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DIREITO DE PROPRIEDADE - UMA EXTENSO DO DIREITO DA PERSONALIDADE1 2 Fabio Luiz Gomes Resumo Este artigo versa sobre o direito

de propriedade e sua extenso como direito de personalidade. Aqui traada uma viso histrica e sistmica da propriedade, sua origem no direito romano e o seu desenvolvimento no direito constitucional brasileiro. A pessoa humana afirma um estatuto jurdico e impe-no a todos os outros por meio de num ncleo fundamental e a propriedade se encontra em termos de excluso dos outros, sua limitao tem vertente constitucional. Palavras chaves Portugus

Segundo Canotilho: Muitos dos direitos fundamentais so direitos de personalidade, mas nem todos os direitos fundamentais so direitos de personalidade. Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os direitos distintivos da personalidade (direito intimidade pessoal, direito informtica) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expresso). Tradicionalmente, afastavam-se dos direitos de personalidade os direitos fundamentais polticos e os direitos a prestaes por no serem atinentes ao ser como pessoa. Contudo, hoje em dia, dada a interdependncia entre o estatuto positivo e o estatuto negativo do cidado, e em face da concepo de um direito geral de personalidade como <<direito pessoa ser e pessoa devir>>, cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos de personalidade e vice-versa. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2. Edio. Almedina: Coimbra, 1998, p. 362. Ao analisar os direitos da personalidade previstos no Cdigo Civil de 2002, Daniel Sarmento apresenta duas correntes: a primeira, dita pluralista, concebe a existncia de diversos direitos de personalidade, tipificados pela legislao, protegendo os bens jurdicos valorados pelo legislador, protegendo os bens jurdicos valorados pelo legislador como os mais importantes para a tutela da vida humana na seara privada. A segunda corrente pode-se dizer que ela enseja uma proteo mais ampla personalidade, que no se exaure na salvaguarda dos bens jurdicos explicitamente enunciados pelo legislador. O nosso Cdigo Civil adotou a tcnica da identificao de alguns direitos de personalidade. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004, pp. 124-5. H de ressaltar que segundo sinalizou Canotilho a tendncia sempre ampliar o alcance dos direitos de personalidade, portanto, na interpretao conforme a Constituio esse rol de direitos muito mais amplo abarcando o direito de propriedade. 2 No ser objeto do presente estudo a posse. H uma divergncia se posse ou no direito real, a esse respeito v. Ana Rita Vieira Albuquerque. Da funo Social da Posse e sua conseqncia frente situao proprietria. 1. Edio. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004. Advogado, Professor Universitrio e Ps Universitrio, Doutorando e Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
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Direto de propriedade. Direito da pessoa humana. Direito de personalidade. Alcance e restries ao direito de propriedade. Direito de propriedade no direito romano. Direito de propriedade nas constituies brasileiras. Ingls Property law. Human rights. Meaning and limitations of property law. Property law and roman law. Property law and Brazilian Constitutions. Sumrio: Seo 1 - Direito de Propriedade em geral. Seo 2 - Propriedade frente ao Direito Constitucional Brasileiro. 2.1. Histria das Constituies Brasileiras frente ao Direito de Propriedade. 2.2. A Constituio de 1988 e o Direito de Propriedade. Seo 3- A Desapropriao e a Usucapio como concretizadoras da funo social da propriedade. 3.1. Desapropriao e Princpio da Funo Social. 3.2.Usucapio e Princpio da Funo Social. 3.2.1. Usucapio Ordinria e Extraordinria Influncia do Direito Romano e sistemtica atual. 3.2.2. Usucapio Especial Urbana e Rural. BIBLIOGRAFIA. Seo 1 Direito de Propriedade em geral No nos aventuraremos a definir propriedade, um domnio to difcil e tortuoso. J em Roma os jurisconsultos romanos no elaboraram uma noo de propriedade, tarefa muito difcil por implicar a condensao, numa breve frmula, de todas as atividades que o proprietrio pode realizar na sua res. 3 4 Na Idade Mdia que os juristas, de textos que no se referiam propriedade, procuravam extrair-lhe um conceito.5 6 7 Adotaremos a definio de Pietro Bonfante: a senhoria mais geral sobre a coisa, seja em ato, seja pelo menos em potncia.8 9
SANTOS JUSTO, A. Direito Privado R o m a n o I (Direitos Reais). Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Stvdia Ivridica 26. Coimbra, 1997, p. 15. 4 Neste mesmo sentido MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. 5. Edio. Forense: Rio de Janeiro, 1983, p. 342. 5 Cf. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Idem, p. 342. 6 Segundo Paul Hugon foi nesta altura que se reconheceu a propriedade privada como legtima e moderada com argumentos sociais. HUGON, Paul. Histrias das Doutrinas Econmicas. Stima Edio. Editora Atlas: So Paulo, 1959, p. 57. 7 V. Clvis Bevilaqua que apresenta noes histricas em geral sobre propriedade. BEVILAQUA, Clvis. Direito das Coisas. Vol. I. Livraria Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 1941, 115-123. 8 No texto original: la signoria pi generale sulla cosa, sia in atto, sia per lo meno in potenza. BONFANTE, Pietro. Istituzioni di Diritto Romano. Dcima Edizione. Istituto di Diritto Romano della R. Universit di Roma, p. 249. 9 Moreira Alves esclarece que as definies que tem sido proposta pelos mais notveis romanistas pecam, sempre, por incompletas.
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Importante ressaltar que em Roma no havia o conceito ilimitado de propriedade, isto , a noo de propriedade absoluta, em todas as suas diferentes pocas sempre houve limitaes determinadas por diversos fatores religiosos, polticos, econmicos etc. 1 0 Destaca-se a limitao por interesse pblico (expropriao por utilidade pblica; limitaes de fundi ribeirinhos; limitaes provocadas pelo trnsito pblico; limitaes por motivos urbansticos; o sc. Hosidianum, proibio de alienar res litigiosae; e a concesso, a qualquer interessado, do poder de escavar e explorar minas em fundus alheio, com a obrigao de entregar 1/10 dos produtos extrados aos proprietrios e outro tanto ao fisco.11 Verifica-se, assim, que a propriedade privada sempre sofreu limitaes nas diferentes pocas, talvez o grau de limitao maior ou menor que possa variar de tempos em tempos. O Cdigo Civil brasileiro de 1916, Art. 524, caracteriza12 a propriedade como o direito de usar (jus utendi), gozar (ius fruendi) e dispor dos bens (ius abutendi), e de reav-los do poder de quem quer que, injustamente, os possua.13 Mas o proprietrio tambm tem deveres, pelo que o direito de propriedade mais se apresenta como uma situao jurdica compreendida de poderes e deveres, o que vem a caracterizar a sua funo social. 1 4 Esclarece Clvis Bevilaqua que O arbitrio da lei ser desvio de sua funco social e o do individuo ser pertubador da organizao juridica da sociedade.15 Assim, verifica-se que cabia ao legislador impor limites propriedade privada para o atendimento de sua funo social. 16 O Cdigo Civil de 2002, Art. 1.228, manteve o direito de propriedade nestes termos, contudo, traou alguns limites nos seus pargrafos. Seo 2 Propriedade frente ao Direito Constitucional Brasileiro

MOREIRA Alves, J. C., op. cit., p. 343. Cf. SANTOS JUSTO, A. Direito Privado Romano (Direitos Reais), Op.cit., pp. 29-3 8. 11 Cf. SANTOS JUSTO, A, op. cit., pp. 3 1-2. 12 Em verdade o Cdigo Civil de 1916 no definiu a propriedade, sim, apresentou suas caractersticas. 13 Segundo Clvis Bevilaqua: E a mesma ida contida na definio dos romanistas, ainda que um tanto exagerada, em face da verdade jurdica, revelada pela historia: dominium est jus utendi, fruendi et abutendi re sua, quatenus juris ratio patitur. Os romanos, segundo demonstraram Jhering, Geny e outros j se afirmou no # 33, deste livro, reconheciam que direito privado individual soffria restrices determinadas por consideraes de ordem social. E os modernos Cdigos vo se orientando no sentido de equilibrar o interesse do individuo com o da sociedade. BEVILAQUA, Clvis. Op. cit., pp. 133-4. 14 AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. 3. Edio. Renovar: Rio de Janeiro e So Paulo, 2000, p. 142. 15 BEVILAQUA, Clvis. Op. cit., p. 134. 16 Por seu turno o Cdigo Civil portugus, Art. 1.305, que caracteriza propriedade dizendo que o proprietrio goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruio e disposio das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observncia das restries por ela impostas. Observa Mota Pinto que: Esta definio parece transferida de um cdigo inspirado por princpios individualistas extremos. No repercute aqui, directamente, nenhuma ideia ligada funo social da propriedade, nem l se contm uma clusula geral, embora vaga, donde pudesse derivar uma limitao. MOTA PINTO, Carlos Alberto. Teoria Geral do Direito Civil. 3. Edio Actualizada. Coimbra Editora: Coimbra, 1999, p. 140.
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2.1. Histria das Constituies Brasileiras frente ao Direito de Propriedade Na Constituio de 1824 era garantida a propriedade em toda sua plenitude, estabelecendo que o bem pblico legalmente verificado e ser o Cidado previamente indenizado.17 O Constitucionalismo do Imprio introduziu no Pas uma forma poltica de organizao do poder que se inspira em grande parte nos princpios fundamentais da ideologia liberal1 8 .1 9 20 21 22 Segundo Paulo Bonavides e Paes de Andrade: Toda anlise ao texto da Constituio de 1824 e sua aplicao realidade brasileira, durante os dois reinados e a fase intermediria de regncia, requer necessariamente uma exposio de valores bsicos do liberalismo e de seu significado histrico para a sociedade e o Estado.23 A 15 de novembro de 1889, d-se no Brasil um golpe de Estado, pelo qual se pe fim monarquia, destituindo, por conseguinte, o Imperador, proclamando-se uma Repblica Federativa. Na Constituio de 1891 o direito de propriedade tambm era garantido na sua plenitude mxima, salvo nos casos de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao.24 Ressaltando que as minas pertencem aos proprietrios do solo, salvo as limitaes que forem estabelecidas por lei. A Primeira Repblica foi marcada por idias liberais, buscava neutralizar teoricamente o poder pessoal dos governantes e distanciar, tanto quanto possvel, o Estado da Sociedade, como era o axioma do liberalismo.25 Com a Constituio de 1934 deu-se um salto muito grande que levaria ao Estado social, os novos governantes fizeram dos princpios polticos e formais do liberalismo uma bandeira de combate, mas em verdade estavam mais empenhados em legitimar seu movimento de concretizao de medidas sociais.26 Essa Constituio funda uma forma de Estado social que a Alemanha estabelecera com Bismarck h mais de um sculo, aperfeioara com Preuss (Weimar)27 e finalmente iria proclamar com solenidade textual em dois artigos da Lei Fundamental de Bonn, de 1949. Em relao ao direito de propriedade
Art. 179, XXII da Constituio de 25 de Maro de 1824. Segundo Jos Afonso da Silva: No era fcil conciliar os postulados liberais com o sistema de poder centralizador e controlador institudo na Constituio de 1824, que trazia, em seu Art. 179, o rol de direito individuais inspirados diretamente na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. SILVA, Jos Afonso da. Poder Executivo na Constituio Imperial do Brasil de 1824. IN Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais. Fundador e Diretor: Paulo Bonavides. Del Rey. N. I, jan. / jun. 2003, p. 25. 19 Cfr. BONAVIDES, Paulo e PAES DE ANDRADE. Histria Constitucional do Brasil. 5. Edio. OAB Editora: Braslia, 2004, p. 102. 20 A respeito da anlise do Estado Liberal e Estado Social vide: BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Saraiva: So Paulo, 1961. 21 Segundo Chacon a Constituio de 1824 chega a repetir trechos inteiros da francesa. CHACON, Vamireh. Vida e Morte das Constituies Brasileiras. Forense: Rio de Janeiro, 1987, p.68. 22 V. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 14. Edio. Saraiva: So Paulo, 1992, pp. 4956. 23 BONAVIDES, Paulo. Histria Constitucional do Brasil,.........p. 102. 24 Art. 72, 17 de Constituio de 24 de Fevereiro de 1891. 25 BONAVIDES, Paulo. Histria Constitucional do Brasil, ........p. 257. 26 Cf. BONAVIDES, Paulo. Histria Constitucional do Brasil, ........p. 331. 27 Cf. CHACON, Vamireh. Vida e Morte das Constituies Brasileiras. Forense: Rio de Janeiro, 1987, pp. 127 e ss.
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este era garantido, limitando o seu exerccio ao interesse social ou coletivo, na forma da lei. 28 Em relao desapropriao por utilidade ou utilidade pblica tambm era regulamentado por lei. Ampliou-se a limitao aos casos de estado de necessidade, nos casos de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina29, nestes casos as autoridades competentes poderiam usar os bens particulares at onde o bem pblico o exija, ressaltando a indenizao ulterior. O golpe de 10 de Novembro de 1937 aqui foi imposta uma Carta constitucional que encerrou o rpido perodo de vigncia da Constituio de 1934, nascida da Assemblia Nacional Constituinte. O direito de propriedade era assegurado, ressaltando a possibilidade de desapropriao por necessidade e utilidade pblica, mediante indenizao.30 Os limites restaram estabelecidos por lei.31 A Constituio de 1946 colocava fim a um regime autoritrio que vigia no Brasil desde 1930, aqui foi eleita a maior bancada comunista na Assemblia Constituinte, conseqncia direta e imediata do triunfo das armas aliadas na Segunda Grande Guerra Mundial e da participao que teve o Brasil durante a campanha militar da Pennsula Itlica.32 Durante esse perodo o direito de propriedade foi garantido, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia indenizao. Essa indenizao recebeu um reforo ao dispor no texto constitucional que ela se fazia em dinheiro, pondo aqui termo ao silncio e omisso da Constituio de 1934.33 Ampliou-se tambm aos casos de estado de necessidade, nos termos da

Art. 113, 17, da Constituio de 16 de Julho de 1934. Segundo o Dicionrio Brasileiro de Lngua Portuguesa Mirador: intestino. adj. (l. intestinale). 1. Interior, interno, ntimo. 2. Domstico, nacional: Guerras intestinas.... O sentido, ento, de guerras domsticas. 30 Art. 122, 14 da Constituio de 10 de Novembro de 1937. 31 Esclarece Celso Ribeiro Bastos: A Carta de 1937 nunca chegou a viger. Ela dependia de um plebiscito que nunca se realizou. Destarte, quando a Segunda Guerra j dava mostras de estar se aproximando do seu fim, com a vitria dos pases democrticos, Getlio Vargas, aqui no Brasil, procurou atualizar e compaginar o nosso direito constitucional s novas realidades polticas que o trmino da Guerra j deixava entrever. Foi assim que logo no incio de 1945, atravs da Lei Complementar, Lei Constitucional n. 9, introduziram-se Emendas na Carta de 1937, sendo a principal delas a fixao da data das eleies para 2 de dezembro do mesmo ano. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 14. Edio. Forense: Rio de Janeiro, 1992, pp. 72-3. 32 BONAVIDES, Paulo e PAES DE ANDRADE. Histria Constitucional do Brasil, ..., p. 386. 33 Pontes de Miranda j chamava a ateno que: A propriedade tem passado, desde o terceiro decnio do sculo, por transformao profunda, qual ainda no se habituaram os juristas, propensos s consulta do Cdigo Civil, em se tratando de direito de propriedade. No 16, propriedade toda patrimonialidade. O texto decompe-se em trs preceitos, a que correspondem trs garantias constitucionais diferentes: a) garantido o direito de propriedade quanto ao sujeito, que o tem, salvo desapropriao por necessidade, ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia, de modo que a 1. parte, in fine, do 16 somente tem como conseqncia assegurar, em caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, a pretenso indenizao prvia. b)O contedo e os limites do direito de propriedade so definidos nas leis, de modo que s se garante, no 16, a instituio da propriedade: so suscetveis de mudana, em virtude de legislao, o contedo e os limites mesmos da propriedade e do direito de propriedade. Isso estava expresso na Constituio de 1937, mas subentendia-se antes (Constituio Constituio de 1934, II, 184-185). Adiante, arts. 145-148.
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Constituio de 1934. Segundo Paulo Bonavides e Paes de Andrade: Com efeito, a propriedade protegida ontem ao extremo pela lei no Estado de Direito do liberalismo, e a seguir exposta aos perigos, busca hoje proteger-se da lei no Estado Social de massas, concentrao de capitais e alta tecnologia industrial. A lei j no serva do indivduo, mas da sociedade. Deve o Estado contudo abster-se de alargar sua esfera a ponto de absorver ou eliminar o sobredito instituto.34 Em 1964 instaurou-se o Regime Militar que posteriormente assegurou por meio da Constituio de 1967 uma vasts sima concentrao de poderes na Unio, alm disso, o Executivo ficava investido de todos os poderes que anteriormente eram exercidos pelo Legislativo. Manteve formalmente os mesmos direitos e garantias individuais, mas a prtica contestou o texto adotado, deixando para a lei ordinria.35 O direito de propriedade foi garantido, ressalvando desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante indenizao em dinheiro.36 Acrescente-se que em caso de perigo iminente, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, assegurada a indenizao ulterior. No Ttulo III Da Ordem Econmica e Social, no Art. 157, III, j havia a previso de se estabelecer como princpio da ordem econmica a funo social da propriedade. Na Constituio de 1967 (Emenda Constitucional n. 1, de 17 de Outubro de 1969), no h modificao no sistema, embora possa ter ocorrido alguma modificao no texto. Em relao ao direito de propriedade este foi assegurado, ressalvando tambm a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao.37 Aqui tambm h a ressalva nas hipteses de estado de necessidade. Assim como anteriormente a EC n. 1/1969 tambm considera como princpio da ordem econmica e social a funo social da propriedade.38 Houve um acrscimo textual ao facultar ao expropriado aceitar o pagamento em ttulo da dvida pblica, com clusula de exata correo monetria.
c) As leis que regulam o contedo e os limites do direito de propriedade tambm lhe regulam o exerccio. Aqui, o texto demasiado elptico, razo por que temos de separar o que se relaciona com o contedo e os limites e o que diz respeito ao exerccio. Olhos pouco afeitos tcnica jurdica sentir-se-iam embaraados diante do texto constitucional. Temos, assim, que as leis regulam o exerccio e definem o contedo e os limites. MIRANDA, Pontes. Comentrios Constituio de 1946. 2. Edio. Vol. IV (Arts. 141-156), 1953. Max Limonad, p. 214. Atualmente continua o processo de evoluo do direito de propriedade j vislumbrado por Pontes de Miranda. Segundo Francisco Amaral, existe uma tendncia personalizao do direito civil, no sentido da crescente importncia da vida da dignidade da pessoa humana, elevadas categoria de direitos e princpio fundamental da constituio. (AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. Renovar: Rio de Janeiro, 2000, p. 151). No obstante, salienta o autor, que a personalizao do direito no leva diminuio de importncia da esfera patrimonial individual. (Op. cit., p. 152). 3 4 BONAVIDES, Paulo e PAES DE ANDRADE. Histria Constitucional do Brasil, ..., p. 417. 35 BONAVIDES, Paulo e PAES DE ANDRADE. Histria Constitucional do Brasil,.........p. 447. 36 Art. 150, 22, da Constituio de 24 de Janeiro de 1967. 37 Art. 153, 22 da Constituio de 24 de Janeiro de 1967 com a Emenda Constitucional n. 1, de 17 de Outubro de 1969. 38 Art. 160, III, da Constituio de 24 de Janeiro de 1967 com a Emenda Constitucional n. 1, de 17 de Outubro de 1969.

2.2. A Constituio de 198839 e o Direito de Propriedade A Constituio de 1988 aprimorou o sistema jurdico40 brasileiro atravs do incremento da democracia semidireta (plebiscito, referendo e a iniciativa popular), representou inegveis avanos no reconhecimento de direitos e garantias individuais e coletivos41. O estudo do direito de propriedade, de acordo com a Constituio de 1988, envolve duas vertentes, uma de carter individual e outra de carter social. A primeira diz respeito a garantir o direito de propriedade (Art. 5., XXII) e outra diz respeito a atribuir a propriedade o atendimento sua funo social (Art. 5., XXIII). Alm de reafirmar a instituio da propriedade privada e a sua funo social como princpios da ordem econmica (Art. 170, II e III), relativizando o seu significado.4 2 4 3 Verifica-se, portanto, que a inovao trazida pela Constituio de 1988 se d com a funo social da propriedade ter sido incorporada ao Captulo de Direitos e Garantias, bem como o prprio direito de propriedade ter sido destacado.44 Com isso o legislador constituinte quis deixar claro que o ncleo propriedade est garantido, pois esse ncleo um dos institutos jurdicos fundamentais e o mais importante do direito privado.

Em relao a transio de regimes militares: V. Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional. Tomo I. Constituio e Inconstitucionalidade. 3. Edio. Coimbra Editora: Coimbra, pp. 86 e ss. 40 Acerca da anlise dos sistemas jurdicos v. Claus-Wilhelm Canaris. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Introduo e Traduo A. Menezes Cordeiro. Fundao Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1989. 41 Cf. ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 2. Edio. Lmen Jris: Rio de Janeiro, 2002, p. 218. 42 Cf. SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. Edio. Malheiros: So Paulo, 1998, p. 284. 43 Segundo Diogo Leite de Campos, os direitos do homem surgiram como forma de luta contra a onipotncia do soberano absoluto da Idade Mdia, enquanto direito natural meta-positivos. Continuando o autor, posteriormente absolutizaram esses direitos como forma de luta contra onipotncia legislativa, no s do povosoberano como dos outros soberanos (classe, ditador etc). (CAMPOS, Diogo Leite de. Os Direitos da Personalidade: Gnese e Sentido. Revista Doutrinria Instituto talo-Brasileiro de Direito Privado e Agrrio Comparado, N. 4, Lumen Juris, p. 44). Atualmente a relativizao dos direitos do homem parte da premissa: A cada direito corresponde um dever do prprio titular do direito, para consigo mesmo, ou para com outrem. Neste sentido os direitos do homem limitam (ou eliminam) o arbtrio do legislador e dos outros. Assim, os direitos do homem vm humanizando, ou melhor, tentando minimizar os impactos causados. 44 A Constituio da Repblica Portuguesa assim dispe sobre propriedade: Artigo 62. - (Direito de propriedade privada) 1. A todos garantido o direito propriedade privada e sua transmisso em vida ou por morte, nos termos da Constituio. 2. A requisio e a expropriao por utilidade pblica s podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemmizao.
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Manoel Gonalves Ferreira Filho assegura que reconhecendo a funo social da propriedade, sem renegar, a Constituio no nega o direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o uso da coisa seja condicionado ao bem-estar geral.45 Francisco Amaral ao analisar a propriedade e sua funo diz:
O termo funo contrape-se a esse direito, pois traduz um poder que deve ser exercido no interesse de outrem. Pode a propriedade ser, ao mesmo tempo, direito e funo, no sentido de o proprietrio utilizar o bem no seu interesse, e, simultaneamente, no interesse de outrem? Essa contradio dialtica supera-se com o entendimento de que a funo social diz respeito no ao direito em si mas s coisas que formam o seu objeto. O que a norma constitucional pretende estabelecer uma exigncia de destinao social, ou seja, um aproveitamento comum dos recursos e das riquezas, mobilirias ou imobilirias, ainda que sejam de propriedade particular. 46

Seo 3 A Desapropriao e a Usucapio como concretizadoras da funo social da propriedade Existem vrios desdobramentos relacionados propriedade em si considerada e a sua funo social, p. ex., a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica (Art. 5. , XXIV) e a usucapio so apenas exemplos. Importante notar-se que o grau maior de abstrao permite ao concretizar-se esses institutos abarcar um maior nmero de possibilidades de desdobramento de propriedade. No se tenciona exaurir tanto a matria da usucapio como da desapropriao, somente destacar alguns pontos. 3.1. Desapropriao47 e Princpio da Funo Social A desapropriao o ato48 de direito pblico, mediante o qual o Estado transfere direito ou subtrai o direito de outrem, a favor de si mesmo, e, tem por pressuposto utilidade pblica 49 ou interesse social,50 normalmente51 indenizado mediante o pagamento de
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 26 ed. , p. 310. AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo, ..., p. 150. 47 No ser objeto de anlise a desapropriao indireta por ser essa forma de desapropriao designada dada ao abusivo e irregular apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, com sua conseqente integrao no patrimnio pblico no patrimnio pblico. 48 Para Celso Antnio Bandeira de Mello um procedimento. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. Edio. Malheiros: So Paulo, 1999, p. 577. 49 Dispe o Art. 5. do Decreto-lei n. 3365, de 21 de Julho de 1941: Art. 5. Considera-se casos de utilidade pblica: a)a segurana nacional; b)a defesa do Estado; c)o socorro pblico em caso de calamidade; d)a salubridade pblica;
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indenizaes justas, prvias e em dinheiro5 2 5 3 , ou, nas hipteses excepcionadas pela prpria Constituio, essa indenizao ser efetuada em ttulos especiais de dvida pblica resgatveis em parcelas anuais e sucessivas (quando se tratar de desapropriao para poltica urbana ou para reforma agrria)54. A desapropriao exige sacrifcio da propriedade privada, portanto, h de ser provar que esto atendidos pressupostos da desapropriao55. 56
a criao e melhoramento de centros de populao, seu abastecimento regular de meios de subsistncia; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica; g) a assistncia pblica, as obras de higiene e decorao, casas de sade, clnicas, estaes de clima e fontes medicinais; h) a explorao e a conservao dos servios pblicos; i) a abertura, conservao e melhoramento de vias ou logradouros pblicos; a execuo de planos de urbanizao; o parcelamento do solo, com ou sem edificao, para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica; a construo ou ampliao de distritos industriais; j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservao e a conservao adequada de arquivos, documentos e outros bens mveis de valor histrico ou artstico; m) a construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos e cemitrios; n) a criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedio ou divulgao de obra ou invento de natureza cientfica, artstica ou literria; p) os demais casos previstos por leis especiais. Observa-se que o dispositivo taxativo pois s se pode desapropriar nas hipteses previstas no Decreto-lei 3365 ou por leis especiais 5 0 Cf. Lei n. 4132, de 10 de Setembro de 1962. No Art. 2. desta Lei dispe sobre as hipteses de interesse social: I o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondncia com as necessidades de habitao, trabalho e consumo dos centros de populao a que deve ou possa suprir por seu destino econmico; II a instalao ou a intensificao das culturas nas reas em cuja explorao no se obedea a plano de zoneamento agrcola (Vetado); III o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola; IV a manuteno de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerncia expressa ou tcita do proprietrio, tenham construdo sua habitao, formando ncleos residenciais de mais de dez famlias; V a construo de casas populares; VI as terras e guas suscetveis de valorizao extraordinria, pela concluso de obras e servios pblicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificao, armazenamento de gua e irrigao, no caso em que no sejam ditas reas socialmente aproveitadas; VII a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais de gua e de reservas florestais; VIII a utilizao de reas, locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades tursticas. ... 51 V. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Lmen Jris: Rio de Janeiro, 2000, p. 580. 52 Cf. Art. 5. , XXIV da Constituio de 1988. 53 Indenizao justa aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado. 54 Arts. 182 e 184 e ss. da Constituio de 1988. 55 Neste sentido Hely Lopes entende ser a desapropriao um ato vinculado. MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e Pareceres de Direito Pblico. Vol. ll . Revista dos Tribunais: So Paulo, 1991, pp. 270 e ss. 56 Art. 9. do Decreto-lei n. 3365, de 21 de Julho de 1941. e)

Neste sentido, esclarece Pontes de Miranda: A desapropriao no h de tirar ao que titular do direito o que no necessrio, ou mais do que necessrio finalidade estatal ou social. Tal verificao tem de ser prvia, porque se trata de um dos pressupostos da desapropriao. O prprio direito de desapropriar somente nasce quando o fato jurdico se compe, com todos os seus elementos, a dele se irradia esse direito. No h direito a desapropriar anterior manifestao da necessidade pblica, da utilidade pblica, ou do interesse social, a respeito do bem a priori desaproprivel.57 Verifica-se que as hipteses de desapropriao utilidade pblica e desapropriao por interesse social so diferentes, e, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello58, alm da diversidade das hipteses legais, o prazo de caducidade da declarao de utilidade pblica nas hipteses de necessidade ou utilidade pblica so de cinco anos e o prazo de caducidade da declarao de interesse social, com fins de desapropriao de dois anos.59 Ressalta-se que a desapropriao no modo de adquirir propriedade; modo de perder propriedade.60 Em princpio todos os bens (bem imvel ou mvel, corpreo ou incorpreo) podem ser objeto de desapropriao61, salvo os bens personalssimos62. Os bens pblicos tambm podem tambm ser objeto de desapropriao. Os bens dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios podero ser desapropriados pela Unio; os Municpios pelos Estados.63 J, as recprocas no so verdadeiras.6 4 6 5 Ainda, em relao ao objeto, cumpre ressaltar que o objeto da desapropriao ser sempre lcito, isto , a propriedade deve ser

MIRANDA, Pontes. Comentrios Constituio de 1946. 2. Edio. V. IV (Arts. 141-156). Max Limonad: 1943. 58 MELLO, Celso A. B. Curso de Direito Administrativo..., p. 584. 59 Ressalta-se que nas hipteses de desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria (Art. 184 da Constituio Federal de 1988) somente a Unio competente. 60 MIRANDA, Pontes. Comentrios Constituio de 1946. 2. Edio. Vol. IV (Arts. 141-156). Max Limonad: 1953, p. 217. 61 Cf. Art. 1. , do Decreto-lei n. 3365, de 21 de Junho de 1941. 62 Cr. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo,..., p. 585. 63 Art. 2. , do Decreto-lei 3365, de 21 de Junho de 1941. 64 Os bens da Unio no pode ser desapropriados pelos Estados, Municpios e Distrito Federal e nem os do Estados pelos Municpios. Alm disso, Municpios no podem desapropriar bens das autarquias federais e dos Estados e estes no desapropriam bens das autarquias da Unio. 65 Segundo Fabio Gomes, em relao propriedade da energia, a grande preocupao da Comunidade Europia com a propriedade dos investimentos pelos investidores, conforme Ata Final da Carta Europia da Energia. A Comunidade Europia preocupou-se em garantir, como regra, que os investimentos dos investidores no sero objeto de expropriao ou nacionalizao. GOMES, Fabio Luiz. Poltica Energtica na Comunidade Europia. In Estudos Multidisciplinares Sobre . Fabio Luiz Gomes. Editora: Lumen Juris, 2004, p. 89.
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lcita, pois este o elemento limitador da clusula geral. O conceito geral de propriedade previsto na constituio no abarca as situaes em que este bem seja ilcito.66 As desapropriaes se fazem em favor das pessoas de Direito Pblico, ou de Direito Privado delegadas ou concessionrias de servio pblico e excepcionalmente em favor de pessoas de Direito Privado.67 Cumpre ressaltar que o expropriado poder reaver (ter o direito de preferncia68) o bem quando no for atendida a finalidade pblica pelo preo atual da coisa69 - Retrocesso70.71 3.2. Usucapio e Princpio da Funo Social 3.2.1. Usucapio Ordinria e Extraordinria: Influncia do Direito Romano e a sistemtica atual No Direito Romano toda e qualquer propriedade nasce mediante a estrada da posse, o exerccio da posse, esse um princpio que preside a todos os modos de aquisio da propriedade, sem exceo, vale dizer que a posse no somente a sombra da propriedade mas tambm a porta da propriedade.72 Na poca clssica do Direito Romano, a usucapio era modo de adquirir a propriedade de uma coisa transferida por quem no era o seu dono73; modo de adquirir a propriedade da res mancipi transferida por tradio quando a tradio no era a forma idnea de transferir a propriedade porque era prevista uma forma iuris civilis (mancipatio ou in iure cessio)74, e por ltimo, como modo de facilitar a prova da propriedade

De fato, no direito civil toda relao jurdica constituda por sujeitos de direito e objeto de direito. O objeto de direito h de ser sempre lcito. 67 MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo..., p. 586. 68 Dispe o Art. 520 do CC/02: O direito de preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros. 69 Art. 519 do CC/02 70 A doutrina classifica esse instituto de retrocesso. 71 Em relao ao valor de oferta do bem o Cdigo Civil de 2002 (Art. 519) o atual, o Cdigo Civil de 1916 mencionava que o valor de oferta seria o mesmo da indenizao feita pelo Poder Pblico. 72 Conforme FABRINNI, Fabrizio, in Novssimo Digesto Italiano, Vol. XX- UN-Z, V.T.E.T., 1957, Usucapione Diritto Romano, p. 282. 73 Ulp. in D., 50, 17,54: Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet Traduo: Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XLVI. Nadie puede transferir otro ms derecho que l mismo tenga. (CORRAL, Garcia Del. Cuerpo del Derecho Civil Romano, Tomo 3, Digesto. Barcelona, 1897, p. 949). Isto : Ningum pode transferir a outrem mais direito do que tem. 74 A mancipatio foi durante muito tempo a forma mais caracterstica e importante de transferir a propriedade da res mancipi. Era negcio jurdico do ius civile e, portanto, s utilizvel pelo cidado romano e por quem gozasse do ius commercii. Um efeito particular da mancipatio era o nascimento da obrigao de garantia (auctoritas) para o mancipio accipiens contra a evico. A auctoritas cessava com o decurso do tempo: dois anos (para os fundus) e um ano (para os ceterae res), tempo necessrio para o mancipio accipiens adquirir a propriedade por usucapio.
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regularmente adquirida, a usucapio era uma dispensa da probatio diabolica75 para uma aquisio dita derivada. No direito justinianeu, com o desaparecimento da mancipatio e da in iure cessio, resta como finalidade principal da usucapio a de transformar em proprietrio aquele que adquiriu a coisa, de boa f, de quem no era seu dono76. A poca clssica foi a fase mais criativa do Direito Romano, representou verdadeiramente o seu apogeu. O que lhe antecedeu foi o incio de tudo, era, portanto, um Direito rudimentar, e o que lhe sucedeu foi na verdade uma evoluo daquilo que j havia, o Corpus Iuris Civilis, de Justiniano, a compilao do Direito Romano. Verifica-se que num e noutro casos, a usucapio se destinava a promover a segurana, a certeza da propriedade, que era (e ) o direito real mais amplo. A ao do tempo visava sanar os vcios e defeitos dos modos de aquisio de sorte a evitar conflitos, divergncias e mesmo dvidas77. Quanto sua classificao entre modo de aquisio originria ou derivada, a romanstica diverge78. Como modo originrio, sustenta-se que no h voluntas do anterior proprietrio nem alienao; o direito do novo proprietrio adquirido com base numa relao com a res; e o novo dom inus s precisa provar a usucapio. A favor da aquisio derivada, afirma-se que nem todos os modos derivados de aquisio pressupem uma alienao (uma transmisso voluntria do domnio); h uma sucesso cronolgica e imediata a res muda de proprietrio no momento em que a usucapio se verifica-; a propriedade do usucapiente est sujeita aos mesmos limites (mantm-se o usufruto, o pignus e as hipotecas; subsistem as servides; e as proibies de alienar impedem a usucapio); na aquiescncia do antigo proprietrio poder-se- presumir a renncia; e os

A in iure cessio era um acto aparente formalmente processual (perante o Pretor) que se destinava transferncia do dominium da res mancipi e nec mancipi . 7 5 A probatio diabolica era a denominao dada pelos juristas medievais difcil prova de aquisio da propriedade, porque o proprietrio teria de percorrer toda a cadeia constituda por aqueles de quem o seu direito derivava at chegar ao primeiro adquirente a ttulo originrio. 76 Conforme FABRINNI, op. cit., p. 281, nota . 77 Orlando Gomes, ao tratar do fundamento da usucapio, apresenta-nos duas correntes: a subjetiva e a objetiva. A primeira procura fundamentar a usucapio na presuno de que h o nimo da renncia ao direito por parte do proprietrio que no o exerce; a segunda fundamenta a usucapio em consideraes de utilidade social: socialmente conveniente dar segurana e estabilidade propriedade, bem como consolidar as aquisies e facilitar a prova do domnio. O autor adota a segunda corrente pelas suas prprias razes e combate a primeira salientando que no mais das vezes no inteno do proprietrio abandonar a coisa. (GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Atualizado por Humberto Theodoro Jnior). Este assunto faz-nos lembrar das lies do Prof. Dr. Santos Justo que, nas suas aulas do Mestrado em Direito 200 1/2002, baseado no Direito Romano, diz que no verdade que quem cala, consente; quem cala, parece que consente. Assim, parece estar com a razo a segunda corrente, mesmo porque em se tratando de um direito fundamental como a propriedade, entendemos que no h espao para renncia tcita. Ihering j dizia que a propriedade uma extenso do direito da personalidade. (IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Trad. Joo de Vasconcelos). 78 Nesse assunto, tambm no pacfica a doutrina civilstica dos dias atuais. As razes que fundamentam cada uma das correntes so as mesmas encontradas na doutrina romanstica.

Romanos incluram a usucapio entre os modos de alienao, ao lado da mancipatio, da in iure cessio e da traditio. 79 No que tange aos requisitos da usucapio, devemos esclarecer que a usucapio sofreu variaes ao longo da histria do direito romano. Inicialmente dispensava os requisitos da boa f e do justo ttulo: A usucapio era um dos meios para facilitar a concentrao da riqueza nas mos da aristocracia romana na sua luta contra o povo e os estrangeiros80. Posteriormente, o justo ttulo e a boa f passaram a ser requisitos da usucapio como meio de dificultar a aquisio da propriedade por terceiros e por conseguinte a perda da propriedade da classe dirigente que j concentrava as grandes riquezas, bem como foi proibida a usucapio de coisas roubadas e de coisas tomadas por violncia.81 Ou seja, a usucapio que outrora era uma arma ofensiva nas mos da classe dirigente tornou-se-lhe uma arma defensiva82. Mais recentemente o Direito Brasileiro (Cdigo Civil de 1916) contemplava a usucapio nos dois modelos mencionados, ou seja, com ou sem justo ttulo e boa f, de forma que, genericamente, o usucapio pode ser definido como um modo pelo qual a propriedade adquirida mediante a posse legalmente justificada e continuada e durante um perodo de tempo legal83.
JUSTO, Antnio Santos. Direito Privado Romano- III (Direitos Reais). Coimbra: B.F.D, 1997, p. 73. Entretanto, devemos ressaltar que o autor ensina que certo que o direito do proprietrio anterior se extinguiu ou ficou limitado em virtude da aquisio, por usucapio, do direito do usucapiente. Porm, este no foi adquirido por causa, mas apesar daquele direito e, por isso, podemos considerar a usucapio um dos modos de aquisio originria. (Op. cit., p. 73-4). 80 Explica Marijan Horvat que La socit romaine au temps de la dcomposition de lorganisation gentilice et de la formation dune socit diffrencie par la richesse dont nous avons la preuve dans la constitution servienne- ntait plus une idylle dmocratique des membres gaux, mais plutt une lutte de laristocratie romaine contre le petit peuple et les trangers. La proprit foncire et celle des autres richesses se concentraient en ce temps dans les mains dune jeune classe dirigeante. Dans de telles conditions sociales e conomiques, l usucapio tait un des moyens pour faciliter cette concentration. Par un court dlai de la possession de fait, sans gard au mode dappropriation, sans titre ni bona fides, on acquiert une autorit, une protection lgale, puis une puissance de droit qui tait dfendue par la juridiction de la classe dirigeante contre les prtentions et revendications des tiers. Dans ces luttes pres internes et externes, les propritaires ne pouvaient toujours prouver aisment le titre de leur appropriation. (Rflexions sur lusucapion et lauctoritas, in Rvue Internationale des Droits de lAntiquit 3, 8 me srie, 1956, p. 301). 81 Op. cit., p. 302. Explica o autor que A la fin de la Rpublique et poque de lEmpire au contraire, les principales richesses foncires et autres taient dj concentres dans les mains de la classe dirigeante, dans les mains des grands propritaires. Lusucapio, comme sanction des appropriations illgitimes et irrgulires, perd sa valeur dautrefois. Les conditions de lusucapio seront maintenant plus difficiles, dans lintrt des grands propritaires, pour rendre plus difficile la prise de leur proprit, de leurs terres lointaines par des tierces personnes. A ct de linterdiction dusucaper les choses voles et les choses prises par violence, on exige maintenant la justa causa et la bona fides pour la possession ad usucapionem. Par cette aggravation on dfendait la proprit dj stabilise contre les attaques par prise de possession . 82 Op. cit., p. 302. 83 BONFANTE, Pietro. Istituzioni di Diritto Romano. Istituto dei Diritto Romano della Universit di Roma, decima edizione, 1934, p. 282. Conforme D, XLI, 3, 3, in verbis: Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti. Traduo: La usucapin es la agregacin del dominio mediante la continuacin de la posesin por el tiempo determinado en la ley (CORRAL, Garcia Del. Cuerpo del Derecho Civil Romano, op. cit., p. 336). Isto : A usucapio a agregao do domnio mediante a continuao da posse pelo tempo determinado na lei. A definio de Modestino. Porm, na jurisprudncia clssica encontra-se outra definio, a de Ulpiano, segundo o qual, Usucapio est dominii adeptio per continuationem possessionis anni vel biennii. (Ulp. Reg., 19, 8, referido por FABRINNI, op. cit., p. 281).
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O Direito Romano era basicamente jurisprudencial, partia-se do caso concreto para o direito atravs da actio. Era assim que os romanos solucionavam seus conflitos de interesses. Mas os problemas que surgiam h milhares de anos atrs ainda surgem agora e o Direito vigente no , na sua essncia, to diferente do Direito de outrora. A usucapio no Cdigo Civil Brasileiro, tambm visa sanar os vcios de um determinado ato translativo da propriedade84 para fins de certeza das relaes jurdicas, e quando no se destina a sanar algum vcio, procura igualmente dar segurana ao direito85. O novo Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406, de 10 de Janeiro de 2002) contempla, alm daquelas duas espcies de usucapio, duas outras j consagradas na Constituio da Repblica de 1988. A boa f86, em regra, continua a ser exigida e presumida, porm, o princpio mala fides superveniens nocet do Direito Romano no foi acolhida no Direito Brasileiro que adotou a doutrina cannica segundo a qual a posse de boa f perde esse carter quando as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente87. Assim como toda posse tem que ser contnua e pacfica88, os prazos de exerccio da posse ad usucapionem tambm se aproximam do Direito Romano89 e se prev a possibilidade da accessio possessionis90 , bem como da successio possessionis91. Antes mesmo do Cdigo Civil Brasileiro 1916, o Direito Civil Brasileiro j contemplou a usucapio imemorial - que muito se aproxima da longissimi temporis praescriptio do Direito Justinianeu o qual era reconhecido a quem possusse determinada
De fato, a palavra usucapio decompe-se em usus que significa uso, mas na acepo de posse (uso o termo arcaico de posse), e capere que significa tomar, ou seja, tomar pela posse. 8 4 Referimo-nos ao justo ttulo que todo ato ou circunstncia que leva uma pessoa de boa f crena de que a coisa que possui ele a houve por ato legtimo de outrem.(MOURLON, Rptitions crites sur le Cod. Civ., vol. 3, de las prescriptions, p. 936; Pothier, Trait de la prescription, n 96, apud NUNES, Pedro. Do usucapio. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 27). Ou ainda todo ato jurdico, prprio, em tese, para transferir o domnio, mas que, em conseqncia de obstculo ocorrente na hiptese, deixa de produzir o dito efeito. J nos parece na primeira definio que o justo ttulo e a boa f confundem-se tal como no direito justinianeu. Alis, o possuidor com justo ttulo tem por si s a presuno de boa f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei no admite essa presuno. (Art. 1.201, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002). Orlando Gomes nos ensina que justo ttulo vem a ser o ato translativo que no produziu efeito; o ttulo de aquisio ineficaz. E ressalta as trs causas que impedem a sua eficcia: a aquisio a non domino; a aquisio a domino, na qual o transmitente no goza do direito de dispor, ou transfere por ato nulo de pleno direito, e finalmente, o erro no modo de aquisio. (GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Atualizado por Humberto Theodoro Jnior.., p. 170). 85 Estamos a falar do usucapio ordinrio (que exige o justo ttulo e a boa f) e do usucapio extraordinrio (que dispensa aqueles requisitos mas exige um tempo maior de posse), respectivamente. 86 de boa f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo. (Art. 1.201, do Cdigo Civil de 2002). 87 Conforme GOMES, Orlando, op. cit., p. 172. Trata-se do artigo 1.202 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002. 88 Tratam-se dos artigos 1.238, 1.242, 1.243, 1.260, 1.261 e 1.262, do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, bem como v. Arts. 1.200 e 1.208 do mesmo diploma legal. 89 V. Arts. 1.238, 1.242, 1.260 e 1.261, do Cdigo Civil Brasileiro. Nota-se, quanto aos prazos, influncia da poca ps- clssica do Direito Romano. 90 O novo Cdigo Civil Brasileiro exige, para o usucapio ordinrio, tambm o justo ttulo e a boa f (Arts. 1.243 e 1.262). 91 Arts. 1206, 1207 e 1.784, do Cdigo Civil Brasileiro.

data de terras (fossem bens privados ou pblicos patrimoniais) por mais de 40 (quarenta) anos independente de justo ttulo e boa f92. que Teixeira de Freitas era profundo conhecedor do direito clssico, das obras de Ulpiano e tambm de Justiniano93. 3.2.2. Usucapio Especial Urbana e Rural Para a usucapio especial urbano, necessrio que o usucapiente ocupe rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua morada ou de sua famlia, portanto, so esses os requisitos para ser usucapido. Neste caso, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano e rural.9 4 95 Conclui-se que temos os seguintes requisitos96: rea urbana; 250 (duzentos e cinqenta) metros; sua morada97 ou de sua famlia e no ter outro imvel urbano e rural. Em relao rea urbana de duzentos e cinqenta metros incluem-se as acesses, portanto, no se admite usucapio de rea maior.98 J na sua morada ou de sua famlia, interessante notar que o herdeiro legtimo continua de pleno direito a posse do seu antecessor, 99 agora, em relao a pessoa que mora na companhia do proprietrio essa prazo dever ser
NUNES, Pedro. Do usucapio. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Atualizado por Evandro Nunes, p. 9. Os prazos do usucapio a esta altura eram iguais aos do Direito Romano. 9 3 LORETTI, Jorge Fernando. Conversa sobre Teixeira de Freitas. In Revista Doutrinria do Instituto taloBrasileiro de Direito Privado e Agrrio Comparado. N 4 . Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2001, p. 71-6. Teixeira de Freitas foi o autor do Esboo do Cdigo Civil Brasileiro. Mas no s, diz LORETTI que o seu Esboo influenciou o Cdigo da Argentina que contm 1.227 artigos reproduzidos do Esboo de Teixeira de Freitas; os Cdigos Uruguaio e Paraguaio sofreram a influncia do Cdigo Argentino. O Cdigo Civil Alemo de 1846, que entrou em vigor em 1.900, posterior ao Esboo, contm as idias bsicas do trabalho que Teixeira de Freitas defendera. (Op. cit., p. 75-6) . 94 Art. 183 da Constituio de 1988. Este dispositivo foi regulamentado pela Lei n. 10.257, de 10.07.2001. No Cdigo Civil de 2002 veio a ser tratado no Art. 1239. Segundo Silvio Rodrigues ao comparar o Cdigo Civil de 1916 diz: Aqui a lei nova declara que a tal prescrio se consuma independentemente de ttulo e boa-f, enquanto a lei anterior dizia que tais pressupostos se presumiam. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Direito das Coisas. Vol. 5. Editora Saraiva: So Paulo, 2003, p. 118. Neste sentido: V. TJSP AC 70004884136 18. CC. Rel. Pedro Luiz Pozza. J. 03.06.2004. 95 V. Smula 11 do STJ que dispe: A presena da Unio ou de qualquer de seus entes, na ao de usucapio especial, no afasta a competncia de foro da situao do imvel. Verifica-se aqui a exceo a regra geral de competncia da justia federal nas hipteses em que a usucapio especial indica a competncia do lugar do imvel. Contudo, h de ressaltar que se houver justia federal afasta a aplicao do verbete da Smula 11 do STJ. 96 Faz-se necessrio o animus domini em qualquer situao de usucapio. V. TJSP Ap. 144.640.4/6 3. C. Dir. Priv. Rel. Des. Luiz Antnio de Godoy J. 02.03.2004. 97 TJRJ - Apelao Civil. Processo n. 2002.001.30477. Data de Registro: 19.05.2003. rgo Julgador: Dcima Sexta Cmara Cvel. Data de Registro: 19.05.2003. Des. Edson Vasconcelos. Julgado em 25.03.2003. 98 Neste sentido: TJRJ - Apelao Civil Processo n. 2003.001.26150. rgo Julgador Dcima Oitava Cmara Cvel. Rel. Des. Clia Meliga Pessoa. Julgado em 04.11.2003. 99 Art. 9. da Lei 10.257, de 10.07.2001.
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computado novamente por cinco anos.100 J em relao a no ter outro imvel urbano ou rural logicamente que esse veio atender as situaes de fato de pessoas que no tenham outro imvel. Verifica-se a possibilidade de ser usucapida coletivamente onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor.101 Quanto usucapio especial rural, primeiramente necessrio que o usucapiente no seja proprietrio de nenhum outro imvel rural ou urbano. Sendo assim, esta pessoa adquirir a propriedade da rea de terra, no superior a cinqenta hectares, desde que a possua como sua h mais de cinco anos ininterruptos, sem oposio, em zona rural, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia.102

BIBLIOGRAFIA

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100TJRJ

- Apelao Cvel. Processo n. 2003.00 1 .28 849. rgo Julgador Dcima Stima Cmara Cvel. Des. Jos Geraldo Antnio. Julgado em 26.11.2003. 1 0 1 Art. 10 da Lei n. 10.247, de 10.07.2001. 1 0 2 Art. 191 da Constituio de 1988. Art. 1239 do Cdigo Civil de 2002.

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