DOS CRIMES CONTRA O PTRIO PODER, TUTELA E CURATELA

1 PODER FAMILIAR, TUTELA E CURATELA 1.1 Poder familiar

Apesar de ainda constar no Ttulo IV do Cdigo Penal a expresso ptrio poder oriunda da antiga previso do homem como chefe da famlia, ela j no se enquadra realidade da responsabilidade pela proteo dos filhos pela famlia. O artigo 226, 5, da Constituio Federal de 1988, consagra que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Passa-se, dessa forma, utilizao da expresso poder familiar ou autoridade parental. De acordo com Slvio de Salvo Venosa (2010), o poder familiar no , na realidade, um poder ou uma supremacia dos pais sobre os filhos, mas um encargo imposto pela paternidade e pela maternidade, decorrente da lei. Podendo ser conceituado como o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais com relao aos filhos menores e no emancipados, com relao pessoa destes e aos seus bens (VENOSA, 2011, p. 303-304). Cabe, dessa forma, aos pais dirigir a educao dos filhos, tendo-os sob sua guarda e companhia, sustentando-os e criando-os. O poder familiar indisponvel, no podendo ser transferido por iniciativa dos titulares para terceiros. Nos casos de adoo, o poder familiar no transferido, mas renunciado.

1.2 Tutela
A tutela e a curatela so institutos que objetivam suprir incapacidades de fato e de direito de pessoas que no as tm e que necessitam de proteo. Para agir na vida civil, reclamam a presena de outrem que atue por elas (VENOSA, 2010, p. 435). Visa proteo de menores que no esto sob a autoridade dos pais, investindo a outra pessoa maior e capaz os poderes necessrios para a proteo do menor. O menor fica sob tutela quando no tem pais conhecidos ou forem falecidos e quando os pais forem suspensos ou destitudos do poder familiar. Dessa forma, os tutores assumem o exerccio do poder familiar (artigo 1.728, CCB). A tutela implica necessariamente no dever de guarda e de assistncia moral e educacional (artigo 36, ECA).

1.3 Curatela
A curatela o instituto de interesse pblico destinado a reger a pessoa ou administrar-lhes os bens, quando em situao de maioridade, porm incapacitadas de reger a vida por si mesmas, em razo de molstia, prodigalidade ou ausncia (VENOSA, 2010). O instituto, previsto nos artigos 1.767 a 1.783 do Cdigo Civil, constitui-se um mnus pblico, que visa proteo daqueles que estejam privados de sua capacidade plena, e sempre decorre de sentena judicial de interdio, com a consequente nomeao do curador.

2 Induzimento a fuga, entrega arbitrria ou sonegao de incapazes (ARTIGO 248)

Prev o artigo 248 do Cdigo Penal brasileiro:

Art. 248 - Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinao de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entreg-lo a quem legitimamente o reclame: Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa.
Os crimes previstos no artigo 248 do Cdigo Penal visam a proteger os institutos do poder familiar, da tutela e da curatela, e, em via de consequncia, os direitos e a segurana dos incapazes, seja por menoridade, seja por enfermidade ou doena.

2.1 Modalidades

O tipo penal prev trs condutas distintas: 1) induzimento fuga; 2) entrega arbitrria; e 3) sonegao de incapaz.

2.1.1 Induzimento fuga

Nesta conduta, o agente induz menor de 18 anos ou interdito a fugir do lugar em que se acha por determinao de quem lhe exerce autoridade, em virtude de lei ou de deciso judicial. O induzimento se refere a fazer nascer ou criar a ideia de fuga na mente o menor ou do interdito. Nesse caso, h controvrsia quanto ao momento de consumao do delito. Se considerado como crime formal, o mero comportamento de incutir a ideia da fuga j consumaria o crime. De outro lado, em havendo necessidade de que haja a fuga ou sua tentativa para a consumao do crime, tal delito se enquadraria como material (GRECO, 2011). Para Magalhes Noronha (2002), o delito nessa modalidade se consumiria com fuga. Sendo, no entanto, admitida a tentativa quando o induzido inicia a fuga, mas impedido por motivos alheios sua vontade. No mesmo sentido, Celso Delmanto et al. (2002, p. 518) argumentam que a fuga deve ser clandestina, sem consentimento tcito ou expresso dos responsveis, e ter durao expressiva. No basta o induzimento, sendo necessria a efetiva fuga (afastamento) do menor ou interdito. De outro turno, Guilherme de Souza Nucci (citado por GRECO, 2011), por considerar o tipo em apreo como crime de perigo a retirada do incapaz da esfera de quem os protege pode conduzi-lo a situaes danosas , o mero induzimento j consumaria o crime, desde que suficiente para a formao da opinio do menor ou interdito. Consumao: Consuma-se com a fuga, ou seja, com o afastamento do menor ou do interdito, contra a vontade expressa ou tcita do responsvel. Tentativa: admissvel.

2.2.2 Entrega arbitrria

Na entrega arbitrria, o agente com o qual se encontra o menor ou o interdito confia a outrem sem a ordem de seu responsvel legal (pais, tutores, curadores). Confiar tem o sentido de entregar, fiar, transmitir. O consentimento do menor penalmente irrelevante (DELMANTO et al., 2002). Consumao: Consuma-se o delito assim que o menor ou o interdito for confiado a terceiro, isto , quando passou para o seu poder Tentativa: admissvel.

2.2.3 Sonegao de incapaz

Nesta conduta, o agente, sem justificativa, deixa de entregar o menor ou o interdito a quem legitimamente o reclamou. A expressolegitimamente significa em conformidade com as leis. A presena de justa causa afasta a tipicidade, como o risco para a sade do menor ou do interdito. Consumao: Consuma-se com a sonegao, ou seja, quando est caracterizada a reteno do incapaz. O sujeito ativo no atende ao pedido do passivo, de modo que essa conduta demonstra oposio vontade deste. Um simples atraso na entrega traduziria apenas vacilao ou hesitao do agente, sendo insuficiente para configurar o crime. Tentativa: no admissvel.

2.2.4 Caractersticas
Objeto jurdico: Os direitos decorrentes do poder familiar, da tutela ou da curatela. Sujeito ativo: Qualquer pessoa, inclusive os pais se destitudos ou temporariamente privados do poder familiar, da tutela ou da curatela. Sujeito passivo: Os titulares do poder familiar, da tutela ou da curatela, bem como o menor ou o interdito. Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de induzir, confiar ou deixar de entregar dolo genrico. Inexiste forma culposa. Pena: Alternativa: deteno, de um ms a um ano, ou multa. Ao penal: Pblica incondicionada. Transao penal: Cabvel, conforme artigo 76, da Lei n. 9.099/95. Suspenso condicional do processo: Cabvel, conforme artigo 89, da Lei n. 9.099/95.

Jurisprudncias:

No estando o acusado, sem embargo de desquitado, privado do ptrio poder, no h falar em infrao do art. 248 do CP por reter, alm do prazo convencionado, os filhos que lhe foram confiados para visita (TACrSP, RT 500/346). No art. 248 o menor levado a sair, enquanto no art. 249 ele tirado (TJSP, RF 262/287). No art. 248 h recusa na entrega, sem justa causa, a quem o reclame legitimamente, ao invs do art. 249 em que o menor subtrado (TAMG, RT 638/329).

3 Subtrao de incapaz (ARTIGO 249)

O crime de subtrao de incapaz est previsto no artigo 249 do Cdigo Penal, nos seguintes termos:

Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - deteno, de dois meses a dois anos, se o fato no constitui elemento de outro crime. 1 - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito no o exime de pena, se destitudo ou temporariamente privado do ptrio poder, tutela, curatela ou guarda. 2 - No caso de restituio do menor ou do interdito, se este no sofreu maus-tratos ou privaes, o juiz pode deixar de aplicar pena.
O ncleo do tipo penal subtrair refere-se a retirar o menor ou o interdito da guarda de quem a detm por lei (poder familiar) ou deciso judicial (tutela e curatela). A anuncia do subtrado no desconfigura nem abranda o crime. Consumao: Com a efetiva subtrao guarda do responsvel. Tentativa: admissvel.

Perdo judicial: cabvel o perdo judicial ( 2), no caso de restituio voluntria ou espontnea do menor ou interdito, se este no sofreu maus-tratos ou privaes. (Causa de extino da punibilidade, conforme art.107, IX, CP).
Crime subsidirio: O delito expressamente subsidirio, pois o art. 249 determina sua aplicao apenas quando o fato no constitui crime mais grave, como, por exemplo, extorso mediante sequestro (art. 159, CP). O crime ficar tambm absorvido quando a inteno do agente colocar o menor subtrado em famlia substituta, uma vez que o art. 237 do ECA, pune com recluso, de 2 a 6 anos, e multa, quem subtrai criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial com o fim de colocao em lar substituto. Objeto jurdico: A guarda de menores ou de interditos. Sujeito ativo: Qualquer pessoa, inclusive os pais se destitudos ou temporariamente privados do poder familiar, da tutela ou da curatela. Sujeito passivo: Os titulares do poder familiar, da tutela ou da curatela, bem como o menor ou o interdito. Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de induzir, confiar ou deixar de entregar dolo genrico. Inexiste forma culposa. Pena: Alternativa: deteno, de um ms a um ano, ou multa. Ao penal: Pblica incondicionada. Transao penal: Cabvel, conforme artigo 76, da Lei n. 9.099/95. Suspenso condicional do processo: Cabvel, conforme artigo 89, da Lei n. 9.099/95. Jurisprudncias:

O que se pune a subtrao, e no a sonegao ou recusa em entregar o menor (TAMG, RJTAMG 29/306). Me que subtrai filhos que se encontravam sob a guarda de terceiros pode ser sujeito ativo (TACrSP, Julgados 95/289). No se tipifica, se o menor aquiesceu e houve concordncia de seu genitor (TACrSP, RT 524/407).

Comete o delito do art. 249 do CP o pai desquitado que subtrai filho, cuja guarda cabia me em razo do desquite por mtuo consentimento (TACrSP, RT 520/416). Se a restituio no foi espontnea, mas sim forada em razo da apreenso do menor, inaplicvel o 2 do art. 249 (TACRrSP, RJDTACr 22/400).