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Situações subjetivas e

direito subjetivo
 1. Concepção incipiente (direito romano)
 Normas agendi: conjunto de normas que formam o ordenamento
jurídico (direito objetivo).
 Facultas agendi: aquilo que é permitido ao agente fazer, dentro
das limitações impostas pelo ordenamento jurídico (direito
subjetivo).
Situações subjetivas e
direito subjetivo
 2. Teorias acerca da natureza do direito subjetivo
 i) Windscheid: direito subjetivo é a vontade juridicamente
protegida.
 Críticas: não é incomum que o direito subjetivo exista de modo
desvinculado à vontade do titular), ou ainda contra tal vontade.
 Ex.: credor que não cobra judicialmente a dívida por ser amigo do
devedor.
 Ex2: irrenunciabilidade de certos direitos trabalhistas (estabilidade,
férias). Mitigação da reforma trabalhista (art. 444, parágrafo único;
art. 611-A, ambos da CLT).
 Outras deficiências da teoria apontadas por Reale: há sujeitos que
não podem exprimir sua vontade, e ainda assim possuem direitos
subjetivos (ex.: art. 2º, CC); há direitos que são constituídos ainda que
o titular não tenha deles conhecimento (ex.: art. 1.784).
 Windscheid pós-críticas: acepção de vontade em sentido lógico, e
não psicológico. Vontade abstrata que se contém na norma jurídica.
Situações subjetivas e
direito subjetivo
 2. Teorias acerca da natureza do direito subjetivo
 ii) Jhering: direito subjetivo enquanto interesse juridicamente
protegido.
 Crítica: valeu-se do termo "interesse" em sentido bastante amplo, e,
ainda assim, nem tudo que interessa, ainda que juridicamente
protegido, implica no surgimento do direito subjetivo. Ademais,
exemplos acima expostos já demonstram que há direito subjetivo que
decorrem de fatos desprovidos de qualquer interesse.
 Ex.: Constituições estabelecem direitos urbanísticos, sem que isso
atribua direito subjetivo ou pretensão a determinados sujeitos
(discutível).
Situações subjetivas e
direito subjetivo
 2. Teorias acerca da natureza do direito subjetivo
 iii) Jellinek: direito subjetivo é o interesse protegido que dá a
alguém a possibilidade de agir (teoria conciliatória).
 Críticas às duas teorias antecessoras também são procedentes frente
à teoria de Jellinek.
 iv) Del Vecchio: o equívoco de Windscheid foi se valer de uma
ideia de vontade efetivo, e não de vontade potencial. Direito
subjetivo é a possibilidade do querer.
 Passa-se do plano psíquico e empírico para uma possibilidade lógica
do querer no âmbito normativo.
 v) Kelsen: direito subjetivo é uma expressão de dever jurídico,
daquilo que é devido por alguém em virtude de uma regra de
direito. É o poder jurídico outorgado para o adimplemento de um
dever jurídico.
 Por exemplo, ao estabelecer um dever, a norma jurídica estabelece o
poder jurídico correspondente, e isto seria o direito subjetivo.
Situações subjetivas e
direito subjetivo
 2. Teorias acerca da natureza do direito subjetivo
 vi) Reale: a despeito de ter relação umbilical com a norma
jurídica, o direito subjetivo não se reduz a ela. Não se pode
reduzi-lo a uma possibilidade de fazer ou pretender algo, pois
também há a necessidade de poder efetivamente ocorrer uma
ação ou pretensão que as realize no âmbito concreto. Passa-se
do plano psíquico e empírico para uma possibilidade lógica do
querer no âmbito normativo.
 Situação jurídica subjetiva: possibilidade de ser, pretender ou fazer
algo, de maneira garantida, nos limites atributivos das regras de
direito. Para Reale, o direito subjetivo nada mais é que espécie de
situação subjetiva, tal como o interesse legítimo e poder.
Situações subjetivas e
direito subjetivo
 2. Teorias acerca da natureza do direito subjetivo
 Direito subjetivo: situação jurídica em que há a possibilidade de
uma pretensão e a exigibilidade de uma prestação ou de ato de
outrem (pretensão + exigibilidade).
 Para Reale, a possibilidade de ser pretendido algo não difere da
possibilidade de alguém pretender e exigir garantidamente aquilo
que a norma lhe atribui, salvo no momento (previsibilidade da
pretensão e realizabilidade da pretensão). Há a necessidade de
estabelecer a relação entre a norma e a realidade fática, entre a
pretensão abstrata e a pretensão concreta.
 Conceito de direito subjetivo para Reale: é a possibilidade de exigir-
se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a
alguém como próprio.
Situações subjetivas e
direito subjetivo
 3. Outras situações subjetivas
 i) Interesse legítimo (art. 17, CPC): a existência de interesse
legítimo diverge do direito subjetivo. Este juízo sumário, referente
às condições da ação e imprescindível para o curso do processo,
não implica na procedência do pedido (e, portanto, no direito
subjetivo).Para tal corrente, o direito constituído está cheio de
lacunas e, para preenchê-las, é necessário confiar
principalmente no poder criativo do juiz.
 ii) Faculdade: faculdade no sentido estrito do termo. Ex.: direito
subjetivo de propriedade implica na faculdade de usar, gozar,
fruir ou dispor do bem.
Situações subjetivas e
direito subjetivo
 3. Outras situações subjetivas
 iii) Poder: competência ou atribuição conferidas a uma pessoa,
sem que exista propriamente ma pretensão e obrigação
correlatas.
 Ex.: poder exercido pelos órgãos do Estado ou de uma sociedade civil
ou comercial. Não há prestação, e sim uma atribuição dotada de
competências, o que implica em poder (sujeição).
 Enquanto o direito subjetivo se refere ao sujeito e à determinada
pretensão ligada a este, o poder decorre de uma função normativa
que não lhe traria benefícios. O titular do direito poderia não o
exercer, enquanto o titular de poder tem a obrigação de exercer as
funções de sua competência (dever-poder).
Situações subjetivas e
direito subjetivo
 4. Observações
 Noção de direito subjetivo de Miguel Reale a ideia de prescrição
no Código Civil (CC/02).
 Embora não reconhecido por Reale, é pacífica na literatura
jurídica a ideia de direito potestativo.
 Direito potestativo: referentes à atribuição ao titular da possibilidade
de produzir efeitos jurídicos em determinadas situações mediante ato
próprio de vontade (exclusiva declaração de vontade que cria,
modifica ou extingue relação jurídica). Não há obrigação, e sim
submissão à coletividade de aceitar os efeitos produzidos em
decorrência do ato de vontade.
 Certas de situações subjetivas (interesse legítimo e faculdade)
podem ser reduzidas a direitos subjetivos.
Modalidades de direito
subjetivo
 1. Espécies de direitos subjetivos privados.
 Direito subjetivo: possibilidade de exigir-se como próprios, uma
prestação, ou um ato, de maneira garantida, nos limites
atributivos das regras de direito.
 Classificação de direitos subjetivos privados
 i) Simples x complexos: os direitos subjetivos simples implicam em uma
única prestação específica (ex.: compra e venda), enquanto os
direitos subjetivos complexos implicam numa série de possibilidades
de pretensões/faculdades (ex.: direito de propriedade, direito
societário).
 Este último caso, em que não se resume a escolher entre determinadas
faculdades, mas em que há na verdade diversos direitos subjetivos, é
denominado por Reale de status juridicus.

 ii) absolutos x relativos: os primeiros são oponíveis a todos os membros


da sociedade (eficácia erga omnes), enquanto os segundos se
referem a pessoas determinadas. Exs.: direitos reais e obrigacionais,
respectivamente.
Modalidades de direito
subjetivo
 2. Histórico dos direitos públicos subjetivos.
 Em síntese, consistem em direitos subjetivos oponíveis ao Estado,
logo, que este não pode violar.
 Conquista da época moderna, que, na visão de Reale, apenas
se tornou consolidada na segunda metade do século XX. Ideia
de estado de direito.
 i) Magna Carta (1215): estabelecimento de verdadeiras limitações à ação
do poder público, como limitações ao poder de tributar.
 ii) Revolução Francesa (1789): evolução da ideia de direito público
subjetivo, dada a ideia de liberdade defendida pelo movimento e ínsita à
noção de direito público subjetivo.
 iii) Primeiras declarações de direitos (final do século XVIII): cunho
essencialmente político, prevalência de direitos referentes ao indivíduo.
Constituição Americana de 1787 e Constituição Francesa de 1791.
 iv) Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948): aumento do rol de
direitos, mormente no que tange a direitos sociais e dos povos.
Modalidades de direito
subjetivo
 3. Direitos subjetivos na Constituição Brasileira.
 Título II da CRFB (direitos e garantias fundamentais). Direitos
individuais e sociais.
 Títulos VII e VIII (ordem econômica e financeira e ordem social) -
direitos subjetivos no plano empresarial, da saúde, da
previdência e assistência social, da educação, da cultura etc.).
 Classificação de Reale
 i) direitos subjetivos públicos de natureza política;
 ii) direitos subjetivos públicos de caráter social;
 iii) direitos públicos subjetivos de natureza estritamente jurídica (exs.:
art. 5º, incisos XXXV, LXVIII a LXXVIII).
Modalidades de direito
subjetivo
 4. Correntes acerca do fundamento dos direitos públicos
subjetivos
 i) Jusnaturalismo: indivíduo possui direitos inerentes à própria
existência, independentemente de prescrições estatais.
Haveriam, assim, direitos naturais subjetivos, e que o Estado nada
pode fazer além de respeitá-los.
 Posição superada. Direitos são construções culturais, e que não se
sustentam na prática sem a ideia de positividade do direito (teoria do
fato social).
Modalidades de direito
subjetivo
 4. Correntes acerca do fundamento dos direitos públicos
subjetivos
 ii) Teoria da autolimitação da soberania: o Estado deve traçar
limites a si próprio para ser considerado Estado de Direito.
 Soberania: poder originário de decidir em última instância sobre a
positividade do direito.
 Crítica: quem protegeria as pessoas frente ao arbítrio do Estado?
 Jhering afirma que é uma questão política, e não jurídica. A única
garantia de direitos públicos subjetivos estaria na força da opinião
pública (resistência do meio cultural e social).
 Para Reale, o termo autolimitação é infeliz, pois indica que o Estado
traça os próprios limites, quando se trata de um processo de natureza
histórico-cultural. Ainda em Estados totalitários, grande parte deles
sempre remanesce no mundo contemporâneo, dada a estrutura da
sociedade atual. Desse modo, haveriam invariantes axiológicas,
valores universalmente exigidos pela opinião pública como essenciais
para a vida humana, imprescindíveis ao Estado. Visão interdisciplinar.
Modalidades de direito
subjetivo
 5. Observações
 Direitos públicos subjetivos equivalem aos direitos fundamentais
na acepção clássica (oponibilidade exclusiva ao Estado). Visão
atual no Brasil e no globo.
 Classificação de Reale dos direitos subjetivos públicos se
relaciona, em certa medida, às categorias de direitos
fundamentais e à classificação dos status de Jellinek. Crítica ao
termo gerações.
 Teoria da autolimitação da soberania se mantém como teoria
explicativa, em verdade, de todo o funcionamento do Estado.
Há certas teses minoritárias (limitação do poder constituinte
originário por valores ou pelo direito internacional).
A completude do
Ordenamento Jurídico
 6. Referência
 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001.