INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DA GRANDE FLORIANPOLIS - IESGF COORDENAO DE DIREITO

Marina Maria de Souza

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RESPONSABILIDADE CIVIL PELA CONDUTA OMISSIVA DO MAGISTRADO NA PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL

Trabalho de Concluso de Curso submetido ao Instituto de Ensino Superior da Grande Florianpolis IESGF, como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. MSc. Srgio Ricardo Fernandes de Aquino.

So Jos 2011

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direto, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando o Instituto de Ensino Superior da Grande Florianpolis IESGF, a Coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador (a) de toda e qualquer responsabilidade acerca do tema desenvolvido nesta pesquisa. So Jos, 08 de dezembro de 2011. _________________________ Marina Maria de Souza

RESPONSABILIDADE CIVIL PELA CONDUTA OMISSIVA DO MAGISTRADO NA PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL

Este Trabalho de Concluso de Curso foi julgado adequado obteno do ttulo de Bacharel em Administrao e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito, do Instituto de Ensino Superior da Grande Florianpolis, com nota _______. So Jos, 08 de dezembro de 2011. ________________________ Prof. Esp. Daniel Krause Coordenador do Curso Banca Examinadora: ________________________ Prof. Msc.Sergio Ricardo Fernandes de Aquino Orientador Instituto de Ensino Superior da Grande Florianpolis ________________________ Prof. Esp. Marcelo Cesar Bauer Pertille Instituto de Ensino Superior da Grande Florianpolis ________________________ Prof. Msc. Juliano Keler do Valle Instituto de Ensino Superior da Grande Florianpolis

DEDICATRIA Dedico este trabalho aos meus pais, Antonio e Maria Nilta, por estarem presentes em todos os momentos de minha vida e me proporcionarem a realizao de muitos sonhos, com certeza sem o apoio e ensinamento deles nada disso seria possvel.

AGRADECIMENTOS Ao meu Orientador Mestre Sergio Ricardo Fernandes de Aquino, a quem serei eternamente grata, por todo ensinamento repassado, no somente na elaborao desta pesquisa, mas ao longo de todo o curso, pelo exemplo de dedicao ao Magistrio e incansvel busca por um ensino melhor. Aos meus irmos e familiares, alguns deles mais prximos, outros distantes, mas que de uma forma ou de outra sempre estiveram contribuindo para o meu crescimento. Ao meu amado namorado, companheiro, amigo Gabriel, que esteve ao meu lado ao longo deste estudo, compreendeu minha ausncia nas muitas horas em que me dediquei a esta pesquisa, suportou as horas mais difceis ao meu lado, com todo seu apoio, amor e carinho, sem os quais jamais seria possvel seguir em frente. minha eterna amiga, cunhada, comadre, Betina, pela amizade e pela ajuda na concluso deste trabalho. Aos meus colegas de turma, especialmente aqueles que se tornaram grandes amigos, Willian, Gregrio, Mickael, Cibele e Janaina, as lembranas de todos os momentos que estivemos juntos nesta jornada ficaro para sempre em minha memria, os levarei para sempre comigo, e tenho certeza que nossa amizade perdurar por todo o sempre. Aos meus amigos que fizeram-se presentes em minha vida ao longo desses anos, e compartilharam momentos de distrao e felicidade. Aos professores do curso por todo ensinamento repassado, e aos funcionrios da Instituio pelo servio prestado. Obrigada.

Uma justia reconhecendo sua prpria falibilidade uma justia mais justa e por essa justia, cada vez, mais justa, que devem

os operadores do direito batalhar, hoje e sempre. (autor desconhecido)

RESUMO A presente monografia trata da Responsabilidade Civil pela conduta omissiva do Magistrado na prestao da tutela jurisdicional. Para tanto, parte-se de um breve histrico do Estado, buscando o conceito que melhor se adequa ao presente estudo e demonstrar a necessidade do exerccio de sua Funo Social. Aps, vislumbra-se o instituto da Responsabilidade Civil por meio de suas origens histricas, elementos, teorias objetiva e subjetiva, Responsabilidade Civil do Estado nos casos de conduta omissiva pelo magistrado. Esta ainda fonte de, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Verifica-se a necessidade de complementao legislao para que a responsabilizao seja devidamente aplicada e se procure a eficcia pelos servios prestados do Estado ao Cidado. Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Estado. Magistrado. Responsabilidade Subjetiva. Omisso.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS Art. Artigo CC Cdigo Civil Brasileiro CPC Cdigo de Processo Civil CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil EC Emenda Constitucional Ed Editora ed. Edio LC Lei Complementar LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional Msc. Mestre p. Pgina STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia - Pargrafo v. Volume

ROL DE CATEGORIAS Atividade Jurisdicional: atividades, servios prestados e desempenhados por pessoas que possuem jurisdio como os juzes. (SILVA. 2002. p. 97). Conduta: [...] a ao (ou omisso) humana [...] guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuzo. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO. 2003. p. 31). Culpa: a violao, por negligncia, imprudncia e impercia, do dever de bem desempenhar as funes pblicas. (SERRANO JNIOR. 1996. p. 164). Dano: o prejuzo sofrido pela vtima, sendo este elemento objetivo do ato ilcito, ocasionado pela diminuio de um bem jurdico qualquer do lesado. (SAAD. 1994. p. 67). Dolo: Inteno livre e consciente de violar a lei para alcanar interesses ilegtimos. (SERRANO JNIOR. 1996. p. 167). Estado: [...] Ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio [...]. (DALLARI. 2011. p. 118). Juiz: Pessoa que, investida de uma autoridade pblica, vai administrar a justia, em nome do Estado[...]. (SILVA. 2002. p. 789). Nexo de causalidade: o liame que une a conduta do agente ao dano. Responsabilidade Civil do Estado: Responsabilidade que encarrega ao Estado o dever de reparar os danos causados por seus agentes, no exerccio de suas funes. Responsabilidade Civil Objetiva: o sistema objetivo de responsabilidade embasado na idia de risco da atividade, respondendo o agente independentemente da existncia de culpa.

Responsabilidade Civil Subjetiva: Fundada na culpa ou dolo por ao ou omisso, lesiva a determinada pessoa.

SUMRIO

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2.1

2.1.1 2.1.2 2.1.2.1 2.1.2.2 2.1.2.3 2.1.2.4 2.1.2.5 2.1.2.6 2.2 2.3 2.3.1 2.3.2 2.3.3 2.3.4 2.4 3 3.1 3.2 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 3.4 3.5 3.6 4

4.1

INTRODUO........................................... CAPTULO 1 - ESTADO E A EXISTNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL................ BREVE HISTRICO DO ESTADO ........... Origem do Estado ....................................... Evoluo histrica do Estado..................... Estado Antigo................................................ Estado Grego ................................................ Estado Romano............................................. Estado Medieval ........................................... Estado Moderno............................................ Estado Contemporneo ................................ CONCEITO DE ESTADO .......................... FUNO TICA E SOCIAL DO ESTADO....................................................... Fins expansivos ........................................... Fins limitados .............................................. Fins relativos ............................................... Fins exclusivos e fins concorrentes............ ESTADO E SUA RESPONSABILIDADE PERANTE A SOCIEDADE ........................ CAPITULO 2 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ..................................................... TEORIAS SOBRE A EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................... POLISSEMIA DA EXPRESSO RESPONSABILIDADE CIVIL ................... ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL............................................................ Ao ou omisso do agente ........................ Culpa ou dolo do agente............................. Dano Causado............................................. Nexo de Causalidade................................... RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA.............................................. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO....................................................... RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NA CONDUTA OMISSIVA DO MAGISTRADO ........................................... CAPTULO 3 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E A DEFINIO SOBRE A CONDUTA OMISSIVA NA PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL....................................... A TEORIA DA OMISSO EM CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO..........

21 25 25 25 26 26 27 28 29 31 31 33 35 36 36 37 37 38 41 41 43 46 46 47 47 48 49 52 54

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1 INTRODUO A presente Monografia tem como objeto analisar a Responsabilidade Civil por conduta omissiva do Magistrado na prestao da tutela jurisdicional. O seu objetivo identificar a modalidade de responsabilidade a ser aplicada frente conduta omissiva do magistrado. O tema buscado nesta pesquisa complexo e controvertido. Trata-se de matria de repercusso jurdica que abordada por civilistas, administrativistas e constitucionalistas. Os objetivos gerais desta pesquisa so: investigar se a Responsabilidade Civil do Magistrado no Ordenamento Jurdico ptrio enquadrando-se nas previses constitucionais que tratam da atividade jurisdicional e sua funo social no mundo contemporneo. Os objetivos especficos so Desenvolver estudos sobre os aspectos constitucionais e processuais, no tocante instrumentalidade do processo e a condio do juiz enquanto agente pblico e poltico, que deveria, em regra, atuar em prol de um poder-dever da jurisdio, sendo efetivamente proporcionada aos tutelados pela Constituio Federal. Analisar se as modalidades de responsabilidade do julgador, bem como a repercusso na Sociedade do cumprimento (ou no) de suas prerrogativas e deveres. O problema desta pesquisa : A conduta omissiva do Magistrado, e os danos gerados por esta, implicam em uma Responsabilidade Civil? Pode se afirmar que esta Objetiva ou Subjetiva? As hipteses sugeridas para a indagao acima enunciam que poder ser verificado ao longo da pesquisa as vrias modalidades de responsabilidade, previstas na Legislao, porm que possivelmente no se compatibiliza com a realidade experimentada pelos jurisdicionados. A busca pela compreenso do tema ocorre em virtude da exigncia de solues para as questes jurdicas. A partir de dvidas sobre os casos em que o Estado e seus agentes seriam responsveis pela omisso de seus atos na prestao da tutela jurisdicional. Para que se possa analisar esse tema, necessrio, primeiramente, analisar o Estado e o instituto da Responsabilidade Civil. O primeiro captulo dessa monografia trata sobre a Teoria Geral do Estado por meio de sua breve concepo histrica. Buscou-se o conceito de Estado que melhor se adequasse pesquisa. Para tanto, por meio dos argumentos estudados, tem-se que o Estado surgiu num ato de vontade da Sociedade em busca de amparo

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para que suas necessidades pudessem ser atendidas, visando o bem comum. A proteo e preservao da pessoa e seus direitos reside na Funo Social do Estado. Essa ltima expresso pode ser vislumbrada de duas maneiras: Protetiva e Assistencial, salvaguardando a proximidade entre Cidado e Estado, sendo que este surge com a finalidade de proteger quele e garantir sua utilidade pblica. No segundo captulo, pesquisou-se o instituto da Responsabilidade Civil. A palavra responsabilidade possui sentido polissmico e o conceito que melhor se adqua a esta pesquisa que tal instituto tem por finalidade o direito de reparao vtima pelo agente gerador do dano, ou seja, a Responsabilidade Civil est ligada a uma obrigao em decorrncia de um fato jurdico. Este instituto pode ser dividido de duas formas: contratual ou extracontratual, segundo a nomenclatura difundida por Noronha. Para o surgimento da obrigao de indenizar necessrio que ocorram os elementos constitutivos da responsabilidade civil, quais sejam: direito protegido pela norma jurdica, fato gerador do dano, dolo ou culpa e nexo causal. Para esta pesquisa, o dano verificado no se origina de uma atuao do Estado, mas de uma omisso por parte do Magistrado, como membro do Estado. A partir dessa premissa, se faz necessrio a verificao de qual tipo de responsabilizao caber ao Estado a cada caso, objetiva ou subjetiva. No que concerne Responsabilidade Objetiva, esta se origina pela Teoria do Risco, a verificao da culpa ou dolo do agente no tem relevncia, independente da ao realizada pelo agente, dever ocorrer a obrigao de reparar o dano. Em relao Responsabilidade Subjetiva, ao contrrio da objetiva, est calcada na culpa, ou seja, o agente somente ser responsabilizado nos casos em que haja comprovao de culpa na gerao do dano. Neste diapaso, sero abordadas as posies doutrinrias sobre a responsabilidade do Estado pela omisso do magistrado na prestao da tutela jurisdicional, assunto cuja divergncia persiste na doutrina e jurisprudncia. Enquanto a Responsabilidade do Estado por atos comissivos ou aes objetiva e, neste caso no h questionamentos promovidos pelos juristas e operadores do direito, nos casos de responsabilidade por atos

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omissivos do Estado h divergncia, as quais sero abordadas os posicionamentos dos doutrinadores defensores da teoria objetiva e daqueles que defendem a teoria subjetiva. No terceiro captulo, estuda-se a Responsabilidade Civil do Estado e a definio sobre a conduta omissiva na prestao da tutela jurisdicional. A Responsabilidade Civil do Estado pode ser definida como o dever do Estado de ressarcir os danos que causa a terceiros em razo de atividade que realiza. Esta ltima parte da pesquisa destina-se ao estudo da teoria defendida por Celso Antonio Bandeira de Mello. Para esse autor, a teoria a ser utilizada nos casos de omisso do Magistrado dever ser a subjetiva. Sugere-se o autor esse argumento por entender que o artigo 37, pargrafo 6 da Constituio Federal de 1988, somente cabe nos casos de conduta comissiva. No caber responsabilizao apenas quando houver o nexo causal entre a ausncia do servio o dano sofrido. Devese comprovar a culpa do agente. Posteriormente neste mesmo captulo sero trazidas decises dos Tribunais Superiores e dos Tribunais estaduais que compem a federao brasileira. Destes julgados, verifica-se a divergncia no que concerne a Responsabilidade pela conduta omissiva do Estado por meio de atos dos seus agentes. Ao final, se verifica o estudo da responsabilizao omissiva do Magistrado, ressaltando se houve avanos ou retrocesso desse instituto no decorrer do tempo. A presente Pesquisa se encerra com as Consideraes Finais, nas quais so sugeridas e apontadas reflexes crticas acerca do tema, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das ponderaes sobre a Responsabilidade Civil por conduta omissiva do Magistrado na prestao da tutela jurisdicional. Quanto Metodologia empregada, registra-se que se utilizou o mtodo indutivo porque observa-se, como premissa menor, a conduta omissiva do magistrado na lide forense e como essa pode ser revertida diante do instituto jurdico denominado Responsabilidade Civil do Estado premissa maior.

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As tcnicas utilizadas referem-se Pesquisa bibliogrfica1, Conceito Operacional2 e Categorias3.

PESQUISA BIBLIOGRFICA: refere-se tcnica de investigao em livros, repertrios jurisprudenciais e coletneas legais. (PASOLD, 2003, p. 239). 2 CONCEITO OPERACIONAL: consiste na definio estabelecida ou proposta pelo pesquisador para uma palavra ou expresso (Categoria Bsica), com a finalidade de que essa definio seja aceita para os efeitos das idias propostas no decorrer da pesquisa. (PASOLD, 2005, p. 45). 3 CATEGORIAS: a palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idia. O mapeamento (identificao) e o rol (listagem) das Categorias so ferramentas indispensveis para o incio de uma Pesquisa Jurdica, porque eles permitem ao Pesquisador um primeiro domnio sobre as palavras ou expresses que so estratgicas formulao ou ao entendimento de um texto ou Tema; ou seja, fornecem uma primeira compreenso estrutural do texto ou apresentam uma primeira viso estrutural do Tema. (PASOLD, 2005, p. 40/41).

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CAPITULO 1 2 ESTADO E A EXISTNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL 2.2 BREVE HISTRICO DO ESTADO Existem muitas doutrinas que abordam o surgimento do Estado4. As teorias a serem utilizadas nesta pesquisa buscam explicar como e quando ele surgiu. Concluses divergentes partem destas teorias, tanto em relao poca do surgimento, quanto aos motivos levaram sua origem. 2.1.1 Origem do Estado Sobre a poca do surgimento do Estado Dallari (2011), apresenta trs dos principais posicionamentos: a) O Estado e a Sociedade sempre existiram, os homens viveram e ainda vivem integrados a grupos representados por um lder, que exerce poder de mando sobre os demais; b) Inicialmente a Sociedade existiu sem o Estado, tendo este sido depois constitudo para satisfazer as necessidades dos grupos sociais; Esta teoria defendida pela maioria dos estudiosos. c) O conceito de Estado surgiu juntamente com a ideia e a prtica da Soberania, ele no pode ser entendido como geral e vlido para todos os tempos; No que concerne s causas determinantes do surgimento do Estado, as teorias no-contratualistas, segundo o supracitado autor, podem ser divididas da seguinte forma: Origem familiar ou patriarcal: cada famlia se ampliou, dando origem a um Estado (DALLARI, 2011). Origem em atos de fora de violncia ou de conquista: grupos mais fortes submetiam os grupos mais fracos, nascendo da um novo Estado, com a finalidade do vencedor explorar economicamente o grupo vencido (DALLARI, 2011). Origem em causas econmicas ou patrimoniais: A teoria patrimonial tem razes na filosofia de Plato, que admitiu, no Livro II de sua Repblica, originar-se o Estado das necessidades
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Estado: uma associao humana (povo) radicada em base espacial (territrio) que vive sob o comando de uma autoridade (poder) no sujeita a qualquer outra (soberana).

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dos homens, sendo criado para o benefcio profissional, restando caracterizado o benefcio econmico (DALLARI, 2011). Nesta diapaso, Dallari (2011) complementou: a posse da terra gerou o poder e a propriedade gerou o Estado. Dentre as teorias que definem a origem do Estado, destaca-se a das causas econmicas de Marx e Engels, que alega ter surgido primeiramente a Sociedade, para, posteriormente, o Estado (DALLARI, 2011). Pela teoria marxista, o Estado serve de instrumento da burguesia para explorao do proletariado. Alm disso, declara que, j que este no surgiu paralelamente sociedade humana, pode deixar de existir, sendo, para Marx, criao de uma minoria para sua prpria satisfao. (DALLARI, 2011). J a teoria da origem no desenvolvimento interno da Sociedade5, de Robert Lowie, alega que o Estado se origina espontaneamente conforme a sociedade se desenvolve, ou seja, no h interesses individuais ou de grupos (DALLARI, 2011). A partir desta concepo ser trabalhada a origem e evoluo do Estado. 2.1.2 Evoluo Histrica do Estado

Dentre os tantas as obras consultadas, grande parte de seus autores divide a evoluo do Estado por sua ordem cronolgica, citando da seguinte forma: a) Estado Antigo; b) Estado Grego; c) Estado Romano; d) Estado Medieval; e) Estado Moderno. 2.1.2.1 Estado Antigo No Estado Antigo, famlia, religio, Estado e organizao econmica formavam um conjunto confuso, no sendo possvel a distino entre o pensamento poltico, religioso, moral, filosfico e econmico. Duas caractersticas foram fundamentais ao Estado Antigo: a natureza unitria e a religiosidade. A religiosidade foi uma questo
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SOCIEDADE: Reunio ou associao de pessoas que, em maior ou menor nmero, se associaram livremente para com os seus esforos porem em prtica certas obras ou obterem um fim comum.

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marcante, pois a autoridade dos governantes e as normas de comportamento individual e coletivo eram tidas como expresso da vontade de um poder divino, demonstrando a estreita relao entre Estado e Divindade (DALLARI, 2011). No havia qualquer diviso interna, territorial, nem de funes, o governo era unipessoal e o governante considerado um representante do poder divino (DALLARI, 2011). 2.1.2.2 Estado Grego Iniciando-se a partir do Sculo IX a.C, o Estado Grego era monrquico e tipicamente patriarcal, e revela-se fonte da Democracia6 (AZAMBUJA, 2002). No existem referncias ao Estado Grego como um estado nico, que englobava toda a civilizao helnica. Pelo contrrio, haviam diferenas entre os costumes adotados em Atenas e Esparta, dois dos principais estados gregos, no entanto, a concepo de ambos com sociedade poltica era semelhante, o que permite generalizar o Estado Grego (DALLARI, 2011). A caracterstica fundamental a Cidade-Estado, ou seja, a polis, como sociedade poltica de maior expresso. O ideal visado era a autossuficincia (DALLARI, 2011). Segundo Aristteles (1994, p.8):
[...] a sociedade constituda por diversos pequenos burgos forma uma cidade completa, com todos os meios de se abastecer por si, tendo atingido, por assim dizer, o fim a que se props.

O Estado Grego teve seu ponto fundamental na desvalorizao do indivduo perante a onipotncia do Estado, visto que o indivduo tinha uma posio peculiar. Havia uma elite, que compunha a classe poltica, com intensa participao nas decises do Estado, a respeito dos assuntos de carter pblico. (DALLARI, 2011, p. 52). No entanto, nas relaes de carter privado, a autonomia da vontade era bastante restrita. Dallari (2011, p.72) preceitua:
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DEMOCRACIA: sf (gr demokrata) 1 Governo do povo, sistema em que cada cidado participa do governo; democratismo. 2 A influncia do povo no governo de um Estado. 3 A poltica ou a doutrina democrtica. 4 O povo, as classes populares.

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Assim, pois, mesmo quando o governo era tido como democrtico, isto significava que uma faixa restrita da populao que participava das decises polticas, o que tambm influiu para a manuteno das caractersticas de cidade-Estado.

Nas lies de Dallari (2011), a elite que compunha a classe poltica, possua grande influncia nas decises do Estado referente a assuntos de carter pblico. J nas relaes privadas, a vontade individual restrita, ou seja, mesmo o governo democrtico era dominado por uma estrita faixa da populao. 2.1.2.3 Estado Romano Primeiramente, o Estado Romano era uma monarquia patriarcal. A Cidade-Estado, conhecida como polis pelos gregos, denominada Civitas pelos romanos.Tal qual a polis, civita evoluiu da realeza hereditria para a repblica. O Estado romano teve sua origem, efetivamente, na ampliao da famlia (MALUF, 2010). A famlia era composta pelo pater, seus parentes agnados, os parentes destes, os escravos (servus), alm de estranhos que se associavam ao grupo (famulus). Posteriormente, a famlia, se dividiu em famlia propriamente dita, mantida sob o poder soberano do pater, e gentes (gens), assentada sob o Poder Pblico7, o ncleo inicial do Estado (MALUF, 2010). Semelhante ao Estado Grego, verifica-se que em Roma, durante muitos sculos, o povo participava diretamente do governo, embora sendo estes participantes, uma faixa muito estreita da populao (DALLARI, 2011). Os governantes supremos do Estado Romano eram designados magistrados. Durante muito tempo, as principais magistraturas foram reservadas s famlias patrcias. No decorrer do tempo, outras camadas sociais foram adquirindo e ampliando direitos, sem que, ao final, desaparecesse a base familiar e a ascendncia de uma nobreza tradicional. Somente nos ltimos tempos, Roma realizou a integrao jurdica dos povos conquistados, mantendo, da mesma forma, um slido poder poltico (DALLARI, 2011). No ano de 212, o Imperador Caracala concedeu a naturalizao de todos os povos do Imprio, iniciando assim uma fase de transio,
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PODER PBLICO: conjunto dos rgos que realizam os trabalhos do Estado, constitudo de Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio.

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dinamizada com o Edito de Milo, por meio do qual Constantino assegurou a liberdade religiosa no Imprio, fazendo desaparecer a noo de superioridade dos romanos (DALLARI, 2011). O Imprio Romano foi o ltimo dos grandes imprios da antiguidade. O seu desmoronamento, em consequncia das invases brbaras, assinala o fim da Idade Antiga e o incio da Idade Mdia (MALUF, 2010). 2.1.2.4 Estado Medieval Aps o Estado Romano, surge o Medieval. Apesar de no possuir um marco histrico que defina sua origem, geralmente admite-se que a Idade Mdia comea no sculo V da era crist, a partir da queda do Imprio Romano no ocidente e termina no sculo XV com o descobrimento da Amrica. Os principais elementos que se fizeram presentes na sociedade poltica medieval foram o cristianismo, as invases dos brbaros e o feudalismo (DALLARI, 2011). Cumpre ressaltar que mesmo quando as formaes polticas revelam um intenso fracionamento do poder e uma nebulosa noo de autoridade, existe uma aspirao unidade. Pretendia-se chegar a uma unidade poltica que tivesse poder eficaz como o de Roma e fosse livre da influncia de fatores tradicionais, aceitando o indivduo como valor em si (DALLARI, 2011). O Cristianismo8 era a base da aspirao universalidade. Afirmase desde logo a unidade da Igreja num momento em que no se percebia claramente uma unidade poltica. Todos os cristos deveriam ser integrados numa sociedade poltica, criando a ideia de Estado Universal, no qual todos os homens estariam includos, guiados pelos mesmos princpios e adotando as mesmas normas de comportamento pblico e particular (DALLARI, 2011). Nesta poca, foram vrias as invases feitas no territrio romano pelos povos do Norte da Europa, que, denominados pelos romanos de povos brbaros, buscavam uma nova ordem social, no tendo outra sada seno a destruio do Imprio Romano para alcanar seus objetivos.
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CRISTIANISMO: sm (lat christianu+ismo) 1 Doutrina de Cristo. 2 A religio de Cristo. 3 Conjunto das confisses religiosas com base nos ensinamentos de Jesus Cristo. 4 Moral fundada no preceito de amor a Deus sobre todas as coisas, e ao prximo ou a todos os homens, como criaturas de Deus: O cristianismo o fundamento da civilizao moderna.

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Os povos do norte da frica e do Oriente Mdio sentiram-se tambm encorajados a fazer invases em solo europeu. Em algumas regies da Europa, os povos cristos divididos entre si chegaram a celebrar aliana com chefes brbaros e, em muitos casos, para fins econmicos (DALLARI, 2011). Por meio das invases dos povos brbaros nos territrios romanos inicia-se o estudo jurdico no Estado Medieval, conforme leciona Azambuja (2002, p. 144):
No entanto, do sexto sculo em diante, os monges e os bispos, principalmente aqueles, no silncio dos conventos onde se haviam salvos as obras primas do pensamento greco-romano, lentamente elaboravam as primeiras noes jurdicas do mundo medieval.

Aps a conquista das novas terras, os povos brbaros distriburam as terras conquistadas entre os seus combatentes, que os proprietrios exerciam em troca de ajuda mtua ao Rei, surgindo o Feudalismo. Sobre o Feudalismo destacam-se trs figuras jurdicas, as quais preconiza Dallari (2011, p.77.):
Vai ocorrer, sobretudo atravs de trs institutos jurdicos, a confuso entre o setor pblico e o privado. Pela vassalagem os proprietrios menos poderosos colocavam-se a servio do senhor feudal, obrigando-se a dar-lhe apoio nas guerras e entregar-lhe uma contribuio pecuniria, recebendo em troca sua proteo. Outra forma de estabelecimento de servido era o benefcio, contratado entre o senhor feudal e o chefe de famlia que no possusse patrimnio. Este ltimo recebia uma faixa de terra para cultivar, dela extraindo o sustento de sua famlia, alm de entregar ao senhor feudal uma parcela da produo. Estabelecido o benefcio, o servo era tratado como parte inseparvel da gleba, e o senhor feudal adquiria, sobre ele e sua famlia, o direito de vida e de morte, podendo assim estabelecer as regras de seu comportamento social e privado. Por ltimo, importante considerar a imunidade, instituto pelo qual se concedia a iseno de tributos s terras sujeitas ao benefcio.

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A caracterizao do Estado Medieval ocorreu pelos trs fatores supracitados: Cristianismo, Invases Brbaras e Feudalismo, sendo existente um poder particular investido de prerrogativas de Poder Pblico e uma permanente instabilidade poltica, econmica e social, na qual gerou a necessidade de ordem e de autoridade que seria o geme de criao do Estado Moderno. Por conta da estrutura econmica e social, anterior formada por pequenos produtores individuais, os senhores feudais j no toleravam mais as pesadas tributaes dos monarcas e das constantes guerras que causavam prejuzos vida econmica e social (DALLARI, 2011). Nesse sentido, Dallari (2011, p. 78) escreveu:
Isso tudo foi despertando a conscincia para a busca da unidade, que afinal se concretizaria com a afirmao de um poder soberano, no sentido de supremo, reconhecido como o mais alto de todos dentro de uma precisa delimitao territorial.

2.1.2.5 Estado Moderno A assinatura do Tratado do Westflia9 marcou o surgimento do Estado Moderno, cujas marcas fundamentais, desenvolvidas espontaneamente, foram-se tornando mais ntidas com o passar do tempo, medida que tiveram sua definio e preservao convertidas em objetivos do prprio Estado (DALLARI, 2011). Nesta fase so identificados os elementos essenciais do Estado: o Povo, o Territrio e a Soberania. 2.1.2.6 Estado Contemporneo Sobre a passagem do Estado Moderno para o Estado Contemporneo, Brando (2001, p. 55) assevera que:
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O Tratado de Westfalia, de 1648, restabeleceu a paz na Europa e inaugurou nova fase na histria poltica daquele continente, propiciando o triunfo da igualdade jurdica dos estados, com o que ficaram estabelecidas slidas bases de uma regulamentao internacional positiva. Esta igualdade jurdica elevou os Estados ao patamar de nicos atores nas polticas internacionais, eliminando o poder da Igreja nas relaes entre os mesmos e conferindo aos mais diversos Estados o direito de escolher seu prprio caminho econmico, poltico ou religioso. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4325>. Em: 05/11/2011.

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No h como ser preciso sobre o momento em que ocorreu a mudana do Estado Moderno para o Estado Contemporneo, o que somente pode se enunciar em razo de um acordo mais ou menos aceito entre doutrinadores e estudiosos do Estado.

Brando (2001, p.56) destaca as mudanas presentes entre o Estado Moderno e Contemporneo:
Vrias foram as mudanas que determinaram profundas transformaes na estrutura material do Estado e que desencadearam a transformao do Estado Moderno no Estado Contemporneo. Esses elementos foram, entre outros: a organizao do capitalismo com a modificao da livre concorrncia de mercado; a racionalidade do poder legal, entendido como de transmisso de comando concreto; os movimentos sociais que eclodiram a partir da segunda metade do sculo XIX, ainda no seio do Estado Moderno; e, ainda, as novas concepes que impressionaram o pensamento poltico.

O Estado contemporneo citado por Pasold como um sexto tipo de Estado, depois de examinar os Antigos Estados Orientais, o Estado Helnico, o Estado Romano, o Estado da Idade Mdia e o Estado Moderno. Segundo Pasold (2003), em 1916 foi o marco do final do Estado Moderno, e com a Constituio Mexicana de 1917 surgiu o Estado contemporneo. As peculiaridades do Estado contemporneo so destacadas por Pasold (2003, p. 34), [...] desde aquele marco algumas constituies apresentam alguns denotativos essenciais que lhe so comuns e, principalmente, possuem uma funo que lhes essencial. Pasold preconiza que o principal diferencial entre o Estado Moderno e o Estado contemporneo o compromisso deste com a

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funo social. 10 No Estado Contemporneo todos os esforos convergem para busca do bem comum11. 2.2 CONCEITO DE ESTADO A partir dos argumentos anteriormente mencionados o Estado surgiu num ato de vontade da Sociedade em busca de amparo para que suas necessidades pudessem ser atendidas, visando o bem comum. Filomeno (2003, p. 83) preceitua:
Em concluso, portanto, podemos dizer que o Estado realiza o bem comum medida que mantm a segurana interna e externa de uma populao (foras, policiais e armadas, em ltima anlise), constri o Estado de direito (pela aplicao efetiva das normas jurdicas e respeito aos direitos e garantias individuais) e atende ao bem-estar de todos.

Bastos (2002, p.42) assim conceitua:

O Estado , portanto, uma espcie de sociedade poltica, ou seja, um tipo de sociedade criada a partir da vontade do homem e que tem como objetivo a realizao dos fins daquelas organizaes mais amplas que o homem teve necessidade de criar para enfrentar o desafio da natureza e das outras sociedades rivais.

Dallari (2010) conceitua Estado como ordem jurdica soberana que tem por finalidade o bem comum de um povo situado em
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FUNO SOCIAL: Pasold (2003, p. 92) para minha concepo de funo social aplicada ao estado contemporneo, parto de um significado para a palavra funo comprometido com dois elementos semnticos distintos entre si, mas mutuamente complementares, quais sejam, a ao e o dever de agir, este ltimo resultante da natureza do agente. Os elementos DEVER DE AGIR E AO compem-se num quadro no qual, o poder do estado assumir direes fundamentais e executar as atividades necessrias consecuo de objetivos pretendidos com efeito do dever que o estado tem para com Sociedade. 11 BEM COMUM: Pasold conceitua como: em sntese, a noo de bem comum, apreciada sob a tica da estimulao, estrutura e contedo circunstanciada sociedade, considerada no tempo e no espao e deve atender, de maneira dinmica, Legitimidade, ocupando-se permanentemente com o efetivo atendimento aos anseios sociais. esta noo de bem comum que deve determinar aos aes do Estado, fixando na sua condio instrumental, balizando as suas interferncias na vida da sociedade.

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determinado territrio. Neste conceito, esto presentes todos os elementos que compem o Estado. O conceito de Estado evoluiu desde a Polis grega e da Civitas romana, que utilizavam tambm o termo res publica. Restando prevalecido o termo statum, utilizado pioneiramente por Ulpiano para definir Direito Pblico (DALLARI, 2010). A denominao de Estado que utiliza o Direito Moderno, foi desconhecida at o comeo da Idade Mdia, aparecendo pela primeira vez em O Prncipe12 de Maquiavel, sendo a Itlia o primeiro pas a empregar a palavra Stato. Durante os sculos XVI e XVII, Inglaterra, Frana e Alemanha usaram o termo com referncia a ordem pblica constituda (DALLARI, 2010). O termo Estado associado a uma Sociedade poltica somente aparece no sculo XVI, pois alguns autores no admitem a existncia do Estado antes do sculo XVII, sendo que para esses o mais importante no definir o Estado, mas sim, esclarecer que o termo Estado somente pode ser aplicado s sociedades polticas que, com autoridade superior, fixaram as regras de convivncia de seus membros (DALLARI, 2010). Cumpre ressaltar que tais definies so pontos de vista de cada doutrinador. No que concerne a relao Nao e Estado, so estas duas realidades distintas e inconfundveis. A Nao de Direito Natural, enquanto o Estado criao da vontade humana (MALUF, 2010). O conceito de nao para Habermas (p. 126, 2000):
Na mesma medida em que essa idia se difundiu, tambm ficou claro, no entanto, que o conceito poltico de nao popular, modificado a partir do conceito de nao aristocrtica, havia emprestado do conceito de nao como designao de ascendncia e procedncia tambm a fora que movia transformao de esteretipos. A autoestilizao positiva da prpria nao transformava-se agora no eficiente
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O PRNCIPE (NICOLAU MAQUIAVEL): obra escrita em 1513 a 1516, foi publicada postumamente, em 1532. A obra reflete seus conhecimentos da arte poltica dos antigos, bem como dos estadistas de seu tempo, e expressa claramente a mentalidade da poca. Formulando uma srie de conselhos ao prncipe, o autor exps uma norma de ao autoritria, no interesse do Estado. Deste modo, Maquiavel ilustrou a poltica renascentista de constituio de Estados fortes, com a superao da fragmentao do poder, que caracterizara a idade mdia.

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mecanismo de defesa contra tudo que fosse estrangeiro, mecanismo de desapreo de outras naes e de excluso de minorias nacionais, tnicas e religiosas.

E ainda:
Naes so em primeiro lugar comunidades de ascendncia comum, que se integram geograficamente por vizinhana e assentamento, culturalmente por uma lingual, hbitos e tradies em comum. (HABERMAS, p. 126, 2000) 2.3 FUNO TICA13 E SOCIAL DO ESTADO

A partir da concepo histrica de Estado, vislumbra-se que este procede da vontade geral manifestada pela maior parte das pessoas. O governo fundado para promover o bem comum (MALUF, 2010). Rosseau entende que o Estado resulta da vontade geral, uma soma da vontade manifestada pela maioria dos indivduos, o governo institudo para o bem comum e suportvel enquanto justo (MALUF, 2010). Dallari (2011, p. 107) conjetura que, o problema da finalidade do Estado de grande importncia, sendo impossvel chegar-se a uma ideia completa de Estado sem ter conscincia de seus fins. Verifica-se uma estreita relao entre os fins do Estado e as funes que ele desempenha. A falta de conscincia das finalidades que faz com que algumas funes importantes sejam tomadas como finalidade nica ou primordial, em prejuzo de tudo o mais. A finalidade do Estado pode ser classificada de vrias formas, a principal de carter geral estabelece distino entre os fins objetivos e os fins subjetivos do Estado. No que concerne os fins objetivos, para alguns doutrinadores existem fins universais objetivos, ou seja, fins comuns a todos os Estados de todos os tempos. Esta teoria foi negada no sculo XIX por
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TICA: .ti.ca sf (gr ethik) 1 Parte da Filosofia que estuda os valores morais e os princpios ideais da conduta humana. cincia normativa que serve de base filosofia prtica. 2 Conjunto de princpios morais que se devem observar no exerccio de uma profisso; deontologia. 3 Med. Febre lenta e contnua que acompanha doenas crnicas. . social: parte prtica da filosofia social, que indica as normas a que devem ajustar-se as relaes entre os diversos membros da sociedade.

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correntes evolucionistas, entre estas destacam-se a teoria organicista, na qual entende o Estado como um fim em si mesmo e, tambm, a doutrina mecanicista, cujo fundamento a existncia de uma finalidade e sustenta que a vida social uma sucesso de acontecimentos (DALLARI, 2010). Sobre os fins subjetivos do Estado, o que importa o encontro da relao entre os Estados e os fins individuais. O Estado uma unidade criada pelo desejo de realizao de inmeros fins particulares, isto o que explica a existncia das instituies do Estado e a diferena de concepes a respeito das mesmas instituies, de poca para poca (DALLARI, 2010). Do ponto de vista da relao entre o Estado e os indivduos, e estreitamente vinculada amplitude de suas funes, existem outras correntes doutrinrias as quais, preconizam certo comportamento do Estado em funo dos objetivos a atingir, prope fins expansivos, fins limitados e fins relativos. 2.3.1 Fins expansivos

Nesta se enquadram todas as teorias que anulam o indivduo, essas teorias esto na base dos Estados totalitrios e dividem-se em utilitrias e ticas (DALLARI, 2010). a) Utilitrias: indicam o bem supremo o mximo desenvolvimento material, mesmo que se obtenha com o sacrifcio da liberdade e de outros valores fundamentais da pessoa humana. A ideia do Estado do bem-estar uma das expresses dessa teoria, na qual sustentava que a uma situao material favorvel poderia aos homens plena satisfao. b) ticas: so favorveis aos fins expansivos, rejeitam o utilitarismo e preconizam a absoluta supremacia de fins ticos. Esta teoria tambm est ligada ao totalitarismo, pois permite ao Estado condio de fonte da moral, onipotente e onipresente, no tolerando qualquer comportamento que no esteja de acordo com a moral oficial. 2.3.2 Fins limitados

Em relao aos fins limitados, pode-se afirmar que engloba todas as teorias que possibilitam ao Estado a posio de mero vigilante de ordem social, no admitindo que ele tome iniciativas, sobretudo em matria econmica (DALLARI, 2010).

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Uma terceira corrente que deriva da teoria contratualista a que preconiza o chamado Estado de Direito. Para os adeptos desta teoria cada indivduo titular de direitos naturais, com base nos quais nasceram a Sociedade e o Estado. O que se exige que o Estado seja aplicador rigoroso do Direito (DALLARI, 2010). Ao aplicar esses preceitos, no se verifica se h ou no injustias, apenas so obedecidos os preceitos que so formalmente jurdicos, criando uma grave distoro, pois os governantes declaram direito aquilo lhes convm. 2.3.3 Fins relativos

Os fins relativos tratam de uma nova posio, que leva em considerao a necessidade de uma nova atitude dos indivduos no seu relacionamento recproco, bem como na relao entre o Estado e os indivduos. O principal ponto desta teoria que os elementos da cultura de um povo residem nos indivduos e na sociedade, no no Estado, embora este produza efeitos sociais (DALLARI, 2010). Dallari (2011, p. 111) preconiza que para esta teoria:
As aes humanas so a expresso de uma solidariedade que existe no ntimo dos indivduos, e s quando essa solidariedade se externa que cai no crculo das atividades essenciais do Estado. Assim, pois, o peculiar e prprio do Estado so as manifestaes sistemticas da vida solidria dos homens.

2.3.4

Fins exclusivos e fins concorrentes

A ltima classificao destacada por Dallari (2011) que a finalidade do Estado distingue entre fins exclusivos, os quais somente cabem aos Estados e compreendem a segurana externa e interna, e fins concorrentes que so de grande importncia social, mas que no exigem que o Estado trate deles com exclusividade, achando-se, no todo ou em parte, identificados com os fins de outras sociedades. Aps anlise de todas essas ideias Dallari (2011) conclui que o fim do Estado o bem comum, entendido como o conjunto de todas as condies de vida social que consintam e favoream o desenvolvimento integral da personalidade humana e que existe uma diferena

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fundamental que classifica a finalidade do Estado: este busca o bem comum de um certo povo, situado em determinado territrio. E conclui:
Assim, pois, o desenvolvimento integral da personalidade dos integrantes desse povo que deve ser o seu objetivo, o que determina uma concepo particular de bem comum para cada Estado, em funo das peculiaridades de cada povo. (DALLARI, 2011, p.112.)

Azambuja (2002, p. 127) assenta que:

O Estado ter, portanto, como objetivo satisfazer a necessidade de segurana protegendo os direitos dos associados: satisfazer a necessidade de progresso auxiliando os cidados a se aperfeioarem.

Sobre a Funo Social do Estado contemporneo, Pasold (2003) assevera que uma funo que se deve irradiar por toda a estrutura e desempenho do Estado, determinando o exerccio dos seus Poderes, a composio e o acionamento de seus rgos no cumprimento das respectivas funes. Conclui-se que dupla a funo social do Estado: Protetiva, na qual se apresenta como o guardio da Justia e Assistencial, na qual surge a misso civilizadora para garantir sua utilidade pblica. 2.4 ESTADO E SUA RESPONSABILIDADE PERANTE A SOCIEDADE Inicialmente, para tratar da Responsabilidade do Estado cabe destacar trs institutos que o delimitam: o Estado, Direito e Responsabilidade. Dallari (2011) traz seu conceito de Estado: Ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio. A politicidade do Estado afirmada na referncia expressa ao bem comum, com a vinculao da ao jurdica e poltica do Estado, est presente na meno a determinado territrio (DALLARI, 2010). Dallari apud Miguel Reale:

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Aps ressaltar o carter de cincia de sntese, peculiar Teoria Geral do Estado apresenta uma face social, relativa sua formao e ao seu desenvolvimento em razo de fatores socioeconmicos; uma face jurdica que a que se relaciona com o Estado como ordem jurdica; e uma face poltica, onde aparece o problema das finalidades do governo em razo de diversos sistemas de cultura. (DALLARI, 2010, p. 128)

No que diz respeito o relacionamento do Estado com o direito, o Estado deve procurar o mximo de juridicidade, objetivando o respeito aos valores fundamentais. Acentua-se o carter de ordem jurdica, na qual esto sintetizados os elementos componentes do Estado (DALLARI, 2010). Cahali (2007, p. 14) preceitua que:
O direito moderno consolidou definitivamente a teoria da realidade tcnica ou realidade jurdica, superando digresses acadmicas, ao reconhecer a existncia de entes criados naturalmente pela vontade do homem, por imperativo de suas necessidades. E que operam no mundo jurdico, adquirindo direitos, exercendo-os e contraindo obrigaes, dotado de personalidade distinta de seus prprios organizadores ou instituidores.

O Estado exerce dupla atividade, a jurdica e a social 14. No que se refere a atividade jurdica, pode-se afirmar que aquela assegura a ordem jurdica interna e a defesa do territrio contra o inimigo externo e a atividade social tem por objeto a promoo do bem comum (CAHALI, 2007). Sobre a Responsabilidade, Stoco (2007) ao estudar a referida palavra, etimologicamente, conclui que sua origem se encontra no latim,
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SOCIAL: adj m+f (lat sociale) 1 Pertencente ou relativo sociedade. 2 Que diz respeito a uma sociedade. 3 Socivel. 4 Prprio dos scios de uma sociedade. 5 Conveniente sociedade ou prprio dela. 6 Relativo, pertencente, devotado ou apropriado ao intercurso ou s relaes amigveis ou por elas caracterizado: Funo social. 7 Relativo ou pertencente sociedade humana considerada como entidade dividida em classes graduadas, segundo a posio na escala convencional: Posio social, condio social, classe social. 8 Relativo vida do homem em sociedade: Cincias sociais. 9 Sociol. Relativo ou pertencente s manifestaes provenientes das relaes entre os seres humanos, inclusive aquelas que constituem o campo especfico da Sociologia: Problemas sociais. 10 Hist nat Aplica-se a certos animais e plantas que vivem em grupos mais ou menos numerosos.

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no termo respondere que significaria uma resposta ao sujeito praticante de algum ato danoso. O autor anteriormente citado tambm afirma que a definio do termo responsabilidade pode ser abarcada como contraprestao, como reparao consequente de um ato (STOCO, 2007). O Estado divide-se em organismos e rgos para desenvolver suas funes e para que tais sejam executadas prescinde do elemento humano, ou seja, seus agentes, funcionrios, servidores, prepostos, aos quais delega atribuies, de tal modo que os atos por estes praticados representam atos da prpria entidade estatal (CAHALI, 2007). As pessoas designadas funo de tornar concreta a atividade do Estado podem, eventualmente, provocar dano no patrimnio de terceiros, surgindo assim a Responsabilidade Civil do Estado, que visa o ressarcimento pelos danos causados, tema este marcado por profundas mudanas e alteraes no decorrer do tempo, o qual ser tratado posteriormente neste estudo.

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CAPTULO 2 3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 3.1 TEORIAS SOBRE A EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL O Direito Romano no construiu uma teoria da Responsabilidade Civil. Este instituto foi construdo a partir de casos de espcie, decises dos pretores, respostas de jurisconsultos e constituies imperiais. Apesar desses argumentos no se pode desprezar a evoluo histrica da Responsabilidade Civil no Direito Romano (PEREIRA, 1999). A ideia de punir o dano, instituindo contra o causador um sofrimento igual, surgiu do ordenamento mesopotmico, por meio do Cdigo de Hamurabi e, tambm, do Cdigo de Manu. O castigo fsico, todavia, no era suficiente, no atingindo o seu propsito quando o dano era pecunirio (PEREIRA, 1999). Para Pereira (1999, p.2):
O estudo da responsabilidade civil no se detm nestes sistemas, porque, se historicamente todas as noes se entrecruzam, o Direito romano que oferece subsdios a qualquer elaborao jurdica, porque, de um modo ou de outro, foi a sabedoria romana que permitiu a criao do substracto essencial da formao dos sistemas que, nestes dois mil anos de civilizao crist, vicejam no que se denomina civilizao jurdica ocidental, que eu sempre qualifiquei de romano-crist.

No antigo Direito romano, prevalecia a noo de delito. Os delicta constituram o fato gentico da responsabilidade, com a caracterizao de alguns delitos civis, porm a ideia predominante era a vingana privada. A esta fase, seguem-se a da composio voluntria, as das composies legais, a da reparao do pelo Estado (PEREIRA, 1999).

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Na Lei das XII Tbuas15, encontram-se vestgios da vingana privada, marcada pela interveno do poder pblico, no propsito de disciplin-la. Nessa fase, no existia diferena entre Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal e no se podia cogitar a ideia de culpa (PEREIRA, 1999). A partir do desenvolvimento da civilizao romana, os delitos tornaram-se insuficientes para conter todas as espcies de reparaes. Os jurisconsultos romanos no chegaram a substituir a vingana privada por uma norma geral definidora da Responsabilidade Civil. Tratavam como ideias consmiles a Responsabilidade Civil e a Responsabilidade Criminal. No se cogitava de satisfazer a vtima ou sua famlia, porm de atingir aquele que materialmente causou um dano. Com a Lex Aquilia, ocorre a maior revoluo nos conceitos romanos de responsabilidade civil, pois, agora, designa-se a responsabilidade extracontratual em oposio contratual (PEREIRA, 1999). Essa revoluo se atribui a origem do elemento culpa, como fundamental na reparao do dano. A Lei Aquilia originria de um plebiscito proposto pelo tribuno Aquilio, abrindo novos horizontes Responsabilidade Civil, o maior valor consiste em substituir multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado. Essa lei revogou todas as anteriores sobre o dano e seus efeitos (PEREIRA, 1999). O Direito romano permaneceu fiel s suas origens, intervindo em casos de espcie, bem como naqueles casos de direitos materiais e morais. A ideia de culpa16 e seu surgimento, para o Direito Romano eram suficientes para apurar a existncia do dano gerado. Somente no fim da Repblica surgiu a concepo da culpa aquiliana (PEREIRA, 1999).

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LEI DAS XII TABUAS: Esta lei foi um dos resultados da luta por igualdade levada a cabo pelos plebeus em Roma. A escola tradicionalista atribui ao tribuno da plebe, Gaio Arsa a criao de uma magistratura no ano de 461 a. C. encarregada de fazer redigir uma
forma de lei que diminusse o arbtrio dos cnsules. Em contrapartida, a lei escrita traria uma menor variao nos julgamentos que envolvessem Patrcios e Plebeus, j que, sendo os juzes de origem patrcia, a tendenciosidade de seus julgamentos ficava bvia. Teria sido enviada a Grcia, uma comisso com a misso de estudar as leis de Slon. Dois anos depois, foi nomeada uma magistratura extraordinria composta por dez membros, os decnviros ( = dez vares ) que teria redigido a posteriormente nomeada Lei das XII Tbuas. < http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm>, acessado em 05/11/2011. 16 CULPA: Comportamento imprudente sem o propsito de lesar algum, mas que teve efeito a dano.

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Existe, contudo, controvrsia em relao ideia de culpa. Para alguns autores, a culpa no existia na Lei Aquiliana, outros defendem a sua presena como elementar na Responsabilidade Civil. Apesar de autoridades estatais considerarem que na Lex Aquilia no existia o elemento culpa, as Institutas de Gaio a considerava em termos claros. Para se configurar o damnum iniuria datum, de acordo com a Lei Aquilia, era necessrio determinar trs elementos: o damnum, ou leso na coisa, a iniuria, ou ato contrrio a direito e a culpa, quando o dano resultava de ato positivo do agente, praticado com dolo ou culpa (PEREIRA, 1999). A introduo da culpa como elemento bsico da responsabilidade civil aquiliana ocorreu no Cdigo Civil de Napoleo, que influenciou muitas legislaes ao redor do mundo, inclusive o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 (GAGLIANO, PAPLONA FILHO, 2008). Essa teoria clssica de culpa, entretanto, no conseguia satisfazer todas as necessidades da vida em comum e fez surgir na jurisprudncia novas solues ampliando o conceito de culpa e criando novas teorias, as quais passaram a ser utilizadas nas legislaes mais modernas, inclusive no Novo Cdigo Civil (GAGLIANO, PAPLONA FILHO, 2008). 3.2 POLISSEMIA DA EXPRESSO RESPONSABILIDADE CIVIL A palavra Responsabilidade possui sentido polissmico, ou seja, enseja vrias acepes. Conforme preconiza Stoco (p. 112, 2011) dessa polissemia17 decorre uma variegada ideia de conceitos, talvez em razo, tambm da grande dificuldade que a doutrina tem enfrentado para conceituar a responsabilidade civil. A Responsabilidade Civil, a partir de seu aspecto polissmico, possui duas linhas de pesquisa, a primeira em sentido amplo e a segunda em sentido restrito ou tcnico. A ideia proposta no conceito amplo de responsabilidade civil a adotada pela maioria dos doutrinadores, a qual conceitua este termo como a reparao de um dano em relao a um sujeito passivo. Noronha (2003, p. 430) especifica que a acepo ampla, consiste na obrigao de reparar quaisquer danos antijuridicamente causados a outrem, isto , em contradio com o ordenamento. Para Noronha (2003, p.430), essa responsabilizao em sentido amplo abrange:
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POLISSEMIA: propriedade da palavra que rene vrios sentidos.

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a) A obrigao de reparao de danos resultantes do inadimplemento, da m execuo ou do atraso no cumprimento de obrigaes negociais (isto , nascidas de contratos e de negcios jurdicos unilaterais); b) A obrigao de reparao de danos resultantes da violao de outros direitos alheios, sejam eles individuais ou coletivos, sejam absolutos (como os direitos da personalidade e os reais) ou relativos (como no caso de direitos de crdito constitudos entre outras pessoas), sejam at outras situaes dignas de tutela jurdica.

Na acepo do sentido estrito ou tcnico da Responsabilidade Civil, o dano, tal qual o sentido amplo, gera a obrigao de reparar os danos antijurdicos, mesmo que este no seja culposo. Tal acepo tem a finalidade de resguardar o interesse de cada indivduo na preservao de sua esfera jurdica, utilizando-se da reparao dos danos causados por meio da Responsabilidade Civil. Esta teoria considera a possibilidade de ressarcir os indivduos que no realizaram um negcio jurdico (NORONHA, 2003). Diante da quantidade de autores que conceituam a responsabilidade e os diversos entendimentos e conceitos, cumpre destacar que dever se salvaguardar alguns que devero ser analisados os princpios jurdicos conflitantes e as regras gerais. Alguns conceitos, como o de Gagliano e Pamplona Filho (2008, p.2) mostram que:
A palavra responsabilidade tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigao que algum tem de assumir com as consequncias jurdicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, frmula atravs da qual se vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.

Pereira (1999, p.11), sob semelhante argumento afina:

A responsabilidade civil consiste na efetivao da reparabilidade abstrata do dano em relao a um sujeito passivo da relao jurdica que se forma. Reparao e sujeito passivo compem o binmio

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da responsabilidade civil, que ento se enuncia como o princpio que subordina a reparao sua incidncia na pessoa do causador do dano.

Assim, a responsabilidade est ligada ao surgimento de uma obrigao em decorrncia de um fato jurdico. O respaldo dessa obrigao est no princpio fundamental da proibio de ofender. Aps anlise da acepo da responsabilidade no sentido amplo e estrito, cumpre analisar a sua diviso em Contratual e Extracontratual. A Responsabilidade Civil Contratual surge da obrigao de indenizar derivada do inadimplemento de contratos e tambm do inadimplemento de negcios jurdicos unilaterais. A Responsabilidade Civil Extracontratual, por sua vez, se d quando os danos gerados no surgem de um inadimplemento contratual, ou seja, a causa geradora do dano uma obrigao imposta por preceito geral do Direito, ou pela prpria lei (CAVALIERI, 2005). Este no , entretanto, o entendimento comum a todos os doutrinadores, conforme prev Noronha (2007, p.432):
Trata-se, porm, de expresses equvocas, na medida em que ignoram a existncia de obrigaes nascidas de negcios jurdicos unilaterais, como a promessa pblica de recompensa, a garantia convencional oferecida por fabricantes ao consumidor final e a subscrio de ttulos de crdito.

Noronha classifica assim, a reponsabilidade civil em pr-negocial (contratual) e ps-negocial (ou ps-contratual), em substituio da contratual e extracontratual. A Responsabilidade pr-negocial, segundo Noronha (p. 432, 2003),
Consiste na obrigao de reparar os danos resultantes do fato de, nas negociaes preliminares de um contrato, uma das partes criar na contraparte, com uma atuao desleal, a convico de que o negocio se realizaria e seria vlido.

Ocorre o dano que resulta na Responsabilidade pr-negocial, no momento das negociaes preliminares que a parte, obstrui deveres que

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so impostos pela boa-f objetiva, quebrando o sigilo quanto a informaes recebidas da contraparte, fazendo com que o negcio no possa ser realizado ou venha a ser invalidado. Nestes casos, se a outra parte tiver sido a realizar despesas em virtude do contrato negociado, caber a esta o direito de indenizao (NORONHA, 2003). Em relao Responsabilidade ps-negocial, pode-se dizer que esta o inverso da pr-negocial. Na Responsabilidade ps-negocial caber a indenizao nos casos quem o dano ocorrer aps a extino do contrato (NORONHA, 2003). Noronha (2003), ressalta que tanto na responsabilidade psnegocial como na pr-negocial o fundamento sempre o mesmo: o responsvel violou deveres de conduta, impostos pelo princpio da boaf. A Responsabilidade Civil evoluiu com as doutrinas e jurisprudncias. Por esse motivo, muitos autores classificam de maneira diversa tal instituto. Alguns doutrinadores como Cavalieri (2004) classificam como contratual e extracontratual, sendo que nos casos em que preexistir um vnculo obrigacional, e o dever de indenizar ocorre em virtude do inadimplemento, trata-se de responsabilidade contratual, e nos casos em que no houver qualquer relao jurdica entre a vtima e o ofensor, e restar lesado direito subjetivo, tratar-se- de responsabilidade extracontratual. Nomenclaturas estas, utilizadas por maioria da doutrina. 3.3 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Os pressupostos da responsabilidade civil podem ser divididos da seguinte forma: ao ou omisso do agente, a culpa ou dolo do agente, o dano causado e o nexo de causalidade. 3.3.1 Ao ou omisso do agente A ao ou omisso requisito indispensvel para que exista a responsabilizao por um determinado dano, necessrio que haja uma ao positiva ou negativa, que contribua para o evento danoso (CAVALIERI, 2005). o comportamento humano voluntrio, que se externa por meio de uma ao ou omisso, gerando consequncias jurdicas. Cavalieri (2005, p. 48) em relao ao:

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A ao a forma mais comum de exteriorizao da conduta, porque, fora do domnio contratual, as pessoas esto obrigadas a abster-se da prtica de atos que possam lesar o seu semelhante, de sorte que a violao desse dever geral de absteno se obtm atravs de um fazer.

Assim, a responsabilidade do agente pode se dar por ato prprio, de terceiro e por danos causados por coisas que estejam sob a guarda do agente. Em relao omisso Cavalieri (2005, p. 49) preceitua:
[...] s pode ser responsabilizado por omisso quem tiver o dever jurdico de agir, vale dizer, estiver numa situao jurdica que o obrigue a impedir a ocorrncia do resultado.

A omisso o ato humano, voluntrio e subjetivamente imputvel, do agente ou de terceiro, que cause dano a outrem. Dever restar configurada a negligncia, imprudncia e a impercia. 3.3.2. Culpa ou dolo do agente A culpa ou dolo do agente se d pela inobservncia de um dever que o agente devia conhecer e observar. Tanto no dolo quanto na culpa existe a conduta voluntria do agente, porm no dolo a conduta j nasce ilcita e na culpa nasce lcita e torna-se ilcita (CAVALIERI, 2005). Conforme preconiza Cavalieri (2005, p.59):
Em suma, enquanto no dolo o agente quer a conduta e o resultado, a causa e a consequncia, na culpa a vontade no vai alm da ao ou omisso. O agente que a conduta, no, porm, o resultado; quer a causa, mas no quer o efeito.

Assim, entende-se por culpa um erro de conduta, o qual ser necessrio estabelecer critrios para a sua apreciao. O dolo a violao do dever jurdico por vontade do agente, pois pressupe que evento danoso foi buscado pelo agente. 3.3.3 Dano Causado

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Em relao ao dano, pode-se dizer que no h que se falar em responsabilizao se no houver o dano, esse a violao voluntria de um dever jurdico, sendo ela culposa ou dolosa. Neste sentido preconiza Stoco (2011, p.129):
O dano , pois, elemento essencial e indispensvel responsabilizao do agente, seja essa obrigao oriunda de ato ilcito, nas hipteses expressamente previstas; de ato ilcito, ou inadimplemento contratual independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.

Assim, somente caber indenizao quando o ato praticado pelo agente causar prejuzo a outrem, sendo este prejuzo tanto material quanto moral. O dano pode ser dividido de duas formas: dano patrimonial e dano moral. a) Dano patrimonial: concerne aos bens integrantes do patrimnio pecunirio da vtima, sendo passvel de reparao. Venosa (2004, p.36) assim o define:
O dano patrimonial, portanto, aquele suscetvel de avaliao pecuniria podendo ser reparado por reposio em dinheiro, denominador comum de indenizao. (VENOSA, 2004, p. 36)

b) Dano moral: Este diz respeito aos prejuzos gerados aos direitos de personalidade. Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 61-62) assim conceituam dano moral:
O dano moral, consiste na leso de direitos cujo o contedo no pecunirio, nem comercialmente redutvel a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral aquele que lesiona a esfera personalssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade a sua vida privada, honra e imagem, bens jurdicos tutelados constitucionalmente.

Assim, o dano moral ser ressarcido por uma satisfao compensatria que ter atribudo um valor necessrio pela recompensa ofensa.

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3.3.4 Nexo de Causalidade E por fim, destaca-se o nexo causal, que consiste na relao contida entre o ato praticado pelo agente e o dano suportado pela vtima. Assim preceitua Noronha (2003, p. 476):
O nexo de causalidade o elo que liga o dano ao fato gerador, o elemento que indica quais so os danos que podem ser considerados como consequncia do fato verificado. Causa de um dano s pode ser um fato que tenha contribudo para provoc-lo, ou para agravar os seus efeitos; tudo parece simples, mas no : na responsabilidade civil, o nexo de causalidade talvez o requisito que mais dificuldades suscita. (NORONHA, 2003, p. 476)

Desta forma o nexo causal o pressuposto da Responsabilidade Civil, que vincula a ao ou omisso do agente com o dano sofrido pela vtima, determinando a responsabilidade do agente. 3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA A Responsabilidade Civil divide-se em duas teorias, de um lado a doutrina subjetiva ou teoria da culpa, e, de outro, a doutrina objetiva, que se concentra mais na teoria do risco. O princpio da Responsabilidade Civil seguia a teoria da culpa, desde o Cdigo de 1916 at o Cdigo Civil de 2002, porm a doutrina subjetiva se mostra insuficiente para cobrir todos os casos, j que nem sempre o lesado consegue provar o nexo causal entre o dano e a antijuridicidade da conduta do agente. Pereira (1999, p.262) preleciona que:
A insatisfao com a teoria subjetiva tornou-se cada vez maior, e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. A multiplicao de oportunidades e das causas e danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparao.

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Continua o autor supracitado:

Especialmente a desigualdade econmica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz na aferio dos meio de prova trazidos ao processo nem sempre logram convencer da existncia da culpa, em consequncia a vtima remanesce no indenizada, posto que admita que foi efetivamente lesada. (PEREIRA, 1999, p. 262.)

No satisfeitos com tal situao, outros juristas opuseram-se e por meio da hermenutica, buscaram tcnicas hbeis a desempenhar mais ampla cobertura para a reparao do dano, nascendo, assim, a teoria objetiva (PEREIRA, 1999). A Responsabilidade Objetiva est ligada ao risco, por esse motivo, tambm chamada de teoria do risco. A verificao de culpa ou dolo do agente no tem relevncia, uma vez que independente de ter agido com dolo ou culpa, o que se leva em considerao o perigo da atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados (STOCO, 2007). Segundo a teoria clssica da culpa, a vtima tem de demonstrar a existncia dos elementos fundamentais de sua pretenso, comprovando comportamento culposo do demandado. Ao se analisar a presuno de culpa, ocorre uma inverso do nus da prova, que, em alguns casos, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo a ele demonstrar a ausncia de culpa (STOCO, 2007). A doutrina objetiva no exige que a Responsabilidade Civil seja a resultante dos elementos tradicionais. Pauta-se no dano e na autoria do fato danoso, sem cogitar a imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do evento danoso. O que importa para se caracterizar a reparao se ocorreu o evento danoso e se dele emanou o prejuzo. Conforme preleciona Cavalieri (2005, p. 39):
A responsabilidade civil objetiva, ou pelo risco, obrigao de reparar danos, independentemente de qualquer ideia de dolo ou culpa. Ela nasce da prtica de fatos meramente antijurdicos, geralmente relacionados com determinadas atividades.

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O ressarcimento no est calcado na culpa, o alicerce de tal teoria encontra-se na teoria do risco, no qual o deve de reparar nasce quando o exerccio de alguma atividade prejudica a coletividade. Na responsabilidade subjetiva, ao contrrio da objetiva, h a existncia de culpa, ou seja a responsabilidade do agente somente se configura quando h dolo ou culpa. A partir desta teoria, a vtima somente ser indenizada se provar a culpa ou dolo do agente do evento danoso. Para Cavalieri (2005, p. 39):
A idia de culpa est visceralmente ligada responsabilidade, por isso que, de regra, ningum pode merecer censura ou juzo de reprovao sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir.

A fundamentao da responsabilidade subjetiva vai pautar-se na comprovao de como o comportamento contribui para o prejuzo sofrido pela vtima. Conforme Pereira preceitua (1999, p. 32):
Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto de obrigao de indenizar ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.

Para a teoria subjetiva, o ressarcimento do prejuzo no tem como fundamento um fato qualquer do agente e, sim, quando o agente procede de culpa (PEREIRA, 1999). A culpa o pressuposto norteador da responsabilidade subjetiva, porm dever ser verificado tambm o dolo do agente, o qual caracteriza sua vontade em cometer o ilcito gerador do dano. O Cdigo Civil de 2002 afastou a orientao da lei revogada e consagrou a teoria do risco e, ao lado da responsabilidade subjetiva, admitiu tambm a responsabilidade objetiva, conforme o artigo 927 do Cdigo Civil:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, obrigado a repar-lo.

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Pargrafo nico. Haver a obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, CODIGO CIVIL, 2002)

A matria controvertida. De um lado, tem-se os autores que mantem fidelidade teoria da responsabilidade subjetiva e, de outro, h os que concordam com a doutrina do risco, considerando-a substitutiva da teoria da culpa (PEREIRA, 1999). E em terceiro lugar, a posio dos que admitem a convivncia das duas doutrinas, assim como o fez Pereira. A culpa exprimiria a noo bsica e o princpio geral definidor da responsabilidade, aplicando-se a doutrina do risco nos casos especialmente previsto, ou quando a leso provm de situao criada por quem explora profisso ou atividade que expos o lesado ao risco do dano que sofreu. 3.5 Responsabilidade Civil do Estado No que concerne a Responsabilidade Civil do Estado, pode-se dizer que esta uma obrigao imposta ao Estado, em ressarcir os danos causados outrem por atividades ilcitas praticadas por este (CAHALI, 2007). Em um determinado tempo o Estado era tido como o senhor absoluto de suas decises. A irresponsabilidade aparecia com axioma, e a possibilidade de responsabilidade pecuniria da administrao era considerada um entrave perigoso execuo dos servios do Estado. Cahali (2007, p. 20), preceitua que a teoria da irresponsabilidade do Estado era calcada em trs postulados, quais sejam:
1) na soberania do Estado, que, por natureza irredutvel, probe ou nega sua igualdade ao sdito, em qualquer nvel de relao; a responsabilidade do soberano perante o sdito impossvel de ser conhecida, pois envolveria uma contradio nos termos da equao;

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2) 3)

segue que, representando o Estado soberano o direito organizado, no pode aquele aparecer como violador desse mesmo direito; da, os atos contrrios lei praticados pelos funcionrios jamais podem ser considerados atos do Estado, devendo ser atribudos pessoalmente queles, como praticados nomine prprio.

Desta forma, o Estado nesta poca no admitia a ideia de reparao dos danos causados pelo Poder Pblico. Nesta fase ento, no existia a questo da Responsabilidade do Estado. Porm, esta doutrina no se sustentou por muito tempo, haja vista representava grande injustia, pois o prprio Estado violava a tutela do direito (CAHALI, 2007). Na segunda fase da evoluo histrica da Responsabilidade Civil do Estado, a questo passa para o terreno civilstico, buscava-se verificar a diferena entre atos de imprio e atos de gesto, surgindo assim a Responsabilidade em alguns casos. O indivduo deveria provar que o agente pblico agiu com culpa ou dolo no evento danoso. Nos atos de imprio, o Estado manifestava a vontade pblica, afastando a responsabilidade estatal, pois estava fazendo a vontade do povo. E, nos atos de gesto, o Estado atuava como um particular devendo responder pelos atos do agente pblico que fossem verificados a culpa no dano gerado, e neste caso caberia vtima comprovar que o agente agiu com culpa. Nesta fase o Estado no era representado por seus agentes, porm agem atravs deles, suportando assim as responsabilidades geradas pelos seus atos. Tal teoria deu incio o descabimento da teoria da irresponsabilidade, porm em virtude da insuficincia de seus enunciados acabou sendo descartada. Na terceira fase, surgiram as teorias publicistas, a questo se desenvolve e se desvincula do direito civil, ocorrendo no terreno prprio do direito pblico. Porm, a maneira como ocorreu a teoria da publicizao da Responsabilidade Civil do Estado, no se apresenta com seus contornos definidos. Esta fase desdobrou-se em duas teorias: teoria da culpa administrativa e teoria do risco administrativo ou integral (CAHALI, 2007). Assim preceitua Meirelles (1978, p. 556):

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[...] seguindo a linha de evoluo no sentido do reconhecimento do dever de reparao, a doutrina foi pouco a pouco marchando para a meta da afirmao do princpio da responsabilidade civil e, abolindo a distino entre os atos jure imperii e atos jure gestionis, sustentou pura e simplesmente a obrigao da reparao pelos danos causados aos particulares.

Na teoria da culpa administrativa, no necessrio a verificao de culpa ou dolo do agente pblico, cumpre verificar somente a deficincia do servio pblico, mau funcionamento do servio ou retardamento na realizao do servio pblico (MELLO, 2008). J na teoria do risco administrativo, incluem-se os casos de servios pblicos passveis de causarem danos coletividade, para que possa restar verificada a responsabilidade do Estado, basta verificao do nexo de causalidade entre o evento lesivo e a ao estatal. Surgindo assim, a Responsabilidade Objetiva do Estado. Para que o ato seja considerado de responsabilidade pblica, necessrio que este tenha sido praticado por agente pblico no exerccio de sua funo. Bem como, o particular dever demonstrar o nexo de causalidade entre o ato da Administrao e o dano, e que para este no contribuiu com atitude culposa. Assim preceitua Serrano Jnior (1996, p. 61):
Note-se que o dano objetivo provm de uma atuao estatal comissiva lcita, encontrando sua indenizao fundamento no princpio basilar da igualdade, evitando um empobrecimento injusto do lesado. Face ausncia de culpa ou de ilicitude nos elementos dessa teoria, classificam-na como uma espcie da teoria da responsabilidade objetiva.

Conclui-se que os requisitos para a Reponsabilidade Civil do Estado, frente teoria objetiva, sero a existncia de um dano, gerado por agente da administrao pblica, e dever necessariamente haver nexo de causalidade entre o ato comissivo do Estado e a leso gerada. 3.6 Responsabilidade Civil do Estado na conduta omissiva do Magistrado

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A expresso omisso significa ausncia de ao, inrcia, no fazer aquilo que moral ou juridicamente se devia fazer. No caso em anlise, o termo omisso engloba, de certa maneira, as expresses inerte, moroso, ineficiente, solerte, inao. Na Responsabilidade Civil do Estado por conduta omissiva, o agente tem o dever de agir, estabelecido em lei, mas, contrariando a lei, no age. Por este ato, causa dano ao particular. Trata-se de uma conduta ilcita, isto , contrria lei. Logo, fere-se o princpio da legalidade. O direito ptrio divergente quanto a aplicao do artigo 37, 6, Constituio Federal. Dessa divergncia, surgem duas correntes no que concerne a Responsabilidade Civil do Estado por conduta omissiva. Parte dos autores defendem que a responsabilidade ser sempre objetiva, ou seja, independe de ter sido causada por ato omissivo ou comissivo. A outra, porm, defende que nos casos em que o Estado for omissivo, a responsabilidade ser subjetiva, que exige a comprovao por parte do lesado, de que houve dolo ou culpa do Estado. Mello (2008) defende que se o dano ocorreu devido a uma omisso do Estado, ou seja, o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente, dever ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva, a qual aduz que se o Estado gerou o dano, dever indenizar, e para isto se faz necessria a comprovao do ilcito, por meio do dolo ou culpa. Mello (2008, p. 1003) explica:
Deveras, caso o Poder Pblico no estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razo para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequncias da leso. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo sempre responsabilidade por comportamento ilcito. E, sendo responsabilidade por ilcito, necessariamente responsabilidade subjetiva, pois no h conduta ilcita do Estado (embora particular possa haver) que no seja proveniente de negligencia, imprudncia ou impercia (culpa) ou, ento, deliberado propsito de violar a norma que constitua em dada obrigao (dolo).

Conforme entendimento deste doutrinador, para que haja a responsabilidade do Estado, no basta que seja verificada a relao entre

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o dano sofrido e a omisso do Estado, mas, tambm, caber a vtima comprovar a culpa do Estado no evento danoso. Neste sentido, prossegue Mello (2008, p. 1003):
No bastar, ento, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relao entre ausncia do servio (omisso estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigao legal de impedir um certo evento danoso (obrigao, de resto, s cogitvel quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuao diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que no causou, pois isto equivaleria a extra-la do nada; significaria pretender instaur-la prescindido de qualquer fundamento racional ou jurdico. Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligncia, imprudncia ou impercia no servio, ensejadoras do dano, ou ento o dolo, inteno de omitir-se, quando era obrigado para o Estado atuar e faz-lo segundo um certo padro de eficincia capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: necessrio que o Estado haja incorrido em ilicitude, por no ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razo de comportamento inferior ao padro legal exigvel.

No h, porm, um padro legal exigvel contido em um dispositivo legal. A normalidade da eficincia dever pautar-se em funo do meio social, do estgio do desenvolvimento tecnolgico, cultural e econmico, levando-se em conta as possibilidades reais dentro do ambiente em que o dano foi gerado. Dentro dessas possibilidades, observa-se que o procedimento do Estado em situaes anlogas, gera nvel de expectativa da Sociedade, assim como o nvel de expectativa do prprio Estado em relao ao servio caracterizado como omissivo, insuficiente ou inadequado (MELLO, 2008). O nvel de expectativa do Estado poder ser classificado, pelos parmetros expostos pela lei que o institui e regula, pelas normas internas que o disciplinam e, tambm, por outras das quais se possa deduzir que o Poder Pblico, por sua fora, obrigou-se, indiretamente, a um padro mnimo de aptido.

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Assim, descabe responsabilizar o Estado caso no tenha conseguido evitar o dano gerado por fora alheia, se atuou de maneira compatvel com as possibilidades de um servio normalmente organizado e eficiente. Segundo Mello (2008), se o Estado no for o autor do dano, no se pode dizer que o causou, pois a omisso ou deficincia dever ser condio do dano e no causa.
Causa o fato que positivamente gera um resultado. Condio o evento que no ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado. (MELLO, 2008, p. 1004.)

Para Mello (2008, p. 1005), o Estado somente ter a obrigao de responder pelos danos que causou e por aqueles que tinham por direito obrigado a impedi-los, segundo o mencionado autor:
Ademais, soluo diversa conduziria a absurdos. que, em princpio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade. Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pblica, uma enchente qualquer, uma agresso sofrida em local pblico, o lesado poderia sempre arguir que o servio no funcionou. Admitir-se responsabilidade objetiva nestas hipteses, o Estado estaria erigido em segurador universal! Razovel que responda pela leso patrimonial da vtima de um assalto se agentes policiais relapsos assistiram ocorrncia inertes e desinteressados ou se, alertados a tempo de evit-lo, omitiram-se na adoo de providncias cautelares. Razovel que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das guas estavam entupidos ou sujos, propiciando o acmulo de gua. Nessas situaes, sim, ter havido descumprimento do dever legal na adoo de providencias obrigatrias. Faltando, entretanto, este cunho de injuridicidade, que advm do dolo, ou da culpa tipificada na negligncia, na imprudncia ou impercia, no h cogitar de responsabilidade pblica. (MELLO, 2008, p. 1005.)

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Desta forma, conforme posicionamento do supracitado autor, a Responsabilidade do Estado por omisso somente poder existir por fato da natureza, cuja lesividade o Estado no se evitou, sendo que deveria faz-lo, por comportamento material de terceiros, cuja tal lesividade no foi impedida pelo Poder Pblico, embora t-lo feito (MELLO, 2008). Entretanto h doutrinadores que defendem se tratar de responsabilidade objetiva, pois entendem que basta existir o nexo de causalidade entre a ao omissiva e o evento danoso para se configurar a Responsabilidade Objetiva. Os adeptos desta teoria entendem que a responsabilidade objetiva dever ser aplicada em todos os casos de dano que decorram da atividade estatal, conforme preceitua Cahali (2007, p 40):
Desenganadamente, a responsabilidade objetiva da regra constitucional concordes todos, doutrina e jurisprudncia, em consider-la como tal se basta com a verificao do nexo de causalidade entre o procedimento comissivo ou omissivo da Administrao pblica e o evento danoso verificado como consequncia;

Para Cahali (2007), basta que seja exigvel a conduta do Poder Pblico que pudesse evitar o dano, para que seja caracterizada a responsabilidade objetiva, visto que no descumprimento do preceito normativo j se faz presente a ideia de culpa.
[...] desde que exigvel da Administrao Pblica a execuo da obra ou a prestao do servio que teriam prevenido ou evitado o evento danoso sofrido pelo particular, identifica-se na conduta omissiva estatal a causa bastante para determinar a responsabilidade objetiva do Estado por sua reparao: no simples conceito de descumprimento de obrigao exigvel j est embutida a ideia de culpa, s elidvel se no demonstrada a excludente da inexigibilidade do ato omitido, posto como causa do dano, se demonstradas as excees convencionais do caso fortuito, da fora maior ou do prprio ato do ofendido. (CAHALI, 2007, p. 221)

E ainda:

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A questo, portando, desloca-se para o mbito da exigibilidade da conduta estatal omitida, invocada como causa do dano reparvel; mais propriamente a questo se insere, com melhor adequao, em sede de exigibilidade da obra no executada ou do servio no prestado. (CAHALI, 2007, p. 221)

Cavalieri (2007) segue esta mesma teoria, o qual entende que a atividade prevista no artigo 37, 6 da Constituio Federal, alude no somente a conduta comissiva, como, tambm, a conduta omissiva:
Haver omisso especfica quando o Estado, por omisso sua, crie a situao propcia para a ocorrncia do evento em situao em que tinha o dever de agir para impedi-lo. (CAHALI, 2007, p. 261)

Cavalieri (2007) entende que a Responsabilidade Subjetiva do Estado ainda est presente no nosso ordenamento jurdico, caso o fato danoso seja gerado por fatos de terceiros e fenmenos da natureza. No que concerne atividade administrativa do juiz, este poder causar danos a outrem, por meio do estudo da Responsabilidade Civil. caso haja dano configurado pela prestao jurisdicional ou outra atividade o magistrado responde pelos danos. Porm, a responsabilidade pessoal do juiz no pode ser confundida com a responsabilidade do Estado, at para preservar sua independncia. Este somente responder pelos danos injustos causados dolosamente ou com fraude, bem como, sem motivo razovel, retardar, recusar ou omitir medidas que deveria ordenar. O Cdigo de Processo Civil estabelece quando o executor da atividade jurisdicional dever ser responsabilizado, conforme pode ser verificado pela leitura do artigo 133:
Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz quando: I no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de oficio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no n II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que

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determine a providncia e este no lhe atender ao pedido dentro de dez dias.

Na mesma linha e com as mesmas palavras, prescreve a Lei Complementar 35/1979 (LOMAN LEI ORGNICA DA MAGISTRATURA), Art. 49:
Art. 49 - Responder por perdas e danos o magistrado, quando: I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; Il - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar o ofcio, ou a requerimento das partes. Pargrafo nico - Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no inciso II somente depois que a parte, por intermdio do Escrivo, requerer ao magistrado que determine a providncia, e este no lhe atender o pedido dentro de dez dias.

Tal diferenciao pode ser verificada a partir do estudo do tipo de responsabilizao atribuda ao Estado e juiz. Ao Estado aplica-se a regra do artigo 37, 618 da Constituio Federal, que caracteriza tal responsabilidade como de natureza objetiva e, ao Juiz, a responsabilidade subjetiva, pois para que haja uma reparao necessrio que reste comprovada a culpa ou dolo. Faz-se importante distinguir nitidamente, diante de cada caso concreto, se o dano foi causado pelo juiz efetivamente (errou ao proferir a deciso ou foi omisso ou negligente) ou se foi causado pelo Estado. Ao Estado, cabe gerar a todos um servio jurisdicional razovel, no qual se busca a deciso mais justa, entendida, dentro dos estritos limites legais e de um prazo adequado. Desta maneira, esse servio prestado, de um lado, pela legislao processual adequada e, de outro, por uma correta sistematizao dos rgos responsveis pelo exerccio da atividade jurisdicional (LASPRO, 2000).
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Art. 37, 6, Constituio Federal. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

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possvel caracterizar a Responsabilidade Civil no exerccio da atividade jurisdicional em dois aspectos: o erro judicirio e o mau funcionamento do Poder Judicirio. Ocorre o erro judicirio quando o juiz, intencionalmente, por negligncia, impercia ou at mesmo, imprudncia, viola a lei. No que concerne o mau funcionamento do Poder Judicirio, este se apresenta quando a prestao jurisdicional retardada acima do prazo razovel. Neste captulo ser disciplinado no que tange o mau funcionamento deste poder. Conforme preceitua Laspro (2007, p.226):
Desta maneira, o funcionamento anormal da atividade jurisdicional deve ser relacionado ao descumprimento das normas jurisdicionais pela omisso de seu agente ou em razo de falta ou m estrutura dos rgos competentes para seu exerccio, que consiste na negao do Estado-juiz em oferecer a devida proteo aos direitos de seus cidados mediante a prestao da tutela jurisdicional.

Em outra obra, o mesmo autor argumenta, juiz causa o dano no porque agiu em sentido contrrio ao sistema jurdico, mas sim porque simplesmente se omitiu, quando a norma exigia que agisse. (LASPRO, 2000, p. 252) Responder, o juiz pelo seu comportamento culposo, mas somente haver culpa por omisso quando a lei determinar expressamente que o magistrado pratique um determinado ato, que tem o dever de pratic-lo, e sem justificativas no o faz. (LASPRO, 2007) Entretanto, o prprio texto legal insere bice processual responsabilizao do juiz nesses casos. Conforme o artigo 133, II, do Cdigo de Processo Civil, que caracteriza a culpa do magistrado, por falta de cumprimento de seu dever legal nos prazos estipulados por lei, porm tal apontamento dever ser visto com cautela, vez que mesmo existindo prazo para que o juiz tome qualquer providncia o decurso deste prazo no caracteriza a omisso do mesmo. Faz-se necessrio, primeiramente, a interpelao do juiz, conforme previsto no pargrafo nico do referido artigo para que haja cabimento responsabilidade pessoal do magistrado. Conforme prev Nery Jnior (1996. p. 561):

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A omisso ou retardamento na prtica de ato de ofcio, ou a requerimento da parte, acarreta para juiz dever de indenizar os prejuzos decorrentes dessa omisso ou retardamento. A infrao aqui punida a ttulo de culpa. Para que se caracterize a responsabilidade pessoal do juiz, deve ser ele cientificado pelo escrivo de que deve praticar o ato em dez dias (CPC 133 par. n.). Sem esta providncia no h lugar para a responsabilidade de que trata o inciso.

Ao analisar o inciso II, do artigo 133, do Cdigo de Processo Civil, o argumento de Cavalieri Filho (2005, p. 279):
Assim, pela demora da deciso de uma causa responde civilmente o juiz, quando incorrer em dolo ou fraude ou, ainda sem justo motivo, omitir ou retardar medidas que deve ordenar de ofcio ou a requerimento da parte (RE 70.121-MG, RTJ 64/689).

Verifica-se que em alguns casos o juiz pessoalmente responsabilizado e, em outras, o Estado responsvel exclusivamente pelos atos de seu agente pblico, ou ainda, responde por este e aps exerce seu egresso (CAVALIERI, 2005). A responsabilidade estatal pelos atos praticados pelos juzes deve-se fundar na regra geral de que o Estado deve ser responsabilizado pelos prejuzos causados aos jurisdicionados. Segundo Cavalieri Filho (2005, p. 284):
Ora, j ficou assentado que o arcabouo da responsabilidade estatal est estruturado sobre o princpio da organizao e do funcionamento do servio pblico. E, sendo a prestao da justia um servio pblico essencial, tal como outros prestados pelo Poder Executivo, no h como e nem por que escusar o Estado de responder pelos danos decorrentes da negligncia judiciria, ou do mau funcionamento da Justia, sem que isto moleste a soberania do Judicirio ou afronte o princpio da autoridade da coisa julgada.

Cumpre ressaltar que o juiz somente poder ser responsabilizado pessoalmente se houver dolo ou fraude de sua parte e, ainda, quando

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sem justo motivo, recusar, omitir ou retardar medidas que deve ordenar de ofcio ou a requerimento da parte. Alves (2001, p.94) divide as possibilidades de responsabilizao da seguinte maneira:
a) A responsabilidade civil somente do Estado, se a parte exequente no diligenciara de acordo com o art. 133, pargrafo nico, do Cdigo de 1973, coextensivo ao pargrafo nico do art. 49, em proveito a seu interesse, ainda que no tenha havido culpa do agente. Incide a regra jurdica da Constituio Federal, de 1988, art. 37, 6, 1 parte, com responsabilidade civil estatal objetiva, pelo s fato da leso ao direito, podendo-se irradiar pretenso regressiva estatal contra o rgo estatal. A responsabilidade civil tambm do Juiz, se a parte exequente diligenciara de acordo com o art. 133, pargrafo nico, do Cdigo de 1973, coextensivo ao pargrafo nico do art. 49, sem proveito a seu interesse. Incide a regra jurdica do Cdigo Buzaid, art. 133, II, 2 parte, smile regra jurdica elementar da Lei n 35, art. 49, II, 2 parte. A responsabilidade civil tambm do Estado, se a parte exequente diligenciara de acordo com o art. 133, pargrafo nico, do Cdigo de 1973, coextensivo ao pargrafo nico do art. 49, sem proveito a seu interesse. Incide a regra jurdica da Constituio Federal de 1988, art. 37, 6, 1 parte, com pretenso regressiva estatal contra o rgo estatal.

b)

c)

A doutrina majoritria alude que a Responsabilidade Civil estatal explanada no item (a) somente poder ser verificada por meio da comprovao da culpa, pois nas hipteses de conduta omissiva do agente do Estado, esse somente responder mediante comprovao do elemento subjetivo (ALVES, 2001) Percebe-se que a Responsabilidade Civil do Estado, pelos danos gerados pelos seus agentes, encontra, no sistema constitucional brasileiro, fundamento nico de modo a existirem a Responsabilidade

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Civil Subjetiva diante da conduta omissiva e Responsabilidade Civil Objetiva diante da conduta comissiva (ALVES, 2001). Em relao aos posicionamentos elencados nos itens (b) e (c), h entendimento de uma parte minoritria da doutrina que defende este posicionamento, porm conforme preceitua Alves (2001, p 96):
possibilitar-se a legitimao passiva dos Juzes em ao direta contra eles seria inviabilizar a independncia da magistratura, o que somente seria verdadeiro se se tratasse de responsabilidade civil dos Juzes por erro judicirio puro.

Desta forma, deve ser verificada a existncia do dolo, fraude ou culpa, uma vez que a independncia da magistratura no pode justificar a prtica de atos praticados por meio de dolo ou culpa. Deste modo, conforme demonstra Laspro (2000), para o juiz responder pelos danos causados parte, indispensvel a presena de especficos elementos, objetivo e subjetivo. No tocante ao elemento objetivo, esse deve ser configurado a partir da ao ou da omisso voluntria do juiz, que constituem o erro judicirio ou o anormal funcionamento da Justia. Com relao ao aspecto elemento subjetivo, necessrio verificar se tinha o juiz a conscincia da ilicitude ou se assumiu o risco.

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CAPTULO 3 4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E A DEFINIO SOBRE A CONDUTA OMISSIVA NA PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL 4.1 A TEORIA DA OMISSO EM CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO O ponto de divergncia da doutrina no que concerne a Responsabilidade do Estado reside nos casos em que se constata a ausncia de ao pela entidade anteriormente descrita. Existem dois posicionamentos, conforme relato no captulo anterior: a) h aqueles que defendem a aplicao da teoria subjetivista e; b) os que adotam a teoria objetiva da atividade estatal. Neste captulo ser abordada a conduta omissiva do Estado sob a tica de Celso Antonio Bandeira de Mello. Para Mello (2008), dever ser aplicada a teoria subjetiva nos casos de responsabilidade do Estado por conduta omissiva. A partir desse cenrio, argumenta o autor que a palavra causarem do artigo 37, 6, da Constituio Federal somente abrange os atos comissivos e no os omissivos, afirmando que estes somente condicionam o evento danoso. Mello (2008) seguindo o posicionamento adotado por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello contraria a regra da responsabilidade objetiva, defendendo que a omisso do Estado deve ser tratada no mbito da responsabilidade subjetiva. Conforme preceitua:
Parece-nos que a soluo correta do problema luz dos princpios inerentes ao Estado de Direito prescindindo-se, pois, de disposies particulares porventura estabelecidas nos Direitos Positivos Constitucionais -, exige o discrmen de trs situaes distintas, a saber: a) Casos em que o prprio comportamento do Estado que gera o dano. Trata-se, portanto, de conduta positiva, dizer, comissiva, do Estado. b) Casos em que no uma atuao do Estado que produz o dano, mas, por omisso sua,

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c)

evento alheio ao Estado causa um dano que o Poder Pblico tinha o dever de evitar. a hiptese da falta de servio, nas modalidades em que o servio no funcionou ou funcionou tardiamente ou, ainda, funcionou de modo incapaz de obstar leso. Excluiu-se apenas o caso de mau funcionamento do servio em que o defeito de atuao o prprio gerador do dano, pois a estaria configurada conduta comissiva produtora da leso. Trata-se, aqui, apenas, de conduta omissiva do Estado ensejadora (no causadora) de dano. Casos em que tambm no uma atuao do Estado que produz o dano, contudo por atividade dele que se cria a situao propiciatria do dano, porque expos algum a risco (em geral embora nem sempre em razo da guarda de coisas ou pessoas perigosas). Nessas hipteses pode-se dizer que no h causao direta e imediata do dano por parte do Estado, mas seu comportamento ativo entra, de mediato, porm decisivo, na linha de causao. (MELLO, 2008, p. 1000.)

Verifica-se que as diferenas defendidas por Mello, nesta pesquisa, somente interessam para analisar a situao prevista no item b supramencionado, visto que trata da conduta omissiva do Estado. Quando o Estado age omissivamente, gerando um dano, dever ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva, pois se o Estado no agiu, no poder ele ser responsabilizado pelo dano gerado (MELLO, 2008). Somente caber a obrigao a indenizar19 nos casos em que o Estado estiver obrigado a impedir o dano, ou seja, ao se omitir quando tinha o dever de atuar. O Estado comete ilcito quando contraria a norma jurdica. Essa entidade somente poder ser responsabilizada por meio da comprovao de dolo ou culpa (MELLO, 2008).
19

INDENIZAR: (indene+izar) vtd 1 Dar indenizao ou reparao a; compensar, ressarcir: O patro despediu-o mas indenizou-o. Indenizar algum de (ou por) prejuzos. Indenizaram as perdas e danos ao proprietrio. vpr 2 Ser indenizado, ressarcido; receber indenizao ou compensao: Indenizo-me do tempo perdido. Aps o exaustivo labor, indenizar-se-ia em largo repouso.

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Mello (2008) aduz que no basta o nexo causal entre ausncia de servio e o dano sofrido, para que haja responsabilizao estatal:
Com efeito: inexistindo obrigao legal e impedir um certo evento danoso (obrigao, de resto, s cogitvel quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuao diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que no causou, pois isto equivaleria a extra-la do anda; significaria pretender instaur-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurdico. (MELLO, 2008, p. 1003.)

E ressalta:
Em uma palavra: necessrio que o Estado haja incorrido em ilicitude, por no ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razo de comportamento inferior ao padro legal exigvel. (MELLO, 2008, p. 1003.)

Ao tratar do parmetro a se que define o tipo de obrigao que estaria o Estado adstrito, Mello (2008, p. 1003) diz que
[no h resposta] a priori, porm deve-se levar em conta a funo do meio social, do estdio de desenvolvimento tecnolgico, cultural, econmico e da conjuntura da poca, isto , das possibilidades reais mdias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso.

Assim, se o Estado deveria agir, obrigado por imposio legal, e no o fez, responder pelo dano gerado, restando verificado um ilcito ensejador do dano no evitado, quando, por imposio legal, deveria ter ocorrido, ao contrrio desse argumento, descabe a responsabilizao se no foi possvel evitar o evento danoso gerado por fora alheia, seja humana ou material (MELLO, 2008). Mello (2008, p. 1004) preleciona, razovel e impositivo que o Estado responda objetivamente pelos danos que causou. Mas s razovel e impositivo que responda pelos danos que no causou quando estiver de direito obrigado a impedi-los.

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Pois posicionamento diferente deste teria a conseqncia de que todo cidado que sofrer um assalto em via pblica, ou uma enchente, por exemplo, teria o direito de argir que o servio no funcionou corretamente. Ao [...] admitir responsabilidade objetiva nessas hipteses, o Estado estaria erigido em segurador universal! (MELLO, 2008, p. 1005) Caso o Estado tivesse se omitido nesses casos, sendo que poderiam evitar o dano, caberia a responsabilidade objetiva, mas, na falta de injuridicidade, dolo ou culpa, no h que se falar nessa modalidade de responsabilidade estatal. Mello cita duas hipteses em que haveria o dever estatal de agir, cujo descumprimento gera a responsabilidade do Estado:
1. fato da natureza a cuja lesividade o Poder Pblico no obstou, embora devesse faz-lo. Sirva de exemplo o alagamento de casas ou depsitos por fora do empoamento de guas pluviais que no escoaram por omisso do Poder Pblico em limpar os bueiros e galerias que lhes teriam dado vazo; 2. comportamento material de terceiros cuja atuao lesiva no foi impedida pelo Poder Pblico, embora pudesse e devesse faz-lo. Citese, por exemplo, o assalto processado diante de agentes policiais inertes, desidiosos. (MELLO, 2008, p. 1007.)

Desta feita, pelos ensinamentos de Mello (2008), conclui-se que a responsabilidade do Estado por conduta omissiva somente ocorrer nos casos em que o Estado tinha o dever de agir imposto por lei e no o fez. Cumpre ressaltar que o posicionamento de Celso Antonio Bandeira de Mello, aceitvel, vez que a conduta omissiva do Estado dever ser subjetiva e no, objetiva, sendo que a responsabilizao depender da verificao do elemento culpa ou dolo. De modo diverso da corrente defendida com primazia por Mello apresenta-se a corrente objetiva para a qual no h qualquer diferenciao entre condutas comissivas e condutas omissivas estatais ensejadoras de dano, devendo ser empregada em ambas a teoria da responsabilidade objetiva, ou seja, responsabiliza-se o Estado sem comprovao por parte do lesado, de dolo ou culpa estatal. Como pode-se destacar o entendimento de Cahali (2007. p. 40) ao enfatizar que no parece haver dvida de que a responsabilidade civil

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do Estado pode estar vinculada a uma conduta ativa ou omissiva da Administrao, como causa do dano reclamado pelo ofendido." E, prossegue enfatizando que a Constituio Federal, no pargrafo 6, artigo 37, no diferenciou as condutas comissivas e omissivas, quando poderia faz-lo. Assim, a palavra [...]causarem, do referido dispositivo, deve ser lido como causarem por ao ou omisso. (CAHALI. 2007. p. 40). Preceitua tambm Cahali. (2007. p. 40):
Desenganadamente, a responsabilidade objetiva da regra constitucional - unnime a doutrina em consider-la objetiva - se basta com o reconhecimento do nexo de causalidade entre o procedimento comissivo ou omissivo da Administrao Pblica e o evento danoso verificado como conseqncia.

Todavia, ao analisar os posicionamentos dos juristas, conclui-se que a responsabilidade civil do Estado no que concerne a conduta omissiva dever ser subjetiva. Ainda que haja entendimento de que a responsabilidade objetiva, plausvel, em funo da eficcia imediata dos direitos fundamentais do indivduo, seria impossvel aplic-la, pois o Estado brasileiro no tem condies de suportar o nus de responder por todos os danos ocasionados na sociedade, principalmente aqueles em que supostamente houve omisso, tendo em vista que nos casos de responsabilidade objetiva o Estado somente estaria imune do dever de indenizar quando restar comprovado o rompimento do nexo de causalidade. 4.2 A INFLUNCIA DOUTRINRIA NA JURISPRUDNCIA PTRIA A partir da controvrsia apresentada pelo tema, a jurisprudncia20 adota, tambm, diferentes entendimentos. So poucas as demandas envolvendo responsabilidade civil do juiz e do Estado pelo exerccio da atividade jurisdicional. A teoria objetiva aplicvel quando o Estado, em seus atos comissivos, provoca dano a terceiro.
20

JURISPRUDNCIA: sf (lat jurisprudentia) 1 Cincia do Direito e da legislao. 2 Maneira especial de interpretar e aplicar as leis. 3 Doutrina assentada pelas decises das autoridades competentes, ao interpretarem os textos pouco claros da lei ou ao resolverem casos por esta no previstos. J. euremtica: a que se ocupa dos euremas.

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No obstante hajam diferentes argumentos sobre o estudo dessa Monografia Jurdica, percebe-se que existe divergncia doutrinria acerca da natureza da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos. Cumpre destacar que essa divergncia no se apresenta somente na doutrina, pois tem alcanado tambm nossos Tribunais. At o presente momento, o Supremo Tribunal Federal, no constituiu um posicionamento pacfico sobre qual teoria aplicvel quando o Estado age omissivamente, se dever ser aplicada a teoria objetiva ou subjetiva. Porm no que tange a responsabilidade dos atos judiciais recorrente as decises dos Tribunais Superiores contrrios responsabilizao objetiva de modo geral. O Supremo Tribunal Federal vem adotando o entendimento no sentido de que o princpio da responsabilidade objetiva do Estado, prevista no artigo 37, 6, CF, no se aplica aos atos do Poder Judicirio, a no ser nos casos expressamente previstos em lei. Como se pode verificar nos seguintes julgados21:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: ATOS DOS JUZES. C.F., ART. 37, 6. I. - A responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. - Decreto judicial de priso preventiva no se confunde com o erro judicirio (C.F., art. 5, LXXV) mesmo que o ru, ao final da ao penal, venha a ser absolvido. III. Negativa de trnsito ao RE. Agravo no provido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RECURSO ESPECIAL N. 429518 AgR / SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 228/10/2004, p. 707)

Bem como,
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ATO DO PODER JUDICIRIO. O princpio da responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do Poder Judicirio, salvo
21

JULGADOS: Ato do juiz pelo qual ele julga o mrito da causa ou, ainda, em outras hipteses, extingue o processo, sem apreciar o pedido do autor.

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os casos expressamente declarados em lei. Orientao assentada na Jurisprudncia do STF. Recurso conhecido e provido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RECURSO ESPECIAL N. 219117 / PR, Rel. Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, DJ 29/10/1999, p. 20)

Tal entendimento tem sido seguido tambm nos Tribunais Regionais:

DIREITO CONSTITUCIONAL RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER PBLICO POR ATO JUDICIAL: INEXISTNCIA - JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.1. O Poder Pblico no tem responsabilidade objetiva por suposto dano decorrente de ato judicial.2. Supremo Tribunal Federal: RE 91680 / PR, Rel. Min. Rafael Mayer; RE 69568 / SP, Rel. Min. Luis Gallotti; RE-AgR 228035 / SC, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 219117 / PR, Rel. Min. Ilmar Galvo.: RE 91680 / PR3. Agravo de instrumento improvido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 26823 SP 2006.03.00.026823-9. Relator: JUIZ FABIO PRIETO, Data de Julgamento: 20/09/2006, Data de Publicao: DJU DATA:31/01/2007 PGINA: 321)

E ainda,
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO DO JUIZ. IMUNIDADE JUDICIRIA. EXECUO DESORDENADA DE PRECATORIA. - ALEGAO DE EXCESSO DE EXECUO DE ORDEM EMANADA DO JUIZ, O QUE ESTARIA SUBTRAIDO A IMUNIDADE PERTINENTE AOS ATOS TIPICAMENTE JUDICIAIS, ENVOLVENDO A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CAUSA QUE, ENTRETANTO, NO ENFOCOU ESSE ASPECTO DA RESPONSABILIDADE, CINGINDO-SE AO EQUACIONAMENTO DO ATO DE JUIZ, EM

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SUA FUNO JURISDICIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO NO CONHECIDO. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso especial n 91680 PR. Relator: RAFAEL MAYER. Data de Julgamento: 24/03/1980. Data de Publicao: DJ 18-04-1980 PP-02566 EMENT VOL-01167-02 PP-00429 RTJ VOL-00094-01 PP-00423).

Como pde ser verificado nos julgados apresentados, a jurisprudncia predominante contundente no sentido de que o Estado somente ser responsvel por danos decorrentes da prestao jurisdicional nos casos que estiverem expressamente previstos em lei, ou seja, nos casos de erro judicirio em condenao penal previsto no artigo 5, inciso LXXV da Constituio Federal, nos casos em que o condenado ficar preso alm do tempo fixado na sentena conforme previsto no artigo 5, inciso LXXV, Constituio Federal e nas hipteses previstas no artigo 133, do Cdigo de Processo Civil supramencionado. Porm no que concerne a Responsabilidade pelos atos omissivos do Estado encontra-se ainda grande divergncia nos julgados. H, destarte, muitas decises do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justia dos Estados que adotam a teoria da responsabilidade subjetiva nos casos de omisso. Esse fenmeno ocorre porque o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento nesse sentido, como segue:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIO. C.F., art. 37, 6.C.F.37 6.I. Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por esse ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas trs vertentes -- a negligncia, a impercia ou a imprudncia -- no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio.II. - A falta do servio -- faute du service dos franceses -- no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de

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causalidade entre ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano causado a terceiro.III. Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrncia da falta do servio, com a culpa genrica do servio pblico, por isso que o Estado deve zelar pela integridade fsica do preso. IV. - RE conhecido e provido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial n. 382954 RJ. Relator: Min. CARLOS VELLOSO. Data de Julgamento: 03/08/2004, Segunda Turma. Data de Publicao: DJ 01-10-2004 PP-00037 EMENT VOL-02166-02 PP-00330 RT v. 94, n. 832, 2005, p. 157-164 RJADCOAS v. 62, 2005, p. 38-44 RTJ VOL 00192-01 PP-00356).

Nesse outro caso, julgado em 2003, a responsabilidade do Estado tambm foi considerada subjetiva por ser caso de omisso:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO: LATROCNIO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIO. C.F., art. 37, 6.C.F.37 6.I. - Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas trs vertentes, a negligncia, a impercia ou a imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio.II. - A falta do servio - faute du service dos franceses - no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano causado a terceiro.III. - Latrocnio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da priso tempos antes: neste caso, no h falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocnio. Precedentes do RE 172.025/RJ">STF: RE 172.025/RJ, Ministro Ilmar Galvo, "D.J." de 19.12.96; RE 130.764/PR, Relator Ministro

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Moreira Alves, RTJ 143/270.RE 172.025/RJIV. RE conhecido e provido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial n. 369820 RS. Relator: MIN. CARLOS VELLOSO. Data de Julgamento: 03/11/2003, Segunda Turma, Data de Publicao: DJ 27-02-2004 PP-00038 EMENT VOL-02141-06 PP-01295).

E ainda,
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. OMISSO E RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL. REEXAME DE PROVAS. SMULA 7-STJ.71. Caracterizado o ato ilcito ensejador da possvel responsabilidade civil estatal em sua modalidade omissiva, faz-se necessria a verificao do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do ente pblico.2. A seu turno, tambm a aplicabilidade do princpio da reserva do possvel requer consideraes sobre a situao econmico-financeira do ente pblico envolvido.3. Essas duas ordens de investigao importam em detida anlise da situao de fato por que passa o ente pblico - seja em relao administrao, seja em relao s finanas -, esbarrando, portanto, no bice da Smula 7 deste Tribunal. 3. Agravo regimental no-provido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AGRAVO REGIMENTAL N. 1014339 MS 2008/0030132-5. Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/08/2008, T2 - SEGUNDA TURMA. Data de Publicao: DJe 24/09/2008).

Destarte, ainda no ser entendimento majoritrio do Supremo, verifica-se analisando os julgados at o presente momento, com ampla tendncia de serem admitidos os casos da teoria subjetiva, defendida por Mello (2008). Os Tribunais Estaduais encontram-se bastante divididos em relao a qual teoria aplicar nos casos de conduta omissiva do Estado.

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Destacam-se, nesse momento, as decises recentes no Estado de Santa Catarina, e em outros estados da federao no que concerne a teoria subjetivista.
RESPONSABILIDADE CIVIL. APELAO CVEL. AO DE REPARAO DE DANOS. ACIDENTE DE TRNSITO. CRUZAMENTO. ALEGADA OMISSO DO ENTE FEDERATIVO QUANTO SINALIZAO DA VIA PBLICA. RESPONSABILIDADE DE NATUREZA SUBJETIVA. NO COMPROVAO DE CULPA. ELEMENTOS DOS AUTOS CAPAZES DE PROVAR NEGLIGNCIA E IMPRUDNCIA DO CONDUTOR DO VECULO. NEXO CAUSAL ROMPIDO. SENTENA CONFIRMADA. APELO IMPROVIDO."Nos casos de omisso por parte do Estado, a responsabilidade considerada subjetiva. Cumpre, portanto, quele que sofreu os efeitos do fato danoso demonstrar, alm do comportamento omissivo, do dano e do nexo causal, que a Administrao operou com culpa, ainda que no se possa individualiz-la." (TJSC. Apelao Cvel n. , rel. Des. Luiz Czar Medeiros, da Capital). "Os elementos constitutivos da teoria subjetiva so o dano (elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil, pois onde no h prejuzo, no h responsabilidade civil), a culpa ou o dolo (elemento fundamental da teoria subjetiva, sendo a culpa considerada a infrao de uma obrigao preexistente, de que a lei ordena a reparao quando causou um dano a outrem, e o dolo a vontade consciente de violar o direito, dirigindo consecuo do fim ilcito)e o nexo de causalidade (relao necessria entre o evento danoso e ao que o produziu. No pode existir responsabilidade civil sem a relao de causalidade entre o dano e a ao que o provocou. Em se tratando de elemento causal, cumpre ao lesado, no curso da ao de indenizao, prov-lo cumpridamente)." (TJSC, ACV n. , da Capital, rel. Des. Anselmo Cerello, j. 20.06.2002) (SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n.

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90275 SC 2007.009027-5.Jos Antnio Alves e Municpio de Urussanga. Relator: Ricardo Roesler. Data de Julgamento: 03/02/2009, Segunda Cmara de Direito Pblico, Data de Publicao: 03/02/2009).

E, tambm:
RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE TRNSITO - BURACO NA VIA PBLICA INEXISTNCIA DE SINALIZAO NO LOCAL - OMISSO DO MUNICPIO NA CONSERVAO DO LOGRADOURO COMPROVADO O DANO, O NEXO CAUSAL E A CULPA - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DA ADMINISTRAO CARACTERIZADA - CULPA EXCLUSIVA DO AUTOR AFASTADA QUANTUM INDENIZATRIO FIXADO EM R$ 3.000,00 (TRS MIL REAIS) - DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS - SENTENA REFORMADA - RECURSO DO MUNICPIO IMPROVIDO - RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. "Nos casos de omisso por parte do Estado, a responsabilidade considerada subjetiva. Cumpre, portanto, quele que sofreu os efeitos do fato danoso demonstrar, alm do comportamento omissivo, do dano e do nexo causal, que a Administrao operou com culpa, ainda que no se possa individualiz-la." (AC n. 2006.045438-0, Rel. Des. Luiz Czar Medeiros, da Capital). (SANTA CATARINA, Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 216339 SC 2011.021633-9. Municpio de Joinville e Rosangela Borgmann. Relator: Srgio Roberto Baasch Luz, Data de Julgamento: 21/07/2011, Primeira Cmara de Direito Pblico, Data de Publicao: Apelao Cvel n. 2011.021633-9, de Joinville)

Cumpre destacar tambm jurisprudncia do Distrito Federal:

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CIVIL E PROCESSO CIVIL. AO INDENIZATRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AVARIA EM MOTOCICLETA AO PASSAR SOBRE BURACO EM VIA PBLICA. DEVER DE PRESERVAR E SINALIZAR. OMISSO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. FAUTE DU SERVICE. NEXO CAUSAL NO DEMONSTRADO.1. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 37, 6, CF/88, DECORRENTE DE ATOS OMISSIVOS SUBJETIVA E NO OBJETIVA, APLICANDO-SE A TEORIA DA CULPA DO SERVIO E NO A TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO.37 6CF/882. PRESSUPOSTO NECESSRIO RESPONSABILIDADE SUBJETIVA A DEMONSTRAO DO NEXO DE CAUSALIDADE, SEM A QUAL SE DEVE REJEITAR O PLEITO INDENIZATRIO.3. NO TENDO O AUTOR LOGRADO DEMONSTRAR QUE AS AVARIAS EM SUA MOTOCICLETA TENHAM DECORRIDO DE ATO OMISSIVO DE AGENTE PBLICO, NO LHE ASSISTE O DIREITO INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS OU MORAIS.4. RECURSO NO PROVIDO. (DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 99926420108070001 DF 0009992-64.2010.807.0001. WALDINAR SOARES TAVARES e NOVACAP COMPANHIA URBANIZADORA NOVA CAPITAL E OUTRO(S). Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 23/02/2011, 4 Turma Cvel, Data de Publicao: 02/03/2011, DJ-e Pg. 104).

E ainda,
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA. ESTADO. DANO MATERIAL E MORAL. NO COMPROVAO DO LIAME DE CAUSALIDADE. IMPROCEDNCIA.I - A M

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PRESTAO DO SERVIO PBLICO, CARACTERIZADO POR UM ATO OMISSIVO DA ADMINISTRAO PBLICA, D ENSEJO RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. COM EFEITO, PARA CONDENAR O ESTADO A INDENIZAR SUPOSTOS DANOS MATERIAIS NECESSRIA A COMPROVAO DE QUE A OMISSO TENHA SE DADO POR NEGLIGNCIA, IMPRUDNCIA OU IMPERCIA DOS AGENTES PBLICOS.II - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO COMISSIVO OBJETIVA, SENDO NECESSRIA PARA TANTO A COMPROVAO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DA ADMINISTRAO E O RESULTADO DANOSO.III - NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 301354520088070001 DF 0030135-45.2008.807.0001, Relator: JOS DIVINO DE OLIVEIRA. DAVI FERNANDES DE SOUZA CAVALCANTI E DAFNY FERNANDES DE SOUZA e DISTRITO FEDERAL. Data de Julgamento: 16/02/2011, 6 Turma Cvel, Data de Publicao: 24/02/2011, DJ-e Pg. 187).

Devido divergncia terica e posicionamento da jurisprudncia na aceitao das duas teorias, ressaltam-se, tambm, as decises acolhedoras da teoria objetiva.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ARTIGO 37, 6, DA CONSTITUIO DO BRASIL. LATROCNIO COMETIDO POR FORAGIDO. NEXO DE CAUSALIDADE CONFIGURADO. PRECEDENTE.37 6CONSTITUIO1. A negligncia estatal no cumprimento do dever de guarda e vigilncia dos presos sob sua custdia, a inrcia do Poder Pblico no seu dever de empreender esforos para a recaptura do foragido so suficientes para caracterizar o nexo de

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causalidade.2. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no artigo 37, 6, da Constituio do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento. Artigo 37, 6 da Constituio. (SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Agravo Regimental n. 607771 SC. ESTADO DE SANTA CATARINA, SIRLEI SANTOS MAXIMIANO e MANOEL DOS SANTOS BERTONCINI Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 20/04/2010, Segunda Turma, Data de Publicao: DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-052010 EMENT VOL-02401-06 PP-01216)

E ainda,
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ARTIGO 37, 6, DA CONSTITUIO DO BRASIL. LATROCNIO COMETIDO POR FORAGIDO. NEXO DE CAUSALIDADE CONFIGURADO. PRECEDENTE.37 6CONSTITUIO1. A negligncia estatal na vigilncia do criminoso, a inrcia das autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espao de tempo que se seguiu antes do crime so suficientes para caracterizar o nexo de causalidade.2. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no artigo 37, 6, da Constituio do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento.37 6Constituio. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo regimental n. 573595 RS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL MARIA LURDES KLEINSCHMITT STOFFEL E OUTRO(A/S) e CLUDIA BRESSLER FROZZA Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 24/06/2008, Segunda Turma, Data de Publicao: DJe-152 DIVULG 14-082008 PUBLIC 15-08-2008 EMENT VOL-0232807 PP-01418).

Verifica-se, por meio dessas decises, que estes so casos nos

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quais o Estado tinha o dever de agir e no agiu, e por isso adotada a teoria objetiva. Entendimento verificado, tambm, no Tribunal de Justia de Santa Catarina e outros estados da federao:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PACIENTE VTIMA DE INFECO HOSPITALAR RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DANOS MORAIS - PRESCRIO DA PRETENSO REJEITADA JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA INO-CORRENTE - PLEITO INDENIZATRIO JULGADO PROCE-DENTE LITISDENUNCIAO - CULPA DO MDICO NO DEMONSTRADA - INDENIZAO REDUO DO VALOR ARBITRADO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1."'A prescrio contra a Fazenda Pblica no disciplinada pelo Cdigo Civil ou pelo Cdigo de Processo Civil, mas pelo Decreto 20.910/32, que prev o prazo de (cinco) anos para o ajuizamento de ao, contado da data ou do fato do qual se originaram' (AgRg no Agravo de Instrumento n 899.972/MS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima)." (TJSC, GCDP, AI n , Des. Vanderlei Romer). 2. "O termo a quo do prazo prescricional para o ajuizamento de ao de indenizao contra ato do Estado, por dano moral e material, conta-se da cincia inequvoca dos efeitos decorrentes do ato lesivo. que a prescrio da ao indenizatria, in casu, teve como lastro inicial o momento da constatao das leses sofridas e de suas consequncias." (Precedentes: REsp n 1.056.605, Min. Luiz Fux, REsp n 700.716 e REsp n 742.500, Min. Teori Albino Zavascki, REsp n 673.576, Min. Jos Delgado, REsp 735.377, Min. Eliana Calmon). 3. "Presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder" . 4. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis "pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

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responsvel nos casos de dolo ou culpa" (CR, art. 37, 6). A responsabilidade objetiva, circunstncia que no desonera o autor do nus de demonstrar o "nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como o seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigao de indenizar. Para eximir-se dessa obrigao incumbir Fazenda Pblica comprovar que a vtima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto no evidenciar a culpabilidade da vtima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administrao. Se total a culpa da vtima, fica excluda a responsabilidade da Fazenda Pblica; se parcial, reparte-se o quantum da indenizao" (Hely Lopes Meirelles; REsp n 38.666, Min. Garcia Vieira). subjetiva, no entanto, a responsabilidade do servidor pblico. No havendo prova conclusiva de ter dado causa ao evento lesivo, no h direito regressivo a ser assegurado; no se lhe pode atribuir responsabilidade pelo ressarcimento do que vier a despender o Estado litisdenunciante em favor do ofendido. 5. "A reparao do dano moral para a vtima no passa de compensao, satisfao simblica; para o ofensor uma pena para que sinta o mal praticado." (AC n 35.339, Des. Amaral e Silva).Cdigo CivilCdigo de Processo Civil20.910: REsp n 1.056.605 REsp n 742.500CR37 6 (SANTA CATARINA, Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 799778 SC 2008.079977-8. Estado de Santa Catarina, Marcelo Vieira e Manoel Machado da Conceio. Relator: Newton Trisotto, Data de Julgamento: 02/09/2009, Primeira Cmara de Direito Pblico, Data de Publicao: Apelao Cvel n. , de So Jos).

E tambm,
APELAO CVEL - AO DE REPARAO DE DANOS - ACIDENTE DE TRNSITO PONTE EM MAU ESTADO DE CONSERVAO E QUE CEDEU ENQUANTO

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O AUTOR TRANSITAVA COM SEU VECULO - OMISSO ESTATAL ESPECFICA DA MUNICIPALIDADE RESPONSABILIDADE OBJETIVA - NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE OS PREJUZOS SUPORTADOS E A CONDUTA OMISSIVA DO PODER PBLICO SUFICIENTEMENTE COMPROVADO DEVER DA ADMINISTRAO PBLICA INDENIZAR OS DANOS MATERIAIS PROVOCADOS RECURSO DESPROVIDO. "A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico objetiva, calcada na doutrina do risco administrativo, conforme regramento preconizado no art. 37, 6, da Lex maior. Logo, sobejamente demonstrado, no caso sub judice, o liame de causalidade entre o infortnio e a desdia do Poder Pblico, que deixou de executar os servios de fiscalizao e conservao das vias pblicas, a reparao dos prejuzos causados de rigor." (AC n. 2008.028355-0, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 28.7.08) (SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel n. 862937 SC 2010.086293-7. Municpio de Guaramirim e Fbio Safanelli. Relator: Rodrigo Collao, Data de Julgamento: 26/05/2011, Quarta Cmara de Direito Pblico, Data de Publicao: Apelao Cvel n. 2010.086293-7, de Guaramirim).

Dos julgados que se referem teoria objetiva, observa-se tal entendimento nos casos de omisso especfica, em que tinha o Estado o dever de agir e, conforme entendimentos de Mello, nesses casos, sim, devero ser aplicadas as regras da teoria objetiva. A doutrina e a jurisprudncia ainda so convergentes no sentido de admitir qual teoria melhor se enquadra quando se trata de conduta omissiva do Estado. Todavia, conforme frisou Mello:
que, em princpio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade. Ante qualquer evento lesivo causado por terceiros, como um assalto na via pblica, uma enchente qualquer, uma agresso sofrida em local pblico, o lesado poderia sempre argir que o servio no

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funcionou. Ao admitir responsabilidade objetiva nessas hipteses, o Estado estaria erigido em segurador universal!(MELLO, 2008, p.1005)

Destarte, ao invocar a Responsabilidade Civil do Estado por ato omissivo cumpre, primeiramente, demonstrar a omisso, comprovar o dano, o nexo de causalidade entre a omisso e o dano, bem como a culpa do Estado. 4.3 REFLEXES SOBRE O DESENVOLVIMENTO DA RESPONSABILIZAO OMISSIVA DO MAGISTRADO: AVANO OU RETROCESSO? Primeiramente, cumpre destacar a evoluo histrica da responsabilidade do juiz e do Estado pelos danos oriundos da atividade jurisdicional. Primitivamente existia a responsabilidade pessoal do juiz, com o tempo a sociedade evoluiu e esta teoria passou a sofrer alteraes, pois conforme maior a publicizao da jurisdio, menos ser a responsabilidade civil do juiz (LASPRO, 2000). A teoria da irresponsabilidade, j discutida anteriormente, possui argumentos para seu cabimento que cumpre destacar e, ao mesmo tempo, demonstrar seu descabimento. Nesta fase, a jurisdio como produto de soberania do Estado, no poderia criar uma situao de responsabilizao deste em razo de prejuzo causado. Assim, no momento em que o juiz, impe um resultado lide, ser declarado o direito apenas de uma das partes contra os interesses da outra, e assim alguns doutrinadores entendem que sempre haver uma parte prejudicada, e se entender que o Estado e o juiz so responsveis sempre tero que indenizar a parte vencida. A partir do entendimento dos defensores da teoria da irresponsabilidade, ficaria o juiz sempre responsabilizado pelo descontentamento da parte sucumbida e o foro se transformaria num depsito de aes indenizatrias contra estes. (LASPRO, 2000). Diante disso, Laspro (2000, p. 102) conclui:
[...] os defensores da irresponsabilidade concluem que o juiz seria somente a boca que diz o direito no se admitindo, nem ao menos em tese, que diante da aplicao da lei, possa o jurisdicionado exigir a reparao de um dano. Com efeito, se

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existiu um dano pela aplicao da deli, por que a vtima no tinha direito quela situao substancial, no advindo, consequentemente, o direito ao ressarcimento.

A irresponsabilidade calcada no argumento da soberania do exerccio da atividade estatal, logo foi rebatida, uma vez que no se pode admitir a idia da existncia de um rgo estatal que, sob argumento da soberania, estaria isento de qualquer forma de controle ou responsabilizao. (LASPRO, 2000, p. 103) H tambm o argumento da coisa julgada, para os defensores desse fundamento, a sentena judicial transitada em julgado, no poder ser alterada, pois se a deciso torna-se imutvel, no se poderia admitir a indenizao diante do prejuzo gerado, em razo de que a coisa julgada faz lei entre as partes (LASPRO, 2000). Ocorre que o sistema jurdico cria meios alternativos e posteriores ao trnsito em julgado, constituindo um ltimo meio para que seja evitada a injustia de uma deciso. Por esses meios, vislumbram as revises criminais, a ao rescisria, a ao anulatria de deciso homologatria e os embargos execuo. A parte vencida em sentena transitada em julgado poder reivindicar sua reforma ou anulao. Finalmente, discute-se a argumentao da independncia do juiz. Sob esse ngulo, Estado e juiz no poderiam responder pelo fato que isto levaria o Judicirio e o magistrado a um comprometimento com o resultado da lide, e assim estaria violando a sua independncia, pois conforme rememora Laspro (2000, p. 118):
Com efeito, se existe a possibilidade da responsabilizao por prejuzos causados no exerccio da atividade jurisdicional, parte da doutrina conclui que o julgador passar a no mais julgar com absoluta independncia, pois no estar preso somente sua convico dos fatos e do direito, mas tambm aos resultados e, mais do que isso, aos reflexos de seu ato.

Essa teoria justificada na independncia dos juzes, porm, um tanto quanto incoerente, pois se se tratasse somente da responsabilidade pessoal do juiz frente sua atividade, poderia, sim, ser sua independncia ferida, entretanto, no que concerne responsabilizao

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frente ao Estado, no h que se falar em independncia. Segundo essa afirmao, preconiza Laspro (2000, p. 120):
Assim, este argumento somente seria vlido, no correto, se analisssemos a responsabilidade do Estado sob o prisma da teoria civilista da responsabilidade, uma vez que, para uma parcela de idelogos, a responsabilidade nasce da culpa por fato de terceiro, da relao entre mandante e mandatrio.

Os magistrados so independentes no exerccio judicial, mas tal independncia no impede que o Estado seja responsabilizado pelos danos gerados e no afasta a responsabilidade pessoal daqueles que contriburem com dolo ou culpa. Para tanto Serrano Jnior (2000, p. 125) assim divide os tipos de independncia do magistrado:
a) Independncia poltica, que visa resguard-lo da influncia dos demais Poderes, e pressupe, como sua garantia, o autogoverno da magistratura, que consiste nas atividades normativas e administrativas de auto-organizao e autoregulamentao dos servios judicirios (art. 96 da CF). b) Independncia jurdica, voltada a assegurar a imparcialidade do juiz no exerccio de suas funes, de modo que fique adstrito apenas lei, aos princpios gerais do direito (ambos interpretados em sua funo social e de acordo com as exigncias do bem comum), bem como aos ditames de suas conscincias, posto que somente tais elementos devem influir na formao de seu convencimento.

Desta forma, verifica-se que, ao se responsabilizar o Estado, esse no seria violado perante a sua independncia, pois tal no argumento para afirmar a irresponsabilidade do Estado, j que a responsabilidade seria do Estado e no do juiz, fato no qual assegura sua independncia.
Conforme preceitua Aquino (2003, p. 39): Tais argumentos, desse modo, demonstram que o discurso da independncia funcional dos magistrados no merece prosperar. Isto porque o

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Estado se preocupou em resolver a questo sob dois aspectos: a) limitou e fundamentou os procedimentos pelos quais os magistrados devem seguir e; b) permitiu ao indenizatria, somente pelo Estado, nos resultados, pode-se afirmar que a relao de independncia do julgador e o Estado de independncia, para que justamente os servios judicirios no sofressem nenhum tipo de interferncia no seu devido andamento.

Conclui-se que um juiz irresponsvel, colocaria em risco a sociedade e o prprio Estado, pois estaria se sobrepondo s leis que regem o pas. A independncia do magistrado garante a sua submisso s leis, e nos casos de contrariedades destas, gera a responsabilidade. Desta forma, no procedem os argumentos adotados a favor da teoria da irresponsabilidade estatal por danos gerados no servio judicirio. Assim, resta verificado que o Estado e o juiz devem ser responsabilizados pelo exerccio da atividade jurisdicional, nos seus limites. Aps breve anlise do histrico da Responsabilidade Civil do Magistrado, cumpre destacar tal responsabilizao nos casos de conduta omissiva. Conforme visto ao final do Captulo 2, para que seja imputada ao magistrado a responsabilidade por algum ato omissivo, dever necessariamente o autor da leso ter agido com dolo ou culpa, ou seja, dever o magistrado ter conscincia da ilicitude22 e se este assumiu o risco de seu ato. O juiz no dever ser pessoalmente responsvel, haja vista, que o Estado geralmente se mostra como escudo protetor do magistrado, posto que o magistrado dever responder apenas nos casos em que agir com dolo ou fraude, e nestes casos, conforme previsto no artigo 37, 6, da Constituio Federal, dever a demanda recair objetivamente sobre o Estado, e este em ao de regresso imputar a responsabilizao do juiz (LASPRO, 2000). O magistrado, na prestao da tutela jurisdicional, atua como representante do Estado. Se no exerccio da atividade gerar dano ao particular, restar obrigado o Estado ao pagamento da reparao, sendo que neste caso, poder o mesmo propor ao regressiva em face do magistrado, nos casos em que este agir com dolo ou culpa.
22

ILICITUDE: contrariedade da conduta com o ordenamento jurdico. sf 1 Qualidade do que no lcito. 2 Ilegalidade, injuridicidade.

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Conforme elucidado por Serrano Jnior (1996, p. 77):

A Responsabilidade do Estado por atos dos agentes judiciais primria, assegurando-se a ao de regresso contra o magistrado ou outro funcionrio do Poder Judicirio, que tenha agido com dolo ou culpa. Defende Silva (2005, p. 349) que: A obrigao de indenizar da pessoa jurdica a que pertencer o agente. O prejudicado h que mover a ao de indenizao contra a Fazenda Pblica respectiva ou contra a pessoa jurdica provada prestadora de servio pblico, no contra o agente causador do dano.

Para a operacionalizao da ao de regresso, porm, admite-se toda e qualquer forma de provas que levem concluso que o juiz agiu com dolo ou culpa, nas bastando apenas as previses contidas no pargrafo nico, do artigo 133 do Cdigo de Processo Civil, pois, caso no ocorra desta forma, poder restar frustrado o direito coletivo dos cidados de verem o dano sofrido ressarcido (SERRANO JNIOR, 1996). Porm, se verifica grande dificuldade ao buscar decises que visam a ao de regresso do Estado frente ao Magistrado, no cumprindo desta forma o previsto na Constituio Federal e demais legislaes ptrias. Conforme disserta Laspro (2000, p. 227):
A bem da verdade, no se pode confundir o responsvel pelo dano com aquele legitimado sua reparao. De fato, a regra geral de que o erro judicirio e o ato jurisdicional lcito indenizvel so causados pela ao do juiz, enquanto ao anormal funcionamento da atividade jurisdicional pode ser produto da omisso do Estado, em fornecer os meios necessrios, ou do juiz, em razo de sua inrcia. No entanto, ainda que a responsabilidade pelo dano seja do juiz, a tendncia no sentido da responsabilizao do Estado, restando verificar que outros requisitos

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devero estar presentes para responsabilidade recaia sobre o juiz.

que

Nos casos em que a conduta estatal for omissiva, conforme previsto no artigo 133, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, ser necessrio verificar se foi esta efetuou causa ao dano, ou seja, nem toda omisso retrata um descuido do Estado em cumprir um dever legal. Somente ser cabvel a responsabilizao se este fosse obrigado a impedir o dano. A Responsabilidade Civil do juiz difere da responsabilizao atribuda aos outros agentes pblicos, vez que possui disciplina especial, prevista no artigo 133 do Cdigo de Processo Civil. Ao interpretar o inciso II do supramencionado artigo, verifica-se que este trata da responsabilidade do magistrado por suas condutas omissivas no cumprimento de seus deveres, cumpre ressaltar ainda o pargrafo nico do mesmo artigo, deste extrai-se que para que o juiz possa ser acionado dentro daquilo que vislumbra o inciso II, primeiramente o autor dever requerer ao escrivo as devidas providncias dentro do prazo de 10 (dez) dias. Todavia, h de se considerar que o escrivo subordinado ao juiz e, consequentemente, improvvel que este interpele seu superior hierrquico, sob a alegao de que este possa ter arguido de forma errnea algum ato prprio de sua atividade. Verifica-se que se faz necessrio a criao de novas formas de requerer o previsto no artigo 133, do Cdigo de Processo Civil, pois tal norma prevista visa dificultar a responsabilizao do magistrado por sua omisso. Conforme preceitua Laspro (2000, p. 255), [...] a nica hiptese expressa na legislao infra constitucional de responsabilidade direta do juiz por culpa inviabilizada, na prtica, pelo pargrafo do mesmo artigo. Para que o Magistrado seja responsabilizado por seus atos omissivos, se faz necessrio o dever jurdico que impe ao mesmo que se faa presente em determinada situao, caso contrrio, qualquer leso a bem jurdico seria de responsabilidade do Estado e as conseqentes indenizaes criariam uma situao falimentar da Administrao. A Responsabilidade Civil do magistrado teve considerado avano no decorrer do tempo, haja vista ao incio era considerada a total irresponsabilidade deste e do Estado. Aps, houve evoluo a partir da plublicizao e poder ser o Estado responsabilizado pelos atos de seus agentes.

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Existe, portanto, a necessidade de complementao nas formas de comprovao do dolo ou culpa do agente, uma vez que as atuais dificultam que o lesado consiga comprovar o dano gerado, considerando-se as diferentes posies assumidas pela doutrina, e tambm para viabilizar a responsabilizao do juiz frente resistividade do Poder Judicirio nesses casos.

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5 CONSIDERAES FINAIS A presente monografia teve por objetivo o estudo acerca da Responsabilidade Civil por conduta omissiva do Magistrado na prestao da tutela jurisdicional. Iniciou-se o presente trabalho com o estudo da Evoluo histrica do Estado, que foi concebido a partir da necessidade de proteo e desenvolvimento da Sociedade. O Estado dotado de personalidade, o que lhe confere direitos e obrigaes. As suas aes e omisses sero passveis de responsabilizao, como prev a legislao brasileira. O tema Responsabilidade Civil sofreu modificaes durante a Evoluo histrica do Estado, iniciando pela teoria da irresponsabilidade at alcanar a responsabilidade objetiva nos dias atuais. O Estado responder, portanto, pelos danos causados por meio de suas condutas, sejam comissivas ou omissivas. Nesse ltimo caso, vislumbra-se a divergncia existente na doutrina e jurisprudncias ptrias. Essa divergncia ocorre pelas interpretaes diferentes do artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal. A Responsabilidade Civil, de uma forma geral, tem a finalidade de restabelecer o desequilbrio causado pelo dano, pois o agente que o gerou ter a obrigao de indenizar a vtima. Cumpre ressaltar, conforme esse estudo, que existem diversas espcies de responsabilidade. A objetiva no prescinde de comprovao de dolo ou culpa. A modalidade na qual se enquadra para esse estudo a Responsabilidade Subjetiva, pois para que reste responsabilizado o Estado dever haver a comprovao de dolo ou culpa, alm do nexo causal. Ao final do segundo captulo e no decorrer do terceiro, a Responsabilidade Civil do Estado nos casos de atos omissivos ser subjetiva. Essa teoria defendida por doutrinadores e por parte da jurisprudncia, porm ainda no unnime, vez que existem fortes correntes contrrias. No que concerne responsabilizao por parte do agente pblico, neste caso, o Magistrado, verificou-se por meio de sua evoluo histrica que existia a teoria da irresponsabilidade. Os defensores desta teoria a justificavam em virtude de que toda litispendncia deixar uma

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parte vencida, que poderia requerer indenizao, porm esta teoria logo foi derrubada, uma vez que seria imprprio ao Estado, por meio do argumento de sua soberania, no ser responsabilizado pelos danos gerados. Posteriormente, surgiu a teoria da coisa julgada, defendiam que a sentena judicial transitada em julgado no caberia alterao, pois j havia feito lei entre as partes e no caberia direito indenizao. Questo controversa, j que a legislao criou mecanismos a fim de uma sentena ser revisada. Por esse motivo, caberia responsabilizao. Estudou-se, ao final, a defesa frente independncia do juiz. A argumentao em defesa desta teoria est calcada na violao da independncia do juiz, comprometendo o resultado da lide. Verificou-se, contudo, que esta teoria incoerente, pois quando se trata da Responsabilidade do Estado pelo atos do agente pblico, no se pode cogitar a independncia pessoal do magistrado. Tanto o Estado irresponsvel, quanto um magistrado irresponsvel, colocam em risco a Sociedade e essa mencionada entidade. O fato de o magistrado ser independente faz com que este seja submisso s leis que regem o Estado. A conduta contrria a estas o torna responsvel pelos danos gerados. Aps breve estudo da evoluo histrica da Responsabilidade Civil do Estado, passou-se ao estudo desta pela conduta omissiva do magistrado. Verificou-se que para que seja imputada a responsabilidade do juiz, este dever ter agido com dolo ou culpa e estas condutas devero ser provadas. O juiz no responder pessoalmente pelos danos gerados por meio de sua conduta omissiva. Caber ao Estado a responsabilizao, e este, a partir da ao de regresso, imputar a responsabilizao do magistrado. Conforme estudado, no basta a verificao do nexo causal entre o dano e a omisso para que o Estado seja responsabilizado, se faz necessrio a comprovao da culpa no evento danoso. A responsabilizao imputada ao magistrado difere-se daquela proposta aos outros agentes pblicos, uma vez que possui disciplina especial prevista no Cdigo de Processo Civil. O juiz somente dever ser responsabilizado nos casos previstos no artigo 133 do Cdigo de Processo Civil e no artigo 49, Lei Orgnica da Magistratura, ou seja, responder pelos danos causados dolosamente

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ou com fraude, bem como, sem motivo razovel, retardar, recusar ou omitir medidas que deveria ordenar. O inciso II do artigo 133, do Cdigo de Processo Civil descreve os casos de omisso pela demora na prestao da tutela jurisdicional. Quando o juiz agir com dolo ou fraude, responder civilmente por seus atos. Em alguns casos, esse ser o responsvel e, em outros, o Estado responder pelos atos dos seus agentes. Na ao de regresso, verificar a responsabilidade do magistrado. Para que esse artigo seja colocado em prtica, necessria a aplicao do pargrafo nico do mencionado artigo. Esse dispe os momentos nos quais juiz possa ser acionado pela sua conduta omissiva. Torna-se necessrio que a vtima solicite ao escrivo as devidas providencias dentro do prazo de 10 (dez) dias, porm desta regra verificou-se um equvoco do legislador, pois se o escrivo subordinado ao Magistrado dentro do rgo aos quais estes prestam seu servio, improvvel que esse servidor questione seu superior quanto a sua atividade, restando ineficaz a citada regra. Desta feita, ressalta-se a importncia da criao de novas formas de regulamentao do artigo 133, II do Cdigo de Processo Civil. Ressalta-se que para que o Magistrado seja responsabilizado por seus atos omissivos necessrio o dever jurdico de agir e que este tenha agido dolosamente, pois, caso contrrio, qualquer indivduo o qual se sentir lesado por um ato efetivado por juiz buscaria a indenizao e se estaria criando ao Estado um cenrio sem resposta econmica vivel. No obstante haja divergncias sobre o tema dessa pesquisa, percebe-se que nos casos em que o Magistrado agir omissivamente dever responder subjetivamente pelo dano gerado vtima. Para que esta responsabilizao se efetive, necessrio que sejam criadas novas formas de comprovao do dolo ou culpa do magistrado, sejam por meio legais ou hermenuticos. Assim, as hipteses levantadas ao incio da pesquisa foram satisfeitas.

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