atividades preventivas sem prejuzo dos servios assistenciais, e a participao da comunidade (p. 50). Assim, o artigo 196 da Constituio Federal9 estabelece expressamente que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e

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igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao, sendo as aes e servios de sade considerados de relevncia pblica de acordo com o artigo 197 da Constituio Federal9 e, dessa forma, inseridos dentre as atribuies institucionais do Ministrio Pblico. Percebemos, portanto, que a prpria Constituio Federal estabelece que o direito sade um direito de todos, a ser garantido mediante polticas sociais e econmicas a serem elaboradas e implementadas pelo poder pblico. Assim, temos que a relao entre o sistema jurdico e o sistema poltico na garantia do direito social sade estabelecida em sede constitucional e determina, dessa forma, a organizao do Estado para a sua consecuo, vinculando atividades jurdicas e polticas. De acordo com CARVALHO e SANTOS14, o direito sade (artigos 6 e 196) dever estatal que gera para o indivduo direito subjetivo pblico, devendo o Estado colocar sua disposio servios que tenham por fim promover, proteger e recuperar a sua sade (p. 39). Dessa forma, todos os indivduos brasileiros, bem como os estrangeiros residentes no pas, tm direito a receber uma prestao positiva do Estado que tenha por fim assegurar a sua sade. Conclui-se que o Estado brasileiro, por misso constitucional, deve instituir polticas sociais e econmicas para garantir a integralidade e universalidade das aes e servios de sade populao, organizando e gerindo uma rede de servios articulada entre todos os entes da federao, destinada a garantir integralmente o direito sade dos cidados brasileiros. Temos, dessa forma, uma relao intrnseca e ativa entre o direito e a poltica para a garantia do direito social sade. O artigo 197 da Constituio Federal9 atribui ao Estado a misso de dispor, atravs de Lei, da regulamentao, fiscalizao e controle das aes e servios de sade. Para dar cumprimento a esse mandamento constitucional, foi promulgada a Lei Orgnica da Sade (LOS), de mbito nacional, composta pelas Leis 8.080 de 19 de setembro de 19907 e 8.142 de 28 de dezembro de 19908, as quais devem ser observadas pelos demais

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entes da federao (Estados, Municpios e Distrito Federal) ao elaborarem suas prprias normas, de acordo com as suas competncias constitucionais. A Lei Orgnica da Sade7,8, que normatiza amplamente o Sistema nico de Sade, define-o em seu artigo 4, caput, como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao Direita e Indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico. Integram o Sistema tambm as instituies pblicas de controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos, medicamentos, sangue e hemoderivados, e de equipamentos para a sade, e as instituies privadas que, de alguma forma, prestam servios de sade de forma complementar (pargrafos 1 e 2 do artigo 4). Destaca-se que o que delegado ao particular to somente a prestao de certas aes e servios de sade, as quais so, essencialmente, de carter pblico e assim sendo, o Estado deve acompanhar, fiscalizar e regular a atuao particular, nos mesmos moldes das demais aes e servios que integram o SUS. O artigo 6 da LOS7,8 inclui, em seu inciso I, a execuo de uma srie de aes no campo de atuao do SUS, dentre elas a de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. O artigo 7 dessa Lei Orgnica7,8 estabelece que os servios pblicos e privados de sade que integram o SUS devem ser estruturados de acordo com as diretrizes do artigo 198 da Constituio Federal9, e elenca princpios que devem ser igualmente observados, dentre eles o de integralidade de assistncia, entendida como um conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. Assim, conclumos que o Estado deve garantir assistncia teraputica integral aos cidados brasileiros, na qual inclui-se a assistncia farmacutica, atravs da elaborao e implementao de polticas pblicas. E, dessa forma, o sistema jurdico e o sistema poltico participam ativamente na garantia do direito social assistncia farmacutica, parte integrante do direito sade.

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De acordo com GUERRA JNIOR e ACRCIO30, No processo de ateno sade, o medicamento constitui um insumo fundamental empregado para a preveno, o diagnstico ou o tratamento de enfermidades, o acesso a ele deve ser garantido de maneira universal. Assegurar a equidade de acesso aos medicamentos papel do Estado, considerando seu impacto na sade e tendo em vista a imperfeio do mercado de medicamentos, que impossibilita a obteno desses produtos pela populao de menor renda (p. 113). Assim, podemos concluir que a assistncia farmacutica insere-se dentre as atribuies do SUS e, portanto, deve ser provida pelo Estado atravs da elaborao de polticas pblicas e da prestao de servios pblicos, de forma integral e universal. Dessa forma, faz-se necessrio identificar quais as polticas elaboradas e implementadas pelo Estado em matria de medicamentos, atravs da tomada de decises coletivas, tendentes a garantir o direito social assistncia farmacutica. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e com a instituio do SUS, foi necessrio modificar o antigo modelo que norteava a Assistncia Farmacutica no Brasil, centralizado em torno da Central de Medicamentos (CEME), no nvel federal, sem a participao dos Estados e dos Municpios. Foi publicada ento, pelo Ministro da Sade, a Poltica Nacional de Medicamentos (PNM), constante na Portaria 3.916 de 10.11.199843, como parte essencial da Poltica Nacional de Sade, desenvolvida a partir das orientaes da Organizao Mundial de Sade (OMS), sob trs eixos estruturais de ao governamental: Regulao Sanitria, Regulao Econmica e Assistncia Farmacutica (estando neste eixo o acesso, propriamente dito, ao medicamento). Essa poltica de medicamentos tem como propsito garantir a necessria segurana, eficcia e qualidade dos medicamentos, a promoo do uso racional e o acesso da populao queles considerados essenciais43. A Poltica Nacional de Medicamentos (PNM), dessa forma, estabelece as diretrizes e prioridades para as aes governamentais das trs esferas de Governo em matria de

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medicamentos e assistncia farmacutica, com a determinao dos meios para seu alcance, de modo a assegurar o acesso da populao a medicamentos seguros, eficazes e de qualidade, ao menor custo possvel43. A citada Poltica adota as seguintes diretrizes e prioridades para a atuao do Estado neste mbito: Adoo da Relao de Medicamentos Essenciais; Regulamentao Sanitria de Medicamentos; Reorientao da Assistncia Farmacutica, Promoo do Uso Racional de Medicamentos; Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico; Promoo da Produo de Medicamentos; Garantia da Segurana, Eficcia e Qualidade dos Medicamentos e Desenvolvimento e Capacitao de Recursos Humanos. Atendendo diretriz da Poltica Nacional de Medicamentos, foi adotada a Relao Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) pela Portaria GM n 507, de 27/04/9944, a qual objetiva ajustar as demandas s ofertas de medicamentos pelo SUS, atravs de um panorama epidemiolgico dos principais problemas de sade da populao e dos medicamentos essenciais ao tratamento desses problemas, os quais devem ser disponibilizados continuamente queles que deles necessitarem. De acordo com as prioridades da Poltica Nacional de Medicamentos, a RENAME deve ser revista periodicamente. E, para garantir que essa atualizao ocorra, o Ministrio da Sade, atravs da Portaria GM n 131/0145, constituiu a Comisso Tcnica e Multidisciplinar de Atualizao da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais (COMARE), composta por algumas instituies e rgos que lidam com a questo dos medicamentos no Brasil, tais como o Ministrio da Sade, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), a Sociedade Brasileira de Vigilncia de Medicamentos (SOBRAVIME), entre outros. Nesse contexto, o Ministrio da Sade, em conformidade com a Poltica Nacional de Medicamentos e com a necessidade de promover o uso racional e seguro de medicamentos, criou os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas (PCDT). Estes protocolos objetivam estabelecer claramente os critrios de diagnstico de cada doena,

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o tratamento preconizado com os medicamentos disponveis, as doses corretas, os mecanismos de controle, o acompanhamento e a verificao de resultados, e a racionalizao da prescrio e do fornecimento. Observando tica e tecnicamente a prescrio mdica, os PCDT tm, tambm, o objetivo de criar mecanismos para a garantia da prescrio segura e eficaz10 (CONASS, p. 55). Destaca-se que os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas so elaborados com base em evidncias cientficas, incorporando-se ao movimento da chamada Medicina Baseada em Evidncias. E, assim, padronizam e monitoram os medicamentos ofertados para a populao de acordo com evidncias cientficas e, para tanto, contam com a parceria de instituies acadmicas em sua elaborao. Contam, tambm, com a participao do setor produtivo de frmacos e dos usurios dos servios pblicos de sade para serem elaborados. Esses Protocolos so formalizados atravs da edio de Portarias pelo Ministrio da Sade, as quais so submetidas consulta pblica antes de sua publicao oficial. E, assim, o SUS padroniza os medicamentos distribudos para a populao brasileira, implementando um modelo de ateno farmacutica que envolve os trs entes governamentais, sob a perspectiva de uma prescrio segura e eficaz de medicamentos. E, desta forma, racionaliza o atendimento aos cidados que necessitam de assistncia farmacutica, de modo a atender o maior nmero de pessoas possvel, dentro do oramento destinado ao setor sade. A Poltica Nacional de Medicamentos e os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas, portanto, sintetizam a tomada de decises coletivas - por parte do Estado em matria de assistncia farmacutica e, assim, visam dar concretude ao direito social assistncia farmacutica. O Estado de So Paulo, embasado nas diretrizes constitucionais do SUS, na Norma Operacional Bsica NOB 01/9642 do Ministrio da Sade e na NOAS SUS n 01/200246, que apontam para a descentralizao, municipalizao e regionalizao dos

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servios de sade, com a atribuio, ao gestor municipal, da responsabilidade pela organizao das aes e servios de sade nos nveis primrio, secundrio e tercirio, adotou, no mbito de seu territrio, o Programa de Assistncia Farmacutica Bsica Dose Certa54, visando reforar e estimular a Assistncia Farmacutica nos Municpios do Estado. Este programa objetiva promover a regionalizao da assistncia farmacutica no mbito do Estado de So Paulo, de forma a garantir a seleo dos medicamentos essenciais pactuados, sua aquisio, distribuio, armazenamento e dispensao, tendo em vista que esses medicamentos so os que atendem aos principais agravos sade da populao. Dessa forma, percebemos que o poder Executivo do Estado brasileiro elaborou e implementou, atravs de diversos atos administrativos, uma poltica pblica de medicamentos, com base nas diretrizes contidas na Constituio Federal e na Lei Orgnica de Sade, para garantir de fato o direito social dos cidados assistncia farmacutica. E esta poltica envolve o estabelecimento de determinados critrios, devidamente justificados, para que os medicamentos sejam disponibilizados populao de forma segura e, tambm, de forma a atender o maior nmero de pessoas possvel, em face aos recursos pblicos que integram o oramento do setor sade. Como as prestaes pblicas em sade dependem de recursos pblicos e da capacidade do Estado para serem efetivadas, dependem, conseqentemente, do grau de desenvolvimento e de organizao do Estado, que se revelam fundamentais para que o direito assistncia farmacutica seja atendido de forma efetivamente integral e universal. Observamos em DALLARI e FORTES23, que a garantia de oferta de cuidados sade do mesmo nvel a todos que deles necessitam tambm responde exigncia da igualdade. claro que enquanto direito coletivo, a sade depende igualmente do estgio de desenvolvimento do Estado. Apenas o Estado que tiver o seu direito ao

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desenvolvimento reconhecido e assegurado poder garantir as mesmas medidas de proteo e iguais cuidados para a recuperao da sade de todo o povo (p. 190). Desta forma, temos que a poltica pblica implementada em matria de assistncia farmacutica visa racionalizar a prestao coletiva, de acordo com os recursos pblicos existentes e com a capacidade do Estado. E, assim, possui limitaes em relao ao espectro de necessidades teraputicas de toda a populao brasileira. Como as necessidades em sade e os custos em sade so volumosos, principalmente frente ao constante avano da tecnologia mdica e teraputica, e os recursos pblicos, por sua vez, so escassos, a poltica pblica de medicamentos introduz determinados critrios para racionalizar a prestao coletiva e, assim, fornecer populao determinados medicamentos e insumos teraputicos de forma segura e equnime, com base em seus principais problemas de sade. Neste sentido, essa poltica pblica no se revela capaz de atender, individualmente, todas as necessidades teraputicas dos cidados brasileiros. Ela elaborada com base na tomada de decises coletivas pelo sistema poltico, sob uma perspectiva coletiva e distributiva. E, dessa forma, adota critrios justificados de incluso e excluso de medicamentos dentre os medicamentos ofertados pelo SUS, para possibilitar o atendimento equnime ao maior nmero de pessoas possvel. E, assim, as polticas e servios pblicos em matria de assistncia farmacutica revelam-se fundamentais para a concretude do direito social assistncia farmacutica. Passaremos a analisar, dentro deste contexto, como o sistema jurdico vem garantindo o direito social assistncia farmacutica, atravs da prestao jurisdicional. Analisaremos, no presente trabalho, decises judiciais proferidas pelo sistema jurdico, relativas a garantia do direito social assistncia farmacutica, tendo em vista que esse direito depende, para a sua concretude, da elaborao e implementao das citadas polticas e servios pblicos de sade.

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No ser foco de nossa preocupao, neste trabalho, a anlise da eficcia destas polticas e servios pblicos. Nosso foco ser a anlise da relao entre o sistema jurdico e o sistema poltico na garantia do direito social assistncia farmacutica, partindo-se da anlise de decises judiciais neste mbito. Assim, analisaremos como o sistema jurdico vem se manifestando, quando provocado em juzo, a respeito da garantia do direito social assistncia farmacutica, que possui a peculiaridade de envolver a elaborao de polticas pblicas para a sua concretude. Para efetuarmos esta anlise, foi realizada uma pesquisa nas Varas da Fazenda Pblica do Poder Judicirio do Estado de So Paulo, com o intuito de obter xerocpias de processos que versam sobre o exerccio do direito assistncia farmacutica. Foram obtidas xerocpias de peties iniciais, de defesas e de sentenas proferidas em 1 grau pelos juzes dessas Varas da Fazenda Pblica, em processos que tm por objeto o fornecimento de medicamentos pelo Estado. O presente trabalho procurar compreender, de forma metodolgica, como os atores destes processos, ou seja, os autores, os rus e os juzes, sustentam e garantem o direito social assistncia farmacutica. E, por fim, procurar analisar de que forma as decises judiciais se informam (ou no) pelos elementos polticos constantes na poltica pblica de medicamentos, implementada para garantir este direito em escala coletiva, e quais as conseqncias jurdicas e polticas dessas decises judiciais.

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2. OBJETIVOS 2.1. Objetivo geral Partindo-se da anlise de decises judiciais proferidas em demandas que envolvem pedidos de fornecimento de medicamentos pelo Estado de So Paulo, este trabalho pretende analisar de que forma as decises judiciais se informam (ou no) pelos elementos polticos constantes na poltica pblica de medicamentos, destinada a garantir o direito social assistncia farmacutica. Alm disso, analisar a relao existente entre o sistema jurdico e o sistema poltico para a garantia deste direito social, bem como as conseqncias jurdicas e polticas das decises judiciais analisadas. 2.2. Objetivos especficos a) Identificar como o direito assistncia farmacutica sustentado em juzo pelos cidados que interpem a demanda judicial para obter um determinado medicamento do Estado; b) Caracterizar os autores dessas aes, ou seja, os cidados que interpem a demanda jurdica para obter um determinado medicamento; c) Identificar como o direito assistncia farmacutica sustentado e defendido em juzo pelo Estado de So Paulo ru destes processos e caracterizar o ente governamental contra o qual a demanda interposta; d) Identificar como as decises judiciais garantem o direito social assistncia farmacutica nestas demandas, verificando se essas decises se informam dos elementos constantes nas polticas pblicas de medicamentos; e) Identificar a relao existente entre o direito e a poltica na garantia do direito social assistncia farmacutica; f) Identificar quais as conseqncias jurdicas e polticas das decises judiciais proferidas nesses processos.

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3. METODOLOGIA 3.1. Da pesquisa de campo: os processos judiciais analisados Entende-se por campo, no presente trabalho, o recorte espacial que corresponde abrangncia, em termos empricos, do recorte terico correspondente ao objeto da investigao41 (MINAYO, p.105). Neste caso, o recorte espacial foi delimitado pela pesquisa de processos judiciais, nas Varas da Fazenda Pblica do Estado de So Paulo, que tinham por objeto o fornecimento de medicamentos e insumos pelo Estado. O mbito territorial da pesquisa foi delimitado pela rea geogrfica do Estado de So Paulo, abarcando pedidos de fornecimento de medicamentos advindos de todos os Municpios deste Estado, os quais tm como Foro competente a Fazenda Pblica Estadual. Para o desenvolvimento desta pesquisa foram analisados os seis ltimos livros de sentena editados e disponveis nos Cartrios das seguintes Varas da Fazenda Pblica do Estado de So Paulo: 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14. Destaca-se que a pesquisa foi realizada no perodo de agosto a dezembro de 2004 e os perodos dos livros de sentena variaram entre os meses de maro a novembro de 2004. Os livros de sentena so compostos pelas sentenas proferidas pelos juzes, em ordem cronolgica de deciso, contendo decises judiciais sobre as variadas matrias de competncia do Foro da Fazenda Pblica Estadual. Destaca-se que o citado Foro da Fazenda Pblica composto de 14 Varas e, desta forma, a pesquisa abarcou 71,4% das Varas existentes. Para a realizao da pesquisa foi obtida, em cada uma das Varas da Fazenda Pblica elencadas, a competente autorizao do Juiz responsvel ou, em alguns casos, do Diretor responsvel pelo funcionamento do respectivo Cartrio. A pesquisa foi efetuada no interior dos Cartrios no balco de atendimento ou em sala separada do mesmo Cartrio - sob a superviso de funcionrio designado pelo juiz ou pelo Diretor competente.

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Fez-se a opo pela anlise dos seis ltimos livros de sentena disponveis pelo fato de, nesses casos, ser maior a probabilidade de se localizar, em Cartrio, os respectivos processos. Nesta anlise, buscou-se identificar sentenas proferidas em processos que tinham por objeto o fornecimento de medicamentos e insumos pelo Estado, este representado por qualquer ente federativo ou entidade autrquica. Em seguida, foram tambm identificados os respectivos processos, que foram catalogados por nmero e Vara. Os processos localizados variaram entre os anos de 1997 e 2004. De posse dessas informaes, buscou-se localizar os respectivos processos em Cartrio. Uma vez localizados, foram requisitadas ao Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, xerocpias das seguintes peas processuais: petio inicial, contestao ou defesa do Estado e sentena do juiz de 1 grau. As requisies foram devidamente quitadas atravs de Guia de Recolhimento, seguindo os trmites e valores definidos pelo Tribunal de Justia para tais requisies. Ressalta-se que nem todos os processos identificados nos livros de sentena foram localizados em Cartrio, uma vez que alguns deles se encontravam em grau de recurso, no Tribunal de Justia do Estado e, outros, encontravam-se fora de Cartrio para elaborao de peas recursais. Foram obtidas, ao final da pesquisa, xerocpias de 31 processos. 3.2. Da metodologia aplicada: o Discurso do Sujeito Coletivo Aps a realizao da referida pesquisa de campo, os processos foram identificados aleatoriamente por nmero (de 1 a 31). Cada processo recebeu uma ficha especfica, na qual foram anotados os seguintes dados relativos ao processo: tipo de autor (individual ou coletivo), municpio em que reside, representao em juzo, objeto da ao, medicamento ou insumo pleiteado, custo do medicamento ou insumo, concesso de medida liminar, concesso de gratuidade de justia, valor da causa e tipo de ru (pessoa fsica ou jurdica).

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Aps a identificao desses dados objetivos, iniciou-se o processo de identificao dos principais argumentos contidos nas peas processuais coletadas. Os textos constantes das peas processuais foram tomados como unidade de anlise, dos quais foram extrados os argumentos preponderantes. Dentro da ficha de cada processo foram transcritos os principais argumentos trazidos aos autos pelos trs atores que o compem: autor, ru e juiz. O preenchimento das fichas dos processos com estes argumentos permitiu uma visualizao ampla do material argumentativo contido em cada processo judicial, em relao a cada um de seus atores. E, assim, facilitou a identificao dos discursos existentes nas peas processuais, subjacentes a esses argumentos. Desta forma, o conjunto de argumentos trazidos aos autos por cada ator, revela o discurso deste dentro do processo. De acordo com LEFVRE e LEFVRE34, quando as pessoas professam um pensamento, uma opinio ou, neste caso, uma argumentao dentro de um processo judicial, esse algo professado sempre um discurso. E, desta forma, se estar descrevendo muito melhor e mais adequadamente os pensamentos de indivduos e coletividades quando estes estiverem sendo coletados, processados e apresentados sob a forma de discurso, porque os pensamentos pertencem famlia das lnguas e linguagens e, portanto, ordem do discurso ou do texto (p.14). Entendemos que os textos produzidos nas peas processuais so a expresso de pensamentos e interesses, elaborados de forma aberta pelos atores, que so condicionados apenas pelos requisitos do devido processo legal. Podem ser caracterizados, desta forma, como discursos, tendentes a exercer, defender ou julgar um direito em juzo. No caso da pesquisa em tela, identificamos trs grupos distintos de atores e discursos, relacionados s peas processuais coletadas: o dos autores dos processos, cujos discursos encontram-se nas peas iniciais; o dos rus, cujos discursos encontram-se na defesa ou

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contestao apresentada; o dos juzes, cujos discursos esto sintetizados nas sentenas que pem termo ao processo em primeira instncia. De acordo com MINAYO41, qualquer discurso referidor: dialoga com outros discursos; tambm referido: produzse sempre no interior de instituies e grupos que determinam quem fala, o que e como fala e em que momento (p.214). Identificamos assim que, dentro de cada grupo, os seus atores perseguem finalidades semelhantes e fazem parte do mesmo locus social. Desta forma, os fins almejados pelos autores com a propositura da ao judicial eram semelhantes. H uma identidade entre os autores dos processos, visto que fazem parte do mesmo locus social, qual seja: o locus do cidado, e buscam em juzo uma mesma pretenso, o fornecimento de determinado medicamento ou insumo por parte do Estado. Da mesma forma, os rus, na maioria dos processos, eram representados pela mesma entidade estatal ou pela mesma pessoa fsica, quais sejam: o Estado de So Paulo e o Secretrio de Estado da Sade de So Paulo. Apresentavam interesses semelhantes e almejavam a mesma finalidade dentro dos processos, contrapondo-se a pretenso do autor no papel de Secretaria de Sade ou de gestor de sade, responsvel por garantir efetivamente o direito assistncia farmacutica dos cidados, atravs da implementao de polticas pblicas. Os juzes, por sua vez, desempenham a mesma funo em todos os processos, com argumentos semelhantes utilizados ao proferirem as sentenas. Os atores deste grupo fazem parte da instituio que diz a Justia, responsvel por aplicar a Lei ao caso concreto e decidir se procede ou no o pedido do autor e em que termos ocorre essa procedncia ou improcedncia. Desta forma, identificamos trs grupos distintos dentro dos processos: o grupo dos autores, o grupo dos rus e o grupo dos juzes, cada qual com interesses e discursos especficos, que dialogam entre si dentro do campo processual, travando uma batalha de argumentos e sustentaes tendentes a garantir uma pretenso ou repel-la.

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Seguindo as indagaes de LEFVRE e LEFVRE34, como obter descries de pensamentos, crenas e valores em escala coletiva? (p.15), este trabalho destinou-se a obter as descries dos argumentos encontrados nos diferentes grupos em escala coletiva e confront-las. Ou seja, buscou obter a soma dos discursos encontrados em cada grupo (dos autores, dos rus e dos juzes), tendo os textos das peas processuais coletadas como discursos acabados para fins de anlise. Desta forma, objetivou somar os discursos individuais encontrados em cada pea processual, de modo que pudessem expressar o pensamento e os interesses da coletividade de autores (cidados), de rus (gestores e instituies de sade) e de juzes (instituio que diz a Justia), em relao ao exerccio do direito assistncia farmacutica. Para se alcanar a soma dos discursos, foi utilizada a metodologia do Discurso do Sujeito Coletivo, que se destina, de acordo com LEFVRE e LEFVRE34, a fazer a coletividade falar diretamente. Partindo-se do suposto que o pensamento coletivo pode ser visto como um conjunto de discursos sobre um dado tema, o Discurso do Sujeito Coletivo visa dar a luz ao conjunto de individualidades semnticas componentes do imaginrio social (LEFVRE e LEFVRE, p.16)34. Sintetiza, portanto, atravs de um discurso na primeira ou terceira pessoa do singular, o pensamento ou interesse social de uma dada coletividade sobre determinado tema. E no caso da presente pesquisa, a utilizao dessa metodologia objetivou fazer a coletividade dos autores, dos rus e dos juzes falar diretamente, atravs de um discurso que sintetiza o coletivo dos pensamentos e interesses, contidos em cada grupo. Assim, atravs do discurso coletivo de cada grupo, podemos identificar a sua representatividade social. Desta forma, acreditamos que a opo por esta metodologia qualitativa justifica-se pelo fato de ser a mais adequada para se aferir os significados polticos, jurdicos e sociais dos discursos encontrados nas peas processuais, conduzindo-nos questo central desta

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pesquisa, atravs de aspectos essenciais da realidade. Ao invs de reconhecer na subjetividade a impossibilidade de construo cientfica, metodologias como a do Discurso do Sujeito Coletivo consideram-na como parte integrante da singularidade do fenmeno social, trazendo para o interior da anlise o subjetivo e o objetivo, os atores sociais, os fatos e seus significados41. Assim, com a utilizao da citada metodologia, acreditamos ser possvel nos aproximarmos de uma compreenso mais adequada da realidade poltica, jurdica e social, que envolve o conflito entre os diferentes atores dos processos judiciais estudados. Realidade esta que composta pelas subjetividades e interesses de cada ator dentro do contexto poltico, jurdico e social em que se inserem e que, por sua vez, movimentam a mquina judicial, exercem o direito e fazem a poltica dentro da sociedade. O que se busca fazer com o Discurso do Sujeito Coletivo reconstruir, com pedaos de discurso individuais, como em um quebra-cabeas, tantos discursos-sntese quantos se julgue necessrio para expressar uma dada figura, ou seja, um dado pensar ou representao social sobre um fenmeno (LEFVRE e LEFVRE, p.19)34. O uso da metodologia do Discurso do Sujeito Coletivo, portanto, permite-nos visualizar a representao social de cada grupo acerca do exerccio do direito assistncia farmacutica, que aparecer sob a forma de discurso. E, assim, permite-nos aferir o pensamento e as sustentaes de cada grupo de atores acerca dessa questo, identificando os discursos coletivos que impulsionam, defendem, rebatem e julgam o direito social assistncia farmacutica. E permite-nos aferir, tambm, como estes discursos se relacionam entre si e com o contexto poltico, jurdico e social brasileiro. Permite-nos, por fim, visualizar a forma como esse direito social vem sendo exercido em juzo e os conflitos subjacentes ao seu exerccio.

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Para se criar o Discurso do Sujeito Coletivo de cada grupo de atores dos processos judiciais, foram utilizadas, de acordo com as orientaes de LEFVRE e LEFVRE34, as seguintes figuras metodolgicas: Expresses-chave: foram localizadas nos argumentos de cada ator, as expresses que revelam a essncia desses argumentos trazidos aos autos. Essas expresses sintetizam os argumentos sustentados pelos atores, sendo transcries literais dos textos processuais coletados. Idias centrais: so as expresses lingsticas que descrevem, da forma mais sinttica e precisa possvel, o sentido de cada expresso-chave (ou conjunto homogneo de expresses-chave). Assim, a idia central uma descrio sinttica do sentido dos argumentos encontrados. Como j citado, cada processo recebeu uma ficha dentro desta pesquisa, com um nmero especfico (de 1 a 31), contendo informaes objetivas acerca do mesmo e as principais argumentaes de seus atores. Para a construo do Discurso do Sujeito Coletivo de cada grupo de atores, foram agrupadas todas as argumentaes dos atores em um arquivo, todas as argumentaes dos rus em outro e, por fim, todas as argumentaes dos juzes em um terceiro arquivo. As argumentaes de cada ator continuaram a ser identificadas pelo nmero que o respectivo processo recebeu nesta pesquisa (de 1 a 31). Assim, todas as argumentaes do autor do processo 1 foram identificadas com o nmero 1, as do autor do processo 2 com o nmero 2, as do ru do processo 1 com o nmero 1 e assim por diante. Passou-se, posteriormente, para a leitura detalhada de cada um desses argumentos, destacando-se os trechos considerados mais relevantes, que lhes conferiam significncia. Esses trechos relevantes foram destacados, separando-os dos demais pedaos do texto considerados irrelevantes para fins de anlise. A identificao desses trechos mais relevantes permitiu-nos identificar as expresses-chave contidas nas argumentaes de todos os atores dos processos, dentro da cada grupo especfico. As expresses-chave encontradas continuaram numeradas de acordo com o nmero do processo.

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As expresses-chave homogneas, ou seja, que possuam um mesmo ncleo de sentido, foram agrupadas, sempre guardando referncia com o nmero do processo de origem. Esse ncleo de sentido o que LEFVRE e LEFVRE34 denominam como idia central. Identificou-se, desta forma, atravs do agrupamento das expresses-chave homogneas de cada grupo, a idia central dessas expresses. A idia central representa uma descrio, a mais sucinta possvel, do sentido dos argumentos encontrados nos processos, agrupados de acordo com a homogeneidade de suas expresses-chave. A idia central tem, portanto, a importante funo de individualizar um dado discurso ou conjunto de discursos, descrevendo, positivamente, suas especificidades semnticas o que permite distingu-lo de outros discursos portadores de outras especificidades semnticas (LEFVRE e LEFVRE, p.25)34. Pode ser considerada, ento, o nome ou a marca do sentido dos discursos. As expresses-chave, por sua vez, so elementos do discurso que remetem idia central e a corporificam (LEFVRE e LEFVRE, p.26)34. Representam o contedo do sentido identificado pela idia central. Desta forma, temos que tanto as expresses-chave quanto as idias centrais so indispensveis para que se possa identificar e descrever o sentido dos discursos, que no caso da presente pesquisa, esto sintetizados nos argumentos trazidos aos autos pelos atores processuais. Assim, as idias centrais encontradas possuem uma funo identificadora do sentido dos discursos trazidos aos processos, enquanto que as expresses-chave corporificam, recheiam este sentido identificado. Temos ento que, para cada grupo de atores processuais, foram identificadas as expresses-chave de seus argumentos, agrupando-se as homogneas, que remetem a uma idia ou sentido semelhantes. A partir desses agrupamentos, portanto, foram identificadas as suas idias centrais, que foram descritas sucintamente, dando-lhes um nome ou uma marca.

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Foi possvel obter os ncleos de sentido dos argumentos encontrados (idias centrais), bem como os contedos desses ncleos de sentidos (expresses-chave). Temos, ento, os sentidos dos discursos encontrados nos processos e a descrio desses sentidos. Assim, pudemos passar para a prxima fase desta metodologia, qual seja: a construo do Discurso do Sujeito Coletivo. O Discurso do Sujeito Coletivo um discurso sntese que rene, em um s discurso, isto , em um s conjunto, as expresses-chave e idias centrais semelhantes, o qual passa a expressar ou a representar a fala do social ou o pensamento coletivo na primeira pessoa do singular (LEFVRE e LEFVRE, p.28)34. Assim, aps a reunio das expresses-chave homogneas e da identificao de suas respectivas idias centrais, foi possvel a composio de um discurso comum, coletivo, para cada ncleo de sentido identificado nos discursos de cada grupo de atores. Este discurso comum, coletivo, foi elaborado a partir das expresses-chave homogneas que recheiam cada ncleo de sentido, da forma como apareceram nos processos. O discurso comum elaborado capaz de representar o coletivo de autores, de rus e de juzes. A fala do social, portanto, na presente pesquisa, foi obtida sistematicamente pelo procedimento at ento descrito buscando-se, nas idias centrais e expresseschave identificadas, um discurso compartilhado entre os integrantes de cada grupo de atores. Cada autor, cada ru e cada juiz proferiu individualmente um discurso dentro de cada processo. O Discurso do Sujeito Coletivo do grupo de autores, do grupo de rus e do grupo de juzes permite-nos conceber as representaes sociais de cada grupo, como a expresso do que pensam e do que proferem essas populaes dentro do exerccio do direito objeto. assistncia farmacutica. Permite-nos, tambm, confrontar essas representaes, visto que cada grupo apresenta um discurso distinto acerca do mesmo

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Assim, foi elaborado um painel de Discursos do Sujeito Coletivo para cada grupo de atores processuais. Foi elaborada uma tabela com o agrupamento de expresses-chave e as respectivas idias centrais e, tambm, um painel contendo as idias centrais identificadas e o discurso coletivo proveniente de cada agrupamento de expresseschave. Este painel, dentro da metodologia empregada, resgata o imaginrio social de cada grupo de atores sobre o tema em foco nesta pesquisa, refletindo como os autores, os rus e os juzes de direito, sustentam e exercem o direito social assistncia farmacutica. O painel do Discurso do Sujeito Coletivo ir refletir o que se pode pensar, em uma dada formao sociocultural, em um dado grupo ou em uma dada coletividade, sobre um determinado assunto. Temos como resultado desta pesquisa um painel de discursos que reflete como podem pensar e agir os usurios do SUS, os gestores do SUS e os juzes de direito, acerca do exerccio do direito assistncia farmacutica. De acordo com LEFVRE e LEFVRE34, quantidade e qualidade so conceitos complementares e no, como muitos acreditam, mutuamente exclusivos (p.34). Atravs da identificao das idias-centrais, do sentido dos discursos, foi possvel obter, quantitativamente, a incidncia das mesmas no total de discursos, entendendo-se o total de discursos como o total de iniciais, de defesas e de sentenas dos processos coletados. Assim, foi possvel identificar o quantum encontra-se presente uma dada idia central no conjunto dos discursos existentes. Acreditamos ser possvel vislumbrar, com o uso da citada metodologia, de que forma um dado direito social, neste caso o direito assistncia farmacutica, vem sendo sustentado, defendido e julgado em juzo e quais as implicaes jurdicas, polticas e sociais decorrentes de seu exerccio. Passaremos, a seguir, para os resultados encontrados nesta pesquisa.

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4. RESULTADOS 4.1 - Caracterizao dos autores Encontram-se abaixo as descries objetivas relacionadas aos autores dos processos, divididas em: representao em juzo, espcie de autor, doenas de que padecem os autores, medicamentos e insumos pleiteados em juzo, espcie de ao interposta, municpio em que reside o autor e objeto da ao. 4.1.1. Quanto representao em juzo Foram encontradas duas espcies de representao em juzo: a representao por advogados particulares, elegidos e contratados pelos indivduos que ingressaram com a ao; e a representao efetuada pela Procuradoria Geral do Estado que, atravs da Procuradoria de Assistncia Judiciria (PAJ), destina-se a prestar Assistncia Judiciria Gratuita populao, atendendo queles que comprovadamente no possuem renda suficiente para arcar com os custos de um advogado, sem prejuzo para sua prpria sobrevivncia.

representao do autor
80,00% 70,00% 60,00% 50,00% 40,00% 30,00% 20,00% 10,00% 0,00% possui advogado particular representado pela PAJ Seqncia1

Figura 1. Representao do autor em juzo

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Destaca-se que dos 67,70% dos autores que so representados por advogados particulares, 23,8% possuem o apoio de associaes, criadas para proteger interesses de portadores de determinadas doenas ou interesses relacionados sade em geral. 4.1.2 Quanto espcie de autor Procurou-se identificar nos processos as seguintes espcies de autor: autor coletivo, que representa em juzo os interesses de toda uma coletividade, indistintamente; autor em litisconsrcio ativo, que representa o interesse comum de dois ou mais indivduos, devidamente identificados; autor individual, que representa em juzo os interesses de um s indivduo.
Espcie de autor
120% 100% 80% coletivo 60% 40% 20% 0% 1 em litisconsrcio ativo individual

Figura 2. Espcie de autor Assim, temos que 96,8% dos autores dos processos enquadram-se na espcie de autor individual, defendendo em juzo os interesses de um s indivduo. Destaca-se que no foi encontrado nenhum autor na modalidade de autor coletivo.

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4.1.3 Quanto s doenas de que padecem os autores Todo pedido de medicamento ou insumo encontra-se subsidiado por uma determinada doena. No existe pedido de medicamento sem que haja a especificao da doena que acomete o autor. Desta forma, foram encontradas as seguintes doenas nos processos:

Insuficincia Renal Crnica

Doenas de que padecem os autores


Rejeio de Transplante de Fgado

35,00%

Esclerose Multipla AIDS

30,00%
AIDS + Hepatite C Diabetes Mellitus + Neuropatia Hepatite C

25,00%

20,00%

Hepatite B Leucemia Mielide

15,00%

Diabetes Mellitus Diabetes Mellitus + Hipotiroidismo Alergia Alimentar

10,00%

5,00%

Toxioplasmose IGM Leucemia

0,00% 1

Artrite Reumatide Tumor Cerebral

Figura 3. Doenas de que padecem os autores 4.1.4 Medicamentos e insumos pleiteados em juzo Foram identificadas, no pedido do autor, as seguintes especificaes e apontamentos, em relao ao medicamento ou insumo pleiteado em juzo: nome genrico do medicamento ou insumo, nome do laboratrio farmacutico responsvel pela fabricao ou

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comercializao dos mesmos e o valor mensal para a aquisio destes. Destaca-se que todos os componentes da tabela abaixo encontram-se especificados da forma como aparecem nas peties iniciais dos processos. Tabela 1 Caracterizao dos medicamentos e insumos pleiteados pelos autores Processo Medicamentos e pleiteados Laboratrio Nome genrico do Valor medicamento insumo (respectivamente) ou mensal to insumo (total) 1 2 3 TENOFOVIR No aponta No aponta interferon beta 1 a 1.200,00 3.200,00 do ou medicamen

insumo (respectivamente)

AVONEX 300 ABBOTT mcg

PEGASYS 180 F. Hoffmann La Interferon Peguilado 5.981,72 mcg RIBAVIRINA Roche ltd No aponta WORD MED Alfa 2 a o mesmo No aponta cloridrato eto de sevelamer 2.052,00 de No aponta

4 5

PROGRAF

RENAGEL 800 No aponta mg

sevelamer/hidroclor 100 No aponta No aponta 7.000,00

GLIVEC mg/d

insulina humana

NPH No aponta

o mesmo

304,00

36

insulina regular humana No aponta o mesmo o mesmo o mesmo o mesmo No aponta Interferon Peguilado 5.184,60 Alfa 2b No aponta o mesmo No aponta 300,00 No aponta

fitas testes para No aponta glicemia capilar 8 ABACAVIR AMPRENAVI R No aponta KALETRA 9 PEGINTRON 100 mcg RIBAVIRINA 10 para aparelho de No aponta de + este No aponta insulina humana NPH Shering-plought No aponta No aponta

Fitas reagentes No aponta prescision para controle glicemia

11

Aparelho Advantage para Controle Glicemia fitas para aparelho

No aponta

180 (aquisio do aparelho) + 320,00 mensais

reagentes

o mesmo

37

No aponta lancetas +seringas 12 13 NEOCATE INTERFERON PEGUILADO 14 ROVAMICINA No aponta 500 mg 15 VIREAD mg 300 GILEAD distribudo United/Medical 16 Fitas Teste para No aponta aparelho ADVANTAGE + Lancetas para aparelho ADVANTAGE + Fita Teste este No aponta Insulina humana humana NPH + para aparelho Acessvel importadoras No aponta

o mesmo

por No aponta No aponta

7.600,00 No aponta

No aponta

No aponta

e Fumarato por Tenofovir

de 408,00

No aponta

443,12

So os mesmos

Insulina regular

38

17

Insulina Humana Insulina Regular Humana

NPH No aponta +

So os mesmos

392,51

No aponta Lancetas aparelho para +

No aponta

Tiras Teste de glicemia capilar para aparelho 18 Aparelho GLICOSMET RO Teste + Lancetas No aponta Insulina Humana Insulina Regular Humana CAPTOPRIL 25mg No aponta No aponta No aponta No aponta NPH + So os mesmos + Fitas para No aponta So os mesmos 762,00 este

glicemia capilar

39

ATENOLOL 50 mg

No aponta No aponta

No aponta No aponta No aponta

HIGROTON No aponta ASS 100 mg METFORMIN A 850 mg 19 PEGASYS F. Hoffmann La Interferon Peguilado 3.974,16 Roche ltd RIBAVIRINA 20 Insulina humana humana No aponta Seringa Agulhas descartveis para aplicao No aponta o mesmo de insulina INJEO GLUCOGEM 21 ERITROPOETI No aponta NA RECOMBINA NTE 10.000 No aponta No aponta e So os mesmos No aponta Alfa 2a o mesmo So os mesmos 309,97

NPH No aponta +

Insulina regular

40

unidades 22 23 ETANERCEPT E HEPSERA mg 10 GILEAD distribudo AL 24 Insulina NPH + No aponta Insulina Humana Regular No aponta Fitas Teste para aparelho ADVANTAGE 25 26 TEMODAL 200 mg Aparelho GLICOSMET RO da marca ONE para aparelho No aponta Insulina humana 27 Insulina LISPRO ELI LILLY No aponta 780,54 NPH o mesmo TOUCH este + Fitas Teste No aponta Aparelho GLICOSMETRO 381,20 Shering Plought No aponta 5.200,00 No aponta o mesmo 290,00 UNITED/MEDIC e ADEFOVIR por 1.727,25 WYETH ENBREI 2.950,00

41

No aponta Insulina GLARGINA LANTUS No aponta Insulina Humana Regular Tiras teste para aparelho ACCU CHECK + para ACTIVE Lancetas CHECK agulhas modelo ULTRAFINE III MINI, curta 31 G 28 Insulina Humana Regular No aponta Insulina LISPRO HUMALOG Fitas teste para No aponta No aponta ROCHE

No aponta

o mesmo

No aponta

aparelho ACCU No aponta

No aponta

No aponta

184,00

No aponta

No aponta

42

controle glicemia PURANT 4 29 30 31 GLIVEC mg/d AVONEX KALETRA

de No aponta

No aponta

100 No aponta ABBOTT No aponta

No aponta Interferon beta 1 a No aponta

7.000,00 2.600,00 1.200,00

Assim, percebemos que em 35,5% dos processos aparece expressamente o nome do laboratrio farmacutico e, em 77,4% dos casos, o autor requer pelo menos um medicamento ou insumo (dos demais pleiteados) de uma determinada marca, sobrepondo o nome fantasia do medicamento ou insumo ao seu nome genrico. 4.1.5 Quanto espcie de ao interposta em juzo para pleitear o fornecimento do medicamento Foi identificada a espcie de ao interposta pelos autores dos processos para pleitearem o fornecimento de medicamentos. Verificou-se que os autores interpem ora aes ordinrias com pedido de antecipao de tutela e ora mandado de segurana.

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Espcie de ao
80,00% 70,00% 60,00% 50,00% 40,00% 30,00% 20,00% 10,00% 0,00% 1 2 3 Ao ordinria com pedido de tutela antecipada Mandado de Segurana

Figura 4. Espcie de ao interposta pelo autor Destaca-se que, independente do tipo de ao interposta em juzo, em 100% dos casos h pedido liminar por parte do autor, visando concesso imediata do medicamento pleiteado. A urgncia na satisfao deste pedido demonstrada pelo autor atravs da alegao de iminente risco de morte ou agravo em decorrncia do no uso da medicao. 4.1.6 Quanto ao Municpio em que reside o autor da ao Como o Foro da Fazenda Pblica destina-se a abrigar aes provenientes de todo o mbito do Estado de So Paulo, procurou-se identificar o Municpio em que reside o autor.

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Municpio em que reside o autor


90,00% So Paulo 80,00% 70,00% 60,00% 50,00% 40,00% Barueri 30,00% 20,00% 10,00% 0,00% 1 Jundia Porto Feliz Monte Alto So Bernardo do Campo Bauru

Figura 5. Municpio em que reside o autor da ao Assim, temos que a maioria das aes interposta por indivduos que residem em So Paulo, representando um total de 80,7% das aes coletadas. 4.1.7 Quanto ao objeto da ao interposta em juzo Foram identificados os pedidos efetuados pelo autor em cada processo, ao ingressar com a ao em juzo. Posteriormente, foram identificadas as idias centrais, os ncleos de sentido desses pedidos. Aps essa identificao, buscou-se mensurar a incidncia de cada idia central sobre o total de processos coletados. Tabela 2. Idias centrais contidas nos pedidos dos autores A B Fornecimento imediato, gratuito, indefinido e indeterminado do medicamento, de acordo com as especificaes contidas na prescrio mdica Fornecimento imediato do medicamento prescrito pela quantidade e tempo necessrios ao integral tratamento mdico do autor ou at que a critrio mdico venha a ser substitudo por outro

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C D E F

Fornecimento de outros medicamentos que venham a ser prescritos futuramente pelo profissional mdico que lhe assiste Indenizao por danos morais e patrimoniais no total de 1.000 vezes o valor do medicamento necessrio Aplicao de multa diria a ser arbitrada pelo juiz em caso de no fornecimento do medicamento O fornecimento do medicamento em carter de urgncia, atravs de medida liminar, estando presentes os requisitos para a concesso desta medida (fumus boni iuris e periculum in mora)

Concesso de justia gratuita, visto que o autor no possui condio financeira de arcar com as custas do processo sem prejuzo de sua prpria subsistncia

Incidncia das idias centrais


120,00% 100,00% Idia Central A 80,00% 60,00% 40,00% 20,00% 0,00% 1 2 Idia Central B Idia Central C Idia Central D Idia Central E Idia Central F Idia Central G

Figura 6. Incidncia das idias centrais relativas aos pedidos dos autores 4.2. Do Discurso do Sujeito Coletivo dos autores Atravs da utilizao da metodologia do discurso do sujeito coletivo, conforme especificado no item 3.2 deste trabalho, foram identificadas as idias centrais,

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expresses-chave e expresses-chave homogneas presentes nos argumentos trazidos aos autos pelos autores dos processos. E, assim, foi construdo o Discurso do Sujeito Coletivo relacionado a cada idia central identificada. Abaixo, especificaremos as idias centrais e os Discursos do Sujeito Coletivo a elas relacionados. No anexo A, encontra-se a tabela com as expresses-chave identificadas, agrupadas por expresses-chave homogneas, que permitiram a identificao de cada idia central. 4.2.1. Idias centrais dos discursos dos autores Tabela 3. Idias centrais dos discursos dos autores A B O autor portador de uma determinada doena, que est colocando em risco a sua vida ou a sua sade. O medicamento prescrito pelo profissional mdico que assiste o autor representa um avano cientfico e o nico capaz de controlar a molstia que lhe acomete. C D E O autor no possui condies financeiras para adquirir o medicamento O direito do autor sade e assistncia farmacutica integral um direito fundamental, garantido por Lei. As leis que subsidiam o direito sade e assistncia farmacutica compreendem o fornecimento do medicamento especfico necessitado pelo autor. F G Os direitos sade e assistncia farmacutica no dependem de regulamentao infraconstitucional para serem exercidos. Os direitos fundamentais sade e assistncia farmacutica no podem ser condicionados por polticas pblicas de sade ou por questes oramentrias. H I Os juzes tm se manifestado favoravelmente em pedidos semelhantes ao do autor. A poltica de assistncia farmacutica do Estado possui falhas e, por isso, no contempla o medicamento pleiteado.

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O Estado deve reparar o dano material e moral causado ao autor em decorrncia de sua omisso.

Incidncia das idias centrais dos autores


120% Idia Central A 100% 80% 60% 40% 20% 0% 1 Idia Central B Idia Central C Idia Central D Idia Central E Idia Central F Idia Central G Idia Central H Idia Central I Idia Central J

Figura 7. Incidncia das idias centrais dos autores 4.2.2. Discurso do Sujeito Coletivo relacionado a cada idia central dos autores Idia central A - O autor portador de uma determinada doena, que est colocando em risco a sua vida ou a sua sade. Discurso do Sujeito Coletivo: So gravssimas as condies de sade que afligem o impetrante. Realizou exames que diagnosticaram que portador de doena largamente associada com significativa morbidade e mortalidade. Desta forma, seu quadro clnico exige cuidados especiais e medicao ininterrupta. Encontra-se, portanto, com o estado de sade bastante delicado. Se esta doena no for combatida com eficcia pode causar danos ainda mais graves sua sade ou at mesmo a sua morte. Fica evidenciado que o impetrante est correndo grave risco de vida.

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Idia central B - O medicamento prescrito pelo profissional mdico que assiste o autor representa um avano cientfico o nico capaz de controlar a molstia que lhe acomete. Discurso do Sujeito Coletivo: O profissional mdico que assiste o autor, levando em conta a fragilidade da terapia convencional, determinou a utilizao de medicamentos novos que esto chegando no mercado, que foram desenvolvidos graas ao avano cientfico. H grande expectativa em torno desta nova gerao de medicamentos, que apresentam eficcia superior aos medicamentos convencionais. Estes medicamentos so a nica opo teraputica com possibilidade para interromper a evoluo da doena que acomete o autor. Somente a medicao pleiteada capaz de garantir uma convivncia harmoniosa com a doena. Sem a referida medicao o quadro de sade do impetrante, certamente, agravar-se-, podendo ocorrer srios prejuzos a seu organismo. Estes medicamentos no esto disponveis na rede pblica, porm so fundamentais para a manuteno de sua vida. Se no for tratado com os mesmos, o impetrante corre imediato e iminente risco de vida. Idia central C - O autor no possui condies financeiras para adquirir o medicamento. Discurso do Sujeito Coletivo: O medicamento possui um custo elevadssimo, muito alm das possibilidades financeiras do autor, que pessoa pobre na acepo legal do termo. Desta forma, no pode o autor, de forma lgica, suportar tamanho gasto com o medicamento, sendo-lhe necessrio recorrer ao SUS. No tem, portanto, condies financeiras de adquirir este nico medicamento existente no mercado e vital para o seu tratamento. Idia central D - O direito do autor sade e assistncia farmacutica integral um direito fundamental, garantido por Lei. Discurso do Sujeito Coletivo: O que est em discusso o direito incontestvel sade, a prpria vida do ser humano. direito fundamental que no lhe pode ser negado O artigo 5 da CF assegura

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as pessoas o direito vida e o artigo 6 da Lei Maior consagra a sade como direito social, verdadeira clusula ptrea em favor do cidado. O direito lquido e certo do impetrante decorre do artigo 196 da Constituio Federal, que prescreve que a sade um direito de todos e um dever do Estado, garantido atravs de polticas econmicas e sociais que visem a reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Os artigos 2 e seguintes da Lei 8080/90 preconizam que a sade um direito fundamental do ser humano, devendo ser provido pelo Estado de forma integral e que esto includos no campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. A responsabilidade do Estado quanto ao fornecimento de medicamentos est disposta expressamente no artigo 6, I, d e artigo 7, II, da Lei 8080/90. Ainda, de acordo com o artigo 7 da citada lei, as aes e servios de sade que integram o SUS so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da CF, obedecendo, entre outros, o princpio da integralidade de assistncia, entendida como um conjunto articulado e continuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. A Lei complementar 791/95 sustenta que a sade uma das condies essenciais da liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei e que o direito sade inerente pessoa humana, constituindo-se em direito pblico subjetivo. Os artigos 220, 222 e 223 da Constituio do Estado de So Paulo dispem que: a sade direito de todos e dever do Estado, que os poderes pblicos estadual e municipais garantiro o direito sade mediante polticas sociais, econmicas e ambientais que visem o bem estar fsico, mental e social do indivduo e da coletividade e reduo do risco a doenas e outros agravos. Garantem o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade, em todos os nveis e o atendimento integral do indivduo, abrangendo a promoo, preservao e recuperao de sua sade. O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei Ordinria 8078/90, em seu artigo 22, enfatiza ainda a obrigao do Estado no fornecimento de servios adequados, bem como

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determina que o seu no fornecimento ensejar a reparao devido aos danos por ele causados. Idia central E - As leis que subsidiam o direito sade e assistncia farmacutica compreendem o fornecimento do medicamento especfico necessitado pelo autor. Discurso do Sujeito Coletivo: As expresses atendimento integral, assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica e integralidade de assistncia, contidas nas leis apontadas, compreendem inexoravelmente o fornecimento de medicamentos indispensveis e essenciais ao valor mximo que o direito pode e deve tutelar: a vida. Nota-se que o legislador constitucional no restringiu o tipo de deficincia, no imps restries ao tipo de deficincia a ser tutelada, outrossim deixou em aberto a todos aqueles que apresentem problemas, por questes de igualdade. principio bsico de hermenutica que onde o legislador no limita no cabe ao interprete faz-lo. O Sistema nico de Sade SUS visa integralidade da assistncia sade, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade. Desta forma, restando comprovado o acometimento do indivduo ou de um grupo por determinada molstia, necessitando de determinado medicamento para debel-la este deve ser fornecido. O fornecimento de remdios e insumos deve ser efetivado para quem deles necessita, no podendo ser negado ou omitido. dever do Estado, portanto, fornecer os medicamentos necessrios manuteno da vida do autor.

Idia central F - Os direitos sade e assistncia farmacutica no dependem de regulamentao infraconstitucional para serem exercidos. Discurso do Sujeito Coletivo: Toda sistematizao constitucional tendente a dar concretude aos direitos fundamentais da pessoa humana no pode ser vista como mero acervo de boas intenes, dessas que jamais extrapolam o letargo tpico do arcabouo das inutilidades jurdicas concebidas

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nesta ptria. Para evitar que isso ocorra a prpria Constituio Federal, no pargrafo 1 do artigo 5, proclama que esses direitos e garantias fundamentais, no qual inseremse o direito sade e vida, tm aplicao imediata. No se diga que o artigo 196 da CF consiste em norma programtica, sem efetividade. O que existe simplesmente a previso de regulamentao futura, a qual dever respeitar os direitos j consagrados constitucionalmente. Merece, pois, aplicao imediata. Idia central G - Os direitos fundamentais sade e assistncia farmacutica no podem ser condicionados por polticas pblicas de sade ou por questes oramentrias. Discurso do Sujeito Coletivo: No deve prevalecer a postura do Estado consistente na negativa de fornecimento de medicamentos necessrios a enfermo carente, sob a alegao de ausncia do medicamento para distribuio gratuita, por estarem em jogo direitos de muito maior relevncia, que so os direitos integridade fsica e a vida. O Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas do Ministrio da Sade indica como terapia medicamentosa para a doena de que padece o autor somente produtos que ele no pode mais utilizar, j que desenvolveu resistncia aos mesmos. A ilegalidade do impetrado consiste no fato da negativa de fornecimento dos medicamentos necessitados pelo autor, sob a alegao de que Portaria emitida pelo Ministrio da Sade no permite o fornecimento destes. Tambm no importa se quem os est requisitando foi atendido por mdico do setor pblico ou particular ou de convnio, isso no dever ser motivo para o no fornecimento do pleiteado. Inexiste direito do Requerido em determinar quem pode ou no pode viver, quem ter o direito de realizar determinado tratamento e quem no ter. O poder pblico no tem supremacia sobre tais direitos fundamentais, que no podem, inclusive, ser executados atravs de precatrios. O direito vida inegocivel e garantido pela Constituio Federal.

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Idia central H - Os juzes tm se manifestado favoravelmente em pedidos semelhantes ao do autor. Discurso do Sujeito Coletivo: Em casos anlogos, os MM. Juzes desse Foro da Fazenda Pblica tm se posicionado no sentido de concederem liminares, determinando ao Sr. Secretario Estadual de Sade o imediato fornecimento de medicaes reclamadas. O medicamento pleiteado, inclusive, j vem sendo objeto de vrias demandas judiciais no Estado de So Paulo. A jurisprudncia de nossos Tribunais tem-se mostrado favorvel ao pedido do autor. Os Tribunais so unnimes quando se trata de proteger o direito vida, o maior bem tutelado pelo Direito. Tm-se manifestado uniformemente acerca da responsabilidade do Estado no cumprimento de sua obrigao, notadamente no fornecimento de medicamentos. Idia central I - A poltica de assistncia farmacutica do Estado possui falhas e, por isso, no contempla o medicamento pleiteado. Discurso do Sujeito Coletivo: O Estado-Administrao , com base na previso mdico-cientfica internacional, j deveria ter previsto a compra dos medicamentos pleiteados em seu oramento. Desta forma, no abastece seus postos de fornecimento de medicamentos com medicamentos como estes, ditos de alto custo, em desrespeito aos preceitos legais. Esta poltica administrativa ineficiente apresenta relao custo-efetividade muito ruim e enseja a ocorrncia de graves crises nos indivduos que necessitam destes medicamentos. O Estado possui diversos mecanismos para diminuir os custos de tais medicamentos. Se no o faz porque no o quer. Isso demonstra a insensibilidade dos governos federal e estadual. O autor no pode ser vtima desse descaso. necessria a definio de uma poltica de mdio e longo prazo, com negociao com fornecedores, avaliao do estimulo produo nacional e outras alternativas.

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Idia central J - O Estado deve reparar o dano material e moral causado ao autor em decorrncia de sua omisso. Discurso do Sujeito Coletivo: Diz a Lei Maior, em seu artigo 5, inciso X, que todos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza, sendo inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Todo cidado tem direito sua incolumidade fsica e moral, sendo assegurado o direito a indenizao pelo dano material e moral decorrente de sua violao. Existe dano pessoa do requerente, dano este contra seu patrimnio: sua honra, bem juridicamente tutelado pela Constituio Federal. O requerente sofreu dano moral inquestionvel traduzido pelo no fornecimento dos medicamentos mais eficazes de que necessita. Ainda, o risco de vida por no utilizar tais medicamentos para conter o mal de que padece, atinge decisivamente a sua honra, importando na tristeza e dor moral, suscetveis de serem indenizadas. Existe claro nexo causal entre o dano experimentado pelos autores e a ao e omisso culposa da requerida. Reza o artigo 159 do Cdigo Civil que aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A requerida, portanto, deve ser responsabilizada e arcar com os prejuzos causados ao autor.

4.3. Caracterizao dos rus A caracterizao dos rus compreendeu a identificao da pessoa fsica ou jurdica contra a qual a ao foi interposta em juzo, ou seja, o plo passivo da ao judicial.

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Caracterizao dos rus


70,00% 60,00% 50,00% Estado de So Paulo 40,00% 30,00% 20,00% 10,00% 0,00% 1 Coord. de Sade da Regio metropolitana de SP Secretaria dos Negcios da Justia Municipio de So Paulo Fazenda Pblica do Estado Secretario de Estado da Sade

Figura 8. Caracterizao dos rus 4.4. Do Discurso do Sujeito Coletivo dos rus Atravs da utilizao da metodologia do discurso do sujeito coletivo, conforme especificado no item 3.2 deste trabalho, foram identificadas as idias centrais e expresses-chave presentes nos argumentos trazidos aos autos pelos rus dos processos, acima caracterizados, e construdo o Discurso do Sujeito Coletivo relacionado a cada idia central identificada. Abaixo, especificaremos as idias centrais identificadas, sua incidncia sobre o total de processos e os Discursos do Sujeito Coletivo relacionados a cada idia central. No anexo B, encontra-se a tabela com as expresses-chave identificadas, agrupadas por expresses-chave homogneas, que permitiram a identificao de cada idia central presente nos argumentos dos rus.

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4.4.1. Das idias centrais dos discursos dos rus Tabela 4. Idias centrais dos discursos dos rus A B Nenhum ato ou omisso de autoridade de sade violou direito lquido e certo do autor. O pedido do autor no se enquadra na padronizao da Poltica de Assistncia Farmacutica para o tratamento da respectiva doena, no merecendo prosperar. C D E O medicamento pleiteado no possui registro da ANVISA, no podendo ser comercializado no Brasil. O Estado possui limitaes legais e oramentrias que obstam a garantia da pretenso do Autor. O Poder Judicirio no pode ser transformado em um co-gestor dos recursos destinados sade pblica. Isso implica em afronta ao principio da separao dos poderes do Estado. F G O Estado de So Paulo no a pessoa jurdica de direito pblico competente para figurar no plo passivo da ao. O direito sade deve ser interpretado em consonncia com os demais preceitos constitucionais, de forma a atender os interesses de toda a coletividade. Atender pretenso do autor sobrepor o individual ao coletivo. H No h possibilidade de se garantir pretenso futura e incerta, como no caso de medicamentos ainda no prescritos ao autor. O pedido deve ser certo e determinado. I O Estado no pode ser responsabilizado por eventuais danos morais e materiais que o Autor alega ter sofrido, em decorrncia da falta da medicao.

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Incidncia das idias centrais dos rus


80,00% 70,00% 60,00% 50,00% 40,00% 30,00% 20,00% 10,00% 0,00% 1 Idia central A Idia central B Idia central C Idia central D Idia central E Idia central F Idia central G Idia central H Idia central I

Figura 9. Incidncia das idias centrais dos rus 4.4.2. Do Discurso do Sujeito Coletivo dos rus Idia central A - Nenhum ato ou omisso de autoridade de sade violou direito lquido e certo do autor. Discurso do Sujeito Coletivo: Nenhum ato do impetrado violou direito lquido e certo do autor, j que o direito lquido e certo aquele que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao, deve trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante. Direito lquido e certo o comprovado de plano. No consta dos autos qualquer ato que porventura praticado pelo impetrado que tenha lesado ou ameaado seu direito. Note-se que o objeto do mandado de segurana consiste na correo de ato ou omisso de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual, liquido e certo. Descabe o mandado de segurana quando o impetrante no tem em vista a defesa de direito subjetivo, mas a de mero interesse reflexo de normas objetivas.

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A ao ou omisso violadora de direito lquido e certo h de estar comprovada perfeitamente, posto o mandamus no permitir instruo probatria. No caso a autoridade no emitiu ou omitiu qualquer ato que pudesse, eventualmente, lesionar ou ameaar direito lquido e certo do impetrante. Tal afirmao pode ser facilmente constatada ante o fato de que a inicial no se encontra acompanhada de qualquer documento que prove tenha havido recusa e/ou omisso desta autoridade quanto ao fornecimento dos insumos e produtos para o seu tratamento. evidente que sem um pedido ou solicitao formal de fornecimento de medicamentos o Estado no tem como saber que tal ou qual indivduo deles necessita. Logo no se pode atribuir conduta omissiva a esta autoridade, que nem mesmo tinha conhecimento da necessidade e inteno do impetrante em obter os medicamentos e insumos em questo do Estado. Idia central B - O pedido do autor no se enquadra na padronizao da Poltica de Assistncia Farmacutica para o tratamento da respectiva doena, no merecendo prosperar. Discurso do Sujeito Coletivo: O medicamento pleiteado pelo autor no faz parte da padronizao do Ministrio da Sade. E a padronizao exigncia imprescindvel para a disponibilizao do remdio. Existem outros medicamentos padronizados para a patologia em questo, disponveis a todos que deles necessitarem. Em conformidade a Poltica Nacional de Medicamentos, decidiu o governo federal formular, para os medicamentos de alto custo, os Protocolos e Diretrizes Teraputicas. O Poder Pblico busca garantir o acesso do paciente ao medicamento. Porm, o medicamento pode se constituir em fator de risco quando utilizado de maneira inadequada. Portanto, deve-se promover o uso racional e seguro de medicamentos. A ao estatal deve abranger medidas que assegurem oferta adequada de medicamentos em termos que quantidade, qualidade e eficcia, razo pela qual o Ministrio da Sade desenvolve esforos na formulao dos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas. Os Protocolos tm o objetivo de, ao estabelecerem claramente os critrios de diagnstico de cada doena, definir: a) o tratamento preconizado com os medicamentos

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disponveis, nas respectivas doses corretas, b) os medicamentos de controle, c) o acompanhamento e a verificao dos resultados, d) a racionalizao da prescrio e do fornecimento dos medicamentos. Ao desenvolver o trabalho de construo dos Protocolos, o Ministrio da Sade incorpora-se ao movimento internacional da Medicina Baseada em Evidncias, e passa a disseminar o conhecimento, assume responsabilidades antes no expressas, dispe-se ao debate, chama os agentes desse processo discusso, conta com o auxlio da comunidade cientfica e constri uma nova dimenso de gesto de medicamentos. Cada Protocolo publicado pelo Ministrio da Sade passa por um longo, laborioso e gratificante processo de construo participativa. Como se constata, para a doena do impetrante o Ministrio da Sade estabeleceu o referido Protocolo Clnico, cabendo, pois, aos profissionais mdicos desta pasta a subordinao aos seus preceitos, no s por se tratar de ato administrativo de autoridade superior, mas, principalmente, por seu contedo ter sido objeto de Consulta Pblica, que promoveu sua ampla discusso e possibilitou a participao efetiva da comunidade tcnico-cientfica, sociedades mdicas, profissionais de sade, gestores e usurios do SUS na sua formulao, sendo obrigatria a observncia deste Protocolo para fins de dispensao de medicamentos para os pacientes que padecem da respectiva doena. Assim, apenas os medicamentos contemplados no citado Programa Nacional que podero ser dispensados aos pacientes, que devero se enquadrar em todos os critrios clnicos e laboratoriais previstos no correspondente Protocolo Clnico. No h tambm qualquer elemento de prova que afaste a possibilidade de obteno de idntico resultado por meio de outros medicamentos disponveis na rede pblica. De acordo com informaes prestadas pela Comisso de Medicamentos Bsicos, rgo da Coordenadoria Geral de Administrao, integrante da SES SP, todos os medicamentos solicitados possuem equivalentes teraputicos que podem ser encontrados na Rede Pblica de Sade. Desse modo o medicamento postulado fornecido pela Rede Pblica atravs de similares teraputicos, ou seja, medicamentos que possuem a mesma bio-equivalncia que o medicamento de referncia. Depreende-se da inicial que o objetivo da autora a garantia de obteno de medicamentos especficos, de forma continuada, desconsiderando o fato de haverem

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similares teraputicos disponveis na Rede Pblica. Porque compelir o Estado a fornecer medicamentos de referncia, se existem outros similares disponveis na rede pblica? Desta forma, ilegal e absolutamente improcedente que o impetrante tenha a possibilidade de escolher o medicamento que lhe seja, segundo seu entendimento, mais conveniente, inclusive pela MARCA. Se h contestao ao medicamento fornecido pela rede pblica ou se, como no caso, o impetrante pretende obter outro medicamento que no est previsto na padronizao, cumpre-lhe apresentar prova incontestvel, de plano, de seus argumentos, arregimentando doutrina mdica que conteste cientificamente a ineficcia dos medicamentos fornecidos pela rede pblica. A concesso do aludido medicamento encontra bice ainda no fato de ter sido prescrito por mdico particular, que no integra a rede pblica estadual. No se justifica que aqueles que adotaram procedimentos particulares atropelem a conduta de aquisio e distribuio de medicamentos. Nos autos no consta qualquer prescrio mdica de mdico prprio da rede do SUS, requisito este que indicaria a prescrio do medicamento pelo prprio Estado. Idia central C - O medicamento pleiteado no possui registro da ANVISA, no podendo ser comercializado no Brasil. Discurso do Sujeito Coletivo: O medicamento pleiteado novo e no possui registro na ANVISA. A nica forma de adquiri-lo atravs de importao direta por pessoa fsica ou atravs de concorrncia pblica internacional, para aquisio por instituies pblicas. O medicamento em questo foi aprovado nos EUA pelo FDA (Food and Drug Administration) todavia, no Brasil o mesmo no possui registro do Ministrio da Sade, no sendo assim comercializado. Isto implica reconhecer que se trata de um novo recurso teraputico, cuja eficincia e segurana ainda esto sendo avaliadas pelo Ministrio da Sade. Por isso, esse referido medicamento sequer poderia ser entregue a consumo em territrio nacional, j que a Lei 6.360/76 estabelece que os medicamentos e drogas e os insumos farmacuticos (art. 1) inclusive os importados, no podem ser expostos venda ou entregues ao consumo antes de registrados no Ministrio da Sade. Sempre existiro

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novos produtos farmacuticos, promissores, em estudos no Brasil e j desenvolvidos ou registrados no exterior. O artigo 24 da Lei 6.360/76 possibilitou a pacientes com doenas graves que no disponham de alternativas teraputicas nacionais, o acesso a essas novas drogas mediante autorizao do Ministrio da Sade, concedida no bojo de um programa denominado de acesso expandido. E, porque se trata de um novo recurso teraputico, cuja eficincia e segurana ainda no foi comprovada em pacientes no Brasil, a ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria editou a Resoluo 26 de 17 de dezembro de 1.999, estabelecendo normas bastante rgidas para a dispensao dessas novas drogas. Em linhas gerais, esse programa, a ser patrocinado exclusivamente pelo laboratrio interessado no registro do medicamento, desenvolve-se dentro de um protocolo pr-estabelecido, atravs do qual se assegura tanto ao paciente interessado, como s autoridades de sade nacionais, informes precisos e completos sobre a nova teraputica, seu resultado, efeitos adversos, enfim, tudo quanto necessrio concesso ou rejeio do registro buscado. Alis, dentre as muitas exigncias postas, estabeleceu-se que esses novos e promissores medicamentos deveriam ser dispensados gratuitamente pelo patrocinador do programa, vedada, expressamente, a sua comercializao, sob qualquer forma, at que concludo o ciclo experimental. Assegurou-se tambm a garantia de tratamento integral a todos aqueles que necessitassem da nova droga, alm de expressa responsabilidade pessoal do patrocinador do programa por qualquer evento adverso grave e inesperado sofrido pelo paciente. O medicamento buscado pelo requerente est presentemente sob a devida avaliao da ANVISA e deveria ser objeto de um correlato programa de acesso expandido. Mas vejase o que se deu no presente caso. Ao invs de se submeter o ora impetrante ao programa de acesso expandido do referido medicamento, garantindo-lhe integral tratamento, s custas e sob responsabilidade do mencionado laboratrio, mas tambm sob o monitoramento das autoridades de sade do pas, preferiu-se utilizar o Poder Judicirio para que o Estado fosse compelido a literalmente pagar a conta do experimento; e o pior, de algo que, por imperativo legal, tico e moral, no poderia ser por ele dispensado.

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Idia central D - O Estado possui limitaes legais e oramentrias que obstam a garantia da pretenso do Autor. Discurso do Sujeito Coletivo: A administrao dispe de um numerrio determinado por lei oramentria para atender o direito sade (verba pr-fixada por lei). No h recursos e sequer previso oramentria estadual que possa garantir o cumprimento de eventual deciso favorvel ao autor. A destinao dos recursos, na sade pblica, no feita de modo arbitrrio e aleatrio pela Administrao, ao sabor de prioridades ou convenincias conjunturais; ao contrrio, como toda e qualquer despesa realizada pela Administrao, h necessidade de previso oramentria, sempre precedentemente chancelada pelo Poder Legislativo. Deste modo temos que h verba pr-fixada para o atendimento de necessidades referentes sade. E como de conhecimento, essas necessidades extrapolam e muito os recursos disponveis. de se considerar que embora seja relativamente fcil imputar ao Estado um poder absoluto, deve-se convir que o mesmo tem limites e recebe recursos da sociedade que, como de notrio conhecimento, no so infinitos, para a execuo de suas obrigaes. Desta forma, no se pode negar a finitude dos recursos estatais e, assim, a questo oramentria no pode ser ignorada (artigos 165 e 167 da Constituio Federal). Nem preciso enfatizar que o Governo Federal, conforme denuncia da imprensa falada, escrita e televisada, no obstante a profunda recesso imposta ao pas, desacelerando a economia, vitimando, em conseqncia, a arrecadao de impostos estaduais, como o ICMS, vem ainda retendo verbas destinadas a todos os setores de investimento pblico, destacando-se o da sade. Faz-se necessria a observncia de determinados limites, quer quanto prpria enfermidade e ao tratamento ofertado, quer quanto a necessidade da Administrao Pblica observar rigorosamente a legislao referente a medicamentos e equipamentos de sade, quer ainda quanto s restries impostas pela Lei de Licitaes e recursos para aquisies. Da porque afirmar que a dinmica da Administrao Pblica diversa da esfera particular, pois se movimenta de acordo com o que a lei e o interesse pblico lhe impe.

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O dever do Estado de agir possui a exata medida da legalidade e do possvel, neste inserido o que se considera aceitvel legal e cientificamente como tratamento razovel e disponvel a todo cidado. A aquisio do medicamento no endereo indicado pela advogada do autor, pertence a importador que por certo cobra valores muito superiores ao efetivo preo de mercado. Desta forma, a aquisio no poderia ser feita sem se atropelar os princpios constitucionais da obrigatoriedade de licitar, da legalidade e da moralidade. Tambm a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei 101/00), com grande vigor, combate toda a contrao de despesa no prevista e sem amparo em correspondente receita, implicando seu descumprimento, inclusive, responsabilidade criminal para o administrador. Idia central E - O poder Judicirio no pode ser transformado em um co-gestor dos recursos destinados sade pblica. Isso implica em afronta ao princpio da separao dos poderes do Estado. Discurso do Sujeito Coletivo: Sob o fundamento de se proteger o direito sade o Poder Judicirio no pode ser transformado num co-gestor dos recursos destinados sade pblica, com o que se viola o artigo 2 da Constituio Federal (independncia entre os poderes). Ao Governo do Estado incumbe dosar providncias, estabelecer prioridades e distribuir recursos financeiros para atender os problemas que atingem a populao. Da que a definio de prioridades e reas de atuao reside no campo exclusivo da discricionariedade do Estado, escapando ao exame do Judicirio. Ento, a pretenso deduzida nesta ao, que se cinge obrigao de fazer pelo Estado, por dita irregularidade, acaba por se contrapor frontalmente a todos os princpios regedores da administrao, j que ignora a convenincia e oportunidade do ato, merc de prioridades oramentrias e outras necessidades emergentes do Poder Pblico. Na medida em que outro Poder que no o Executivo passa a gerir o Errio atravs de medidas judiciais, redirecionando recursos empenhados pelo administrador, como tambm alterando prioridades prvias e legalmente estabelecidas, solapa-se a

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autonomia do ente federado, j que extirpada a possibilidade de auto-gesto e autocontrole. Desta forma, a deciso judicial que determina a forma, onde e com quem a administrao deve despender seus recursos da rea de sade subverte a ordem constitucional que deu ao Poder Executivo a atribuio de gerir a poltica de sade desenvolvida pelo Estado, e subverte a ordem constitucional que d independncia aos poderes constitudos no exerccio de seus misteres. Compelir o Estado de So Paulo a adquirir e fornecer medicao ausente em Rede Pblica, porque disponvel no mercado somente por meio de empresas importadoras, interferir na discricionariedade da administrao. Idia central F - O Estado de So Paulo no a pessoa jurdica de direito pblico competente para figurar no plo passivo da ao. Discurso do Sujeito Coletivo: O artigo 198 da Constituio Federal estabelece a regionalizao como pressuposto do SUS Sistema nico de Sade. A regionalizao refere-se distribuio espacial dos servios de sade para o atendimento da populao de determinada regio, de forma que tais servios sejam operados em conformidade com os interesses e peculiaridades de cada uma das entidades estatais, de acordo com sua autonomia poltica e administrativa, bem como com a competncia conferida pela Constituio Federal e legislao incidente. Se a Unio pretender executar aes ou servios cuja competncia foi atribuda ao Estado, ou a Unio ou o Estado pretender executar aes ou servios no Municpio, quando a competncia para a execuo ficou constitucional ou legalmente garantida ao Municpio, ficar configurada a invaso de competncia, violao a ser corrigida pela via constitucional. Assim, tendo em conta a autonomia que advm da regionalizao dos servios de sade, pode-se afirmar que ao Municpio cabe o fornecimento do medicamento pretendido pela impetrante, uma vez que o mesmo habilitado na condio de gesto plena do Sistema Municipal. Cumpre destacar que o Municpio habilitado como Gestor Pleno do Sistema Municipal, nos termos da Norma Operacional Bsica NOB SUS 01/96, aprovada pela Portaria MS 2203, publicada

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no DOU de 06/11/96, passa a ser, de fato, o responsvel imediato pelo atendimento das necessidades e demandas de sade de seu povo e das exigncias de intervenes saneadoras em seu territrio. Para tanto, deve gerir os servios de sade prestados e oferecidos no mbito do Municpio. Com relao aquisio e fornecimento dos medicamentos objetos desta ao, as responsabilidades foram determinadas da seguinte maneira: ao gestor federal compete aquisio e fornecimento de medicamentos padronizados para o tratamento da molstia; s Secretarias de Estado da Sade competem a programao, recebimento dos medicamentos padronizados, armazenamento e distribuio dos mesmos aos Municpios; s Secretarias Municipais de Sade cabe garantir o acesso ao tratamento clinico, alm da guarda gerenciamento e dispensao dos medicamentos recebidos e vinculados ao Programa. A funo do Estado de So Paulo neste caso restringe-se fiscalizao de procedimentos, consubstanciada no acompanhamento e avaliao dos estoques desses frmacos e da sua dispensao por parte dos municpios, que so responsveis pelo fornecimento dos medicamentos aos pacientes. A ao judicial, bem se v, foi mal endereada ao Estado de So Paulo, parte manifestamente ilegtima para figurar como obrigado ao fornecimento dos medicamentos ora postulados. Em relao s entidades autrquicas que integram o SUS, compete s mesmas prestar aos seus usurios no s assistncia mdica como tambm teraputica integral, inclusive farmacutica, de acordo com os princpios norteadores do SUS. Estas entidades integram o SUS, ao lado dos demais rgos e instituies federais, estaduais e municipais, da administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, que prestam aes e servios de sade. Na qualidade de entes autrquicos integrantes do SUS, tm personalidade jurdica e patrimnio prprio, o que lhe permite assumir direitos e obrigaes. O processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, pois a pretenso em relao autoridade estadual ilegtima e caracteriza um bis in idem no que se refere ao comprometimento do oramento do Estado de So Paulo.

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Idia central G - O direito sade deve ser interpretado em consonncia com os demais preceitos constitucionais, de forma a atender os interesses de toda a coletividade. Atender pretenso do autor sobrepor o individual ao coletivo. Discurso do Sujeito Coletivo: O direito sade deve ser interpretado luz de toda sistemtica constitucional. Mesmo que se reconhea o acesso universal e igualitrio sade um direito fundamental tutelado pela Carta Magna, nenhum direito, por mais fundamental que seja, pode ser exercido de modo ilimitado e incondicionado e nem tampouco interpretado isoladamente. Olhar a situao, sem contextualizar essa dinmica prpria da implementao dos direitos sociais, significar impor tratamento desigual, privilegiando aquele que primeiro aporta ao Judicirio, quando muitos sequer cogitam deterem igual direito. E no se est aqui pretendendo relegar a segundo plano as necessidades mdicas do autor, mas to somente ressaltando que h outros medicamentos igualmente necessrios ao tratamento das doenas vrias e que foram elegidas como prioritrias, segundo poder discricionrio do administrador. O direito sade igualmente importante para todos. No se antev a possibilidade, dentro do Estado de direito, que a satisfao do direito de sade de um cidado conduza, necessariamente, ao comprometimento de iguais direitos dos demais. Um tal direito subjetivo no contemplado pela Constituio como sendo absoluto e incondicionado. A pretenso inicial encerra extenso que definitivamente violenta princpios constitucionais no menos fundamentais at mesmo o direito sade e vida daqueles que no podero ser assistidos por conta da despesa que a Administrao passar a arcar com o fornecimento do medicamento em questo. Dentro do Estado Social de Direito o Poder Pblico tem mais deveres em face do cidado, circunstncia que o vincula de forma inexorvel sua finalidade primordial de atuao. As opes do administrador pblico devem sempre se compatibilizar com o interesse pblico cujas balizas encontram-se traadas no ordenamento constitucional e infra-legal. A norma esculpida no artigo 196 da Constituio Federal programtica, sendo que dela no decorre a obrigao estatal de fornecer a medicao exigida. Os artigos 196 e seguintes da Constituio Federal discursam sobre a assistncia sade.

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Tal norma programtica, no auto-executvel. Assim, o dever jurdico do Estado prevenir, programar, fiscalizar e controlar as aes e os servios de sade. E no constam na Constituio Federal ou nas leis obrigao de o Estado fornecer a atividade concreta ao cidado sem um relacionamento jurdico comutativo e sinalagmtico. O impetrante pede alm do que lhe foi dado na distribuio do bem comum. Dar guarida ao seu pedido implica o detrimento dos demais pacientes que tambm necessitam do devido atendimento. Esta a caracterstica que ARISTTELES j conceituava de justia distributiva. A invocao do principio da proporcionalidade pertinente, na medida em que o Estado chamado a atender as necessidades bsicas dos cidados. Como dito por HOBBES, se a quantidade suficiente no h limitao ao dever, mas se necessrio dividir, o critrio ento a proporo. no h como isolar a situao do cidado em face de todos os demais que detm o mesmo direito. Idia central H - No h possibilidade de se garantir pretenso futura e incerta, como no caso de medicamentos ainda no prescritos ao autor. O pedido deve ser certo e determinado. Discurso do Sujeito Coletivo: No caso dos autos o autor requer a condenao do Estado a fornecer-lhe, alm dos medicamentos especificados, outros que venham a ser prescritos posteriormente. No se cuida de hiptese em que lcito formular pedido genrico. Caberia, na inicial, indicar, com preciso, todos os medicamentos, sob pena de violao ao principio da ampla defesa. O pedido no pode ser incerto e futuro. O espectro desta ao est delimitado s especificaes contidas na inicial. A pretenso de exigir do Estado a aquisio de todo e qualquer medicamento que lhes venham a ser prescritos completamente incabvel. De acordo com os artigos 286 e 290 do CPC, em se tratando de prestaes peridicas, o pedido deve ser certo. No h possibilidade de fazer surgir uma responsabilidade estatal ilimitada. O interesse de agir deve estar provado em cada situao especfica, com o que no nos deparamos no presente caso. incabvel o mandado de segurana quando sua pretenso se firma em situao futura e incerta. O impetrante, extrapolando os limites da impetrao, requer deciso que lhe

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garanta, ilimitadamente, o acesso a outras medicaes que no foram prescritas, bem como as que decorrerem de um futuro avano da medicina. Os mandados de segurana s existem de duas espcies: repressivo, quando o ato lesivo j aconteceu e preventivo, diante de prova objetiva e atual de grave ameaa. Mas em ambos o que lhe justifica a ameaa a direito lquido e certo comprovado de plano. Na situao exposta no possvel demonstrar esse direito incontestvel visto amparar-se em situaes futuras incertas, no existindo qualquer procedncia de juridicidade no argumento de que o pedido se faz com o escopo de no onerar e sobrecarregar o Judicirio. O mandado de segurana no pode se converter em segurana normativa, que estabelecesse regras gerais de conduta para casos futuros e indeterminados. A sentena concessiva da segurana apenas invalida o ato impugnado, deixando intacta a norma tida por ilegal ou inconstitucional at que outra norma de igual categoria a revogue. Se a pretenso do autor, quanto aos medicamentos que no lhe foram prescritos, for atendida, estaremos diante dessa situao, visto no existir, neste caso, direito lquido e certo comprovado de plano. Com efeito, e se num futuro prximo um remdio lanado no mercado internacional tiver o seu uso expressamente proibido no territrio brasileiro, mesmo assim estar o Estado obrigado a fornecer a medicao ao autor em vista da coisa julgada nos autor? Assim, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, na forma do artigo 267, I, do Cdigo de Processo Civil. Idia central I - O Estado no pode ser responsabilizado por eventuais danos morais e materiais causados ao Autor. Discurso do Sujeito Coletivo: O pleito indenizatrio improcedente. cristalino que o autor no sofreu nenhum dano material, mesmo porque no logrou demonstra-lo e comprova-lo. Sequer indica em que teria este consistido. Nem se trata de quantificao, mas de prova de sua existncia e devida individualizao. Em nenhuma passagem da inicial o autor especifica sequer a natureza dos danos patrimoniais que supostamente tenha sofrido. No traz ele notcia de um nico prejuzo de tal natureza que tenha experimentado em razo do no

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fornecimento dos medicamentos que postula. Faze-lo, como quer o autor, representaria apenas reconhecer a existncia de responsabilidade civil destituda do necessrio nexo da causalidade. Tambm no procede a pretenso de indenizao por dano moral. O dano moral aquele que ofende a pessoa em seus princpios, em sua dignidade. Sua reparao tem por finalidade minimizar os efeitos de prejuzos ditos irreparveis, dependendo, no entanto, das seqelas e da repercusso suportadas. No basta, assim, o fator, em si, do acontecimento, requerendo prova de sua repercusso. Sua fixao impe que seja feita de forma cautelosa, at porque o dano moral no serve para provocar o enriquecimento sem causa ou um avantajamento do ofendido, convertendo o sofrimento em mvel de captao de lucro. A aferio de seu montante exige a considerao de parmetros. Cabe observar que o valor dos medicamentos no serve de parmetro para fixao do dano moral, no havendo fundamento para justificar a postulao aleatria de 1.000 vezes o valor de uma dose dos medicamentos.

4.5. Da caracterizao das sentenas Procurou-se, nesta etapa, caracterizar as sentenas proferidas pelos juzes de primeiro grau, que pem termo ao processo judicial em primeira instncia, verificando a sua procedncia ou improcedncia, com exame ou no do mrito da ao. Buscou-se, tambm, caracterizar a deciso interlocutria do juiz que concede ou no a liminar requerida pelo autor, visto que esse pedido aparece em 100% das peties iniciais analisadas e tem implicaes relevantes para a poltica de assistncia farmacutica do Estado.

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4.5.1. Deciso dos juizes no que tange a concesso de medidas liminares

Deciso judicial relativa concesso de liminares


100,00% 90,00% 80,00% 70,00% 60,00% 50,00% 40,00% 30,00% 20,00% 10,00% 0,00% 1

Concesso de liminar para o fornecimento dos medicamentos No concesso de liminar para o fornecimento dos medicamentos

Figura 10. Deciso judicial relativa concesso ou no de medida liminar Vemos, a partir da figura 10, que 93,5% das decises interlocutrias proferidas pelos juzes concedem liminar para que o Estado seja compelido a fornecer o medicamento pleiteado pelo autor.

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4.5.2. Sentenas judiciais que julgam o pedido do autor, no que tange o fornecimento de medicamentos

Sentenas judiciais
100,00% 90,00% 80,00% 70,00% 60,00% 50,00% 40,00% 30,00% 20,00% 10,00% 0,00% 1 Improcedente sem o exame do mrito Improcedente com o exame do mrito Procedente

Figura 11. Sentenas judiciais que julgam o pedido do autor 90,3% das sentenas proferidas pelos juzes da Vara da Fazenda Pblica estadual julgam a ao procedente, condenando o Estado de So Paulo a fornecer a medicao pleiteada pelo autor. Destaca-se que nenhuma sentena julga o pedido do autor improcedente com o exame do mrito da ao. 9,7% das sentenas julgam o pedido improcedente por questes processuais, sem a anlise do mrito da ao. Ressalta-se que, das sentenas que julgam procedente a ao: 85,7% condenam a r a fornecer o medicamento pleiteado pelo autor por tempo indeterminado, enquanto perdurar a sua necessidade, a critrio mdico; 14,3% condenam a r a fornecer o medicamento pleiteado pelo autor, sem a indicao de tempo, de acordo com a prescrio mdica; 96,4% das sentenas condenam a r a fornecer o medicamento exatamente nos moldes requeridos pelo autor na petio inicial; 3,6% das sentenas condenam a r a fornecer o medicamento pleiteado pelo autor, especificando que, no havendo restrio por parte do profissional que

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vem lhe assistindo, o medicamento originalmente indicado poder ser substitudo por medicamento genrico com idntico princpio ativo, desde que com prescrio mdica especfica para este fim; 7,1% das sentenas estabelecem multa diria no caso de no fornecimento dos medicamentos; 10,7% das sentenas condenam o Estado a fornecer tambm outros medicamentos que venham a ser prescritos ao Autor, de acordo com prescrio mdica futura; 0,0% das sentenas condenam o Estado por eventuais danos morais e materiais suportados pelo Autor. Ressalta-se, ainda, que das sentenas que extinguem o processo sem o exame do mrito: 66,6% entendem que o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, pois a matria suscitada na petio inicial depende de dilao probatria, e a via processual adequada para tutelar a pretenso do Autor no o mandado de segurana; 33,4% extinguem o processo devido desistncia do autor, pelo fato de exame realizado demonstrar que existe, em relao ao mesmo, intolerncia hematolgica na continuidade da utilizao dos medicamentos pleiteados. 4.6. Do Discurso do Sujeito Coletivo dos juzes. Atravs da utilizao da metodologia do Discurso do Sujeito Coletivo, conforme especificado no item 3.2 deste trabalho, foram identificadas as idias centrais e expresses-chave presentes nos argumentos trazidos aos autos pelos juzes dos processos ao proferirem as sentenas de primeiro grau e, posteriormente, foi construdo o Discurso do Sujeito Coletivo relacionado a cada idia central identificada. Abaixo, especificaremos as idias centrais identificadas, a incidncia dessas idias centrais sobre o total de processos e os Discursos do Sujeito Coletivo relacionado a cada idia central. No anexo C, encontra-se a tabela com as expresses-chave identificadas,

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agrupadas por expresses-chave homogneas, que permitiram a identificao de cada idia central presente nos argumentos dos rus. 4.6.1. Das idias centrais dos discursos dos juzes Tabela 5. Idias centrais dos discursos dos juzes A B O Estado de So Paulo, bem como seu Secretrio de Estado da Sade, so competentes para compor o plo passivo da ao. A atuao do Poder Judicirio no est interferindo no princpio da separao dos poderes do Estado. Est apenas resguardando um direito constitucional. C Demonstrado o autor ser portador de uma doena e necessitar de um determinado medicamento, curial seja o Estado obrigado a providenciar a sua implementao. D E O direito de todos os indivduos sade deve ser garantido integralmente, a despeito de questes polticas, oramentrias ou entraves burocrticos. A regra inscrita no artigo 196 da Constituio Federal auto-aplicvel, no depende de regulamentao para ser exercida.

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Incidncia das idias centrais dos juzes


90,00% 80,00% 70,00% 60,00% 50,00% 40,00% 30,00% 20,00% 10,00% 0,00% 1 Idia central A Idia central B Idia central C Idia central D Idia central E

Figura 12. Incidncia das idias centrais dos juzes 4.6.2.Do Discurso do Sujeito Coletivo dos juzes Idia central A O Estado de So Paulo, bem como seu Secretrio de Estado da Sade, so competentes para compor o plo passivo da ao. Discurso do Sujeito Coletivo: O Secretario de Estado da Sade parte legtima para figurar no plo passivo desta ao. Rejeita-se a ilegitimidade passiva porque as condies estabelecidas para o funcionamento do SUS so irrelevantes, uma vez que de acordo com o artigo 219 da Constituio Estadual o poder pblico assumiu o compromisso de garantir a todos o direito sade. Com respeito argio de que compete Municipalidade de So Paulo o fornecimento de medicamentos, deve-se observar que o Secretario Estadual efetivamente o responsvel por toda a sistematizao da sade pblica, no havendo como se eximir de responsabilidade e, portanto, no h que se falar em ilegitimidade passiva. Portaria e legislao que estabelecem a responsabilidade do gestor municipal para o SUS, no exime a responsabilidade do Estado de So Paulo em fornecer os medicamentos

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solicitados pelo impetrante. Isto porque, os Estados tambm so co-responsveis pela Sade da populao, juntamente com a Unio e os Municpios. Estas normas apenas revelam a existncia de mecanismos administrativos prprios e necessrios descentralizao do atendimento de pacientes em todo o territrio nacional, mediante compensao da distribuio de recursos e despesas prprias do referido sistema, para se evitar a soluo de continuidade. descabido transferir ao Municpio a obrigao que ao Estado tambm imposta por mandamento constitucional, tanto mais que o legislador constituinte no faz distino a um ou a outro, mas sim em verdade o que h de se entender a que a obrigao a ambos compete, sem excluso. Tambm no a circunstncia de tratar-se o impetrante em hospital ligado a uma universidade federal apta a esvaziar a legitimidade do Secretario do Estado para responder pela impetrao. O direito invocado nos autos diz respeito cidadania do impetrante, e tem ele, em tese, a possibilidade de vir a recorrer a qualquer hospital da rede pblica para continuar seu tratamento. A Constituio Federal de 1.988 exige solidariedade da Unio, Estados e Municpios no que toca a prestao de servios de sade a populao. Desta forma, o dever do Estado quanto sade da populao envolve todos os nveis de governo, de forma solidria, motivo pelo qual o seu cumprimento pode ser exigido de qualquer deles, em nada importando o fato do tratamento ter sido prescrito por rgo de outra esfera de governo. Cabe ao Estado de So Paulo, querendo, voltar-se pelas vias apropriadas contra pessoas jurdicas das demais esferas de poder, se assim entender conveniente. Idia central B A atuao do poder Judicirio no est interferindo no princpio da separao dos poderes do Estado. Est apenas resguardando um direito constitucional. Discurso do Sujeito Coletivo: incontroverso ser dever do Estado prover meios para garantir o bem-estar de todos, especialmente no que se refere sade. Trata-se de direito de todo cidado brasileiro e o Judicirio tem por misso assegurar os direitos consagrados na Constituio Federal, no pretendendo governar, mas zelar pelo fiel cumprimento dos deveres do Poder Executivo para com a populao. Ningum recorre ao Judicirio quando est

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sendo bem atendido pelos rgos pblicos, no devendo o juiz ficar alheio ao caso concreto. No nos parece que a repartio dos poderes do Estado deva ser erguida funo de obstculo sade e dignidade da pessoa humana. cedio o entendimento segundo o qual no permitido ao Judicirio determinar as prioridades oramentrias da Administrao. Mas, no caso, ao impor Administrao a aquisio de medicamentos essenciais ao Autor, este juzo simplesmente atendeu a um princpio fundamental que a valorizao da vida humana. E apesar da discricionariedade de que dispe a Administrao Pblica para adotar e at mesmo adquirir medicamentos, no pode furtar-se do dever de desenvolver os meios necessrios para minimizar os efeitos nefastos causados pelo descontrole e progresso da doena em questo, da imprprio e descabido dizer que a ingerncia do Poder Judicirio em tal assunto estaria a se traduzir em co-gestor dos recursos destinados sade pblica estadual. Se o Estado vem se omitindo no cumprimento de suas obrigaes constitucionais e com isso causa dano queles que de sua assistncia necessitam, havendo leso ou ameaa a direito protegido pela Constituio Federal, o Poder Judicirio h que resguardar este direito, que diz respeito valorizao da vida humana. pacfico o entendimento no Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e no Egrgio Superior Tribunal de Justia de que no h falar na hiptese em gesto do errio por parte do Poder Judicirio, uma vez que a vida dos cidados merece integral proteo. Separao dos Poderes matria que no tem incidncia no caso, pois no se permite Administrao atuar segundo critrios de convenincia e oportunidade, eis que no se trata de matria que se insira no mbito de sua discricionariedade, livre do controle jurisdicional. Nesse sentido pacifico que havendo falha administrativa no cumprimento das apontadas normas constitucionais pode sim o Poder Judicirio determinar providencias para atender os interesses fundamentais ou sociais, quer de um individuo, quer da coletividade. O Principio da Separao dos Poderes no predomina mais com a rigidez que vigorava na poca de sua concepo. A ampliao das atividades do Estado contemporneo imps nova viso da Teoria da Separao dos Poderes e novas formas de relacionamento entre os rgos Legislativo e Executivo e destes com o Judicirio, tanto que atualmente se prefere falar em colaborao de poderes.

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Idia central C Demonstrado o autor ser portador de uma doena e necessitar de um determinado medicamento, curial seja o Estado obrigado a providenciar a sua implementao. Discurso do Sujeito Coletivo: Receitado o remdio o Estado obrigado a providenciar a sua implementao, no podendo o indivduo ficar a merc da boa vontade poltica de produzir gastos inteligentes, bem administrando o dinheiro pblico. curial seja o Estado obrigado a providenciar a sua implementao. Do contrario perderia a razo dos hospitais pblicos. Salienta-se que a pretenso de fornecimento dos medicamentos decorre de prescrio mdica, justificada ante a aparente ineficincia dos medicamentos usuais e padronizados pelo Poder Pblico no combate doena, objetivando-se a prestao de tratamento especfico e individualizado, de custo que o torna inacessvel ao impetrante. Se essa a evidncia dos autos, no pode a r subtrair-se da obrigao que os mandamentos constitucionais lhe impe, uma vez que se demonstra imprescindvel para a prpria garantia do direito vida. Qualquer um que venha e pea, como fez o Autor, a concesso gratuita de remdios caros para doenas graves, tem grandes chances de obter liminarmente que o Estado venha e lhe compre remdios caros, contanto que se comprove de que de fato o Autor precise dessa assistncia. E o mdico que o acompanha considerado o nico profissional competente para aferir a pertinncia ou no da utilizao de determinado medicamento, visto que a adequao do medicamento s necessidades do paciente de responsabilidade de quem as prescreve. O Autor busca prestao jurisdicional que obrigue o Estado a fazer o que a lei determina, resguardando seu direito sade. Corroborada a necessidade de tais medicamentos para a sua sobrevida, a impossibilidade de aquisio pelo elevado custo mensal e tendo o Estado o dever de prover as condies para a sade de todos, obrigatrio o fornecimento dos medicamentos de acordo com as prescries dos mdicos que esto a acompanhar o paciente impetrante.

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Idia central D - O direito de todos os indivduos sade representa uma conseqncia indissocivel do direito vida e deve ser garantido integralmente, a despeito de questes polticas, oramentrias ou entraves burocrticos. Discurso do Sujeito Coletivo: O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica. Como cedio, a Constituio Federal impe ao Estado o dever de prover as condies necessrias ao pleno exerccio da cidadania e da dignidade da pessoa humana, fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1), sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (artigo 3). E, ainda elege como direito fundamental do indivduo o seu direito vida (artigo 5) e a qualidade de garantia social, o direito sade. Em conseqncia deve o Estado prover as condies necessrias ao pleno exerccio dos direitos vida e sade, sendo irrelevante a maneira como ser distribudo o servio. O Poder Pblico deve zelar de maneira responsvel por esses direitos, formulando e implementando polticas sociais e econmicas idneas que visem garanti-los. No h que se pretender afastar a responsabilidade do poder pblico no cumprimento de seu dever constitucional, a pretexto de que se trata de norma que demanda, para seu atendimento, regular previso oramentria dos Estados-membros. Desprovido de fundamento jurdico e moral o argumento da falta de dotao oramentria para a aquisio dos remdios especficos para doentes terminais, extraordinariamente caros em razo da necessria importao. A circunstncia de o fornecimento de medicamentos estar vinculado sua prvia padronizao e posterior aquisio pela Administrao Pblica segundo as regras do Estatuto licitatrio no legitima seja imposta ao doente a obrigao de esperar pelos medicamentos de que necessita at que esteja finalizado o processo administrativo. Falta de recursos materiais ou dificuldades outras no tm o condo de erigir-se em motivo suficiente para exculpar o Estado da obrigao, pois em casos urgentes at mesmo a administrao est dispensada de

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procedimentos licitatrios (art. 24, IV, lei 8666/93). Problemas e obstculos administrativos no podem servir de entrave ao cumprimento das metas do Estado. Se a sade direito fundamental de todos, cabe aos rgos pblicos prover as condies imprescindveis ao exerccio desse direito, pois no mesmo lcito invocar dificuldades ou estabelecer formalismos para subtrair-se dos imperativos constitucionais. No h tambm o que se falar em ofensa ao poder discricionrio da Administrao. A discricionariedade a que se refere a Fazenda Estadual admitida apenas na escolha da melhor poltica para satisfazer a demanda, mas nunca de maneira a impossibilitar o fim almejado pelas apontadas normas constitucionais. No possvel admitir-se num Estado Democrtico de Direito como o nosso, diante da urgncia da situao analisada, subjugar a necessidade do paciente disponibilidade na Rede Pblica de Sade dos medicamentos para distribuio somente quando estiverem padronizados ou de adequao do fornecimento s leis oramentrias. Isso esquecer a funo do direito e dar exagerada relevncia burocracia. As limitaes impostas por meio de atos normativos, protocolos, no podem prevalecer em face da Constituio Federal e tampouco fundamentar eventual inrcia ou descaso do Estado. Assim, no colhe o argumento das limitaes oramentrias para deixar de prestar assistncia a uma vida em perigo. Que cesse o Estado todas as demais atividades se isto se fizer necessrio para salvar uma s vida humana que seja! Mas sequer h necessidade de tal extremo, pois basta priorizar a dotao oramentria da sade para as situaes de maior gravidade, em que o risco de vida bastante evidente. Simples seria se o Estado de So Paulo passasse a destinar verbas suficientes para programas especficos em razo do grande nmero de pacientes que padecem da mesma doena do autor. Como sugesto poderiam dispor daquelas vultuosas quantias desperdiadas em publicidade, dita informativa populao, mas que, na maioria das vezes, so verdadeiras campanhas polticas, e que quase sempre acabam impugnadas e anuladas por meio de aes civis, como recentemente vem sendo questionada a campanha publicitria do Governo do Estado de So Paulo para a absurda taxa de policiamento.

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Neste contexto, sobrepesando-se os interesses em litgio, a soluo no poderia ser outra que no o reconhecimento da prevalncia do direito fundamental sade em detrimento do interesse financeiro e secundrio do Estado. Idia central E A regra inscrita no artigo 196 da Constituio Federal auto-aplicvel, no depende de regulamentao para ser exercida. Discurso do Sujeito Coletivo: Versa a presente ao sobre os limites da obrigao do Estado em prestar servios de sade populao. Trata-se de obrigao de natureza constitucional, prevista expressamente pelo Artigo 196 da CF, que elevou a sade condio de direito fundamental, a ser garantido pelo Estado por meio de polticas que assegurem o acesso universal e igualitrio aos servios de sade. A norma constitucional prevista neste artigo de natureza programtica, mas isto no significa ou implica que a ausncia de polticas de garantam efetivamente o direito sade lhe retirem eficcia. Cuida-se de norma constitucional auto aplicvel, de implantao imediata pelo Poder Pblico, que fundamento bastante e suficiente para obrigar a Administrao a fornecer medicamentos, possibilitar tratamentos especficos e realizar exames visando a cura ou melhora das condies de sade da populao. A interpretao da norma programtica inscrita no art. 196 da CF, que tem por destinatrios todos os entes polticos que compe, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro, no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria lei fundamental do Estado. Verdade que a referida norma, bem como as demais normas que regem a matria so auto-executveis e j deveriam, de h muito, serem cumpridas e implementadas pelo Poder Executivo. Os artigos 196 e seguintes da CF impem a assistncia sade a todos os brasileiros e estrangeiros que aqui residem, independente de qualquer requisito especfico ou

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genrico, sendo certo que tal preceito foi praticamente reproduzido pela Carta Paulista. Assim, a Administrao Pblica tem o dever de garantir o acesso sade. O comando contido no artigo 196 da CF de clareza to cristalina que no comporta nenhuma dvida. E o direito do Autor, por sua vez, lquido e certo, claro na sua existncia e bem delimitado em toda a sua extenso, como revelam os autos. No h situaes ou fatos indeterminados, mas sim dever indeclinvel do Estado quanto prestao reclamada na inicial que decorre de preceito esculpido na Lei Maior, havendo pleito legtimo do Autor.

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5. DISCUSSO 5.1. Positivismo jurdico: o purismo metodolgico A consolidao do direito como cincia deve-se, em grande parte, aos estudos do chamado Crculo de Viena, que consistia em um grupo de filsofos e estudiosos do direito que, inspirados pela filosofia analtica e pelo neopositivismo, desenvolveram teorias que proporcionaram, cincia jurdica, objeto e mtodos prprios, capazes de permitir ao jurista autonomia cientfica. Dentre esses filsofos, destaca-se Hans Kelsen, cuja obra, marcada pela publicao da sua Teoria Pura do Direito31 em 1934, influenciou sobremaneira os sistemas jurdicos ocidentais e marcou o pensamento e o desenvolvimento cientfico das escolas de direito. De acordo com BERNARDES5, A tendncia de visualizar o direito como cincia comeou a evidenciar-se no sculo XX, principalmente no seu primeiro quartel, tendo como impulso o pensamento de Hans Kelsen, em especial a partir de 1934, com a publicao da sua Teoria Pura do Direito, que significou um divisor de guas no pensamento jurdico e influenciou, sem sombra de dvidas, a maior parte dos sistemas jurdicos ocidentais (p. 01). O positivismo jurdico, como nos demonstra a teoria pura do direito de Kelsen, no se considera obrigado seno a conceber o direito de acordo com sua prpria estrutura e essncia, ou seja, de acordo com as operaes prprias de seu sistema operativo: o sistema normativo. Seguindo uma inclinao cientfica geral, peculiar ao mundo moderno, em especial ao sculo XIX, o positivismo jurdico traduz a possibilidade de estudar o direito e aplic-lo independentemente de valoraes ticas e de suas implicaes sociais (AZEVEDO, p. 14)3 . Desta forma, a teoria do direito ergue-se sobre os fundamentos da racionalidade, tpicos da cincia moderna, que pregam o purismo metodolgico e a construo lgica do ordenamento jurdico, com base apenas no prprio ordenamento jurdico. A teoria pura

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do direito afasta, do direito e da cincia jurdica, quaisquer elementos que no os normativos, decorrentes do arcabouo de leis e normas que regem o Estado. Somente assim, sustentam os positivistas, possvel a concepo de uma teoria do direito efetivamente autnoma, que no necessite de quaisquer outros elementos que no os encontrados no interior do prprio sistema normativo. As equaes decorrentes das operaes jurdicas, desta forma, sempre so resolvidas dentro do arcabouo jurdico, no necessitando de elementos que lhe sejam estranhos ou que prejudiquem a sua autonomia e pureza metodolgica. Para Kelsen, s so considerados objetos do conhecimento jurdico as relaes jurdicas, ou seja, as relaes que so constitudas atravs de normas jurdicas. Nas palavras de Kelsen31: A cincia jurdica procura apreender o seu objeto juridicamente, isto , do ponto de vista do Direito. Apreender algo juridicamente no pode, porm, significar seno apreender algo como direito, o que quer dizer: como norma jurdica ou contedo de uma norma jurdica, como determinado atravs de uma forma jurdica (p. 79). A cincia jurdica ir se voltar, portanto, para a apreenso do direito como norma jurdica, como contedo de uma norma jurdica, ou como determinado atravs de uma forma jurdica. E, no havendo direito seno o direito estatal, emanado do Estado, a metodologia jurdica funda-se sobre paradigmas lgico-dedutivos, ou seja, sobre a deduo lgica das normas postas validamente pelo Estado. Uma das principais caractersticas do direito positivo, segundo Kelsen, a do prprio direito regular a sua produo e aplicao. Assim, temos, de acordo com o purismo metodolgico, uma teoria esttica e uma teoria dinmica do direito. A primeira tem por objeto o Direito como um sistema de normas em vigor, o Direito em seu momento esttico; a outra tem por objeto o processo jurdico em que o Direito produzido e aplicado, o Direito no seu movimento. Deve no entanto, observar-se, a propsito, que este mesmo processo , por sua vez, regulado pelo Direito (KELSEN, p. 80)31.

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Desta forma, para o positivismo jurdico, tanto a teoria esttica do direito, que se volta para a compreenso das normas em vigor, quanto a teoria dinmica, que se volta para a produo e aplicao das normas jurdicas, so reguladas e informadas apenas e to somente pelo direito. Para os fins a que se prope este trabalho, ou seja, a anlise da relao entre o sistema jurdico e o sistema poltico na garantia dos direitos sociais, daremos enfoque dinmica jurdica, a produo e aplicao desses direitos pelo poder Judicirio. A ordem jurdica tem seu fundamento, para a teoria pura do direito, na Constituio Federal. a Constituio Federal a norma fundamental, a base de todo o ordenamento jurdico do Estado, da qual decorrem as demais normas jurdicas. Uma norma jurdica s ser vlida e, portanto, aceita pelo ordenamento jurdico estadual, se produzida segundo as regras fixadas na norma fundamental. Dizer que uma norma vlida, vigente, significa dizer que ela vinculativa, que os cidados devem se portar do modo prescrito pela norma. E, para uma norma ser vlida dentro do ordenamento jurdico, mister que ela seja produzida de acordo com os ditames previstos em uma norma superior, j que o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma (KELSEN, p. 215)31. E a fonte de validade de todas as normas jurdicas pertencentes a um mesmo ordenamento jurdico estadual a Constituio Federal, que representa a fonte de validade comum a todas as normas de um mesmo ordenamento. Desta forma, a Constituio Federal o fundamento comum de todo o ordenamento jurdico. E essa uma Constituio determinada, efetivamente estabelecida. Para Kelsen, todas as normas do ordenamento jurdico so normas postas a partir da Constituio. E por ser a matriz das normas postas, da qual decorre todo o ordenamento jurdico, a norma fundamental no pode ser considerada uma norma posta e sim uma norma pressuposta.

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Como determina Kelsen31, somente quando suponhamos que nos devemos conduzir de acordo com esta Constituio concretamente determinada, que podemos interpretar o sentido subjetivo do ato constituinte e dos atos constitucionalmente postos como sendo o seu sentido objetivo, quer dizer, como normas jurdicas objetivamente vlidas, e as relaes constitudas atravs destas normas como relaes jurdicas (p. 225). E, na pressuposio desta norma fundamental, no afirmado qualquer valor transcendente ao direito positivo. A norma ser considerada fundamental se a sua validade objetiva j no pode ser posta em questo. E, assim, esta norma ir fundamentar os atos de comando que lhe forem obedientes, fundamentando seu sentido subjetivo, como seu sentido objetivo, ou seja, a anlise subjetiva ser conduzida a uma anlise objetiva, de acordo com o sentido objetivo que lhe prescreve a Constituio. Segundo COMPARATO18, para a teoria positivista, o fundamento do Direito no transcendental ao homem e sociedade, mas se encontra no pressuposto lgico (o contrato social ou a norma fundamental) de que as leis so vlidas e devem ser obedecidas, quando forem editadas segundo um processo regular (isto , organizado por regras aceitas pela comunidade) e pela autoridade competente, legitimada de acordo com princpios tambm anteriormente estabelecidos e aceitos. a explicao formal da validade do direito (p.58). Como prescreve DALLARI20, podemos distinguir na Constituio um sentido material e um sentido formal, que so prprios de sua funo, enquanto norma fundamental de um Estado. Quando se busca a identificao da Constituio atravs do seu sentido material deve-se procurar sua prpria substncia, aquilo que est consagrado nela como expresso de valores de convivncia e dos fatos provveis do povo a que ela se liga (...) Quando se trata da Constituio em sentido formal, tem-se a lei fundamental de um povo, ou o conjunto de regras jurdicas dotadas de mxima eficcia, concernentes organizao e ao funcionamento do Estado (p. 200-201).

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Mas, para a teoria positivista, por ora, basta ressaltar que a norma fundamental - e to somente a norma fundamental - ir determinar a forma de produo e aplicao das normas jurdicas, bem como o contedo que poder constar dessas normas. O ordenamento jurdico, portanto, concebido dentro de uma estrutura piramidal, de uma ordem escalonada, na qual a Constituio Federal encontra-se no topo, representando o escalo de direito positivo mais elevado. Dentro do sistema de produo escalonada do direito, as normas superiores iro regular a produo das normas inferiores, a validade de uma norma depende do fato de ela ter sido produzida de acordo com os ditames da norma superior. Como, dado o carter dinmico do Direito, uma norma somente vlida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto , pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela (KELSEN, p. 246)31. Neste fato, encontra-se a validade e a unidade do sistema jurdico. E norma fundamental, representada pela Constituio Federal, o fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo criadora (KELSEN, p. 247)31. Temos, portanto, que, para a teoria pura do direito, a Constituio Federal desempenha um papel fundamental na validao e unidade do sistema jurdico. E na Constituio Federal que encontramos as diretrizes e os princpios que norteiam toda a produo normativa e, conseqentemente, onde encontramos o fundamento para todas as operaes do sistema jurdico. Pelo esquema lgico-dedutivo das normas postas, que norteia a produo e aplicao do direito moderno, o fundamento de uma norma ser sempre encontrado em uma norma de escalo superior. Ou seja, esta norma, cuja mxima a Constituio Federal, o fundamento de validade jurdico-positiva de uma norma jurdica.

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Dentro da dinmica jurdica, da criao do direito a partir do prprio direito, destaca-se que a teoria pura concebe a deciso judicial, no apenas como mera declaradora de direitos j estatudos pela legislao e pelo ordenamento jurdico-positivo, mas reconhece o carter criador e constitutivo de direitos desta deciso, que so sempre institudos apenas para as partes litigantes. De acordo com Kelsen31, neste sentido, a Constituio a fonte da deciso judicial que a aplica e que representada por uma norma individual. Mas a deciso judicial tambm pode ser considerada como fonte dos deveres e dos direitos das partes litigantes por ela estatudos, ou da atribuio de competncia ao rgo que tem de executar esta deciso. Num sentido jurdico-positivo, fonte do direito s pode ser o direito (p.259). Em AZEVEDO3 temos que, o purismo gnosiolgico de Kelsen no impediu sua percepo do carter necessariamente criador da aplicao judicial do direito (p.17). Todavia, esta criao judicial insere-se na estrutura escalonada das normas jurdicas, encontrando-se abaixo do ordenamento legislativo institudo. A deciso judicial, portanto, constitutiva de norma jurdica individual dentro da estrutura piramidal do ordenamento jurdico, seguindo seu esquema lgico-dedutivo. O estabelecimento de norma individual pelo tribunal representa um estgio intermedirio do processo que comea com a elaborao da Constituio e segue, atravs da legislao, at a deciso judicial e desta at a execuo da sano (KELSEN, p. 263)31. A deciso judicial insere-se, desta forma, na estrutura escalonada da ordem jurdica, em uma relao de determinao ou vinculao: a norma do escalo superior regula o ato de criao normativa do escalo inferior. E, assim, a deciso judicial ser regulada pela Constituio Federal e pelas leis que lhe seguem. A funo do poder Judicirio, neste contexto, averiguar as questes de fato e de direito constantes de um processo judicial e, posteriormente, ordenar in concreto a sano estatuda in abstrato pela norma jurdica geral. Estas averiguaes e esta ordem ou comando so as funes essenciais da deciso judicial (KELSEN, p. 264)31.

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E, nessa relao de hierarquia, na qual a deciso judicial encontra-se na parte mais baixa da pirmide de criao do direito, reconhece-se que esta deciso dotada de criatividade. Mesmo inserindo-se abaixo das leis, a deciso judicial cria direito novo, atravs da interpretao e aplicao do ordenamento jurdico a um caso concreto. De acordo com FARIA28, preciso ficar claro que, apesar do rigor lgico-formal imposto pelo normativismo positivista ao trabalho judicial, as tcnicas interpretativas de carter exegtico jamais so suficientemente amplas para eximir aos juzes de um poder criativo. Fixar o sentido e o alcance de uma determinada lei, na sua aplicao a um caso concreto, de algum modo sempre implica um poder normativo no muito distinto daquele existente no prprio ato de legislar (p. 96). No resta dvida que a interpretao judicial freqentemente cria o direito. Embora, do ponto de vista material a vinculao do juiz ao direito positivo seja maior do que a do legislador, tambm o juiz cria o direito, sendo, nessa funo, relativamente livre (AZEVEDO, p. 18)3. No entanto, dada a pureza metodolgica tpica do positivismo jurdico, a questo de saber quais das possibilidades que se apresentam dentro dos quadros do direito deve ser aplicada no caso concreto, na criao judicial da norma individual, no se insere entre as preocupaes da cincia do direito. Importa saber se a deciso judicial se mantm dentro da estrutura escalonada e cria o direito a partir apenas do prprio direito positivado. Contanto que esteja dentro da moldura legal e seja informada apenas pelo prprio direito, nada se pode dizer sobre a sua validade ou verificabilidade. Desta forma, pretendendo purificar o pensamento jurdico e livr-lo das antigas especulaes filosficas abstratas, bem como da influncia at ento crescente da sociologia, Kelsen construiu uma teoria pura do direito, ou teoria normativa, que afastou os fundamentos filosficos, sociais e reduziu o direito a uma simples forma, que aceita qualquer contedo (DALLARI, p.85)21.

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Acrescentamos, a esta considerao de DALLARI, o afastamento tambm de fundamentos polticos da cincia do direito. A cincia do direito, portanto, aperfeioa-se dentro do paradigma positivista, criando um sistema jurdico funcionalmente estvel, mas fechado a quaisquer outros elementos que no provenientes estritamente do arcabouo legal. O direito moderno, como salienta SILVA56, consiste num sistema normativo. Como tal, pode ser estudado por unidades estruturais que o compem, sem perder de vista a totalidade de suas manifestaes. Essas unidades estruturais ou dogmticas do sistema jurdico constituem as divises do direito, que a doutrina denomina de ramos da cincia jurdica (p. 35). Os ramos da cincia jurdica e, portanto, do sistema normativo sero caracterizados pela matria tutelada pelas leis, seja esta relativa a relaes pblicas, privadas ou sociais. Mas os ramos da cincia jurdica, dado o purismo metodolgico da teoria pura do direito, so bem distintos das questes pblicas, privadas ou sociais que envolvem a matria tutelada pelas leis. cincia jurdica cabe apenas estudar a interpretao e aplicao da norma segundo o sistema jurdico, sem que para isto precise se informar de outros elementos que no os normativos. Os problemas que tomam o sistema jurdico e a cincia do direito so relativos s suas operaes internas. Segundo Kelsen31, quando a si prpria designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope a garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu principio metodolgico fundamental (p. 01). Continua o autor explicitando que, as confuses porventura existentes entre o direito e a sociologia, entre o direito e a psicologia, podem ser explicadas pelo fato de estas cincias possurem uma estreita conexo com o direito. Todavia, apesar de reconhecer a

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estreita relao entre o direito e outros campos do conhecimento, a teoria pura no os reconhece como foco de ateno do direito. E, assim, afasta do direito toda a informao que no tiver a natureza de informao normativa. sobre esse paradigma que se vincula o direito moderno dentro do Estado de direito, nas sociedades ocidentais. E, atualmente, esse paradigma que ainda vincula o direito em nossa sociedade brasileira ps-moderna, com todas as implicaes decorrentes desta metodologia em um contexto de constante aumento da complexidade social. O desgnio de Kelsen foi o de libertar a cincia do direito de todos os elementos que lhe fossem estranhos, evitando um sincretismo metodolgico, que lhe obscurecesse a essncia e dilusse os limites que lhe so impostos (AZEVEDO, p. 20)3. Todavia, a mecanizao da aplicao do direito e seu cientificismo rigorosamente lgicopositivista, em contrapartida, afastaram o direito da complexidade das questes de nosso tempo. Como salienta DAZ26, no se entende plenamente o mundo jurdico se o sistema normativo se insula e se separa da realidade em que nasce e qual se aplica, bem como do sistema de legitimidade que o inspira e possibilita sua prpria crtica racional. Afirma o autor que, uma compreenso totalizadora da ordem jurdica exige a complementaridade, ou melhor, a recproca e mtua interdependncia dessas trs perspectivas ou dimenses que cabe diferenciar ao falar do Direito: perspectiva cientfico-normativa, sociolgica e filosfica (p.54). Desta forma, percebemos que, afastada a concepo extremamente positivista do direito, que por opo metodolgica apartou o direito e o sistema normativo de quaisquer relaes que pudessem travar com outros sistemas, aparecem as relaes existentes entre o direito/sistema normativo e os demais sistemas sociais e campos do conhecimento.

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Nas palavras de AZEVEDO3: afastada a ideologia da separao, libera-se a Cincia do Direito do leito de Procusto, em que a confinou o positivismo. Emergem os interesses a que se ligam as normas (p.30). Voltaremos nossa discusso, para os fins a que se prope este trabalho, especificamente para a relao entre o direito/sistema normativo e a poltica/sistema poltico. Afastado o rigor purista do positivismo jurdico, podemos perceber a relao intrnseca e inevitvel entre o direito/sistema normativo e a poltica/sistema poltico, principalmente no que tange a garantia dos direitos sociais, que dependem da implementao de polticas pblicas para serem efetivados. E, assim, procuraremos analisar de que forma se relacionam esses dois sistemas na garantia dos direitos sociais e quais as implicaes decorrentes dessa relao, em uma sociedade ainda dominada pelo positivismo jurdico. Tomaremos como referncia, para essa anlise, a teoria dos sistemas autopoiticos de Niklas Luhmann. 5.2. Sistema jurdico e sistema poltico: as relaes inevitveis Para o positivismo jurdico, como j vimos, a Constituio Federal tomada de forma objetiva, ou seja, representa o fundamento da ordem jurdica estadual. a fonte normativa da produo escalonada do direito, que justifica a ordem coativa do Estado com o estabelecimento de regras que regem a vida em sociedade. No entanto, essa mesma Constituio Federal, para a contradio do purismo metodolgico positivista, no pode ser apartada de sua dimenso poltica. Conforme DALLARI22, a Constituio um documento poltico que transforma em lei os objetivos da sociedade, inclusive organizando-a para alcana-los (p. 26). O prprio Kelsen, ao explicar a Constituio Federal como norma pressuposta, coloca em evidncia a sua afirmao de que como organizao poltica, o Estado uma ordem jurdica (KELSEN, p. 317)31. A norma fundamental no pode ser considerada uma

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norma posta pelo positivismo jurdico, visto que a fundamentao de validade de uma norma objetiva, s pode ser uma outra norma. E a norma fundamental exatamente a norma mais alta do escalo de produo do direito, da qual decorrem todas as outras normas. Assim, no pode ser obtida atravs de uma deduo lgico-formal das normas postas. Desta forma, a norma fundamental, para a cincia jurdica positivista, apenas pode ser pressuposta como tal, visto que no decorre do arcabouo normativo. Kelsen denominaa de norma fundamental hipottica. Assim, no podendo ser obtida apenas do prprio direito, Kelsen deixa uma lacuna que nos permite visualizar que a norma fundamental tambm faz parte de um processo poltico. Abre-se, ento, a possibilidade de contestao sua hiptese de que o poder do Estado somente um poder jurdico e que a norma fundamental apenas uma norma jurdica. Nas palavras do prprio Kelsen32: tambm a Teoria Pura do Direito pergunta pelo fundamento de validade de uma ordem jurdica positiva, isto , de uma ordem coativa criada pela via legislativa ou consuetudinria e globalmente eficaz. Porm, no d a esta pergunta uma resposta categrica, isto , incondicionada, mas to-s uma resposta hipottica, isto , condicionada. Ela diz que se consideramos o direito positivo como vlido ento pressupomos a norma segundo a qual nos devemos conduzir tal como prescreve a primeira constituio histrica em conformidade com a qual foi criada a ordem jurdica positiva (p. 116). Desta forma, temos que o fundamento de validade de uma ordem jurdica positiva, ponto de partida para toda a metodologia lgico-dedutiva da teoria pura do direito, apenas suposto pelo prprio direito. Assim, Kelsen, apesar de considerar a Constituio Federal um documento exclusivamente jurdico, no consegue explicar o fundamento de validade desse documento atravs do seu purismo metodolgico, ou seja, atravs do prprio direito.

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Para DALLARI20, A explicao de KELSEN (...) baseia-se numa norma fundamental hipottica, cujo carter jurdico s pode ser suposto, uma vez que no foi posta por ningum. Esta base de evidente fragilidade, resultando insustentvel a afirmao de que o poder do Estado total e exclusivamente jurdico (p. 112-113). Assim, ao caracterizar-se como um documento no s jurdico, mas tambm poltico, a Constituio Federal representa um ponto de convergncia inevitvel entre os sistemas poltico e jurdico de um Estado. O prprio Estado Moderno, ao ser institudo, no final do sculo XVIII, sobre o paradigma da estrita legalidade, do governo do povo para o povo e da proteo das liberdades individuais, visa controlar, atravs da lei, o exerccio do poder poltico do Estado, realando a interdependncia entre o sistema jurdico e poltico. Em COELHO16 temos que, O Estado de Direito se impor, portanto, como processo material e formal a disciplinar o exerccio do poder poltico e, mais do que isso, a dar substncia e contedo ao Estado. nessa articulao de instncias formais e materiais, mediadas pelas instituies, que faz possvel o Estado de Direito (p. 02). O estudo jurdico da Constituio Federal, desta forma, h de ser forosamente sistematizado sobre determinado objeto, e este constitudo pelas normas fundamentais da organizao do Estado, isto , pelas normas relativas estrutura do Estado, forma de governo, modo de aquisio e exerccio do poder, estabelecimento de seus rgos, limites de sua atuao, direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras bsicas da ordem econmica e social (SILVA, p. 36)56. Percebemos que, ao determinar juridicamente a forma de governo, o modo de aquisio e exerccio do poder poltico do Estado, a Constituio Federal tambm est determinando as matrizes de funcionamento do sistema poltico. Balizado pela lei pressuposta, o sistema poltico ir dialogar constantemente com o sistema jurdico, pois uma vez constitudos os poderes do Estado, estes iro movimentar tambm o prprio direito, impulsionando a dinmica jurdica de criao e aplicao do direito.

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Como considera MONSTESQUIEU47 em sua obra Do esprito das leis, o estabelecimento de leis entre os homens tem diversas funes e facetas para se evitar um estado de guerra entre naes e entre indivduos. E considerados como viventes em uma sociedade que deve ser conservada, possuem leis que devem ser aplicadas nas relaes entre os que governam e os que so governados: o Direito Poltico (p. 21). Assim, a atuao do Estado Moderno de Direito, ao disciplinar juridicamente as formas de aquisio e exerccio do poder poltico, a consecuo das metas do Estado, enfim, ao disciplinar juridicamente o exerccio do poder poltico por seus governantes implica, necessariamente, um entrelaamento de situaes, de relaes, de justificativas, de objetivos, que compreende aspectos jurdicos, mas que contm, ao mesmo tempo, um indissocivel contedo poltico (DALLARI, p. 127)20. Temos que, no Estado de Direito, a atuao dos agentes estatais balizada pela lei, ou seja, pelo sistema normativo e, em contrapartida, a prpria atuao dos rgos e agentes do Estado impulsionar a criao e aplicao do direito a partir das regras definidas na Constituio Federal. Assim, consideramos que o sistema poltico e o sistema jurdico so dois sistemas diferentes, mas que, ao mesmo tempo, possuem entre si uma relao de interdependncia, procuraremos a seguir identificar quais so as operaes tpicas de cada sistema, que lhes conferem autonomia operacional. E, posteriormente, procuraremos analisar de que forma esses sistemas se relacionam na garantia dos direitos sociais, que tm por especificidade a demanda por uma poltica pblica para serem consolidados. Para tanto, utilizaremos como referncia terica a teoria dos sistemas autopoiticos de Niklas Luhmann, contrapondo-a teoria pura do direito de Hans Kelsen, at aqui delineada.

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5.3. O sistema jurdico e o sistema poltico na perspectiva da teoria dos sistemas autopoiticos de Niklas Luhmann Para compreendermos a relao entre o sistema jurdico e o sistema poltico, especificamente no que se refere relao entre direitos sociais e polticas sociais, utilizaremos, como referncia terica, a teoria dos sistemas autopoiticos de Niklas Luhmann, contrapondo-a teoria pura do direito de Hans Kelsen. Niklas Luhmann foi professor da Universidade de Bielefeld entre 1966 e 1993 e considerado, hoje, junto com Jungen Habermas, o mais famoso representante da sociologia alem. Graduado em direito, Luhmann iniciou sua carreira acadmica como socilogo no incio dos anos 60 e dedicou-se, ao longo de sua carreira, ao seu nico projeto de pesquisa: uma teoria da sociedade e dos sistemas sociais. Partiremos do pressuposto, neste trabalho, de que direito e poltica so dois sistemas distintos, com funes, operaes e cdigos de comunicao especficos, embora interdependentes e estruturalmente acoplados. E buscaremos analisar de que forma esses sistemas se relacionam na garantia dos direitos sociais, que exigem, para sua implementao, a elaborao de polticas pblicas. Apesar da relao entre sistema poltico e jurdico ser estreita em relao a todas as concepes de direitos (individuais, polticos e sociais), os direitos sociais possuem peculiaridades que estreitam ainda mais a relao entre os dois sistemas. Isto porque os direitos sociais dependem de uma atuao positiva do Estado para serem implementados. Ou seja, dependem da elaborao e implementao de uma poltica pblica por parte do Estado. Como bem observa FARIA28, ao contrrio da maioria dos direitos individuais tradicionais, cuja proteo exige apenas que o Estado jamais permita sua violao, os direitos sociais so podem simplesmente ser atribudos aos cidados; cada vez mais elevados condio de direitos constitucionais, os direitos sociais requerem do Estado

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um amplo rol de polticas pblicas dirigidas a segmentos especficos da sociedade polticas essas que tm por objetivo fundamentar esses direitos e atender s expectativas por eles geradas com sua positivao (p. 105). Assim, dada a peculiaridade que envolve os direitos sociais na relao entre o sistema jurdico e o poltico, procuraremos analisar com base na pesquisa de campo realizada neste trabalho - como se trava a relao entre esses sistemas no exerccio efetivo de um direito social: o direito assistncia farmacutica. 5.3.1. Os sistemas autopoiticos: caractersticas A seguir, buscaremos caracterizar os sistemas autopoiticos na perspectiva da teoria dos sistemas de Luhmann. Essa teoria reconhece os sistemas sociais como sistemas autnomos, que se reproduzem de acordo com suas funes especficas, operaes especficas e cdigo prprio de comunicao dentro da sociedade. E reconhece, tambm, as interdependncias entre os sistemas sociais e a sua abertura para o ambiente13, 49. Luhmann parte da assertiva de que a sociedade sempre foi uma rede de comunicaes: a operao caracterstica da sociedade a comunicao. E essa rede evoluiu atravs do tempo, de forma concomitante evoluo social - entendendo-se aqui evoluo social como o resultado de um processo constante de variao, seleo e estabilizao de estruturas (CAMPILONGO, p. 23)13 e no como progresso. De acordo com NEVES49, a evoluo social, na perspectiva da teoria dos sistemas, no se configura como um processo de passagem para uma vida melhor, como constitua a idia de progresso no sculo XIX. Para essa teoria a evoluo no planejada e no se dirige a um fim determinado ou realizao de um ideal. A evoluo manifesta-se com a transformao do improvvel em provvel, na medida em que normaliza improbabilidades (...) Ocorre evoluo, portanto, quando aquilo que desviante passa a ser integrado estrutura do respectivo sistema. Nessa perspectiva, o fenmeno evolutivo

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s se completa quando se preenchem trs condies vinculadas reciprocamente: variao, seleo e restabilizao ou reteno (p. 01/02). E, de acordo com Luhmann, a evoluo social, enquanto fenmeno de variao, seleo e restabilizao das estruturas, entendida atravs da noo de diferenciao social. Evolui a sociedade - e, portanto, as formas de comunicao - de acordo com as formas de diferenciao social que so estabilizadas. Assim, nas sociedades ditas primitivas, a comunicao e a sociedade estiveram organizadas em torno de critrios de diferenciao social naturais, como por exemplo, gnero e idade. Nas sociedades antigas, a diferenciao social se estabilizou em torno de critrios geogrficos, por exemplo campo/cidade, como nas cidades-estado da Grcia clssica. Nas sociedades medievais, por sua vez, essa diferenciao se estabilizou em torno de critrios hierrquicos, como os plebeus/nobres, cidados/escravos do antigo regime. J nas sociedades modernas, a diferenciao social estabilizou-se em torno de critrios funcionais, com a formao de subsistemas sociais especializados funcionalmente, como o sistema poltico, jurdico e econmico. Tomando como marco da modernidade o aparecimento dos Estados modernos de direito no final do sculo XVIII, a evoluo social estabiliza como critrio de diferenciao social os sistemas diferenciados funcionalmente. Assim, solidificam-se distintos subsistemas sociais dentro da sociedade, como o sistema jurdico, o sistema poltico e o sistema econmico, com funes especficas, autonomia funcional e cdigos de comunicao prprios. A sociedade moderna , portanto, diferenciada em termos funcionais. Para Luhmann no h, nas sociedades modernas, como na sociedade medieval, critrios de diferenciao baseados na estratificao e hierarquia social ou, ainda, baseados em territorializao. Assim, pode-se dizer que, em relao comunicao, possibilidade de comunicao, a incluso generalizada. Em tese, todos esto inclusos em todos os sistemas.

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Isso leva Luhmann a uma concepo de sistema mundial, de sociedade mundial, unida atravs dos sistemas diferenciados funcionalmente. De acordo com a sua teoria, todos os pases esto ligados atravs desses sistemas, sem que haja prevalncia de um sobre o outro. Todos os pases ligam-se atravs da comunicao travada pelos sistemas sociais, que so equivalentes, independentemente de critrios de territorializao. Como j dito, na teoria de Luhmann, a sociedade uma grande rede de comunicaes, um grande sistema social que compreende, no seu interior, todas as formas de comunicao (CAMPILONGO, p. 66)13. Assim, temos que a sociedade no composta por homens ou relaes individuais, e sim por redes de comunicaes. A sociedade considerada por Luhmann como um grande sistema social, que abrange em seu interior todas as formas de comunicao. E os limites da sociedade so os exatos limites da comunicao. Desta forma, Luhmann desloca os homens, considerados em sua teoria como sistemas psquicos orgnicos, para o ambiente da sociedade, distinguindo assim a sociedade (rede de comunicaes) de seu ambiente (sistemas psquicos orgnicos). Os homens, enquanto sistemas psquicos orgnicos, so considerados como o ambiente indispensvel da sociedade, mas com ela no se confundem. Para Luhmann, o ambiente sempre mais complexo e mais rico de possibilidades do que o sistema. O ambiente estimula os sistemas com maior liberdade e imprevisibilidade do que os sistemas estimulam o ambiente. De acordo com MATHIS40, tudo o que no comunicao no faz parte do sistema, passando a ser alocado fora do contorno deste. No sendo comunicao, os seres humanos enquanto sistemas psquicos no fazem parte da sociedade, e sim do seu meio. Na sociedade eles esto presentes apenas como pessoas, pontos de entrelaamento para a comunicao. O que existe um acoplamento estrutural entre a sociedade como sistema social e os indivduos enquanto sistemas psquicos. Um no pode existir sem o outro (p. 07).

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Segundo NEVES49, considerando-se que o homem faz parte do meio ambiente dos sistemas sociais, seu organismo e sua conscincia apenas podem condicionar-lhes, mas no determinar-lhes a evoluo. Isso porque a sociedade s emerge quando conexes de comunicao se distanciam e se diferenciam de sua infra-estrutura orgnica e psquica, da vida e da conscincia humanas (emergncia de cima). As unidades evolutivas so, portanto, comunicaes (elementos) e expectativas (estruturas) (p. 05). J que a comunicao vista como a operao mais importante do sistema social, ao deslocar o homem da sociedade para o ambiente, Luhmann caracteriza a sociedade como um sistema fechado de comunicaes conectadas que reproduzem comunicao por meio de comunicao (LUHMANN, p. 1424)38. Assim, a sociedade, para a teoria dos sistemas, um grande sistema social que compreende, no seu interior, todas as formas de comunicao. O sistema social das sociedades modernas, como j dito, diferenciado pela estabilizao de diversos sistemas parciais (como o jurdico, o poltico e o econmico), com funes especficas. E esses sistemas parciais, por sua vez, produzem uma comunicao especfica, ao cumprirem as suas funes especficas dentro da sociedade. Os sistemas parciais, portanto, desempenham suas funes especficas com base em um cdigo prprio de comunicao. E, para tanto, realizam operaes internas prprias e possuem programas especficos. Cada sistema produz, portanto, uma comunicao especfica de acordo com a sua funo especfica dentro da sociedade, com base em operaes internas prprias. E, assim, conferem unidade ao sistema social. Para se alcanar a unidade do sistema social, um sistema no pode operar com base no cdigo de comunicao de outro sistema. E tambm no pode produzir sua comunicao prpria, a no ser atravs de suas operaes internas, perseguindo os exatos fins almejados pelo sistema. Temos, portanto, que cada sistema diferenciado funcionalmente opera com um cdigo de comunicao prprio, com base em operaes tambm prprias e visando um determinado fim.

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Assim, cada sistema se reproduz de acordo com sua prpria funo, cdigo de comunicao e programas especficos. E, uma vez alcanada estas especificidades, o sistema no se reproduz, a no ser atravs de suas prprias operaes internas, ganhando autonomia em relao ao ambiente que o cerca. Essa autonomia, em contrapartida, condio para que o sistema, paradoxalmente, possa se abrir cognitivamente para o ambiente. Somente com autonomia, o sistema parcial pode se abrir cognitivamente, sem correr o risco de perder a sua especificidade funcional e se comunicar atravs de seu prprio cdigo de comunicao. Cada sistema parcial, desta forma, possui seu prprio cdigo (esquema binrio que caracteriza a comunicao do sistema), suas operaes especficas de reproduo, ou seja, sua clausura operativa (o fechamento operativo) e sua abertura ao ambiente (CAMPILONGO, p. 66)13. Como bem observa CAMPILONGO13, A atribuio de papis distintos e especficos aos sistemas jurdico, poltico e econmico, paradoxalmente, cria as condies para que se pense no s na autonomia dos sistemas, mas tambm em seus entrelaamentos (p. 24). Assim, o fechamento operacional dos sistemas parciais no significa irrelevncia ou isolamento destes em relao ao ambiente, ao contrrio, representa a condio de sua prpria abertura. Visto que a sociedade moderna diferenciada funcionalmente, para que se pense na relao entre os sistemas e em sua abertura para o ambiente, necessrio primeiro que se garanta a sua autonomia. E um sistema s ser autnomo, na medida em que no necessite de operaes advindas de outros sistemas para se reproduzir, e na medida que opere sempre com base em seu cdigo prprio de comunicao. a clausura operativa, portanto, que possibilita a autonomia e a abertura cognitiva do sistema para os estmulos provenientes do ambiente.

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Como salienta MATHIS40, os sistemas operam fechados, no sentido de que as operaes que produzem os novos elementos do sistema, dependem das operaes anteriores do mesmo sistema e so, ao mesmo tempo, as condies para futuras operaes. Esse fechamento a base da autonomia do sistema. Ou, em outras palavras, nenhum sistema pode atuar fora das suas fronteiras (p. 03). Com base nesses preceitos, ergue-se o conceito de sistema autopoitico na teoria dos sistemas de Luhmann. Nas palavras de CAMPILONGO13, entende-se por autopoitico um sistema que no possui correspondente funcional no ambiente (p. 22). Ou, ainda, na definio de MATHIS40, significa que um sistema complexo reproduz os seus elementos e suas estruturas dentro de um processo operacionalmente fechado com ajuda de seus prprios elementos (p.03). Assim, com autonomia e com base nas suas funes, comunicaes e operaes especficas, estes sistemas podem se reproduzir autopoieticamente. E, atravs desta reproduo, oferecer solues e respostas a problemas oriundos do ambiente e da sociedade diferenciada funcionalmente. Destaca-se que, para Luhmann, a clausura operativa dos sistemas sociais no significa que esses sistemas se fecham para a complexidade das questes e problemas do mundo contemporneo. Ao contrrio, atravs do fechamento operacional dos sistemas parciais, que Luhmann enfrenta a complexidade. exatamente atravs da clausura operativa que o sistema consegue manter a complexidade em seu interior. Como observa MORIN48, os desenvolvimentos prprios de nosso sculo e de nossa era planetria nos confrontam, inevitavelmente e com mais freqncia, com os desafios da complexidade (p. 14). A teoria dos sistemas de Luhmann, ao contrrio do que pode sugerir uma leitura rpida de sua obra, no nega a complexidade e no se prope a resolver os problemas de nossa era planetria de forma fragmentada ou reducionista. Luhmann parte exatamente da complexidade da modernidade para traar sua teoria dos sistemas. Como destaca NEVES49, com pretenso de um modelo explicativo mais

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abrangente a respeito da emergncia da sociedade moderna, Luhmann utiliza, em primeiro lugar, o critrio da complexidade, entendida como presena permanente de mais possibilidades (alternativas) do que as que so suscetveis de ser atualizadas (p. 19). Assim, entendendo a complexidade como a oferta contnua de possibilidades, como o conjunto de possveis estados e acontecimentos de um sistema (MATHIS, p. 05)40, Luhmann reconhece a complexidade das questes de nosso tempo, trazendo-a para o interior dos sistemas sociais. Destaca-se que a noo de complexidade, para Luhmann, encontra-se atrelada noo de contingncia. Contingncia, nas palavras de Luhmann, algo que no necessrio nem impossvel, algo ento que (era ou ser) assim como mas tambm poderia ser diferente (MATHIS, p. 05)40. De acordo com NEVES49, na teoria de Luhmann, a questo de saber como possvel aumentar a complexidade apreensvel atravs da noo de reduo de complexidade (p. 20/21), um problema referido a cada sistema funcional operacionalmente fechado. ento nesse contexto que a diferenciao sistmico-funcional concebida como caracterstica distintiva da sociedade moderna (p. 21). A complexidade do ambiente, como j dito, vista pela teoria dos sistemas como maior do que a complexidade de um sistema. Os sistemas parciais reduzem a complexidade do ambiente e da sociedade pois, atravs de sua clausura operativa, realizam operaes determinadas que escolhem uma dentre muitas alternativas. E, assim, com base em seu cdigo de comunicao, oferecem uma resposta dentre muitas outras possveis. Todavia, este prprio fechamento operacional permite que o sistema esteja aberto cognitivamente para o ambiente. E, assim, permite que o sistema esteja sempre sendo permeado por novas possibilidades de deciso. Desta forma, apresentam-se constantemente outras alternativas para a tomada de decises no interior do sistema, mantendo-se a sua complexidade interna13, 40, 49.

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Conforme CAMPILONGO13, as operaes de reduo da complexidade ou seja de seleo diante de elevadas relaes possveis entre os elementos de um sistema que possibilitam, ainda que paradoxalmente, a contnua reproduo da complexidade interna do sistema (...) Reduo e manuteno da complexidade no so termos contraditrios (p. 72). Luhmann considera que todo sistema parcial possui um centro, onde so tomadas as decises emanadas deste sistema, e uma periferia, que demanda, tematiza e impulsiona a tomada de decises. A periferia, desta forma, propicia um aumento constante da oferta de possibilidades de escolha para as decises centrais. E, portanto, opera com um grau de complexidade maior do que o centro, sendo considerada a zona do sistema mais sensvel aos contatos provenientes do ambiente. Assim, a periferia oferece sempre, ao centro do sistema, um contingente de possibilidades de deciso, compatvel com a complexidade do mundo contemporneo. E, desta forma, impulsiona o centro a estar constantemente revendo as suas posies e proferindo novas decises. Centro e periferia so igualmente importantes para a manuteno da complexidade do sistema, para que o sistema esteja sempre apto a observar a complexidade e a contingncia ao proferir uma deciso. Cada sistema, atravs de sua clausura operativa, capaz de manter e reduzir a complexidade. , atravs, de seus elementos internos que o sistema poder observar o ambiente, abrir-se para novas decises e realizar a comunicao que lhe compete dentro da sociedade. De acordo com CAMPILONGO13, o fechamento operacional do sistema a condio para a sua abertura ou seja (...) o sistema s pode observar o seu ambiente a partir de seus prprios elementos internos (p. 70). Um sistema social, portanto, reage sempre aos estmulos do ambiente e dos demais sistemas com sua freqncia interna, oferecendo-lhes resposta a partir de seu cdigo de comunicao prprio e dentro de seus limites estruturais. Isso impe limites claros s

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funes e prestaes de cada sistema funcional e permite identificar fronteiras e mecanismos de interdependncia com os demais sistemas (CAMPILONGO, p. 75)13. Tomando-se por base, ento, que o sistema s ser autnomo e s se reproduzir autopoieticamente, a partir de funes e operaes especficas, e atravs de seu cdigo de comunicao prprio, procuraremos identificar, nas prximas pginas, as especificidades que conferem autonomia ao sistema jurdico e ao sistema poltico, seus limites estruturais e as interdependncias de um sistema em relao ao outro. 5.3.2. O sistema jurdico e a funo do poder Judicirio Para Luhmann, o sistema jurdico, como um sistema parcial da sociedade, diferencia-se e especifica-se funcionalmente em relao ao seu ambiente e aos demais subsistemas sociais. O sistema jurdico possui uma funo especfica, um cdigo prprio de comunicao e operaes especficas capazes de permitir seu fechamento operativo e sua autonomia e, em contrapartida, sua abertura cognitiva ao ambiente. E, em se tratando de sociedade moderna, o processo de diferenciao e especificao do direito dado pela sua positivao. O direito positivo, desta forma, opera nas condies de um sistema fechado e auto-referencial. A positividade significa que a deciso, mesmo que venha a alterar radicalmente o direito, recebe o seu significado normativo do prprio sistema jurdico. Nessa perspectiva a noo de autopoiese (...) passa a constituir o cerne do conceito de positividade (NEVES, p. 104)49. Para Luhmann, a principal funo do direito a de promover a generalizao congruente de expectativas normativas. Ou seja, o direito reduz e mantm a complexidade social, atravs do fechamento de seu sistema operativo, para promover a generalizao congruente de expectativas normativas. Em suas prprias palavras, o comportamento social em um mundo altamente complexo e contingente exige a realizao de redues que possibilitem expectativas

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comportamentais recprocas e que so orientadas a partir das expectativas sobre tais expectativas. Na dimenso temporal essas estruturas de expectativas podem ser estabilizadas atravs da normatizao (...) Na dimenso social essas estruturas de expectativas podem ser institucionalizadas, ou seja apoiadas sobre o consenso esperado a partir de terceiros. Dada a crescente complexidade social isso exige cada vez mais suposies fictcias do consenso e tambm a institucionalizao do ato de institucionalizar atravs de papis especiais (LUHMANN, p. 109)37. LUHMANN37 continua especificando que, as expectativas comportamentais

generalizadas congruentemente, nesse sentido acima descrito, identificaremos como o direito de um sistema social. O direito produz congruncia seletiva e constitui, assim, uma estrutura dos sistemas sociais (...) Apenas aps assegurar-se a congruncia das expectativas atravs do direito do sistema social que podem se desenvolver formas mais elevadas de generalizao especfica a cada dimenso, assim como congruncias ao plano reflexivo das expectativas sobre expectativas. Nesse sentido o direito uma das bases imprescindveis da evoluo social (p. 115). Assim, somente as expectativas generalizadas de modo congruente pelo sistema jurdico gozam da segurana e proeminncia das expectativas normativas jurdicas. Desta forma, conclumos que Luhmann, ao especificar que a principal funo do direito, em um mundo altamente complexo e contingente, a generalizao congruente de expectativas normativas, estabelece que, com base nas expectativas jurdicas estabilizadas, os programas do sistema jurdico implementam o valor inserido em seu cdigo de comunicao. Desta forma, cumpre-nos especificar que programas e que cdigo so especficos do sistema jurdico, pois somente a circularidade e reciprocidade entre o cdigo e os programas do sistema podem conduzir a sua unidade (CAMPILONGO, p. 77)13. O cdigo prprio do sistema jurdico traduzido no binrio direito/no direito (ou lcito/ilcito). E, como j salientado, nenhum outro sistema pode operar com base nesse

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cdigo. Os programas do sistema jurdico, por sua vez, esto contidos nos textos das leis, nas jurisprudncias, nos contratos etc e implementam o valor direito/no direito. Com base nesse cdigo e nesses programas que o sistema jurdico realiza as suas operaes internas e cumpre sua funo de generalizao congruente de expectativas normativas. De acordo com CAMPILONGO13, como sistema auto-referencial organizado com base num cdigo comunicativo especfico (lcito/ilcito), que implementa programas do tipo condicionais (do tipo se/ento) e desempenha funo infungvel (generalizao congruente de expectativas normativas) o direito positivo deve resolver, de modo circular, tautolgico e paradoxal, o problema de seu fundamento. O direito positivo no entende outras razes alm daquelas traduzveis nos termos de seu cdigo, programas e funo (p.22). Assim, com esse cdigo e com esses programas especficos que o sistema jurdico vai realizar suas operaes internas e cumprir sua funo social. E, conseqentemente, tambm com base neles que o sistema jurdico ganha autonomia e pode se abrir cognitivamente para os demais sistemas e para o ambiente. Como destaca NEVES49, com base na distino entre o normativo e o cognitivo, o fechamento do sistema jurdico assegurado e simultaneamente compatibilizado com sua abertura ao ambiente. A respeito escreve Luhmann: sistemas jurdicos utilizam essa diferena para combinar o fechamento da autoproduo recursiva e a abertura de sua referncia ao meio ambiente. O direito constitui, em outras palavras, um sistema normativamente fechado, mas cognitivamente aberto [...]. A qualidade normativa serve autopoiese do sistema, sua autocontinuao diferenciada do meio ambiente. A qualidade cognitiva serve concordncia desse processo com o meio ambiente do sistema. (p. 105/106). Cabe ao sistema jurdico, portanto, atravs de seu cdigo comunicativo e de seus programas normativos, verificar quais so os interesses protegidos e repelidos pelo direito.

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As operaes realizadas pelo sistema jurdico so sempre internas. Este um dado importante da teoria dos sistemas: todas as operaes realizadas por um sistema necessariamente so realizadas no interior deste mesmo sistema. A referncia jurdica sempre normativa e a resposta que o sistema jurdico oferece sempre uma resposta baseada no valor do seu cdigo de comunicao (binrio direito/no direito). No entanto, para a realizao dessas operaes possvel que o sistema jurdico se conecte a elementos externos. O sistema pode, desta forma, para a realizao de suas operaes internas, conectar-se a elementos provenientes do seu ambiente. O valor contido no cdigo do direito (direito/no direito) pode ser aplicado tanto a elementos internos quanto externos ao sistema jurdico, contanto que seja reproduzido atravs de sua clausura operativa. Assim, o sistema jurdico, com base em seu cdigo prprio de comunicao, determina a vigncia das expectativas normativas de forma cognitivamente aberta ao ambiente. E, ao se abrir cognitivamente ao ambiente, de forma operacionalmente fechada, mantm a complexidade social e impede, em contrapartida, a confuso entre o sistema jurdico, seu ambiente e os demais sistemas sociais. Somente o sistema jurdico poder, desta forma, aplicar o valor direito/no direito dentro da sociedade diferenciada funcionalmente. Como destaca NEVES49, a capacidade de reciclagem (dimenso cognitivamente aberta) do direito positivo possibilita que ele se altere para adaptar-se ao meio ambiente complexo e veloz. O fechamento normativo impede a confuso entre sistema jurdico e seu meio ambiente, exige a digitalizao interna de informaes provenientes do meio ambiente. A diferenciao do direito na sociedade no outra coisa seno a medio dessas duas orientaes (p. 107). atravs da implementao do valor contido no cdigo do direito (direito/no direito) por seus programas especficos, que o sistema jurdico poder, exclusivamente, oferecer

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respostas claras e precisas aos conflitos ocorridos dentro e fora do sistema e, assim, garantir as expectativas normativas. E, nesse contexto, de acordo com CAMPILONGO13, a funo da Justia seria a consistncia das operaes internas que reconhecem e qualificam os interesses como protegidos ou repelidos pelo direito (p. 78). A operao realizada pelos Tribunais de direito considerada por Luhmann como a operao que condiciona o fechamento operativo do sistema jurdico. E, tambm, atravs da funo judicial que o sistema jurdico se abre cognitivamente ao ambiente. A jurisdio, portanto, representa a garantia de resposta do sistema jurdico a todas as questes relacionadas ao valor contido no binrio direito/no direito. Como j dito, para Luhmann, todo sistema possui um centro, responsvel pela tomada de decises, e uma periferia, que impulsiona, tematiza e rev essas decises, ambos fundamentais para manter a complexidade interna do sistema. A periferia do sistema sempre vai operar em um grau de complexidade maior do que o seu centro, pois no so todas as comunicaes do sistema que iro desembocar no seu centro e virar deciso. No caso do sistema jurdico, Luhmann considera que os Tribunais ocupam o centro deste sistema. Como a obrigao de decidir sobre o que direito e o que no direito cabe, em ltima instncia, aos Tribunais, estes desempenham a funo central do sistema jurdico. So os Tribunais que implementam o valor contido no cdigo de comunicao do sistema jurdico (direito/no direito), para todos os conflitos relacionados a este binrio. E, como s o sistema jurdico pode dizer o que direito e o que no direito dentro da sociedade diferenciada funcionalmente (nenhum outro sistema pode operar com base no cdigo de comunicao prprio do sistema jurdico), a jurisdio no pode ser uma operao opcional, que o sistema pode ou no proferir. Como garantia do fechamento operativo do sistema jurdico, e como garantia de que esse sistema estar aberto cognitivamente para as demandas internas e externas

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(relativas a conflitos gerados em torno do valor direito/no direito), o Judicirio deve sempre proferir uma deciso em torno desses conflitos. Ou seja, uma vez demandado, o Judicirio no pode escolher entre proferir ou no uma deciso. Dentro dos limites estruturais do sistema jurdico e dentro do valor do direito, o juiz no pode proferir o non liquet, deve sempre proferir uma deciso. De acordo com CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO15, pela jurisdio (...) os juzes agem em substituio s partes, que no podem fazer justia com as prprias mos (vedada a autodefesa); a elas que no podem mais agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exerccio da funo jurisdicional. E como a jurisdio se exerce atravs do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os rgos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurdico pertinente a cada caso que lhes apresentado em busca de soluo (p. 23). Assim, uma vez demandada uma resposta do sistema jurdico, em torno de qualquer conflito relacionado ao valor direito/no direito, atravs dos meios previstos pelo prprio direito, a jurisdio deve ser exercida. O Judicirio deve sempre proferir uma deciso, quando demandado pelas vias previstas pelo sistema jurdico, como garantia do fechamento operativo do sistema e de sua abertura cognitiva para o ambiente. Desta forma, caracteriza-se o sistema jurdico como um sistema autopoitico dentro da sociedade. Destaca-se que a idia de que o sistema jurdico um sistema autopoitico, concebido atravs da teoria dos sistemas de Luhmann, no se assemelha idia de sistema puro, concebido atravs da teoria pura de Kelsen. O fechamento operativo do sistema jurdico no se equipara pureza lgico-dedutiva das normas postas da metodologia de Kelsen. Para Luhmann, o direito um sistema cognitivamente aberto, que se conecta a elementos, tanto internos quanto externos ao sistema, para proferir as suas decises. verdade que opera sempre internamente e com base nas suas operaes especficas e

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cdigo prprio de comunicao. Todavia, para alcanar este fechamento operativo, o sistema jurdico no se transforma num sistema fechado cognitivamente. Para Luhmann, o sistema jurdico no tem por referncias apenas os seus elementos normativos, como proposto na teoria pura do direito de Kelsen, no qual somente o direito referncia do prprio direito. CAMPILONGO13, ao falar da abertura cognitiva do sistema jurdico, ressalta que se revela equivocado, por exemplo, imaginar que a autonomia do sistema jurdico signifique seu isolamento completo em relao ao sistema poltico. Um sistema autoreferencial no um sistema que vive independentemente do ambiente. Por isso, os contatos e a exposio do sistema jurdico ao sistema poltico, e vice-versa, so inerentes ordem diferenciada funcionalmente (p. 167). Assim, o sistema jurdico, para Luhmann, no est fechado cognitivamente ao sistema poltico. fundamental que o sistema mantenha sua reproduo autopoitica e a sua autonomia em relao ao sistema poltico. Todavia, tambm fundamental que o sistema jurdico se conecte a elementos polticos presentes em seu ambiente, para a realizao de suas operaes internas e implementao do valor inserido no seu cdigo de comunicao. Posto isto, passaremos anlise do sistema poltico como um sistema autopoitico, identificando sua principal funo, os valores contidos em seu cdigo de comunicao, suas operaes e programas especficos. 5.3.3. O sistema poltico Segundo AZEVEDO3, o conceito de poltica est estritamente ligado ao de poder, pertencendo categoria de poder do homem sobre outro homem, exprimindo-se esta relao de variada forma na linguagem poltica como relao entre governantes e governados, entre soberano e sditos, entre Estado e cidados, entre autoridade e obedincia etc (p. 38).

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Luhmann tambm reconhece que o conceito de poltica est intrinsecamente ligado ao uso do poder. Desta forma, estabelece que o sistema poltico, com base no uso do poder que lhe caracterstico, tem por funo precpua tomar decises coletivamente vinculantes. Reconhecendo tambm que a linguagem da poltica expressa atravs da relao entre governantes e governados, o cdigo de comunicao especfico do sistema poltico, para a teoria dos sistemas autopoiticos, est ligado diferenciao hierrquica das relaes de poder, ao binrio governo/oposio (ou superior/inferior). A utilizao do cdigo de comunicao governo/oposio permite a conexo interna ao sistema poltico e sua reproduo autopoitica, com a tomada de decises coletivamente vinculantes. A continuidade da comunicao poltica vai depender, portanto, da constante variao, seleo e estabilizao dessas decises. De acordo com NEVES49, definindo-se a poltica como o espao da tomada de deciso coletivamente vinculante ou de generalizao da influncia (autoridade, reputao e liderana), a autopoiese da poltica significa que as respectivas comunicaes no so imediatamente determinadas por fatores externos e particularismos. O sistema poltico reproduz-se, primariamente, de acordo com o cdigo de preferncia generalizado poder superior/inferior (hoje expresso na diferena entre governo e oposio e os seus respectivos programas, estabelecidos por procedimentos eleitorais, parlamentares, burocrticos etc) (p. 112). E, para Luhmann, o centro do sistema poltico composto pelo Estado. Ou seja, o espao da tomada das decises coletivamente vinculantes na modernidade o Estado. o Estado que vai desempenhar o papel organizativo central do sistema poltico, identificando as operaes capazes de resgatar a capacidade decisria deste sistema. E, como nos demais subsistemas sociais, a periferia do sistema poltico vai operar em um grau de complexidade maior do que o seu centro, em contato mais prximo com o ambiente. Desta forma, a periferia do sistema poltico vai preparar, tematizar e

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impulsionar mltiplas alternativas para a tomada de decises coletivamente vinculantes pelo Estado. E, nas sociedades modernas e complexas, que tm como marco os Estados modernos de direito, a idia de Estado est intrinsecamente ligada idia de democracia. E, portanto, os sistemas polticos dos Estados modernos esto vinculados tambm a um ideal de governo democrtico. Conforme DALLARI20, a idia moderna de um Estado Democrtico tem suas razes no sculo XVIII e nasceu das lutas contra o absolutismo, sobretudo atravs da afirmao dos direitos naturais da pessoa humana. E a preocupao primordial do Estado democrtico foi sempre a de garantir um governo do povo para o povo, foi sempre a participao do povo na organizao do Estado, na formao e na atuao do governo, por se considerar implcito que o povo, expressando livremente sua vontade soberana, saber resguardar a liberdade e a igualdade (DALLARI, p. 151)20. Para Luhmann e sua teoria dos sistemas, a grande preocupao em relao ao sistema poltico a de garantir seu fechamento operacional e sua autonomia funcional em relao ao ambiente. Somente assim que o sistema poltico poder reproduzir-se autopoieticamente, abrir-se cognitivamente para o ambiente e manter a sua complexidade interna. Somente atravs de seu fechamento operacional, portanto, o sistema poltico poder garantir o incremento das possibilidades de escolha para a tomada de decises coletivamente vinculantes. E, assim, atender aos preceitos da democracia moderna. Como destaca CAMPILONGO13, tornar o sistema poltico compatvel com o seu ambiente significa, simultaneamente, reduzir e manter a complexidade. Variao, seleo e estabilizao de decises coletivamente vinculantes num processo de contnua circulao das possibilidades de alternativas de deciso representam o esforo do sistema poltico para, operando autonomamente e com base nas suas prprias estruturas, reduzir e manter a complexidade. A cada deciso correspondem novas

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alternativas e demandas por outras decises. A funo do sistema poltico democrtico justamente manter esse processo (p. 72). O sistema poltico, ento, operando autonomamente e com base em seu prprio cdigo de comunicao, pode se abrir cognitivamente ao ambiente. E, desta forma, capaz de reduzir e manter a complexidade, garantindo sempre que, a cada deciso coletivamente vinculante, correspondam novas possibilidades diferentes de deciso. E, assim, garantem-se os preceitos democrticos e a auto-reproduo do sistema poltico de acordo com a seleo, escolha e estabilizao de alternativas dentre muitas outras. Para a teoria dos sistemas autopoiticos, portanto, a governabilidade democrtica do sistema poltico caracteriza-se pela capacidade de tomada de decises coletivamente vinculantes, em um contexto complexo e contingente de mltiplas possibilidades de deciso. Desta forma, o sistema poltico enquanto sistema autopoitico encarregado de produzir decises coletivamente vinculantes, reproduz-se de acordo com seu cdigo de comunicao governo/oposio (ou superior/inferior) e com base nos seus programas especficos, dentre os quais destaca-se a eleio poltica. NEVES49 divide o sistema poltico em poltica em sentido estrito, compreendendo a preparao de temas e a escolha de pessoas atravs de partidos polticos e administrao em sentido amplo, compreendendo a produo de decises coletivamente vinculantes pelo parlamento, governo e burocracia administrativa. Para o autor, a circulao do poder ser desenvolvida na medida em que o pblico escolhe os programas polticos e elege seus dirigentes, os polticos estabelecem diretrizes para a tomada de decises vinculantes e a administrao decide e vincula coletivamente o pblico que, reiniciando o ciclo, escolhe e elege novamente. E essa circulao do poder induz a uma contracirculao, na medida que a poltica vai depender dos projetos da administrao para o seu desenvolvimento. O pblico, por

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sua vez, vai ficar dependente da pr-seleo de pessoas e programas no mbito da poltica e a administrao vai precisar na medida em que se expande num campo eficacial complexo, da colaborao do pblico, tendo, pois, de conceder-lhe influncia (NEVES, p. 114)49. Nas palavras de NEVES49: a dupla circulao de pblico, poltica (em sentido estrito), e administrao (em sentido amplo) implica um processo de filtragem seletiva. Em princpio, as expectativas, valores e interesses no pblico so os mais diversos e contraditrios. Em relao a essa diversidade incongruente, tpica da supercomplexidade moderna, a escolha de pessoas e programas mediante o procedimento eleitoral atua seletivamente (...) Da a condensao poltica das premissas que tornem vivel a deciso no mbito do parlamento, governo e burocracia administrativa. E mesmo na esfera estrita dessas instncias, a tomada de deciso, em face dos dissensos profundos, implica uma intensa necessidade de seleo. O pblico, ao se inserir novamente no processo eleitoral, realimenta o processo seletivo da circulao do poder (p. 114-115). Desta forma, temos que o sistema poltico um sistema auto-referencial, no subordinado a quaisquer outros critrios seno os seus critrios internos para o seu desenvolvimento. Assim, somente a poltica pode dizer o que poltica e produzir decises coletivamente vinculantes, com base no seu cdigo de comunicao governo/oposio (superior/inferior). As informaes do meio ambiente so relidas internamente e s se tornam politicamente relevantes quando envolvidas na circulao e contracirculao do poder (NEVES, p. 114)49. Desta forma, garante-se a autonomia do sistema poltico e a sua abertura para o ambiente, com a conseqente manuteno da complexidade. Assim, especificadas as funes, programas e cdigos de comunicao especficos dos sistemas jurdico e poltico, bem como a importncia da reproduo autopoitica desses sistemas para a manuteno da complexidade e da prpria democracia, passaremos a

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analisar de que forma estes sistemas se relacionam, na perspectiva da teoria dos sistemas. 5.3.4. Acoplamento estrutural entre os sistemas jurdico e poltico Como j dito, para Luhmann, cada sistema social se reproduz autopoieticamente, com base em suas prprias operaes internas e de acordo com seu cdigo de comunicao e funo especfica. Assim, o direito opera com o cdigo de comunicao direito/no direito e desempenha a funo exclusiva de generalizao congruente das expectativas normativas. A poltica, por sua vez, opera com o cdigo de comunicao governo/oposio (superior/inferior) e desempenha a funo prpria de tomada de decises coletivamente vinculantes. So dois sistemas distintos, que no se confundem e cuja independncia garante a sua complexidade e abertura para o ambiente. No entanto, entre direito e poltica h uma inevitvel interdependncia. Apesar da diferenciao existente entre ambos, existem pontos de contato que fazem com que estes sistemas se relacionem intimamente. Ambos atuam de forma estritamente ligada legislao estatal, tm seus princpios decorrentes da mesma fonte, qual seja: a Constituio Federal, e dependem de um aparato coercitivo para a concretizao de suas decises. E, nessa interao, um sistema presta ao outro importantes contribuies, para o desempenho de suas funes especficas. De acordo com CAMPILONGO12, o sistema poltico fornece ao sistema jurdico prestaes fundamentais, vale dizer, as premissas decisrias (leis) e o reforo da eficcia das decises jurdicas (polcia, prises, enfim, os meios coercitivos). Igualmente relevantes so as prestaes dadas no sentido inverso, isto , do sistema jurdico ao sistema poltico, na forma de legitimao das decises polticas (aplicao de leis) e de oferecimento das premissas para o uso da violncia (regulao jurdica do monoplio estatal da fora) (p. 82). Assim, percebemos que o sistema jurdico, apesar de independente e autopoitico, tambm dependente do sistema poltico, e vice-versa. A teoria sistmica denomina de dupla interdependncia a dupla troca de informaes entre sistemas autnomos. E, no

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presente caso, temos que direito e poltica possuem essa dupla interdependncia, uma vez que so sistemas distintos, com funes e operaes distintas, mas que, ao utilizarem em comum a legislao estatal e a fora coercitiva, influenciam-se mutuamente. Ainda de acordo com CAMPILONGO13, a dupla interdependncia entre os sistemas poltico e jurdico acontece em dois nveis distintos: o sistema poltico controla a introduo das premissas decisrias do sistema jurdico, pois responsvel pela elaborao legislativa, e o sistema jurdico, atravs de seu centro decisrio (Tribunais), recebe essas premissas e as implementa de fato atravs do processo judicial; por outro lado, as decises judiciais vinculam tambm o sistema poltico, tendo a garantia do uso da fora fsica para a sua implementao. Percebe-se que a relao entre direito e poltica uma relao de incluso e excluso de recprocas irritaes, de conexes simultneas (no causais) e analgicas entre os sistemas, enfim de reproduo da diferenciao entre essas duas esferas funcionais (CAMPILONGO, p. 93)13. Luhmann denomina de acoplamento estrutural o fato de um sistema permitir-se irritar por outro sistema. E o sistema jurdico e o sistema poltico so sistemas estruturalmente acoplados. Assim, o direito permite-se irritar pela poltica a partir de suas prprias estruturas e operaes internas, e vice-versa. Essas irritaes podem acarretar mudanas internas nos sistemas. Todavia, essas mudanas so sempre decorrentes das operaes internas realizadas por cada sistema a partir dessas irritaes, em condies de clausura operacional. Atravs do acoplamento estrutural entre sistemas, cresce a possibilidade de influncia recproca entre os sistemas acoplados, aumentando-se a capacidade cognitiva de cada sistema participante. Todavia, condio para o acoplamento estrutural que os sistemas operem de forma autnoma e autopoitica. Somente assim, possvel a interpenetrao entre dois sistemas auto-referenciais, sem que um atue de forma a prejudicar o desempenho da funo especfica do outro.

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Como salienta CAMPILONGO13, exatamente por meio desse acoplamento estrutural entre os sistemas que se torna possvel oferecer ao sistema um contnuo influxo de desordem contra a qual ou o sistema mantm-se ou se modifica. Internamente aos sistemas parciais, o acoplamento admite irritaes (reao interior das estruturas do sistema a partir de seu modo particular de observar o ambiente) (p. 97). Assim, o sistema no se modifica na exata medida das oscilaes do sistema que lhe acoplado. Todavia, por meio desse acoplamento estrutural o sistema capaz de perceber e reagir a essas oscilaes, de acordo com o seu prprio cdigo de comunicao e com suas operaes internas. Segundo NEVES49, o acoplamento estrutural importa que o sistema duradouramente pressupe e conta, no plano de suas prprias estruturas, com particularidades do seu meio ambiente (p. 127). E, ainda de acordo com NEVES49, para Luhmann, a Constituio Federal representa o vrtice do acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o poltico. Representa um mecanismo de interpenetrao permanente e concentrado entre esses dois sistemas sociais autnomos. A Constituio assume a forma de acoplamento estrutural autnomo na medida em que possibilita influncias recprocas permanentes entre direito e poltica, filtrando-as. Como forma de dois lados, inclui e exclui, limita e facilita simultaneamente a influncia entre ambos os sistemas (p. 127). Segundo CAMPILONGO13, a Constituio cumpre o papel de incluir e excluir perturbaes recprocas nas operaes polticas e jurdicas. Entretanto, cada um dos sistemas opera de modo no transcendente no plano das operaes internas (p. 98). Assim, o sistema jurdico produz direito a partir dessas perturbaes, e o sistema poltico, poltica. Uma operao puramente poltica s ter relevncia jurdica se for dotada dessa qualificao pelo sistema jurdico, e vice-versa. Sendo o mecanismo de acoplamento estrutural entre o direito e a poltica, a Constituio tem um significado diverso para um sistema e para outro (CAMPILONGO, p. 98)13. Assim, a justificao institucional da Constituio Federal

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para a teoria dos sistemas, ao contrrio da hiptese jurdica de Kelsen, explicitada no item 5.2 deste trabalho, no pode ser s jurdica ou s poltica, j que implica o acoplamento estrutural entre esses dois sistemas. Percebe-se que o acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o poltico fundamental para a abertura cognitiva destes sistemas, um em relao ao outro. E, assim, eles podem operar de forma autopoitica, de acordo com sua funo especfica, mas sem excluir os inevitveis estmulos que provm do outro sistema. Devido ntima relao que se trava entre esses sistemas, necessrio que se estabeleam limites claros entre a atuao do direito e a atuao da poltica, para evitar que um sistema atue de forma a prejudicar a autonomia funcional do outro. Somente com independncia estrutural o sistema jurdico e o poltico podem operar com base em seus prprios cdigos de comunicao e, em contrapartida, podem se abrir cognitivamente ao ambiente. E, assim, garantir a manuteno da complexidade e da prpria democracia. Todavia, devido interdependncia desses sistemas e os pontos de contato j especificados entre ambos, o limite entre a atuao do direito e a atuao da poltica nem sempre se revela bem delineado no caso concreto. E essa falta de especificao prejudica a compreenso da identidade e dos limites estruturais desses dois sistemas. Caso haja confuso acerca do papel do direito e da poltica, esses sistemas podem atuar de forma no condizente com as suas operaes internas e especificidades funcionais, perseguindo finalidades que no so prprias de seu sistema. E isso pode acarretar problemas como a judicializao da poltica ou a politizao do direito. De acordo com CAMPILONGO12, a democracia constitucional pressupe a separao entre os sistemas poltico e jurdico. Sem essa separao no existe democracia (...) Da o perigo, para a democracia representativa, da juridificao da poltica ou da politizao da justia (p. 82).

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Posta esta preocupao da teoria dos sistemas, buscaremos identificar de que forma o sistema jurdico e o sistema poltico se relacionam na garantia dos direitos sociais. Buscaremos, tambm, analisar de que forma o sistema jurdico brasileiro recebe e processa internamente (ou no) os estmulos polticos tendentes a garantir um direito social, especificamente o direito assistncia farmacutica. Tomaremos como base para esta anlise a pesquisa de campo realizada neste trabalho. 5.3.5. Relao entre o sistema jurdico e o sistema poltico na garantia dos direitos sociais: o problema da corrupo de cdigos e da judicializao da poltica Os direitos sociais, positivados no Estado de direito com o advento dos Estados de bemestar social, principalmente aps as duas grandes guerras mundiais, trazem para o mago dos Estados modernos uma nova concepo de direitos que, ao contrrio dos direitos individuais at ento tutelados, no pertencem a um individuo, e sim a um grupo social, ou at mesmo a grupos indefinidos de pessoas. At ento, a concepo de direito estava voltada para a garantia de direitos e liberdades individuais, em face do poder do Estado. E, neste contexto, o Estado tinha um papel de absteno, ou seja, de no interferncia frente aos direitos e liberdades individuais estabelecidos. As polticas pblicas no podiam condicion-los e o Estado no podia intervir em seu mbito, a no ser para resguard-los, em caso de ameaa ou transgresso. Assim, o papel do Estado resumia-se ao papel de polcia, estando vetada a sua interveno na vida social e econmica das naes, a no ser para garantir - como polcia - a segurana pblica, a moralidade pblica e a sade pblica. De acordo com AMARAL1, os direitos voltados ao valor liberdade foram classificados como negativos, como limites constitucionais ao poder do Estado (p. 56). Surge, ento, nas primeiras dcadas do sculo XX, o conceito de direitos sociais. Esses direitos emergem como reao s desigualdades provocadas pelo sistema capitalista e pela exaltao e proteo jurdica s individualidades. Constata-se que a igualdade

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formal, garantida pela submisso de todos perante as leis, no era suficiente para garantir, de fato, a igualdade de condies para o exerccio dos direitos individuais tutelados. Emerge, ento, essa nova categoria de direitos: os direitos sociais, que visam garantir a todos os cidados de uma coletividade condies mnimas de subsistncia. De acordo com MARSHALL39, os direitos sociais so direitos que se referem ao elemento social, a tudo o que vai desde o direito a um mnimo de bem-estar econmico e segurana ao direito de participar, por completo, na herana social e a levar a vida de um ser civilizado de acordo com os padres que prevalecem na sociedade (p. 64). E, nesse contexto, o Estado possui um papel estratgico. O Estado, cujo papel se resumia ao papel de polcia, passa a exercer um papel mais amplo na vida social, empregando seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma interveno decidida, algumas das conseqncias mais penosas da desigualdade econmica (DALLARI, p. 279)20. Assim, para garantir a efetivao dos direitos sociais, o Estado passa a assumir um papel de interventor na vida da sociedade, como implementador de polticas sociais e econmicas e como prestador de servios pblicos. mediante a implementao de polticas pblicas e prestao de servios pblicos que o Estado garante os direitos sociais estabelecidos pelos ordenamentos jurdicos, tais como o direito social sade e educao. De acordo com AMARAL1, os direitos sociais, via de regra, voltam-se no a uma absteno do Estado, mas a uma ao, o que lhes d a caracterstica de positivos (p. 57). Destaca-se que no houve uma supresso dos direitos individuais. Houve apenas um acrscimo de direitos ao rol de direitos tutelados pelos ordenamentos jurdicos e um acrscimo de funes s atividades desempenhadas pelo Estado. O Estado ganha, portanto, o um novo status: o de promotor do bem-estar social. Segundo BOBBIO6, suprfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais suscita, alm do problema da proliferao dos direitos do homem, problemas bem mais

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difceis de resolver (...) que a proteo destes ltimos requer uma interveno ativa do Estado, que no requerida pela proteo dos direitos de liberdade, produzindo aquela organizao dos servios pblicos de onde nasceu at mesmo uma nova forma de Estado, o Estado social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado e, portanto, com o objetivo de limitar o poder os direitos sociais exigem, para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da declarao puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, isto , a ampliao dos poderes do Estado (p. 72). Desta forma, com a positivao dos direitos sociais nos aparatos jurdicos dos Estados, esses direitos se inserem no sistema jurdico. Reconhecendo-se a sua positivao e validade, reconhece-se tambm a sua proteo pelo sistema jurdico. E, em contrapartida, a assuno dos direitos sociais pelos ordenamentos jurdicos significa, tambm, que estes passam a ordenar o rumo e a atuao dos Estados, que agem dentro dos parmetros e diretrizes que a legislao estatal lhes determina. Podemos concluir, ento, que a positivao dos direitos sociais influencia diretamente o funcionamento dos sistemas jurdico e poltico. Como sustenta FARIA28, os direitos sociais so politicamente editados com o objetivo de socializar riscos, neutralizar perdas e atenuar diferenas, mediante tratamentos diversificados por parte das mltiplas instncias do setor pblico (p. 106). Assim, so relevantes jurdica e politicamente. Percebe-se que h uma ntida vinculao entre os direitos sociais e as polticas sociais, que garantem de fato este direito. E esta relao se diferencia da relao at ento estabelecida entre o direito e a poltica, focada na conteno do poder do Estado e na garantia de liberdades individuais. Direito e poltica passam a se relacionar no apenas para conter o poder do Estado, mas tambm para ordenar a vida social e econmica das naes. Assim, no que tange os direitos sociais, sistema jurdico e poltico buscam resguardar e implementar, respectivamente, direitos considerados fundamentais para a vida em coletividade, como o direito social educao, habitao e sade.

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De acordo com AMARAL2, a efetividade dos direitos positivos, ao seu turno, demanda a existncia de um aparato estatal da prestao, incluindo estrutura fsica, logstica e pessoal, a gerar gastos que devem ser cobertos (p. 111). Assim, a garantia efetiva de um direito social depende, necessariamente, da estrutura poltica de atuao do Estado. Temos, portanto, que a garantia de um direito social vai depender simultaneamente de operaes e valores contidos no sistema jurdico e no sistema poltico, cada qual com sua especificidade funcional. BUCCI11 define polticas pblicas como programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados (p. 241). Desta forma, constatamos que as polticas pblicas, assim determinadas, so indispensveis para garantir efetividade aos direitos sociais. So as polticas pblicas que vo ordenar os meios disposio do Estado, bem como as atividades privadas, para a concretude dos direitos sociais. E, portanto, para que o sistema jurdico possa inserir os direitos sociais em suas operaes internas, preciso que receba do ambiente as referncias polticas que envolvem tais direitos. preciso que o sistema jurdico conhea, de acordo com seu cdigo de comunicao especfico e funo especfica, as polticas pblicas editadas pelo sistema poltico que visam implementar os direitos sociais. A indagao de BUCCI11 pertinente: numa poca em que o universo jurdico se alarga em que os direitos sociais e transindividuais deixam de ser meras declaraes retricas e passam a ser direitos positivados em constituies e leis, em busca de efetividade -, no seriam as polticas pblicas um foco de interesse juridicamente pertinente, como esquema de agregao de interesses e institucionalizao de conflitos? (p. 241). Assim, indagamos: como o sistema jurdico reconhece os estmulos advindos do sistema poltico na proteo de um direito social? O que pode acontecer, de acordo com a teoria

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dos sistemas autopoiticos, se um sistema no reconhece os estmulos emanados de outro sistema em situaes de dupla interdependncia e acoplamento estrutural? Incluir ou no valores dentro de um sistema social, de acordo com Luhmann, uma tarefa do seu cdigo de comunicao. Os programas de um sistema so especializados em regular a alocao dos valores previstos no seu cdigo. Assim, o sistema jurdico, atravs de suas operaes internas, pode atribuir o valor direito/no direito a uma questo advinda do ambiente. Todavia, no pode operar de forma transcendente aos valores contidos no seu cdigo de comunicao, para alm de seus limites estruturais. Assim, para a teoria dos sistemas de Luhmann, no possvel se perseguir fins jurdicos com a utilizao da poltica e fins polticos com a utilizao do direito. preciso que os sistemas acoplados estruturalmente reconheam os estmulos recprocos, mas sempre de acordo com suas operaes internas e funes especficas. Um sistema no pode ser utilizado para resolver problemas aos quais seu cdigo no pode oferecer respostas. Caso isto ocorra, a teoria dos sistemas identifica a corrupo dos cdigos de comunicao, com conseqncias danosas para a manuteno autopoitica dos sistemas. De acordo com CAMPILONGO13, as conexes entre os diversos sistemas so normais, inevitveis e produzem mudanas no interior de cada subsistema. Entretanto, esses acoplamentos podem atingir um ponto to elevado que, muitas vezes, acabam por desnaturar a forma de operao prpria de cada subsistema. Dito de outro modo: produzem a corrupo do cdigo prprio a cada subsistema (p. 61). E, como j visto neste trabalho, se um sistema no se reproduz autopoieticamente, ou seja, de acordo com seus elementos internos, funo especfica e cdigo prprio de comunicao, no consegue, em contrapartida, abrir-se para os estmulos advindos do ambiente. E, no sendo sensvel aos estmulos do ambiente, torna-se tambm incapaz de manter a sua complexidade interna. Prejudica, portanto, a prpria manuteno da democracia e o equilbrio da sociedade diferenciada funcionalmente.

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Por isso, no campo da proteo dos direitos sociais, que so intrinsecamente permeados por questes polticas, preciso que o direito e a poltica tenham papis e atribuies bem definidas, perseguindo fins compatveis com seus limites estruturais e com os valores previstos em seu cdigo de comunicao. Assim, preciso que o sistema jurdico, na proteo dos direitos sociais, reconhea juridicamente a dimenso poltica que os envolve e tenha em vista os limites estruturais de sua atuao. Os direitos sociais, como j dito, representam uma nova concepo de direitos dentro do sistema jurdico, que ultrapassa a dimenso individual e negativa (conteno do poder do Estado) sob a qual se estabelecem os direitos no sistema jurdico da modernidade. So direitos que dizem respeito a uma coletividade e que dependem de uma atuao positiva do Estado para sua implementao. Ou seja, dependem de estmulos polticos para serem garantidos de fato. Desta forma, revelam que sua tutela jurdica depende de estmulos polticos para ser consolidada. Como destaca LOPES36, os direitos coletivos, se atentarmos bem para a sua lista, tm outro carter. No se trata, na maioria dos casos previstos no art. 6, de se conservar uma situao de fato existente. Assim, tipicamente o remdio ou a ao para proteger tais direitos no consiste na excluso de outrem (Estado ou particular) numa esfera de interesses j consolidados e protegidos de algum (indivduo ou grupo). Trata-se de situaes que precisam ser criadas (p. 126/127). Assim, precisam ser criadas condies para a efetivao dos direitos sociais, e essas condies so criadas a partir de polticas pblicas e servios pblicos prestados pelo Estado. Isso condiciona, portanto, a garantia do direito social elaborao de uma poltica pblica e prestao de um servio pblico pelo Estado. LOPES36 prossegue com a seguinte indagao: o direito educao mais do que o direito de no ser excludo de uma escola; , de fato, o interesse em se conseguir uma vaga e as condies para estudar (ou seja, tempo livre, material escolar, etc). Ora, se a vaga no existe, se no existe o tempo livre, se no h material escolar a baixo custo,

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como garantir juridicamente tal direito? Como transform-lo de um direito no interferncia (permisso, dever de absteno) em um direito prestao (dever de fazer, obrigao) de algum? (p. 127). A indagao pertinente para a anlise da proteo jurdica aos direitos sociais. Esses direitos diferem dos direitos subjetivos pela sua prpria natureza. E, assim, exigem remdios distintos para a sua garantia. No podem ser tutelados pelo sistema jurdico da mesma forma que os direitos individuais. A eles, no basta o pressuposto bsico dos diretos individuais de que a todo direito corresponde um dever reflexo e uma ao que o assegura, dedutvel com facilidade das normas postas. A resposta indagao: quais as aes que asseguram, garantem e viabilizam os tais direitos sociais? (LOPES, p. 113)36, no pode ser encontrada atravs da metodologia lgico-dedutiva do positivismo jurdico, ainda dominante e condutora de nosso sistema jurdico. preciso ir alm do purismo metodolgico para que se encontre uma resposta a esta questo. De acordo com LOPES36, a resposta a esta indagao ultrapassa a anlise pura e simples do texto legal, ou dos textos legais, supera a exegese e a filologia jurdicas (p. 113). preciso que se reconhea, para alcanar esta resposta, a inevitvel relao de interdependncia do direito com a poltica na garantia dos direitos sociais. preciso, portanto, que o sistema jurdico receba do sistema poltico os estmulos necessrios para a elaborao de uma resposta jurdica, condizente com a natureza das questes que envolvem a efetivao dos direitos sociais. O sistema jurdico s poder oferecer uma resposta aos conflitos que envolvem os direitos sociais, de acordo com seu cdigo de comunicao prprio, caso processe internamente as referncias polticas constantes de uma poltica pblica, formalmente elaborada.

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BUCCI11 sustenta que adotar a concepo das polticas pblicas em direito consiste em aceitar um maior grau de interpenetrao entre as esferas jurdica e poltica ou, em outras palavras, assumir a comunicao que h entre os dois subsistemas, reconhecendo e tornando pblicos os processos dessa comunicao (...) E isso ocorre seja atribuindo-se ao direito critrios de qualificao jurdica das decises polticas, seja adotando-se no direito uma postura crescentemente substantiva e, portanto, mais informada por elementos da poltica (p. 241/242). Assim, para a teoria dos sistemas autopoiticos, a tutela dos direitos sociais pelo sistema jurdico precisa ser informada de elementos polticos, visto a interdependncia destes dois sistemas na garantia dos direitos sociais. Todavia, para que o sistema jurdico seja capaz de processar internamente os elementos polticos que envolvem um direito social, preciso que estes elementos sejam expressos atravs de uma forma jurdica, reconhecvel pelo direito. Ou seja, preciso que estes elementos polticos sejam dotados de uma qualificao jurdica, para assim serem lidos e processados autopoieticamente pelo sistema jurdico. Desta forma, para a teoria dos sistemas, fundamental que o sistema jurdico se abra ao ambiente e receba, do sistema poltico, os estmulos necessrios para a garantia dos direitos sociais. E para que esses estmulos sejam processados internamente pelo sistema jurdico, fundamental que eles sejam dotados, tambm, de uma qualificao jurdica. No entanto, percebemos que o sistema jurdico brasileiro ainda se encontra alicerado pela teoria pura do direito, com seus pilares no purismo metodolgico (j detalhado no item 5.1 deste trabalho). E, desta forma, encontra dificuldades para adotar a concepo de polticas pblicas em suas operaes internas, pois no reconhece outros que no os elementos jurdicos, decorrentes das normas postas. Segundo BUCCI11, coloca-se ento o problema de saber qual a forma exterior, reconhecvel pelo sistema jurdico, que assume a poltica pblica (p. 257). A exteriorizao da poltica pblica est muito distante de um padro jurdico uniforme e

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claramente apreensvel pelo sistema jurdico. As polticas pblicas so expressas de diversos modos, sem um padro jurdico claro e definido. Normalmente, so o resultado de uma criao legislativa, complementada atravs da edio de atos administrativos, nas suas mais variadas formas. Ainda, segundo a autora, o modelo das polticas pblicas, concebido como forma de implementao do Estado de bem-estar, pairou acima ou ao lado das estruturas jurdicas tradicionais, no tendo sido completamente integrado ao ordenamento jurdico (p. 262)11. Assim, revela-se de suma importncia, para a manuteno do equilbrio social, que o direito se informe de elementos polticos ao garantir um direito social, estando atento para as diferentes formas jurdicas sob as quais as polticas pblicas so exteriorizadas e formalizadas. preciso, portanto, que o sistema jurdico, dentro de sua clausura operativa, seja capaz de reconhecer e receber os estmulos formalmente emanados do sistema poltico para a garantia de um direito social. O que gera dificuldades para um sistema puro, informado apenas pelo prprio direito. Ento, a constatao de FARIA28: os direitos sociais vm dificultando a rotina da aplicao da lei (p. 94). O poder Judicirio, rgo central do sistema jurdico, como j visto, no pode proferir o non liquet, como garantia do fechamento operativo do direito. Assim, uma vez provocado, o poder Judicirio encontra-se obrigado a proferir uma deciso jurdica a respeito dos conflitos que envolvem a garantia dos direitos sociais. Os juzes no podem simplesmente no decidir. O poder Judicirio, portanto, deve oferecer uma resposta dentro do cdigo operativo do direito - sempre que demandado para solucionar conflitos em torno dos direitos sociais. Desta forma, o poder Judicirio brasileiro, mesmo alicerado no purismo metodolgico, vem enfrentando questes relativas a direitos sociais e proferindo decises jurdicas acerca do tema.

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E, de acordo com AMARAL1, o judicirio est aparelhado para decidir casos concretos, lides especficas que lhe so postas. Trata ele, portanto, da microjustia do caso concreto (p. 38). Desta forma, ao se ver compelido a decidir conflitos que envolvem os direitos sociais, no mbito da microjustia e do purismo metodolgico, o Judicirio brasileiro passa a forar a proteo dos direitos sociais aos mesmos moldes da proteo dos direitos individuais. Passa a tratar de forma igual, direitos que, por essncia, demandam tratamentos diferentes e dependem de estmulos polticos diferentes. E, assim, as decises judiciais no so capazes de resolver os problemas jurdicos que giram em torno da efetivao e garantia dos direitos sociais. Mesmo que existam aes especficas para tutelar os direitos sociais em juzo, como as aes civis pblicas, o sistema jurdico no ser capaz de oferecer solues adequadas a direitos positivos, que demandam a implementao de polticas e servios sociais, sem inserir a discusso poltica no interior do sistema. Como destaca CAMPILONGO13, o juiz no um mero aplicador da legislao posta, ele efetivamente cria o direito ao aplicar a lei ao caso concreto, como reconhecem tanto Kelsen quanto Luhmann. Assim, o juiz deve, necessariamente, decidir e fundamentar sua deciso em conformidade com o direito vigente; mas deve, igualmente, interpretar, construir, formular novas regras, acomodar a legislao em face das influncias do sistema poltico (p. 61). O direito social sade, por exemplo, positivado pelo artigo 196 da Constituio Federal brasileira9 como um direito integral e universal, a ser garantido atravs da elaborao de polticas sociais e econmicas. Assim, de acordo com a prpria Constituio Federal, o direito social sade depende da elaborao e implementao de uma poltica pblica para ser efetivado. Desta forma, indagamos: como o sistema jurdico garante este direito, no mbito da microjustia, sem que traga para o seu mago as questes relativas s polticas pblicas

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de sade? possvel a defesa deste direito pelo sistema jurdico, sem que este sistema reconhea internamente os atos administrativos que integram essa poltica? De acordo com LOPES36, temos visto algumas tentativas de responsabilizao do Estado por omisso de servios essenciais. E, no entanto, tal responsabilizao bastante complexa e difcil, visto que a maioria dos servios omitidos so uti universi e no uti singuli, no remunerados diretamente pelos usurios, mas mantidos por meio de impostos gerais, etc. Alm disso, a prestao do servio depende da real existncia dos meios: no existindo escolas, hospitais e servidores capazes e em nmero suficiente o que fazer? Presta-lo a quem tiver tido a oportunidade e a sorte de obter uma deciso judicial e abandonar a imensa maioria fila de espera? Seria isto vivel de fato e de direito, se o servio pblico deve pautar-se pela sua universalidade, impessoalidade e atendimento a quem dele mais precisar e cronologicamente anteceder os outros? (p. 131). Assim, ao proferir uma deciso judicial que no reconhece as polticas pblicas editadas pelo sistema poltico para garantir os direitos sociais, o sistema jurdico acaba por atropelar a prpria elaborao dessas polticas. Ou seja, acaba por atropelar o prprio sistema poltico no exerccio de sua funo especfica de tomada de decises coletivas. E, desta forma, acaba por determinar um comportamento do Estado na tutela de um interesse coletivo - consistente na elaborao da poltica ou na prestao do servio que deveria estar orientado por programas polticos, no mbito da especificidade do sistema poltico. O sistema jurdico no est apto a perseguir e influir na tomada de decises coletivas. Seus programas e cdigo de comunicao no esto capacitados para esta funo. No entanto, ao desconsiderar as dimenses polticas que envolvem os direitos sociais, o sistema jurdico acaba por determinar a tomada de decises coletivas, passando a atuar fora de seus limites estruturais. E isto, como j dito, gera a corrupo de seu cdigo de comunicao e interfere no equilbrio da sociedade diferenciada funcionalmente.

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De acordo com CAMPILONGO13, a regra da poltica proteger agregaes majoritrias, enquanto a regra do sistema jurdico manter as expectativas normativas especficas. A deciso poltica pressupe um leque de comunicaes sociais, uma circularidade de informao, uma variabilidade de opinies e de referncias cognitivas infinitamente mais detalhada e complexa do que a deciso jurdica. O cdigo da comunicao jurdica pressupe uma complexidade j reduzida pelo sistema poltico e ainda mais controlada no interior do sistema jurdico. Os recursos s construes dogmticas, a conceitos e teorias generalizantes e a princpios constitucionais, por exemplo, autorizam a deciso jurdica a atuar num nvel de abstrao e agregao muito diverso daquele da deciso poltica (p. 91) Percebemos que o sistema poltico opera com informaes, ferramentas e tcnicos mais capacitados, numerosos e adequados para elaborar suas polticas e programas de governo. Pode, portanto, ajustar os recursos pblicos s necessidades da coletividade, de forma mais adequada, para proferir decises coletivas. O sistema poltico, portanto, opera com a noo de justia distributiva (decises globais), enquanto o Judicirio opera com a noo de justia comutativa (decises isoladas). O sistema poltico persegue a tomada de decises coletivas e, com base nesta funo, estrutura seus programas especficos. O sistema jurdico persegue outra funo: a de garantia das expectativas normativas. E essa diviso de funes fundamental para o equilbrio social e para a manuteno da complexidade e da contingncia nas sociedades democrticas. Assim, se a deciso jurdica no considera as polticas pblicas, formalizadas juridicamente, que envolvem os direitos sociais, corre o risco de corromper o cdigo de comunicao do sistema jurdico e de atuar fora de seus limites estruturais. E disso resulta um Judicirio que decide politicamente sem a estrutura necessria para atuar com essa lgica e uma poltica judicializada, que acaba por incorporar o ritmo, a lgica e a prtica das decises judiciais. o que a doutrina13 chama de judicializao da poltica.

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Os prejuzos da judicializao da poltica refletem-se na prpria concepo de democracia e na reproduo autopoitica dos sistemas jurdico e poltico. Ainda de acordo com CAMPILONGO13, o sistema jurdico trabalha com informaes e ferramentas menos imponentes e menos numerosas, se no absolutamente inadequadas, para iniciar, corrigir ou interromper polticas pblicas (p. 106). Assim, prejudica-se a elaborao das polticas pblicas pelo sistema poltico e o prprio funcionamento interno do sistema jurdico. Na medida que o sistema jurdico passa a perseguir uma funo que no a sua funo especfica, seu cdigo de comunicao no pode mais oferecer respostas adequadas e o sistema no cumpre a sua funo na sociedade. No se trata aqui da interferncia em polticas consideradas ilegais pelo direito, editadas ou no editadas em desacordo com a legislao, em que o sistema jurdico pode e deve intervir, com base em seu cdigo de comunicao e funo especfica. Trata-se da tomada de decises programantes em sede judicial, que interferem diretamente no mbito de uma poltica pblica elaborada pelo sistema poltico em conformidade com os parmetros legais estabelecidos. Assim, a judicializao da poltica ocorre quando o sistema jurdico, atravs dos Tribunais (rgos centrais do sistema), interfere diretamente na formulao de opes polticas, que se encontravam editadas dentro dos quadros legais. No se pretende aqui negar a crise da representao poltica que assola nossa contemporaneidade. Todavia, essa situao s se agrava se o sistema jurdico pretende atuar no mbito das funes tipicamente polticas, para as quais seu cdigo direito/no direito no capaz de oferecer respostas adequadas. Como salienta CAMPILONGO13, confundir sistemas parciais como a poltica e o direito o mesmo que reduzir o direito ao trgico panorama das instituies polticas deste fim de sculo (p. 107).

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5.4. Judicializao da poltica de assistncia farmacutica no Estado de So Paulo De acordo com os resultados da pesquisa de campo desenvolvida no presente trabalho, podemos concluir que o poder Judicirio vem interferindo no mbito da tomada de decises coletivas da poltica de medicamentos do Estado de So Paulo, que se encontra editada conforme os parmetros legais vigentes. Sem considerar as polticas pblicas, editadas e formalizadas juridicamente, destinadas a garantir o direito social assistncia farmacutica, os juzes da Fazenda Pblica do Estado de So Paulo vm condenando tanto a Secretaria de Estado da Sade, quanto seu Secretrio, a adotarem determinados comportamentos e fornecerem determinados medicamentos. E, muitas vezes, essas determinaes judiciais contrariam o que prescrevem estas polticas. Como j dito, os direitos sociais, nos quais inclui-se o direito assistncia farmacutica, so direitos que dependem, necessariamente, de uma atuao positiva do Estado para serem consolidados. Desta forma, o direito social assistncia farmacutica um direito que depende, para sua concretude, da elaborao e implementao de uma poltica pblica de assistncia farmacutica. E, como j demonstrado, o sistema jurdico e o sistema poltico so sistemas acoplados estruturalmente, que possuem pontos de interseco inevitveis e que recebem estmulos recprocos para a realizao de suas operaes internas. Atravs de sua clausura operativa e de sua funo especfica, cada sistema pode se abrir cognitivamente para os estmulos provenientes do outro sistema, sem perder as suas especificidades funcionais. E, assim, podem processar esses estmulos internamente e proferir uma deciso adequada sua funo e cdigo de comunicao especfico. Em relao ao direito social assistncia farmacutica, que depende de uma poltica pblica para ser efetivado, o sistema jurdico e o poltico possuem papis e funes especficas para a sua garantia. Desta forma, atravs de sua reproduo autopoitica,

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esses sistemas podem se abrir cognitivamente para os estmulos emanados do outro sistema e, assim, garantirem - cada qual de acordo com sua funo e cdigo de comunicao especfico - o direito social assistncia farmacutica. Assim, o sistema jurdico s ser capaz de oferecer uma resposta adequada natureza dos conflitos que envolvem a garantia desse direito, com base em seu cdigo de comunicao especfico (direito/no direito), caso reconhea juridicamente as polticas pblicas editadas para garant-lo. Percebemos, atravs dos resultados da presente pesquisa, que os discursos dos rus nos processos aliceraram-se basicamente em: elementos contidos na poltica de medicamentos; e em elementos legais que envolvem a prpria dinmica de atuao da administrao pblica. Neste sentido, as idias centrais mais incidentes nos discursos dos rus foram as seguintes: O Estado possui limitaes legais e oramentrias que obstam a garantia da pretenso do Autor; O pedido do autor no se enquadra na padronizao da Poltica de Assistncia Farmacutica para o tratamento da respectiva doena, no merecendo prosperar e O direito sade deve ser interpretado em consonncia com os demais preceitos constitucionais, de forma a atender os interesses de toda coletividade. Atender a pretenso do autor sobrepor o individual ao coletivo. Todavia, as decises judiciais analisadas no se deixaram informar pelos elementos polticos trazidos aos autos pelos rus. Apesar de o sistema jurdico estar estruturalmente acoplado ao sistema poltico na garantia dos direitos sociais, as decises jurdicas no se deixaram informar e no processaram internamente os elementos contidos na poltica pblica, destinada a garantir o direito social assistncia farmacutica. A tomada de decises coletivas pelo sistema poltico, em matria de assistncia farmacutica, expressa atravs da poltica pblica de medicamentos. E esta poltica pblica, por sua vez, revestida de uma forma jurdica vlida perante o direito. Tanto a

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Poltica Nacional de Medicamentos, quanto os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas, que estabelecem as diretrizes da poltica e padronizam os medicamentos distribudos no Sistema nico de Sade, so expressos atravs de atos administrativos vlidos perante o direito. Como j salientado, as polticas pblicas no assumem um padro jurdico uniforme e claramente reconhecvel pelo direito. E, desta forma, a poltica de medicamentos, no mbito estadual, composta por uma srie de atos administrativos editados pelo Ministrio da Sade do Brasil e pela Secretaria de Estado da Sade de So Paulo, rgos do Poder Executivo. Todavia, os atos administrativos que compem a poltica pblica de medicamentos so revestidos de uma forma jurdica, capaz de ser reconhecida e processada internamente pelo sistema jurdico. Estes atos administrativos assumem a forma de portarias e resolues, e so decorrentes do poder regulamentar do poder Executivo que, dentro de sua competncia, pode expedir atos normativos para o fiel cumprimento da legislao. Segundo DALLARI24, No Brasil, a exigncia de legalidade estrita dos atos da administrao matria constitucional (...) administrao, portanto, resta um pequeno poder para regulamentar qualquer comportamento, poder cujos limites so dados pela lei em sentido estrito, ou seja, por aquela norma originada do processo legislativo adotado pelos parlamentos (p. 115). Desta forma, os atos administrativos expedidos pelo poder Executivo regulamentam comportamentos em estrita conformidade com a legislao. Esses atos podem se revestir de determinadas formas, sempre previstas por lei, de acordo com seu contedo e com a autoridade administrativa responsvel por sua expedio. As portarias e as resolues, segundo DI PIETRO25, so formas que revestem os atos, gerais ou individuais, emanados de autoridades outras que no o Chefe do Executivo (p. 215).

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Os atos administrativos que compem a poltica pblica de medicamentos so, efetivamente, normas jurdicas, editadas em conformidade com os preceitos legais da estrutura escalonada de criao do direito. Inserem-se hierarquicamente abaixo das leis e tm seu fundamento na prpria legislao. E, assim, como normas jurdicas, regulamentam a poltica de medicamentos em estrita conformidade com os princpios e diretrizes contidos na Constituio Federal (artigo 196 e seguintes)9 e na Lei Orgnica de Sade7,8, que instituem e definem o Sistema nico de Sade. A poltica pblica de medicamentos, portanto, ao ser positivada por atos administrativos editados em estrita conformidade com a lei, dentro da pirmide de criao do direito, tambm direito. norma jurdica, criada de acordo com os mecanismos previstos pelo prprio sistema jurdico. Desta forma, integra o direito assistncia farmacutica para lhe conferir efetividade, sintetizando a tomada de decises coletivas neste mbito sob uma qualificao jurdica. A poltica pblica, portanto, apesar de representar a tomada de decises pelo sistema poltico, revestida de uma forma capaz de ser lida e processada internamente pelo sistema jurdico. No entanto, temos que as idias centrais encontradas nos discursos dos juzes, referemse apenas a elementos puramente jurdicos, decorrentes da deduo lgico-formal das leis postas a respeito dessa temtica. O sistema jurdico, atravs de seu rgo central, no reconheceu e no se deixou informar pelos elementos constantes da poltica pblica de medicamentos. Assim, temos que as idias centrais mais incidentes nos discursos dos juzes foram as seguintes: O direito de todos os indivduos sade deve ser garantido integralmente, a despeito de questes polticas, oramentrias ou entraves burocrticos; Demonstrado o autor ser portador de uma doena e necessitar de um determinado medicamento, curial seja o Estado obrigado a providenciar a sua implementao e A regra inscrita no artigo

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196 da Constituio Federal auto-aplicvel, no depende de regulamentao para ser exercida. Percebemos, portanto, que o poder Judicirio, ao proferir suas decises acerca do problema em foco, tende a absolutizar o direito social assistncia farmacutica, garantindo-o a despeito de quaisquer questes polticas, inclusive das questes relacionadas poltica pblica de medicamentos. E, desta forma, a deciso judicial, muitas vezes, acaba por contrariar a prpria tomada de decises coletivas pelo sistema poltico, que est sintetizada nesta poltica. E, em ltima instncia, acaba tambm por contrariar o prprio direito, uma vez que esta poltica pblica encontra-se revestida validamente por uma forma jurdica. Assim, os juzes apartaram de suas decises os elementos polticos contidos na poltica pblica de medicamentos, criada conforme o direito e dotada da qualidade de norma jurdica. A legislao posta a respeito da temtica, foi tomada como auto-aplicvel e auto-regulvel, independentemente da existncia de uma poltica pblica editada para conferir efetividade ao direito social assistncia farmacutica. E, tambm, independentemente de outros preceitos legais, como os que regulamentam o oramento pblico e a prpria atuao da administrao pblica, que foram entendidos pelos juzes como entraves burocrticos. Todavia, encontramos nas decises judiciais analisadas algumas consideraes polticas. No entanto, estas consideraes polticas proferidas pelos juizes, versavam apenas sobre crticas atuao do Estado, representando meros palpites. No entraram no mrito de questes que efetivamente tencionam a poltica de assistncia farmacutica e que poderiam ser consideradas, pelo sistema jurdico, na garantia do direito social em tela. Ao contrrio, demonstraram, alm de desconsiderao acerca da poltica pblica de medicamentos, trazida aos autos pelos rus, desconhecimento acerca do funcionamento do Sistema nico de Sade e do prprio regime das finanas pblicas.

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E, neste sentido, sustentaram palpites polticos como: que cesse o Estado todas as demais atividades se isto se fizer necessrio para salvar uma s vida humana que seja! Mas sequer h necessidade de tal extremo, pois basta priorizar a dotao oramentria da sade para as situaes de maior gravidade, em que o risco de vida bastante evidente. Simples seria se o Estado de So Paulo passasse a destinar verbas suficientes para programas especficos em razo do grande nmero de pacientes que padecem da mesma doena do autor. Como sugesto poderiam dispor daquelas vultuosas quantias desperdiadas em publicidade, dita informativa populao, mas que, na maioria das vezes, so verdadeiras campanhas polticas (o destaque nosso) (...). Assim, sem reconhecer e processar internamente os atos administrativos que sustentam a poltica pblica de medicamentos, os elementos polticos argidos pelos juzes em suas decises revelam-se descontextualizados. esta poltica pblica que sintetiza e traduz, juridicamente, os elementos polticos envolvidos na garantia do direito social assistncia farmacutica. Desta forma, como ao juiz no compete seno conhecer o funcionamento autopoitico do sistema jurdico e cumprir a sua funo especfica de generalizao congruente das expectativas normativas, preciso que ele se deixe informar pela poltica pblica de medicamentos, expressa atravs de norma jurdica. Somente assim, o Judicirio relevase capacitado para proferir uma resposta jurdica acerca dos elementos polticos que, intrinsecamente, envolvem a garantia do direito social assistncia farmacutica. Portanto, com base no processamento interno dos atos administrativos que compem a poltica pblica de medicamentos, que o sistema jurdico revela-se capacitado para, de acordo com seu cdigo de comunicao especfico, proferir uma resposta acerca da legalidade desta poltica e, conseqentemente, da atuao legal ou ilegal da administrao pblica, em relao tomada de decises coletivas no mbito da assistncia farmacutica.

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Note-se que a idia central mais incidente no discurso dos juzes, que aparece em 80% dos processos analisados, sustenta expressamente que o direito de todos os indivduos sade deve ser garantido integralmente, a despeito de questes polticas. Isso reflete que o poder Judicirio do Estado de So Paulo afasta de suas decises relativas ao direito social assistncia farmacutica, a poltica pblica que lhe indissocivel e, assim, sobrepe a deciso judicial e a legislao s questes polticas que envolvem esse direito. O Estado foi condenado, em 90,3% dos casos, a fornecer um determinado medicamento, de acordo com necessidades individuais dos autores, a despeito da implementao de uma poltica de assistncia farmacutica a nvel federal, estadual e municipal, voltada para atender toda a coletividade. Destaca-se que, em 77,4% dos casos, esses medicamentos eram de alto custo, fabricados por determinados laboratrios farmacuticos e sob determinados nomes-fantasia. E, das decises judiciais que condenam o Estado, 96,4% determinam que o medicamento deve ser fornecido ao autor, nos exatos moldes de seu pedido. Destaca-se que, mesmo nos casos onde o medicamento pleiteado no possua registro na ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (10% dos casos analisados), rgo sanitrio responsvel pelo registro do medicamento em mbito nacional, este fato no foi considerado pela deciso judicial. Destaca-se que a ANVISA, criada pela Lei 9.782/99, o rgo federal responsvel por promover a proteo da sade da populao, por intermdio do controle sanitrio da produo e comercializao de produtos e servios submetidos Vigilncia Sanitria, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e fronteiras (COSTA e ROZENFELD, p. 39)19. Desta forma, este rgo federal responsvel pelo controle sanitrio dos medicamentos comercializados no Brasil, inspecionando e verificando a sua qualidade e segurana, para, posteriormente, conceder o registro para sua comercializao em territrio nacional. Assim, a ANVISA certifica que os medicamentos consumidos pela populao

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brasileira no apresentam riscos para a sua sade, monitorando a sua produo e comercializao. Subordinada gerncia geral ps-comercializao na ANVISA, existe a Unidade de Farmacovigilncia que, de acordo com BARROS4 visando proteger e promover a sade dos usurios de medicamentos, pretende assegurar o uso racional e seguro dos mesmos (p. 103). E, para tanto, esta gerncia definiu estratgias como: notificao voluntria de reaes adversas a medicamentos, criao de rede de mdicos e hospitais sentinela, promoo do uso racional de medicamentos, processo de reviso do mercado, descentralizao das aes de farmacovigilncia, processo de reviso da legislao para registro e revalidao, entre outras. A funo da Vigilncia Sanitria no monitoramento da comercializao e produo de medicamentos, tambm encontra correspondente nos nveis estadual e municipal, dentro do processo de descentralizao das aes e servios de sade. Ainda de acordo com BARROS4, o Centro de Vigilncia Sanitria da Secretaria de Sade do Estado de So Paulo est consolidando o Centro Regional correspondente, tendo organizado um sistema de farmacovigilncia hospitalar, que teve incio em maro de 2002 (...) Tem havido um alto grau de participao dos profissionais envolvidos, existindo um programa de formao continuada e que contempla, entre outros temas, o uso racional de medicamentos, atuando os mencionados profissionais como agentes multiplicadores para o restante do corpo tcnico-profissional do hospital (p. 107). Assim, o registro do medicamento pela ANVISA, revela-se fundamental para garantir a segurana dos medicamentos consumidos pela populao brasileira. Desta forma, o registro do medicamento em mbito nacional no representa um mero entrave burocrtico. Ele a garantia de que o medicamento no apresenta riscos para a sade da populao e, tambm, a garantia de que as autoridades sanitrias estaro monitorando a sua produo e comercializao, de forma a evitar que ele possa vir a apresentar riscos e causar danos aos seus usurios.

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As decises judiciais analisadas acabaram por atropelar a tomada de decises coletivas em matria de assistncia farmacutica, desconsiderando a poltica pblica de medicamentos que, inclusive, garante a eficcia e segurana dos medicamentos consumidos pela populao brasileira. E, em 90,3% dos processos analisados, os juzes proferiram decises que determinam uma atuao especfica do Estado, de forma descontextualizada s questes polticas que envolvem o direito social em foco. Mesmo nos processos que foram julgados improcedentes (9,7% dos casos), os juzes no analisaram questes polticas para proferirem as suas decises, pois estes processos foram extintos sem julgamento do mrito, por questes processuais. Conclumos, portanto, que as decises judiciais analisadas no se deixaram informar pelos elementos polticos trazidos aos autos pelo Estado, expressos juridicamente atravs de uma poltica pblica. Ou seja, ao proferir suas decises centrais acerca dos conflitos expostos nos casos analisados, o sistema jurdico no processou internamente os elementos polticos que envolvem a garantia efetiva do direito social assistncia farmacutica. Assim, a deciso jurdica encontrada nos casos analisados uma deciso pura, que aparta das consideraes do sistema jurdico os elementos polticos que, intrinsecamente, envolvem o direito assistncia farmacutica. uma deciso que no conhece juridicamente os estmulos provenientes da poltica de assistncia farmacutica, formulada e implementada pelo poder pblico (dentro dos parmetros estabelecidos pelo ordenamento jurdico e atravs de uma forma jurdica) para garantir o direito social assistncia farmacutica. Desta forma, o poder Judicirio proferiu decises e criou direitos para as partes litigantes, com base exclusivamente no aparato legal que envolve o direito social assistncia farmacutica. Ou seja, criou esses direitos com base na metodologia lgicodedutiva das normas postas de Kelsen, que no conhece outros elementos dentro do sistema jurdico, que no os normativos. E, no presente caso, o poder Judicirio considerou apenas, para a utilizao desta metodologia, as leis postas pelo Parlamento. No considerou as normas jurdicas decorrentes dos atos administrativos postos em

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conformidade com a lei. E, com base nessa metodologia positivista, o poder Judicirio procurou, em cada caso concreto, encontrar um dever reflexo ao direito assistncia farmacutica, para proferir a sua deciso jurdica. Todavia, como j salientado, para que se encontre este dever reflexo, no campo dos direitos sociais, preciso ir alm da anlise pura e simples do texto legal, alm da exegese e da filologia jurdicas36. E, assim, o dever reflexo encontrado nos processos analisados traduziu-se em uma prestao uti singuli por parte do Estado, desvinculada da poltica pblica j estabelecida para garantir este direito social, atravs de uma prestao uti universi. Nesse sentido, o poder Judicirio acabou por individualizar este direito e sobrepor as decises jurdicas, voltadas para atender interesses e necessidades individuais, s decises polticas voltadas para atender o direito assistncia farmacutica de toda a coletividade. E, ao se fechar cognitivamente para os estmulos provenientes do sistema poltico, expressos juridicamente atravs de polticas pblicas, o poder Judicirio acabou por desconsiderar, tambm, os limites estruturais do prprio sistema jurdico. Em ltima instncia, a deciso judicial acabou por influir na tomada de decises coletivas em matria de assistncia farmacutica, funo que no especfica do sistema jurdico. Ao determinar juridicamente uma atuao do Estado, sem considerar a poltica pblica trazida aos autos, as decises judiciais acabaram por influir na prpria tomada de decises coletivas pelo sistema poltico, determinando quem atender, quais medicamentos especficos fornecer e em que tempo. Assim, passaram a perseguir finalidades polticas, evidenciando-se o problema da judicializao da poltica de assistncia farmacutica no Estado de So Paulo. Assim, temos uma sobreposio da deciso judicial e do sistema jurdico, s polticas pblicas e ao sistema poltico. O sistema jurdico, no presente caso, passa a atuar para alm de suas fronteiras estruturais e determinar a tomada de decises coletivas pelo sistema poltico, impedindo, assim, que o sistema poltico opere autopoieticamente para

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proferir essas decises, com base em suas operaes internas e cdigo especfico de comunicao. E, de acordo com a teoria dos sistemas autopoiticos, quando um sistema passa a perseguir uma finalidade que no a sua especfica, determinando as operaes internas de outro sistema, ocorrem prejuzos para a estabilidade da sociedade diferenciada funcionalmente, para a manuteno da complexidade e da contingncia no interior dos sistemas e para a prpria democracia. O cdigo de comunicao do sistema jurdico s est apto para oferecer respostas dentro do binmio direito/no direito. Somente com base no processamento interno dos atos jurdicos que compem a poltica pblica de assistncia farmacutica, o sistema jurdico revela-se capacitado para proferir uma resposta jurdica acerca desta poltica e, assim, com base na legalidade/ilegalidade dos atos desta poltica, determinar comportamento diverso por parte da administrao pblica. Todavia, como o sistema jurdico sequer considerou a poltica pblica de medicamentos em suas decises, acabou por influir desordenadamente no mbito da tomada de decises coletivas pelo sistema poltico. E, assim, acabou por influir em uma funo que no a sua especfica, ocasionando o problema da judicializao da poltica pblica de medicamentos, com prejuzos para a prpria manuteno da democracia. Como j visto, o poder Judicirio no est aparelhado para a tomada de decises coletivas, funo especfica do sistema poltico. O sistema jurdico atua no mbito da microjustia do caso concreto, enquanto que o sistema poltico atua no mbito da justia distributiva, com base em critrios globais. No que tange a garantia do direito social assistncia farmacutica, o sistema poltico opera com informaes e ferramentas mais adequadas para a elaborao de decises coletivamente vinculantes, alocando de forma mais adequada os recursos pblicos para atender s necessidades de sade da populao. E, assim, estabelece racionalmente, de

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forma mais capacitada, quais medicamentos devem ser adquiridos e de que forma, para atender a um nmero indeterminado de pessoas. O Judicirio, pela prpria natureza de sua funo, tem uma viso casustica e fragmentada acerca das necessidades coletivas e, assim, atua nos exatos limites da lide posta pelas partes. O sistema jurdico, portanto, no est capacitado para proferir uma deciso de carter global, determinando quem deve ser atendido e como deve ser atendido pela poltica de assistncia farmacutica do Estado. Desta forma, fundamental, para o prprio equilbrio democrtico, que o sistema jurdico reconhea os estmulos polticos que envolvem a garantia do direito assistncia farmacutica, e atue dentro de seus limites estruturais, perseguindo a sua funo especfica de garantir as expectativas normativas. De acordo com CAMPILONGO12, a democracia constitucional pressupe a separao entre os sistemas poltico e jurdico, cada qual perseguindo a sua funo especfica. Assim, a judicializao da poltica e a sobreposio das decises judiciais e do arcabouo normativo s opes polticas, representam uma ameaa prpria democracia e complexidade interna desses sistemas. ZAFFARONI58 sustenta que no h outra forma de salvar a organicidade legislativa alm de um trabalho de elaborao judicial coerente, no s quanto lgica interna do discurso jurdico, como tambm no que toca a sua lgica poltica. A falta de um poder judicirio capaz de executar essa tarefa pode provocar insegurana jurdica grave, com conseqente perigo para a democracia (p.28). Assim, ao impor coercitivamente determinados comportamentos para os gestores estaduais de sade, o poder Judicirio impe, tambm, um ritmo individualizado, fragmentado, para a tomada de decises coletivas em matria de assistncia farmacutica. E, se o sistema poltico passa a operar de acordo com determinaes de outro sistema, no caso do sistema jurdico, ele no ser capaz de tomar adequadamente

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decises coletivas e de se abrir para o ambiente para rever as suas decises, no ritmo da complexidade e da contingncia de nossa contemporaneidade. Com a judicializao da poltica de assistncia farmacutica, o sistema jurdico e o poltico confundem suas funes e operaes especficas na defesa do direito assistncia farmacutica, o que prejudica o equilbrio da sociedade diferenciada funcionalmente e, em ltima instncia, a prpria democracia. Assim, de acordo com o resultado da presente pesquisa, o poder Judicirio, que tem por funo precpua garantir as expectativas normativas, passa a influenciar no mbito do planejamento da poltica de assistncia farmacutica, sem estar apto a exercer esta influncia. E isso prejudica a gesto da poltica de assistncia farmacutica, o funcionamento dos sistemas jurdico e poltico e, em ltima anlise, os prprios cidados. AMARAL1 sustenta que a deciso judicial, nesses moldes, uma deciso alocativa de recursos em sade. Mesmo que no se reconhea como tal, a deciso judicial extrapola os limites estruturais do sistema jurdico e determina, por fim, como devem ser gastos determinados recursos da poltica de assistncia farmacutica. E tais recursos, como sabido, so recursos pblicos e escassos, que demandam critrios claros e equnimes de alocao. E o sistema poltico, pela especificidade de sua funo e de seu aparato operacional, mais capacitado para alocar esses recursos escassos e estabelecer tais critrios. Esta situao se sobressai em um contexto de constante evoluo da tecnologia mdica, que aumenta a demanda por cuidados com a sade. E o aumento da demanda por novos medicamentos e inovaes teraputicas eleva, em contrapartida, os custos da sade e a tenso acerca da alocao de recursos em sade. Por definio todos os recursos valiosos so escassos, mas a preocupao com a escassez no mbito dos cuidados de

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sade tornou-se mais aguda nos ltimos anos, com aumento da demanda (AMARAL, p.143)1. Assim, no mbito da sade, a insuficincia de recursos revela-se demasiadamente preocupante, pois no se pode conferir, a todos os cidados brasileiros, todas as possibilidades teraputicas de que venham a necessitar. Por isso, a alocao de recursos em sade, de forma a melhor atender as necessidades de toda a populao, revela-se indispensvel para que se possa promover efetivamente uma justia distributiva e eqitativa de cuidados com a sade. E esta funo, como j dito, no capaz de ser cumprida pelo sistema jurdico. AMARAL1 sustenta que diante de um quadro como esse, a tendncia fugir do problema, neg-lo. Esse processo bastante fcil nos meios judiciais. Basta observar apenas o caso concreto posto nos autos. Tomada individualmente, no h situao para a qual no haja recursos. No h tratamento que suplante o oramento da sade ou, mais ainda, os oramentos da Unio, de cada um dos Estados, do Distrito Federal ou da grande maioria dos municpios. Assim, enfocando apenas o caso individual, vislumbrando apenas o custo de cinco mil reais por ms para um coquetel de remdios, ou de cento e setenta mil para um tratamento no exterior, no se v a escassez do recurso (p.146/147). Destaca-se que, na presente pesquisa, 100% dos autores eram autores individuais ou em litisconsorte ativo, referente a - no mximo - cinco indivduos. Este fato refora a idia de que a prestao judicial insere-se, por sua prpria natureza, no mbito da justia comutativa. Assim, temos que a judicializao da poltica de assistncia farmacutica no Estado de So Paulo um problema que vem preocupando os gestores de sade, pois interfere diretamente no andamento de uma poltica pblica planejada, modificando as opes coletivas estabelecidas em nome de demandas jurdicas individuais. E, desta forma, a poltica de assistncia farmacutica foge do monitoramento do sistema poltico, e

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conseqentemente, a tomada de decises coletivas e a alocao de recursos coletivos, neste mbito, revelam-se prejudicadas. De acordo com o CONASS Conselho Nacional dos Secretrios Estaduais de Sade10, as demandas judiciais por medicamentos excepcionais e a interferncia judicial na poltica de assistncia farmacutica, representam um dos maiores focos de preocupao dos gestores estaduais de sade. Um dos pontos que merece destaque o que se refere ao uso dos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas, notadamente quanto ao seu uso no s pelo servio de sade, mas tambm como instrumento de orientao junto aos Tribunais de Justia e Procuradorias Gerais de Justia dos Estados, de modo a subsidiar a soluo de demandas judiciais por medicamentos excepcionais, que representam atualmente uma das questes mais preocupantes para os gestores estaduais (o destaque nosso) (CONASS, p. 08)10. A reportagem veiculada no jornal Folha de So Paulo em 18 de agosto de 200235, relata as dificuldades que a Secretaria de Estado da Sade de So Paulo vem enfrentando frente s decises judiciais que concedem medicamentos de alto custo sem considerar a poltica pblica estabelecida: Chegam por ms um rol de 600 determinaes Secretaria de Estado da Sade de So Paulo. possvel dizer que todos os meses pelo menos 600 pessoas conseguem, por meio da justia, acesso a remdios e tratamentos de alto custo, todos no ofertados pela rede pblica (...) A Secretaria estima que cada nova ao, em mdia, custe pelo menos R$ 1.500,00 por ms aos cofres do Estado (no pagamento do tratamento ou remdio) (...) Quem est fazendo a poltica pblica em medicamentos novos a Justia, afirma Alberto Kanamura, chefe de gabinete da Secretaria (...) Em vez de priorizar o coletivo, vou gastar em esforo para o individual. Com a velocidade que isso tem tomado, possvel que, num curto prazo, a gente no consiga controlar. No ano passado a situao saiu do controle no Centro de Referncia e Tratamento de Aids da Secretaria. Cerca de 80% do oramento previsto para a compra de medicamentos no ano, foi consumido no cumprimento de ordens judiciais favorveis a pacientes.

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Neste contexto, a preocupao de DALLARI21 relevante: preciso ter muito claro, entretanto, que para a real proteo judicial dos direitos humanos no suficiente e, pelo contrrio, perigoso s cumprir as formalidades judicirias, ter uma aparncia de proteo judicial, que adormece a vigilncia e que no , porm, mais do que uma iluso de justia. (p.38). Os direitos sociais esto intrinsecamente ligados idia de justia distributiva. E, como j salientado, o sistema jurdico, pela prpria caracterstica de sua funo, trabalha com a idia de justia comutativa, aplicvel aos casos concretos em litgio. A funo de tomada de decises globais, voltadas para atender justia distributiva, est ligada formulao das polticas sociais. Assim, o Judicirio, ao desconsiderar a dimenso poltica do direito assistncia farmacutica, desconsidera, tambm, a questo da justia distributiva em sua tutela, focando-se na microjustia do caso concreto. Nas sociedades perifricas, como a brasileira, o perigo da judicializao da poltica ainda mais relevante, pois o acesso justia restrito a uma pequena parcela da populao. E, assim, o problema da corrupo de cdigos e da tomada de decises coletivamente vinculantes, com base em casos individualizados, torna-se ainda mais preocupante. Esta individualizao da prestao coletiva pode levar a favorecimentos individuais, em detrimento dos interesses de uma coletividade que no se faz representar em juzo. Assim, a alocao de recursos para atender os casos que chegam ao Judicirio prejudica a alocao de recursos e o estabelecimento de prioridades, pelo sistema poltico, com base em critrios globais. E, desta forma, prejudica aqueles que no tm acesso a informao e no conseguem chegar at o Judicirio. De acordo com SANTOS52, o tema do acesso justia aquele que mais directamente equaciona as relaes entre o processo civil e justia social, entre igualdade jurdicoformal e desigualdade scio-econmica (p. 167).

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O autor continua sustentando que estudos revelam que a distncia dos cidados em relao administrao da justia tanto maior quanto mais baixo o estrato social a que pertencem e que essa distncia tem como causas mais prximas no apenas factores econmicos, mas tambm factores sociais e culturais (...) Em primeiro lugar, os cidados de menores recursos tendem a conhecer pior os seus direitos e, portanto, a ter mais dificuldades em reconhecer um problema que os afecta como sendo problema jurdico (SANTOS, p. 170)52. Destaca-se que, na presente pesquisa, verificou-se que 67,7% dos autores chegaram ao Judicirio atravs da representao de advogados particulares e, destes autores, 23,8% possuam o apoio de associaes especficas, criadas para proteger interesses de portadores de determinada patologia, ou interesses relacionados sade de modo geral. Desta forma, mais da metade dos autores dos processos estudados fazem parte de uma minoria da populao brasileira, que possui condies sociais, culturais e financeiras para contratarem a representao de um advogado particular. De acordo com SANTOS52, quanto mais baixo o estrato scio-econmico do cidado, menos provvel que conhea advogado ou que tenha amigos que conheam advogados, menos provvel que saiba onde, como e quando pode contactar um advogado e maior a distncia geogrfica entre o lugar aonde vive ou trabalha e a zona da cidade onde se encontram os escritrios de advocacia e os tribunais (p. 170). Assim, refora-se a idia de que a microjustia do caso concreto pode levar tomada de decises coletivas, com foco em interesses individuais e de determinados grupos organizados. O sistema poltico, como j ressaltado, mais apto a tomar decises coletivas em sade com foco em critrios globais, planejando e justificando tais critrios, com base nas necessidades coletivas. E, tambm, mais apto para lidar com as presses de grupos sociais e econmicos, perifricos ao sistema poltico, que tencionam e procuram influir na tomada de decises coletivas.

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No se defende aqui que essas presses e interesses individuais devam ser desconsiderados na tomada de decises coletivas. Eles so, inclusive, parte do sistema poltico e fundamentais para a manuteno da complexidade e da contingncia do sistema. Todavia, o sistema poltico, de acordo com suas operaes internas, que se revela capaz de processar tais presses e interesses para a tomada de decises coletivas. O sistema poltico pode leva-los em considerao dentro de todo o espectro de decises possveis, o que no acontece em sede judicial. A deciso jurdica do caso individual, portanto, posta a quem teve a oportunidade de acesso ao Judicirio, no pode desconsiderar a poltica pblica destinada a garantir o mesmo direito de toda uma coletividade, sob pena de privilegiar os interesses de uma pequena parcela da populao que tem acesso ao Judicirio. Seno, voltamos indagao de LOPES36: o que fazer se no existem hospitais e servidores capazes e em nmero suficiente? Prestar a assistncia sade a quem tiver tido a oportunidade e a sorte de obter uma deciso judicial? O seguinte trecho de uma matria veiculada no jornal Folha de So Paulo, em maro de 200357, evidencia o problema: Paulo Roberto Teixeira, chefe do programa de AIDS desde FHC, diz que a demanda por novas medicaes tornou-se um problema grave. Em muitos casos, reconhece, so vitais. A nica forma de obt-los a via judicial. Seguimos a poltica de garantir os direitos dos pacientes. Porque, ento, os recursos protelatrios? Na maioria dos casos a prescrio imposta na sentena no a mais adequada. H lobby dos laboratrios. O que fazer? Deve-se abrir um dilogo entre o setor sade e a rea judicial, para chegar a um modelo gil de avaliao da indicao mdica. A matria veiculada na revista poca, de 02 de maio de 2005, intitulada Superremdios para quem?55, tambm evidencia o problema. Ao veicular informaes sobre super-remdios, ou seja, medicamentos ditos de ltima gerao, a matria elenca os laboratrios responsveis pelas inovaes teraputicas e o custo de tais medicamentos, que variam de R$ 2.000,00 a R$ 17.000,00 por ms, por paciente.

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Em seguida, demonstra que tais inovaes teraputicas protegidas por patentes pelos laboratrios farmacuticos que as comercializam - no so disponibilizadas pelo Sistema nico de Sade. E, assim, indica que um dos caminhos para os interessados em obter tais medicamentos pleite-los pela via judicial: Dez caminhos para chegar l: como participar de estudos clnicos ou conseguir o fornecimento de remdios na Justia (p. 102)55; O departamento jurdico da Associao Brasileira de Linfoma e Leucemia prope aes judiciais para a obteno gratuita de medicamentos e exames (p. 103)55. E, tambm, a citada matria explicita que quanto mais inacessveis os medicamentos, mais produtiva se torna a indstria das aes judiciais contra o Estado (o destaque nosso). Os juzes tm concedido liminares em 24 horas e em um ms o doente recebe o remdio, mesmo quando importado (p. 101)55. Percebe-se que o caminho mais fcil para quaisquer interessados (com acesso informao) em obter medicamentos de ltima gerao, a via judicial. Assim, formase uma verdadeira indstria de aes judiciais que, atravs do poder Judicirio, compele o Estado a adquirir determinados medicamentos, de marcas e laboratrios farmacuticos especficos, inclusive importados e sem registro no Brasil, de forma rpida e a qualquer preo. Desta forma, perpetua-se a lgica fragmentada de uma poltica de assistncia farmacutica judicializada, que concede medicamentos de alto custo para aqueles que tm possibilidade de acesso ao Judicirio, a despeito da existncia de uma poltica j estabelecida, com critrios j definidos para a aquisio de medicamentos para toda a coletividade. 5.5. Problema da formao dos profissionais de direito: o legado positivista Pela anlise dos processos judiciais, percebemos a resistncia dos magistrados operadores do direito - em inserir elementos polticos na discusso jurdica acerca da

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garantia de um direito social, elementos estes fundamentais para a garantia de direitos que dependem da implementao de polticas pblicas para serem efetivados, como o direito assistncia farmacutica. E, tambm, percebemos a vinculao das decises judiciais metodologia lgicodedutiva das normas postas, ao purismo metodolgico do direito, que tem suas origens na obra paradigmtica de Hans Kelsen, conforme explicitado no item 5.1 deste trabalho. Em um mundo cada vez mais complexo e contingente, as decises judiciais relativas a direitos sociais ainda vinculam-se ao paradigma positivista, que aparta das consideraes do sistema jurdico quaisquer elementos que no os elementos estritamente normativos, decorrentes do arcabouo legal e da interpretao das normas postas. E, assim, o direito reduzido a um simples sistema de normas, o qual se limita a dar sentido jurdico aos fatos sociais medida que estes so enquadrados no esquema normativo vigente (FARIA, p. 99)27. Como destaca FARIA28, Quanto mais os direitos sociais se multiplicam e se consolidam, mais a idia de interesse geral e universal cede lugar idia de interesse social, por meio do qual se torna possvel obter a mediao, a arbitragem e, acima de tudo, o equilbrio dos diferentes interesses coletivos em confronto. Esse equilbrio, que um dos principais objetivos dos direitos sociais, torna possvel identificar a existncia de uma nova regra no mbito do sistema normativo. So as regras de julgamento, por meio das quais as normas e os conceitos jurdicos podem e devem ser interpretados num dado contexto social e num determinado perodo histrico; so essas regras que tornam possvel identificar e compreender como, dentro de uma certa regularidade, vo ocorrendo mudanas no contedo e no sentido das normas (p. 106). Para a garantia dos direitos sociais, preciso que as regras de julgamento interpretem as normas e os conceitos jurdicos em conformidade com o contexto poltico que os envolve, buscando o equilbrio dos diferentes interesses coletivos em confronto.

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E, assim, a garantia efetiva dos direitos sociais requer que os magistrados, encarregados de aplicar a lei ao caso concreto, no sejam simplesmente bocas da lei. Requer que os magistrados criem o direito a partir da considerao de seu contexto poltico, da perspectiva da justia distributiva, e das decises globais normatizadas juridicamente atravs de polticas pblicas. Todavia, no foi isso o que foi observado pela anlise da pesquisa de campo, objeto do presente trabalho. Conclumos que os magistrados, encarregados de proferir uma deciso nos processos estudados, encontraram dificuldades em processar juridicamente os estmulos polticos que envolvem o direito em foco, revestidos validamente por uma forma jurdica. E essa dificuldade possui uma estreita relao com a formao desses profissionais, dentro de uma concepo de direito meramente positivista, desprovida de outros conhecimentos que no os constantes na metodologia lgico-dedutiva do arcabouo normativo. O legado positivista ainda permanece como eixo norteador da formao dos profissionais de direito e, portanto, dos magistrados. E, este legado, acaba por impedir que os profissionais do sistema jurdico compreendam a dimenso poltica que envolve os direitos sociais e reconheam, assim, as polticas pblicas como efetivas normas jurdicas. E, conseqentemente, acaba por impedir uma criao judicial capaz de conhecer e resolver, de fato, os problemas complexos que envolvem a garantia desses direitos. Nas palavras de AZEVEDO3, necessita a Cincia do Direito ultrapassar o puramente jurdico, auscultando o pulsar da vida, que est a reclamar nova configurao polticojuridica (...) Para que o jurista possa assumir posio consentnea com sua responsabilidade, no grave quadro que se configura, tem que ser capaz de ir alm da formao positivista, que o quer operando como mquina de articulao e encadeamento de conceitos, em nome de uma inventada neutralidade cientfica de seu saber (p. 58). Assim, os magistrados, presos ao legado positivista de sua formao, no conseguem alcanar outra concepo de direitos, capaz de reconhecer as dimenses polticas e

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sociais que envolvem os direitos sociais. E, conseqentemente, a prpria concepo de justia acaba sendo prejudicada pois, desprovida de elementos polticos e sociais, passa a ser o resultado de uma operao meramente formal e legalista. Como observa CAMPILONGO12, a concepo de direito que est por trs desse legalismo tambm tradicional. Um direito autnomo, separado da poltica, centrando suas preocupaes na anlise estrutural da norma, valorizando a racionalidade formal e a regularidade do procedimento e, finalmente, reduzindo a legitimidade mera legalidade, s pode conduzir o jurista seja ele advogado ou juiz aplicao automtica, rotineira e totalmente desprovida de criatividade (p. 25). O problema da formao jurdica dos profissionais de direito traz implicaes importantes ao funcionamento do sistema jurdico. Implica em uma reduo da capacidade cognitiva do sistema jurdico que, ao operar de forma fechada aos estmulos do ambiente, torna-se incapaz de manter a complexidade em seu interior. E, desta forma, incapaz de resolver os problemas complexos que envolvem a garantia dos direitos sociais. Destaca-se que, de acordo com CAMPILONGO13, a questo com o maior percentual de respostas erradas no 1 Exame Nacional de Cursos (no que tange o exame dos cursos de direito ministrados no pas), foi uma questo que versava sobre a distino entre Estado liberal e Estado social. Desta forma, pensa-se logo que, nas Faculdades de Direito, o tema Estado, ou, de modo mais abrangente, Sistema Poltico, no vem merecendo a ateno didtica, pedaggica e terica (p. 16). E, essa falta de ateno das faculdades de direito do pas a um tema de suma importncia para a compreenso dos direitos sociais, implica em uma formao deficitria dos profissionais de direito para lidar com tais questes. E, conseqentemente, em prejuzos para a garantia dos direitos sociais enquanto direitos pertencentes a todos os cidados, imbricados com a atuao positiva de um Estado de bem-estar social.

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SANTOS53 chama a ateno para o problema da formao dos magistrados: todos estes estudos tm vindo a chamar a ateno para um ponto tradicionalmente negligenciado: a importncia crucial dos sistemas de formao dos magistrados e a necessidade urgente de os dotar de conhecimentos culturais, sociolgicos e econmicos que os esclaream sobre suas prprias opes pessoais e sobre o significado poltico do corpo profissional a que pertencem (p. 53). No estamos aqui defendendo que o conhecimento da tcnica jurdica no importante para a garantia dos direitos sociais. Como j dito, o sistema jurdico possui suas operaes prprias para alcanar a funo de generalizao congruente das expectativas normativas. E a tcnica jurdica de suma importncia para a operacionalizao do direito. Todavia, a essa tcnica jurdica devem ser acrescentados outros elementos, fundamentais para que se conhea a dimenso poltica que envolve os direitos sociais e para que se possa compreend-los e garant-los em sua totalidade. Neste sentido, GRINOVER29 sustenta que o profissional de direito no pode dispensar uma sria preparao tcnico-jurdica, quaisquer que sejam as atividades que v desempenhar. Menosprezar a dimenso tcnica do direito formalizar o equvoco, pois qualquer cincia demanda e se serve de instrumentos tcnicos (...) Mas a tcnica tem funo anclar e deve estar a servio de funes que o direito se prope alcanar: finalidades jurdicas sim, mas tambm sociais e polticas. Por isto, o operador do direito no pode prescindir da formao scio-poltica (humanstica e interdisciplinar), que lhe consista viso mais ampla no processo social, globalmente entendido (p. 42). Conclumos, portanto, que para a garantia dos direitos sociais preciso que os operadores do direito possuam uma formao jurdica que extrapole o paradigma positivista, ainda norteador do ensino jurdico de nossas escolas de direito. Os direitos sociais, como o prprio nome diz, referem-se ao elemento social. E para serem tutelados, dependem da viso global e da tomada de decises do sistema poltico. Demandam solues jurdicas complexas, permeadas por elementos sociais e polticos. MORIN48 nos alerta que, a inteligncia que s sabe separar fragmenta a complexo do mundo em

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pedaos separados, fraciona os problemas, unidimensionaliza o multidimensional. Atrofia as possibilidades de compreenso e reflexo, eliminando assim as oportunidades de um julgamento corretivo ou de uma viso a longo prazo (p. 14). preciso que a formao jurdica busque o desafio da multidimensionalidade, da complexidade das questes que envolvem a garantia dos direitos sociais. Ao contrrio, permanecer engessada dentro de uma formao purista e individualista, que faz com que os seus profissionais percam de vista o bem-estar social e a coletividade, em nome da estrita legalidade.

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6. CONCLUSO Pelo exposto no presente trabalho, conclumos que existem muitas dificuldades em relao garantia efetiva dos direitos sociais em nosso pas, principalmente no que tange o seu processamento interno pelo sistema jurdico. Por se tratar de direitos que dependem de uma atuao positiva do Estado para serem implementados, e se referem a uma coletividade, esses direitos extrapolam o paradigma positivista da proteo de interesses e liberdades individuais, sobre o qual se funda o Estado moderno de direito e o sistema jurdico moderno. E, assim, reclamam um outro olhar e um outro tratamento por parte dos profissionais do direito. Neste sentido, necessrio que o sistema jurdico reconhea internamente os elementos polticos que envolvem a garantia efetiva dos direitos sociais, que se encontram (ou devem ser encontrados) em polticas pblicas, formalizadas juridicamente atravs de leis e atos administrativos, nas suas mais variadas formas. As polticas pblicas sintetizam, atravs de uma forma jurdica, a tomada de decises coletivas pelo sistema poltico, tendentes a garantir efetivamente esses direitos. Portanto, o reconhecimento interno das polticas pblicas - editadas conforme o direito atravs de uma forma jurdica - permite que o sistema jurdico seja capaz de se informar de elementos polticos e, assim, proferir uma resposta jurdica acerca da garantia desses direitos, condizente com seu cdigo de comunicao e funo especfica. O sistema jurdico revela-se, assim, capacitado para proferir uma deciso que determine (ou no), com base no binmio direito/no direito, uma atuao diversa por parte da administrao pblica, sem que essa deciso se insira diretamente no mbito da tomada de decises coletivas do sistema poltico. Com base no resultado da pesquisa de campo realizada, pudemos perceber que o poder Judicirio, rgo central do sistema jurdico, no tem reconhecido juridicamente os atos administrativos que integram e formalizam a poltica pblica de medicamentos, ao proferir suas decises. O poder Judicirio no tem considerado a poltica pblica de

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medicamentos, editada conforme o direito e revestida por uma forma jurdica, como parte integrante do direto social assistncia farmacutica, sustentando que questes polticas no podem disciplinar ou condicionar o exerccio desse direito. E, assim, o Judicirio vem proferindo decises com base unicamente no arcabouo legal (Constituio Federal e Lei Orgnica de Sade) que institui, de forma ampla e atrelada elaborao de polticas sociais e econmicas, o direito sade e assistncia farmacutica como direitos integrais e universais dos cidados brasileiros. E, dessa forma, as decises jurdicas acabam por influir no mbito da tomada de decises coletivas da Secretaria de Sade do Estado de So Paulo, inclusive a despeito das normas jurdicas estabelecidas para assegurar a eficcia e segurana dos medicamentos em territrio nacional. E como a totalidade das aes analisadas refere-se a um indivduo ou, no mximo, cinco indivduos, podemos concluir que as decises judiciais vm influindo na funo de tomada de decises coletivas em matria de assistncia farmacutica, com base unicamente nas necessidades individuais dos autores (que muitas vezes acobertam os interesses de determinados laboratrios farmacuticos, responsveis pela comercializao de inovaes teraputicas inacessveis financeiramente aos autores). E, assim, conclumos que as decises judiciais vm influindo nas operaes internas do sistema poltico, determinando-lhe uma atuao especfica, sem que seja competente para exercer a funo de tomada de decises coletivas. Neste sentido, pudemos constatar que, a judicializao da poltica de medicamentos no mbito do Estado de So Paulo, gera prejuzos para a manuteno do equilbrio social da sociedade diferenciada funcionalmente e, conseqentemente, da prpria democracia, individualizando a prestao coletiva e parte dos recursos pblicos destinados assistncia farmacutica de toda a populao deste Estado. No se defende aqui que as necessidades individuais no devam ser atendidas e que o Estado possa ser negligente frente a indivduos que correm iminente risco de vida. No

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entanto, como o direito assistncia farmacutica depende de uma poltica pblica e de recursos pblicos para ser garantido, sob a perspectiva da justia distributiva, preciso que essas necessidades individuais sejam contextualizadas dentro da poltica pblica de medicamentos. Assim, a noo de justia distributiva pode nortear a prestao coletiva e o prprio atendimento s necessidades teraputicas individuais. Assim, por exemplo, se no h recursos pblicos para a distribuio de insulinas ditas de ltima gerao - patenteadas por determinados laboratrios farmacuticos - para todos os cidados que delas necessitem, o pedido de um indivduo por tais insulinas deve ser contextualizado dentro deste panorama. Deve a ele ser ofertado o que ofertado a toda populao, uma vez que existe tratamento disponibilizado pelo setor pblico capaz de garantir a vida do portador de diabetes, mesmo que este tratamento no seja o de ltima gerao. Como j dito, os recursos pblicos so finitos. E o sistema poltico formula as suas decises coletivas, e edita as suas polticas pblicas, de modo a atender o maior nmero de pessoas possvel, dentro do oramento pblico destinado ao setor sade. E, assim, atua de forma a prestar ao coletivo, indeterminado, assistncia farmacutica com base nas principais necessidades de sade da populao, ou seja, com base em critrios padronizados e justificados. E o sistema jurdico, por sua vez, tem como funo garantir as expectativas normativas, contidas na legislao e nas polticas pblicas que instituem e garantem o direito sade e assistncia farmacutica. O que o sistema jurdico no pode permitir a falta da poltica, a falta do servio ou, ainda, a sua prestao ineficaz, pois isto violaria as ditas expectativas normativas. E, para garantir que isto ocorra, precisa processar internamente os elementos constantes da poltica pblica de medicamentos e proferir uma resposta (dotada de coercibilidade) condizente com a natureza do conflito em jogo e com sua funo especfica.

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O sistema jurdico, portanto, deve garantir a existncia de uma poltica pblica de medicamentos pautada pela universalidade e equidade, que vise a assistncia segura e eficaz sade dos cidados. E, tambm, deve garantir a prestao ininterrupta de um servio pblico de assistncia farmacutica para todos que dele necessitarem. Esta garantia corresponde garantia das expectativas normativas, funo que deve desempenhar o sistema jurdico. Todavia, as decises judiciais no podem influir no mbito da tomada de decises coletivas pelo sistema poltico, estabelecendo quais medicamentos devem ser comprados, para quem devem ser disponibilizados e em que tempo, a despeito da poltica pblica estabelecida para a dispensao segura e coletiva de medicamentos. Pois assim, o Judicirio passa a atuar no mbito das funes do sistema poltico, sem estar capacitado e informado para lidar com a elaborao de decises globais. O Judicirio s poderia faz-lo se no existisse a poltica pblica ou qualquer outro tipo de tratamento similar ofertado na rede pblica de sade, casos em que estaria resguardando as expectativas normativas. E, mesmo nesses casos, revela-se necessrio que o Judicirio se abra cognitivamente para processar os elementos polticos que envolvem o direito assistncia farmacutica, expressos (ou no) atravs das polticas pblicas. O sistema jurdico e o sistema poltico, portanto, possuem funes distintas e fundamentais para a garantia do direito assistncia farmacutica. E fundamental, para o prprio equilbrio democrtico, que cada sistema desempenhe as suas funes especficas e opere de acordo com as suas prprias operaes e cdigo de comunicao, na garantia deste direito social. Neste contexto, cabe administrao pblica elaborar uma poltica e organizar um servio que vise atender, de forma integral e universal, o direito assistncia farmacutica dos cidados. E, para tanto, o sistema poltico precisa tomar decises coletivas, com base nas principais necessidades de sade da populao e nos recursos

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disponveis. E, assim, acaba por adotar critrios de incluso e excluso de medicamentos dentre as ofertas do Sistema nico de Sade, de modo a permitir a segurana e eficcia no uso do medicamento e, tambm, a racionalidade no atendimento, para que se possa atender os cidados de forma equnime. Ao Judicirio compete, por sua vez, garantir as expectativas normativas estabilizadas em relao ao direito assistncia farmacutica, garantindo a existncia de uma poltica pblica eqitativa e o acesso de todos os cidados aos servios ofertados e padronizados por esta poltica. E, para tanto, necessrio que o sistema jurdico processe internamente os elementos contidos na poltica pblica de medicamentos, at para que possa aferir a legalidade das decises coletivas que formam esta poltica. Se o sistema jurdico no processa internamente as normas jurdicas que revestem a poltica em foco, acaba por proferir uma deciso que interfere na tomada de decises coletivas pelo sistema poltico, atropelando a poltica pblica estabelecida. E, assim, acaba por determinar um comportamento diverso da administrao pblica em relao a casos individuais, mudando o rumo da poltica e individualizando a prestao coletiva. A deciso judicial atua no mbito da microjustia do caso concreto e, assim, se no est informada pelos elementos polticos que envolvem a garantia do direito social assistncia farmacutica, no capaz de contextualizar esta deciso no espectro da coletividade. No mbito da deciso judicial, no se v a escassez dos recursos pblicos e nem as necessidades de toda a populao. V-se apenas a necessidade individual posta nos autos. E, assim, no h situao para a qual no haja recursos e inovaes teraputicas que no possam ser adquiridas pela Secretaria de Sade. Todavia, os recursos pblicos so efetivamente escassos e a toda populao brasileira possui o mesmo direito assistncia farmacutica. O direito do autor no exclui o direito dos demais cidados assistncia farmacutica, como acontece em muitos conflitos que envolvem a garantia de direitos individuais, onde a pretenso de um autor capaz de excluir as pretenses semelhantes dos demais indivduos.

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Assim, mesmo que se crie uma resposta jurdica individual (com base no arcabouo legal existente e na metodologia lgico-dedutiva das normas postas), compelindo o Estado a fornecer qualquer medicamento necessitado pelos autores das aes, em quaisquer condies, o poder Judicirio encontra-se diante de um direito que diz respeito a toda a populao. E, desta forma, mesmo que no esteja ciente da sua influncia na tomada de decises coletivas, a sua deciso acaba por influir na poltica pblica de medicamentos, individualizando a prestao coletiva. E acaba por ofertar um tratamento diferente queles que tm acesso ao Judicirio, em detrimento dos demais cidados que possuem o mesmo direito e que no conseguem chegar at o Judicirio. No defendemos, de forma alguma, que os autores das aes judiciais possam ficar sem assistncia teraputica. imprescindvel que o sistema jurdico garanta a esses indivduos a prestao de um servio de assistncia farmacutica, em conformidade com os preceitos legais da universalidade e integralidade de assistncia. Todavia, para garantir a prestao deste servio, deve conhecer os elementos que envolvem a poltica de medicamentos e contextualizar o pedido individual dentro do espectro do atendimento coletivo. Os autores devem receber o devido tratamento do Estado para os males que lhes acometem, de acordo com a poltica estabelecida validamente perante o direito, que padroniza os medicamentos ofertados a toda a populao. A eles deve ser ofertado o tratamento que ofertado a todos aqueles que se encontram na mesma situao. E, assim, mister que o sistema jurdico garanta que os indivduos tenham acesso ao servio pblico de assistncia farmacutica ofertado pelo Estado e padronizado pela respectiva poltica pblica. Ou, no caso da inexistncia do servio ou da poltica, que garanta a assistncia farmacutica e determine a prestao do servio. E, como j dito, para que o sistema jurdico possa garantir este direito de forma adequada, necessrio que conhea os elementos da poltica pblica de medicamentos.

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Desta forma, se a deciso judicial atende pretenso individual do autor de forma diversa daquela que ofertada a todos os demais cidados, ou seja, de forma descontextualizada poltica pblica de medicamentos, acaba por sobrepor a necessidade deste autor especfico s necessidades coletivas. Privilegia, assim, aquele indivduo que tem acesso ao Judicirio, determinando que o Estado lhe fornea medicamentos de alto custo e inovaes teraputicas que no so oferecidos para os demais indivduos que se encontram na mesma situao, e que no tiveram a mesma oportunidade de acesso ao Judicirio. Tambm no defendemos aqui que o sistema poltico no deva ser pressionado para ofertar populao os melhores recursos teraputicos. Todavia, o Judicirio no representa a via mais adequada para exercer tal presso, em escala coletiva, pois, atravs da determinao judicial o sistema poltico no capaz de contextualiz-la dentre o espectro de possibilidades teraputicas possveis (provenientes do seu ambiente) e, assim, optar por aquela que seja mais vantajosa para o interesse pblico. No caso da presso efetuada atravs do Judicirio, o sistema poltico compelido a adotar um determinado comportamento, com base em necessidades individuais ou de, no mximo, um grupo determinado de pessoas. So reduzidas as opes possveis de serem processadas internamente pelo sistema poltico para a tomada de decises coletivas em matria de assistncia farmacutica, prejudicando-se a complexidade e a contingncia das sociedades democrticas. Assim, para que o sistema poltico possa operar em um nvel de complexidade e contingncia compatveis com as questes que envolvem a assistncia farmacutica em nossa sociedade, preciso que opere com base em suas operaes internas, autopoieticamente. O que no possvel se o Judicirio lhe determina atuaes pontuais, coercitivamente, diversas das opes polticas estabelecidas e em processo de estabilizao, voltadas para o atendimento da coletividade.

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E o sistema jurdico, por sua vez, para conseguir realizar sua funo de garantia das expectativas normativas na sociedade complexa e contingente precisa, tambm, operar com base em suas operaes internas e cdigo prprio de comunicao. E, assim, perseguindo sua funo especfica e recebendo do sistema poltico as informaes necessrias para a garantia do direito social assistncia farmacutica, o sistema jurdico revela-se capaz de, autopoieticamente, garantir as expectativas normativas neste mbito. Caso contrrio, teremos uma poltica que opera com base em necessidades individuais e um direito que busca finalidades polticas, uma confuso de papis na garantia do direito social assistncia farmacutica, com prejuzos para a prpria garantia deste direito em uma perspectiva democrtica e social. E, neste contexto, necessrio que os profissionais jurdicos se capacitem para trabalhar e processar uma nova concepo de direitos: os direitos sociais que, desde a promulgao de nossa Constituio Federal de 1988, apresentam-se ao sistema jurdico brasileiro como direitos vigentes e capazes de serem exercidos pelos cidados. Ultrapassamos, com entusiasmo, a necessidade de positivao desses direitos em nosso ordenamento jurdico. E, assim, a preocupao jurdica muda de foco. Agora, no basta que o direito ressalte a importncia de se positivar o bem-estar social, a educao, a habitao e a sade como direitos de todos os cidados brasileiros. Nem apenas que descreva o arcabouo legal que os garante, atravs de uma metodologia lgico-dedutiva. preciso que o direito consiga process-los devidamente, de forma a construir uma sociedade verdadeiramente mais eqitativa, voltada para o bem-estar, no de indivduos determinados, e sim de toda a coletividade. E, para tanto, fundamental que nossas escolas de direito prestem a devida ateno ao ensino jurdico ministrado, contextualizando-o com a real problemtica enfrentada pelos operadores do direito frente a esses direitos sociais. preciso que o ensino jurdico esteja voltado para a discusso de outros mtodos, capazes de processar direitos que no se restringem apenas deduo lgico-formal das normas postas. E, assim, preciso que

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a formao jurdica contemple outros conhecimentos, que no somente os decorrentes do arcabouo legal, dos elementos normativos e estritamente tcnicos. Como j dito, a tcnica jurdica de suma importncia no estudo do direito, bem como as especificidades funcionais do sistema jurdico e sua reproduo autopoitica. Todavia, para a tutela dos direitos sociais, revela-se igualmente fundamental que o direito se informe de elementos polticos e sociais, capazes de serem lidos e processados internamente pelo sistema jurdico. Faz-se necessrio que o ensino jurdico se informe de conhecimentos polticos e sociais, capazes de formar um profissional jurdico que reconhea e reflita sobre o contexto poltico e social no qual se insere o sistema jurdico. E, neste sentido, forme um profissional do direito que reconhea a dimenso poltica e coletiva dos direitos sociais e que, a partir desse reconhecimento, busque alcanar uma justia efetivamente distributiva, da qual todos ns, cidados brasileiros, somos to carentes.

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ANEXOS

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ANEXO A EXPRESSES-CHAVE RELACIONADAS A CADA IDIA CENTRAL DOS AUTORES


Idias Centrais Expresses-Chave

Idia Central A P.1. Autor portador do vrus HIV. O requerente est perdendo as suas - O autor portador de uma determinada doena, que est colocando em risco a sua vida ou a sua sade principais clulas de defesa e, conseqentemente, sua carga viral est altssima (...) Desta forma, o requerente est prestes a desenvolver alguma doena oportunista. P.2. A impetrante realizou exames que diagnosticaram que a mesma portadora de esclerose mltipla. P.3. portador de Hepatite crnica, pelo vrus C (...) No existe cura para tal molstia. P.4. Autor foi submetido a transplante de fgado (...) Tal transplante de fgado foi necessrio em conseqncia de cirrose heptica e hipertenso portal (...) Encontra-se com o estado de sade bastante delicado. P.5. A impetrante portadora de insuficincia renal crnica. H dois anos se submete hemodilise no Hospital Oswaldo Cruz, sob tratamento do SUS.
P.6. O impetrante, aps a realizao de exames laboratoriais, descobriu ser portador de leucemia mielide crnica. P.7. Autora com aproximadamente 7 anos de idade foi diagnosticada como portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1 (...) seu quadro clnico exige cuidados especiais e medicao ininterrupta. P.8. Os requerentes so portadores do vrus HIV (...) enfermidade que consiste na perda da imunidade do organismo humano reduzindo-a muitas vezes a zero e, conseqentemente, provoca muitas infeces oportunistas que, na maioria das vezes, ocasiona o falecimento do indivduo portador, em face da inexistncia, at o presente momento, no campo da medicina, de tratamento capaz de produzir a cura.

P.9. portador de Hepatite Crnica pelo vrus C (...) A enfermidade em questo uma inflamao no fgado, causada por vrus presente no organismo por mais de seis meses, tornando-se desta forma crnica. No existe cura para a tal enfermidade. P.10. So gravssimas as condies de sade que afligem o impetrante. A hepatite C, se no combatida com eficcia, pode provocar cirrose e risco de

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carcinoma hepatocelular (...) O no tratamento adequado da doena causar, sem dvidas, a necessidade de um transplante (...) Desta forma, fica evidenciado que o impetrante est correndo grave risco de vida. P.11. O impetrante sofre de diabetes mellitus, necessitando controle de glicemia de 2 a 5 vezes ao dia. Esse controle imprescindvel para se manter estvel. P.12. A impetrante portadora de Diabetes Tipo 1. P.13. A impetrante possui alergia alimentar, apresentando rejeio ingesto de leite materno ou qualquer outro similar, fundamental nutrio de qualquer menor de idade de seis meses. P.14. A requerente tem problema de toxoplasmose IGM reagente. P.15. - O impetrante portador de HEPATITE crnica pelo vrus B, tendo efetuado diversos tratamentos, sem conseguir resposta virolgica (...) A hepatite B uma doena viral, epidmica (...) So gravssimas as condies de sade que afligem o impetrante. A hepatite crnica do tipo B se no combatida com eficcia pode provocar cirrose e risco de carcinoma hepatocelular. P.16. O impetrante portador de Diabetes Mellitus do Tipo 1. P.17. O impetrante portador de diabetes mellitus tipo 1 h alguns anos (...) atualmente apresentando difcil controle. P.18. A impetrante portadora de Diabetes Mellitus do Tipo 2. P.19. O requerente portador de infeco crnica pelo vrus da Hepatite C e co-infectado pelo HIV, apresentando alto risco de progresso para cirrose e/ou cncer de fgado, com aumento constante na possibilidade de morte imediata. P.20. A impetrante portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1. P.21. O requerente padece de leucemia (...) estando impossibilitado de trabalhar. P.22. O autor padece a 12 anos de artrite reumatide juvenil (...) Sua causa desconhecida sendo crnica e largamente associada com significativa morbidade e mortalidade de longo prazo.

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P.23. O impetrante portador de HEPATITE crnica pelo vrus B, tendo efetuado diversos tratamentos, sem conseguir resposta virolgica (...) exigir um acompanhamento mdico constante, pois j desenvolveu cirrose e cncer de fgado. A hepatite B uma doena viral, epidmica, que transmitida da mesma maneira que o HIV (...) So gravssimas as condies de sade que afligem o impetrante. A hepatite crnica do tipo B se no combatida com eficcia pode provocar a morte do impetrante. P.24. A impetrante, atualmente com nove anos de idade, portadora de DIABETES DO TIPO 1. P.25. O autor portador da doena ASTROCINOMA ANAPLSTICO (tumor cerebral) temporal esquerda, com tempo de evoluo de 05 anos. P.26. O impetrante portador de Diabetes Mellitus do Tipo 1 e Neuropatia.

P.27. impetrante portador de diabetes mellitus do tipo 1 h um ano e dois meses.


P.28. A impetrante, atualmente com 13 anos de idade, portadora de DIABETES DO TIPO 1 e HIPOTIROIDISMO. P.29. O impetrante, aps a realizao de exames laboratoriais, descobriu ser portador de Leucemia Mielide Crnica. P.30. O requerente portador de esclerose mltipla, enfermidade neurolgica de causa desconhecida. P.31. O requerente portador do vrus HIV (...) enfermidade que consiste na perda da imunidade do organismo humano reduzindo-a muitas vezes a zero e, conseqentemente, provoca muitas infeces oportunistas que, na maioria das vezes, ocasiona o falecimento do indivduo portador, em face da inexistncia, at o presente momento, no campo da medicina, de tratamento capaz de produzir a cura. P.1. Necessita de novos medicamentos que esto chegando no mercado (...) necessita do medicamento TENOFOVIR com muita urgncia, sendo o nico que na atualidade salvar a sua vida. H grande expectativa dos portadores de HIV em relao a esta nova gerao de medicamentos, que est prolongando e salvando vidas (...) promovendo o controle da sndrome e a boa qualidade de vida e sade dos portadores dessa classe de vrus resistente.

Idia Central B O medicamento pelo prescrito profissional mdico que assiste o autor representa um nico avano capaz de a cientfico e o controlar

P.2. O mdico neurologista receitou a mesma o medicamento interferon beta 1 a, cuja identificao encontra-se no medicamento AVONEX 30 mcg, cuja fabricao est sob licena do laboratrio ABBOTT do Brasil. Somente a medicao pleiteada capaz de garantir a autora uma convivncia harmoniosa com a doena crnica e at o momento sem cura.

molstia que lhe

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acomete.

P.3. O profissional mdico que assiste o autor lhe indicou a utilizao do medicamento INTERFERON PEGUILADO ALFA 2A 180 MCG (PEGASYS) e RIBAVIRINA. As chances de negativar o vrus com este tratamento chegam a 70% dos pacientes tratados, enquanto que com a terapia convencional a chance de somente 40%. INTERFERON PEGUILADO apresenta eficcia 1,26 vezes maior que o convencional (35% vs. 44%), o que representa nove pacientes a mais curados em cada 100 tratados. A maior eficcia do medicamento deve proporcionar benefcios indiretos, principalmente em relao reduo da insuficincia heptica e de transplantes hepticos. P.4. Necessita fazer uso do medicamento PROGRAF para atuar na depresso da resposta imunolgica do organismo ao rgo transplantado. Tal medicamento indispensvel para controlar a rejeio do rgo, e recomendado para o paciente devido ao fato de medicamento antes utilizado (ciclosporina) no mais controlar a rejeio. O medicamento pleiteado o nico que pode impedir a rejeio do transplante pela repetio. Graas ao avano cientfico das novas drogas desenvolvidas esto disponveis no mercado (...) existe muita expectativa em torno do medicamento, j que pode salvar diversas vidas, aumentando sensivelmente a qualidade de vida dos transplantados, sendo mais uma esperana. A falta deste medicamento induz a uma rejeio que pode provocar a morte do paciente, j que a medicao convencional no produz mais efeitos. P.5. Em razo deste grave problema de sade, a impetrante necessita tomar dois comprimidos dirios do medicamento RENAGEL 800 mg (...) Sem a referida medicao o quadro de sade da impetrante, certamente, agravar-se anda mais, levando-a a morte. P.6. O impetrante iniciou tratamento mdico utilizando o medicamento denominado interferon e hydrea, todavia, para dar continuidade ao referido tratamento, necessita do uso de GLIVEC mg/d, porm, no disponibilizado pelo Hospital Santa Marcelina. P.7. Foi lhe prescrita, pela mdica responsvel, a utilizao contnua de

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insulina NPH humana, insulina regular humana e fita de testes para glicemia capilar (...) Tem-se, portanto, que os medicamentos e produtos descartveis referidos so os nicos existentes capazes de controlar os sintomas da doena e, em caso de ausncia, a autora tem os nveis de glicemia acima do aceitvel e, precisa ser hospitalizada. P.8. Como os medicamentos disponveis na rede pblica, denominados inibidores de protease e inibidores de transcriptase se tornaram ineficazes por no terem mais o condo de conter a reproduo viral, faz-se necessria a utilizao de novos medicamentos disponveis no mercado, os quais (...) so mais potentes que os anteriores ora existentes na rede pblica de sade. H grande expectativa dos portadores de HIV em relao a esta nova gerao de medicamentos, que est prolongando e salvando vidas (...) promovendo o controle da sndrome e a boa qualidade de vida e sade dos portadores dessa classe de vrus resistente. P.9. O profissional mdico que lhe assiste, levando em conta a fragilidade da terapia convencional, determinou a utilizao do medicamento INTERFERON PEGUILADO ALFA-2B 100 MCG (PEGINTRON) (...) O medicamento em questo somente apresentado pela empresa SheringPlough com o nome comercial de PEGINTRON. Trata-se de medicamento na modalidade mais avanada de INTERFERON, tendo em vista que a chance de negativar o vrus de 70% dos pacientes tratados, enquanto que a chance do medicamento convencional de 40%. P.10. O impetrante sofre de diabetes mellitus, necessitando controle de glicemia de 2 a 5 vezes ao dia. Esse controle imprescindvel para se manter estvel. Contudo esse controle rigoroso feito pelo prprio paciente, atravs de fita reagente para aparelho prescision. P.11. Necessita para seu tratamento do aparelho ADVANTAGE para controle de glicemia 04 vezes ao dia, bem como FITAS REAGENTES proporcionais ao aparelho em nmero mensal de 120, alm de LANCETAS e SERINGAS em nmero mensal de 60, como tambm se faz necessria a utilizao de INSULINA NPH humana 02 vezes ao dia, conforme atestado

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mdico e receiturio. O principio ativo contido nos medicamentos acima o nico indicado para o tratamento da impetrante, considerando as condies apresentadas pela mesma, no havendo outros semelhantes que possam substitui-lo, de forma a garantir a mesma eficcia. P. 12. A impetrante necessita do uso regular e exclusivo de frmula elementar NEOCATE, para que se d o controle efetivo dos devidos nveis nutricionais, afastando a possibilidade de manifestao alrgica e conseqentes internaes hospitalares. P.13. O impetrante atravs de tratamento com os medicamentos informados no veio a ter controle satisfatrio da doena que o acomete, sendo que corre imediato e iminente risco de vida, se no for tratado com o medicamento INTERFERON PEGUILADO, prescrito pelo medico responsvel por seu tratamento (...) Este medicamento de uso essencial e imediato, mediante risco de vida. P. 14. Necessita de medicamentos que no esto disponveis na rede pblica e necessita dos mesmos para seguir seu tratamento. Podem ocorrer srios prejuzos a seu organismo pela falta da medicao, podendo vir a bito e perdeu seu beb ou mesmo ter leses srias.
P.15. Com o passar do tempo foi criando resistncia ao medicamento em questo, conforme demonstra exame de resistncia a antivirais. Por este motivo o mdico responsvel pelo tratamento do impetrante (...) receitou para tratamento da patologia o medicamento com nome comercial VIREAD 300 mg (FUMARATO DE TENOFOVIR), tendo em vista de que o medicamento a nica opo teraputica, com possibilidade para interromper a evoluo da doena. Desta forma, o no tratamento da doena causar, sem duvidas, graves problemas de sade ao impetrante, correndo, inclusive, o risco de morte.

P.16. Necessita do uso regular de dois tipos de insulina, bem como de fitas testes e lancetas compatveis com o glicosmetro ADVANTAGE para que seja feito o controle dirio do nvel de glicemia em sua corrente sangunea. O impetrante necessita de tais medicamentos com urgncia pois a falta deles pode levar ao bito. Deste modo evidente o prejuzo sofrido pelo impetrante, que necessita das drogas aludidas para a manuteno do tratamento da to grave enfermidade que o acomete, no podendo, portanto,

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permanecer sem a medicao prescrita.


P.17. 17 - Assim, para o adequado controle metablico necessita de INSULINA NPH HUMANA, atravs de 02 frascos ao ms, INSULINA REGULAR HUMANA, 02 frascos ao ms, SERINGAS para a aplicao da insulina (quarenta e cinco unidades ao ms), 45 LANCETAS ao ms para controle de glicemia e 100 TIRAS reativas para glicosimetria capilar compatveis com o aparelho ADVANTAGE (3 caixas ao ms, cada uma com 50 unidades), j que o controle feito 4 vezes por dia. O principio ativo contido nos medicamentos acima descritos o nico indicado para o tratamento do impetrante, considerando as condies apresentadas pelo mesmo, no havendo outros semelhantes que possam substitu-los, de forma a garantir a mesma eficcia, ao menos por ora, por oportuno, que a interrupo do tratamento torna mais grave o estado de sade do impetrante. P.18. Os medicamentos e insumos necessitados pela impetrante so os seguintes: GLICOSMETRO 1 aparelho; FITAS TESTE PARA GLICEMIA CAPILAR 2 fitas por dia; LANCETAS 2 medies por dia; INSULINA NPH 2 doses por dia; CAPTOPRIL 25 mg 3 doses por dia de 2 comprimidos/dose; ATENOLOL 50 MG 1 dose por dia; HIGROTON 1 dose por dia; ASS 100 mg 1 a 3 doses por dia; METFORMINA 850 mg 3 doses por dia. A impetrante necessita de tais medicamentos com urgncia, sendo que a falta deles pode acarretar a sua morte. P. 19. Portanto, de acordo com critrio medido necessria de forma clere a utilizao de medicamento adequado sua situao. O requerente apresenta um quadro bastante frgil, necessitando do medicamento o mais rpido possvel na busca em interromper a progresso da doena, do contrrio leva-lo a morte. O requerente necessita ser medicado em carter de urgncia com o remdio PEGASYS (01 ampola 5c por semana, durante 52 semanas) associado ao RIBAVIRINA (250 mg 2 comprimentos 12/12 horas por 52 semanas). Tais remdios no esto disponveis na rede pblica, porm so vitais para a manuteno de sua vida.

P. 20. Os medicamentos e insumos de que necessita so os seguintes: Insulina Humana Regular NPH, na quantidade de um frasco por ms; Insulina Humana Regular, na quantidade de um frasco por ms; Fitas para Glicemia para Aparelho ADVANTAGE, na quantidade de 90 fitas por ms; Seringa e Agulhas Descartveis para Aplicao de Insulina, na quantidade de 60 unidades ao ms; Injeo GLUCOGEM, na quantidade de um frasco por ms, conforme receiturio mdico.
P.21. Necessitando de medicamentos que no esto disponveis na rede pblica e necessita dos mesmos para seguir seu tratamento. O requerente vem necessitando de medicamentos

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tais como ERITROPOETINA RECOMBINANTE 10.000 unidades, entre outros. Tais medicamentos no esto disponveis na rede pblica de sade. O requerente j tem idade considervel e pode correr risco de vida, passa por srios problemas de sade necessitando de medicamentos para combater problemas de sade, evitar a rejeio e evitar doenas que possam prejudicar todo tratamento realizado. P. 22. Tm sido utilizados diferentes antiinflamatrios no hormonais (...) todos sem resposta. Atualmente graas aos avanos cientficos, novas drogas foram desenvolvidas e atualmente esto disponveis no mercado. Existe grande expectativa em torno do medicamento, que j est sendo utilizado por vrios pacientes no Brasil. O medicamento que o autor necessita o ETANERCEPTE (ENBREI), do laboratrio WYETH, e o nico, no presente momento, capaz de aliviar as dores causadas e reduzir. P. 23. o mdico responsvel pelo tratamento do impetrante (...) receitou para tratamento da patologia o medicamento com nome comercial HEPSERA 10 mg (ADEFOVIR) (...) tendo em vista de que o medicamento a nica opo teraputica com possibilidade para interromper a evoluo da doena (...) o requerente no pode ficar sem efetuar o tratamento receitado, para sua segurana e a segurana de outras pessoas no infectadas. O impetrante necessita dos medicamentos receitados de maneira contnua e por tempo indeterminado, com a mxima urgncia.

P. 24. Necessita fazer uso regular dos seguintes insumos para tratamento e controle da doena, que no esto disponveis na rede pblica de farmcias: INSULINA NPH, na quantidade de trs frascos por ms, INSULINA HUMANA REGULAR, na quantidade de um frasco por ms e FITAS PARA GLICEMIA PARA APARELHO ADVANTAGE, na quantidade de 90 fitas por ms (sendo que cada caixa contm 50 fitas). Tais medicamentos so os nicos indicados para o tratamento de to grave molstia, no havendo outros semelhantes que o substituam, ao menos por ora, ressaltando-se, por oportuno, que a interrupo do tratamento torna mais grave o estado de sade da impetrante. P.25. Ocorre que, com a progresso da doena, o mdico prescreveu ao impetrante, j em fevereiro do corrente ano, o uso do medicamento TEMODAL (200 mg), para tentar controlar a doena que causa iminente risco de morte ao impetrante (...) Tal medicamento produzido pelo laboratrio Shering Plought e segundo informaes obtidas no site www.temodal.com.br detm o crescimento tumoral e, no caso do

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impetrante, pode propiciar-lhe uma esperana de vida (...) sendo certo que o medicamento TEMODAL uma das nicas esperanas de vida do impetrante. P.26. Necessita do uso regular de um tipo de insulina, um glicosmetro da marca ONE TOUCH, bem como de fitas testes compatveis com tal glicosmetro, para que seja feito o controle dirio do nvel de glicemia em sua corrente sangunea. O impetrante necessita de tais medicamentos com urgncia pois a falta deles pode levar ao bito. Deste modo evidente o prejuzo sofrido pelo impetrante, que necessita das drogas aludidas para a manuteno do tratamento da to grave enfermidade que o acomete, no podendo, portanto, permanecer sem a medicao prescrita. P.27. O autor dependente de insulina (...) seu diabetes sempre foi extremamente instvel e para melhor controle e correo de seu nvel glicmico, por orientao mdica deve fazer uso, concomitantemente de Insulina de Ao Ultra Rpida LISPRO (HUMALOG), Insulina GLARGINA LANTUS e Insulina Humana Regular. Tais medicamentos e insumos no so fornecidos pelo SUS, nos postos de sade e so fundamentais para controle de seu diabetes, estando sujeita a srias complicaes de sade. A falta de insulina ou o controle inadequado pode levar o individuo portador de diabetes ao coma. P.28. Necessita, pois, fazer uso regular dos seguintes insumos e medicamentos para tratamento e controle das doenas, que no esto disponveis na rede pblica de farmcias: Insulina NPH Humana, na quantidade de dois frascos por ms, Insulina HUMALOG, na quantidade de um frasco por ms e Tiras para Controle de Glicemia, na quantidade de 90 fitas por ms (sendo que cada caixa contm 50 fitas); PURANT 4, na quantidade de uma caixa por ms. Deste modo evidente o prejuzo sofrido pelo impetrante, que necessita das drogas aludidas para a manuteno do tratamento da to grave enfermidade que o acomete, no podendo, portanto, permanecer sem a medicao prescrita.
P. 29. O impetrante iniciou o tratamento mdico utilizando o medicamento denominado

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Interferon e Hydrea, todavia, para dar continuidade ao referido tratamento necessita do uso de GLIVEC 400 mg/d, porm, no disponibilizado pelo Hospital Santa Marcelina. P.30. Infelizmente, para alguns pacientes como o caso do requerente os medicamentos disponveis na rede pblica de sade e que servem para minimizar os feitos dos surtos da esclerose mltipla (...) tem sua eficcia limitada e no produzem mais os efeitos desejados de controlar a desmielinizao do sistema nervoso central, sendo necessria a tentativa de utilizao de novos medicamentos que esto chegando no mercado, por serem mais potentes que os existentes na rede pblica. Atualmente graas aos avanos cientficos, novas e mais eficientes drogas esto sendo desenvolvidas e esto disponveis no mercado por meio de algumas empresas (...) So drogas mais fortes e que oferecem mais resistncia a perda da mielina. Existe grande expectativa em torno deste novo medicamento, vez que tal medicao est prolongando a vida e melhorando a qualidade de vida de outros, promovendo o controle desta enfermidade.

P.31. Os medicamentos disponveis na rede pblica, que compe o coquetel de medicamentos (...) no esto mais fazendo efeito para controlar a doena, no esto bloqueando a reproduo do vrus HIV (...) necessita de novos medicamentos que esto chegando no mercado (...) so mais potentes que os disponveis na rede pblica. H grande expectativa dos portadores de HIV em relao a esta nova gerao de medicamentos, que est prolongando e salvando vidas (...) promovendo o controle da sndrome e a boa qualidade de vida e sade dos portadores dessa classe de vrus resistente.
Idia Central C O autor no para o possui adquirir medicamento. condies

P.2. Como o custo do medicamento muito alto, a requerente no tem condies financeiras de adquiri-lo (...) representando um montante aproximado de R$ 3.200,00 mensais, foi necessrio recorrer ao Estado para aquisio gratuita da medicao. P.3. O medicamento de alto custo para o autor, que autnomo (...) A sua condio econmica no permite que o mesmo adquira o medicamento pleiteado, indispensvel para a garantia de sua prpria vida. P.4. Autor pessoa pobre e encontra-se sem trabalhar devido doena. No possui condies de adquirir o medicamento, sendo-lhe necessrio recorrer ao SUS. O medicamento possui um custo elevadssimo em relao s possibilidades financeiras do autor, devendo ser adquirido atravs de

financeiras

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importadoras. P.6. O impetrante no possui condies financeiras para arcar com o custeio do medicamento, pois uma caixa est orada em R$ 7.000,00, aproximadamente e o medicamento indispensvel para manter-se vivo. P.7. A genitora da autora no tem condies financeiras de arcar com as despesas relativas a estes medicamentos e produtos descartveis, indispensveis para a manuteno da sade da autora (...) esta renda no suficiente nem para suprir as necessidades bsicas da famlia. Diante das dificuldades financeiras que enfrenta a famlia da autora, do elevado preo dos medicamentos e produtos descartveis, bem como da necessidade mensal desses, tem-se como impossvel a aquisio destas. P.9. Conforme oramento fornecido pelo laboratrio, o medicamento PEGINTRON custa aproximadamente R$878,00 (...) Por conta do preo dos medicamentos, a impetrante at o momento no est fazendo uso dos mesmos, o que vem piorando seu quadro clnico diariamente, tendo em vista que no possui condies financeiras para arcar com as despesas do tratamento. P.10. O impetrante no possui meios financeiros para adquirir fitas reagentes. Conforme oramento realizado em trs farmcias, o preo mdio de cada caixa de R$ 100,00, necessitando o autor de 2 a 3 caixas por ms, o que importa num valor mdio mensal de R$ 300,00. P.11. A impetrante no possui renda prpria, justamente pela sua frgil condio de sade, sobrevivendo, juntamente com sua genitora, com a renda auferida por esta, atravs de aposentadoria deixada por morte de seu genitor (...) Desta forma no pode a impetrante, de forma lgica, suportar tamanho gasto com os j descritos materiais, aparelhos e medicamentos. P.12. Para aquisio de tal medicamento o custo alto (...) tratando-se de frmula produzida no exterior, somente acessvel por meio de importadoras. Ocorre que a representante da impetrante, alm dos demais familiares, no possuem condies financeiras para adquirir mensalmente o referido medicamento, tendo em vista a baixa quantia auferida para o sustento da

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prole. P.13. Autor pessoa pobre na acepo legal do termo (...)e no tem condies de arcar com o pagamento do medicamento INTERFERON PEGUILADO. P.14. A Requerente no tem condies de arcar com a compra da medicao mensalmente, pois est desempregada e o salrio do companheiro no cobre sequer as despesas do casal e com gastos por conta da gravidez, dispondo de tais valores pode passar necessidade. P.16. O custo total da aquisio de tais medicamentos alto (...) Ocorre que a nica fonte de renda da famlia advm da genitora do impetrante (...) no tendo, portanto, condies financeiras para adquirir mensalmente referidos medicamentos e ainda arcar com as despesas relativas ao sustento da famlia. P.17. o preo para a aquisio dos mesmos seria de aproximadamente R$ 392,51 por ms, valor este muito alm da possibilidade financeira do impetrante (...)O salrio recebido por sua genitora totalmente exaurido com a subsistncia prpria e da famlia, alm dos gastos para suprir as necessidades alimentares do impetrante, que necessita de dieta alimentar prpria e bastante custosa. P.18. O custo de aquisio de tais medicamentos alto (...) Ocorre que a impetrante aposentada e percebe uma aposentadoria de R$ 240,00 do INSS, sobrevivendo com a ajuda de sua filha (...) no tendo portanto condies financeiras para adquirir mensalmente os referidos medicamentos, j que para o seu sustento bsico necessita da ajuda dos familiares. P.19. Impossibilidade econmica do requerente adquirir tais medicamentos (...) o requerente, por conta da impossibilidade em exercer uma atividade de trabalho est desempregado, portanto, no lhe sendo acessvel adquirir o remdio que necessita para se manter vivo. P.20. A representante do impetrante encontra-se desempregada, morando com os pais, que contribuem com as despesas bsicas, no tendo condies financeiras para adquirir mensalmente os referidos medicamentos. Assim, a genitora do impetrante no tem condies para garantir o sustento da famlia

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muito menos para a compra dos medicamentos necessrios para a sobrevivncia do impetrante. P.21. Tais medicamentos no esto disponveis na rede pblica de sade, sendo que o requerente no tem condies de arcar com a compra da medicao mensalmente, pois importa em quantia que faz falta no seu oramento, pois est desempregado e impossibilitado de trabalhar e, no tem como dispor de tais valores, pois pode passar necessidades. P.22. O autor estudante, no tendo condies fsicas para exercer atividades remuneradas, em virtude de sua doena, no tendo salrio, sendo portanto pessoa pobre, sem condies financeiras de pagar por medicamentos necessrios para o tratamento da doena, tendo que se socorrer da ajuda de terceiros, sendo obrigado a se socorrer dos medicamentos fornecidos pelo SUS. P.24. O custo mensal dessas drogas avaliado em aproximadamente em R$ 290,00. Ocorre que as condies financeiras da me da impetrante no condizem com tamanha despesa (...) percebendo nfima quantia de R$ 150,00 mensais, valor esse obviamente insuficiente at mesmo para suas necessidades bsicas. P.25. Ocorre que tal medicamento tem um custo aproximado de R$ 5.200,00 por ms e o impetrante no possui condio financeira para a compra dos mesmos. P.26. O custo total da aquisio de tais medicamentos alto (...) A nica fonte de renda da famlia advm da genitora do impetrante (...) no tendo, portanto, condies financeiras para adquirir mensalmente referidos medicamentos e ainda arcar com as despesas relativas ao sustento da famlia. P.27. A impetrante estudante, menor impbere, e no tem meios de subsistncia prprios, dependendo do sustento de seus genitores. invivel aos genitores da impetrante arcarem com os custos dos medicamentos e insumos dos quais tem necessidade vital, no podendo contar com o apoio dos demais familiares. P.28. Insta salientar que o custo mensal de tais drogas de R$ 184,00

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aproximadamente. Ocorre que as condies financeiras do represente legal da impetrante no condizem com tamanha despesa, considerando-se que est sem ocupao, vivendo unicamente do salrio da esposa (...) valor este insuficiente at mesmo para as necessidades bsicas da impetrante.
P.29. O impetrante no possui condies financeiras para arcar com o seu custeio, pois, uma caixa est orada em R$ 7.000,00, aproximadamente, consoante faz prova a nota fiscal anexa. P.30. O custo deste medicamento em torno de R$ 2.600,00 mensais. Ocorre que o requerente nunca teve condies financeiras de adquirir este nico medicamento existente no mercado e vital para o seu tratamento, sendo que sempre se socorreu dos medicamentos fornecidos pelo SUS. P.31. O custo desse medicamento em torno de R$ 1.200,00 e o requerente no possui capacidade econmico-financeira de adquiri-lo. Idia Central D O direito do autor sade e assistncia farmacutica integral direito fundamental, garantido por Lei. um P.1. - Os artigos 2 e seguintes da Lei 8080/90 preconizam que a sade um direito fundamental do ser humano, devendo ser provido pelo Estado de forma integral e que esto includos no campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. De acordo com o artigo 7 da citada lei, as aes e servios de sade que integram o SUS so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da CF, obedecendo, entre outros, o princpio da integralidade de assistncia, entendida como um conjunto articulado e continuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. A Lei complementar 791/95 sustenta que a sade uma das condies essenciais da liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei e que o direito sade inerente pessoa humana, constituindo-se em direito pblico subjetivo. O artigo 1 da Lei 9313/96 diz que os portadores do HIV e doentes de AIDS recebero gratuitamente, do SUS, toda medicao necessria ao seu tratamento. De acordo com os artigos 200, 222 e 223 da Constituio Federal as aes e servios de sade so de relevncia pblica, devendo ser executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais, nos termos da CF, que se organizar ao nvel do Estado de acordo, entre outras, com a diretriz da integrao das aes e servios com base na regionalizao e hierarquizao do atendimento individual e coletivo, adequado s diversas realidades epidemiolgicas. E compete ao SUS, entre outras atribuies, a assistncia integral sade e a organizao, fiscalizao e controle da produo e distribuio dos componentes farmacuticos bsicos, medicamentos, entre outros de interesse para a sade.

P.2. O Estado, de acordo com o artigo 196 e seguintes da CF, tem o dever de garantir o direito sade a todos os seus cidados. A lei maior estabeleceu a

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obrigatoriedade da administrao atender aos interesses da pessoa, no que tange ao direito sade. P.3. O artigo 5 da CF assegura as pessoas o direito vida e os artigos 196 e 203, IV, da CF e artigo 219 da Constituio do Estado de So Paulo reconhecem o dever do Estado de prestar assistncia sade. A responsabilidade da R, quanto ao fornecimento do medicamento, est disposta nos artigos 6, I, letra d e art. 7, II, da Lei 8080/90, em consonncia com o artigo 196 da CF. P.4. - A questo diz respeito ao acesso a sade na forma de assistncia farmacutica integral, respaldado nos artigos 219, 220, 222 e 223 da Constituio Estadual, bem como nos artigos 2 e seguintes da Lei 8080/90.
P.5. O artigo 6 da Lei Maior consagra a sade como direito social, verdadeira clusula ptrea em favor do cidado. Tal prescrio normativa reiterada, para no deixar margem de dvida sobre o direito do cidado sade, pelo art. 196 da CF. Como sabido a prestao de servio de sade pelo Estado encontra-se organizada sob a forma de um Sistema nico de Sade SUS, do qual participam Unio Federal, Estados, Distrito Federal e Municpios. o que estabelece a CF, em seu artigo 198. O SUS regido pela Lei 8080/90, que dispe que a sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis para o seu pleno exerccio (art. 2) e que esto includas no campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica (art. 6 inciso I, d). Assim sendo, o impetrado no pode deixar de fornecer impetrante medicamento essencial para a manuteno da sua vida. A LC 791/95 (cdigo de Sade do Estado de So Paulo) prev que o SUS no Estado ser organizado com base na integrao de meios e recursos e na descentralizao poltico-administrativa e que as unidades bsicas de sade e os pronto-socorros pblicos mantero em funcionamento, em carter permanente, servio de farmcia para o fornecimento gratuito de medicamentos aos pacientes neles atendidos. P.6. Os direitos sade e vida so direitos garantidos constitucionalmente, conforme disposto no art. 196 da CF. A responsabilidade do Estado quanto ao fornecimento do medicamento, est disposta no artigo 6, I, d e artigo 7, II, da Lei 8080/90, a qual, dentre outras providncias, regulamentou a norma constitucional acima mencionada. O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei Ordinria n 8078/90, em seu artigo 22, enfatiza a obrigao do Estado no fornecimento de servios adequados, bem como determina que o seu no fornecimento ensejar a reparao devido aos danos por ele causados.

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P.7. O artigo 196 da Constituio Federal assegura que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido atravs de polticas sociais e econmicas. Tendo em vista tal proteo constitucional, leis foram editadas (como por exemplo a Lei 8.080/90 e a Lei 9.273/96) e medidas administrativas foram adotadas pela Unio, Estados e Municpios. Quanto ao atendimento sade do portador de diabetes, estabelece a Lei Estadual n 10.782/2001 que a direo do SUS, estadual e municipal, garantir o fornecimento universal de medicamentos, insumos, materiais de autocontrole e auto-aplicao de medicaes, alm de outros procedimentos necessrios ateno integral de pessoa portadora de diabetes. P.8. Artigos 220, 222 e 223 da Constituio Federal preceituam que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da Lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle; que as aes e servios de sade executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais constituem o SUS, nos termos da CF, que se organizar ao nvel do Estado, de acordo, dentre outras, com a diretriz de integrao das aes e servios com base na hierarquizao e regionalizao do atendimento individual e coletivo, adequado a diversas realidades epidemiolgicas; que a assistncia integral sade competncia do SUS, respeitadas as necessidades especficas de todos os seguimentos da populao e que competncia do SUS, ainda, a organizao, fiscalizao e controle da produo e distribuio dos componentes farmacuticos bsicos, medicamentos, produtos qumicos, biotecnolgicos entre outros. Artigos 2 e seguintes da Lei 8080/90 preceituam que a sade um direito fundamental do ser humano e que, dentre os objetivos do SUS e de seu campo de atuao, encontra-se a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica, e que as aes e servios de sade que integram o SUS so desenvolvidas com base no artigo 198 da CF, obedecendo a integralidade de assistncia exigida para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. Lei complementar 791/95, artigos 2 a 12 corroboram este argumento. O artigo 1 da Lei 9.313/96 prescreve que os portadores de HIV

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e doentes de AIDS recebero, gratuitamente, do Sistema nico de Sade, toda a medicao necessria a seu tratamento. P.9. O artigo 5 da CF assegura as pessoas o direito vida. Entretanto esta no a realidade dos fatos quando o responsvel o Estado, conforme demonstrado no caso em tela. O Estado tem o dever de prestar assistncia sade, nos termos aos artigos 196 e 203, IV da Constituio Federal e artigo 219 da Constituio do Estado de So Paulo. A responsabilidade da R, quanto ao fornecimento da medicao, est disposta na Lei 8080/90 esta editada em atendimento ao comando dos artigos 196 e seguintes da CF, que repassou para os Estados a direo e organizao do Sistema de Sade, atravs do denominado SUS. Prescreve o artigo 196 da CF que a sade um direito de todos e um dever do Estado, garantido atravs de polticas econmicas e sociais que visem a reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. P.10. O artigo 196 da CF assegura que a sade direito de todos e dever do Estado. A atuao deve ocorrer por meio de polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Os servios pblicos e as aes relativas a sade so expressamente considerados como de relevncia. Devem integrar uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico. As regras vm anunciadas nos incisos do art. 198 da CF. Tambm se aplica a espcie o art. 6, inciso I, alnea d da Lei 8080/90, que dispe ser de responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. A Lei 10.782/2001 garante que o SUS prestar ateno integral a pessoa portadora de diabetes em todas as suas formas assim como aos problemas de sade a ele relacionados, tendo como diretriz, entre outras, o direito a medicao e aos instrumentos e materiais de auto-aplicao e autocontrole, visando a maior autonomia possvel por parte do usurio.
P.11. O direito lquido e certo da impetrante decorre do artigo 196 da CF, o qual dispe

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claramente sobre o dever do Estado, no que diz respeito aos servios de sade pblica. Tambm se aplica espcie o artigo 6, inciso I, alnea d, da Lei 8080/90, que dispe ser da responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica.

P.12. O direito lquido e certo da impetrante decorre do artigo 196 da CF, o qual dispe claramente sobre o dever do Estado, no que diz respeito aos servios de sade pblica. Tambm se aplica espcie o artigo 6, inciso I, alnea d, da Lei 8080/90, que dispe ser da responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. P.13. Dispe a carta magna, referente a Proteo de Direitos Fundamentais, o Direito vida (art. 5, caput, da CF/88) e o direito sade (artigo 6 e 196 da CF) em seu artigo que o Estado tem o dever de prover meios necessrios a essas garantias fundamentais. P.14. O artigo 5, XXXV, da CF, prescreve que a lei no excluir da apreciao do PODER JUDICIRIO leso ou ameaa a direito. Artigos 220, 222 e 223 da Constituio Federal preceituam que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da Lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle; que as aes e servios de sade executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais constituem o SUS, nos termos da CF, que se organizar ao nvel do Estado, de acordo, dentre outras, com a diretriz de integrao das aes e servios com base na hierarquizao e regionalizao do atendimento individual e coletivo, adequado a diversas realidades epidemiolgicas; que a assistncia integral sade competncia do SUS, respeitadas as necessidades especficas de todos os seguimentos da populao e que competncia do SUS, ainda, a organizao, fiscalizao e controle da produo e distribuio dos componentes farmacuticos bsicos, medicamentos, produtos qumicos, biotecnolgicos entre outros. Artigos 2 e seguintes da Lei 8080/90 preceituam que a sade um direito fundamental do ser humano e que, dentre os objetivos do SUS e de seu campo de atuao, encontra-se a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica, e que as aes e servios de sade que integram o SUS so

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desenvolvidas com base no artigo 198 da CF, obedecendo a integralidade de assistncia exigida para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. Lei complementar 791/95, artigos 2 a 12 corroboram este argumento. Os artigos 219, 220, 222 e 223 da Constituio do Estado de So Paulo dispem que: a sade direito de todos e dever do Estado, que os poderes pblicos estadual e municipal garantiro o direito sade mediante polticas sociais, econmicas e ambientais que visem o bem estar fsico, mental e social do indivduo e da coletividade e reduo do risco a doenas e outros agravos. Garantem o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade, em todos os nveis e o atendimento integral do indivduo, abrangendo a promoo, preservao e recuperao de sua sade. Dispem, ainda, que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, competindo ao SUS, nos termos da lei, alm de outras atribuies, a assistncia integral sade, respeitadas as necessidades especficas de todos os segmentos da populao. Prevem que as aes e servios de sade executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais, da administrao direta, indireta e fundacional, constituem o SUS, nos termos da CF, que se organizar ao nvel do Estado, de acordo, entre outras, com a seguinte diretriz: integrao das aes e servios com base na regionalizao e hierarquizao do atendimento individual e coletivo, adequado a diversas realidades epidemiolgicas. P.15. O artigo 5 da CF assegura as pessoas o direito vida. Entretanto esta no a realidade dos fatos quando o responsvel o Estado, conforme demonstrado no caso em tela. O Estado tem o dever de prestar assistncia sade, nos termos aos artigos 196 e 203, IV da Constituio Federal e artigo 219 da Constituio do Estado de So Paulo. A responsabilidade da R, quanto ao fornecimento da medicao, est disposta na Lei 8080/90, artigos 6, I, d e 7, II, Lei esta editada em atendimento ao comando dos artigos 196 e seguintes da CF, que repassou para os Estados a direo e organizao

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do Sistema de Sade, atravs do denominado SUS. Prescreve o artigo 196 da CF que a sade um direito de todos e um dever do Estado, garantido atravs de polticas econmicas e sociais que visem a reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. P.16. O direito lquido e certo do impetrante decorre do artigo 196 da Constituio Federal, o qual dispe claramente sobre o dever do Estado, no que diz respeito aos servios de sade pblica: a sade direito de todos e dever do Estado garantido mediante polticas sociais e econmicas. Tambm se aplica espcie o artigo 6, inciso I, alnea d da Lei 8080/90, que dispe ser da responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. P.17. O direito lquido e certo do impetrante decorre do artigo 196 da CF, o qual dispe claramente sobre o dever do Estado, no que diz respeito aos servios de sade pblica: a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Tambm se aplica a espcie o artigo 6, inciso I, alnea d, da Lei 8080/90, que dispe ser da responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. P.18. O direito lquido e certo do impetrante decorre do artigo 196 da CF, o qual dispe claramente sobre o dever do Estado, no que diz respeito aos servios de sade pblica: a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Tambm se aplica a espcie o artigo 6, inciso I, alnea d, da Lei 8080/90, que dispe ser da responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. P.19. O artigo 5, inciso XXXV, da CF assegura que a lei no excluir da

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apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso. Os artigos 220, 222 e 223 da Constituio do Estado de So Paulo dispem que: a sade direito de todos e dever do Estado, que os poderes pblicos estadual e municipal garantiro o direito sade mediante polticas sociais, econmicas e ambientais que visem o bem estar fsico, mental e social do indivduo e da coletividade e reduo do risco a doenas e outros agravos. Garantem o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade, em todos os nveis e o atendimento integral do indivduo, abrangendo a promoo, preservao e recuperao de sua sade. Dispem, ainda, que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, competindo ao SUS, nos termos da lei, alm de outras atribuies, a assistncia integral sade, respeitadas as necessidades especficas de todos os segmentos da populao. Prevem que as aes e servios de sade executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais, da administrao direta, indireta e fundacional, constituem o SUS, nos termos da CF, que se organizar ao nvel do Estado, de acordo, entre outras, com a seguinte diretriz: integrao das aes e servios com base na regionalizao e hierarquizao do atendimento individual e coletivo, adequado a diversas realidades epidemiolgicas. Artigos 2 e seguintes da Lei 8080/90 preceituam que a sade um direito fundamental do ser humano e que, dentre os objetivos do SUS e de seu campo de atuao, encontra-se a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica, e que as aes e servios de sade que integram o SUS so desenvolvidas com base no artigo 198 da CF, obedecendo a integralidade de assistncia exigida para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. Compreendem inexoravelmente o fornecimento de medicamentos indispensveis e essenciais ao valor mximo que o direito pode e deve tutelar: a vida. Lei complementar 791/95, artigos 2 a 12 corroboram este argumento. P.20. O direito lquido e certo do impetrante decorre do artigo 196 da

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Constituio Federal, o qual dispe claramente sobre o dever do Estado, no que diz respeito aos servios de sade pblica: a sade direito de todos e dever do Estado garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Tambm se aplica espcie o artigo 6, inciso I, alnea d, da Lei 8080/90, que dispe ser da responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. Nos artigos 2, pargrafo 1, 7, IV e 6, I, todos da Lei Orgnica de Sade (Lei 8080/90), h disposio expressa no sentido de ser responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica, devendo, ainda, garantir populao o acesso aos servios e aes de sade, sem privilgios de qualquer espcie. A Lei 10.782/01 garante o direito dos portadores de diabetes ao fornecimento universal de medicamentos, insumos, materiais de autocontrole e autoaplicao de medicaes, alm de outros procedimentos necessrios pessoa portadora de diabetes. P.21. De acordo com o Artigo 5, XXXV, da CF, a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito. Artigos 220, 222 e 223 da Constituio Federal preceituam que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da Lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle; que as aes e servios de sade executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais constituem o SUS, nos termos da CF, que se organizar ao nvel do Estado, de acordo, dentre outras, com a diretriz de integrao das aes e servios com base na hierarquizao e regionalizao do atendimento individual e coletivo, adequado a diversas realidades epidemiolgicas; que a assistncia integral sade competncia do SUS, respeitadas as necessidades especficas de todos os seguimentos da populao e que competncia do SUS, ainda, a organizao, fiscalizao e controle da produo e distribuio dos componentes farmacuticos bsicos, medicamentos, produtos qumicos, biotecnolgicos entre outros. Os artigos

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2 e seguintes da Lei 8080/90 preconizam que a sade um direito fundamental do ser humano, devendo ser provido pelo Estado de forma integral e que esto includos no campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. De acordo com o artigo 7 da citada lei, as aes e servios de sade que integram o SUS so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da CF, obedecendo, entre outros, o princpio da integralidade de assistncia, entendida como um conjunto articulado e continuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. A Lei complementar 791/95 sustenta que a sade uma das condies essenciais da liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei e que o direito sade inerente pessoa humana, constituindo-se em direito pblico subjetivo. Os artigos 219, 220, 222 e 223 da Constituio do Estado de So Paulo dispem que: a sade direito de todos e dever do Estado, que os poderes pblicos estadual e municipal garantiro o direito sade mediante polticas sociais, econmicas e ambientais que visem o bem estar fsico, mental e social do indivduo e da coletividade e reduo do risco a doenas e outros agravos. Garantem o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade, em todos os nveis e o atendimento integral do indivduo, abrangendo a promoo, preservao e recuperao de sua sade. Dispem, ainda, que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, competindo ao SUS, nos termos da lei, alm de outras atribuies, a assistncia integral sade, respeitadas as necessidades especficas de todos os segmentos da populao. Prevem que as aes e servios de sade executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais, da administrao direta, indireta e fundacional, constituem o SUS, nos termos da CF, que se organizar ao nvel do Estado, de acordo, entre outras, com a seguinte diretriz: integrao das aes e servios com base na regionalizao e hierarquizao do atendimento individual e

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coletivo, adequado a diversas realidades epidemiolgicas. P.22. A questo diz respeito ao acesso a sade na forma de assistncia farmacutica integral. Reza o artigo 219 da Constituio Estadual que a sade direito de todos e dever do Estado e os Poderes Pblicos Estaduais e Municipais garantiro o direito sade atravs de polticas sociais, econmicas e ambientais que visem ao bem-estar fsico, mental e social. Acesso integral e universal s aes e servios de sade. O artigo 220 da Carta Magna Estadual reza que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, devendo ser executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais, nos termos da CF, que se organizar ao nvel do Estado de acordo, entre outras, com a diretriz da integrao das aes e servios com base na regionalizao e hierarquizao do atendimento individual e coletivo, adequado s diversas realidades epidemiolgicas. O artigo 223 desta mesma carta, por sua vez, dita que compete ao SUS, entre outras atribuies, a assistncia integral sade e a organizao, fiscalizao e controle da produo e distribuio dos componentes farmacuticos bsicos, medicamentos, entre outros de interesse para a sade. Outrossim, dispe os artigos 2 e seguintes da Lei 8080/90 que a sade um direito fundamental do ser humano, devendo ser provido pelo Estado de forma integral e que esto includos no campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. De acordo com o artigo 7 da citada lei, as aes e servios de sade que integram o SUS so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da CF, obedecendo, entre outros, o princpio da integralidade de assistncia, entendida como um conjunto articulado e continuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. P. 23. O artigo 5 da CF assegura as pessoas o direito vida. Entretanto esta no a realidade dos fatos quando o responsvel o Estado, conforme demonstrado no caso em tela. O Estado tem o dever de prestar assistncia

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sade, nos termos aos artigos 196 e 203, IV da Constituio Federal e artigo 219 da Constituio do Estado de So Paulo. A responsabilidade da R, quanto ao fornecimento da medicao, est disposta nos artigos 6, I, letra d e art. 7, II, da Lei 8080/90 esta editada em atendimento ao comando dos artigos 196 e seguintes da CF, que repassou para os Municpios a direo e organizao do Sistema de Sade, atravs do denominado SUS, o que foi feito pelo art. 9, III, desta Lei. Prescreve o artigo 196 da CF que a sade um direito de todos e um dever do Estado, garantido atravs de polticas econmicas e sociais que visem a reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. A legislao constitucional e infraconstitucional dispe que a sade direito de todos e dever do Estado. P.24. O direito lquido e certo da impetrante decorre do artigo 196 da CF, o qual dispe claramente sobre o dever do Estado, no que diz respeito aos servios de sade pblica. E no se deve olvidar que existe legislao especfica, que define diretrizes para uma poltica de preveno e ateno integral a sade da pessoa portadora de diabetes. A Lei 10.782/2001 garante que o SUS prestar ateno integral a pessoa portadora de diabetes em todas as suas formas assim como aos problemas de sade a ele relacionados, tendo como diretriz, entre outras, o direito a medicao e aos instrumentos e materiais de auto-aplicao e autocontrole, visando a maior autonomia possvel por parte do usurio. Tambm se aplica espcie o artigo 6, inciso I, alnea d, da Lei 8080/90, que dispe ser da responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. P.25. A Constituio Federal ampara o pedido realizado pela ora impetrante assim: O artigo 5 da CF assegura as pessoas o direito vida. O art. 6 diz que a sade um direito social. E o artigo 196 da CF dita que a sade um direito de todos, garantida atravs de polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e outros agravos e o acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Portanto, dever do Estado fornecer os medicamentos necessrios

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manuteno da vida do impetrante. O artigo 200 da CF dita que compete ao SUS, dentre outras atribuies, nos termos da Lei, controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos. No obstante a previso constitucional o artigo 6, inciso I, alnea d, da Lei 8080/90 dispe ser da responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. P.26. O direito lquido e certo da impetrante decorre do artigo 196 da CF, o qual dispe claramente sobre o dever do Estado, no que diz respeito aos servios de sade pblica. Tambm se aplica espcie o artigo 6, inciso I, alnea d, da Lei 8080/90, que dispe ser da responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. P.27. Os direitos fundamentais sade e vida, previstos na CF, artigos 5, 6 e 196 so a garantia de acesso ao servio pblico tanto para o individuo como para a coletividade.Tambm se aplica a espcie o art. 6, inciso I, alnea d da Lei 8080/90, que dispe ser de responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. O que est em discusso o direito incontestvel sade, a prpria vida do ser humano. direito fundamental que no lhe pode ser negado. O Estatuto da Criana e do Adolescente, contemplado na Lei 8069/90, artigos 4 e pargrafo nico e artigo 11, pargrafos 1 e 2, prevem expressamente que a criana e o adolescente tero prioridades em seus direitos, inclusive a sade e que o SUS efetivar essa garantia. Quanto ao atendimento sade do portador de diabetes, estabelece a Lei Estadual n 10.782/2001 que a direo do SUS, estadual e municipal, garantir o fornecimento universal de medicamentos, insumos, materiais de autocontrole e auto-aplicao de medicaes, alm de outros procedimentos necessrios ateno integral de pessoa portadora de diabetes.
P.28. O direito lquido e certo do impetrante decorre do artigo 196 da CF, o qual dispe claramente sobre o dever do Estado, no que diz respeito aos servios de sade pblica: a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e

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econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. E no se deve olvidar que existe legislao especfica, que define diretrizes para uma poltica de preveno e ateno integral a sade da pessoa portadora de diabetes. A Lei 10.782/2001 garante que o SUS prestar ateno integral a pessoa portadora de diabetes em todas as suas formas assim como aos problemas de sade a ele relacionados, tendo como diretriz, entre outras, o direito a medicao e aos instrumentos e materiais de auto-aplicao e autocontrole, visando a maior autonomia possvel por parte do usurio. Tambm se aplica espcie o artigo 6, inciso I, alnea d, da Lei 8080/90, que dispe ser da responsabilidade do Estado a assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. P.29. O direito sade e vida so garantidos constitucionalmente, conforme prescreve o artigo 196 da CF que a sade um direito de todos e um dever do Estado, garantido atravs de polticas econmicas e sociais que visem a reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. A responsabilidade do Estado quanto ao fornecimento do medicamento, est disposta no artigo 6, I, d e artigo 7, II, da Lei 8080/90, a qual, dentre outras providncias, regulamentou a norma constitucional acima mencionada. O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei Ordinria n 8.078/90, em seu artigo 22, enfatiza a obrigao do Estado no fornecimento dos servios adequados, bem como determina que o seu no cumprimento ensejar a reparao devida aos danos causados.

P.30. - De acordo com o Artigo 5, XXXV, da CF, a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito. Os artigos 219, 220, 222 e 223 da Constituio do Estado de So Paulo dispem que: a sade direito de todos e dever do Estado, que os poderes pblicos estadual e municipal garantiro o direito sade mediante polticas sociais, econmicas e ambientais que visem o bem estar fsico, mental e social do indivduo e da coletividade e reduo do risco a doenas e outros agravos. Garantem o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade, em todos os nveis e o atendimento integral do indivduo, abrangendo a promoo, preservao e recuperao de sua sade. Dispem, ainda, que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, competindo ao SUS, nos termos da lei, alm de outras atribuies, a assistncia integral sade, respeitadas as necessidades especficas de

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todos os segmentos da populao. Prevem que as aes e servios de sade executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais, da administrao direta, indireta e fundacional, constituem o SUS, nos termos da CF, que se organizar ao nvel do Estado, de acordo, entre outras, com a seguinte diretriz: integrao das aes e servios com base na regionalizao e hierarquizao do atendimento individual e coletivo, adequado a diversas realidades epidemiolgicas. Os artigos 2 e seguintes da Lei 8080/90 preconizam que a sade um direito fundamental do ser humano, devendo ser provido pelo Estado de forma integral e que esto includos no campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. De acordo com o artigo 7 da citada lei, as aes e servios de sade que integram o SUS so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da CF, obedecendo, entre outros, o princpio da integralidade de assistncia, entendida como um conjunto articulado e continuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. A Lei complementar 791/95 sustenta que a sade uma das condies essenciais da liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei e que o direito sade inerente pessoa humana, constituindo-se em direito pblico subjetivo.
P.31. O artigo 5, XXXV, da CF, prescreve que a lei no excluir da apreciao do PODER JUDICIRIO leso ou ameaa a direito. Artigos 220, 222 e 223 da Constituio Federal preceituam que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da Lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle; que as aes e servios de sade executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais constituem o SUS, nos termos da CF, que se organizar ao nvel do Estado, de acordo, dentre outras, com a diretriz de integrao das aes e servios com base na hierarquizao e regionalizao do atendimento individual e coletivo, adequado a diversas realidades epidemiolgicas; que a assistncia integral sade competncia do SUS, respeitadas as necessidades especficas de todos os seguimentos da populao e que competncia do SUS, ainda, a organizao, fiscalizao e controle da produo e distribuio dos componentes farmacuticos bsicos, medicamentos, produtos qumicos, biotecnolgicos entre outros. Artigos 2 e seguintes da Lei 8080/90 preceituam que a sade

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um direito fundamental do ser humano e que, dentre os objetivos do SUS e de seu campo de atuao, encontra-se a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica, e que as aes e servios de sade que integram o SUS so desenvolvidas com base no artigo 198 da CF, obedecendo a integralidade de assistncia exigida para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. Compreendem inexoravelmente o fornecimento de medicamentos indispensveis e essenciais ao valor mximo que o direito pode e deve tutelar: a vida. Lei complementar 791/95, artigos 2 a 12 corroboram este argumento. O artigo 1 da Lei 9313/96 diz que os portadores do HIV e doentes de AIDS recebero gratuitamente, do SUS, toda medicao necessria ao seu tratamento. Os artigos 219, 220, 222 e 223 da Constituio do Estado de So Paulo dispem que: a sade direito de todos e dever do Estado, que os poderes pblicos estadual e municipal garantiro o direito sade mediante polticas sociais, econmicas e ambientais que visem o bem estar fsico, mental e social do indivduo e da coletividade e reduo do risco a doenas e outros agravos. Garantem o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade, em todos os nveis e o atendimento integral do indivduo, abrangendo a promoo, preservao e recuperao de sua sade. Dispem, ainda, que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, competindo ao SUS, nos termos da lei, alm de outras atribuies, a assistncia integral sade, respeitadas as necessidades especficas de todos os segmentos da populao. Prevem que as aes e servios de sade executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais, da administrao direta, indireta e fundacional, constituem o SUS, nos termos da CF, que se organizar ao nvel do Estado, de acordo, entre outras, com a seguinte diretriz: integrao das aes e servios com base na regionalizao e hierarquizao do atendimento individual e coletivo, adequado a diversas realidades epidemiolgicas. Idia Central E As leis que o subsidiam assistncia farmacutica compreendem fornecimento medicamento especfico necessitado autor pelo o do

P.1. As expresses atendimento integral, assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica e integralidade de assistncia, compreendem inexoravelmente o fornecimento de medicamentos indispensveis e essenciais ao valor mximo que o direito pode e deve tutelar: a vida. P.2. O Estado, de acordo com o artigo 196 e seguintes da CF, tem o dever de garantir o direito sade a todos os seus cidados. A lei maior estabeleceu a obrigatoriedade da administrao atender aos interesses da pessoa, no que tange ao direito sade, devendo, portanto, fornecer a medicao pleiteada. P.4. Pertinente revelar que as expresses atendimento integral, assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica e integralidade de assistncia,

direito sade e

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constantes na legislao apontada, compreendem inexoravelmente o fornecimento de medicamentos indispensveis e essenciais ao valor mximo a que o direito pode tutelar, a VIDA. Nota-se que o legislador constitucional no restringiu o tipo de deficincia, no imps restries ao tipo de deficincia a ser tutelado, outrossim deixou em aberto a todos aqueles que apresentem problemas, por questes de igualdade. principio bsico de hermenutica que onde o legislador no limita no cabe ao interprete faze-lo. O SUS regido pela Lei 8080/90, que dispe que a sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis para o seu pleno exerccio (art. 2). Assim sendo, o impetrado no pode deixar de fornecer impetrante medicamento essencial para a manuteno da sua vida. P.8. e que as aes e servios de sade que integram o SUS so desenvolvidas com base no artigo 198 da CF, obedecendo a integralidade de assistncia exigida para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. Compreendem inexoravelmente o fornecimento de medicamentos indispensveis e essenciais ao valor mximo que o direito pode e deve tutelar: a vida. P.9. O Sistema nico de Sade SUS visa integralidade da assistncia sade, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando necessitem comprovado o acometimento do indivduo ou de um grupo por determinada molstia, necessitando de determinado medicamento para debel-la este deve ser fornecido, de modo a atender ao princpio maior, que a garantia vida digna.
P.14. Os direitos vida e sade aqui pleiteados compreendem inexoravelmente o fornecimento de medicamentos indispensveis e essenciais ao valor mximo que o direito pode e deve tutelar: a vida. P19 - as aes e servios de sade que integram o SUS so desenvolvidas com base no artigo 198 da CF, obedecendo a integralidade de assistncia exigida para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. Compreendem inexoravelmente o fornecimento de medicamentos indispensveis e essenciais ao valor mximo que o direito pode e deve

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tutelar: a vida. P.21. As expresses atendimento integral, assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica e integralidade de assistncia, compreendem inexoravelmente o fornecimento de medicamentos indispensveis e essenciais ao valor mximo que o direito pode e deve tutelar: a vida.

P.22 - As expresses atendimento integral, assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica o e integralidade fornecimento de de assistncia, medicamentos compreendem inexoravelmente

indispensveis e essenciais ao valor mximo que o direito pode e deve tutelar: a vida. Note-se que o legislador constitucional no restringiu o tipo de deficincia, no imps limites ao tipo de deficincia a ser tutelado, outrossim, deixou em aberto a todos aqueles que apresentem problemas, por questes de igualdade. princpio bsico da hermenutica que onde o legislador no limita no cabe ao interprete faze-lo. P.25. A CF ampara o pedido realizado pela ora impetrante assim: O artigo 5 da CF assegura as pessoas o direito vida. O art. 6 diz que a sade um direito social. E o artigo 196 da CF dita que a sade um direito de todos, garantida atravs de polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e outros agravos e o acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Portanto, dever do Estado fornecer os medicamentos necessrios manuteno da vida do impetrante. P.27. O acesso sade deve ser universal e igualitrio, protegendo todos os indivduos, indiscriminadamente. O fornecimento de remdios e insumos deve ser efetivado para quem deles necessita, no podendo ser negado ou omitido.
P.29. A sade um direito de todos, e um dever do Estado, nos termos da legislao vigente, e o seu no atendimento caracterizar expressa violao norma constitucional. O impetrante procedeu da forma prevista para receber o medicamento GLIVEC 100 mg, todavia, foi compelido a se socorrer do presente mandamus para que seu direito vida e sade fossem reconhecidos. P. 30. As expresses atendimento integral, assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica e integralidade de assistncia, compreendem inexoravelmente o

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fornecimento de medicamentos indispensveis e essenciais ao valor mximo que o direito pode e deve tutelar: a vida. P.31. As aes e servios de sade que integram o SUS so desenvolvidas com base no artigo 198 da CF, obedecendo a integralidade de assistncia exigida para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. Compreendem inexoravelmente o fornecimento de medicamentos indispensveis e essenciais ao valor mximo que o direito pode e deve tutelar: a vida. Idia Central F Os sade assistncia farmacutica no dependem regulamentao infraconstitucional para exercidos. serem de direitos e

P.3. Toda sistematizao constitucional tendente a dar concretude aos direitos fundamentais da pessoa humana no pode ser vista como mero acervo de boas intenes, dessas que jamais extrapolam o letargo tpico do arcabouo das inutilidades jurdicas concebidas nesta ptria. Para evitar que isso ocorra a prpria CF, no pargrafo 1 do artigo 5, proclama que esses direitos e garantias fundamentais, no qual inserem-se o direito sade e vida, tem aplicao imediata.
P. 11. E no se diga que o artigo 196 da CF consiste em norma programtica, sem efetividade. O que existe simplesmente a previso de regulamentao futura, a qual dever respeitar os direitos j consagrados constitucionalmente, merecendo, pois, aplicao imediata. P. 12. E no se diga que o artigo 196 da CF consiste em norma programtica, sem efetividade. O que existe simplesmente a previso de regulamentao futura, a qual dever respeitar os direitos j consagrados constitucionalmente, merecendo, pois, aplicao imediata.

P. 15 - Toda esta sistematizao constitucional tendente a dar concretude aos direitos fundamentais da pessoa humana no pode ser vista como mero acervo de boas intenes, dessas que jamais extrapolam o letargo tpico do arcabouo das inutilidades jurdicas concebidas nesta ptria. Os direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata, conforme disposto no pargrafo 1 do artigo 5. P.16. E no se diga que o artigo 196 da CF consiste em simples norma programtica, sem efetividade. O que existe simplesmente a previso de regulamentao futura, a qual dever respeitar os direitos j consagrados constitucionalmente, merecendo, pois, aplicao imediata. P.17. E no se diga que o artigo 196 da CF consiste em simples norma

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programtica, sem efetividade. O que existe simplesmente a previso de regulamentao futura, a qual dever respeitar os direitos j consagrados constitucionalmente, merecendo, pois, aplicao imediata. P.18. E no se diga que o artigo 196 da CF consiste em simples norma programtica, sem efetividade. O que existe simplesmente a previso de regulamentao futura, a qual dever respeitar os direitos j consagrados constitucionalmente, merecendo, pois, aplicao imediata. P. 20. E no se diga que o artigo 196 da CF consiste em simples norma programtica, sem efetividade. O que existe simplesmente a previso de regulamentao futura, a qual dever respeitar os direitos j consagrados constitucionalmente, merecendo, pois, aplicao imediata.
P.23. Toda esta sistematizao constitucional tendente a dar concretude aos direitos fundamentais da pessoa humana no pode ser vista como mero acervo de boas intenes, dessas que jamais extrapolam o letargo tpico do arcabouo das inutilidades jurdicas concebidas nesta ptria. Os direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata, conforme disposto no pargrafo 1 do artigo 5. P.24. E no se diga que o artigo 196 da CF consiste em norma programtica, sem efetividade. O que existe simplesmente a previso de regulamentao futura, a qual dever respeitar os direitos j consagrados constitucionalmente, merecendo, pois, aplicao imediata. P.26. E no se diga que o artigo 196 da CF consiste em norma programtica, sem efetividade. O que existe simplesmente a previso de regulamentao futura, a qual dever respeitar os direitos j consagrados constitucionalmente, merecendo, pois, aplicao imediata. P.28. E no se diga que o artigo 196 da CF consiste em mera norma programtica, sem efetividade. O que existe simplesmente a previso de regulamentao futura, a qual dever respeitar os direitos j consagrados constitucionalmente, merecendo, pois, aplicao imediata.

Idia Central G Os sade assistncia farmacutica no direitos e fundamentais

P.1. Os direitos vida e sade aqui pleiteados no podem ser executados por meio de precatrios, em virtude do poder pblico no ter supremacia sobre tais direitos fundamentais contidos nos artigos 5 e 6 da CF. P.3. A direo do SUS, no Estado, exercida pela Secretaria de Estado da Sade, sendo que compete a tal direo executar aes e servios que visem

204

podem

ser

assistncia sade. O impetrante tentou adquirir os medicamentos pleiteados atravs da Secretaria de Sade, no entanto foi informado que no receberia os medicamentos receitados pelo fato de no possuir um srio comprometimento de seu fgado e pelo fato do medicamento no estar sendo fornecido a nenhum paciente novo, inexistindo previso para entrega de tal medicamento.
P.4. No resta a menor dvida de que o transplantado um deficiente e que o fornecimento da medicao requerida visa a reabilitar e promover a integrao do autor vida comunitria, alm do direito vida ser inegocivel e garantido pela Constituio Federal.

condicionados por polticas pblicas de sade ou por questes oramentrias.

P.9. O impetrante j realizou tratamento anterior para combater o vrus da Hepatite C, e por esta razo est excludo das hipteses previstas na Portaria 863/2002 do Ministrio da Sade para fornecimento administrativo pela Secretaria Estadual de Sade. A portaria 863/2002 do MS disponibiliza, gratuitamente, o INFERFERON PEGUILADO ALFA 2-B 100 mcg somente para pacientes virgens de tratamento, com genotipo 1, o que no o caso do impetrante. Tal atitude adotada com o nico intuito de economizar verbas, deixando a grande maioria dos doentes sua prpria sorte, aguardando a morte chegar (...) A ilegalidade do impetrado consiste no fato de que o mesmo se nega a fornecer os medicamentos, objetos da presente, sob a alegao de que a Portaria 863 emitida pelo MS, no permite o fornecimento do medicamento. P.11. No deve prevalecer a postura do Estado consistente na negativa de fornecimento de medicamentos necessrios a enfermo carente no aspecto legal do termo, sob a alegao de ausncia do medicamento para distribuio gratuita, por estarem em jogo direitos de muito maior relevncia, que so os direitos integridade fsica e a vida. P.12. No deve prevalecer a postura do Estado consistente na negativa de fornecimento de medicamentos necessrios a enfermo carente no aspecto legal do termo, sob a alegao de ausncia do medicamento para distribuio gratuita, por estarem em jogo direitos de muito maior relevncia, que so os direitos integridade fsica e a vida. Faz-se necessrio ressaltar que os

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hospitais fornecem tal frmula elementar em caso de estar internado o paciente, entretanto, seu fornecimento gratuito negado em caso de alta mdica e permanncia da menor em seu domiclio. P.14. Os direitos vida e sade aqui pleiteados no podem ser executados por meio de precatrios, em virtude de o Poder Pblico no ter supremacia sobre tais direitos fundamentais contidos nos artigos 5, caput e 6 da CF.
P.15. Inexiste direito do Requerido em determinar quem pode ou no pode viver, quem ter o direito de realizar determinado tratamento e quem dever simplesmente ficar em nenhum tipo de cuidado mdico. O Estado, portanto, em todas as suas facetas (legislativa, executiva e judiciria) tem o dever impostergvel de propiciar a todos os seres viventes nesta ptria o acesso universal do direito sade, como consectrio lgico do que j anteriormente assegurado direito vida. P.16. No deve prevalecer a postura do Estado, consistente na negativa de fornecimento de medicamentos necessrios a enfermo carente no aspecto legal do termo, sob a alegao de ausncia do medicamento para distribuio gratuita, por estarem em jogo direitos de muito maior relevncia, que so os direitos integridade fsica e vida. P.18. Imperativo se torna o fornecimento do remdio para seu adequado tratamento, no devendo prevalecer a postura do Estado, consistente na negativa de fornecimento de medicamentos necessrios a enfermo carente no aspecto legal do termo, sob a alegao de ausncia de medicamento para distribuio gratuita, por estarem em jogo direitos de muito maior relevncia que so os direitos integridade fsica e vida. P.20. Imperativo se torna o fornecimento do medicamento para o tratamento adequado do impetrante, no devendo prevalecer a postura do Estado, consistente na negativa de fornecimento de medicamentos necessrios a enfermo carente no aspecto legal do termo, sob a alegao de ausncia do medicamento para distribuio gratuita, por estarem em jogo direitos de muito maior relevncia, que so os direitos integridade fsica e vida. P.22. Alm desse direito vida ser inegocivel e garantido pela CF. A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao pleno exerccio do bem supremo, a VIDA.

P.23. O Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas de Hepatite Viral Crnica B, do MS, indica como terapia medicamentosa somente os produtos INTERFERON e LAMIVUDINA. Todavia, conforme documentos, o impetrante no pode mais utilizar tais medicamentos, j que desenvolveu resistncia aos mesmos. Por esta razo, o impetrante solicitou Secretaria de

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Sade do Estado de So Paulo o fornecimento gratuito do medicamento em questo (...) Inexiste direito do Requerido em determinar quem pode ou no pode viver, quem ter o direito de realizar determinado tratamento e quem dever simplesmente ficar em nenhum tipo de cuidado mdico. O Estado, portanto, em todas as suas facetas (legislativa, executiva e judiciria) tem o dever impostergvel de propiciar a todos os seres viventes nesta ptria o acesso universal do direito sade, como consectrio lgico do que j anteriormente assegurado direito vida.
P.24. Imperativo se torna o fornecimento do remdio para seu adequado tratamento, no devendo prevalecer a postura do Estado, consistente na negativa de fornecimento de medicamentos necessrios a enfermo carente no aspecto legal do termo, sob a alegao de ausncia de verba, por estarem em jogo direitos de muito maior relevncia que so os direitos integridade fsica e vida. P.25. Desde a primeira prescrio mdica o impetrante ingressou com requerimento para fornecimento do medicamento pela impetrada. Entrou em contato com o setor de farmcia do Hospital Ipiranga e foi informado que a inscrio no CACON Centro de Alta Complexidade em Oncologia, somente resolve casos de medicamentos para hepatite, o que no merece prosperar j que o impetrante tem direito a receber a medicao.

P.26. Imperativo se torna o fornecimento do remdio para seu adequado tratamento, no devendo prevalecer a postura do Estado, consistente na negativa de fornecimento de medicamentos necessrios a enfermo carente no aspecto legal do termo, sob a alegao de ausncia de medicamento para distribuio gratuita, por estarem em jogo direitos de muito maior relevncia que so os direitos integridade fsica e vida. P.27. No importa se quem o est requisitando foi atendido ou no por mdico do setor pblico ou particular ou de convnio. A impetrante juntou receiturios, exames clnicos e declarao de mdica de convnio, mas isso no dever ser motivo para o no fornecimento do pleiteado, pois a mdica que acompanha o tratamento clinico da impetrante que est habilitada a receitar o que for melhor para sua paciente. Portanto, patente que a medicao receitada pela mdica da impetrante dever ser fornecido sem maiores questionamentos do poder pblico. O que est em discusso o

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direito incontestvel sade, a prpria vida do ser humano. direito fundamental que no lhe pode ser negado.
P.28. Imperativo se torna o fornecimento do remdio para seu adequado tratamento, no devendo prevalecer a postura do Estado, consistente na negativa de fornecimento de medicamentos necessrios a enfermo carente no aspecto legal do termo, sob a alegao de ausncia de medicamento para distribuio gratuita, por estarem em jogo direitos de muito maior relevncia que so os direitos integridade fsica e vida.

Idia Central H Os juzes tm se manifestado favoravelmente em autor pedidos semelhantes ao do

P.1. Jurisprudncia de nossos Tribunais tm-se mostrado favorvel ao pedido do autor. P.5. Os tribunais so unnimes quando se trata de proteger o direito vida, o maior bem tutelado pelo Direito, inclusive garantindo o fornecimento do RENAGEL a um paciente com insuficincia renal crnica.
P.6. Acerca da responsabilidade do Estado no cumprimento de sua obrigao de fornecer medicamentos, nossos tribunais tm se manifestado favoravelmente.

P.9. A jurisprudncia tem-se mostrado favorvel ao pedido do autor, conforme deciso do STJ.
P.11. A jurisprudncia tem-se mostrado favorvel ao pedido do autor.

P.12. A jurisprudncia tem-se mostrado favorvel ao pedido do autor. P.13. A jurisprudncia firmou-se favorvel ao pedido do autor. P.16. Favorvel a jurisprudncia de nossos Tribunais. P.17. Em casos anlogos, os MM. Juzes desse Foro da Fazenda Pblica tm se posicionado no sentido de concederem liminares, determinando ao Sr. Secretario Estadual de Sade o imediato fornecimento de medicaes reclamadas. P.18. Favorvel a jurisprudncia de nossos Tribunais. P.20. A jurisprudncia de nossos Tribunais tem se manifestado favoravelmente ao pedido do autor, em casos semelhantes.
P.24. Em casos anlogos os MM. Juzes deste Foro da Fazenda Pblica tm se posicionado no sentido de conceder liminares, determinando ao Sr. Secretario Estadual de Sade o imediato fornecimento de medicaes reclamadas. P.25. Tal medicamento , inclusive, j vem sendo objeto de vrias demandas judiciais no Estado de So Paulo, tanto que, numa consulta ao site do Tribunal de Justia do Estado de

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So Paulo, obtivemos nada menos do que 24 acrdos contendo a expresso TEMODAL.

P.26. Em casos anlogos os MM. Juzes deste Foro da Fazenda Pblica tm se posicionado no sentido de conceder liminares, determinando ao Sr. Secretario Estadual de Sade o imediato fornecimento de medicaes reclamadas.
P.27. Nossa jurisprudncia tambm se manifesta favorvel ao pedido do autor. P.28. Em casos anlogos os MM. Juzes deste Foro da Fazenda Pblica tm se posicionado no sentido de conceder liminares, determinando ao Sr. Secretario Estadual de Sade o imediato fornecimento de medicaes reclamadas.

P.29. Os nossos Tribunais tm se manifestado uniformemente acerca da responsabilidade do Estado no cumprimento de sua obrigao, notadamente no fornecimento de medicamentos.
Idia Central I - A poltica assistncia farmacutica Estado do possui de

P.1. O Estado-Administrao, com base na previso mdico-cientfica internacional, j deveria ter previsto a compra deste medicamento em seu oramento. P.2. A autoridade coatora no abastece seus postos de fornecimento de medicamento com este medicamento, dito de alto custo, em desrespeito aos preceitos legais. Esta poltica administrativa ineficiente enseja a ocorrncia de graves crises aos portadores de esclerose mltipla, em decorrncia da falta de medicao. P.3. Verifica-se atravs da analise do custo-efetividade de procedimentos relacionados Hepatite C no SUS, realizado pelo programa nacional para preveno e o controle das hepatites virais, que a Unio e os Estados tendem simplesmente a verificar meios para conter gastos quanto ao tratamento e diagnostico da doena, prejudicando diretamente os pacientes que necessitam do medicamento INTERFERON PEGUILADO. Apresenta relao custo-efetividade muito ruim, sendo necessrio um gasto adicional de cerca de R$ 2 bilhes at que se alcance o ponto de equilbrio entre os gastos excedentes com o tratamento e a economia proporcionada por ele, com a reduo dos transplantes de fgado. necessria a definio de uma poltica de medicamentos a mdio e longo prazo, com negociao com

falhas e por isso no contempla o medicamento pleiteado.

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fornecedores, avaliao do estimulo produo nacional e outras alternativas. P.5. o Ministrio da Sade j determinou a incluso desse medicamento nos itens de remdios a serem fornecidos pelo SUS (portaria n 1.318/GM, de 23/07/2002).
P.8. A comunidade mdico-cientfica internacional j havia previsto que a resistncia ao vrus ocorreria aps 12 a 18 meses do uso dos medicamentos disponveis na rede pblica e, assim sendo, o poder pblico j deveria ter previsto dotao oramentria para aquisio da nova gerao de medicamentos, que esto disponveis no mercado por meio de algumas empresas importadoras. P.9. A anlise do custo-efetividade de procedimentos relacionados Hepatite C no SUS, realizado pelo programa nacional para preveno e controle das hepatites virais, demonstra que a Unio e, via de conseqncia, os Estados tendem simplesmente verificar meios para conter gastos, quer quanto aos exames para detectar a doena, quer quanto ao tratamento efetivo dos doentes, prejudicando, desta forma, diretamente os pacientes que efetivamente necessitam do medicamento. Fica vergonhosamente evidenciada a clara inteno do Estado em no arcar com os custos dos medicamentos. Em adotar uma poltica de medicamentos para diminuir os custos e deixar milhares de doentes jogados prpria sorte, sem qualquer tipo de assistncia, verifica-se que o Estado preferiu a ltima alternativa. O Estado possui diversos mecanismos para diminuir os custos de tal medicao. Se no o faz porque no o quer. O impetrante no pode ser vtima desse descaso.

P.14. O Estado-Administrao, com base na previso mdico-cientfica internacional, j deveria ter previsto a aquisio destes atuais medicamentos em seu oramento. P.27. Cabe destacar que os preos dos medicamentos e insumos pleiteados sofrem a incidncia de impostos governamentais, incluindo-se em seus preos 18% de ICMS, demonstrando a insensibilidade dos governos federal e estadual ao pretender uma arrecadao sobre tais medicamentos e insumos que deveriam ser distribudos gratuitamente aos portadores de diabetes.
P.30. Como j era previsto pela comunidade mdico-cientfica internacional, tal resistncia ocorreria fato que est ocorrendo, o que no justifica a falta de dotao oramentria para a aquisio do medicamento denominado AVONEX. Idia Central J - o Estado deve

P.1. Diz a Lei Maior, em seu artigo 5, inciso X, que todos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza, sendo inviolveis a intimidade, a

210

reparar

dano

vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material e moral decorrente de sua violao. O requerente sofreu dano moral inquestionvel traduzido pelo no fornecimento dos medicamentos mais eficazes de que necessita. P.8. O artigo 5 da CF, em seu inciso X garante que a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas so inviolveis, assegurando o direito indenizao material e moral decorrente de sua violao. No presente caso existe dano s pessoas dos requerentes, dano este contra seu patrimnio: sua honra, bem juridicamente tutelado pela CF, com a existncia do nexo causal entre o dano experimentado pelos autores e a ao e omisso culposa da requerida. Os requerentes sofreram dano moral inquestionvel traduzido pelo no fornecimento dos medicamentos mais eficazes de que necessitam e, o risco de vida por no utilizarem tais medicamentos para conter o mal de que padecem, pelo que atinge decisivamente a sua honra, importando na tristeza e dor moral, suscetveis de serem indenizadas. A requerida deve ser responsabilizada e arcar com os prejuzos causados, de acordo com o art. 159 do Cdigo Civil. P.19. Reza o artigo 159 do Cdigo Civil que aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Diz tambm a Lei Maior, em seu artigo 5, inciso X, que todos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza, sendo inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material e moral decorrente de sua violao.
P.30. No tocante ao dano moral o mesmo est especificado no presente feito, assim como o material. O artigo 5 da CF, em seu inciso X garante que a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas so inviolveis, assegurando o direito indenizao material e moral decorrente de sua violao. A responsabilidade civil pelos atos ilcitos, como se encontra em nosso ordenamento jurdico ptrio, estriba-se no princpio da culpa lato sensu como respaldo na teoria da responsabilidade subjetiva, tendo inclusive o pressuposto a ao ou a omisso do agente, bem como a existncia de um dano causado a outrem e a relao de causalidade entre o dano e o fato imputvel ao agente (art. 159 do Cdigo Civil).

material e moral causado ao autor em decorrncia de sua omisso

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Notadamente existe dano pessoa do requerente, dano este contra seu patrimnio: sua honra, bem juridicamente tutelado pela Constituio Federal, com a existncia do nexo causal entre o dano experimentado pelo requerente e a ao e omisso culposa da requerida. Todo cidado tem direito sua incolumidade fsica e moral. A violao desses bens pode, no comum das vezes, acarretar danos de ordem moral e material. Demonstrado que o requerente sofreu dano moral inquestionvel traduzido pelo no fornecimento do medicamento mais eficaz que necessita e, o risco de vida por no utilizar tal medicamento para conter o mal que padece, pelo que atinge decisivamente o seu patrimnio (honra), importando na tristeza e dor moral, suscetveis de serem indenizadas amplamente. Reza o artigo 159 do Cdigo Civil que aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Diz tambm a Lei Maior, em seu artigo 5, inciso X, que todos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza, sendo inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material e moral decorrente de sua violao.

P.31. No tocante ao dano moral o mesmo est especificado no presente feito, assim como o material faz-se as seguintes consideraes. O artigo 5 da CF, em seu inciso X garante que a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas so inviolveis, assegurando o direito indenizao material e moral decorrente de sua violao. No presente caso existe dano s pessoas dos requerentes, dano este contra seu patrimnio: sua honra, bem juridicamente tutelado pela CF, com a existncia do nexo causal entre o dano experimentado pelos autores e a ao e omisso culposa da requerida. O requerente sofreu dano moral inquestionvel traduzido pelo no fornecimento dos medicamentos mais eficazes de que necessita e, o risco de vida por no utilizar tais medicamentos para conter o mal de que padecem, pelo que atinge decisivamente a sua honra, importando na tristeza e dor moral, suscetveis de serem indenizadas. A requerida deve ser responsabilizada e arcar com os prejuzos causados, de acordo com o art. 159 do Cdigo Civil. Reza o artigo 159 do Cdigo Civil que aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

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ANEXO B EXPRESSES-CHAVE RELACIONADAS A CADA IDIA CENTRAL DOS RUS


Idias Centrais Expresses-Chave P.2. Nenhum ato do impetrado violou direito lquido e certo da impetrante, j que o direito lquido e certo aquele que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao, deve trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante. Direito lquido e certo o comprovado de plano. Impetrante no apresentou nos autos qualquer prova de que efetivamente solicitou o medicamento a unidades publicas de sade. Estando ausentes as condies mnimas para a interposio da ao, esta deve ser extinta sem julgamento do mrito. P.6. Ausncia de ato contrrio a direito lquido e certo do impetrante. No consta dos autos qualquer ato que porventura praticado pelo impetrado que tenha lesado ou ameaado seu direito. A ao ou omisso violadora de direito lquido e certo h de estar comprovada perfeitamente, efetivamente solicitou o medicamento junto s unidades pblicas de sade. P.10. No consta nos autos qualquer ato contrario a direito lquido e certo do impetrante (...) qualquer ato porventura praticado por esta autoridade que tenha lesado ou ameaado lesar direito do impetrante. O mandado de segurana pode ser utilizado para pr cobro a aes e omisses dos poderes pblicos e, de acordo com a doutrina, depende da verificao dos seguintes pressupostos: ato de autoridade, ilegalidade ou abuso de poder, leso ou ameaa de leso e direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. No caso a autoridade no emitiu ou omitiu qualquer ato que pudesse, eventualmente, lesionar ou ameaar direito lquido e certo do impetrante. Tal afirmao pode ser facilmente constatada ante o fato de que a inicial no se encontra acompanhada de qualquer documento que prove tenha havido recusa e/ou omisso desta autoridade quanto ao fornecimento dos insumos e produtos correlatos para o seu tratamento. Desta forma, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito. P.11. de se ressaltar a ausncia de ato contrrio a direito lquido e certo da impetrante. Com efeito no consta dos autos qualquer ato porventura praticado por esta autoridade que tenha lesado ou ameaado lesar, direito da impetrante. O mandado de segurana para ser impetrado pressupe que tenha havido leso ou ameaa de leso por ato de autoridade pblica ou de agente de pessoa jurdica no exerccio de funo pblica desde que esse ato seja ilegal ou abusivo. No caso esta autoridade no emitiu ou omitiu qualquer ato que pudesse, eventualmente, lesionar ou ameaar de leso direito liquido e certo da impetrante. Tal afirmao pode ser facilmente constatada ante o fato de que a inicial no se encontra acompanhada de qualquer documento que prove tenha havido recusa e/ou omisso desta autoridade quanto ao fornecimento do medicamento e insumos para o

Idia Central A - Nenhum ato ou omisso de autoridade de sade violou direito lquido e

certo do autor posto o mandamus no permitir instruo probatria (...) O autor sequer comprovou que

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seu tratamento. No h ato desta autoridade a ser corrigido, pois sem um pedido ou solicitao formal de fornecimento de medicamentos o Estado no tem como saber que este o aquele individuo deles necessita. P.12. A ao violadora de direito lquido e certo, para fins de impetrao de mandado de segurana, h de estar perfeitamente comprovada, posto no permitir o mandamus a instruo probatria. Pode-se afirmar que no presente caso, que nenhum ato, nem mesmo eventual omisso desta autoridade violou direito lquido e certo da impetrante. H indisponibilidade do requerido suplemento alimentar no mercado por se tratar de produto importado e de alto custo, somente a rede hospitalar possui tal produto. E, ainda, no h prova nos autos de ato violador do direito do autor, no h prova de ter requerido o suplemento em uma das unidades pblicas de sade. P.15. Ausncia de ato contrrio a direito lquido e certo do impetrante. No consta dos autos qualquer ato porventura praticado pelo impetrado que tenha lesado ou ameaado lesar direito do impetrante. A ao ou omisso violadora de direito lquido e certo h de estar comprovada perfeitamente, posto o mandamus no permitir instruo probatria (...) O autor sequer comprovou que houve recusa e/ou omisso desta autoridade quanto ao fornecimento de medicamento. Tem-se nos autos absoluta ausncia de ato violador a direito do autor. Note-se que o objeto do mandado de segurana consiste na correo de ato ou omisso de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual, liquido e certo. Descabe o mandado de segurana quando o impetrante no tem em vista a defesa de direito subjetivo mas a de mero interesse reflexo de normas objetivas. Nenhum ato nem mesmo eventual omisso desta autoridade violou direito liquido e certo do impetrante, razo pela qual o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito. P.16. No consta nos autos qualquer ato contrario a direito lquido e certo do impetrante. Com efeito, no consta dos autos qualquer ato porventura praticado por esta autoridade que tenha lesado ou ameaado lesar direito do impetrante. O mandado de segurana pode ser utilizado para pr cobro a aes e omisses dos poderes pblicos e, de acordo com a doutrina, depende da verificao dos seguintes pressupostos: ato de autoridade, ilegalidade ou abuso de poder, leso ou ameaa de leso e direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. No caso a autoridade no emitiu ou omitiu qualquer ato que pudesse, eventualmente, lesionar ou ameaar direito lquido e certo do impetrante. Tal afirmao pode ser facilmente constatada ante o fato de que a inicial no se encontra acompanhada de qualquer documento que prove tenha havido recusa e/ou omisso desta autoridade quanto ao fornecimento dos insumos e produtos correlatos para o seu tratamento. Destaca-se que o impetrante sequer afirmou ou fez prova de que efetivamente requereu, a qualquer unidade de sade estadual, o fornecimento em apreo. Tal prova deveria acompanhar a inicial, posto que a presente ao no admite dilao probatria. Desta forma, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito (...) Note-se que o objeto do mandado de segurana consiste na correo de ato ou omisso de autoridade, desde que ilegal e

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ofensivo de direito individual, liquido e certo. Descabe o mandado de segurana quando o impetrante no tem em vista a defesa de direito subjetivo mas a de mero interesse reflexo de normas objetivas (...) evidente que sem um pedido ou solicitao formal de fornecimento de medicamentos o Estado no tem como saber que tal ou qual indivduo deles necessita. Logo no se pode atribuir conduta omissiva a esta autoridade, que nem mesmo tinha conhecimento da necessidade e inteno do impetrante em obter os medicamentos e insumos em questo do Estado. P.17. No consta nos autos qualquer ato contrario a direito lquido e certo do impetrante. Com efeito, no consta dos autos qualquer ato porventura praticado por esta autoridade que tenha lesado ou ameaado lesar direito do impetrante. O mandado de segurana pode ser utilizado para pr cobro a aes e omisses dos poderes pblicos e, de acordo com a doutrina, depende da verificao dos seguintes pressupostos: ato de autoridade, ilegalidade ou abuso de poder, leso ou ameaa de leso e direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. No caso a autoridade no emitiu ou omitiu qualquer ato que pudesse, eventualmente, lesionar ou ameaar direito lquido e certo do impetrante. Tal afirmao pode ser facilmente constatada ante o fato de que a inicial no se encontra acompanhada de qualquer documento que prove tenha havido recusa e/ou omisso desta autoridade quanto ao fornecimento dos insumos e produtos correlatos para o seu tratamento. Destaca-se que o impetrante sequer fez prova de que efetivamente requereu, a qualquer unidade de sade estadual, o fornecimento em apreo. Tal prova deveria acompanhar a inicial, posto que a presente ao no admite dilao probatria. Desta forma, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito (...) Note-se que o objeto do mandado de segurana consiste na correo de ato ou omisso de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual, liquido e certo. Descabe o mandado de segurana quando o impetrante no tem em vista a defesa de direito subjetivo mas a de mero interesse reflexo de normas objetivas. P.20. de se ressaltar a ausncia de ato contrrio a direito lquido e certo do impetrante. No consta dos autos qualquer ato que porventura praticado pelo impetrado que tenha lesado ou ameaado lesar direito da impetrante. O mandado de segurana pode ser utilizado para pr cobro a aes ou omisses dos poderes pblicos. Para a impetrao do mandado de segurana individual esto legitimadas todas as pessoas, fsicas, jurdicas que tenham um direito individual lquido e certo lesado ou ameaado de leso por ato de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de funo pblica. O mandado de segurana depende da verificao dos seguintes pressupostos: ato de autoridade, ilegalidade ou abuso de poder, leso ou ameaa de leso e direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. No caso a autoridade no emitiu ou omitiu qualquer ato que pudesse, eventualmente, lesionar ou ameaar direito lquido e certo do impetrante. Tal informao pode ser facilmente constatada ante o fato de que a inicial no se encontra acompanhada de qualquer documento que prove tenha havido recusa e/ou omisso desta autoridade quanto ao fornecimento do medicamento, insulina e insumos para o seu tratamento. O impetrante sequer afirmou e provou que efetivamente solicitou a qualquer unidade estadual de

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sade, o fornecimento em apreo. No presente caso no h ato de autoridade a corrigir. evidente que sem um pedido ou solicitao formal de fornecimento de medicamentos o Estado no tem como saber que tal ou qual indivduo deles necessita (...) Processo h que ser extinto sem julgamento de mrito. P.24. de se ressaltar a ausncia de ato contrrio a direito lquido e certo da impetrante. Com efeito no consta dos autos qualquer ato porventura praticado por esta autoridade que tenha lesado ou ameaado lesar, direito da impetrante. O mandado de segurana para ser impetrado pressupe que tenha havido leso ou ameaa de leso por ato de autoridade pblica ou de agente de pessoa jurdica no exerccio de funo pblica desde que esse ato seja ilegal ou abusivo. O mandado de segurana pode ser utilizado para pr cobro a aes e omisses dos poderes pblicos e, de acordo com a doutrina, depende da verificao dos seguintes pressupostos: ato de autoridade, ilegalidade ou abuso de poder, leso ou ameaa de leso e direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. No caso esta autoridade no emitiu ou omitiu qualquer ato que pudesse, eventualmente, lesionar ou ameaar de leso direito liquido e certo da impetrante. Tal afirmao pode ser facilmente constatada ante o fato de que a inicial no se encontra acompanhada de qualquer documento que prove tenha havido recusa e/ou omisso desta autoridade quanto ao fornecimento do medicamento e insumos para o seu tratamento. Destaca-se que a impetrante sequer fez prova de que efetivamente solicitou a qualquer unidade estadual de sade o fornecimento em apreo. No h ato desta autoridade a ser corrigido, pois sem um pedido ou solicitao formal de fornecimento de medicamentos o Estado no tem como saber que este o aquele individuo deles necessita. P.25. Ausncia de ato contrrio a direito lquido e certo do impetrante. No consta dos autos qualquer ato que porventura praticado pelo impetrado que tenha lesado ou ameaado direito do impetrante. A ao violadora de direito lquido e certo, para fins de impetrao de mandado de segurana, h de estar perfeitamente comprovada, posto no permitir o mandamus a instruo probatria. Pode-se afirmar que no presente caso, que nenhum ato, nem mesmo eventual omisso desta autoridade violou direito lquido e certo da impetrante (...) Impetrante no apresentou nos autos qualquer prova de que efetivamente solicitou o medicamento a unidades publicas de sade e que teve o pedido recusado. Estando ausentes as condies mnimas para a interposio da ao, esta deve ser extinta sem julgamento do mrito.

P.26. de se ressaltar a ausncia de ato contrrio a direito lquido e certo da impetrante. Com efeito no consta dos autos qualquer ato porventura praticado por esta autoridade que tenha lesado ou ameaado lesar, direito da impetrante. O mandado de segurana para ser impetrado pressupe que tenha havido leso ou ameaa de leso por ato de autoridade pblica ou de agente de pessoa jurdica no exerccio de funo pblica desde que esse ato seja ilegal ou abusivo. No caso

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esta autoridade no emitiu ou omitiu qualquer ato que pudesse, eventualmente, lesionar ou ameaar de leso direito liquido e certo da impetrante. Tal afirmao pode ser facilmente constatada ante o fato de que a inicial no se encontra acompanhada de qualquer documento que prove tenha havido recusa e/ou omisso desta autoridade quanto ao fornecimento do medicamento e insumos para o seu tratamento. No h ato desta autoridade a ser corrigido, pois sem um pedido ou solicitao formal de fornecimento de medicamentos o Estado no tem como saber que este o aquele individuo deles necessita. Tal prova deveria acompanhar a inicial, posto que a presente ao no admite dilao probatria. Desta forma, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito. P.29. Ausncia de ato contrrio a direito lquido e certo do impetrante. Com efeito, no consta dos autos qualquer ato que porventura praticado pelo impetrado que tenha lesado ou ameaado seu direito. A ao ou omisso violadora de direito lquido e certo h de estar comprovada perfeitamente, posto o mandamus no permitir instruo probatria. Nenhum ato, nem mesmo eventual omisso desta autoridade, violou direito lquido e certo do autor. O autor sequer apresentou prova que efetivamente solicitou o medicamento junto a unidades pblicas de sade e que teve este pedido recusado. Por esta razo o processo deve ser extinto sem o julgamento do mrito.
Idia Central B O pedido do autor no enquadra padronizao da Poltica de Assistncia Farmacutica para respectiva doena, merecendo no o tratamento da se na

P.1. Pacientes infectados com HIV tm acesso gratuito aos medicamentos antiretrovirais padronizados conforme lei 9.313/96, desde que atendam as indicaes tcnicas vigentes preconizadas pela coordenao nacional de DST/AIDS do Ministrio da Sade (...) Tal medicamento no faz parte da padronizao de antiretrovirais da Coordenao Nacional de DST/AIDS. E a padronizao exigncia imprescindvel para a disponibilizao do remdio, pois diz respeito s devidas avaliaes, inclusive em relao aos efetivos efeitos da medicao, tendo em mira, mais, a regulamentao da distribuio dos recursos, visando o correto cumprimento prioridade a que a lei se destina para o devido atendimento aos fins sociais. P.4. E como salientado nas informaes prestadas pela Comisso de

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prosperar

Medicamentos Bsicos, existem outros medicamentos padronizados para a patologia em questo, disponveis a todos que deles necessitarem. Embora o autor alegue que o uso da ciclosporina no mais recomendado, encontra-se a sua disposio o medicamento denominado NEORAL, podendo ser obtido atravs do preenchimento de formulrio prprio e respeitados os protocolos tcnicos aprovados pela SES, conforme resoluo SS 263 de 04/09/96 e Portaria 204/96.
P.7. A concesso do aludido medicamento encontra bice ainda no fato de ter sido prescrito por mdico particular, que no integra a rede pblica estadual.

P.9. O objeto da presente ao consiste no fornecimento de medicamentos que, embora padronizados, esto condicionados ao preenchimento de certos requisitos para seu fornecimento. O impetrante no demonstrou que preenche aqueles requisitos e que possui, em decorrncia, direito lquido e certo ao recebimento dos medicamentos pretendidos. Como se trata, no caso, de medicamentos padronizados, o impetrante deveria ter demonstrado que se enquadra em todos os critrios clnicos e laboratoriais previstos no correspondente Protocolo Clnico editado pelo MS, aprovado pela referida Portaria MS/SAS n 863/02. Verifica-se assim que o uso do INTERFERON PEGUILADO indicado somente para pacientes que apresentem o genotipo viral 1, estando excludos os pacientes que j tenham realizado tratamento convencional anterior. O impetrante, porm, portador de HVC pelo vrus C, com gentipo viral 3 a e j realizou tratamento anterior com INTERFERON ALFA associado a RIBAVIRINA (...) Deste modo, nos termos do Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas aprovado pela Portaria MS/SAS n 863/2002, o impetrante no pode ser includo no referido Protocolo de Tratamento para tratamento com o medicamento INTERFERON PEGUILADO (...) os medicamentos solicitados apresentam efeitos colaterais e txicos como alteraes da tireide, anemia, leucopenia, entre outros, previstos no Protocolo Clnico. Da a importncia da apresentao de um relatrio mdico detalhado. Em conformidade com a Poltica Nacional de Medicamentos, decidiu o Governo Federal formular, para os medicamentos de alto custo, os Protocolos e Diretrizes Teraputicas. O Poder Pblico busca garantir o acesso do paciente ao

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medicamento. Porm, o medicamento pode se constituir em fator de risco quando utilizado de maneira inadequada. Portanto, deve-se promover o uso racional e seguro de medicamentos. A ao estatal deve abranger medidas que assegurem oferta adequada de medicamentos em termos que quantidade, qualidade e eficcia, razo pela qual o Ministrio da Sade desenvolve esforos na Formulao dos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas para os medicamentos de alto custo. Os protocolos tm o objetivo de, ao estabelecerem claramente os critrios de diagnstico de cada doena, definir: a) o tratamento preconizado com os medicamentos disponveis, nas respectivas doses corretas, b) os medicamentos de controle, c) o acompanhamento e a verificao dos resultados, d) a racionalizao da prescrio e do fornecimento dos medicamentos. Observando tica e tecnicamente a prescrio mdica, os Protocolos tm, tambm, o objetivo de criar mecanismos para a garantia da prescrio segura e eficaz.
Ao desenvolver o trabalho de construo dos Protocolos, o MS incorpora-se ao movimento internacional da Medicina Baseada em Evidncias, e passa a disseminar o conhecimento, assume responsabilidades antes no expressas, dispe-se ao debate, chama os agentes desse processo discusso, conta com o auxlio da comunidade cientfica e constri uma nova dimenso de gesto de medicamentos (...) Cada Protocolo publicado pelo Ministrio da Sade passa por um longo, laborioso e gratificante processo de construo participativa. No inicio de cada processo, a equipe construda pelo Ministrio da Sade elabora a verso dos textos dos protocolos. Cada texto , ento, submetido anlise por mdicos consultores. A partir da, a verso reavaliada pelos consultores submetida Comisso de Assessoria Farmacutica da Secretaria de Assistncia Sade, para discusso com seus tcnicos nos Estados, sendo, s ento, publicada no Dirio Oficial da Unio em Consulta Pblica por um perodo de, no mnimo 60 dias. As consultas pblicas a que so submetidos os protocolos promovem uma ampla discusso de cada Protocolo e possibilitam a participao efetiva da comunidade tcnico-cientfica, de sociedades mdicas, de profissionais de sade, de gestores do SUS, de usurios e da prpria industria farmacutica (...) Os Protocolos e Diretrizes Teraputicas publicados acompanham a evoluo do conhecimento tcnico e cientifico e so, de maneira continua, atualizados. Como se constata, para a doena do impetrante e os medicamentos prescritos, o Ministrio da Sade estabeleceu o referido Protocolo Clnico, cabendo, pois, aos profissionais mdicos desta pasta a subordinao aos seus preceitos, no s por se tratar de ato administrativo de autoridade superior, mas principalmente, por seu contedo ter sido objeto da Consulta Pblica GM/MS n 01 de 23/07/2002, que promoveu sua ampla discusso

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e possibilitou a participao efetiva da comunidade tcnico-cientfica, sociedades mdicas, profissionais de sade e gestores do SUS na sua formulao, sendo obrigatria a observncia deste Protocolo para fins de dispensao dos medicamentos nele previstos (art. 1, pargrafo 3). P.10. Com relao aos itens especficos pretendidos pelo impetrante, h de se esclarecer (...) que os correlatos, como fitas reagentes para uso em aparelho Prescision para medio de glicemia capilar, no esto disponibilizados at o momento para fornecimento ambulatorial, posto que est em estudo sua demanda para uma adequada aquisio, tendo em vista o cumprimento da Lei 10.782/2001, que define diretrizes para uma poltica de preveno e ateno integral sade da pessoa portadora de diabetes, no mbito do SUS. Foi definido e aprovado em resoluo SS-8 de 22 de janeiro e publicado no DOE em 23 de janeiro de 2004, o Grupo de Trabalho que ter como atribuies a atualizao do Manual de Normas e Recomendaes para o tratamento de Diabetes no Estado de So Paulo, assim como a elaborao de quaisquer outras normas, protocolos e instrumentos tcnicos a serem adotados no Estado, com vistas a regulamentar a sobredita Lei 10.782/2001. P.11. Da isolada receita mdica, nico documento em que est debruado o pedido, no h qualquer referncia a imprescindibilidade desse medicamento, uma vez que no aponta razo de sua ministrao, no havendo ainda qualquer referncia de que a sua falta acarretaria prejuzos ao feto. No h tampouco qualquer elemento de prova que afaste a possibilidade de obteno de idntico resultado por meio de outros medicamentos disponveis na rede pblica. Invivel compelir a rede pblica estadual a dispensao desse medicamento, pela simples razo de que nenhuma omisso a ela pode ser atribuda, uma vez que no receitado por mdicos de sua rede.

P.15. O medicamento TENOFOVIR somente apresenta-se disponvel na Secretaria de Estado da Sade para o tratamento da infeco pelo HIV. O Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas 2003 no cita a utilizao do medicamento em questo no tratamento de Hepatites Virais, como no caso do impetrante. A patologia da qual o impetrante portador no se apresenta includa no Programa DST AIDS desta Pasta, sendo essa a razo pela qual o medicamento em questo no podia ser fornecido ao impetrante. P.16. Assim, apenas os medicamentos contemplados no citado Programa Nacional, e que sejam padronizados e indicados na Portaria n 371/02, que podero ser dispensados aos pacientes. Os correlatos de que necessitam os diabticos, como FITAS REAGENTES para uso em APARELHO ADVANTAGE, no esto disponibilizados at o presente momento para fornecimento ambulatorial, as est em estudo a sua demanda para uma adequada

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aquisio, tendo em vista a Lei 10.782/, que define as diretrizes para uma poltica de preveno e ateno integral sade da pessoa portadora de Diabetes, no mbito do SUS. P.20. Os correlatos de que necessitam os diabticos, como FITAS REAGENTES para uso em APARELHO ADVANTAGE, no esto disponibilizados at o presente momento para fornecimento ambulatorial, as est em estudo a sua demanda para uma adequada aquisio, tendo em vista a Lei 10.782/01, que define as diretrizes para uma poltica de preveno e ateno integral sade da pessoa portadora de Diabetes, no mbito do SUS.
P.21. De acordo com informaes prestadas pela Comisso de Medicamentos Bsicos, rgo da Coordenadoria Geral de Administrao, integrante da SES SP, todos os medicamentos solicitados possuem equivalentes teraputicos que podem ser encontrados na Rede Pblica de Sade. Desse modo o medicamento postulado fornecido pela Rede Pblica atravs de similares teraputicos, ou seja, medicamentos que possuem a mesma bio-equivalncia que o medicamento de referncia. Depreende-se da inicial que o objetivo da autora a garantia de obteno de medicamentos especficos, de forma continuada, desconsiderando o fato de haverem similares teraputicos disponveis na Rede Pblica. Porque compelir o Estado a fornecer medicamentos de referncia, se existem outros similares disponveis na rede pblica? P.22. Trata-se de medicamento importado que lhe foi prescrito por mdico particular. De se admitir que no se justifica que aqueles que adotaram procedimentos particulares atropelem a conduta de aquisio e distribuio de medicamentos. Nos autos no consta qualquer prescrio mdica de mdico prprio da rede do SUS, requisito este que indicaria a prescrio do medicamento pelo prprio Estado. certo que o procedimento de aquisio e distribuio de medicamentos deve ficar a cargo da Administrao, segundo prioridades e regras estabelecidas.

P.24. Assim, apenas os medicamentos contemplados no citado Programa Nacional, e que sejam padronizados e indicados na Portaria n 371/02, que podero ser dispensados aos pacientes.
P.27. Os rgos de sade pblica tm o dever de disciplinar suas aes, de modo a poder, dentro do que lhes permite o errio, fornecer a melhor medicao para o tratamento de enfermidades. Da padronizar-se os medicamentos fornecidos populao, cuja eficcia j foi comprovada, em detrimento de outros medicamentos que ainda no esto includos ou que so substitudos, com a mesma eficcia, pelos recomendados. Desta forma, ilegal e absolutamente improcedente que o impetrante tenha a possibilidade de escolher o medicamento que lhe seja, segundo seu entendimento, mais conveniente, inclusive pela MARCA (...) Ademais disso, no h desprezar a

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questo da prova. Com efeito, se h contestao ao medicamento fornecido ou se, como no caso, a impetrante pretende obter outro medicamento que no est previsto na padronizao, cumprelhe apresentar prova incontestvel, de plano, de seus argumentos, arregimentando doutrina mdica que conteste cientificamente a ineficcia dos medicamentos fornecidos pela rede pblica. P.28. Assim, apenas os medicamentos contemplados no citado Programa Nacional, e que sejam padronizados e indicados na Portaria n 371/02, que podero ser dispensados aos pacientes. Idia Central C medicamento pleiteado da no ser comercializado no Brasil no possui registro ANVISA, podendo O

P.1. O medicamento TENOFOVIR um novo anti-retroviral que no possui registro na ANVISA. A nica forma de adquiri-lo atravs de importao direta por pessoa fsica ou atravs de concorrncia pblica internacional, para aquisio por instituies pblicas. P.4. O medicamento em questo (...) foi aprovado nos EUA pelo FDA (food and drug administration), para a profilaxia da rejeio em pacientes transplantados de fgado. Todavia, no Brasil o mesmo no possui registro do Ministrio da Sade, no sendo assim comercializado. E a Secretaria de Estado da Sade no pode patrocinar medicamentos no registrados no pas. P.23. O medicamento reclamado ainda no foi registrado no Brasil, o que implica reconhecer que se trata de um novo recurso teraputico, cuja eficincia e segurana ainda esto sendo avaliadas pelo Ministrio da Sade. Por isso, esse referido medicamento sequer poderia ser entregue a consumo em territrio nacional, j que a Lei 6.360/76 estabelece que os medicamentos e drogas e os insumos farmacuticos (art. 1) inclusive os importados, no podem ser expostos venda ou entregues ao consumo antes de registrados no Ministrio da Sade. Sempre existiro novos produtos farmacuticos, promissores, em estudos no Brasil e j desenvolvidos ou registrados no exterior. O artigo 24 da Lei 6.360/76 possibilitou a pacientes com doenas graves que no disponham de alternativas teraputicas nacionais, o acesso a essas novas drogas mediante autorizao do Ministrio da Sade, concedida no bojo de um programa denominado de acesso expandido. E, porque se trata de um novo recurso teraputico, cuja eficincia e segurana ainda no foi comprovada em pacientes no Brasil, a ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria editou a Resoluo 26 de 17 de dezembro de 1.999, estabelecendo normas bastante rgidas para a dispensao dessas novas drogas. Em linhas gerais, esse programa, a ser patrocinado

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exclusivamente pelo laboratrio interessado no registro do medicamento, desenvolve-se dentro de um protocolo pr-estabelecido, atravs do qual se assegura tanto ao paciente interessado, como s autoridades de sade nacionais, informes precisos e completos sobre a nova teraputica, seu resultado, efeitos adversos, enfim, tudo quanto necessrio concesso ou rejeio do registro buscado. Alis, dentre as muitas exigncias postas, estabeleceu-se que esses novos e promissores medicamentos deveriam ser dispensados gratuitamente pelo patrocinador do programa, vedada, expressamente, a sua comercializao, sob qualquer forma, at que concludo o ciclo experimental. Assegurou-se tambm a garantia de tratamento integral a todos aqueles que necessitassem da nova droga, alm de expressa responsabilidade pessoal do patrocinador do programa por qualquer evento adverso grave e inesperado sofrido pelo paciente. Atravs desse programa de acesso expandido foi possvel atingir vrios objetivos a um s tempo. Para as autoridades de sade brasileiras, exsurgiu a possibilidade de bem monitorar, de forma criteriosa e cientfica, a segurana do produto e da terapia administrada, intervindo de forma eficiente, sempre que tal se mostrar necessrio. Para os mdicos, descortinou-se a possibilidade de dispensar, e desde logo, novos medicamentos que, a rigor, necessitariam ainda de maior tempo para ser aprovados. Para os beneficirios finais da nova terapia os pacientes os ganhos so tambm incontestveis, pois podem fazer uso imediato de drogas ainda no registradas, mas potencialmente benficas, com a certeza de que contaro com o monitoramento conjunto do patrocinador do programa, do mdico responsvel e, o mais importante, das autoridades de sade pblica do Pas. J para os laboratrios, patrocinadores do programa e detentores dos direitos sobre a nova terapia, desponta a possibilidade de demonstrar o quo eficiente se mostra o medicamento criado, notadamente quando submetidos a povos com caractersticas genotpicas, fenotpicas e comportamentais to diversas. E, alcanando o sucesso esperado, obtm-se o registro da droga, sua padronizao pelo SUS Sistema nico de Sade, e, via de conseqncia, permisso de sua comercializao a um mercado consumidor, que deve ser dito, bastante cobiado: os Poderes Pblicos Federal, Estadual e Municipal. O medicamento buscado pelo

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requerente est presentemente sob a devida avaliao da ANVISA e deveria ser objeto de um correlato programa de acesso expandido. Mas veja-se o que se deu no presente caso. Ao invs de se submeter o ora impetrante ao programa de acesso expandido do referido medicamento, garantindo-lhe integral tratamento, s custas e sob responsabilidade do mencionado laboratrio, mas tambm sob o monitoramento das autoridades de sade do pas, preferiu-se utilizar o Poder Judicirio para que o Estado fosse compelido a literalmente pagar a conta do experimento; e o pior, de algo que, por imperativo legal, tico e moral, no poderia ser por ele dispensado. Idia Central D O Estado possui limitaes legais e que obstam a garantia da pretenso do Autor. P.1. A administrao dispe de um numerrio determinado por lei oramentria para atender o direito sade (verba pr-fixada por lei). bice oramentrio existente e procedimentos legais a serem seguidos para o fornecimento de medicamentos.
P.3. Diante do fato de que a molstia vem aumento em todo o Estado de forma preocupante, a atender ordem judicial - por meio de licitao emergencial, o que no garante um preo adequado. Desta forma, j no ano passado iniciou procedimentos regulares visando encetar licitao de registro de preo, que, entretanto, embora j tenha se encerrado, sua realizao efetiva vem sendo bloqueada por uma ordem judicial, atrasando, portanto, a aquisio, distribuio e aplicao do medicamento nos postos existentes para esse fim.

oramentrias SES no pode mais adquirir o medicamento INTERFERON PEGUILADO inclusive para

P.4. invivel o cumprimento da liminar em prazo exguo, posto ser inarredvel a obedincia, pela Administrao, do procedimento licitatrio necessrio aquisio daquele medicamento. No se est lidando com dinheiro particular e sim com dinheiro proveniente dos cofres pblicos. A aquisio do medicamento no endereo indicado pela advogada do autor, pertence a importador que por certo cobra valores muito superiores ao efetivo preo de mercado. Desta forma, a aquisio no poderia ser feita sem se atropelar os princpios constitucionais da obrigatoriedade de licitar, da legalidade e da moralidade.
P.6. de se considerar que embora seja relativamente fcil imputar ao Estado um poder absoluto, deve-se convir que o mesmo tem limites e recebe recursos da sociedade que, como de notrio conhecimento, no so infinitos, para a execuo de suas obrigaes.

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P.7. O dever do Estado de agir, por seu turno, possui a exata medida da legalidade e do possvel, neste inserido o que se considera aceitvel legal e cientificamente como tratamento razovel e disponvel a todo cidado.
P.8. No h recursos e sequer previso oramentria estadual que possa garantir o cumprimento de eventual deciso favorvel ao autor. A CF determina, ainda, a exigncia de licitao para este tipo de atividade, de modo que a administrao no pode custear o fornecimento dos medicamentos pleiteados, sem respeitar os valores que foram destinados pelo oramento aprovado pela Assemblia Legislativa. Portanto, o acolhimento do pleito produzir situao ftica irreversvel e causadora de prejuzos financeiros Fazenda Estadual. A destinao dos recursos, na sade pblica, no feita de modo arbitrrio e aleatrio pela Administrao, ao sabor de prioridades ou convenincias conjunturais; ao contrrio, como toda e qualquer despesa realizada pela Administrao, h necessidade de previso oramentria, sempre precedentemente chancelada pelo Poder Legislativo. P.10. de se considerar que, embora seja fcil imputar ao Estado um poder absoluto, deve-se convir que o mesmo tem limites e recebe recursos da sociedade que, como de notrio saber, no so infinitos, para a consecuo de suas aes. Mas em que pese a carncia de recursos pblicos, a inteno da Secretaria de Sade do Estado nunca foi deixar de fornecer os produtos correlatos de que o impetrante necessita para o seu tratamento. P.11. Faz-se necessria a observncia de determinados limites, quer quanto prpria enfermidade e ao tratamento ofertado, quer quanto a necessidade da Administrao Pblica observar rigorosamente a legislao referente a medicamentos e equipamentos de sade, quer ainda quanto s restries impostas pela Lei de Licitaes e recursos para aquisies. Da porque afirmar que a dinmica da Administrao Pblica diversa da esfera particular, pois se movimenta de acordo com o que a lei e o interesse pblico lhe impe. P.12. A Constituio Federal estabelece, no art. 195 que a Seguridade Social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da Lei. de se considerar ento que embora seja relativamente fcil imputar ao Estado um poder absoluto, deve-se convir que o mesmo tem limites e recebe recursos da sociedade que, como de notrio conhecimento, no so infinitos, para a execuo de suas obrigaes. Atente-se que dentre as aes necessrias efetivao do direito sade inclui-se, sem sombra de dvida, o fornecimento gratuito de medicamentos. Para tanto, dispe a administrao de determinado numerrio, aprovado pelo Legislativo em lei oramentria. Deste modo temos que h verba pr-fixada para o atendimento de necessidades referentes sade. Como de conhecimento, essas necessidades extrapolam e muito os recursos disponveis, competindo exclusivamente ao Executivo o estabelecimento de prioridades, segundo critrios de convenincia e oportunidade. Cumpre enfatizar que a destinao dos recursos pblicos, notadamente na rea da sade, no feita ao sabor de prioridades e

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convenincias conjunturais. Ao contrrio, como toda e qualquer despesa despendida pela Administrao, h necessidade de prvia autorizao e previso oramentrias, sempre precedentemente autorizada pelo Poder Legislativo, delas no podendo se afastar o Administrador. No se pode perder de vista que a Lei Maior determina a exigncia de LICITAO para a compra dos medicamentos e a contratao e realizao dos exames, como aqueles pretendidos na inicial, de modo que a Administrao no pode custear tais despesas sem respeitar valores que foram destinados pelo oramento aprovado pela casa legislativa. Tambm a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei 101/00), com grande vigor, combate toda a contrao de despesa no prevista e sem amparo em correspondente receita, implicando seu descumprimento, inclusive, responsabilidade criminal para o administrador. P.15. A constituio federal estabelece, em seu artigo 195, que a seguridade social (sade, previdncia e assistncia social) ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei. de se considerar que embora seja relativamente fcil imputar ao Estado um poder absoluto, deve-se convir que o mesmo tem limites e recebe recursos da sociedade que, como de notrio conhecimento, no so infinitos, para a execuo de suas obrigaes. P.16. Faz-se necessria observncia de determinados limites, quer quanto prpria enfermidade e ao tratamento ofertado, quer quanto necessidade de a Administrao Pblica observar rigorosamente a legislao referente a medicamentos e equipamentos de sade, quer ainda quanto s restries impostas pela lei de licitaes e recursos para aquisies. Da porque se pode afirmar que a dinmica da Administrao Pblica diversa da esfera particular, pois se movimenta de acordo com o que lhe impe a lei e o interesse pblico. P.17. Faz-se necessria observncia de determinados limites, quer quanto prpria enfermidade e ao tratamento ofertado, quer quanto necessidade de a Administrao Pblica observar rigorosamente a legislao referente a medicamentos e equipamentos de sade, quer ainda quanto s restries impostas pela lei de licitaes e recursos para aquisies. Da porque se pode afirmar que a dinmica da Administrao Pblica diversa da esfera particular, pois se movimenta de acordo com o que lhe impe a lei e o interesse pblico. P.19. Dispe a administrao de determinado numerrio, aprovado pelo Legislativo em lei oramentria. Deste modo temos que h verba pr-fixada para o atendimento de necessidades referentes sade. Como de conhecimento, essas necessidades extrapolam e muito os recursos disponveis, competindo exclusivamente ao Executivo o estabelecimento de prioridades, segundo critrios de convenincia e oportunidade. Cumpre enfatizar que a destinao dos recursos pblicos, notadamente na rea da sade, no feita ao sabor de prioridades e convenincias conjunturais. Ao contrrio, como toda e qualquer despesa despendida pela Administrao, h necessidade de prvia autorizao e previso oramentrias, sempre precedentemente autorizada pelo Poder Legislativo, delas no podendo se afastar o Administrador. P.21. Dispe a administrao de determinado numerrio, aprovado pelo Legislativo em lei

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oramentria. Deste modo temos que h verba pr-fixada para o atendimento de necessidades referentes sade. Como de conhecimento, essas necessidades extrapolam e muito os recursos disponveis, competindo exclusivamente ao Executivo o estabelecimento de prioridades, segundo critrios de convenincia e oportunidade. Cumpre enfatizar que a destinao dos recursos pblicos, notadamente na rea da sade, no feita ao sabor de prioridades e convenincias conjunturais. Ao contrrio, como toda e qualquer despesa despendida pela Administrao, h necessidade de prvia autorizao e previso oramentrias, sempre precedentemente autorizada pelo Poder Legislativo, delas no podendo se afastar o Administrador.

P.22. A destinao dos recursos, na sade pblica, no feita de modo arbitrrio e aleatrio pela Administrao, ao sabor de prioridades ou convenincias conjunturais. Ao contrrio, como toda e qualquer despesa realizada pela Administrao, h necessidade de previso oramentria, sempre precedentemente chancelada pelo Poder Legislativo, delas no podendo se afastar o administrador. Ao Governo do Estado incumbe dosar providncias, estabelecer prioridades e distribuir recursos financeiros para atender os problemas que atingem a populao, dentro do limitado oramento pblico. P.23. O dever estatal de agir possui a exata medida da legalidade e do possvel, neste inserido o que se considera aceitvel legal e cientificamente como o tratamento razovel e disponvel a todo cidado. No se pode negar a finitude dos recursos estatais e, assim, a questo oramentria no pode ser ignorada (art. 165 e 167). P.24. Faz-se necessria observncia de determinados limites, quer quanto prpria enfermidade e ao tratamento ofertado, quer quanto necessidade de a Administrao Pblica observar rigorosamente a legislao referente a medicamentos e equipamentos de sade, quer ainda quanto s restries impostas pela lei de licitaes e recursos para aquisies. Da porque se pode afirmar que a dinmica da Administrao Pblica diversa da esfera particular, pois se movimenta de acordo com o que lhe impe a lei e o interesse pblico. P.25. A constituio federal estabelece, em seu artigo 195, que a seguridade social (sade, previdncia e assistncia social) ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei. de se considerar que embora seja relativamente fcil imputar ao Estado um poder absoluto, deve-se

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convir que o mesmo tem limites e recebe recursos da sociedade que, como de notrio conhecimento, no so infinitos, para a execuo de suas obrigaes. P.28. Nem preciso enfatizar que o Governo Federal, conforme denuncia da imprensa falada, escrita e televisada, no obstante a profunda recesso imposta ao pas, desacelerando a economia, vitimando, em conseqncia, a arrecadao de impostos estaduais, como o ICMS, vem ainda retendo verbas destinadas a todos os setores de investimento pblico, destacando-se o da sade. Sendo a SES SP um ente pblico, por obvio, no se movimenta ao ritmo clere da empresa privada, no podendo, pois, dispensar a observncia da legislao vigente, a qual muitas vezes impe trmites burocrticos para aquisio de medicamentos, principalmente importados, licitaes que devem respeitar prazos etc. Assim, algumas vezes, devido a tais ocorrncias, pode faltar, momentaneamente, um ou outro medicamento; mas isto no significa qualquer desdia da Administrao, uma vez que, neste exato momento, milhares de outros portadores de diversas doenas vm sendo atendidos plenamente com os medicamentos do SUS. P.29. A Constituio Federal estabelece, em seu artigo 195, que a seguridade social (sade, previdncia e assistncia social) ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei. de se considerar que embora seja relativamente fcil imputar ao Estado um poder absoluto, deve-se convir que o mesmo tem limites e recebe recursos da sociedade que, como de notrio conhecimento, no so infinitos, para a execuo de suas obrigaes. P.30. Sendo dever do Estado, a sade pblica custeada pelos cofres pblicos e a prpria constituio, no pargrafo primeiro do artigo 198 estabelece quais os recursos oramentrios destinados para este fim: o SUS ser financiado nos termos do artigo 195 da CF, com recursos provenientes do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. O contedo das disposies constitucionais indica que o Estado tem por obrigao promover polticas sociais e econmicas de amparo sade de todos, devendo faze-lo de acordo com os recursos constitucionalmente afetados para esse fim. Por bvio os recursos destinados para a promoo da sade so finitos. Efetivamente no possvel ao Estado, em virtude da escassez

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de recursos em face da vultuosidade de doenas e doentes, atender a todos. No Estado as relaes so formais e s dado ao administrador fazer o que a lei determina, no valendo na vida pblica a regra privada de que permitido tudo o que no est proibido. Assim, o administrador, para a aquisio de bens, como os remdios, est adstrito observncia do procedimento licitatrio descrito em lei e, no menos, na prpria Constituio (art. 37, XXI). O procedimento licitatrio a regra para a aquisio de bens e servios na Administrao, no havendo compras imediatas no Estado, ressalvados os casos excepcionais das despesas midas. Isto porque, mesmo nos casos de dispensa ou inexigibilidade da licitao, procedimento este que demanda tempo, pois exige a manifestao de rgos tcnicos, parecer jurdico, alm da deciso da autoridade competente proferida neste sentido (...) Reza o artigo 167, II, CF, que vedada a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes diretas que excedam os crditos oramentrios ou adicionais. Assim, se no h crdito oramentrio ou adicional que permita ao Estado proceder aquisio do medicamento indicado, essa aquisio no pode ser feita porque h expressa vedao constitucional. De outra parte a abertura de crdito suplementar, a transposio, o remanejamento ou transferncia de recursos dependem de autorizao legislativa. Desta forma, no pode ter acolhida o pedido de imposio de um gravame ao Estado pelo no atendimento imediato do fornecimento dos medicamentos. P.31. A destinao dos recursos, na sade pblica, no feita de modo arbitrrio e aleatrio pela Administrao, ao sabor de prioridades ou convenincias conjunturais; ao contrrio, como toda e qualquer despesa realizada pela Administrao, h necessidade de previso oramentria, sempre precedentemente chancelada pelo Poder Legislativo. Tambm no se pode perder de vista que a organizao da destinao da totalidade das despesas pblicas constitui poder-dever indeclinvel do Executivo, para quem foi outorgado, constitucionalmente, a prerrogativa de avaliar a viabilidade material e a convenincia e oportunidade de estabelecer quais so as prioridades administrativas. Os efeitos da pretenso articulada pela inicial no s desautorizam todos os planos e prioridades governamentais, como tambm

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alteraram os recursos pblicos, antes disponibilizados, por autorizao legislativa, para emprego diverso daquele eleito pelo autor. A CF determina, ainda, a exigncia de licitao para este tipo de atividade, de modo que a administrao no pode custear o fornecimento dos medicamentos pleiteados, sem respeitar os valores que foram destinados pelo oramento aprovado pela Assemblia Legislativa. Portanto, o acolhimento do pleito produzir situao ftica irreversvel e causadora de prejuzos financeiros Fazenda Estadual.
Idia Central E O poder no ser judicirio pode

P.1. Sob o fundamento de se proteger o direito sade o poder judicirio no pode ser transformado num co-gestor dos recursos destinados sade pblica, com o que se viola o artigo 2 da CF (independncia entre os poderes). Ao Governo do Estado incumbe dosar providncias, estabelecer prioridades e distribuir recursos financeiros para atender os problemas que atingem a populao prerrogativa do executivo de avaliar a viabilidade material e estabelecer quais so as prioridades administrativas. A Secretaria de Sade deve estabelecer, de acordo com critrios tcnicos a ordem e a extenso do atendimento a ser prestado no que se refere distribuio de medicamentos aos pacientes necessitados. Poder Judicirio tem uma viso fragmentada do problema global e fora o estabelecimento de prioridades em conhecimento tcnico para tanto. P.4. Sob o fundamento de se proteger o direito vida, no pode o Poder Judicirio transformar-se em co-gestor dos recursos pblicos destinados sade pblica estadual, elegendo prioridades como a aquisio e fornecimento de medicamentos cujos custos no foram previamente demarcados em lei oramentria violao do artigo 2 da CF na medida em que outro poder que no o executivo passa a gerir o Errio por meio de medidas liminares, redirecionando recursos empenhados pelo Poder Executivo com a autorizao do Legislativo, de medo a alterar prioridades prvia e legalmente estabelecidas, destri-se por completo a independncia entre os poderes e o que pior estabelece-se conflito de atribuies. P.8. Sob o argumento de se proteger a vida e a sade do cidado, no pode o

transformado num co-gestor dos recursos destinados

sade pblica, isso implica em afronta principio separao poderes Estado ao da dos do

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Judicirio se transformar em rgo co-gestor dos recursos destinados sade pblica, porque assim violar-se- o postulado bsico da independncia entre os Poderes, inserido no artigo 2 da CF. Compelir o Estado de So Paulo a adquirir e fornecer medicao ausente em Rede Pblica, porque disponvel no mercado somente por meio de empresas importadoras, alm da impossibilidade financeira dos autores, interferir na discricionariedade da administrao, alm de onerar ainda mais os j escassos recursos estatais que, outrossim, so previamente relacionados em um plano oramentrio aprovado anualmente. A discricionariedade se revela na liberdade de escolha, que sempre conferida pela Lei, cabendo ao administrador exercer a sua apreciao subjetiva, atendendo vontade legal. Ao dispor de maneira facultativa, a norma jurdica concede Administrao a liberdade para verificar qual o caminho mais adequado para atender ao interesse colimado. A legislao facultativa considera sempre a convenincia e oportunidade da prtica do ato. Da que a definio de prioridades e reas de atuao reside no campo exclusivo da discricionariedade do Estado, escapando ao exame do Judicirio. Ento, a pretenso deduzida nesta ao, que se cinge obrigao de fazer pelo Estado, por dita irregularidade, acaba por se contrapor frontalmente a todos os princpios regedores da administrao, j que ignora a convenincia e oportunidade do ato, merc de prioridades oramentrias e outras necessidades emergentes do Poder Pblico. No h, portanto, como se atribuir ao Estado o dever de fornecer medicamento indisponvel na rede pblica de sade, o que importaria na ingerncia ilegal na atividade administrativa. P.14. Sob o fundamento de se proteger o direito sade, no se pode transformar o Poder Judicirio em co-gestor dos recursos destinados a sade pblica, com o que se viola o postulado bsico da independncia entre os poderes, tal qual inserto no art. 2 da CF. A tripartio das funes estatais tem a finalidade no s de delimitar as atribuies de cada um dos Poderes do Estado, como tambm e principalmente evitar que se instaurem conflitos de competncia entre eles donde a necessidade do efetivo respeito, por todos os Poderes, dos prefalados limites, sem que o se instaurar o arbtrio e a usurpao das funes de um poder sobre as do outro, com todos os riscos s ordens pblica e constitucional da

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decorrentes Dentro desse espectro conferiu-se ao Executivo o poder-dever de gerir a totalidade coisa pblica, elegendo, segundo critrios de convenincia e oportunidade, as diretrizes e prioridades governamentais. Contudo, na medida em que outro Poder que no o Executivo passa a gerir o Errio atravs de medidas judiciais, redirecionando recursos empenhados pelo administrador, como tambm alterando prioridades prvias e legalmente estabelecidas, solapa-se a autonomia do ente federado, j que extirpada a possibilidade de auto-gesto e autocontrole. P.19. Sob o fundamento de se proteger o direito sade, no se pode transformar o Poder Judicirio em co-gestor dos recursos destinados a sade pblica, com o que se viola o postulado bsico da independncia entre os poderes, tal qual inserto no art. 2 da CF. A tripartio das funes estatais tem a finalidade no s de delimitar as atribuies de cada um dos Poderes do Estado, como tambm e principalmente evitar que se instaurem conflitos de competncia entre eles donde a necessidade do efetivo respeito, por todos os Poderes, dos prefalados limites, sem que o se instaurar o arbtrio e a usurpao das funes de um poder sobre as do outro, com todos os riscos s ordens pblica e constitucional da decorrentes Dentro desse espectro conferiu-se ao Executivo o poder-dever de gerir a totalidade coisa pblica, elegendo, segundo critrios de convenincia e oportunidade, as diretrizes e prioridades governamentais. Contudo, na medida em que outro Poder que no o Executivo passa a gerir o Errio atravs de medidas judiciais, redirecionando recursos empenhados pelo administrador, como tambm alterando prioridades prvias e legalmente estabelecidas, solapa-se a autonomia do ente federado, j que extirpada a possibilidade de auto-gesto e autocontrole. P.21. Sob o fundamento de se proteger o direito sade, no se pode transformar o Poder Judicirio em co-gestor dos recursos destinados a sade pblica, com o que se viola o postulado bsico da independncia entre os poderes, tal qual inserto no art. 2 da CF. A tripartio das funes estatais tem a finalidade no s de delimitar as atribuies de cada um dos Poderes do Estado, como tambm e principalmente evitar que se instaurem conflitos de competncia entre eles

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donde a necessidade do efetivo respeito, por todos os Poderes, dos prefalados limites, sem que o se instaurar o arbtrio e a usurpao das funes de um poder sobre as do outro, com todos os riscos s ordens pblica e constitucional da decorrentes Dentro desse espectro conferiu-se ao Executivo o poder-dever de gerir a totalidade coisa pblica, elegendo, segundo critrios de convenincia e oportunidade, as diretrizes e prioridades governamentais. Contudo, na medida em que outro Poder que no o Executivo passa a gerir o Errio atravs de medidas judiciais, redirecionando recursos empenhados pelo administrador, como tambm alterando prioridades prvias e legalmente estabelecidas, solapa-se a autonomia do ente federado, j que extirpada a possibilidade de auto-gesto e autocontrole. P.22. Sob o fundamento de se proteger o direito vida, no pode o Poder Judicirio transformar-se em co-gestor dos recursos pblicos destinados sade pblica estadual, elegendo prioridades como a aquisio e fornecimento de medicamentos, e desconsiderando o principio da igualdade, que no caso, resulta violado por no atendido o mesmo procedimento destinado a todos que esto cadastrados nos plos de dispensao.
P.30. A formulao de polticas pblicas de sade funo do Poder Executivo e nessa tarefa no pode o Poder Judicirio substituir-se ao Executivo, decidindo de forma a provocar alteraes na poltica de sade fixada pelo Poder Competente, sob pena de ofensa ao principio constitucional da independncia entre os poderes. A deciso judicial que determine a forma, onde e com quem a administrao deve despender seus recursos da rea de sade subverte a ordem constitucional que deu ao Poder Executivo a atribuio de gerir a poltica de sade desenvolvida pelo Estado, e subverte a ordem constitucional que d independncia aos poderes constitudos no exerccio de seus misteres.

P.31. Sob o fundamento de se proteger o direito vida, no pode o Poder Judicirio transformar-se em co-gestor dos recursos pblicos destinados sade pblica estadual, elegendo prioridades como a aquisio e fornecimento de medicamentos cujos custos no foram previamente demarcados em lei oramentria violao do artigo 2 da CF na medida em que outro poder que no o executivo passa a gerir o Errio por meio de medidas liminares, redirecionando recursos empenhados pelo Poder Executivo com a autorizao do

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Legislativo, de medo a alterar prioridades prvia e legalmente estabelecidas, destri-se por completo a independncia entre os poderes e o que pior estabelece-se conflito de atribuies.
Idia Central F O Estado de So Paulo no a pessoa de jurdica competente para figurar no plo passivo da ao

P.1. De acordo com a portaria ministerial 204 de 06/11/96, a Lei federal 9.782/99 e Decreto Federal 3.029/99, a competncia do Ministrio da Sade para declinar a relao de medicamentos excepcionais e autorizar o seu fornecimento, no cabendo a Fazenda do Estado de So Paulo responder diretamente a esta demanda ao usurio do SUS autor deve direcionar a sua pretenso pessoa jurdica de direito pblico competente. O processo deve ser extinto sem julgamento do mrito pois a pretenso em relao autoridade estadual no atende ao comando constitucional previsto nos artigos 195 e pargrafo 1 e 198 da CF, e se isto ocorrer, ser caracterizado um bis in idem no que se refere ao comprometimento do oramento do Estado de So Paulo. P.7. O artigo 198 da Constituio Federal dispe que as aes e servios de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo, dentre elas, com a diretriz de descentralizao com direo nica em cada esfera de governo. Com base em tal diretriz foi editada a Portaria n 371 de 4 de maro de 2002, pelo MS, que instituiu o Programa de Assistncia Farmacutica para Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus. Apesar da citada portaria estabelecer, em seu artigo 1, a solidariedade entre a Unio, os Estados e os Municpios, na execuo do referido programa, a mesma definiu, em seu artigo 3, as responsabilidades dos respectivos gestores, dentre as quais delimitada a dos Municpios pela dispensao dos medicamentos recebidos e vinculado ao programa. Cabe ao Municpio, pois, a dispensao dos medicamentos aos pacientes com diabetes e no ao Estado, que tem por incumbncia somente o repasse dos medicamentos recebidos pela Unio aos Municpios. A ao, bem se v, foi mal endereada ao Estado de So Paulo, parte manifestamente ilegtima para figurar como obrigado ao fornecimento dos medicamentos ora postulados. Compete aos Municpios, exclusivamente, a entrega destes aos pacientes que deles necessitem, tarefa que foge competncia

direito pblico

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da Secretaria de Estado da Sade.


P.10. Cabe frisar que as aes de ateno primria a sade que envolve promoo, preveno, proteo especfica e as formas de tratamento mais simples, alm da reabilitao, so, atualmente, de responsabilidade dos municpios, decorrente das diretrizes do SUS estabelecidas na Lei Federal 8080/90, que determina a descentralizao e a municipalizao da ateno primria. P.11. A impetrante paciente do Hospital das Clinicas da Universidade de So Paulo, que fez a solicitao dos medicamentos. Trata-se de entidade autrquica que integra o SUS, ao lado dos demais rgos e instituies federais, estaduais e municipais, da administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, que prestam aes e servios de sade. Na qualidade de ente autrquico integrante do SUS, tem personalidade jurdica e patrimnio prprio, o que lhe permite assumir direitos e obrigaes e, em decorrncia, responder aos termos da presente demanda, por ser o responsvel pelo tratamento mdico dispensado ora impetrante. Com efeito, os documentos que integram a inicial demonstram que a impetrante submete-se a tratamento clinico perante aquela entidade, junto qual encontra-se matriculada no ambulatrio. Compete, pois, referida entidade autrquica, em observncia aos princpios norteadores do SUS, prestarlhe no s assistncia mdica como tambm teraputica integral, inclusive farmacutica, para preservao da sua sade. Portanto, no cabe mandado de segurana contra esta autoridade apontada como coatora e sim contra o superintendente da autarquia, que no est subordinada hierarquicamente Secretaria de Sade do Estado (...) Com relao aquisio e fornecimento dos medicamentos, as responsabilidades foram determinadas da seguinte maneira: ao gestor federal compete aquisio e fornecimento aos municpios de medicamentos padronizados para o tratamento de Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus a todos os pacientes cadastrados; s Secretarias de Estado da Sade compete a programao, recebimento do MS, armazenamento e distribuio dos medicamentos padronizados aos municpios; s Secretarias Municipais de Sade cabe garantir o acesso ao tratamento clinico aos portadores de Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus, alm da guarda gerenciamento e dispensao dos medicamentos recebidos e vinculados ao Programa. P.16. Ao Ministrio da Sade, gestor federal, compete a aquisio e fornecimento aos municpios, de medicamentos padronizados para o tratamento da Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus a todos os pacientes cadastrados; s SESs, gestores estaduais, compete a programao, recebimento do MS, armazenamento e distribuio dos medicamentos padronizados aos municpios; aos municpios, gestores municipais, cabe garantir o acesso a tratamento clnico aos portadores daquelas doenas na rede bsica de sade, alm da guarda, gerenciamento e dispensao dos medicamentos recebidos. A funo do Estado (impetrado) no que diz respeito ao fornecimento de medicamento para portadores de Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus, restringe-se fiscalizao de procedimentos, consubstanciada no acompanhamento e avaliao dos estoques desses frmacos e da sua dispensao por parte dos municpios, que so responsveis pelo

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fornecimento e aplicao dos medicamentos entregues aos pacientes. Note-se que a prescrio dos medicamentos no caso em questo foi feita pela Secretaria Municipal de Sade, responsvel pela dispensao dos medicamentos para a patologia em questo. P.17. O impetrante paciente do Centro de Diabetes do Hospital So Paulo, da UNIFESP, o qual fez a solicitao dos medicamentos. Trata-se de entidade autrquica que integra o SUS, ao lado dos demais rgos e instituies federais, estaduais e municipais da administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, que prestam aes e servios de sade. na qualidade de ente autrquico integrante do SUS, tem personalidade jurdica e patrimnio prprio, o que lhe permite, por intermdio de seu Superintendente, assumir direitos e obrigaes e, em decorrncia, responder aos termos da presente demanda, por ser responsvel tratamento mdico dispensado ao ora impetrante. Compete, pois, a referida entidade autrquica com personalidade jurdica prpria, em observncia aos princpios norteadores do SUS, prestar-lhe no s assistncia mdica como tambm teraputica integral, inclusive farmacutica, para a preservao de sua sade. No cabe, portanto, mandado de segurana contra o secretario estadual de sade e sim contra o Superintendente da autarquia federal, por se tratar de unidade de sade que no est subordinada hierarquicamente SES, cabendo-lhe fornecer o medicamento e insumos pleiteados por usurio sob tratamento. P.18. O impetrante paciente do Centro de Diabetes do Hospital So Paulo, da UNIFESP, o qual fez a solicitao dos medicamentos. Ao Ministrio da Sade, gestor federal, compete a aquisio e fornecimento aos municpios, de medicamentos padronizados para o tratamento da Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus a todos os pacientes cadastrados; s SESs, gestores estaduais, compete a programao, recebimento do MS, armazenamento e distribuio dos medicamentos padronizados aos municpios; aos municpios, gestores municipais, cabe garantir o acesso a tratamento clnico aos portadores daquelas doenas na rede bsica de sade, alm da guarda, gerenciamento e dispensao dos medicamentos recebidos. Verifica-se que nos termos da referida portaria, o gestor federal responsvel pela sua aquisio e fornecimento aos municpios, cabendo a estes a guarda, gerenciamento e dispensao dos medicamentos recebidos e vinculados ao Programa, entre outros (art. 3, I, alnea b). A Secretaria de Sade do Estado permanece na coordenadoria, assessoria e controle cabendo-lhe o acompanhamento e avaliao de estoques dos medicamentos enviados (art. 3, II e alneas). Destaca-se ainda que o artigo 198 da CF estabelece a regionalizao como pressupostos do SUS, em decorrncia da prpria descentralizao dos servios. A regionalizao refere-se distribuio espacial dos servios de sade para o atendimento da populao de determinada regio, de forma que tais servios sejam operados em conformidade com os interesses e peculiaridades de cada uma das entidades estatais, de acordo com sua autonomia poltica e administrativa, bem como com a competncia conferida pela CF e legislao incidente. Essa autonomia institucional se expressa, na prtica, de dois modos: liberdade para estruturar e pr em funcionamento o seu sistema, sem subordinao a outra esfera

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de governo e responsabilidade total pela execuo das aes e dos servios de sua competncia, nos limites de seu territrio. Se a Unio pretender executar aes ou servios cuja competncia foi atribuda ao Estado, ou a Unio ou o Estado pretender executar aes ou servios no Municpio, quando a competncia para a execuo ficou constitucional ou legalmente garantida ao Municpio, ficar configurada a invaso de competncia, violao a ser corrigida pela via constitucional. Assim, tendo em conta a autonomia que advm da regionalizao dos servios de sade, pode-se afirmar que ao Municpio de So Paulo cabe o fornecimento do medicamento pretendido pela impetrante, uma vez que tal municpio habilitado na condio de gesto plena do Sistema Municipal. Cumpre destacar que o Municpio habilitado como Gestor Pleno do Sistema Municipal, nos termos da Norma Operacional Bsica NOB SUS 01/96, aprovada pela Portaria MS 2203, publicada no DOU de 06/11/96, passa a ser, de fato, o responsvel imediato pelo atendimento das necessidades e demandas de sade de seu povo e das exigncias de intervenes saneadoras em seu territrio. A citada NOB SUS 01/96, cuja finalidade primordial consiste em promover e consolidar o pleno exerccio, por parte do poder pblico municipal, da funo de gestor da ateno sade dos seus municpios, estabelece duas condies de gesto do SUS pelos municpios: gesto plena da ateno bsica e gesto plena do sistema municipal. Tais condies de gesto explicitam as responsabilidades do gestor municipal, os requisitos relativos s modalidades de gesto e as prerrogativas que favorecem o seu desempenho. A habilitao das citadas condies de gesto confere, aos municpios, determinadas responsabilidades financeiras e prerrogativas, sendo relevante destacar o recebimento de recursos financeiros para o atendimento dos servios e aes de sade executados no seu mbito territorial. O gestor municipal deve, portanto, garantir populao o acesso aos servios de sade e, principalmente, a disponibilidade das aes e dos meios para o atendimento integral da sade aos usurios do SUS em seu territrio. Para tanto, deve gerir os servios de sade prestados e oferecidos no mbito do Municpio. A NOB SUS 01/96 definiu gesto como a atividade e a responsabilidade de dirigir um sistema de sade (municipal, estadual ou nacional) mediante o exerccio de funes de coordenao, articulao, negociao, planejamento, acompanhamento, controle, avaliao e auditoria. Logo, tem-se que o Municpio de So Paulo, habilitado como Gestor Pleno do Sistema, possui autonomia e responsabilidade pela execuo das aes e servios de sade no mbito do seu territrio (assistncia teraputica integral art. 6, inciso I, da Lei 8080/90). Desse modo, em face da responsabilidade, cabe-lhe a prestao integral da assistncia farmacutica seus muncipes.

P.20. A impetrante paciente cadastrada no Hospital das Clnicas da Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo, que fez a prescrio das insulinas e insumos por ela pleiteados na presente ao. Trata-se de entidade estadual que, nos termos do artigo 4 da Lei Federal n 8080/90, integral o SUS, ao lado dos

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demais rgos e instituies federais, estaduais e municipais, da administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, que prestam aes e servios de sade. Na qualidade de ente autrquico integrante do SUS, tem personalidade jurdica e patrimnio prprio, o que lhe permite, por intermdio de seu Superintendente, assumir direitos e obrigaes e, em decorrncia, responder os termos da presente demanda, por ser o responsvel pelo tratamento mdico dispensado ora impetrante. No cabe mandado de segurana contra ato desta autoridade apontada como coatora, mas sim contra o Superintendente da referida autarquia, por se tratar de unidade de sade que no est subordinada a SES SP, e a quem cabe fornecer os medicamentos e insumos pleiteados. P.24. Como se pode verificar pelos documentos que acompanham a inicial, a impetrante paciente do Hospital So Paulo Centro de Diabetes, da UNIFESP, que fez a solicitao dos medicamentos. Trata-se de entidade autrquica que integra o SUS, ao lado dos demais rgos e instituies federais, estaduais e municipais, da administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, que prestam aes e servios de sade. Na qualidade de ente autrquico integrante do SUS, tem personalidade jurdica e patrimnio prprio, o que lhe permite assumir direitos e obrigaes e, em decorrncia, responder aos termos da presente demanda, por ser o responsvel pelo tratamento mdico dispensado ora impetrante. Com efeito, os documentos que integram a inicial demonstram que a impetrante submete-se a tratamento clinico perante aquela entidade, junto qual encontra-se matriculada no ambulatrio. Compete, pois, referida entidade autrquica, em observncia aos princpios norteadores do SUS, prestar-lhe no s assistncia mdica como tambm teraputica integral, inclusive farmacutica, para preservao da sua sade. Portanto, no cabe mandado de segurana contra esta autoridade apontada como coatora e sim contra o superintendente da autarquia, que no est subordinada hierarquicamente Secretaria de Sade do Estado. Ao MS, gestor federal, compete a aquisio e fornecimento aos municpios, de medicamentos padronizados para o tratamento da Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus a todos os pacientes cadastrados; s SESs, gestores estaduais, compete a programao, recebimento do MS,

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armazenamento e distribuio dos medicamentos padronizados aos municpios; aos municpios, gestores municipais, cabe garantir o acesso a tratamento clnico aos portadores daquelas doenas na rede bsica de sade, alm da guarda, gerenciamento e dispensao dos medicamentos recebidos. Assim, embora contemplados no citado programa, h que se consignar que a impetrante paciente do Hospital So Paulo da UNIFESP, no qual faz tratamento e acompanhamento mdico. Logo o fornecimento desses medicamentos e insumos dever ser feito por tal unidade de sade que possui autonomia financeira para prestar assistncia teraputica integral aos seus pacientes.
P.26. A impetrante paciente do Hospital do Servidor Pblico Estadual Francisco Morato de Oliveira, do Instituto de Assistncia Mdica ao Servidor Pblico Estadual - IAMSPE, que fez a solicitao dos medicamentos. Trata-se de entidade autrquica que integra o SUS, ao lado dos demais rgos e instituies federais, estaduais e municipais, da administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, que prestam aes e servios de sade. Na qualidade de ente autrquico integrante do SUS, tem personalidade jurdica e patrimnio prprio, o que lhe permite assumir direitos e obrigaes e, em decorrncia, responder aos termos da presente demanda, por ser o responsvel pelo tratamento mdico dispensado ora impetrante. Com efeito, os documentos que integram a inicial demonstram que a impetrante submete-se a tratamento clinico perante aquela entidade, junto qual encontra-se matriculada no ambulatrio. Compete, pois, referida entidade autrquica, em observncia aos princpios norteadores do SUS, prestarlhe no s assistncia mdica como tambm teraputica integral, inclusive farmacutica, para preservao da sua sade. Portanto, no cabe mandado de segurana contra esta autoridade apontada como coatora e sim contra o superintendente da autarquia, que no est subordinada hierarquicamente Secretaria de Sade do Estado. Deve o feito ser extinto sem julgamento de mrito. Os medicamentos pleiteados pelo autor foram contemplados na portaria 371/02. assim h que se considerar que a impetrante paciente do Hospital do Servidor Pblico Estadual Francisco Morato de Oliveira, do Instituto de Assistncia Mdica ao Servidor Pblico Estadual - IAMSPE, no qual faz tratamento mdico e acompanhamento e que por certo seu pedido de assistncia farmacutica ser atendido por aquela autarquia.

Ao gestor federal compete aquisio e fornecimento aos municpios de medicamentos padronizados para o tratamento de Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus a todos os pacientes cadastrados; s Secretarias de Estado da Sade compete a programao, recebimento do MS, armazenamento e distribuio dos medicamentos padronizados aos municpios; s Secretarias Municipais de Sade

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cabe garantir o acesso ao tratamento clinico aos portadores de Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus, alm da guarda gerenciamento e dispensao dos medicamentos recebidos e vinculados ao Programa. P.27. H que se registrar que a citada Portaria do MS define as responsabilidades das trs esferas de governo para a execuo do Programa Nacional de Assistncia Farmacutica para Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus. Com relao aquisio e fornecimento dos medicamentos, as responsabilidades foram determinadas da seguinte maneira: ao gestor federal compete aquisio e fornecimento aos municpios de medicamentos padronizados para o tratamento de Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus a todos os pacientes cadastrados; s Secretarias de Estado da Sade compete a programao, recebimento do MS, armazenamento e distribuio dos medicamentos padronizados aos municpios; s Secretarias Municipais de Sade cabe garantir o acesso ao tratamento clinico aos portadores de Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus, alm da guarda gerenciamento e dispensao dos medicamentos recebidos e vinculados ao Programa. O gestor municipal responsvel pelo fornecimento e aplicao dos medicamentos entregues aos pacientes, em face de um contato mais prximo com seus muncipes por meio dos seus postos, estando mais capacitado para oferecer aos enfermos o acolhimento, tratamento e acompanhamento em rede bsica e a dispensao de medicamentos vinculados ao programa. Cumpre assim, o mandamento do artigo 198, II, da CF.
P.28. Com relao aquisio e fornecimento dos medicamentos, as responsabilidades foram determinadas da seguinte maneira: ao gestor federal compete aquisio e fornecimento aos municpios de medicamentos padronizados para o tratamento de Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus a todos os pacientes cadastrados; s Secretarias de Estado da Sade compete a programao, recebimento do MS, armazenamento e distribuio dos medicamentos padronizados aos municpios; s Secretarias Municipais de Sade cabe garantir o acesso ao tratamento clinico aos portadores de Hipertenso Arterial e Diabetes Mellitus, alm da guarda gerenciamento e dispensao dos medicamentos recebidos e vinculados ao Programa. Idia Central G O direito sade deve interpretado

P.1. Direito sade deve ser interpretado luz de toda sistemtica constitucional. No se pode prejudicar toda uma coletividade em detrimento de um particular. P.4. Mesmo que se reconhea o acesso universal e igualitrio sade um direito

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em consonncia com os demais preceitos constitucionais de forma a os de atender interesses toda coletividade. Atender pretenso autor sobrepor individual coletivo a do o ao

fundamental tutelado pela Carta Magna, nenhum direito, por mais fundamental que seja, pode ser exercido de modo ilimitado e incondicionado e nem tampouco interpretado isoladamente. P.7. Olhar a situao, sem contextualizar essa dinmica prpria da implementao dos direitos sociais, significar impor tratamento desigual, privilegiando aquele que primeiro aporta ao Judicirio (quando muitos sequer cogitam deterem igual direito). O acesso a esses servios universal e igualitrio, de acordo com o artigo 196 CF.
P.8. Cumpre enfatizar que acolhida a pretenso, restar-se-ia ofensa ao artigo 196 da CF, o qual assegura o acesso universal e igualitrio s aes e servios destinados sade. No se pode consentir que a verba destinada sade, tendo em vista prioridades tratadas globalmente e sem favorecimento, para atendimento de maior nmero de pessoas, atravs de regular programa de sade, seja canalizada para soluo de problema individual. P.11. O sentido da expresso acesso universal e igualitrio, inserida no artigo 2, pargrafo 1 e no artigo 7, inciso IV, da Lei 8080/90 precisamente o de garantir populao acesso aos servios e aes de sade, sem privilgios de qualquer natureza. P.14. Em que pese importncia do direito que se est a tutelar, a pretenso deduzida no haver, sob pena de se subverter no s princpios constitucionais, como tambm, prejudicar toda uma coletividade, em detrimento de um particular. Cumpre salientar que nem se cogita aqui de discordar da relevncia do direito sade, posto que a exuberncia de preceitos concernentes ao tema no deixa dvidas da importncia que o legislador lhe conferiu. Porm, devem s-los interpretados luz de toda sistemtica constitucional, sob pena de apreciao parcial do litgio. Depreende-se da inicial que o objetivo do autor a garantia de obteno de medicamento especfico, de forma continuada, em verdadeira colocao de preferncia em relao a todos os demais que igualmente deles necessite. Com efeito, a pretenso inicial encerra extenso que definitivamente violenta princpios constitucionais no menos fundamentais at mesmo o direito sade e vida daqueles que no podero ser assistidos por conta da despesa que a Administrao passar a arcar com o fornecimento do medicamento em questo. No se pode consentir que a verba destinada sade, tendo em vista prioridades tratadas globalmente e sem favorecimentos, para o atendimento do maior nmero de pessoas, seja canalizada para soluo de problemas individuais, o que, alis, estaria a violar principio constitucional da impessoalidade, concernente atividade administrativa, inserto no caput do artigo 37 da CF. P.16. O fornecimento de medicamentos para tratamento de sade da populao como dever do Estado na prestao de assistncia sade, no discutido por esta secretaria, at mesmo porque o sentido da expresso acesso universal e igualitrio, inserida no artigo 2, pargrafo 1 e no

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artigo 7, inciso IV, da Lei 8080/90 precisamente o de garantir populao acesso aos servios e aes de sade, sem privilgios de qualquer espcie. P.17. O fornecimento de medicamentos para tratamento de sade da populao como dever do Estado na prestao de assistncia sade, no discutido por esta secretaria, at mesmo porque o sentido da expresso acesso universal e igualitrio, inserida no artigo 2, pargrafo 1 e no artigo 7, inciso IV, da Lei 8080/90 precisamente o de garantir populao acesso aos servios e aes de sade, sem privilgios de qualquer espcie. P.19. Em que pese importncia do direito que se est a tutelar, a pretenso deduzida no haver, sob pena de se subverter no s princpios constitucionais, como tambm, prejudicar toda uma coletividade, em detrimento de um particular. Cumpre salientar que nem se cogita aqui de discordar da relevncia do direito sade, posto que a exuberncia de preceitos concernentes ao tema no deixa dvidas da importncia que o legislador lhe conferiu. Porm, devem s-los interpretados luz de toda sistemtica constitucional, sob pena de apreciao parcial do litgio. Depreende-se da inicial que o objetivo do autor a garantia de obteno de medicamento especfico, de forma continuada, em verdadeira colocao de preferncia em relao a todos os demais que igualmente deles necessite. Com efeito, a pretenso inicial encerra extenso que definitivamente violenta princpios constitucionais no menos fundamentais at mesmo o direito sade e vida daqueles que no podero ser assistidos por conta da despesa que a Administrao passar a arcar com o fornecimento do medicamento em questo. O direito sade igualmente importante para todos. O prprio artigo 196 da CF prescreve que o acesso universal e igualitrio s aes e servios. No se pode consentir que a verba destinada sade, tendo em vista prioridades tratadas globalmente e sem favorecimentos, para o atendimento do maior nmero de pessoas, seja canalizada para soluo de problemas individuais, o que, alis, estaria a violar principio constitucional da impessoalidade, concernente atividade administrativa, inserto no caput do artigo 37 da CF. P.21. A pretenso inicial encerra extenso que definitivamente violenta princpios constitucionais no menos fundamentais at mesmo o direito sade e vida daqueles que no podero ser assistidos por conta da despesa que a Administrao passar a arcar com o fornecimento dos medicamentos em questo. E no se est aqui pretendendo relegar a segundo plano as necessidades mdicas da autora, mas to somente ressaltando que h outros medicamentos igualmente necessrios ao tratamento das doenas vrias e que foram elegidas como prioritrias, segundo poder discricionrio do administrador. O direito sade igualmente importante para todos. O prprio artigo 196 da CF/88 prescreve que o ser acesso universal e igualitrio s aes e servios. No pode consentir, assim, que a verba destinada a sade tendo em vista prioridades tratadas globalmente e sem favorecimentos, para atendimento do maior nmero de pessoas, seja canalizada para soluo de problema individual, o que, alis, estaria a violar principio constitucional da impessoalidade, concernente atividade administrativa, inserto no caput do

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artigo 37 da Carta Maior. no caso a interpretao dada pela autora, de forma isolada, acabaria, na prtica, por desvestir um santo para vestir outro. P.22. Olhar a situao, sem contextualizar essa dinmica prpria da implementao dos direitos sociais, significar impor tratamento desigual, privilegiando aquele que primeiro aporta ao Judicirio (quando muitos sequer cogitam deterem igual direito). Neste contexto cumpre a biotica fornecer os meios para que se faa uma opo racional de carter moral referente vida, sade ou morte, em situaes especiais, reconhecendo que esta determinao ter que ser dialogada, compartilhada e decidida entre pessoas com valores morais diferentes. Indica o respeito s pessoas, a beneficncia e a justia, sendo desta ltima exigida equidade na distribuio de bens e benefcios no exerccio da medicina, pesquisa e atuao na rea de sade. P.23. o impetrante pede alm do que lhe foi dado na distribuio do bem comum. Dar guarida ao seu pedido implica o detrimento dos demais pacientes que tambm necessitam do devido atendimento. Esta a caracterstica que Aristteles j conceituava de justia distributiva. Olhar a situao individual do agravado, sem contextualizar essa dinmica prpria da implementao dos direitos sociais significar impor tratamento desigual, privilegiando aquele que primeiro aporta ao Judicirio (quando muitos sequer cogitam deterem igual direito). Dentro desse contexto, para que haja a devida observncia do primado constitucional que obriga o Estado a disponibilizar a seus administrados acesso igualitrio e universal sade (CF, art. 196), no h forma de se dispensar ao ora agravado algo que no detm a necessria autorizao do Governo Federal. Dentro do Estado Social de Direito o Poder Pblico tem mais deveres em face do cidado, circunstncia que o vincula de forma inexorvel sua finalidade primordial de atuao (Welfare State). As opes do administrador pblico devem sempre se compatibilizar com o interesse pblico cujas balizas encontram-se traadas no ordenamento constitucional e infra-legal. A invocao do principio da proporcionalidade pertinente, na medida em que o Estado chamado a atender as necessidades bsicas dos cidados. Como dito por HOBBES, se a quantidade suficiente no h limitao ao dever, mas se necessrio dividir, o critrio ento a proporo. no h como isolar a situao do cidado em face de todos os demais que detm o mesmo direito. A norma esculpida no artigo 196 da CF programtica, sendo que dela no decorre a obrigao estatal de fornecer a medicao exigida. Os artigos 196 e seguintes da CF discursam sobre a assistncia sade. Tal norma programtica, no auto-executvel. Assim, o dever jurdico do Estado prevenir, programar, fiscalizar e controlar as aes e os servios de sade. E no na CF ou nas leis obrigao de o Estado fornecer a atividade concreta ao cidado sem um relacionamento jurdico comutativo e sinalagmtico. P.24. O fornecimento de medicamentos para tratamento de sade da populao como dever do Estado na prestao de assistncia sade, no discutido por esta secretaria, at mesmo porque o sentido da expresso acesso universal e igualitrio, inserida no artigo 2, pargrafo 1 e no artigo 7, inciso IV, da Lei 8080/90 precisamente o de garantir populao acesso aos servios

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e aes de sade, sem privilgios de qualquer espcie. P.25. O sentido da expresso acesso universal e igualitrio, inserida no artigo 2, pargrafo 1 e no artigo 7, inciso IV, da Lei 8080/90 precisamente o de garantir populao acesso aos servios e aes de sade, sem privilgios de qualquer natureza. P.27. No se antev a possibilidade, dentro do estado de direito, que a satisfao do direito de sade de um cidado conduza, necessariamente, ao comprometimento de iguais direitos dos demais.. Um tal direito subjetivo no contemplado pela Constituio como sendo absoluto e incondicionado. A prpria norma constitucional (art. 196) deixa claro se tratar de um direito perfeitamente vinculado ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. P.29. O sentido da expresso acesso universal e igualitrio inserida nos artigos 2, pargrafo 1 e 7, inciso IV, da Lei Orgnica da Sade precisamente o de garantir populao acesso aos servios e aes de sade, sem privilgios de qualquer espcie. P.31. Mesmo que se reconhea o acesso universal e igualitrio sade um direito fundamental tutelado pela Carta Magna, nenhum direito, por mais fundamental que seja, pode ser exercido de modo ilimitado e incondicionado e nem tampouco interpretado isoladamente. Idia Central H No h possibilidade de se garantir pretenso futura e incerta como no caso de medicamentos ainda prescritos autor. certo determinado no ao O e P.1. art. 286, caput, do CPC diz que o pedido deve ser certo e determinado fornecimento do medicamento apontado e outros, indefinida e indeterminadamente - deve o processo ser extinto sem o exame de mrito. P.3. incabvel o mandado de segurana quando sua pretenso se firma em situao futura e incerta. O impetrante, extrapolando os limites da impetrao, requer deciso que lhe garanta, ilimitadamente, o acesso a outras medicaes que no foram prescritas, bem como as que decorrerem de um futuro avano da medicina. Os mandados de segurana s existem de duas espcies: repressivo, quando o ato lesivo j aconteceu e preventivo, diante de prova objetiva e atual de grave ameaa. Mas em ambos o que lhe justifica a ameaa a direito lquido e certo comprovado de plano. Na situao exposta no possvel demonstrar esse direito incontestvel visto amparar-se em situaes futuras incertas, no existindo qualquer procedncia de juridicidade no argumento de que o pedido se faz com o escopo de no onerar e sobrecarregar o judicirio. P.8. A pretenso de exigir do Estado a aquisio de todo e qualquer medicamento que lhes venham a ser prescritos completamente incabvel. De acordo com os artigos 286 e 290 do CPC, em se tratando de prestaes peridicas, o pedido deve ser certo. No h possibilidade de fazer surgir uma responsabilidade estatal ilimitada. P.9. incabvel o mandado de segurana quando sua pretenso se firma em situao futura e incerta. O mandado de segurana no pode se converter em segurana normativa, que estabelecesse regras gerais de conduta para casos futuros e indeterminados. A sentena concessiva da segurana apenas invalida o ato impugnado, deixando intacta a norma tida por ilegal ou inconstitucional at que outra norma de igual categoria a revogue. Se a pretenso do autor, quanto

pedido deve ser

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aos medicamentos que no lhe foram prescritos, for atendida, estaremos diante dessa situao, visto no existir, neste caso, direito lquido e certo comprovado de plano. O mandado de segurana preventivo deve estar sustentado por uma ameaa claramente comprovada, iminente e objetiva, no existindo qualquer procedncia de juridicidade no argumento de que o pedido se faz com o escopo de no onerar e sobrecarregar o Judicirio. P.14. Relativamente ao pedido de medicamentos que venham a ser prescritos futuramente, impe se reconhea seja a autora carecedora da ao. O interesse de agir deve estar provado em cada situao especfica, com o que no nos deparamos no presente caso. O pedido no pode ser incerto e futuro. O espectro desta ao est delimitado s especificaes contidas na inicial. P.22. Relativamente ao pedido de medicamentos que venham a ser prescritos futuramente, impe se reconhea seja a autora carecedora da ao. O interesse de agir deve estar provado em cada situao especfica, com o que no nos deparamos no presente caso. O pedido no pode ser incerto e futuro. O espectro desta ao est delimitado s especificaes contidas na inicial. P.23. Conforme se observa na parte final de sua petio, a impetrante, extrapolando os limites da impetrao, requereu deciso que lhe garanta o acesso a outras medicaes que no lhe foram prescritas. Ora, s existem duas espcies de mandado de segurana: o repressivo, quando o ato j se consumou, e o preventivo, diante de prova objetiva e atual de grave ameaa. Mas o que justifica ambos a presena inexorvel do direito lquido e certo, comprovado de plano. Na pretenso exposta, todavia, no possvel demonstrar esse direito incontestvel, visto amparar-se em situaes futuras e incertas, o que muito diferente de uma pretenso preventiva, vazada em ameaa claramente comprovada, iminente e objetiva, no existindo qualquer procedncia de juridicidade no argumento de que o pedido se faz com o escopo de no onerar e sobrecarregar o Judicirio. Posto isso, quanto extenso da deciso pretendida, por se tratar nitidamente de normatividade e, portanto, violar o artigo 1 da Lei 1.533/51, o processo no adquire condies vlidas e regulares ao seu prosseguimento. P.30. No caso dos autos o autor requer a condenao do Estado a fornecer-lhe, alm dos medicamentos especificados, outros que venham a ser prescritos posteriormente. No se cuida de hiptese em que lcito formular pedido genrico. Caberia, na inicial, indicar, com preciso, todos os medicamentos, sob pena de violao ao principio da ampla defesa. Assim, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, na forma do artigo 267, I, do Cdigo de Processo Civil. P.31. No caso dos autos o autor requer a condenao do Estado a fornecer-lhe, alm dos medicamentos especificados, outros que venham a ser prescritos posteriormente. No se cuida de hiptese em que lcito formular pedido genrico. Caberia, na inicial, indicar, com preciso, todos os medicamentos, sob pena de violao ao principio da ampla defesa. Assim, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, na forma do artigo 267, I, do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, e se num futuro prximo um remdio lanado no mercado internacional tiver o

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seu uso expressamente proibido no territrio brasileiro, mesmo assim estar o Estado obrigado a fornecer a medicao ao autor em vista da coisa julgada nos autor? P.8. O pleito indenizatrio improcedente porque os autores no narram sequer quais seriam os danos a elas impostos por conseqncia de eventuais aes estatais. cristalino que os autores no sofreram nenhum dano material, mesmo porque no lograram demonstr-lo e comprov-lo. O mesmo se diga com o dano moral, meramente alegado. P.19. Inconcebvel falar-se em danos materiais e morais. No h a menor possibilidade de vir a ser coroado de xito o pleito indenizatrio que supostamente decorreria dos alegados danos materiais, porquanto a autora sequer indica em que teria este consistido. Nem se trata de quantificao, mas de prova de sua existncia e devida individualizao. Em nenhuma passagem da inicial o autor especifica sequer a natureza dos danos patrimoniais que supostamente tenha sofrido. No traz ele notcia de um nico prejuzo de tal natureza que tenha experimentado em razo do no fornecimento dos medicamentos que postula. Alm disso o dano moral depende de prova inequvoca. P.30. No procede a pretenso de indenizao por dano moral. O dano moral aquele que ofende a pessoa em seus princpios, em sua dignidade. Sua reparao tem por finalidade minimizar os efeitos de prejuzos ditos irreparveis, dependendo, no entanto, das seqelas e da repercusso suportadas. No basta, assim, o fator, em si, do acontecimento, requerendo prova de sua repercusso. Torrencial jurisprudncia se lana no sentido de que somente o dano que traduza prejuzo patrimonial passvel de ser indenizado. Sua fixao impe que seja feita de forma cautelosa, at porque o dano moral no serve para provocar o enriquecimento sem causa ou um avantajamento do ofendido, convertendo o sofrimento em mvel de captao de lucro. A aferio de seu montante exige a considerao de parmetros. Cabe observar que o valor dos medicamentos no serve de parmetro para fixao do dano moral, no havendo fundamento para justificar a postulao aleatria de 1.000 vezes o valor de uma dose dos medicamentos. P.31. No h como pretender responsabilizar o ente pblico por no ofertar algo que, como j visto, sequer existe na rede pblica de sade. Faz-lo, como quer o autor, representaria apenas reconhecer a existncia de responsabilidade civil destituda do necessrio nexo da causalidade. No procede a pretenso de indenizao por dano moral. O dano moral aquele que ofende a pessoa em seus princpios, em sua dignidade. Sua reparao tem por finalidade minimizar os efeitos de prejuzos ditos irreparveis, dependendo, no entanto, das seqelas e da repercusso suportadas. No basta, assim, o fator, em si, do acontecimento, requerendo prova de sua repercusso. Torrencial jurisprudncia se lana no sentido de que somente o dano que traduza prejuzo patrimonial passvel de ser indenizado. Sua fixao impe que seja feita de forma cautelosa, at porque o dano moral no serve para provocar o enriquecimento sem causa ou um avantajamento do ofendido, convertendo o sofrimento em mvel de captao de lucro. A aferio

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de seu montante exige a considerao de parmetros. Cabe observar que o valor dos medicamentos no serve de parmetro para fixao do dano moral, no havendo fundamento para justificar a postulao aleatria de 1.000 vezes o valor de uma dose dos medicamentos.

ANEXO C EXPRESSES-CHAVE RELACIONADAS A CADA IDIA CENTRAL DOS JUZES


Idias Centrais Idia Central A O Estado de So Paulo, bem como seu Secretario de Estado da Sade, so competentes para compor o plo passivo da ao. Expresses-Chave P.1. Rejeio da ilegitimidade passiva porque as condies estabelecidas para o funcionamento do SUS so irrelevantes, uma vez que de acordo com o artigo 219 da Constituio Estadual o poder pblico assumiu o compromisso de garantir a todos o direito sade. P.2. (...) apenas revela a existncia de mecanismos administrativos prprios e necessrios descentralizao do atendimento de pacientes em todo o territrio nacional, mediante compensao da distribuio de recursos e despesas prprias do referido sistema, para se evitar a soluo de continuidade. P.11. O Secretario Estadual de Sade efetivamente responsvel por toda sistematizao da sade pblica, no havendo que se falar, portanto, em ilegitimidade passiva. P.16. Com respeito argio de que compete Municipalidade de So Paulo o fornecimento de medicamentos e insumos, deve-se observar que o Secretario Estadual efetivamente o responsvel por toda a sistematizao da sade pblica, no havendo como se eximir de responsabilidade. P.17. No a circunstncia de tratar-se o impetrante em hospital ligado a uma universidade federal apto a esvaziar a legitimidade do Secretario do Estado para responder pela impetrao. O direito invocado nos autos diz respeito cidadania do impetrante genericamente considerada, e tem ele, em tese, a possibilidade de vir a recorrer a qualquer hospital da rede pblica para continuar seu tratamento. P.18. O dever do Estado quanto sade da populao envolve todos os nveis de governo, de forma solidria, motivo pelo qual o seu cumprimento pode ser exigido de qualquer deles, em nada importando o fato do tratamento ter sido prescrito por rgo de outra esfera de governo. P.20. A CF/88 exige solidariedade da Unio, Estados e Municpios no que toca a prestao de servios de sade a populao. Assim, manifesta a legitimidade passiva da autoridade impetrada para a lide deduzida, cabendo ao Estado de So Paulo, querendo, voltar-se pelas vias apropriadas contra pessoas jurdicas das demais esferas de poder, se assim entender conveniente. P.23. O dever do Estado quanto sade da populao envolve todos os nveis de governo, de forma solidria, motivo pelo qual o seu cumprimento pode ser exigido de qualquer deles, em nada importando o fato do tratamento ter sido prescrito por rgo de outra esfera de governo. P.24. O impetrado parte legtima para figurar no plo passivo deste mandamus. P.25. Tal dever de ser entendido indistintamente como imposio indeclinvel imposta ao Estado e/ou Municpio, sendo descabido transferir a este ltimo apenas a obrigao que quele tambm imposta por mandamento constitucional, tanto mais que o legislador constituinte no faz distino a um ou a outro, mas sim em verdade o que h de se entender a que a obrigao a ambos compete, sem excluso. P.26. Com respeito s preliminares argidas, deve-se observar que o Secretario Estadual efetivamente o

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responsvel por toda a sistematizao da sade pblica, no havendo como se eximir de responsabilidade. P.27. A portaria (...) e a legislao que estabeleceu a responsabilidade do gestor municipal, para o SUS, no exime a responsabilidade do Estado de So Paulo em fornecer os medicamentos solicitados pelo impetrante. Isto porque, os Estados tambm so co-responsveis pela Sade da populao, juntamente com a Unio e os Municpios, nos termos do artigo 216 cc pargrafo 2 do artigo 198, ambos da CF. P.1. No nos parece que a repartio dos poderes do Estado deva ser erguida funo de obstculo sade e dignidade da pessoa humana. O judicirio tem por misso assegurar os direitos consagrados na constituio federal, no pretendendo governar e sim zelar pelo fiel cumprimento dos deveres do poder executivo para com a populao em geral. P.2. O Judicirio tem por misso assegurar os direitos consagrados na Constituio Federal, no pretendendo governar, mas zelar pelo fiel cumprimento dos deveres do Poder Executivo para com a populao (...) Ningum recorre ao judicirio quando est sendo bem atendido pelos rgos pblicos, no devendo o juiz ficar alheio ao caso concreto. P.6. O Judicirio tem por misso assegurar os direitos consagrados na CF, no pretendendo governar, mas, ao contrrio, zelar pelo fiel cumprimento dos deveres do Poder Executivo para com a populao em geral. P.8. E apesar da discricionariedade de que dispe a administrao pblica para adotar e at mesmo adquirir medicamentos (...) no pode furtar-se do dever de desenvolver os meios necessrios para minimizar os efeitos nefastos causados pelo descontrole e progresso da doena em questo, da imprprio e descabido dizer que a ingerncia do Poder Judicirio em tal assunto estaria a se traduzir em co-gestor dos recursos destinados sade pblica estadual. Se o Estado vem se omitindo no cumprimento de suas obrigaes constitucionais e com isso causa dano queles que de sua assistncia necessitam, havendo leso ou ameaa a direito protegido pela CF, em especial porque a sade e a vida das pessoas que tem de ser tuteladas e protegidas, inarredvel se afigura tambm a aplicao do disposto no art. 5, XXXV, da CF. Separao dos poderes matria que no tem incidncia no caso, razo porque descabido o Estado omitir-se, pois o administrador pblico est jungido aos princpios e ditames do preceito esculpido igualmente no caput do artigo 37. P.9. No se permite Administrao atuar segundo critrios de convenincia e oportunidade, eis que no se trata de matria que se insira no mbito de sua discricionariedade, livre do controle jurisdicional. P.10. No se permite Administrao atuar segundo critrios de convenincia e oportunidade, eis que no se trata de matria que se insira no mbito de sua discricionariedade, livre do controle jurisdicional. P.11. No se permite Administrao atuar segundo critrios de convenincia e oportunidade, eis que no se trata de matria que se insira no mbito de sua discricionariedade, livre do controle jurisdicional. P.14. No se permite Administrao atuar segundo critrios de convenincia e oportunidade, eis que no se trata de matria que se insira no mbito de sua discricionariedade, livre do controle jurisdicional. P.15. Nesse sentido pacifico que havendo falha administrativa no cumprimento das apontadas normas constitucionais pode sim o Poder Judicirio determinar providencias para atender os interesses fundamentais ou sociais, quer de um individuo, quer da coletividade. P.16. No se permite Administrao atuar segundo critrios de convenincia e oportunidade, eis que no se trata de matria que se insira no mbito de sua discricionariedade, livre do controle jurisdicional.

Idia Central B A atuao do Poder Judicirio no est interferindo principio separao Est direito constitucional. no da dos apenas um

poderes do Estado. resguardando

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P.20. Sendo pacfico o entendimento no Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e no Egrgio Superior Tribunal de Justia de que no h falar na hiptese em gesto do errio por parte do Poder Judicirio, uma vez que a vida dos cidados merece integral proteo, na hiptese de sua impossibilidade de prover a aquisio de medicamentos essenciais a sua sobrevivncia. Assim, ao impor Administrao a aquisio de medicamentos essenciais a cidados, o Judicirio simplesmente atende a um principio constitucional fundamental, que a valorizao da vida humana, tendo os cidados assegurado constitucionalmente o direito sade. P.21. pacifico que havendo falha administrativa no cumprimento das apontadas normas constitucionais pode sim o Poder Judicirio determinar providencias para atender os interesses fundamentais ou sociais, quer de um individuo, quer da coletividade. P.22. cedio o entendimento segundo o qual no permitido ao Judicirio determinar as prioridades oramentrias da Administrao. Mas, no caso, ao impor Administrao a aquisio de medicamentos essenciais autora, este juzo simplesmente atendeu a um princpio fundamental que a valorizao da vida humana e, acatar o argumento de que o direito vida deveria estar subordinado discricionariedade da Administrao em proceder aplicao dos recursos estipulados em lei oramentria implicaria em desrespeitar o direito vida (...) O principio da separao dos poderes no predomina mais com a rigidez que vigorava na poca de sua concepo. A ampliao das atividades do Estado contemporneo imps nova viso da teoria da separao dos poderes e novas formas de relacionamento entre os rgos legislativo e executivo e destes com o Judicirio, tanto que atualmente se prefere falar em colaborao de poderes. P.24. No se trata aqui de assunto inerente atividade administrativa, que possibilite ao Estado agir segundo critrios de convenincia e oportunidade. As normas acima transcritas, alm de autoexecutveis, tm carter vinculado, da ser incorreto afirmar que o Judicirio esteja interferindo em funo tpica do Executivo. P.26. incontroverso ser dever do Estado prover meios para garantir o bem-estar de todos, especialmente no que se refere sade. Trata-se de direito de todo cidado brasileiro e o judicirio tem por misso assegurar os direitos consagrados na CF, no pretendendo governar, mas zelar pelo fiel cumprimento dos deveres do Poder Executivo para com a populao. P.27. Nesse sentido pacifico que havendo falha administrativa no cumprimento das apontadas normas constitucionais pode sim o Poder Judicirio determinar providencias para atender os interesses fundamentais ou sociais, quer de um individuo, quer da coletividade. P.28. Assim sendo, no se permite Administrao atuar segundo critrios de convenincia e oportunidade, eis que no se trata de matria que se insira no mbito de sua discricionariedade, livre do controle jurisdicional. P.29. incontroverso ser dever do Estado prover meios para garantir o bem-estar de todos, especialmente no que se refere sade. Trata-se de direito de todo cidado brasileiro e o judicirio tem por misso assegurar os direitos consagrados na CF, no pretendendo governar, mas zelar pelo fiel cumprimento dos deveres do Poder Executivo para com a populao. Idia Central C Demonstrado o autor ser portador P.1. Receitado o remdio ou o exame por mdico, especialmente aquele que atende pessoas carentes, curial seja o Estado obrigado a providenciar a sua implementao. Do contrario perderia a razo dos hospitais pblicos.

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de uma doena e necessitar de um a determinado medicamento, obrigado implementao. curial seja o Estado providenciar a sua

P.2. Receitado o remdio o Estado obrigado a providenciar a sua implementao, no podendo o indivduo ficar a merc da boa vontade poltica de produzir gastos inteligentes, bem administrando o dinheiro pblico. P. 4. Os relatrios mdicos juntados pelo autor so documentos idneos que justificam a escolha do medicamento postulado, dos quais consta que os medicamentos comuns, oferecidos pela requerente, j no so mais eficazes para os graves problemas de sade do autor, recomendando-se o tratamento de exceo rotina dos medicamentos padronizados. P.6. Receitado o remdio ou o exame por mdico curial seja o Estado obrigado a providenciar a sua implementao, no podendo o individuo ficar merc da boa vontade poltica de produzir gastos inteligentes. P. 7. Qualquer um que venha e pea, como fez a autora, a concesso gratuita de remdios caros para doenas graves, tem grandes chances de obter liminarmente que o Estado venha e lhe compre remdios caros, contato que se comprove, livre de qualquer dvida, de que de fato, o Autor efetivamente precise dessa assistncia (...) No caso a autora comprovou saciedade estar necessitada dos medicamentos e insumos necessrios ao tratamento do mal que padece. P. 8. Se os autos evidenciam que os autores so portadores de doena grave e que necessitam de constante assistncia dos rgos pblicos no tratamento do mal que padecem pois no dispem de recursos materiais necessrios, no pode a r subtrair-se da obrigao que os mandamentos constitucionais lhe impe (...) Pacientes tem necessidade dos medicamentos pleiteados e seu fornecimento como requerido e determinado exigem constante continuidade, posto que os pacientes no podem se ver privados de consumo dirio e das necessrias avaliaes, uma vez que se demonstra imprescindvel para a prpria garantia do direito vida. P. 9. Ante a no questionada gravidade do estado de sade do impetrante e desnecessria a comprovao de culpa do Estado por conduta omissiva. O impetrante busca (...) tutela que obrigue o Estado resguardar seu direito sade, salientando-se, por fim, que a pretenso de fornecimento dos medicamentos decorre de prescrio mdica, justificada ante a aparente ineficincia dos medicamentos usuais no combate doena, objetivando-se a prestao de tratamento especfico e individualizado, de custo que o torna inacessvel ao impetrante. P. 10. Ante a no questionada gravidade do estado de sade do impetrante e desnecessria a comprovao de culpa do Estado por conduta omissiva. O impetrante busca (...) tutela que obrigue o Estado resguardar seu direito sade, salientando-se, por fim, que a pretenso de fornecimento dos medicamentos decorre de prescrio mdica, justificada ante a aparente ineficincia dos medicamentos usuais no combate doena, objetivando-se a prestao de tratamento especfico e individualizado, de custo que o torna inacessvel ao impetrante. P. 11. Ante a no questionada gravidade do estado de sade do impetrante e desnecessria a comprovao de culpa do Estado por conduta omissiva. O impetrante busca (...) tutela que obrigue o Estado resguardar seu direito sade, salientando-se, por fim, que a pretenso de fornecimento dos medicamentos decorre de prescrio mdica, justificada ante a aparente ineficincia dos medicamentos usuais no combate doena, objetivando-se a prestao de tratamento especfico e individualizado, de custo que o torna inacessvel ao impetrante. P. 12. Trata a hiptese de paciente que justifica, com o documento que instruiu a inicial que apresenta

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quadro clnico compatvel com alergia alimentar, necessitando assim de tratamento mdico especializado com o fornecimento constante e ininterrupto de frmula contida no produto a que se referiu, alegao que est integralmente corroborada pelo relatrio mdico constante do documento. P. 14. A autora busca prestao jurisdicional que obrigue o Estado a fazer o que a lei determina, resguardando seu direito sade. A pretenso de fornecimento de medicamento decorre de prescrio mdica, justificada ante a aparente ineficincia dos medicamentos usuais no combate doena, objetivando-se a prestao de tratamento especfico, de custo que o torna inacessvel autora. P. 15. Corroborada a necessidade de tais medicamentos para a sobrevida do autor, a impossibilidade de aquisio pelo elevado custo mensal e tendo o Estado o dever de prover as condies para a sade de todos (...) obrigatrio o acolhimento do pedido inicial enquanto perdurar a enfermidade, com o fornecimento dos medicamentos de acordo com as prescries dos mdicos que esto a acompanhar o paciente impetrante. P. 16. O autor busca prestao jurisdicional que obrigue o Estado a fazer o que a lei determina, resguardando seu direito sade. A pretenso de fornecimento de medicamento decorre de prescrio mdica, justificada ante a aparente ineficincia dos medicamentos usuais no combate doena, objetivando-se a prestao de tratamento especfico, de custo que o torna inacessvel ao autor. P. 17. Dvida no remanesce acerca do dever estatal de prover (...) o acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao o que inclui o pleito formulado pelo impetrante, notadamente, frente gravidade no questionada de seu estado de sade (...) O que importa, na espcie, que o remdio prescrito pelo mdico do impetrante, considerado o nico profissional competente para aferir a pertinncia ou no da sua utilizao. P. 18. A adequao do medicamento s necessidades do paciente de responsabilidade de quem as prescreve. Os tratamentos de custo elevado, que excedem a capacidade econmica de significativa parcela da populao brasileira, devem ser supridos pelo Estado, ante o comando do artigo 196 da CF, que reza que a sade direito de todos e dever do Estado. P. 21. Assim, corroborada a necessidade de tais medicamentos para a sobrevida do autor, a impossibilidade de aquisio pelo elevado custo mensal e tendo o Estado o dever de prover as condies para a sade de todos (...) obrigatrio o acolhimento do pedido inicial, enquanto perdurar a enfermidade, com o fornecimento dos medicamentos de acordo com as prescries dos mdicos que esto a acompanhar a paciente impetrante. P. 22. Fornecimento pelo Estado de medicamento de custo elevado, de uso necessrio pelo autor, segundo a prescrio mdica. P. 23. No h dvida sobre a enfermidade e quanto a necessidade do tratamento que lhe foi prescrito. Assim, no procedem objees tanto ao cabimento da medida quanto ao seu acolhimento. P. 24. Ademais, sabe-se que mesmo no ato discricionrio, embora haja liberdade de escolha segundo critrios de convenincia e oportunidade, a Administrao tambm est vinculada, dentre as solues possveis, quela que seja a melhor. In casu, inegavelmente, a soluo que melhor se apresenta ao autor, por indicao mdica, a ministrao dos medicamentos exigidos. P. 26. Receitado o remdio ou o exame por mdico, especialmente aquele que atende pessoas carentes, curial seja o Estado obrigado a providenciar a sua implementao. Do contrario perderia a razo dos hospitais pblicos.

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P. 27. Assim, corroborada a necessidade de tais medicamentos para a sobrevida do autor, a impossibilidade de aquisio pelo elevado custo mensal e tendo o Estado o dever de prover as condies para a sade de todos. P. 28. O impetrante busca prestao jurisdicional que obrigue o Estado a fazer o que a Lei determina, ou seja, tutela que obrigue o Estado resguardar seu direito sade, salientando-se, por fim, que a pretenso de fornecimento dos medicamentos decorre de prescrio mdica, justificada ante a aparente ineficincia dos medicamentos usuais no combate doena, objetivando-se a prestao de tratamento especfico e individualizado, de custo que o torna inacessvel ao impetrante. P. 29. Receitado o remdio o Estado obrigado a providenciar a sua implementao, no podendo o indivduo ficar a merc da boa vontade poltica de produzir gastos inteligentes. P. 1. O indivduo no pode ficar merc da boa vontade poltica de produzir gastos inteligentes, bem administrando o dinheiro pblico, organizando licitaes, enfim, concretizando o plano ideal de sade, desde que isso implique na perda de vidas ou no grave risco disso ocorrer. O direito sade representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria constituio da repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir aos cidados (...) O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. Problemas e obstculos administrativos no podem servir de entrave ao cumprimento das metas do Estado (...) A distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes d efetividade a preceitos fundamentais da CF e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e a sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e sua essencial dignidade. A afirmao de que o Estado no pode dar tratamento individualizado a cada cidado que ingresse com medida judicial no nos parece correta. P.2. Problemas e entraves administrativos no podem impedir o cumprimento das metas do Estado. O direito sade representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria constituio da repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O poder pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional (...) A distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes d efetividade a preceitos fundamentais da CF e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e a sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e sua essencial dignidade.

Idia Central D - O direito de todos os indivduos sade representa uma conseqncia indissocivel do direito vida e deve ser garantido integralmente, a despeito de questes polticas, oramentrias ou entraves burocrticos.

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P.3. No h que se pretender afastar a responsabilidade do poder pblico no cumprimento de seu dever constitucional, a pretexto de que se trata de norma programtica que demanda, para seu atendimento, regular previso oramentria dos Estados-membros seguida de observncia s regras que disciplinam o procedimento licitatrio para aquisio de bens pela Administrao. A circunstncia de o fornecimento de medicamentos estar vinculado sua prvia padronizao e posterior aquisio pela Administrao Pblica segundo as regras do Estatuto licitatrio no legitima seja imposta ao doente a obrigao de esperar pelos medicamentos de que necessita at que esteja finalizado o processo administrativo. P.4. O artigo 219 da Carta Federal assegura a todos os indivduos o direito sade, bem como atribui aos Estados Membros e Municpios a obrigao de garantir o direito sade dos indivduos, mediante atendimento integral, necessrio preservao e recuperao de sua sade (...) Neste passo, no h o que se falar em ofensa ao poder discricionrio da Administrao no tocante eleio de prioridades de recursos e despesas do SUS, pena de se negar vigncia ao comando constitucional, o qual existe, portanto, deve ser cumprido sem evasivas, para que seja assegurado ao autor o direito preservao da sade e da dignidade humana. P.6. Problemas e obstculos administrativos no podem servir de entrave ao cumprimento das metas do Estado (...) organizar licitaes e concretizar o plano ideal de sade no pode implicar na perda de vidas ou no grave risco disso ocorrer. P.8. Falta de recursos materiais ou dificuldades outras da mesma forma no tm o condo de erigir-se em motivo suficiente para igualmente exculpa-lo da obrigao, pois em casos urgentes at mesmo a administrao est dispensada de procedimentos licitatrios (art. 24, IV, lei 8666/93). Se a sade direito fundamental de todos, cabe aos rgos pblicos prover as condies imprescindveis ao exerccio desse direito, pois no mesmo lcito invocar dificuldades ou estabelecer formalismos para subtrair-se dos imperativos constitucionais. Cabe ao Estado prover as condies imprescindveis ao exerccio deste direito, foroso reconhecer que desta obrigao no pode furtar-se. P. 10. A alegada indisponibilidade do medicamento na rede pblica no exime o Estado de seu encargo, pois entraves burocrticos ou oramentrios no justificam a omisso da atuao do Poder Pblico no trato da sade. O direito do impetrante no se subordina discricionariedade da Administrao na aplicao dos recursos estipulados na Lei Oramentria (...) Ademais, em que pese a efetiva necessidade dos gastos pblicos atenderem a lei oramentria, necessria no caso a aplicao da proporcionalidade, como tcnica de interpretao e aplicao do direito. Sopesando-se os interesses em litgio, a soluo no poderia ser outra que no o reconhecimento da prevalncia do direito fundamental sade, em detrimento do interesse financeiro do Estado. P. 11. Ademais, em que pese a efetiva necessidade dos gastos pblicos atenderem a lei oramentria, necessria no caso a aplicao da proporcionalidade, como tcnica de interpretao e aplicao do direito. Sopesando-se os interesses em litgio, a soluo no poderia ser outra que no o reconhecimento da prevalncia do direito fundamental sade, em detrimento do interesse financeiro do Estado. P. 12. As dificuldades genricas relatadas pela prpria Administrao Pblica para a aquisio e fornecimento do suplemento alimentar que objeto do reclamo como salientado nas informaes no basta para exculpa-lo. Em situaes excepcionais, como se afigura a que objeto de enfoque desta ao, no significa que inexiste ato impugnado. Ainda que o ato em princpios no seja decorrente de ao, decorrente de omisso do Estado, que neste caso clara e inegvel, pois ao desassistir quem no rene

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condies

de, por si prpria, manter-se pelos prprios meios para preservar a sade, torna-se

evidentemente injusto, ilegal e sobretudo desumano que se viesse relegar a paciente a prpria sorte. P. 14. A alegada indisponibilidade dos medicamentos na rede pblica ou servios na rede pblica no exime a r de seu encargo, pois entraves oramentrios no justificam a omisso da atuao do Poder Pblico no trato da sade. O direito da autora sade no se subordina discricionariedade da Administrao na aplicao dos recursos estipulados na lei oramentria. Ademais, em que pese a efetiva necessidade dos gastos pblicos aterem-se lei oramentria, necessria a aplicao do principio da proporcionalidade como tcnica de interpretao e aplicao do direito, pois se possvel admitir-se a necessidade de obedincia a eventuais restries impostas pela lei oramentria, de outro lado h que se garantir o direito sade e vida. Neste contexto, sobrepesando-se os interesses em litgio, a soluo no poderia ser outra que no o reconhecimento da prevalncia do direito fundamental sade em detrimento do interesse financeiro e secundrio do Estado. P. 15. Desprovido de fundamento JURDICO e MORAL o argumento da falta de dotao oramentria para a aquisio dos remdios especficos para doentes terminais ou recentemente transplantados ou extraordinariamente caros em razo da necessria importao. Como cedio, a CF impe ao Estado o dever de prover as condies necessrias ao pleno exerccio da cidadania e da dignidade da pessoa humana, fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1), sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (artigo 3). E, ainda elege como direito fundamental do indivduo o seu direito vida (artigo 5) e a qualidade de garantia social, o direito sade. Em conseqncia deve o Estado prover as condies necessrias ao pleno exerccio dos direitos vida e sade, sendo irrelevante a maneira como ser distribudo o servio (...) A discricionariedade a que se refere a Fazenda Estadual, admitida apenas na escolha da melhor poltica para satisfazer a demanda, mas nunca de maneira a impossibilitar o fim almejado pelas apontadas normas constitucionais (...) No possvel admitir-se num Estado Democrtico de Direito como o nosso, o condicionamento do fornecimento de medicamentos s pessoas com doenas terminais, ao cumprimento de etapa burocrtica de incluso na lista dos chamados excepcionais, pelo Ministrio da Sade, e sua disponibilidade para distribuio somente quando estiverem padronizados (...)Simples seria se o Estado de So Paulo passasse a destinar verbas suficientes para programas especficos em razo do grande nmero de pacientes que padecem da mesma doena do autor, pelo que certamente desenvolveria um atendimento decente populao de baixo poder econmico e, assim, cumpriria com as diretrizes constitucionais de atendimento integral nos termos do principio da universalidade e da igualdade de acesso aos servios de sade populao. Como sugesto poderiam dispor daquelas vultuosas quantias desperdiadas em publicidade, dita informativa populao mas que, na maioria das vezes, so verdadeiras campanhas polticas, e que quase sempre acabam impugnadas e anuladas por meio de aes civis, como recentemente vem sendo questionada a campanha publicitria do Governo do Estado de So Paulo para a absurda taxa de policiamento. 16. A alegada indisponibilidade dos medicamentos na rede pblica ou servios na rede pblica no exime a r de seu encargo, pois entraves oramentrios no justificam a omisso da atuao do Poder Pblico no trato da sade. O direito da autora sade no se subordina discricionariedade da Administrao na aplicao dos recursos estipulados na lei oramentria. Ademais, em que pese a efetiva necessidade dos gastos pblicos aterem-se lei oramentria, necessria a aplicao do principio da proporcionalidade

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como tcnica de interpretao e aplicao do direito, pois se possvel admitir-se a necessidade de obedincia a eventuais restries impostas pela lei oramentria, de outro lado h que se garantir o direito sade e vida. Neste contexto, sobrepesando-se os interesses em litgio, a soluo no poderia ser outra que no o reconhecimento da prevalncia do direito fundamental sade em detrimento do interesse financeiro e secundrio do Estado. P. 17. O dever de assistncia do doente que incumbe ao Estado envolve no s as medidas necessrias sua recuperao como tambm as que possam lhe garantir melhor condio de sade. invocando o impetrante seu direito vida e os deveres do Estado de promover, preservar e recuperar a sade, e de garantir adequado atendimento queles que dele necessitam, tem no preceito constitucional referido fundamento bastante para pleitear o fornecimento dos medicamentos necessrios ao seu tratamento. Insuficiente, diante disso, o argumento da indisponibilidade daqueles medicamentos na rede pblica, invocado pelo impetrado em suas informaes. Se os artigos 196 da CF e 220 da Carta Estadual elevam a sade ao patamar de direito de todos os cidados, dever do Estado assegur-lo. P. 18. A vida e a sade tm precedncia sobre todos os demais bens juridicamente tutelados, no podendo ser colocados em perigo pela falta de condies econmica para custear o tratamento, cabe ao Estado a responsabilidade de supri-lo. P. 21. Desprovido de fundamento JURDICO e MORAL o argumento da falta de dotao oramentria para a aquisio dos remdios especficos para doentes terminais ou recentemente transplantados ou extraordinariamente caros em razo da necessria importao. Como cedio, a CF impe ao Estado o dever de prover as condies necessrias ao pleno exerccio da cidadania e da dignidade da pessoa humana, fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1), sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (artigo 3). E, ainda elege como direito fundamental do indivduo o seu direito vida (artigo 5) e a qualidade de garantia social, o direito sade. Em conseqncia deve o Estado prover as condies necessrias ao pleno exerccio dos direitos vida e sade, sendo irrelevante a maneira como ser distribudo o servio (...) A discricionariedade a que se refere a Fazenda Estadual, admitida apenas na escolha da melhor poltica para satisfazer a demanda, mas nunca de maneira a impossibilitar o fim almejado pelas apontadas normas constitucionais (...) O poder discricionrio da Administrao no absoluto, pois ento estaria subordinado a critrios aleatrios, culminando com providencias insensatas e desarrazoadas, as quais por certo no atingiriam a finalidade da lei e no atentariam par ao interesse pblico (...) No possvel admitir-se num Estado Democrtico de Direito como o nosso, o condicionamento do fornecimento de medicamentos s pessoas com doenas terminais, ao cumprimento de etapa burocrtica de incluso na lista dos chamados excepcionais, pelo MS, e sua disponibilidade para distribuio somente quando estiverem padronizados (...) Simples seria se o Estado de So Paulo passasse a destinar verbas suficientes para programas especficos em razo do grande nmero de pacientes que padecem da mesma doena do autor, pelo que certamente desenvolveria um atendimento decente populao de baixo poder econmico e, assim, cumpriria com as diretrizes constitucionais de atendimento integral nos termos do principio da universalidade e da igualdade de acesso aos servios de sade populao. Como sugesto poderiam dispor daquelas vultuosas quantias desperdiadas em publicidade, dita informativa populao mas que, na maioria das vezes, so verdadeiras campanhas polticas, e que quase sempre acabam impugnadas e anuladas por meio de aes civis, como recentemente vem sendo questionada a campanha publicitria do

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Governo do Estado de So Paulo para a absurda taxa de policiamento. P. 22. Se um lado possvel admitir a necessidade de obedincia lei oramentria, de outro, devem ser garantidos o direito vida e sade, pois decorrem de preceitos constitucionais. Diante deste contexto (...) considerando as regras especiais de interpretao do texto constitucional, foroso considerar que h valores que se sobrepe a outros. Fica patente que o bem jurdico de maior relevncia a ser tutelado a vida, que est assegurado no artigo 5, caput, da CF (...) Diante da urgncia da situao analisada, subjugar a necessidade do paciente disponibilidade na Rede Pblica de Sade dos medicamentos ou de adequao do fornecimento s leis oramentrias e ao poder discricionrio da Administrao esquecer a funo do direito e dar exagerada relevncia burocracia (...) As limitaes impostas por meio de atos normativos, protocolos, no podem prevalecer em face da CF e tampouco fundamentar eventual inrcia ou descaso do Estado. P. 23. Porque a vida e a sade tm precedncia sobre todos os demais bens juridicamente tutelados, no podendo ser colocados em perigo pela falta de condio econmica para custear o tratamento, cabe ao Estado a responsabilidade de supri-lo. P. 24. Inegvel que o pedido da impetrante quanto ao fornecimento de medicamentos necessrios ao seu tratamento escora-se na lei como na Constituio Federal. As diversas normas citadas na inicial que, alis, praticamente esgotam a matria aqui versada demonstram, saciedade, a obrigao de o Estado amparar integralmente, com todos os meios e recursos existentes, toda e qualquer pessoa que necessite de assistncia mdica (...)Importa salientar que a distribuio de medicamentos a que alude o texto da Carta Poltica Estadual no significa o fornecimento dos medicamentos disponveis exclusivamente no sistema de sade brasileiro, mas daquele que seja capaz de debelar ou minimizar, com relativo xito, as causas e as conseqncias da doena apresentada pelo paciente, ainda que para tanto seja preciso importa-lo, como o caso dos autos (...)Se o Sistema de Sade institudo no tem recursos financeiros para adquirir tais medicamentos problema do Estado-Administrao, seja pela ineficincia, ou mesmo inexistncia, de pesquisas cientficas que possibilitem a fabricao dos citados medicamentos aqui mesmo no Brasil, seja pelo total descaso com a sade publica, em estado to crtico e deficiente, a ponto de ser comparada com um soro-positivo em fase terminal (...) Se a lei est a obrigar o Estado a prestar assistncia farmacutica e se algum dela necessita para a prpria sobrevivncia, incumbe ao SUS institudo providenciar, as suas expensas, o cumprimento de norma legal, sob pena de assim no sendo, esvaziar-se o prprio Estado de Direito, garantia fundamental do cidado (...) No se trata aqui de discricionariedade da Administrao, de molde a escolher, dentro da lei, a soluo que melhor se apresenta, em ateno aos recursos oramentrios de que dispe. Cuida-se de ato vinculado, pois no h liberdade de escolha a administrao: a lei clara ao determinar que se preste assistncia farmacutica integral aos que necessitam (...) Tal assistncia, como j se aduziu, implica no fornecimento, no dos medicamentos de que o SUS dispe, mas daquele que seja imprescindvel ao tratamento da doena apresentada, no caso todos aqueles prescritos aos doentes, desde que reconhecidos como essenciais ao respectivo tratamento (...) No se pode admitir que o Estado, diante de normas to claras, possa recuperar o cumprimento de seu dever sob o manto da ausncia de recursos oramentrios. P. 25. E outro no o esprito e o carter protetivo assentado tambm pelo constituinte estadual, que considerou mais que as aes e servios de sade executados pelos rgos estaduais e municipais tm como diretrizes e bases a integrao das aes e servios, competindo ao SUS, alm de outras atribuies

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a organizao, fiscalizao e controle de produo e distribuio de componentes farmacuticos bsicos, medicamentos, produtos qumicos, biotecnolgicos, entre outros de interesse para a sade, facilitando a populao o acesso a eles. Logo se a sade direito fundamental de todos, cabe indiscutivelmente ao Estado prover as condies imprescindveis ao exerccio desse direito. E estando em jogo no s a sade que direito indeclinvel, mas principalmente a vida que muito mais o , torna-se de nenhuma plausibilidade e at mesmo ilcito exculpar-se o impetrado invocando dificuldades ou exigindo formalismos de carter ftico duvidoso para no atender o legitimo reclamo do autor. P. 26. Problemas e obstculos administrativos no podem servir de entrave ao cumprimento das metas do Estado. P. 27. Desprovido de fundamento JURDICO e MORAL o argumento da falta de dotao oramentria para a aquisio dos remdios especficos para doentes terminais ou recentemente transplantados ou extraordinariamente caros em razo da necessria importao. Como cedio, a CF impe ao Estado o dever de prover as condies necessrias ao pleno exerccio da cidadania e da dignidade da pessoa humana, fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1), sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (artigo 3). E, ainda elege como direito fundamental do indivduo o seu direito vida (artigo 5) e a qualidade de garantia social, o direito sade. Em conseqncia deve o Estado prover as condies necessrias ao pleno exerccio dos direitos vida e sade, sendo irrelevante a maneira como ser distribudo o servio (...) A discricionariedade a que se refere a Fazenda Estadual, admitida apenas na escolha da melhor poltica para satisfazer a demanda, mas nunca de maneira a impossibilitar o fim almejado pelas apontadas normas constitucionais (...) O poder discricionrio da Administrao no absoluto, pois ento estaria subordinado a critrios aleatrios, culminando com providencias insensatas e desarrazoadas, as quais por certo no atingiriam a finalidade da lei e no atentariam par ao interesse pblico (...) No possvel admitir-se num Estado Democrtico de Direito como o nosso, o condicionamento do fornecimento de medicamentos s pessoas com doenas terminais, ao cumprimento de etapa burocrtica de incluso na lista dos chamados excepcionais, pelo MS, e sua disponibilidade para distribuio somente quando estiverem padronizados (...)Simples seria se o Estado de So Paulo passasse a destinar verbas suficientes para programas especficos em razo do grande nmero de pacientes que padecem da mesma doena do autor, pelo que certamente desenvolveria um atendimento decente populao de baixo poder econmico e, assim, cumpriria com as diretrizes constitucionais de atendimento integral nos termos do principio da universalidade e da igualdade de acesso aos servios de sade populao. Como sugesto poderiam dispor daquelas vultuosas quantias desperdiadas em publicidade, dita informativa populao mas que, na maioria das vezes, so verdadeiras campanhas polticas, e que quase sempre acabam impugnadas e anuladas por meio de aes civis, como recentemente vem sendo questionada a campanha publicitria do Governo do Estado de So Paulo para a absurda taxa de policiamento. P. 28. A alegada indisponibilidade do medicamento na rede pblica no exime o Estado de seu encargo, pois entraves burocrticos ou oramentrios no justificam a omisso da atuao do Poder Pblico no trato da sade. O direito do impetrante no se subordina discricionariedade da Administrao na aplicao dos recursos estipulados na Lei Oramentria. Ademais, em que pese a efetiva necessidade dos gastos pblicos atenderem a lei oramentria, necessria no caso a aplicao da proporcionalidade, como tcnica de interpretao e aplicao do direito pois, se possvel admitir-se a necessidade de obedincia a

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eventuais restries impostas pela lei oramentria, de outro lado h que se garantir o direito vida e sade, ambas premissas vlidas e decorrentes de preceitos constitucionais. Neste contexto, sopesando-se os interesses em litgio, a soluo no poderia ser outra que no o reconhecimento da prevalncia do direito fundamental sade, em detrimento do interesse financeiro do Estado. P. 29. Problemas e entraves administrativos no podem impedir o cumprimento das metas do Estado. O direito sade representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria constituio da repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O poder pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. P.30. 30. A evoluo dos estudos do direito constitucional deu azo a que a doutrina lobrigasse, ento com maior acuidade, a categoria dos direitos fundamentais, entendidos como os direitos ou posies jurdicas apontadas na CF que expressasse os especifica (direitos fundamentais formais), ou alberga na concepo do Direito que acolhe (direitos fundamentais materiais) em funo dos quais uma situao jurdica ativa, reveladora de um determinado valor protegido, pode no apenas ser reconhecida, mas nomeadamente imposta em face do Estado (...) questo de direito positivo, que somente admite soluo no mbito de cada constituio, contudo, a relevante distino entre os direitos fundamentais e as garantias institucionais, considerando que os primeiros concedem ao cidado uma situao ativa que lhe permite exercer por si em face do Estado uma pretenso dele decursiva e nele abarcada, ao passo que as garantias fundamentais, de espectro mais limitado e de cariz mais organizativo, dizem respeito apenas a uma instituio juridicamente reconhecida e protegida, no conferindo ao cidado aquele poder, de exigir seu efetivo e direto cumprimento pelo Estado (...) Problemas e entraves administrativos no podem impedir o cumprimento das metas do Estado. P.31. 31. A vida humana o bem mais precioso e mais ciosamente tutelado pelo ordenamento jurdico (...) Por imperativo constitucional, os oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios devem destinar parcela substancial das suas receitas para a rea da sade. De nada adianta a construo de estradas, de escolas e aplicao dos recursos pblicos no desempenho das mltiplas funes do Estado, se o bem maior das pessoas e de toda coletividade a vida e a sade no forem convenientemente resguardados. A vida e a sade do cidado, como bens mximos do individuo, tm supremacia e prioridade absoluta sobre todos os demais bens juridicamente tutelados (...) Assim, no colhe o argumento das limitaes oramentrias para deixar de prestar assistncia a uma vida em perigo. Que cesse o Estado todas as demais atividades se isto se fizer necessrio para salvar uma s vida humana que seja! Mas sequer h necessidade de tal extremo, pois basta priorizar a dotao oramentria da sade para as situaes de maior gravidade, em que o risco de vida bastante evidente. P. 1. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional

Idia Central E A

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regra artigo Federal

inscrita 196

no da auto no de

inconseqente. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da CF que tem por destinatrios todos os entes polticos que compe, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro, no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria lei fundamental do Estado. P. 2. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da CF que tem por destinatrios todos os entes polticos que compe, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro, no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria lei fundamental do Estado. P. 3. Os artigos 196 e seguintes da CF impem a assistncia sade a todos os brasileiros e estrangeiros que aqui residem, independente de qualquer requisito especfico ou genrico, sendo certo que tal preceito foi praticamente reproduzido pela Carta Paulista. Assim, a Administrao Pblica tem o dever de garantir o acesso sade. P.7. A CF consagra o direito sade, em seu artigo 196, eis que a sade um direito de todos, garantido atravs de polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e outros agravos e o acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Como apontado, as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituam um Sistema nico de Sade organizado, dentre outras diretrizes, mediante descentralizao com direo nica em cada esfera , de acordo com as diretrizes do artigo 198 da CF. P. 8. Conforme sustenta a CF, a sade direito de todos, cabendo ao Poder Pblico no s desenvolver aes tendentes a regulamentar, fiscalizar e controlar tal rea de atuao que lhe reservada com supremacia, mas principalmente agir diretamente ou por terceiros no sentido de garantir com polticas sociais e econmicas os meios necessrios proteo e a recuperao daqueles que necessitam de to relevantes servios. Nesse sentido, o comando contido no artigo 196 da CF de clareza to cristalina que no comporta nenhuma dvida (...) E outro no o esprito e o carter protetivo assentado tambm pelo constituinte estadual, que considerou mais que as aes e servios de sade executados pelos rgos estaduais e municipais tm como diretrizes e bases a integrao das aes e servios, competindo ao SUS, alm de outras atribuies a organizao, fiscalizao e controle de produo e distribuio de componentes farmacuticos bsicos, medicamentos, produtos qumicos, biotecnolgicos, entre outros de interesse para a sade, facilitando a populao o acesso a eles. P. 9. Versa a presente ao sobre os limites da obrigao do Estado em prestar servios de sade populao. Trata-se de obrigao de natureza constitucional, prevista expressamente pelo Artigo 196 da CF, que elevou a sade condio de direito fundamental, a ser garantido pelo Estado por meio de polticas que assegurem o acesso universal e igualitrio aos servios de sade. Cuida-se de norma constitucional auto aplicvel, de implantao imediata pelo Poder Pblico, que fundamento bastante e suficiente para obrigar a Administrao a fornecer medicamentos, possibilitar tratamento especficos e realizar exames visando a cura ou melhora das condies de sade da populao.

Constituio aplicvel, depende regulamentao para ser exercida.

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P. 10. Versa a presente ao sobre os limites da obrigao do Estado em prestar servios de sade populao. Trata-se de obrigao de natureza constitucional, prevista expressamente pelo Artigo 196 da CF, que elevou a sade condio de direito fundamental, a ser garantido pelo Estado por meio de polticas que assegurem o acesso universal e igualitrio aos servios de sade. Cuida-se de norma constitucional auto aplicvel, de implantao imediata pelo Poder Pblico, que fundamento bastante e suficiente para obrigar a Administrao a fornecer medicamentos, possibilitar tratamento especficos e realizar exames visando a cura ou melhora das condies de sade da populao. P. 11. Versa a presente ao sobre os limites da obrigao do Estado em prestar servios de sade populao. Trata-se de obrigao de natureza constitucional, prevista expressamente pelo Artigo 196 da CF, que elevou a sade condio de direito fundamental, a ser garantido pelo Estado por meio de polticas que assegurem o acesso universal e igualitrio aos servios de sade. Cuida-se de norma constitucional auto aplicvel, de implantao imediata pelo Poder Pblico, que fundamento bastante e suficiente para obrigar a Administrao a fornecer medicamentos, possibilitar tratamento especficos e realizar exames visando a cura ou melhora das condies de sade da populao. P. 12. A sade direito de todos e dever do Estado, cabendo ao Poder Pblico no s desenvolver aes tendentes a regulamentar, fiscalizar e controlar tal rea de atuao que lhe reservada com supremacia (...) mas principalmente agir diretamente ou por terceiros no sentido de garantir com polticas sociais e econmicas os meios necessrios de to relevantes servios. Evidente a ameaa de leso a direito liquido e certo, o qual, na realidade claro na sua existncia e bem delimitado em toda a sua extenso como revelam os autos, pois no h situaes ou fatos indeterminados, mas sim dever indeclinvel do Estado quanto a prestao reclamada na inicial que decorre de preceito esculpido na Lei Maior, havendo pleito legtimo da autora de todo o rigor a procedncia da ao. P. 14. A norma constitucional prevista no artigo 196 da CF de natureza programtica, mas isto no significa ou implica que a ausncia de polticas de garantam efetivamente o direito sade lhe retirem eficcia. Cuida-se de norma constitucional auto-aplicvel, de implantao imediata pelo Poder Pblico, que fundamento bastante e suficiente para obrigar a administrao a fornecer medicamentos, possibilitar tratamentos especficos e realizar exames, visando a cura ou melhora das condies de sade da populao. P. 16. A norma constitucional prevista no artigo 196 da CF de natureza programtica, mas isto no significa ou implica que a ausncia de polticas de garantam efetivamente o direito sade lhe retirem eficcia. Cuida-se de norma constitucional auto-aplicvel, de implantao imediata pelo Poder Pblico, que fundamento bastante e suficiente para obrigar a administrao a fornecer medicamentos, possibilitar tratamentos especficos e realizar exames, visando a cura ou melhora das condies de sade da populao. P. 17. Versa a presente ao sobre questes atinentes relao obrigacional direta do Estado para com a sua populao, tanto que so pleiteados medicamentos imprescindveis para garantir o bem jurdico que se encontra em risco no caso, a vida. O artigo 196 da CF, preceitua que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Cuida-se de preceito constitucional auto-aplicvel, de implantao imediata pelo Poder Pblico, ao qual no dado o direito de atuao segundo critrios de convenincia e oportunidade.

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De ato discricionrio, portanto no se trata, ao contrrio do que quer fazer o Poder Pblico. P. 23. Os tratamentos de custo elevado, que excedem a capacidade econmica de significativa parcela da populao brasileira, devem ser supridos pelo Estado, ante o comando do artigo 196 da CF, que reza que a sade direito de todos e dever do Estado. P. 24. A sade, entendida em seu sentido mais amplo, direito pblico subjetivo inerente pessoa humana, como alis reconhece a Lei 791/95, em seu artigo 2, pargrafo 1. Sendo direito do cidado e dever do Estado (artigo 219 da Constituio Paulista) inadmissvel que o efetivo exerccio desse direito seja condicionado a programas de governo (...)Verdade que as normas que regem a matria so autoexecutveis e j deveriam, de h muito, serem cumpridas e implementadas pelo Poder Executivo. P. 25. Se a sade direito indeclinvel de todos, cabe ao Poder Pblico no s desenvolver aes tendentes a regulamentar, fiscalizar e controlar tal rea de atuao que lhe reservada com supremacia, mas principalmente agir diretamente ou por terceiros no sentido de garantir com polticas sociais e econmicas os meios necessrios proteo e a recuperao daqueles que necessitam de to relevantes servios. Nesse sentido, o comando contido no artigo 196 da CF de clareza to cristalina que no comporta nenhuma dvida (...) Evidente a ameaa de leso a direito liquido e certo, o qual, na realidade claro na sua existncia e bem delimitado em toda a sua extenso como revelam os autos, pois no h situaes ou fatos indeterminados, mas sim dever indeclinvel do Estado quanto a prestao reclamada na inicial que decorre de preceito esculpido na Lei Maior, havendo pleito legtimo da autora. P. 28. Versa a presente ao sobre os limites da obrigao do Estado em prestar servios de sade populao. Trata-se de obrigao de natureza constitucional, prevista expressamente pelo Artigo 196 da CF, que elevou a sade condio de direito fundamental, a ser garantido pelo Estado por meio de polticas que assegurem o acesso universal e igualitrio aos servios de sade. A norma constitucional prevista no artigo 196 da CF de natureza programtica, mas isto no significa ou implica que a ausncia de polticas de garantam efetivamente o direito sade lhe retirem eficcia. Cuida-se de norma constitucional auto-aplicvel, de implantao imediata pelo Poder Pblico, que fundamento bastante e suficiente para obrigar a administrao a fornecer medicamentos, possibilitar tratamentos especficos e realizar exames, visando a cura ou melhora das condies de sade da populao. P. 29. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da CF que tem por destinatrios todos os entes polticos que compe, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro, no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria lei fundamental do Estado. P. 30. A CF consagra o direito sade, em seu artigo 196, eis que a sade um direito de todos, garantido atravs de polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e outros agravos e o acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Como apontado, as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituam um Sistema nico de Sade organizado, dentre outras diretrizes, mediante descentralizao com direo nica em cada esfera , de acordo com as diretrizes do artigo 198 da CF (...)A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional

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inconseqente. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da CF que tem por destinatrios todos os entes polticos que compe, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro, no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria lei fundamental do Estado. P. 31. O artigo 196 da Constituio Federal assegura que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido atravs de polticas sociais e econmicas. No se trata de mera declarao de princpios, mas de norma de eficcia plena, porquanto os recursos arrecadados pelo Estado devem ser aplicados no sentido do cumprimento das suas funes, com prioridade para as questes de maior importncia, especial destaque para a sade.