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O CDIGO CIVIL BRASILEIRO E O PROBLEMA METODOLGICO DE SUA REALIZAO.

DO PARADIGMA DA APLICAO AO PARADIGMA JUDICATIVO-DECISRIO


Francisco Amaral*
RESUMO A insero de princpios jurdicos no Cdigo Civil brasileiro de 2002, juntamente com clusulas gerais e conceitos indeterminados, enriquece o quadro das fontes de direito privado e torna o cdigo civil um sistema aberto e flexvel, a justificar um novo modelo de realizao do direito. Supera-se o modelo metodolgico do Cdigo de1916, prprio da modernidade e do pensamento normativo-positivista, que tinha a regra jurdica como prius , a interpretao como simples exegese do texto legal, e a metodologia do direito como processo lgico-dedutivo de aplicao de normas, em favor de um novo modelo que tem o caso concreto como prius problemtico, os princpios como fundamento e o pensamento como razo prtica, a caracterizar o paradigma judicativo-decisrio, em que o intrprete no aplica, mas cria a norma adequada ao caso concreto, revendo-se um tema tradicional da cincia do direito, que a interpretao jurdica. Palavras-chave: Direito vivente. Interpretao jurdica. Metodologia do direito. Paradigma da modernidade. Princpio jurdico. Razo prtica. ABSTRACT The inclusion of juristics principles in the Brazilian Civil Code of 2002 and the inclusion of general clauses and undefined concepts enriches the sources of private law and make the civil code an open and flexible system that justify a new model of Law implementation. The methodological Code of 1916, typical of the modernity and normative positivist proposal, which had the juristic rule as prius, the explanation as mere exegesis of the legal text, and the Law methodology as a logic deductive process of rule enforcement has been overcome by a new model which has a tangible event as problematic prius, principles as the base and the thought as a pratical reason, feature of the juristicdecisive paradigm, in which the interpreter does not apply the rule but create the appropriate rule to the tangible event, reconsidering a traditional subject in Law Science , which is juristic elucidation. Keywords: Living law. Juristic elucidation. Law methodology. Modernity paradigm. Juristic principle. Practical reason.

Doutor honoris causa pelas Universidade de Coimbra e Catlica de Lisboa. Professor Titular de Direito Civil e Romano da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

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1 INTRODUO A entrada em vigor do novo Cdigo Civil brasileiro1 vem suscitando, como natural, uma grande, se bem que irregular, produo cientfica, representada por estudos monogrficos (SIDOU, 2004; MARTINS-COSTA; BRANCO, 2002) e comentrios exegticos (REALE, 1999, p. 24). Repete-se, assim, o processo de florao doutrinria que se seguiu publicao do Cdigo Civil de 1916 e resultou em grande desenvolvimento da civilstica brasileira na primeira metade do sculo XX. Justifica-se o interesse que o novo Cdigo desperta no mundo jurdico e social, j que ele representa no s a uma nova sistematizao do conhecimento no campo do direito civil, como tambm se constitui na lei bsica, embora no global, do direito privado (REALE, 1999, p. 24), a prpria constituio do homem comum (REALE, 1999, p. 3). Os referidos estudos tm-se direcionado, principalmente, para os aspectos estruturais e funcionais do novo Cdigo, nomeadamente as suas inovaes no campo dogmtico, os seus novos institutos jurdicos, a sua funo social, a unidade das obrigaes, as novas figuras contratuais, as mudanas no direito de famlia etc. No campo doutrinrio, os Comentrios ao Cdigo realizam, aquilo que se poderia chamar, sub censura, de interpretao terica ou doutrinria, mais preocupada com o sentido e o alcance das regras, visando contribuir para
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A Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, publicada no dia 11 do mesmo ms, instituiu no Brasil o novo Cdigo Civil, com vacatio legis de um ano, aps a sua publicao. O novo Cdigo resulta de um processo de trabalho iniciado em 1969, quando o Governo Federal criou uma comisso integrada pelos professores Miguel Reale, presidente, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes,Ebert Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato de Castro, para elaborar anteprojeto de Cdigo Civil, depois transformado em projeto de lei que veio a ser aprovado em 2002 pelo Congresso Nacional. O pensamento que presidiu reforma do cdigo orientou-se, dentre outras, pelas seguintes diretrizes: a)compreenso do Cdigo Civil como lei bsica, mas no global, do direito privado, conservando em seu mbito o Direito da Obrigaes unificado, sem distino, portanto, entre obrigaes civis e mercantis, nele incluindo as resultantes das atividades empresariais, salvo as matrias que exijam disciplina especial autnoma; b)manter, no possvel, a estrutura do Cdigo Civil de 1916, com a permanncia da Parte Geral e da Parte Especial, esta dividida em cinco livros, de acordo com a sistemtica dos cdigos civis alemo e portugus, sendo o primeiro o livro das Obrigaes, e no mais o de Direito de Famlia, como era o do Cdigo Bevilqua; c) aproveitar, no processo de reviso do cdigo, as contribuies anteriores em matria legislativa, respectivamente os anteprojetos de Cdigo das Obrigaes de 1941, de Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo e Hahnemann Guimares, o de Cdigo Civil de 1963, de Orlando Gomes, e o de Cdigo das Obrigaes de 1965, de Caio Mrio da Silva Pereira; d) recepcionar no novo cdigo, alm da matria do cdigo de 1916, preservada sempre que possvel, os institutos e solues normativas j dotados de certa sedimentao e estabilidade, deixando para a legislao especial e aditiva a disciplina de matrias novas ainda em discusso, tais como as decorrentes das recentes conquistas das cincias biotecnolgicas; d) inserir na sistemtica do cdigo a matria das leis especiais promulgadas aps o advento do cdigo de 1916, e e) dar ao novo cdigo um carcter mais operacional do que conceitual e dogmtico, procurando configurar os novos modelos jurdicos luz do princpio da razoabilidade (REALE, 1999, p. 48).

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uma posterior interpretao prtica, que implica, necessariamente, um decidir, isto , um processo de criao da norma especfica para o caso concreto. Existe, porm, outro aspecto a considerar, que o da contribuio do Cdigo para o fortalecimento de uma nova tendncia que surge no pensamento jurdico contemporneo, o da formulao de um novo modelo de interpretao jurdica. A principializao do cdigo, termo com que me refiro ao fato dele ter-se enriquecido com vrios princpios jurdicos o que, alm de ser importante inovao, relativamente ao Cdigo anterior, com significativa mudana, do individual para o social (REALE, 1999, p. 46) representa a superao do positivismo dominante, e contribui para significativa viragem metodolgica no campo da interpretao jurdica, passando-se do paradigma da aplicao para o paradigma da construo jurisprudencial. Creio, por isso, seja apropriado refletir, ainda que de modo singelo e sem a profundidade devida, sobre a inevitvel mudana no modelo de interpretao jurdica vigente no direito civil brasileiro. tema importante e atual, pois contribui para o desenvolvimento dos estudos sobre a realizao do direito, considerando-se superado o modelo sistemtico que o Cdigo Civil de 1916 representava, dominante at hoje, no pensamento jurdico brasileiro. 2 O CDIGO CIVIL E O PROBLEMA METODOLGICO DA INTERPRETAO JURDICA O Cdigo Bevilqua foi a sistematizao do direito civil brasileiro no curso do sculo XX., perodo em que o legado jurdico da modernidade se submeteu a severa reflexo crtica. No que diz respeito ao processo de realizao do direito, predominava no raciocnio jurdico o paradigma da aplicao, entendendo-se como tal procedimento lgico-dedutivo que, a partir da norma geral e abstrata, e por meio do silogismo jurdico chegava automaticamente deciso do caso individual e concreto. Os limites da lgica formal, criticados por juristas de nomeada (JHERING, 1864; HECK, 1912; EHRLICH, 1918; GNY; PERELMAN, 1976; VIEHWEG, 1979; BETTI, 1971; ESSER, 1959; ENGISCH, 1996; REALE, 1994; NEVES, 2003; DWORKIN, 1977; ALEXY, 1978) todos eles reconhecendo as dimenses no lgicas e valorativas da realizao do direito (SERNA, 2003, p. 3), fizeram com que o raciocnio jurdico nascido da codificao (sc. XIX), fosse perdendo vigor. Defendiam eles um modelo de interpretao que levasse em

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conta a textura aberta dos textos legais, a importncia crescente dos valores e dos princpios jurdicos, e a atividade criadora do juiz, a caracterizar uma crescente e efetiva jurisdicizao do direito. Com esse esprito e j na segunda metade do sculo, a interpretao jurdica passa a considerar-se o maior problema, o mais vivo da atual problemtica filosfico-jurdica (ZACCARIA, 1984, p. 1), sugerindo-se a passagem do modelo tradicional normativista, ou da exegese, para um novo modelo hermenutico de tipo axiolgico (REALE, 1999, p. 113), ou jurisprudencialista (NEVES, 1993, p. 292). Superando a crena tradicional de que o juiz, por meio de procedimentos conceituais exclusivamente lgicos, deve limitar-se aplicao mecnica da lei, sem qualquer ponderao de natureza valorativa, a interpretao hoje um processo criativo de direito, contrrio s pretenses do positivismo, e do formalismo de darem conta da totalidade do fenmeno jurdico, mais favorvel ao reconhecimento do juiz como fonte de produo normativa, autnoma e concorrente com o direito legal. Coloca, tambm, em tela, o vnculo entre lei e direito, entre criao e aplicao da norma (ZACCARIA, 1984, p. 2-3). A interpretao jurdica, hoje orientada pelo objetivo prtico da realizao do direito, , assim, um problema em aberto (NEVES, 1993, 9) j que, a seu respeito, deixou de haver uma teoria estabilizada e dominante que tranqilamente se pudesse expor nas suas linhas caractersticas, como ainda acontecia h duas ou trs dcadas (NEVES, 1993, 9). Para melhor desenvolvimento da hiptese de que o novo Cdigo contribui para o processo de mudana na teoria da interpretao, toma-se o primeiro Cdigo Civil brasileiro como ponto de partida, e a partir dele, as principais e subseqentes manifestaes da lei e da evoluo doutrinria para, a final, chegar-se concluso de que existe imperiosa tendncia no direito civil brasileiro para um novo modelo interpretativo, com especial deferncia aos princpios jurdicos. O ponto de partida e de confronto , portanto, o Cdigo Civil de 1916, relativamente ao que o novo modelo implica mudanas de natureza axiolgica e metodolgica, no que diz respeito aos valores estruturais e estruturantes do novo Cdigo, e ao processo de concretizao de suas normas. Recorde-se que a grande maioria dos trabalhos sobre o Cdigo Civil de 2002 de natureza analtico-semntica, conforme ao modelo positivista ainda vigente no direito brasileiro, modelo esse que reduz a interpretao jurdica a simples exegese do texto legal. Em face, porm, da principializao referida, cremos seja mais adequada uma perspectiva que leve em conta os valores e os princpios, que servem como critrios de interpretao,

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integrao e correo, orientadores do intrprete no seu trabalho de construo jurdica. E considerando-se que a interpretao depende da concepo filosfica do direito vigente em determinada poca e em determinada sociedade, (NEVES, 1993, 9) impe-se, tambm como questo preliminar, levar em conta o contexto histrico e cultural dos dois Cdigos, na sua gnese e evoluo. 3 O PONTO DE PARTIDA: O CDIGO CIVIL DE 1916. Se a interpretao jurdica depende do ambiente poltico-cultural em que o prprio direito se desenvolve, qual o contexto em que se criaram os Cdigos de 1916 e de 2002. O Cdigo de 1916 seguiu, como no podia deixar de ser, o paradigma da modernidade, marcado pela racionalizao do pensamento e da cultura e, principalmente, pela influncia dos postulados do Estado de Direito, ou Estado liberal, que se caracterizavam pela crena no primado da lei, no sentido de ser esta a fonte suprema do direito; no monismo jurdico, que credenciava o Estado como a fonte nica de produo jurdica; na diviso dos poderes em legislativo, judicirio e executivo, conforme as distintas funes de criao, a aplicao e execuo das leis; na clara separao entre as esferas do pblico e do privado, ou seja, entre o Estado e a sociedade civil. E ainda, a crena na abstrao e na generalidade das regras jurdicas; na figura abstrata do sujeito de direito; na segurana jurdica como valor fundamental, de que eram naturais consectrios a ordem, a estabilidade e a certeza na realizao do direito; no formalismo jurdico, que identificava o direito com a justia; na adoo da idia de sistema, com a sua conseqente unidade e completude, o que contribuiu para a elaborao dos Cdigos e das Constituies; na centralidade do Cdigo Civil no quadro das fontes normativas e, principalmente, tendo em vista o objetivo deste trabalho, na reduo do processo interpretativo mera exegese das textos legais. nesse contexto ideolgico que se desenvolveu o processo da codificao civil brasileira, iniciado por Teixeira de Freitas e terminado por Clvis Bevilqua.2 Sob o ponto de vista tcnico, o Cdigo Civil de 1916 era um dos mais perfeitos do seu tempo, quer na sua estrutura dogmtica, quer na sua redao, escorreita, segura, precisa. Tinha formao ecltica, com predomnio de concepes do direito francs e da tcnica do cdigo civil alemo. Quanto ao contedo, sua matria era predominantemente o direito
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Sobre o processo de edificao brasileira, cf. AMARAL, 2003, p. 208 et seq.

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portugus, a ponto de se ter j afirmado que esse cdigo foi mais fiel s fontes lusitanas e ao direito comum do que o Cdigo Civil portugus de 1867 (CRUZ, 1981, p. 67) o que tambm significativo para a compreenso do modelo de interpretao vigente nessa poca. Sob o ponto de vista filosfico, o Cdigo de Bevilcqua era produto, como no podia deixar de ser, das idias de seu tempo. Filho do positivismo dominante na intelectualidade do sul do pas (Rio de Janeiro e So Paulo) (GUIMARES, 1998, p. 99) e herdeiro, tambm da Escola do Recife, de inclinao evolucionista, (CHACON, 1969, p. 122; WOLKMER, 2000. p. 128) consagrava os princpios do liberalismo e do individualismo, principalmente em matria contratual e de propriedade.3 Clvis Bevilqua era positivista, inclinado para o empirismo evolucionista e, no campo do direito, profundo admirador de Rudolf Von Jhering, Joseph Kohler e Hermann Post (MEIRA, 1990, p. 245). Sobre a interpretao jurdica, no dispunha o Cdigo de regras gerais. Tinha, porm, a preced-lo, uma Lei de Introduo, assim chamada por similitude com o Cdigo Civil alemo, publicada juntamente com ele para preparar e facilitar-lhe a execuo. Era a lei n 3071, de janeiro de 1916, com disposies sobre a vigncia e eficcia das normas em geral, sua aplicao, interpretao e integrao, seus conflitos no tempo e no espao. Era essa lei verdadeira preliminar de todo o sistema do direito brasileiro, pois destinava-se a todos os cdigos e demais diplomas legais, de natureza pblica ou privada. No seu artigo 5 dispunha que Ningum se escusa, allegando ignorar a lei; nem com o silncio, a obscuridade ou a indeciso della se exime o juiz de sentenciar o despachar. Clvis Bevilqua, comentando esse dispositivo, acrescentava: Se a lei a expresso por excelncia do direito, o juiz o rgo superior de sua aplicao, dirimindo as contendas entre os particulares, declarando o direito, homologando atos jurdicos, interpondo a sua autoridade nas ocasies em que tal se faz necessrio (BEVILAQUA, 1976, p. 108). O Cdigo e seu autor, reproduziam assim, algumas das notas tpicas do pensamento jurdico da modernidade, isto , a supremacia da lei, o poder judicirio como seu simples aplicador, e a ntida separao entre a esfera pblica e a privada. Essa Lei de Introduo revogou-se em de 4 de setembro de 1942, pelo Decreto-Lei n 4657, vigente ainda hoje, que no seu artigo 4, dispe: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. E no artigo 5: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
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Sobre a Escola do Recife, cf. PAIM, 1984. p. 407 et seq.

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exigncias o bem comum. evidente que tambm nessas disposies se reafirma o primado da lei como fonte de direito e como ponto de partida para o processo de aplicao de suas normas, guardada a tradicional distino entre os procedimentos de legislar e o aplicar a lei. Consagrou-se, assim, no Cdigo de 1916 toda evidncia o postulado normativista, do que decorre aceitar-se a norma jurdica como prius, o direito como sistema de normas, e o pensamento jurdico como intencionalmente referido a normas e com o objetivo de aplicao de normas, isto , o paradigma da aplicao. Esse paradigma considera-se hoje em vias de superao pelo seu alheamento dos problemas histrico-sociais e pela sua inadequao metodolgica relativamente ao problema concretamente especfico da realizao do direito (NEVES, 1993, p. 288). 3 A DOUTRINA JURDICA DA INTERPRETAO Na contribuio da doutrina, poca da elaborao do Cdigo Civil de 1916, distinguiam-se dois juristas, autores de obras hoje clssicas, Paula Baptista e Joaquim Igncio Ramalho. Francisco de Paula Baptista, Professor Catedrtico da Faculdade de Direito do Recife, foi autor do Compndio de Hermenutica Jurdica, um breve e conciso opsculo de 45 pargrafos, de orientao clssica e tradicional (BUZAID apud MAXIMILIANO, 1984) publicado em 1860, e com uma terceira edio, em 1872. Paula Baptista distinguia a hermenutica jurdica da interpretao. A primeira seria, o sistema de regras para a interpretao das leis (1) e a segunda, a exposio do verdadeiro sentido de uma lei obscura por defeitos de sua redao, ou duvidosa com relao aos fatos ocorrentes ou silenciosa (3), acrescentando no ter ela lugar sempre que a lei, em relao aos fatos sujeitos ao seu domnio, clara e precisa. Considerava absoluta e vaga a opinio de Savigny, crtico dos que limitavam a interpretao aos casos acidentais de obscuridade, e revelava-se partidrio da Escola da Exegese (SIDOU, 1985, p. 244; ANDRADE, 1991). Quanto aos elementos de interpretao, compreendiam trs categorias, o gramatical, o lgico e o cientfico, correspondente este ao que Savigny chamava de sistemtico e de histrico (BAPTISTA, 1984, p. 10), reconhecendo, porm, que no conhecimento do esprito das leis que consiste a verdadeira cincia do jurisconsulto ( 14). Joaquim Igncio Ramalho, Professor Catedrtico da Faculdade de Direito de So

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Paulo escreveu Cinco Lies de Hermenutica Jurdica, que se considera um complemento natural do Compndio de Paula Baptista. Foram esses dois professores os maiores processualistas brasileiros do Imprio, igualados por pouqussimos na Repblica (COSTA apud TOMASETTI JR, 1990, p. 87), e tambm os autores dos nicos trabalhos sobre interpretao jurdica (ANDRADE, 1991, p.79). Diversamente de Paula Baptista, o Baro de Ramalho tinha uma noo mais ampla do Direito do que aquela que identifica o direito positivo com a lei. Contrariava, assim, o esprito da Escola da Exegese, e defendia uma hermenutica jurdica ptria e no geral, ou filosfica, censurando a que lhe dava Paula Baptista. Inclinava-se para uma hermenutica jurdica mais concreta e mais aderente realidade social. Paula Batista restringia a interpretao lei obscura, silenciosa ou duvidosa, enquanto Ramalho, considerando antiquada esta idia, advertia que no s a obscuridade que pede interpretao. Invocando Savigny, que considerava a interpretao necessria para conhecer o pensamento do legislador no s quando a sua expresso fosse obscura e defeituosa mas mesmo ainda quando ele dissesse o bastante para dar a conhecer o seu pensamento (ANDRADE, 1991, p.79), Ramalho ressaltava que devemos procurar deduzir o pensamento do legislador das suas palavras, no tomadas isoladamente, mas segundo o contexto e a ordem que se acham escritas. Outro jurista dedicado aos problemas de interpretao foi Carlos Maximiliano, autor de obra hoje clssica, Hermenutica e Aplicao do Direito, na qual distinguia a hermenutica da interpretao, considerando esta aplicao daquela; A primeira descobre e fixa os princpios que regem a segunda. A hermenutica jurdica seria a teoria cientfica da arte de interpretao e esta seria a aplicao daquela (MAXIMILIANO, 1979, p. 1). A primeira seria especulativa e a segunda pragmtica (FRANA apud ANDRADE, 1991, p. 83). Para Carlos Maximiliano a hermenutica um pressuposto da aplicao, que o momento da atividade do aplicador do direito. Seu objetivo a lei e a aplicao desta, o direito e o fato (ANDRADE, 1991, p. 83). Interpretar seria determinar o sentido e o alcance das expresses do direito. Carlos Maximiliano insurge-se contra o sistema tradicional de hermenutica, denominado escolstico ou simplesmente Escola da Exegese, o qual procura ligar o direito aos textos rgidos e aplicado de acordo com a vontade, verificado ou presumida, de um legislador h muito sepultado. Esse processo teve como resultado o predomnio da anlise exegtica, consistente na exposio da matria dos Cdigos, artigo por artigo, em

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contraposio sistemtica. Para esse jurista, a doutrina moderna, em matria de hermenutica, era o evolucionismo teleolgico, de feio moderada, que englobava o mtodo teleolgico e o histrico evolutivo, de conotao sociolgica, em cuja orientao se enquadraria o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, consagrando o sistema histrico evolutivo, o que tem mais profundas razes em nossa tradio jurdica (FRANA apud ANDRADE, 1991, p. 89). Outros juristas contriburam ainda, para o debate sobre a interpretao jurdica, sendo de salientar-se o pensamento de Alpio da Silveira. Tinha este autor uma viso integradora da interpretao jurdica, considerando-a uma sntese de vrios processos afins, sendo por isso inteiramente infundada a contraposio entre os vrios elementos ou processos de interpretao (SILVEIRA, 1985, p. 209). Segundo ele, citando Luis Recasns Siches, a produo do direito deve inspirar-se no logos do razovel, que est impregnado de valoraes, isto , critrios estimativos ou axiolgicos, sendo que a interpretao razovel opera segundo princpios axiolgicos implcitos, no podendo uma ordem jurdica positiva funcionar atendo-se exclusivamente sua formulao literal, sendo indispensvel recorrer a critrios axiolgicos no formulados explicitamente (ANDRADE, 1991, p. 134). J numa concepo mais recente, crtica do modelo vigente da interpretao jurdica, Lus Fernando Coelho defende que o papel do jurista no manter os contedos normativos estabelecidos pelo poder, mas substitu-los por outros contedos mais condizentes com as exigncias da justia e voltados para a realidade social, e ainda, que no o sentido da norma que se impe ao jurista, mas o jurista que estabelece o sentido da norma de acordo com sua formao cultural e ideolgica, de sorte que o jurista a nica e autntica fonte do direito (COELHO, 1981, p. 182 e 324). 4 A CONTRIBUIO DE MIGUEL REALE Radicalmente oposta, e progressista, a contribuio de Miguel Reale, Professor Catedrtico de Filosofia do Direito da Universidade de So Paulo. Introdutor do tridimensionalismo e do culturalismo jurdico no Brasil, considerado o grande renovador do pensamento filosfico brasileiro, Miguel Reale teve grande e salutar influncia na elaborao do novo Cdigo Civil brasileiro, como Supervisor da respectiva Comisso Elaboradora e Revisora. Sua obra um contraponto ao positivismo dominante, ao

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qual ope, numa viso culturalista do fenmeno jurdico, o seu tridimensionalismo concreto, que leva a uma viso integral do Direito entendido como experincia, e permite uma compreenso mais viva do homem situado em situaes concretas, conforme a chamada tica da situao e do mundo por ele constitudo (ANDRADE, 1991, p. 97). Para o eminente jurista, a interpretao jurdica marcada por um notvel sentido de concreo, o que corresponde compreenso concreta de toda a experincia do direito, a comear pelo conceito mesmo de norma jurdica. Seu pensamento sintetiza-se nas seguintes diretrizes (REALE, 1978, p. 81): a)existe uma unidade no processo hermenutico ou interpretativo. A interpretao das normas jurdicas tem sempre carter unitrio, devendo as suas diversas formas ser consideradas momentos necessrios de uma unidade de compreenso; b) o ato interpretativo de natureza axiolgica, isto , pressupe a valorao objetivada nas proposies normativas; c) o ato interpretativo de natureza integrada. Toda interpretao jurdica d-se necessariamente num contexto, isto , em funo da estrutura global do ordenamento; d) o processo interpretativo tem limites objetivos. Nenhuma interpretao jurdica pode extrapolar a estrutura objetiva resultante da significao unitria e congruente dos modelos jurdicos positivos; e) o ato interpretativo naturalmente histricoconcreto. Toda interpretao condicionada pelas mutaes histricas do sistema, implicando tanto a intencionalidade originria do legislador, quanto as exigncias fticas e axiolgicas supervenientes, numa compreenso global, ao mesmo tempo retrospectiva e prospectiva; f) o ato interpretativo de natureza racional. A interpretao jurdica tem como pressuposto a recepo dos modelos jurdicos como entidades lgicas e axiolgicas, isto , vlidos segundo exigncias racionais, ainda que a sua gnese possa revelar a presena de fatores algicos; g) o processo hermenutico problemtico ou conjetural. A interpretao dos modelos jurdicos no pode obedecer a puros critrios da Lgica formal, nem se reduz a uma anlise lingstica, devendo desenvolver-se segundo exigncias da razo histrica, entendida como razo problemtica ou conjetural; h) o processo interpretativo econmico. Sempre que for possvel concili-lo com as normas superiores do ordenamento, deve preservar-se a existncia do modelo jurdico; i) o processo interpretativo tem uma destinao tica. Entre vrias interpretaes possveis, optar por aquela que mais corresponde aos valores ticos da pessoa e da convivncia social; j) o processo hermenutico tem um sentido global. Deve compreenderse a interpretao como elemento constitutivo da viso global do mundo e da vida, em cujas coordenadas se situa o quadro normativo objeto da exegese.

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A influncia de Miguel Reale, culturalista e anti-positivista crtico, foi decisiva no processo de elaborao do novo Cdigo Civil brasileiro. Nesta obra est a marca da concepo axiolgico-experiencial desse jurista-filsofo, com a sua idia de modelo jurdico, in casu, modelos hermenuticos que se ligam, direta ou indiretamente, existncia de determinados valores, como o da pessoa humana, o da liberdade, o da igualdade, o da solidariedade, valores esses considerados invariantes axiolgicas (REALE, 1994, p. 115), que fundamentam as diretrizes bsicas do Cdigo Civil (a socialidade, a eticidade e a operabilidade) e influenciam o processo metodolgico de sua interpretao. 5 O CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002 E O NOVO MODELO DE INTERPRETAO JURDICA Se verdade que o Cdigo Civil de 1916 um cdigo do positivismo, fiel ao modelo jurdico da modernidade, e com as caractersticas desse modelo, no menos verdade que o Cdigo Civil de 2002, embora mantendo, em suas linhas bsicas, a estrutura do Cdigo de Bevilqua, qual se incorporou a experincia jurdica brasileira das ltimas dcadas, a ele se contrape em aspectos fundamentais, no s na sua forma como no seu esprito e, conseqentemente, na sua interpretao. Isso porque o contexto poltico e cultural em que o novo Cdigo se gestou, completamente diverso do existente poca do debate e aprovao do projeto Bevilqua. O atual Cdigo a lei bsica, mas no global, do direito privado (REALE, 1999, p. 48), podendo dizer-se, semelhana do que afirmou sobre o Cdigo Civil italiano de 1942, que hoje todo o direito privado direito civil, na medida em que o Cdigo unifica o direito patrimonial, qualquer que seja a natureza da atividade econmica desenvolvida (SANTOROPASSARELLI, 1971, p. 19). A sociedade atual, diversamente da que existia poca da aprovao do Cdigo Bevilqua, uma sociedade complexa, pluralista de risco, fragmentada, dominada pelo conhecimento e pela informao. Nela no mais se aceita irrestritamente o monismo jurdico, no sentido de monoplio estatal da produo jurdica. Substituiu-o, embora no totalmente, a crena no pluralismo das fontes do direito, nas quais tm importncia crescente os princpios jurdicos. crena na abstrao e na generalidade das regras jurdicas, tpicas do direito moderno, contrape-se a admissibilidade de normas concretas e individuais, como as que

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emergem, por exemplo, de uma sentena judicial, de um contrato, de um ato administrativo especfico. figura abstrata do sujeito de direito ope-se a figura concreta da pessoa humana, no sentido de que o novo Cdigo visa situaes jurdicas concretas, o indivduo situado. (REALE, 1999, p. 12). A segurana, valor fundamental da ordem burguesa, com a conseqente certeza na realizao do direito, cede a vez, na escala de prioridades axiolgicas, justia e ao bem comum. Cresce a insegurana e desenvolve-se a incerteza no direito, incapaz este de responder s questes fundamentais que o mundo hoje apresenta, chegando-se a vislumbrar um certo retorno ao irracionalismo pelo desencanto da racionalidade moderna. A separao entre os poderes, executivo, legislativo e judicirio, perde a nitidez de origem. O Estado de Direito passa a intervencionista, preocupado com o bem estar social, e depois transforma-se em Estado Democrtico de Direito. As esferas do pblico e do privado aumentam as reas de interseco, relativizando-se a dicotomia Estado-Sociedade Civil e surgindo o Terceiro Setor, assim denominado o conjunto de atividades das pessoas jurdicas de natureza privada, organizaes da sociedade civil, mas com finalidades ou objetivos de interesse pblico. O Cdigo Civil perde a sua histrica posio central no sistema jurdico em favor do texto constitucional, que passa a coroar a ordem jurdica do pas. O desenvolvimento cientfico e tecnolgico e a conseqente sociedade do conhecimento e da informao, cada vez mais complexa, levam proliferao das leis especiais, necessrias disciplina e organizao de matrias que, por sua especificidade, no cabem no texto do Cdigo Civil. Desenvolve-se a tendncia de superao do formalismo jurdico, no se vendo mais o direito como um sistema completo e coerente, capaz de dar resposta a todas as questes jurdicas. Resgata-se o pensamento problemtico e o direito deixa de ser visto apenas como um sistema de normas para ser considerado um sistema de procedimentos (ATIENZA, 2000, p. 332). Tudo isso nos revela que vivemos uma poca de profundas mudanas, de crise e de mudana paradigmtica, em que os esquemas jurdicos do paradigma racional sistemtico da modernidade resultam insuficientes para responder a muitos dos problemas que atualmente se apresentam (FARINAS DULCE apud AN ROIG, 1998, p. 697). No que se refere interpretao jurdica, que deve corresponder ao contexto em que se realiza, desenvolve-se um novo modelo, segundo o qual interpretar no apenas compreender um direito pressuposto como objeto, mas sim elaborar solues decisrias para casos jurdicos concretos, com eventual suporte em princpios jurdicos, cujo primado aumenta a importncia do raciocnio jurdico e da sua reviso (VIOLA; ZACCARIA, 2000, p. 405), no mais se

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admitindo o processo de aplicao dirigido pela lgica dentica (SERNA, 2003, p. 5). 6 A PRINCIPIALIZAO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO Inovaes significativas do novo Cdigo, com especial relevo na sua estrutura, e significativa importncia no problema metodolgico da interpretao, so os princpios jurdicos e as clusulas gerais a que o legislador recorreu. Princpios so os fundamentos que servem de alicerce ou de garantia e certeza a um conjunto de juzos (REALE, 1996, p. 60 et seq.) So pensamentos diretores de uma regulamentao jurdica, critrios para a ao e para a constituio de normas e institutos jurdicos, a que se recorre quando em face de situaes a priori indeterminadas (ZAGREBELSKY, 1992, p. 147). O princpio, graas sua coerncia com o complexo do ordenamento e com as suas prprias finalidades, ou com os sucessivos pronunciamentos judiciais, pode garantir a generalidade ulterior da norma (ZACCARIA, 1984, p. 82). Mas o princpio no imediatamente prescritivo. Para tornar-se operante no direito positivo, precisa de uma formulao especfica, exige ser forjado pelo intrprete (ZACCARIA, 1984, p. 90). , assim, necessrio, que os princpios se concretizem com a ajuda de ulteriores enunciados normativos (ALEXY, 1978, p. 192). Os princpios so proposies normativas dotadas de tal grado de generalidade que, em geral, no podem aplicar-se sem a adio de ulteriores premissas normativas (ALEXY, 1986, p.205), isto , verifica-se uma concretizao dos princpios com a ajuda de ulteriores enunciados normativos (ALEXY, 1986, p. 193). As clusulas gerais, por sua vez, como disposies normativas abertas, preceitos jurdicos vazios ou incompletos, podem compreender, por sua generalidade e abstrao, grande nmero de casos, permitindo ao intrprete criar, com mais liberdade, as normas jurdicas adequadas aos casos concretos que enfrentem. Clusulas gerais no novo Cdigo Civil so as que dizem respeito boa-f, aos bons costumes, ordem pblica, correo, diligncia do bom pai de famlia, ao abuso de direito, aos usos do comrcio, eqidade. Princpios e clusulas gerais fazem com que o Cdigo Civil de 2002 se apresente como um sistema aberto, no sentido de uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos gerais, o que lhe permite superar o formalismo do sistema de 1916 e promover significativa mudana no modelo metodolgico de interpretao jurdica, uma verdadeira principializao do modelo interpretativo.

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Os princpios contribuem para a unidade e permanncia do sistema, como fonte normativa ou como critrios de interpretao ou de integrao, dando-lhe o sentido de uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos gerais (CANARIS, 1989, p. 280 et seq.), o que se reflete, tambm, na interpretao do novo cdigo. Exigem do intrprete no mais um trabalho de simples exegese, mas um trabalho de permanente construo jurdica. Podem distinguir-se em princpios positivos, transpositivos e suprapositivos (NEVES, 2003, p. 9, 219 e 23). Ou ainda em princpios constitucionais e princpios institucionais, conforme pertenam ordem jurdica superior da Constituio federal ou da legislao ordinria, servindo, neste caso, de orientao e fundamento aos principais institutos de direito privado, especificamente, a personalidade, a famlia, a propriedade, a obrigao e o contrato. Ou ainda em princpios normativos verdadeiros elementos de direito positivo, e informativos (ZACCARIA, 1984, p. 80). No direito brasileiro, so princpios constitucionais, superiores, que se projetam no direito privado, os princpios da dignidade da pessoa humana, o dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. J no campo das obrigaes, so princpios institucionais, ou legislativos, os princpios da autonomia privada,4 o da boa-f5 e da responsabilidade patrimonial.6 Em matria contratual, destacam-se ainda os princpios da liberdade de associao7 e o da funo social do contrato.8 Nos direitos reais, o princpio da funo social da propriedade.9 No direito de famlia, o princpio da igualdade dos cnjuges10 e o princpio da igualdade dos filhos.11 Os princpios e informativos, no se incorporando aos institutos jurdicos, no valem
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O princpio da autonomia privada articula-se, no direito brasileiro, com o princpio da livre iniciativa, (Constituio Federal brasileira, artigos 1 e 170) valor bsico da ordem econmica. Sua principal referncia est no artigo 421 do Cdigo Civil, que reafirma a liberdade contratual, desde que exercida nos limites da funo social do contrato, que , por sua vez, uma das manifestaes da sociabilidade do direito e, por isso mesmo, um dos limites intrnsecos ao exerccio dos direitos subjetivos. 5 O princpio da boa f boa-f objetiva, primeiro, como norma interpretativa-integrativa, no artigo 113, que recomenda sejam os negcios jurdicos interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao, depois, como regra de comportamento no artigo 422, que dispe serem os contratantes obrigados a guardar, na concluso do contrato como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f, valor tico que se exprime em um dever de lealdade e correo no surgimento e desenvolvimento de uma relao contratual 6 O princpio da responsabilidade patrimonial significa que o devedor responde, para o cumprimento das suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei, (Cdigo de Processo Civil, art. 591) assegurando, assim, o cumprimento da obrigao de indenizar nascida de atos ilcitos. 7 CF, Art. 5, XVII (BRASIL, 1998). 8 Cdigo Civil, Art. 421(BRASIL, 2002). 9 CF, Art.170, III (BRASIL, 1998). 10 CF, Art.226, 5 (BRASIL, 1998). 11 CF, Art.227, 6 (BRASIL, 1998).

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como direito positivo material, no representem direito efetivo (ZACCARIA, 1984, p. 83) so para o legislador, e mais ainda para o juiz, apenas critrios guias, teis para o desenvolvimento do direito. So princpios jurdicos informativos do Cdigo Civil, os princpios da socialidade, da eticidade e o da operabilidade ou concretude (REALE, 1999, p. 7 et seq). Com o princpio da socialidade quer o legislador fazer com que prevaleam os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundante da pessoa humana (REALE, 1999, p. 7 et seq). Manifesta-se, por exemplo, no novo conceito de posse, a possetrabalho, que reduz o prazo de usucapio de um imvel de 15 para 10 anos, se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carcter produtivo,12 e tambm nas limitaes ao direito de propriedade, que deve ser exercido de acordo com as suas finalidades econmicas e sociais, e de modo que sejam preservados o ambiente, o equilbrio ecolgico e o patrimnio artstico.13 O proprietrio pode ainda ser privado da coisa, se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa f, por mais de 5 anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.14 O princpio da eticidade d preferncia aos critrios ticos-jurdicos em detrimento aos critrios lgico-formais, no processo de concreo jurdica. O juiz chamado no a aplicar o direito, mas a criar a norma para o caso concreto, pela mediao de princpios regras do sistema, de conformidade com valores dominantes. Representa esse princpio, tambm, a crena de que o equilbrio econmico dos contratos a base tica de todo o direito obrigacional (REALE, 1999, p. 9) o que o aproxima do princpio da boa-f, no seu sentido tico, objetivo. Os arts. 156 e 157 do Cdigo Civil, que introduzem, respectivamente, o estado de perigo e a leso no elenco dos defeitos do negcio jurdico, tornando-o anulvel, e o art. 478 que, de modo coerente com tal princpio, no sentido de um equilbrio econmico contratual, permite a resoluo contratual por onerosidade excessiva, podem considerar-se tambm aplicaes do princpio da eticidade. Ainda em matria contratual, outro limite que o mesmo princpio estabelece, a funo social do contrato, assim como as disposies pertinentes ao contrato de adeso, segundo as quais deve adotar-se interpretao mais
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CC, Art.1238, nico (BRASIL, 2002). CC, Art. 1.228, 1 (BRASIL, 2002). 14 CC, Art.1.228, 4 (BRASIL, 2002).

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favorvel parte aderente no caso de clusula ambgua ou contraditria, e tambm que so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada de direito resultante da natureza do negcio.15 O princpio da operabilidade ou, se quisermos, o princpio da concretitude ou concretude (HOUAISS, 2001, p. 789), que essencialmente um princpio de hermenutica filosfica e jurdica, constitui-se em critrio metodolgico que o legislador sugere ao intrprete do Cdigo Civil: a interpretao jurdica no tem por objetivo descobrir o sentido e o alcance da regra jurdica, mas sim, constituir-se na primeira fase de um processo de construo ou concretizao da norma jurdica adequada ao caso concreto. Apresentando-se as regras jurdicas como proposies lingsticas de carcter geral, deve o intrprete, a partir do seu texto, construir a norma-deciso especfica para o caso em tela (MULLER, 1996, p. 223), tendo em vista o ser humano in concreto, situado, no o sujeito de direito in abstracto, prprio do direito liberal da modernidade. De imprescindvel referncia ainda, no campo das relaes obrigatrias , o princpio da equidade, um critrio interpretativo que permite adequar a norma ao caso concreto e chegar soluo justa.16 A equidade um princpio tico que visa realizar a perfeita igualdade material, transformando-se em modelo jurdico a que recorre o magistrado, quando em face de um conflito especfico. No uma instncia menor, ao contrrio, constitui-se em modelo ideal de justia que orienta a realizao do direito, de modo a evitar injustia ou desigualdade resultante da rigidez da frmula legal. Como critrio de deciso de casos singulares (ASCENSO, 1988, p. 594 et seq), a equidade apresenta-se sob a forma de clusula geral. Alm de sua funo bsica, de natureza interpretativa, no sentido de adequar a regra ao caso concreto, por meio da igualdade e da proporcionalidade, de modo a realizar no a justia do caso concreto, mas o direito do caso concreto (REALE apud ASCENO, 1988, p.
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CC, Arts. 421,423 e 424 (BRASIL, 2002). No Cdigo Civil brasileiro registram-se diversas manifestaes desse princpio, quase todas no campo das obrigaes. O art. 413, referente clusula penal, o art. 479 em matria de resoluo contratual por onerosidade excessiva, o art. 944, o pargrafo nico do art. 953, o art. 954 e o pargrafo nico do art. 928, no campo da responsabilidade civil. Tambm no pargrafo nico do art.156, pertinente ao estado de perigo, ao dispor o cdigo que tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias, (o que configura uma clusula geral, pela vagueza e impreciso do termo) de considerar-se implcita a necessidade de recurso equidade pois, decidir segundo as circunstncias solucionar o caso concreto com equilbrio e proporcionalidade. A equidade tem aqui uma funo supletiva, pela insuficincia do texto legal. Idntica afirmao se pode fazer quanto ao art. 1.638, III, em que se dispe que o pai ou a me perder, por ato judicial, o poder familiar, se praticarem atos contrrios moral e aos bons costumes. Configura-se aqui outra clusula geral, o que leva o intrprete a valer-se da equidade.

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403 et seq), tem ainda uma funo corretiva, no sentido de temperar o direito positivo, principalmente, em matria contratual, e uma funo quantificadora, nos casos de indenizao. E tem ainda uma funo supletiva, quando eleita pelas partes para a soluo de litgio, como se verifica nos casos de compromisso arbitral. A incidncia desses princpios e a profuso das clusulas gerais flexibilizam o sistema do Cdigo e favorecem o processo de jurisdicizao que vem marcando o direito contemporneo, o que se traduz na crescente importncia da funo jurisdicional e do trabalho dos juristas. Estes, tornando Hrcules como sugesto Dworkiniana devem ter extraordinrias faculdades de conhecimento e de juzo (DWORKIN, 1977, p. 105 et seq), que os habilitem a formular as estruturas jurdicas de resposta aos desafios da sociedade contempornea. O Cdigo Civil de 2002 , assim, como acima referido, um sistema aberto, uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos gerais (CANARIS, 1989, p. 280). 7 O NOVO CDIGO CIVIL E O PROBLEMA METODOLGICO DE SUA REALIZAO. DO NORMATIVISMO AO JURISPRUDENCIALISMO, OU DO PARADIGMA DA APLICAO AO PARADIGMA JUDICATIVO-DECISRIO No demais repetir que a interpretao hoje tema fundamental do pensamento jurdico, apresentando-se no mais como a investigao semntica das disposies normativas, visando sua aplicao, mas como um problemtico processo de realizao do direito (NEVES, 2003, p. 9), no sendo exagero afirmar que no pensamento jurdico dos ltimos decnios pode observar-se uma preocupao especial por todos os assuntos relativos interpretao das normas jurdicas, centrando-se, ultimamente, quase todos os, debates, no processo de obteno de decises (SEGURA ORTEGA, 2003, p. 7). Verifica-se, assim, verdadeira mudana da perspectiva tradicional, que partia do sistema jurdico, por meio do raciocnio de subsuno, para o problema a resolver ou a prpria deciso (SEGURA ORTEGA, 2003, p. 7) a construir. Dada a existncia, no novo Cdigo Civil brasileiro, de princpios e clusulas gerais que, por sua prpria natureza, no dispem da estrutura tpica das regras jurdicas, (hiptese de aplicao e dispositivo), torna-se necessrio outro raciocnio jurdico que no o tradicional lgico dedutivo, prprio de formalismo positivista da racionalidade moderna. Significa dizer, outro modelo de interpretao jurdica. O modelo tradicional, seguidos pelos intrpretes do Cdigo Civil de 1916 mantinha-

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se fiel ao modelo da modernidade. Separava o processo de criao do processo de aplicao do direito, e considerava objetivo do intrprete a compreenso do sentido e do alcance da norma, para depois construir a regra especfica. Fazia-se uma primeira e distinta interpretao terica ou doutrinal, para chegar-se a uma segunda, a interpretao prtica ou operativa, no sentido de implicar j uma deciso jurdica (SEGURA ORTEGA, 2003, p. 16). Hoje considera-se a interpretao jurdica como operao intelectual nica e integral. No mais a interpretao da lei, mas sim um ato de realizao do direito (NEVES, 2003. p. 11), reconhecendo-se que a interpretao jurdica essencialmente a compreenso do critrio normativo da concreta soluo do problema (NEVES, 2003. p. 28). Qualquer que seja o entendimento adotado, acerca do conceito e natureza da interpretao jurdica, o fato que, nela, tm grande importncia os princpios jurdicos, critrios orientadores, formativos ou informativos, cuja presena e influncia permitem reconhecer uma principializao do direito civil, com suas conseqncias para o novo modelo de interpretao jurdica, como tambm j se disse a respeito da principializao da jurisprudncia, no sentido da mediao judicativo-decisria dos princpios jurdicos relevantes para a soluo materialmente justa dos feitos submetidos a deciso jurisdicional (CANOTILHO, 2000, p. 83). Contra a identificao positivstico-analtica do tradicional direito civil brasileiro, sistematizado no Cdigo Civil de 1916, justifica-se ento um argumento dos princpios (NEVES, 2003, p. 217) a que se recorre ou invoca para defender um novo modelo de interpretao jurdica. Assinale-se, ainda, que os princpios, ao contrrio dos valores, indicam sempre a direo de uma conseqncia jurdica (CANARIS, 1989, p. 86), precisando, para realizar-se, de concretizao por meio de subprincpios e de valoraes singulares com contudo material prprio (CANARIS, 1989, p. 91). Eles no so normas. No tm, por isso, aplicao imediata. Mas orientam o intrprete na sua tarefa de construir a norma adequada ao caso concreto. Fato inconteste que a presena de elementos no-lgicos, como so os princpios e os valores do Cdigo Civil, deve impedir que se continue aceitando a silogstica dedutiva no processo de interpretao e realizao do direito (VALLAURI apud SERNA, 2003, p. 4), e justifica um novo modelo de interpretao jurdica para o direito civil brasileiro, diverso da tradicional interpretao exegtico-analtica que acompanhou o Cdigo de Bevilqua no curso do sculo XX. Vive-se em outra poca, outras so as exigncias sociais. Por isso tambm, outro modelo

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de interpretao jurdica devem seguir os intrpretes do Cdigo, sob pena dele no realizar o seu esprito de inovao, permanecendo como um sistema formalmente vazio e materialmente insuficiente para a tarefa de construir o direito da sociedade contempornea, ps-industrial ou ps-moderna. Reafirma-se, portanto, que a insero de princpios jurdicos e de clusulas gerais no novo Cdigo Civil brasileiro, e sua inovao nos tribunais superiores (TEIXEIRA, 2003, p. 259, 265, 267 e 271) permite vislumbrar um novo endereo metodolgico para a interpretao jurdica. Quero com isso dizer que o quadro jurdico brasileiro atual, com o advento do Cdigo Civil, abre- se para uma interpretao conforme aos princpios, em uma substituio da ratio legis pela ratio iuris, isto , uma deciso jurdica conforme no lei mas ao prprio direito. Obtm-se, com isso, uma gradativa passagem do normativismo-legalista da modernidade, cujas principais coordenadas eram a norma jurdica como o ponto de partida, a concepo do direito como um sistema de normas e o pensamento jurdico como intencionalmente referido a normas, com o objetivo de sua aplicao (paradigma da aplicao), tendencionalmente dedutiva desse mesmo sistema (NEVES, 1994, p. 94), para uma perspectiva capaz de recuperar o sentido prprio do direito, o direito como iurisprudentia, por isso mesmo chamado jurisprudencialismo, cujas coordenadas seriam o caso, o problema, como ponto de partida e os princpios axiolgico-normativos como fundamento, e o pensamento jurdico como pensamento judicativo-decisrio (NEVES, 1994, p. 94). O novo Cdigo Civil brasileiro pode vir a ser, se os juristas brasileiros compreenderem o sentido e o fundamento axiolgico de suas disposies, o iter de passagem para a ps-modernidade no campo do direito civil, do que ser prova a vigncia do pensamento jurdico como razo prtica, dotado de uma inteno axiolgico-normativa, e o sentido de afirmao especfica e em concreto no processo decisrio. Em 1804 publicou-se o Cdigo Civil francs, o primeiro das codificaes modernas e um dos seus paradigmas, com grande influncia nos subseqentes cdigos da Amrica Latina, inclusive o brasileiro de 1916. Era a mais sistematizada representao jurdica do individualismo liberal, institucionalizando as conquistas da Revoluo Francesa. Seu modelo interpretativo era o da Escola da Exegese, caracterizada pela plenitude da lei escrita, a crena de que o direito nela se contem inteiramente, a idia de que o jurista devia procurar extrair a vontade do legislador, e o mtodo a adotar devia ser o lgico-dedutivo, tanto na aplicao concreta da lei quanto na prpria interpretao. O Cdigo Civil brasileiro de 1916 e o

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pensamento jurdico que se lhe seguiu, adotaram essa mesma escola, ainda que reveladas, no campo doutrinrio, manifestaes evolutivas, como acima j referido. Decorridos duzentos anos, o Cdigo Civil brasileiro de 2002 adota perspectivas diversas. Orienta-se no mais pelo individualismo liberal da sociedade industrial, mas pelo princpio, dentre outros, da socialidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais (REALE, 1999, p. 7). No que diz respeito interpretao jurdica, o novo Cdigo, seguindo o princpio da concretude, surge como elemento catalizador de radical mudana, passando do paradigma da aplicao, prprio do normativismo-positivista sempre cultivado, para uma outra perspectiva, a do paradigma jurisprudencialista, cujas principais coordenadas so o caso, como prius problemtico, e os princpios jurdicos como prius fundamentante, a caracterizar o pensamento jurdico como razo prtica e como pensamento judicativo-decisrio (NEVES, 2003, p. 94), tudo isso a convocar os juristas, advogados e magistrados, para a tarefa, herclea sem dvida, como requer Dworkin (1977, p. 105), mas irrecusvel para um direito civil que se quer vivente.

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REFERNCIAS ALEXY, Robert. Theorie der grundrecht. Frankfurt: Suhrkamp, 1986. ______. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationales Diskurses als Theorie der juristischen Bergrndung. Frankfurt: Shurkamp, 1978. Reimpresso em 1983. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 5. ed. rev., atual. e aum. de acordo com o novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 208 et seq. ANDRADE, Christiano Jos de. Hermenutica jurdica no Brasil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1991. ASCENSO, Jos de Oliveira. Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1988. v. 32. ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. Teoria da Argumentao. So Paulo: Landy, 2000. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. AZEVEDO, Antonio Junqueira de (Coord.). Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004. 22v. BAPTISTA, Francisco de Paula. Compndio de Hermenutica Jurdica. In: TOMASETTI JR., Alcides (Coord.). Hermenutica Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1984. BETTI, Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giuridici. 2. ed. Milano: Giuffr, 1971. BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. ed. histrica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. BRASIL. Cdigo Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 02 jan 2008. ______. Constituio Federal (1998). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 1988. BUZAID, Alfredo. Apresentao. In: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica jurdica. So Paulo: Saraiva, 1984. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtco e conceito de sistema na cincia do direito. Trad. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio. Revista de Processo, So Paulo, n. 98, p. 83-89, abr./jun. 2000. CHACON, Vamireh. Da Escola do Recife ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Organizao Simes Editora, 1969. COELHO, Luiz Fernando. Lgica jurdica e interpretao da leis. Rio de Janeiro: Forense,

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22

1981. COSTA, Moacyr Lobo da. Apresentao de Cinco Lies de Hermenutica Jurdica de Joaquim Igncio Ramalho. In: TOMASETTI JR., Alcides (Coord.). Hermenutica Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1990. CRUZ, Guilherme Braga da. A formao histrica do moderno direito privado portugus e brasileiro. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1981. (Obras Esparsas, v. 1). DWORKIN, Ronald. Talking Rights Seriously. London: Duckworth, 1977 (Traduo de Marta Guastarino, 2. ed. Barcelona: Ed. Ariel, 1989). EHRLICH, Eugen. Die juristiche Logik. Aalen, 1918. ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. 7. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. Traduo de Batista Machado. ESSER, Josef. Zur Methodenlehre des Zivilrechts. Studium Generale, 1959. FARINAS DULCE, Maria Jos Farinas. Sociologia de los derechos humanos. In: AN ROIG, Maria Jos (Comp.). Derecho y sociedad. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1998. FRANA, Rubens Limongi. Elementos de hermenutica e aplicao do Direito. In: ANDRADE, Christiano Jos de. Hermenutica jurdica no Brasil. So Paulo: RT, 1991. GENY, Franois. Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif. 2. ed. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de. Jurisprudence, 1954. GUIMARES, Aquiles Crtes. Pequenos estudos de filosofia brasileira. 2. ed. rev., corr. e aum., Rio de Janeiro: Nau, 1998. HECK, Philipp. Das Problem der Rechtsgewinnung. 1912. HOUAISS, Antonio. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. JHERING, Rudolf von. Der Geist des rmischen Rechts. 1864. MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. MEIRA, Silvio. Clvis Bevilqua. Sua vida. Sua obra. Fortaleza: Edies Universidade Federal do Cear, 1990. MULLER, Friedrich. Discours de la Mthode Juridique. Traduo francesa de Juristisches Methodik, Berib,1993, por Olivier Jouanjan. Paris: P.U.F., 1996.

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NEVES, Antnio Castanheira. Curso de Metodologia jurdica. Rio de Janeiro: Universidade Federal do Rio de Janeiro, 1994. ______. Metodologia Jurdica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. ______. O actual problema metodolgico da interpretao jurdica1. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. PAIM, Antonio. Histria das idias filosficas no Brasil. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora Convvio, 1984. PERELMAN, Cham. La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica. Trad. Luis Diez-Picazo. Madrid: Editorial Civitas, 1976. REALE, Miguel Exposio de Motivos do Anteprojeto de Cdigo Civil. In: ______. O Projeto do Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva,1999. ______. Equidade. In: ASCENSO, Jos de Oliveira. Enciclopdia Saraiva do Direito. v. 32. So Paulo: Saraiva, 1998. ______. Estudos do Filosofia e Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1978. ______. Filosofia do Direito. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. ______ Fontes e modelos do Direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994. ______. Fontes e Modelos do Direito. Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994. ______. O Projeto do Novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Dottrine generalli del diritto civile. 9. ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1971. SEGURA ORTEGA, Manuel. Sobre la interpretacin del Derecho. Santiago de Compostela: Universidad de Santiago de Compostela, 2003. SERNA, Pedro (Dir.). De la argumentacin jurdica a la hermenutica. Revisin crtica de algunas teoras contemporneas. Granada: Editorial Colmares, 2003. SIDOU, J.M. Othon. O Direito Legal. Histria, interpretao, retroatividade e elaborao das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1985. ______. Sobre o novo Cdigo Civil. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro. Forense Universitria, 2004. SILVEIRA, Alpio. Hermenutica Jurdica. Seus Princpios Fundamentais, 1. So Paulo. Brasiliense, 1985.

Revista do Direito Privado da UEL Volume 1 Nmero 1 www.uel.br/revistas/direitoprivado

24

TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A criao e realizao do Direito na deciso judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2003. VALLAURI, L.Lombardi. Saggio sul diritto giurisprudenziale. In: SERNA, Pedro (Dir.). De la argumentacin jurdica a la hermenutica. Revisin crtica de algunas teoras contemporneas. Granada: Editorial Colmares, 2003 VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz. Braslia: DIN, 1979. VIOLA, Francesco; ZACCARIA, Giuseppe. Diritto e interpretazione.Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto. 2. ed. Roma-Bari: Editori Laterza, 2000. WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2000. ZACCARIA, Giuseppe. Ermeneutica e giurispudenza,. Saggio sulla metodologia di Josef Esser. Milano: Giuffr, 1984. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Torino: Einaudi, 1992.

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