A Funo Social da Propriedade e seu Enfoque Ambiental

Nagibe de Melo Jorge Neto

1. Introduo

2. Evoluo histrica do instituto

O instituto da propriedade est presente no direito ocidental, de modo mais ou menos amplo, desde que o ser humano, ultrapassando o estgio nmadeextrativista, passou a se organizar em sociedades sedentrias. A propriedade, contudo, jamais foi estanque; ao invs disso, evoluiu em inmeras formas, sendo reflexo do grau de complexidade das estruturas sociais. A propriedade define-se como uma relao entre um sujeito A qualquer e um objeto X, quando A dispe livremente de X e esta faculdade de A em relao a X socialmente reconhecida como uma prerrogativa exclusiva.1 De incio a propriedade passa por uma individualizao. Segundo Giuliano Martignetti, A forma de Propriedade mais antiga certamente a forma coletiva das comunidades gentilcias (grupos familiares, cl,
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MARTIGNETTI, Giuliano. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; GIANFRANCO, Pasquino. Dicionrio de poltica. Vol II. 5 ed. Braslia: Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2000. p. 1021.

2 tribo). Cada um dos membros pode ter sobre os bens mveis ou imveis unicamente um direito temporrio de gozo, inalienvel e no transmissvel.2 J na Grcia Antiga, os bens mveis, especialmente objetos pessoais, constituam Propriedade individual, enquanto os imveis pertenciam coletividade, que os destinava ou tirava a seu arbtrio.3 Foi aproximadamente pelos fins do sc. VII e incio do sc. VI a.C. que se consolidou a propriedade privada, primeiramente vinculando os bens famlia e no ao indivduo, inclusive com a proibio de testar4. A propriedade era, assim, familiar, temporria e precria. essa propriedade familiar que originar a propriedade romana do pater famlias, condensandose em suas mos. O Direito Romano foi que nos legou a propriedade individual definida como ius utendi et abutendi res sua.5 Na Idade Mdia, o instituto da propriedade, seguindo a conformao social, passa por importantes modificaes. A caracterstica marcante do feudalismo a sobreposio de domnios sobre a mesma coisa, sobretudo, sobre as mesmas glebas de terra. A propriedade divida (dominium divisa), assim, em dominium directum, pertencente ao senhor feudal, e dominium utile, pertencente ao vassalo. interessante notar que a diviso do direito de propriedade em partes sobrepostas caracterstica da poca feudal, no tendo paralelo rigorosamente prximo nas pocas anteriores. Essa possibilidade diviso do direito de propriedade no foi legada em institutos como enfiteuse, o usufruto e, at, a locao. O capitalismo determina uma transferncia, ainda que parcial, do objeto da propriedade, que passa dos chamados bens de raiz para o dinheiro. O prprio dinheiro passa por uma abstrativizao com a mudana do padro metlico, to caracterstico do mercantilismo, para o padro monetrio fundado exclusivamente na conversibilidade, ou seja, na garantia estatal. Isso determinou modificaes importantes no conceito de propriedade.
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Idem. Ibidem. p. 1030. Idem. Ibidem. p. 1031. 4 Idem. Ibidem. p. 1031. 5 Idem. Ibidem. p. 1032.

Na

ps-modernidade,

esse

processo

de

individualizao

abstrativizao da propriedade continua e ganha fora. A coisa, objeto do direito, passa a ser, cada vez mais, bens imateriais, como ttulos ou valores mobilirios das sociedades por aes, que surgem j com o advento da burguesia e a modificao da organizao econmica e, mais recentemente, o que se chama de propriedade intelectual, o smbolo, a pura concepo industrial, o software. O instituto da propriedade remodelado para abarcar essa nova configurao. Podemos divisar, portanto, quatro estgios paradigmticos do direito de propriedade: a) a propriedade comunal; b) a propriedade individual; c) a propriedade feudal; c) a propriedade industrial; d) a abstrativizao da propriedade. Na evoluo do instituto da propriedade temos um processo que se d em duas vertentes principais. De um lado, uma contnua individualizao do instituto: o sujeito do direito, que antes era toda a coletividade, depois a famlia, passa a ser, por fim, ao indivduo. De outro lado, uma contnua abstrativizao: o objeto do direito, que antes eram bens necessrios subsistncia, bens de raiz, passam a ser bens que tm por objetivo a progressiva acumulao do capital.

2. Individualismo, propriedade e excluso

O individualismo, marca caracterstica da modernidade, moldou todo o direito moderno a comear pelos direitos fundamentais. O Iluminismo lanou suas bases na liberdade individual e o pensamento kantiano em boa parte do qual se fundamenta a liberdade do ser humano erige o individuo um sim em si mesmo, que no pode ser utilizado como meio, qualquer que seja a circunstncia. Quando observamos esse processo a partir dos direitos patrimoniais, especificamente, o direito de propriedade, percebemos que esse individualismo que nos to caro tambm o fator determinante de um largo processo de excluso social. Com efeito, a partir do momento que os indivduos no se agregam mais em tribos, em cls, em

4 gens, quando a propriedade era comum a todos, surgem individuais com muito e outros com muito pouco. Rousseau, ainda que um grande pensador iluminista e, comprometido, portanto, com os valores da liberdade individual, no fechou os olhos para as conseqncias malficas da propriedade individual. Em seu clssico Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens, proclama em linguagem lapidar: O verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrou-se de dizer isto meu e encontrou pessoas suficientemente simples para acredit-lo. Quantos crimes, guerras, assassnios, misrias e horrores no pouparia ao gnero humano aquele que, arrancando as estacas ou enchendo o fosso, tivesse gritado a seus semelhantes: Defendeivos de ouvir esse impostor; estareis perdidos se esquecerdes que os frutos so de todos e que a terra no pertence a ningum!6 Rousseau vincula a propriedade prpria fundao da sociedade civil. Esse vnculo talvez seja exagerado, mas podemos dizer hoje que as revolues burguesas do sc. XVIII fundaram-se em trs valores principais: a liberdade, a igualdade e a propriedade. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789 enuncia em seus artigos primeiro e segundo: Artigo Primeiro. Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundar-se na utilidade comum Art. 2. A finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Tais direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.7 Assim tambm a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de ---, que enuncia em seu artigo primeiro: 1. Todos os seres humanos so, pela sua natureza, igualmente livres e independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado de sociedade, no podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou despojar sua posteridade;
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ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens [traduo: Lourdes Santos Machado]. In: Os Pensadores: Rousseau. Vol. II. So Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 87. 7 Apud. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 154-155.

5 nomeadamente, a fruio da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a felicidade e a segurana.8 Individualismo, liberdade e propriedade caminham interligadas e em constante tenso com o valor da igualdade. A liberdade liberdade de ser, de expressar e de ter. liberdade de propriedade. Tal liberdade decorre do individualismo, que a marca caracterstica do humanismo iluminista. Paradoxalmente, o preo da liberdade algum nvel de desigualdade, que pde chegar at os extremos vividos no capitalismo industrial do sculo XIX. Gilberto Bercovici expe assim o relacionamento entre liberdade e individualismo: A noo de propriedade liberal isto , a formulada pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, pelo Cdigo de Napoleo e pela Escola Pandectstica baseada na apropriao individual. A Pandectsitica Alem foi a escola que melhor construiu o conceito liberal de propriedade. O conceito por ela elaborado passou a ser o modelo referencial do Capitalismo. A liberdade e a igualdade formais foram os instrumentos utilizados para garantir a desigualdade material.9 A resoluo dessa desigualdade, dessa patente injustia material jamais foi tarefa do direito, antes foi desde sempre apropriada pelo mbito jurdico e passou ao mbito poltico, seja no conflito ideolgico travado entre comunismo e capitalismo, seja na escolha de polticas pblicas adequadas para fazer frente ao desamparo dos sem propriedade. Ao direito restou a tarefa de assegurar a propriedade individual, as conseqncias nefastas dela decorrentes e denunciadas por Rousseau, foram-lhe usurpadas.

3. O Welfare State e o retorno funo social da propriedade

Somente com o advento do Welfare State, entre ns conhecido como Estado do bem estar social, o direito se apropria da tarefa de distribuir os bens
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Apud. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 114. 9 BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 138-139.

6 econmicos sociais, passando a preocupar-se mais de perto com a funo social da propriedade. So marcantes a Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar, de 1919, por meio dela introduziram-se nos textos constitucionais uma srie de direitos sociais que tinham por fim fazer face s conturbaes sociais do final do sculo XIX e incio do sculo XX que desembocaram na Revoluo Comunista Russa de 1917. A Constituio de Weimar, em frmula que ficou famosa, dispunha, em seu art. 153 que a propriedade obriga. Seu uso deve, ademais, servir ao bem comum 10. interessante notar que os direitos sociais, neles includo a funo social da propriedade, nascem em uma motivao econmica, seu objetivo primeiro promover a integrao social, algum nvel de igualdade econmica, em uma expresso do nosso tempo, a incluso social. A propriedade, que era tida e havia como um direito absoluto e individual de usar, gozar e dispor dos bens sem quaisquer limitaes passa a obrigar o detentor do direito. propriedade deve ser dada uma destinao econmica compatvel com os fins sociais e seu uso deve ser direcionado ao bem comum. Nessa perspectiva, h um embate entre o direito de uns poucos proprietrio de bens e da grande maioria de despossudos. A propriedade de uns deve ser usada em proveito de todos. Acerca do contedo eminentemente econmico do princpio da funo social da propriedade elucidativa a seguinte passagem de Jos Afonso da Silva: A funcionalizao da propriedade um processo longo. Por isso que se diz que ela sempre teve uma funo social. Quem mostrou isso expressamente foi Karl Renner, segundo o qual a funo social da propriedade se modifica com as mudanas na A partir das demandas ambientais, a funo social da propriedade vai ganhar um foco enfoque, um novo contexto econmico-social e, portanto, uma nova vertente hermenutica. No, absolutamente, que estejam superadas as demandas econmicas que impem o mnimo de igualdade e incluso social. Longe disso. Mas, a essas demandas vm se somar outras no menos importantes.
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Apud. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 194.

A funo social da propriedade no mais se limita a um conflito de interesses entre aqueles os proprietrios dos bens de produo e aqueles que, no os possuindo, colaboram no processo produtivo apenas com sua fora de trabalho. Trata-se agora de um conflito entre os proprietrios e o direito de disposio de seus bens com as limitaes impostas ao uso desses bens no por um grupo social ou econmico, mas por imperativos capazes de determinar a sobrevivncia, ou no, de toda a espcie humana. A limitao ao uso de disposio dos bens no mais, to-somente, a necessidade de incluso social dos grupamentos economicamente frgeis, mas tambm a preservao dos recursos naturais e a imperativa necessidade de que os resduos do uso e gozo da propriedade no acarretem a deteriorao das condies de vida no planeta. A propriedade ganha, assim, uma tripla perspectiva, o que nos permite dizer que o instituto est apoiado em um trip que se compe de a) disposio dos bens limitada pela b) incluso social e c) preservao dos recursos naturais.

4. A Funo Social da Propriedade na Constituio de 1988

A Constituio da Repblica de 1988 no fugiu marcha histria e incorporou as conquistas sociais que, entre ns, foram introduzidas pela Constituio de 1934, fortemente influenciada pela Constituio de Weimar, alm de dedicar um breve captulo ao meio ambiente. J no art. 5., caput, fiel aos ideais liberais a Constituio enuncia que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Os valores que fundamentam a proteo aos direitos humanos so, portanto, a vida, a liberdade, a igualdade, a segurana e a propriedade. A proteo a esses valores minudentemente detalhada ao longo dos setenta e oito incisos do artigo quinto, mas podemos afirmar que a proteo ao meio

8 ambiente j est implcita na proteo ao direito vida e no resguardo da segurana. de se notar que vida e segurana ganham tambm conotaes novas. No se trata mais de proteger a vida e garantir a segurana dos indivduos apenas contra ameaas advindas do prprio Estado ou de outros indivduos. Alm de abranger uma mnima garantia de vida saudvel, o que envolve o combate s doenas e s condies capazes de provoc-las, bem como o atendimento universal sade (art. 196, CF/88), trata-se, ainda, de defender a vida contra as ameaas produzidas pelo uso inadequado da propriedade, pelas atividades econmicas potencialmente poluidoras, de garantir a segurana contra o uso inadvertido de produtos geneticamente modificados etc. Essa nova dimenso do direito vida fica clara a partir da leitura do art. 225, 1., inc. V, da Constituio da Repblica. Aps enunciar, no caput, que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defende-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, o inc. V, do 1., diz que incumbe ao Poder Pblico controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. Assim, a Constituio assegura, de um lado, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, vinculando-o sadia qualidade de vida, de outro confere ao Poder Pblico o dever de controlar as atividades econmicas potencialmente danosas para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. O inc. XXII, do art. 5., da Constituio da Repblica, repetindo o estatudo no caput, enuncia que garantido o direito de propriedade. Logo em seguida, o inc. XXIII, complementa o anterior ao dispor que a propriedade atender a sua funo social. A expresso funo social abrange no apenas a defesa do valor igualdade econmica, mas tambm a defesa da vida, do meio-ambiente equilibrado. A doutrina ptria sempre destacou, na funo social da propriedade, o seu contedo econmico, sobretudo pela redao do art. 184 da Constituio da Repblica

9 que autoriza a desapropriao para fins de reforma agrria do imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social. A desapropriao para fins de reforma agrria insere-se no rol dos direitos sociais e tem por trs uma motivao igualitria e econmica. Nada obstante, o art. 184 no encerra todo o contedo da funo social da propriedade, o que fica claro pela leitura do art. 186, inc. II, que enuncia que a funo social da propriedade cumprida quando, dentre outros requisitos, sua explorao implica na utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente. Por fim, o art. 170, que inaugura o captulo devotado aos princpios gerais da atividade econmica, parece expor a sntese de valores que devem reger o direito de propriedade, dos quais destaco a propriedade privada, a funo social da propriedade, a defesa do meio ambiente. Embora apaream desdobrados em incisos diversos, a funo social da propriedade e a defesa do meio ambiente podem ser sintetizados na mesmo frmula conclusiva e no prprio conceito de propriedade. A propriedade pode, pois, ser definida, a partir dos valores constitucionais como a relao jurdica que se estabelece entre um sujeito de direito A qualquer e um objeto X que d quele, frente a todas as demais pessoas e ao prprio Estado, o direito de usar e dispor do bem, mas tambm de lhe confere a obrigao de que esse uso contribua para o desenvolvimento econmico, para a reduo das desigualdades econmicas e assegure a preservao do meio ambiente.

5. Propriedade, meio ambiente e desenvolvimento econmico

O princpio da defesa do meio ambiente conforma a ordem econmica (mundo do ser), informando substancialmente os princpios da garantia do desenvolvimento e do pleno emprego. Alm de objetivo, em si, instrumento necessrio e indispensvel realizao do fim dessa ordem, o de assegurar a todos existncia digna.11

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GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 3 ed. So Paulo: Malherios, 1997. p. 261-262.

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E M E N T A: MEIO AMBIENTE - DIREITO PRESERVAO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARTER DE METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERAO (OU DE NOVSSIMA DIMENSO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSO A ESSE DIREITO FAA IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, 1, III) - ALTERAO E SUPRESSO DO REGIME JURDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSO DE VEGETAO EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAO PBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEO ESPECIAL - RELAES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) - COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS CRITRIOS DE SUPERAO DESSE ESTADO DE TENSO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES - OS DIREITOS BSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAES (FASES OU DIMENSES) DE DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) - A QUESTO DA PRECEDNCIA DO DIREITO PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAO CONSTITUCIONAL EXPLCITA ATIVIDADE ECONMICA (CF, ART. 170, VI) - DECISO NO REFERENDADA - CONSEQENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE GENERALIDADE DAS PESSOAS. - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um tpico direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que assiste a todo o gnero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e prpria coletividade, a especial obrigao de defender e preservar, em benefcio das presentes e futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva e de carter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que irrenuncivel, representa a garantia de que no se instauraro, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de

11 solidariedade, que a todos se impe, na proteo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A ATIVIDADE ECONMICA NO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEO AO MEIO AMBIENTE. A incolumidade do meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivaes de ndole meramente econmica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econmica, considerada a disciplina constitucional que a rege, est subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noes de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurdicos de carter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que no se alterem as propriedades e os atributos que lhe so inerentes, o que provocaria inaceitvel comprometimento da sade, segurana, cultura, trabalho e bem-estar da populao, alm de causar graves danos ecolgicos ao patrimnio ambiental, considerado este em seu aspecto fsico ou natural. A QUESTO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL COMO FATOR DE OBTENO DO JUSTO EQUILBRIO ENTRE AS EXIGNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princpio do desenvolvimento sustentvel, alm de impregnado de carter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obteno do justo equilbrio entre as exigncias da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocao desse postulado, quando ocorrente situao de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condio inafastvel, cuja observncia no comprometa nem esvazie o contedo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito preservao do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras geraes. O ART. 4 DO CDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISRIA N 2.166-67/2001: UM AVANO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS REAS DE PRESERVAO PERMANENTE. - A Medida Provisria n 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduziu significativas alteraes no art. 4o do Cdigo Florestal, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225 da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrrio, mecanismos que permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no mbito das reas de preservao permanente, em ordem a impedir aes

12 predatrias e lesivas ao patrimnio ambiental, cuja situao de maior vulnerabilidade reclama proteo mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatvel com o texto constitucional, pelo diploma normativo em questo. - Somente a alterao e a supresso do regime jurdico pertinente aos espaos territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da clusula inscrita no art. 225, 1, III, da Constituio, como matrias sujeitas ao princpio da reserva legal. - lcito ao Poder Pblico - qualquer que seja a dimenso institucional em que se posicione na estrutura federativa (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios) - autorizar, licenciar ou permitir a execuo de obras e/ou a realizao de servios no mbito dos espaos territoriais especialmente protegidos, desde que, alm de observadas as restries, limitaes e exigncias abstratamente estabelecidas em lei, no resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territrios, a instituio de regime jurdico de proteo especial (CF, art. 225, 1, III).