DIREITO PROCESSUAL

PENAL II
Procedimento Comum
Ordinário
Prof.º Edigardo Neto
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1. PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO (artigo 394 a 405, CPP) E OS REFLEXOS NO
NOVO CPC.
o Em regra, ocorrida uma infração, a autoridade policial instaura inquérito policial. Cuida-
se da fase investigativa, ACUSATORIAL(Lei nº. 13.964/19), que tem o objetivo de coligir
elementos que confiram suporte probatório para o desencadeamento da ação penal.
o Com a conclusão do inquérito, os autos são encaminhados ao Ministério Público – ainda que por
intermédio do juiz – para que forme sua opinião sobre o delito.
o O inquérito não é indispensável, podendo ser a ação penal proposta com base em outras peças de
informação.
o Oferecida a denúncia ou a queixa, ela, naturalmente, poderá ser recebida ou rejeitada.
o A rejeição da denúncia desafia recurso em sentido estrito.
o Do seu recebimento, de regra, não cabe recurso, havendo, todavia, possibilidade de manejo do
Habeas Corpus para o fim de trancar a ação penal em hipóteses como a de falta de justa causa
para a demanda penal.
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o O início do procedimento comum ordinário ocorre com o recebimento da petição
inicial acusatória.
Nos termos da nova redação do art. 396 do Código, “no procedimento ordinário ou
sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-
á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de
(dez) dias”.
Obs.: Com a reforma processual penal, o rito ordinário foi invertido. O despacho de
recebimento da petição acusatória (causa interruptiva da prescrição) importará no
começo de uma fase preliminar de defesa, que se inicia com a citação do acusado para
apresentar resposta, no bojo da qual poderá “arguir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa; oferecer documentos e justificações; especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quando
necessário” (art. 396-A, CPP).
o Se o réu excepcionar (exceção de incompetência, de suspeição, etc.), o incidente deve ser
processa do em apartado na forma dos artigos 95 a 112, do Código.
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o A resposta à inicial acusatória é peça obrigatória.
Dessa maneira, não é concebível que não seja a resposta oferecida nos autos, razão
pela qual o § 2º, do art. 396-A, CPP, passou a dispor que “não apresentada a resposta
no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará
defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias”.
o Agora, o juiz tem autorizativo legal expresso para julgar antecipadamente o mérito
penal quando estiver comprovada situação fática ou jurídica que autorize
provimento que afaste o pedido condenatório (art. 397, CPP).
o O que se percebe, claramente, é que a defesa tem a possibilidade de investir na
apresentação de todos os argumentos fáticos e jurídicos que militam em favor do
imputado, na expectativa de convencer o magistrado, ab initio, que a lide deve
chegar ao fim, com resolução do mérito, num julgamento antecipado favorável à
defesa.
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Os cuidados precisam ser redobrados, pois caso o magistrado não se convença acerca da
viabilidade da absolvição sumária, o processo irá prosseguir, sendo que o fator surpresa se
perdeu, pois a acusação já tem conhecimento de todas as teses que serão levantadas ao longo
da instrução, pois antecipadas na defesa preliminar.
o Não obstante os artigos que regulamentam o procedimento ordinário não digam, para dar
cumprimento ao contraditório, o juiz deve abrir vista da parte contrária (querelante ou
Ministério Público) para se manifestar sobre preliminares e documentos acostados, no
prazo de 05 (cinco) dias, em analogia ao que ocorre no procedimento do júri (art. 409, CPP).
o Com a resposta à acusação e devidamente cumpridas as providência exigidas, abre-se a
oportunidade para que o juiz absolva sumariamente o acusado, com base no art. 397, CPP,
restando consagrado o julgamento antecipado do mérito penal com fundamento:
• na “existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato”;
• na “existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade”;
• evidentemente o fato narrado não constituir crime; ou,
• na extinção da punibilidade do agente”.
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o No aspecto recursal, a decisão que absolve sumariamente desafia o recurso de
apelação, sendo verdadeira sentença.
o Se o magistrado nega a absolvição sumária, recurso não há, admitindo-se o
manejo do Habeas Corpus, com o objetivo de trancar o processo.
o Por sua vez, tratando-se de causa extintiva da punibilidade, a decisão que a
reconhece ou nega comporta recurso em sentido estrito (art. 581, incisos VIII e
IX, CPP).
o Não sendo o caso de rejeição da denúncia ou da queixa ou de julgamento
antecipado da causa penal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.
Obs.: A reforma processual penal estabeleceu audiência única, sufragando o
princípio da concentração dos atos processuais. Em que pese a audiência ser una,
já se tem admitido o seu desmembramento, sob o fundamento que o excessivo
número de atos pode inviabilizar o seu atendimento em um mesmo dia.
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o Nessa altura do procedimento comum ordinário, o magistrado “designará dia e hora
para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do
Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente”.
o Cuidando-se de acusado preso, será ele “requisitado para comparecer ao
interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação” (§ 1º).
Obs.: Embora declare que o juízo de admissibilidade sobre a inicial acusatória se dê no
momento anterior à citação do acusado, o STJ firmou entendimento pela
possibilidade de reapreciação da denúncia após o oferecimento da resposta à
acusação. Para a Corte, em respeito aos princípios da economia e celeridade
processual, pode o magistrado exercer novo juízo de recebimento da peça acusatória.
Esta reavaliação da acusação formal levada ao juízo poderia, portanto, conduzir à
extinção do processo sem análise do mérito, com base na aplicação analógica do art.
267, § 3º, do CPC.
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o A reforma contemplou o princípio da identidade física do juiz no direito
processual penal brasileiro.
o Este princípio tinha aplicação no direito processual civil, porém não no direito processual
penal, consistindo na imposição de que o juiz que venha a proferir a sentença seja o mesmo
que presidiu a instrução.
O § 2º, do art. 399, CPP, assim passou a preconizar: “o juiz que presidiu a instrução
deverá proferir a sentença”.
o O art. 400, CPP, aviva que a audiência de instrução e julgamento deve ser realizada
no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contados, do recebimento da denúncia,
sendo indiferente se o réu está preso ou solto.
Obs.: É evidente que o desatendimento ao prazo, sem haver algum motivo relevante
que justifique a demora, com verdadeira falta de razoabilidade, leva ao
reconhecimento de que a prisão cautelar eventualmente existente passa a ser ilegal,
o que deve imprimir o seu relaxamento.
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o É na audiência (única) de instrução que serão as provas produzidas (§ 1º), vale dizer:
1) Tomadas as declarações do ofendido, pelo juiz, sendo que o Ministério Público e o defensor também
poderão reperguntar, e o farão diretamente, em analogia ao que ocorre com as testemunhas (art. 212, CPP).
2) Se o ofendido não comparecer à audiência, tendo sido regularmente notificado para tanto, poderá ser
conduzido coercitivamente. Tratando-se de crime de iniciativa privada, o não comparecimento injustificado
implica perempção (art. 60, inc. III, CPP).
o Ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvada
possibilidade de oitiva posterior de depoente que não se fizer presente oportunamente ou que
dependa de emissão de carta precatória (oitiva perante outro juízo).
o As testemunhas, como já pontificado, são em número de 8 (oito), para cada réu e para cada
infração imputada (não se compreendendo nesse número as que não prestem compromisso e as
referidas), sendo que, após as perguntas do magistrado, a acusação e o defensor poderão
reperguntar, diretamente, abandonando-se portanto o sistema presidencialista de inquirição.
Obs.: Nada impede que o magistrado indefira uma repergunta, registrando-se no termo de
audiência o fato, desde que possa induzir a resposta, sendo flagrantemente tendenciosa,
impertinente ou que simbolize a mera repetição de uma outra já respondida.
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o Na sequência, serão procedidos os esclarecimentos dos peritos (que
dependerão de prévio requerimento das partes, nos termos do art. 400, § 2º,
CPP), acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226 e
seguintes do CPP).
Os peritos podem apresentar os esclarecimentos em laudo complementar, e
também poderão ser ouvidos os assistentes técnicos, que são os peritos de
confiança das partes;
o Por derradeiro, o acusado será interrogado.
Percebe-se, portanto, que o interrogatório foi deslocado para o final da
instrução, e o réu irá prestar suas declarações após ter contato com todo o
manancial probatório produzido em audiência, tendo maiores elementos para
exercer a sua autodefesa, ou valer-se, em sendo o caso, do direito ao silêncio.
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o Em caso de processo – ou inquérito – em que figure acusado, vítima ou réu, colaboradores ou
testemunhas protegidas pela Lei nº 9.807/99 (diploma que estabelece proteção especial a
vítimas e testemunhas), além de ser assegurada a prioridade na instrução do feito, “o juiz
tomará antecipadamente o depoimento das pessoas”, salvo impossibilidade justificada de fazê-
lo. É o que dispõe o art. 19-A, aplicável a qualquer rito criminal, consoante redação dada
introduzida pela Lei nº 12.483/2011.
o Encerrada a produção probatória, ao final da audiência de instrução e julgamento, “o Ministério
Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja
necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução” (art. 402, CPP).
Deve-se ter em mente que esta etapa da audiência é verdadeiramente complementar,
viabilizando-se o pleito de diligências de caráter probatório, até então não cogitadas pelas
partes, e que vão se destinar ao esclarecimento da verdade, já que tais circunstâncias afloram do
manancial probatório que acaba de ser produzido.
Se a diligência já poderia ter sido requerida, e não o foi por displicência da parte, não deve ser
deferida.
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o Seguidamente, o juiz proferirá SENTENÇA, em audiência.
Entrementes, o magistrado “poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de
acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação
de memoriais”,
o Caso em que não proferirá sentença em audiência, mas dentro do prazo de 10 (dez) dias
(art. 403, §3º, CPP).
o As ALEGAÇÕES escritas passam a ser exceção, já que a regra são os debates orais em audiência, que
materializam a sustentação final das partes.
A regra não deve ser transformada em exceção. A mera conveniência das partes, ou a
expectativa de economia de tempo, não deve lastrear a substituição dos debates por
memoriais, já que a própria lei assegura em que casos isso é possível.
Procedendo desta forma, o magistrado estará tumultuando arbitrariamente o andamento
procedimental, ensejando correição parcial. Advirta-se, entretanto, que o STJ, em outros
procedimentos que contemplam sustentação oral, já entendeu que a substituição por
memoriais, com aquiescências das partes, não implica nulidade.
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o Outrossim, a teor do art. 404 do Código, caso o juiz ordene “diligência
considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte”, a
audiência será concluída sem os debates orais.
o Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no
prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no
prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença (parágrafo único).

QUESTÕES COMPLEMENTARES
Retratado o procedimento comum ordinário em conformidade com as novas
disposições da Lei nº 11.719/2008, importa realçar pontos relevantes e que
estarão presentes quando da construção da norma jurídica a partir desses
novos enunciados.
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NATUREZA JURÍDICA E EFEITOS DO RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL
O recebimento da denúncia ou da queixa não só deflagra o processo, mas também
transforma até então quem era mero suspeito em acusado, interrompe o prazo
prescricional e fixa a prevenção.
O entendimento do STF é de que o recebimento da denúncia não é ato de caráter
decisório, o Supremo tem afirmado reiteradamente que “o juízo positivo de
admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação,
não reclama, contudo, fundamentação”.
É também no ato de recebimento da denúncia ou da queixa que será determinada a
citação do acusado e as notificações devidas, como a do advogado que já estava
constituído desde a fase preliminar.
As precauções concernentes à garantia de defesa do réu são impostergáveis, tais como a
regularidade da citação com a comunicação escorreita da imputação, respeitando-se as
garantias esquadrinhadas no texto constitucional.
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INTERROGATÓRIO: RENOVAÇÃO E MOMENTO PROCESSUAL
Realizado ao final da audiência de instrução e julgamento, a par das novas regras da Lei
nº 11.719/2008, o interrogatório observará ainda os artigos 185 e seguintes, do Código
de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003 e 11.900/09. Tratando-
se do interrogatório do acusado preso, admite-se a realização do ato no estabelecimento
prisional onde estiver recolhido, com as cautelas atinentes à segurança das pessoas que
participem da audiência, publicidade do ato, além da presença do defensor.
O acusado, além do seu direito de silenciar, tem a faculdade de não comparecer ao ato
de interrogatório, realizado ao final da audiência de instrução.
É de duvidosa constitucionalidade a condução coercitiva, apesar da comum aceitação de
tal medida no âmbito doutrinário e jurisprudencial. O interrogatório está bem afirmado
como meio de defesa (apesar de reconhecermos sua natureza híbrida, de também ser
meio de prova). A ausência do réu ao ato não pode ser interpretada em seu prejuízo.
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O art. 2º, CPP, tem aplicação integral, devendo incidir imediatamente.
Deverá ser considerado, para fins de aplicação do novo regramento, o dia de
realização do ato e não a data da sua designação.
Dessa maneira, mesmo tendo o magistrado, antes da vigência da Lei nº
11.719/2008, exarado despacho para realização do interrogatório do acusado,
deverá o ato ser anulado, se quando da sua realização o novo diploma já
produzia seus efeitos, como firmado pelo STJ.
Todavia, caso o interrogatório já tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº
11.719/2008, não é imperiosa sua nova realização, salvo se, no curso da
instrução, advierem conhecimento de fatos que não foram indagados do
acusado. A compreensão do direito processual penal deixa de se assentar na
mera escolha da letra do Código, para enfatizar um aspecto constitucional: o
princípio do contraditório e da ampla defesa.
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TESTEMUNHAS: NÚMERO MÍNIMO E MÉTODO DE INQUIRIÇÃO
No que tange às testemunhas arroladas pela acusação, nos termos do art. 41,
CPP, devem elas constar da denúncia ou da queixa.
O número de testemunhas também é de até (08) oito para cada acusado e para
cada fato delituoso imputado. No número máximo de oito testemunhas não
estão compreendidas as que não prestaram compromisso e as referidas. Daí ser
possível que o juiz entenda por ouvir outras pessoas não arroladas na peça
acusatória ou na defesa preliminar, desde que a omissão tenha sido justificada.
Havendo testemunha residente em município não abrangido pela jurisdição
onde tramita o processo, será expedida carta precatória com a finalidade de
ouvi-la. A tomada dos depoimentos deve ser cercada dos cuidados necessários
para que uma testemunha não ouça o depoimento da outra.
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A oitiva das testemunhas arroladas pela acusação precede à das testemunhas
arroladas pela defesa, entretanto, com a alteração processual procedida pela
Lei nº 11.790/2008, as partes formularão as perguntas diretamente (direct
examination e cross examination), cabendo ao juiz ao final, “tão somente a
complementação da inquirição sobre pontos não esclarecidos”.
Significa, portanto, a abolição do sistema presidencialista.
Frise-se que, caso ocorra inversão, haverá nulidade relativa, devendo haver
demonstração de prejuízo e alegação imediata pela parte.
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DEFESA PRELIMINAR

Esse ponto carece de maior atenção, notadamente para evitar que se configure falta
ou deficiência de defesa, considerando-se que a reforma do Código de Processo
Penal estatuiu ser obrigatória a apresentação de resposta à denúncia ou à queixa em
dez dias, possibilitando a nomeação de defensor pelo juiz, caso o advogado
constituído não a apresente no lapso legal (art. 396-A, CPP).
A ausência da resposta preliminar é passível de reconhecimento de nulidade
absoluta e, em acréscimo, poderá ser aplicada multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários
mínimos, ao defensor que “abandonar o processo senão por motivo imperioso,
comunicado previamente ao juiz”, sem prejuízo de outras sanções que se mostrem
cabíveis, a teor do art. 265, CPP (com redação dada pela Lei nº 11.719/2008).
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A ausência de resposta preliminar, a depender da modalidade de citação, pode causar
várias consequências processuais, tendo em vista que a citação é o ato que completa a
formação processual (art. 363, CPP). Assim, furtando-se a defesa em apresentar a
preliminar, deve o magistrado proceder:
• Citação pessoal: nesta hipótese, cabe ao juiz decretar a revelia do réu, dando-lhe
defensor para apresentar a defesa preliminar, com a devolução do prazo;
• Citação por hora certa: da mesma forma, o magistrado decretará a revelia, nomeando
defensor para suprir a omissão, com a devolução do prazo;
• Citação por edital: deve o magistrado, caso o réu não compareça e nem constitua
advogado, suspender o processo e o prazo prescricional (art. 366, CPP).
Obs.: A prescrição deve ficar suspensa tomando-se como base o tempo abstratamente
fixado para a infração (art. 109, CP). Não é outro o entendimento do STJ, consolidado na
súmula nº 415: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo
da pena cominada”.
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DEBATES ORAIS E SENTENÇA
Vale notar que as alegações finais escritas, que eram apresentadas ao cabo da
instrução, no prazo de cinco dias, foram suprimidas do rito pela reforma
processual penal.
Em lugar delas, no dia e ao final da audiência de instrução e julgamento, as
partes oferecerão alegações finais orais, pelo tempo e na forma do art. 403,
CPP. Tais debates são obrigatórios e a ausência deles pode ensejar nulidade
insanável.
Entrementes, o § 3º, do art. 403 autoriza ao juiz, “considerada a complexidade
do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias
sucessivamente para a apresentação de memoriais”.
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Caso a acusação seja omissa em apresentar o memorial, teremos consequências
diversas, a depender da titularidade da ação:
• nas ações penais públicas, a omissão do MP equivaleria, indiretamente, a uma
desistência da ação.
Como isso não pode ocorrer, deve o magistrado, por analogia, invocar o art. 28 do
CPP, remetendo os autos ao Procurador Geral, para que este supra a omissão,
oferecendo o memorial, ou designando outro membro do MP para fazê-lo.
• nas ações privadas, por sua vez, a não apresentação de memorial vai implicar
desídia do querelante, com a paralisação do processo pela pendência do ato, e a
sanção é a declaração da perempção, o que vai desaguar na extinção da
punibilidade (art. 60, I, CPP).
Já se o querelante deixa de requerer a condenação nas alegações orais ou no
memorial, dará causa, da mesma forma, à perempção (art. 60, III, CPP).
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E se o querelante requerer, em alegações finais orais ou em memorial, a absolvição do
réu?
Grosso modo, seria mais uma hipótese de perempção.
Contudo, deve o magistrado prosseguir com o feito, e vinculado ao desejo do titular da
ação privada, deverá absolver o réu, pois para este é mais benéfica a sentença absolutória
do que a decisão de extinção da punibilidade, principalmente quando levamos em conta as
repercussões na esfera cível e na imagem do suposto infrator.
Na hipótese de não apresentação de memorial pelo defensor constituído pelo réu, o juiz
deve notificá-lo para contratar outro advogado.
Se a omissão persistir, nomeará defensor para a prática desse ato, intimando-se o réu e o
seu defensor do respectivo despacho.
Se a omissão é do advogado dativo, este será imediatamente substituído, devendo o
magistrado oficiar à OAB, para que se inicie o devido procedimento sancionador. Já se a
omissão é do defensor público, deve-se oficiar ao Defensor Público Geral.
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Havendo debates, com apresentação de alegações finais orais, o juiz proferirá a
sentença em audiência (art. 403, caput, CPP).
Se as partes tiverem apresentado memoriais, os autos serão conclusos ao juiz
para sentença, a ser exarada em 10 dias (art. 403, § 3º, CPP), prorrogáveis por
igual período, se houver motivo justo (art. 800, I e § 3º, CPP).
Nessa fase, em que pese a revogação da antiga redação do art. 502 do CPP, o
julgamento poderá ser convertido em diligência. O magistrado poderá, portanto,
ordenar diligências para sanar nulidade ou suprir falta que prejudique a exatidão
do julgamento.
É possível, desse modo, ser visualizada uma postura ativa do juiz, excepcionando
a inércia que se vê como regra para o órgão julgador. É de ver que a necessidade
de diligências ex officio tende a se reduzir com o novo procedimento.
 Procedimento Comum
Com a nova roupagem procedimental, o princípio da oralidade ganha destaque, com forte apego à
palavra falada, notadamente quando se conclui que os debates orais passam a ser a regra, e os
memoriais exceção.
Ademais, o princípio da concentração também irriga o procedimento já que os atos de instrução
estarão concentrados numa só audiência.
temos a possibilidade de a audiência ser desmembrada, notadamente pelo elevado número de pessoas
a serem ouvidas, o que pode inviabilizar o ato em um só dia. Podemos invocar, por analogia, o art. 384
do CPP, que trata da mutatio libelli, onde, havendo o aditamento da denúncia e posterior manifestação
defensiva, o juiz designará dia para a continuação da audiência que tinha sido interrompida (§ 2º).
Tem-se ainda o princípio da imediatidade, onde a instrução probatória irá tramitar perante o juiz que
preside o feito, já que é ele quem vai proferir decisão (princípio da identidade física do julgador).
Em boa hora foi consagrado o princípio da identidade física, que já era assimilado no processo civil (art.
132 do CPC). O magistrado que preside a instrução é aquele que vai decidir, pois conhece o manancial
probatório e por sua vez, o réu a ser julgado. Nada impede que a regra seja excepcionada, como por
afastamento, licença, aposentadoria, dentre outros motivos (analogia ao art. 132, CPC).
 Procedimento Comum
Possibilidade de
Audiência de
Remessa e absolvição sumária
instrução e
distribuição do IP ao (julgamento
julgamento em 60
Judiciário. antecipado do
dias
mérito)

Diligências Memoriais
Oferecimento da Resposta à acusação
(necessidade surgida em 05 dias e
inicial acusatória em 10 dias
na audiência) conclusão
para
Rejeição da D/Q,
Sentença em
extinção do
10 dias
Procedimento
Determinada a
Recebimento ou Alegações Finais
citação do acusado
rejeição da denúncia Orais / Sentença na
para responder à
ou da queixa-crime Citação pessoal / audiência
demanda
por hora certa