Palestra Luis Roberto Barroso: Dignidade humana no direito constitucional contemporneo.

Aps a segunda guerra mundial, a dignidade tornou-se um dos conceitos inspiradores da reconstruo moral do mundo, subjacente aos tratados internacionais, constituies etc. Grande problema, a despeito do apelo, um tema de tal vagueza que cada pessoa projeta na idia de dignidade sua prpria imagem. No incomum em ambos os lados invoquem a dignidade: aborto, eutansia. Construo de um conceito jurdico objetivo da dignidade que o torne um conceito operacional. Estabelecer idia dos sentidos e palavras, para que possam ser aplicadas pelos operadores jurdicos. O mundo tornou-se mais complexo nos ltimos tempos, porque antes havia projetos ideolgicos abrangentes, jurdicos... Hoje h maior pluralidade. CF/: nica forma de se constituir uma famlia, o casamento. CF/88: ao menos 4 formas de famlia (casamento, unio estvel, monoparental, e unio homoafetiva). Todos projetos de vida reconhecidos pelo direito. Multiplicam-se os casos incomuns. Mulher, operao de ovrios, risco de perda, extrair vulos mediante aspirao, fecundar, e guardar em banco prprio para material gentico, o marido aps a cirurgia decide se divorciar dela e no queria que os vulos fossem desenvolvidos na barriga da mulher, era a nica forma da mulher ter filhos. Decidiu-se pelo pai. Varola, filho deficiente, erro de laboratrio na deteco da doena, frana permite aborto quando varola, ao de danos baseada no direito de no ter nascido. Tribunal concedeu o direito indenizao. Homem com psiquismo de mulher, se apaixonou por uma mulher, deseja se casar com ela, uma unio homoafetiva. A corte alem reconheceu o direito do homem casar-se como ele quisesse. Como resolver esses casos complexos, que requerem fundamento/entendimento, em que no cabe a mera subsuno? a criao de um

Dignidade Humana um princpio jurdico. Isso importante hoje porque vivemos a era do ps-positivismo. O positivismo de certa forma separava o direito da filosofia moral e poltica. Forma na qual o direito era equiparado norma. Final da segunda guerra o mundo descobriu que o nazismo e o facismo haviam se implantado dentro do quadro da legalidade vigente. Nem sempre a norma jurdica um instrumento da razo e do bem. Incio da reaproximao entre o direito e a filosofia dos valores (moral) e poltica (finalidade democrtica e fins pblicos legtimos). Assim, os princpios passam a ter mais importncia, porque expressam valores morais e polticos.

Dignidade humana o centro axiolgico da constituio, valor maior sobre o qual se irradiam os direitos fundamentais. Ela tratada constantemente como direito fundamental. Isso um problema porque nenhum dos direitos fundamentais absoluto, podendo ser ponderado, enquanto a dignidade concebida desta forma relativista fraca, a forma ruim. Ela est na origem dos direitos fundamentais e fornece parte do conceito de cada um desses direitos. H trs contedos que ajudam a tornar a dignidade um princpio funcional: Valor intrnseco da pessoa humana: identifica a posio especial da pessoa humana no universo, as pessoas so diferentes das coisas e dos animais, portanto, o valor intrnseco dela identifica o atributo que torna o humano diferente (capacidade, inteligncia, comunicao). KANT: as coisas tm preo e as pessoas valor. Postulado anti-utilitarista (Kant): toda pessoa um fim em si mesmo, e no um meio para que outra pessoa ou a sociedade realize seus propsitos. Postulado anti-totalitrio: ningum deve ser tratado como um sdito do Estado, porque ele no um fim em si mesmo, mas um meio de realizao da felicidade das pessoas. O valor intrnseco da pessoa humana, a ele corresponde em primeiro lugar o direito a vida (pena de morte, aborto, morte como assistncia eutansia e suicdio assistido), segundo igualdade (igual respeito e considerao igualdade formal e reconhecimento) aes afirmativas, terceiro integridade fsica (tortura, trabalho escravo, penas excessivamente cruis), e por fim integridade moral (honra, imagem, privacidade). Autonomia: singulariza a condio humana, razo e capacidade de escolher (vontades). Escolhas livres e de acordo com aquilo que elege como norma para sua vida. do ponto de vista jurdico a autonomia significa privada ou pblica. A primeira est subjacente ao conjunto de liberdades essenciais do indivduo (ir, vir, expresso, religio). Ex: uso do vu proibido em diversos pases (liberdade de religio x violao dos direitos da mulher). Dignidade como autonomia pblica significa que todas as pessoas tm o direito de participar da vida pblica, processo de elaborao da vida jurdica a qual a pessoa ir se submeter - neste sentido a ditadura viola os direitos das pessoas. Conceito de mnimo existencial, isto , para que as pessoas tenham autonomia privada e pblica, preciso que elas tenham atendido condies mnimas de sobrevivncia em matria de educao, sade, e renda. Sem condies mnimas de sobrevivncia ningum verdadeiramente livre. A dignidade como um atributo intrnseco da pessoa humana inviolvel, mesmo nas situaes mais brbaras, mas a condio externa normalmente violada pela conduta de terceiros. valor comunitrio: as situaes em que a autonomia, segundo componente da dignidade, pode ser legitimamente limitada em nome de interesses do Estado ou da Sociedade. Conformao externa da dignidade pela imposio de determinados valores compartilhados pela sociedade. A idia de dignidade como valor comunitrio tem trs motivaes, em primeiro lugar a autonomia limitada por valor comunitrio para assegurar o direito de outrem. Em segundo lugar, preciso limitar a autonomia individual muitas vezes para proteger a pessoa de si prpria. E em terceiro lugar, para impor certos valores sociais. relativamente fcil de exemplificar cada uma destas situaes: criminalizar um homicdio, criminalizar o suicdio, criminalizar a atividade do arremesso de ano (esporte praticado nas casas noturnas da frana) ou proibir o suicdio assistido, cuidado para eliminar o risco do paternalismo, em que

o Estado para nos proteger dos riscos pessoais, em que uma idia estatal da vida boa possa limitar a escolha das pessoas; no terceiro caso um exemplo a criminalizao do incesto e da pedofilia (exemplos polmicos: prostituio, descriminalizao das drogas leves gasto com combate e peso social dos traficantes sobre as comunidades) mesmo questes sobre as quais existia um consenso antigamente, hoje no existe mais. Dignidade da pessoa humana possua um consenso enquanto abstrata, mas ao aplic-la esse consenso se perdia. Caso especfico da anencefalia: no plano do valor intrnseco algum poderia argumentar que h um direito vida do feto, mas isso no corresponderia realidade mdica, porque o feto que se desenvolve sem crebro no sobrevive. Integridade fsica e psicolgica da mulher que ter que suportar uma gestao que no produzir um bero, mas um pequeno caixo com o qual ela sair da maternidade. Plano da autonomia, do ponto de vista do feto autonomia ele no ter porque, o feto em geral, no tem conscincia e nem vontade. A me tem direito autonomia, e tem direito a no querer levar aquela gestao a termo, portanto, existe apenas a vontade da me e nenhuma outra que possa se contrapor a ela. Quanto ao terceiro aspecto, h desacordo da sociedade em que diversas autoridades tm entendimento conflitante, no havendo valor comunitrio a se impor, a escolha do estado deve ser aquela que gera a vida boa, permitindo quela mulher que no quer levar a gestao livre escolha de abortar ou no, de escolher de que forma ir lidar com o seu sofrimento.