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DIREITO DO AMBIENTE *

Sumrio

I - Direito do Ambiente e Direito ao Ambiente A. Diferenciao B. Relevncia prtica

II - Direito ao Ambiente. Sua conformao A. Previso constitucional B. Direito fundamental e garantia C. Impossibilidade de afirmao do direito ao ambiente por via de aco. Refutao da tese Concluso

III - Prtica Judiciria A. Coordenadas histrico-polticas B. Anlise da situao actual - Politizao das questes - Recurso preferencial aos tribunais administrativos - Relevncia do direito do ambiente no mbito de outros direitos

IV - Contedo do direito A. O interesse ambiental. Proteco jurdica B. Deciso poltica e deciso jurisdicional

V - Operacionalidade do Conceito do Direito. Autonomia. Coliso de direitos. Virtualidades

Nota Introdutria

comum a referncia ao carcter interdisciplinar do direito do ambiente, cuja compreenso abarca ramos do direito muito diferenciados. Sem negar tal facto, julgo conveniente, todavia, uma clarificao, tendo essencialmente em vista termos civilsticos e, mais concretamente, a necessidade da afirmao de um direito ao ambiente com contedo autnomo e positivo. O que corresponder, em parte, e por outro lado, a uma tentativa de emancipao do direito do ambiente em relao poltica do ambiente. Porei particularmente em destaque a imprescindibilidade de tal ciso para uma correcta operacionalidade do prprio conceito de direito. Nomeadamente, potenciando a interveno do poder judicial na resoluo dos dissdios conexos com o ambiente. Cuidarei, ainda, de dilucidar os critrios e os valores a que a deciso jurisdicional se deve ater para que no se gere conflito com eventual deciso poltica que incida sobre a mesma questo.

I) Direito do Ambiente e Direito ao Ambiente

A. No est no mbito desta exposio a procura de uma definio para o direito do ambiente nem a tentativa de delimitao do seu objecto (1). Num plano muito lato, poderemos dizer que a sua essncia reside no conjunto de regras e princpios normativos, bem como de decises, com relevncia para o ambiente. O interesse da preservao de um ambiente com determinadas caractersticas, porque convergente com um leque de interesses a ele estranhos, ter uma proteco que se traduzir num precipitado de actos jurdicos com caractersticas dspares.

Falando-se por isso do carcter multifacetado do direito do ambiente, que se espartilha e vai beber em vrios ramos do direito, v.g., administrativo, constitucional, penal ou civil(2). No podemos, porm, deixar de constatar a existncia de um interesse na preservao do ambiente com um contedo prprio, a erigir em valor digno de proteco jurdica autnoma. Assim, parece legtimo admitir um verdadeiro direito ao ambiente que ter por objecto o conjunto de valores ambientais reconhecidamente consagrados (3).

B. A enunciao atrs ensaiada no tem relevncia meramente terica, j que a considerao de um direito ao ambiente com contedo autnomo e prprio imprescindvel maximizao da sua operacionalidade no plano jurisdicional(4) Na verdade, s esta possibilitar ao juiz uma valorao directa do interesse ambiental a proteger no caso concreto. Se, pelo contrrio, se negar esse contedo positivo, a actividade daquele no passar da constatao da existncia ou no, in casu, de norma que proteja esse interesse. esta ltima a perspectiva, infelizmente dominante, que entende ser lcita uma actividade, logo que devidamente licenciada, mesmo que se demonstre ofender gravemente o ambiente (5)(6)(7)(8). Se, pelo contrrio, se entender que o direito ao ambiente tem um contedo prprio positivo, ser sempre legtimo ao juiz apreciar e valorar a se o interesse ambiental que lhe corresponde, cotejando-o com outros direitos que com ele conflituem. Desse modo, o licenciamento de uma actividade deixar de ser determinante, passando a factor que, entre outros, contribuir para a verdadeira deciso: a ponderao relativa dos interesses subjacentes aos direitos em coliso (9). A anlise que se segue visar o aprofundamento da problemtica enunciada, com referncia legislao e realidade portuguesa.

II) O Direito ao Ambiente. Sua Conformao

A. Dispe o artigo 66.o, n.o 1, da Constituio da Repblica Portuguesa que "todos tm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender". No n.o 2 do mesmo artigo, enunciam-se programaticamente as tarefas do Estado com vista a assegurar esse direito. O artigo 2.o da Lei de Bases do Ambiente - Lei n.o 11/87, de 7 de Abril - uma cpia quase integral daquele preceito. O transcrito artigo 66.o integra-se no Ttulo III da Parte I da Constituio, referente aos direitos econmicos, sociais e culturais. Vem, no entanto, sendo entendido que o direito nele conferido, enquanto dirigido titularidade individual, um direito fundamental de natureza anloga aos direitos liberdades e garantias (10) (11). Tal nota deveras importante, j que, como previsto no artigo 17.o do mesmo diploma, o regime destes ltimos aplica-se aos direitos fundamentais de natureza anloga, sendo uma das suas caractersticas o serem directamente aplicveis e vincularem entidades pblicas e privadas cfr. artigo 18.o

B. Impe-se uma articulao desta tutela constitucional do direito ao ambiente com o direito de aco popular conferido pelo artigo 52.o, n.o 3 (12). Na verdade, o alcance dos direitos conferidos pelo artigo 66.o e pelo artigo 52.o diverso. Aquele refere-se ao direito ao ambiente enquanto directamente reportvel esfera jurdica individual. Cinde-se em duas vertentes, enquanto lhe correspondem: obrigaes de contedo positivo direito a que o Estado crie e assegure as condies para o seu exerccio (direito subjectivo pblico); ou de contedo negativo (por parte do Estado ou dos particulares) deveres de absteno (efeito horizontal ou efeito externo dos direitos fundamentais) (13). O direito de aco popular prende-se j com uma questo de legitimidade. Garante a qualquer indivduo a possibilidade de agir em defesa de valores ambientais, a que correspondem interesses difusos (14),

independentemente de qualquer afectao directa da sua esfera individual. No fundo, dilata o conceito de interesse em agir, legitimando a qualquer um o recurso a uma aco para defesa de bens ambientais que, por sua natureza, no so apropriveis individualmente. este seu carcter instrumental que permite classific-lo como garantia, por contraposio aos direitos fundamentais stricto sensu, como o direito ao ambiente, com o alcance j definido.

C. O direito de aco popular carece de legislao que estabelea os moldes em que deve ser exercido (15). Como, de resto, se estatuiu no prprio texto do artigo 52.o, n. 3 "nos casos e termos previstos na lei" (16). Por isso se falando em inconstitucionalidade por omisso (17) (18). Estaria, assim, e para j, coarctada a possibilidade de recurso a aco que visasse a defesa de valores ambientais no directamente conexionados com a esfera jurdica individual. Tal concluso no tem em considerao um aspecto importante. Com a alterao do artigo 52.o, n. 3, a que se procedeu na reviso de 1989, a proteco dos valores ambientais foi includa, a ttulo exemplificativo, no elenco daqueles que usufruem da tutela do direito de aco popular. Em Abril de 1987, tinham sido publicadas as Leis n. 11/87 (Lei de Bases do Ambiente) e n. 10/87 (Lei das Associaes de Defesa do Ambiente). Inmeras disposies destas duas leis pressupem a possibilidade de recurso via de aco para defesa de valores puramente ambientais confrontem-se, nomeadamente, os artigos 40.o, n. 5, 41.o, n. 1, e 45.o, n. 3, da Lei n. 11/87, 7.o, n. 1, a), e 13.o da Lei n. 10/87. Se constatarmos que o teor daquele artigo 52.o, n.o 3, no pressupe uma legislao unitria sobre o modus como se h-de concretizar o direito de aco concedido, no me parece forado o entendimento de que, para j, e enquanto no for publicada lei que defina os termos dessa genrica aco popular, se veja naqueles preceitos das Leis n. 10 e 11/87 o quid legislativo suficiente para despoletar a virtualidade contida nesse direito. Doutro modo, custoso ser reconhecer que muitos dos preceitos das duas referidas leis so pura letra morta (19).

Poderei, pois, concluir pela existncia de um direito subjectivo ao ambiente que, quer corresponda a um interesse imediato da pessoa quer encarne um seu interesse no prprio e individual, por difuso (na fruio necessariamente comum), reconhecido e efectivamente tutelado pela nossa ordem jurdica.

III) Prtica Judiciria

A. J vimos quais os interesses que correspondem ao direito tutelado proteco do ambiente a se e da realizao de cada um atravs do ambiente. Essa tutela assume, como visto, duas vertentes estruturais: uma positiva, porque plasmada numa exigncia de que o Estado proteja tais interesses direito subjectivo pblico; outra negativa, consistente na possibilidade de impor a outrem, particular ou Estado, que se abstenha de os ofender. Acontece que esta ltima tem sido por sistema ignorada. A tal fenmeno no alheio o facto de as concepes democrticas da organizao scio-poltica da sociedade moderna terem evoludo mais no sentido da garantia formal da participao na eleio dos governantes do que no da partilha do poder atravs de uma colaborao na tomada de decises (20). Assim, foram criadas as condies para que qualquer cidado reaja instintivamente a uma ofensa a um seu direito mediante o apelo interveno do poder poltico-administrativo (21). Sem cuidar (ou sequer se lembrar) de que o poder institucionalmente fadado para dirimir conflitos de direitos o judicial.

B. Tal atitude, a que os prprios juristas no escapam, tem-se manifestado de diversas maneiras no tratamento jurisdicional da problemtica ambiental. Por um lado, o poder judicial, nas poucas vezes em que instado para julgar questes que passem pela considerao de bens ambientais, remete por sistema para os rgos polticos a sua definio e avaliao (22).

Esta autntica denegao de justia um pouco o contraponto da vantagem que se costuma assacar s instncias judiciais relativamente s polticas, quando se afirma que os tribunais nunca se podem quedar por um non liquet, sendo obrigados a decidir. Por outro lado, so os tribunais administrativos os preferencialmente impetrados com os diferendos conexos com o ambiente(23). E, as mais das vezes, em reaco a acto da administrao que visou proteger valores ambientais (24). , alis, corrente a afirmao de que o direito do ambiente tem muito mais de comum com o direito administrativo do que com qualquer outro ramo do direito, tendo vindo a ser o seu estudo e cultivo feudo dos administrativistas (25). Por fim, quando o interesse ambiental afirmado numa vertente positiva, -o por referncia a problemas conexos com o direito de propriedade ou com os direitos de personalidade, como frontispcio que vai reforar o valor desses direitos (26). Ou como factor delimitativo da extenso de outros direitos, cujas virtualidades de exerccio restringe v.g., direito de propriedade ou direito ao trabalho (27).

IV) Direito ao Ambiente Definido pela Positiva

A. J examinei a questo da admissibilidade ou no de um direito ao ambiente com contedo prprio, tendo concludo que no s possvel como est consagrado na nossa Constituio quer um direito subjectivo individual ao ambiente que directamente afecta cada um quer um direito mais genrico e difuso preservao do bem ambiente. Essa anlise a nvel de estrutura no poder, todavia, ser desligada de uma indagao sobre a existncia ou no, em concreto, de ofensa a um bem ambiental e sobre os limites a partir dos quais este adquire um valor juridicamente relevante. Na verdade, o direito ao ambiente, tal como o direito vida, no nada, enquanto desligado dos juzos de valor de contedo sociolgico que o ho--de conformar(28). Sendo certo que o direito vida no se resume ao morrer ou viver, o direito liberdade, ao t-la ou no a ter, e o direito ao ambiente, subsistncia ou no do que nos rodeia.

Nenhum deles h-de ser definido em absoluto mas to s enquanto o interesse que lhe subjaz vier a preponderar ou no sobre outros que com ele conflituem. Exemplificando: para viver, necessrio comer; no parece, porm, que o roubar para comer seja o exerccio do direito constitucional vida. Do mesmo modo, o direito ao ambiente no se consubstancia numa exigncia de inalterabilidade daquilo que nos rodeia. Ele h-de ser condicionado e moldar-se quele mnimo a partir do qual se venha a entender no ser admissvel a modificao do meio em que vivemos para realizao de outros interesses. Limite a ser traado na lei e, complementarmente, construdo pelo julgador do caso concreto, em actividade de interpretao dos valores fundamentais consagrados na sociedade(29). E s para l dele ser legtima a interveno do poder poltico, stricto sensu.

B. O que nos relana para a vexata quaestio de saber onde pra a competncia do juiz e comea a do poltico(30). A fronteira a delinear profundamente malevel, evolutiva e difusa. No deve porm tal facto impelir o juiz a abster-se de julgar(31), pois a ele incumbe assegurar o respeito pelos princpios ticos fundamentais da sociedade. Sendo certo que, s depois de assegurada a realizao desses valores, legtimo ao poder poltico constitudo (executivo e administrao) pronunciar-se. na referida fronteira que se separam os campos onde se devem mover as motivaes da deciso poltica e da deciso jurisdicional esta mais vinculada e menos dinmica do que a poltica, mas com tendncia para afirmao de valores mais perenes. Quanto sua natureza, a actividade do julgador de cariz essencialmente interpretativo(32) (dos referidos princpios ticos fundamentais) enquanto a do poltico de feio mais programtica e, como tal, inovadora(33). luz desta diferenciao, no acrdo do STJ de 17.01.95 j aludido, no se poderia pura e simplesmente afirmar que a definio

das zonas da Reserva Ecolgica Nacional compete ao poder poltico e, como tal, denegar pronncia sobre a questo. Mais correcto teria sido encarar o bem ambiental a preservar, verificar se ele correspondia a um interesse com relevo suficiente (atendendo, essencialmente, sua natureza e ao grau de sacrifcio que para ele resulta da ofensa concreta) para merecer a tutela jurdica que se pretende com a consagrao do direito ao ambiente, e, em caso afirmativo, cotej-lo com o direito em cujo exerccio se iria praticar o acto lesivo. S se se entendesse no ser ele digno dessa tutela do direito, atitude que no caso concreto se poderia compreender, seria legtimo remeter a deciso para instncias polticas (a deciso poltica de criao de uma reserva ecolgica, actividade muito mais discricionria do que a deciso jurisdicional de afirmao de um interesse carecente da proteco daquele direito). O que importa , em suma, no esvaziar o conceito de direito ao ambiente, remetendo para instncias no jurisdicionais a tarefa de o definir e avaliar, atitude que mais no representa do que uma negao da verdadeira essncia do poder judicial.

V) A Operacionalidade do Conceito

A posio defendida de considerao de um direito ao ambiente com contedo prprio e autnomo, favorecer a operacionalidade do tratamento das questes ambientais que, ao menos num plano funcional, podero ser facilmente equacionadas. Assim, e dentro de um conceito clssico civilstico de ilicitude, cumpre destrinar entre o desrespeito por norma que protege interesse e a violao directa do direito (cfr., no que respeita responsabilidade civil por actos ilcitos, o artigo 483.o, n.o 1, do C. Civil). Pelo que j deixei exposto, a maior dificuldade provir da segunda vertente, mais concretamente da violao ilcita do direito ao ambiente. A qual tem sido por sistema ignorada, fazendo-se coincidir o contedo do direito com os limites definidos pelas normas que protegem o interesse ambiental(34).

No entanto, a partir do momento em que se der quele um valor autnomo, os litgios ambientais conexos com as relaes inter partes sero equacionados em termos de coliso de direitos (direitos ao ambiente, de propriedade, liberdade, ao trabalho, etc.), conforme ao previsto no artigo 335.o do C. Civil: "1. Havendo coliso de direitos iguais ou da mesma espcie, devem os titulares ceder na medida do necessrio para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes. 2. Se os direitos forem desiguais ou de espcie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior". Sendo os critrios fundamentais a ter em conta os do grau do sacrifcio e da natureza dos direitos colidentes. curioso anotar que, precisamente por no se vir dando ao direito ao ambiente um contedo autnomo, casos houve em que o interesse ambiental funcionou como factor limitativo do exerccio de outro direito, que desse modo ajudou a conformar restritivamente(35). Poderei concluir, assim, que o direito ao ambiente tem, se devidamente enquadrado, virtualidades imensas no campo do direito privado. E mesmo as suas especialidades podem contribuir para uma concepo civilstica dos litgios mais enriquecida e dinmica(36).