As Condições Da Pesquisa em Direito Penal

AS cONDIES DA PESQUISA cIENTFIcA Em DIREITO PENAl
RicaRdo de BRito a. P. FReitas* resumO Pretende-se neste ensaio demonstrar que a pesquisa em direito penal pode se revestir de caractersticas assemelhadas da pesquisa cientfica, desde que observados certos pressupostos capazes de conferir legitimidade a este tipo de investigao terica. Palavras-chave: Cincia do Direito Penal. Cientificidade. Modelo Terico. Mtodo. Objeto. Fins do Conhecimento Cientfico. Neutralidade. Objetividade. Imparcialidade. Doutrina. Jurisprudncia. Interdisciplinaridade. Mtodo Comparado.
Todo trabalho cientfico pressupe sempre a validade das regras da lgica e da metodologia, que constituem os fundamentos gerais de nossa orientao no mundo.1
Professor da cadeira Histria das Idias Penais no Programa de Ps-Graduao em Direito (Doutorado e Mestrado) da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor Adjunto de Direito Penal da Universidade Federal de Pernambuco. Professor de Direito Penal da Faculdade Damas. Doutor em Direito. Procurador da Justia Militar. WEBER, Max. Cincia e poltica: duas vocaes. So Paulo: Cultrix, 2005, p.36.
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RIPE Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 41, n. 47, p. 231-266, jan./jun. 2007. FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As condies da pesquisa cientfica em direito penal.
Introduo A dogmtica penal no um saber como os outros, o que certamente explica o fato de que apenas os estudiosos do direito a considerem uma cincia. realmente difcil no apenas para os cientistas das cincias da natureza, mas tambm para os cientistas sociais, identificar a dogmtica penal como algo mais que um simples conjunto de prescries subjetivas formuladas com base em preconceitos polticos e ideolgicos de toda espcie. Infelizmente, os denominados cientistas do direito penal pouco fazem de construtivo para alterar esta percepo. O estudioso do direito penal um pesquisador que, desde a graduao nas faculdades de direito, acomodou-se a uma tradio em pesquisa que desfavorece o entendimento de que a dogmtica penal pode vir a ser considerada, seno um saber verdadeiramente cientfico, pelo menos algo muito prximo disto. Pretende-se, neste ensaio, estabelecer algumas condies reputadas como essenciais para que a pesquisa em direito penal possa ser considerada minimamente cientfica. Esta pretenso no se explica em razo de inquietaes porventura existentes no tocante ao prestgio do direito penal no universo das cincias, mas sim em face da necessidade de se produzir conhecimento mais confivel, mais objetivo, mais preciso, em poucas palavras: mais til aos fins prticos perseguidos pela cincia do direito penal. Naturalmente, a pesquisa dogmtica no a nica que se interessa pelo direito, ou seja, que tem o direito ou mesmo o fenmeno jurdico como objeto. A cincia penal ou dogmtica penal apenas uma das maneiras possveis de se estudar o delito, dedicando-se a investig-lo na sua dimenso propriamente jurdica. Ao seu lado, outras disciplinas no dogmticas esto voltadas para o estudo do crime e das leis penais a partir de um outro enfoque, como por exemplo, a sociologia criminal, a histria do direito penal, a filosofia penal, dentre outras. Porm, este ensaio dedicado com exclusividade reflexo sobre as condies da pesquisa cientfica em direito penal, isto , as condies da pesquisa dogmtica em matria penal. Ressalte-se, desde logo, que a pesquisa dogmtica no dispensa o enfoque poltico-criminal. Dogmtica e poltica criminal so saberes que se encontram entrelaados. A cincia do direito penal est inevitavelmente invadida pela poltica criminal, na medida em que as normas penais, objeto da disciplina, so expresso das opes poltico-criminais do legislador. Por outro lado, afirmar a possibilidade de pesquisas em torno do problema penal no mbito de disciplinas no dogmticas, no implica em considerar indesejvel a existncia de pesquisas interdisciplinares. O problema penal pode ser encarado sob diversos e variados ngulos correspondentes a cada saber particular, porm, eles podem e devem se articular em torno do objeto material comum representado pelo crime.
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A formulao da doutrina no a nica tarefa do estudioso do direito penal, competindo-lhe contribuir na medida de sua capacidade para o avano metodolgico da disciplina e este texto se insere nesta linha de preocupao. Desde logo, registre-se que esta reflexo no cientfica ela mesma, na medida em que apresenta uma preocupao predominantemente prescritiva. O ensaio inicia-se com o exame da discusso sobre a cientificidade da cincia do direito penal. Em seguida, so abordadas as caractersticas peculiares deste saber partindo de uma investigao cuja perspectiva histrica. Em um terceiro momento procura-se analisar e comparar os modelos peculiares das cincias sociais e da cincia jurdico-penal no que diz respeito ao seu mtodo, ao seu objeto e aos seus fins. Por fim, busca-se sugerir algumas condies necessrias pesquisa cientfica em direito penal, de modo a adequar a disciplina s exigncias metodolgicas comuns generalidade das cincias. 1. a cIentIfIcIdade da cIncIa do dIreIto penal
Afirma-se que a sistematicidade a qualidade que confere carter cientfico ao pensamento dogmtico.2 A cincia do direito penal (dogmtica penal) seria cientfica porque reuniria certos conhecimentos sistematizados mediante a utilizao de metodologia prpria da disciplina. Estaria na peculiaridade do mtodo o principal elemento de caracterizao da cincia do direito penal, da mesma forma, alis, de toda e qualquer disciplina cientfica. De fato, segundo os estudiosos do problema, como maneira de visar seus objetos que o pensamento cientfico se diferencia essencialmente de qualquer outra espcie de conhecimento.3 Assim, por possuir mtodo prprio e por sistematizar o conhecimento produzido a partir do mtodo, a dogmtica penal seria, por assim dizer, uma verdadeira cincia.4
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Neste sentido: FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. A cincia do direito. So Paulo: Atlas, 1988, p.13. GRANGER, Gilles-Gaston. A cincia e as cincias. So Paulo: Unesp, 1994, p.45. O termo mtodo polissmico. Pode significar um conjunto de tcnicas de investigao colocadas disposio do pesquisador. Nesta acepo, funciona como um manual de instrues para viabilizar a coleta de dados na pesquisa emprica. Num segundo sentido, refere-se a uma determinada orientao terica conferida ao trabalho cientfico. Com este significado, o mtodo no simplesmente a maneira pela qual os dados so coletados ou os diversos procedimentos de investigao, mas sim uma perspectiva de conhecimento e explicao, vinculando-se teoria. Cf. MEIER, Robert F. An introduction to theoretical methods in criminology. In Theoretical Methods in criminology. Beverly Hills: Sage Publications, 1985, p.11-19, p.11. Neste ensaio, o termo mtodo utilizado com este ltimo significado, isto , como um conjunto de princpios de avaliao de evidncia, cnones para julgar a adequao das explicaes propostas, critrios para selecionar hipteses
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Esta noo, entretanto, embora costumeiramente aceita pelos cientistas do direito penal, pode ser considerada insuficiente no s por aqueles que encaram o problema da cientificidade do conhecimento a partir do modelo das cincias da natureza, como tambm pelos que o fazem com base nas exigncias de carter epistemolgico comuns s cincias sociais em geral. Questiona-se a cientificidade da cincia do direito penal, em primeiro lugar, em razo de seus enunciados no serem suscetveis verificao ou refutao, ao contrrio do que ocorre com as cincias empricas. Por fora desta caracterstica, os enunciados da cincia penal so insuscetveis de comprovao, contrariando-se, assim, um postulado corrente do conhecimento cientfico. Trata-se, decerto, de uma caracterstica contrria concepo de cincia positivista tributria do paradigma causal-explicativo.5 De acordo com o modelo terico das cincias da natureza, posteriormente transplantado s cincias sociais, para que o conhecimento humano possa superar a limitada dimenso do senso comum faz-se necessrio que exista um mtodo capaz de assegurar a observao rigorosa dos fenmenos investigados, e este mtodo o experimental.6 Por intermdio da experimentao, o cientista desvenda regularidades, matematicamente medidas e quantificadas. As regularidades, por seu turno, permitem a elaborao de leis cientficas que viabilizam a constatao do carter necessrio de determinados fenmenos considerando-se a presena de certas causas. Assim, as leis cientficas visam revelar quais as causas aptas a produzir determinados efeitos. A causalidade caracterstica do modelo terico das cincias naturais implica, basicamente, no reconhecimento da existncia de um nexo necessrio entre um fator condicionante e um fator condicionado. A produo do evento previsvel por intermdio da experimentao, mtodo que comprova a sua regularidade, uniformidade e constncia. Em termos esquemticos, a causalidade se expressa desta forma: Supe-se, ento, uma dependncia entre o fenmeno A que explica o fenmeno B, tal que suas variaes so
e no simplesmente como instrumentos (tcnicas) de investigao cientfica. Cf. FERRAZ, Trcio Sampaio. A cincia do direito. So Paulo: Atlas, 1988, p.11. Para alguns, paradigma o conjunto de idias aprovadas e sustentadas por uma gerao ou um grupo coerente de cientistas contemporneos. PREZ TAMAYO, Ruy. Existe el mtodo cientfico? histria e realidad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p.232. Para outros, um conjunto de regras e representaes mentais e culturais ligadas ao surgimento de uma disciplina cientfica. FOUREZ, Gerard. A construo das cincias: introduo filosofia e a tica das cincias. So Paulo: Unesp, 1995, p.117. Para aqueles que definem por cientfico apenas o conhecimento obtido por intermdio do mtodo experimental, todo o restante se situa no mbito do saber vulgar, da simples opinio varivel e arbitrria. Trata-se de uma concepo de cincia que desqualifica o conhecimento produzido fora do laboratrio. STENGERS, Isabelle. A inveno das cincias modernas. So Paulo: editora 34, 2002, p.158-159.
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concomitantes e que no se pode ter B sem A.7 A natureza terica do conhecimento cientfico segundo este paradigma seria o seguinte: a cincia o conhecimento causal que aspira formulao de leis, luz de regularidades observadas, com vistas a prever o comportamento futuro dos fenmenos.8 Segundo este paradigma, portanto, a formulao de leis tarefa central de toda e qualquer cincia. Quando nos deparamos com o modelo terico positivista-naturalista cujos traos essenciais so descritos no pargrafo anterior, podemos concluir que o cientista do direito penal no produz conhecimento exatamente nos moldes do referido paradigma. De fato, uma concepo positivista-naturalista de cincia torna difcil a admisso da dogmtica penal como produtora de verdadeiro saber cientfico. Segundo este modelo terico, como visto anteriormente, o mtodo h de ser o emprico e, se possvel, o experimental, preferido das cincias da natureza. A atividade cientfica baseia-se na observao rigorosa dos fatos objetos da investigao. Desse modo, apenas os fatos passveis de observao emprica podem ser objeto da cincia, exceto os relativos lgica e matemtica. Por outro lado, a concepo positivista da cincia exige que os fatos investigados sejam objeto de explicao. No mbito das cincias sociais admite-se que os fatos sociais sejam compreendidos e no propriamente explicados, na medida em que precisam ser submetidos a uma valorao. O mtodo causal-explicativo das cincias naturais corresponderia, assim, ao mtodo compreensivo das cincias sociais (cincias culturais). Tanto numa como noutra hiptese, o saber cientfico no admite a possibilidade de formulao dos enunciados prescritivos caractersticos da dogmtica penal. De fato, o mtodo experimental no tem lugar na cincia penal. O mtodo dogmtico bastante diverso do mtodo das demais cincias, inclusive das cincias sociais. O cientista do direito penal realmente no se limita a explicar ou a tornar possvel a compreenso dos problemas que investiga, mas vai alm, posicionando-se em relao a eles, decidindo por entre uma ou outra possibilidade com a inteno de proporcionar orientao prtica ao profissional do direito penal. O fato do cientista do direito penal no se limitar simplesmente a conhecer o direito penal objetivo e a submet-lo anlise, deixando de produzir, assim, conhecimento desinteressado, como supostamente agiria o fsico, o qumico ou mesmo o socilogo positivista, acarreta a negao, por parte de alguns, de que sua atividade cientfica. O cientista do direito penal no explica a ocorrncia de um certo fenmeno, mas analisa a norma penal e prescreve uma soluo visando soluo de uma questo de ndole prtica. Por exemplo: o dogmtico examina no que consiste a conduta tipificada no
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artigo 147, do Cdigo Penal (crime de ameaa), porm, ele no se limita a descrever a conduta tpica para dizer no que ela consiste ou apontar as divergncias doutrinrias existentes a seu respeito, mas se posiciona e recomenda uma dada orientao. O cientista do direito penal pretende alcanar uma concluso fundamentada acerca da possibilidade da clera ou estado de embriaguez do agente afastar o carter delituoso de sua conduta com o objetivo de orientar o profissional do direito no exerccio de sua atividade de natureza tcnica, vai indicar a melhor soluo para o problema concreto que ele possa vir a enfrentar na prtica. Diferentemente das cincias em geral, a cincia jurdico-penal um saber dogmtico. Ela no se confunde com as cincias empricas, sejam elas puras ou aplicadas, na medida em que, ao contrrio destas, persegue fins eminentemente prticos. Mesmo os dogmticos reconhecem esta caracterstica do saber penal pois, para eles, a cincia jurdico-penal tem por misso satisfazer as necessidades da administrao da justia, ou seja, esta disciplina pretende-se valiosa por servir de maneira eficiente finalidade de aplicao do direito, muito embora conservando uma dimenso terica.9 Tal misso especfica imps ao direito penal uma metodologia denominada tradicionalista por alguns, cuja pretenso a de alcanar no s uma aproximao esclarecedora dos problemas que coloca a interpretao e a aplicao do direito, mas tambm, sobretudo, elaborar um instrumento, uma tcnica segura que garantisse solues concretas e justas.10 Tambm se questiona a cientificidade da cincia do direito penal em razo da mutabilidade de seu objeto.11 A norma penal recriada freqentemente, assim, as transformaes produzidas no mbito do direito penal positivo produziriam uma insuportvel inconstncia do objeto da cincia penal, o que seria incompatvel com uma disciplina verdadeiramente cientfica.12
9 Neste sentido: MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. Barcelona: Ariel, 1994, p.25. BACIGALUPO, Enrique. Manual de derecho penal: parte general. Bogot: Temis, 1996, p.19. Em sentido contrrio, afirmando o carter eminentemente terico da cincia do direito penal, embora aplicado prtica: GRISPIGNI, Filippo. Corso di diritto penale: introduzione. Padova: CEDAM, 1932, p.7. PETEV, Valentin. Metodologa y ciencia jurdica en el umbral del siglo XXI. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, p.16. O objeto de uma disciplina cientfica pode ser entendido como aquilo sobre eu incide a observao cientfica, a prpria matria da investigao. CARBONNIER, Jean. Sociologia jurdica. Coimbra: Livraria Almeidina, 1979, p.161. Na verdade, a mutabilidade do objeto da cincia penal s existe caso se considere um dado ordenamento jurdico-penal em particular, pois a norma em si mesma continua a se constituir no objeto formal da disciplina, no obstante as transformaes ocorridas com o seu contedo. As modificaes que freqentemente ocorrem no interior do direito penal em nada alteram o fato de que a norma, seja qual for o seu contedo, continua a ser o objeto formal disciplina. Os fatos sociais tambm se sucedem e nem por isso pode-se dizer que as cincias sociais no sejam verdadeiramente cincias. Por outro lado, por significativas que as mutaes no direito penal positivo aparentem ser, elas sero, na realidade, sempre secundrias, uma vez que no atin-
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Critica-se ainda a ausncia de objetividade e neutralidade axiolgica do cientista do direito penal. O dogmtico se deixaria influenciar por suas preferncias pessoais, por suas crenas, por suas posies polticas, enfim. Ele no agiria como um verdadeiro pesquisador, como o cientista que se despe de preconceitos ao realizar a investigao cientfica. Por exemplo, diante da questo da eutansia, o dogmtico no se limita a encar-la com a necessria iseno, mas se posiciona diante do problema, colocando-se contra ou a favor da descriminalizao da conduta daquele que a pratica. As objees ao carter cientfico do saber penal, com exceo daquela referente suposta inconstncia de seu objeto, representam de fato um considervel empecilho pesquisa cientfica em direito penal, ainda quando paream excessivas e injustas. A questo que se coloca a seguinte: possvel existir um efetivo conhecimento cientificamente fundado em direito penal? Neste caso, quais seriam as condies para a pesquisa cientfica? Os captulos posteriores pretendem dar uma resposta satisfatria a estas indagaes atravs de certas orientaes que nos parecem relevantes. 2. a peculIar natureZa do conhecImento penal
A cientificidade do conhecimento em direito penal no esteve entre as preocupaes dos estudiosos deste ramo do direito at meados do sculo XIX. Nesse perodo, uma violenta reao empreendida contra a filosofia (metafsica) penal procurou reafirmar a cientificidade do saber penal numa dimenso totalizadora que acabou por destruir a autonomia cientfica da disciplina. Visando superao da situao existente, produziu-se um dos primeiros esforos consistentes no sentido de reafirmar a autonomia metodolgica do saber penal, tendo sido o tecnicismo-jurdico que, na Itlia, se encarregou da tarefa sob a inspirao do positivismo jurdico-penal alemo que teve em Binding seu mximo representante.13 A proposta terica do tecnicismo jurdico pretendeu dotar a cincia penal de mtodo, objeto e misso distintos daqueles caractersticos das demais cincias criminais no dogmticas. Para os adeptos desta corrente do pensamento jurdicopenal, tratava-se, em suma, de resistir aos esforos empreendidos pelo positivismo naturalista de reduzir a cincia criminal a uma disciplina emprica de natureza amgem a parte mais essencial do ordenamento jurdico-penal, que seriam os seus princpios e os seus conceitos fundamentais. Neste sentido: HERNNDEZ GIL, Antonio. Problemas epistemolgicos de la ciencia jurdica. Madrid: Civitas, 1976, p.18. Mesmo os dogmticos contemporneos consideram ser mrito definitivo do tecnicismo jurdico-penal a fixao de um mtodo prprio, o que teria conferido disciplina um rigor cientfico at ento inexistente. Cf. MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale: parte generale. Padova: CEDAM, 2001, p.29.
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pla e totalizadora capaz de diluir em seu interior a especificidade do conhecimento dogmtico. Assim, para o tecnicismo-jurdico seria indispensvel uma perfeita individualizao de cada uma das cincias criminais de maneira a separar, por exemplo, a cincia jurdico-penal da sociologia, da psicologia ou da antropologia criminais.14 Pretendeu-se definir exatamente no que consistiria no apenas o seu mtodo, mas tambm o seu objeto, seus princpios, seu perfil terico e suas finalidades prticas. A tarefa a qual se dedicaram os primeiros dogmticos consistiu, ento, em desvincular a cincia do direito penal da dupla tradio representada, de um lado, pelo positivismo naturalista; de outro, pelo classicismo, corrente doutrinria impregnada pela filosofia do jusnaturalismo. O tecnicismo jurdico acusou os adeptos do classicismo de terem feito direito penal como se o direito positivo no existisse, o que teria produzido um saber terico de carter absoluto, imutvel, universal, cuja origem remontava divindade ou revelao da conscincia humana, ou s leis da natureza e da idia.15 No tocante ao positivismo-naturalista, apesar de reconhecer em seu favor o grande mrito de ter sepultado a metafsica dos juristas clssicos, o tecnicismo jurdico o rechaou pelo que considerou uma generalizada ignorncia do princpio da diviso do trabalho cientfico ao transformarem a cincia penal em um simples captulo e apndice da sociologia, terminando por criar um direito penal sem direito.16 Desse modo, tendo sido a cincia do direito penal apartada das demais cincias criminais, sua preocupao passa a ser exclusivamente o direito positivo.17 O objeto formal da dogmtica jurdico-penal torna-se exclusivamente o direito objetivo, ou seja, a norma penal.18 Segundo a nova orientao terica, a misso da cincia do direito penal a elaborao tcnico-jurdica do direito positivo e vigente com a finalidade de viabi-
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Na Itlia, at mesmo estudiosos influenciados pelo positivismo-naturalista se sensibilizaram com a nova orientao tcnico-jurdica. Grispigni, por exemplo, distinguiu, com base no mtodo, as cincias em normativas, dentre as quais a cincia jurdico-penal, e as cincias empricas, embora tenha admitido o interesse de ambas pela norma penal a partir de diferentes perspectivas. GRISPIGNI, Filippo. Corso di diritto penale: introduzione. Padova: CEDAM, 1932, p.5. ROCCO, Arturo. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal. Bogot: Temis, 1999, p.4-5. ROCCO, Arturo. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal. Bogot: Temis, 1999, p.5-6. Segundo a doutrina, a dogmtica penal a cincia emprico-cultural, valorativa, normativa e finalista que tem por objeto de estudo o conhecimento sistemtico do ordenamento positivo. SANZ CANTERO, Jos A. Lecciones de derecho penal: parte general. Barcelona: Bosch, 1982, p.33. Esclarece Reale que o objeto da cincia pode ser classificado em material ou formal. O objeto material de uma determinada disciplina pode ser comum a outras, porm, o objeto formal no, por tratar-se da especial maneira com que a matria apreciada, vista, considerada, traduzindo um exclusivo ngulo especial de apreciao. REALE, Miguel. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1983, p.74.
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lizar a organizao e a sistematizao lgica do direito objetivo para fornecer orientao aos profissionais do direito encarregados de aplic-lo.19 Quanto ao mtodo, este foi concebido como sendo o conjunto dos meios necessrios ao desempenho da tarefa prtica da disciplina, consistindo em trs modalidades de investigao denominadas, respectivamente de exegtica, dogmtica/ sistemtica e, por fim, crtica. A atitude valorativa por parte do cientista do direito penal s seria admitida nesta ltima fase. A exegese, aspecto do mtodo considerado rudimentar e de duvidosa cientificidade, teria o objetivo de fixar o sentido e o alcance das normas do ordenamento penal positivo mediante o uso das tcnicas de interpretao tradicionais e da tcnica de integrao das lacunas da lei. A exegese teria a tarefa de fornecer os dados sobre os quais se daria a atividade propriamente dogmtica. O segundo aspecto do mtodo o dogmtico que consiste na descrio e exposio dos princpios fundamentais do direito positivo em sua coordenao lgica e sistemtica com base na induo. A atividade dogmtica teria como base o contedo das normas penais revelado pela exegese. O terceiro aspecto tcnico-jurdico o crtico, segundo o qual o cientista do direito penal deveria, obrigatoriamente, empreender uma investigao do direito que h de se estabelecer ou direito ideal. Pressuposto da crtica jurdica seria a atividade exegtica e dogmtica anterior, uma vez que, segundo Rocco, no se poderia criticar aquilo que no se conhece.20 Embora atualmente o mtodo da cincia do direito penal seja denominado de dogmtico em toda a sua extenso, enquanto que, para Rocco, o dogmtico era apenas de um dos aspectos do mtodo tcnico-jurdico, notvel a vigncia doutrinria de alguns dos postulados do tecnicismo-jurdico nesse particular. Para a doutrina contempornea, assim como para o tecnicismo jurdico-penal, o conhecimento dogmtico do Direito vigente pressuposto necessrio para sua acertada reforma, razo pela qual antes de recorrer modificao legislativa, a Dogmtica tentar todo tipo de soluo no marco da lei positiva como maneira de comprovar se no h outra via, com freqncia prefervel, reforma legal.21 Rocco subscreveria sem problemas a referida afirmao. De acordo com o tecnicismo jurdico-penal, a crtica jurdica apresenta duas vertentes: na primeira, o cientista do direito penal, baseando-se no direito vigente, o
19 20 21 ROCCO, Arturo. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal. Bogot: Temis, 1999, p.15. ROCCO, Arturo. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal. Bogot: Temis, 1999, p.31-33. MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho. Barcelona: 1994, p.21.
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submete anlise com a finalidade de constatar mediante deduo lgica a existncia de disparidades, antinomias, discordncias que impedem o cumprimento da misso poltico criminal que lhe foi destinada pelo legislador. Apenas depois dessa investigao, o estudioso poderia ingressar numa segunda etapa da crtica jurdica. Nela, compete-lhe propor reformas no direito penal vigente, apresentar sugestes no sentido da criao ou revogao de normas penais. Ele realiza, dessa maneira, uma atividade tipicamente poltico-criminal.22 Ambas as modalidades da crtica jurdica, entretanto, encaram um direito penal como ele deve ser e no como de fato. De toda sorte, sua importncia parece evidente para os estudiosos. A crtica jurdica, acredita-se, impede o isolamento do Direito como coisa deficientemente concluda e restaura na continuidade da evoluo de que o Direito vigente apenas um momento transitrio.23 O mtodo tcnico-jurdico, mtodo dogmtico da juventude do saber penal cientificamente autnomo, est conectado dogmtica contempornea, a despeito de importantes transformaes ocorridas na cincia do direito penal. Na Itlia, por exemplo, criticou-se o tecnicismo jurdico-penal sob a alegao de que teria feita a cincia do direito penal descambar na direo de um formalismo excessivo. Embora o tecnicismo-jurdico tenha assegurado a autonomia da cincia do direito penal, ele teria esquecido a importncia da investigao em torno dos aspectos materiais do direito em favor das suas caractersticas lgico-formais. Os estudiosos do direito penal teriam abusado da lgica abstrata, com exagerada tendncia formao de categorias gerais e de sistemas e descuidado da realidade da vida social.24 Esta crtica, porm, no parece razovel, pois o tecnicismo-jurdico incluiu no mtodo, como foi visto anteriormente, a possibilidade da atuao poltico-criminal do cientista do direito penal consistente em avaliar as repercusses da aplicao concreta da lei na vida social. Em segundo lugar, por ter assinalado ao conceito de bem jurdico uma posio
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Anbal Bruno afirma, sem razo, que para o tecnicismo penal a atividade de poltica criminal encontra-se excluda do mbito de interesse do cientista penal. Cf. BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.41. Porm, em ambas as direes da crtica jurdica, o cientista do direito penal est fazendo poltica criminal e no cincia, uma vez que ele chega at a indicar os caminhos que o direito penal deve seguir, no se furtando a valorar as opes existentes no sentido da reforma com base em um nmero ilimitado de premissas. Na atividade de crtica jurdica, o cientista penal atua independentemente de pontos de partida previamente estabelecidos e indeclinveis, isto , de forma contrria a do dogmtico. O tecnicismo jurdico-penal reconheceu que, pelo menos no que se refere a segunda vertente da crtica jurdica, o jurista no age exatamente como um cientista penal em sentido estrito, mas sim como um filsofo ou cientista poltico, haja vista estar avaliando fatos polticos e sociais. Cf. ROCCO, Arturo. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal. Bogot: Temis, 1999, passim. BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.41. ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal: parte general. Bogot: Temis, 1988, p.22.
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central como objeto da proteo penal.25 Seja como for, reconhece-se na atualidade que a dogmtica penal no se reduz aos aspectos lgico-estruturais, mas adentra em questes de contedo, das quais impossvel excluir a valorao ou, em todo caso, sua vinculao a uma forma de ver o mundo.26 Por outro lado, o cientista do direito penal no mais considerado simplesmente um fazedor de silogismos, que se limita a deduzir do texto da lei as solues dos concretos problemas jurdicos da vida, antes algum sobre quem recai a enorme responsabilidade de se dar aventura de procurar e encontrar a soluo mais justa para cada um daqueles problemas.27 Chega-se mesmo a propor ao dogmtico penal uma abertura alm das fronteiras de seu prprio saber.28 Pretendendo superar o suposto formalismo tcnico-jurdico, a doutrina penal prope, ento, a adoo pela disciplina de uma orientao realista ou de uma orientao teleolgica visando realar a finalidade da norma no processo de interpretao. Ambiciona a doutrina, mediante esta atitude, atrair determinados aspectos que estariam sendo at ento desprezados pelos dogmticos para o interior do direito penal.29 Esta nova tendncia terica tem por objetivo valorizar no campo hermenutico, o mtodo teleolgico de interpretao, caracterstico da lgica material. A doutrina penal tambm chama a ateno para a importncia da valorao (qualificao tico-jurdica) da norma positiva. Os estudiosos afirmam, por exemplo, que se a dogmtica penal se limita a tratar o homicdio simplesmente como a morte de algum cometida por uma pessoa, sem valorar a conduta do agente, este fato social no tem significado algum para o direito penal, s vindo a adquiri-lo quando se constata o carter reprovvel da conduta do autor do ilcito.30 Em conseqncia, o mtodo da cincia do direito penal torna-se, sobretudo, tributrio da denominada interpretao teleolgica que ultrapassa a exegese baseada em abstraes, preocupada unicamente com dedues silogsticas, e, ao mesmo tempo, permite seja desvendado o fim perseguido pelas normas penais e que consiste na tutela dos bens jurdicos.
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Neste sentido: BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, p.52. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del derecho penal. In Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.33-50, p.35. DIAS, Jorge de Figueiredo. A cincia conjunta do direito penal. In Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.19-49, p.34. WRTENBERGER, Thomas. La situazione spirituale della scienza penalistica in Germania. Milano: Giuffr, 1965, p.48-49. Cf. ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal: parte general. Bogot: Temis, 1988, p.23. JIMNEZ DE ASA, Luis. Princpios de derecho penal: la ley y el delito. Buenos Aires: Sudamericana, 1958, p.29. BETTIOL, Giuseppe. O problema penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1967, p.75-76.
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A despeito das crticas dirigidas ao tecnicismo-jurdico por aqueles que realaram o aspecto teleolgico do direito penal, no se percebem entre as duas orientaes nenhuma ruptura radical no aspecto metodolgico da disciplina. O tecnicismo-jurdico, por exemplo, ressalta o conceito de bem jurdico-penal, permitindo a valorizao posterior do aspecto teleolgico na atividade desenvolvida pela doutrina. Pode-se concluir, ento, que modificaes substanciais no mtodo dogmtico da cincia penal no chegaram a ocorrer, muito embora tenha surgido a conscincia de que a atitude valorativa por parte do dogmtico penal no se faz presente apenas na etapa da crtica jurdica como pretendia o tecnicismo-jurdico, mas em toda a investigao cientfica desenvolvida no mbito do saber penal.31 A concepo do direito penal como uma cincia dogmtica tambm se encontra no cerne do pensamento da cincia penal alem onde Binding, ao contrrio dos estudiosos italianos da Escola positiva, jamais se distanciou do positivismo jurdico formalista.32 Mesmo v. Liszt no abdicou em momento algum de considerar a cincia penal em sentido estrito um saber autnomo em relao s demais cincias criminais que influenciaram seu pensamento. Von Liszt foi, na realidade,um moderno dogmtico do direito penal.33 V. Liszt permitiu que a sua concepo acerca da cincia do direito penal fosse influenciada pelo positivismo naturalista, no entanto, ele nunca deixou de considerar o direito penal positivo o objeto especfico da disciplina. Para ele, a misso da cincia penal consiste em: formular, desde o aspecto puramente tcnico-jurdico, e baseando-se na legislao, os delitos e as penas como generalizaes ideais; desenvolver as prescries particulares da lei, elevando-se at as idias fundamentais e os ltimos princpios para formar um sistema fechado; expor na parte geral do sistema o conceito de crime e de pena, em geral; e, na especial, a srie de crimes em particular e das penas legais.34 V. Liszt aceitava que as demais cincias criminais influenciassem a cincia do direito penal, desde que com ela no se confundissem, ameaando
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Neste sentido: MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal. Montevido: Julio Cesar Faira, 2001, p.278-279. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal: concepto y mtodo. Montevido: Julio Cesar Faira, 2002, p.175. A cincia penal alem dividia-se em duas correntes, sendo a primeira o positivismo jurdico de Binding, Merkel e Beling e a segunda o positivismo naturalista de v. Liszt. Para o positivismo jurdico os conceitos bsicos do direito penal so formulaes puramente jurdicas, ou seja, so criaes do direito; segundo o positivismo naturalista esses conceitos so entes reais, limitando-se a cincia penal a recolh-los ao seu mbito especfico. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal: concepto y mtodo. Montevido: Julio Cesar Faira, 2002, p.187-188. BUSTOS RAMREZ, Juan. Introduccin al derecho penal. Bogot: Temis, 1994, p.129. LISZT, Franz v. Tratado de derecho penal. Madrid; Reus, 1929, p.6.
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a sua autonomia. Ele admitia to somente que a misso da dogmtica precisava ser perseguida mediante o auxlio dos demais saberes sobre o fenmeno criminal. Sob o aspecto metodolgico, verdade que a cincia penal de Binding parte do abstrato, do absoluto, simplesmente deduz logicamente, ao passo que a de v. Liszt parte da realidade social, necessita observar, induzir, integrar, revistar constantemente de forma crtica e sobre essa base dar uma funo coerente com determinados postulados garantidores do indivduo, concebidos no em sua pura formalidade, mas com um contedo material35, outrossim, este ltimo, embora destoando da tendncia normativista da cincia penal alem da poca, no chegou a abandonar a dimenso propriamente jurdica da disciplina, embora tenha se colocado sob a influncia do mtodo das cincias causal-explicativas, por ele consideradas auxiliares na sua concepo de cincia global do direito penal.36 Unicamente no sentido mencionado no pargrafo anterior se pode admitir a afirmao de que o mtodo da cincia do direito penal no pensamento de v. Liszt possui uma dimenso emprica. Seu conceito de ao, por exemplo, deriva diretamente da constatao, no plano da realidade, da existncia de fatos jurdicos perceptveis pelos sentidos e descritveis num sistema de conceitos fsicos ou biolgicos.37 No entanto, no obstante a influncia que o pensamento de v. Liszt sofreu das cincias da natureza, sua cincia penal dogmtica, embora no no mesmo sentido da dogmtica de Binding. Acredita v. Liszt, dogmaticamente, que a cincia jurdico-penal em sentido estrito possui, ao mesmo tempo, uma dimenso sistemtica e uma dimenso prtica. Em termos sistemticos, deve-se realizar a anlise e a sntese das proposies jurdicas para, em seguida, orden-las e simplific-las, alm de sistematizar os conceitos. Em termos prticos, a cincia penal se desenvolve a partir da realidade emprica, da que, em concluso, tem-se que, para v. Liszt a proposio jurdica o resultado de uma abstrao conceitual a partir dos fatos reais da vida jurdica.38
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BUSTOS RAMREZ, Juan. Introduccin al derecho penal. Bogot: Temis, 1994, p.131-132. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal: concepto y mtodo. Montevido: Julio Cesar Faira, 2002, p.200. SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al razonamiento sistemtico en derecho penal. In El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991, p.31-80, p.43-44. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal: concepto y mtodo. Montevido: Julio Cesar Faira, 2002, p.205-206. Pode-se perceber, na concepo metodolgica de v. Liszt, o processo mediante o qual ocorreu a formao do conceito analtico clssico do crime. A sua noo de causalidade implica em que o crime seja dividido em compartimentos estanques donde emergem uma dupla realidade a partir da observao emprica: a externa e a interna, ambas apreensveis pelos sentidos. Enquanto a realidade externa corresponde ao conceito de antijuridicidade (parte objetiva), a interna diz respeito noo de culpabilidade (parte subjetiva, contendo dolo e culpa), numa frmula basicamente descritiva do fato punvel.
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Buscando superar a influncia naturalista representada pelo pensamento penal de v. Liszt, a dogmtica jurdico-penal, sob influncia das teses de Rickert, empreende uma guinada na direo da filosofia, mais precisamente do neokantismo, adotando uma nova orientao epistemolgica. Recorde-se, todavia, que o neokantismo, muito influente na cincia penal dos anos 30, no foi o proveniente da Escola de Marburgo (Kelsen), mas o da Escola Sudocidental alem (Radbruch). Em conseqncia, a cincia do direito penal no sofre contaminao pelo formalismo, restando compromissada com a idia de que o direito penal tem uma essncia axiolgica. Os novos dogmticos procedem a uma radical diferenciao entre as cincias da natureza e do esprito, situando a cincia penal no interior destas ltimas. Passam a conceber as esferas do valor e da realidade como absolutamente independentes uma da outra. Por outro lado, a possibilidade do valor derivar da realidade (do ser no deriva nenhum dever ser), atitude denominada de dualismo metodolgico, por eles rejeitada. Conseqentemente, deixa de ser possvel manter a concepo de cincia penal nos moldes concebidos por v. Liszt, sensvel ao mtodo das cincias causal-explicativas. As cincias criminais passam a expressar dois enfoques diferentes: o axiolgico da dogmtica jurdico-penal, e o ontolgico, prprio da criminologia, estabelecendo-se assim um divrcio radical entre as duas disciplinas que passam a constituir dois mundos epistemologicamente incomunicveis. Para alguns, inclusive, esta a causa do desprezo olmpico pela realidade do direito penal brasileiro.39 Resulta reforado, desse modo, graas ao dualismo radical, a autonomia da cincia penal, mantendo-se esta situao constante a despeito das ulteriores transformaes operadas na disciplina.40 O advento do finalismo opera nova transformao metodolgica da dogmtica jurdico-penal, porm, mais uma vez, no ocorreu nenhuma alterao no seu objeto formal. Neokantismo e finalismo compartilham, por igual, a nfase que conferem aos aspectos subjetivos da conduta, ao contrrio do positivismo naturalista de v. Liszt que acentua o resultado.41 Procurando se distanciar do neokantismo, o finalismo traduz uma concepo filosfica ontolgica.42 O relativismo valorativo d lugar, assim, na cincia penal,
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BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1996, p.28. MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal.Montevido: Julio Cesar Faira, 2001, passim; MIR PUIG, Santiago. Sobre la posibilidad y lmites de una ciencia social del derecho penal. In Derecho penal y ciencias sociales. Belaterra: Universidad Autnoma de Barcelona: 1982, p.73-95, passim. Neste sentido: TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.139. WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal: una introduccin a la doctrina de la accin finalista. Montevido: Julio Cesar Faira, 2001, p.31.
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s estruturas lgico-objetivas.43 Para Welzel, o carter fundamental e decisivo das mencionadas estruturas lgico-objetivas para a cincia penal evidente. Segundo ele, as normas jurdico-penais esto limitadas pela realidade, objeto do conhecimento. Isto ocorre porque o direito penal s pode ordenar ou proibir condutas dirigidas em termos finalistas, no podendo faz-lo em relao a processos causais. E exemplifica: o direito no pode obrigar mulheres grvidas a acelerar a gravidez e, em seis meses, terem filhos perfeitamente saudveis, ou proibi-las de abortar involuntariamente, pois isso contrariaria a natureza. Pode, apenas, proibi-las de provocar aborto. Por isso, esclarece, a estrutura lgico-objetiva um conceito pr-jurdico, embora indispensvel cincia penal.44 Assim, em suma, para o finalismo, a dogmtica jurdico-penal dever contar sempre com uma limitao que transcende ao Direito positivo, para encontrar-se radicado na natureza das coisas, muito embora sem abandonar as funes de interpretao da lei e de construo do sistema.45 O finalismo exige do direito penal positivo sua limitao no plano material, haja vista que ele no pode transformar a realidade a seu bel-prazer, sob pena de produzir graves problemas na esfera social. O exame da evoluo da cincia do direito penal revela, ento, um progressivo e constante afastamento da disciplina em relao ao modelo terico positivista naturalista caracterstico das cincias da natureza. Considerando-se o referido paradigma pode-se concluir que a cincia do direito penal encontra-se consideravelmente afastada dos padres mais rigorosos e tradicionais de cientificidade observados pelas disciplinas que utilizam o mtodo experimental. Porm, ainda que o parmetro utilizado para a averiguao da cientificidade da dogmtica penal seja o das cincias que adotam um modelo terico ps-positivista, ainda assim a primeira estar muito distanciada das segundas. Para comprov-lo, torna-se importante avaliar se a cincia do direito penal ou no uma cincia social. 3. a cIncIa do dIreIto penal como cIncIa socIal
Desde que por cincias sociais se entendam as disciplinas no includas entre as cincias naturais, a cincia do direito penal , sem dvida, uma cincia social. A
43 44 45 MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal: concepto y mtodo. Montevido: Julio Cesar Faira, 2002, p.226. WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal: una introduccin a la doctrina de la accin finalista. Montevido: Julio Cesar Faira, 2001, p.31-32. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal: concepto y mtodo. Montevido: Julio Cesar Faira, 2002, p.233-234.
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dogmtica jurdico-penal estar, assim, lado a lado com a sociologia, a criminologia, a cincia poltica, etc. Porm, em um sentido mais rigoroso ou estrito, a dogmtica jurdico-penal apresenta caractersticas totalmente diversas das referidas cincias sociais, constituindo-se uma disciplina mpar e bastante peculiar. Afirma-se que a cincia penal uma autntica cincia social, muito embora conserve a sua natureza dogmtica e mantenha-se como uma disciplina no emprica. Neste sentido, reconhece-se que s ser convincente uma concepo de Cincia do Direito como Cincia Social que no s no se oponha, mas que facilite o cumprimento do objetivo inescapvel da Cincia Jurdica, a saber: o conhecimento das normas vigentes que resulte til par sua aplicao prtica.46 Prope-se, desse modo, que a disciplina possa investigar os fatos sociais cientificamente, rompendo com a tradio representada pela dicotomia entre saberes dogmticos, isto , entre cincias normativas que tm a norma jurdica como objeto formal e cincias sociais, ou seja, disciplinas empricas interessadas na investigao dos fatos da realidade social. No entanto, diga-se mais uma vez, o fim da dicotomia encontra-se na dependncia da dogmtica penal manter seu objeto (a norma penal), seu mtodo (dogmtico e no emprico) e sua tradicional misso de natureza prtica. A partir dos anos 70 do sculo passado, teria ocorrido uma inflexo nos rumos da cincia penal na direo da realidade social. Houve o reconhecimento de que a cincia penal, apesar de utilizar o raciocnio formal como instrumento metodolgico, no uma cincia formal como o so a lgica e as matemticas, uma vez que est preocupada em fixar o sentido (social) do texto legal. A operao lgica realizada pelo dogmtico somente ocorre aps a investigao acerca do sentido das normas, pois dele se exige da extrao de todas as conseqncias das proposies normativas. Assim, acredita-se, no haveria contradio entre o fato do cientista penal pesquisar o contedo da legislao positiva e, ao mesmo tempo, investigar a realidade social. Inexistiria uma radical distino entre a atividade cientfica do jurista e a atividade cientfica do socilogo, a quem tambm se atribui misso de viabilizar a compreenso da realidade social. Embora no faa uso do mtodo emprico, o cientista do direito penal trabalha sobre fatos comprovados empiricamente. A cincia do direito penal seria, assim, cincia social por inexistir contraposio entre norma jurdica e realidade social, na medida em que as primeiras tambm so fatos sociais. Ao analisar a norma penal, o dogmtico tambm estar investigando a realidade social. A cincia do direito penal seria uma cincia social, sobretudo porque as normas jurdicas so expresso formal de comportamentos sociais, embora no o sejam no plano
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MIR PUIG, Santiago. Derecho penal y ciencias sociales. Barcelona: Edio do autor, 1982, p.12.
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do ser, mas no do dever ser, de modo que analisar o contedo da norma jurdica faz-lo em relao s condutas imaginadas pela mesma. Ento, em ltima anlise, estudar o direito [...] estudar os processos sociais. Esta seria a nica possibilidade do direito penal poder ser considerado uma verdadeira cincia.47 Esta concepo, apesar de interessante e original, encontra-se distanciada do que se entende normalmente por uma cincia social. A cincia do direito penal se distingue das cincias sociais em geral tanto pelo mtodo que emprega, como pelo seu objeto formal e fins que persegue. Esses trs aspectos so essenciais para que se distinga entre as diversas cincias. Uma concepo mais ortodoxa acerca do mtodo das cincias sociais exige que, direta ou indiretamente, suas proposies resultem de comprovaes experimentais.48 Porm, mesmo uma concepo ps-positivista das cincias sociais exigiria que o mtodo fosse, ao menos, emprico. O mtodo da cincia do direito penal, entretanto, no o emprico e muito menos o experimental. Na cincia penal contempornea, o mtodo dogmtico destina-se a proporcionar o conhecimento do sentido dos preceitos jurdico-penais positivos e a desenvolver seu contedo de modo sistemtico com fundamento no direito positivo.49 Em outras palavras: o mtodo dogmtico pretende viabilizar a produo do contedo conceitual e a estrutura das proposies jurdicas, sistematizar a matria jurdica (complexo de normas) e encontrar novas vias de construo conceitual e sistemtica.50 O mtodo dogmtico utiliza as denominadas tcnicas (ou mtodos em sentido amplo) de interpretao da lei penal e de integrao de suas lacunas na tarefa da exegese. Porm, ao lado desta, a sistematizao outro aspecto do mtodo dogmtico que se revela de grande importncia. A interpretao objetiva do texto legal, aspecto essencial do mtodo dogmtico da cincia penal, feita por intermdio da deduo, em contraste com as cincias sociais que se amparam no procedimento indutivo caracterstico do mtodo emprico.51
47 48 49 50 51 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal y ciencias sociales. Barcelona: Edio do autor, 1982, p.29-31. CHINOY, Ely. Sociedade: uma introduo sociologia. So Paulo: Cultrix, 1976, p.26. CEREZO MIR, Jos. Curso de derecho penal espaol: parte general. Madrid: Tecnos, 1996, p.62. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. Granada: Comares, 1993, p.35. A hermenutica, entretanto, no deve ser reduzida a dimenso do abstrato. Deve-se considerar tambm o dado concreto representado pelo caso singular sub examinem (momento valorativo-aplicativo da interpretao) para que seja superada a esterilidade decorrente da utilizao da denominada lgica dedutiva. Por outro lado, o cientista do direito penal no deve apenas se limitar a conhecer o contedo dos tipos penais, mas deve realizar um esforo na direo da concretizao da norma penal buscando determinar seu real significado no caso examinado a partir de uma valorao dos dados extra-sistemticos (elementos normativos do tipo, normas penais em branco, lacunas ideolgicas etc.). Neste sentido: PANAGA, Salvatore. Del metodo e della crisi del diritto penale. In Rivista Italiana di diritto e procedura penale. Milano: Giuffr, 1997, p.1124-1162, passim. Em outros termos: exige-se por parte do dogmtico um esforo de penetrao axiolgica do problema penal
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O cientista social elabora leis gerais com a finalidade de construir uma teoria cientfica tendo como ponto de partida certos dados particulares. Neste sentido, seu esforo terico consiste justamente em ir alm do meramente descritivo, que se deve ligar a proposies mais gerais explicadoras (obtidas por induo e de que, justamente, se deduziriam as proposies menos gerais, que assim se explicariam pelas primeiras).52 A sistematizao ocupa posio central na dogmtica penal, apesar das transformaes que ocorreram nas ltimas dcadas no mbito da disciplina. Entende-se que a sistematizao h de estar vinculada aos fins prticos perseguidos pela cincia do direito penal. Costuma-se defini-la como sendo a ordenao lgica dos conhecimentos particulares no campo da cincia. Por seu intermdio, pode-se verificar se os conhecimentos de uma cincia so ou no compatveis entre si.53 A sistematizao visa, assim, a impedir que o conjunto das normas penais forme um acervo de disposies disparatadas e desvinculadas, pretendendo assegurar a coordenao entre elas.54 A diferena entre o objeto das cincias sociais e o da cincia do direito penal pode ser bem percebido quando se compara o objeto da sociologia do direito com o de uma disciplina jurdica. A dogmtica, afirma-se, estuda as normas de direito em si mesmas, enquanto que a sociologia jurdica se esfora por descobrir as causas sociais que as produziram e os efeitos sociais que elas originaram.55 Se entre a dogmtica penal e a sociologia criminal existe uma coincidncia entre os seus objetos materiais, pois o problema penal interessa a ambas disciplinas, h uma profunda diferena entre o desvio como fato social, objeto formal da segunda, e a norma penal, objeto exclusivo da primeira. O objeto formal da cincia do direito penal o ordenamento penal ou a norma positiva, o objeto formal da sociologia do direito penal ou da sociologia criminal o fato social, como por exemplo, o crime ou desvio enquanto fenmeno jurdico. Por ltimo, h de ser considerada a radical diferena entre os fins perseguidos pela cincia do direito penal e aqueles das cincias sociais. As cincias so classificadas como puras (fundamentais) ou aplicadas. Afirmar que uma cincia pura equivale a admitir que ela se limita a descrever e a exno qual este vai se auxiliar de referncias teleolgicas que expressam valoraes poltico-criminais co-naturais do sistema. DIAS, Jorge de Figueiredo. A cincia conjunta do direito penal. In Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.19-49, p.35. SOUTO, Cludio; SOUTO, Solange. Metodologia e tcnicas de pesquisa em sociologia do direito. In Pesquisa cientfica e direito. Recife: Massangana, 1983, p.63. SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al razonamiento sistemtico en derecho penal. In El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991, p.31-80, p.31-32. ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal: parte general. Bogot: Temis, 1988, p.17-18. CARBONNIER, Jean. Sociologia jurdica. Coimbra: Livraria Almeidina, 1979, p.24-25.
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plicar os seus objetos, no se envolvendo com a ao. As cincias puras no visam a resultados prticos, suas realizaes so desinteressadas, tendo em vista que elas pretendem unicamente fazer com que os fenmenos sejam explicados ou compreendidos.56 As cincias puras no esto preocupadas com a aplicao do conhecimento, mas apenas com a sua aquisio. Os seus projetos de pesquisa giram em torno de questes definidas pelo prprio modelo terico e no a partir de ingerncias externas. Nas cincias puras, em outras palavras, os critrios de validade dos resultados referir-se-o sempre aos conceitos ligados ao paradigma e comunidade cientfica reunida em torno dele.57 H, assim, certa independncia da cincia pura em relao s exigncias sociais. a prpria comunidade cientfica quem define o objeto da pesquisa e quem julga os resultados da investigao com base unicamente nos parmetros paradigmticos da disciplina com vistas produo de conhecimento desligado de motivaes de ordem prtica. Diferentemente, as cincias aplicadas so destinadas a produzir resultados prticos com repercusso na esfera social. Existe interesse destas cincias em interferir na realidade a partir da produo do conhecimento. Por isto a avaliao da produo cientfica no feita pela comunidade de cientistas, mas por agentes desvinculados dos pesquisadores. A despeito da classificao das cincias em puras ou aplicadas, o fato que no existe uma cincia que seja completamente pura ou completamente aplicada, haja vista que na prtica moderna da cincia, s se considera um conhecimento como interessante na medida em que alcana resultados concretos, geralmente experimentais,no que diz respeito organizao de nosso mundo e sua representao. Assim, pode-se concluir que todo conhecimento liga-se a aplicaes: experincias, em ltima instncia.58 Porm, independentemente da natureza pura ou aplicada da cincia, a atitude metodolgica exigida do pesquisador sempre implica em um atuar de maneira sistemtica nos processos de observao, classificao e generalizao. A observao incide sobre os fenmenos considerados relevantes pelo pesquisador. A classificao feita com base nos dados semelhantes entre si para facilitar a compreenso da realidade. A generalizao, de carter probabilstico, procura confirmar que sob determinadas condies, a situao A mais provvel estar associada ao fator Y de que ao fator Z, o que redunda no reconhecimento do carter mltiplo e complexo dos fatores causais. A sociologia afirma, por exemplo, ser prov-
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GRANGER, Gilles-Gaston. A cincia e as cincias. So Paulo: Unesp, 1994, p.46-47. FOUREZ, Grard. A construo das cincias: introduo filosofia e a tica das cincias. So Paulo: Unesp, 1995, p.199. FOUREZ, Grard. A construo das cincias: introduo filosofia e a tica das cincias. So Paulo: Unesp, 1995, p.203.
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vel que uma considervel parcela de infratores juvenis seja proveniente de lares desfeitos, embora estes nem sempre produzam infratores juvenis. Esta proposio indica uma probabilidade. Dada a existncia de um infrator juvenil, provvel, embora no seja certo, que em seus antecedentes exista uma famlia desfeita.59 A cincia jurdico-penal no uma cincia aplicada e ainda menos uma cincia pura. Ela uma disciplina dogmtica. Ela persegue fins eminentemente prticos, mas no da mesma forma que as cincias aplicadas. Diferenciando-se das demais cincias, o compromisso da cincia do direito penal, saber eminentemente instrumental, com a atividade judicial e no com a procura da verdade. Ela pretende to somente propiciar aos profissionais do direito penal os instrumentos necessrios ao controle das incertezas com a finalidade de tornar suportveis as decises judiciais que obstaculizam a reproduo e continuidade dos conflitos.60 Em outras palavras, a dogmtica jurdica visa preservao da estabilidade social por intermdio da esterilizao dos conflitos intersubjetivos.61 Entre a cincia do direito penal e as cincias sociais (cincias aplicadas) as diferenas no so negligenciveis. Elas se diferenciam no apenas no tocante ao mtodo, mas ao objeto e aos fins que perseguem. Porm, tais diferenas no so sintoma de um suposto atraso da cincia jurdico-penal em relao s cincias empricas, da mesma maneira, alis, que as cincias sociais no so atrasadas quando comparadas com as cincias naturais. A dogmtica penal nem mais desenvolvida nem mais atrasada que as demais cincias: ela simplesmente um saber de tipo diferente. Resta verificar, ento, se ainda pode existir pesquisa cientfica em direito penal ou se as investigaes no mbito deste saber no ultrapassam os limites do senso comum, da mera opinio. 4. as condIes da pesquIsa cIentfIca em dIreIto penal
O conhecimento cientfico diferencia-se do conhecimento vulgar, dentre outras razes, pelo fato de implicar em exigncias metodolgicas no processo de produo do saber. Toda atividade verdadeiramente cientfica controlada pelo mtodo. Em sentido amplo, mtodo todo o meio utilizado para se alcanar um determinado fim. Em sentido cientfico, porm, o mtodo implica em algum grau de controle intersubjetivo para a sua utilizao. O mtodo cientfico quando os pesquisadores
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Cf. MANN, Peter. Mtodos de investigao sociolgica. Rio de Janeiro: Zahar, 1970, p.30-31. Cf. FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, passim. Cf. ADEODATO, Joo Maurcio. O pensamento dogmtico e sua crtica. In tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p.29-51, p.33-34.
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concordam entre si que o seu uso adequado em seu campo de investigao. Tem-se mtodo cientfico em sentido estrito quando h uma intersubjetividade forte, isto , quando h um alto nvel de adeso por parte dos pesquisadores em relao a ele. Neste caso, fala-se tambm em cincia em sentido forte. Tem-se mtodo cientfico em sentido amplo quando existe uma intersubjetividade fraca, ou seja, quando h discordncia entre os especialistas acerca de sua validade. Nesta hiptese, fala-se em cincia em sentido fraco. O mtodo em sentido estrito o das cincias naturais, enquanto o mtodo em sentido amplo o das cincias sociais. Assim sendo, as primeiras so cincias em sentido forte, enquanto as segundas o so em sentido fraco.62 Se considerada esta classificao das cincias a partir do mtodo, tem-se que a cincia do direito penal , de fato, uma cincia fraca em razo da inexistncia de um consenso forte no que diz respeito orientao metodolgica a ser observada pelo pesquisador. Tambm uma cincia fraca em face do mtodo no se harmonizar com aqueles das cincias no dogmticas, sejam puras ou aplicadas, sejam cincias naturais ou cincias sociais. Todavia, apesar deste e de outros problemas apontados anteriormente, no se pode excluir, de antemo, a possibilidade da cincia do direito penal se aproximar ao mximo das demais mediante um esforo no sentido do ajuste de seus procedimentos metodolgicos aos comumente adotados no mbito de outros saberes e da fixao de seu objeto formal em termos mais precisos, tudo sem abandonar os seus tradicionais fins e a sua natureza dogmtica. Em outras palavras: talvez se possa chegar a uma espcie de consenso mnimo no tocante s caractersticas fundamentais do conhecimento jurdico-penal e do que vem a ser uma pesquisa em direito penal cientificamente fundamentada. A pesquisa cientfica em direito penal jamais poder ser realizada nos mesmos termos em que so feitas pesquisas no mbito das cincias da natureza e das cincias sociais em geral. Isto ocorre porque ela moldada pelos fins de ordem prtica que lhe so impostos a partir da essncia dogmtica da prpria disciplina. Outrossim, a produo do conhecimento penal pode ao menos se assemelhar ao dos saberes no dogmticos, auferindo, assim, uma maior legitimidade. Para isso, a pesquisa em direito penal h de ser essencialmente crtica e no simplesmente reprodutiva. Por outro lado, deve assumir um carter analtico e rigoroso ao mximo. Deve, em suma, distanciar-se, tanto do senso comum quanto da ideologia, pois, segundo se reconhece ordinariamente,uma teoria acerca dos fatos humanos est constantemente ameaada, se no tomarmos cuidado com isso, de se transformar numa ideologia, substituindo os conceitos pelos mitos
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Cf. HABA, Enrique P. Sciences du droit quelle science? Le droit en tant que science: une question de mthodes. In Archives de philosophie du droit: droit et science. Paris: Sirey, 1991, p.165-187, p.170-171.
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e as descries pelas prescries.63 Proposies formuladas por importantes nomes da doutrina podem ser freqentemente encontradas no interior da cincia do direito penal sem o suporte em um esforo mnimo de anlise e argumentao. Evidentemente estas no se revestem de cientificidade, pois constituem meras opinies escudadas na autoridade daquele que as faz. No importa o parmetro de cientificidade utilizado, tais proposies no podem ser consideradas cientficas, na medida em que no so obtidas com o necessrio rigor metodolgico. Estas esto sempre situadas nas proximidades do senso comum e da ideologia, encontrando-se, dessa maneira, mergulhadas no relativismo. O conhecimento cientfico, pelo contrrio, afasta-se ao mximo do relativismo em virtude da observncia de alguns pressupostos metodolgicos importantes, dentre os quais, afirma-se, a objetividade e a neutralidade axiolgica do cientista. Resta saber se tais exigncias so compatveis com o perfil terico da cincia do direito penal e em que medida o so. Sustentam os estudiosos ser a objetividade a principal caracterstica assim da anlise como da observao cientfica, na medida em que lhes proporciona validade e fidedignidade, afastando, por outro lado, os valores e crenas particulares do pesquisador.64 A aquisio de certezas, ambio de toda e qualquer cincia, exige por parte do pesquisador, objetividade, imparcialidade e observao desinteressada do objeto.65 Este tambm o entendimento de muitos socilogos do direito que afirmam ser a regra da objetividade um dos mais importantes princpios da pesquisa cientfica em sociologia. Para estes, o pesquisador aquele que se despe, tanto quanto possvel, de suas vestes culturais, para conseguir objetividade no seu trabalho.66 Ademais, a objetividade tanto significa que o pesquisador deve eliminar o aspecto pessoal do interior da pesquisa que desenvolve como que ele deve manter uma postura imparcial diante do objeto.67 A formulao mais radical desta concepo a clebre frmula de Durkheim segundo a qual os fatos sociais devem ser tratados pelo socilogo como se fossem coisas. Aderindo a tal orientao, dizem os socilogos do direito: A sociologia jurdica [...] no tem regra mais fundamental que esta: tem de tratar o direito como se fosse uma coisa.68 Este ponto de vista, entretanto, no aceito pacificamente por todos aqueles que refletem sobre a pesquisa em cincias sociais. Existem os que rechaam a
63 64 65 66 67 68 GRANGER, Gilles-Gaston. A cincia e as cincias. So Paulo: Unesp, 1994, p.98-99. CHINOY, Ely. Sociedade: uma introduo Sociologia. So Paulo: Cultrix, 1976, p.26. MANN, Peter. Mtodos de investigao sociolgica. Rio de Janeiro: Zahar, 1970, p.38. SOUTO, Cludio; SOUTO, Solange. Metodologia e tcnicas de pesquisa em sociologia do direito. In Pesquisa cientfica e direito. Recife: Massangana, 1983, p.61-75, p.62. CARBONNIER, Jean. Sociologia jurdica. Coimbra: Almeidina, 1979, p.265. CARBONNIER, Jean. Sociologia jurdica. Coimbra: Almeidina, 1979, p.264.
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possibilidade da utilizao dos mtodos das cincias da natureza nos termos imaginados pelos positivistas. Estes afirmam, corretamente, ser impossvel tratar-se os fatos sociais como se coisas fossem, na medida em que desde o momento em que a ao desempenha um papel, existe inevitavelmente referncia a motivaes, objetivos e valores.69 Os juzos de valor esto presentes, por sinal, desde os instantes iniciais da pesquisa cientfica em sociologia do direito. Ao vislumbrar um problema a ser estudado, ao construir uma hiptese de trabalho, ao escolher a sua linha de argumentao, ao apresentar os resultados da pesquisa, enfim, em todas estas fases da atividade de investigao, o pesquisador revela uma determinada viso pessoal acerca da sociedade e dele prprio.70 Por outro lado, ainda que a completa objetivao fosse possvel no seria desejvel, haja vista que se estaria renunciando a conhecer tudo o que da ordem das significaes, das intencionalidades, das finalidades, dos valores, em suma, tudo o que constitui a face interna da ao, perdendo-se exatamente a oportunidade de captar o que h de mais caracterstico, de mais central, nos fenmenos sociais.71 Para os que compartilham este entendimento, ento, revela-se impossvel evitar que a hiptese de trabalho se relacione a um procedimento prconcebido por parte do pesquisador. Pode-se, entretanto, adotar uma postura terica tendente a reduzir ao mximo a propenso existente na seara penal de se estabelecer quais as concluses da investigao antes mesmo de seu incio. Em termos cognitivos, o estudioso deve permanecer acessvel a todas as possibilidades que podem resultar da pesquisa, ainda que tenha de reformular a sua tese. Deve estar preparado para a possibilidade de encontrar e se deparar com um argumento consistente, at ento desconhecido por ele, que seja contrrio sua hiptese de trabalho. Em sntese, no se podem ter as concluses de uma investigao com pretenses de cientificidade antes de realizada a pesquisa, pois a postura do tcnico do direito penal no a mesma do cientista do direito penal. De fato, muitos admitem atualmente que a objetividade no uma meta passvel de ser alcanada nas cincias sociais e menos ainda na cincia do direito penal. O subjetivismo inerente condio humana impede o cientista de observar de maneira isenta o objeto de estudo. A atividade humana sempre movida por desgnios ntimos, o que impede o cientista de acercar-se objetivamente de seu objeto. As aes humanas so sempre determinadas por fins previamente selecionados. Nas cincias
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DE BRUYNE, Paul; SCHOUTHEETE, Marc; HERMAN, Jacques. Dinmica da pesquisa em cincias sociais: os plos da prtica metodolgica. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1991, p.9. TREVES, Renato. Sociologia do direito: origens, pesquisas e problemas. Barueri: Manole, 2004, p.238. DE BRUYNE, Paul; SHOUTHEETE, Marc; HERMAN, Jacques. Dinmica da pesquisa em cincias sociais: os plos da prtica metodolgica. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1991, p.10-11.
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sociais, h uma relao simbitica entre descrio e avaliao.72 Por exemplo: a ideologia permeia a atividade cientfica a partir mesmo da definio de determinados conceitos e da maneira de empreg-los na investigao, o que representa uma valorao prvia. Ao caracterizar a sociedade como capitalista ou industrial, ou mesmo ao utilizar certos conceitos como os de proletarizao ou atomizao, o cientista est, a rigor, fazendo uma opo fundamentalmente poltica.73 Por isso, acredita-se que, independentemente das intenes dos cientistas, a ideologia se faz presente em maior ou menor medida em suas pesquisas. Em outras palavras, no h a mnima possibilidade de existir uma cincia neutra em termos axiolgicos porque no se pode proceder a uma completa dissociao entre cincia e ideologia. Em conseqncia, as proposies cientificas veiculam, necessariamente, uma representao do mundo que tem por resultado motivar as pessoas, legitimar certas prticas e mascarar uma parte dos pontos de vista e critrios utilizados.74 Mas se a ideologia no pode ser completamente eliminada da pesquisa em direito penal, ela pode ser controlada de maneira a tornar possvel a preservao da identidade cientfica do conhecimento dogmtico. O desafio enfrentado pela dogmtica jurdico-penal consiste em compatibilizar a exigncia de imparcialidade cientfica com a inevitvel interferncia ideolgica na pesquisa. Embora a ideologia seja considerada incompatvel com o conhecimento cientfico, admite-se, por assim dizer, uma distino entre o discurso com um vis ideolgico aceitvel e um outro pernicioso. Ele aceitvel quando passvel de ser facilmente identificvel como tal, permitindo a reduo de seu potencial de falseamento. Em sentido contrrio, inaceitvel quando de uma dada proposio se extrai toda sua carga histrica e explicitamente subjetiva na tentativa de lhe dar uma conotao absoluta e objetiva. Neste caso, a ideologia perniciosa ao discurso cientfico porque se presta manipulao. Por exemplo: se o cientista do direito penal afirma que o aborto uma conduta tipificada no Cdigo Penal brasileiro, tem-se uma afirmao aceitvel do ponto de vista ideolgico, porm, se ele diz que o aborto uma conduta que fere os ensinamentos divinos e apenas por isso deve ser considerada criminosa, tem-se uma afirmao inconcebvel sob o ngulo da cincia. Trata-se de mera opinio. Neste caso, mais do que certo que o cientista do direito penal tenha feito tal afirmao sob a influncia de sua religio e por isso tenha emitido um juzo de valor inaceitvel, afastando-se excessivamente do esforo por se manter neutro em termos
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ALEXANDER, Jeffrey C. A importncia dos clssicos. In Teoria social hoje. So Paulo: Unesp, 1999, p.29-89, p.37. ALEXANDER, Jeffrey C. A importncia dos clssicos. In Teoria social hoje. So Paulo: Unesp, 1999, p.29-89, p.37. FOUREZ, Grard. A construo das cincias: introduo filosofia e a tica das cincias. So Paulo: Unesp, 1995, p.179.
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axiolgicos.75 Nesta ltima situao, o discurso do cientista do direito penal mascara demais a sua subjetividade, razo pela qual a proposio referida no cientfica, mas ideolgica no pior sentido possvel. Veja bem: o cientista do direito penal pode sustentar que justo punir o aborto, afirmao de contedo ideolgico. Pode tambm, diante do princpio da insignificncia, afirmar ser prefervel punir aquele que subtrai um objeto de valor nfimo a deix-lo impune. Pode, por fim, defender a exacerbao das penas por parte do legislador nas hipteses de cometimento dos crimes de homicdio e latrocnio, por exemplo. Nos trs casos ele est expressando juzos de valor. A ideologia est a impregnar seu trabalho como cientista do direito penal. Esta postura, entretanto, aceitvel desde que o dogmtico desenvolva toda uma argumentao consistente capaz de dar sustentao aos seus enunciados. No primeiro exemplo, porm, a presena da ideologia inaceitvel porque fundada em convices religiosas, em ltima anlise, na f. Os juzos de valor so praticamente inevitveis no pensamento penal, pois a presena da ideologia tambm o , restando apenas o cuidado para que o destinatrio dos resultados da investigao terica possa identificar as motivaes que sobre eles tiveram influncia. Uma possibilidade de se compatibilizar ideologia e cincia em termos tolerveis pode se dar mediante uma explicitao preliminar por parte do cientista acerca do que ele pensa, de qual o seu posicionamento acerca do problema que ele vai enfrentar em sua pesquisa. Por exemplo, o cientista do direito penal deve, por razes de honestidade cientfica, deixar claro que contrrio a determinadas teses de poltica-criminal por ser adepto do minimalismo penal ou por considerar de forma geral que atingem a essncia do Estado social e democrtico de direito. Essa postura intelectualmente honesta e, desde que ele observe determinadas cautelas no uso da metodologia, pode at mesmo favorecer a emergncia de um conhecimento legtimo a partir das investigaes realizadas em torno do objeto da disciplina. O cientista do direito penal, como qualquer outro, no infenso ideologia, no um eunuco epistemolgico, mas possui suas opinies, tem um posicionamento mesmo que provisrio e precrio acerca do que se prope a investigar. Ao selecionar um determinado tema e delimit-lo em torno de um problema o cientista sabe perfeitamente, de antemo, o que pretende alcanar a partir de uma posio prvia, porm, o que ele deve evitar mediante o emprego do mtodo fazer prevalecer sua ideologia custe o que custar. O pesquisador no um ser politicamente neutro, porm, no momento de colher na realidade jurdica ou sociolgica, pouco
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Juzos de valor so enunciados sobre a bondade ou a maldade dos atos realizados, assim como a respeito da preferibilidade de uma ao passvel em relao a outras, ou sobre o dever ou a obrigatoriedade de comportar-se de certo modo, conformando o comportamento com determinada norma ou regra de ao, que se expressam sob a forma de juzos. SNCHEZ VSQUEZ, Adolfo. tica. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p.237.
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importa os elementos para sustentar o seu argumento, ele dever adotar uma postura metodologicamente neutra, condio indispensvel para a elaborao de um trabalho que se pretenda minimamente cientfico, sem a qual borraramos qualquer diferena entre um trabalho acadmico e o mero discurso ideolgico.76 Portanto, o que se exige do cientista do direito penal no a neutralidade absoluta, no a neutralidade poltica, mas a neutralidade cientfica ou metodolgica, numa nica palavra, a imparcialidade, a anlise desapaixonada, desvinculada de preconceitos, que representa um pressuposto indispensvel para que o conhecimento produzido a partir de suas investigaes esteja minimamente prximo do que se entende por conhecimento cientfico. Para ser considerada vlida, a pesquisa em direito penal tambm no precisa se submeter aos postulados do formalismo jurdico. O direito penal, segundo admitem h muito os cientistas do direito penal, no deve ser considerado como um fato, mas como um valor. Portanto, no cabe no mbito da disciplina estudar seu objeto exatamente da mesma maneira que o cientista social positivista estuda os fatos sociais ou que o pesquisador no campo das cincias da natureza estuda os fenmenos naturais. Embora tambm na cincia do direito penal o estudioso deva procurar atuar com a chamada imparcialidade cientfica, ele deve considerar, em primeiro lugar, que os valores impregnam as normas penais e, em segundo lugar, quais os efeitos sociais produzidos em decorrncia da interferncia dos mesmos na realidade concreta. Assim, ele no deve se deter, conseqentemente, apenas na anlise da estrutura formal das normas, como exige a teoria formalista do direito, mas tambm o seu contedo para dele extrair proposies. Ressalte-se, uma vez mais, que a subjetividade inerente a este procedimento no implica necessariamente na excluso da imparcialidade necessria ao jurista, desde que este explicite satisfatoriamente as premissas que fundam o seu raciocnio e que efetive o controle de sua produo terica com o auxlio do mtodo. Tais precaues impedem o dogmtico penal de se comportar como um poltico ou um moralista, aproximando, pelo contrrio, a sua conduta do comportamento usual dos cientistas. A rejeio do formalismo jurdico compatibiliza-se com a afirmao de que a cincia do direito penal uma disciplina distinta da filosofia do direito penal, na medida em que a primeira no estuda o direito tomando em considerao suas normas a partir de critrios polticos ou morais, muito embora reconhea, diversamente, que a disciplina um saber referido a valores. O jurista, assim, no deve abster-se de examinar o contedo da norma, pelo contrrio, deve investig-lo com o escopo de determinar a finalidade por ela perseguida,
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OLIVEIRA, Luciano. No fale do Cdigo de Hamurbi: a pesquisa sociojurdica na ps-graduao em Direito. In Sua Excelncia o Comissrio e outros ensaios de sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Letra Legal Editora, 2004, p.137-167, p.140-141.
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realizando assim uma espcie de investigao de natureza teleolgica capaz de esclarecer de maneira mais precisa o seu sentido e alcance. Em termos metodolgicos, por mais banal que parea esta observao, o cientista do direito penal deve esquivar-se da propenso de confundir pesquisa acadmica com a atividade prtica dos profissionais do direito, muito embora a primeira, por ter carter dogmtico, possa e deva possuir natureza prtica, ou seja, possa ter a pretenso de interferir na realidade a partir da construo de alternativas vlidas para a soluo de problemas concretos. O pesquisador em direito penal tende a escrever manuais ou pareceres ao invs de teses.77 Na cincia do direito penal predomina muitas vezes a abordagem puramente descritiva de um tema na maioria das vezes excessivamente amplo. O pesquisador renuncia muitas vezes a analisar com percucincia os problemas que deve enfrentar, escudando-se no argumento de autoridade proporcionado pela utilizao bem pouco crtica da doutrina penal estrangeira. Outras vezes, o estudioso procura cuidadosamente evitar confrontar a sua hiptese de trabalho e posicionamentos contrrios. Assim agindo, afasta-se dos parmetros de cientificidade normalmente aceitos pela generalidade das cincias, na medida em que adere a um discurso meramente reprodutor e no inovador. Este tipo de comportamento exatamente o oposto do que se espera de um cientista. O estudioso do direito penal no deve ter a pretenso de encontrar uma nica soluo possvel para o problema por ele enfrentado. Pelo contrrio, h de examinar com profundidade os vrios argumentos existentes, desde que se revelem minimamente consistentes. O mtodo em cincia no penal no conduz o estudioso a um nico e correto resultado, mas lhe abre um leque de opes igualmente dignas de considerao. Tudo isto conseqncia da viso de que o direito no contm uma nica soluo correta e justa para todos os casos particulares, porm, na verdade, indica mais uma soluo privilegiada, desde um ponto de vista poltico e tico, em uma conjuntura determinada da vida da sociedade.78 Da mesma maneira que toda e qualquer cincia, a cincia do direito penal deve se preocupar com a construo da doutrina de modo semelhante s teorias cientficas.
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Denominada manualismo, esta prtica consiste na tendncia a escrever na dissertao ou tese verdadeiros captulos de manual, explicando redundantemente pois se trata de coisas amplamente sabidas por quem j passou por um curso de direito o significado de princpios e conceitos que so como o b-a-b da disciplina. Por sua vez, o recurso constante ao argumento de autoridade o chamado reverencialismo OLIVEIRA, Luciano. No fale do Cdigo de Hamurbi: a pesquisa sociojurdica na ps-graduao em Direito. In Sua Excelncia o Comissrio e outros ensaios de sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004, p.137-167, p.143-144. PETEV, Valentin. Metodologa y ciencia jurdica en el umbral del siglo XXI. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, p.34-35.
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Doutrinas que devem permitir a sua superao por outras mais recentes, num processo contnuo de recriao e reinveno. Em concluso, o cientista do direito penal deve sistematizar e, posteriormente, analisar todos os dados coletados em suas fontes de pesquisa (a lei, a jurisprudncia, a doutrina, o material oriundo de outras disciplinas) independentemente desses dados confirmarem ou no a sua tese. O aspecto prtico da atividade terica reside exatamente na finalidade ltima da produo doutrinria que consiste em orientar os operadores do direito penal diante dos casos concretos. Embora no seja uma disciplina emprica, mas dogmtica, a cincia do direito penal pode usar um mtodo semelhante ao das cincias causal-explicativas. A cincia penal tambm capaz de permitir que se verifique a veracidade ou a falsidade de uma proposio jurdica mediante o recurso observao.79 Por outro lado, o saber jurdico-penal tambm pode se caracterizar pela objetividade que, naturalmente, no se confunde com a verdade absoluta ou a exatido, ambas pretenses inalcanveis pela cincia. A objetividade no mbito da cincia penal assegurada, em primeiro lugar, pela utilizao rigorosa das conhecidas tcnicas de interpretao da norma penal;80 em segundo lugar, pelo uso do critrio da resistncia da coisa, segundo o qual, quando o dogmtico penal se acerca do objeto, ele deve exigir de si mesmo uma postura coerente com o resultado que pretende alcanar, obrigando-se a opor sua hiptese de trabalho uma dificuldade cada vez maior para demonstr-la. Em outros termos, ao perceber que o objeto resiste a sua interpretao e no se amolda simplesmente aos seus desejos, o dogmtico penal possibilita que o seu estudo se torne objetivo. Sempre que a hiptese de trabalho se confirmar com demasiada facilidade, sem opor resistncia aos esforos de aproximao realizados pelo cientista do direito penal, porque a objetividade necessria ao estudo cientfico est ausente, porque predominou na investigao o aspecto subjetivo, no cientfico, a simples opinio do
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Neste sentido: ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.166. H relativa concordncia na doutrina penal acerca das diversas tcnicas de interpretao da lei a serem utilizadas pelo cientista do direito penal na atividade de exegese destinada a desvendar o sentido e alcance das proposies normativas. Fala-se dos mtodos gramatical, lgico e sistemtico. O primeiro permite a apreenso do sentido da lei a partir do seu contedo semntico, considerando-se as palavras isoladamente ou reunidas em frases, devendo-se abstrair o seu significado usual em detrimento do tcnico; o segundo pode ser lgico-formal quando o cientista usa o silogismo e a anlise com a finalidade de eliminar as contradies existentes na lei penal, sendo lgico-material (teleolgica) se ele busca determinar os motivos e intenes que deram origem lei (ratio legis), a sua eficcia objetiva (vis legis) ou as circunstncias histricas que determinaram o seu surgimento (occasio legis); o ltimo diz respeito verificao da compatibilidade entre uma proposio normativa e as demais. A analogia, como se sabe, no tcnica de interpretao das leis, mas tcnica de integrao das suas lacunas.
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estudioso, em sntese, porque este realizou uma construo ideolgica no sentido mais negativo do termo.81 A cincia penal no poder desterrar de si os enunciados prescritivos em decorrncia de sua natureza dogmtica, pois o cientista do direito penal no se limita a conhecer o direito penal objetivo e submet-lo anlise desinteressadamente. Ele inevitavelmente se posiciona a respeito da aplicao das normas, embora deva faz-lo esforando-se por evitar ao mximo a parcialidade grosseira. Isto no significa que mesmo juzos de valor aceitveis no sejam vistos com maus olhos pela doutrina. Em sentido contrrio ao exposto, para muitos, por exemplo, o dogmtico penal no deve proclamar que furtar mau, pois esta afirmao no seria cientfica na medida em que no se pode verificar se verdadeira ou falsa, podendo-se to somente dela concordar ou discordar. Porm, para estes, o dogmtico pode afirmar, diferentemente, que segundo o cdigo penal, furtar mau, haja vista que esta assertiva seria verificvel por intermdio da observao, constituindo-se assim num enunciado cientfico. Concluem, assim, que a cincia do direito [e o cientista do direito] no se ocupa de estabelecer juzos subjetivos de valor, mas sim de determinar o alcance dos juzos de valor jurdicos, razo pela qual possvel falar-se em cincia neste sentido.82 Porm, como visto anteriormente, esta postura por parte do dogmtico do direito penal praticamente impossvel de ser adotada pela prpria natureza do conhecimento por ele criado. No mnimo, o juzo de valor se faz presente na concluso de quase todo estudo dogmtico. Na pesquisa em direito penal a norma no precisa ser o objeto exclusivo da ateno do pesquisador. Para conferir alguma dimenso emprica, mesmo indireta ou fraca, pesquisa, o dogmtico no deve desconsiderar a jurisprudncia. Muito embora o posicionamento dominante dos tribunais acerca de um problema jurdico-penal concreto no possa servir como critrio de verdade ou falsidade na pesquisa dogmtica, ao contrrio do que poderia ocorrer, por exemplo, com a pesquisa jurdica em um pas como os Estados Unidos, no resta dvida de que o recurso jurisprudncia na investigao importa ao terico preocupado em avaliar a efetividade da norma penal, pois a teoria e a prtica seguem lado a lado na pesquisa em direito penal.83
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Neste sentido: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Concepto y mtodo de la ciencia del derecho penal. Madrid: Tecnos, 1999, passim. Neste sentido: ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.166. Porm, poder-se-ia argumentar, dentro da mesma lgica, que para evitar toda e qualquer influncia da ideologia na cincia do direito penal o cientista nem mesmo poderia dizer que furtar mau, limitando-se a enunciar to somente que o cdigo penal diz que furtar crime porque este ltimo enunciado mais verificvel que o primeiro. Evidentemente uma concepo realista do direito penal mostra-se inconcebvel. No interior da nossa tradio jurdica romanista, o direito no pode ser considerado como sendo o contedo das decises efetivamente
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Por outro lado, a pesquisa cientfica em direito penal deve considerar a doutrina de maneira mais conseqente do que muitas vezes ocorre. claramente insuficiente a transcrio automtica do pensamento de um determinado autor desenvolvido em torno do problema pesquisado. sempre necessrio analisar com profundidade o seu ponto de vista e traduzi-lo para a pesquisa em termos precisos e claros. A utilizao da doutrina deve ser feita de maneira reflexiva e no mecnica. O pesquisador em direito penal no deve simplesmente reproduzir as idias de outros estudiosos, mas precisa desenvolver seus prprios argumentos, enfim, pensar por si mesmo, embora com o auxlio da doutrina. Deve, em suma, evitar o excesso de reverncia que obstaculiza o pensamento crtico e inovador. Sustentar que a cincia do direito penal no uma cincia social em sentido estrito no deve impedir o dogmtico de apoiar-se em dados concretos de pesquisas empricas provenientes de outros domnios do saber. Em definitivo, no existe incompatibilidade, muito pelo contrrio, entre a produo de um saber normativo e referncias realidade emprica.84 importante, por exemplo, que o cientista do direito penal utilize os resultados auferidos pelas investigaes sociolgicas, histricas, antropolgicas, mdicas, dentre outras, para alicerar suas concluses. O cientista do direito penal no procede como o cientista de tais disciplinas, pois o mtodo, o objeto formal e os fins da dogmtica so bastante peculiares. Porm, delas depende para o cumprimento satisfatrio de sua misso terico/prtica. Significa dizer que a pesquisa em cincia do direito penal pode ser interdisciplinar no preciso sentido de que no deve se isolar das demais cincias. Esta afirmao parte da constatao de que o dogmtico tradicionalista atua em um campo muito estreito, limitando-se a utilizar as tcnicas de interpretao consagradas pela doutrina com o fito de viabilizar a deciso judicial, ao passo que o dogmtico enquanto terico do direito parte da constatao de que o direito , antes de tudo, um fenmeno social e, por esta razo, revela-se complexo em suas mltiplas referncias poltica, tica e cultura, sem que com isso se perca em especulaes metafsicas. Isto significa afirmar que o conhecimento puro do direito e do direito penal j no se justifica; ele sempre um conhecimento filosfico prtico, porque o direito no se produz nem concebvel fora do campo de ao dos homens concretos atuantes.85
emanadas dos tribunais. Alis, no raro que a jurisprudncia dos tribunais superiores acerca de determinado assunto penal seja considerada inconsistente pela doutrina e pelos operadores do direito. OLIVEIRA, Luciano. No fale do Cdigo de Hamurbi: a pesquisa sociojurdica na ps-gradaua em Direito. In Sua Excelncia o Comissrio e outros ensaios de sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004, p.137-167, p.147. PETEV, Valentin. Metodologa y ciencia jurdica en el umbral del siglo XXI. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, p.82-83.
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A investigao interdisciplinar aquela realizada por equipes de pesquisadores oriundos de diferentes reas do saber, que contam com mtodos e teorias peculiares suas disciplinas, mas que trabalham o mesmo objeto a partir de enfoques diversificados. Evidentemente no disto que se refere este texto. A pesquisa cientfica em direito penal apresenta um ncleo dogmtico que no deve ser descurado, sob pena de se perder a sua especificidade, outrossim, isto no significa que ela esteja alheia ao conhecimento cientfico exterior ao seu mbito do saber. O conhecimento no campo do direito penal h de orientar-se por uma viso pluridimensional segundo o critrio da unidade na diversidade, que funda o saber cientfico moderno,86 haja vista que a multiplicidade de concepes tericas convergentes no estudo de problemas comuns a vrias disciplinas mostra-se cada vez mais importante para que a cincia possa se dar conta da realidade. Apesar de cada disciplina possuir objeto formal, mtodo especfico e teorias prprias que lhes do autonomia no plano do conhecimento, isto no implica em rejeitar a possibilidade delas se comunicarem no sentido do intercmbio de informaes. Da mesma maneira que a sociologia pode se valer do conhecimento produzido pela dogmtica penal, nada obsta que o dogmtico penal faa uso da contribuio da sociologia, da tica, da psicologia, da cincia poltica ou da histria no esforo de formulao de suas teorias. No se trata, evidentemente, de sugerir a constituio de mais uma nova cincia global ou conjunta do direito penal, mas de garantir a interpenetrao de diversos saberes para que a cincia o direito penal possa desempenhar satisfatoriamente a sua misso especfica. Por ltimo, h de ser registrado que o mtodo comparado tambm tem lugar na cincia do direito penal. Fala-se, neste sentido, numa teoria do direito penal comparado que possui como objeto o direito penal positivo estrangeiro e cujo mtodo consiste em classific-lo, apresent-lo e, por fim, valor-lo, dogmaticamente, com o objetivo doutrinrio de ampliar o campo de viso dos operadores do direito e, ao mesmo tempo, em termos poltico criminais, permitir a reforma do direito penal vigente.87 A pesquisa comparada em direito penal pretende verificar as semelhanas e as diferenas entre duas ou mais legislaes de diferentes Estados atravs da comparao. Neste sentido, o objeto da investigao so as normas penais em geral, sobretudo as incriminadoras e as que estabelecem as conseqncias de seu descumprimento. A pesquisa comparada em direito penal deve observar alguns pressupostos para ser vivel, dentre os quais, talvez o mais importante seja a inexistncia de barreira lingstica insupervel ao exerccio da comparao.
86 87 MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale: parte generale. Padova: CEDAM, 2001, p.39. JESCHECK, Hans-Heirich. Desenvolvimento, tarefas e mtodos do direito penal comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2006, p.42-43.
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Na pesquisa em direito penal comparado, quatro nveis da investigao so identificados. O primeiro deles representado pelo ponto de partida que sempre o dogmtico e poltico criminal. O segundo refere-se ao trabalho de exegese do direito penal estrangeiro mediante a metodologia utilizada na interpretao do prprio direito nacional. Neste momento, deve-se considerar, por igual, a jurisprudncia, sobretudo nos pases do common law, e a doutrina estrangeira. Em outras palavras, deve o pesquisador examinar todas as fontes formais do direito penal. O terceiro nvel consiste na classificao e na exposio sistemticas dos dados resultantes da pesquisa. Por fim, o ltimo nvel dos estudos comparados em direito penal essencialmente valorativo tanto sob o aspecto propriamente jurdico como sob o poltico criminal. O pesquisador deve avaliar se a legislao penal estrangeira cumpre de maneira satisfatria os fins poltico-criminais a ela assinalados pelo legislador, sendo que neste momento ele deve considerar esta questo inclusive sob os prismas histrico e sociolgico, ou seja, importante verificar-se o entorno cultural da lei e se o direito penal dos Estados estrangeiros foi criado com os mesmos objetivos polticos que o direito penal do Estado ao qual pertence o pesquisador.88 concluses A pesquisa cientfica em direito penal parte da considerao de que o conhecimento jurdico de natureza peculiar, razo pela qual a dogmtica do direito penal no se confunde com as demais cincias, inclusive com as cincias sociais. A natureza diferenciada do conhecimento dogmtico penal torna-o no cientfico de acordo com os paradigmas vigentes dos saberes cientficos stricto sensu, porm, a cincia do direito um ramo do saber muito antigo e tradicional, fator que, aliado funo social da dogmtica, lhe confere um significativo prestgio, independentemente de quaisquer consideraes a respeito de sua controvertida cientificidade. O dogmtico se sente um cientista e tem a veleidade de agir como um. Esta pretenso, no entanto, impe a obrigao de se refletir acerca das condies da produo terica no mbito da cincia do direito penal. dogmtica penal no suficiente ser considerada uma cincia apenas pelos estudiosos deste ramo do direito, fazendo-se necessrio, portanto, o estabelecimento de consensos mnimos no mbito da comunidade doutrinria sobre as condies em que se devem dar as pesquisas em direito penal. A formulao destes consensos passa necessariamente por consideraes metodolgicas.
88 JESCHECK, Hans-Heirich. Desenvolvimento, tarefas e mtodos do direito penal comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2006, p.56-60.
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Parece consensual o ponto de vista de que no lugar na cincia penal para o sincretismo metodolgico ou para a adoo de metodologias estranhas disciplina, como ocorreu na segunda metade do sculo XIX e no incio do sculo XX com o positivismo naturalista italiano. Toda disciplina autnoma caracteriza-se por possuir mtodo, objeto e fins prprios que, considerados conjuntamente, a identifica, distinguindo-a dos demais saberes. Os fins de natureza prtica perseguidos pela cincia do direito penal no permitem que a produo do conhecimento acontea nos mesmos moldes das demais cincias. Esta caracterstica condiciona todos os aspectos da pesquisa cientfica em direito penal. Para atender, ao mesmo tempo, os legtimos requisitos de uma pesquisa minimamente cientfica e as exigncias de ordem prtica inerentes ao conhecimento dogmtico, a cincia do direito penal deve tentar conciliar estes dois aspectos, muito embora se trate de uma pretenso difcil de ser atingida integralmente. Diferentemente do que prope o modelo terico positivista, a cincia do direito penal no pode tratar o seu objeto como se fosse uma coisa, pois se encontra imersa no mundo dos valores. O cientista do direito penal dirige sua ateno aos valores ao selecionar o objeto da pesquisa, ao formular a hiptese de trabalho, ao fixar seus objetivos, ao argumentar com base nos dados de que dispe e, finalmente, ao elaborar suas concluses. A todo tempo, inclusive, ele formula juzos de valor, como pode ser facilmente constatado a partir das leituras de algumas das melhores obras tericas em direito penal. Esta caracterstica da cincia do direito penal pode, no entanto, ser compatvel com um ideal mnimo de cientificidade. Se a ideologia se faz presente de maneira inevitvel na pesquisa em direito penal, ela pode, ao menos, ser controlada em nveis aceitveis que a impea de produzir efeitos deletrios que afetem a dignidade da investigao. A ideologia no precisa ser necessariamente um obstculo imparcialidade e a neutralidade cientfica do pesquisador. Para que a ideologia seja admissvel sob o ngulo da cincia do direito penal ela deve, em primeiro lugar, revelar-se explicitamente aos olhos do pblico, isto , ela no pode ter a pretenso de enganar, de iludir o destinatrio da pesquisa, turbando-lhe a conscincia para impor-lhe o posicionamento poltico ou moral do pesquisador. Em segundo lugar, a ideologia deve ser controlada por intermdio do mtodo. Ademais, ela deve ser mediada pela argumentao, pois ao argumentar racionalmente o pesquisador demonstra a consistncia de sua investigao e de suas concluses independentemente de consideraes puramente ideolgicas. Porm, revela-se no menos importante o compromisso assumido pelo pesquisador penal com o dever de comprovar que as suas concluses constituem as alternativas mais consistentes no sentido da soluo de um problema penal especfico.
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Para que isto ocorra, inevitvel que o pesquisador considere todos os interesses e valores em jogo na investigao e, alm disso, que demonstre de maneira lgica e coerente, com base nos dados de que dispe, que uma dada soluo prefervel outra sob o prisma dos efeitos sociais que cada uma delas produz ou pode vir a produzir. A dogmtica no uma disciplina orientada to somente aos fins tout court, mas aos fins socialmente teis e justos. As orientaes que a cincia do direito penal produz devem ter a pretenso de atender as necessidades sociais, considerando-se determinados interesses e certas regras da moral social. A cincia do direito penal no e nunca ser uma cincia no sentido forte ou estrito do termo, mas pode perfeitamente se legitimar enquanto um saber se a pesquisa cientfica produzida no seu mbito obedecer aos critrios de racionalidade que preside o conhecimento cientfico. referncIas
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