REVISTA MBITO JURDICO Hip?es de cabimento de exce? de pr?xecutividade na Execu?

? Fiscal Resumo: O presente artigo analisar o conceito e o cabimento da Exceo de Pr-executividade, tendo como enfoque a analise da jurisprudncia dos Tribunais Superiores. Ser demonstrada qual a importncia da referida defesa como forma de garantir o devido processo legal e a ampla defesa. Palavras-chave: CABIMENTO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. EXECUO FISCAL. DEFESA. Consideraes iniciais O presente artigo visa, de forma breve, sem esgotar o assunto, expor o conceito e o cabimento da Exceo de Pr-executividade, de acordo com a jurisprudncia dos Tribunais Superiores. Para tanto, sero analisadas algumas hipteses de cabimento j admitidas pelos Tribunais. 1. Noes sobre Execuo Fiscal Aps o lanamento tributrio [1], com a notificao do sujeito passivo, o procedimento administrativo esgotado, sendo necessrio que ocorra a inscrio do crdito em Dvida Ativa para que possa ser ajuizada a execuo fiscal, a qual constitui ttulo executivo de acordo com o art. 585, VII, do CPC.[2] A execuo fiscal para cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias ser regida pela Lei n. 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil. De acordo com o art. 2, 4, da referida lei, a Dvida Ativa da Unio ser apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional. Os requisitos do Termo de Inscrio de Dvida Ativa esto previstos no art. 2, 5 da referida lei: 5 - O Termo de Inscrio de Dvida Ativa dever conter: I - o nome do devedor, dos co-responsveis e, sempre que conhecido, o domiclio ou residncia de um e de outros; II - o valor originrio da dvida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dvida; IV - a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao monetria, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o clculo; V - a data e o nmero da inscrio, no Registro de Dvida Ativa; e VI - o nmero do processo administrativo ou do auto de infrao, se neles estiver apurado o valor da dvida De acordo com o art. 3 da referida lei, a Dvida Ativa regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez. Porm, tal presuno relativa, pois pode ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite (pargrafo nico do referido artigo). O ttulo certo quando no h controvrsia quanto a existncia do crdito, logo, se o ttulo executivo foi formalmente perfeito, ser certo o crdito nele contido. O ttulo lquido quando determinado o valor e a natureza daquilo que se deve. Por fim, a exigibilidade decorre do esgotamento da esfera administrativa, atravs da onstituio definitiva do crdito, aps o seu vencimento. Admitida a ao, o devedor citado para pagar ou nomear bens penhora em cinco dias [3], permanecendo inerte, ser dado prosseguimento execuo fiscal. Cumpre mencionar que de acordo com o art. 185-A do Cdigo Tributrio Nacional, includo pela Lei Complementar n. 118/05, estabelece a possibilidade de indisponibilidade dos bens e direitos do devedor, na seguinte hiptese: Art. 185-A. Na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado, no pagar nem apresentar bens penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis, o juiz determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a deciso, preferencialmente por meio eletrnico, aos rgos e entidades que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio e do mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas atribuies, faam cumprir a ordem judicial. (Includo pela Lcp n 118, de 2005). Cabe ressaltar que a Lei n. 6.830/80 possibilita a emenda ou substituio da Certido de Dvida Ativa (CDA), desde que ocorra at a deciso de primeira instncia, assegurando ao executado a devoluo do prazo para embargos (no art. 2, 8). Caso o juiz reconhea a impugnao de parte da dvida representada numa Certido da Dvida Ativa, no poder prosseguir no valor remanescente, uma vez que tal postura representaria lanamento tributrio substitutivo em relao quele considerado invlido. Para tanto, dever a Fazenda emendar ou substituir a Certido de Dvida Ativa apresentada, nos termos do art. 2, 8 da Lei 6830/80. Atente-se, porm, para os casos em que a execuo refere-se a dbitos autnomos, representados por Certides distintas, em que a invalidade de uma no impede o prosseguimento do processo em relao s outras. 2. Conceito de Exceo de Pr-executividade Antes de garantir o juzo, o executado poder alegar matrias com a finalidade de demonstrar que a execuo no preenche todos os requisitos legais, sendo que tal manifestao feita atravs de simples petio foi denominada pela doutrina e pela jurisprudncia de Exceo de Pr-executividade que decorre do princpio do devido processo legal, princpio do contraditrio e o princpio da ampla defesa, todos previstos no art. 5, LIV, LV, XXXV da Constituio Federal. Ou seja, um meio de defesa incidental aceito pelos Tribunais. O art. 16, 1, da LEF determina que no so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo, contudo, isto no impede a apresentao de Exceo de Pr-executividade. Dessa forma, tal meio processual resultou de construo da doutrina e da jurisprudncia, uma vez que no h dispositivo legal que estabelea tal modalidade de defesa. Contudo, tal instrumento est embasado na Constituio Federal, atravs dos seguintes princpios: Inafastabilidade do controle judicial Art. 5, inciso XXXV, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

Contraditrio e ampla defesa - Art. 5, LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Sobre o conceito de exceo de pr-executividade j se manifestou o Superior Tribunal de Justia: "A exceo de pr-executividade espcie excepcional de defesa especfica do processo de execuo, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipteses em que a nulidade do ttulo possa ser verificada de plano, bem como quanto s questes de ordem pblica, pertinentes aos pressupostos processuais e s condies da ao, desde que desnecessria a dilao probatria" (REsp 915.503/PR, Rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 26/11/2007). Com relao ao prazo para sua apresentao, considerando que no h prazo legal fixado, recomenda-se que seja protocolada 5 (dias) aps a citao, ou seja, no mesmo prazo que o devedor possui para pagar ou nomear bens penhora. Caso contrrio, ocorrer o risco de ser efetuada penhora, o que dar ensejo oposio de embargos, dentro do prazo de 30 dias. 2.1. Hipteses de cabimento 2.1.1. Matrias de ordem pblica Poder ser alegada a ausncia das condies da ao ou na inexistncia de pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido do processo executivo. No que tange s condies da ao, determina o Cdigo de Processo Civil, art. 267, inciso VI, abaixo transcrito, so trs as condies da ao: possibilidade jurdica, legitimidade das partes e interesses processual. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005) IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo; Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual; A legitimidade consiste na pertinncia subjetiva da demanda, constando as partes legalmente competentes para o plo ativo (autor da ao) e para o plo passivo (ru da ao). O interesse de agir, previsto como requisito do art. 3o do CPC, no sentido de que para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade, consiste no binmio necessidade/utilidade. A utilidade significa que a ao capaz de trazer resultado til para as partes, sendo que a necessidade significa que imprescindvel a tutela jurisdicional para que o autor possa obter o resultado desejado. Portanto, a utilidade se insere na prpria necessidade, por isso, deve ser perguntado: a ao proposta adequada para a finalidade a que ela se destina? Por fim, deve ocorrer a possibilidade jurdica do pedido. Nessa linha, posiciona-se o Superior Tribunal de Justia no sentido de que a exceo de pr-executividade servil suscitao de questes que devam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, como as atinentes liquidez do ttulo executivo, os pressupostos processuais e as condies da ao executiva [4] Ou seja, devem ser apresentadas matrias de ordem pblicas conhecidas de ofcio pelo juiz, caso contrrio, a parte dever aguardar penhora para interposio de embargos, ou efetuar depsito ou requerer fiana bancria para interpor embargos, atravs dos quais poder alegar toda matria til sua defesa, nos termos do art. 16, 1 da Lei de Execues Fiscais, ora transcrito: Art. 16 - O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depsito; II - da juntada da prova da fiana bancria; III - da intimao da penhora. 1 - No so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo. 2 - No prazo dos embargos, o executado dever alegar toda matria til defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, at trs, ou, a critrio do juiz, at o dobro desse limite. 2.1.2. Impossibilidade de dilao probatria O Superior Tribunal de Justia aprovou a Smula n. 393, segundo a qual a exceo de pr-executividade admissvel na execuo fiscal relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria (DJe 07/10/2009). 3. Anlise das hipteses de cabimento da Exceo de Pr-executividade de acordo com a jurisprudncia ptria 3.1. Alegao de pagamento De acordo com o art. 156, I, do CTN, o pagamento extingue o crdito tributrio. Porm, necessrio mencionar que o pagamento deve ser integral, uma vez que o pagamento parcial no importa em presuno de pagamento. [5] Dessa forma, a jurisprudncia vem admitindo a alegao de pagamento como matria alegada em Exceo de Pr-executividade, salvo se a comprovao do pagamento demandar dilao probatria, como percia, por exemplo. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO FISCAL. REITERAO DA AO NO COMPROVADA. AUSNCIA DE GARANTIA. POSSIBILIDADE. MATRIA APRECIVEL POR EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. I - Rechaa-se a alegao da Unio de nulidade da sentena em razo de que j houve outros embargos da mesma natureza, com trnsito em julgado. A Unio restringiu-se a apenas alegar tal fato, sem trazer nenhuma prova, to-somente faz referncia a documento constante das fls. 09/10v. do apenso que no se encontra acostado aos autos, tornando-se impossvel tal verificao. II - A matria de defesa veiculada nos presentes embargos, qual seja, o pagamento, poderia ter sido apresentada at mesmo por meio de exceo de pr-executividade, que por sua vez dispensa o oferecimento de garantia.

III - A rejeio dos presentes embargos importa em cerceamento de defesa, especialmente quando se trata de possvel esvaziamento da certeza e exigibilidade da CDA. IV - Apelao provida. Sentena Anulada. (AC 200102010235711, Desembargadora Federal LANA REGUEIRA, TRF2 QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, 29/11/2010) EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PAGAMENTO. NECESSIDADE DE PERCIA. 1. possvel a alegao de pagamento em sede de exceo de pr-executividade, desde que demonstrado de plano, o que inocorre nos autos, pois foram trazidos documentos com diversos valores, retificaes e dados que, apenas aps a devida anlise por um expert, possibilitaro comprovar ou infirmar a alegao da autora. 2. Agravo interno improvido. (AG 200502010127520, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, 04/12/2009). 3.2. Ilegitimidade da parte A execuo fiscal pode ser ajuizada contra os seguintes sujeitos passivos, de acordo com o art. 4 da Lei de Execuo Fiscal: Art. 4 - A execuo fiscal poder ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o esplio; IV - a massa; V - o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tributrias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer ttulo. Dessa forma, caso haja patente ilegitimidade que pode ser comprovada de plano, tal matria poder ser objeto de exceo de pr-executividade. Nessa linha, posiciona-se o Superior Tribunal da Justia: TRIBUTRIO EXECUO FISCAL POSSIBILIDADE DE APRECIAO DA MATRIA ALEGADA EM EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE REDIRECIONAMENTO CDA NO CONSTA NOME DO SCIO NUS DA PROVA - FAZENDA PBLICA. 1. A exceo de pr-executividade, segundo o Min. Luiz Fux (REsp 573.467/SC), servil suscitao de questes que devam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, como as atinentes liquidez do ttulo executivo, os pressupostos processuais e as condies da ao executiva. 2. In casu, a questo da ilegitimidade passiva, argda pelo scio-gerente, em exceo de pr-executividade, constitui matria de ordem pblica, por configurar condio da ao que, quando defeituosa ou inexistente, leva nulidade do processo. Assim, por ser causa extintiva do direito exeqente, possvel sua veiculao em exceo de pr-executividade. 3. A Primeira Seo, no julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Min. Castro Meira, assentou: 1) se a execuo fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurdica e, posteriormente, foi redirecionada contra scio-gerente cujo nome no consta da Certido de Dvida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o scio agiu com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN. 4. Na hiptese dos autos, a Certido de Dvida Ativa no incluiu o scio-gerente como co-responsvel tributrio, cabendo exeqente os nus de provar os requisitos do art. 135 do CTN. Agravo regimental improvido. (AGRESP 200701588350, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 14/04/2008). Observa-se que a referida deciso clara ao mencionar que no caso em que a execuo fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurdica e, posteriormente, foi redirecionada contra scio-gerente cujo nome no consta da Certido de Dvida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o scio agiu com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN. Porm, o Superior Tribunal de Justia entende que se a execuo foi ajuizada apenas contra a pessoa jurdica, mas o nome do scio consta da CDA, a ele incumbe o nus da prova de que no ficou caracterizada nenhuma das circunstncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, no houve a prtica de atos 'com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos, consoante ementas a seguir: AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSO CONSUMATIVA. EMENTAS. TRANSCRIO. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. EXECUO FISCAL. NOME NA CDA. INVERSO DO NUS DA PROVA. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. DILAO PROBATRIA. NO-CABIMENTO. 1. No se conhece do recurso especial, com base no art. 105, inciso III, alnea "c", da CF, quando o recorrente no logrou demonstrar a similitude ftica entre os acrdos em confronto, deixando de demonstrar a indicao precisa dos elementos no s jurdicos, como fticos, que tornam os dois julgados semelhantes, no sendo bastante a mera transcrio de ementas, com destaque dos trechos que mais beneficiam a tese da parte. Precedentes. 2. Para que haja inverso do nus da prova, na execuo fiscal, quanto prtica de algum dos ilcitos previstos no art. 135 do CTN, basta que o nome dos scios-dirigentes da pessoa jurdica figure na certido de dvida ativa. 3. Se do contribuinte o nus de provar que no incorreu nos atos ilcitos descritos no art. 135 do CTN, mostra-se incabvel o manuseio de exceo de pr-executividade, a fim de demonstrar que no houve, no plano ftico, excesso de poder ou infrao lei, contrato social ou estatuto, devido nsita necessidade de dilao probatria para tal espcie de alegao. 4. A ilegitimidade passiva do devedor somente pode ser suscitada em tal veculo de defesa quando no demandar dilao probatria, nos termos do Recurso Especial n. 1.136.144/RJ, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 5. Agravo regimental no provido. (AGRESP 200901134668, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, 14/02/2011) EMBARGOS DECLARATRIOS. FUNGIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 202, I, DO CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO SCIO. JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEO DO STJ. CDA. PRESUNO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO SCIO. REDIRECIONAMENTO. CABIMENTO. INVERSO DO NUS DA PROVA. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A fungibilidade recursal autoriza o recebimento dos embargos declaratrios como agravo regimental em razo de sua ntida pretenso infringente. 2. A responsabilidade patrimonial secundria do scio, na jurisprudncia do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa. 3. Todavia, em recente julgado, a Primeira Seo desta Corte Superior, concluiu, no julgamento do ERESP n. 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, que: a) se a execuo fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurdica e, aps o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o scio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrncia de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa; b) constando o nome do scio-gerente como co-responsvel tributrio na CDA cabe a ele o nus de provar a ausncia dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ao executiva foi proposta contra a pessoa jurdica e contra o scio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presuno relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3 da Lei n. 6.830/80. 4. "A orientao da Primeira Seo desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execuo foi ajuizada apenas contra a pessoa jurdica, mas o nome do scio consta da CDA, a ele incumbe o nus da prova de que no ficou caracterizada nenhuma das circunstncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, no houve a prtica de atos 'com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos'." Precedente: REsp. 1.104.900/ES, Primeira Seo, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU 01.04.09 5. luz da novel metodologia legal, publicado o acrdo do julgamento do

recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos j distribudos, fundados em idntica controvrsia, devero ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5, I, da Res. STJ 8/2008). 6. In casu, restando assentado que: '(...) os agravantes alegam ilegitimidade passiva da scia Lea Marin Albiero, porquanto no exercia gerncia da empresa. Contudo, consta na alterao do contrato social das fls. 29/30 que, poca dos fatos geradores que deram origem aos dbitos exequendos (1996 a 1998), ela estava investida nas funes de gerente da sociedade, tendo sido, inclusive, nominada na CDA e na inicial da execuo fiscal'. (fl. 57) 7. A exceo de pr-executividade se viabiliza apenas nas situaes em que no se faz necessria dilao probatria ou em que as questes possam ser conhecidas de ofcio pelo magistrado, como as condies da ao, os pressupostos processuais, a decadncia, a prescrio, entre outras. 8. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instncias ordinrias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilao probatria, razo pela qual a matria de defesa deve ser aduzida na via prpria (embargos execuo), e no por meio do incidente em comento. 9. A anlise do recurso deve ater-se pretenso do recorrente. No sendo a prescrio objeto do recurso especial no incorre em omisso a ausncia de sua anlise. 10. Embargos declaratrios recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDRESP 200801855600, LUIZ FUX, STJ PRIMEIRA TURMA, 01/07/2010) 3.3. Nulidade do ttulo executivo Se o ttulo executivo (Certido de Dvida Ativa) no conter um dos requisitos previstos do art. 2, 5, da Lei de Execues Fiscais, dever ser decretada sua nulidade: Art. 2(...) 5 - O Termo de Inscrio de Dvida Ativa dever conter: I - o nome do devedor, dos co-responsveis e, sempre que conhecido, o domiclio ou residncia de um e de outros; II - o valor originrio da dvida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; II - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dvida; IV - a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao monetria, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o clculo; V - a data e o nmero da inscrio, no Registro de Dvida Ativa; e VI - o nmero do processo administrativo ou do auto de infrao, se neles estiver apurado o valor da dvida. O Cdigo Tribunal Federal em seus artigos 202 e 203 estabelecem o seguinte: Art. 202. O termo de inscrio da dvida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicar obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsveis, bem como, sempre que possvel, o domiclio ou a residncia de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crdito, mencionada especificamente a disposio da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o nmero do processo administrativo de que se originar o crdito. Pargrafo nico. A certido conter, alm dos requisitos deste artigo, a indicao do livro e da folha da inscrio. Art. 203. A omisso de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, so causas de nulidade da inscrio e do processo de cobrana dela decorrente, mas a nulidade poder ser sanada at a deciso de primeira instncia, mediante substituio da certido nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poder versar sobre a parte modificada. Portanto, no caso em que no houve citao na esfera administrativa ou o ttulo possui alguma nulidade que possa ser apreciada de ofcio, tal matria pode ser alegada atravs da Exceo de Pr-executividade. Nesse sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justia: EXECUO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE ECONMIA. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO TTULO EXECUTIVO (CDA). I - No constando da CDA o nmero do procedimento administrativo, como requisito obrigatrio para inscrio do dbito e posterior cobrana executiva, afigura-se nulo o ttulo extrajudicial, que embasou a execuo em referncia. II - Apelao desprovida. Sentena confirmada. (AC 200839000008920, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - OITAVA TURMA, 08/04/2011) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRIBUTO. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Hiptese em que foi movida exceo de pr-executividade para fins de declarar a nulidade das CDA(s) que embasam o feito fiscal ao argumento de que a exigncia da contribuio ao PIS/COFINS, com base no 1 do art. 3, da Lei 9.718/98, foi declarada inconstitucional pelo STF. 2. A via da exceo de pr-executividade cabvel para fins de discutir exigibilidade de tributo declarado inconstitucional pelo STF. 3. Precedentes: REsp 1.051.860/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 8/9/2008, AgRg no Ag 1.156.277/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 30/9/2009, (AgRg no REsp 838.809/MG, Rel. Ministro Jos Delgado, DJ 16/10/2006, REsp 1.136.144/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 1/2/2010, sob o rito do art. 543-C, do CPC. 4. Agravo regimental no provido. (AGA 200900168085, BENEDITO GONALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, 28/09/2010) EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE EM QUE SE ALEGA A FALTA DE CITAO NO PROCESSO EXECUTIVO FISCAL. ARGIO DE PRESCRIO. 1. da essncia do processo de execuo a busca da satisfao rpida e eficaz do credor. Por esse motivo, o nosso sistema processual estabeleceu como condio especfica dos embargos do devedor a segurana do juzo, capaz de tornar til o processo aps a rejeio dos embargos. 2. Todavia, a doutrina e a jurisprudncia, diante da existncia de vcios no ttulo executivo que possam ser declarados de ofcio, vm admitindo a utilizao da exceo de pr-executividade, cuja principal funo a de desonerar o executado de proceder segurana do juzo para discutir a inexeqibilidade de ttulo ou a iliqidez do crdito exeqendo. 3. As excees de pr-executividade podem ser suscitadas nos prprios autos da execuo e, por isso, sem necessidade de segurana do juzo. O que impende esclarecer que no se pode promiscuir a categorizao das excees de pr-executividade, posto que isso reduziria o processo executivo destinado rpida satisfao do credor num simulacro de execuo transmudando-se em tutela cognitiva ordinria.. 4. A nulidade da CDA s pode ser declarada em face da inobservncia dos requisitos formais previstos nos incisos do art. 202 do CTN. 5. A suposta falta de citao do executado no processo executivo fiscal tema sujeito apreciao em sede de embargos execuo, de ampla cognio. 6. Agravo Regimental desprovido. (AGRESP 200300506206, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 01/03/2004)

3.4. Prescrio e decadncia A decadncia o fato jurdico que faz perecer um direito pelo seu no-exerccio durante certo lapso de tempo, atingindo o direito de lanar ou constituir o crdito. No que se refere prescrio, atingida a possibilidade de propor a ao de cobrana. O prazo de decadncia e de prescrio no ser analisado neste trabalho, considerando que este no o seu objeto. As referidas matrias podem ser objeto de exceo de pr-executividade, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justia, consoante jurisprudncia abaixo: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. EXECUO FISCAL. CABIMENTO. PRESCRIO. OCORRNCIA. 1. Consoante entendimento desta Corte perfeitamente cabvel a oposio de exceo de pr-executividade em execuo fiscal, objetivando a decretao da prescrio, desde que no seja necessria dilao probatria, conforme o caso dos autos. 2. Segundo disposto no art. 174, pargrafo nico, I, do CTN, com redao anterior LC n. 118/2005, o prazo de cinco anos para cobrana do crdito tributrio contado da data da sua constituio definitiva, e se interrompe pela citao pessoal feita ao devedor. 3. A suspenso de 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional a contar da inscrio em Dvida Ativa, prevista no art. 2, 3, da Lei 6.830/80, aplica-se to-somente s dvidas de natureza no-tributria, porquanto a prescrio do direito do Fisco ao crdito tributrio regula-se por lei complementar, in casu, o art. 174 do CTN. 4. A constituio definitiva do crdito se deu em 5.8.1999, e a citao vlida, em 10.2.2005. Logo, no h como afastar o decreto de prescrio na espcie, uma vez que decorridos mais de cinco anos entre a constituio definitiva do crdito tributrio e a citao vlida do devedor. 5. A averiguao da assertiva de que a demora da citao se deu em virtude de falha nos mecanismos da justia importa anlise de matria ftica. Incidncia da Smula 7/STJ. 6. Recurso especial no provido. (RESP 200902176924, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, 01/09/2010) PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. EXTINO PARCIAL DA EXECUO. CABIMENTO. ART. 20 DO CPC. 1. Nos termos do art. 20, caput, do CPC, o vencido ser condenado a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Dessa forma, ser sucumbente a parte que deu causa instaurao de uma relao processual indevida. No caso em questo, haja vista o carter contencioso da exceo de pr-executividade, a qual foi acolhida integralmente para reconhecer a prescrio dos crditos tributrios de cinco dos sete autos de infrao executados, devida a condenao do vencido ao pagamento de honorrios advocatcios. Ademais, o trabalho realizado pelo causdico, quando do protocolo e do processamento da exceo de pr-executividade, deve ser retribudo. 2. Quanto ao percentual de fixao dos honorrios, cedio que o magistrado deve levar em considerao o caso concreto em face das circunstncias previstas no art. 20, 3, do CPC, no estando adstrito a adotar os limites percentuais de 10% a 20%. 3. Embargos de divergncia providos para condenar o Municpio de Curitiba ao pagamento de honorrios advocatcios fixados em 5% sobre o valor dos crditos prescritos. (ERESP 200902124124, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEO, 09/04/2010) PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. TTULO EXTRAJUDICIAL. ARGIO DE PRESCRIO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I. possvel em exceo de pr-executividade a argio de prescrio do ttulo executivo, desde que desnecessria dilao probatria. Precedentes. II. Recurso conhecido e provido. (RESP 200301294136, ALDIR PASSARINHO JUNIOR, STJ - QUARTA TURMA, 17/05/2010) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AUSNCIA DE OMISSO, CONTRADIO OU FALTA DE MOTIVAO NO ACRDO A QUO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. ARGIO DE DECADNCIA POR MEIO DE PETIO AVULSA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DECISO DA MATRIA PELA CORTE ESPECIAL (SESSO DO DIA 16/03/2005). 1. Recurso especial contra acrdo que, em execuo fiscal, rejeitou a exceo de pr-executividade. 2. Deciso a quo clara e ntida, sem omisses, obscuridades, contradies ou ausncia de motivao. O no-acatamento das teses do recurso no implica cerceamento de defesa. Ao juiz cabe apreciar a questo de acordo com o que entender atinente lide. No est obrigado a julg-la conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com seu livre convencimento (CPC, art. 131), usando fatos, provas, jurisprudncia, aspectos atinentes ao tema e legislao que entender aplicveis ao caso. No obstante a oposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na instncia especial, se no h vcio para suprir. No h ofensa aos arts. 128, 165, 458, I e II, e 535, II, do CPC quando a matria abordada no aresto a quo. 3. A doutrina e a jurisprudncia aceitam que os embargos de devedor pressupem penhora regular, que s se dispensa em sede de exceo de pr-executividade, limitada a questes relativas aos pressupostos processuais e s condies da ao, incluindo-se a alegao de que a dvida foi paga (REsp n 325893/SP). 4. Denunciada a ocorrncia da prescrio, verificao independente da produo ou exame laborioso de provas, no malfere nenhuma regra do Cdigo de Processo Civil o oferecimento da exceo de "pr-executividade", independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prvia garantia do juzo. Condicionar o exame da prescrio interposio dos embargos seria gerar desnecessrios gravames ao executado, ferindo o esprito da lei de execuo, que orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestao jurisdicional quanto prescrio, pode ser examinada como objeo pr-executividade. Demais, seria injria ao princpio da instrumentalidade adiar para os embargos a extino do processo executivo (REsp n 179750/SP, 1 Turma, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 23/09/2002). 5. A defesa que nega a executividade do ttulo apresentado pode ser formulada nos prprios autos do processo da execuo e independe do prazo fixado para os embargos de devedor (REsp n 220100/RJ, 4 Turma, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ de 25/10/1999). 6. No obstante serem os embargos execuo o meio de defesa prprio da execuo fiscal, este Superior Tribunal de Justia firmou orientao no sentido de admitir a exceo de pr-executividade naquelas situaes em que no se fazem necessrias dilaes probatrias, e em que as questes possam ser conhecidas de ofcio pelo magistrado, como as condies da ao, os pressupostos processuais, a decadncia, a prescrio, dentre outras. Assim, havendo demonstrao de plano da veracidade das alegaes da parte, sem a necessidade de um exame mais aprofundado das provas juntadas aos autos, no h bice anlise da matria por meio da via eleita (AgRg no REsp n 843683/RS, 1 Turma, Rel Min Denise Arruda, DJ de 01/02/2007). 7. A jurisprudncia do STJ tem acatado a exceo de pr-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Coerncia da corrente que defende no ser absoluta a proibio da exceo de pr-executividade no mbito da execuo fiscal. 8. A invocao da prescrio/decadncia matria que pode ser examinada tanto em exceo de pr-executividade como por meio de petio avulsa, visto ser causa extintiva do direito do exeqente. 9. Vastido de precedentes desta Corte de Justia, inclusive em deciso da Corte Especial no EREsp n 388000/RS, julgado na Sesso do dia 16/03/2005, com relao prescrio e aplicvel decadncia. 10. Recurso provido. (RESP 200700416516, JOS DELGADO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 29/06/2007) Evidencia-se que sempre deve ser feita a ressalva de que tal alegao possvel desde que desnecessria dilao probatria. 4. Cabimento de condenao em honorrios advocatcios no caso de procedncia da Exceo de Pr-executividade, mesmo que parcial. O Superior Tribunal de Justia entende que quando ajuizada uma execuo fiscal e o devedor, aps ser citado, tenha contratado advogado para que possa ser possvel apresentar defesa atravs de Exceo de Pr-executividade, deve ocorrer a condenao da Fazenda Pblica em honorrios, uma vez que a extino da execuo foi gerada atravs da referida defesa, consoante decises abaixo. TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. VERBA HONORRIA. CABIMENTO. 1. cabvel o arbitramento de honorrios advocatcios contra a Fazenda Pblica quando acolhida exceo de pr-executividade e extinta a execuo fiscal por ela manejada. 2. A extino da execuo fiscal depois de citado o devedor, desde que tenha constitudo advogado e este tenha realizado atos no processo, impe a condenao da Fazenda Pblica ao pagamento de honorrios advocatcios, notadamente quando for apresentada

exceo de pr-executividade. 3. O afastamento da condenao em honorrios advocatcios previsto no art. 19, 1, da Lei 10.522/2002, refere-se s hipteses em que a Fazenda houver reconhecido o pedido contra ela formulado. Precedentes. 4. Recurso especial provido. (RESP 201001742416, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, 14/02/2011) PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. FIXAO DOS HONORRIOS SUCUMBENCIAIS. TRNSITO EM JULGADO. SUSPENSO. AO PRINCIPAL. COMPENSAO. 1. O julgamento parcial da lide, com deciso trnsita, inclusive na parte relativa aos honorrios, impede que se suspenda a execuo do julgado sob o argumento de eventual compensao das verbas sucumbenciais. 2. Deveras, a condenao em honorrios advocatcios cabvel nos casos em que a Exceo de Pr-Executividade julgada procedente, ainda que em parte. Precedentes: EREsp 1084875/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 09/04/2010; REsp 1198481/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 16/09/2010. 3. Os honorrios sucumbencias fixados por fora do acolhimento da exceo de pr-executividade, com trnsito em julgado, admite sua imediata execuo. 4. In casu, a execuo fiscal foi parcialmente extinta, com o acolhimento integral da exceo de pr-executividade, por isso que foram fixados honorrios advocatcios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, em cumprimento deciso anterior do STJ, que transitou em julgado. 5. A exceo de pr-executividade, acolhida de forma integral, cujo acolhimento resulta a extino quase total da execuo fiscal promovida pela Fazenda Nacional, no enseja cogitar-se de sucumbncia recproca, prevista no art. 21, do CPC, o que supostamente possibilitaria a indigitada compensao. 6. Recurso especial provido. (RESP 200701015288, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 03/11/2010) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO FISCAL. PEDIDO DE COMPENSAO. CAUSA DE SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. CITAO DO EXECUTADO E CONTRATAO DE ADVOGADO PARA OPOSIO DE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. VERBA HONORRIA A SER SUPORTADA PELA FAZENDA. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. firme o entendimento do Superior Tribunal de Justia em que o pedido administrativo de compensao de tributos possui o condo de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, nos termos do artigo 151, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional. Precedentes. 2. So devidos honorrios advocatcios contra a Fazenda Pblica se a execuo fiscal foi extinta aps a citao do devedor e, em especial, se houve a contratao de advogado para que fosse apresentada exceo de pr-executividade. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AGRESP 201000820833, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 04/10/2010) Dessa forma, mesmo naqueles casos em que a Exceo de Pr-Executividade julgada parcialmente procedente, o Superior Tribunal de Justia vem admitindo a possibilidade de condenao em honorrios, visto que, nos termos do pargrafo nico do art. 21 do Cdigo de Processo Civil, se um litigante decair de parte mnima do pedido, o outro responder, por inteiro, pelas despesas e honorrios. Consideraes finais Atualmente, uma das formas mais eficazes para extinguir uma execuo fiscal que estava eivada de nulidades a Exceo de Pr-executividade, que representa uma defesa admitida pelos Tribunais, reflexo de construo doutrinria e jurisprudencial. Dessa forma, considerado os graves danos que pode decorrer da penhora de bens do executado, inclusive quando se tratar de penhora de contas bancrias, constata-se que a utilizao da Exceo de Pr-executividade visar no apenas garantir a economia processual, mas, sobretudo, assegurar o direito do sujeito passivo de ter suas alegaes devidamente apreciadas pelo Poder Judicirio, impedindo o prosseguimento de execuo fiscal quando for manifestamente improcedente. Considerando a grande quantidade de jurisprudncia demonstrando o cabimento da Exceo de Pr-executividade, cada dia que passa possvel constatar que a Exceo de Pr-executividade de vital importncia para a garantia dos direitos dos contribuintes de no terem seus bens afetados para garantir a defesa contra uma ao totalmente improcedente. Por fim, entendo que a jurisprudncia precisa avanar no sentido de relativizar a questo da impossibilidade de dilao probatria em sede de Exceo de Pr-executividade, pois, quando a prova necessria para comprovar o direito de o devedor demandar dilao probatria que possa ocorrer de forma rpida, seja atravs da juntada de documentos, seja atravs de pequeno clculo, entendo que deve ser garantido o direito do devedor. Caso contrrio, aquele devedor que no tiver bens passveis de penhora ficar impossibilitado de garantir o seu direito defesa. Enquanto isso, vrias execues que poderiam ser analisadas atravs da apresentao de Exceo de Pr-executividade ficam aguardando seu arquivamento, o que prejudica o bom desenvolvimento da prestao jurisdicional, alm de gerar constrangimento indevido ao suposto devedor. Notas: [1] Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel. [2] Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) VII - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). [3] Art. 8 - O executado ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dvida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certido de Dvida Ativa, ou garantir a execuo, observadas as seguintes normas: I - a citao ser feita pelo correio, com aviso de recepo, se a Fazenda Pblica no a requerer por outra forma; II - a citao pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereo do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepo, 10 (dez) dias aps a entrega da carta agncia postal; III - se o aviso de recepo no retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta agncia postal, a citao ser feita por Oficial de Justia ou por edital; IV - o edital de citao ser afixado na sede do Juzo, publicado uma s vez no rgo oficial, gratuitamente, como expediente judicirio, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conter, apenas, a indicao da exeqente, o nome do devedor e dos co-responsveis, a quantia devida, a natureza da dvida, a data e o nmero da inscrio no Registro da Dvida Ativa, o prazo e o endereo da sede do Juzo. 1 - O executado ausente do Pas ser citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias. 2 - O despacho do Juiz, que ordenar a citao, interrompe a prescrio. [4] STJ, AGRESP 200900190890, LUIZ FUX, STJ PRIMEIRA TURMA, 22/03/2010. [5] Art. 158. O pagamento de um crdito no importa em presuno de pagamento: I - quando parcial, das prestaes em que se decomponha;