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ADMINISTRATIVO
Conceito de Direito Administrativo
Vários Juristas pátrios buscaram conceituar o ramo do Direito
denominado Direito Administrativo. Entre vários, vale destacar, os
conceitos do saudoso Hely Lopes Meirelles e de Maria Sílvia Zenella Di
Pietro.
Para o primeiro, o conceito de Direito Administrativo sintetiza-se
no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os
agentes, e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e
imediatamente os fins desejados pelo Estado.
Por seu turno, a segunda diz que, é o ramo do Direito público que tem
por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que
integram a Administração Pública, a atividade jurídica não
contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução
de seus fins, de natureza pública.
Administração Pública e Governo
Deixando de lado o que a Doutrina chama de sentido formal e sentido
material de Administração Pública e Governo, focaremos osso estudo
numa visão objetiva, a qual sintetiza a essência de tais aspectos
doutrinários. Nesse sentido, numa visão global, a Administração é,
pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de
serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.
1. Legalidade;
2. Moralidade;
3. Impessoalidade ou Finalidade;
4. Publicidade;
5. Eficiência;
6. Razoabilidade;
7. Proporcionalidade;
8. Ampla Defesa;
9. Contraditório;
10. Segurança Jurídica;
11. Motivação;
12. Supremacia do Interesse Público.
Os cinco primeiros estão expressamente previstos
no art.37, caput, da CF/88; e os demais, embora não
mencionados, decorrem do nosso regime político,
tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente
enumerados pelo art.2º da Lei federal nº 9.784/99.
Legalidade
A legalidade, como princípio da Administração (CF, art.37,
caput), significa que o administrador público está, em toda a sua
atividade funcional, sujeito aos mandamentos d lei e às exigências do
bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar
ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal,
conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está
condicionada ao atendimento da Lei do Direito.
Na Administração Pública não há liberdade nem
vontade pessoal. Enquanto na administração
particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer tudo o
que a lei autorize. A lei para o particular significa
“pode fazer assim”; para o administrador público
significa “deve fazer assim”.
Moralidade
A Moralidade administrativa constitui, hoje em dia,
pressuposto de validade de todo ato da Administração
Pública (CF, Art.37, caput).
Não se trata da moral comum, mas sim, de uma moral jurídica
entendida como o “conjunto de regras tiradas da disciplina interior
da Administração”. O Agente Administrativo, como ser humano dotado
da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal,
o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento
ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o
legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, o
oportuno do inoportuno, mas também entre o honesto do desonesto.
O certo é que, a moralidade do ato administrativo juntamente com a
sua legalidade, e finalidade, além da sua adequação aos demais
princípios constituem pressupostos de validade sem os quais toda a
atividade pública será ilegítima.
Impessoalidade ou Finalidade
O princípio da impessoalidade, referido na CF/88, nada mais
é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao
administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E
o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa
ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção
pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações
administrativas (CF, art.37, § 1º). O que o princípio da finalidade
veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou
conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer
interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes
governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Esse desvio de
conduta dos agentes públicos, constitui uma das formas mais
insidiosas do denominado abuso de poder.
Razoabilidade e Proporcionalidade
Implícito na CF/88, esse princípio ganha dia a dia força e
relevância no estudo do Direito Administrativo e no exame da atividade
administrativa.
Sem dúvida alguma, ele pode ser chamado de princípio da
proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a
compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições
desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com
lesão aos direitos fundamentais.
presunção de legitimidade;
à imperatividade;
e à auto-executoriedade.
Presunção de Legitimidade
Consensual Oneroso
Formal
h). Mutabilidade.
A presença da Administração Pública como Poder Público decorre do
fato de que uma série de prerrogativas, surgem e, garantem uma
posição de supremacia da Administração sobre o particular.
A finalidade pública estará sempre presente em todos os atos
e contratos praticados pela Administração, ainda que regidos pelo
Direito Privado.
O que chamam de obediência à forma prescrita em lei, nada
mais é que uma série de normas referentes à forma dos contratos.
Sendo aquela, essencial, não só em benefício do interessado, mas,
como da própria Administração, para fins de controle da legalidade.
Quanto ao procedimento legal, a lei estabelece determinados
procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos e que
podem variar de uma modalidade para a outra, compreendendo
medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação,
autorização pela autoridade competente, indicação de recursos
orçamentários e licitação
As cláusulas do contrato administrativo são fixadas unilateralmente
pela Administração. Costuma-se dizer que, pelo instrumento
convocatório da licitação, o Poder Público faz a oferta a todos os
interessados, fixando as condições em que pretende contratar; a
apresentação de proposta pelos licitantes equivale à aceitação da
oferta pela Administração. Isto é o que a Doutrina chama de
contrato de adesão.
Os contratos administrativos têm natureza intuitu persoane
em face da exigência, a princípio, de que o contrato será executado
pelo próprio contratado.
Um dos traços mais característicos dos contratos administrativos é a
sua mutabilidade,
mutabilidade que segundo muitos doutrinadores, decorre de
determinadas cláusulas exorbitantes, ou seja, das que confere à
Administração o poder de, unilateralmente, alterar as cláusulas
regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido,
por motivo de interesse público
Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito
Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à
Administração ou ao contratado.
Tais cláusulas não seriam lícitas em um contrato regido
pelo Direito Privado, pois desigualaria as partes na
execução do avençado. Entretanto, é absolutamente válida
no contrato administrativo, desde que decorrente de lei ou
dos princípios que regem a atividade administrativa,
administrativa
porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de
uma das partes para o perfeito atendimento do interesse
público, que se sobrepõe sempre aos interesses
particulares.
Diante dessa possibilidade, absolutamente legal,
diante das prerrogativas concedidas à
Administração, podemos ainda mencionar
situações inerentes às chamadas cláusulas
exorbitantes. A maioria da Doutrina pátria,
reconhece tais situações, as quais passamos a
discorrer, a saber:
1. EXIGÊNCIA DE GARANTIA - O art.56,
§1º da Lei nº 8.666/93, faculta à Administração
exigir garantia nos contratos de obras, serviços
e compras, podendo abranger as seguintes
modalidades: caução em dinheiro ou títulos
da dívida pública, seguro-garantia e fiança
bancária.
2. ALTERAÇÃO UNILATERAL – Tal prerrogativa está
prevista no art.58, inc.I, para possibilitar a melhor adequação
às finalidades de interesse público; mais especificamente, o
art.65, inc.I estabelece a possibilidade de alteração
unilateral nos seguintes casos:
1. Agentes Políticos;
2. Servidores Públicos;
3. Militares;