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Captulo II Agncia Reguladora competncias e diretrizes

Por Marcelo Machado Gastaldo e Pablo Berger *

Antes de adentrar na anlise especfica das questes

sobre as valoraes polticas. Constatada a necessidade de se resguardarem essas autarquias especiais de injunes externas inadequadas, foram-lhe outorgadas autonomia poltico-administrativa financeira. No tocante autonomia poltico-administrativa, a legislao instituidora de cada agncia prev um conjunto de procedimentos, garantias e cautelas, dentre as quais normalmente se incluem: nomeao dos diretores com lastro poltico; mandato fixo de trs ou quatro anos; a impossibilidade de demisso dos diretores, salvo falta grave apurada mediante processo legal. Ainda com relao autonomia polticoadministrativa, as leis instituidoras das agncias tambm previram, como regra, que os dirigentes estaro impedidos de prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de servio s empresas sob sua regulamentao ou fiscalizao, inclusive controladas, coligadas ou subsidirias, ao longo de determinando perodo normalmente doze meses subsequente ao trmino de seus mandatos, perodo este que passou a denominar-se de quarentena, e no qual assegurada ao ex-dirigente remunerao equivalente do cargo de direo que exercera, admitindo-se que continue a prestar servio agncia ou a qualquer outro rgo da Administrao Pblica, em rea atinente sua qualificao profissional, desde que isso, naturalmente, no frustre a finalidade de impedir que se beneficie de relaes e informaes para favorecer sua atuao privada ou a de outrem. Tais medidas, na verdade, sequer precisariam ser objeto de regramento especfico. Entretanto, no raro nos deparamos com notcias de dirigentes de agncias reguladoras envolvidos em denncias de utilizao de informaes privilegiadas e do seu cargo para garantir acrscimo patrimonial ou mesmo benefcios. No que toca autonomia econmico-financeira, por sua vez, procura-se conferir s agncias reguladoras, e autonomia econmico-

atinentes Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel), importante o estudo da estrutura jurdica das agncias reguladoras, indispensvel compreenso da agncia em destaque. O Estado brasileiro, ao longo da dcada de 1990, sofreu um conjunto amplo de reformas econmicas, levadas a efeito por emendas Constituio e por legislao infraconstitucional, podendo ser agrupadas em trs categorias: a extino de determinadas restries ao capital estrangeiro, a flexibilizao de monoplio estatais e a desestatizao. Tais transformaes modificaram as bases sobre as quais se dava a atuao do Estado no domnio econmico, tanto no que diz respeito prestao de servios pblicos, quanto explorao de atividades econmicas. A diminuio expressiva da atuao empreendedora do Estado transferiu sua responsabilidade principal para o campo da regulao e fiscalizao dos servios delegados iniciativa privada e das atividades econmicas que exigem regime especial. nesse contexto que surgem as agncias As agncias reguladoras foram introduzidas no Brasil reguladoras. sob a forma de autarquias e, consequentemente, com personalidade jurdica de direito pblico. Esto sujeitas, assim, ao disposto pelo artigo 37 da Constituio Federal e a sua criao somente poder se aperfeioar mediante a promulgao de lei especfica. As agncias, todavia, so autarquias especiais, dotadas de prerrogativas prprias e caracterizadas por autonomia em relao ao poder pblico. A instituio de um regime jurdico especial visa a preservar as agncias reguladoras de ingerncias indevidas, inclusive, como assinalado, por parte do Estado e de seus agentes. Procurou-se demarcar, por esta razo, um espao de legtima discrio com predomnio de juzos tcnicos

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- controle de tarifas, de modo a assegurar o equilbrio econmico e financeiro do contrato; - universalizao do servio, estendendo-o a parcelas da populao que dele no se beneficiavam por fora da escassez de recursos; - fomento da competitividade nas reas em que no haja monoplio natural; - fiscalizao do cumprimento do contrato de concesso; - arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas: consumidores de servio, poder concedente, concessionrios, a comunidade como um todo, os investidores potenciais, etc. Ao lado do exerccio de funes puramente administrativas, as

alm de dotaes oramentrias gerais, a arrecadao de receitas provenientes de outras fontes, tais como taxas de fiscalizao e regulao, ou ainda participaes em contratos e convnios como ocorre, por exemplo, nos setores de petrleo e energia eltrica. As leis instituidoras de cada uma das agncias, seja no mbito federal ou estadual, cuidaram de estabelecer taxas de fiscalizao do servio pblico objeto de delegao como uma das importantes fontes de receitas. A doutrina debate acerca da natureza desse recolhimento, alguns defendendo que se cuida de taxa propriamente dita e outros que se trata de preo contratual, cobrado pelo Poder Concedente dos delegatrios. Embora a etimologia das agncias reguladoras sugira a associao da funo reguladora com o desempenho de competncias normativas, seu contedo mais amplo e variado. Ainda quando se aproxime, eventualmente, da idia de poder de polcia administrativa poder de direcionar as atividades privadas de acordo com interesses pblicos juridicamente definidos, a regulao contempla uma gama mais ampla de atribuies, relacionadas ao desempenho de atividades econmicas e prestao de servios pblicos, incluindo sua disciplina, fiscalizao, composio de conflitos e aplicao de eventuais sanes. s agncias reguladoras, no Brasil, tem sido cometido um conjunto diversificado de tarefas, dentre as quais se incluem, a despeito das peculiaridades de cada uma delas, em funo da diversidade de textos legais, as seguintes:

agncias reguladoras tambm exercem competncias decisrias, resolvendo conflitos no mbito administrativo entre os agentes econmicos que atuam no setor e entre eles e os consumidores. O exerccio dessa funo decisria merece ateno especial. Como referido, as agncias reguladoras costumam ser autorizadas por lei a dirimir tanto controvrsias nas quais o poder concedente parte hiptese em que se instaura um contencioso administrativo normal com a possibilidade de recurso ao Judicirio em seguida quanto as que se instaurem entre dois ou mais particulares, sejam concessionrios ou empresas do setor, seja entre essas empresas e seus usurios, exercendo a funo decisria tal como um rbitro. A questo que emerge desse carter decisrio das agncias reguladoras a seguinte: qual o espao de reviso judicial dessas

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decises? Como se sabe, o sistema jurdico brasileiro da jurisdio, vale dizer, vige o princpio da inafastabilidade do acesso ao poder judicirio, garantia essa insculpida no artigo 5 da Constituio da Repblica. Em princpio, portanto, no possvel impedir que as decises das agncias reguladoras sejam submetidas apreciao judicial. No entanto, o controle judicial do ato administrativo, consoante doutrina tradicional, seria limitado aos aspectos de legalidade, no alcanando o mrito da deciso administrativa. Entretanto, a posio majoritria da jurisprudncia ptria pela permisso de julgamento pelo judicirio do mrito das questes decididas pelas agncias reguladoras. O conhecimento convencional no sentido de no ser possvel exercer controle de mrito sobre os atos administrativos tem cedido, como visto anteriormente, passo a algumas excees qualitativamente importantes, geradas no mbito do ps-positivismo e da normatividade dos princpios. Nessa nova realidade, destacam-se os princpios com reflexos importantes no direito administrativo, dentre os quais o da razoabilidade, da moralidade e da eficincia. luz desses novos elementos j no mais possvel afirmar, de modo peremptrio, que o mrito do ato administrativo no passvel de exame, posio esta que vem sendo adotada pelos tribunais brasileiros, em consonncia com os princpios constitucionais atinentes matria. Alm das funes executivas e decisrias, praticamente todas as leis que organizaram agncias reguladoras conferiram-lhe funes normativas de largo alcance, sendo esta certamente a mais polmica das questes que envolvem as agncias reguladoras. A dificuldade encontra-se no fato de que, embora em alguns casos seja possvel dizer que a lei apenas atribui um espao discricionrio amplo aos agentes administrativos, em outros h verdadeira delegao de funes do Legislativo s agncias, transferindo-se quase inteiramente a competncia para disciplinar determinadas questes. O problema aqui, naturalmente, o confronto dessas disposies com o princpio da legalidade, que, embora passe por ampla reformulao, continua a ser aplicado com uma das mais importantes garantias individuais nos termos do artigo 5 da Constituio Federal. verdade que a doutrina tem construdo em torno do tradicional princpio da legalidade uma teorizao mais sofisticada, capaz de adapt-lo nova distribuio de espaos de atuao entre os trs poderes. Com efeito, o crescimento do papel do Poder Executivo, alimentado pela necessidade moderna de agilidade nas aes estatais e pela relao cada vez mais prxima entre ao estatal e conhecimentos tcnicos especializados, acabou por exigir uma nova leitura do princpio. Nessa linha que se admite hoje a distino entre reserva absoluta e reserva relativa da lei, de um lado, e, de outro, entre reserva de lei formal e material. A grande dificuldade que envolve a discusso sobre o poder normativo das agncias reguladoras, destarte, diz respeito ao seu convvio com o princpio da legalidade. preciso determinar os limites dentro dos quais legtima a sua flexibilizao, sem que

se perca sua identidade como uma norma vlida e eficaz. nesse territrio que se opera a complexa interao ainda no totalmente equacionada entre a reserva legal, de um lado, e fenmenos afetos normatizao de condutas, como o poder regulamentar, a delao legislativa e a polmica figura da deslegalizao de outro.

A Aneel
Demonstrada as principais caractersticas das agncias reguladoras no Brasil, bem como os breves histricos, passa-se anlise da Agncia Nacional de Energia Eltrica, suas competncias e diretrizes. A Aneel uma autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio das Minas e Energia, com sede e foro no Distrito Federal, com a finalidade de regular e fiscalizar a produo, transmisso e comercializao de energia eltrica em conformidade com as polticas e diretrizes do Governo Federal. A agncia foi criada em 1996, pela Lei n 9.427, de 26 de dezembro de 1996, durante o primeiro mandato do Presidente Fernando Henrique Cardoso. O quadro de pessoal efetivo da Aneel, institudo pela Lei n 10.871/2004, composto por 365 cargos da carreira de Especialistas em Regulao, 200 cargos da carreira de Analistas Administrativos e 200 cargos da carreira de Tcnicos em Regulao. A agncia administrada por uma diretoria colegiada, formada pelo diretor-geral e outros quatro diretores, entre eles o diretorouvidor. As funes executivas da Aneel esto a cargo de 20 superintendentes. A maioria das superintendncias se concentra em questes tcnicas regulao, fiscalizao, mediao e concesso e uma parte delas se dedica relao da Aneel com seu pblico interno e a sociedade. Nas questes jurdicas, a Procuradoria Federal representa a agncia. As superintendncias da agncia so as seguintes: Superintendncia de Fiscalizao dos servios de eletricidade (SFE); Superintendncia de Fiscalizao Econmica e Financeira (SFF); Superintendncia de Fiscalizao de Servios de Gerao (SFG); Superintendncia de Gesto e Estudos Hidroenergticos (SGH); Superintendncia de Concesses e Autorizaes de Gerao (SCG); Superintendncia de Concesses e Autorizaes de Transmisso e Distribuio (SCT); Superintendncia de Gesto Tcnica da Informao (SGI); Superintendncia de Administrao e Finanas (SAF); Superintendncia de Planejamento da Gesto (SPG); Superintendncia de Licitaes e Controle de Contratos e Convnios (SLC); Superintendncia de Recursos Humanos (SRH); Superintendncia de Relaes Institucionais (SRI); Superintendncia de Regulao Econmica (SER); Superintendncia de Estudos Econmicos do Mercado (SEM); Superintendncia de Regulao dos Servios de Gerao (SRG); Superintendncia de Regulao da Comercializao da Eletricidade (SRC); Superintendncia de Regulao dos Servios de Distribuio (SRD); Superintendncia de Regulao dos Servios de Transmisso (SRT); Superintendncia de Mediao Administrativa Setorial (SMA); Superintendncia de Pesquisa e Desenvolvimento e Eficincia Energtica (SPE).

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Funes da Aneel
As competncias da Aneel esto previstas no art. 3 da Lei n 9.724/96 e incluem as listadas a seguir: - implementar as polticas e diretrizes do governo federal para a explorao da energia eltrica e o aproveitamento dos potenciais hidrulicos, expedindo os atos regulamentares necessrios ao cumprimento das normas estabelecidas; - promover a licitao de novas concesses de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica; - fazer a gesto dos contratos de concesso ou de permisso de servios pblicos de energia eltrica e fiscalizar, diretamente ou mediante convnios com rgos estaduais, as concesses, as permisses e a prestao dos servios de energia eltrica; - atuar como instncia revisora das decises administrativas das agncias reguladoras estaduais e solucionar as divergncias entre concessionrias, permissionrias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores; - fixar os critrios para clculo das Tarifas de Uso dos Sistemas Eltricos de Transmisso e Distribuio; - negociar com a Agncia Nacional do Petrleo os critrios para fixao dos preos de transporte de combustveis fsseis e gs natural, quando destinados gerao de energia eltrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociao frustrada entre os agentes envolvidos; - autorizar previamente as alteraes do controle acionrio das concessionrias, permissionrias e autorizadas para propiciar concorrncia efetiva entre os agentes e a impedir a concentrao econmica nos servios e atividades de energia eltrica e estabelecer restries, limites ou condies para empresas, grupos empresariais e acionistas, quanto obteno de concesses, permisses e autorizaes, concentrao societria e realizao de negcios entre si, devendo articular-se com a Secretaria de Direito Econmico (SDE) do Ministrio da Justia; - fazer a defesa do direito de concorrncia no Setor Eltrico, monitorando e acompanhando as prticas de mercado dos agentes do setor de energia eltrica, devendo articular-se com a Secretaria de Direito Econmico (SDE) do Ministrio da Justia; - punir, fixando as multas administrativas a serem impostas aos concessionrios, permissionrios e autorizados de instalaes e servios de energia eltrica, observado o limite, por infrao, de 2% do faturamento ou do valor estimado da energia produzida nos casos de autoproduo e produo independente, correspondentes aos ltimos 12 meses anteriores lavratura do auto de infrao ou estimados para um perodo de 12 meses caso o infrator no esteja em operao ou esteja operando por um perodo inferior a 12 meses. - estabelecer as tarifas para o suprimento de energia eltrica realizado s concessionrias e permissionrias de distribuio, inclusive s cooperativas de eletrificao rural enquadradas como permissionrias, cujos mercados prprios sejam inferiores a 500 GWh/ano e tarifas de fornecimento s cooperativas autorizadas, considerando parmetros tcnicos, econmicos, operacionais e a estrutura dos mercados atendidos; - fiscalizar o cumprimento do programa de universalizao e estabelecer as metas a serem periodicamente alcanadas por cada concessionria e permissionria de servio pblico de distribuio de energia eltrica; - controle prvio e posterior de atos e negcios jurdicos a serem celebrados entre concessionrias, permissionrias, autorizadas e seus controladores, suas sociedades controladas ou coligadas e outras sociedades controladas ou coligadas de controlador comum (contratos entre partes relacionadas), impondo-lhes restries mtua constituio de direitos e obrigaes, especialmente comerciais e, no limite, a absteno do prprio ato ou contrato proibio do self-dealing; - aprovar as regras e os procedimentos de comercializao no ambiente livre e regulado; - promover os leiles de energia eltrica para atendimento das necessidades do mercado; - homologar os contratos firmados nos leiles de energia eltrica, homologando as receitas dos agentes de gerao na contratao regulada e as tarifas a serem pagas pelas concessionrias, permissionrias ou autorizadas de distribuio de energia eltrica; - estabelecer mecanismos de regulao e fiscalizao para garantir o atendimento totalidade do mercado de cada agente de distribuio e de comercializao de energia eltrica, bem como carga dos consumidores livres; - definir os valores das tarifas de uso dos sistemas eltricos de transmisso e distribuio TUST e TUSD; - regular o servio concedido, permitido e autorizado e fiscalizar permanentemente sua prestao. - intervir na prestao do servio de energia eltrica, nos casos e condies previstos em lei; - homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma desta lei, das normas pertinentes e do contrato de concesso; - cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e as clusulas contratuais da concesso; - zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar queixas e reclamaes dos usurios, que sero cientificados, em at 30 dias, das providncias tomadas; - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do meio-ambiente e conservao; - incentivar a competitividade; - estimular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses relativos ao servio de energia eltrica; - ter acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria.

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para o cumprimento das pautas regulatrias; (d) a construo do maior consenso possvel em torno das medidas adotadas pelo regulador, reduzindo as contestaes dos regulados, facilitando a preservao do equilbrio do sistema e evitando que as decises sejam submetidas apreciao do Poder Judicirio o que, embora inevitvel, sempre envolve um desafio identidade do sistema regulado. Apenas para exemplificar, a partir da edio da Lei 10.848/2004, o valor da gerao da energia comprada pelas distribuidoras para revender a seus consumidores passou a ser determinado em leiles pblicos. O objetivo garantir, alm da transparncia no custo da compra de energia, a competio e melhores preos. Antes dessa lei, as distribuidoras podiam comprar livremente a energia a ser revendida, mas o limite de preo era fixado pela Aneel. Tal inovao traz no seu bojo a modificao verificada no setor eltrico, cumprindo as diretrizes fixadas pela Aneel por meio de legislao especfica e atuao especializada, um dos motivos para a sua criao.
* Marcelo Machado Gastaldo advogado, especialista em direito em energia eltrica e diretor jurdico do GrupoCom. Colaborou PABLO BERGER, advogado, especialista em Direito Processual Civil e em Direito Empresarial, membro do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial (Ibrademp), da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC) e coordenador do Comit Legal da Cmara Britnica de Comrcio e Indstria (Britcham).

Em concluso e resumidamente, Aneel compete (a) garantir

tarifas justas; (b) zelar pela qualidade do servio; (c) exigir os investimentos necessrios para a adequada prestao do servio; (d) arbitrar conflito de interesses; (e) estimular a competio em condies leais; (f) assegurar a universalidade dos servios; (g) fiscalizar de forma ampla; e (h) promover a defesa do interesse do cidado-consumidor. A misso da agncia pode ser resumida em proporcionar condies favorveis para que o desenvolvimento do mercado de energia eltrica ocorra com equilbrio entre os agentes e em benefcio da sociedade. Quando a Aneel atua como mediadora de litgios, pauta-se pelos princpios da preveno, visando evitar o prolongamento da discusso, transparncia, imparcialidade e focando o subsdio regulao, sempre objetivando a consecuo da sua competncia e de acordo com suas diretrizes, os quais, como acima explicitado, deve estar, necessariamente, prevista em normativos. Do ponto de vista estrutural, as diretrizes a serem seguidas pela Aneel e todos os seus colaboradores somente sero postas em prtica se o arcabouo da regulao ensejar: (a) o menor sacrifcio liberdade dos atores individuais para o atingimento dos objetivos da regulao; (b) a resposta mais rpida e prxima das necessidades do setor regulado a cada nova demanda por interveno do regulador; (c) o menor dispndio de recursos