Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação - Revista Jus Navi...

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Jus Navigandi http://jus.com.br

Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação.
Análise da (in)constitucionalidade do artigo 3º,VII, da Lei nº 8.009/1990
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Publicado em 04/2012

Cristiane Eing Dequigiovani (http://jus.com.br/revista/autor/cristiane-eing-dequigiovani)

O contrato de locação diverge do contrato de fiança no que tange ao seu objeto. Estando, então, cada um em uma situação jurídica diversa, não há afronta ao princípio da igualdade, uma vez que tal diferenciação não é arbitrária.

“Os princípios tendem a tiranizar, justificar, honrar, injuriar ou esconder os hábitos. Dois homens com princípios iguais querem, verdadeiramente, atingir algo de fundamentalmente diferente, com base nestes princípios”.

Friedrich Wilhelm Nietzsche

RESUMO A Lei nº. 8.009/90 regulamenta a instituição do bem de família, que visa preservar o imóvel da entidade familiar de execuções por dívidas. Prevê, porém, essa lei, exceções à essa proteção. Uma dessas exceções, incluída em 1990 pela Lei nº. 8.245 (Lei do Inquilinato), trata do fiador no contrato de locação. Segundo essa exceção, aquele que celebrar contrato de fiança garantindo o adimplemento do contrato de locação pelo devedor, pode ter seu bem excutido em processo de execução. Em contraponto a esse dispositivo, tem o fiador argüido em via de exceção que existe nesse dispositivo uma afronta ao princípio da isonomia por tratar diferenciadamente fiador e locador, e ainda uma agressão ao direito fundamental social à moradia. Pelo princípio da igualdade, infere-se que deva existir um tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. O contrato de locação diverge do contrato de fiança no que tange ao seu objeto. Estando, então, cada um em uma situação jurídica diversa, não há afronta ao princípio, uma vez que tal diferenciação não é arbitrária. Em relação à inconstitucionalidade por agressão ao direito fundamental à moradia, verifica-se uma colisão entre direitos fundamentais, não de direitos diversos, mas de um mesmo direito fundamental, porém garantido a duas classes: locatário e fiador. Para a verificação dessa antinomia, há que se fazer uma interpretação à luz do princípio da proporcionalidade, que requer um juízo de ponderação axiológica em verificar qual das classes deve ter maior proteção pela legislação. Palavras-chave: direito constitucional; bem de família; princípio da isonomia; direitos fundamentais; moradia; proporcionalidade; ponderação de bens.

INTRODUÇÃO O presente estudo tem por objetivo verificar a constitucionalidade do artigo 3º, inciso VII da Lei nº. 8.009 de 29 de março de 1990, que permite a penhora do imóvel do fiador no contrato de locação. A referida Lei regulamenta o instituto do bem de família, e visa proporcionar à entidade familiar a segurança de que seu imóvel residencial não seja excutido por força de ação executiva. Foi a Lei nº. 8.425 de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato) que incluiu dentre as exceções já previstas à impenhorabilidade do bem de família, a dívida decorrente de obrigação assumida na forma de fiança em contrato de locação. Com a constitucionalização da moradia como direito fundamental pela Emenda Constitucional nº. 26 de 14 de fevereiro de 2000, surgiu o questionamento se esse dispositivo teria sido ou não recepcionado pela nova redação do artigo 6º da Constituição Federal de 1988, em virtude de uma possível afronta a direito fundamental, por violar o direito à moradia do fiador. Outro aspecto controvertido do dispositivo reside em se verificar o atendimento ao princípio constitucional da igualdade, uma vez que não obstante haja a possibilidade da penhora do bem do fiador, este, no seu direito de regresso, não possui o mesmo benefício processual contra o devedor principal. A justificativa para a escolha do tema se dá pelo fato de estarem envolvidos na controvérsia valores primordiais cultivados pela Constituição Federal, quais sejam, os princípios constitucionais e os direitos fundamentais. Trata-se de questão de interesse amplo e irrestrito, e que merece ser analisada de forma criteriosa.

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Para tanto, iniciar-se-á o estudo fazendo-se uma abordagem, na primeira unidade, acerca dos aspectos históricos e conceituais do instituto do bem de família e da própria entidade familiar, destinatária da norma jurídica. Ainda nessa primeira unidade, far-se-á a verificação de alguns elementos da teoria geral dos contratos e sua classificação, e posterior correlação com os contratos de locação e fiança e seus aspectos específicos. Na segunda unidade far-se-á uma breve análise dos princípios constitucionais, com ênfase ao princípio da isonomia e suas implicações. Também nessa unidade será dedicado estudo aos direitos fundamentais, de forma especial ao direito fundamental à moradia. Tratar-se-á ainda da eficácia jurídica dos direitos fundamentais sociais. Na última unidade, após a conceituação do termo inconstitucionalidade, far-se-á uma verificação da jurisprudência produzida nos nossos tribunais versando sobre as controvérsias apresentadas. Estabelecer-se-ão também os critérios cabíveis para a interpretação constitucional, e por fim, analisar-se-á o dispositivo frente ao princípio isonômico e o direito fundamental à moradia, com base nos preceitos abordados nas unidades anteriores.

Unidade 1 BEM DE FAMÍLIA E FIANÇA NO CONTRATO DE LOCAÇÃO Tratando o presente trabalho sobre o bem de família, verifica-se a necessidade de uma análise histórica e conceitual de tal instituto, bem como da entidade familiar, cujo objetivo jurídico é proteger. Tratará essa unidade ainda de alguns conceitos básicos sobre contrato de locação e contrato de fiança. 1.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE A ENTIDADE FAMILIAR A entidade familiar teve funções e significados distintos em diferentes épocas e ordenamentos jurídicos. Relevante, portanto, verificar sua origem e evolução histórica, para um bom entendimento de seu atual conceito. 1.1.1 Origem e evolução histórica da entidade familiar São diversas as correntes que tentam definir a forma primitiva da família. Pode ter ela surgido de uma espécie de promiscuidade, onde “homens e mulheres se inter-relacionavam entre si sem quaisquer proibições”. (GARCIA, 2003, p. 55). Dentro desse aspecto verifica-se também a teoria das uniões transitórias. “De acordo com esta teoria, marido e mulher permaneciam juntos até um período depois do nascimento do filho, assim como fazem os animais”. (GARCIA, 2003, p. 55). É também sustentada a possibilidade de a família ter surgido de uma forma poligâmica, podendo ser sob a forma de poliandria (matriarcado) ou poliginia (patriarcado). Outra corrente defende uma monogamia originária. A corrente mais aceita é a de uma sociedade primeiramente poligâmica, e que gradativamente progrediu para a monogamia, provavelmente de forma patriarcal, tendo em vista a própria natureza do homem. O homem mais forte, na sociedade primitiva, apossando-se de suas mulheres e prole, formou o primeiro grupo familiar patriarcal poligâmico, tendo poderes ilimitados sobre os membros da família. Após esta posição inicial, com o crescente reconhecimento dos direitos da mulher, predominou a organização familiar sob forma monogâmica. (AZEVEDO, 1999, p. 19). A forma que hoje conhecemos de família recebeu influência da família romana, canônica e germânica. A família romana era constituída pelas pessoas que viviam sobre o pater familias, cujo significado era de chefe, e não de pai. O pater era o ascendente mais velho, que administrava os bens da família e controlava todos os descendentes não emancipados, sua esposa, e até mesmo as esposas de seus descendentes[1] (LUZ, 2002, p. 22). Isso ocorria porque não era o laço sanguíneo e nem o afetivo que uniam os entes familiares, mas o religioso, de culto aos antepassados. “A mulher, ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuar os deuses e antepassados do marido, a quem passava a fazer oferendas”. (VENOSA, 2004, p. 18). Tão importante era o culto aos antepassados, que a adoção foi permitida na família romana que não possuía descendentes homens para perpetuar a religião. A partir do Império, a autoridade do pater foi progressivamente diminuindo, havendo a perda do direito sobre a vida e a morte das pessoas sob seu poder. A autonomia dos filhos e das mulheres aumentou, e os filhos começaram a administrar parte dos bens da família. (WALD, 2004, p. 10-11). A Igreja Cristã legislou através de cânones, que eram as normas religiosas. Tal normatização exerceu grande influência na história do direito, especialmente quanto à família. O cristianismo instituiu o casamento não apenas como um ato de vontade entre homem e mulher, mas também como um sacramento, não podendo ser dissolvido, conforme o princípio católico quod Deus conjunxit homo nos separet.[2] (WALD, 2004, p. 12). Após a Reforma Protestante[3], houve conflito em relação à competência para a resolução dos problemas referentes ao casamento entre os tribunais civis e religiosos, conforme descrito por Arnoldo Wald (2004, p. 15): O grande problema que surge, no fim da Idade Média e especialmente após a Reforma, é o conflito entre os tribunais civis e religiosos, inicialmente quanto a certos aspectos patrimoniais do direito de família e, em seguida, em relação aos seus efeitos pessoais.

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segundo as várias legislações. §§ 3º e 4º). Outras vezes. que ao invés do pater da família patriarcal romana. Nos países onde a reforma foi acolhida. e com vários dispositivos discriminatórios à mulher. 5º). ou conforme um conceito restrito. 490). onde a família compreende apenas o núcleo formado por pais e filhos vivendo sob o seu pátrio poder. da igualdade entre os cônjuges. caput. seja ela legalmente constituída ou não. 2002. 226..515/77 (LUZ. trazendo consigo elementos fundados no direito romano e canônico. e que muito lembra o patriarcalismo romano. p. será considerada a entidade familiar no sentido estrito. Apud VENOSA. por família. 23).3 Proteção Constitucional à Entidade Familiar A Constituição Federal de 1988 prevê no seu artigo 226 que “a família. “Característica marcante dessa evolução é a privatização do conceito de família. Após a miscigenação dessas e de outras culturas.2 Conceito de família Na conceituação de Clóvis Beviláqua (1976. Em 1977. Para efeitos desse estudo. a mulher é lançada no mercado de trabalho e com isso muitas vezes os filhos são criados por terceiros. 5º. foi com a Constituição Federal de 1988 que a instituição da família obteve seu maior avanço. Segundo Celso Ribeiro Bastos (1997. cuja eficácia se estende ora mais larga. dissolubilidade do vínculo conjugal e do matrimônio (art. Profundas alterações ocorreram no que se refere a sua finalidade. e que hoje continua evoluindo e recebendo influências de todas as formas em virtude de uma sociedade em constante mudança. designam-se. pois serviu como reafirmação dos seus ideais. o Código Civil de 1916 trouxe uma concepção canônica da família. 226.. p. 273.1. A educação passou ao estado ou instituições privadas por ele supervisionadas. As uniões sem casamento passam a ser aceitas pela sociedade e pela legislação.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . 15). caput). e a igualdade entre homens e mulheres. Prevê ainda um conceito sociológico. como o reconhecimento da união estável e da família monoparental[5] como entidades familiares. Muitas mudanças ocorreram ao longo do tempo. e estabeleceu a integral competência da Igreja no que se referia ao casamento. como um conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar (parentesco). O Concílio de Trento[4].” Trata-se da tutela do “sustentáculo da estabilidade social” (SEREJO. adequado ao momento fático. abrangendo também a família constituída pela união estável. pois a família é o núcleo onde o indivíduo desenvolve seu caráter. do reconhecimento da união estável. Concebeu ainda. possuía a figura do pai (LUZ. 3 de 25 11/04/2012 07:21 . ainda segundo o raciocínio de Arnoldo Wald (2004. como as uniões estáveis e as famílias monoparentais (art. p. 226. 2004. 15) Família é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade. A família germânica trouxe como colaboração a família do tipo paternal. de 28 de junho introduziu o divórcio no nosso ordenamento jurídico. a religião não mais é ministrada em casa. 31) apresenta um rol de princípios constitucionais do Direito de Família na Constituição Federal: proteção de todas as espécies de família (art. composição e papel de pais e mães. 2004. p. dignidade da pessoa humana e paternidade responsável (art.com. § 6º). da adoção e outras conquistas angariadas pela entidade familiar (WALD. 16) ensina que o conceito de família pode ser considerado sob dois aspectos: segundo um conceito amplo. p. É nesse contexto que a família evoluiu. e que posteriormente foi regulamentada pela Lei nº. http://jus. I.Revista Jus Navi. as resoluções do Concílio não foram aplicadas. devido o desgaste das instituições religiosas (VENOSA. 32). 1999. com a valorização de cada um dos seus membros. que passaram a ter mais autonomia e mais liberdade de ação”. [6] Com a Constituição Federal de 1988 o conceito de família torna-se mais flexível. 6. criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. reconhecimento expresso de outras formas de constituição familiar ao lado do casamento. base da sociedade. para efeitos dos direitos relativos à entidade familiar. p. e consideradas as forma monoparental e de adoção. No Brasil. os ofícios não mais são passados de pai para filho. porém. alterando o instituto. igualdade entre os cônjuges (art. 32). 20). a Emenda Constitucional nº. p. e art. “a nossa Constituição vela pela integridade da família na pessoa de cada um dos seus integrantes. É no mesmo sentido que Sílvio de Salvo Venosa (2004. recepcionando as novas regras relativas à sociedade conjugal.. p. 1. o Código Civil de 2002 adaptou-se à nova realidade.1. 2002. p. José Sebastião de Oliveira (2002. teve grande influência nos países católicos.. 226. somente os cônjuges e a respectiva. (SEREJO. ora mais restritamente. Porém. 9. 1. Diante dessa realidade. principalmente pela rápida evolução da sociedade. sob a autoridade de um titular”. Seguindo as modificações impostas pela Constituição Federal de 1988. p. tem especial proteção do Estado. embasada na autoridade do marido. 2004. e o divórcio torna-se cada vez mais comum. e uma legislação própria foi elaborada. p. 1999. 25). p. 34). onde aprende a conviver em sociedade. a família monoparental e a formada pela adoção. a evolução da família foi inevitável. passamos a um conceito de família. onde a família pode ser considerada um núcleo “integrado pelas pessoas que vivem sob um mesmo teto.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. 226.

§ 6º). que significa “local do lar” (home = lar. a família constitui a base de toda a estrutura da sociedade. têm sido editadas visando garantir a intangibilidade da entidade familiar. Que seja providenciado que a edição deste ato não interfira com os contratos entre as partes. p. Nos anos que antecederam a crise. 1. surgiu nos Estados Unidos devido à crise econômica por que passou no início do século XX.1 Origem e evolução histórica do instituto do bem de família A instituição do bem de família. igualdade entre os filhos havidos ou não do casamento. em 1845. cinco vacas de leite. p. nos ensina Sílvio Rodrigues (2001. 7º). p.798 da Digest of the Laws of Texas. 5º. verifica-se que o instituto apareceu pela primeira vez inserido no Código Civil de 1916. infraconstitucionais. em valor. todas as ferramentas.2 Bem de Família no Código Civil de 2002 O artigo 1. aparatos e livros pertencentes ao comércio ou profissão de qualquer cidadão.. 27). 227.2. que a legislação tem sempre criado novas formas de protegê-la diante das ingerências do mundo competitivo.. [8] A esse instituto foi dado o nome de homestead. A partir daí o instituto se alastrou pelo território americano. criá-los e educá-los. respeito recíproco entre pais e filhos. 1999. 29).Revista Jus Navi. será reservado a todo cidadão ou chefe de família. (AZEVEDO. AZEVEDO.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . na forma jurídica em que hoje é concebida. incluiu-se na Constituição Texana. ressalvando.. O reflexo disso tudo foi um imenso abalo na família americana. O bem de família é uma delas. 1. 8) que. 29) Após a anexação do Texas aos EUA. porém por ele foi recepcionada. carência ou enfermidade (art. (Apud. em conjunto. §§ 1º. e melhorias que não excedam a 500 dólares. com as devidas adaptações e alterações do legislador local.. Em 1990. 1. 1999.711 a 1. é de suma importância a ação estatal perante a família. logo a crise se instalou no país. e será tratado nas próximas seções. em 1833 (AZEVEDO. a lei federal 8. conforme veremos a seguir. nunca invasiva da vida privada”. a sociedade e o Estado garantirem à criança e ao adolescente direitos inerentes à sua personalidade (art.2 BEM DE FAMÍLIA Tal importância tem a entidade familiar. De sorte que o Estado.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. Dentro dos quadros de nossa civilização.com. p. 4º. ou um terreno na cidade. que “essa intervenção deve ser sempre protetora. sociedade e Estado. que regulava o instituto: De. ou por adoção (art. porém. No Brasil. transferindo-o para o livro da família. assistência do estado a todas as espécies de família (art. Diante disso. Foi no estado do Texas. por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos institucionais. em 1839. Dizia o § 3. e destes o de ampararem os pais na velhice. 20 porcos e provisões para um ano. Para Sílvio de Salvo Venosa (2004. 226. milhares de falências ocorreram e os bens dos devedores foram maciçamente penhorados pelos credores. incluindo o bem de família dele ou dela. 3º.009 ampliou a proteção ao bem de família. dever de a família. Uma delas foi a revogação da prisão por dívidas. Centenas de bancos foram fechados. enquanto menores é dever daqueles assisti-los. feitos até agora. p. determinada porção de terra pertencente ao chefe de uma família contra qualquer execução”. constando no livro dos bens. velando para que tenham uma velhice digna e integrada à comunidade. § 8º). livre e independente do poder de um mandado de fieri facias[9] ou outra execução. provendo para que não excedam o valor de 200 dólares. O instituto do bem de família é uma delas. http://jus.712 do Código Civil define Bem de Família: 4 de 25 11/04/2012 07:21 . É também nesse sentido que outras normas. Veremos suas peculiaridades na seqüência. que uma lei foi promulgada. na preservação de sua própria sobrevivência. todo mobiliário e utensílios domésticos. interessados no giro de capital proporcionado pelos afoitos americanos. § 5º). 24). como se esteiam as raízes morais da organização social. ampararem as pessoas idosas. nos artigos 70 a 73. nesta República. seja ele voluntário ou legal. enquanto ainda pertencente ao México. 2º. emitido de qualquer Corte de jurisdição competente. tem interesse primário em proteger a família. dever da família.722. Sobre a proteção à família. nos artigos 1. e todas as leis ou partes delas que contradigam ou se oponham aos preceitos deste ato são ineficazes perante ele. ferramentas) de lavoura (providenciando para que não excedam a 50 dólares). e após a passagem desta lei. 1999. uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo. isentando a residência do devedor da penhora[7] em ações de cobrança. por intermédio de uma lei. que o “legislador deveria proteger. alcançando praticamente todos os estados. Nela se assentam não só as colunas econômicas. atraindo para o local os banqueiros europeus. 31). que difere em alguns aspectos do instituto previsto no Código Civil. stead = local). todos os instrumentos (utensílios. 50 acres de terra. os Estados Unidos viveram um período de grande movimento econômico. 227.2. vários foram os apelos para que se encontrassem formas de proteger a família desse infortúnio. O Código Civil de 2002 manteve o instituto. que se desestruturou diante de tão repentina crise. Tendo havido certo abuso de empréstimos e do nível de vida.

e poderá abranger valores mobiliários.013965-0. ou da entidade familiar. Podem os cônjuges. assim como justificáveis sejam os motivos que o levem a residir em outro local. “não há necessidade de estar registrado no registro de imóveis a indicação de se tratar de bem de família para que o devedor possa invocar a proteção da referida lei. comprovando a inexistência de outro..712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais. (AZEVEDO.009/90.Revista Jus Navi. Art. http://jus. É indispensável para a constituição do bem de família que seja feita escritura pública. 560). Quanto à sua impenhorabilidade. 1. Nessa modalidade de bem de família. dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. O imóvel residencial próprio do casal. podendo ser vendido apenas com o consentimento dos interessados e de seus representantes legais. ou a entidade familiar. Segundo Caio Mario Pereira (2006b. “o instituidor é o próprio Estado. Art. apesar de seu nobre intuito protetivo.MOTIVOS JUSTIFICÁVEIS . Não é requisito para sua criação que já fosse. Determina o artigo 1. contraída pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam. por norma de ordem pública. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural. O art. 1º da lei 8. É esse aspecto que a lei 8. Relator: Des. sob a alegação de que a mesma recai sobre o nu-proprietário. 1.. 1.EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA .711 do mesmo ordenamento que Art.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. O parágrafo único do referido artigo confere ainda legitimidade a terceiro para constituição do bem de família. O prédio e os valores imobiliários. O bem de família não pode receber ônus de penhora. 1. não alcançou seus objetivos com grandes perspectivas.[11] O bem de família constituído nos moldes do Código Civil torna-se inalienável[12]. mesmo que resguarde os direitos do usufrutuário vitalício.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . dando publicidade ao ato. desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição. A impenhorabilidade de imóvel de família deve ser estendida àqueles casos em que o proprietário não resida no bem. HAJA VISTA RECAIR SOBRE A NUA-PROPRIEDADE . mediante escritura pública ou testamento[10].712. ou de despesas de condomínio. 2006b.009/90.715.DESNECESSIDADE DE RESIDIR O DEVEDOR NO IMÓVEL .. Além do imóvel do devedor. 1.2. Julgado em 20/07/2006. que impõe o bem de família. habitado pela família. com suas pertenças e acessórios. O bem de família disposto no Código Civil.REFORMA DA INTERLOCUTÓRIA . 2005.RECURSO PROVIDO.711. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação.. Parágrafo único. e produzindo efeitos erga omnes. cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. segundo seu artigo 1º. uma vez que a lei especifica “prédio” (PEREIRA C. não podem ter destino diverso do previsto no art. destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família. veio recepcionar. comercial. O artigo 5º define residência como “um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente”. é o “imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar”. constituídos como bem de família. também chamado de voluntário. previdenciária ou de outra natureza. O fim social da lei é proteger a vida familiar”. salvo nas hipóteses previstas nesta lei. 215). é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil. salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio. a ser tratada na próxima seção.3 Bem de Família na Lei 8. destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar. ouvido o Ministério Público. prevê que a impenhorabilidade se estenderá aos bens que guarnecem sua 5 de 25 11/04/2012 07:21 . em defesa da célula familiar”. 1. 1º. (Agravo de instrumento nº. a jurisprudência tem aceitado a impenhorabilidade quando o único bem imóvel da entidade familiar esteja alugada e a família subsista desse provento: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO . exceto as que se tratarem de tributos incidentes sobre o próprio imóvel. 2005. Edson Ubaldo).. ouvido o Ministério Público. Não obstante a lei contenha a expressão “nele residam”. afasta a entidade familiar geralmente avessa à burocracia e formalidades legais. será oponível quando se tratarem de dívidas posteriores à sua constituição.009/90 define que Art. p. 564). o parágrafo único do artigo 1º. anteriormente.009 de 29 de março de 1990 O bem de família definido na Lei 8.711.IMPROCEDÊNCIA .PENHORA SOBRE BEM DE FAMÍLIA IMPENHORABILIDADE REJEITADA. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição.com. p. Art. p. pois com a exigência de requisitos formais para sua constituição. fiscal. Também não pode ser constituído apenas de um terreno.

III -. mesmo que não possa exercê-los pessoalmente (RODRIGUES. p. previdenciária.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . 2003a. porém sua amplitude é inegavelmente maior. 6 de 25 11/04/2012 07:21 .br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-.para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar.por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. não exige as formalidades previstas no código civil. 2002. na definição de Whashington de Barros Monteiro (2003. no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato.. Para Arnaldo Rizzardo (2002. nos casos do art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que.009/90 pouco diverge do disposto no Código Civil. urge estudar alguns elementos da teoria geral dos contratos relevantes presente trabalho. é “o acordo de duas ou mais vontades.pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel. adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar.por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento. também chamada de legal. p. no sentido de dar. II . A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção. ou móveis que guarnecem a casa. Para Sílvio Rodrigues (RODRIGUES. taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar. 10). da Constituição. p. e. trabalhista ou de outra natureza. 5).3. (RIZZARDO. Ainda. residência: Parágrafo único. como as previstas no artigo 3º: Art.Revista Jus Navi. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil.1 Elementos da teoria geral dos contratos O contrato é uma “convenção surgida do encontro de duas ou mais vontades. é lícito o objeto que “seja conforme a moral. p. 2002b. 2002a. 5). pois “nem sempre para certos contratos o agente tem capacidade”. não deverá agir com má-fé. VI . modificar ou extinguir um direito”. de 18/10/91) Para que seja o credor beneficiado pela impenhorabilidade. 5º. a ordem pública e os bons costumes”. O artigo 1º do Código Civil determina que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.245. desfazendo-se ou não da moradia antiga. http://jus. indenização ou perdimento de bens. 1. é o “acordo de vontades que tem por fim criar. O parágrafo segundo desse mesmo artigo determina também que em relação ao imóvel rural. inclusive os de uso profissional. 10). VII . apenas apresentando algumas exceções à sua aplicabilidade. A capacidade geral para atos da vida civil difere da capacidade contratual.com. a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia. 1. (VENOSA.para cobrança de impostos. Essa forma de bem de família. fazer ou não fazer alguma coisa”. p. IV .em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias. trata-se da manifestação do próprio núcleo da natureza contratual: o acordo de vontades. 2002. V . transferindo sua residência para imóvel mais valioso: Art. 10).. predial ou territorial. p. O objeto do contrato[13] deve ser lícito. em vista de produzir efeitos jurídicos”. p.. ou seja. 40). São condições para a validade de um contrato a capacidade das partes. A essa capacidade específica denomina-se legitimação. salvo se movido: I . com os respectivos bens móveis. O consentimento. as plantações. desde que quitados. que “gire tem torno de uma operação realizável”. as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos. Necessário também que o objeto seja possível. inciso XXVI. será levado a efeito o conceito e as características pertinentes ao instituto regulamentado na lei ordinária. 436). que se obrigam entre si. (RIZZARDO. O intuito protetivo da lei nº. Nesse estudo. que seu objeto seja lícito. e que exista a manifestação consensual da vontade. fiscal..pelo credor de pensão alimentícia. sabendo-se insolvente. a proteção se limita à sede da moradia: § 2º Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural.3 CONTRATO DE FIANÇA E CONTRATO DE LOCAÇÃO Antes de adentrarmos ao estudo dos contratos de locação e de fiança propriamente ditos. nos contratos. à área limitada como pequena propriedade rural. (Incluído pela Lei nº 8. 8.

2002. 13). (RODRIGUES. A doutrina elege formas de classificações as mais diversas. 15). 14). o acordo de vontades faz lei entre as partes. 2002.com. 23). é assegurado aos contratantes a menor intervenção estatal possível. Para Sílvio de Salvo Venosa (2003a. p. a classificação dos contratos “serve para posicionar corretamente o negócio jurídico no âmbito do exame de seu adimplemento e inadimplemento. p. 2002b. e contrato aleatório aquele em que “ao menos o conteúdo da prestação de uma das partes é desconhecido quando elaboração da avença”.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. que não obstante haja divergência doutrinal. f) Contratos pessoais e impessoais: nos contratos impessoais independe a pessoa que o irá executar. ou para todas as partes intervenientes”. 31). questão crucial para o jurista”. no momento de sua feitura. “ambos os contratantes têm direitos e deveres. estabelecido um ângulo de observação. atribuem obrigações a ambas as partes. são classificados em diferentes espécies. p. (RIZZARDO. (RIZZARDO. 2003a. por meio do qual. “a determinação formal é dada pelas partes”. porém vamos nos ater às espécies relevantes ao presente estudo. desde que se submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral. 27) ensina que A classificação é um procedimento lógico. p. 402). 2002b.Revista Jus Navi. a carta contratual está repartida entre eles. d) Contratos Típicos (nominados) e Atípicos (inominados): São contratos típicos aqueles aos quais a “lei dá denominação própria e submete a regras que pormenoriza”. e) Contratos Consensuais e Reais: Contratos consensuais são “aqueles que se ultimam pelo mero consentimento das partes. insuscetível de modificações trazidas por qualquer outra força que não derive das partes envolvidas” (RIZZARDO. o analista encara um fenômeno determinado. conforme a natureza e a maneira com que se aperfeiçoam. 2002. Já nos contratos pessoais (intuitu personae[14]).3. 36). a) Contratos Unilaterais e Bilaterais: São contratos bilaterais aqueles “que. Nos contratos atípicos. p. p. trata-se da “prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito. 2002. sem necessidade de qualquer outro complemento”. 1. de maneira a facilitar a inteligência do problema em estudo. 19). impedindo as estipulações contrárias à moral.. p. p. O Código Civil imprime a legalidade dessas espécie de contrato estabelecendo no artigo 425 que “é lícito às partes estipular contratos atípicos.. e) A boa-fé: pelo princípio da boa-fé. desde que haja o adimplemento da obrigação. (RIZZARDO. (VENOSA. 392). agrupando suas várias espécies conforme se aproximem ou se afastem uma das outras. por sua vez. vantagens e obrigações. elencaremos os principais: a) Autonomia da vontade: sendo o contrato considerado um “acordo de vontades livre e soberanas. (RODRIGUES. Alguns contratos são unilaterais ou bilaterais por natureza. observadas as normas gerais fixadas neste Código”. a liberdade contratual “permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos). embora nem sempre em igual nível”. que se caracterizam por fatos que não possam ser evitados pelo devedor e que não provenham de culpa (RIZZARDO. 2002. 403) define como contrato comutativo aquele em que as partes sabem.1. p. c) Supremacia da ordem pública: independente da autonomia de vontade e da ampla liberdade contratual concedida aos contratantes. ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atípicos)”. p. Sua finalidade é acentuar as semelhanças e dessemelhanças entre as múltiplas espécies. desde o acordo. 390). Para Sílvio de Salvo Venosa (2003a. 35). p.1 Classificação dos contratos Silvio Rodrigues (2002b. b) Contratos Gratuitos e Onerosos: Contratos gratuitos são aqueles em que “somente uma das partes sofre um sacrifício patrimonial. p. A formação do contrato é regida por alguns princípios orientadores.. somente o contraente possui capacidade para a 7 de 25 11/04/2012 07:21 . Já no contrato oneroso. Segundo Silvio de Salvo Venosa (2003a. “há restrições impostas por leis de interesse social. de forma clara e autêntica. ou não o contradigam”. p. estabelecendo que seja dever das partes “agir de forma correta antes. sem o uso de subterfúgios ou intenções outras que não as expressas no instrumento formalizado”. Os contratos. outros o são por convenção das partes. para seu aperfeiçoamento. feita por um contratante ao outro”. d) Obrigatoriedade dos contratos: através da máxima pacta sunt servanda. Os contratos reais “dependem. enquanto a outra apenas obtém um benefício”. p. A única exceção feita à obrigatoriedade.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . 376). durante e depois do contrato”. Contratos unilaterais. qual a prestação cominada. 2002b. esse princípio também é dirigido à interpretação dos contratos. 2003a. c) Contratos Comutativos e Aleatórios: Sílvio de Salvo Venosa (2003a. geram obrigação a apenas uma das partes. visa assegurar “ampla liberdade às pessoas para estipular as cláusulas que lhe interessam”. Para Sílvio Rodrigues (2002b. b) Liberdade contratual: decorrente da autonomia da vontade. (VENOSA. à ordem pública e aos bons costumes”. é o caso fortuito ou força maior. (RODRIGUES.. da entrega da coisa. descritas a seguir. 378). p. p. http://jus. 12). as partes são obrigadas a manifestarem-se dentro dos “interesses que as levaram a se aproximarem.

p. Esse negócio jurídico aperfeiçoa-se através do contrato de locação. reclamar-lhe o pagamento e excutir seus bens. servindo como critério para essa verificação a destinação que é dada ao imóvel (VENOSA. em decorrência do inadimplemento do contrato de locação pelo garantido”. p.245/91. Pois. tanto do locador quanto do locatário. As garantias que podem ser exigidas pelo locador estão previstas no artigo 37 da lei 8. (PACHECO. o qual por sua vez se obriga a pagar um preço”. ou o uso e gozo de uma coisa infungível (locação de coisa).] Pagar o aluguel com pontualidade significa quitar a dívida no tempo e lugar devidos”. “a locação de coisas sé dá quando uma pessoa (o locador) se obriga a entregar o uso e gozo de uma coisa durante certo tempo a outra (o locatário). (VENOSA. Um imóvel pode até mesmo estar localizado em região rural.245/91. de receber a dívida. “O termo “garantia” advém do francês garantie. A lei estabelece vários direitos e deveres. p. porém.3. 167) O seguro de fiança locatícia “tem por finalidade garantir o segurado dos prejuízos que venha a sofrer. 2003a. pode o credor voltar-se contra o fiador. a fiança. A lei veda. 5). imóveis. Segundo o artigo 818 do código Civil. onde o segurado beneficiário é o locador e o garantido é o locatário.Revista Jus Navi. 1. 197). [. e são a caução. [.com. como elemento de garantia. 6). De maneira que toda garantia será uma proteção.2 Do contrato de locação Conforme Sílvio de Salvo Venosa (2006. Para a incidência da lei 8. denominada locador. Locação é o contrato pelo qual uma das partes. típico. a fiança e o seguro de fiança locatícia. 355). se compromete a fornecer-lhe. (DINIZ. consensual.. p. Segundo Sílvio Rodrigues (2002b. Apenas dois nos são relevantes: o dever do locatário de pagar pontualmente os alugueres. far-se-á uma breve verificação das principais características de dois tipos de contratos específicos: a locação e a fiança. comutativo. 210). se destinado às práticas agrícolas. será tido como urbano.. uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor. oneroso. com que conta o credor. (ROCHA. que. porém não importam ao presente estudo... A caução é a garantia real[15] do adimplemento através do patrimônio do devedor. se o devedor não resgatar o débito e seu patrimônio for escasso para assegurar a execução. mesmo que localizado em região urbana. p. p. mediante remuneração que a outra parte. e que tem por objeto garantir o adimplemento da obrigação assumida em outro contrato. comutativo. a cumulação das modalidades em um único contrato. ou a prestação de um serviço (locação de serviço).. acessório e pessoal. é necessário que o imóvel seja urbano.3. No conceito de Clóvis Beviláqua (Apud Rocha.] vem aumentar as possibilidades. para assim se cobrar. durante certo lapso de tempo. por prazo temporário.3 Do contrato de Fiança O contrato de fiança é um contrato unilateral. que significa proteger. gratuito. “pelo contrato de fiança. a locação obedecerá ao estabelecido no Código Civil quanto à locação de coisas.. realização da obrigação. e poderá ser de bens móveis. ou a execução de algum trabalho determinado (empreitada). p. e que tem por objeto a locação de um imóvel mediante prestação de alugueres. http://jus.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . porém a locação de imóveis urbanos é regulada pela lei nº. dito principal. 8 de 25 11/04/2012 07:21 . 8. aumentando a possibilidade de receber aquilo que lhe é devido”. 2006. e o direito do locador de exigir garantias para esse pagamento.. denominada locatário. paga. 2002. 149). dinheiro ou até mesmo títulos e ações (VENOSA.. “O aluguel é a remuneração ajustada como contraprestação pela cessão do uso e gozo do imóvel. 2001. consensual. assegurar. e suas características serão verificadas na próxima seção. 419) Feitas as considerações necessárias ao entendimento das características e espécies de contratos previstas ou permitidas pelo nosso ordenamento jurídico.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. caso este não a cumpra”. principal e pessoal. 2006. porém se a destinação será de moradia ou de estabelecimento de comércio. p. 2002. O contrato de locação de imóveis é um contrato bilateral.245 de 18 de outubro de 1991. p. que se concede ao credor. 1. um imóvel. típico. e reger-se-á a locação pelas regras da lei especial. No entanto. 2000. O Código Civil trata da locação de coisas. 310) A fiança é a garantia utilizada com maior freqüência no contrato de locação.

Trata-se do benefício de ordem. A fiança está limitada ao valor da obrigação principal (VENOSA. José Joaquim Gomes Canotilho (2002. b) passives de aplicação direta. p. Proximidade da idéia do direito: os princípios servem de padrão vinculante. ações.648[17]. cabe uma distinção entre princípios e regras. 9 de 25 11/04/2012 07:21 . as regras são Grau de abstração: os princípios possuem elevado grau de abstração. Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível. dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. 2003b.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. Ressalvado o disposto no art. se se obrigou como principal devedor. Conforme determinado no artigo 831 do Código Civil..Revista Jus Navi. Caso o fiador venha a liquidar a dívida do contrato principal. p. p. p.[16] O artigo 828 do Código Civil determina ainda que somente não poderá fazer uso de tal benefício se o renunciou expressamente. o fiador deverá nomear bens do devedor suficientes para a solução do débito. privilégios e garantias do primitivo. inclusive. 1. 2003. 1146). Nessa unidade estabelecemos alguns conceitos que servirão como as primeiras premissas para análise na terceira unidade. das dívidas acessórias. em relação à dívida. contra o devedor principal e os fiadores”. pois que não passa de uma garantia da dívida principal”. Além de previsão legal juntamente aos dispositivos pertinentes à fiança. deverá ter a outorga do cônjuge. que possui o fiador o direito. e) Natureza normogenética: servem os princípios como fundamentos para as regras. nenhum dos cônjuges pode. evitando a dilapidação do patrimônio por apenas um dos integrantes da família. exceto no regime da separação absoluta: (. estabelece princípios e direitos fundamentais. (BONAVIDES. http://jus. Utilizando-se de tal benefício. Se uma regra é válida. 433). Isso quer dizer que o fiador tem o direito de mover ação regressiva contra o devedor para reaver o que pagou. 86. No conceito de Sílvio de Salvo Venosa (2003b. 2002b. possui direito de sub-rogação... (RODRIGUES. ao ser demandado em ação judicial. 340 e 359). 822 do Código Civil compreende todos os seus acessórios. ou devedor solidário e se o devedor for insolvente ou falido. Unidade 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituição da República Federativa do Brasil. sem autorização do outro. nem mais nem menos. A fiança. O artigo 349 do Código Civil determina que “a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . e as regras possuem caráter Grau de determinabilidade: são os princípios vagos na aplicação ao caso concreto. inclusive as despesas judiciais. 2000. III do Código Civil: Art. Caráter de fundamentalidade: os princípios possuem natureza estruturante entre as fontes do direito. Apud MIRANDA J. p. “sub-rogação significa substituição de uma coisa por outra. Antes de iniciarmos os estudos sobre os princípios constitucionais. ou de uma pessoa por outra”. e conforme o art. enquanto que as regras possuem Para Robert Alexy (1993. Dessa forma. p. A doutrina tem definido que os princípios e as regras são espécies do gênero norma.647. conforme determinado pelo artigo 1. acrescido. estabeleceu alguns critérios para essa distinção: a) abstração reduzida.. vislumbra-se mais uma vez o intuito protetivo à entidade familiar. então tem de fazer-se exactamente o que ela exige. Determina ainda o Código Civil. 358). O benefício de ordem “se funda na idéia de que a obrigação do fiador é subsidiária. “o fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor”. a exigir até a contestação da lide. para que tenha validade jurídica.com. que sejam primeiro executados os bens do devedor..647. As regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. 424).431). As segundas premissas. 1. são mandados de optimização que podem ser cumpridos em diferentes graus.. c) d) vinculativo funcional. p. promulgada em 5 de outubro de 1988. Para Paulo Bonavides. “são o oxigênio das Constituições”. tanto os princípios quanto os direitos fundamentais.) III – prestar fiança ou aval. oriundas do direito constitucional.. serão apreciadas na unidade que segue. a sub-rogação é também disciplinada nos artigos 346 a 351 do Código Civil.

Já a igualdade formal “consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional” (BASTOS. Para Walber de Moura Agra (2006. na edição. 65) ensina que o princípio da igualdade opera em dois planos distintos: De uma parte. evitando que o choque entre a realidade fática e a realidade jurídica prejudique a eficácia das normas. “Ninguém pode ser privilegiado. beneficiado. 217) utiliza-se da expressão “princípio da igualdade jurisdicional”. É dentro dessa perspectiva que nessa unidade trataremos de alguns aspectos pertinentes aos princípios constitucionais e direitos fundamentais. 179). frente ao legislador ou ao próprio executivo. A doutrina classifica a isonomia em dois conceitos distintos: igualdade formal e igualdade material. respectivamente. p. p. Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho (2002. 1997. 426). 2000. atos normativos e medidas provisórias. de leis. Os princípios possuem função hermenêutica.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . p. de um tratamento igual perante o direito. 2. classe social. Alexandre de Moraes (2002. convicções filosóficas ou políticas.. José Afonso da Silva (2001. http://jus.. São qualitativamente a viga-mestra do sistema.com. e os desiguais de forma desigual. “é graças aos princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa”. (2) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça. Embora a Constituição Federal tenha enumerado expressa ou tacitamente seus princípios nos artigos 1º ao 5º. Paulo Bonavides (2000. que deve segui-los como postulados basilares para a edificação do ordenamento jurídico. Em outro plano. p. com o intuito de garantir que os iguais sejam tratados de forma igual. na obrigatoriedade ao intérprete. 265) fala de sua função: Fazem eles a congruência.Revista Jus Navi. O sentido primário do princípio é negativo: consiste na vedação de privilégios e de discriminações. 259). A igualdade material ou “substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens.”. Postos no ápice da pirâmide normativa. [21] Para Jorge Miranda (1993. 2003. o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo.2 Princípio da Igualdade O princípio da igualdade foi adotado pela Constituição Federal de 1988.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. sob dois prismas: (1) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais. privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever. mas com a mesma validade normativa. ao aplicar a lei. (BONAVIDES. portanto. sem estabelecimento de diferenciações e razão de sexo. p. religião. Os princípios funcionam como elemento de conexão entre a realidade social e o Texto Constitucional. impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas.. de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária. orientando a ação dos Poderes do Estado (Legislativo. 74). 180). Não se trata. “o princípio da igualdade dirige-se ao próprio legislador. de forma implícita. (CARVALHO. Executivo e Judiciário). 249). atuando “no sentido de impedir a produção de normas jurídicas que visem reduzir a sua eficácia”. ao grau de normas das normas. Possuem também função limitativa.. p. 1997. e função integrativa. como se vê. ao conceber uma dupla afetação do princípio perante o juiz: O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se. p. basicamente. vinculando-o à criação de um direito igual para todos os cidadãos”.1. preenchendo as lacunas das normas. o esteio da legitimidade constitucional.. impedindo a proliferação de aparentes lacunas[18] ou de antinomias[19]. na medida de sua desigualdade. mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida” (BASTOS. muitos outros podem ser extraídos na leitura da carta. 2. prejudicado. O papel desempenhado pelos princípios no ordenamento jurídico é de suma importância. de fontes das fontes. raça. a autoridade pública. [20] Nessa unidade será analisado o princípio da igualdade. 213). 10 de 25 11/04/2012 07:21 . o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição. p.. portanto.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Servem de mandamentos para o legislador constitucional e infraconstitucional. elevam-se. p.

Sem esta positivação jurídica. de forma não taxativa. por fim. nos casos em que exista a violação de direitos fundamentais em relações entre indivíduos (CANOTILHO.] é errôneo supor que a regra constitucional da isonomia impeça que se estabeleçam desigualdades jurídicas entre os sujeitos de direito. São os direitos fundamentais a exteriorização do princípio da dignidade da pessoa humana. p. 407-410).. por vezes. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2002. em relação ao dispositivo a ser verificado. retiradas da esfera da disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal). uma vez que “estes constituem exigências. Serão tratados com maior relevância na próxima seção. visa “assegurar que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais” (ORRÚ. impulsos. impedindo-o de agir no âmbito do indivíduo de forma a afetar sua liberdade. “direitos de resistência ou de oposição ao Estado”. 409). que. São. até. A função de não-discriminação. 2004a. Possuem a função de proteção contra terceiros. determinam normas negativas ao Estado. a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para a concretização da democracia”.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. “a constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significou mera enunciação formal de princípios. de prestação social. portanto. do ponto de vista do direito constitucional positivo. 123). mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional. possam lhes ser equiparados. 517). 393).. § 2º. Segundo Alexandre de Moraes (2003. foram. Essa distinção se torna importante para o entendimento de que [. Ingo Wolfang Sarlet (2004b. mas a plena positivação de direitos. 89) conceitua direitos fundamentais: Direitos fundamentais são. 11 de 25 11/04/2012 07:21 . integradas ao texto da Constituição e. os direitos e garantias fundamentais. p. p. bem como as que. Os direitos de segunda geração são aqueles que garantem ao mesmo indivíduo a prestação do Estado para proporcionar-lhe os meios adequados para uma existência digna. por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material). bens e valores. pro seu conteúdo e significado. 1998. 380). 407-410). deferem ao particular o direito de obter do poder público a satisfação de suas necessidades mínimas.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . p. p. p. Como função de prestação social. Não basta uma qualquer positivação. concretizações e desdobramentos” de tal princípio (SARLET. Temos então. os direitos fundamentais podem exercer função de defesa. direito à liberdade. idéias. mera retórica política>>.). portanto. Apud CANOTILHO. o conceito de direitos fundamentais deve ser analisado através de sua fundamentalidade aberta. 5º. os <<direitos do homem são esperanças.. Isto porque o fenômeno da criação legislativa importa inevitavelmente em classificar pessoas. separando-os em três dimensões ou gerações. e que justificam sua desigualdade. Na função de defesa. p. direito à propriedade. 38). p. jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente”. p. agregando-se à Constituição material.377). ocorre uma agressão à igualdade quando “o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão do benefício deferido ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto”. ou..2. 2002. direito à igualdade). Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho (2002. http://jus. que a afronta ao princípio da igualdade não é oponível quando a diferenciação feita é em relação a aspectos correlatos à norma. É necessário assinalar-lhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Segundo classificação de José Joaquim Gomes Canotilho (2002. importante diferenciar direitos do homem de direitos fundamentais. que determina que os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.. significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo..2 DIREITOS FUNDAMENTAIS Em um primeiro momento.. todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas. segundo toda sorte de critérios fáticos. p. assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do catálogo). 2. “Direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (.com. O título II da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 arrola. onde a interpretação se dá através do Art. de proteção contra terceiros e de não-discriminação. conforme nos ensina J. 2002. Essa positivação dos direitos fundamentais. (CASTRO.Revista Jus Navi. 21).1 Gerações de Direitos Fundamentais São direitos de primeira geração aqueles provenientes dos direitos civis e políticos (direito à vida. Gomes Canotilho (2002. J. tendo. aspirações.. na concepção de Paulo Bonavides (2000. p. Melhor análise de como se dará essa afronta será feita em momento oportuno. 2003. Desta forma. 2. ou não. Destaca-se hodiernamente na doutrina a dimensionalidade dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais são os direitos do homem.

seja criando novas tecnologias. p. Paulo Bonavides (2000.25). também chamados de direitos de fraternidade ou de solidariedade. p. constituem-se como núcleo normativo central do estado democrático de direito”. p.2 Os direitos sociais Os direitos fundamentais de caráter social estão previstos na Constituição Federal. p.Revista Jus Navi. 523). 524) identifica ainda direitos de quarta geração. Segundo Norberto Bobbio (2004. sem direitos. 313). 2.1 Direito fundamental social à Moradia Incluída no rol de direitos fundamentais sociais pela Emenda Constitucional 26 de 14 de fevereiro de 2000. 2004. Para Ingo Wolfgang Sarlet (2004b. direitos que tendem à realizar a igualização de situações sociais desiguais. como direitos nascidos. 285) define direitos sociais como prestações positivas proporcionadas pelo Estado direita ou indiretamente. para sua realização prática. Para Vicente de Paulo Barretto (2003. 79) faz também “previsões" de uma quinta geração de direito: “Olhando para o futuro.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. São de aplicação transindividual. “os direitos sociais. a previdência social. p. como sujeitos passivos. para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva. onde a cada dia o homem procura formas diferentes de cultivar sua existência. educação. 187). Um dos direitos fundamentais sociais que ensejam uma atividade prestacional do estado é a moradia. p. 2004b. precisamente. p. (SARLET. p. informação e pluralismo.. e tratam dos direitos relativos às prestações sociais positivas devidas pelo Estado. Tais direitos também foram aspirados por Norberto Bobbio. cuja sobrevivência é ameaçada pelo crescimento desmensurado de armas cada vez mais destrutivas.) e os direitos de defesa (direitos dos trabalhadores. Os direitos de terceira dimensão. 2004b. p. José Afonso da Silva (2001. “os direitos fundamentais sociais em nossa Constituição não formam um grupo homogêneo”. os direitos sociais exigem. Em suas palavras.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . assim como a novos sujeitos. o trabalho. moradia. e a assistência aos desamparados. a segurança. enunciadas em normas constitucionais. Independente dessa recente inclusão como direito fundamental. mediante a compensação de desigualdades sociais. como os animais.). (SARLET.2. defende-se que a moradia já constaria implicitamente nos direitos sociais. que os remeteu às pesquisas biológicas. 187). o que sobressai com sua correlação com o residir e o habitar. a saúde. http://jus. 123). onde não é possível determinar-se o sujeito do direito.. dentre elas a moradia (SOUZA. No “morar” encontramos a idéia básica da habitualidade no permanecer ocupando uma edificação. possuem titularidade difusa. 2004. portanto. em busca da adequação às suas inesgotáveis necessidades. É fato que o direito deva acompanhar essas transformações. º em seu inciso IV determina que ao trabalhador deva ser garantido salário que seja capaz de atender suas necessidades vitais básicas. p. etc. num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”.” A evolução da sociedade é um processo em constante mudança. 215). O direito à moradia significa ocupar um lugar como residência. o exercício de uma liberdade e igualdade real e efetiva. seja reinventando sua existência.e. precisamente o contrário.com. para que delas se busque a melhor solução.. Mas os direitos fundamentais. Como direitos a prestações. p. ocupar uma casa. No âmbito da função defensiva. Norberto Bobbio (2004. que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos. já podemos entrever a extensão da esfera do direito à vida das gerações futuras. que a moralidade comum sempre considerou apenas como objetos. no capítulo II. 214). a ampliação dos poderes do Estado. pela sua natureza aberta. ou no máximo. 2. ou seja.. com a mesma conotação de permanecer ocupando um lugar permanentemente. com o objetivo de limitar o poder -. “tem por destinatário o gênero humano mesmo.2. sindicais. 526). a moradia figura no artigo 6º na Constituição Federal de 1988 juntamente com a educação. O direito à moradia não é necessariamente direito à 12 de 25 11/04/2012 07:21 .. a proteção à maternidade e à infância. os direitos de quarta geração “compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos” (2000. que pressupõem um comportamento ativo do Estado”. p. (SARLET. Ele os divide entre os de posição jurídica tipicamente prestacional (saúde. que seriam os direitos à democracia. “objetivam assegurar. isto é. P. Segundo Paulo Bonavides (2000. para nele habitar. Segundo José Afonso da Silva (2001. e que advém da universalidade e da globalização vivenciada pelo mundo moderno. p. apartamento etc. 2004b. trarão sempre as vitais necessidades do homem à tona. Enquanto que os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado . os direitos sociais atuam na proteção do indivíduo “contra ingerências por parte dos poderes públicos e entidades privadas”.2. assistência social. em virtude e como resposta à desigualdade social e econômica da sociedade liberal. etc. 87). principalmente às manipulações genéticas (BOBBIO. o lazer. 111). uma vez que o artigo 7.

distribuição e redistribuição dos recursos existentes. entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”. Geram também direitos subjetivos.2.Revista Jus Navi. do latim “morari”. O direito fundamental social à moradia. como já assinalado alhures. 5º. casa própria. Para Ingo Wolfgang Sarlet. sob pena de inconstitucionalidade por omissão. no sentido positivo. ao contrário dos direitos de defesa. dentro de seus limites.. tão íntima quanto possível. 421). dos preceitos legais e simboliza a aproximação.. no mundo dos fatos. ao lado do seu caráter principiológico. 74). 2004b. onde se busca a efetividade da norma. integração e aplicação das normas jurídicas. § 1º da Constituição Federal de 1988 dispõe que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. sim. não obstante o fato de o legislador constitucional ter deixado ao legislador infra-constitucional o encargo de implementar os preceitos de cunho programático. Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (2004. p. porém. essas normas não perdem sua eficácia jurídica. p. p.. fins e ordens. Por fim. ao direito fundamental social à moradia (muito embora sobre os direitos fundamentais sociais incida o princípio da aplicabilidade imediata). bem como à criação de bens essenciais não disponíveis para todos os que deles necessitem. porém. 2007. tarefas.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. como direito de cunho prestacional.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . encontram-se intimamente vinculados às tarefas de melhoria.com. por meio de tarefas estatais: Os direitos sociais a prestações.2 A aplicabilidade dos Direitos Fundamentais Sociais O Art.[22] É nesse sentido que faremos a verificação de sua eficácia jurídica. 13 de 25 11/04/2012 07:21 . No sentido de aplicabilidade da norma. Continuam a ter força jurídica. (FREITAS. Quer-se que se garanta a todos um teto onde se abrigue com a família de modo permanente... servem para impedir o retrocesso social. e também por gerarem imposições que vinculam o legislador a concretizar os programas. 203). segundo a própria etimologia do verbo morar. uma vez que tal direito possui cunho programático. 229) define eficácia jurídica como “a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de – na medida de sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos”. 2004b. com dupla vinculação dos poderes públicos: [. como princípios ou direitos fundamentais que são. 83). o dispositivo quis eliminar a dúvida que paira sobre aquela área penumbrosa que normalmente se forma em torno de muitos dos dispositivos constitucionais. 280) As prestações devidas pelo Estado ao cidadão podem ser classificadas em jurídicas ou fáticas (SARLET. a eficácia jurídica dessas normas está no sentido de servirem para verificação da inconstitucionalidade ou da recepção de normas infraconstitucionais pela Constituição Federal. Dessa forma. a vinculação obriga os poderes constituídos a realizarem tarefas de concretização e efetivação dos diretos fundamentais. É nesse sentido também que se posiciona Vicente de Paulo Barreto (2003. p. p. do sentido de eficácia social. evitando que uma conquista social seja extinta. a análise deverá ser feita de forma diferenciada. mas.2. p. sob pena de inconstitucionalidade por ação.. não se dirigem à proteção da liberdade e igualdade abstrata. 45) Outro aspecto relevante no que tange ao direito fundamental à moradia é o fato de sua positivação no nosso ordenamento jurídico não lhe prescrever as formas de sua efetivação. exigindo do Estado a abstenção de atuar de forma incompatível. 2. Destaca-se ainda um dever de proteção. Difere-se. que significava demorar. que segundo Luís Roberto Barroso (2006. http://jus. correspondem os próprios direitos sociais. a função de caixa de ferramentas com a qual deverá contar o intérprete para a plena realização dos objetivos últimos do sistema constitucional. “representa a materialização. e as segundas. conforme Luiz Fernando Calil de Freitas (2007. (SARLET. 289-293). Ingo Wolfgang Sarlet (2004b. Possuem ainda eficácia no sentido de servirem como parâmetro para a interpretação. É dizer. O que deve ser entendido pelo dispositivo ora comentado é que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata tanto quanto possível. No que tange. visa proporcionar a igualdade material. 108): Essa a razão pela qual a parte programática do texto constitucional pode ser considerada como tendo. embasadores da atividade legislativa e judiciária. no sentido em que as primeiras tratam do dever estatal de produção de normas voltadas à concretização dos direitos fundamentais. ficar. Essa técnica legislativa é chamada de norma constitucional de “cunho programático”. p.] no sentido negativo. (2004b. p. a vinculação se dá em termos de vedar toda e qualquer atuação dos poderes constituídos que importe afronta aos direitos fundamentais. deixando a cargo do legislador ordinário. p.

Jorge Miranda (2005. não siga o procedimento estabelecido. ou de exceção. seja (ainda.245/91. para então defender-se. p. ocorre quando o interessado na declaração de inconstitucionalidade aguarda que a lei seja executada.com. p. faremos uma breve análise do termo “inconstitucionalidade”. 3. 395). 294). Ainda. quer quanto ao processo a ser seguido pela elaboração legislativa.009/90 tenha previsto que a residência da entidade familiar deverá ser protegida de quaisquer execuções.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . seja por força da própria constituição[23]. em qualquer processo. porquanto em toda demanda que suscite controvérsia constitucional sobre lesão de direitos individuais estará sempre aberta uma via recursal à parte ofendida. se foi assumida obrigação de fiador diante de contrato de locação. Para Paulo Bonavides (2000. ensina que o poder normativo não é ilimitado. que regule uma matéria diversa da que lhe foi atribuída ou de maneira diferente daquela que lhe foi prescrita. porque eles delimitam o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente: uma norma inferior que exceda os limites materiais. 54).3. A via de defesa ou de exceção limita-se a subtrair alguém aos efeitos de uma lei ou ato com o mesmo vício”. 47). esta mesma lei abarcou exceções.. a via de ação tem por condão expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais. as quais já foram citadas na seção 1. Também. Celso Ribeiro Bastos (1997. “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição.1 CONCEITO DE (IN)CONSTITUCIONALIDADE A inconstitucionalidade. DA LEI 8. p. Unidade 3 DA EXCEÇÃO À IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA PREVISTA NO ARTIGO 3º. p. quer pelo fato de. p. p. ou que exceda os limites formais. “verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais”. “qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucionalidade. Nessa unidade traremos alguns exemplos de decisões e de posicionamentos tomados pelos ministros do STF. p. 1997. O órgão incumbido de exercer esse controle é o Poder Judiciário. sendo-lhe atribuído limite formal e material: A observação desses limites é importante. O controle por via de exceção é de sua natureza o mais apto a prover a defesa do cidadão contra os atos normativos do Poder. seja de que natureza for. Ainda. embasada nos conceitos já explicitados nas duas primeiras unidades. 51). 384). isto é. de certa sorte) um instrumento ao dispor do Ministério Público. a Lei do Inquilinato. antes de adentramos ao exame propriamente dito da (in)constitucionalidade do referido dispositivo. 14 de 25 11/04/2012 07:21 . Distingue-se ainda a inconstitucionalidade por omissão.. 394.2. http://jus. que segundo José Afonso da Silva (2001. É a circunstância de uma determinada norma infringir a Constituição. alegando a invalidade da lei no caso concreto. Visa o “bom funcionamento da mecânica Constitucional” (BASTOS. no controle por via de exceção. nessa mesma linha de pensamento. A jurisprudência tem divergido quanto à constitucionalidade de tal dispositivo. Essa verificação poderá ser dar em vias de defesa ou de ação. Norberto Bobbio (1994. INCISO VII. qualquer que seja o juízo”. 404).Revista Jus Navi. estabeleceremos alguns critérios para a interpretação da norma. 56) define exceção como uma iniciativa enxertada num processo já em curso.. Uma delas é a possibilidade da penhora do único imóvel da entidade familiar. 395) sintetiza a diferença: “Em síntese. isto é. verificando seus requisitos formais e materiais” (2000. 1997. p. desrespeitar a Constituição quanto ao conteúdo adotado. 579). embora tendo a norma respeitado a forma de criação da lei. para Celso Ribeiro Bastos (1997. para efeitos de entendimento neste trabalho. no curso do processo comum (BASTOS.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. o objetivo é “expelir do ordenamento a lei ou ato normativo contrário à Constituição” (BASTOS. nas palavras de José Afonso da Silva (2001. seja um meio de defesa indirecta propiciado ao réu (ou ao autor reconvinte) para obter a improcedência do pedido (ou da reconvenção). Essa exceção foi inserida pelo artigo 82 da lei 8. está sujeita a ser declarada ilegítima e a ser expulsa do sistema. A via de defesa. ou até mesmo pela sua precípua função de aplicar o direito[24].. p. p. então.009/90 E SUA (IN)CONSTITUCIONALIDADE Muito embora a lei 8. Para Alexandre de Moraes. Já na via de ação. A declaração da inconstitucionalidade se dará. p. 403).

EMENTA: CONSTITUCIONAL.009/90 e oposta às exigências do bem comum. 6º da Constituição. VII. A Primeira e a Segunda Câmara de Direito Civil têm decidido pela constitucionalidade do dispositivo. 6º. 6º da Constituição da República.. sem prejuízo da possibilidade de incidência de ônus sobre o imóvel.EMBARGOS À ARREMATAÇÃO . mas permitir a constrição do bem de família do fiador. poderíamos chegar a uma situação absurda: o locatário que não cumprisse a obrigação de pagar aluguéis. pois. 3º. Votos vencidos. 407. Carlos Brito e Celso de Mello defenderam a inconstitucionalidade do dispositivo. Julgado em 08/02/2006..245.009/90. 8. previsto no art. Relatora: Desa.009/90 vem sendo debatida em via de exceção. Recurso extraordinário desprovido. Extrai-se do acórdão as palavras do Ministro Eros Grau. CIVIL. César Peluso. 2005. do art. de 15 de outubro de 1991.F. inc. embora votando pela constitucionalidade. com o fito de poupar para pagar prestações devidas em razão de aquisição de casa própria. não ofende o art. VII. inc. POSSIBILIDADE.2 JURISPRUDÊNCIA A jurisprudência estadual tem divergido quanto à constitucionalidade ou não da penhora do imóvel do locador. 2006. a famigerada exceção à regra traz previsão desarrazoada e antiisonômica.. da Lei n. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA: IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE.009/90.245/91. Acórdão não unânime em recurso extraordinário no tribunal pleno foi palco de grande discussão em torno do tema ora apresentado. Locação. Gilmar Mendes. 8. Joaquim Barbosa.. 1º e 3º. 3. solicitando que seja desconstituída a penhora sobre seu imóvel invocando se tratar de bem de família..recepção pelo art.3º. quando o fiador defende-se judicialmente. Ademais.]Com efeito. Ademais.940. Bem de família. 8. de 23 de março de 1990. ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental. Os ministros de voto vencido embasam seu posicionamento pela inconstitucionalidade da norma com base no direito fundamental social à moradia previsto no art. (Apelação Cível nº. Gozaria dela mesmo em caso de execução procedida pelo fiador 15 de 25 11/04/2012 07:21 . da Lei 8. constitui afronta à norma constitucional. 4o da Lei de Introdução do Código Civil.023582-8. ao art. inciso VII. ao dispor com manifesta clareza que o imóvel residencial de propriedade do fiador em contratos de locação não é afetado pela impenhorabilidade oponível aos bens de família. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . do artigo 3º.009/90. Lei 8. descabe autorizar a constrição do imóvel de família pertencente ao fiador do contrato locatício. Sentença de procedência. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação. o mercado imobiliário locatício entrará em curto espaço de tempo em colapso. Admissibilidade. Salete Silva Sommariva). com a redação da EC 26/2000. DA LEI N. (Agravo de instrumento nº. http://jus.. 352.009/90.007602-1. EMENTA: FIADOR. ressalvando a penhora “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”: sua não. a lei que tenha como fundamento exatamente o esvaziamento desse direito. da CF) há de ser interpretado como garantia de acesso à habitação. Execução. o direito social constitucional de moradia (artigo 6º. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. VII. 6º da CF. 3º. A Terceira Câmara de Direito Civil opta pela inconstitucionalidade da penhora do único imóvel do locador: EMENTA: PELAÇÃO CÍVEL . da lei nº. 3º. Exegese diversa estará contrariando frontalmente texto expresso de lei como ainda violando princípio basiliar de hermenêutica. Recurso extraordinário conhecido e provido. 3º.CONSTRIÇÃO EM BEM DE FAMÍLIA . Lei nº 8. A inconstitucionalidade do inciso VII. Relator: Ministro Carlos Velloso).com.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-.IMPENHORABILIDADE . Decisão monocrática do Ministro Carlos Velloso em recurso extraordinário foi no sentido de inconstitucionalidade da norma. o Ministro Marco Aurélio pediu que se consignasse que. positivado no art. (Recurso Extraordinário nº..688-8. arts. da Lei nº 8. assegurando a Constituição Federal o direito social à moradia (art.245. A jurisprudência tem se manifestado de forma divergente. que acrescentou o inciso VII. de 1991. usando como argumentos a afronta ao princípio da isonomia e do direito fundamental à moradia. 6º). Os Ministros Eros Grau. C. Julgado em 31/01/2006. Ação de despejo. Julgado em 25/04/2005. gozaria da proteção da impenhorabilidade.009/90 .[. conforme exemplo de decisão extraída: EMENTA: GRAVO DE INSTRUMENTO. Inexistência de afronta ao direito de moradia. ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA INCABÍVEL. prevalece a mesma regra de Direito. da Lei nº 8. com a redação da Lei nº 8. havendo questão constitucional. Joel Dias Figueira Júnior). e também no princípio da isonomia. Relator: Des. Julgado em 20/07/2006. referindo-se à uma possível afronta à isonomia: Se o benefício da impenhorabilidade viesse a ser ressalvado quanto ao fiador em uma relação de locação. Sendo assim. Ellen Gracie e Sepúlveda Pertence. A exceção à impenhorabilidade do bem de família prevista no inciso VII. porém vencidos pelos Ministros Nelson Jobim. Não gera qualquer dúvida de interpretação a redação do artigo 3º. sendo. RECURSO PROVIDO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. Constitucionalidade do art. (Recurso Extraordinário nº. porquanto inversa aos fins sociais orientadores da Lei 8. se assim não for. objeto do art. tendo em vista que muito pouco ou nada servirá a tão decantada garantia pessoal fidejussória. Marco Aurélio.INCONSTITUCIONALIDADE MORADIA .EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. PENHORA DO IMÓVEL RESIDENCIAL DE PROPRIEDADE DO FIADOR EM CONTRATO LOCATÍCIO. com a redação da Lei nº 8. deve ser considerada inconstitucional.Revista Jus Navi.DIREITO CONSTITUCIONAL. Penhora de seu imóvel residencial. deveria ser ouvido o Procurador Geral da República. ao reconhecer a impenhorabilidade do bem de família do locatário. Na ocasião. Relator: Ministro Cézar Peluso).009.FIANÇA EM CONTRATO DE LOCAÇÃO .

é não-potestativo. porém.com. “a interpretação adequada é aquela que consegue concretizar de forma excelente. na insuficiência ou na onerosidade de garantias contratuais licitamente exigíveis pelos proprietários ou possuidores de imóveis de aluguel. por parte dos candidatos a locatários.. sem comprometimento do direito social e da garantia constitucional. 407. posto que por via oblíqua. o direito social de moradia.. não um qualquer direito de crédito. é a própria ratio legis da exceção prevista no art.(Recurso Extraordinário nº. verificam-se as palavras do ministro Cesar Pelluso ao refutar a teoria de que a isonomia estaria sendo ferida pela lei infraconstitucional: Nem parece. que esse não deve ser o desenlace da questão. Julgado em 08/02/2006. p. inc. Relator: Ministro Cézar Peluso). 47) fala no direito como um sistema aberto: Na verdade. dele. representado pela idéia da codificação. não me parece possa ser esgrimido para o efeito de afastar a incidência de preceitos constitucionais. sobretudo aquela que faz da moradia uma necessidade essencial. 22). não precisaria advertir que um dos fatores mais agudos de retração e de dificuldades de acesso do mercado de locação predial está..688-8. adequadas à fluência desse mercado. entendo que esse direito à moradia se torna indisponível.3 INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS A hermenêutica[25] constitucional. Relator: Ministro Cézar Peluso). 407. (Recurso Extraordinário nº. vital básica do trabalhador e de sua família. locatário. Tanto o argumento da afronta à isonomia quanto do direito fundamental à moradia serão tratados nesse presente estudo visando a verificação da constitucionalidade do dispositivo ensejador do conflito. aplica-se o conteúdo da Lei de Introdução ao Código Civil. 3. tampouco. p. ao contrário. na falta absoluta.. Defende ainda que. curial invocar-se de ofício o princípio isonômico. O Ministro Joaquim Barbosa fala ainda do caráter relativo dos direitos fundamentais: Entendo. da Lei nº 8. Relator: Ministro Cézar Peluso). mas complementar. São coisas óbvias e intuitivas. voltado para a solução particular em cada caso concreto. Como todos sabemos. protegendo direito inerente à condição de locador. 407. também em jogo numa relação jurídica concreta. não pode sofrer penhora por efeito de um contrato de fiação. Muito embora se trate de Direito Constitucional. no que concerne ao argumento enunciado no sentido de firmar que a impenhorabilidade do bem de família causará forte impacto no mercado das locações imobiliárias. [. ao contrário de atacar o direito à moradia. que acudir a essa distorção. propicia que a mesma se torne mais acessível: A respeito. http://jus. decair.688-8. num dos seus múltiplos modos de positivação e de realização histórica. Willis Santiago Guerra Filho (2002.688-8. 407. O ministro Carlos Britto.688-8. Julgado em 08/02/2006. cujo imóvel resultou penhorado por conta do inadimplemento das suas obrigações. o que parece ser mais coerente é uma concepção do direito não como um sistema fechado de proposições. Relator: Ministro Cézar Peluso). os elementos necessários à decisão jurídica”. 16 de 25 11/04/2012 07:21 . Julgado em 08/02/2006. 3º. de 1990. Nem. exige uma maior interferência do poder judiciário e legislativo quando seu texto apresentar dúvidas na aplicabilidade.] Por fim.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . comoalgo exclusivamente judicial. e às exigências do bem comum. Dentre os ministros que defendem a constitucionalidade da norma. VII. nada impede que um direito fundamental ceda o passo em prol da afirmação de outro. Antes disso. Friedrich Muller (2005.[26] No mesmo sentido. por fim. por seu conteúdo aberto. também a proteger o direito social de moradia. 407.. Em determinadas situações. defende a indisponibilidade da moradia: A partir dessas qualificações constitucionais. Ambos fornecem de modo distinto. cabe a verificação dos parâmetros necessários à interpretação da norma.009.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. Aquilo que mais se aproxima do ideal é um sistema aberto. (Recurso Extraordinário nº. facilitando celebração dos contratos e com isso realizando. Julgado em 08/02/2006.688-8. p. mediante um contrato de fiação.. que determina que a aplicação da lei deverá atender os fins sociais a que ela se destina. Julgado em 08/02/2006. Segundo Konrad Hesse (2001.Revista Jus Navi. (Recurso Extraordinário nº. reconhecidamente pontilhaod por lacunas a serem preenchidas pela decisão no caso concreto. o do artigo 6º e a isonomia. assim porque se patenteia diversidade de situações factuais e de vocações normativas – a expropriabilidade do bem do fiador tende. Não hão de faltar políticas públicas. 50) acredita que “não é possível descolar norma jurídica do caso jurídico por ela regulamentando nem o caso da norma. Ele não pode. ou. o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação”. os direitos fundamentais não têm caráter absoluto. seguindo o voto do ministro Eros Grau. Relator: Ministro Cézar Peluso). (Recurso Extraordinário nº. porém.

2002.. por causar o menor prejuízo possível e.. volve-se para a justiça do caso concreto ou particular. nas palavras de Jane Reis Gonçalves Pereira (2006.(PEREIRA J. a partir de um juízo dialético. 387) atenta para a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade na interpretação constitucional: Com efeito. valores. Segundo a doutrina corrente. os bens e interesses juridicamente protegidos que se mostrem inconciliáveis no caso concreto. Trata-se de um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema. da menor ingerência possível. Em outras palavras. em relação ao princípio da isonomia e ao direito fundamental social à moradia. A doutrina também denomina esse critério de princípio da exigibilidade. da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. exige-se que “toda restrição aos direitos fundamentais seja idônea para o atendimento de um fim constitucionalmente legítimo” (PEREIRA J. p. “uma restrição a direitos fundamentais é constitucional se pode ser justificada pela relevância do princípio cuja implementação é buscada por meio de intervenção”. 324). finalmente.. interesses. Willis Santiago Guerra Filho (2002. http://jus. inciso VII da Lei nº. como a técnica de decisão pela qual o operador jurídico contrapesa.. 270). Tal princípio. p. Ou seja. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho (2002. “meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação. p. p.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . indispensabilidade. 57) o princípio da proporcionalidade [. A dimensão da necessidade determina que o legislador deva escolher. p. p. é verificar se a concretização da norma compensa a afetação do direito fundamental. e da análise da adequação entre o seu conteúdo e a finalidade por ela perseguida. as diversas operações hermenêuticas consistentes em sopesar bens. Segundo o critério da proporcionalidade em sentido estrito. 81). Ainda. Pela adequação. o critério da proporcionalidade é tópico. para a efetivação global dos direitos fundamentais. o meio menos oneroso.. para aferição de sua razoabilidade [27] e racionalidade. proporcional em sentido estrito. de forma genérica. 88) A ponderação mencionada por José Joaquim Gomes Canotilho.1 Princípio da Proporcionalidade É o princípio da proporcionalidade um critério de dosimetria. da intervenção mínima. passaremos agora à análise fática e jurídica do artigo 3º. 88) sintetiza o conceito da tríplice verificação da proporcionalidade: uma medida é adequada.Revista Jus Navi.009/90. Para Jorge Miranda (1993. 346). p. equivale a exigibilidade desta intervenção ou decisão”. a restrição ao direito fundamental somente será admitida se não houver outra forma de se resolver o problema em questão. para o atingimento dos fins desejados. é o princípio da proporcionalidade. se as vantagens que trará superarem as desvantagens. Paulo Bonavides (2000. de forma esquemática. uma justa medida de equilíbrio na conduta do jurista (CASTRO. se atinge o fim almejado. também chamada pela doutrina de idoneidade ou conformidade. a ponderação pode se definida. p.] desempenha um papel extremamente relevante no controle de constitucionalidade dos atos do poder público. 218). na medida em que ele permite de certa forma a penetração no mérito do ato normativo.com.3.. p. “a necessidade supõe a existência de um bem juridicamente protegido e de uma circunstância que imponha intervenção ou decisão. deve-se fazer uma análise comparativa entre a restrição do direito fundamental e a realização do fim objetivado.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. Uma das formas mais arraigadas na doutrina de se interpretar a norma quando a celeuma se encontra em um direito fundamental. 3. 2006. 8.. se aparenta consideravelmente com a eqüidade e é um eficaz instrumento de apoio às decisões judiciais que. há que se verificar se o fim objetivado pela restrição é legítimo perante o contexto constitucional. normas ou argumentos. Em sentido estrito. 332). p. a fim de averiguar se na relação entre meios e fins não houve excessos (Übermassverbot).. com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim”. através da verificação da relação custo-benefício da norma jurídica. (GUERRA Filho. concretizam assim a necessidade do ato decisório de correção. Desta forma. a verificação do princípio da proporcionalidade se dá sob três dimensões: da adequação. visando determinar qual deles possui maior peso. 17 de 25 11/04/2012 07:21 . 2006. após submeterem o caso a reflexos prós e contras (Abwägung). trata-se de uma análise axiológica da norma jurídica: O vocábulo ponderação tem sido usado para designar. segundo Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2006. exigível. 220) Para Daniel Sarmento (2001. Estabelecidos todos os conceitos e critérios necessários. e identificar a norma jurídica abstrata que há de prevalecer como fundamento da decisão adotada. 2003.

Revista Jus Navi. possuem previsão em lei. 428). de um lado. permaneceram em condições mais favoráveis. possui os mesmos direitos. para efeitos de inconstitucionalidade. A fiança somente gera obrigação ao fiador. efetuar-se a análise do tratamento dispensado pelo artigo 3º. sem nos 18 de 25 11/04/2012 07:21 . discriminando-as em face de outros na mesma situação que. discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação. p. o cerne do princípio da igualdade está em tratar os iguais igualmente. principal e pessoal. p. igualam no sentido em que são típicos... e que tem por objeto a locação de um imóvel mediante prestação de alugueres. Promete o adimplemento pelo devedor principal”. e dele depende sua validade.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação ..com. Desta forma. da Lei nº. atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. está no objeto do contrato. (. da mesma forma como o são todos os fiadores. Enquanto que no contrato de locação o objeto é a própria prestação. consensual. ao contrário do contrato de locação. Resta saber. as partes sabem todos os direitos e obrigações decorrentes. porém em oportunizar ao fiador a possibilidade de possuir no seu direito de regresso.. e os iguais desigualmente. “o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária. discriminando-as em face de outros na mesma situação que. comutativo. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho (2002. porém. p. enquanto que no contrato de locação a obrigação é gerada a todos os contratantes. somente se compromete o fiador. onde o mesmo fez menção à verificação da arbitrariedade da diferenciação A discriminação deve. Para José Afonso da Silva (2001. A maior diferença. sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas. Ambos os contratos. 227). Conforme Pontes de Miranda (1984. sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas. Necessário.. 227): [. existem duas formas de uma norma ser inconstitucional pela ofensa à isonomia: Uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou grupos. portanto. e o seu atendimento ao princípio da isonomia. Verificou-se que contrato de locação é um contrato bilateral. 2003a. então.. O que caberia verificar no presente caso é se o princípio da isonomia não poderia ser invocado em outro plano: na interpretação dos direitos de sub-rogação atribuídos ao fiador.4 ANÁLISE DO DISPOSITIVO EM RELAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA Conforme já se estabeleceu nesse estudo. típico. e esse é o um dos objetivos desse estudo. fundamento lógico para. típico. afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. 274). se fiador e locatário podem ou devem ser tratados como desiguais. à vista do traço desigualador acolhido. sem o qual não existiria o acordo de vontades. permaneceram em condições mais favoráveis. ser infundada. Dessa forma. http://jus. oneroso. e por fim. como o objetivo deste trabalho está em verificar a legalidade da penhora do imóvel do fiador no contrato de locação. então.] tem-se que investigar. comutativo. ônus. 3. acessório e pessoal. ônus.” (BARROS. dito principal. de outro. Em contra-ponto. no contrato de fiança o objeto se trata da garantia de que o devedor irá cumprir com sua obrigação.. dever. aperfeiçoam-se pelo simples consentimento. impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é. Sendo o objeto do contrato seu elemento fundador. 200). sendo unilateral.009/90 ao fiador no contrato de locação. p. Na primeira unidade estabelecemos as classificações e elementos dos contratos. Esse também é o pensamento de José Afonso da Silva (2001. discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação. o “princípio constitucional que proclama a igualdade de todos perante a lei é respeitado.) A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigação. Segundo José Afonso da Silva (2001. ações e garantias que o credor possuir (VENOSA. diferem-se em outros aspectos. na medida em que todos os locatários.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. Ainda.. fiador e devedor possuem obrigações assaz diferentes.) A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obrigação. comutativos e pessoais. são iguais perante a lei. dever. 91). tais obrigações são devidas pelo próprio contratante. O contrato de fiança somente existe enquanto perdurar o contrato de locação. “o fiador não promete pagar se o devedor principal não paga. assim. O contrato de fiança é um contrato unilateral. onde o patrimônio de todos os contratantes está envolvido. nem promete pagar em lugar do devedor principal.. isto é. (. no contrato de fiança. 227). o mesmo benefício que foi dado ao credor da dívida principal. 8. Porém. e isso poderia incluir o benefício da exceção à impenhorabilidade. consensual. consensuais. 1997. p. gratuito. Trouxemos anteriormente palavras de José Joaquim Gomes Canotilho.. e que tem por objeto garantir o adimplemento da obrigação assumida em outro contrato. cumpre verificar se há justificativa racional. Ou seja. existem duas formas de uma norma ser inconstitucional pela ofensa à isonomia: Uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou grupos. in concreto. sem distinção. a aplicabilidade da isonomia não estaria em tornar o dispositivo inconstitucional. Finalmente. p. O arbítrio da desigualdade seria condição necessária e suficiente da violação do princípio da igualdade”. p. Considerando-se que o fiador se sub-roga nos direitos do credor. aquilo que é adotado como critério discriminatório. assim. inciso VII. estando locatário e fiador em situações jurídicas diversas.

com. Não obstante já se tenha dito que se trata de uma norma de “cunho programático” e que possua eficácia jurídica. por ser direito de personalidade[29]). mas relativos. ou seja. para o adimplemento da obrigação que livremente afiançou. o legislador entendeu que de outra forma se “restringiria as possibilidades de fiança em locação. mais complexa do que a das demais categorias”. Essa medida legislativa visa justamente à facilitação da aquisição de novas moradas à coletividade. viabiliza à família não possuidora de uma moradia própria que esta a obtenha através de um contrato de locação. deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos. p. excluindo o imóvel da residência”. ao comentar a lei do inquilinato. p. Há colisão de direitos fundamentais quando. 139). Na análise desse aspecto controvertido. Segundo Wilson Antônio Steinmetz (2001. p.] Nesses casos. limitáveis. que protegia em demasiado o locatário.] tal medida não objetivou cercear o direito à moradia do fiador (nem mesmo haveria condições para tal. mesmo que limitada[28]. (BARROSO. p. mas ao mesmo tempo garantem a dívida aos locadores.. principalmente no que tange à tarefa prestacional do Estado. portanto. a lei visou a proteger e estimular o mercado imobiliário e facilitar a realização dos contratos locatícios.. 2006.. quando afirma que o “valor absoluto” somente é cabível em situações nas quais existam “direitos fundamentais que não estão em concorrência com outros direitos igualmente fundamentais”. sendo. p. dando-se cumprimento ao fim da norma. Prossegue o raciocínio do autor: É preciso partir da afirmação óbvia de que não se pode instituir um direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. Caio Mario da Silva Pereira (2006a. (BOOBIO.5 ANÁLISE DO DISPOSITIVO EM RELAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA Trata-se a moradia de um direito fundamental social de grande relevância. A Lei do inquilinato visa propiciar que as pessoas não possuidoras de um bem imóvel possam locá-lo de quem o tem. ressaltando ainda o fato de que a fiança é uma obrigação prestada voluntariamente: [. A medida normativa é adequada ao fim almejado. [30] Temos então. por meio do instituto da locação. lhe provém sua subsistência. indiscutivelmente. os mesmos nem sempre possuem caráter absoluto. 372). 19 de 25 11/04/2012 07:21 . 103) O instituto do bem de família visa resguardar a família de execuções por dívidas que possam lhe excutir seu único bem imóvel e acessórios. um limite insuperável na tutela de um direito fundamental. façamos a análise de seus sub-princípios. poderíamos afirmar que existe uma colisão de direitos fundamentais. que são a maioria. aprofundarmos em outras questões. verifica-se que o fim almejado é constitucional. pelo já exposto. p... Sérgio Iglesias Nunes de Souza (2004. enquanto pessoa. mas concorrente. uma vez que “a efetivação dos direitos sociais é. “estava em verdade contribuindo para o aumento do déficit habitacional. [. muitas vezes. http://jus. Não obstante a visível importância dos direitos fundamentais. já que não incentivava os proprietários a alugarem os seus imóveis”. é possível afirmar que pode haver restrições ao direito fundamental provocadas pela colisão com outro direito fundamental. Esse é o sentido proposto por Norberto Bobbio (2004. ou com o direito fundamental de outrem.. uma vez que visa a proteção da moradia. Logo. no sentido em que a desigualdade no tratamento do fiador e do devedor principal é pertinente à natureza dos próprios contratos que regem a relação jurídica efetivada entre os dois. afeta ou restringe o exercício de um direito fundamental de um outro titular. in concreto. p.Revista Jus Navi.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. que o direito à moradia poderia estar sendo violado ou garantido por uma mesma norma.. Na realidade. Conforme o raciocínio de Silvio de Salvo Venosa (2006. de forma a garantir que seu direito à moradia não seja violado. É em virtude dessa colisão que urge chamar à tona o princípio da proporcionalidade. pois disso também. locatários e fiadores. mas respeitando-se também o pacto celebrado entre as partes. 61) A partir desse conceito de relatividade dos direitos fundamentais. podendo tratar-se de direitos idênticos ou de direitos diferentes. E o proprietário desse imóvel precisa ter a garantia de que a prestação pela locação lhe seja paga. 3. O problema da habitação no país é assustador quando se verifica a quantidade de pessoas que não possuem uma moradia digna. muito ainda falta para que atinja seus reais objetivos. em certo ponto.. retira-se o exercício de habitação do fiador sobre o bem dado em garantia. uma vez que os fiadores deveriam apresentar patrimônio suficiente. 2004. porém com efeitos a classes diferentes: locadores. o exercício de um direito fundamental por um titular obstaculiza. menciona que a lei anterior. Pela adequação. concluímos pelo entendimento de que o dispositivo em questão não fere o princípio isonômico. 302). 272) manifestou-se no mesmo sentido. uma vez que garante ao indivíduo uma existência digna. Para tanto. Servem tais contratos como estímulo do exercício da moradia. 61).Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . no sentido de que a tutela deles encontra.

009/90. a Lei do Inquilinato. na melhor medida possível. chegaríamos a um ponto em que precisaríamos optar sobre qual bem jurídico possui maior relevância: o direito à moradia do fiador. como base da sociedade.. Seguindo esse raciocínio. pela maior importância da viabilização da moradia do locatário. quem tome as decisões importantes para a comunidade”. subsistir a antinomia jurídica. porém com reflexos diferentes a duas classes. 20 de 25 11/04/2012 07:21 . a valoração da importância material que os bens jurídicos em jogo ostentam no sistema constitucional. 330) quanto ao sub-princípio da adequação: “[. Ainda segundo Jane Reis Gonçalves Pereira. frente ao direito fundamental à moradia. p. p. Em outro aspecto. Tal lei. Além de vários dispositivos protetivos previstos na Constituição Federal. Nesse contexto. p. que tendo garantido o adimplemento pelo locatário. se consideramos o aluguel como sua única renda). tem merecido do legislador uma especial atenção. Com relação ao segundo aspecto do princípio da proporcionalidade. É nesse sentido que se verificou que o direito à moradia é ao mesmo tempo protegido e violado pelo disposto no artigo 3º. Trata-se da possibilidade de penhorar o imóvel do fiador no contrato de locação.009/90. O direito fundamental social à moradia é um direito amplo. porém.8. ainda. Mas vale sua menção para a análise futura da aplicação da norma.. apesar de resguardar o imóvel residencial da família de execuções por dívidas. o peso abstrato está ligado ao grau de fundamentalidade do direito.. São verificações.Revista Jus Navi. De outro. 22) onde “a interpretação adequada é aquela que consegue concretizar de forma excelente. verificar se apesar de existir uma restrição a um direito fundamental. e seguindo os parâmetros ditados pelo princípio da proporcionalidade. traz também em seu conteúdo uma limitação..] os Tribunais devem invalidar decisões legislativas apenas naqueles casos em que se revelem manifestamente inadequadas para a obtenção dos fins colimados”. poderíamos ainda chamar o método hermenêutico concretizador de Konrad Hesse (2001. com possíveis conseqüências ao fiador. Para não se deixar. que não pertencem ao objetivo desse estudo. poder-se-ia adotar uma terceira opção: a consideração de que nesse conflito de direitos existe um empate.. Essa opção abraçaria o princípio da liberdade da ação do legislador.. Para Robert Alexy (Apud PEREIRA J. e do princípio da isonomia. incluída pela Lei nº. sua apreciação invoca uma análise axiológica dos bens envolvidos. o locatário. Assim sendo. vale levantar o exposto por Jane Reis Gonçalves Pereira (2006. Trata-se de uma colisão entre o direito de moradia de duas classes distintas: do fiador e do locatário. teve sua moradia excutida. porém.. ou o direito à moradia do locatário (ou ainda do locador. Portanto. Esse instituto é regulado pelo Código Civil e pela Lei ordinária nº. 8. visam sua tutela. O instituto do bem de família é uma delas. Para essa análise há que se fazer uma “atribuição de pesos”: [. e a importância material verifica a valoração do bem resguardado (peso abstrato). 357). CONSIDERAÇÕES FINAIS A família. o objetivo proposto nesse trabalho foi o de verificar a inconstitucionalidade de tal dispositivo. 2006. Tal opção se tornaria impossível sem se incorrer em análise valorativa.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . que não tendo imóvel próprio e necessitando de uma moradia.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-.. inciso VII da lei 8. que pressupõe um maior juízo de ponderação.. tanto o imóvel próprio quanto o alugado. Abrange. o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. que protege a moradia como um todo. a necessidade ou exigibilidade. Assim sendo. os fins atingidos pela norma sejam importantes a ponto de ensejar a relevância de tais restrições. porém. a verificação da necessidade da restrição ao direito fundamental é de tal abstração que deve ser remetida ao sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito. precisa valer-se do contrato de locação. Em casos como esse. a mensuração quantitativa concreta do grau de restrição do direito restringido e de promoção da finalidade buscada. tal princípio “impõe que o legislador democrático seja. 2006. uma vez que a norma oferece proteção jurídica à moradia em um aspecto.com. outras normas.. o fiador.[31] Na análise do princípio da proporcionalidade em sentido estrito busca-se.] de um lado. Ocorre que no âmbito desse estudo o problema se torna de uma complexidade ímpar por se tratar de uma antinomia entre um mesmo direito. p. estaríamos considerando a norma inconstitucional. enquanto lhe imprime restrição em outro. precisaríamos pesar qual direito em confronto possui maior peso. tem como objetivo resguardar o imóvel residencial da entidade familiar. Optando-se. infraconstitucionais. http://jus. dessa forma. não condizente com a cientificidade deste trabalho.245/91. e de outro. (PEREIRA J. a norma seria considerada constitucional. Optando-se por valorar a moradia do fiador. através de uma comparação. 347) A mensuração quantitativa trata da intensidade da restrição (peso concreto). em detrimento da garantia do locatário e conseqüente dificuldade na obtenção da moradia pelo locador. cabe também ao Estado viabilizar a moradia na forma de locação. De um lado. para então ponderar se a restrição imposta é viável.

São Paulo: Revista dos Tribunais. 17 de janeiro de 1973.. 2. Diário Oficial [de] República Federativa do Brasil. atual. Álvaro Villaça.com.009/90. A nova interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. BASTOS. BARCELLOS. ed. Relator: Des. Ives Gandra. A nova interpretação Constitucional: Ponderação. DF. _______. Rio de Janeiro: Renovar. 11 de janeiro de 2002. Rio de Janeiro: Forense. Celso Ribeiro. _______. Francisco Carlos Rocha de. 8. Curso de Direito Constitucional. _______. TAMG..]: Rio. ed. nos remeteu a uma análise axiológica dos bens conflitantes. 8. Em relação à análise da possível afronta ao princípio isonômico. 1988. porém. Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Curso de Direito Constitucional. Decisão em 26/04/2006. ed. Trad. por não ter sido objeto do estudo. _______. Diário Oficial [de] República Federativa do Brasil. 1997. http://jus. Reflexões sobre os direitos sociais. BARRETO. e também pela possibilidade de se submetê-la ao caso concreto. Tal conclusão baseou-se na constatação da natureza jurídica diversa que existe nas obrigações assumidas por fiador e devedor principal. ampl. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. DF. DF. BARROS. Institui o Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva.009 de 25 de março de 1990. Agravado: Banco do Brasil S/A. em relação ao direito fundamental à moradia e ao princípio da igualdade. Brasília: Universidade de Brasília. 4. Apres.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . Brasília. 10. Esse juízo de ponderação.Brasília. Não cabendo no presente estudo considerações de valor. 2000. não poderíamos deixar de consignar também a constatação de que. mas desigual aos desiguais. Tiragem. Paulo.Revista Jus Navi.. 5. após uma caracterização dos contratos de locação e de fiança e de seus respectivos objetos. Lei n. 1999. não se estaria dando tratamento desigual aos iguais. artigo por artigo. rev. Agravante: Izair Luiz Possato. Celso Lafer. Lei n. In: BARROSO. O começo da história. atual.009/90 não apresenta inconstitucionalidade. seria possível que seu conteúdo fosse requisitado à interpretação do instituto da sub-rogação.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. 1976. rev. ed. BOBBIO. BARROSO. Essa celeuma trouxe à tona o princípio da proporcionalidade. 21 de 25 11/04/2012 07:21 . ed. DF. 8. Clóvis. Nova Ed. uma vez que para tal instituto o fiador possui as mesmas prerrogativas que teria o credor da dívida principal. A Era dos Direitos. da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 7. 5. Luís Roberto. 18. São Paulo: Saraiva. optou-se por considerá-la constitucional pelo princípio da liberdade da ação do legislador. Brasília.245. Ingo Wolfgang (Org.v. Lei n. Walber de Moura. [S. Ana Paula de. Rio de Janeiro: Renovar. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Carlos Nelson Coutinho. Tal conclusão. BOBBIO. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Apres. Trad.). ed. 2004. o artigo 3º. Comentários à Lei de Inquilinato: Lei nº. Brasília. Dessa forma. AZEVEDO. Brasília. 2005. Rio de Janeiro: Elsevier. 21 de março o de 1991. Norberto. BASTOS. BEVILÁQUA. TACRJ e TARS. Curso de Direito Constitucional. Comarca de Videira – SC. Tercio Sampaio Ferraz Júnior. Bem de Família: com comentários à Lei 8. DF: Senado. 1997. TACSP.869 de 11 de janeiro de 1973. Constituição da República Federativa do Brasil. Celso Ribeiro. Lei n. ed.l. estando locatário e fiador em situações jurídicas diferentes. 2. Institui o Código Civil. rev. 2006. 2006. São Paulo: Saraiva. Diário Oficial [de] República Federativa do Brasil. 8. 30 de março o de 1990. por sua vez. MARTINS. In: SARLET. Desta forma conclui-se que. Nelson Ubaldo. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGRA. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Vicente de Paulo. de 18-10-1991.. 2004. doutrina e jurisprudência do STJ. que ensejou um juízo de ponderação sobre a antinomia verificada. BONAVIDES. internacional e comparado. Constituição (1988).406 de 10 de janeiro de 2002. ampl. 2. baseadas em fundamentos subjetivos. 2003.013965-0. 2. Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional. não é livre de maiores considerações jurídicas. _______. e este é o sumo do princípio da igualdade. Apesar de não ser um dos objetivos do presente trabalho. atual. Superior Tribunal de Justiça. Direito de Família. 1994.245 de 18 de outubro de 1991. Luís Roberto (Org. Agravo de Instrumento nº. concluiu-se que não há inconstitucionalidade do dispositivo em relação a esse aspecto. Diário Oficial [de] República Federativa do Brasil. Norberto. 10.). não obstante o fato de o princípio da isonomia não conferir inconstitucionalidade ao dispositivo analisado. BRASIL. Teoria do Ordenamento Jurídico. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. inciso VII da Lei nº.

Leme: LED – Editora de Direito: 2003. CARVALHO. São Paulo: Atlas. atual.com. da Sessão do Pleno. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. MIRANDA. São Paulo: Saraiva.Comarca de Crisciúma – SC. CASTRO. GARCIA. Kildare Gonçalves. PEREIRA. _______. A força normativa da constituição (Die Normative Kraft der Verfassung). GRECO. v. Direito de Família: Princípio da dignidade da pessoa humana. 1984. ed. Curso Avançado de Direito Civil. PEREIRA. da. São Paulo: Malheiros. ed. ROCHA. Direito de Família. Carlos Velloso. A Filosofia do Direito: Aplicada ao Direito Processual e à Teoria da Constituição. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Pontes de. Belo Horizonte: Del Rey. Manual de Direito Constitucional: Inconstitucionalidade e garantia da Constituição. 2. Decisão em 08/02/2006. Contratos. v. 2001. 22 de 25 11/04/2012 07:21 . da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.Revista Jus Navi. Joel Figueira Júnio. Caio Mario da Silva. Sílvio Luís Ferreira da. Jane Reis Gonçalves.023582-8. Superior Tribunal Federal. ed. ed. Edines Maria Sormani. 2. ed. 9. Agravante: Luiz Martinelli Neto. 2003. ed. Decisão Monocrática. Recorrido: Antonio Peci. Jorge.245 de 18-10-1991. 2005. 2005. Decisão em 31/01/2006. Leonardo. 2003. 3. Instituições de Direito Civil. Salete Silva Sommariva. 2002. Celso Antônio Bandeira de. 2000. São Paulo: LTr. Direito Constitucional. 2002. 3. doutrina e jurisprudência. Relator: Min. Instituições de Direito Civil. Roberto Siqueira Castro. 2003. ed. José Joaquim Gomes. ed. Recorrentes: Ernesto Gradella Neto e Outra. Willis Santiago. 44. ed. 11. 16. Superior Tribunal de Justiça. comentários aos arts.. 1993. 3. 2002. Friedrich. 6. MORAES. 10. Rio de Janeiro: Forense.0107602-1. 2001. Apelação Cível nº. ed. 1999. Tomo VI. Rio de Janeiro: Renovar. Jorge. Coimbra: Livraria Almedina. GUERRA FILHO. 6. Superior Tribunal de Justiça. Lei de Locações de imóveis urbanos comentada: Lei 8. 2002. Tomo IV. HESSE. São Paulo: Revista dos Tribunais. Tratado das Locações. Recurso Extraordinário nº. atual. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 12. Coimbra: Coimbra. v. Contratos. Direito de Família. 11. Recurso Extraordinário nº. MÜLLER.688-8. 2002. rev. 2006. e com remissões ao novo Código Civil. rev. 2005. ed. atual. 2. atual. Relatora: Desa. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar. Coimbra: Coimbra. atual. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. ampl. Arnaldo. Gilmar Ferreira Mendes. 2003. São Paulo: Atlas. Rio de Janeiro: Forense. Alexandre de. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. CANOTILHO. PACHECO. rev.. Maria Helena. 2. São Paulo: Atlas. 2002. 3. 5. Decisão em 25/04/2005. 2006 RIZZARDO. 3. ed. Regis Fichtner. Cezar Peluso. 2. MIRANDA. MORAES. Direito Constitucional Didático. 407. São Paulo: Revista dos Tribunais. Tratado de direito privado. ed. 2006. http://jus. José da Silva Pacheco. ed.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . Caio Mario da Silva. Ações de Despejo e Outras. v. Rio de Janeiro: Forense. Recorrida: Tereza Candida dos Santos Silva. v. LUZ. Apelante: Marga Elisabete Grando Covolo e Ivo Adalberto Covolo.. DINIZ. Trad. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. PEREIRA. Rio de Janeiro: Renovar. Métodos de trabalho no direito constitucional. rev. 3. Valdemar P. _______. Konrad. Recorrente: Michel Jacques Peron. 2002. ampl. Jorge. ed. MIRANDA. 2006. MIRANDA. rev.. _______. Rio de Janeiro: Forense. Rio de Janeiro: Forense. Alexandre de. ampl.940-4. ed. Superior Tribunal Federal. Relator: Des. MELLO. 352. A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais: Ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. 2. Teoria do Estado e da Constituição.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. _______. da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Curso de Direito de Família. Agravo de Instrumento nº. Relator: Min. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais. Comarca de Blumenau – SC. Tânia da Silva Pereira. atual.

ed. 2003. com col. Sérgio Iglesias Nunes de. que ao tratar do instituto do uso. Sílvio. (2004. rev. 2001. 3. RODRIGUES. 16) [7] “Penhora é o ato executório consistente na apreensão de bens do devedor suficientes para conservá-los durante todo o processo de execução.858 do Código Civil. ampl. ed. 28. In: MELLO. 6. e porção menor. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Sílvio de Salvo. Significa uma autorização legal para promover a execução dos bens do devedor. “Para que faças acontecer”. ed. SILVA.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . atual. respectivamente. Ingo Wolfgang.). 2002. 4. 2001. São Paulo: Saraiva. reimpressão. dentro do livro de direitos reais. p. 2. 3. ed. SARLET. Direito Civil: Direito de Família. Direito Constitucional da Família. ed. Curso de direito constitucional positivo. v. ed. Curso de Direito Civil Brasileiro. Eram os chamados casamentos com manus. http://jus. Direito Civil: Parte Geral. 3. p.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. Vocabulário Jurídico. atual. ed. 2002. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Segundo o artigo 1. Dessa forma. SARLET... como entidade familiar a comunidade formada por [5] qualquer dos pais e seus descendentes”. 2004. ed. Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico”. ed. SILVA. 2001. a eficácia do instituto [10] 23 de 25 11/04/2012 07:21 . 6. ed. de acordo com o Código Civil de 2002. Profª Priscila M. Segundo o artigo 226. rev. Os princípios Constitucionais e a ponderação de bens. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. teve o intuito de assegurar a unidade da fé e a disciplina eclesiástica. SARMENTO. Direito Civil: Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. Lei do Inquilinato Comentada: Doutrina e prática. ver. atual. TORRES.. v. VENOSA.P. Notas [1] À mulher era permitido escolher se ao casar passaria a integrar à família do esposo. Sílvio de Salvo. São Paulo: Atlas. 2003. São Paulo: Saraiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. Wilson Antônio. ed. pois possibilitava que ao cidadão (excetuando-se negros africanos e seus descendentes) fosse assegurado. A eficácia dos direitos fundamentais. Sílvio de Salvo. 305) [8] A Constituição Texana de 1836 já delineava algumas linhas gerais do instituto. Arnoldo. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. 2. 3. Teoria dos direitos fundamentais. [4] Ocorrido no período de 1545 a 1563. VENOSA. ampl. SOUZA. Sílvio. 2004. rev. ver. José Afonso da. descreve que “as necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge. São Paulo: Atlas. uma pequena porção de terras do Estado. junto ao Estado. Sílvio. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 20. Belo Horizonte: Del Rey.Corrêa da Fonseca. Ingo Wolfgang. 2001. ou se continuaria sob o poder de seu pater. São Paulo: Atlas. atual. WALD. atual.com. 1999. ou sem manus. “entende-se. São Paulo: Saraiva. ed. ampl. [2] O que Deus uniu o homem não separa. [9] Do latim. desde que fosse chefe de família. Direito Civil: Contratos em espécie. v. 20. também. v. Rio de Janeiro: Forense. RODRIGUES. 15. §4º da Constituição Federal.. Direito à moradia e de habitação: Análise comparativa e suas implicações teóricas e práticas com os direitos de personalidade. e que visava uma mudança na [3] visão religiosa do homem. (GRECO. atual. ver. VENOSA. De Plácido e. VENOSA. Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. o testamento pode ser mudado a qualquer momento. v. 2004. 8. v. 2004. 4 ed. 26. São Paulo: Saraiva. 2004. 3. se celibatário. 2006. Rio de Janeiro: Renovar. Sílvio de Salvo. Celso de Albuquerque. Daniel. São Paulo: Atlas.Revista Jus Navi. SEREJO. liderado pelo monge agostiniano Martinho Lutero. Ricardo Lobo (orgs. 2001 RODRIGUES.412 do atual Código Civil. [6] Silvio do Salvo Venosa usa como exemplo do patriarcalismo o §2º do artigo 1. 32. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. a fim de que sobre eles ou com o produto da sua transformação em dinheiro efetuar-se o pagamento do crédito do exeqüente”. STEINMETZ. Movimento religioso ocorrido na idade média. Lourival. pelo autor. O novo Direito de Família. 3.

379) [16] Art. significa falha. é a “contradição real ou aparente.648. diz entender que a mesma não foi recepcionada pela Emenda Constitucional nº 26. p. (SILVA D. [19] Antinomia. e outras formas de normas programa. outros consideram que traz a proporcionalidade como elemento. a fim de que se tenha delas o exato sentido ou o fiel pensamento do legislador”. 396) define hermenêutica: “Do latim hermenêutica (que interpreta ou que explica). do latim. suprir a outorga. [25] De Plácido e Silva (2002. Para alguns ela é parte da proporcionalidade. portanto. p. 1.com. p. p. vazio.2 verificou-se de que forma se dá a aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais. é empregado na técnica jurídica para assinalar o meio ou modo por que se devem interpretar as leis. possui o significado de falta de menção de certos fatos (SILVA D. [21] o cidadão o direito de não ser diferenciado por outros particulares nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferenciar”.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. deve-se remeter o processo de análise para o terceiro sub-princípio. [20] Como exemplo. apesar de concordar com a exceção imposta à impenhorabilidade. 342) sugere que quando se torna complexa a verificação da necessidade da medida pela variabilidade apresentada pela norma. [30] Em nota de atualização.009/90. 390). temos o princípio da proporcionalidade. [28] Na seção 2. nos casos do artigo antecedente. evidenciada entre duas leis” e que dificulta sua interpretação (SILVA D. 2001. ou “em relação a todos”. que pressupõe uma ponderação dos fins e dos meios. “a respeito de todos”. [24] “A função de órgão controlador da constitucionalidade resulta da própria natureza da atividade do Poder judicante do Estado. a igualdade gera também um direito subjetivo: “Possui. em referência a certas coisas. 62). Parágrafo único. [26] Konrad Hesse é um dos idealizadores do chamado método hermenêutico concretizador. 1997. 287) [23] O artigo 102. 474). 2002. 15). para que nele se cumpra a exigência ou [15] execução da obrigação. sem maiores considerações doutrinárias.. p. deve nomear bens do devedor. (2004b. quando não é cumprida ou paga pelo devedor”. http://jus. não se deve confundir o objeto do contrato com a obrigação. alínea “a” da Constituição Federal de 1988 determina competência originária ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar ação direita de inconstitucionalidade. dependerá da eficácia do próprio testamento e da cláusula que o constitui. seja a coisa.. 67). (BASTOS. e sugere uma nova redação para o inciso VII do artigo 3º da lei 8. p. fazer ou não fazer. 2002. [17] Art. 24 de 25 11/04/2012 07:21 . Sérgio Iglesias Nunes de Souza defende em sua obra “Direito à Moradia e de Habitação” que o direito à moradia se trata de [29] direito individual. O fiador que alegar o benefício de ordem. ou lhe seja impossível concedê-la. 420) [13] Conforme Sílvio de Salvo Venosa (2003a. para que a exceção atinja somente o fiador de contrato de locação residencial.. uma vez que pertinente à dignidade da pessoa humana. que será visto na Unidade 3. normas-fim. da proporcionalidade em sentido estrito. Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (2004. até a contestação da lide. 312) [12] Inalienável: “restrição imposta ao direito de propriedade. p. e há ainda que não faça distinção. em virtude da qual não podem elas ser vendidas. quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo. 2002..Revista Jus Navi. que traria ínsita em si a aplicação das normas jurídicas segundo a sua hierarquia”. cedidas ou alheadas” (SILVA D. sitos no mesmo município. omissão. [22] Conforme Ingo Wolfgang Sarlet.Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação . onde se incluem as normas-tarefa. 827. Cabe ao juiz. imóvel ou semovente. [11] Erga Omnes. A obrigação assumida no contrato é de dar.. não se deve utilizar mais a expressão “norma programática”. Indica que opera efeitos em relação a terceiros. livres e desembargados. Relativamente às leis.. p.(SILVA D. “em consideração à pessoa”. [31] Jane Reis Gonçalves Pereira (2006. 437). p. quantos bastem para solver o débito. [27] A doutrina diverge sobre a natureza da razoabilidade. a que se refere esse artigo. p. ou serviço ou a abstenção. e o objeto é a própria prestação. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir. Sérgio Iglesias Nunes de Souza. [14] Do latim..2.2. p. 2002. p. [18] Lacuna. que sejam primeiro executados os bens do devedor. 2002. mas “normas constitucionais” de “cunho programático”. onde toda interpretação deverá se dar através da análise do caso concreto (SARMENTO. do latim. traduz-se como “contra todos”. imposições legiferantes. inciso I. “Garantia real é a que se funda no oferecimento de um bem móvel.

Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação .Revista Jus Navi. 10 (/revista/edicoes/2012/4/10) abr.com.com.com. Penhora do imóvel do fiador no contrato de locação.009/1990.br/revista/texto/21475>.br/revista/texto/21475/penhora-do-imovel-do-fiador-no-. (/revista /edicoes/2012/4) 2012 (/revista/edicoes/2012) .. Teresina.VII. da Lei nº 8. Disponível em: <http://jus. 25 de 25 11/04/2012 07:21 . 3205 (/revista/edicoes/2012/4/10).. Jus Navigandi. ano 17 (/revista/edicoes/2012). Cristiane Eing. http://jus... Autor Cristiane Eing Dequigiovani (http://jus. n. Análise da (in)constitucionalidade do artigo 3º. Acesso em: 11 abr. 2012.br/revista/autor/cristiane-eing-dequigiovani) Oficial de Justiça na Justiça Comum Estadual de Santa Catarina Informações sobre o texto Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT DEQUIGIOVANI.

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