MUITO BOM Propriedade - Intelectual

PROPRIEDADE I N T E L E C T UA L
AUTOR: RONALDO LEMOS
GRADUAO 2011.1
Sumrio
Propriedade Intelectual
PARTE I: INTRODUO PROPRIEDADE INTELECTUAL ................................................................................................. 3
Aula 1. Apresentao da disciplina Introduo propriedade industrial .................................... 3 Aula 2. O regime internacional da propriedade intelectual ............................................................. 6
PARTE II: DIREITOS AUTORAIS .............................................................................................................................. 25
Aula 3. Direitos autorais Princpios gerais ............................................................................... 25 Aula 4. Direitos autorais Circulao da obra, limitaes e excees ........................................... 41 Aula 5. Liberdade de expresso e direitos autorais ........................................................................ 55 Aula 6. Software e software livre .................................................................................................. 72 Aula 7. Web colaborativa: licenas pblicas gerais e novos modelos de negcio ............................ 80
PARTE III: PROPRIEDADE INDUSTRIAL ................................................................................................................... 98
Aulas 8 e 9. Patentes .................................................................................................................... 98 Aula 10. Marcas e indicaes geogrficas .................................................................................... 125 Aula 11. Concorrncia desleal .................................................................................................... 153 Aula 12. Nomes de domnio ...................................................................................................... 168
PROPRIEDADE INTELECTUAL
PARTE I: INTRODUO PROPRIEDADE INTELECTUAL AULA 1. APRESENTAO DA DISCIPLINA INTRODUO PROPRIEDADE INDUSTRIAL
SUMRIO 1. Introduo ao tema. 2. Avaliao.
LEITURA OBRIGATRIA LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005. Licenciado em Creative Commons. Disponvel em: http://www.overmundo.com. br/banco/livro-direito-tecnologia-e-cultura-ronaldo-lemos
LEITURA COMPLEMENTAR LEMOS, Ronaldo. From Legal Commons to Social Commons: Brazil and the Cultural Industry in the 21st Century. Disponvel em http://virtualbib.fgv.br/dspace/ handle/10438/2677
1. Introduo ao tema Chegando ao final da primeira dcada do sculo XXI, impossvel negar a importncia dos bens criados intelectualmente para as nossas vidas, em especial aqueles decorrentes de avanos tecnolgicos. Os exemplos so muitos. Diariamente, deparamo-nos com as mais diversas marcas nos produtos que consumimos e usamos, nas lojas a que vamos e mesmo em nossos lugares de trabalho; utilizamos produtos tecnolgicos muitas vezes protegidos por patentes; usamos softwares ininterruptamente em nossas tarefas laborais e, finalmente, em nossos momentos de lazer, lemos livros, jornais, vemos filmes, assistimos novelas, ouvimos msica. E no custa lembrar: na cultura do sculo XXI, quase tudo tem um dono. Esses bens intelectuais so protegidos pela propriedade intelectual. No Brasil, a propriedade intelectual foi includa entre os direitos e garantias fundamentais (Art. 5, incisos XXVII a XXIX da CF), que constituem o principal alvo de proteo da ordem jurdica introduzida pela Constituio Federal de 1988. Classicamente, a propriedade intelectual tida como um gnero, que pode ser dividido em dois grandes ramos do direito. Um se dedica ao estudo dos direitos autorais, sendo alocado dentro do Direito Civil, enquanto o outro ramo inclui a chamada
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propriedade industrial e tem seu estudo sistematizado principalmente no mbito do Direito Comercial. Mais recentemente, prefere-se aludir ao conjunto dessas disciplinas como direitos intelectuais. Tal opo permite superar as confuses conceituais causadas pelo uso do termo propriedade, que hoje no mais se justifica, j que estes direitos possuem caractersticas que os distinguem completamente dos direitos de propriedade sobre bens tangveis. As duas categorias acima mencionadas incidem sobre bens intelectuais distintos: o direito autoral recai sobre as obras literrias e artsticas, os programas de computador e a cultura como um todo; enquanto a propriedade industrial possui um carter visivelmente mais utilitrio, abarcando as patentes, as marcas, as indicaes geogrficas e os nomes de domnio, para citar os principais. O carter utilitrio , alis, a grande distino entre as duas categorias, j que as invenes e os modelos de utilidade, por exemplo, que podem ser objeto de concesso de patente, tm por finalidade a soluo de um problema tcnico. Assim, quando o telefone foi inventado, resolvia-se com ele o problema da necessidade de deslocamento para se falar com pessoa ausente. Por outro lado, a composio de uma determinada msica ou a criao de uma escultura ou de uma pintura no pe fim a qualquer problema tcnico. O que se pretende com essas obras to somente estimular o deleite humano, o encantamento; o que se quer causar emoo. Embora esse requisito no seja indispensvel para se proteger uma obra por direito autoral no caso dos programas de computador, tambm protegidos por direito autoral, o cdigo-fonte tem uma funo muito mais utilitria do que emotiva , um dos principais traos distintivos para que as obras sejam assim protegidas. Essas variadas instituies, a despeito de terem sido forjadas no sculo XIX com base num contexto completamente distinto do atual, foram mantidas praticamente inalteradas at os dias de hoje. No entanto, com o desenvolvimento tecnolgico que originou, por exemplo, a tecnologia digital e a internet, surgem novas circunstncias de fato que questionam a viso tradicional do direito de propriedade intelectual, demandando solues mais adequadas a nossa realidade.1 Alm disso, no contexto dos pases em desenvolvimento, em especial nas chamadas periferias, a tecnologia tem chegado antes da ideia de propriedade intelectual, o que propicia a emergncia de novas modalidades de indstria cultural no motivadas pelos incentivos tradicionais. O que diferencia esses novos modelos de negcios culturais a ideia de compartilhamento e de livre disseminao de contedo, inerentes s circunstncias sociais desses locais. Ao mesmo tempo, a apropriao da tecnologia pelas periferias promove formas autnomas de reduo da excluso social, tal como produzido pelas LAN houses no Brasil.2 Essa demanda pela flexibilizao dos direitos intelectuais vem ganhando fora mais recentemente, em especial com o crescimento da importncia dos chamados pases emergentes no cenrio mundial, mas acaba por se chocar com os interesses de pases mais ricos, que buscam uma maior extenso e enrijecimento da proteo sobre os bens intelectuais. Visualiza-se ento o desafio de se encontrar um equilbrio entre o incentivo criao e inovao, um dos princpios que deu origem aos mecanismos de apropria-
1 LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005. Licenciado em Creative Commons. Disponvel em: http:// www.overmundo.com.br/banco/livrodireito-tecnologia-e-cultura-ronaldolemos, p. 4. 2 LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Cit., p. 4.
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o de bens intelectuais, como as patentes, e as diferentes necessidades, sobretudo nos pases do hemisfrio sul, de acesso ao conhecimento e bens dele derivados.
2. Avaliao A avaliao ser composta por trs notas. A mdia final ser a mdia aritmtica entre as trs notas obtidas pelo aluno. A primeira nota ser a de uma prova valendo 10 (dez pontos) sobre o contedo abordado no primeiro bloco de aulas. A segunda nota corresponder apresentao de trabalho em grupo realizada no incio de cada aula. O tema de trabalho ter necessria relao com a aula em que ser apresentado, devendo o aluno procurar o professor com pelo menos uma semana de antecedncia para conversar sobre a apresentao. Na avaliao do trabalho sero considerados, entre outros, os seguintes critrios: domnio do contedo, clareza na exposio, inovao e participao do grupo na aula. As apresentaes devem durar entre trinta e quarenta e cinco minutos. A terceira nota ser composta por uma segunda prova, tambm valendo 10 (dez pontos) sobre o contedo abordado no segundo bloco de aulas.
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AULA 02. O REGIME INTERNACIONAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL
SUMRIO 1. Propriedade intelectual no contexto internacional. 2. Regime internacional de propriedade intelectual. 3. O processo de formao do regime 4. Harmonizao internacional das normas de proteo propriedade intelectual. 5. Movimento pelo acesso ao conhecimento. 6. A Organizao Mundial de Propriedade Intelectual. 7. Medidas unilaterais: a especial 301. 8. Forum shifting: o papel da Organizao Mundial do Comrcio (OMC). 9. Retaliao cruzada na OMC. 10. Futuros desafios do regime de propriedade intelectual: os acordos TRIPS-plus.
LEITURA OBRIGATRIA GANDELMAN, Marisa. Poder e conhecimento na economia global. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004, p.55-72; p.78-88; p.173-210; p.239-252; p.259-272.
LEITURAS COMPLEMENTARES MENESCAL, Andra Koury. Mudando os tortos caminhos da OMPI? A agenda para o desenvolvimento em perspective histrica. In RODRIGUES, Edson Beas; POLIDO, Fabrcio (Orgs). Propriedade intelectual: novos paradigmas, conflitos e desafios. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. DRAHOS, Peter. BRAITHWAITE, John. Information feudalism: who owns the knowledge economy? NY: New Press, 2003, p.1-10; p.85-99. YU, Peter. The Global Intellectual Property Order and its Undetermined Future. In: The WIPO journal: analysis and debate of intellectual property issues. Reuters: Londres, 2009, issue 1, p. 1-15. Disponvel em: http://www.wipo.int/about-wipo/en/pdf/wipo_journal.pdf
1. ROTEIRO DE AULA 1.1. PROPRIEDADE INTELECTUAL NO CONTEXTO INTERNACIONAL Os principais acordos internacionais que tratam do tema da propriedade intelectual no estabelecem uma definio clara do seu objeto. O artigo 2 da Conveno que cria a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), por exemplo, a define de
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forma bastante ampla, por meio de um rol exemplificativo de reas sobre as quais se aplicam direitos de propriedade intelectual.3 Nos materiais de capacitao produzidos pela OMPI, afirma-se que a propriedade intelectual pode ser entendida como a propriedade sobre criaes do intelecto humano. O dono da propriedade livre para us-la como quiser, se o uso no for contra a lei, e tem o direito de impedir o uso por terceiros.4 Sobre essa definio, podem ser feitas duas observaes importantes. A primeira que hoje se encontra generalizado o entendimento de que o instituto jurdico da propriedade aplica-se a criaes intelectuais. Este entendimento, porm, recente. A primeira vez em que a palavra propriedade foi utilizada para identificar o chamado sistema de propriedade intelectual foi na Revoluo Francesa de 1789. At ento, direitos sobre patentes e direitos autorais eram concedidos como privilgios dados pela Coroa aos indivduos ou corporaes que os soberanos queriam beneficiar. Durante a revoluo francesa, houve a disseminao da idia de que os privilgios eram, na verdade, direitos. Essa mudana no entendimento comum foi facilitada pelo uso da palavra propriedade associada criao intelectual.
Aqueles que comearam a usar a palavra propriedade relacionada a invenes tiveram um objetivo bem definido em suas mentes: eles queriam substituir uma palavra que tinha um ar desagradvel, privilgio, por uma palavra com uma respeitvel conotao. (...) Inserir a palavra propriedade no uma questo pouco importante, pois palavras podem ter grande influncia sobre as mentes, (...) a pessoa comum respeitar a inveno de seu vizinho se ela estiver convencida de que a mesma propriedade, caso a lei a proclame como tal.5
O que se convencionou chamar de propriedade intelectual , na verdade, um monoplio sobre a explorao da criao, concedido pelo Estado. Todo monoplio traz em si uma ineficincia econmica, que causa, em ltima anlise, custos sociais.6 Dessa forma, o monoplio s se justifica se de fato contribuir para incentivar a criao, de forma a multiplicar as obras intelectuais ao alcance da sociedade, ou, em outras palavras, se o benefcio final para a sociedade for superior aos custos sociais do monoplio. Ao invs de usar a palavra monoplio ou falar em direito de exclusiva7, usa-se a expresso propriedade, que hoje se encontra fortemente arraigada no senso-comum, no sistema jurdico e nas crenas e ideologias mais profundas que norteiam o regime de propriedade intelectual. A segunda concluso a qual possvel chegar diante da definio da OMPI que a propriedade sobre as criaes do intelecto serve eminentemente para dar quele que detm o exerccio do direito de propriedade o controle sobre o acesso s criaes. Dessa forma, o dono da propriedade livre para us-la como quiser, se o uso no for contra a lei, e tem o direito de impedir o uso por terceiros. Esse controle pode ser exercido pelo criador, mas na maioria das vezes exercido por um intermedirio, uma empresa que adquiriu os direitos patrimoniais sobre a criao e responsvel por sua explorao econmica.
Art 2, inciso VIII: Intellectual property shall include the rights relating to: literary, artistic and scientific works, performances of performing artists, phonograms, and broadcasts, inventions in all fields of human endeavour, scientific discoveries, industrial designs, trademarks, service marks, and commercial names and designations, protection against unfair competition, and all other rights resulting from intellectual activity in the industrial, scientific, literary or artistic fields. WIPO. General course on intellectual property rights (DL-101). MACHLUP, FRITZ & PENROSE, Edith. The Patent Controversy in the Nineteenth Century. J. Econ. Hist., vol. 10, n.01, pp. 16-17.
MANKIW, Gregory. Introduo economia. Princpios de Micro e Macro economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2001, pp. 327-30.
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BARBOSA, Denis Borges. Uma introduo propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 16
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Esses intermedirios determinam o grau de acessibilidade sobre o produto da criao humana, ou, em outras palavras, sobre o conhecimento produzido pelo homem. Controlar o acesso ao conhecimento significa exercer poder, sobretudo no contexto da sociedade da informao. fcil perceber que se os detentores da propriedade intelectual exercerem seu direito de forma abusiva, de forma a restringir demasiadamente o acesso da sociedade s criaes intelectuais seja por meio de preos muito elevados, simulando sua escassez, ou por meio de medidas de proteo tecnolgica (DRMs) , a principal justificativa do monoplio concedido pelo Estado perde sua razo de existir, j que a proteo propriedade intelectual existe para o benefcio e progresso da sociedade em geral.8
1.2. REGIME INTERNACIONAL DE PROPRIEDADE INTELECTUAL At meados do sculo XIX a proteo propriedade intelectual se dava majoritariamente por meio das legislaes nacionais. Pases que mantinham relaes comerciais mais estreitas haviam fechado acordos de reconhecimento e proteo mtuos da produo intelectual de seus nacionais, mas no havia acordos multilaterais envolvendo um nmero expressivo de naes. A construo paulatina de um quadro jurdico de proteo multilateral e a consequente harmonizao das leis nacionais s podem ser compreendidas em sua plenitude se a anlise jurdica desse panorama for combinada com uma anlise poltica, guiada pela teoria das relaes internacionais. Por essa razo, importante ir alm da anlise dos tratados que compem o sistema jurdico de proteo propriedade intelectual e ampliar o mbito do olhar para a anlise do regime internacional de proteo da propriedade intelectual. No mbito das relaes internacionais, uma das principais definies de regime foi apresentada pelo terico Stephen Krasner:
Regimes podem ser definidos como conjuntos de princpios, normas, regras e processos decisrios, implcitos ou explcitos, em torno dos quais as expectativas dos atores convergem em determinada rea das relaes internacionais.9
O estudo de um regime engloba a anlise do sistema de normas jurdicas que dele fazem parte, mas tambm busca compreender o contexto poltico, as crenas e os atores que deram origem s leis e determinaram as principais caractersticas do regime. Na maior parte das vezes, o enfoque do jurista recai unicamente sobre o sistema jurdico. Por conseguinte, o Estado detentor do monoplio sobre a produo normativa e sobre o uso da fora parece ser o nico ator relevante na equao de poder. A anlise se prende ao mbito governamental do regime.
No mbito global, entretanto, no existe poder centralizado que possa exercer a funo de governo. O que existe , por um lado, uma paulatina harmonizao de vontades estatais soberanas, e, por outro, uma crescente participao
WATAL. Intellectual property rights in the WTO and developing countries. Londres: Kluwer Law International, 2001, p. 2.
9 KRASNER, Stephen (ed.) International Regimes. Itaca/Londres: Cornell University Press, 1983, p. 2
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de atores no-estatais, processo acelerado vertiginosamente com a mais recente onda de globalizao.10 Tais atores influenciam as decises tomadas no mbito global, sejam elas formais, como a celebrao de Tratados, ou informais, como a adoo de recomendaes e boas prticas. Em vez de um governo centralizado, instaura-se no plano global uma articulao de governana, em que governos e atores-no estatais (em maior ou menor grau de equilbrio, a depender do regime internacional sob exame) contribuem para a formulao dos princpios, normas, regras e padres decisrios. James Rosenau chama a ateno para a importante diferenciao entre governo e governana: governo sugere atividades sustentadas por uma autoridade formal, pelo poder de polcia que garante a implementao das polticas devidamente institudas, enquanto governana refere-se a atividades apoiadas em objetivos comuns, que podem ou no derivar de responsabilidades legais e formalmente prescritas e no dependem, necessariamente, do poder de polcia para que sejam aceitas e venam resistncias. Em outras palavras, governana um fenmeno mais amplo do que governo.
A teoria dos regimes internacionais e a definio de governana serviro como pano de fundo para a anlise do tema em estudo.
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1.3 O PROCESSO DE FORMAO DO REGIME Na segunda metade do sculo XIX, ONGs de interesse privado envolvidas tanto no setor de patentes como no de direito autoral se articularam de forma a influenciar a agenda pblica. Seu objetivo era angariar aquiescncia suficiente para que a proteo da propriedade intelectual, mediante a concesso de monoplios de explorao, fosse reforada e estendida para outros pases. importante mencionar que, no mbito das organizaes internacionais, ONGs so todas as organizaes privadas que acompanham as reunies como observadoras. Possuem status inferior aos Estados-membros, que tm sempre direito de influir nas decises tomadas. Em outras palavras, no h qualquer juzo sobre o objetivo das ONGs. Organizaes de interesse pblico e de interesse privado encontram-se equiparadas e misturadas entre os participantes.11 Foram as ONGs de interesse privado envolvidas no setor de propriedade intelectual, como a Associao Literria e Artstica Internacional (ALAI), a Cmara Internacional de Comrcio (ICC) e a Associao Internacional para a Proteo da Propriedade Intelectual (IIPI), que influenciaram a elaborao das primeiras convenes internacionais, as Convenes de Paris (1883) e de Berna (1886), que harmonizaram, respectivamente, a proteo da propriedade industrial e de obras literrias, artsticas e cientficas no plano internacional. Alm de ter influenciado o texto inicial das Convenes de Paris e Berna, emblemtico que tenha sido a AIPPI [Associao Internacional para a Proteo da Propriedade Intelectual] que preparou as sugestes de reforma12 Conveno da Unio de Paris, em 1958. Em determinados pontos a Conferncia chegou a adotar literalmente a redao sugerida pela Associao. Advogados e membros dessas ONGs de interesse
A globalizao um fenmeno multifacetado, que combina a homogeneizao e a eliminao de fronteiras nacionais com o particularismo, a diversidade local e um apego ao comunitarismo. No bojo do processo geral caracterizado como globalizao, encontram-se em curso globalizaes setoriais que se retro-alimentam, quais sejam, a globalizao econmica, poltica, social e cultural. SANTOS, Boaventura de Sousa. Os processos da globalizao. In SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). A Globalizao e as Cincias Sociais. So Paulo: Cortez, 2002, p. 25-49 passim. Participam das reunies do Comit de Direitos autorais e conexos da OMPI (SCCR), por exemplo, ONGs que representam a indstria de contedo como, a American Intellectual Property Law Association (AIPLA), a Association of American Publishers (AAP), a International Association of Broadcasting (IAB), e a International Chamber of Commerce (ICC) e tambm organizaes que representam o interesse pblico e a sociedade civil, como a Electronic Frontier Foundation (EFF), a Knowledge Ecology International, Inc. (KEI), a World Blind Union (WBU) e a Fundao Getulio Vargas (FGV). CLARK, Joan. The role of GATT/TRIPS, of OMPI and of AIPPI in the further development of intellectual property right protection. In: AIPPI 1897-1997 Centennial Edition AIPPI and the development of industrial property protection 1897-1997. AIPPI Foundation, Basle, 1997, p. 481.
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privado influenciavam diretamente o texto dos tratados internacionais sobre patentes e direitos autorais. A influncia das ONGs de interesse privado sobre o regime internacional sempre foi bastante significativa. Membros dessas ONGs ocuparam posteriormente cargos de prestgio nas organizaes internacionais criadas para tratar do tema da propriedade intelectual.
1.4. HARMONIZAO INTERNACIONAL DAS NORMAS DE PROTEO PROPRIEDADE INTELECTUAL As Convenes de Paris e de Berna estabelecem padres mnimos de proteo que devem ser observados pelos pases signatrios. Na prtica, tais standards j so bastante elevados. O prazo de proteo ao direito autoral, por exemplo, foi estipulado em 50 anos contados a partir de primeiro de janeiro do ano subseqente morte do autor. Os Estados-parte ficaram livres para estabelecer padres de proteo ainda mais elevados em sua legislao nacional.13 No caso do Brasil, por exemplo, a lei de direitos autorais (lei 9.610/98) estabelece um prazo de proteo de 70 anos aps a morte do autor (art. 41) e no incorpora muitas das limitaes ao direito autoral que foram autorizadas pela Conveno de Berna, como a possibilidade de um indivduo realizar a cpia de uma obra, em casos especficos, desde que no conflite com a explorao normal da obra ou prejudique injustificadamente o interesse do autor, (art. 9, 2). Em 1893 as duas Convenes foram agrupadas e ganharam uma Secretaria para sua administrao, o Escritrio Internacional Reunido para Proteo da Propriedade Intelectual (BIRPI, na sigla em francs). At meados do sculo XX o regime de proteo PI permaneceu estvel, sem grandes alteraes nas convenes que o davam sustentao. Na dcada de 60, porm, houve uma significativa mudana, com a criao da Organizao Mundial de Propriedade Intelectual, uma evoluo do BIRPI.
1.5. MOVIMENTO PELO ACESSO AO CONHECIMENTO As dcadas de 50 e 60 foram marcadas pela descolonizao afro-asitica. Os pases recm-independentes buscavam aderir rapidamente aos principais acordos e organizaes internacionais como uma forma de afirmao de sua soberania e legitimao perante as demais naes. Vrios desses pases aderiram ao BIRPI, o que levou a uma maior diversidade de interesses. Os pases em desenvolvimento passaram a questionar com maior veemncia a aplicao generalizada dos mesmos patamares de proteo a pases em situaes desiguais. Esse questionamento foi reforado por documentos importantes. Em 1958 o Senado norte-americano comissionou estudos que identificaram uma srie de custos negligenciados do regime de propriedade intelectual. Em 1961, o Brasil apresentou uma
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O Brasil foi um dos signatrios originrios da Conveno de Berna. interessante frisar que os Estados Unidos s aceitaram assinar a Conveno em 1989, mais de cem anos depois da sua criao. Durante muito tempo o pas dependia da cpia de obras literrias e cientficas, originrias principalmente do Reino Unido, para desenvolver sua cena acadmica e cultural.
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resoluo na Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, na qual foram apontados vrios abusos advindos do mau emprego do sistema de propriedade intelectual. No Brasil, em 1963, foi concludo o relatrio final de uma Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) especial, formada em 1961 para analisar especificamente os abusos de monoplios de patentes de titularidade de corporaes multinacionais farmacuticas no pas. Em 1969 entrou em vigor no Brasil uma lei excluindo produtos e processos farmacuticos do escopo de patenteamento.14 De fato, interessante observar que ambos os documentos acima mencionados o norte-americano de 1958 e brasileiro o de 1961 foram elaborados de forma independente e, no entanto, apresentaram algumas concluses idnticas, demonstrando no se tratar somente de um problema dos pases em desenvolvimento, mas sim de um problema sistmico. Nessa poca, surgiu um movimento pelo acesso ao conhecimento (Access to Knowledge ou A2K, na sigla em ingls), que transcendeu fronteiras e ganhou amplitude global. Grupos da sociedade civil, indivduos e governos buscam defender a idia de que o acesso ao conhecimento est relacionado garantia de direitos fundamentais como o acesso educao e cultura, liberdade e justia econmica. Um tratado sobre acesso ao conhecimento foi elaborado com o objetivo de ampliar o acesso e incentivar a transferncia de tecnologia.15 Segundo Yu, possvel notar que os detentores de direitos de propriedade intelectual sempre foram agressivos para fazer presso em prol de uma proteo mais forte para os seus interesses. No entanto, foi apenas recentemente que seus oponentes conseguiram se mobilizar para organizar uma resistncia ou montar um contra-ataque16.
1.6. A ORGANIZAO MUNDIAL DE PROPRIEDADE INTELECTUAL A multiplicao do nmero de pases em desenvolvimento e o surgimento de um movimento da sociedade civil em prol do acesso ao conhecimento trouxeram maior complexidade ao regime de propriedade intelectual. Nesse contexto, em 1967 foi criada a Organizao Mundial de propriedade Intelectual17, que passou a servir como uma moldura institucional para a discusso dos temas relacionados proteo da propriedade intelectual no mbito internacional. Em 1974, a OMPI celebrou um acordo com a ONU e tornou-se uma agncia especializada das Naes Unidas. Diversas razes justificam esse acordo. Em primeiro lugar, o carter universal da ONU consolidou-se no ps-guerra e havia um interesse em ampliar o regime de proteo propriedade intelectual para que abrangesse todos os pases. Fazer parte do sistema ONU era uma forma de atrair pases em desenvolvimento para que tomassem parte nos acordos celebrados no mbito da OMPI. Em segundo lugar, o acordo entre a OMPI e a ONU legitimava a primeira como locus principal de discusso do tema da propriedade intelectual. Diversas agncias especializadas da ONU haviam comeado a realizar estudos sobre a eficcia e os custos sociais do sistema de proteo propriedade intelectual. O PNUD, por exemplo, elaborou um relatrio afirmando que direitos de propriedade intelectual mais restritivos aumentam
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INPI. Disponvel em: http://www. inpi.gov.br/. Acesso em 14 de outubro de 2010. Treaty on Access to Knowledge. Disponvel em http://www.cptech.org/ a2k/a2k_treaty_may9.pdf . Acesso em 14 de outubro de 2010. YU, Peter. The Global Intellectual Property Order and its Undetermined Future. In: The WIPO journal: analysis and debate of intellectual property issues. Reuters: Londres, 2009, issue 1, p. 7. Conveno estabelecendo a criao da Organizao Mundial de Propriedade intelectual. Disponvel em http:// www.wipo.int/treaties/en/convention/ Acesso em 14 de outubro de 2010.
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o preo da transferncia de tecnologia, e podem bloquear a entrada dos pases em desenvolvimento em setores dinmicos da economia do conhecimento (...)18 As agncias especializadas comearam a perceber a relao intrnseca que existe entre o tema da propriedade intelectual e vrios outros, como os direitos humanos, o desenvolvimento, a sade, o meio-ambiente e a segurana alimentar.19 Por um lado, o acordo com a ONU levou a adaptaes da agenda da OMPI. A sua principal meta, a universalizao da proteo propriedade intelectual, teve de ser compatibilizada com os objetivos da ONU, como as metas do milnio e o comprometimento com a promoo do desenvolvimento. Por outro lado, o acordo com a ONU foi estrategicamente importante para a OMPI, que consolidou sua centralidade no regime internacional de proteo propriedade intelectual at a celebrao do acordo TRIPS no mbito da OMC, discutido mais adiante. A OMPI ainda um frum privilegiado para conceber uma poltica de propriedade intelectual de longo prazo e celebrar acordos sobre temas mais complexos. Atualmente, dois dos acordos que os pases desenvolvidos esto buscando aprovar no mbito da OMPI so: um tratado para a proteo de obras audiovisuais e um tratado para a proteo de sinais de broadcasting. Os pases em desenvolvimento, por sua vez, tm buscado a celebrao de acordos que levem os Estados-parte a incorporar nas suas legislaes nacionais as limitaes e excees aos direitos autorais e aos diretos de patente que j so facultadas pelos tratados internacionais (Convenes de Paris e Berna e TRIPS). Hoje cabe a cada pas decidir se incorpora ou no tais limitaes s suas leis internas. No Comit de direitos autorais e conexos da OMPI (SCCP, na sigla em ingls) encontra-se em discusso, por exemplo, uma proposta de tratado que torne obrigatria para todos os Estados-parte uma limitao aos direitos autorais que autorize a adaptao de obras protegidas para facilitar o acesso de cegos e outros deficientes com dificuldade para ler materiais impressos s obras intelectuais.
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PNUD. New technologies and global race for knowledge In Human Development Report 1999: Globalization with a Human Face. Nova Iorque: Oxford University Press, 1999. Disponvel em http://hdr.undp.org/en/media/ hdr_1999_ch21.pdf. Acesso em 14 de outubro de 2010. Fala-se hoje em um regime internacional complexo de proteo propriedade intelectual, um regime nohierrquico, descentralizado que inclui no apenas a rea tradicional de leis e polticas sobre propriedade intelectual, mas tambm reas sobrepostas em regimes e fruns internacionais relacionados, como aqueles que tratam de sade pblica, direitos humanos, diversidade biolgica, alimentos, agricultura, informao e comunicao. YU, Peter. The Global Intellectual Property Order and its Undetermined Future. In The WIPO journal: analysis and debate of intellectual property issues. Reuters: Londres, 2009, issue 1, p. 4. Texto publicado no Observatrio da OMPI, do blog do projeto Cultura Livre, Disponvel em: www.culturalivre. org.br. Programa da 20 reunio do Comit de Direitos Autorais e Conexos da OMPI. Disponvel em http://www.wipo.int/ meetings/en/details.jsp?meeting_ id=20200. Acesso em 14 de outubro de 2010. World Blind Union. http://www. worldblindunion.org/en/ Consrcio DEISY http://www.daisy.org/
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A importncia de um tratado para beneficiar deficientes visuais20 Um acordo internacional possibilitaria a adaptao das obras para formatos acessveis e o livre trnsito transfronteirio Por Marlia Maciel, representante da FGV na SCCR/OMPI O principal ponto de discusso na agenda da 20 reunio21 do Comit de direitos autorais e conexos (SCCR) da Organizao Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), [realizada em maio de 2010] foi o da celebrao de um acordo que pudesse facilitar o acesso de cegos e deficientes com dificuldade para ler materiais impressos s obras intelectuais. Uma proposta de tratado foi sugerida pela Unio Mundial de Cegos (WBU)22 e endossada pelo Brasil, Equador e Paraguai na 18 sesso do SCCR. As tecnologias digitais possibilitam que as obras sejam veiculadas em diversos formatos acessveis. Exemplos de trabalhos desenvolvidos nessa rea so o Consrcio DEISY23 e os formatos que tm sido desenvolvidos colaborativamente pela
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Inclusive Planet. O impacto positivo da tecnologia sobre o acesso ao conhecimento vem sendo cerceado, entretanto, pelas normas de direito autoral vigentes. As legislaes de direito autoral de diversos pases, tal como a brasileira, no possuem limitaes e excees amplas, que garantam a transposio de obras intelectuais para formatos acessveis. Essa uma sria barreira ao acesso ao conhecimento e efetivao do princpio da igualdade. tambm uma afronta Conveno internacional sobre os direitos das pessoas com deficincia, da qual a maior parte dos pases, inclusive o Brasil, signatria. Mesmo quando as limitaes e excees que permitem a adaptao de obras para facilitar o acesso de deficientes esto presentes nas legislaes nacionais, h um segundo problema relacionado ao trnsito das obras. Uma das principais caractersticas do direito autoral a territorialidade. Isso quer dizer que limitaes e excees tm fora jurdica apenas no territrio do pas cuja legislao as autoriza, no podendo tais obras serem exportadas e importadas livremente. A conseqncia disso que pases carentes de obras em formatos acessveis, principalmente os pases em desenvolvimento, no podem importar obras de pases que possuem um catlogo considervel de obras acessveis a cegos, como Estados Unidos e Espanha. Esse fato gera uma duplicao de esforos, j que a mesma obra tem de ser adaptada vrias vezes, no mbito de cada um dos pases. H um desperdcio considervel de recursos j bastante escassos nesse processo. Desde 2009 negociaes vem sendo travadas sobre a forma de facilitar o acesso de cegos e deficientes com dificuldade para ler material impresso nos Estados membros da OMPI. Enquanto os pases desenvolvidos tm defendido um instrumento no-vinculante, os pases em desenvolvimento concordam que um acordo vinculante seria essencial para a ampla difuso e observncia dessa limitao pelos pases membros. Havia quatro propostas de limitaes em discusso. Estados Unidos24 e Unio Europia25 tm sido sistematicamente contra a celebrao de um Tratado. As propostas apresentadas por ambos tm natureza no vinculante e impem a criao de intermedirios de confiana que seriam autorizados a adaptar e controlar o trnsito trans-fronteirio das obras. Brasil, Equador, Paraguai e Mxico endossaram um tratado que havia sido proposto pela Unio Mundial de Cegos26, prevendo limitaes especficas para deficientes visuais e outras pessoas com dificuldade para ler materiais impressos. A frica apresentou uma proposta de tratado27 bem mais ampla, que aborda limitaes e excees para deficientes visuais, para bibliotecas e arquivos, e com fins educacionais. Uma tabela comparativa28 entre as quatro propostas foi elaborada pela Knowledge Ecology International (KEI) e a Unio Mundial de Cegos (WBU). O nmero de Organizaes da sociedade civil presentes na SCCR, principalmente de organizaes que representam os deficientes visuais, foi sem precedentes. As declaraes feitas por essas organizaes foram fortes e colocaram os pases desenvolvidos na difcil posio de se posicionar publicamente contra o tratado, suportando os custos polticos que poderiam advir dessa postura. Mas esse custo
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A proposta da delegao dos Estados Unidos, chamada de Draft consensus instrument encontra-se disponvel em http://www.wipo.int/edocs/mdocs/ copyright/en/sccr_20/sccr_20_10.pdf Acesso em 14 de outubro de 2010. A proposta da delegao da Unio Europia, chamada de Draft Joint Recommendation concerning the improved access to works protected by copyright for persons with a print disability encontra-se disponvel em http://www.wipo.int/edocs/mdocs/ copyright/en/sccr_20/sccr_20_12.pdf Acesso em 14 de outubro de 2010. Proposal by Brazil, Ecuador and Paraguay relating to limitations and exceptions: treaty proposed by the World Blind Union (WBU). Disponvel em http://www.wipo.int/edocs/mdocs/ copyright/en/sccr_18/sccr_18_5.pdf Acesso em 14 de outubro de 2010. A proposta foi posteriormente endossada tambm pelo Mxico. Draft WIPO Treaty on Exceptions and Limitations for the Disabled, Educational and Research Institutions, Libraries and Archive Centers. Disponvel em http://www.wipo.int/edocs/mdocs/ copyright/en/sccr_20/sccr_20_11.pdf Acesso em 14 de outubro de 2010. Disponvel em http://www.keionline. org/node/878 Acesso em 14 de outubro de 2010.
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poltico foi diludo pela correlao de foras na reunio. O bloco africano acabou servindo de bode expiatrio para o fracasso das negociaes sobre a questo das limitaes para deficientes visuais. Os africanos partiram para um jogo se soma zero: ou a sua proposta tratado serviria de base para as discusses na OMPI, ou o bloco africano bloquearia a aprovao de qualquer outra proposta. O pleito de ampliar as limitaes e excees, feito pelo bloco africano, plenamente justificvel. preciso que as limitaes e excees sejam discutidas de forma geral na OMPI, para buscar um maior equilbrio entre interesses dos autores e intermedirios e o interesse da sociedade no acesso ao conhecimento. Estrategicamente, o bloco africano avalia que a aprovao de um tratado para cegos iria pr fim a qualquer iniciativa de abordagem mais ampla do tema, por isso buscam uma vinculao entre os diversos tipos de limitaes. Por outro lado, o Brasil e outros pases argumentam, com razo, que essa vinculao atrasaria indefinidamente a aprovao de um acordo que beneficie os deficientes visuais. J tem sido difcil negociar limitaes especficas, e um tratado amplo teria um grau de complexidade bastante aumentado. O Brasil se comprometeu publicamente na reunio a continuar pleiteando o reconhecimento de outras limitaes na OMPI, mesmo aps a eventual aprovao do acordo para beneficiar deficientes visuais. Mas isso no pareceu dar mais segurana aos africanos, e ficou claro o crescente afastamento entre o grupo latino-americano (GRULAC) e o grupo Africano na OMPI. imprescindvel que a diplomacia de ambos os grupos trabalhem para a sua reaproximao, pois possuem interesses comuns, e o apoio mtuo a nica forma de buscar a ampliao do acesso ao conhecimento. Sua diviso s serve para fortalecer os pases desenvolvidos. Isso ficou muito claro durante a SCCR. Nos primeiros dias da reunio, Unio Europia e Estados Unidos mostraram suas verdadeiras posies, sempre contrrias a celebrao de um tratado. Mas com o passar do tempo, e com o bloqueio das negociaes pelo bloco africano, puderam simular uma posio mais equilibrada, deixando a frica levar a culpa pelo insucesso da reunio. preciso que o Brasil, o Equador, o Paraguai e o Mxico, defensores do tratado para deficientes visuais, identifiquem as reais barreiras para a celebrao desse acordo e que trabalhem com ainda mais intensidade na construo de uma posio de consenso com o bloco africano. A sociedade civil tambm deve buscar a influenciar positivamente esse processo de aproximao.
Alm de ser um exemplo da disputa de concepes que norteia o debate no mbito das organizaes que tratam do tema da propriedade internacional, o caso acima demonstra a amplitude da transformao que tem ocorrido no mbito das relaes internacionais. Organizaes com interesse comercial e a sociedade civil em geral tm conseguido influenciar a agenda de discusso e at mesmo nortear as posies tomadas pelos representantes dos Estados.
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1.7. MEDIDAS UNILATERAIS: A ESPECIAL 301 Os fruns multilaterais no so os nicos mbitos em que a poltica de propriedade internacional se desenha. Medidas unilaterais, levadas cabo principalmente pelo governo dos Estados Unidos, passaram a influenciar as polticas e a regulao desenvolvida pelos demais pases. O contexto comentado anteriormente de maior participao de pases em desenvolvimento no regime de PI e as tentativas desses pases de influenciar as decises tomadas na rea, incentivou os EUA a colocar em segundo plano as difceis negociaes multilaterais e privilegiar uma poltica unilateral, sustentada por seu poder econmico e comercial. Essa poltica mostrou ser eficiente para assegurar os interesses americanos na rea de PI
O processo de adoo das medidas unilaterais Por Pedro Paranagu A resoluo brasileira de 1961, os estudos que foram elaborados em pases desenvolvidos e em desenvolvimento, apontando os custos sociais da proteo propriedade intelactual e o movimento do acesso ao conhecimento impulsionaram uma reviso do sistema de propriedade intelectual, de forma a incorporar algumas flexibilidades. A proposta de reviso culminou nas Conferncias de Nairobi e de Genebra (1980-84) para a reviso da Conveno da Unio de Paris. Essas conferncias, entretanto, no conseguiram concluir seus trabalhos com sucesso e foram neutralizadas pelos pases desenvolvidos. Em outras palavras, a tentativa dos pases em desenvolvimento, de flexibilizar os direitos de propriedade intelectual, falhou. Como uma das reaes a essa tentativa frustrada e ao bloqueio das negociaes multilaterais, a principal norma de comrcio dos Estados Unidos, o US Trade Act, sofreu alteraes importantes em 1984. Dentre as modificaes feitas, duas so particularmente relevantes para o tema em estudo. A primeira foi o maior poder concedido ao Escritrio Norte-Americano de Comrcio (USTR). A segunda foi a alterao da seo 301 da Lei de Comrcio e Tarifas. No cenrio global os Estados Unidos estavam sendo pressionados pela concorrncia de pases que utilizavam a estratgia de rpido segundo colocado: Japo, Coria do Sul e Taiwan.29 Internamente, a indstria influenciava o governo norte-americano para que este adotasse medidas para forar outros pases a respeitar sua alegada propriedade de bens de conhecimento. Assim, ao longo da primeira metade dos anos 1980, o Centro de Comrcio Internacional dos Estados Unidos (ITC, na sigla em ingls) estrategicamente divulgou a existncia de perdas na balana comercial daquele pas, da ordem de aproximadamente US$ 43-61 bilhes, devido a falsificaes, e ainda divulgou que de 1980 at 1987 o supervit da balana comercial despencou de US$ 27 bilhes para um dficit de US$ 138 bilhes. Era o momento de introduzir de alguma forma as restries ao
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Os rpido segundo colocados eram os pases que no estavam dentre os pioneiros em tecnologia e inovao, mas que conseguiam entrar no mercado, de forma altamente competitiva, imediatamente aps os pases pioneiros em inovao.
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acesso aos bens de conhecimento, comumente referidos como DPIs (direitos de propriedade intelectual), na agenda de comrcio internacional. Para tanto, em 1984 os Estados Unidos alteraram a seo 301 de sua Lei de Comrcio e Tarifas, de 1974 alterada novamente em 1988 e conhecida como especial 301 para incluir a remoo de preferncias tarifrias ou a imposio de sanes a pases que no ofeream proteo adequada e efetiva aos direitos de propriedade intelectual de titularidade de empresas norte-americanas em pases estrangeiros. Tendo em mente que no somente o USTR como tambm qualquer pessoa interessada pode dar entrada com uma petio e dar incio a uma ao 301, foram criadas ONGs de interesse privado representantes da indstria, tais como a IIPA e a IPC, ... para assegurar que seus pontos de vista seriam considerados.30 Mesmo assim, de acordo com a indstria as aes 301 no foram suficientes, da mesma forma que, em resposta presso, a outorga do Sistema Geral de Preferncias (SGP) dos EUA, que isenta ou reduz tarifas de forma voluntria e no-recproca para importaes de pases em desenvolvimento, foi tambm imposta como condicional sob a proteo de direitos de propriedade intelectual. Esse foi o incio do vnculo dos bens do conhecimento com o comrcio internacional. importante notar que, nos casos acima tanto das aes 301 bem como do SGP essas medidas eram, e continuam sendo, tomadas de forma unilateral. Os EUA decidem como e quando iro tomar medidas que afetam o comrcio de outros pases, sem, contudo, observar regras multilaterais de comrcio internacional.
Devido, em grande medida, preso americana por meio da especial 301, Brasil tem implementado medidas para coordenar e intensificar a executoriedade ou enforcement da proteo propriedade intelectual na ltima dcada. Campanhas miditicas intensas e o lobby da indstria de contedo junto ao Congresso brasileiro tm influenciado as polticas pblicas na rea. H duas dcadas o Brasil tem sido fortemente pressionado pelos Estados Unidos e ameaado com sanes comerciais. Com exceo do ano de 1998, o Brasil tem figurado na watch list ou recebido meno especial no relatrio da especial 301.
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WATAL. Op cit. p. 17.
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Qualquer ONG de interesse privado pode apresentar uma petio ao USTR para a incluso de um pas na seo 301, oportunidade que tem sido aproveitada pela International Intellectual Property Alliance (IIPA). A IIPA tem apresentado relatrios sobre os nveis de proteo da propriedade intelectual em diversos pases, como forma de subsidiar as decises do USTR. O relatrio de 2009 da IIPA afirmava que o Brasil deveria permanecer na watch list.31 Tambm instrua as organizaes a ela associadas no Brasil a intensificar o lobby no Congresso e nos Ministrios e se opor resoluo administrativa da Universidade de So Paulo. A USP havia aprovado uma resoluo que autorizava a comunidade acadmica a fazer cpias de pequenos trechos, como captulos de livros e artigos de peridicos ou revistas cientficas, mediante solicitao individualizada, sem finalidade de lucro, para uso prprio do solicitante.32 A resoluo da USP vem fazer frente a uma lacuna na atual lei de direito autoral, que autoriza a cpia de pequenos trechos, mas no define o que poderia ser considerado um pequeno trecho para efeitos legais. Segundo o relatrio, algumas metas de ao no Brasil seriam:33 Work with the House of Deputies Anti-piracy Special Committee to pass pending legislation aimed at providing and enhancing the tools and measures necessary to conduct effective copyright enforcement (such as making criminal copyright cases move faster, permitting sampling of forensic evidence, making camcording a crime, adopting the cybercrime bill) Ensure that the copyright sector can participate with the Ministry of Culture on any process in 2009 to amend the Copyright Law. Have the State of So Paulo University (USP) reverse its harmful administrative rule which allows widespread reprographic copying of portions of books by commercial, for-profit copy centers, and institute guidance for other universities that have followed in USPs footsteps. Relatrios de organizaes privadas, como a IIPA, tm grande peso sobre a poltica unilateral americana, baseada na seo 301 e produzem efeitos prticos no comrcio com os Estados Unidos. Tambm causam grande repercusso na opinio pblica internacional. Nota-se que a influncia das ONGs de interesse privado sobre o regime ainda considervel.
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IIPA. 2009 Special 301. Report on Copyright Protection and Enforcement. Disponvel em: http://www.iipa.com/ rbc/2009/2009SPEC301BRAZIL.pdf. Acesso em 14 de outubro de 2010. Artigo 2 - Visando garantir as atividades-fins da Universidade, ser permitida a extrao de cpias de pequenos trechos, como captulos de livros e artigos de peridicos ou revistas cientficas, mediante solicitao individualizada, sem finalidade de lucro, para uso prprio do solicitante. Universidade de So Paulo. Resoluo n. 5213 de 02 de junho de 2005. Publicada no D.O.E de 03 de junho de 2005. Disponvel em http://www.usp.br/leginf/resol/ r5213m.htm Acesso em 14 de outubro de 2010. IIPA. 2009 Special 301. Report on Copyright Protection and Enforcement. Disponvel em: http://www.iipa.com/ rbc/2009/2009SPEC301BRAZIL.pdf. Acesso em 14 de outubro de 2010.
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1.8. Forum shifting: o papel da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) Diante do bloqueio da discusso de vrios temas na OMPI, da presso e envolvimento de agncias especializadas da ONU com temas relacionados propriedade intelectual e do fortalecimento do movimento a favor do acesso ao conhecimento houve uma mudana do frum principal do debate sobre propriedade intelectual, que se deslocou da OMPI para a OMC. Essa manobra estratgica conhecida na cena internacional como forum shifting ou forum shopping e consiste em buscar o placo de discusses em que a correlao de foras seja mais benfica aos interesses daquele que promove a mudana.
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Em 1994 foram concludas as negociaes da rodada Uruguai do GATT e a Organizao Mundial do Comrcio foi criada como sua sucessora. O tratado que cria a OMC serve como um guarda-chuva para uma srie de acordos substantivos, anexos ao primeiro. Dentre eles, foi celebrado o acordo TRIPS (Trade related aspects of intellectual property rights). O TRIPS o acordo mais amplo j celebrado no mbito do sistema de propriedade intelectual e baliza o desenvolvimento do direito internacional nessa rea, elevando os padres de proteo para os sete principais tipos de propriedade intelectual: direitos autorais, direitos conexos, marcas, indicaes geogrficas, desenho industrial, patentes, proteo de circuitos integrados e segredo de negcio. Alguns temas abrangidos no TRIPS no eram objeto de regulao na maior parte dos pases em desenvolvimento, como o patenteamento de sementes, medicamentos e microorganismos. O TRIPS sem dvida ir fortalecer a proteo propriedade intelectual no mundo inteiro, algo que no foi atingido por nenhum tratado antes dele. Particularmente, o tratado trar os standards de proteo nos pases em desenvolvimento membros da OMC para um patamar de proteo mais prximo daquele existente nos pases desenvolvidos.34 A abrangncia do TRIPS e sua adoo generalizada por pases em desenvolvimento se devem estratgia de atrelamento entre os temas de comrcio e propriedade intelectual.35 Os pases no poderiam prescindir de fazer parte de uma organizao que decidiria as polticas de comrcio, o que fez com que a adeso OMC fosse ampla desde a sua criao. Mas para fazer parte da OMC necessrio incorporar no s o acordo que cria a organizao, mas tambm todos os outros acordos celebrados. Diferentemente do que acontecia no GATT36, a OMC pautada pelo princpio do single undertaking: todos os acordos devem ser incorporados pelo pas que queira se tornar membro da organizao. Alm da generalizao de standards elevados de proteo, o deslocamento do centro do regime de proteo propriedade intelectual da OMPI para a OMC trouxe outras mudanas significativas. Em primeiro lugar, o acordo traz previses bastante concretas de execuo das normas de propriedade intelectual, tanto no mbito nacional como nas fronteiras (border measures). Em segundo lugar, a execuo das normas passou a ser garantida por um mecanismo de enforcement existente no mbito da OMC, materializado no Entendimento para a soluo de controvrsias.37 A relevncia do TRIPS no regime de propriedade intelectual inquestionvel. Qualquer acordo futuro, seja ele celebrado entre alguns pases ou em fruns multilaterais, vai ter de levar em considerao os padres estabelecidos pelo TRIPS. Por outro lado, a OMPI ainda conserva sua importncia. A multiplicidade de temas em discusso na OMC faz com que a OMPI seja o principal frum para a discusso de uma poltica de propriedade intelectual de longo prazo e para celebrar acordos sobre temas mais complexos.
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WATAL. Intellectual property rights in the WTO and developing countries. Londres: Kluwer Law International, 2001, p. 2. preciso destacar que essa justaposio de temas nem sempre foi vista de maneira positiva. Entre os anos de 1850 e 1875, aqueles que advogavam pelo livre comrcio encaravam a propriedade intelectual como um privilgio que no deveria ser mantido entre jurisdies pois limitava o livre comrcio de mercadorias sobre as quais havia alegaes de direitos de propriedade intelectual (...) os direitos de propriedade intelectual eram ilegtimos e inconsistentes com o livre comrcio. MAY, Christpher. The Pre-History and Establishment of the WIPO. In The WIPO journal: analysis and debate of intellectual property issues. Reuters: Londres, 2009, issue 1, p. 16. No GATT alguns dos acordos celebrados eram plurilaterais e no multilaterais, pois permitiam a adeso apenas dos pases que desejassem faz-lo. Esse sistema ficou conhecido como GATT la carte. OMC. Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes. Disponvel em http://www. wto.org/english/docs_e/legal_e/28dsu.pdf Acesso em 8 de janeiro de 2011.
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1.9. Retaliao cruzada na OMC Um dos resutados do forum shifting da OMPI para a OMC que hoje as regras de propriedade intelectual possuem uma fora maior e um grau de observncia mais eleva-
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do, em decorrncia da existncia de um Entendimento para a soluo de controvrsias na OMC. O rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) tem competncia para aplicar sanes comerciais aos pases que no observem suas decises e permaneam agindo contrariamente aos Acordos celebrados no mbito da Organizao. O nvel de observncia das decises do OSC tem se mostrado elevado, ficando em torno de 83%.38 Nos casos em que o pas vencido no cumpre a deciso do OSC, h duas formas possveis de lidar com o descumprimento. A primeira a compensao, atravs da aplicao de tarifas punitivas, como uma forma de retaliao econmica. O principal objetivo da retaliao fazer com que o pas que est em descumprimento com as regras de comrcio estabelecidas pela OMC passe a observ-las. Em segundo lugar, o OSC pode impor contramedidas discriminatrias contra a parte vencida (suspendendo concesses ou outras obrigaes), nos termos dos Acordos da OMC, no mbito de um setor ou acordo que no havia sido violado pelo pas demandado, desde que o valor monetrio no seja maior do que o prejuzo causado pelo pas vencido. Essa a chamada retaliao cruzada. A retaliao cruzada, quando autorizada especificamente sobre propriedade intelectual, pode ser um instrumento importante, sobretudo para os pases em desenvolvimento, como ser discutido a seguir. A expresso retaliao cruzada no aparece explicitamente no acordo, mas as circunstncias em que pode ser autorizada esto presentes no artigo 22.3:
22.3 Ao considerar quais concesses ou outras obrigaes sero suspensas, a parte reclamante aplicar os seguintes princpios e procedimentos: a) o princpio geral o de que a parte reclamante dever procurar primeiramente suspender concesses ou outras obrigaes relativas ao(s) mesmo(s) setor(es) em que o grupo especial ou rgo de Apelao haja constatado uma infrao ou outra anulao ou prejuzo; b) se a parte considera impraticvel ou ineficaz a suspenso de concesses ou outras obrigaes relativas ao(s) mesmo(s) setor(es), poder procurar suspender concesses ou outras obrigaes em outros setores abarcados pelo mesmo acordo abrangido; c) se a parte considera que impraticvel ou ineficaz suspender concesses ou outras obrigaes relativas a outros setores abarcados pelo mesmo acordo abrangido, e que as circunstncias so suficientemente graves, poder procurar suspender concesses ou outras obrigaes abarcadas por outro acordo abrangido; d) ao aplicar os princpios acima, a parte dever levar em considerao: I) o comrcio no setor ou regido pelo acordo em que o grupo especial ou rgo de Apelao tenha constatado uma violao ou outra anulao ou prejuzo, e a importncia que tal comrcio tenha para a parte; II) os elementos econmicos mais gerais relacionados com a anulao ou prejuzo e as conseqncias econmicas mais gerais da suspenso de concesses ou outras obrigaes. e) se a parte decidir solicitar autorizao para suspender concesses ou outras obrigaes em virtude do disposto nos subpargrafos b ou c, dever indicar em seu pedido as razes que a fundamentam. O pedido dever ser enviado si-
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Institute for Agriculture and Trade Policy. Strengthening compliance at the WTO. Cross-retaliation in WTO disputes. 2006. Disponvel em http:// www.tradeobservatory.org/library. cfm?refID=89107. Acesso em 14 de outubro de 2010.
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multaneamente ao OSC e aos Conselhos correspondentes e tambm aos rgos setoriais correspondentes, em caso de pedido baseado no subpargrafo b; f ) para efeito do presente pargrafo, entende-se por setor: I) no que se refere a bens, todos os bens; II) no que se refere a servios, um setor principal dentre os que figuram na verso atual da Lista de Classificao Setorial dos Servios que identifica tais setores;(14) (14) Na lista integrante do Documento MTN.GNG/W/120 so identificados onze setores. III) no que concerne a direitos de propriedade intelectual relacionados com o comrcio, quaisquer das categorias de direito de propriedade intelectual compreendidas nas Seces 1, 2, 3, 4, 5, 6 ou 7 da Parte II, ou as obrigaes da Parte III ou da Parte IV do Acordo sobre TRIPS. g) para efeito do presente pargrafo, entende-se por acordo: I) no que se refere a bens, os acordos enumerados no Anexo 1A do Acordo Constitutivo da OMC, tomados em conjunto, bem como os Acordos Comerciais Plurilaterais na medida em que as partes em controvrsia sejam partes nesses acordos; II) no que concerne a servios, o GATS; III) no que concerne a direitos de propriedade intelectual, o Acordo sobre TRIPS.
Conforme exposto no artigo 22.3, na elaborao do pedido de autorizao ao OSC para suspender concesses ou outras obrigaes (ou seja, para retaliar), o pas demandante deve primeiro buscar a retaliao no mesmo setor comercial em que tenha ocorrido a violao. Se isso no for possvel ou eficaz, pode procurar retaliar em outro setor, mas no mbito do mesmo acordo em que tenha ocorrido a violao. Somente se isso for tambm impraticvel ou ineficaz, pode procurar retaliar no mbito de outro acordo. A retaliao cruzada pode ser particularmente eficaz nos casos em que a parte vencedora um pas em desenvolvimento, ou pas com pequeno mercado, que pode se encontrar em uma posio economicamente vulnervel em relao parte vencida. Nesses casos, o mtodo tradicional de aplicar tarifas sobre o bem importado do pas descumpridor pode no resultar em efetiva presso para o cumprimento da deciso, ou pode ainda ser mais prejudicial ao pas demandante que ao demandado. A retaliao cruzada aplicada no marco do TRIPS pode ser uma ferramenta muito poderosa, especialmente para pases em desenvolvimento, pois no ocasiona alguns dos efeitos adversos [da forma tradicional], tais como o aumento de preos para o consumidor causado pelas tarifas mais altas, ou custos maiores para os produtores domsticos, que podem ser obrigados a mudar para outros fornecedores.39 A retaliao cruzada sobre o TRIPS foi autorizada em poucos casos: o Equador recebeu permisso do OSC para retaliar em uma disputa com a Unio Europeia sobre tarifas aplicadas s bananas, e Antgua foi autorizado a fazer o mesmo em uma disputa com os Estados Unidos sobre jogos de azar na Internet. No entanto, os pases em ambos os casos no levaram a cabo as medidas de retaliao. Recentemente, o Brasil foi autorizado a impor sanes comerciais no valor de 294,7 milhes de dlares, incluindo
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INTERNATIONAL CENTER FOR TRADE AND SUSTAINABLE DEVELOPMENT. WTO Panel Allows Brazil to Cross-Retaliate on IP, Services in US CottonRow. Bridges Weekly Trade News Digest, Volume 13, n 30. Setembro de 2009. Disponvel em http://ictsd.org/i/news/ bridgesweekly/54716/ Acesso em 14 de outubro 2010.
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a retaliao cruzada em servios e propriedade intelectual. Mais informaes sobre esse caso podem ser encontradas no Caso Gerador, no final do presente mdulo.
1.10. Futuros desafios do regime de propriedade intelectual: os acordos TRIPS-plus Os pases em desenvolvimento so hoje presena marcante nas organizaes internacionais e tm desenvolvido expertise para negociar em um patamar de maior equilbrio com os pases desenvolvidos, buscando seu interesse nacional. Se, por um lado, isso extremamente positivo, por outro, faz com que seja cada vez mais difcil chegar a decises consensuais sobre temas polmicos no mbito dessas organizaes, a exemplo do tratado para facilitar o acesso de cegos a obras intelectuais, discutido na sesso anterior. A situao hoje bem diferente do BIRPI e dos primeiros anos da OMPI. Os pases desenvolvidos precisam ter abertura e fazer concesses e diversas negociaes permanecem travadas por um longo perodo. A falta de vontade de muitos Estados de aceitar, no mbito multilateral, um novo aumento das obrigaes substantivas advindas das leis de propriedade intelectual e o descontentamento dos detentores de direito com os nveis de proteo conseguidos levou a um reavivamento de estratgias bilaterais.40 Como uma forma de driblar a resistncia dos pases em desenvolvimento, um grupo significativo de pases desenvolvidos tem discutido acordos plurilaterais entre eles, que elevam os padres de proteo estabelecidos pelo TRIPS, e que por isso so chamados de acordos TRIPS-plus. Seus principais objetivos so o recrudescimento da proteo propriedade intelectual, o combate contrafao e o reforo da execuo das normas de proteo propriedade intelectual. Ainda que os pases em desenvolvimento no sejam parte nesses acordos e, consequentemente, no estejam juridicamente obrigados a observar esses padres, h impactos no regime de propriedade intelectual. Se tais acordos tiverem a adeso de grande parte dos pases desenvolvidos podem levar generalizao de um padro de proteo mais elevado na cena internacional, puxando os standards atuais para cima. Alm disso, os pases desenvolvidos frequentemente exigem a observncia dos parmetros estabelecidos nos tratados relacionados propriedade intelectual quando celebram acordos de livre-comrcio com pases em desenvolvimento. Dentre os acordos TRIPS-plus que foram celebrados ou se encontram em discusso, o mais importante o Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA).
Tratado quer tirar poder das Naes Unidas41 Por Ronaldo Lemos e Pedro Mizukami (CTS/FGV)
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O Acta (acordo comercial antipirataria, na sigla em ingls) um tratado negociado em segredo. Por mais de dois anos seu texto permaneceu oculto, situao revertida com a recente publicao de verso preliminar. Tanto a opacidade das negociaes (conduzidas por EUA, Japo, Unio Europeia e mais oito pases) como o texto da proposta vm sendo duramente criticados.
KUR, Annette. International normmaking in the field of intellectual property: a shift towards maximum rules? In The WIPO journal: analysis and debate of intellectual property issues. Reuters: Londres, 2009, issue 1, p. 28. Artigo publicado em reportagem especial da Folha de So Paulo sobre o ACTA, em 6 de maio de 2010.
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O objetivo do Acta a questo do enforcement (expresso vertida para o portugus como observncia) dos direitos de propriedade intelectual. Como justificativa para as negociaes, diz-se que diante dos avanos da pirataria e da contrafao seriam necessrias normas mais robustas para assegurar a cooperao entre os pases, impor sanes civis e criminais e criar mecanismos para eliminar o compartilhamento de arquivos na internet. Evidentemente, no se trata aqui de questes novas. Esses temas so abordados h anos pela Ompi (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual), rgo da ONU com atribuio da comunidade internacional para tratar da matria. Tambm pela OMC (Organizao Mundial do Comrcio), que dispe de normas detalhadas sobre observncia da propriedade intelectual, permitindo at a imposio de sanes comerciais contra os pases em descumprimento (como ilustra a disputa entre Brasil e os EUA envolvendo o algodo). A pergunta que se impe : por que ento criar um terceiro frum para tratar da propriedade intelectual no plano internacional? O Acta prev em seu texto atual o estabelecimento de uma nova instituio, em paralelo s atuais, para tratar da matria de forma autnoma. O que surpreende no a estratgia de esvaziamento dos fruns j existentes, em que a presena da comunidade internacional historicamente consolidada. a clareza com que surge essa tentativa, que se traduz no fato de que os grandes pases-alvo do acordo (como ndia, Rssia, China e Brasil), inseridos com frequncia nas listas de pases piratas elaboradas unilateralmente por pases desenvolvidos, no faam parte das negociaes. Ainda que seja pouco provvel que o Acta venha a receber adeso macia de outros pases, o acordo serve desde logo de instrumento de presso, tanto comercial quanto para a adoo de legislao que no corresponde aos interesses locais. O que justifica, no mnimo, que tenha mais transparncia.
Alm de deixarem clara a tendncia ao aumento dos standards de proteo propriedade intelectual, os acordos TRIPS-plus podem trazer obstculos efetiva implementao da retaliao cruzada. No ponto pacfico que a autorizao recebida pelo pas vencedor da disputa na OMC para suspender a aplicabilidade do TRIPS se estenda tambm a acordos multilaterais ou bilaterais nos moldes TRIPS-plus. Um problema de incompatibilidade pode ser gerado, em relao aos dispositivos do acordo TRIPS-plus que estabelecerem padres mais elevados de proteo que o TRIPS, o que poderia vir a inviabilizar a retaliao cruzada em propriedade intelectual.
2. CASO GERADOR Em 2002, o rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) da OMC determinou que parte do programa americano de incentivo produo de algodo viola os artigos 3.1 (a), 3.2, 6.3(c) e 5(c) do Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias da OMC
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(ASMC), especialmente a proibio de subsdios condicionados exportao, e os Artigos 10.1 e 8 do Acordo sobre Agricultura da OMC. Em 21 de maro de 2005, o rgo de Soluo de Controvrsias adotou o relatrio do rgo de Apelao (WT/DS267/AB/R) e o relatrio do Painel (WT/DS267/R and Corr.1). A deciso do rgo de Soluo de Controvrsias resultante desse procedimento inclua recomendaes para que os Estados Unidos suspendessem os subsdios no prazo de seis meses contados da adoo dos relatrios e tornassem sua poltica para o setor algodoeiro compatvel com o Acordo sobre Agricultura. Os prazos para cumprimento das recomendaes do rgo de Soluo de Controvrsias expiraram em 1 de julho e 21 de setembro de 2005. Em 4 de julho e 6 de outubro de 2005, o Brasil solicitou autorizao do rgo de Soluo de Controvrsias para adotar contramedidas, nos termos dos Artigo 4.10 e 7.9 do ASMC e do Artigo 22.2 do Entendimento para soluo de controvrsias (WT/DS267/21 e WT/DS267/26). Em outubro de 2005 iniciou-se o procedimento de arbitragem, nos termos do Artigo 22.6 do Entendimento e dos Artigos 4.11 e 7.10 do ASMC, que acabou suspenso em dezembro de 2005. Em agosto de 2006, o Brasil solicitou o estabelecimento de um Painel de Implementao, nos termos do Artigo 21.5 do Entendimento. Em dezembro de 2007, o relatrio do Painel de Implementao foi circulado aos Membros da OMC (WT/DS267/RW). O Painel de Implementao considerou que os EUA no deram cumprimento s recomendaes do rgo de Soluo de Controvrsias e que continuaram a agir de maneira incompatvel com os acordos acima citados. O relatrio do rgo de Apelao, circulado em junho de 2008, confirmou as concluses do Painel de Implementao (WT/DS267/ABR). Em 20 de junho de 2008, o rgo de Soluo de Controvrsias adotou o relatrio do rgo de Apelao e o relatrio do Painel de Implementao. Em agosto de 2008, o Brasil solicitou a retomada dos procedimentos de arbitragem (WT/DS267/38 e WT/DS267/39). Em 31 de agosto de 2009, o rbitro divulgou suas decises (WT/DS267/ARB/1 e WT/DS267/ARB/2) sobre as contramedidas a que o Brasil teria direito. Abriu-se caminho para o Brasil impor sanes comerciais no valor de 294,7 milhes dlares incluindo a retaliao cruzada em servios e propriedade intelectual. O valor foi significativamente menor do que os U$ 4 bilhes que Brasil havia pedido, mas foi o segundo maior valor de retaliao j autorizado pela OMC.
Descrio dos programas postos em questo na controvrsia:42 Marketing Loan Program: garante aos produtores renda de 52 centavos de dlar por libra-peso da produo de algodo. Se os preos ficarem abaixo desse nvel, o Governo norte-americano completa a diferena. o mais importante subsdio domstico concedido pelo Governo norte-americano ao algodo; Counter-Cyclical Payments (Lei agrcola de 2002)/ Market Loss Payments (leis oramentrias de 1998 a 2001): realizados tendo como parmetro o preo de 72,4 centavos de dlar por libra-peso. Tais recursos custeiam a diferena entre os 72,4 centavos de dlar por libra-peso (target price) e o preo praticado no
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Albuquerque, Luiz. Informaes de Apoio sobre o conflito na OMC DS 267, Brasil contra os EUA Subsdos ao Algodo. Disponvel em: http://neccint. wordpress.com/2009/08/31/informacoes-de-apoio-sobre-o-conflito-naomc-ds-267-brasil-contra-os-euasubsidos-ao-algodao. Acesso em 14 de outubro de 2010.
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mercado ou o valor de 52 centavos de dlar por libra-peso (loan rate), o que for mais alto; Direct Payments (Lei agrcola de 2002)/ Production Flexibility Contract (Lei agrcola de 1996): garantem renda de 6,67 centavos de dlar por libra-peso para produtores com histrico de produo de algodo produo histrica; Crop Insurance: d garantia aos produtores norte-americanos de algodo, com prmios subsidiados, contra perdas resultantes de condies climticas adversas, doenas e preos baixos; Step 2: pagamentos feitos a exportadores e a consumidores (indstria txtil) norte-americanos de algodo para cobrir a diferena entre os preos do algodo norte-americano, mais altos, e os preos do produto no mercado mundial, aumentando dessa forma a competitividade do algodo norte-americano; Export Credit Guarantees: facilitam a obteno de crdito por importadores no-americanos, aumentando a competitividade do produto norte-americano, em detrimento dos demais competidores naquele mercado importador; Cottonseed Payments: recursos destinados a auxiliar a indstria do algodo norte-americana a cobrir os custos com o beneficiamento do algodo.
1. Caso o Brasil optasse pela retaliao cruzada, a deciso seria acertada do ponto de vista jurdico? 2. Seria factvel do ponto de vista poltico, levando em considerao as principais caractersticas do regime internacional de propriedade intelectual? 3. Seria coerente com a atuao brasileira nos principais fruns internacionais que tratam do tema do comrcio e/ou propriedade intelectual, como a OMC e a OMPI? 4. A retaliao cruzada foi de fato levada a cabo pelo Brasil?
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PARTE II: DIREITOS AUTORAIS AULA 03. DIREITOS AUTORAIS PRINCPIOS GERAIS
SUMRIO 1. Introduo ao assunto. 2. Abrangncia da lei: obras protegidas. 3. Obras no protegidas. 4. Quem o autor? Uma pergunta difcil. 5. Direitos morais. 6. Princpios de proteo e direitos patrimoniais.
LEITURA OBRIGATRIA LESSIG, Lawrence. Cultura Livre, ed. Trama Universitrio. P. 29-52.
LEITURAS COMPLEMENTARES ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. So Paulo: Ed. do Brasil, 2002. p. 27-38 e 69-126; NETTO, Jos Carlos Costa. Direito Autoral no Brasil. So Paulo: Ed. FTD, 1998, p. 30-78.
1. ROTEIRO DE AULA 1.1. INTRODUO AO ASSUNTO A complexidade da vida contempornea tornou a anlise e a defesa dos direitos autorais muito mais difcil. At meados do sculo XX, a cpia no autorizada de obras de terceiros, por exemplo, era sempre feita com qualidade inferior ao original e por mecanismos que nem sempre estavam acessveis a todos. Com o avanar do sculo passado, entretanto, e especialmente com o surgimento da cultura digital cujo melhor exemplo a internet, tornou-se possvel a qualquer um que tenha acesso rede mundial de computadores acessar, copiar e modificar obras de terceiros, sem que nem mesmo seus autores possam ter o controle disso. Na prtica, a conduta da sociedade contempornea vem desafiando os preceitos estruturais dos direitos autorais. Conforme veremos adiante, nos itens que tratam das limitaes a tais direitos, a cultura digital permite que diariamente sejam feitas cpias de msicas, filmes, fotos e livros a partir do download das obras da internet, contrariamente literalidade da lei. A fim de supostamente proteger os direitos autorais, so criados mecanismos de gerenciamento de direitos e de controle de acesso s obras, mas tais mecanismos so
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freqentemente contornados e a obra mais uma vez se torna acessvel. Cada vez mais constantemente, temos assistido contestao judicial do uso de obra de terceiros. Recentemente, a IFPI (sigla em Ingls para designar Federao Internacional da Indstria Fonogrfica) e a ABPD (Associao Brasileira de Produtores de Discos) anunciaram a inteno de processar judicialmente usurios da internet que disponibilizam grande nmero de msicas na rede. V-se, nesse passo, que a grande questo a ser analisada quando o estudo dos direitos autorais a busca pelo equilbrio entre a defesa dos titulares dos direitos e o acesso ao conhecimento por parte da sociedade.
1.2. ABRANGNCIA DA LEI: OBRAS PROTEGIDAS O art. 7 da Lei 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais, ou LDA) indica quais obras so protegidas pelos direitos autorais. Seus termos so os seguintes: Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas; II as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza; III as obras dramticas e dramtico-musicais; IV as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V as composies musicais, tenham ou no letra; VI as obras audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as cinematogrficas; VII as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo anlogo ao da fotografia; VIII as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cintica; IX as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma natureza; X os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia; XI as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras originais, apresentadas como criao intelectual nova; XII os programas de computador; XIII as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual. Da simples leitura do caput do artigo acima transcrito, percebe-se que o legislador teve duas grandes preocupaes: (i) enfatizar a necessidade de a obra, criao do esprito, ter sido exteriorizada e (ii) minimizar a importncia do meio em que a obra foi expressa.
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De fato, relevante mencionar que sero protegidas apenas as obras que tenham sido exteriorizadas. As idias no so protegveis por direitos autorais. No entanto, o meio em que a obra expresso tem pouca ou nenhuma importncia, exceto para se produzir prova de sua criao ou de sua anterioridade, j que no se exige a exteriorizao da obra em determinado meio especfico para que a partir da nasa o direito autoral. Este existe uma vez que a obra tenha sido exteriorizada, independentemente do meio. A doutrina indica os requisitos para que uma obra seja protegida no mbito da LDA. So eles: a) Pertencer ao domnio das letras, das artes ou das cincias, conforme prescreve o inciso I do art. 7, que determina, exemplificativamente, serem obras intelectuais protegidas os textos de obras literrias, artsticas e cientficas. b) Originalidade: este requisito no deve ser entendido como novidade absoluta, mas sim como elemento capaz de diferenar a obra daquele autor das demais. Aqui, h que se ressaltar que no se leva em considerao o respectivo valor ou mrito da obra. c) Exteriorizao, por qualquer meio, conforme visto anteriormente, obedecendo-se, assim, ao mandamento legal previsto no art.7, caput, da LDA. d) Achar-se no perodo de proteo fixado pela lei, que , atualmente, a vida do autor mais setenta anos contados da sua morte. Uma vez atendidos a estes requisitos, a obra gozar de proteo autoral. No se exige que a obra que se pretende proteger seja necessariamente classificada entre os treze incisos do artigo 7, j que a doutrina unnime em dizer que o caput deste artigo enumera as espcies de obra exemplificativamente. Por outro lado, necessrio que a obra no se encontre entre as hipteses previstas no artigo 8 da LDA, que indica o que a lei considera como no sendo objeto de proteo por direitos autorais.
1.3. OBRAS NO PROTEGIDAS a) O que NO direito autoral: propriedade industrial. muito comum haver confuso, por parte dos leigos, com relao ao objeto de estudo dos direitos autorais e os demais objetos de estudo de matrias afins. A propriedade intelectual classicamente dividida em dois grandes ramos. Um se dedica ao estudo dos direitos autorais, e dentro das disciplinas jurdicas, aloca-se dentro do Direito Civil. O outro ramo chamado de propriedade industrial e tem seu estudo sistematizado principalmente no mbito do direito comercial A propriedade industrial disciplinada no Brasil pela lei 9.279, de 14 de maio de 1996. De acordo com seu artigo 2: Art. 2: A proteo dos direitos relativos propriedade industrial, considerado seu interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas, efetua-se mediante:
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I concesso de patentes de inveno e de modelo de utilidade; II concesso de registro de desenho industrial; III concesso de registro de marca; IV represso s falsas indicaes geogrficas; e V represso concorrncia desleal. A propriedade industrial que vulgarmente chamada de marcas e patentes, o que denominao restritiva e insuficiente para delimitar-lhe a abrangncia tem um carter visivelmente mais utilitrio do que o direito autoral. As invenes e os modelos de utilidade, por exemplo, que podem ser objeto de concesso de patente, tm por finalidade, em regra, solucionar um problema tcnico43. Assim, quando o telefone foi inventado, resolvia-se com ele o problema de ser necessrio deslocar-se de um lugar a outro caso se quisesse falar com pessoa ausente. Por outro lado, a composio de uma determinada msica ou a confeco de uma escultura ou de uma pintura no pe fim a qualquer problema tcnico. O que se pretende com essas obras to somente estimular o deleite humano, o encantamento; o que se quer causar emoo. b) O que o Direito Autoral NO protege. Que fazer com as idias? J vimos que o art. 7 da LDA estabelece quais as obras intelectuais protegidas pela lei. No artigo subseqente, a LDA indica o que NO protegido por direito autoral, nos seguintes termos: Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais de que trata esta Lei: I as idias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais; II os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios; III os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informao, cientfica ou no, e suas instrues; IV os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais; V as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou legendas; VI os nomes e ttulos isolados; VII o aproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas obras. As idias so de uso comum e por isso no podem ser aprisionadas pelo titular dos direitos autorais. Se assim fosse, no seria possvel haver filmes com temas semelhantes realizados prximos um dos outros, como alis comum acontecer. Armageddon (Armageddon dirigido por Michael Bay em 1998) tratava da possibilidade de a Terra ser destruda por um meteoro, mesmo tema de seu contemporneo Impacto Profundo (Deep Impact, de Mimi Leder, dirigido no mesmo ano).
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Ver BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: ed. Lmen Jris, 2003. p. 337 e ss.
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No mesmo sentido, O Inferno de Dante (Dantes Peak, de Roger Donaldson, 1997) trata de uma cidade beira da destruio por causa de um vulco que volta atividade, tema semelhante ao de Volcano A Fria (Volcano, de Mick Jackson, 1997). Exemplos mais eruditos podem ser considerados. Ao mesmo tempo em que Charles Darwin escreveu seu famoso A Origem das Espcies, Alfred Russel Wallace encaminhou ao cientista um tratado com teoria semelhante, o que acabou tendo como conseqncia a publicao conjunta das obras. Ambos tiveram a mesma idia: escrever tratados cientficos a partir de pontos de vistas semelhantes, j que era impossvel, a qualquer um dos dois, apropriar-se da idia ou invocar sua exclusividade por ter-lhe ocorrido a idia primeiro. Diferentemente ocorre com os bens protegidos por propriedade industrial. Quanto a estes, o que se protege, inicialmente, a idia, consubstanciada em um pedido de registro (de marca) ou de patente (de inveno ou de modelo de utilidade). A LDA, inclusive, faz referncia ao fato, ao informar, no ltimo inciso do artigo 8, que no protegvel como direito autoral o aproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas obras. Ou seja: a obra descrevendo uma inveno ser protegida por direito autoral. Mas a inveno, em si, s ser protegida pela propriedade industrial, de acordo com o disposto na lei 9.279/96, se atendidos os requisitos legais de proteo.
c) plgio (I)? Um menino entre felinos. Em 1981, o mdico e escritor Moacyr Scliar eleito em 2003 para a Academia Brasileira de Letras escreveu um breve romance chamado Max e os Felinos. Nele, um menino alemo chamado Max se via, aps um naufrgio transatlntico (vindo da Europa para o Brasil), dividindo um bote salva-vidas com um jaguar. Cerca de 20 anos depois, o escritor ingls Yann Martel venceu a mais elevada distino literria de seu pas com um livro chamado Life of Pi (publicado no Brasil pela editora Rocco sob o ttulo de A Vida de Pi), no qual um menino indiano chamado Pi se via, aps um naufrgio transatlntico (indo da ndia para o Canad), dividindo um boto salva-vidas com um tigre de bengala. Diante da sinopse das histrias, qual a sua opinio? Yann Martel se apropriou apenas da idia de Moacir Scliar ou houve plgio? Moacir Scliar deveria processar o escritor ingls? Para se ter acesso a entrevistas concedidas por ambos os autores, basta acessar o endereo abaixo: http://www.citador.pt/forum/viewtopic.php?t=2299&start=30&sid=2742b34a978 6d7414c7e19047dbeaa86
d) plgio (II)? Uma bicicleta azul. Outro caso interessante envolveu o conceito de originalidade e de pardia, tendo sido apreciado pelos tribunais franceses. Imagine-se esta histria: jovem e corajosa mulher de temperamento forte v sua juventude interrompida pela guerra que explode e divide seu pas. Apaixona-se por um
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homem que no pode ter e enfrenta os dissabores da guerra tendo que cuidar de uma jovem frgil que engravida do homem por quem a jovem herona se apaixonara. Entre invases de inimigos, exploses e bombardeios, a jovem acaba por se envolver intensamente nos conflitos. Se o leitor acha esta sinopse parecida demais com a de ... E O Vento Levou, no est sozinho. Os tribunais franceses tambm acharam. Rgine Dforges publicou a trilogia A Bicicleta Azul tendo como pano de fundo a II Guerra Mundial e o romance foi grande sucesso de venda tanto na Frana quanto em outros pases, inclusive no Brasil. Ocorre que as semelhanas entre A Bicicleta Azul e o famoso e colossal relato de um drama familiar durante Guerra Civil dos Estados Unidos, publicado pela primeira vez em 1936 por Margareth Mitchell, foram tantas que Rgine Dforges acabou sendo condenada por plgio pelos detentores dos direitos autorais de ... E O Vento Levou. Assim se pronunciou o tribunal que decidiu44:
Baseado no estudo comparativo entre os 2 (dois) trabalhos, claro que o que Rgine Dforges pegou emprestado do trabalho de Margareth Mitchell e incorporou em A Bicicleta Azul perfeitamente identificvel e relaciona-se com os elementos mais importantes do romance da Sra. Mitchell.
Em adio, o tribunal entendeu que Dforges copiara o argumento, o desenvolvimento da idia e a progresso da narrativa, caractersticas fsicas e psicolgicas da maioria dos personagens, a relao entre eles, vrios personagens secundrios, um grande nmero de situaes caractersticas, a composio e a expresso de numerosas cenas e momentos dramticos chave de ...E O Vento Levou 45. Dessa forma, e mesmo tendo alegado que fizera uma pardia das idias contidas no livro clssico sobre a Guerra da Secesso americana, Dforges foi obrigada a pagar a quantia de US$ 333,000.00 (trezentos e trinta e trs mil dlares norte-americanos) aos titulares dos direitos autorais da obra considerada plagiada. O artigo extrado da internet esclarecedor e encerra com algumas consideraes interessantes: O caso foi longo e complicado porque h poucos precedentes. A Lei Francesa probe o plgio, mas autoriza a pardia, forma literria secular definida como imitao humorstica de um texto reconhecvel. Os herdeiros de Mitchell no viram nada de engraado a respeito de A Bicicleta Azul, a despeito das constantes afirmativas de Dforges no sentindo de que seu romance era uma pardia. Eu sei o que plgio e algo ruim, disse Dforges quando o caso foi parar na justia. Desde o incio, A Bicicleta Azul era para ser uma pardia. Nunca disse que era para ser algo diferente. A corte rejeitou seu argumento, dizendo que as diferenas entre os dois trabalhos eram inegavelmente secundrias e irrelevantes, dada a extenso de suas semelhanas. Como se v, o uso que Rgine Dforges fez de ... E O Vento Levou em sua trilogia foi muito diferente daquele feito por Yann Martel fez da obra de Moacyr Scliar. Dessa forma, o plgio no pode ser inferido apenas porque uma idia se assemelha a outra. preciso que sejam considerados diversos elementos caractersticas dos personagens, eventos importantes da histria para que o plgio se configure, em anlise inevitavelmente casustica.
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Disponvel em http://faculty.uccb. ns.ca/philosophy/115/originality%20 page2.htm. Acesso em 18 de julho de 2004. Disponvel em http://faculty.uccb. ns.ca/philosophy/115/originality%20 page2.htm. Acesso em 18 de julho de 2004.
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1.4. QUEM O AUTOR? UMA PERGUNTA DIFCIL a) Pessoa fsica e pessoa jurdica: quem dono da obra? A LDA categrica ao afirmar, em seu artigo 11, que autor a pessoa fsica criadora da obra literria, artstica ou cientfica. No entanto, o pargrafo nico do mesmo artigo excepciona o princpio ao afirmar que a proteo concedida ao autor poder aplicar-se s pessoas jurdicas nos casos previstos na LDA. De incio, muito importante fazermos uma distino entre autor e titular dos direitos autorais. Pela lei atendendo-se, inclusive, a princpio lgico autor s pode ser a pessoa fsica. Afinal, apenas o ser humano pode criar. Pessoa jurdica no pode criar, exceto por meio das pessoas fsicas que a compem, caso em que os autores sero, ento, as pessoas fsicas. Muito diferente, entretanto, a questo da titularidade. Ainda que apenas uma pessoa fsica possa ser autora, ela poder transferir a titularidade de seus direitos para qualquer terceiro, pessoa fsica ou jurdica. Nesse caso, ainda que a pessoa fsica seja para sempre a autora da obra, o titular legitimado a exercer os direitos sobre esta poder ser pessoa jurdica ou pessoa fsica distinta do autor. Um exemplo pode ser muito esclarecedor. O escritor Paulo Coelho poder transferir seus direitos econmicos sobre a obra que escreveu para a editora responsvel por sua publicao. Nesse caso, o Paulo Coelho ser para sempre autor da obra, mas no exercer pessoalmente o direito sobre sua obra, j que, com a transferncia, quem ter legitimidade para exercer os direitos ser a editora. Por outro lado, o autor poder transferir os direitos para um amigo ou uma pessoa de sua famlia. Da mesma forma, continuar a ser autor da obra, mas o exerccio de seus direitos econmicos competir a quem recebeu os direitos por meio de contrato uma pessoa fsica, neste segundo exemplo. Essa distino bastante relevante para refletirmos sobre os propsitos da lei. Embora se chame lei de direitos autorais, na verdade a LDA protege principalmente o titular dos direitos, que nem sempre o autor. O autor no precisa se identificar com seu nome verdadeiro. De fato, a LDA, em seu art. 12, dispe que para se identificar como autor, poder o criador da obra usar seu nome civil, completo ou abreviado at por suas iniciais, de pseudnimo ou qualquer outro sinal convencional. Assim como comum que atores e atrizes usem nomes artsticos, tambm autores podem se apresentar com pseudnimos. O famoso escritor Marcos Rey, autor de Malditos Paulistas, Memrias de um Gigol e diversos livros infanto-juvenis tinha por nome verdadeiro Edmundo Donato. Por sua vez, o internacionalmente conhecido Mark Twain se chamava Samuel Longhorne Clemens. O poeta Edward Estlin Cummings se identificava apenas como E. E. Cummings, e o msico Prince Rogers Nelson decidiu, durante algum tempo, ser identificado por (ou, informalmente, o Artista Anteriormente Conhecido como Prince). Para ser identificado como autor de determinada obra, basta que o artista assim se apresente. De acordo com o artigo 13 da LDA, considera-se autor da obra, no havendo
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prova em contrrio (e a o registro aparece como sendo um fato relevante), aquele que, por uma das modalidades de identificao referidas anteriormente, tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilizao. Tambm ser titular dos direitos autorais quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra cada em domnio pblico, no podendo opor-se a outra adaptao, arranjo, orquestrao ou traduo, salvo se for cpia da sua. Nos tempos contemporneos, no entanto, nem sempre fcil identificar-se o autor da obra. Quando se trata de obra realizada por mais de uma pessoa, a questo pode ficar bem complicada. Nem tanto quando for o caso de co-autoria, mas sim quando se tratar de obra construda colaborativamente, quando o conceito de autor se torna fluido e diludo, como veremos nos tpicos a seguir.
b) Co-autoria e obras coletivas A questo da autoria das obras fica consideravelmente mais complicada quando se trata da existncia de mais de um autor. Existe co-autoria quando duas ou mais pessoas so autoras de uma mesma obra. A situao extremamente comum quando se trata de msica, sendo trivial a existncia de um letrista que trabalha em conjunto com o autor da melodia. A LDA determina que quando uma obra for feita em regime de co-autoria no for divisvel, nenhum dos co-autores, sob pena de responder por perdas e danos, poder, sem consentimento dos demais, public-la ou autorizar-lhe a publicao, salvo na coleo de suas obras completas. Um bom exemplo de obra coletiva indivisvel o livro A Morte do Almirante, escrito por Agatha Christie e outros autores do chamado Detection Club. Trata-se de um romance escrito em cadeia, em que cada autor escreveu um captulo, tentando resolver elementos de mistrio propostos pelo autor do captulo anterior. No Brasil, o mesmo princpio foi usado para a elaborao de O Mistrio dos MMM, escrito por Rachel de Queiroz, Jorge Amado, Guimares Rosa e Antonio Callado, entre outros. Por obra divisvel, entende-se, exemplificativamente, uma coletnea de contos, crnicas ou poemas, a partir da reunio de textos de diversos autores. Nos casos das obras indivisveis, os autores decidiro por maioria no caso de haver divergncia. Ao co-autor dissidente, a LDA assegura os seguintes direitos (i) o de no contribuir para as despesas de publicao da obra, renunciando, entretanto, sua parte no lucro e (ii) o de vedar que se inscreva seu nome na obra. Cada co-autor poder, individualmente, mesmo sem o consentimento dos demais, registrar a obra e defender os prprios direitos contra terceiros. A LDA trata ainda dos casos em que no se configura co-autoria. Determina a LDA que no se considera co-autor quem simplesmente auxiliou o autor na produo da obra revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edio ou apresentao. As obras audiovisuais gozam de disciplina legal especfica quanto indicao dos autores. Diz a LDA que so co-autores das obras audiovisuais o autor do assunto ou argumento literrio, musical ou ltero-musical, isto , o roteirista, e o diretor. Dessa forFGV DIREITO RIO 32
ma, sero co-autores de um filme o roteirista e o diretor. Se a obra se tratar de desenho animado, sero co-autores tambm aqueles que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual. Ainda que o tema venha a ser tratado com maior profundidade nas pginas a seguir, preciso fazer uma breve nota sobre a distino entre direitos morais e patrimoniais. Estes so os chamados direitos econmicos da obra, ou seja, os que autorizam seu titular a explorar a obra economicamente. Aqueles so os que se referem aos direitos de personalidade de autor e garantem que, independentemente de quem exera os direitos patrimoniais, o autor ser sempre referido como o criador da obra. A LDA determina, conforme seu artigo 17, 2, que o organizador da obra coletiva quer seja pessoa fsica ou jurdica exercer a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto.
c) Autoria alm do autor? Como impedir a exibio de Os Doze Macacos Muitas histrias curiosas podem ser invocadas para se ilustrar como a indstria do entretenimento vem transformando a propriedade intelectual em um fator de limitao criatividade. O excesso de proteo sobretudo nos Estados Unidos acaba por exceder os limites do razovel. Lawrence Lessig cita pelo menos trs casos interessantes46: o filme Os Doze Macacos teve sua exibio interrompida por deciso judicial vinte e oito dias depois de seu lanamento porque um artista alegava que uma cadeira que aparecia no filme lembrava um esboo de moblia que ele havia desenhado. O filme Batman Forever foi ameaado judicialmente porque o batmvel era visto em um ptio alegadamente protegido por direitos autorais e o arquiteto titular dos direitos exigia ser remunerado antes do lanamento do filme. Em 1998, um juiz suspendeu o lanamento de O Advogado do Diabo por dois dias porque um escultor alegava que um trabalho seu aparecia no fundo de determinada cena. Tais eventos ensinaram os advogados que eles precisam controlar os cineastas. Eles convenceram os estdios que o controle criativo , em ltima instncia, matria legal. Como se v, nem sempre o verdadeiro autor da obra tem total ingerncia sobre seu destino. cada vez mais comum a necessidade de realizao do clearing de direitos de obras alheias relacionadas na obra principal. Entende-se por clearing o pagamento pelo uso de obras de terceiros usadas em determinada obra. Exemplo clssico do filme Tarnation (Tormenta, em protugus, dirigido por Jonathan Caouette em 2003), que custou menos de 1.000 dlares, mas teve um custo de cerca de 230.000 dlares de liberao de direitos sobre msicas, filmes e programas de televiso que apareciam incidentalmente no filme.
d) Obras colaborativas e o desaparecimento do autor O mundo vem vivendo recentemente uma guinada conceitual quanto idia de autor. Primo Levi, escritor italiano, criou certa vez um personagem chamado senhor Simpson, simptico homem de negcios que oferecia em seu catlogo variado de pro-
46 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas. New York: Random House, 2001. p .4.
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dutos, dentre outros, mquinas capazes de produzir, automaticamente, versos das formas desejadas, acerca dos temas escolhidos, dispensando o engenho do autor. Sabe-se que hoje a tecnologia j se encontra bem prxima disso se que no queremos admitir que essa realidade j existe. Pelo menos, diante das artes grficas, os computadores j so capazes da produo independentemente da mo humana. Diante dessas possibilidades revolucionrias, h que se repensar os conceitos de autor e de usurio da obra intelectual. J se entende que o autor no trabalha mais exclusivamente sozinho. preciso compreender quem o autor na sociedade da informao. Vrios so os exemplos que podem ser invocados: h autores que escrevem livros online contando com a contribuio dos leitores; programas de televiso que tm seu curso determinado pelos espectadores; usurios da internet que, diariamente, esto a criar obras derivadas de obras alheias num trabalho infinito e no sem valor artstico e cultural muito pelo contrrio. Em comunho com essas consideraes, h que se destacar, ainda, que os consumidores da arte h muito no exercem mais papel exclusivamente passivo, mas sim atuam de maneira relevante na disseminao das idias, na reinveno do mundo e na integrao das diversas culturas, manifestaes artsticas e criativas. a partir da idia de atuao conjunta que surge a idia das obras colaborativas. O conceito no novo. No entanto, o princpio agora sobretudo uma emanao do avesso do conceito de autor: o direito do autor fica em segundo plano e muitos participam de obras colaborativas porque consideram esta atividade divertida, outros o fazem porque acreditam estar retribuindo conhecimento sociedade, e outros ainda porque passam a se sentir parte de uma iniciativa global, que pode beneficiar diretamente centenas de milhares de pessoas, seno a humanidade como um todo47. Com base nesses preceitos, criou-se a wikipedia, em janeiro de 200148. A wikipedia um grande projeto de criao intelectual que desafia os paradigmas dos direitos autorais. Pondo em xeque os conceitos de autor, de titularidade, de edio e at mesmo de obra, a wikipedia pode ser considerada no mais uma obra coletiva, mas sim uma obra colaborativa. Trata-se de uma enciclopdia online (www.wikipedia.com) em que possvel a qualquer usurio da internet fazer qualquer alterao em qualquer verbete, de modo a tornlo mais preciso ou mais completo, de acordo com seu julgamento. Sem contar com os problemas engessadores da Enciclopdia Britannica, por exemplo, tais como o tamanho fsico que ocupa, o custo de traduo, impresso e distribuio alm, evidentemente, do tempo gasto para reviso e atualizao, a wikipedia pode ser, ao mesmo tempo, universal e popular. Dessa maneira, conta com verbetes em 205 lnguas e dialetos e com atualidade impressionante. claro que h defeitos, mas especialistas afirmam que a prpria Enciclopdia Britannica os contm em nmero, por amostragem, quase igual. A revista Nature inglesa submeteu anlise de especialistas 50 artigos cientficos da wikipedia e da Britannica. Entre as 42 revises que foram devolvidas revista, o resultado foi que os especialistas apontaram uma mdia de 4 inconsistncias por verbete da wikipedia contra 3 de sua concorrente49.
47 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p .81-82. 48
Conforme a revista poca, n. 401, de 23 de janeiro de 2006. p. 40. Conforme a revista poca, n. 401, de 23 de janeiro de 2006. p. 43.
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O sistema baseado no conceito de wikis segundo o qual os usurios podem no apenas acrescentar informaes, como nos blogs, mas tambm edit-las, e public-las pode servir a diversos fins de criao. A faculdade de Direito da Fundao Getlio Vargas, no Rio de Janeiro, tem projeto de adotar o sistema para uso dos alunos na elaborao do prprio material didtico conforme as aulas apresentadas em sala. Alm da wikipedia, diversos outros projetos colaborativos encontram-se em curso. Como exemplo, pode-se citar um projeto mantido pela NASA de catalogao das crateras do planeta Marte. O projeto j catalogou, at o momento, mais de um milho de crateras e continua aberto para quem quiser analisar as fotografias do planeta. Outro projeto o Kuro5hin, revista de tecnologia e cultura cuja ntegra da produo editorial realizada atravs de sofisticado trabalho colaborativo50.
1.5. DIREITOS MORAIS Os autores que se dedicaram ao estudo dos direitos autorais indicam que estes so dotados de uma natureza hbrida, dplice ou sui generis. O autor titular, na verdade, de dois feixes de direitos. Um deles diz respeito aos direitos morais, que seriam uma emanao da personalidade do autor e que esto intimamente ligados relao do autor com a elaborao, divulgao e titulao de sua prpria obra. O outro se refere aos direitos patrimoniais, que consistem basicamente na explorao econmica das obras protegidas. Os direitos morais do autor so aqueles que a LDA indica no seu artigo 24. Diz a lei que so os seguintes: a) reivindicar a autoria da obra; b) ter seu nome ou pseudnimo indicado como sendo o autor da obra; c) conservar a obra indita; d) assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; e) modificar a obra, antes ou depois de utilizada; f ) retirar a obra de circulao ou suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao ou imagem; g) ter acesso a exemplar nico ou raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem. Ao contrrio dos direitos patrimoniais, que regulam o exerccio do poder econmico do autor sobre a utilizao de sua obra por parte de terceiros, o que os direitos morais visivelmente procuram defender a relao do autor com sua prpria obra. Dividem-se em trs grandes direitos:
50 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 82. Vejam-se os websites http://clickworkers.arc.nasa.gov/ top e www.kuro5hin.org.
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indicao da autoria (itens a e b): o autor sempre ter o direito de ter seu nome vinculado obra. Por isso, qualquer remontagem de pea de Shakespeare ter que fazer referncia ao fato de a obra ter sido elaborada pelo escritor ingls, apesar de toda a sua obra j ter cado em domnio pblico; circulao da obra (itens c e f ): o autor tanto pode manter a obra indita como pode retirar a obra de circulao. Uma questo muito discutvel a de autores que deixam expressamente indicada sua vontade de no ter determinado livro publicado aps sua morte e ainda assim seus herdeiros publicam-no; alterao da obra (itens d e e): compete ao autor modificar sua obra na medida em que lhe seja desejvel ou vetar qualquer modificao obra. Recentemente, o governo chins informou que no permitiria que o filme Os Infiltrados, do diretor americano Martin Scorsese fosse exibido nos cinemas chineses porque havia no filme referncia aquisio, por parte da mfia chinesa, de equipamentos militares. Solicitou-se a modificao do filme para que essa parte da histria fosse alterada, mas o pedido foi recusado. A propsito, diz a LDA que, no caso do Brasil, cabe exclusivamente ao diretor o exerccio dos direitos morais sobre a obra audiovisual. Veja em http://oglobo.globo.com/ cultura/mat/2007/01/17/287443438.asp. Todas estas hipteses j constavam, de modo mais ou menos idntico, da lei anterior de direitos autorais, a lei 5.988/73. No entanto, a LDA acrescentou mais uma possibilidade, que a do autor ter direito de acessar exemplar nico ou raro (a lei, sem qualquer preciso, afirma que o critrio de exemplar nico e raro), quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. Tambm em dois outros casos por motivos evidentes a LDA prev a possibilidade de haver prvia e expressa indenizao a terceiros: as hipteses indicadas nos itens e e f acima. A doutrina costuma classificar os direitos morais de autor como direitos de personalidade. Assim considerados, desfrutam das caractersticas dos direitos da personalidade em geral, sendo inalienveis e irrenunciveis, como indica a LDA em seu artigo 27. So, alm disso e embora a lei no o diga, talvez por ser de todo desnecessrio imprescritveis e impenhorveis. H, entretanto, que se fazer uma distino dos direitos autorais quanto aos demais direitos da personalidade. De modo geral, os direitos da personalidade (nome, imagem, dignidade, honra etc) nascem com o indivduo e so desde logo exercveis. Por outro lado, os direitos de personalidade relacionados aos direitos autorais s so exercveis caso o indivduo crie. Portanto, nascem latentemente nos indivduos, mas permanecem em condio suspensiva.
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1.6. PRINCPIOS DE PROTEO E DIREITOS PATRIMONIAIS A propriedade intelectual encontra-se to indissoluvelmente ligada a nossas vidas que mal paramos para refletir sobre seus efeitos em nosso cotidiano. Mas inevitvel: no existe mais possibilidade de existirmos sem os bens criados intelectualmente. Assim sendo, a utilizao dos bens de propriedade intelectual vem representando cada vez nmeros mais significativos dentro da economia globalizada. Segundo o jornal Valor Econmico, com o PIB mundial de mais de US$ 380 bilhes, o comrcio de bens culturais foi multiplicado por quatro num perodo de duas dcadas em 1980, totalizava US$ 95 bilhes51. De acordo com a autora Lesley Ellen Harris, advogada atuante no Canad, a propriedade intelectual responderia por cerca de 20 % (vinte por cento) do comrcio mundial, o que significa aproximadamente US$ 740 bilhes (a autora provavelmente se refere a quantias anuais) 52. Quando falamos de bens culturais, tratamos necessariamente de direito autoral, que um ramo da chamada propriedade intelectual. Conforme visto nos itens anteriores, o direito autoral apresenta duas manifestaes distintas, intrinsecamente conectadas, sendo uma de aspecto moral e outra de aspecto patrimonial, pecunirio ou, se preferirmos, econmico. Quanto parcela do direito moral, conforme vimos, a doutrina afirma que se trata de direito da personalidade. E como se sabe, os direitos da personalidade tm por caracterstica, entre outras, serem insuscetveis de avaliao pecuniria. Dessa forma, quando nos referimos aos aspectos do direito autoral relacionados sua avaliao econmica, no podemos estar nos referindo a outros direitos seno queles de carter patrimonial. Diversos so os princpios que podem ser invocados para explicarmos o sistema de direitos autorais. Vejamos alguns deles: a) temporariedade: de acordo com a LDA, para que a obra seja protegida por direitos autorais, precisa estar dentro do prazo de proteo, que o da vida do autor mais setenta anos contados de primeiro de janeiro do ano subseqente ao da sua morte (art. 41). Depois desse prazo, a obra cai em domnio pblico e ento qualquer pessoa poder dela valer-se patrimonialmente sem precisar de autorizao do titular dos direitos autorais. b) prvia autorizao: enquanto a obra no cair em domnio pblico, s ser possvel a terceiros se valerem dela no caso de terem prvia e expressa autorizao por parte do titular dos direitos sobre a obra. O artigo 29 da LDA traz extensa lista de atos cuja execuo depende de autorizao: so os chamados direitos patrimoniais. Cabe mencionar que a lista exemplificativa e, por isso, possvel considerar-se a existncia de outras hipteses no constantes da LDA. Determina a lei que depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I a reproduo parcial ou integral; II a edio; III a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes;
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BORGES, Robinson. Valor Econmico, Rio de Janeiro, 16 de julho de 2004. Caderno Eu & Fim de Semana, p. 10. HARRIS, Lesley Ellen. Digital Property The Currency of the 21st. Century. McGraw Hill, 1998. p. 17.
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IV a traduo para qualquer idioma; V a incluso em fonograma ou produo audiovisual; VI a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou explorao da obra; VII a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio; VIII a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou cientfica, mediante: a) representao, recitao ou declamao; b) execuo musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos; d) radiodifuso sonora ou televisiva; e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia coletiva; f ) sonorizao ambiental; g) a exibio audiovisual, cinematogrfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satlites artificiais; i) emprego de sistemas ticos, fios telefnicos ou no, cabos de qualquer tipo e meios de comunicao similares que venham a ser adotados; j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas; IX a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero; X quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas.
Dessa forma, a adaptao de A Casa das Sete Mulheres em mini-srie, a transformao de Olga em filme e a traduo de Dona Flor e Seus Dois Maridos para o italiano s puderam ser realizadas mediante autorizao dos titulares dos direitos. c) Ausncia de formalidade ou proteo automtica: de acordo com o artigo 18 da LDA, a proteo aos direitos autorais independe de registro. d) Perpetuidade do vnculo autor-obra: esta uma decorrncia do direito moral de autor. Como a autoria uma emanao da personalidade, o nome do autor estar perenemente conectado obra que criou. Por isso, Cervantes ser para sempre o autor de Dom Quixote, e essa referncia dever ser feita em qualquer adaptao que se faa da obra para teatro, cinema, televiso ou qualquer outra utilizao que dela se faa. e) Individualidade da proteo: cada obra dever ser protegida independentemente. O livro O Cdigo DaVinci, escrito por Dan Brown, goza de proteo especfica na qualidade de obra intelectual que . J o filme O Cdigo DaVinci, dirigido por Ron Howard, obra independente e como tal goza tambm de proteo, incidindo sobre ambas, inclusive, prazos diferentes.
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f ) Independncia das utilizaes: Diz o artigo 31 da LDA que as diversas modalidades de utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas ou de fonogramas so independentes entre si, e a autorizao concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, no se estende a quaisquer das demais. Por isso, quando o titular dos direitos sobre os livros de Harry Potter autoriza sua adaptao para o cinema, no autoriza implicitamente nenhum outro uso possvel da obra. Se a autorizao para adaptao cinematogrfica, esta no vale para adaptao para programa de televiso, nem pea de teatro, nem traduo para outro idioma, a menos que essas autorizaes tambm estejam expressamente indicadas. g) direito de propriedade sobre o bem: quando adquirimos um bem protegido por propriedade intelectual, na verdade adquirimos o bem material em que a obra est fixada. Assim, se ganhamos um CD de presente, temos propriedade sobre o bem CD, mas no sobre as obras que dele constam. Assim, sobre o CD podemos exercer plenamente nosso direito de proprietrio: podemos guard-lo, do-lo, abandon-lo e at mesmo destru-lo. No entanto, no temos nenhum direito sobre as msicas que constam do CD. Por isso, at mesmo para fazer uma cpia integral de qualquer uma das msicas, seria necessrio termos autorizao do titular dos direitos. Trataremos do tema mais adiante, quando estudarmos as limitaes legais.
2. CASO GERADOR: Em 1999, Arnaldo Gibeiro trabalhava como relojoeiro e era, nas horas vagas, cientista amador. Depois de pesquisar durante muitos anos, conseguiu uma forma de fazer um teletransportador. Primeiro, conseguiu transmitir pequenas partculas de um lado a outro da sala e, depois, chegou a transportar uma ma de uma sala a outra. Animado com sua descoberta, Arnaldo escreveu um livro contando detalhadamente como se produz o artefato, em uma mistura de auto-ajuda e memrias, intitulado Como Fazer um Teletransportador em 10 Lies e as Lies que a Vida me Deu. O livro, que foi editado no fundo de sua prpria casa, em edio independente de 1.000 exemplares, foi um fracasso retumbante. Foram vendidos apenas 5 exemplares, dois por engano. Muito chateado, Arnaldo colocou a mochila nas costas e foi viver no litoral de Pernambuco, onde, em 31 de dezembro de 2000, foi tragicamente devorado por um tubaro. Ivete, a gananciosa filha de Arnaldo, querendo se aproveitar da morte do pai, fez um grande estardalhao na imprensa, o que acabou por despertar o interesse de uma produtora local nordestina, chamada Maurizete. Maurizete ficou intrigada com os eventos de vida e morte de Arnaldo e decidiu fazer um documentrio sobre a vida do cientista, com o que Ivete concordou totalmente. O documentrio foi exibido em rede local e depois em rede nacional. O livro de Arnaldo, antes esquecido, tornou-se um sucesso. Ivete vendeu todos os exemplares.
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Querendo fazer nova edio do livro, Ivete entrou em contato com diversas editoras. No entanto, sendo Ivete pssima negociadora, no aceitou os 10% do preo de capa como remunerao (queria pelo menos 70%), nem aceitou discutir o assunto, e por isso a edio nova no saiu. Maurizete viu que seu documentrio fez muito sucesso e decidiu adaptar seu prprio documentrio para transform-lo em uma mini-srie de televiso, fazendo incluses de passagens do livro que no constavam do documentrio original. A mini-srie foi exibida em cadeia nacional, o que deixou Ivete enfurecida, porque de nada sabia e no recebeu nada pela nova verso do documentrio. Passou a mo no telefone e ligou para Maurizete. Esta, diante da fria incontrolvel de Ivete, disse apenas que no fez nada seno adaptar seu prprio documentrio, usando algumas passagens extras do livro, o que, em sua opinio, configura uso legtimo. Finalmente, Ivete ficou sabendo que vrios alunos de uma universidade de outro estado estavam fazendo cpia na ntegra do livro de seu pai, e pensavam em pedir, em nome deles, a patente pelo teletransportador. Desorientada, cansada e pensando em faturar mais alguns trocados, Ivete se indaga: a) Maurizete tinha direito em fazer a mini-srie a partir de seu documentrio? b) O uso por Maurizete de algumas partes do livro so admitidas diante de nossa lei? c) Se a mini-srie no contasse com nenhuma outra parte do livro, a resposta seria diferente? d) Caso Ivete se recuse definitivamente a publicar o livro de novo, a Editora poderia faz-lo? e) Uma vez que o livro no se encontra mais em circulao comercial, os alunos da universidade poderiam fazer cpia do texto na ntegra? f ) O fato de o pai de Ivete ter escrito o livro d a Maurizete o direito de exigir a patente sobre o invento?
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AULA 04. DIREITOS AUTORAIS CIRCULAO DA OBRA, LIMITAES E EXCEES
SUMRIO 1. Um direito social. 2. Mas em qu, ento, consiste a funo social? 3. Limites legais. 4. O problema do pequeno trecho: um dispositivo insuficiente. 5. Pardias e seus limites: ... E o vento levou, Idos com o vento e The wind done gone. 6. A licena e a cesso: autorizaes necessrias. 7. Transmisso de direitos. 8. Contrato de edio: um contrato tpico, afinal? 9. Direitos conexos: quem so os titulares? 10. Intrpretes que podem demais. 11. O direito dos produtores fonogrficos. 12. O direito das empresas de radiodifuso. 13. O que o ECAD?
LEITURA OBRIGATRIA LESSIG, Lawrence. Cultura Livre, ed. Trama Universitrio. P. 159-183.
LEITURA COMPLEMENTAR BRANCO JR., Srgio Vieira. Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias. Ed. Lmen Jris, 2007. P. [...];ASCENSO, Jos de Oliveira. Breves Observaes ao Projeto de Substitutivo da Lei de Direitos Autorais. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. p. 173-191.
1. ROTEIRO DE AULA
1.1. Um direito social A Constituio Federal prev, em seu art. 5, incisos XXII e XXIII, que garantido o direito de propriedade, sendo que esta atender a sua funo social (grifamos). Adiante, no art.170, que inaugura o captulo a respeito dos princpios gerais da atividade econmica, a Carta Magna estabelece que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados determinados princpios, dentre os quais se destaca a funo social da propriedade (grifamos). Ora, se de acordo com a doutrina dominante, o direito autoral ramo especfico da propriedade intelectual, h que se averiguar em que medida sobre o direito autoral incide a funcionalizao social de sua propriedade.
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Preliminarmente, diante das caractersticas dos direitos da propriedade, observa-se que possvel atribuir-se ao direito autoral as peculiaridades atinentes propriedade, exceto no que diz respeito perpetuidade. Como se sabe, o titular do direito autoral tem sua propriedade limitada no tempo nos termos da LDA. Afinal, os direitos patrimoniais de autor perduram por 70 anos, contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil53. Na limitao temporal do direito autoral reside a primeira distino entre os direitos autorais e os demais direitos de propriedade. Mas no s aqui o direito autoral deve ser considerado distinto destes; nem esta sua distino mais relevante. Segundo Antnio Chaves54, a diferena entre o direito autoral e os demais direitos de propriedade material revela-se pelo modo de aquisio originrios (j que o direito autoral s surge para o autor por meio de criao da obra) bem como pelos modos de aquisio derivados. Afinal, quanto a estes, no direito autoral no existe perfeita transferncia entre cedente e cessionrio, uma vez que a obra intelectual no sai completamente da esfera de influncia da personalidade de quem a criou, em decorrncia da manuteno dos direitos morais. Quando da aquisio de um bem mvel qualquer, seu titular exercer sobre o referido bem as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar. Dessa forma, o proprietrio poder, exemplificativamente, usar a coisa, abandon-la, alien-la, destru-la, ou, ainda, limitar seu uso por meio da constituio de direitos em nome de terceiros. No entanto, quando se trata de direito autoral55, faz-se necessrio apontar uma peculiaridade que constitui diferena bsica entre a titularidade de um bem de direito autoral e a titularidade dos demais bens: a incidncia da propriedade sobre o objeto. A aquisio de um livro cuja obra se encontra protegida pelo direito autoral no transfere ao adquirente qualquer direito sobre a obra, que no o livro mas, se assim pudermos nos expressar, o texto que o livro contm. Dessa forma, sobre o livro, bem fsico, o proprietrio poder exercer todas as faculdades inerentes propriedade, como se o livro fosse um outro bem qualquer, tal como um relgio ou um carro. Poder destru-lo, abandon-lo, emprest-lo, alug-lo ou vend-lo, se assim o quiser. No entanto, o uso da obra em si, do texto do livro, s poder ser efetivado dentro das premissas expressas da lei. Por isso, embora numa primeira anlise ao leigo possa parecer razovel, no facultado ao proprietrio do livro copiar seu contedo na ntegra para revenda. Afinal, nesse caso no se trata de uso do bem material livro, mas sim uso do bem intelectual (texto) que o livro contm. Esse princpio est na LDA, em seu artigo 37, que dispe que a aquisio do original de uma obra, ou de exemplar, no confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo conveno em contrrio entre as partes e os casos previstos nesta Lei. Mesmo que se trate de um quadro, em que a obra estar indissociavelmente ligada a seu suporte fsico, a alienao do bem material no confere a seu adquirente direitos sobre a obra em si, de modo que ao proprietrio do quadro no ser facultado, a menos que a lei ou o contrato com o autor da obra assim preveja, reproduzir a obra em outros exemplares.
53 54
Art. 41 da LDA.
CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Cit., p. 16. A LDA, em seu art. 28, atribui explicitamente ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica e cientfica.
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1.2. Mas em qu, ento, consiste a funo social? A concepo clssica do direito de propriedade previa que o proprietrio poderia exercer seu domnio sobre a coisa como melhor lhe aprouvesse. Contemporaneamente, no entanto, a concepo bem diversa. A propriedade tem, por determinao constitucional, uma funo a cumprir. Na busca para se atingir o equilbrio entre o direito detido pelo autor e o direito de acesso ao conhecimento de que goza a sociedade, a funo social exerce papel relevantssimo. Ao contrrio do sistema anglo-americano (de copyright), que pauta-se pela anlise do caso concreto e valoriza mais acentuadamente as decises judiciais, nossa lei, de tradio romano-germnica, tenta prever todas as hipteses legais em que determinada situao possa vir a se enquadrar. No entanto, a leitura literal da lei brasileira desautoriza uma srie de condutas que esto em conformidade com a funcionalizao do instituto da propriedade. Por exemplo: pela LDA, no se pode fazer cpia de livro que, ainda que no tenha sido publicado nos ltimos 5 ou 10 anos, ainda esteja no prazo de proteo de direitos autorais. No entanto, diante dos princpios constitucionais do direito educao (art. 6, caput, art. 205), do direito de acesso cultura, educao e cincia (art. 23, V) e, mais importante, pela determinao de que a propriedade atender sua funo social, necessrio que se admita cpia do livro, ainda que protegido. Do contrrio, haveria um contra-senso, uma inverso da lgica jurdica, j que princpios constitucionais teriam que se curvar ao disposto em uma lei ordinria (a LDA), quando na verdade o contrrio que deve se verificar. Vrios so os exemplos de atos que, ainda que aparentemente contrrios lei, so efetivao do princpio da funo social dos direitos autorais. Podemos citar, entre outros: a) a cpia para preservao da obra, inclusive por meio de sua digitalizao; b) representao e execuo de toda obra autoral em instituies de ensino pblicas ou gratuitas; c) autorizao de cpia privada de obra legitimamente adquirida; d) permisso de representao e execuo de obras em mbito privado.
1.3. Limites Legais Pode-se dizer que as limitaes aos direitos autorais so autorizaes legais para o uso de obras de terceiros, protegidas por direitos autorais, independentemente de autorizao dos detentores de tais direitos. E uma vez que a regra impedir a livre utilizao das obras sem consentimento do autor, as excees previstas pela LDA em seu artigo 46 so interpretadas como constituindo rol taxativo, ou seja, no se admite qualquer exceo se ela no estiver explicitamente indicada no artigo 46.
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Diz a lei que:

Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais: I a reproduo: a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios; II a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou; V a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao; VI a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para produzir prova judiciria ou administrativa; VIII a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores.
O denominador comum das limitaes indicadas no art. 46 da LDA evidentemente o uso no comercial da obra. Concomitantemente a esse requisito, a lei valoriza o uso com carter informativo, educacional e social. Assim que vamos encontrar, em pelo menos trs incisos do art. 46 (I, a, III e VI), a autorizao de uso da obra com finalidade informativa, para fins de discusso ou ainda, no caso especfico de obra teatral, que venha a ser usado com propsitos didticos.
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Entende-se, nesses casos, que a informao em si (inciso I, a) no protegida por direitos autorais e que a comunidade tem direito livre circulao de notcias. Alm disso, o direito de citao para fins de estudo, crtica ou polmica (inciso III) fundamental para o debate cultural e cientfico de qualquer sociedade. Sobre esse aspecto, observe-se que o art. 33 da LDA probe que se reproduza na ntegra obra que no pertena ao domnio pblico, a pretexto de anot-la, coment-la ou melhor-la, podendose, entretanto, publicar os comentrios em separado. A autorizao decorrente do uso no comercial da obra em si, ainda que possa haver finalidade comercial transversa, respalda o uso da obra de acordo com os incisos V e VIII do multicitado art. 46. Dessa forma, possvel um estabelecimento comercial que venda eletrodomsticos valer-se de obra protegida por direito autoral, independentemente de autorizao dos seus titulares, para promover a venda de aparelhos de som, televisores ou aparelhos de vdeo cassete ou DVD, por exemplo. Da mesma forma, o art. 46 (inciso VIII) permite o uso de obra protegida desde que esse uso se restrinja a pequenos trechos (exceto quanto a obras de artes plsticas, quando a reproduo poder ser integral) desde que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique o uso comercial da obra reproduzida. No se veda aqui, portanto, que a nova obra seja comercializada. O que no pode a obra citada ter sua explorao comercial prejudicada. Outro parmetro utilizado pela LDA para limitar os direitos autorais de seus titulares o autor valer-se de sua obra publicamente ou que haja, no caso, interesse pblico. Assim que no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza (inciso I, b) e o apanhado de aulas ministradas em estabelecimento de ensino, vendando-se neste caso, expressamente, sua publicao total ou parcial sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou. H que se mencionar o carter altrusta do inciso I, d, do art. 46, que prev a possibilidade de reproduo, sem que esta constitua ofensa aos direitos autorais, de obras literrias, artsticas e cientficas para uso exclusivo de deficientes visuais. A condio imposta pela lei, entretanto, , mais uma vez, que a reproduo seja feita sem finalidade comercial. Da mesma forma, sem finalidade comercial, mas respaldado por forte interesse pblico, ser o uso de obras literrias, artsticas e cientficas para produzir prova em juzo, autorizado nos termos do inciso VII do art. 46. Observe-se que em alguns casos, a lei no exige que a obra seja utilizada parcialmente, autorizando-se sua exibio integral (incisos I, letras a e b, V e VI), de modo que no podemos considerar que o uso integral da obra por parte de terceiros, sem autorizao do autor, seja sempre vetado por nosso ordenamento. Embora seja verdade que o uso parcial da obra seja requisito indispensvel em outros casos (incisos II, III e VIII).
1.4. O problema do pequeno trecho: um dispositivo insuficiente O art. 46, II, da LDA, determina que no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desFGV DIREITO RIO 45
de que feita por este, sem intuito de lucro. Nos termos precisos da lei, observa-se que o legislador inovou significativamente o ordenamento jurdico anterior. De fato, o Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 666, VI, permitia uma cpia manuscrita desde que no se destinasse a venda. Posteriormente, a Lei 5.988/73 passou a prever a possibilidade de reproduo da obra na ntegra, desde que no houvesse finalidade de se obter lucro com a cpia. Com o advento da Lei 9.610/98, entretanto, sobreveio a mudana. Nos termos de nossa lei, portanto, possvel a reproduo apenas de pequenos trechos, e no mais da ntegra da obra. A deciso do legislador causa problemas ostensivamente incontornveis. A comear por um evidente problema prtico apontado pela prpria autora: o cumprimento do disposto na lei de quase impossvel fiscalizao. Muito em razo disso, milhares de pessoas descumprem o mandamento legal diariamente. A seguir, e talvez o mais grave, a lei no distingue obras recm publicadas de obras cientficas que s existem em bibliotecas e que ainda esto no prazo de proteo autoral. Nesse caso, torna-se a lei extremamente injusta, por no permitir a difuso do conhecimento por meio de cpia integral de obras raras cuja reproduo no acarretasse qualquer prejuzo econmico a seu autor, nem mesmo lucro cessante. Dessa forma, com o advento da LDA, e diante de seus termos estritos, muitas condutas praticadas diariamente so, a rigor, diante da interpretao literal da lei, simplesmente ilegais. Afinal, pelo que determina a LDA, deixou de ser possvel copiar um filme em vdeo para uso particular, gravar um CD legitimamente adquirido na ntegra para ouvir em ipod ou no carro ou, ainda, reproduzir o contedo integral de um livro com edio esgotada h anos. Tais condutas s sero admitidas se abrangidas pelo conceito da funo social da propriedade e do direito autoral, em interpretao aparentemente contrria LDA mas definitivamente em conformidade com a nossa Constituio Federal. Bem se v a gama de dificuldades que o texto da LDA capaz de acarretar. Em primeiro lugar, a caracterizao dos pequenos trechos. Pergunta-se: que so pequenos trechos? Criou-se nas universidades, em razo do disposto neste inciso, a mtica dos 10% ou dos 20%, que seria o mximo considerado por pequeno trecho e que poderia ser copiado por alunos sem que houvesse violao de direitos autorais. Ocorre que no h qualquer dispositivo legal que limite a autorizao de cpias a 10% (dez por cento) da obra e fazer tal exigncia incorrer em ilegalidade. No a extenso da cpia que deve constituir o critrio mais relevante para autorizar-se sua reproduo, mas certamente o uso que se far da parte copiada da obra. Interessante jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo apreciou a questo relativa aos limites constitucionais do direito de citao, ou seja, do uso em uma obra de trechos de outra obra, de titularidades diversas. Percebe-se que o confronto existente no entre o direito de propriedade e direito informao, mas sim entre o direito de propriedade e o direito de expresso. Tratava-se, in caso, de obra de Henrich Mller em que o autor usava, como meio de expresso, extensos trechos de Bertold Brecht. Denis Borges Barbosa, citando Markus Schneider, conclui que h um interesse constitucio-
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nalmente protegido no direito de citao, no obstante a extenso dessas, desde que as citaes se integrem numa expresso artstica, nova e autnoma (grifamos)56.
1.5. Pardias e seus limites: ...E o Vento Levou, Idos com o Vento e The Wind Done Gone Alm dos casos especificados no art. 46, a LDA prev, ainda, a liberdade de parfrases e pardias57 que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem descrdito. claro que a pardia ser tanto mais bem sucedida quanto melhor identifique o objeto parodiado. Por isso, a referncia evidente so os grandes sucessos da cultura popular. Bons exemplos cinematogrficos so filmes como Todo Mundo em Pnico e o recente Epic Movie, cuja sinopse segue: Quatro rfos de diferentes cantos do mundo so escolhidos para visitarem uma fbrica de chocolate, cujo dono tem uma personalidade muito estranha. L, descobrem um guarda-roupa mgico que os transporta para a terra de Gnrnia. Na viagem muito louca, conhecem o pirata exibicionista Jack Swallows e estudantes de bruxaria, incluindo um CDF chamado Harry e sua amiga Hermoine. Juntos, tentam derrotar a bruxa branca de Gnrnia, com a ajuda de Superman, Wolverine e at Paris Hilton e Mel Gibson58. Naturalmente, um filme como ... E O Vento Levou desperta a tentao da pardia. Foi este o argumento usado por Rgine Dforges quando processada sob acusao de plgio do romance em sua trilogia A Bicicleta Azul. Como vimos, seus argumentos no convenceram. Pelo menos, no os tribunais franceses. No entanto, Posner e Landes do notcia de uma autntica pardia de ... E o Vento Levou que no , entretanto, cmica (caracterstica padro em se tratando de pardias), chamada The Wind Done Gone, em que o autor da pardia aponta os aspectos racistas da obra original. No Brasil, foi realizado em 1983 o curta Idos com o Vento, dirigido pela dupla Isay Weinfeld e Mrcio Kogan, com o ator Patrcio Bisso no elenco. No se trata exatamente de uma adaptao de ... E O Vento Levou, mas sim da orelha do livro, envolvendo ainda aspectos da vida da prpria Margareth Mitchell, autora da obra. Na televiso, so inmeros os exemplos de stiras e pardias, como os quadros de humor do extinto TV Pirata e do programa Casseta e Planeta Urgente.
1.6. A licena e a cesso: autorizaes necessrias

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Normalmente, o artista cria por demanda de sua criatividade. Tornou-se famosa uma entrevista dada pela escritora Rachel de Queirs em que ela foi indagada por uma jornalista se era verdade que preferia o jornalismo literatura. Ao dizer que sim, a jornalista lhe perguntou, ento, por que ela produzia literatura, ao que a escritora teria respondido com a seguinte pergunta: Voc j pariu?. Diante da negativa da entrevistadora, ela completou: Quando se fica grvida, imperativo parir.
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., p. 100-101. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit., p. 147. http://oglobo.globo.com/cultura/ mat/2007/01/29/287597408.asp. Acesso em 29 de janeiro de 2007.
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Normalmente, no entanto, no basta parir. Uma vez criada a obra, o artista geralmente gosta de v-la circular, de modo a atingir o maior nmero possvel de pessoas para que nelas cause a impresso desejada. Como em regra apenas o autor pode dar origem circulao da obra, a LDA prev os mecanismos de autorizaes para que a obra atinja o pblico. O que se verifica na prtica que um msico precisar de algum que fixe o fonograma e faa cpias de seus CDs; o escritor precisar de uma editora; aquele que tem um roteiro para obra audiovisual precisar de uma produtora e assim por diante. Com o avano da tecnologia, a necessidade dos intermedirios vem diminuindo consideravelmente a ponto de, hoje em dia, vrios serem os artistas que produzem e distribuem suas prprias obras. Mas mesmos esses dificilmente escaparo da necessidade de, em maior ou menor grau, celebrar contratos relacionados aos direitos autorais das suas obras. A matria relativa circulao de direitos autorais est prevista a partir do artigo 49 da LDA. Diz o artigo 49 que os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito. Caracteriza-se a cesso pela transferncia de titularidade da obra intelectual, com exclusividade para o(s) cessionrio(s). J a licena representa uma autorizao por parte do autor para que terceiro se valha da obra, com exclusividade ou no, nos termos da autorizao concedida. Ou seja, a cesso se assemelha a uma compra e venda (se onerosa) ou a uma doao (se gratuita) e a licena, a uma locao (se onerosa) ou a um comodato (se gratuita). A prpria LDA prev algumas limitaes concernentes possibilidade de transmisso total (cesso total) dos direitos autorais. As principais so as seguintes:
a) a transmisso total deve compreender todos os direitos de autor, exceto naturalmente os direitos morais (que so intransmissveis) e aqueles que a lei exclui; b) a cesso total e definitiva depender de celebrao de contrato por escrito; c) caso no haja contrato escrito, o prazo mximo de cesso dos direitos ser de cinco anos; d) a cesso se restringir ao Pas em que se firmou o contrato; e) a cesso somente poder se operar para modalidades de utilizao j existentes quando da celebrao do contrato; f ) a interpretao do contrato, sendo restritiva, ter como conseqncia que no havendo especificao quanto modalidade de utilizao, endender-se- como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato; g) a cesso total ou parcial dos direitos de autor presume-se onerosa; h) a cesso dos direitos de autor sobre obras futuras abranger, no mximo, o perodo de cinco anos.
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1.7. Transmisso de Direitos Diz a LDA que os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito (art. 49). Conforme se depreende da leitura do caput do art. 49 da LDA, os direitos de autor podem ser transferidos, por quem de direito, a terceiros, em sua integralidade ou apenas parcialmente. A transferncia pode se dar a ttulo universal ou singular (ou seja, abrangendo toda uma gama de obras, sem que cada uma das obras seja identificada, ou apenas uma obra especfica) e ser efetivada sobretudo por meio de licena ou cesso. Caracteriza-se a cesso pela transferncia de titularidade da obra intelectual, com exclusividade para o(s) cessionrio(s). J a licena representa uma autorizao por parte do autor para que terceiro se valha da obra, com exclusividade ou no, nos termos da autorizao concedida. Tanto a cesso como a licena podem ser total ou parcial, o que significa que podem se referir integralidade do uso econmico da obra ou apenas a alguma(s) das faculdades de seu aproveitamente econmico. Um exemplo pode ser esclarecedor. Como todos sabemos, Paulo Coelho se celebrizou a partir de sua obra O Alquimista. Considerando-se a hiptese de ser o autor o nico titular dos direitos patrimoniais sobre sua obra (ou seja, no caso de ele no ter transferido seus direitos a ningum), poder autorizar o uso da obra O Alquimista por terceiro ou ceder seus direitos. Vejamos na prtica essas possibilidades: a) Paulo Coelho consultado por diretor de teatro de Fortaleza, interessado em transformar O Alquimista em pea teatral. Paulo Coelho autoriza, por meio de licena, a adaptao da obra para o palco. Neste caso, Paulo Coelho continua titular de todos os direitos. O diretor cearense no pode fazer nada com a obra exceto realizar sua montagem. Trata-se, portanto, de licena parcial. b) Paulo Coelho procurado pelo mesmo diretor de teatro, que tem, entretanto, diversas idias para uso do livro. Pede que lhe seja concedida uma licena total, para que no prazo de dois anos, por exemplo, possa explorar a obra em toda a sua amplitude. Neste caso, o licenciado (o diretor de teatro) teria poderes amplssimos. Se quisesse, poderia transformar o livro em filme, em pea de teatro, em espetculo de circo, em musical, em novela, em histria em quadrinhos etc. Ainda assim, por se tratar de licena (mesmo que total), Paulo Coelho continuaria titular dos direitos patrimoniais. No entanto, durante dois anos, no poderia exerc-lo sem consultar previamente o licenciado. c) Seria possvel, ainda, que o diretor de Fortaleza quisesse ter para sempre o direito de transformar o livro em espetculo teatral. Para isso, demandaria uma cesso parcial da obra. Ou seja, se Paulo Coelho fizesse uma cesso de seus direitos patrimoniais referentes possibilidade de transformar o livro
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em pea, estaramos diante de uma hiptese muito semelhante compra e venda. Se assim fosse, o prprio Paulo Coelho restaria desprovido desse direito no futuro, uma vez que a cesso tenha sido realizada. d) Por fim, possvel se realizar uma cesso total. Nesse caso, todos os direitos patrimoniais pertenceriam ao diretor de teatro, se com ele o contrato fosse celebrado. Assim, caso no futuro algum desejasse transformar o livro O Alquimista em filme, precisaria negociar com o diretor de teatro, e no com Paulo Coelho que, embora autor, teria se desprovido dos direitos patrimonais relacionados obra na medida em que realizasse a cesso total. A bem da verdade, comum haver confuso entre cesso parcial e licena, j que ambas tm eficcia menor se comparadas cesso total. Muito embora a lei no defina licena, possvel difini-la como autorizao de uso, de explorao, sem que acarrete uma transferncia de direitos. Eliane Y. Abro59 diz que (...) no na exclusividade que reside o diferencial entre cesso e licena, porque h licenas exclusivas. Na cesso de direitos, qualquer que seja o seu alcance, parcial ou total, a exclusividade outorgada ao cessionrio encontra-se subjacente explorao de uma determinada obra, porque o exerccio da cesso implica o da tutela da obra e o da sua oponibilidade erga omnes. Na licena exclusiva tambm. Nas licenas comuns, ao contrrio, pode o autor consentir que diversos licenciados explorem pelo tempo convencionado diversos aspectos da mesma obra, simultaneamente ou no, e no abdicando de seus direitos em favor do licenciado. O que distingue a cesso de direitos, parcial ou integral, e licenas exclusivas, das licenas no exclusivas a oponibilidade erga omnes das primeiras. No Brasil, exclusividade condio prevista em lei somente para o contrato de edio. Dessa forma, v-se que as licenas constituem uma das modalidades previstas em lei para se efetivar a transferncia de direitos autorais a terceiros e que por meio delas no h transferncia de direitos, mas to-somente uma autorizao de uso, que manteria a integralidade dos direitos autorais com o titular destes. De fato, podem ser definidas como autorizao de uso por parte do titular dos direitos autorais, a ttulo gratuito ou oneroso. Podem ser conferidas com ou sem clusula de exclusividade, sendo que quanto ao contrato de edio a lei obriga a exclusividade. Assim que os diversos contratos tipicamente relacionados aos direitos autorais, tais como os contratos de edio, de gravao, de traduo, de adaptao etc., sero instrumentalizados por meio da celebrao de instrumentos contratuais que prevero, em sua essncia, a cesso ou a licena de uso de direitos autorais alheios. Dessa forma, um autor que queira publicar seu livro celebrar contrato de edio pelo qual ceder ou licenciar a depender dos termos da negociao seus direitos autorais sobre a obra criada. Convm observar que, no caso de contrato de edio, a exclusividade ser concedida ao editor independentemente de se tratar de cesso ou de licena por fora do disposto no art. 53, caput, da LDA. Convm anotar, finalmente, que a cesso, total ou parcial, dever se fazer sempre por escrito e presume-se onerosa. J a licena poder ser convencionada oralmente e sobre ela no recai presuno legal de onerosidade. Ainda assim, a celebrao de contrato
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ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 137.
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sempre altamente recomendada, sobretudo porque como determina a prpria LDA, os negcios jurdicos envolvendo direitos autorais so interpretados restritivamente e a questo de prova em contratos feitos oralmente sempre causa grande dificuldade s partes envolvidas.
1.8. Contrato de edio: um contrato tpico, afinal? O contrato de edio previsto na LDA entre os artigos 53 e 67. Na verdade, trata-se do nico contrato expresssamente previsto na LDA, e por isso considerado o contrato paradigmtico da lei. Pelo contrato de edio, determina a LDA que o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literria, artstica e cientfica, fica autorizado, em carter de exclusividade, a public-la e explor-la pelo prazo e nas condies pactuadas com o autor. Embora o contrato de edio seja tipicamente o contrato utilizado para obras literrias, entende-se que no se aplica apenas a elas, podendo tambm versar sobre obras musicais, por exemplo. De acordo com a LDA, em cada exemplar da obra, dever o editor mencionar: o ttulo da obra e seu autor; no caso de traduo, o ttulo original e o nome do tradutor; o ano da publicao e seu nome (do editor), ou marca que o identifique. Caso no haja previso expressa no contrato, entende-se que o contrato de edio versa apenas sobre uma edio. E se eventualmente no houver referncia ao nmero de exemplares, se entender que esse nmero 3.000 (trs mil).
1.9. Direitos Conexos: Quem so os titulares? Os direitos conexos tambm so chamados de direitos vizinhos, ou droits voisins, por serem direitos prximos, assemelhados aos direitos autorais, embora no sejam eles prprios direitos autorais. Trata-se, a bem da verdade, de um direito referente difuso de obra previamente criada. O esforo criativo aqui evidente no o de criao da obra, mas sim de sua interpretao, execuo ou difuso. Diante dessa aproximao conceitual, a LDA estipula que as normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das empresas de radiodifuso. No mbito internacional, os direitos conexos so regulados pela Conveno de Roma, de 1961.
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1.10. Intrpretes que podem demais A primeira classe dos titulares de direitos conexos abrange os artistas intrpretes ou executantes. Distinguem-se os primeiros dos ltimos por sua atuao diante da obra. O cantor de uma banda ou um ator intrprete. Os msicos da banda so executantes. Ocorre que a LDA atribui aos intrpretes e executantes um feixe to vasto de direitos que acaba por representar um entrave a mais na circulao das obras. Conforme determina o art. 90 da LDA, tem o artista intrprete ou executante o direito exclusivo de, a ttulo oneroso ou gratuito, autorizar ou proibir: a) a fixao de suas interpretaes ou execues; b) a reproduo, a execuo pblica e a locao das suas interpretaes ou execues fixadas; c) a radiodifuso das suas interpretaes ou execues, fixadas ou no; d) a colocao disposio do pblico de suas interpretaes ou execues, de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que individualmente escolherem; e) qualquer outra modalidade de utilizao de suas interpretaes ou execues. Diante do enorme nmero de intrpretes e/ou executantes que podem participar da concepo de determinada obra, a orquestrao dos direitos conexos pode significar grande dificuldade para o titular dos direitos autorais sobre a obra. Basta ver o quanto os atores de um filme sero capazes de impedir na utilizao do filme diante dos poderes a eles conferidos pela LDA.
1.11. O direito dos produtores fonogrficos Os produtores fonogrficos so aqueles que investem dinheiro na produo do fonograma. De modo leigo, pode-se dizer que os produtores fonogrficos so, hoje em dia, as produtoras de CD. Da mesma forma porm com menos razo a LDA confere aos produtores fonogrficos direitos conexos que acabam consistindo verdadeiros entraves circulao das obras intelectuais. Diz-se que com menos razo porque no h qualquer justificativa artstica para se conferir aos produtores fonogrficos um direito dito intelectual. Quanto aos intrpretes e executantes, ao menos, possvel vislumbrar atuao intelectual diante da obra. Quanto aos produtores fonogrficos, nem isso. Ainda assim, garantiu-se aos produtores de fonogramas que tivessem o direito exclusivo de, a ttulo oneroso ou gratuito, autorizar-lhes ou proibir-lhes: a) a reproduo direta ou indireta, total ou parcial; b) a distribuio por meio da venda ou locao de exemplares da reproduo;
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c)
a comunicao ao pblico por meio da execuo pblica, inclusive pela radiodifuso; d) quaisquer outras modalidades de utilizao, existentes ou que venham a ser inventadas.
1.12. O direito das empresas de radiodifuso Alm dos direitos conferidos aos intrpretes e executantes e s produtoras de fonogramas, a LDA confere direitos s empresas de radiodifuso, ou seja, de maneira genrica, s rdios e aos canais de televiso. Determina a LDA que cabe s empresas de radiodifuso o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmisso, fixao e reproduo de suas emisses, bem como a comunicao ao pblico, pela televiso, em locais de freqncia coletiva, sem prejuzo dos direitos dos titulares de bens intelectuais includos na programao. 1.13. O que o ECAD? O ECAD Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio tem sua existncia prevista no art. 99 da LDA, que determina que as associaes mantero um nico escritrio central para a arrecadao e distribuio, em comum, dos direitos relativos execuo pblica das obras musicais e ltero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifuso e transmisso por qualquer modalidade, e da exibio de obras audiovisuais. O ECAD uma sociedade civil, de natureza privada e sem fins lucrativos. Foi insitudo pela Lei 5.988/73 e mantido pela atual LDA. De acordo com o website da instituio (www.ecad.org.br), o rgo possui cadastrados em seu sistema mais de 214 mil titulares diferentes. Esto catalogadas 795 mil obras, alm de412 mil fonogramas, que contabilizam todas as verses registradas de cada msica. Os nmeros envolvidos fazem com que 40 a 50 mil boletos bancrios sejam enviados por ms, cobrando os direitos autorais daqueles que utilizam as obras musicais publicamente, os chamados usurios de msica, que somam mais de 225 milno cadastro do ECAD.
2. CASO GERADOR Em julho de 1998, a ento modelo iniciante Vanice Valderez protagonizou um filme para cinema, de reputado diretor brasileiro, chamado Quero Mais. No filme, Valderez atuava em trridas cenas de sexo (no explcito), inclusive com um jovem (supostamente) menor de idade. O filme fez muito sucesso, atraindo multides s salas de cinema. Por conta da repercusso do filme, Valderez foi convidada a posar nua para diversas revistas especializadas e at mesmo sondada para participar da primeira verso da Casa dos Artistas.
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Em maio de 2005, entretanto, Valderez decidiu mudar seu estilo de vida. Depois de muita negociao, aceitou ser garota propaganda de uma famosa marca de brinquedos. A ateno das crianas foi atrada para a modelo, que acabou gravando um CD com msicas infantis. O CD se tornou enorme sucesso (Valderez tem tambm muita sorte), e duas emissoras de televiso disputaram o privilgio de contrat-la. Valderez acabou protagonizando a novela das seis da tarde de uma das emissoras, mas seu desempenho foi massacrado pela crtica. Ao trmino da novela, como a emissora a havia contratado pelo prazo de 5 anos, decidiu lhe agraciar com um programa infantil na desprestigiada e combalida parte da manh. Surpreendentemente, o programa foi mais um sucesso. Valderez se tornou dolo internacional das crianas, gravou novo CD com o respectivo DVD, passou a fazer shows, servia de exemplo, era imitada. Todas as crianas amavam Valderez. Em outra reviravolta, o falecimento de seu querido tio-av paraguaio, fez a famosa jovem se converter a uma faco mais rigorosa de uma igreja evanglica, sendo que sua escalada ao sucesso passou a incluir o ttulo de Pastora Honorria da igreja. A partir da, a existncia do filme Quero Mais passou a assombr-la. Valderez desejou jamais t-lo feito, mas mesmo suas mais fervorosas clamaes no fizeram o filme desaparecer do imaginrio coletivo. Ao contrrio. Com a disseminao da cultura digital, o filme passou a ser encontrado at mesmo em sites de compartilhamento de arquivos. Desesperada, Valderez procurou voc para saber o que poderia fazer para evitar maior exposio de sua imagem. Ao analisar o contrato para Valderez fazer o filme, voc verifica que a autorizao seria apenas para veicular o filme nos cinemas e em vdeo, embora seja possvel encontrar o filme tambm em DVD e na televiso a cabo. Diante dos fatos, como seria possvel responder s seguintes questes: Valderez titular de direitos autorais em alguma medida sobre o filme Quero Mais? De que direitos ela titular? b) Valderez pode impedir a distribuio de filmes em DVD e sua exibio na tv cabo? Por qual argumento? c) E a comercializao do filme em vdeo? d) O fato de ela ter se tornado dolo das crianas e seguidora religiosa deve em alguma medida afetar a deciso do juiz sobre o caso? e) Se ela continuasse a ser atriz de cinema, sem qualquer incurso no universo dos programas infantis ou na igreja, a deciso do juiz deveria ser diferente? f ) O que Valderez pode fazer para impedir que o filme se torne disponvel na internet? g) Caso trechos do filme sejam tornados disponveis no YouTube!, poder Valderez tomar alguma medida judicial para remover os vdeos do site? a)
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AULA 05 LIBERDADE DE EXPRESSO E DIREITOS AUTORAIS
SUMRIO 1. Um pouco de contexto. 1.1. Mudanas provocadas pela tecnologia. 1.2. Ampliao da proteo ao direito autoral. 2. A lgica do direito autoral. 3. A liberdade de expresso. 4. Existe um conflito? O paradoxo do direito autoral. 4.1. A liberdade de expresso reafirma o direito autoral. 4.2. A liberdade de expresso em conflito com o direito autoral. 4.3. Novas tecnologias e o conflito. 4.4. O conflito no existe. 5. O conflito no Brasil est colocado? 5.1. A proposta de mudana da lei de direitos autorais.
LEITURAS COMPLEMENTARES MIZUKAMI, Pedro Nicoletti. Funo social da propriedade intelectual: compartilhamento de arquivos e direitos autorais na CF/88. Dissertao de Mestrado. PUC/ SP, 2007. Disponvel em: http://www.sapientia.pucsp.br/tde_busca/arquivo. php?codArquivo=5101 BALKIN, Jack M.. Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society. In: NEW YORK UNIVERSTY LAW REVIEW [Vol 79:1, April, 2004], disponvel em http://www.yale.edu/lawweb/ jbalkin/telecom/digitalspeechanddemocraticculture.pdf NETANEL, Neil W., Introduction, Copyrights Paradox. In: Neil W. Netanel, COPYRIGHTS PARADOX, Oxford University Press, 2008; UCLA School of Law Research Paper No. 08-06. Disponvel em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1099457
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1.1. Um pouco de contexto O cenrio das comunicaes vem se alterando profundamente nos ltimos anos. A evoluo da tecnologia, em especial das tecnologias de informao e comunicao que marcam a revoluo digital60 dos anos recentes, criam novas possibilidades de ao e de comunicao, modificando comportamentos e lanando desafios para o sistema jurdico que se estabilizou em torno de uma realidade tecnolgica distinta. Um dos campos do direito mais afetados pelas transformaes tecnolgicas o direito autoral, concebido em um momento no qual as possibilidades tecnolgicas no
Jack Balkin define a revoluo digital da seguinte forma: By the digital revolution, I mean the creation and widespread availability of technologies that make it easy to copy, modify, annotate, collate, transmit, and distribute content by storing it in digital form. These technologies also include the development of vast communication networks that connect every part of the world for the purpose of distributing digital content.
BALKIN, Jack M.. Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society. In: NEW YORK UNIVERSTY LAW REVIEW [Vol 79:1, April, 2004], Cit. p. 6
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permitiam o compartilhamento, a recombinao e, principalmente, a reproduo das obras que o sistema buscava proteger. Entretanto, a permanente e acelerada inovao e a popularizao de novas tecnologias permitem hoje, a qualquer pessoa, a realizao de cpias de altssima qualidade a um custo extremamente baixo. Com o crescente acesso a computadores pessoais e rede mundial de computadores com conexo de alta velocidade (banda larga), todo tipo de informao passou a fluir com velocidade crescente e em quantidades antes inimaginveis, correndo rapidamente de um canto a outro do mundo. Nessa nova era, tudo acaba convertido em pacotes de dados que so constantemente remanejados de um lado para o outro: msicas, trabalhos, transmisso de voz, imagens, valores financeiros, etc. A partir da, caracteriza-se a mobilidade e a portabilidade da informao, com impactos evidentes nos hbitos da sociedade e, de forma particular, nos de consumo. Para compreender de que maneira as novas possibilidades criadas pelo avano tecnolgico afetam o estudo do direito autoral necessrio entender que tipo de mudanas foram trazidas pelas novas tecnologias.
1.1.1. MUDANAS PROVOCADAS PELA TECNOLOGIA As diversas formas com que o avano das tecnologias de comunicao e informao e a reduo dos custos de comunicao esto alterando a organizao social e promovendo mudanas na economia tm sido objeto de estudo por diversos autores e organizaes. Yochai Benkler, na sua obra The Wealth of Networks, explica que duas profundas mudanas na economia esto em curso a partir do avano tecnolgico. Segundo Benkler:
The first move, in the making for more than a century, is to an economy centered on information (financial services, accounting, software, science) and cultural (films, music) production, and the manipulation of symbols (from making sneakers to branding them and manufacturing the cultural significance of the Swoosh). The second is the move to a communications environment built on cheap processors with high computation capabilities, interconnected in a pervasive network the phenomenon we associate with the Internet. It is this second shift that allows for an increasing role for nonmarket production in the information and cultural production sector, organized in a radically more decentralized pattern than was true of this sector in the twentieth century.61
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Para Benkler, portanto, a primeira mudana diz respeito a uma transio da economia industrial para uma economia da informao, na qual os bens simblicos e culturais passam a responder de maneira muito mais significativa pela gerao de riqueza. A segunda mudana diz respeito ao modelo de comunicao que est sendo construdo a partir do avano tecnolgico. Benkler explica que o desenvolvimento de novas
Mais adiante, na mesma obra, Benkler explica que a tecnologia no necessariamente determina as estruturas sociais, mas a abre espao para mudanas a partir do alargamento do campo de ao dos indivduos. Nas suas prprias palavras: Technology creates feasibility spaces for social practice. Some things become easier and cheaper, others harder and more expensive to do or to prevent under different technological conditions..BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks: how social production transform markets and freedom. Yale University Press: New Haven and London, 2006, p.31.
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tecnologias cria um ecossistema de baixo custo e crescente capacidade computacional de processamento de dados, num ambiente interconectado em rede (internet). Vale ressaltar que a reduo dos custos de distribuio e o aumento da eficincia das comunicaes a partir da revoluo digital no um fenmeno recente. Como bem explica Jack Balkin, professor da universidade de Yale, a revoluo digital apenas o ltimo episdio de uma longa srie de inovaes que afetaram a forma como o ser humano se comunica. Balkin explica que
Throughout the twentieth century, mass media have become increasingly pervasive in cultural life. Print media spread more widely through technological innovation. The motion picture industry took off in the early part of the twentieth century, followed by radio, television, cable, and satellite broadcasting. All of these technologies changed how widely and cheaply one could distribute content. Each of them, in their own way, lowered distribution costs, even if they also raised the costs of content creation.62
Outros artigos acadmicos apontam no mesmo sentido. O aumento da complexidade dos circuitos integrados e, consequentemente, da capacidade de processamento de dados e de armazenamento j era indicado em artigos acadmicos como o de Gordon Moore, de 196563, que apontou a impossibilidade de se dobrar o nmero de transistores em um circuito a cada ano sem elevar os custos de produo. A viso de Moore sobre o desenvolvimento da tecnologia nos anos seguintes provouse muito prxima da realidade, dando ensejo criao do que se convencionou chamar de Lei de Moore. Este conjunto de novas tecnologias (computadores pessoais, ampliao da capacidade de processamento de dados e interconexo atravs da rede mundial de computadores) reduziu drasticamente os custos de transporte da informao de um canto a outro (os chamados custos de distribuio) do mundo. A internet tornou-se, dessa forma, um meio economicamente vivel de compartilhar contedo para novos e antigos produtores, fazendo com que contedos que antes sequer encontravam espao no mercado (das prateleiras das lojas grade de programao das emissoras de rdio e TV) passassem a concorrer com o contedo tradicionalmente veiculado. Com a facilidade de distribuio, muitos produtores de contedo (em especial aqueles que sempre encontraram imensa dificuldade para distribuir seus trabalhos ou opinies pelas mos das companhias que tradicionalmente dominam o mercado) passaram a permitir o livre acesso a suas obras (ou a grande parte de seu acervo) atravs da nova plataforma de distribuio constituda pela rede mundial de computadores. Com uma conexo banda larga, qualquer pessoa pode ouvir em uma rdio virtual sua msica preferida, buscar artistas desconhecidos, ouvir e ler notcias ou at mesmo criar a sua rdio, sua TV ou o seu jornal, colocando no ar contedo prprio. De maneira resumida, portanto, pode-se definir que uma primeira mudana j claramente desenhada com o amadurecimento e a popularizao da internet e das novas tecnologias digitais a possibilidade de distribuio de contedo a um nmero virtualmente infinito (e crescente) de pessoas a um custo extremamente baixo (e em queda).
BALKIN, Jack M.. Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society. In: NEW YORK UNIVERSTY LAW REVIEW [Vol 79:1, April, 2004], pp..16.
63 MOORE, Gordon E. (1965). Cramming more components onto integrated circuits. Electronics Magazine, p. 4. Disponvel em ftp://download.intel.com/ museum/Moores_Law/Articles-Press_ Releases/Gordon_Moore_1965_Article.pdf.
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Tal mudana, com efeito, a que afetou a indstria da msica e da mdia impressa, primeiramente, e que com o amadurecimento e avano da tecnologia passou a alterar tambm a estrutura sobre a qual est instituda a indstria do audiovisual e da distribuio de livros. Esta mudana possui grande importncia para a discusso do papel do direito autoral nos dias de hoje porque, a partir das novas possibilidades tecnolgicas, as estruturas da indstria do entretenimento e dos grandes grupos de comunicao para promover a distribuio de informao viram-se cada vez mais ameaadas. Em primeiro lugar, pelo compartilhamento instantneo de contedo protegido pelo direito autoral, sobre o qual esta indstria possui o direito de explorao comercial. Em segundo lugar, pela concorrncia de contedo que, anteriormente, no encontrava vias de distribuio para atingir o pblico consumidor. Com a ampliao das possibilidades de ao conferida pela tecnologia e a proliferao de novos contedos h, conseqentemente, uma profunda alterao no comportamento do consumidor e da sociedade em geral. Analisar estas mudanas fundamental para compreendermos o contexto em que deve ser interpretada a interao entre o princpio da liberdade de expresso e a proteo aos direitos autorais. a) Ampliao do poder de escolha Nos meios tradicionais de comunicao (aqui entendidos como as rdios, TVs e mdia impressa), o cidado, em regra, encontrava-se na condio de um consumidor passivo, ou seja, que apenas podia escolher entre um leque limitado de opes de contedo. certo que, mesmo antes do surgimento da internet, a evoluo da tecnologia foi gradativamente ampliando o leque de opes e fontes de informao disponveis ao consumidor. Exemplo disso o crescente nmero de canais disponibilizados pelos prestadores de servio de TV a cabo. A internet e suas poderosas ferramentas de busca, entretanto, ampliaram substancialmente a autonomia que o consumidor/cidado possua sobre o processo de escolha de contedo. Esta maior autonomia permite que o cidado acesse informaes que so de seu interesse e que, muitas vezes, no encontram espao na grade comercial dos grandes veculos de comunicao. Em outras palavras, as mudanas trazidas pela tecnologia permitem a qualquer pessoa acessar e enviar contedos produzidos com uma motivao no-comercial. o que Benkler explica nas seguintes palavras:
The networked information economy is departing from the industrial information economy along two dimensions that suggest a radical increase in the number of storytellers and the qualitative diversity of stories told. At the simplest level, the cost of a channel is so low that some publication capacity is becoming available to practically every person in society. Ranging from an e-mail account, to a few megabytes of hosting capacity to host a subscribers Web site, to space on a peer-to-peer distribution network available for any kind of file (like FreeNet or eDonkey), individuals
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are now increasingly in possession of the basic means necessary to have an outlet for their stories. The number of channels is therefore in the process of jumping from some infinitesimally small fraction of the populationwhether this fraction is three networks or five hundred channels almost does not matter by comparisonto a number of channels roughly equal to the number of users. This dramatic increase in the number of channels is matched by the fact that the low costs of communications and production enable anyone who wishes to tell a story to do so, whether or not the story they tell will predictably capture enough of a paying (or advertising-susceptible) audience to recoup production costs. Self-expression, religious fervor, hobby, community seeking, political mobilization, any one of the many and diverse reasons that might drive us to want to speak to others is now a sufficient reason to enable us to do so in mediated form to people both distant and close. The basic filter of marketability has been removed, allowing anything that emerges out of the great diversity of human experience, interest, taste, and expressive motivation to flow to and from everyone connected to everyone else. Given that all diversity within the industrial information economy needed to flow through the marketability filter, the removal of that filter marks a qualitative increase in the range and diversity of life options, opinions, tastes, and possible life plans available to users of the networked information economy.64 (grifo nosso)
Tal mudana ganha relevncia na discusso acerca das normas de propriedade intelectual a partir do momento em que a busca por contedo leva muitas pessoas a encontrar contedo ainda protegido por normas de direito autoral, mas disponibilizado na rede por terceiros que no detm os direitos sobre as obras apresentadas. Um ponto particularmente interessante diz respeito ao catlogo de obras de cujos direitos patrimoniais pertencem s empresas de comunicao, mas que nas condies tecnolgicas anteriores no era explorado (no encontrava espao na programao do rdio ou TV) e ficava totalmente esquecido do pblico e de seus detentores em funo da sua (suposta) perda de valor de mercado. Com o crescente interesse por tal contedo, o seu valor de mercado acaba restitudo, abrindo-se terreno para que uma obra que no mais era editada, como uma msica que no mais se encontrava venda nas lojas, passe a ser objeto de controvrsia entre o consumidor e o detentor dos seus direitos patrimoniais. b) interao com contedo Em segundo lugar, a forma como o consumidor relaciona-se com o contedo foi sensivelmente transformada pelas novas tecnologias. Isso porque a evoluo tecnolgica democratizou no somente os meios para acessar o contedo produzido pelos veculos de comunicao tradicional, mas tambm disponibilizou ferramentas para a produo e edio do contedo j existente. Para termos a completa dimenso do debate, importante falar brevemente sobre duas caractersticas econmicas da informao. A primeira delas diz respeito informao como um bem no-rival. Um bem no-rival aquele que, ao ser consumido ou
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BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks: how social production transform markets and freedom. Cit., p.166-167.
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utilizado por uma pessoa, no se torna indisponvel ou menos til para outra pessoa qualquer. A segunda caracterstica peculiar e importante da informao diz respeito ao seu modo de produo. A informao no somente o resultado de um processo de produo, mas tambm a matria-prima necessria para que novas informaes sejam produzidas. Nas palavras de Benkler, a informao ao mesmo tempo input e output do seu prprio processo produtivo. Essa caracterstica peculiar da informao explica por que a inovao e a construo do conhecimento e da cultura esto sempre baseadas nas informaes previamente disponveis. Compreendendo essa peculiaridade da informao, fica mais fcil entender como novas prticas sociais surgiram a partir das possibilidades abertas pela tecnologia. A partir da possibilidade de receber a informao como input (conferida pelo acesso aos bens informacionais), de trabalhar e transformar esta informao (possibilidade dada por tecnologias de edio de vdeo e texto, por exemplo) e de transmitir o resultado (output) desse processo a outros interlocutores (possibilidade dada pelos baixos custos de distribuio e armazenamento j mencionados), cada vez mais possvel perceber o interesse do consumidor em criar a partir das obras que chegam ao seu poder, exercendo uma atividade criativa e dialogando com o meio cultural em que vive, atravs do remix, da reutilizao e da recombinao de contedo. c) demanda por portabilidade Por fim, pode-se apontar uma terceira mudana no comportamento do consumidor, desenvolvida a partir das novas possibilidades abertas pela tecnologia. Trata-se da crescente demanda por portabilidade do contedo adquirido legitimamente, independentemente do suporte em que foi fixado. Explica-se: o avano tecnolgico e a criao de aparelhos portteis (tais como os aparelhos tocadores de msica digital) permitem ao consumidor carregar consigo o contedo protegido por direito autoral. Mais do que isso, a facilidade de reproduzir contedo com fidelidade e qualidade permite que o consumidor mantenha em diferentes aparelhos vrias cpias de obras protegidas por direitos autorais.
1.1.2. AMPLIAO DA PROTEO AO DIREITO AUTORAL Como visto, a evoluo da tecnologia ampliou de maneira considervel as maneiras de lidar com a informao existente, conferindo mais autonomia e liberdade na manipulao do contedo. Mas se a tecnologia caminhou num sentido cada vez mais libertrio, na medida em que ampliou as possibilidades de ao dos indivduos em relao informao, em que direo caminhou a legislao autoral? Em outras palavras, como a legislao de direito autoral respondeu a essa evoluo? Para compreender o estgio atual da legislao autoral, tambm se faz necessrio ter em mente um pouco do seu histrico. Novamente, vrios so os autores e organizaes envolvidos na pesquisa da evoluo da legislao autoral em diversos pases do mundo.
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Jack Balkin aponta que a histria do direito autoral est intimamente ligada evoluo da tecnologia e aos modelos de negcio que se firmaram ao redor dessas tecnologias. Dessa forma, aponta Balkin, indstrias com grande poder econmico, como editoras, empresas publicitrias e Hollywood, passaram a exigir regras de propriedade intelectual cada vez mais protetivas para poderem recuperar os custos investidos na criao e distribuio dos seus produtos.65 A esse respeito, Balkin afirma que:
Thus, during the twentieth century intellectual property rights have expanded both horizontally and vertically. Examples of horizontal expansion include increasing the scope of derivative rights that apply to a work at a particular point in timethe right to plot, characters, sequels, design features, orchestration, and so forth. Other examples are the development of process patents and the creation of trademark dilution law. Intellectual property rights have also expanded vertically, as the length of copyright terms has been repeatedly extended forward, and previous works have been retroactively given extensions to keep them in parity with newer works66.
Como expressa Balkin, a proteo intelectual ampliou-se no somente para proteger cada vez mais aspectos da criatividade humana, como tambm para estender a durao dos direitos de exclusividade concedidos pela lei. A viso de Balkin corroborada por outros autores, como Neil Netanel, que dedica parte de seus estudos justamente ao conflito entre liberdade de expresso e um regime excessivamente rgido de direito autoral. Neil, por sua vez, afirma que:
The primary, immediate cause for copyrights untoward chilling of speech is that copyright has come increasingly to resemble and be thought of as a full-fledged property right rather than a limited federal grant designed to further a particular public purpose. As traditionally conceived, copyright law strikes a careful balance. To encourage authors to create and disseminate original expression, it accords them a bundle of exclusive rights in their works. But to promote public education and creative exchange, it both sharply circumscribes the scope of those exclusive rights and invites audiences and subsequent authors freely to use existing works in every conceivable manner that falls outside the copyright owners domain. Accordingly, through most of the some 300 years since the first modern copyright statute was enacted, copyright has been narrowly tailored to advance learning and the wide circulation of information and ideas, ends that are very much in line with those of the First Amendment. Copyright holders rights have been quite limited in scope and duration and have been perforated by significant exceptions designed to support robust debate and a vibrant public domain. Indeed, as courts have repeatedly suggested, it is copyrights traditional free speech safety valves-principally the fair use privilege, copyrights limited duration, and the rule that copyright protection extends only to literal form, not idea or fact-that have enabled copyright law to pass First Amendment muster.
BALKIN, Jack M.. Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society. In: NEW YORK UNIVERSTY LAW REVIEW [Vol 79:1, April, 2004], pp..16. BALKIN, Jack M.. Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society. In: NEW YORK UNIVERSTY LAW REVIEW [Vol 79:1, April, 2004], pp..16.
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In recent decades, however, the copyright bundle has grown exponentially. It now comprises more rights, according control over more uses of an authors work, and lasting for a longer time, than ever before.67
Se acompanharmos a evoluo da proteo ao direito autoral no Brasil, verificaremos que a expanso do direito autoral reflete o mesmo problema da legislao estrangeira. Pedro Mizukami traz um amplo histrico da legislao de direito autoral brasileira, do qual se pode depreender claramente que as sucessivas mudanas legislativas tornaram o direito de autor cada vez mais abrangente, por um perodo cada vez mais longo.68 Para se ter em conta como o direito autoral tornou-se cada vez mais rgido e protetivo, vejamos inicialmente a ampliao dos prazos de proteo s obras intelectuais no Brasil O Cdigo Criminal do Imprio, de 1831 (Mizukami aponta que, no Brasil, a regulao do direito de autor teve incio atravs da via penal), conferia uma proteo contra a reproduo no autorizada por um perodo de dez anos aps a morte do autor. A primeira lei civil a tratar do assunto no Brasil (Lei n. 496 de 1 de agosto de 1898 Lei Medeiros de Albuquerque), conferia um prazo de proteo de 50 anos aps o primeiro de janeiro do ano da publicao (art. 3, par. 1). O Cdigo Civil de 1916 j ampliava o prazo de proteo para 60 anos aps a morte do autor. (art. 649, 1). Nossa lei atual (Lei n. 9.610/98) ampliou o prazo de proteo para 70 anos aps a morte do autor. Podemos verificar a expanso substancial dos direitos de autor no Brasil tambm a partir de uma anlise das legislaes mencionadas. O Cdigo Criminal do Imprio, de 1831, proibia apenas a reproduo de escritos ou estampas feitos, compostos ou traduzidos por brasileiros. O Cdigo Penal de 1890 j trazia amplas restries alm das estabelecidas no Cdigo Criminal do Imprio, punindo qualquer reproduo artstica sem consentimento do dono, por imitao ou contrafao, conforme previsto no seu art. 350. As leis civis tambm sofreram modificaes para se tornarem cada vez mais protetivas. A Lei Medeiros de Albuquerque (1898) condicionava a proteo autoral ao depsito da obra na Biblioteca Nacional, requisito formal que seria derrubado pela Lei 5.988/73. A Lei n. 2577 de 17 de janeiro de 1912 estenderia as disposies da Lei Medeiros de Albuquerque para obras internacionais. A nossa lei atual (Lei n. 9.610/98), por sua vez, reduziu as limitaes e excees ao direito de autor existentes na lei anterior (tornando proibida a cpia privada, por exemplo), passou a proteger bases de dados e imps a aplicao de sanes civis para violaes de restries tecnolgicas destinadas a evitar ou restringir a cpia de obras protegidas. Vale destacar que o regime nacional de proteo ao autor est atrelado a uma srie de regras internacionais que impem padres mnimos de proteo, como a Conveno de Berna e o Acordo TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights Agreement), este ltimo um acordo de assinatura obrigatria para todos os pases que desejam fazer parte da Organizao Mundial do Comrcio. Essas regras, discutidas no tabuleiro de estratgia da poltica externa, definem o piso mnimo de proteo aos direitos de marcas, patentes, software e direitos autorais, impondo ao Brasil uma reduzida margem de manobra caso deseje modificar sua poltica de propriedade intelectual e de direito
67 NETANEL, Neil W., COPYRIGHTS PARADOX, Oxford University Press, 2008; p.6 68 MIZUKAMI, Pedro Nicoletti. Funo social da propriedade intelectual: compartilhamento de arquivos e direitos autorais na CF/88. Dissertao de Mestrado. PUC/SP, 2007, Pp. 286/291
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autoral. Dessa forma, parte das variaes, acima mencionadas, da legislao brasileira esto atreladas a esta agenda internacional Tendo em vista o cenrio externo, tambm possvel encontrar pistas do que est por vir em termos de legislao autoral. Aps um longo perodo de expanso substancial e territorial das regras de propriedade intelectual, a agenda internacional de propriedade intelectual tem se concentrado, nos ltimos anos, em subir os padres mnimos de esforos de observncia das regras j existentes. Nesse contexto, analisar o desenvolvimento de novos tratados internacionais, como o ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement) e o TPPA (Trans-Pacific Partnership Agreement), e investigar o que dizem novas legislaes, incluindo a Lei Hadopi (Frana) e o Digital Britain (Inglaterra/Reino Unido), e novas iniciativas legislativas, como o COICA The Combating Online Infringements and Counterfeits Act (EUA), podem servir como um importante exerccio para antecipar futuras propostas a serem apresentadas tanto no cenrio domstico como nos organismos multilaterais que discutem comrcio e propriedade intelectual. De maneira resumida, pode-se dizer que tanto os acordos internacionais em debate como as leis em discusso buscam criar regimes de proteo mais rgidos do que os estabelecidos pelo acordo TRIPS (o que no jargo internacional convencionou-se chamar TRIPS plus) para infraes a direitos de autor. As diversas maneiras encontradas para atingir estes objetivo so a criao de novas prerrogativas para a atuao de oficiais nas fronteiras, a criminalizao de condutas que sejam consideradas somente ilcito civil (como a violao de travas tecnolgicas), a restrio a direitos fundamentais como privacidade, devido processo legal e presuno de inocncia (caso da Lei Hadopi, na Frana e do Projeto de Lei n. 5.361/200969, atualmente em trmite no Congresso Nacional Brasileiro) e criando responsabilidades para os intermedirios que cuidam das infovias de monitorar a atividade dos seus usurios.
1.2. A lgica do direito autoral Compreendido um pouco do contexto histrico, importante conhecer as teorias que justificam a existncia do instituto da propriedade intelectual e, consequentemente, do direito de autor. Essas teorias, em regra, baseiam-se ou numa concepo jusnaturalista (o direito de autor um direito natural) ou numa concepo utilitarista, que define que conceder um monoplio para explorao econmica para os criadores por um determinado perodo de tempo estimularia a criatividade, podendo trazer benefcios a toda a sociedade. Ainda que cada uma dessas concepes tenha existido de maneira variada nas diferentes tradies que tratam do direito de autor (Frana e Alemanha) ou do copyright (Inglaterra), com a crescente harmonizao do sistema internacional de proteo, estas diferenas entre cada sistema tm se tornado cada vez menos relevantes. Desse modo, ambas as concepes misturam-se na fundamentao da existncia de um direito de autor. Uma anlise da concepo utilitarista de especial importncia para o estudo da presente matria. Isso porque, se considerarmos que o direito autoral serve como estmulo
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O Projeto de Lei n. 5.361/2009 busca estabelecer no Brasil um regime semelhante ao existente hoje na Frana, com o a Lei HADOPI. Atravs desse regime, o usurio de internet que violar direitos de autor, fica sujeito a um regime de notificaes por parte do provedor de internet. O provedor notificaria o usurio uma primeira vez, informando que a conduta ilcita e uma segunda vez, alertando que em caso de reincidncia sua conexo ser cortada. De acordo com o projeto, na terceira reincidncia o provedor deveria cortar a conexo do usurio, que continuaria obrigado a pagar pelo servio. Disponvel em http:// www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=437323
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criatividade, o direito autoral passa a possuir um papel relevante como mecanismo de fomento expresso. nesse sentido que alguns julgados da Suprema Corte dos EUA se manifestaram, apontando o copyright como the engine of free speech (o motor da liberdade de expresso). O benefcio de um modelo como esse est no incentivo concedido aos autores e na possibilidade de que toda a sociedade tenha acesso s obras produzidas. A concepo utilitarista traz, portanto, uma ideia de equilbrio em sua raiz. No que diz respeito ideia de que o direito autoral seria um direito natural, no diferente. Vale dizer que o Brasil reconhece como direito fundamental o direito de autor, consagrado no artigo 5, inciso XXVII da Constituio Federal. Este reconhecimento, entretanto, no significa que o direito de autor no est sujeito a qualquer tipo de relativizao. Com efeito, o direito de autor pode colidir com outros direitos fundamentais, caso em que deve haver uma ponderao entre os interesses envolvidos. Dessa forma, mesmo ao pensarmos no direito autoral como um direito fundamental, debater o equilbrio desses direitos com outros direitos fundamentais permanece uma tarefa importante.
1.3. A liberdade de expresso A liberdade de expresso um dos direitos fundamentais, tendo sido consagrada em nossa Constituio Federal, ao mesmo tempo reafirmando e colidindo com o direito autoral. Est positivada no artigo 5, incisos IV e IX da Constituio Federal, nos seguintes termos:
IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena;
1.4. Existe um conflito? O paradoxo do direito autoral 1.4.1. A LIBERDADE DE EXPRESSO REAFIRMA O DIREITO AUTORAL A liberdade de expresso reafirma o direito autoral, na medida em que, a partir do incentivo econmico criado pelo direito autoral, o criador pode auferir rendimentos sobre seu trabalho, sendo, portanto, estimulado a criar tendo em vista o retorno financeiro. Mais do que isso, o criador pode deixar de se dedicar a outras atividades que tragam recompensa financeira para se dedicar exclusivamente ao trabalho artstico e cientfico, auferindo por meio do trabalho intelectual o seu sustento. Esta a noo que justifica a proteo dos direitos de propriedade intelectual como gnero e dos direitos autorais, como espcie.
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1.4.2. A LIBERDADE DE EXPRESSO EM CONFLITO COM O DIREITO AUTORAL At a dcada de 90, pouco se falava sobre um potencial conflito entre liberdade de expresso e direito autoral. Com o enrijecimento da lei (item 1.1.2, acima) e a ampliao das possibilidades de expresso atravs da tecnologia (item 1.1.1), entretanto, este tema tem ganhado a pauta de estudos acadmicos e debates sobre polticas pblicas. Neil Netanel expressa que o direito de autor pode entrar em conflito com a liberdade de expresso da seguinte forma:
The copyright free speech conflict cuts across traditional and emerging electronic media alike. Yet digital technology adds a vast new dimension. Armed with personal computers, digital recording devices, and the Internet, millions of people the world over can cut, paste, and recombine segments of existing sound recordings, movies, photographs, and video games to create new works and distribute them to a global audience. Such creative appropriation has given birth to entire new art forms: remixes, mashups, fan videos, machinima, and more. It has also spawned an acrimonious debate about copyrights place in the digital age, pitting entertainment media bent on stamping out massive digital piracy against individuals who increasingly perceive copyright as an undue and unworthy impingement on their liberty and expressive autonomy.70
Como visto, o autor expe que o conflito est presente mesmo diante da mdia tradicional. Entretanto, as tecnologias digitais trazem uma vasta nova dimenso que merece ser discutida. a partir dessa nova dimenso adicionada pela tecnologia que dois importantes autores vo trabalhar o conflito entre direito autoral e liberdade de expresso. Jack Balkin trabalhar a idia a partir do conceito de Democratic Culture; William Fisher, a partir do conceito de Semiotic Democracy.
1.4.3. NOVAS TECNOLOGIAS E O CONFLITO William Fisher define a mudana trazida pela tecnologia e seu potencial, da seguinte forma:
First, opportunities for creativity of this sort contribute to what has been called semiotic democracy. Over the course of the twentieth century, the power to make cultural meanings in most Western countries has become ever more concentrated. The increasingly dense cloud of images, sounds, and symbols through which we move has been increasingly controlled by a shrinking group of record companies, movie and television studios, advertising houses, and political consultants. To be sure, as cultural populists have long insisted, ordinary citizens have not been altogether passive, uncritical recipients of the creations of the cultural industry; groups of resisters have striven to recode those creations, to invest them with meanings different from those
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intended by their designers. But their adulterated images have never had the wide circulation and cultural power of the originals. () Reversing the concentration of semiotic power would benefit us all. People would be more engaged, less alienated, if they had more voice in the construction of their cultural environment. And the environment itselfto return to a previous theme would be more variegated and stimulating. The new technology makes that possible.71
Fisher, portanto, explica que, a partir das novas tecnologias, possvel apropriar-se do contedo veiculado e ressignific-lo, participando assim da construo do ambiente cultural em que estamos. Essas possibilidades tecnolgicas seriam capazes de reverter uma tendncia observada no curso do sculo XX, que tornou cada vez mais concentrado, nas palavras de Fisher, o poder de criar significados culturais. Balkin trilha o mesmo caminho, expondo que:
The purpose of freedom of speech, I shall argue, is to promote a democratic culture. A democratic culture is more than representative institutions of democracy, and it is more than deliberation about public issues. Rather, a democratic culture is a culture in which individuals have a fair opportunity to participate in the forms of meaning making that constitute them as individuals.2 Democratic culture is about individual liberty as well as collective self-governance; it is about each individuals ability to participate in the production and distribution of culture. Freedom of speech allows ordinary people to participate freely in the spread of ideas and in the creation of meanings that, in turn, help constitute them as persons. A democratic culture is democratic in the sense that everyonenot just political, economic, or cultural eliteshas a fair chance to participate in the production of culture, and in the development of the ideas and meanings that constitute them and the communities and subcommunities to which they belong. 72
E mais adiante:
The digital age provides a technological infrastructure that greatly expands the possibilities for individual participation in the growth and spread of culture and thus greatly expands the possibilities for the realization of a truly democratic culture.73
71 FISHER III, William W. PROMISES TO KEEP Technology, Law, and the Future of Entertainment,. Stanford University Press. p. 30-31.
1.4.4. O CONFLITO NO EXISTE Considerando que a lei de direito autoral traz, claramente, uma restrio ao uso de informao por parte da coletividade, no seria bvio o conflito entre direito autoral e liberdade de expresso?
BALKIN, Jack M. Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society. In: NEW YORK UNIVERSTY LAW REVIEW [Vol 79:1, April, 2004],.p. 3/4 BALKIN, Jack M.. Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society. In: NEW YORK UNIVERSTY LAW REVIEW [Vol 79:1, April, 2004]. pp 5
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Alguns estudos indicam que no. Nos EUA e no Reino Unido, por exemplo, o direito a liberdade de expresso tem sido ignorado pelo judicirio em questes envolvendo conflitos com o direito autoral (copyright). Esta posio apia-se em alguns princpios gerais da lei de copyright. Vejamos: Dicotomia ideia-expresso: Pela dicotomia ideia-expresso (reconhecida tambm no Brasil no artigo 7 da Lei 9.610/98), entende-se que uma ideia jamais pode ser protegida, mas somente a expresso de uma ideia, ou seja, a forma peculiar e especfica atravs da qual um indivduo manifesta sua criao intelectual. Dessa maneira, como outros indivduos poderiam trabalhar a mesma ideia com outras formas, no haveria conflito entre direito autoral e liberdade de expresso. b) Ideia de que o direito autoral um motor da liberdade de expresso: A prpria noo de que o direito autoral um motor da liberdade de expresso, quando assumida sem maior questionamento, afasta a possibilidade de problematizar eventuais conflitos entre direito autoral e liberdade de expresso. c) Infratores no possuem qualquer direito de liberdade de expresso: A violao de direitos autorais raramente vista como instrumento necessrio a liberdade de expresso. Na maior parte dos casos, a jurisprudncia de EUA e Reino Unido afastam a hiptese de conflito, afirmando que a infrao no se d para realizar qualquer direito de livre expresso, mas sim com objetivos econmicos. d) A presena de mecanismos como o fair use e fair dealing: Supondo que conflitos entre liberdade de expresso e direito autoral possam efetivamente existir, preciso verificar se a prpria lei de direitos autorais (copyright, naqueles pases) no cria qualquer mecanismo para permitir a livre expresso. Nesse sentido, muitas vezes ignora-se o potencial conflito, alegando-se que institutos como o fair use (EUA) e o fair dealing (Reino Unido) so suficientes para salvaguardar a liberdade de expresso. a) Diante desses argumentos, em muitos casos, afirma-se que o conflito entre liberdade de expresso e direito autoral seria apenas aparente.
1.5. O conflito no Brasil est colocado? No exterior, diz-se que, se o conflito j foi reconhecido, o legislador ainda no reconheceu todas as demandas que a liberdade de expresso coloca diante da regulao do direito autoral. Juzes e legisladores parecem no acolher o argumento de que necessrio contemplar os direitos de liberdade de expresso.74 No Brasil, entretanto, no h julgados tratando do tema e pouco se fala acerca da questo na doutrina. Curiosamente, mesmo sem uma produo jurisprudencial ou acadmica relevante sobre o tema, a discusso aparece na recente proposta do Ministrio da Cultura de reforma da Lei de Direito Autoral.
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Para mais informaes sobre o conflito entre liberdade de expresso e direito autoral, ver o estudo comparativo: SUTHERSANEN, Uma; GRIFFITHS, Jonathan. COPYRIGHT AND FREE SPEECH Comparative and International Analyses. Oxford University Press, 2005.
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1.5.1. A PROPOSTA DE MUDANA DA LEI DE DIREITOS AUTORAIS A proposta apresentada acrescenta um pargrafo nico ao artigo 46 da Lei n. 9.610/98, que estabeleceria o quanto segue:
Art. 46 (...) Pargrafo nico. Alm dos casos previstos expressamente neste artigo, tambm no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo, distribuio e comunicao ao pblico de obras protegidas, dispensando-se, inclusive, a prvia e expressa autorizao do titular e a necessidade de remunerao por parte de quem as utiliza, quando essa utilizao for: I para fins educacionais, didticos, informativos, de pesquisa ou para uso como recurso criativo; e (grifo nosso) II feita na medida justificada para o fim a se atingir, sem prejudicar a explorao normal da obra utilizada e nem causar prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores
Como visto, a proposta de lei pode criar uma limitao para o uso como recurso criativo, ou seja, para o uso de obras preexistentes e protegidas como plataformas para a criao de novas obras. Outro mecanismo proposto pelo MinC o mecanismo da licena compulsria, previsto no captulo VII, que trata das licenas no voluntrias. Referido captulo da proposta dispe o quanto segue:
Art. 52-B. O Presidente da Repblica poder, mediante requerimento de interessado legitimado nos termos do 3o, conceder licena no voluntria e no exclusiva para traduo, reproduo, distribuio, edio e exposio de obras literrias, artsticas ou cientficas, desde que a licena atenda necessariamente aos interesses da cincia, da cultura, da educao ou do direito fundamental de acesso informao, nos seguintes casos: I Quando, j dada a obra ao conhecimento do pblico h mais de cinco anos, no estiver mais disponvel para comercializao em quantidade suficiente para satisfazer as necessidades do pblico; II Quando os titulares, ou algum deles, de forma no razovel, recusarem ou criarem obstculos explorao da obra, ou ainda exercerem de forma abusiva os direitos sobre ela; III Quando no for possvel obter a autorizao para a explorao de obra que presumivelmente no tenha ingressado em domnio pblico, pela impossibilidade de se identificar ou localizar o seu autor ou titular; ou IV Quando o autor ou titular do direito de reproduo, de forma no razovel, recusar ou criar obstculos ao licenciamento previsto no art. 88-A. 1o No caso das artes visuais, aplicam-se unicamente as hipteses previstas nos incisos II e III.
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2o Todas as hipteses de licenas no voluntrias previstas neste artigo estaro sujeitas ao pagamento de remunerao ao autor ou titular da obra, arbitrada pelo Poder Pblico em procedimento regular que atenda os imperativos do devido processo legal, na forma do regulamento, e segundo termos e condies que assegurem adequadamente os interesses morais e patrimoniais que esta Lei tutela, ponderando-se o interesse pblico em questo. 3o A licena de que trata este artigo s poder ser requerida por pessoa com legtimo interesse e que tenha capacidade tcnica e econmica para realizar a explorao eficiente da obra, que dever destinar-se ao mercado interno. 4o Sempre que o titular dos direitos possa ser determinado, o requerente dever comprovar que solicitou previamente ao titular a licena voluntria para explorao da obra, mas que esta lhe foi recusada ou lhe foram criados obstculos para sua obteno, de forma no razovel, especialmente quando o preo da retribuio no tenha observado os usos e costumes do mercado. 5o Salvo por razes legtimas, assim reconhecidas por ato do Ministrio da Cultura, o licenciado dever obedecer ao prazo para incio da explorao da obra, a ser definido na concesso da licena, sob pena de caducidade da licena obtida. 6o O licenciado ficar investido de todos os poderes para agir em defesa da obra. 7o Fica vedada a concesso da licena nos casos em que houver conflito com o exerccio dos direitos morais do autor. 8o As disposies deste captulo no se aplicam a programas de computador. Art. 52-C. O Poder Executivo, observado o disposto nesta Lei, dispor, em regulamento, sobre o procedimento e as condies para apreciao e concesso da licena no voluntria de que trata o art. 52-B, com obedincia aos preceitos do devido processo legal. 1o O requerimento de licena no voluntria ser dirigido ao Ministrio da Cultura, acompanhado da documentao necessria, nos termos do regulamento. 2o Caber ao Ministrio da Cultura, na forma do regulamento, oportunizar ao autor ou titular da obra o direito ampla defesa e ao contraditrio. 3o Se no houver necessidade de diligncias complementares ou aps a realizao destas, o Ministrio da Cultura elaborar parecer tcnico, no vinculativo, e o encaminhar, juntamente com o processo administrativo referente ao requerimento, para apreciao do Presidente da Repblica. 4o Da deciso que conceder a licena no voluntria caber pedido de reconsiderao, recebido apenas no efeito devolutivo, para que, no prazo de at quinze dias contado do recebimento desse pedido, seja proferida deciso definitiva. 5o O ato de concesso da licena no voluntria dever estabelecer, no mnimo, as seguintes condies, alm de outras previstas em regulamento: I o prazo de vigncia da licena;
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II a possibilidade de prorrogao; e III a remunerao ao autor ou titular da obra pelo licenciado. 6o O regulamento dever estabelecer a forma de recolhimento e destinao dos recursos pagos pelo licenciado a ttulo de remunerao, na hiptese de licena no voluntria decorrente do inciso III do art. 52-B. 7o vedada a cesso, a transferncia ou o substabelecimento da licena no voluntria. 8o As obrigaes remuneratrias do licenciado para com o autor ou titular cessam quando a obra cair em domnio pblico. Art. 52-D. Durante o perodo de sua vigncia, a licena no voluntria poder ser revogada quando: I o licenciado deixar de cumprir com as condies que o qualificaram; ou II houver descontinuidade do pagamento da remunerao ao autor ou titular da obra.
A limitao prevista no artigo 46 referente ao uso de obras protegidas como recurso criativo pode servir como estmulo ao que Balkin chamou de Democratic Culture ou ao que Fisher apresentou como Semiotic Democracy. Com efeito, a existncia de uma limitao desse tipo traria para a legalidade uma srie de prticas correntes como os remixes e mashups, que constituem criaes originais, mesmo a partir do uso de obras preexistentes. A segunda proposta, da licena no voluntria, parece estar voltada mais para a explorao econmica das obras, o que se evidencia pelo 3. Dessa forma, amplia a chance de que obras protegidas deixem de ser utilizadas por abuso de direito ou por eventual impossibilidade em encontrar o titular da obra. No entanto, o instituto no parece ter por finalidade trazer para a legalidade certos usos no-comerciais de obras protegidas nas mesmas circunstncias (abuso de direito/impossibilidade de encontrar o titular das obras).
2. CASO GERADOR Joo possui um blog que tem por objetivo discutir questes polticas. Para fomentar as discusses, Joo sempre comenta as notcias do dia, utiliza videos encontrados no YouTube e artigos de colunistas de outros blogs, sites e jornais. Com frequncia, Joo remixa videos encontrados na rede com o objetivo de expor seu ponto de vista. Quando utiliza textos de outras pessoas, Joo coloca um link para o site de onde extraiu o original, mas nunca pede autorizao para fazer a reproduo dos textos no seu blog. luz da Lei 9.610 de 1998 e da discusso acima, responda: 1) Os detentores de direitos autorais dos vdeos remixados por Joo possuem amparo legal para impedir suas manifestaes polticas?
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2) Existem mecanismos na lei de direitos autorais que possam ser usados para que Joo utilize material protegido para se expressar livremente? 3) Joo pode utilizar os artigos extrados de outros sites integralmente? E pequenos trechos? 4) Se para debater uma idia, Joo precisar reproduzir parte substancial de um artigo, isso possvel? Qual seria o argumento jurdico para tanto?
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AULA 6. SOFTWARE E SOFTWARE LIVRE
SUMRIO 1. Software: Definio. 2. Software: os programas de computador. 3. Um instituto hbrido Software igual a livro? 4. Patente de Software. 5. Lei de Software. 6. Copyleft e Software livre: o avesso do conceito.
LEITURAS OBRIGATRIAS E OUTRAS REFERNCIAS LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005, p. 67-92. Licenciado em Creative Commons. Disponvel em: http://www.overmundo.com.br/banco/livro-direito-tecnologia-e-cultura-ronaldo-lemos. COSTA, Marcos da. Primeiras Linhas Sobre O Software Livre. Disponvel em http:// www.internetlegal.com.br/artigos *Vdeo institucional do Instituto de Tecnologia da Informao sobre Software Livre http://www.youtube.com/watch?v=IJrfcQq_eIw
LEITURA COMPLEMENTAR FERRAZ, Joana Varon. Ambiente jurdico-institucional para o setor de software no Brasil. In Inovao: estudos de jovens pesquisadores brasileiros, volume 2 1 ed. So Paulo: Editora Papagaio, 2010.
1. ROTEIRO DE AULA
1.1. Software: definio e regime de proteo. A definio de software pode ser encontrada na Lei de Software (Lei 9609/98), que conceitua programa de computador em seu o artigo 1 do seguinte modo:
Programa de computador a expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins determinados.
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Quanto ao seu regime de proteo, muito se debateu na doutrina: seria o software protegido por direito autoral? Por patente? Ou por um instituto hbrido, diferente dos tradicionais? Foi o legislador ptrio quem acabou definindo o regime de proteo. De acordo com a lei de direitos autorais (Lei 9610, de 19 de fevereiro de 1998 LDA), Os programas de computador so objeto de legislao especfica, observadas as disposies da prpria LDA que lhes sejam aplicveis (art. 7, 1). Em conformidade com o disposto na LDA e em seu complemento a lei que trata especificamente de programas de computador, a Lei de Software (Lei 9.609 de 19 de fevereiro de 1998) determina em seu artigo 2 que O regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta Lei. Ou seja, aplica-se a lei especial (Lei de Software) e a LDA, no que esta no for conflitante com aquela. Mas as obras protegidas por direitos autorais no so aquelas que tm valor esttico e no meramente utilitrio? A que, intuitivamente, um programa de computador mais se assemelha: a uma msica, que invoca emoes distintas, ou a uma inveno, que mesmo sem despertar comoo pode resolver um problema tcnico? Bem, parece-nos que a segunda resposta mais realista. Alm disso, o programa de computador, ainda que seja tratado pela legislao como obra literria, artstica ou cientfica, tem seu registro opcional, como as demais obras protegidas por direitos autorais previsto pelo decreto 2.556 de 1998 no INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Ou seja, mesmo sendo conferido aos programas de computador o tratamento dado s obras literrias, artsticas e cientficas, o registro, ao contrrio do que poderia se esperar, no feito na Biblioteca Nacional, e sim no INPI. http://www5.inpi.gov.br/conteudo/produtos/programa Ainda assim, contrariamente ao que acontece s demais obras protegidas no mbito da propriedade industrial marcas, invenes e modelos de utilidade , o registro do programa de computador no constitutivo, ou seja, no necessrio que haja registro para que os direitos sejam conferidos ao seu titular. A proteo por direito autoral decorre da criao da obra, como ocorre com as demais obras, de carter literrio, artstico e cientfico.
1.3.Software igual a livro? A lei prev que os programas de computador recebero o mesmo tratamento dado s demais obras literrias, artsticas e cientficas, nos termos da lei 9.609/98 e da LDA. Nesse aspecto, a proteo conferida aos programas de computador os equiparam aos livros, por exemplo. No entanto, basta estar-se diante de um cdigo-fonte para se observar o quo diferente pode ser de um texto literrio. Mesmo havendo diferenas evidentes, a deciso
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legislativa foi de conferir aos programas de computador a proteo das obras protegidas por direitos autorais e assim que a lei dispe.
1.4. Patente de Software No sistema legal brasileiro expressamente vedada a proteo de software (em si), atravs de concesso de patente, e assim como j foi dito, o coloca no rol dos bens protegidos pelo direito de autor. Conforme informao do prprio INPI, a questo recai ento sobre a possibilidade da proteo patentria do software quando este estiver instalado em um hardware, e o funcionamento desse hardware depender do programa, nesse caso, o conjunto hardware + software poder ser considerado inveno, tendo o prprio Instituto Nacional da Propriedade Intelectual INPI concedido patentes relacionadas ao uso de computadores em mtodos e aparatos. Isto porque no pode uma inveno ser excluda de proteo legal pelo fato de que, para sua implementao sejam usados como meios tcnicos programas de computador, desde que atendidos os requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicao industrial. Assim, o programa de computador em si, isto , aquele que no apresenta um efeito tcnico, excludo de proteo patentria, ao passo que se tal programa altera tecnicamente o funcionamento da mquina em que executado, este processo de controle ou a mquina resultante, pode configurar uma inveno patentevel. http://www.inpi.gov.br/ acessado em 03/04/2007.
1.5. Lei de Software Conforme vimos, a LDA prev que os programas de computador so objeto de proteo por legislao especfica. A lei especfica a 9.609/98, que foi aprovada pelo Congresso Nacional no mesmo dia da aprovao da LDA e por isso as duas tm nmeros seqenciais. Comparada LDA, a lei 9.609/98 extremamente sucinta. Ao longo de 16 artigos, seus dispositivos servem, na verdade, como exceo LDA. Isso significa que a LDA se aplica em sua totalidade aos programas de computador, exceto se a lei 9.609/98 dispuser de modo diferente. E alguns de seus dispositivos so realmente distintos, como passamos a ver exemplificativamente: Em relao ao prazo de proteo das obras, no caso do software a lei traz um prazo menor que o previsto na LDA, como bem especifica a Lei 9.609/98 em seu art. 2, 2 Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqenta anos, contados a partir de 1 de janeiro do ano subseqente ao da sua publicao ou, na ausncia desta, da sua criao. (grifo nosso). Como se sabe, a proteo prevista na LDA de 70 anos aps a morte do Autor.
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Outro ponto de diferenciao em relao Lei de software e a LDA que na primeira no h direitos morais, com a exceo prevista no art. 2, 1 da Lei 9.609/98 exceto (i) o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e (ii) o direito de o autor opor-se a alteraes no autorizadas, quando estas impliquem deformao, mutilao ou outra modificao do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou reputao.. Diferentemente da LDA, que no disciplina os direitos derivados das relaes contratuais (prestao de servios e relao de emprego), a lei 9.609/98 estabelece que salvo estipulao em contrrio, pertencero exclusivamente ao empregador, contratante de servios ou rgo pblico, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigncia de contrato ou de vnculo estatutrio, expressamente destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de servio ou servidor seja prevista, ou ainda que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses vnculos (art. 4. e pargrafos). Conforme j visto, a LDA extremamente restritiva no que concerne possibilidade de cpia de obras alheias, trazendo apenas a possibilidade de se copiar pequenos trechos, j a lei 9.609/98 em seu art. 6, I, autoriza uma nica cpia do programa de computador, ao afirmar que no constitui ofensa aos direitos do titular do programa de computador a reproduo em um s exemplar de cpia legitimamente adquirida, desde que se destine cpia de salvaguarda ou armazenamento eletrnico (back up). http://www.linuxjournal.com/article/9447 (GPL 2 X 3)
1.6. Copyleft e Software livre: o avesso do conceito O termo copyleft surgiu como um trocadilho que s a Lngua Inglesa permite. A partir do sistema anglo-americano de copyright, em que se protege o direito de se autorizar ou no a cpia de determinada obra, surgiu a idia do copyleft, em que a liberdade de cpia garantida por princpio, independentemente de autorizao. De fato, o termo surgiu como uma brincadeira para com o termo copyright, fazendo aluso sua inverso, mas tem tomado srio corpo jurdico nos dias atuais. O copyleft, surgido nos EUA, nada mais do que o prprio instituto do copyright em que o autor libera, desde o licenciamento primeiro, os direitos de uso, reproduo, distribuio e, eventualmente, de alterao de sua obra a qualquer interessado75. O copyleft teve sua origem ainda em meados da dcada de 80 do sculo passado, com o surgimento do software livre. Segundo Srgio Amadeu, ex-diretor presidente do Instituto Nacional de Tecnologia da Informao ITI, o movimento de software livre a maior expresso da imaginao dissidente de uma sociedade que busca mais do que a sua mercantilizao. Trata-se de um movimento baseado no princpio do compartilhamento do conhecimento e na solidariedade praticada pela inteligncia coletiva conectada na rede mundial de computadores76. Para bem entendermos a questo do surgimento do software livre e do conceito de copyleft, leiam o texto de Srgio Amadeu, disponvel em: http://www.softwarelivre.gov.br/softwarelivre/artigos/artigo_02
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MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social I. Cit., p. 68. Disponvel em http://www.softwarelivre.gov.br/softwarelivre/artigos/ artigo_02. Acesso em 19 de fevereiro de 2006.
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A partir da leitura do texto indicado, fcil perceber que as questes envolvendo software livre no se centram em peculiaridades tcnicas relacionadas ao software, mas sim peculiaridades jurdicas. H que ficar claro que um software livre no se distingue dos demais em virtude de mecanismos tcnicos. Nem tampouco h que se confundir software livre com software gratuito. O grande passo dado pelo desenvolvimento do software livre foi, na verdade, manter o cdigo-fonte do software aberto. Cdigo-fonte a linguagem que permite a um determinado programador desenhar instrues lgicas para um computador sobre aquilo que ele dever executar. O computador opera, entretanto, com o que se chama cdigo objeto, conjunto de 0 (zeros) e 1 (uns) na maioria das vezes impenetrvel para o entendimento humano ordinariamente. Dessa forma, as instrues dadas pelo programador atravs do cdigo fonte so posteriormente compiladas pelo computador, isto , traduzidas da linguagem intermediria do cdigo fonte para a linguagem de mquina, composta de 0 (zeros) e 1 (uns). 77. Dessa maneira, qualquer pessoa poder ter acesso ao cdigo-fonte para estud-lo e modific-lo, adaptando-o a suas necessidades. So as chamadas quatro liberdades fundamentais do software livre: (i) A liberdade de executar o programa, para qualquer propsito; (ii) A liberdade de estudar como o programa funciona, e adapt-lo para as suas necessidades; (iii) A liberdade de redistribuir cpias de modo que voc possa ajudar ao seu prximo e; (iv) A liberdade de aperfeioar o programa, e liberar os seus aperfeioamentos, de modo que toda a comunidade se beneficie 78. Observe-se que o autor do software no est abrindo mo de seus direitos autorais. Na verdade, o titular est se valendo dos seus direitos de autor para, atravs de uma licena, condicionar a fruio desses direitos por parte de terceiros, impondo o dever de respeitar as quatro liberdades fundamentais acima descritas. O software livre, portanto, produto direto do direito de propriedade do autor sobre o software e consiste em uma modalidade de exerccio desse direito, atravs de uma licena jurdica79. Para garantir a manuteno do software exatamente como livre, o principal instrumento um contrato jurdico chamado de GNU GPL (GNU General Public License ou Licena Pblica Geral GNU). O uso da GNU GPL enseja a formao de redes de contratos, ou de contratos de licenciamento em rede. Aquele que se vale da licena precisa necessariamente permitir o uso de seus eventuais aperfeioamentos e modificaes. Dessa forma, o software livre tornou-se o primeiro grande projeto desenvolvido de maneira colaborativa. Hoje, conta com a adeso de milhares de voluntrios que aperfeioam seus sistemas e aplicativos. Foi a partir desse conceito que surgiram os demais projetos colaborativos, dos quais o Creative Commons um dos exemplos mais relevantes. Observe-se que, para todos os fins, no h diferena entre a licena GNU-GPL do Creative Commons (CC-GNU-GPL) http://creativecommons.org/license/cc-gpl e a GNU-GPL http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html. Por isso, os termos GNU-GPL e CC-GNU-GPL possuem, assim, significado intercambivel80. Enquanto o copyright visto pelos mentores originais do copyleft como uma maneira de restringir o direito de fazer e distribuir cpias de determinado trabalho, uma licena de copyleft usa a lei do copyright de forma a garantir que todos que recebam uma verso
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FALCO, Joaquim. LEMOS, Ronaldo. FERRAZ JUNIOR, Trcio coord. Direito do Software Livre e a Administrao Pblica. Ed. Lmen Jris. Ed. 2007. LEMOS, Ronaldo e MANZUETO, Cristiane. Software Livre e Creative Commons. Rio de Janeiro: FGV, Escola de Direito, 2005. p. 6. FALCO, Joaquim. LEMOS, Ronaldo. FERRAZ JUNIOR, Trcio coord. Direito do Software Livre e a Administrao Pblica. Ed. Lmen Jris. Ed. 2007. FALCO, Joaquim. LEMOS, Ronaldo. FERRAZ JUNIOR, Trcio coord. Direito do Software Livre e a Administrao Pblica. Ed. Lmen Jris. Ed. 2007.
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da obra possam usar, modificar e tambm distribuir tanto a obra quanto suas verses derivadas. Assim, de maneira leiga, pode-se dizer que copyleft o oposto de copyright 81. Entende-se, a partir da explicao acima, que o copyleft um mecanismo jurdico para se garantir que detentores de direitos de propriedade intelectual possam licenciar o uso de suas obras alm dos limites da lei, ainda que amparados por esta. Por meio das licenas inspiradas no copyleft, aos licenciados seria garantido, de maneira genrica, valer-se das obras de terceiros nos termos da licena pblica outorgada. Ao tratar do tema, Pedro de Paranagu Moniz e Pablo de Camargo Cerdeira esclarecem a respeito do sistema de copyleft82 surgido nos Estados Unidos (e em que se inserem os Creative Commons)83:
(...) como qualquer licenciamento clssico em que o autor permite apenas o uso de sua obra, mas no copyleft h o licenciamento de outros direitos de forma noonerosa. Assim como outros contratos atpicos de origem estrangeira, como factoring ou o franchising, o contrato copyleft dever, com o uso e a prtica, ser admitido pela doutrina e pelos tribunais ptrios sem maiores problemas. (...) Em breve resumo, as licenas copyleft licenciam os direitos do copyright, mas obrigam todos os licenciados a fazer referncia ao autor da obra e a utilizarem o mesmo modelo de licenciamento nas redistribuies do mesmo original, de cpias ou de verses derivadas84. Aparentemente, no h qualquer impedimento a esse tipo de licenciamento no Brasil, uma vez que as liberdades e restries se do apenas no plano dos direitos patrimoniais, e no no dos morais. Alis, os contratos copyleft visam, entre outros detalhes, criar justamente o conceito de direito moral de paternidade dentro do instituto copyright, j presente no ordenamento jurdico brasileiro como direito cogente. Ou seja, no Brasil h at mesmo previso legal mais favorvel a um dos alicerces dos contratos copyleft.
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De acordo com definio da Wikipedia (www.wikipedia.org). No original, l-se que Whereas copyright law is seen by the original proponents of copyleft as a way to restrict the right to make and redistribute copies of a particular work, a copyleft license uses copyright law in order to ensure that every person who receives a copy or derived version of a work can use, modify, and also redistribute both the work, and derived versions of the work. Thus, in a non-legal sense, copyleft is the opposite of copyright
Srgio Amadeu quem comenta as razes que levaram ao surgimento do software livre85: Foi a partir da indignao ativa de um ento integrante do MIT, Richard Stallman, contra a proibio de se acessar o cdigo fonte de um software, certamente desenvolvido a partir do conhecimento acumulado de tantos outros programadores, que em 1985 foi criada a Free Software Foundation. O movimento de software livre comeou pequeno. Reunia e distribua programas e ferramentas livres, com o cdigo-fonte aberto. Assim, todas as pessoas poderiam ter acesso no s aos programas mais tambm aos cdigos em que foram escritos. A idia era produzir um sistema operacional livre que tivesse a lgica do sistema Unix que era proprietrio, ou seja, pertencia a uma empresa. Por isso, os vrios esforos de programao eram reunidos em torno do nome GNU (Gnu Is Not Unix). Para evitar que os esforos do movimento fossem apropriados indevidamente e patenteados por algum empreendedor oportunista, novamente bloqueando o desen-
Exemplos prticos do funcionamento do modelo copyleft no Brasil: Projeto Recombo, o stio da Gravadora Trama, chamado Trama Virtual e o Creative Commons. MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social I. Revista da ABPI, n. 70. p. 69. Ao tratar do copyleft, Andrs Guadamuz Gonzlez informa que um projeto mais ambicioso o Creative Commons, que oferece uma variedade de licenas aplicveis e todo tipo de material criativo. Na rea de biotecnologia, h sugestes de que o modelo de copyleft seja usado para proteger resultados pblicos do genoma humano que estejam sendo colocados em domnio pblico por pesquisadores, algo que j foi sugerido por um membro do Human Genome Consortium, embora a idia nunca tenha sido implementada. No original, l-se que A more ambitious project is the Creative Commons, which offers a wide range of licences applicable to all sorts of creative material. In the area of biotechnology, there have been some suggestions that the copyleft model could be used to protect the public results of the human genome race that are being placed in the public domain by researchers, something that has been suggested by a leading member of the Human Genome Consortium, although the idea has never been implemented. GONZLEZ, Andrs Guadamuz. Viral Contracts or Unenforceable Documents? Contractual Validity of Copyleft Licences. E.I.P.R., vol. 26. Sweet & Maxwell, 2004. p. 334. MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social I. Cit., p. 68.
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Pode-se dizer, portanto, que o copyleft em muito se assemelha ao domnio pblico, j que permite qualquer uso, alterao, cpia e distribuio da obra sem a necessidade de autorizao especfica do autor, que j a forneceu a todos os interessados por meio de uma licena. Entretanto, distingue-se do domnio pblico por no permitir que as obras derivadas sejam licenciadas de outra forma que no segundo o copyleft. MO-
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volvimento compartilhado, a Free Software Foundation inventou a Licena Pblica Geral, GPL em ingls, conhecida como copyleft em contraposio ao copyright. Ela a garantia que os esforos coletivos no sero indevidamente considerados propriedade de algum. O GPL aplicvel em todas as frentes em que os direitos autorais so utilizados: livros, imagens, msicas e softwares. Com a difuso da Internet, o movimento de software livre ganhou o mundo e logrou produzir um sistema operacional livre, completo e multifuncional, o GNU/ LINUX. Em 1992, o finlands Linus Torvald conseguiu compilar todos os programas e ferramentas do movimento GNU em um kernel, um ncleo central, o que viabilizou o sistema operacional. Torvald denominou este seu esforo de Linux, ou seja, Linus for Unix. O Gnu/Linux est baseado nos esforos de mais de 400 mil desenvolvedores espalhados pelos 5 continentes e por mais de 90 pases. Como bem apontou Moon e Sproull (1999), extremamente difcil encontrar desenvolvimentos de engenharia comparveis em extenso, envolvimento de pessoas e alcance geogrfico como o empreendido pelo projeto do Gnu/Linux. A Microsoft, maior empresa de software do planeta, produz o sistema operacional windows e conta em seu quadro funcional com aproximadamente 30 mil funcionrios concentrados em sua sede em Seattle, EUA. Em breve, o desenvolvimento e a melhoria anual do GNU/Linux contar com 1 milho de programadores. So estudantes, especialistas, amantes da computao, diletantes, gente procura de fama, empresas em busca de lucro, profissionais de altssimo nvel, entre tantos outros. Dificilmente uma empresa privada ter condies de acompanhar o ritmo de inovaes incrementais de uma rede to variada e to inteligente.
A partir do texto acima, fcil perceber que as questes envolvendo software livre no se centram em peculiaridades tcnicas relacionadas ao software, mas sim peculiaridades jurdicas. H que ficar claro que um software livre no se distingue dos demais em virtude de mecanismos tcnicos. Nem tampouco h que se confundir software livre com software gratuito86. O grande passo dado por Richard Stallman foi, na verdade, manter o cdigo-fonte do software aberto. Dessa maneira, qualquer pessoa poder ter acesso a ele para estudlo e modific-lo, adaptando-o a suas necessidades. So as chamadas quatro liberdades fundamentais do software livre: (i) A liberdade de executar o programa, para qualquer propsito; (ii) A liberdade de estudar como o programa funciona, e adapt-lo para as suas necessidades; (iii) A liberdade de redistribuir cpias de modo que voc possa ajudar ao seu prximo e; (iv) A liberdade de aperfeioar o programa, e liberar os seus aperfeioamentos, de modo que toda a comunidade se beneficie 87. Observe-se que o autor do software no est abrindo mo de seus direitos autorais. Na verdade, o titular est se valendo dos seus direitos de autor para, atravs de uma licena, condicionar a fruio desses direitos por parte de terceiros, impondo o dever de respeitar as quatro liberdades fundamentais acima descritas. O software livre, portanto, produto direto do direito de propriedade do autor sobre o software e consiste em uma modalidade de exerccio desse direito, atravs de uma licena jurdica88.
NIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social II. Revista da ABPI, n. 72. p. 21.
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Disponvel em http://www.softwarelivre.gov.br/softwarelivre/artigos/ artigo_02. Acesso em 19 de fevereiro de 2006. clssica a assertiva de Richard Stallman a respeito de o conceito de liberdade em software deve ser entendido como em free speech e no como em free beer. LEMOS, Ronaldo e MANZUETO, Cristiane. Software Livre e Creative Commons. Rio de Janeiro: FGV, Escola de Direito, 2005. p. 6. FALCO, Joaquim. LEMOS, Ronaldo. FERRAZ JUNIOR, Trcio coord. Direito do Software Livre e a Administrao Pblica. Ed. Lmen Jris. Ed. 2007.
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Para garantir a manuteno do software exatamente como livre, o instrumento um contrato jurdico chamado de GNU GPL89 (GNU General Public License ou Licena Pblica Geral GNU). O uso da GNU GPL enseja a formao de redes de contratos, ou de contratos de licenciamento em rede. Aquele que se vale da licena precisa necessariamente permitir o uso de seus eventuais aperfeioamentos e modificaes90:
O exerccio das quatro liberdades que constituem o contrato de licenciamento em rede usar, adaptar, distribuir e aperfeioar tem duplo significado. Para o autor, o licenciante, a clusula de compartilhamento obrigatrio um voluntrio limite que se impe, uma obrigao que ele mesmo estabelece para seu direito de autor. Nesse sentido, exerce a autonomia da vontade da teoria contratual liberal clssica. O resultado desta autolimitao que, para os futuros indeterminados usurios, os licenciados, estas liberdades convertem-se em direitos. Por sua vez, a contraprestao pela aquisio destes direitos a obrigao de repassar a futuros usurios indeterminados no s os aperfeioamentos e modificaes que porventura o prprio usurio venha a fazer no software original, como tambm a permisso de uso.
Por isso, diz-se tratar-se de um contrato em rede, j que o licenciado de hoje poder ser o licenciante de amanh. Dessa forma, alega-se o efeito viral a esse tipo de contrato, na medida em que a clusula do compartilhamento obrigatrio inocula-se em todos os contratos, fazendo-os partcipes de uma mesma situao91. Dessa forma, o software livre tornou-se o primeiro grande projeto desenvolvido de maneira colaborativa. Hoje, conta com a adeso de milhares de voluntrios que aperfeioam seus sistemas e aplicativos. Foi a partir desse conceito que surgiram os demais projetos colaborativos, dos quais o Creative Commons um dos exemplos mais relevantes. Observe-se que, para todos os fins, no h diferena entre a licena GNU-GPL do Creative Commons (CC-GNUGPL) e a GNU-GPL tradicional.
2. QUESTES DE AUTOMONITORAMENTO
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2.1. Qual o regime de proteo do software? Qual o critrio adotado? Voc concorda com esse critrio? 2.2. Quais as conseqncias da adoo pelo Brasil do atual regime? 2.3. O software livre antes de mais nada uma criao jurdica, viabilizado atravs do licenciamento do programa em uma licena pblica, onde devem ser observadas as quatro liberdades criadas por Richard Stallman. Analise a licena GPL 3.0 e identifique os pontos que a caracterizam como uma licena de software livre, as conseqncias dessa forma de licenciamento e como esse modelo de licenciamento pode beneficiar o desenvolvimento do pas.
fundamental mencionar que no h apenas esta licena para a qualificao de software livre. Para efeitos deste trabalho, usamos uma designao genrica apenas para indicar os mecanismos de licena em que o licenciado fica obrigado a licenciar a obra original ou derivada nas condies determinadas pelo licenciante - que o que nos interessa. Para a Free Software Foundation, o software ser considerado livre se seu licenciamento abarcar as quatro liberdades de que tratamos acima. FALCO, Joaquim. LEMOS, Ronaldo. FERRAZ JUNIOR, Trcio coord. Direito do Software Livre e a Administrao Pblica. Ed. Lmen Jris. Ed. 2007. FALCO, Joaquim (et al). Estudo sobre o Software Livre Comissionado pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (ITI). Cit.
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AULA 7. WEB COLABORATIVA: LICENAS PBLICAS GERAIS E NOVOS MODELOS DE NEGCIO
SUMRIO 1. Introduo. 2. Licenas Pblicas Gerais. 2.1. Estratgias para se lidar com direitos autorais na web. 2.2. Estratgia do YOYOW. 2.3. Estratgia de transferncia de direitos autorais. 2.4. Estratgia de utilizao de uma licena livre. 3. Experincias com novos modelos de negcio. 3.1. Introduo. 3.2. Breve histrico de uma revoluo. 3.3. Produo, divulgao e distribuio: Faa voc mesmo e junte-se a seus pares. 3.4. A cauda longa e o acesso deve ser fcil.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005; p. 79-92. Licenciado em Creative Commons. Disponvel em: http://www.overmundo.com.br/banco/livro-direito-tecnologia-e-cultura-ronaldo-lemos
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR BRANCO JNIOR, Srgio Vieira. Direitos autorais na internet e o uso de obras alheias. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007, p. 153-173.
1. ROTEIRO DE AULA
1.1. Introduo No incio todos se lembram a internet servia primordialmente divulgao de informaes de sociedades empresariais e a um incipiente comrcio eletrnico. A produo de contedo era gerada exclusivamente por quem detinha conhecimento da linguagem de programao. Nos ltimos anos, o que se viu foi a verdadeira expanso das possibilidades da internet, com o surgimento de diversos websites que no apenas aceitam a recepo de contedo por parte dos usurios como na verdade foram feitos para isso. Os exemplos mais notrios so Facebook, Twitter, Orkut, MySpace, Flickr, WordPress, Blogger, Wikipedia e, naturalmente, YouTube. A esse tipo de relao do usurio com a internet de plena interatividade convencionou-se chamar Web 2.0. No h dvidas de que vivemos a era da conectividade, da interao e da colaborao criativa.
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Nos itens a seguir sero discutidos dois temas suscitados pelo desenvolvimento da web colaborativa: a necessidade de se buscar estratgias alternativas para lidar com os direitos autorais no contexto da web 2.0; e o desafio de se enfrentar a ampliao do acesso s novas tecnologias, buscando novos modelos de negcio que aproveitem contedo colaborativo.
1.2. Licenas pblicas gerais (Creative Commons e outras)
1.2.1. ESTRATGIAS PARA SE LIDAR COM DIREITOS AUTORAIS NA WEB Como visto nas aulas anteriores, o direito autoral protege, sem a necessidade de registro, todas as criaes do esprito. Para utilizar criaes de terceiro , assim, necessrio pedir autorizao. Essa utilizao inclui, por exemplo, o direito de modificar e editar qualquer contedo. Considere o caso da Wikipedia. A Wikipedia, para funcionar, depende do direito de livre modificao, alterao, edio e mesmo de reproduo. A Wikipedia jamais poderia ter sido criada, se houvesse a necessidade de pedir autorizao para os respectivos titulares de direito autoral todas as vezes que algum fosse editar ou modificar um artigo da enciclopdia. Em outras palavras, se as regras gerais do direito autoral que se aplicam internet como um todo fossem aplicadas sem qualquer modificao na Wikipedia, ela seria praticamente invivel. Esse dilema da Wikipedia surge na maioria dos sites colaborativos da Internet. Especialmente sites que lidam com contedo gerado pelos prprios usurios enfrentam permanentemente a tenso entre contedo legal e contedo ilegal. No nem preciso mencionar o caso do YouTube, que a todo momento recebe notificaes de violao de direito autoral nos Estados Unidos e fora dele. O caso envolvendo a personalidade televisiva Daniela Cicarelli um exemplo que se tornou notrio. Sites de fotos como o Flickr tambm sofrem do mesmo dilema. Sites que permitem a disponibilizao de contedos musicais como o MySpace tambm. Para lidar com a questo dos direitos autorais e permitir que a web colaborativa seja vivel, estudaremos ao longo desta aula trs estratgias diferentes. importante mencionar que praticamente impossvel distinguir as estratgias para se lidar com os direitos autorais na web colaborativa da questo da redao dos termos de uso dos sites de web. Nesse sentido, para entender qual a poltica de um determinado site com relao ao contedo nele postado, o caminho natural verificar nos Termos de Uso daquele site como o mesmo trata o contedo postado atravs dele. E se o site no disser nada a esse respeito? Este e outros casos so analisados nas trs estratgias a seguir.
1.2.2. A ESTRATGIA YOYOW O termo YOYOW vem do ingls e quer dizer You Own Your Own Words. Isso significa: Voc o Dono das Suas Prprias Palavras. Muitos blogs e comunidades
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virtuais online adotam expressamente a poltica de que todos os visitantes que postam contedo atravs do site permanecem tanto donos quanto nicos responsveis por aquele contedo. Perceba que a poltica do YOYOW possui uma dupla caracterstica. A primeira de que todo o contedo postado no site permanecem com seus direitos autorais sobre aquele contedo totalmente inalterados. A repercusso disso que qualquer pessoa interessada em reproduzir um contedo individual constante do site, deve procurar seu legtimo autor e titular de direitos autorais para isso. Um exemplo de site que utiliza essa poltica a comunidade virtual chamada Well.com (www.well.com). Caso algum se interesse por reproduzir um texto ou outro contedo publicado no site, no adianta pedir autorizao para o prprio site. necessrio procurar cada autor individual para tanto. O segundo componente da poltica do YOYOW no tem a ver com direitos autorais. Trata-se de um elemento contratual. Este componente diz respeito com relao responsabilidade pelo contedo postado no site. Pela poltica do YOYOW, os Termos de Uso do site em questo dizem que o usurio assume a total responsabilidade por qualquer contedo por ele postado atravs do site. Perceba-se que esta uma forma de tentar regular contratualmente a responsabilidade do site e dos usurios com relao ao contedo disponibilizado. como se o site estivesse contratualmente estabelecendo que ele funciona apenas como um mero canal de divulgao do contedo. Mas que o contedo em si de responsabilidade exclusiva de seus autores. Com isso, o site tenta, atravs dos termos de uso, afastar sua responsabilidade por qualquer violao de direitos proveniente dos contedos postados pelos usurios no site. Mas esta poltica de regular a responsabilidade do site contratualmente, tentando afastar a responsabilidade do site atravs de Termos de Uso que adotem o YOYOW funciona juridicamente? A resposta varia de pas para pas. Nos Estados Unidos, a resposta seria simplesmente no. Essa tentativa de afastar a responsabilidade do site, alegando que o contedo de propriedade do usurio no elimina a responsabilidade do prprio site. A razo para isso que os EUA possuem uma legislao muito especfica de direito autorais e uma legislao que regula a questo da calnia, difamao e injria. Essa legislao estabelece suas prprias regras de balanceamento entre a responsabilidade do site e a responsabilidade dos usurios pelo contedo. E essas regras, definidas em lei, no podem ser afastadas contratualmente pelo prprio site, mesmo que tanto usurios como o site em si estejam de acordo com elas. E no Brasil? Nossa legislao, diferente da legislao norte-americana, no regula especificamente a responsabilidade dos sites com relao ao contedo nele postado. Podese afirmar que essa uma lacuna na nossa lei. Nesse caso, como a lei no diz o que fazer, a deciso acaba ficando a cargo dos juzes, que decidem cada caso de acordo com cada situao concreta analisada individualmente. Isso gera uma situao de insegurana jurdica, em que no possvel saber com clareza quais so os limites da responsabilidade do website e quais so os limites da responsabilidade dos usurios que nele postaram contedos. Ao final do mdulo, so apresentadas algumas decises judiciais nesse sentido, que ilustram como os tribunais brasileiros tm lidado com o problema. Por fim, importante notar que, se por um lado a poltica do YOYOW possui resultados incertos com relao ao seu aspecto de funcionar como um mecanismo para afasFGV DIREITO RIO 82
tar a responsabilidade de um website quanto a um contedo violador de direitos nele postado, com relao questo dos direitos autorais a situao diferente. A poltica do YOYOW funciona perfeitamente bem ao regular a questo da propriedade sobre o contedo. Um site que adota o modelo YOYOW est determinando que o site em si no possui qualquer direito sobre o contedo nele postado. A integralidade dos direitos autorais dos contedos disponibilizados atravs dele pertencem de forma exclusiva aos prprios autores. Perceba que a regra do YOYOW nada mais nada menos que a aplicao da regra geral do direito autoral, qual seja, de que ao autor cabe direitos exclusivos sobre a prpria criao intelectual. Por isso, fica fcil resolver a questo levantada acima a respeito dos sites que no determinam nenhuma poltica para os contedos neles postados. Se um site no diz absolutamente nada sobre o regime de direitos autorais dos contedos disponibilizados atravs dele, aplica-se a regra geral: todo o contedo pertence exclusivamente aos autores. Se o prprio site quiser se utilizar daquele contedo, por exemplo, para republicao em um outro site que no o originrio, preciso entrar em contato com o autor ou o legtimo titular daquele contedo, para pedir autorizao para isso. Assim, a poltica do YOYOW, com relao aos direitos autorais, nada mais nada menos do que a extenso da regra geral do direito autoral.
1.2.3. ESTRATGIA DE TRANSFERNCIA DE DIREITOS AUTORAIS Se a conseqncia da estratgia do YOYOW de que os autores permanecem com todos os direitos sobre o contedo postado atravs do site, a outra estratgia possvel consiste exatamente o oposto desta: exigir que todo o contedo disponibilizado pelos usurios atravs do site implique a transferncia ou licenciamento (que pode ser total ou parcial) dos direitos autorais sobre aquele contedo para o prprio site em que ele est sendo disponibilizado. Isto em geral feito atravs dos termos de uso do site. Neles, possvel encontrar uma clusula que determina que, ao utilizar os servios do site, o usurio concorda em transferir ou licenciar seus direitos de propriedade intelectual para o prprio site. Essa estratgia de transferncia total ou parcial dos direitos autorais atravs dos termos relativamente comum em modelos da web 2.0. Um dos exemplos de sua utilizao o site de jornalismo cidado chamado Newsvine (www.newsvine.com). Atravs dele, jornalistas descentralizados podem enviar artigos e outros contedos, que por sua vez so editados pelo site e transformados em um todo coeso e organizado. Os termos de uso do site, que regulam o contedo fornecido pelo usurio, dispem da seguinte forma sobre os direitos autorais:
You retain all copyright to all original User Content you submit to the Site. By transmitting or submitting User Content to the Site, you hereby (a) grant Newsvine a non-exclusive, irrevocable, royalty-free, perpetual and fully sublicensable and transferable right to use, reproduce, modify, adapt, translate, distribute, publish, create derivative works from and publicly display and perform such User Content in any
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media, now known or hereafter devised; and (b) grant Newsvine, its affiliates and sublicensees the right to use the name, identifier, or any portion thereof, submitted in connection with such User Content, if they so choose. Please note that Newsvine, as a policy, does not actively edit User Content.
Voc retm todo o direito autoral sobre todo contedo original enviado pelo usurio. Ao transmitir ou submeter contedo do usurio para o site, voc atravs dessa licena concede ao Newsvine direitos no-exclusivos, irrevogveis, gratuitos, perptuos e totalmente sub-licenciveis e transferveis de reproduzir, modificar, adaptar, traduzir, distribuir, publicar, e criar obras derivadas, bem como de exibir publicamente e executar o contedo do usurio em quaisquer mdias, conhecidas no momento ou inventadas no futuro; e voc tambm concede ao Newsvine e seus afiliados e sublicenciados o direito de utilizar o nome, identificador ou qualquer outro ttulo enviado em relao ao contedo do usurio, se ele assim o quiser. Dessa forma, o Newsvine no exige a cesso total dos direitos autorais por parte dos usurios para o site. No entanto, ele exige a transferncia integral de direitos para si. Isso faz com que o usurio permanea sendo titular do direito autoral sobre o contedo (ou seja, ele pode reutiliz-lo como quiser em outras publicaes). No entanto, simultaneamente, os Termos de Uso do site concedem ao prprio Newsvine direitos suficientes para que ele exera todas as prerrogativas do direito do autor, podendo livremente republicar e mesmo re-licenciar os contedos. O conhecido site de vdeos YouTube tambm adota um modelo semelhante ao do Newsvine, mas de forma ainda mais detalhada e regulando direitos mais amplos. Nos Termos de Uso do site possvel verificar as seguintes disposies:
For clarity, you retain all of your ownership rights in your User Submissions. However, by submitting the User Submissions to YouTube, you hereby grant YouTube a worldwide, non-exclusive, royalty-free, sublicenseable and transferable license to use, reproduce, distribute, prepare derivative works of, display, and perform the User Submissions in connection with the YouTube Website and YouTubes (and its successors) business, including without limitation for promoting and redistributing part or all of the YouTube Website (and derivative works thereof ) in any media formats and through any media channels. You also hereby grant each user of the YouTube Website a non-exclusive license to access your User Submissions through the Website, and to use, reproduce, distribute, prepare derivative works of, display and perform such User Submissions as permitted through the functionality of the Website and under these Terms of Service. The foregoing license granted by you terminates once you remove or delete a User Submission from the YouTube Website.
Como esclarecimento, voc retm todos seus direitos de propriedade sobre o contedo enviado ao site. No entanto, ao submeter contedo para o YouTube, voc atravs dessa licena concede ao YouTube uma licena mundial, no exclusiva, gratuita, sublicencivel e transfervel para utilizar, reproduzir, distribuir e realizar obras derivadas, publicar, executar o contedo submetido no site YouTube ou qualquer negcio do YouFGV DIREITO RIO 84
Tube (e seus sucessores), incluindo sem qualquer limitao, para promoo e redistribuio de parte ou de todo o contedo do site YouTube (e obras dele derivadas) em quaisquer formatos de mdia e atravs de quaisquer canais de mdia. Voc tambm concede a cada usurio do YouTube uma licena no-exclusiva para acessar seu contedo enviado atravs do site, e para utilizar, reproduzir, distribuir e preparar obras derivadas do contedo, exibir e executar o contedo submetido, em conformidade com as funcionalidades do site e de acordo com os termos de servio. A presente licena concedida por voc termina no momento em que voc remover ou apagar um contedo enviado do site YouTube. Tanto o YouTube quanto o Newvine adotam um sistema de gerenciamento de direitos autorais atravs do qual ocorre o licenciamento de direitos, que tornam ambos os sites praticamente titulares de todas as prerrogativas que o dono da obra teria. No entanto, ambos os sites no exigem a cesso dos direitos para si, ou seja, no exigem que o usurio transfira a totalidade dos direitos para os sites. Nos casos de cesso, o que ocorre que o usurio deixa de ser o titular e legtimo detentor de direito autoral sobre a obra. Por sua vez, os sites em questo passam a se tornar titulares e legtimos detentores dos direitos autorais patrimoniais sobre a obra. No Brasil, um exemplo de site que adota a estratgia da transferncia integral dos direitos (cesso) para o site o sistema Eu-Reprter do jornal O Globo, atravs do servio Globo Online. O sistema do Eu-Reprter permite que qualquer usurio envie contribuies ao Globo Online. Essa contribuies podem ento ser editadas e publicadas atravs do site (www.oglobo.com.br). Leia abaixo os Termos de Uso do Globo Online com relao com relao a contribuies recebidas dos usurios atravs do EuReprter, tais como em vigor em maro de 2007:
3. Cesso de Direitos Pelo presente termo, o colaborador devidamente identificado e cadastrado no endereo eletrnico www.oglobo.com.br transfere INFOGLOBO, a ttulo gratuito e por prazo indeterminado, os direitos sobre as obras artsticas, fotogrficas, audiovisuais e literrias que tenha encaminhado para o Projeto Eu-Reprter, autorizando a sua utilizao e reproduo, total ou parcial, em qualquer mdia ou meio fsico, visual ou sonoro, inclusive eletrnico, cabo, fibra tica, satlite, ondas e quaisquer outros existentes ou que venham a existir, e compreendendo, exemplificativamente, as seguintes atividades: publicao, comunicao, reproduo, divulgao (inclusive em seus produtos e campanhas de propaganda e de publicidade), oferta a terceiros (inclusive pela internet), exposio, edio, reedio, emisso, transmisso, retransmisso, comercializao, distribuio, circulao, traduo para qualquer idioma (com ou sem legendas), realizao de verses e derivaes, restaurao, reviso, atualizao, adaptao, incluso em produo audiovisual, radiodifuso sonora e visual, exibio audiovisual e por processo anlogo, incluso em base de dados, armazenamento em computador, microfilmagem e demais formas de armazenamento do gnero. 3.1. O colaborador cede e transfere INFOGLOBO, em carter exclusivo, definitivo, irrevogvel, irretratvel e sem qualquer nus, todo e qualquer direito
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patrimonial de autor relativo ao material encaminhado ao Projeto Eu-Reprter, para utilizao em territrio nacional e no exterior, concordando com que a obra cuja titularidade declara deter seja utilizada em associao com outros textos, ttulos, documentos, grficos e demais materiais de propriedade da INFOGLOBO, sendo possvel a alterao do formato de textos, por exemplo, desde que inalterado o contedo principal. 3.2. O colaborador concorda e aceita que, em decorrncia da cesso de direitos patrimoniais em questo, a INFOGLOBO transmita a terceiros, do seu grupo econmico ou no, os direitos ora cedidos, por cesso ou concesso, total ou parcialmente, de forma gratuita ou onerosa, mas sempre para as finalidades constantes da clusula 3 supra. 3.3. A exclusividade de que se investe a INFOGLOBO ser oponvel mesmo contra o prprio colaborador, que no poder reproduzir a obra cedida ao Projeto Eu-Reprter por qualquer forma ou a qualquer ttulo, notadamente public-las, fornec-las e comercializ-las a terceiros, a no ser para fins particulares e de carter no econmico. 3.4. O material encaminhado ao Projeto Eu-Reprter poder ou no ser publicado, a exclusivo critrio da INFOGLOBO e sem limitao de prazo.
Note que de acordo com as disposies acima, o Globo Online adota a estratgia de que, como requisito para utilizao do servio Eu-Reprter, o usurio transfira a totalidade dos seus direitos para a empresa. Alm disso, adota tambm a estratgia de que esses direitos sejam transferidos com exclusividade. Dessa forma, diferente dos termos de uso do Newsvine ou do YouTube, o usurio que publicar um texto ou outros contedos no Globo Online no poderia, de acordo com os termos de uso, republicar ou reutilizar esse mesmo texto em outros sites ou projetos. Note-se que o item 3.3 dos termos de uso deixam claro que A exclusividade de que se investe a INFOGLOBO ser oponvel mesmo contra o prprio colaborador. Pelos termos de uso, em caso de republicao por parte do prprio usurio, este estaria violando a licena concedida empresa. Uma questo relevante derivada da lei brasileira de direitos autorais com relao estratgia de cesso integral dos direitos autorais em sites da web 2.0 diz respeito ao artigo 50 da Lei 9.610, que regula os direitos do auto:
Art. 50. A cesso total ou parcial dos direitos de autor, que se far sempre por escrito, presume-se onerosa.
Essa disposio cria um desafio jurdico importante para o direito brasileiro. Com seria interpretada a disposio por escrito exigida pela lei para efetuar a cesso? Seriam termos de uso de um website considerados como instrumentos de realizao da cesso por escrito? Note que o problema no se aplica aos casos de licenciamento, que no consistem na cesso (total ou parcial) de direitos autorais. Explicando uma vez mais, o licenciamento consiste em mera autorizao para o uso (ou para certos usos). O licenciamento no implica a transferncia dos direitos, que permanecem inalterados com seu autor. J a cesso, implica a efetiva transferncia: o autor deixa de ter aqueles direitos
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enquanto o cessionrio passa a ser o titular dos mesmos. A cesso ser total quando a totalidade dos direitos transferida. E ser parcial quando apenas alguns direitos forem transferidos (por exemplo, direitos de reproduo, mas no de execuo pblica e assim por diante). Em todo caso, o desafio jurdico permanece. Caber eventualmente aos juzes decidir qual a interpretao do dispositivo legal que exige que a cesso seja feita por escrito.
1.2.4. ESTRATGIA DE UTILIZAO DE UMA LICENA LIVRE Uma terceira estratgia para a gesto dos direitos autorais sobre os contedos dos sites da web 2.0 a utilizao de uma licena livre, as chamadas Licenas Gerais Pblicas (ou General Public Licenses no original). As licenas gerais pblicas consistem em modelos de licenciamento padronizados que podem ser utilizadas para a gesto de direitos de propriedade intelectual. Sua vantagem justamente sua padronizao: elas criam termos jurdicos determinados e universais, que podem ser adotados por modelos de web 2.0 que estejam acordo com eles. Em outras palavras, as licenas pblicas gerais criam regras do jogo especficas, que podem ser incorporadas para a gesto de direitos da propriedade intelectual. Um exemplo clssico de licena pblica geral a licena que regula os chamados software livres. Para que um software seja considerado livre, ele precisa adotar a licena chamada GNU-GPL (GNU o nome do primeiro software livre, que serviu de base para a criao do sistema operacional livre chamado Linux que alis, por essa razo, deve ser chamado de GNU/Linux). Outra caracterstica importante das licenas pblicas gerais, presente por exemplo na licena GNU-GPL, de que, de um lado est o autor e do outro est toda a coletividade. Diferente de uma licena tradicional que se d apenas entre duas partes (geralmente o autor-licenciante e o usurio-licenciado), as licenas pblicas gerais estabelece direitos entre o autor-licenciante e toda a coletividade. Veja nos grficos abaixo o modelo de transferncia de direitos nas licenas tradicionais e nas licenas pblicas gerais. Modelo de licenciamento de direitos das licenas tradicionais:
AutorLicenciante
UsurioLicenciado
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Modelo de licenciamento de direitos das licenas pblicas gerais: Coletividade
Coletividade
AutorLicenciante
Coletividade
Coletividade
Dois exemplos de licenas pblicas gerais utilizadas em sites de web 2.0 so a Licena de Documentao Livre do GNU (http://pt.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:GNU_ Free_Documentation_License) e as licenas Creative Commons (www.creativecommons.org.br). A Licena de Documentao Livre do GNU adotada, por exemplo, pela Wikipedia. Atravs dela, todo e qualquer usurio adicionando contedo no site da enciclopdia estabelece uma relao de licenciamento de direitos diretamente para toda a comunidade (que inclui a prpria Wikipedia). Assim, todo o contedo postado na Wikipedia licenciado atravs de uma relao entre seus prprios usurios e a comunidade como um todo. Atravs da Licena de Documentao Livre do GNU fica permitida a cpia livre da obra (seguidos alguns requisitos, como por exemplo, o fato de que as cpias devem trazer um aviso de que a cpia subseqente dos materiais permitida, dentre outros). A Licena de Documentao Livre do GNU era uma das principais licenas disponveis em 2001, ano em que a Wikipedia foi criada. Note que a Licena de Documentao Livre do GNU foi criada tendo em mente o licenciamento da documentao que acompanhava softwares livres como o GNU. Em dezembro de 2006 foram criadas as licenas Creative Commons, um modelo de licenciamento livre voltado especificamente para o licenciamento de contedos culturais, em quaisquer modalidades (filmes, fotos, msica, textos, projetos arquitetnicos, websites, dentre outros). O projeto foi criado por Lawrence Lessig, como uma iniciativa para facilitar que autores e criadores intelectuais pudessem de maneira fcil e padronizada autorizar toda a coletividade a exercer alguns usos sobre a obra. Por isso, desde seu lanamento, o Creative Commos cria um sistema pelo qual as obras passam a ter Alguns Direitos Reservados, em contraste com o Todos os Direitos Reservados, decorrente da aplicao automtica da lei de direitos autorais sobre todas as criaes do esprito. Para entender como funciona o Creative Commons, assista agora animao em Flash disponvel no seguinte link: http://mirrors.creativecommons.org/getcreative/br/.
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Abaixo segue texto com informaes prticas sobre a estrutura de licenciamento do projeto:
O que o Creative Commons? O Creative Commons um projeto global, presente em mais de 40 pases, que cria um novo modelo de gesto dos direitos autorais. No Brasil, ele coordenado pela Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas no Rio de Janeiro. Ele permite que autores e criadores de contedo, como msicos, cineastas, escritores, fotgrafos, blogueiros, jornalistas e outros, possam permitir alguns usos dos seus trabalhos por parte da sociedade. Assim, se eu sou um criador intelectual, e desejo que a minha obra seja livremente circulada pela Internet, posso optar por licenciar o meu trabalho escolhendo alguma das licenas do Creative Commons. Com isso, qualquer pessoa, em qualquer pas, vai saber claramente que possui o direito de utilizar a obra, de acordo com a licena escolhida (veja abaixo uma explicao dos vrios tipos de licena). A razo para o surgimento do Creative Commons o fato de que o direito autoral possui uma estrutura que protege qualquer obra indistintamente, a partir do momento em que a obra criada. Em outras palavras, qualquer contedo encontrado na Internet ou em qualquer outro lugar protegido pelo direito autoral. Isso significa que qualquer utilizao depende da autorizao do autor. Muitas vezes isso dificulta uma distribuio mais eficiente das criaes intelectuais, ao mesmo tempo em que impede a realizao de todo o potencial da Internet. H autores e criadores intelectuais que no s desejam permitir a livre distribuio da sua obra na Internet, mas podem tambm querer autorizar que sua obra seja remixada ou sampleada. Esse o caso, por exemplo, de artistas como o Ministro Gilberto, as bandas Momboj, Gerador Zero e outras, que disponibilizaram canes para distribuio, remix e sampling, atravs do Creative Commons. Modo de Licenciamento Licenciar sua obra pelo Creative Commons muito fcil. Para isso, basta acessar a pgina onde esto disponveis as licenas do projeto (http://creativecommons.org/license/) e responder a duas questes sobre os usos que voc deseja autorizar sobre a sua obra. Essas questes consistem em responder ser voc deseja: a) Permitir uso comercial de sua obra? (_) Sim (_) No b) Permitir modificaes em sua obra? (_) Sim (_) Sim (_) Sim, contanto que outros compartilhem pela mesma licena
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(_) No Todas as licenas mantm os seus direitos autorais sobre a obra, mas possibilitam a outros copiar e distribuir o trabalho, desde que obrigatoriamente atribuam crdito ao autor e respeitem as demais condies que voc escolheu. Assim que voc terminar sua escolha, basta clicar no boto ao final da pgina (Escolha uma Licena) que voc ser redirecionado outra pgina que trar o resultado das suas escolhas. De acordo com suas resposta s perguntas acima, o site ir mostrar a licena adequada s suas necessidades. A partir da, h instrues detalhadas sobre como aplicar a licena s suas obras. O processo extremamente simples: em sntese, tudo o que voc precisa fazer aplicar o smbolo CC Alguns Direitos Reservados sua obra, indicando qual a licena aplicvel ao trabalho. Se o trabalho estiver na Internet, basta colocar o smbolo do Creative Commons da respectiva licena no site. Para isso, o prprio site disponibiliza um trecho de cdigo em HTML para ser copiado e colado no site em que est a obra. Uma vez que voc coloque o cdigo no seu site, o licenciamento j est valendo. Todas as pessoas que acessarem o seu contedo, sabero os termos da licena que voc escolheu. O site tambm traz instrues detalhadas sobre como marcar um arquivo em MP3, um vdeo e outros arquivos. Basta seguir as instrues. Caso sua obra seja um livro, um CD, um DVD ou outra obra fsica, basta inserir na prpria obra (capa, contracapa, no prprio CD ou na caixinha) o smbolo do Creative Commons de Alguns Direitos Reservados, especificando o nome da licena que aparece no site. Modalidades de licenas Alm das licenas que podem ser obtidas pelas respostas s perguntas acima, um determinado criador intelectual pode se interessar por utilizar tambm outras modalidades de licena. Essas modalidades devem ser selecionadas especificamente no website http://creativecommons.org/license/. So elas as licenas de Recombinao ou Sampling, a licena Naes em Desenvolvimento e a licena especificamente para software livre, chamada CC-GNU-GPL. Todas essas licenas e tambm as licenas originais resultantes do questionrio acima so compostas pelos elementos explicados abaixo. O objetivo geral do projeto de apresentar uma alternativa ao modelo de Todos os Direitos Reservados, que substitudo por um modelo de Alguns Direitos Reservados. Assim, qualquer autor ou criador pode optar por licenciar seu trabalho sob uma licena especfica, que atenda melhor a seus interesses, podendo escolher entre as diversas opes existentes. Os principais componentes das licenas, disposio para serem escolhidos por autores e criadores, so:
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ATRIBUIO Todas as licenas do Creative Commons exigem que seja dado crdito (atribuio) ao autor/criador da obra. Pela licena chamada Atribuio, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra, inclusive para fins comerciais. Entretanto, a obra dever sempre dar o devido crdito, em todos os meios de divulgao. NO A OBRAS DERIVATIVAS Pelos termos desta opo, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra. Entretanto, o autor no permite que a obra seja modificada, devendo ser sempre mantida intacta, sendo vedada sua utilizao para a criao de obras derivadas. Assim, a obra do autor no poder ser remixada, alterada, ou reeditada sem a permisso expressa do autor ou criador, devendo permanecer sempre igual ao modo original em que foi distribuda. USO NO COMERCIAL Pelos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra. Entretanto, o autor veda qualquer distribuio, cpia, utilizao e distribuio que tenha fins comerciais. Isto significa que qualquer pessoa que tenha obtido acesso obra no pode utiliz-la para fins comerciais, como, por exemplo, vend-la ou utiliz-la com a finalidade direta de obteno de lucro. COMPARTILHAMENTO PELA MESMA LICENA Pelos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra. Entretanto, o autor impe a condio de que, se a obra for utilizada para a criao de obras derivadas, como, por exemplo, um livro sendo traduzido para outro idioma ou uma foto sendo includa em um livro, ou mesmo em casos de incorporao da obra original como parte de outras obras, o resultado deve ser necessariamente compartilhado pela mesma licena. Assim, uma obra licenciada pela modalidade compartilhamento pela mesma licena s pode ser utilizada em outras obras se essas outras obras tambm forem licenciadas sob a mesma licena Creative Commons. RECOMBINAO (SAMPLING) A licena de Recombinao (tambm chamada licena de sampling) foi desenvolvida conjuntamente pelo Creative Commons e pela Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas no Rio de Janeiro, com o apoio do Ministro Gilberto Gil. O termo Recombinao homenageia o coletivo pernambucano chamado Re:Combo, um dos pioneiros no Brasil no licenciamento de obras para
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recombinao e modificao. Pelos termos desta licena, o autor pode ou no autorizar a livre cpia, distribuio e utilizao da obra. Entretanto, ele autoriza sempre a utilizao parcial ou recombinao de boa-f da obra. Isso permite, por exemplo, o emprego de tcnicas como sampleamento, mesclagem, colagem ou qualquer outra tcnica artstica. A autorizao vlida desde que haja transformaes significativas do original, levando criao de uma nova obra. No vale fazer apenas uma modificao irrelevante na obra. A distribuio das obras derivadas fica automaticamente autorizada para o autor que recriou a obra do autor original. CC-GPL E CC-LGPL Assim como a licena de Recombinao (sampling), estas duas licenas tiveram origem no Brasil. As duas licenas so destinadas ao licenciamento de software. As licenas foram desenvolvidas para atender necessidades especficas do governo brasileiro no que tange ao incentivo adoo do software livre no pas. Essas licenas consistem nas tradicionais GPL e LGPL do GNU, isto , a General Public License e a Lesser General Public License, internacionalmente adotadas para o licenciamento de software livre, mas com a diferena das mesmas serem embaladas de acordo com os preceitos do Creative Commons. Estas licenas garantem todos os quatro direitos bsicos do software livre, quais sejam, a liberdade de estudar o programa, tendo acesso ao seu cdigo fonte, a liberdade de executar o programa para qualquer finalidade, a liberdade de modific-lo e aperfeio-lo, bem como a liberdade de distribu-lo livremente. Note-se que na GPL, em contrapartida, mesmo que tenham ocorrido alteraes no programa, este deve continuar sendo distribudo livremente sob os mesmos termos da GPL. Quanto LGPL, ela permite que, em algumas circunstncias, o programa seja distribudo sob termos de outras licenas. COMBINAES Obviamente, as licenas do Creative Commons podem ser combinadas e recombinadas. Um determinado autor pode escolher licenciar sua obra, por exemplo, pela modalidade Atribuio-Vedados Usos Comerciais-Compartilhamento pela mesma licena. Ou pode optar apenas por Atribuio. Como o modelo matricial, cada autor pode escolher a licena mais adequada aos seus interesses e a suas necessidades, combinando-a com outras licenas.
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1.3. Experincia em novos modelos de negcio 1.3.1. INTRODUO Uma das grandes questes envolvendo a web 2.0 a pergunta: afinal, como ganhar dinheiro com contedo colaborativo? E com contedo gratuito? Desde j, importante dizer que essa pergunta no tem ainda uma resposta definitiva. A maioria dos sites bemsucedidos da web 2.0 gera recursos atravs de frmulas mistas, que combinam receitas diretas e indiretas. A anlise deste item ser baseada principalmente no caso da indstria da msica, por esta ter sido a primeira a enfrentar os desafios resultantes da ampliao do acesso s novas tecnologias.
1.3.2. BREVE HISTRICO DE UMA REVOLUO Nos anos noventa, enquanto o acesso s tecnologias digitais e internet se ampliava, novas formas de disseminao e consumo de msica surgiam. O marco desse momento foi o lanamento, em 1999, do software Napster. O programa de compartilhamento de arquivos MP3 via tecnologia peer-to-peer (ponto a ponto) possibilitava a seus usurios baixar fonogramas diretamente dos computadores de outros usurios. Aqui no Brasil, ridos tempos de conexo discada internet: um arquivo cujo download hoje leva dois minutos, poca demorava at trs horas para chegar caso a conexo no casse no meio do processo. Tocadores de MP3 eram artigos raros, carssimos, e com capacidade de armazenamento hoje risvel. Ainda assim, com o Napster foi criada uma enorme comunidade global com milhares de msicas disponveis, na qual os usurios disponibilizavam seus arquivos para toda a rede. Enquanto a revoluo se anunciava na internet, a ateno das grandes gravadoras estava voltada para a progressiva queda nas vendas do ltimo suporte fsico da msica, o CD. As aes de represso pirataria fsica iniciaram ento. J para a Internet, a soluo escolhida foi a de tentar reproduzir, em pleno ambiente imaterial, a escassez e a competitividade caractersticas daquele mesmo bem fsico, o CD, que comeava a se mostrar obsoleto. Por determinao da indstria, os sites de venda de msica inseriam em todos os arquivos MP3 uma trava anticpia, o chamado DRM (digital rights management). Na prtica, impedia-se, por exemplo, que se escutasse em casa e no trabalho a msica comprada legitimamente. Medidas desse tipo levaram muitos consumidores a preferir o download ilegal, exatamente no momento em que se construa a cultura do download legal. Uma falha estratgica que viria a ser assumida tardiamente pelas gravadoras: em 2007, todas voltaram atrs e liberaram para venda as faixas sem DRM. O grande executivo da indstria fonogrfica brasileira Andr Midani, autor do livro Msica, dolos e poder Do vinil ao download, afirma, em entrevista ao jornalista Pedro Alexandre Sanches, que se isso (a crise da indstria) aconteceu do jeito como aconteceu justamente pelo desconhecimento que os tecnocratas tinham da evoluo
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tecnolgica, das oportunidades que se apresentavam, ao mesmo tempo que apresentavam ameaas. Eles escolheram lutar contra as ameaas e no criar as oportunidades.
1.3.3. PRODUO, DIVULGAO E DISTRIBUIO: FAA VOC MESMO E JUNTE-SE A SEUS PARES De fato, a crise da indstria fonogrfica ocorre justo quando a msica est mais onipresente do que nunca. O modelo tradicional de negcio, baseado na comercializao de bens fsicos como o cd, fita cassete e disco de vinil, no foi flexvel o bastante para se adaptar s mudanas geradas pelo amplo acesso s novas tecnologias digitais. Resulta que no mais existe um modelo nico para captar a ateno da audincia: toda estratgia criativa possvel. Incontveis novidades surgem no processo da criao ao consumo que ficava a cargo das gravadoras, a saber: produo, divulgao e distribuio. Hoje todos podem produzir sua prpria msica. Estdios de gravao avaliados em muitos milhares de dlares, outrora acessveis somente a artistas tocados pelo condo de um influente diretor artstico, agora cabem dentro de um laptop. Junte-se a este um microfone, uma placa de udio, um software de edio musical, alguns plugins (emuladores digitais de equipamentos e efeitos de estdio), e j possvel criar com bastante qualidade. Hoje, tambm, todos podem (e devem) se autodivulgar. Os canais so gratuitos e esto abertos a artistas novos e consagrados, indistintamente. MySpace, SoundCloud, TramaVirtual, ReverbNation, Facebook, Orkut, Twitter, Overmundo, Oi Novo Som, Indaba, BeatPortal, dentre tantas outras plataformas sociais da internet, funcionam no s como vitrines, mas tambm como espao para o imprescindvel exerccio da popularidade na rede. a economia da ateno. Kevin Kelly, autor do livro Novas Regras para uma Nova Economia e criador da revista de tecnologia Wired, uma das publicaes mais respeitadas em termos de inovao, defende em seu artigo 1000 True Fans a teoria segundo a qual um artista independente precisaria somente de mil fs verdadeiros para se sustentar e, claro, continuar criando. Kelly define como f verdadeiro aquela pessoa que desejar adquirir tudo que o artista preferido produzir, frequentando shows e dando suporte e ateno sua carreira. Por fim, hoje todos podem distribuir sua prpria msica. Algumas plataformas, como as estrangeiras Jamendo, Magnatune, BeatPick e YouLicense, se propem ainda a atuar como canal de licenciamento para peas publicitrias, filmes e novelas, por exemplo. Basta o artista informar previamente os valor que deseja cobrar para cada tipo de uso comercial do fonograma, e as produtoras audiovisuais interessadas podem licencila sem maiores burocracias. H tambm a possibilidade de venda de msica (e outros produtos, como camisas, adesivos, bons, buttons) diretamente ao pblico atravs do prprio site do artista, alm da comercializao de faixas em sites de venda, de acesso exclusivo a determinados servios e contedos, etc.
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1.3.4. A CAUDA LONGA E O ACESSO DEVE SER FCIL Uma boa soluo para os tempos atuais aposta no crescimento dos mercados de nicho, fenmeno gerado pela queda nos custos de produo e distribuio propiciada pelas novas tecnologias sem falar no fim da limitao de espao fsico (estoques e prateleiras, por exemplo) para uma cultura que agora circula sem suportes. Chris Anderson, editor-chefe da revista Wired, publicou no livro A Cauda Longa sua teoria que demonstra que o desenvolvimento tecnolgico, ao tornar cada vez menos fundamental o meio fsico, propicia a mudana de foco da cultura e da economia: os best-sellers passam a ter tanta importncia no mercado quanto os produtos de nicho. Anderson argumenta que os produtos que possuem uma baixa demanda ou vendem apenas algumas poucas unidades podem, no agregado, representar uma quantidade de vendas que chega a competir ou mesmo ultrapassar o volume de vendas representado pelos poucos artigos que alcanam muitas vendas. A condio para isso que a loja ou o canal de distribuio seja grande o suficiente, oferecendo grande diversidade de produtos. A segunda condio de que os custos para oferecer essa infinidade de produtos no sejam elevados ao ponto de ultrapassar as receitas obtidas. O que nos faz pensar em uma abundncia catica de possibilidades. Como separar o que bom do que no presta para mim? a que Anderson fala da importncia da curadoria de informaes atravs da recomendao, agora exercida no somente pelos agentes autorizados (veculos especializados), mas sim por cada um de ns atravs do boca-a-boca virtual dos blogs, redes sociais e fruns de discusso. A fora da comunidade , pois, fundamental para o sucesso de modelos de negcios baseados na Cauda Longa. Como diz o livro: A primeira fora, a democratizao da produo, povoa a cauda. A segunda fora, democratizao da distribuio, disponibiliza todas as ofertas. Mas isso no o suficiente. S quando a terceira fora, que ajuda as pessoas a encontrar o que querem nessa nova superabundncia de variedades, entra em ao, que o potencial do mercado da cauda longa de fato liberado. Se quanto mais a obra circula, maior seu valor de mercado, cai por terra a viso tradicional do fonograma como produto final. Assim como se mostram ineficazes todas as tentativas de barrar a circulao de arquivos de udio na rede. O fonograma se reconfigura como a mais eficiente pea promocional de um dos possveis (e reais) produtos: a experincia da fruio artstica ao vivo. Em conferncia para agentes da indstria fonogrfica mundial reunidos no MIDEM (Mercado Internacional de Msica), realizado em Cannes, Chris Anderson sentenciou para uma platia obviamente relutante: Tudo aquilo que est ligado ao formato digital ser gratuito. Sero as outras experincias musicais, isto , aquelas que no so duplicveis at ao infinito, que vo ser pagas. John Perry Barlow, co-fundador da ONG Electronic Frontier Foundation (EFF), defende em seu famoso artigo The Economy of Ideas que a economia da informao, na ausncia de objetos, ser baseada mais no relacionamento do que na possesso. O artista, a partir da repercusso de seu trabalho na web, percebe que o suporte fsico no mais se justifica e que o fundamental conquistar seu pblico de forma sensvel e inteligente. Segundo Barlow, no contexto das novas tecnologias, o dinheiro ganho no com a msica, mas sim atravs dela.
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Estes exemplos demonstram que, hoje, vivemos no apenas um impasse legislativo. A LDA mesmo muito restritiva. Mas a sociedade vem buscando novos modelos de negcio que supram as deficincias e impossibilidades legais. A discusso a respeito da propriedade intelectual , hoje, no s uma discusso legislativa mas, tambm e inevitavelmente, uma discusso econmica.
2. CASO GERADOR E PERGUNTAS 2.1. Leia o caso abaixo e responda as perguntas a seguir: Alvanito trabalha no escritrio Totz & Tuts, importante empresa de design de So Paulo, que recentemente abriu uma rea de internet e web colaborativa. A empresa contratada pelo Grupo Editorial Lava para desenvolver um site colaborativo de vdeos, que a empresa deseja que seja maior do que o YouTube. A idia do grupo Lava que os usurios possam colocar seus prprios vdeos no site. Para incentivar os usurios, o grupo Lava est planejando promoo de vrios concursos, com premiao para os seis melhores vdeos escolhidos a cada ano por um grupo de jurados. Na reunio com o escritrio, o grupo Lava explica em detalhes os seus planos comerciais. O site LavaVideo seria apenas o comeo da estratgia. Sua idia disponibilizar todo o contedo obtido atravs do site atravs de telefones celulares, cobrando por cada exibio. Outro fato importante que o Grupo Lava possui uma rede de televiso, chamada TVL (TV Lava). Como a TVL, originalmente destinada ao pblico infantojuvenil, no tem alcanado bons ndices de audincia, o Grupo Lava entende que a implementao de uma idia de internet participativa pode contribuir para rejuvenescer a imagem da TVL. O objetivo do grupo comear a selecionar e exibir diariamente os vdeos produzidos atravs do site LavaVdeo, gerando maior audincia e por conseguinte mais receitas publicitrias para a TVL. Isso ser feito no programa a ser criado e exibido diariamente entre 18h e 20h, batizado provisoriamente de A Hora da Lava. A aposta que, se o programa A Hora da Lava for bem sucedido, isso permitir uma reestruturao geral da TVL, tornando-a cada vez mais participativa. Dessa forma, Alvanito encarregado de apresentar suas opinio sobre como a estratgia do Grupo Lava deve ser implementada. O principal temor do grupo com a questo dos direitos autorais. Ajude Alvanito a discutir as possveis estratgias para atender os anseios do Grupo Lava. Questo 1 Qual das trs estratgias de gesto de direitos autorais voc julga mais apropriada para o empreendimento do Grupo Lava e por que. Discuta quais as vantagens e desvantagens de se adotar cada estratgia e por fim, aponte qual a soluo que voc recomenda para o caso. Questo 2 O que leva usurios a contriburem com seus contedos para sites colaborativos? No caso do grupo Lava, o mesmo pretende incentivar os usurios a enviar vdeos com a realizao de concursos. Discuta no frum quais as principais motivaes que levam
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usurios a contribuir com contedo para um determinado site. Ao responder, tente pensar se h alguma conexo entre o regime de direitos autorais adotado pelo site e o incentivo para se contribuir ou no para ele. 2.2. Leia os vrios casos de modelos abertos de negcio no Overmundo (http:// www.overmundo.com.br/tag/open-business) e responda: a) O que voc v de comum nesses casos? b) Quais os casos voc acha que podem trazer melhores idias que podem ser aplicadas no mbito da web 2.0? c) Voc acha que a Cauda Longa tem a possibilidade de influenciar o modo de fazer negcios na internet no Brasil? Por qu? d) Quais as maiores dificuldades, no Brasil, de se implementar um negcio baseado no modelo de cauda longa? e) Na sua opinio, como a cauda longa pode modificar o mercado da msica? f ) Na sua opinio, como a cauda longa pode modifica o mercado de cinema (tanto na questo das salas de cinema, quanto com relao ao mercado de distribuio de filmes)?
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PARTE III: PROPRIEDADE INDUSTRIAL AULAS 08 E 09. PATENTES
SUMRIO 1. Distino entre descoberta, criao e inveno. 2. Definio de patente de inveno (PI). 3. Definio de patente de modelo de utilidade (MU). 4. Tipos de patente de inveno. 5. Natureza jurdica da patente de inveno. 6. Surgimento das leis de patentes. 7. Surgimento da legislao nacional de patentes. 8. Normas de patentes em vigor no Brasil. 9. Requisitos de patenteabilidade: novidade (e estado da tcnica), atividade inventiva e aplicao industrial. 9.1. Novidade. 9.2. Atividade inventiva. 9.3. Aplicao industrial. 10. Certificado de adio. 11. Excluses do conceito legal de inveno e de modelo de utilidade. 12. Vedaes ao patenteamento. 13. Quem pode requerer patente. 14. Inveno e modelo de utilidade realizados por empregado ou prestador de servio. 15. Concesso e prazo de validade. 16. Prioridade. 17. Direitos do titular de uma patente. 18. Limitaes aos direitos do titular de uma patente. 19. Usurio anterior de boa f. 20. Perda dos direitos. 21. Procedimentos administrativos no INPI: busca prvia, depsito, publicao, exame, concesso, processo administrativo de nulidade (PAN).22. Procedimentos judiciais
LEITURA OBRIGATRIA BARBOSA, Denis Borges. Uma introduo propriedade intelectual, 2 ed.. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003, pp. 626-37, 335-42, 387-89, 362-74, 376-84, 399, 343-54, 420-22, 399-402, 411-17, 457-8, 462-9, 472-4, 479, 482-90, 417-19, 551-2, 561-5, 433-7, 440-2, 456-7. (nesta ordem)
LEITURAS COMPLEMENTARES CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial, vol. II, parte II. Revista Forense: Rio de Janeiro, 1952, pp. 67-75, 245-6, e demais captulos tratados nesta apostila, mas apenas a ttulo de curiosidade e como comparao com a lei atual. PARANAGU, Pedro. REIS, Renata. Patentes e criaes industriais. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 2009. Disponvel em http://virtualbib.fgv.br/dspace/handle/10438/2755
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1. ROTEIRO DE AULA
1.1. Distino entre descoberta, criao e inveno Antes de definirmos o que patente, ou melhor, patente de inveno, vamos abordar o que inveno. Desse modo, devemos primeiramente estabelecer uma distino entre criao (gnero); inveno (espcie), e descoberta. Considera-se inveno a criao intelectual de efeito tcnico ou industrial. Desta forma, a simples criao do intelecto no considerada inveno stricto sensu, no sentido tcnico-jurdico da palavra. Para que uma criao seja considerada inveno, necessrio se faz que haja uma soluo nova para um problema tcnico existente. Ademais, importante se faz diferenciar inveno, de mera descoberta. Gama Cerqueira92 ensina que:
As duas noes no se confundem. A inveno, de modo geral, consiste na criao de uma coisa at ento inexistente; a descoberta a revelao de uma coisa existente na Natureza (...). A inveno, como dissemos, apresenta-se como a soluo de um problema tcnico, que visa satisfao de fins determinados, de necessidades de ordem prtica; a descoberta, ao contrrio, no visa a fins prticos preestabelecidos e apenas aumenta a soma dos conhecimentos do homem sobre o mundo fsico.
Assim, a distino entre descoberta e inveno torna-se evidente quando se tem em mente que aquela mera revelao de algo j encontrado na natureza, apesar de, at ento, desconhecido, ao passo que atravs da inveno surge algo antes inexistente, h uma inveno stricto sensu. Na citao de Jacques Labrunie, na inveno haver obrigatoriamente uma manipulao humana da eventual descoberta, tornando-a diferente do produto originalmente encontrado na natureza.93 (destaque no original) Gama Cerqueira94, buscando sua prpria definio de inveno, ensina o seguinte:
A inveno, pela sua origem, caracteriza-se como uma criao intelectual, como o resultado da atividade inventiva do esprito humano; pelo modo de sua realizao, classifica-se como uma criao de ordem tcnica; e, pelos seus fins, constitui um meio de satisfazer s exigncias e necessidades prticas do homem.
92
GAMA CERQUEIRA, Joo da; Tratado da Propriedade Industrial, 2 edio, So Paulo, Ed. RT, 1982, vol. I, p. 222. Cf. Nulidades das Patentes de Inveno, tese de doutorado, apresentada em 1997, perante a Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, sob orientao do Prof. Dr. Fbio Ulhoa COELHO, p. 22. Op. cit., vol. I, p. 221. Cf. LABRUNIE, op. cit., p. 25.
93
94 95 96
Conclumos, portanto, que, para que haja uma inveno, faz-se necessrio a existncia de uma criao intelectual, exeqvel e til, no sentido mais amplo95. Dentre as duas formas possveis de proteo s invenes h o segredo96 e a patente de inveno. Com a obteno da patente de inveno o titular da mesma passa a deter um direito de explorao exclusiva da inveno, mediante propriedade. J a inveno mantida em segredo no recebe proteo como um direito, mas como um fato, de-
Sobre uma anlise mais profunda da proteo aos segredos, vide LABRUNIE, Jacques, A Proteo ao Segredo do Negcio, pp. 85 a 105, in Direito Empresarial Contemporneo, Adalberto SIMO FILHO, Newton de LUCCA (coord.), So Paulo, Juarez de Oliveira, 2000, e, ademais, veja FEKETE, Elizabeth, Perfil do Segredo de Indstria e Comrcio no Direito Brasileiro: Identificao e Anlise Crtica, So Paulo, Universidade de So Paulo, Faculdade de Direito, 1999, tese de doutorado, sob a orientao do Prof. Waldirio BULGARELLI.
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tendo, o inventor, enquanto mantiver o segredo, uma exclusividade ftica de explorao da inveno.
1.2. Definio de patente de inveno (PI) Aps ter sido abordado o conceito de inveno, agora abordamos o conceito de patente de inveno. Nas palavras de Gama Cerqueira97:
A patente de inveno, expedida pela administrao pblica, mediante o cumprimento das formalidades legais e sob certas condies, o ato pelo qual o Estado reconhece o direito do inventor, assegurando-lhe a propriedade e o uso exclusivo da inveno pelo prazo da lei. o ttulo do direito de propriedade do inventor. Constitui, ao mesmo tempo, a prova do direito e o ttulo legal para o seu exerccio. Em sentido figurado significa o prprio privilgio.
Assim, o ttulo jurdico denominado patente98, o qual assegura, ao seu titular, uma relao de domnio ou propriedade, o instituto pelo qual se protege uma inveno. A patente de inveno99, alm de proteger a inveno, um ttulo expedido pelo Estado, atravs do rgo competente para tanto no Brasil, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que outorga ao seu titular a propriedade e exclusividade de explorao da inveno, por perodo limitado100, contado da data de depsito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI. Caso o titular no requeira a patente, o direito de propriedade e de explorao exclusiva inexiste. Diante disso, foroso reconhecer que o sistema patentrio nacional tem efeitos constitutivos ou atributivos de direitos.101 A inveno, no sistema jurdico brasileiro, somente ser reconhecida como tal e assim protegida por nosso ordenamento legal se patenteada. Presente, ento, o efeito atributivo de direitos, do registro.
97 98
Op. cit., vol. I, p. 202.
Formalmente, a patente constitui basicamente um documento, dividido em duas partes: a primeira, chamada relatrio descritivo, no qual se descreve a inveno e a tcnica pertinente, e a segunda, denominada reivindicaes, as quais caracterizam a inveno propriamente dita, delimitando os direitos do inventor. Conforme o caso, tambm podem constar da patente os desenhos que esclaream a inveno. Cf. LABRUNIE, Jacques, Nulidades das Patentes de Inveno, tese de doutorado, apresentada em 1997, perante a PUC/SP, sob orientao do Prof. Dr. Fbio Ulhoa COELHO, p. 29. Na Constituio Federal/88 consta o termo privilgio de inveno, tambm utilizado na lei anterior (Lei n. 5.772/71).
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1.3. Definio de patente de modelo de utilidade (MU) Conforme a Lei 9.279/96:

Art. 9 patentevel como modelo de utilidade o objeto de uso prtico, ou parte deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou disposio, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricao. (grifamos)
100 O perodo de explorao exclusiva de 20 (vinte) anos, contados da data do depsito, ou, no mnimo, de 10 (dez) anos, a contar da data de concesso, ressalvada a hiptese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mrito do pedido, por pendncia judicial comprovada ou por motivo de fora maior, cf. art. 40 e pargrafo nico da Lei n. 9.279/96. 101 Gama Cerqueira entende que o sistema declarativo: op. cit., vol. I, p. 203. Por outro lado, Jacques Labrunie entende que o sistema misto: vide op. cit., p. 30.
Esta modalidade de patente est associada a uma melhoria funcional no uso ou fabricao de objetos conhecidos, ou seja, possui um menor grau de inventividade e por
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isso goza de um perodo de proteo menor que as patentes de inveno: 15 (quinze) anos contados do depsito, ou 7 (sete) anos contados da concesso.102 No intuito de facilitar a compreenso apontamos exemplos prticos e conhecidos de modelos de utilidade:103 o grampo para cabelos, onde foram colocados, em suas extremidades, protetores para no machucar que o utiliza; e o canudo, onde, em sua parte mdia superior, foram criadas dobras em forma de sanfona, que permitem uma curvatura em vrios ngulos, propiciando ao usurio uma maior comodidade na ingesto de lquidos.
1.4. Tipos de patente de inveno As patentes podem ser classificadas quanto ao seu objeto em patentes de processo e de produto. Ambos os modos devem constituir em mecanismos para se obter solues para um determinado problema tcnico: Patente de processo Quando o objeto da patente refere-se a formas de obter determinado resultado de ordem tcnica. Pode-se dizer que os processos dignos de patentes de inveno constituem uma srie de aes humanas, mecnicas ou qumicas que ao fim levaro a um resultado. Cabe ressaltar que as patentes de modelo de utilidade jamais sero de processo. Exemplo: processo especfico para fabricao do polmero X ou de fabricao do filme fino Y. b) Patente de produto A tecnologia patenteada pode ser ainda um objeto fsico determinado: a chamada patente de produto. Exemplo: antena bidirecional; bateria para celular etc. a) Alguns autores discorrem tambm sobre patentes de aparelho, que so patentes de produto cuja incluso numa reivindicao no ofenderia o requisito da unidade da patente. Assim, seria possvel reivindicar simultaneamente um produto, e o aparelho para fabric-lo104. Exemplo: dispositivo de preparo de mistura industrial.
1.5. Natureza jurdica da patente de inveno De significativa importncia o correto delineamento da natureza jurdica da inveno patenteada e, de modo geral, das criaes intelectuais, para uma correta compreenso de seus efeitos e importncia dentro do direito contemporneo, ainda mais por no ter sido objeto de estudo, no direito romano, a proteo jurdica s criaes intelectuais. As criaes do intelecto no encontram guarida, ou melhor, no se adeqam integralmente diviso clssica do direito privado: direitos pessoais, obrigacionais e reais.
102 Art. 40 e pargrafo nico da Lei 9.279/96. 103 SOUZA, Orlando de. Proteo por Modelo de Utilidade. Instituto de Tecnologia do Paran. Agncia Paranaense de Propriedade Industrial APPI. 2003. Disponvel em http://www.tecpar.br/ appi/NewsLetter/Prote%E7%E3o%20 por%20modelo%20de%20utilidade. pdf. Consultado em 11/03/07. 104 BARBOSA, Denis Borges. Tipos de Patente. 2002. Disponvel em http:// denisbarbosa.addr.com/131.doc
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Por possuir tambm u carter patrimonial, a criao do intelecto no se enquadra no direito pessoal, que jus ad rem, que visa obteno da coisa. Tendo em vista a proteo erga omnes das criaes intelectuais e por sua origem no ser um crdito, tambm no se encaixa no direito obrigacional. E, por fim, devido imaterialidade do bem tutelado, tambm direito real (jus in re) no . Posio dominante na doutrina brasileira105 106 no sentido de que os direitos de Propriedade Industrial esto inseridos no Direito de Propriedade107 sobre bem incorpreo e mvel. importante ressaltar que o legislador108 nacional acolheu a tese de os direitos s criaes intelectuais estarem inseridos no direito de propriedade, in verbis:
Ao autor de inveno ou modelo de utilidade ser assegurado o direito de obter patente que lhe garanta a propriedade, nas condies estabelecidas nesta lei. (grifamos)
105 Assim entendem TAVARES PAES, Fran MARTINS, D. DORIA, Rubens REQUIO, Luiz LEONARDOS, GAMA CERQUEIRA, cf. SABOIA, A Propriedade Industrial e sua Tutela Jurdica, in Revista da ABPI n. 14, p. 09, So Paulo, Jan./Fev. 1995. Ainda, do mesmo entendimento so: ESPNOLA, CARVALHO DE MENDONA, Teixeira de FREITAS, Waldemar FERREIRA, Nelson HUNGRIA, Pontes de MIRANDA, dentre outros, apud LABRUNIE, Jacques, op. cit., p. 38. 106 Jos Roberto GUSMO prope a denominao dos direitos das criaes do intelecto como direito de propriedade sui generis, tendo em vista a especificidade do direito em questo: vide LAquisition du Droit sur la Marque au Brsil, prefcio de Jean-Jacques BURST. Coleo do Centro de Estudos Internacionais da Propriedade Industrial CEIPI, n. 35, da Universidade Robert-Schuman de Strasbourg. 107 Tercio Sampaio Ferraz Jr., ao classificar os direitos intelectuais, os insere num regime jurdico especial de propriedade, dentre outros motivos, por serem suscetveis de gozo simultneo por um sem nmero de sujeitos e por no serem mensurveis nem exaurveis num nico consumo: vide Propriedade Industrial e Defesa da Concorrncia, in Revista da ABPI n. 8, 1993, pp. 10-12. 108 109
preciso atentarmos para o fato, todavia, de que a propriedade ordinria resguarda o direito de apropriao, enquanto que a propriedade intelectual confere uma valorizao econmica da criao, bem como uma proteo contra usurpao, cpia e plgio.109
1.6. Surgimento das leis de patentes Recente a proteo aos direitos dos inventores industriais, no tendo sido matria de tutela nos direitos romano e medieval. Tanto na Roma antiga, como na Idade Mdia, o trabalho era menosprezado e aviltado, cabendo, em Roma, aos vencidos, que eram escravizados, e, na era medieval, aos servos, sempre subalternos ao senhoril. Apenas no fim da Baixa Idade Mdia110 111, com o surgimento das feiras, hansas, burgos e corporaes de ofcio, e o gradual crescimento da comercializao, seguida do Renascimento112 113 114 e, mais tarde, do ideal Iluminista115, culminando na Revoluo Francesa, seguida da Revoluo Industrial do sculo XIX116 e o crescente capitalismo que se comea a dar importncia ao trabalho e s invenes.
Lei n. 9.279/96, art. 6.
Cf. BASSO, Maristela, O Direito Internacional da Propriedade Intelectual, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 55.
110 O privilgio mais antigo de que se tem notcia teria sido concedido em 1236, por uma autoridade municipal de Bordeaux, a certo cidado que tecia e tingia tecidos de l para ternos moda flamenga, francesa e inglesa. Cf. BASSO, Maristela, op. cit., p. 67. 111 Segundo Miguel Reale, seguindo a unanimidade dos autores, a definio do uso e da proteo dos privilgios e dos sinais distintivos s surge na Idade Mdia, apud BASSO, Maristela, op. cit. p. 66. 112 Renascimento a denominao referente ao plano cultural; no plano econmico, denomina-se Capitalismo Comercial. 113 Alguns consideram que a lei da Repblica de Veneza, de 1474, foi (...) a primeira a conferir aos inventores uma exclusividade, apresentando as principais caractersticas das leis contemporneas, em matria de patentes (...), cf. LABRUNIE, Jacques, op. cit., p. 43. 114 Em 1623, na Inglaterra, o Rei Jacques I promulgou o Statute of Monopolies, regulamentando a matria; ibidem.
1.7. Surgimento da legislao nacional de patentes No mesmo ano 1808 da vinda da famlia real Colnia, decretou-se, por meio da Carta Rgia, a abertura dos portos e, a partir de ento, iniciou-se um perodo de maior liberdade comercial do Brasil Colnia em relao Metrpole. J em 1809, atravs do Alvar Real117, passou a vigorar no Brasil Colnia a primeira norma que tratava da proteo a inveno. Notvel perceber que, desde quela poca, o princpio de proteo ao inventor e o interesse da coletividade j eram apontados no texto legal.118 Desde ento, todas as Constituies, inclusive a do Imprio, previram a proteo a invenes119.
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1.8. Normas de patentes em vigor no Brasil Em primeiro plano figura o quanto disposto no artigo 5, inciso XXIX, da Carta Magna:
a lei assegurar aos autores de inventos industriais, privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresa e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico do Pas;
115 Em 1790 foi promulgada a primeira lei sobre patentes nos Estado Unidos da Amrica, o Patent Act e, em 1793, a Frana, bero da Revoluo, promulgou a sua; ibidem. 116 As leis de patentes ganharam extenso e foram adotadas na Holanda (1809), no Brasil (1809), na ustria (1810), na Rssia (1812), na Sucia (1819), na Espanha (1826), na Itlia (1859), na Argentina (1864) e no Canad (1869); cf. LABRUNIE, Jacques, ibidem. 117 118 119
Datado de 28.04.1809. Cf. Jacques LABRUNIE, op. cit. p. 45.
Logo abaixo na hierarquia h a Lei ordinria120 n. 9.279, de 14 de maio de 1996, vigente desde 15 de maio de 1997. No plano internacional, o Brasil signatrio de trs convenes referentes a patentes, quais sejam: a Conveno da Unio de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial121 122 (CUP), o Tratado de Cooperao em Matria de Patentes123 (PCT) e o Acordo TRIPs Acordo Sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio124. H, ainda, diversos Atos Normativos do INPI, que regulam a matria.
1.9. Requisitos de patenteabilidade: novidade (e estado da tcnica), atividade inventiva e aplicao industrial Para que uma patente seja concedida, o legislador ptrio enumerou, expressamente, trs requisitos125 de fundo da inveno, devendo estar presentes de forma independente e cumulativa, como se observa pelo disposto no art. 8 da Lei 9.279/96:
Art. 8 patentevel a inveno que atenda os requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicao industrial. (grifamos)
As invenes foram protegidas pela lei de 1830, que regulou a concesso de privilgios. Mais tarde surgiu a lei de 1882, vigorando, esta, at o surgimento da Diretoria Geral da Propriedade Industrial, criada com a aprovao do Decreto n. 16.264, de 1923. A promulgao do primeiro Cdigo da Propriedade Industrial CPI ocorreu atravs do Dec. 24.507/34, substitudo, em 1945, pelo Dec.-lei n. 7.903, em vigor at 1967, quando promulgado o Dec.-lei n. 254, substitudo pelo Dec. 1.005/69 e, aps, pelo CPI de 1971, Lei 5.772/71, em vigor at 1997, com a entrada em vigor da Lei 9.279/96, atual LPI. Cf. LABRUNIE, op. cit., pp. 46-47.
120 importante ressaltar a existncia da Lei n. 5.648/70, que criou a autarquia federal responsvel pelo processamento e concesso das patentes, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI, hoje vinculada ao MDIC Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior. 121 O Brasil signatrio da CUP desde 1883, data do surgimento da mesma. 122 Est em vigor a reviso de Estocolmo (1967) da CUP, que fixa regras de proteo s patentes de inveno. 123 A sigla PCT, como mais comumente conhecido, vem do ingls, Patent Cooperation Treaty. Este tratado est em vigor por fora do Dec. n. 81.742/78, que trata da integrao dos procedimentos de depsito de patentes em vrios pases. 124 A sigla TRIPs vem do ingls, Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, e parte integrante (Anexo 1C) do Acordo Constitutivo da Organizao Mundial do Comrcio OMC, vigente no Brasil por fora do Dec. n. 1.335/94. 125
1.9.1. NOVIDADE Toda inveno no aspecto tcnico-jurdico criao intelectual, porm, o oposto no verdade. Ou seja, h criaes intelectuais que, por no serem tcnicas ou por no envolverem tecnologia, esto no mbito do direito autoral, e no no de patentes. Ademais, nem toda inveno, stricto sensu, considerada como nova mesmo que para seu mentor o seja por j poder estar acessvel ao pblico. O legislador nacional indica o que novidade, ao dispor no art. 11 da LPI que:
Art. 11 A inveno e o modelo de utilidade so considerados novos quando no compreendidos no estado da tcnica.
So esses, tambm, os requisitos previstos no Acordo TRIPs, conforme seu art. 27.1: (...), qualquer inveno, de produto ou processo, em todos os setores tecnolgicos, ser patentevel, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passvel de aplicao industrial.
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Pargrafo 1 O estado da tcnica constitudo por tudo aquilo tornado acessvel ao pblico antes da data de depsito do pedido de patente, por descrio escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior126, ressalvado o disposto nos artigos 12127, 16 e 17. Pargrafo 2 Para fins de aferio da novidade, o contedo completo do pedido depositado no Brasil, e ainda no publicado, ser considerado estado da tcnica a partir da data de depsito128, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subseqentemente. (...) (destaques e anotaes no se encontram no original)
Assim, tudo o que for tornado acessvel ao pblico, por qualquer meio, constitui o estado da tcnica. Desta forma, h de ser absoluta a novidade, no podendo haver divulgao, caso contrrio a inveno no ser considerada nova129. Notemos, todavia, que, se o uso, embora pblico, no for de molde a revelar a inveno, a novidade no ser afetada130. Deste modo, a simples divulgao131 terica, sem que se permita a explorao132 do invento, no fere a novidade. preciso ressaltar, ainda, que a divulgao capaz de elidir a novidade apenas aquela feita a pessoa capacitada para entender a inveno revelada.
(grifamos) Ressaltamos, todavia, que o termo aplicao industrial, segundo o prprio acordo TRIPs, pode ser entendido como apenas til, o que causa uma mudana vital no requisito de patenteabilidade e, como consequncia, na matria patentevel.
126 Pelo princpio da novidade absoluta, no faz diferena em que parte ou pas do mundo haja sido feita a divulgao, porque tal fato j implica no estado da tcnica. 127 Nas excees do art. 12, a divulgao efetuada pelo prprio inventor ou o tendo como fonte direta ou indireta das informaes, no considerada estado da tcnica, se realizada dentro do perodo de 12 meses antecedentes ao depsito do pedido de patente: perodo de graa. 128 Para a apreciao do estado da tcnica, somente as informaes divulgadas at a data do depsito do pedido de patente que devem ser consideradas. 129 Salvo as excees do art. 12 da LPI, que criam um perodo de graa de 12 meses para proteger o inventor. 130 Cf. GAMA CERQUEIRA, Joo da; op. cit., vol. I, p. 314. 131 Tampouco se considera divulgao a comunicao feita a pessoas adstritas obrigao de confidencialidade, contratual ou profissional, e a feita a colaboradores do inventor, desde que mantenham o segredo. Cf. LABRUNIE, Jacques, op. cit., p. 175. 132 De modo a divulgar os meios que constituem a inveno ou como esta se realiza. 133 O requisito da atividade inventiva no era previsto nas leis nacionais anteriores, tendo surgido, segundo Jacques LABRUNIE, (...) a partir das interpretaes dos escritrios de patentes e dos tribunais competentes, em vista da necessidade de algo mais que a simples novidade, a saber, a presena de um efetivo avano tecnolgico. Op. cit., pp. 184-185.
1.9.2. ATIVIDADE INVENTIVA O segundo requisito de patenteabilidade o previsto no artigo 13 da LPI, in verbis:
Art. 13 A inveno dotada de atividade inventiva133 sempre que, para um tcnico no assunto, no decorra de maneira evidente ou bvia do estado da tcnica. (destaques e anotaes no se encontram no original)
Desta forma, mesmo nova, a inveno no se adequar aos requisitos da atividade inventiva e, portanto, no ser patentevel caso seja evidente ou bvia, para um tcnico no assunto. Assim sendo, a condio de patenteabilidade referente atividade inventiva deve ser analisada a partir dos conhecimentos de um tcnico no assunto e no de uma pessoa qualquer. Ademais, foroso que se busque o estado da tcnica para se saber se a inveno reivindicada advm daquele, de forma evidente ou lgica.
1.9.3. APLICAO INDUSTRIAL Por fim, o terceiro requisito de fundo de patenteabilidade de uma inveno a aplicao industrial, disposta no artigo 15 da Lei 9.279/96:
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Art. 15 A inveno e o modelo de utilidade so considerados suscetveis de aplicao industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indstria. (grifamos) Portanto, caso o uso na indstria ou a fabricao da inveno seja possvel, estar preenchido o requisito da aplicao industrial. Como Gama Cerqueira134 ensina, o termo industrial utilizado para distinguir a inveno das criaes intelectuais protegidas pelo direito autoral, que no satisfazem necessidades prticas ou tcnicas. Entretanto, a maior dificuldade que se encontra a prpria definio da utilidade ou carter industrial da inveno, tendo em vista a completa falta de critrios para uma suficiente apreciao.135 O professor argentino Salvador D. Bergel, citando Bercovitz136, ensina: A Inveno para ser considerada inveno industrial deve pertencer ao campo da indstria, entendida esta como a atividade que persegue por meio de uma atuao consciente dos homens, fazer til as foras naturais para a satisfao das necessidades humanas (nossa traduo livre)
1.10. Certificado de adio O depositante do pedido ou titular da patente de inveno pode requerer, mediante pagamento de retribuio especfica, certificado de adio (art. 76 LPI), que visa a proteger um aperfeioamento elaborado em matria para a qual j se tem um pedido ou mesmo a patente concedida. No necessrio que o objeto do certificado de adio tenha atividade inventiva, desde que a matria se inclua no mesmo conceito inventivo. As modificaes que se transformam em certificados de adio so, via de regra, detalhamentos de uma patente ou depsito e no constituem inovao suficiente que merea novo depsito ou nova patente. O certificado de adio acessrio patente e seu prazo finda quando findar o prazo da patente principal.
134 135
Op. cit., vol. I, p. 340.
1.11. Excluses do conceito legal de inveno e de modelo de utilidade Seguindo a tendncia de leis de outros pases da Amrica e da Conveno Europia de Patentes137, o legislador nacional estabeleceu o que os argentinos chamam de delimitacin negativa, ou seja, o que no se configura como inveno patentevel e modelo de utilidade protegvel. importante mencionar que as criaes excludas do conceito legal de inveno do causa nulidade das patentes de inveno por decorrncia do objeto da patente. O artigo 10 da Lei 9.279/96 dispe o seguinte:
Rodolfo PELL JR., ao analisar a indefinibilidade de critrios referentes ao carter industrial da inveno, ressalta que ... o quantum desse benefcio no necessita tampouco deve ser definido. O Carter Industrial como Requisito de Privilegiabilidade da Inveno, in Revista da ABPI n 06, So Paulo, 1993. Observemos que h margem para interpretaes diversas quanto a esse requisito. Como h dificuldade de se estabelecer critrios uniformes quanto definio do carter industrial da inveno, essa definio foi deixada a critrio da legislao de cada pas.
136 Cf. BERCOVITZ, A., Los requisitos positivos de patenteabilidad en el derecho alemn, Madri, 1969, p. 446, apud BERGEL, Salvador D., in Derecho de Patentes, el nuevo regimen legal de las invenciones y los modelos de utilidad, coord. Carlos M. Correa e co-autoria com Jorge A. KORS, Andrs M. VON HASE, Luis M. GENOVESI, e Alicia ALVAREZ, Buenos Aires, ed. Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 23. 137
Cf. art. 52 da EPC (European Patent Convention).
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Art. 10 No se considera inveno nem modelo de utilidade: I descobertas, teorias cientficas e mtodos matemticos; II concepes puramente abstratas138; III esquemas, planos, princpios ou mtodos comerciais139, contbeis, financeiros, educativos, publicitrios, de sorteio e de fiscalizao; IV as obras literrias, arquitetnicas, artsticas e cientficas ou qualquer criao esttica; V programas de computador em si140; VI apresentao de informaes; VII regras de jogo; VIII tcnicas e mtodos operatrios ou cirrgicos, bem como mtodos teraputicos ou de diagnstico, para aplicao no corpo humano ou animal; e IX o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biolgicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biolgicos naturais.141 (destaques e notas no se encontram no original)
No caso dos mtodos matemticos, podem eles servir de instrumentos para a soluo de determinados problemas tcnicos mas no chegam a constituir um procedimento sucetvel de execuo e repetio. (traduo livre do autor)142 Todavia, pode ser objeto de patente um produto ou processo industrial executado segundo uma frmula matemtica.143 No tocante a mtodos comerciais, contbeis e financeiros muito se tem discutido e as opinies no so unssonas. H entendimentos144 no sentido de que a excluso deve ser interpretada (...) de modo restritivo, uma vez que os respectivos aparelhos, dispositivos ou produtos com finalidade comercial, financeira e outras podem constituir matria privilegivel. Insistimos, todavia, que para estes casos previstos no artigo 10 da LPI, existindo criao intelectual, pode at haver, indiretamente, finalidade tcnica, mas, por razes de poltica legislativa, tais criaes so definidas como no inveno145. Por infrao dos artigos 46 e 10 da LPI e do artigo 166, II e IV, do Cdigo Civil, qualquer patente eventualmente expedida e que tenha por objeto alguma criao do artigo 10 supra ser considerada nula, por ter objeto ilcito e por infrao expressa Lei.
138 Nas concepes puramente abstratas faltam a utilidade e a executoriedade, elementos intrnsecos da inveno. 139 Para uma anlise profunda sobre patente de mtodos de fazer negcio, vide PARANAGU MONIZ, Pedro de: Patenteabilidade de Mtodos de Fazer Negcio Implementados por Software, in Denis Borges Barbosa (org.), Aspectos Polmicos da Propriedade Intelectual, 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 140 Os programas de computador recebem proteo prpria, atravs da Lei 9.609/98 (Lei do Software) e da Lei 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais). 141 Porm, so passveis de obteno de patente os microorganismos transgnicos, ou seja, aqueles que podem ser obtidos por meio de interveno humana direta na sua composio gentica e que apresentam diferenas em relao aos da mesma espcie existentes na natureza. 142 Cf. BERGEL, Salvador D., op. cit., p. 27. 143 Cf. DANNEMANN, Siemsem, Bigler & Ipanema Moreira, Comentrios Lei da Propriedade Industrial e Correlatos, Rio de Janeiro, ed. Renovar, 2001, p. 44. 144 Cf. Dannemann, Siemsem, Bigler & Ipanema Moreira, op. et loc. cit.. 145 Cf. CERQUEIRA, op. cit., p. 339. No mesmo sentido a opinio de LABRUNIE, op cit., loc. cit..
1.12. Vedaes ao patenteamento Como visto a LPI faz distino entre matrias que no podem ser consideradas invenes e modelos de utilidade (art. 10) e o que no pode ser patenteado por expressa proibio legal (art. 18):
Art. 18. No so patenteveis: I o que for contrrio moral, aos bons costumes e segurana, ordem e sade pblicas;
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II as substncias, matrias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espcie, bem como a modificao de suas propriedades fsico-qumicas e os respectivos processos de obteno ou modificao, quando resultantes de transformao do ncleo atmico; e III o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgnicos que atendam aos trs requisitos de patenteabilidade novidade, atividade inventiva e aplicao industrial previstos no art. 8 e que no sejam mera descoberta. Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, microorganismos transgnicos so organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante interveno humana direta em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente no alcanvel pela espcie em condies naturais.
1.13. Quem pode requerer patente A Lei de Propriedade Industrial (LPI), n. 9.279/96, estabelece o quanto segue:
Art. 6 Ao autor de inveno ou modelo de utilidade ser assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas condies estabelecidas nesta Lei. 1 Salvo prova em contrrio, presume-se o requerente legitimado a obter a patente. 2 A patente poder ser requerida em nome prprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionrio ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestao de servios determinar que pertena a titularidade. 3 Quando se tratar de inveno ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas, a patente poder ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeao e qualificao das demais, para ressalva dos respectivos direitos. 4 O inventor ser nomeado e qualificado, podendo requerer a no divulgao de sua nomeao. Art. 7 Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma inveno ou modelo de utilidade, de forma independente, o direito de obter patente ser assegurado quele que provar o depsito mais antigo, independentemente das datas de inveno ou criao. Pargrafo nico. A retirada de depsito anterior sem produo de qualquer efeito dar prioridade ao depsito imediatamente posterior.
Portanto, como se depreende da leitura do artigo 7, o Brasil adotou o princpio do first fo file (ou primeiro a depositar) em contrapartida ao first to invent, do Direito norte-americano. Em outras palavras, no importa quem tenha sido o primeiro a inventar algo novo, mas sim quem foi o primeiro a depositar o pedido da patente. E tambm de acordo com nossa LPI, presume-se que o requerente do pedido de patente esteja legitimado a obter a patente, a no ser que se prove o contrrio.
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1.14. Inveno e modelo de utilidade realizados por empregado ou prestador de servio Essas so as chamadas146 patentes de servio. A LPI em seus artigos 88 a 93 trata dos principais aspectos decorrentes de invenes e modelos de utilidade decorrentes de contrato de trabalho ou de prestao de servios. A LPI estende tais disposies, no que couber, s relaes entre o trabalhador autnomo ou o estagirio e a empresa contratante e entre empresas contratantes e contratadas. Alm disso, a Lei tambm estende seus dispositivos, no que couber, s entidades da administrao pblica, direta, indireta e fundacional, federal, estadual ou municipal. A seguir apresentamos o disposto na Lei conforme as variaes de relaes e propriedades: a) Propriedade exclusiva do empregador Ocorre quando a inveno ou modelo de utilidade resulta da prpria atividade contratada, ou seja, a atividade inventiva ou de pesquisa prevista ou decorrente da prpria natureza dos servios para os quais foi o empregado contratado (art. 88). Nesse caso est implcito que a inveno ou modelo de utilidade foi gestada com a utilizao de meios e equipamentos do empregador. E, alm disso, salvo expressa disposio contratual em contrrio, a retribuio pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salrio ajustado. (pargrafo 1 do art. 88) H ainda outra garantia, uma margem de segurana, prevista na Lei, para o empregador: salvo prova em contrrio, consideram-se desenvolvidos na vigncia do contrato a inveno ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo empregado at 1 (um) ano aps a extino do vnculo empregatcio. (pargrafo 2 do art. 88 da LPI). b) Propriedade exclusiva do empregado Neste caso a inveno ou modelo de utilidade obrigatoriamente deve ser realizado desvinculado do contrato de trabalho ou prestao de servios e, ainda, sem utilizao de recursos, meios, dados, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador (art. 90). So as denominadas invenes livres. c) Propriedade comum H propriedade comum quando as invenes ou modelos de utilidade decorrem da contribuio pessoal do empregado e de recursos, meios, dados, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador, salvo expressa disposio contratual em contrrio (art. 91). So as chamadas invenes de estabelecimento ou invenes mistas. Esta modalidade muito comum em universidades e centros de pesquisa, nesse caso h um condomnio sobre uma inveno, conforme estipulado pela Lei.
146 IDS Instituto Dannemann Siemsen de Estudos de Propriedade Intelectual. Comentrios Lei de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 165.
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Ressaltamos que a inveno indivisvel e, portanto, no h por parte de cada coproprietrio o direito a uma fatia da patente. Neste caso, todos e cada um tm direitos qualitativamente iguais sobre a inveno e as mesmas limitaes de direito. Um tema complexo nesta seara a propriedade de patentes desenvolvidas por alunos bolsistas em geral. No h regulao expressa na LPI sobre a situao dos inventos produzidos na prtica acadmica das universidades e escolas tcnicas. As normas constantes da LPI no se aplicam, uma vez que, no contrato de ensino, a escola que presta servios e o aluno quem os toma. Para Denis Barbosa147 certas caractersticas aproximam o contrato de ensino e o de trabalho, e particularmente relevante a subordinao hierrquica que existe sobre o aluno, numa escola de nvel mdio, com corpo discente em sua maioria menor de idade. Assim, mesmo sem haver tutela especfica do aluno inventor, h que se proteger sua atividade dentro dos princpios gerais do Direito. No caso dos alunos de instituio de pesquisa e congneres, os recursos utilizados pelos alunos so postos disposio como parte do contrato de ensino e, portanto, no parece caber indenizao. Em outras palavras, o aluno adquire a propriedade de seus inventos. No entanto, pode a escola alterar o contrato de ensino dentro das regras gerais de Direito, para fazer com que lhe caiba a meao dos inventos. d) Remunerao do empregado que contratado para inventar As disposies dos arts. 89 e 93, e seus pargrafos nicos, da LPI, possibilitam ao inventor a participao nos ganhos resultantes da explorao da patente. Em se tratando de entidades da Administrao Pblica, direta, indireta e funcional, federal, estadual ou municipal a premiao assegurada, nas formas e condies previstas no estatuto ou regimento interno da entidade a que se refere. Para os demais casos faculdade do empregador conceder participao nos ganhos econmicos resultantes da explorao da patente.
1.15. Concesso e prazo de validade O art. 38 da LPI estabelece que a patente ser concedida depois de deferido o pedido, e comprovado o pagamento da retribuio correspondente, expedindo-se a respectiva carta-patente. Seu pargrafo terceiro dirime eventuais dvidas sobre o momento da concesso ao estabelecer que seu nascimento marcado pela data de publicao do respectivo ato de concesso. A concesso de patentes para produtos e processos qumico-farmacuticos depende da anuncia de mais um rgo publico alm do INPI: a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), nos termos do art. 229-C da LPI. Quanto ao prazo de validade, as patentes de inveno tm vigncia de 20 (vinte) anos e as patentes de modelo de utilidade, 15 (quinze) anos, ambos contados da data de depsito (art. 40, caput, da LPI). O depositante ou titular de uma patente de inveno
147 Uma introduo propriedade intelectual, 2 edio, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003, p. 416-7.
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pode, ainda, requerer certificado de adio para proteger aperfeioamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da inveno, como visto anteriormente. A Lei brasileira estabelece tambm que o prazo de vigncia no ser inferior a 10 (dez) anos para a patente de inveno e a 7 (sete) anos para modelo de utilidade, a contar da data de concesso, ressalvada a hiptese do INPI estar impedido de proceder ao exame de mrito do pedido, por pendncia judicial comprovada ou por motivo de fora maior (pargrafo nico do art. 40, da LPI). Esse dispositivo se destina a impedir que atrasos advindos do prprio processo de anlise do INPI prejudiquem os interesses dos titulares. Terminado o prazo de validade, a inveno cai em domnio pblico, no havendo possibilidade de renovao.
1.16. Prioridade A Conveno da Unio de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial (CUP)148, datada de 1883, trouxe o que chamamos de prioridade unionista (art. 4), ou seja, o nacional de uma nao membro que legalmente depositar um pedido de patente ou de modelo de utilidade no seu pas ter o direito de prioridade de depositar o pedido de concesso dessa mesma patente ou modelo de utilidade em todas as demais naes participantes da CUP, no perodo de 12 (doze) meses149 contados da data do primeiro depsito, sendo que o dia da apresentao no contado. A LPI150 implementou o constante da CUP e permite que o pedido de patente depositado em pas que mantenha acordo com o Brasil ou em organizao internacional que produza depsito nacional, assegure direito de prioridade nos prazos estabelecidos pelo acordo, impedindo invalidao ou qualquer outro prejuzo dentro deste perodo estabelecido. A prioridade unionista permite que a divulgao do invento, j realizada em outro pas em virtude de depsito anterior (ou mesmo patente j concedida), no prejudique a novidade em pedido posterior. O pedido posterior deve se referir estritamente mesma matria depositada em outro pas. Por exemplo, um brasileiro que depositar uma patente ou modelo de utilidade no Brasil, durante o prazo de 12 (doze) meses, ter prioridade no depsito do pedido de concesso de tal patente ou modelo de utilidade nos demais pases membros da CUP. Ou, ao contrrio, se uma patente ou modelo de utilidade for depositado na Alemanha, por exemplo, que faz parte da CUP, o depositante daquela patente ou modelo de utilidade ter direito de prioridade no depsito da mesma patente ou modelo de utilidade aqui no Brasil, contados 12 (doze) meses do depsito originrio l na Alemanha. Se em 1 de janeiro de 2007 uma patente hipottica para a inveno de uma mquina do tempo, que capaz de transportar seres vivos e objetos para o futuro e para o passado, foi depositada na Alemanha, o titular daquele pedido de patente possui 12 (doze) meses, a contar da data do depsito originrio na Alemanha, para depositar a mesma patente em qualquer outro pas que faa parte da CUP, como o Brasil, por exemplo, sem que o requisito da novidade seja descumprido. Assim, se uma terceira pessoa, em 23 de dezembro de 2007, depositar uma patente para a mesma inveno de
148 Veja <http://www.inpi.gov.br/ legislacao/outros/convencao_paris. htm?tr6>, acessado em 08.04.2007. 149 150
Art. 4, C, (1), da CUP. Art. 16 da Lei 9.279/96.
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uma mquina do tempo aqui no Brasil, o titular alemo do depsito originrio ter direito de prioridade perante o depsito feito pela terceira pessoa aqui no Brasil, caso o titular exera seu direito de prioridade at o dia 31 de dezembro de 2007, ou seja, deposite a patente no Brasil dentro de 12 (doze) meses contados do depsito originrio.
1.17. Direitos do titular de uma patente O depsito de pedido de patente constitui mera expectativa de direito, o que significa dizer que o depositante espera ver seu direito assegurado mediante a concesso da carta-patente, que a afirmao do Estado de que o pedido cumpriu todas as exigncias e requisitos legais. Antes da efetiva concesso no h propriedade, mas apenas uma expectativa do direito, que pode lograr xito ou no. Pode ocorrer, por exemplo, um indeferimento ou mesmo abandono do pedido. Entre o depsito e a concesso da carta-patente, h um longo processo administrativo a ser percorrido (art. 30 e ss.). O incio da produo da inveno nesse perodo prtica comum j que o procedimento administrativo no INPI tem durado, em mdia, 7 (sete) anos. O art. 44, e seus 1 e 3, da LPI, busca assegurar direitos aos depositantes por explorao indevida do objeto, mesmo antes da concesso da patente, como vemos a seguir:
Art. 44. Ao titular da patente assegurado o direito de obter indenizao pela explorao indevida de seu objeto, inclusive em relao explorao ocorrida entre a data da publicao do pedido e da concesso da patente. 1 Se o infrator obteve, por qualquer meio, conhecimento do contedo do pedido depositado, anteriormente publicao, contar-se- o perodo de explorao indevida para efeito da indenizao a partir da data de incio da explorao. 3 O direito de obter indenizao por explorao indevida, inclusive com relao ao perodo anterior concesso da patente, est limitado ao contedo do seu objeto, na forma do art. 41.
Desse modo, antes mesmo da publicao do pedido de patente, que deve ocorrer no prazo de 18 (dezoito) meses contados do depsito, j lcito ao titular do pedido licenci-lo voluntariamente ou produzir a inveno, com possibilidade de obter indenizao pela explorao indevida caso haja concesso da patente ao fim do procedimento administrativo retroativa data da publicao do pedido da patente ou, mesmo antes da publicao do pedido da patente, do incio da explorao indevida, nesta ltima situao caso tenha havido conhecimento do contedo depositado antes da publicao do pedido. A proteo conferida pela patente ser determinada pelo teor das reivindicaes, interpretado com base no relatrio descritivo e nos desenhos (art. 41 da LPI). Em outras palavras, as reivindicaes definem a abrangncia dos direitos conferidos ao titular: o alcance da patente.
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Aps concedida a patente, seu titular possui os seguintes direitos: impedir terceiros, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes propsitos: I produto objeto de patente; II processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado (art. 42 da LPI).
1.18. Limitaes aos direitos do titular de uma patente O art. 43 da LPI traz algumas limitaes ao direito exclusivo (e de excluso) do art. 42, conforme observamos a seguir:
Art. 43. O disposto no artigo anterior no se aplica: I aos atos praticados por terceiros no autorizados, em carter privado e sem finalidade comercial, desde que no acarretem prejuzo ao interesse econmico do titular da patente; II aos atos praticados por terceiros no autorizados, com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas cientficas ou tecnolgicas; III preparao de medicamento de acordo com prescrio mdica para casos individuais, executada por profissional habilitado, bem como ao medicamento assim preparado; IV a produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento; V a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matria viva, utilizem, sem finalidade econmica, o produto patenteado como fonte inicial de variao ou propagao para obter outros produtos; e VI a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matria viva, utilizem, ponham em circulao ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comrcio pelo detentor da patente ou por detentor de licena, desde que o produto patenteado no seja utilizado para multiplicao ou propagao comercial da matria viva em causa. VII aos atos praticados por terceiros no autorizados, relacionados inveno protegida por patente, destinados exclusivamente produo de informaes, dados e resultados de testes, visando obteno do registro de comercializao, no Brasil ou em outro pas, para a explorao e comercializao do produto objeto da patente, aps a expirao dos prazos estipulados no art. 40. (Includo pela Lei n 10.196, de 2001) (grifos adicionados)
O inciso I trata dos usos privados sem intuito de lucro. o caso de pessoas que, por hobby, no fundo da garagem, montam algo j patenteado. O inciso II traz a questo dos usos experimentais, para estudos e pesquisa, como por exemplo a reproduo em laboratrio de um processo qumico patenteado. Esta exceo existe nitidamente para incentivar o avano nas pesquisas sem, contudo, causar
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insegurana jurdica para quem pesquisa, que poderia eventualmente ficar com receio de ser ru em ao judicial referente a infrao de patente. O inciso III elucida os casos de farmcias de manipulao. Tanto a preparao bem como o medicamento, desde que feitos por profissional habilitado e para casos individuais, no infringem patente preexistente. O inciso IV acima refere-se ao que chamamos de exausto de direitos.151 Ou seja, a partir do momento em que um produto feito de acordo com patente de processo ou de produto colocado no mercado interno, diretamente pelo titular da patente, ou por terceiro com consentimento do titular, e desde que obedecidas as prticas leais de concorrncia, o mencionado titular no tem direito de impedir a livre circulao do produto em questo. Digamos que um lote de 10.000 vdeo games legtimos Playstation, com patentes de titularidade da Sony, tenha sido importado e colocado no mercado brasileiro por um representante oficial da Sony no Brasil, de acordo com o contrato assinado entre a matriz (Sony japonesa) e o representante no Brasil. Mais tarde, depois de o representante da Sony no Brasil ter revendido 6.000 unidades dos vdeo games para a rede de hipermercados Barato, a titular das patentes do Playstation no poder impedir essa revenda feita para a rede Barato ou a posterior livre circulao dos vdeo games. O inciso V, que trata de patentes relacionadas a matrias vivas, traz a questo da utilizao de produto patenteado, sem fins econmicos, como gnese para variao ou propagao para obter outros produtos. Ademais, o inciso VI, que tambm trata de patentes relacionadas a matrias vivas, exime de responsabilidade por infrao a pessoa que utilizar, puser em circulao ou comercializar produto patenteado introduzido licitamente no mercado pelo detentor da patente ou da licena, desde que o protudo patenteado no seja utilizado para multiplicao ou propagao comercial da matria viva em questo. uma forma de exausto de direitos, conforme previsto no inciso IV acima. Por fim, o inciso VII nos trs a chamada exceo bolar, introduzida pela Lei n. 10.196/2001. So lcitos os atos relacionados a inveno protegida por patente, destinados exclusivamente produo de informaes, dados e resultados de testes, com fins obteno do registro de comercializao, no Brasil ou no exterior, para a explorao e comercializao do produto patenteado, aps a expirao dos respectivos prazos. Portanto, mesmo que a explorao e comercializao, feitas por terceiros, somente possam ocorrer aps a patente ter cado em domnio pblico, testes sobre toxidade, por exemplo, ou qualquer outro teste necessrio para se obter registro perante o rgo sanitrio, podem ser feitos durante o prazo de validade da patente. Isso agiliza a entrada de genricos no mercado, logo aps a patente ter cado em domnio pblico.
1.19. Usurio anterior de boa f O art. 45 da LPI estabelece que pessoa de boa f que, antes da data de depsito ou de prioridade de pedido de patente, explorava seu objeto no Pas, ser assegurado o direito de continuar a explorao, sem nus, na forma e condio anteriores.
151 Em virtude dessa lgica a doutrina de exausto de direitos tambm chamada de doutrina da primeira venda (first sale doctrine).
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Os terceiros que de boa-f exploravam o objeto da patente antes mesmo do depsito foram amparados pela lei, no s deixando de incidir sobre ele o direito a indenizao do titular como tambm a manuteno do direito explorao do invento. O jurista Miguel Reale nos ajuda a compreender a previso da LPI. Para REALE (2003), a boa-f objetiva apresenta-se como uma exigncia de lealdade, um modelo objetivo de conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-dever que cada pessoa ajuste a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. A conduta, segundo a boa-f objetiva, assim entendida como noo sinnima de honestidade pblica. Concebida desse modo, a boa-f exige que a conduta individual ou coletiva quer em Juzo, quer fora dele seja examinada no conjunto concreto das circunstncias de cada caso. Esses apontamentos trazem a necessidade de compreender o usurio anterior de boa-f como uma exceo justa regra do direito negativo concedido pelas patentes. REALE (2003) defende ainda que a boa-f deve ser avaliada caso-a-caso, exigindo que o cumprimento da norma nas leis e nos contratos no seja feita in abstrato, mas sim in concreto. Isto , em funo de sua funo social.152 Os direitos dos usurios anteriores encontram tambm fatores limitantes. Pode-se, com fulcro na literatura e na legislao, apontar trs deles: Os direitos do usurio anterior de boa-f baseiam-se no mesmo princpio territorial das patentes. Assim, o usurio deveria ter explorado o invento no Brasil, no havendo possibilidade de extenso de direitos para o mesmo ato realizado no exterior e tambm reconhecido como de boa-f;153 b) O usurio anterior poder apenas vender ou arrendar seus direitos juntamente com seu negcio, ou a parte dele que estiver relacionada com o invento. Essa limitao significa que ele no poder licenciar seus direitos para terceiros que desejem explorar o objeto da patente (art. 45, 1., da LPI); e c) Os direitos dos usurios anteriores de boa-f no beneficiam aqueles que tenham tido conhecimento do objeto da patente atravs de sua divulgao no perodo de graa. a)
1.20. Perda dos direitos Segundo o art. 78 da LPI, a patente extingue-se nas seguintes condies: i) pela expirao do prazo de vigncia; ii) pela renncia, ressalvado o direito de terceiros; iii) pela caducidade; iv) pela falta de pagamento da retribuio anual, e v) caso a pessoa domiciliada no exterior no constitua e mantenha procurador devidamente qualificado e domiciliado no Brasil, com poderes para represent-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citaes.
152 REALE, Miguel. A Boa-F no Cdigo Civil. 2003. http://www.miguelreale. com.br/artigos/boafe.htm 153 IDS Instituto Dannemann Siemsen de Estudos de Propriedade Intelectual. Comentrios Lei de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Renovar, 2005., p. 111
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Segundo o pargrafo nico do mesmo art. 78, extinta a patente, seu objeto cai em domnio pblico e, portanto, a inveno pode ser livremente utilizada, fabricada e comercializada. A patente caduca quando, na data do requerimento da caducidade ou da instaurao de ofcio do respectivo processo, no tiver sido iniciada a explorao do produto ou processo patenteado (art. 80, pargrafo primeiro).154 Caso seja requerida a caducidade de uma patente, o titular ser intimado por publicao para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o nus de provar a explorao da patente.155 A deciso proferida em 60 (sessenta) dias, contados do trmino do prazo acima mencionado,156 sendo que os efeitos da caducidade so produzidos a partir da data do requerimento ou da publicao da instaurao de ofcio do processo.157
1.21. Procedimentos administrativos no INPI: busca prvia, depsito, publicao, oposio, exame, concesso, processo administrativo de nulidade (PAN) Antes do depsito da patente prudente realizar uma busca prvia no banco de dados do INPI, bem como em bancos de dados internacionais uma vez que a novidade, um dos requisitos de patenteabilidade, deve ser absoluta, ou seja, no pode haver nenhuma informao pblica sobre o objeto do pedido, no apenas no Brasil, mas sim em qualquer parte do mundo a fim de se constatar a existncia ou no de pedido de patente idntica ou substancialmente semelhante pretendida para depsito. A busca prvia pode ser efetuada (i) pelo prprio usurio ou interessado no registro, atravs de pesquisa no website do INPI, (ii) pelo Instituto, atravs de requisio por meio de formulrio especfico, ou (iii) pelo procurador do interessado no registro da marca. Alm disso, a busca prvia importante porque o Brasil adota o princpio do firstto-file (primeiro a depositar). Esse princpio estabelece que em caso de eventual conflito entre inventores diversos, sobre o mesmo objeto de pedido, prevalecer o primeiro depsito e no a comprovao de quem inventou primeiro. A busca prvia no obrigatria, entretanto recomenda-se que se realize primeiro uma busca de anterioridade que pode ser uma Busca Individual (realizada pelo interessado no Banco de Patentes do INPI) ou uma Busca Isolada (solicitada pelo interessado e realizada pelo corpo tcnico do CEDIN Centro de Documentao e Informao do INPI). A busca tambm pode ser feita atravs da Internet, em bancos de dados de patentes nacionais e internacionais. Dentre os diversos bancos existentes podemos citar: i) INPI: http://www.inpi.gov.br/pesq_patentes/patentes.htm ii) EUA: http://www.delphion.com/ iii) EUA: http://www.uspto.gov/ iv) EUROPA: http://ep.espacenet.com/
154 O art. 80, da Lei 9.279/96, ainda traz outro motivo que d ensejo a caducidade: caducar a patente, de ofcio ou a requerimento de qualquer pessoa com legtimo interesse, se, decorridos 2 (dois) anos da concesso da primeira licena compulsria, esse prazo no tiver sido suficiente para prevenir ou sanar o abuso ou desuso, salvo motivos justificveis. 155 156 157
Art. 81, da Lei 9.279/96. Art. 82, da Lei 9.279/96. Art. 83, da Lei 9.279/96.
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v) Derwent: http://www.derwent.com/ vi) Canadian Intelectual Property Office: http://patents1.ic.gc.ca/intro-e.html Os bancos de patentes no so bases simples de consulta. Isso se d porque os ttulos das invenes podem no exprimir exatamente o objeto da inveno, podendo ser um nome generalista acerca de sua utilizao, mas que dificultam sua individualizao. O ttulo da patente deve ser uma breve ementa que tem por propsito facilitar o conhecimento da rea tcnica em que o pedido se situa, e, brevissimamente, a natureza do invento (BARBOSA, 2001, p.433). Exemplo: composio farmacutica slida compreendendo nanopartculas aglomeradas e processo de produo da mesma (ttulo do depsito). Outro ponto o elevado custo do acesso aos bancos de patentes e, por fim, a expertise necessria para utilizar o banco. Patentes por vezes possuem famlias, compostas de patentes de diviso, patentes dependentes etc.. Apesar da existncia de sistemas classificatrios de patentes, um olhar treinado facilita a obteno de resultados satisfatrios. O INPI publica semanalmente a Revista da Propriedade Industrial (RPI), que o meio de comunicao oficial entre o Instituto e as partes interessadas. Nela, so publicados todos os atos e decises do INPI no que tange aos processos de patentes. A partir da publicao dos despachos na RPI se inicia a contagem dos prazos para atuao da parte interessada. Os despachos do INPI so identificados atravs de cdigos numricos, cada um com seu significado especfico. Conforme o art. 19 da LPI, os pedidos de patente devem conter: I Requerimento Em regra, so 3 (trs) vias do formulrio Pedido de Privilgio, fornecido pelo INPI (modelos especficos para pedido de patente ou de certificado de adio). II Relatrio Descritivo Consiste em descrio detalhada da matria para a qual se requer a proteo.158 Juntamente com as reivindicaes e, se houver desenhos (como veremos a seguir), constitui a essncia do pedido de patente. O relatrio deve permitir que um tcnico no assunto seja capaz de replicar a inveno e indicar a melhor forma de executar o invento. Apesar de no ser considerado um quarto requisito de patenteabilidade, a chamada insuficincia descritiva pode ensejar nulidade da patente. Vale ressaltar que essa regra est em consonncia com o art. 29 do Acordo TRIPs. III Reivindicaes parte fundamental do pedido de patente pois define a matria para a qual a proteo solicitada, estabelecendo os direitos do inventor/criador.159 Com base na descrio
158
Ver Ato Normativo INPI n0. 127/97 (Patente de inveno: item 15.1.2 e Biotecnologia: item 16.2). Ver Ato Normativo INPI n0. 127/97 (Patente de inveno: item 15.1.3).
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anterior, o examinador de patentes far a interpretao das reivindicaes. So elas que delimitaro a extenso da proteo futuramente concedida pela carta patente. IV Desenhos (se necessrios) Os desenhos no so obrigatrios para as invenes. Quando constantes dos documentos, destinam-se a facilitar ou permitir a melhor compreenso do objeto do pedido exposto no relatrio descritivo, podendo, no caso de modelo de utilidade, definir o escopo da proteo. No podem conter textos descritivos, alm dos nmeros indicativos de todos os seus elementos.160 V Resumo O Resumo um sumrio da descrio tcnica e das reivindicaes que permite uma breve avaliao da matria coberta pelo mesmo.161 Indica ainda o campo tcnico ao qual pertence a inveno e deve possibilitar a visibilidade do avano tcnico proposto pela inveno. VI Comprovante do pagamento da retribuio relativa ao depsito A guia de recolhimento fornecida pelo INPI. Os valores correspondentes podem ser visualizados no site do prprio INPI. Alguns pagamentos podem ser reduzidos (descontados) conforme a natureza do servio prestado pelo INPI a alguns atores especficos. So eles: a) Pessoas fsicas; b) Instituies de ensino e pesquisa; c) Sociedades ou Associaes com intuito no econmico; e d) rgos pblicos. Outros documentos podem vir a ser necessrios, tais como: documento de cesso, procurao e documento hbil do pas de origem etc.. Ao serem apresentados ao INPI, todos os documentos arrolados no depsito passam por um exame preliminar em que se verifica a forma, o chamado exame formal no tcnico. Se os documentos estiverem de acordo com o estabelecido pelo INPI, o pedido protocolizado, considerada a data de apresentao a data do depsito. Se o pedido no atender formalmente as exigncias, mas contiver dados referentes ao objeto, ao depositante e ao inventor, poder ser entregue. Nesse caso, o pedido receber um recibo datado e poder ser complementado no prazo de at 30 (trinta) dias, sob pena de devoluo e arquivamento da documentao. Em seguida ao exame formal, ocorre a publicao do pedido da patente. A partir da publicao tem incio o prazo para requerimento do exame tcnico do pedido.162 Tem incio tambm a fase onde terceiros interessados163 podem participar do procedimento administrativo no INPI.
160
Ver Ato Normativo INPI n0. 127/97 (Patente de inveno: item 15.1.4, Modelo de Utilidade: item 15.2.1.3). Ver Ato Normativo INPI n0. 127/97 (Patente de inveno: item 15.1.5, Modelo de Utilidade: item 15.2.1.5). Ver item 3.2. Ver item 3.4.
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A publicao se d na Revista de Propriedade Industrial (RPI) do INPI. Atualmente as informaes tambm esto disponveis no site do INPI na Internet. Vale lembrar que partir da publicao dos pedidos, o contedo integral dos mesmos fica disposio do pblico interessado. No tocante publicao, h uma exceo facultada ao depositante: o chamado perodo de sigilo, que um direito do requerente da patente, que pode manter em sigilo seu depsito por 18 (dezoito) meses. Esse instituto constitui um direito, uma faculdade, pois o depositante pode optar por antecipar a publicao de seu pedido (art. 30, 1). Os dezoito meses comeam a ser contados a partir da data do depsito ou da prioridade mais antiga, quando houver, aps o que, ser publicado, exceto no caso de patente de interesse da defesa nacional164. O perodo de sigilo permite que o depositante processe outros pedidos em pases que no prevem prazo de prioridade, por isso sua importncia. Em relao utilidade da publicao antecipada, o prprio INPI afirma que esse expediente mostra-se vlido para o depositante que esteja sofrendo contrafao, uma vez que os valores de indenizaes so calculados a partir da data de publicao do pedido.165 Aps publicado o pedido da patente, o mesmo deve ser examinado tecnicamente. Para que o pedido de patente seja examinado, ou seja, avaliado por um examinador de patentes quanto ao cumprimento dos requisitos de patenteabilidade, necessrio apresentar uma solicitao, o chamadorequerimento de exame tcnico. O prazo para este requerimento tem incio no depsito166 e segue por at 36 (trinta e seis) meses e poder ser proposto pelo depositante ou ainda por qualquer interessado. O no requerimento enseja o arquivamento simples do depsito do pedido. O arquivamento considerado simples, pois o depositante poder solicitar seu desarquivamento dentro de 60 (sessenta) dias contados do arquivamento, mediante pagamento de uma retribuio especfica. Aps tal prazo, o procedimento ser definitivamente arquivado sem possibilidade de recurso, ou seja, o objeto do pedido cai em domnio pblico, possibilitando sua ampla explorao por quaisquer interessados. Ainda quanto ao exame tcnico, o INPI emitiu uma resoluo em 17.11.06 (Resoluo 132/06) para disciplinar o exame prioritrio de pedidos de patente. Estipula esta resoluo: I Quem pode requerer exame prioritrio de pedidos de patente: a) o prprio depositante quando, comprovadamente: tiver idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; quando o objeto do pedido de patente esteja sendo reproduzido por terceiros sem a sua autorizao, ou quando a concesso da patente seja condio para a obteno de recursos financeiros de agncias de fomento ou instituies de crdito oficiais nacionais, liberados sob a forma de subveno econmica, financiamento ou participao societria, ou originrios de fundos mtuos de investimento, para a explorao do respectivo produto ou processo; b) terceiros que, comprovadamente, estejam sendo acusados pelo depositante de reproduzir o objeto do pedido de patente sem a sua autorizao.
164 Ver defesa nacional art. 75, LPI e item 2.4 dessa Unidade. 165 http://www.inpi.gov.br/faq/patentes/patentes.htm?tr2#m25 166 Essa uma importante alterao em relao ao Cdigo de Propriedade Industrial de 1971, j que anteriormente o prazo para requerimento do exame comeava a contar a partir da publicao do pedido.
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H previso ainda de exames priorizados de ofcio, no caso os pedidos de patente cujo objeto esteja abrangido pelo ato do Poder Executivo Federal que declarar emergncia nacional ou interesse pblico, nas hipteses descritas nos 1 e 2 do art. 2 do Decreto n. 3.201, de 6 de outubro de 1999.167 O requerimento de exame prioritrio de pedido de patente dever ser formulado por meio de petio, conforme modelo do INPI e no h cobrana de retribuio. Os requerimentos sero analisados por uma comisso de servidores do INPI e decididos pelo Diretor de Patentes, dando-se publicidade da deciso. Ainda no tocante ao exame tcnico do pedido de patente, a LPI prev, em seu artigo 31, a possibilidade de interessados apresentarem informaes para subsidiar o exame de pedido de patentes, nos seguintes termos:
Art. 31. Publicado o pedido de patente e at o final do exame, ser facultada a apresentao, pelos interessados, de documentos e informaes para subsidiarem o exame.
O Ato Normativo n. 127/97 do INPI, por sua vez, estabelece que, para efeitos do artigo 31 da LPI, deve-se considerar como final de exame a data do parecer conclusivo tcnico quanto patenteabilidade, ou o trigsimo dia que antecede a publicao de deferimento, indeferimento ou arquivo definitivo. Este um tema polmico, tendo em vista que a mesma Lei, em seu artigo 226, estabelece que os atos do INPI nos processos administrativos referentes propriedade industrial s produzem efeitos a partir de sua publicao. Sendo assim, em tese, o final do exame s ocorre na data da publicao do mesmo em rgo oficial (site ou Revista do INPI) e no na data do parecer conclusivo ou no trigsimo dia anterior publicao. Como qualquer processo administrativo, o procedimento de exame de patentes est vinculado s regras do devido processo legal, previsto no artigo 5, LIV, da Constituio Federal de 1988, que impe pleno direito de defesa. O instituto do subsdio ao exame no era formatado dessa forma na legislao de propriedade industrial anterior. O Cdigo de 1971 previa a possibilidade de interferncia de terceiros atravs de uma etapa formal chamada oposio.168 Por ela era possvel que terceiros, dentro dos 90 (noventa) dias a contar da publicao do exame, apresentassem uma oposio. Essa ocorrncia era publicada para cincia do depositante e, a seguir, o INPI aguardava um prazo no inferior a 90 (noventa) dias para manifestao do depositante. Pelas regras atuais, o depositante no ser notificado na RPI a respeito da apresentao de subsdios por terceiros e, apenas atravs de parecer emitido pelo examinador, tomar conhecimento sobre as informaes apresentadas, sendo que o parecer j conter a opinio do examinador sobre a pertinncia dos documentos e argumentos ou no. Outra questo relevante a se levantar sobre a atual formatao da manifestao de terceiros a liberdade que os examinadores agora possuem de no considerar os subsdios apresentados, caso esses lhe cheguem aps a concluso do seu parecer final. Pode
167 o caso das licenas compulsrias e suas causas. 168 Art. 19 Publicado o pedido de exame, correr prazo de 90 (noventa) dias para apresentao de eventuais oposies, dando-se cincia ao depositante.
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ocorrer que a petio de subsdios seja apresentada, porm no gerar os efeitos desejados pelo requerente se o examinador j tiver concludo o exame. Com a inexistncia de um prazo especfico para a oposio, especialistas169 no tema recomendam que, mesmo de forma incerta, os interessados em apresentar subsdios ao exame o faam no perodo de 60 (sessenta) dias a contar da publicao do pedido, uma vez que o exame, se requerido, no ocorrer antes desse prazo.170 Aps o exame tcnico, ou o pedido deferido, ou indeferido, ou arquivado, neste ltimo caso se tiver exigncia tcnica no cumprida. Conforme mencionado anteriormente, o art. 38 da LPI estabelece que a patente ser concedida depois de deferido o pedido, e comprovado o pagamento da retribuio correspondente, expedindo-se a respectiva carta-patente. A concesso marcada pela data de publicao do respectivo ato. Supondo-se que o pedido seja deferido e a inveno patenteada, terceiros interessados tm a faculdade de ingressar com processo administrativo de nulidade (PAN), requerendo seja declarada nula a patente recm concedida. O PAN, que tem fundamento no artigo 50 e seguintes da LPI, pode ser instaurado por qualquer pessoa com legtimo interesse, inclusive ex officio pelo INPI, ou seja, por iniciativa prpria do INPI, sem haver necessidade que algum o provoque, a fim de rever seu ato concessrio. O prazo para interposio do PAN de 6 (seis) meses a contar da concesso da patente, sendo certo que o titular da patente objeto do PAN pode apresentar contestao em at 60 dias a contar da publicao do PAN na RPI. Havendo ou no manifestao, decorrido o prazo mencionado acima, o INPI deve emitir parecer, intimando o titular e o requerente para se manifestarem no prazo comum de 60 (sessenta) dias (art. 53 da LPI). Superada esta fase, o PAN examinado e decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a instncia administrativa. A deciso final pode determinar a manuteno da patente ou declarar sua nulidade. Dessa forma, a instaurao do PAN o ltimo remdio na esfera administrativa antes de se acionar o Poder Judicirio. A deciso do PAN tem efeitos retroativos, alcanando todos os atos que desencadearam a concesso do ttulo, inclusive quanto ao dever de indenizar terceiros prejudicados pelo exerccio de um direito considerado ilegtimo.
1.22. Procedimentos judiciais Encerrada a via administrativa, pode-se recorrer ao Poder Judicirio para se obter a nulidade de uma patente. De acordo com o art. 56 da LPI, a ao para declarar a nulidade de patente no prescreve. Pode ser requerida a qualquer tempo durante a vigncia da patente. Ademais, a ao de nulidade de patente pode ser arguida, a qualquer tempo, como matria de defesa. Ou seja, caso uma pessoa esteja sendo notificada extrajudicialmente ou processada judicialmente por infrao a determinada patente, essa mesma pessoa pode entrar com ao judicial ou recorrer caso j esteja sendo processada alegando que a
169 IDS Instituto Dannemann Siemsen de Estudos de Propriedade Intelectual. Comentrios Lei de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 p. 65. 170 Art. 31 Pargrafo nico O exame no ser iniciado antes de decorridos 60 (sessenta) dias da publicao do pedido.
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patente supostamente infringida nula. O prazo para defesa do titular da patente de 60 (sessenta) dias. Ademais, a ao de nulidade, segundo o art. 57 da LPI, deve ser obrigatoriamente ajuizada no foro da Justia Federal e o INPI, quando no for autor da ao, deve necessariamente intervir no feito, alm de, aps transitada em julgado a deciso da ao de nulidade, o INPI ficar obrigado a publicar uma anotao no processo da patente em questo, para cincia de terceiros.171 Tal ao de nulidade pode ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legtimo interesse, sendo certo que o juiz pode, nos autos da ao de nulidade, determinar preventiva ou incidentalmente, a suspenso dos efeitos da patente, atendidos os requisitos processuais prprios.172 Quanto a crimes contra patentes, os mesmos esto dispostos na LPI dos arts. 183 a 186. A Lei traz previso exaustiva de atos considerados infraes criminais (tipos) e civis. H variao entre previso de penas para atos de explorao direta da patente e cominaes mais brandas para exploraes indiretas do objeto patenteado. O sujeito ativo, ou seja, aquele que comete o crime, pode ser qualquer pessoa fsica ou jurdica, alm de serem admitidas co-autorias e a participao. O inventor, ou depositante ou titular cedentes, que cederam integralmente a inveno, cometem crime em detrimento do novo titular, se realizarem um dos tipos penais. O sujeito passivo sempre o titular da patente. Para os crimes contra patentes de inveno e modelos de utilidade temos, via de regra, aes penais de iniciativa privada173, ou seja, so aes onde o Estado legitima o ofendido a agir em seu nome, ingressando com ao penal e pleiteando a condenao do sujeito ativo. Essas so hipteses excepcionais nas quais se verifica ntido predomnio do interesse particular sobre o coletivo, como o caso da proteo ao privilgio concedido por uma carta-patente. A exceo a essa regra ocorre quando as infraes so praticadas em prejuzo de entidade de direito pblico.174 De acordo com o art. 183 da LPI, comete crime contra patente de inveno ou de modelo de utilidade quem: a) fabrica produto que seja objeto de patente de inveno ou de modelo de utilidade, sem autorizao do titular; ou b) usa meio ou processo que seja objeto de patente de inveno, sem autorizao do titular. Essas so modalidades diretas de explorao de patentes. Para esses atos as penas estipuladas so de deteno de trs meses a um ano ou multa. Ademais, tambm comete crime contra patente de inveno ou de modelo de utilidade quem: a) exporta, vende, expe ou oferece para venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilizao com fins econmicos, produto fabricado com violao de patente de inveno ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado; ou b) importa produto que seja objeto de patente de inveno ou de modelo de utilidade ou obtido por meio ou processo patenteado no pas, para os fins previstos no inciso anterior e que no tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento. Para essas modalidades indiretas as penas so de deteno de um a trs meses ou multa (art. 184, da LPI). Outro crime previsto na LPI consiste em fornecer componente de um produto patenteado ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, desde que
171 Pargrafo segundo do art. 57, da Lei 9.279/96. 172 Pargrafo segundo do Art. 56, da Lei 9.279/96. 173 Segundo Mirabete (2005, p. 129), embora o jus puniendi pertena exclusivamente ao Estado, este transfere ao particular o direito de acusar (jus accusationis) em algumas hipteses. O direito de punir continua sendo do Estado, mas ao particular cabe o direito de agir. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal 17. So Paulo: Ed. Atlas, 2005. 174 ARRUDA, Viviane. Propriedade industrial - Contagem do prazo para a interposio da queixa-crime http://conjur.estadao.com.br/static/text/52512,1
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a aplicao final do componente, material ou equipamento induza, necessariamente, explorao do objeto da patente. A pena prevista deteno de um a trs meses ou multa (art. 185). Este artigo confere ao titular o direito de reprimir atos de terceiros em relao a componentes ou partes cuja aplicao final resulte no uso da patente. Exemplo: a empresa Atlntida Lifts Ltda. possui uma patente de um elevador e mtodo de travar o carro do elevador. Esse elevador dotado de uma roldana de trao que movimenta o carro por meio dos cabos de iamento e de um aparelho de segurana montado em conjunto com o carro de elevador e encaixando em um trilho-guia. Esse aparelho de segurana foi projetado exclusivamente para o elevador e compe a patente da Atlntida Lifts, porm no o seu objeto reivindicado exclusivamente. A empresa Ascensores Romo Ltda. fabrica e vende o aparelho de segurana sem a permisso da Atlntida Liftse A. Quanto a danos causados a patentes, independentemente da ao criminal, o prejudicado poder intentar as aes cveis que considerar cabveis na forma do Cdigo de Processo Civil.175 Conforme redao do art. 208 da LPI, a indenizao ser determinada pelos benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido. E fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuzos causados por atos de violao de direitos de propriedade industrial e atos de concorrncia desleal no previstos... na LPI ... tendentes a prejudicar a reputao ou os negcios alheios, a criar confuso entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de servio, ou entre os produtos e servios postos no comrcio.176 Ainda, no tocante a lucros cessantes, nossa LPI cria critrios177 para clculo referente a violao de patente. Dentre os trs critrios a seguir, o mais favorvel ao prejudicado o que deve prevalecer:
I os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido; ou II os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou III a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
Por ltimo, o Cdigo Civil estabeleceu em seu art. 205 que a prescrio para a ao de reparao de danos ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. E justamente o que a LPI fez: conforme seu art. 225, a ao para reparao de dano causado a patente prescreve em 05 (cinco) anos.
2. CASO GERADOR O reprter de uma famosa revista cientfica pretende publicar uma matria sobre o patenteamento de genes humanos e soube que alunos de um renomado curso de psgraduao em Propriedade Intelectual esto estudando o tema. Estando muito atarefado com a elaborao de suas aulas, o professor que seria entrevistado indica voc, aluno
175 176 177
Art. 207, da Lei 9.279/96. Art. 209, da Lei 9.279/96. Art. 210, da Lei 9.279/96.
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aplicado, a conceder a entrevista em seu lugar. Em razo da falta de tempo para uma entrevista, o reprter pede ento que voc elabore uma breve reflexo sobre o impacto do patenteamento de genes humanos no desenvolvimento cientfico e econmico da sociedade como um todo, sem esquecer de apontar a posio brasileira nesse assunto, indicando os dispositivos legais pertinentes. O texto ser publicado integralmente na prxima edio mensal da revista. Como apoio nessa tarefa, o professor que indicou voc para a entrevista disponibilizou os dois textos que se seguem. United States Patent Tavtigian, et al.
6,440,699 August 27, 2002
Prostate cancer susceptible CA7 CG04 gene Abstract A human gene which is here named CA7 CG04 has been identified in which mutations have been found which have been correlated with prostate cancer. Inventors: Tavtigian; Sean V. (Salt Lake City, UT), Swedlund; Brad (Salt Lake City, UT), Simard; Jacques (Maures, CA), Rommens; Johanna M. (Toronto, CA) Myriad Genetics, Inc. (Salt Lake City, UT) Hospital for Sick Children, The (Toronto, Ontario, CA) 09/568,816 May 11, 2000 Claims
Assignee: Appl. No.: Filed:
What is claimed is: 1. An isolated nucleic acid coding for a CA7 CG04 polypeptide, said polypeptide having the amino acid sequence set forth in SEQ ID NO:2. 2. The isolated nuicleic acid of claim 1, which comprises the nucleotide sequence set forth in SEQ ID NO:1 or the DNA sequence complementary to the sequence set forth in SEQ ID NO: 1. () Fonte: USPTO ***
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Genoma Humano: Propriedade Privada O patenteamento de genes no causou os graves problemas previstos pelos crticos em relao pesquisa biomdica, mas a questo ainda no est resolvida. por Gary Stix Scientific American Brasil Um gene especfico nas clulas do corpo de todas as pessoas tem papel fundamental no desenvolvimento inicial da medula espinhal. Ele pertence Universidade Harvard. Outro gene responsvel por fazer a protena que o vrus da hepatite A usa para se ligar s clulas; o Departamento de Sade e Servios Humanos dos EUA detm sua patente. A empresa californiana Incyte patenteou o gene de um receptor para histamina, composto liberado pelas clulas durante crises de rinite alrgica. Cerca de metade de todos os genes que se sabe estar envolvidos com cncer esto patenteados. Clulas humanas carregam cerca de 24 mil genes que constituem o projeto para os 100 trilhes de clulas de nosso corpo. Desde meados do ano passado, o Escritrio de Patentes e Marcas Registradas dos Estados Unidos registrou patentes sobre quase 20% do genoma humano para empresas, universidades e agncias do governo. Para ser mais preciso, 4.382 dos 23.688 genes guardados no banco de dados do Centro Nacional de Biotecnologia da Informao esto marcados com pelo menos uma patente, de acordo com estudo publicado na edio da revista Science por Fiona Murray e Kyle L. Jensen, do Instituto de Tecnologia de Massachusetts (MIT). S a Incyte possui quase 10% de todos os genes humanos. (...) STIX, Gary. Genoma Humano: Propriedade Privada. In: Scientific American Brasil. Edio 46, Maro de 2006. Reportagem disponvel na ntegra em: http://www2. uol.com.br/sciam/reportagens/genoma_humano_propriedade_privada.html
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AULA 10. MARCAS E INDICAES GEOGRFICAS
SUMRIO 1. Marcas. 1.1. Breve histrico do surgimento das marcas. 1.2. Funo das marcas. 1.3.Tipos e formas de marcas. 1.4. Requisitos. 1.5. Quem pode requerer registro. 1.6. Aquisio dos direitos e prazo de validade. 1.7. Prioridade. 1.8. Vedaes ao registro. 1.9. Princpios da especialidade e da territorialidade. 1.10. Excees aos princpios da especialidade e da territorialidade: marcas de alto renome e marcas notoriamente conhecidas. 1.11. Diluio e perda do valor distintivo. 1.12. Direitos do titular de uma marca. 1.13. Limitaes aos direitos do titular de uma marca. 1.14. Perda dos direitos. 1.15. Procedimentos administrativos no INPI: busca prvia, depsito, oposio, exame, registro, processo administrativo de nulidade (PAN). 1.16. Procedimentos judiciais. 2. Indicaes geogrficas.
LEITURA OBRIGATRIA MORO, Mait Ceclia Fabri. Direito de Marcas. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2003.
LEITURAS COMPLEMENTARES BARBOSA, Denis Borges. Uma introduo propriedade intelectual, 2 ed.. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003, pp.797-912 e 926-48. CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da Propriedade Industrial, vol. I, parte I. Revista Forense: Rio de Janeiro, 1946, pp. 340-53, 364-74, 376-89 e 403-22. Websites: http://www.softwarelivre.gov.br/softwarelivre/artigos/artigo_02 http://www.wikipedia.org http://www.direitorio.fgv.br/cts/index.html http://www.cg.org.br Comit Gestor da Internet Brasil http://www.wsis.org Site oficial da Cpula da Sociedade da Informao http://www.fsf.org Free Software Foundation http://www.mct.gov.br Ministrio da Cincia e Tecnologia http://www.rits.org.br RITS (Rede de Informaes do Terceiro Setor) http://www.foruminternet.org Site da UNESCO Internet Rights Frum http://cyber.law.harvard.edu Universidade de Harvard
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1. ROTEIRO DE AULA 1.1. Marcas 1.1.1. BREVE HISTRICO DO SURGIMENTO DAS MARCAS As heranas gregas, romanas e chinesas demonstram que sinais especficos eram apostos em uma diversidade de produtos, com o intuito de identificar uma determinada dinastia ou imprio: e.g., porcelanas tpicas da chinesa dinastia Ming. Na Idade Mdia, ao avaliarmos as antigas corporaes de ofcio (i.e., modelos primitivos dos nossos atuais sindicatos de classe), nota-se que os produtos e servios fornecidos por associados de tais grupos eram identificados, o que os garantiriam exclusividade, agregando valor e distino em relao a outros produtos e servios semelhantes, porm, de origem diversa. Os fabricantes de sinos pontfices e os industriais do papel geraram bons exemplos de como a identidade de um produto importante para o sucesso de um empreendimento. Enquanto os primeiros empregavam suas identidades e sinais nas partes internas dos sinos, evitando, assim, que a ao do tempo os apagassem, os segundos criaram as marcas dgua, permitindo que qualquer possuidor de um produto de papel identificasse o fabricante, bastando confrontar o produto com a luz. Com o passar dos tempos, as marcas galgaram posies e adquiriram importncia elevada no contexto empresarial. Constituindo um tipo de propriedade industrial, atualmente, as marcas constituem sinais distintivos usados para assinalar, identificar e distinguir, de forma nica, determinados produtos e servios de outros afins, semelhantes ou idnticos, de origem diversa. Correntemente, uma marca representa o ncleo de um negcio, simbolizando a origem de um produto ou servio, bem como as qualidades adquiridas durante sua existncia. Entender o processo de formao, proteo e utilizao de uma marca conscientizar-se do contexto negocial contemporneo, no qual reina a ampla concorrncia, inexiste fronteiras corporativas e se valoriza o conhecimento aplicado. Exemplo da evoluo da marca Shell nos ltimos cem anos:178
178 A empresa Shell surgiu em 1907, da fuso entre Royal Dutch Petroleum Company e Shell Transport and Trading. Cf. <http://www.shell.com/ home/Framework?siteId=aboutshellen&FC2=&FC3=/aboutshell-en/html/ iwgen/who_we_are/our_history/history_of_pecten/history_of_the_pecten_23112006.html>, acessado em 03.04.2007.
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1.1.2. FUNO DAS MARCAS Conforme mencionado, as marcas constituem sinais distintivos usados para assinalar, identificar e distinguir, de forma nica, determinados produtos e servios de outros afins, semelhantes ou idnticos, de origem diversa. No Brasil, mais do que apenas sinais distintivos, as marcas so sinais distintivos visualmente perceptveis179. Ou seja, qualquer outro sinal, ainda que distintivo, se no for perceptvel aos olhos humanos, no passvel de proteo marcria no Brasil. Portanto, olfatos, sons e cores no so registrveis como marcas em nosso pas ao contrrio do que tem ocorrido em outros pases, como os europeus, por exemplo. Hoje em dia, as marcas se tornaram a essncia dos negcios, demonstrando que em um mercado altamente competitivo como o atual, apresentar bons produtos e prestar bons servios no implica, necessariamente, no sucesso de uma empresa. Estudo180 conduzido pela britnica Brand Finances e divulgado no incio de 2007 revelou que a marca Coca-Cola foi avaliada em US$ 43,14 bilhes, ficando US$ 6 bilhes frente da segunda colocada, a Microsoft. O valor praticamente o dobro de sua maior concorrente, a Pepsi, avaliada em US$ 23,9 bilhes. A pesquisa revelou que 15% do valor da Nike constitudo por seus bens tangveis (e.g., imveis, maquinrio, estoques, capital), enquanto sua marca completaria os impressionantes 85% faltantes. Mais do que dados interessantes, o estudo confirmou a tendncia mercadolgica de avaliar a empresa no s pelos seus elementos materiais, mas tambm e especialmente pelo valor dos seus bens imateriais, notadamente suas marcas. Em sntese, o que a tendncia indica que as marcas, inicialmente desenvolvidas com a funo de dar uma identidade a produtos e servios, distinguindo-os de outros semelhantes ou idnticos, mas de origem diversa, cada vez mais tm o poder de influenciar a demanda do consumidor, os canais de vendas e distribuio, a lealdade dos colaboradores e o interesse dos investidores.
1.1.3. TIPOS E FORMAS DE MARCAS Conforme disposio do art. 123, incisos I, II e III, da Lei 9.279/96, Lei da Propriedade Industrial LPI, h trs tipos de marcas: I. marca de produto ou servio, usada para distinguir e identificar um produto ou um servio de outro idntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
179 Art. 122, da Lei 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial LPI). 180 Cf. <http://txt.estado.com. b r / e d i to r i a s / 2 0 0 7 / 0 2 / 0 3 / e co 1.93.4.20070203.34.1.xml>, acessado em 03.04.2007.
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Exemplo de marca de produto e marca de servio: marca de produto marca de servio
registro n. 823.483.053 NCL(7): 16 (livros, livretos, revistas e publicaes impressas)
registro n. 823.483.088 NCL(7): 41 (cursos, educao e cultura, organizao de exibies para fins culturais e educativos, o organizao e apresentao de seminrios, simpsios, conferncias, congressos, organizao e apresentao de oficinas de trabalho (cursos de formao, workshops), publicaes de livros, cursos de treinamento prtico)
II. marca de certificao, usada para atestar a conformidade de um produto ou servio com determinadas normas ou especificaes tcnicas, notadamente quanto qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e Exemplo de marca de certificao:
pedido de registro n. 827.444.141 NCL(8) 42: servios de controle de qualidade do caf Titular: Associao Brasileira da Indstria de Caf ABIC
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III. marca coletiva, usada para identificar produtos ou servios provenientes de membros de uma determinada entidade. Exemplo de marca coletiva:
pedido de registro n. 826.649.890 NCL(8) 29: coalho, creme batido, creme chantilly, iogurte, laticnios, leite, leite e seus derivados, manteiga, margarina, queijos e soro de leite Titular: Cooperativa Agropecuria de Boa Esperana Ltda.
Com relao sua apresentao, uma marca pode ter quatro formas:
i) marca nominativa constituda, exclusivamente, por letras ou nmeros (ou uma combinao desses elementos), sendo ausente qualquer figura, logotipo, smbolo ou estilizao dos elementos grficos, incluindo letras; marca: FGV registro n. 006.958.575 Classe: 41.10 (servios de ensino e educao) ii) marca figurativa, por sua vez, constituda por desenho, imagem, figura ou qualquer forma estilizada de letra e nmero, isoladamente, bem como dos ideogramas de lnguas tais como rabe, russo, japons, chins, hebraico etc., sendo certo que nesta ltima hiptese, a proteo legal recai sobre o ideograma em si, e no sobre a palavra ou termo que ele representa. Caso, contudo, o requerente indique no pedido de registro a palavra ou o termo que o ideograma representa, desde que compreensvel por uma parcela significativa do pblico consumidor, a proteo recair sobre o termo. Neste caso, ento, o conjunto ser considerado como marca mista (ver a seguir). marca:
registro n. ---Classe: --* Caso a FGV tivesse depositado uma marca exclusivamente com o caractere figurativo da coluna do prdio, seria considerada uma marca figurativa.
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iii) marca mista composta por uma combinao de elementos nominativos e figurativos, sendo certo que elementos nominativos na forma estilizada, como fontes de letras em diferentes estilos, so considerados como formadores de uma marca mista, e
marca:
registro n. 811.478.211 Classe: 41.10/70 (servios de ensino e educao, e de carter filantrpico) iv) marca tridimensional constituda pela forma plstica (i.e., entende-se por forma plstica, a configurao ou a conformao fsica) de produto ou de embalagem, cuja forma tenha capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito tcnico. Em sntese, a marca tridimensional aquela que permite que um produto seja prontamente identificado, tal como a embalagem de vidro daquele refrigerante base de cola e o formato daquele famoso chocolate, cuja formatao triangular, conforme observa-se a seguir: marca:
registro n. 820.963.712 NCL(8): 30 (doces includos nesta classe, chocolates e doces de chocolate, confeitos, sorvetes, mel, xarope de melao, ps para preparao de doces includos nesta classe) Titular: Kraft Foods
1.1.4. REQUISITOS Dispe o artigo 122 da LPI que so suscetveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptveis, no compreendidos nas proibies legais. A leitura superficial do artigo indicado nos permite concluir que pode ser registrado como marca qualquer sinal visual, distintivo, e que no seja proibido por lei, conforme o rol do art. 124 da LPI, que enumera sinais considerados como no registrveis como marca.
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Adicionalmente, h pelo menos mais dois requisitos para que uma marca seja considerada registrvel. O sinal deve: a) estar disponvel, e b) ser lcito. Portanto, alm de o sinal no poder estar no rol de exemplos explicitamente excludos por nossa legislao, os requisitos para que um sinal seja registrvel como marca so: i) percepo visual; ii) distintividade; iii) disponibilidade, e iv) licitude. A percepo visual auto-explicativa, ou seja, o sinal deve despertar o sentido da viso. Portanto, sinais olfativos, sonoros, gustativos etc., que pertenam a outros sentidos, no so registrveis como marca no Brasil. Dizer que um sinal deve possuir distintividade, significa dizer que a expresso ou exteriorizao do sinal deve ser suficiente para identificar um servio ou produto, distinguindo-o dos demais, de origem diversa. E mais do que isso, o sinal no deve guardar relao direta ou indireta com o produto ou servio que busca distinguir: ou seja, no deve ser meramente descritivo. Por exemplo, um sinal que tenha como figura e/ou como palavra escrita uma maa, ou apple, no termo em ingls, e que busque identificar produtos ou servios que no guardem relao com maa ou com produtos alimentcios, poder ser registrado. o caso da famosa maa mordida da empresa de Steve Jobs, que hoje vende os conhecidos iPods. A fruta maa no tem relao alguma com produtos de informtica e msica, ou seja, no meramente descritiva e, portanto, possui carter distintivo para tais produtos. O nome e/ou figura no guardam relao com os servios e produtos, ou seja, no so descritivos dos produtos e servios, mas sim distintivos. Vejamos: marca: APPLE apresentao: nominativa registro n. 800.143.337 Classe: 9.40 (computadores e software de computadores) Titular: Apple Computer, Inc. marca: APPLE COMPUTER apresentao: nominativa registro n. 810.888.262 (sem direito de uso exclusivo da palavra COMPUTER) Classe: 9.55/80 (computadores, sistemas de computador, unidades de exibio visual de computador, equipamentos perifricos de computador e partes, acessrios e equipamentos de tais artigos) Titular: Apple Computer, Inc.
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O segundo exemplo, ainda que um registro concedido, foi concedido com uma ressalva, o que se costuma chamar de apostila, no direito marcrio. O termo APPLE COMPUTER foi registrado como marca, para identificar computadores, mas a proteo no exclusiva para o termo COMPUTER, o que significa que qualquer outro titular que tenha uma marca, para descrever computadores, poder utilizar o termo COMPUTER, que no de exclusividade de ningum para tais produtos ou servios. J a marca APPLE CHIPS, para doces, foi indeferida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), exatamente porque os termos guardam direta relao com o produto que a marca pretendia distinguir. marca: APPLE CHIPS apresentao: nominativa pedido n. 816.060.088 Classe: 33.10 (doces e ps para fabricao de doces em geral) Titular: Gourmand Alimentos Ltda. Indeferido de acordo com o item 20, do art. 65, da lei 5.772/71181: no registrvel como marca: nome, denominao, sinal, figura, sigla ou smbolo de uso necessrio, comum ou vulgar, quando tiver relao com o produto, mercadoria ou servio a distinguir, salvo quando se revestirem de suficiente forma distintiva. No se pode apropriar de um termo que guarde direta ou indireta relao com um produto ou servio, caso contrrio estar-se-ia apropriando do alfabeto ou das lnguas e, por consequncia, estar-se-ia excluindo todo o restante da populao de livremente utilizar um termo ou palavra para identificar o produto ou servio ao qual aquele termo ou palavra se refere. Seria o mesmo que impedir que todos chamassem a fruta maa de maa. o caso do cupuau e do aa: empresas japonesas e europias tentaram se apropriar dos nomes das frutas atravs de registro de marcas. Quanto ao requisito da disponibilidade, este tambm auto-explicativo: uma marca somente pode ser registrada se o termo ou figura estivem disponveis, ou seja, se j no estiver registrada em nome de outro titular, descrevendo produtos ou servios idnticos, semelhantes ou afins. Por fim, o requisito da licitude diz respeito descrio dos produtos ou servios a serem identificados por uma marca. No se pode pedir registro de marca para comercializao, produo etc. de, por exemplo, sorvetes feitos com a semente da planta cannabis ativa, pelo simples fato de a mesma ser considerada ilegal no Brasil.
1.1.5. QUEM PODE REQUERER REGISTRO Segundo o art. 128 da LPI,

Podem requerer registro de marca as pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou de direito privado.
181 Antiga lei de propriedade industrial, revogada pela atual Lei 9.279/96.
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1 As pessoas de direito privado s podem requerer registro de marca relativo atividade que exeram efetiva e licitamente, de modo direto ou atravs de empresas que controlem direta ou indiretamente, declarando, no prprio requerimento, esta condio, sob as penas da lei.
H de se ressaltar que quando uma pessoa fsica querer um pedido de registro perante o INPI, a mesma tem de comprovar que exerce efetiva e licitamente a atividade relacionada ao pedido de registro. Portanto, para servios mdicos, por exemplo, somente uma pessoa inscrita no CRM182 que pode fazer um pedido de registro. Para servios advocatcios, a pessoa deve estar inscrita na OAB183; para servios de engenharia, no CREA184, e assim por diante. Caso a profisso no seja regulada por uma entidade, a pessoa fsica deve provar de alguma forma que exerce de fato as atividades reivindicadas: uma estilista de moda pode juntar pginas de uma revista com seus vestidos, por exemplo.
1.1.6. AQUISIO DOS DIREITOS E PRAZO DE VALIDADE Conforme disposto no art. 129 da LPI, os direitos relativos a uma marca somente so adquiridos com a concesso do registro validamente expedido, ou seja, estamos diante de um sistema atributivo de direitos. A propriedade da marca somente adquirida aps a concesso de um registro vlido. Antes disso temos apenas uma expectativa de direito e no h que se falar em propriedade de marca antes da concesso do registro. H, contudo, uma exceo ao sistema atributivo. O pargrafo primeiro do art. 129 da LPI prev a possibilidade de se declarar um direito j existente:
Art. 129 1 Toda pessoa que, de boa f, na data da prioridade ou depsito, usava no Pas, h pelo menos 6 (seis) meses, marca idntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico, semelhante ou afim, ter direito de precedncia ao registro.
Como se v, portanto, o pargrafo primeiro do art. 129 traz uma exceo ao sistema atributivo e, no caso especfico de que trata, o sistema passa a ser declarativo de direitos. Quando uma pessoa, fsica ou jurdica, utiliza de boa f uma marca no Brasil, sem contudo ter feito seu pedido de registro perante o INPI, e uma terceira pessoa passa a utilizar tal marca, ou outra semelhante, para distinguir produtos ou servios idnticos, semelhantes ou afins, a pessoa que a utiliza de boa f, por pelo menos seis meses contados da data do depsito de terceiros ou da data da prioridade, ter direito de precedncia ao registro, ou seja, ter direito de registrar tal marca, mesmo que no tenha feito pedido de registro anterior e mesmo que a terceira pessoa j tenha feito um pedido de registro. Em outras palavras, mesmo que no se tenha depositado um pedido de registro, se a pessoa utiliza uma marca, de boa f, por pelo menos seis meses antes do pedido de registro de terceiros, aquela pessoa que a utiliza de boa f ter direito de precedncia e poder, alm de impedir o registro e uso dos terceiros, registrar sua marca no Brasil.
182 183 184
Conselho Regional de Medicina. Ordem dos Advogados do Brasil.
Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.
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Ademais, cumpre ressaltar que, de acordo com o entendimento do INPI, o usurio de boa f que invocar o pargrafo primeiro do art. 129 da LPI deve, obrigatoriamente, protocolar, no prazo de 60 dias, pedido de registro da marca defendida com base no pargrafo mencionado, caso contrrio no far jus exceo prevista em lei. O sistema marcrio brasileiro , pois, atributivo de direitos, com a exceo do pargrafo primeiro do art. 129 da LPI, que prev a declarao de um direito. De acordo com o disposto no art. 133 da LPI, o prazo de vigncia de um registro de marca de dez anos, prorrogvel por perodos iguais e sucessivos, indefinidamente:
Art. 133. O registro da marca vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concesso do registro, prorrogvel por perodos iguais e sucessivos.185
1.1.7. PRIORIDADE A Conveno da Unio de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial (CUP)186, datada de 1883, trouxe o que chamamos de prioridade unionista, ou seja, o nacional de uma nao membro que legalmente depositar um pedido de registro de uma marca no seu pas ter o direito de prioridade de depositar o pedido de registro dessa mesma marca em todas as demais naes participantes da CUP, no perodo de 06 (seis) meses187 contados da data do primeiro depsito. Por exemplo, um brasileiro que depositar uma marca no Brasil, durante o prazo de 06 (seis) meses, ter prioridade no depsito do pedido de registro de tal marca nos demais pases membros da CUP. Ou, ao contrrio, se uma marca for depositada na Alemanha, por exemplo, que faz parte da CUP, o depositante daquela marca ter direito de prioridade no depsito da mesma marca aqui no Brasil, contados 06 (seis) meses do depsito originrio l na Alemanha. Se em 1 de janeiro de 2007 a marca hipottica HOLZ foi depositada na Alemanha, o titular daquela marca possui 06 (seis) meses, a contar da data do depsito originrio na Alemanha, para depositar a mesma marca em qualquer outro pas que faa parte da CUP, como o Brasil, por exemplo. Assim, se uma terceira pessoa, em 23 de junho de 2007, depositar a marca HOLZ aqui no Brasil, o titular alemo do depsito originrio ter direito de prioridade perante o depsito feito pela terceira pessoa aqui no Brasil, caso o titular exera seu direito de prioridade at o dia 30 de junho de 2007, ou seja, deposite a marca no Brasil dentro de 06 (seis) meses contados do depsito originrio. Nossa LPI implementou a prioridade unionista da seguinte forma:
Art. 127. Ao pedido de registro de marca depositado em pas que mantenha acordo com o Brasil ou em organizao internacional, que produza efeito de depsito nacional, ser assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, no sendo o depsito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos.188
185
Os pargrafos do art. 133 so:
1 O pedido de prorrogao dever ser formulado durante o ltimo ano de vigncia do registro, instrudo com o comprovante do pagamento da respectiva retribuio. 2 Se o pedido de prorrogao no tiver sido efetuado at o termo final da vigncia do registro, o titular poder faz-lo nos 6 (seis) meses subseqentes, mediante o pagamento de retribuio adicional. 3 A prorrogao no ser concedida se no atendido o disposto no art. 128.
186 Veja <http://www.inpi.gov.br/ legislacao/outros/convencao_paris. htm?tr6>, acessado em 08.04.2007. 187 188
Art. 4, C, (1), da CUP.
Para a redao dos pargrafos 1 a 4, do art. 127, vide a Lei 9.279/96.
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1.1.8. VEDAES AO REGISTRO O art. 124 da LPI enumera um rol taxativo de sinais que no so registrveis como marca:
Art. 124. No so registrveis como marca: I braso, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, pblicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designao, figura ou imitao; II letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; III expresso, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrrio moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de conscincia, crena, culto religioso ou idia e sentimento dignos de respeito e venerao; IV designao ou sigla de entidade ou rgo pblico, quando no requerido o registro pela prpria entidade ou rgo pblico; V reproduo ou imitao de elemento caracterstico ou diferenciador de ttulo de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetvel de causar confuso ou associao com estes sinais distintivos; VI sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relao com o produto ou servio a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma caracterstica do produto ou servio, quanto natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca de produo ou de prestao do servio, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; VII sinal ou expresso empregada apenas como meio de propaganda; VIII cores e suas denominaes, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo; IX indicao geogrfica, sua imitao suscetvel de causar confuso ou sinal que possa falsamente induzir indicao geogrfica; X sinal que induza a falsa indicao quanto origem, procedncia, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou servio a que a marca se destina; XI reproduo ou imitao de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padro de qualquer gnero ou natureza; XII reproduo ou imitao de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificao por terceiro, observado o disposto no art. 154; XIII nome, prmio ou smbolo de evento esportivo, artstico, cultural, social, poltico, econmico ou tcnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitao suscetvel de criar confuso, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento; XIV reproduo ou imitao de ttulo, aplice, moeda e cdula da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios, dos Municpios, ou de pas;
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XV nome civil ou sua assinatura, nome de famlia ou patronmico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; XVI pseudnimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artstico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; XVII obra literria, artstica ou cientfica, assim como os ttulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetveis de causar confuso ou associao, salvo com consentimento do autor ou titular; XVIII termo tcnico usado na indstria, na cincia e na arte, que tenha relao com o produto ou servio a distinguir; XIX reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico, semelhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou associao com marca alheia; XX dualidade de marcas de um s titular para o mesmo produto ou servio, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva; XXI a forma necessria, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que no possa ser dissociada de efeito tcnico; XXII objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e XXIII sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente no poderia desconhecer em razo de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em territrio nacional ou em pas com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou servio idntico, semelhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou associao com aquela marca alheia.
Cumpre ressaltar que o inciso VI, que trata de sinal genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, sem capacidade distintiva, bem como o inciso XIX, referente a reproduo e imitao de marca alheia, so os dois incisos mais comumente utilizados na defesa dos direitos marcrios. Como a inteno desta apostila no esgotar os temas, mas apenas introduzi-los, trataremos dos principais incisos acima em sala de aula.
1.1.9. PRINCPIOS DA ESPECIALIDADE E DA TERRITORIALIDADE Os dois princpios norteadores do direito marcrio so os princpio da especialidade e o princpio da territorialidade. Pelo princpio da especialidade entende-se que uma marca protegida estritamente no mbito dos produtos ou servios que descreve. Qualquer outra pessoa pode ter marca semelhante ou at mesmo idntica, desde que a mesma identifique produtos ou servios distintos da marca do outro titular.
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Exemplo 1: marca VEJA marca: VEJA apresentao: nominativa registro n. 006.018.530 Classe: 11.10 (jornais, revistas e publicaes peridicas em geral) Titular: Editora Abril S.A. marca: VEJA apresentao: nominativa registro n. 811.527.417 Classe: 03.10 (preparados para lavanderia, produtos e instrumentos de limpeza, exceto os de uso pessoal e industrial) Titular: Reckitt Benckiser Ltda. marca: VEJA apresentao: nominativa registro n. 006.156.339 Classe: 25.10 (roupas e acessrios do vesturio de uso comum) Titular: Guararapes Confeces S.A. marca: VEJA apresentao: nominativa registro n. 822.051.842 NCL(7): 36 (servios de carto de crdito) Titular: Carto Unibanco Ltda. Exemplo 2: marca GLOBO marca: TV GLOBO apresentao: nominativa registro n. 811.380.602 Classe: 38.10 (servios de comunicao, publicidade e propaganda) Titular: TV Globo Ltda. marca: GLOBO apresentao: nominativa registro n. 811.012.808 Classe: 3.10/20 (caf, ervas para infuso) Titular: Caf Solvel Braslia S.A. marca: GLOBO apresentao: nominativa registro n. 816.895.830 Classe: 13.40 (fogos de artifcio) Titular: Fotos Globo Ltda.
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Cabe ressaltar que o princpio da especialidade segue a descrio dos produtos e servios, e no a classe de produto ou servio na qual o pedido de registro foi feito. Ou seja, o que importa no se a classe de produtos ou servios a mesma ou no, mas sim se os produtos ou servios so distintos. Podemos ter marcas idnticas, na mesma classe de produtos, em nome de titulares distintos, convivendo pacificamente, desde que os produtos que cada uma distingue sejam suficientemente diferentes. Por exemplo, podemos ter uma marca hipottica ASUS, registrada na classe NCL(8) 04, identificando graxa para uso automotivo, em nome do titular Carros de Corrida Interlagos Ltda., e outra registrada na mesma classe NCL(8) 04, identificando velas ornamentais para iluminao, em nome do titular Velas Ornamentais Bombaim Ltda.. O que importa so os produtos ou servios, e no a classe na qual a marca foi depositada, j que algumas classes so to amplas que podem ter produtos consideravelmente diferentes. O princpio da territorialidade, como o prprio nome sugere, estabelece que uma marca somente ter validade no territrio ou pas em que foi registrada. Portanto, uma marca registrada no Brasil, perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), tem validade no territrio nacional inteiro, em todos os Estados, com apenas um nico registro. Porm, como regra geral, no ter validade fora do Brasil, assim como marcas registradas fora do Brasil no tm validade em nosso pas.
1.1.10. EXCEES AOS PRINCPIOS DA ESPECIALIDADE E DA TERRITORIALIDADE: MARCAS DE ALTO RENOME E MARCAS NOTORIAMENTE CONHECIDAS Como ocorre com praticamente todos os princpios e regras, os princpios da especialidade e da territorialidade do direito marcrio possuem suas excees. A exceo ao princpio da especialidade a chamada marca de alto renome, conforme disposio contida no artigo 125 da nossa LPI:
Art. 125. marca registrada no Brasil considerada de alto renome ser assegurada proteo especial, em todos os ramos de atividade.
Como podemos aferir pela leitura do mencionado artigo, as marcas de alto renome recebem proteo especial, em todos os ramos de atividade. Ou seja, temos aqui uma exceo ao princpio da especialidade, j que a marca recebe a mais ampla proteo, em todos as ramos de atividade, independentemente do rol de produtos e/ou servios para os quais foi registrada. Mesmo que tenha sido registrada para identificar verduras e legumes, por exemplo, a marca passa a receber proteo total, em todas as reas. Portanto, caso algum faa pedido de registro ou use marca idntica ou semelhante, mesmo que para produtos ou servios distintos de verduras e legumes, o titular do registro da marca de alto renome ter direito de impedir que a outra pessoa registre ou utilize a mesma marca, ainda que para produtos ou servios distintos. Vale ressaltar, ademais, que a marca de alto renome deve, obrigatoriamente, estar previamente registrada em territrio nacional. Caso seja uma marca extremamente faFGV DIREITO RIO 138
mosa, mas que no esteja registrada no Brasil, ento o titular ou pretenso titular no ter direito de gozar dos benefcios conferidos por uma marca de alto renome. Um simples pedido de registro, ou seja, uma expectativa de direito, no suficiente para que se goze dos benefcios de uma marca de alto renome. A marca de alto renome aquela que goza de uma autoridade incontestvel, de um conhecimento e prestgio diferidos, resultantes da sua tradio e qualificao no mercado, da confiana que inspira, vinculada, essencialmente, boa imagem dos produtos e/ ou servios a que se aplica, exercendo um acentuado magnetismo, uma extraordinria fora atrativa sobre o pblico em geral, indistintamente, elevando-se sobre os diferentes mercados e transcendendo a funo a que se prestava primitivamente, projetando-se para atrair clientela por sua simples existncia. Exemplo clssico de marca de alto renome:
marca: COCA-COLA apresentao: mista registro n. 003.469.263 (20.05.1977) situao: notria (ou de alto renome)189 Classe: 35.10 (bebidas, xaropes e sucos concentrados) Titular: The Coca-Cola Company Exemplo de marca indeferida devido existncia de marca registrada de alto renome: marca: COCA apresentao: mista pedido n. 811.021.971 situao: extinto Classe: 03.20 (produtos de perfumaria e de higiene, e artigos de toucador em geral) Titular: Compagnie Francaise de Commerce International COFCI Recurso, da The Coca-Cola Company contra do deferimento do pedido de registro, conhecido e provido, com base no art. 67, da Lei 5.772/71.190 Alm do disposto no art. 125 da LPI, a Resoluo INPI n. 121, de 06 de setembro de 2005, tambm trata da marca de alto renome. A proteo especial conferida pelo art. 125 da LPI dever ser requerida ao INPI, pela via incidental, como matria de defesa, quando da oposio a pedido de registro de marca de terceiro ou do processo administrativo de nulidade de registro de marca de terceiro que apresente conflito com a marca invocada de alto renome, nos termos e prazos previstos na LPI.
189 A marca de alto renome (art. 125, da Lei 9.279/96) prevista em nossa lei atual recebia o nome de marca notria na lei anterior (art. 67, da Lei 5.772/71). A marca notria da Lei anterior no se confunde com a marca notoriamente conhecida da Lei atual. Conforme nossa lei vigente, marca notoriamente conhecida exceo ao princpio da territorialidade, ao passo que marca de alto renome (antiga marca notria) exceo ao princpio da especialidade. 190 Este art. 67 da lei antiga (Cdigo da Propriedade Industrial CPI) era o que tratava da marca notria, hoje conhecida na nossa lei atual como marca de alto renome (art. 125, da Lei 9.279/96). A marca notria da Lei anterior no se confunde com a marca notoriamente conhecida da Lei atual. Conforme nossa lei vigente, marca notoriamente conhecida exceo ao princpio da territorialidade, ao passo que marca de alto renome (antiga marca notria) exceo ao princpio da especialidade.
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Em sntese, o titular que considere sua marca de alto renome no poder meramente depositar perante o INPI um pedido de reconhecimento do alto renome, mas poder faz-lo incidentalmente, como matria de defesa, quando uma terceira pessoa solicitar o registro da marca em questo. O INPI, quando do exame da oposio ou do processo administrativo de nulidade, apreciar e decidir quanto condio de alto renome da marca. J a exceo ao princpio da territorialidade a chamada marca notoriamente conhecida, conforme disposio contida no artigo 126 da nossa LPI:
Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6 bis (I), da Conveno da Unio de Paris para Proteo da Propriedade Industrial, goza de proteo especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil. 1 A proteo de que trata este artigo aplica-se tambm s marcas de servio. 2 O INPI poder indeferir de ofcio pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.
Ao passo que para se beneficiar das vantagens da marca de alto renome necessrio que haja registro prvio no Brasil, no caso da marca notoriamente conhecida, justamente por ser uma exceo ao princpio da territorialidade, no h necessidade de registro prvio no Brasil, nem sequer de pedido de registro. Caso a marca seja notoriamente conhecida no seu ramo de atividade, a mesma passa a gozar dos benefcios conferidos pelo art. 126 de nossa LPI, conforme os termos do art. 6 bis (I), da Conveno da Unio de Paris para Proteo da Propriedade Industrial (CUP)191, ou seja, mesmo que a marca no esteja registrada ou sequer depositada no Brasil, se ela for notoriamente conhecida no seu ramo de atividade, ento qualquer outra pessoa que tentar registrar ou utilizar tal marca estar infringindo a Lei e, portanto, o INPI poder indeferir ex oficio o pedido de registro que imite ou reproduza, no todo ou em parte, a marca notoriamente conhecida. Exemplo de marca notoriamente conhecida:
marca: FERRARI apresentao: mista registro n. 811.323.994 (24.12.1985) Classe: 07.25/30/35 (veculos e implementos rodovirios, ferrovirios, veculos hidrovirios, outras embarcaes e seus implementos) Titular: Ferrari Societ per Azioni Esercizio Fabbriche Automobili e Corse
191 Art. 6o bis (1): Os pases da Unio comprometem-se a recusar ou invalidar o registro, quer administrativamente, se a lei do pas o permitir, quer a pedido do interessado e a proibir o uso de marca de fbrica ou de comrcio que constitua reproduo, imitao ou traduo, suscetveis de estabelecer confuso, de uma marca que a autoridade competente do pas do registro ou do uso considere que nele notoriamente conhecida como sendo j marca de uma pessoa amparada pela presente Conveno, e utilizada para produtos idnticos ou similares. O mesmo suceder quando a parte essencial da marca notoriamente conhecida ou imitao suscetvel de estabelecer confuso com esta.
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Exemplo de marca indeferida devido existncia de marca notoriamente conhecida: marca: FERRARI apresentao: mista pedido n. 817.765.379 situao: arquivado (indeferido com base no art. 6 bis (I), da CUP) Classe: 07.45 (meios de transporte de propulso muscular) Titular: Ferrari Bicicletas Indstria, Comrcio e Exportao Ltda.
1.1.11. DILUIO E PERDA DO VALOR DISTINTIVO Como regra, a substituio da marca de um produto ou servio, pelo prprio produto ou servio, faz com que a marca se torne sinnimo do produto ou servio que ela anteriormente assinalava. Isso o que chamamos de diluio ou degenerao de uma marca, ou perda do valor distintivo de uma marca. Dessa forma, uma vez identificado seu mero valor descritivo e seu mero carter evocativo, a marca passa a no mais preencher o requisito da distintividade, no podendo ser protegida e utilizada como marca e no podendo, neste sentido, integrar o rol de ativos de uma empresa. o que ocorre com a marca Xerox. A empresa titular da marca Xerox envida todos seus esforos para que os usurios das mquinas por ela produzidas no utilizem a marca Xerox como substituta para a palavra cpia, ou seja, a empresa requer que o usurio no diga vou tirar Xerox destas anotaes, mas sim vou tirar cpias destas anotaes atravs de uma fotocopiadora Xerox. Esse o fenmeno da diluio. Em que pese o fato de que a diluio de marcas surtir efeitos mais devastadores em outros pases, no Brasil, a aplicao da tese da diluio de marcas ainda est se consolidando e, com exceo das marcas que tenham sido consideradas diludas no exterior e, por conseguinte, no passveis de registro tambm no Brasil, so raros, quando no inexistentes, os casos envolvendo a diluio de marcas nacionais. Com efeito, compreensvel a preocupao dos titulares de marcas que sofrem as consequncias de uma eminente diluio dos seus ativos marcrios. Afinal, grandes investimentos na construo, promoo, divulgao e proteo de uma marca podem ser simplesmente perdidos a partir do momento em que uma marca passa a ser considerada como no mais protegvel, tendo em vista sua diluio ou generalizao. Alguns casos internacionais famosos sobre diluio de marcas so o Zper (zipper), originalmente registrado como marca em 1925, pela empresa B. F. Goodrich Company;192 os lenos Kleenex193; Vaselina194; Band-Aid195, e Durex196, que acabaram se tornando sinnimos dos produtos que originalmente assinalavam e, nesse sentido, no mais passveis de proteo como marca. Combater a diluio de uma marca pode ser entendido como um direito do titular da mesma, se tomarmos como base o direito previsto na LPI, que assegura ao titular de uma marca zelar por sua integridade e reputao. Por outro lado, tambm pode ser
192 Veja <http://www.thefreedictionary.com/zipper>, acessado em 06.04.2007. 193 Vide <http://en.wikipedia.org/wiki/ Kleenex>, acessado em 06.04.2007. 194 Veja <http://en.wikipedia.org/wiki/ Vaseline> e Michaelis, Moderno Dicionrio da Lngua Portuguesa, disponvel em <http://www2.uol.com.br/michaelis/>, visitado em 06.04.2007: Substncia graxa, com aspecto de cera, extrada dos resduos da destilao, e aplicada nas indstrias e em farmcias. 195 Veja <http://en.wikipedia.org/wiki/ Band-Aid>, acessada em 06.04.2007, e Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, disponvel em <http://houaiss.uol. com.br/busca.jhtm?verbete=bandaid>, acessada em 06.04.2007: substantivo masculino, pequeno curativo adesivo com uma almofada de gaze no centro, us. para cobrir ferimentos leves. Uso: caso de marca registrada (Band-Aid) que passou a designar o seu gnero. 196 Vide Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, disponvel em <http://houaiss.uol.com.br/busca. jhtm?verbete=durex>, acessada em 06.04.2007: substantivo masculino, fita adesiva. Etimologia: marca registrada (Durex) cuja denominao passou a designar o seu gnero.
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entendida a diluio como um direito da populao de livremente utilizar aquele sinal que, agora, passou a ser sinnimo do prprio produto, muitas vezes fazendo parte at dos mais renomados dicionrios. Em que pese o exposto, no nos conhecido qualquer caso nacional que tenha discutido, como matria principal, a diluio efetiva ou preparatria de uma marca, que impediriam o seu registro ou mesmo a sua prorrogao.
1.1.12. DIREITOS DO TITULAR DE UMA MARCA A LPI estabelece que a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposies da lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o territrio nacional.197 Portanto, a propriedade propriamente dita somente adquirida com o registro validamente expedido. Com um simples pedido de registro, no se tem a propriedade de uma marca. Em acrscimo, a mesma Lei estabelece que direito do titular da marca ou do depositante ceder seu registro ou pedido de registro; licenciar seu uso; e zelar por sua integridade material ou reputao.198 Afinal, se a propriedade da marca s se adquire com a expedio de certificado validamente expedido, quais direitos so assegurados ao depositante de um pedido de registro, alm daqueles relacionados acima? Na esmagadora maioria dos casos, ocorre a utilizao da marca, pelo prprio depositante do pedido de registro, anteriormente ao deferimento do registro, o que pode gerar diversas conseqncias. possvel que o prprio depositante seja alvo de uma ao desleal por parte de um terceiro, que pode, em tese, utilizar marca idntica ou semelhante anteriormente depositada, para assinalar seus prprios produtos e servios. A pergunta que surge : neste caso, considerando que inexiste um ttulo de propriedade em questo, carece o depositante de tutela legal, no dispondo de nenhuma medida a adotar? Absolutamente. De fato, o pedido de registro depositado confere apenas expectativa de direito ao depositante. Como tal, h uma constituio, ainda que limitada, de projees de negcios e atividades futuras. Nessa situao o depositante possui alguns direitos, ainda que o mesmo, em sendo titular de um pedido de registro, no consiga buscar auxlio no Poder Judicirio alegando violao do seu direito de propriedade sobre uma marca, uma vez que na realidade ele possui apenas um pedido de registro, ou seja, uma expectativa de direito, de registro, que em ltima instncia no outorga exclusividade de uso. O ato de uma terceira pessoa se apropriar de sinal objeto de pedido de registro, com o objetivo claro de aliciar ilicitamente clientela alheia, poder ser interpretado como prtica de concorrncia desleal ou mesmo como aproveitamento parasitrio, sendo ambos os atos repudiados por nossas doutrina e jurisprudncia. Muitas vezes, a concorrncia desleal no praticada exclusivamente, sendo acompanhada de dois ou mais atos concomitantes, porm com o mesmo objetivo: deslealdade comercial e enriquecimento ilcito s custas de terceiros.
197 198
Art. 129, caput, da Lei 9.279/96. Art. 130, I, II e III, da Lei 9.279/96
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No entendimento de Orlando Gomes199 h enriquecimento ilcito quando algum, s expensas de outrem, obtm vantagem patrimonial sem causa, isto , sem que tal vantagem se funde em dispositivo de lei ou em negcio jurdico anterior. Neste sentido, o artigo 884 do Cdigo Civil dispe que aquele que, sem justa causa, se enriquecer as custas de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. A terminologia concorrncia desleal, apesar de conter relativa subjetividade, no oferece maiores problemas de entendimento: ... um apropriado conceito para concorrncia desleal pode ser encontrado no art. 10 bis, 2) da Conveno da Unio de Paris, que assim estabelece: [c]onstitui ato de concorrncia desleal qualquer ato de concorrncia contrrio aos usos honestos em matria industrial e comercial.200 Dessa forma, tem-se que o depositante, ainda que no possa ser considerado proprietrio da marca objeto do pedido de registro, possui alternativas com base na prpria LPI para defender seus interesses e a expectativa de direito, do direito de propriedade de um potencial registro de marca. Nesse sentido, em que pese a impossibilidade de uma ao ser baseada, exclusivamente, em violao de direito marcrio, os aspectos de concorrncia desleal podem ser uma boa alternativa.
1.1.13. LIMITAES AOS DIREITOS DO TITULAR DE UMA MARCA J vimos quais so os principais direitos do titular de uma marca registrada: utiliz-la em todo territrio nacional e com exclusividade, autorizar, licenciar ou ceder o seu uso e zelar por sua integridade e reputao. No entanto, ser que esse direito absoluto? Ser que toda e qualquer forma de utilizao de marca depender de prvia e expressa autorizao de seu titular? Por exemplo, um dono de pizzaria pode indicar no seu cardpio que vende refrigerantes da marca Kuat ou Antarctica, destacando seus logotipos? Ser que o empresrio contrafator ou violador de marcas? Com efeito, neste caso citado, as marcas podero sim ser empregadas sem autorizao prvia. Isto porque, no caso indicado, as marcas esto sendo empregadas de forma a apenas informar o pblico que tais bebidas so vendidas no estabelecimento. Nesse tipo de utilizao, a marca exerce seu papel social, de informar o consumidor. Segundo o art. 132 da LPI, o titular da marca no poder:
I impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes so prprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoo e comercializao; II impedir que fabricantes de acessrios utilizem a marca para indicar a destinao do produto, desde que obedecidas as prticas leais de concorrncia; III impedir a livre circulao de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos 3 e 4 do art. 68; e IV impedir a citao da marca em discurso, obra cientfica ou literria ou qualquer outra publicao, desde que sem conotao comercial e sem prejuzo para seu carter distintivo.
199 Obrigaes, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 250. 200 IDS Instituto Dannemann Siemsen de Estudos de Propriedade Intelectual. Comentrios Lei da Propriedade Industrial, Renovar: 2005, p. 390.
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O inciso III acima refere-se ao que chamamos de exausto de direitos. Ou seja, a partir do momento em que um produto colocado no mercado nacional, diretamente pelo titular da marca que identifica tal produto, ou por terceiro com consentimento do titular, e desde que obedecidas as prticas leais de concorrncia, o mencionado titular no tem direito de impedir a livre circulao do produto em questo. Digamos que um tnis legtimo da marca Nike tenha sido importado e colocado no mercado brasileiro, mais precisamente na cidade de Santos, por um representante oficial do titular da marca Nike no Brasil, tudo de acordo com o contrato assinado entre as partes. Caso um comerciante da cidade de Belm do Par, na regio amaznica, terra dos modelos abertos de negcio e do tecno-brega, revenda l em Belm, na sua loja, exatamente o mesmo tnis legtimo da marca Nike, da mesma remessa chegada em Santos; o titular da marca Nike no Brasil no ter como impedir essa livre circulao dos tnis. Ou seja, possvel controlar a primeira venda, mas uma vez que o produto colocado no mercado pelo titular ou com seu consentimento, desde que no se extrapolem as prticas leais de concorrncia, o titular no poder controlar as demais vendas. Em sntese, nos dois exemplos aqui mencionados, o exerccio do direito de propriedade sobre uma marca fica limitado, sendo certo que a pessoa que utilizar uma marca de terceiro atravs de uma das modalidades acima descritas no precisar obter prvia e expressa autorizao do titular da marca, tampouco incorrer em qualquer violao do direito de marcas por conta da inexistncia de autorizao.
1.1.14. PERDA DOS DIREITOS Segundo o art. 142 da LPI, o registro de marca extingue-se nas seguintes condies: i) pela expirao do prazo de vigncia; ii) pela renncia, podendo esta ser total ou parcial em relao aos produtos ou servios; iii) pela caducidade, ou iv) caso a pessoa domiciliada no exterior no constitua e mantenha procurador devidamente qualificado e domiciliado no Brasil, com poderes para represent-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citaes. A caducidade pode ser requerida por qualquer pessoa com legtimo interesse, aps 05 (cinco) anos da concesso do registro da marca. Ou seja, o titular do registro da marca possui 05 (cinco) anos para comear a utilizar a marca no Brasil. Nesse prazo de 05 (cinco) anos contados da concesso do registro ele encontra-se garantido e no precisa comprovar o uso da marca. Caso seja requerida a caducidade de uma marca, o titular ser intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o nus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso por razes legtimas.201 O registro de uma marca caduca quando, na data do requerimento da caducidade:202
201 Art. 143, pargrafo 2, da Lei 9.279/96. 202
Art. 143, I e II, da Lei 9.279/96.
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i) o uso da mesma no tiver sido iniciado no Brasil, ou ii) o uso da mesma tiver sido interrompido por mais de 05 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificao que implique alterao de seu carter distintivo original, tal como constante do certificado de registro. Contudo, conforme mencionado acima, no ser declarado caduco o registro da marca se o titular justificar o desuso da mesma por razes legtimas.203
1.1.15. PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS NO INPI: BUSCA PRVIA, DEPSITO, OPOSIO, EXAME, REGISTRO, PROCESSO ADMINISTRATIVO DE NULIDADE (PAN) Desde 1 de setembro de 2006, o INPI, por meio da Resoluo n 127/06, instituiu o mdulo eletrnico e-MARCAS, um sistema eletrnico para demandar servios ou praticar atos processuais relativos a registros ou pedidos de registro de marcas, por meio dos formulrios eletrnicos disponveis no site do INPI. Antes do depsito do pedido de registro de marca prudente realizar uma busca prvia no banco de dados do INPI a fim de se constatar a existncia ou no de pedido de registro ou de marca registrada idntica ou substancialmente semelhante pretendida para depsito, e se os servios ou produtos tambm so semelhantes ou afins. A busca prvia pode ser efetuada (i) pelo prprio usurio ou interessado no registro, atravs de pesquisa no website do INPI, (ii) pelo Instituto, atravs de requisio por meio de formulrio especfico, ou (iii) pelo procurador do interessado no registro da marca. O INPI publica semanalmente a Revista da Propriedade Industrial (RPI), que o meio de comunicao oficial entre o Instituto e as partes interessadas. Nela, so publicados todos os atos e decises do INPI no que tange aos processos marcrios. A partir da publicao dos despachos na RPI se inicia a contagem dos prazos para atuao da parte interessada. Os despachos do INPI so identificados atravs de cdigos numricos, cada um com seu significado especfico. Em alguns casos, o INPI, ao conceder registros de marcas, estabelece ressalvas quanto ao uso da referida marca. So as chamadas apostilas, que consistem em limitaes ao direito de proteo concedido ao titular do registro da marca. Quando a marca concedida no possui alta distintividade, ou composta por expresso comum para os produtos ou servios em que foi registrada, o INPI usualmente estabelece que determinada expresso no goza de direito de uso exclusivo se considerada separadamente. A expresso protegida somente se utilizada em conjunto com as demais que compem a marca. Ou seja, as palavras isoladas no so protegidas; qualquer outra pessoa que queira usar ou at mesmo registrar uma das palavras reivindicadas no registro anterior esta livre para tanto e o titular do registro no a pode impedir de faz-lo. Mas caso essa terceira pessoa use ou tente registrar marca no apenas com uma das palavras que compem a marca anterior, e sim com a
203 Art. 143, pargrafo 1, da Lei 9.279/96.
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combinao das palavras registradas pelo titular anterior, a sim a terceira pessoa pode ser impedida de faz-lo. Como ensinado anteriormente, uma vez realizada a busca prvia e no encontrados pedidos de registro ou registros de marcas impeditivos ao registro da marca em questo, o prximo passo o depsito do pedido de registro. O procedimento se baseia na Lei de Propriedade Industrial (LPI) e no Manual do Usurio editado pelo INPI, o qual pode ser obtido no website do INPI. O pedido204 deve se referir a um nico sinal distintivo e a uma nica classe, e indicar a especificao dos produtos ou servios conforme classificao estabelecida pela Classificao Internacional de Produtos e Servios. Deve conter, ainda: (i) Requerimento devidamente preenchido pelo usurio contendo informaes tais como dados do titular, nome da marca, apresentao (i.e., nominativa, figurativa, mista ou tridimensional), logotipo, se aplicvel, dados da guia de recolhimento de taxa aplicvel, assinatura do procurador, dentre outras; (ii) Procurao, no caso de o titular no requerer pessoalmente; (iii) Contrato Social do titular, para fins de comprovao de compatibilidade entre o objeto social e os produtos ou servios indicados no requerimento; (iv) Documentao especfica para cada tipo de marca (i.e., etiquetas, quando se tratar de marca mista, figurativa ou tridimensional); e (v) Comprovante de pagamento da retribuio relativa ao depsito do pedido de registro. Uma vez protocolado o pedido de registro no INPI, feito um exame formal a fim de verificar: (i) o correto preenchimento do requerimento, (ii) a apresentao de todos documentos necessrios instruo do pedido, quais sejam, etiqueta com o logotipo, em caso de marca de natureza mista, figurativa ou tridimensional, e comprovante de recolhimento de retribuio correspondente ao depsito, e (iii) a apresentao dos documentos complementares, como procurao, contrato social, dentre outros. Passado o exame preliminar formal, o pedido de registro recebe um nmero de identificao do seu processo e a data de apresentao do pedido considerada sua data de depsito oficial. Tal data fundamental para fins de prioridade de depsito, j que, em regra, aquele que depositou primeiro o pedido de registro ter direito ao seu registro. Caso no exame preliminar formal se verifique o no cumprimento dos requisitos acima, sero formuladas exigncias a serem cumpridas pelo requerente em at cinco dias a contar do recebimento da documentao protocolada anteriormente. No cumpridas as exigncias, o pedido desconsiderado, como se no houvesse existido. Do contrrio, o pedido preliminarmente aceito e publicado na RPI, para conhecimento de terceiros e, querendo, apresentao de manifestaes contrrias ao registro da marca, tema este que ser tratado adiante. O exame de mrito do pedido de registro ocorre aps o transcorrer do prazo para apresentao de oposio por terceiros 60 dias a contar da publicao do pedido de registro na RPI tendo ou no havido apresentao de oposio.205
204 Ver artigos 155 a 157 da Lei 9.279/96. 205
Art. 158, da Lei 9.279/96.
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Preliminarmente, os examinadores do INPI procedem busca de anterioridade, que consiste na verificao da existncia ou no de pedido de registro ou de registro idntico ou semelhante, depositado ou registrado anteriormente; anlise dos documentos apresentados junto ao pedido de registro e eventuais oposies de terceiros. Durante o exame, pode ser formulada exigncia que deve ser cumprida pelo requerente no prazo de 60 dias a contar de sua publicao na RPI.206 No respondida a exigncia, o pedido ser definitivamente arquivado, no cabendo recurso contra essa deciso. No entanto, se ao menos respondida, ainda que no cumprida, ou contestada a sua formulao, h prosseguimento ao exame.207 O examinador analisa o pedido de registro levando em considerao a existncia ou no de oposio, ainda que sua apresentao no deva obrigatoriamente vincular a deciso no processo. Outro ponto considerado pelo examinador a incidncia ou no das hipteses previstas nos artigos 124, 125, 126 e 129, pargrafo primeiro, da LPI, quais sejam: (i) sinais no registrveis, (ii) marca de alto renome, (iii) marca notoriamente conhecida, e (iv) primeiro uso de boa f. Terminada a anlise, o INPI publica ou: (i) o sobrestamento do exame do pedido de registro mais recente at publicao da deciso final do pedido de registro anterior, caso exista marca depositada anteriormente, apontada como impeditiva na busca de anterioridade; ou (ii) o deferimento do pedido de registro, momento em que o requerente deve efetuar o pagamento das taxas finais para expedio do certificado de registro da marca e proteo ao primeiro decnio; ou (iii) o indeferimento do pedido de registro, apontando o dispositivo legal que fundamentou sua deciso. Da deciso que indefere o pedido de registro cabe recurso no prazo de 60 dias a contar da publicao da deciso, o qual recebido nos efeitos suspensivo e devolutivo. Os interessados na deciso do pedido de registro so intimados a, em querendo, oferecerem contra-razes ao recurso. Uma vez publicada a deciso do recurso, mantendo o indeferimento ou reformando a deciso de forma a deferir o pedido de registro, encerrase a esfera administrativa, cabendo discusso da questo apenas no Poder Judicirio. Caso, contudo, tenha havido oposio por parte de terceiro interessado, o depositante do pedido de registro tem a faculdade de se manifestar no prazo de 60 dias. Vale destacar que a no apresentao de manifestao sobre oposio no configura revelia, muito menos significa que as alegaes feitas pela opoente so verdadeiras. Decorrido o prazo para manifestao do oposto, o tcnico do INPI examina o pedido de registro. Supondo-se que o pedido de registro seja deferido e a marca registrada eventualmente gere possibilidade de confuso com outra j registrada, o titular desta ltima tem a faculdade de ingressar com um processo administrativo de nulidade (PAN), requerendo seja declarado nulo o registro da marca recm concedida. O PAN, que tem fundamento no artigo 168 da LPI, pode ser instaurado por qualquer pessoa fsica ou jurdica, com legtimo interesse, inclusive pelo INPI ex officio, ou seja, por iniciativa prpria do INPI, sem haver necessidade que algum o provoque, a fim de rever seu ato concessrio de registro.
206 207
Art. 159, caput, da Lei 9.279/96.
Art. 159, pargrafos primeiro e segundo, da Lei 9.279/96.
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O prazo para interposio do PAN de 180 (cento e oitenta) dias a contar da concesso do registro, sendo certo que o titular do registro da marca objeto do PAN pode apresentar contestao em at 60 dias a contar da publicao do PAN na RPI. Superada esta fase, o PAN examinado e decidido pelo Presidente do INPI, o qual tem a prerrogativa de formular exigncias durante o exame, as quais devero ser cumpridas em 60 dias a contar da publicao. A deciso final pode determinar a manuteno do registro ou declarar sua nulidade, que pode ser parcial ou total. Importante ressaltar que no cabvel qualquer recurso contra a deciso proferida no PAN, encerrando-se, portanto, a instncia administrativa. Dessa forma, instaurao do PAN o ltimo remdio na esfera administrativa antes de se acionar o Poder Judicirio. A deciso do PAN tem efeitos retroativos, alcanando todos os atos que desencadearam a concesso do ttulo, inclusive quanto ao dever de indenizar terceiros prejudicados pelo exerccio de um direito considerado ilegtimo.
1.1.16. PROCEDIMENTOS JUDICIAIS Encerrada a via administrativa, pode-se recorrer ao Poder Judicirio para se obter a nulidade de um registro de marca. De acordo com o art. 174 da LPI, a ao para declarar a nulidade do registro prescreve em 5 (cinco) anos contados da data da concesso do registro da marca. A ao de nulidade, segundo o art. 175, caput, da LPI, deve ser obrigatoriamente ajuizada no foro da Justia Federal e o INPI, quando no for autor da ao, deve necessariamente intervir no feito, alm de, aps transitada em julgado a deciso da ao de nulidade, o INPI ficar obrigado a publicar uma anotao no processo da marca em questo, para cincia de terceiros.208 Tal ao de nulidade pode ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legtimo interesse, sendo certo que o juiz pode, nos autos da ao de nulidade, determinar liminarmente a suspenso dos efeitos do registro e do uso da marca, atendidos os requisitos processuais prprios.209 Quanto a danos causados a marcas registradas, independentemente da ao criminal, o prejudicado poder intentar as aes cveis que considerar cabveis na forma do Cdigo de Processo Civil.210 Conforme redao do art. 208 da LPI, a indenizao ser determinada pelos benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido. E ainda fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuzos causados por atos de violao de direitos de propriedade industrial e atos de concorrncia desleal no previstos... na LPI ... tendentes a prejudicar a reputao ou os negcios alheios, a criar confuso entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de servio, ou entre os produtos e servios postos no comrcio.211 Ademais, nos casos de reproduo ou de imitao flagrante de marca registrada, o juiz da causa pode determinar a apreenso de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas etc. que contenham a marca falsificada ou imitada.212
208 Pargrafo segundo do art. 175, da Lei 9.279/96. 209 Art. 173 e seu pargrafo nico, da Lei 9.279/96. 210 211 212
Art. 207, da Lei 9.279/96. Art. 209, da Lei 9.279/96.
Art. 209, pargrafo 2, da Lei 9.279/96.
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Ainda, no tocante a lucros cessantes, nossa LPI cria critrios213 para clculo referente a violao de marca registrada. Dentre os trs critrios a seguir, o mais favorvel ao prejudicado o que deve prevalecer:
I os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido; ou II os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou III a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
Por ltimo, conforme redao do art. 225 da LPI, a ao para reparao de dano causado a marca registrada prescreve em 05 (cinco) anos.
1.2. Indicaes geogrficas A indicao geogrfica um termo geral que engloba dois tipos especficos de proteo do uso de determinado nome geogrfico de pas, cidade, regio ou localidade de seu territrio enquanto associado a um produto ou servio: (a) a indicao de procedncia; e a (b) denominao de origem. A matria est prevista pelo acordo TRIPS em seus artigos 22, 23 e 24 e foi recepcionada pela legislao brasileira no Cdigo de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) em seus artigos 176 a 182. Segundo a definio legal do artigo 177 do CPI, considera-se indicao de procedncia o nome geogrfico de pas, cidade, regio ou localidade de seu territrio, que se tenha tornado conhecido como centro de extrao, produo ou fabricao de determinado produto ou de prestao de determinado servio. J a denominao de origem, disciplinada no artigo 178 do CPI o nome geogrfico de pas, cidade, regio ou localidade de seu territrio, que designe produto ou servio cujas qualidades ou caractersticas se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geogrfico, includos fatores naturais e humanos. A denominao de origem e a indicao de procedncia no se confundem. Na indicao de procedncia o requisito principal que o local tenha se tornado conhecido como centro de extrao, produo ou fabricao de produto ou servio. Protege-se o nome geogrfico que conquistou fama ou que ganhou certa reputao, sendo este o fator diferencial. J na indicao de origem o fator relevante para sua configurao que a qualidade ou as caractersticas especficas do produto ou servio se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geogrfico includos fatores naturais (como p.ex. a quantidade de sol a que as uvas so expostas ao longo do ano) ou fatores humanos (como p. ex. pelo emprego de determinada tcnica na fabricao do produto ou na prestao do servio). A interpretao que se tem feito da ltima parte do artigo sobre denominaes de origem que os fatores sejam humanos ou naturais e no humanos e naturais.
213
Art. 210, da Lei 9.279/96.
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Saindo da abstrao legal para a realidade, analisaremos alguns exemplos que ajudaro na compreenso do tema: (a) champanhe (b) cachaa; (c) Vale dos Vinhedos; (d) conhaque. Champanhe O nome champanhe, constitui uma denominao de origem, ou uma Appellation dOrigine Contrle, como chamam os franceses, concedida ao vinho espumante produzido na regio de Champagne localizada no norte da Frana, atravs do mtodo champenoise. Como requer o artigo 177 do CPI, resta atendido tanto o requisito da referncia ao local de origem como a qualidade ou caractersticas do meio geogrfico gerados por fatores naturais e humanos [ver regulamento INPI e adensar]. Antes do atual CPI, o ordenamento jurdico brasileiro no previa a proteo das denominaes de origem, mas to somente das indicaes de procedncia. Este fato que levou o STF a decidir a favor do uso do nome champanhe para designar vinhos espumantes, ainda que estes no tivessem sido produzidos na regio francesa de nome semelhante, ou que no atendessem a determinado mtodo de produo. O entendimento da corte foi que o requisito predominante neste caso seria a qualidade inerente ao produto e no a referncia ao local. Com o novo cdigo, essa interpretao obviamente caiu por terra e vinhos espumantes produzidos fora da regio de Champagne ou que no atendam aos requisitos de qualidade especficos no podem ser assim designados. Vale dos Vinhedos O Vale dos Vinhedos uma conhecida rea de produo de vinhos localizada na Serra Gacha entre os municpios de Garibaldi, Bento Gonalvez e Monte Belo do Sul. Diferentemente do exemplo anterior, nesta modalidade de indicao geogrfica (indicao de procedncia) o requisito principal no a qualidade ou o mtodo de produo do vinho, mas o fato daquela rea especfica ser reconhecida como fabricante deste tipo de produto. O Vale dos Vinhedos foi a primeira indicao de procedncia reconhecida pelo INPI no Brasil. Conhaque O Conhaque uma bebida destilada originria da regio de Cognac na Frana. Apesar de preencher a maioria dos requisitos para configurar uma indicao geogrfica, o nome Conhaque no foi reconhecido como tal. Isto se deve exceo prevista no artigo 180 do CPI que estabelece que quando o nome geogrfico se houver tornado de uso comum, designando produto ou servio, no ser considerado indicao geogrfica. Cachaa O caso da cachaa peculiar. Diferentemente de outras indicaes geogrficas brasileiras, ela foi reconhecida como tal pelo decreto 4.062 de 2001. Apesar de ser indicao
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geogrfica por fora do decreto, o nome cachaa no um nome geogrfico. O seu enquadramento como tal justifica-se pois o TRIPS em seu artigo 22 permite que o pas membro proteja determinada indicao de produto como originrio de seu territrio. Para Marcos Gonalves, o TRIPS permite a proteo de um produto que tenha adquirido conotao geogrfica, independentemente de ser um nome geogrfico: O termo cachaa, embora no sendo nome geogrfico, obteve conotao geogrfica passando a ser vinculado rea do territrio brasileiro. O mesmo aconteceu com a tequila no Mxico. Indicao geogrfica e marca No se deve confundir indicao geogrfica com marca. Enquanto esta um signo distintivo destinado a distinguir produto ou servio de outro idntico ou afim, de origem diversa, a indicao geogrfica indica que determinados produtos ou servios so procedentes de determinada regio e/ou atendem a determinados padres de qualidade, sem individualiz-los subjetivamente. Enquanto um fabricante pode se opor utilizao de sua marca por qualquer pessoa, o mesmo no ocorre entre fabricantes de uma mesma rea geogrfica em relao indicao geogrfica, se os requisitos legais forem atendidos. Dessa forma, seria possvel que duas empresas de queijo do Estado de Rondnia utilizassem a mesma indicao geogrfica queijo de Rondnia. Se uma delas registrasse a marca Queijos Rondnia, a outra no poderia se utilizar desta marca, mas nada a obstaria a continuar a utilizar a indicao geogrfica. Nas palavras de Denis Borges Barbosa, no h uma exclusividade subjetiva no tocante s indicaes geogrficas: a propriedade personalizada de tais signos distintivos impossvel por sua prpria natureza. Existem hipteses em que nomes geogrficos podem ser utilizados como marca. Segundo o art. 181 do CPI, o nome geogrfico que no constitua indicao de procedncia ou denominao de origem poder servir de elemento caracterstico de marca para produto ou servio, desde que no induza a falsa procedncia. Exemplos disso, so a marcas Macarro Tocantins, Araguari Biscoitos Maria e gua Mineral Natural Lindia. Registro O registro das indicaes geogrficas no Brasil feito pelo INPI e tem suas regras disciplinadas pela resoluo do INPI n 75/00. Esta resoluo estabelece no pargrafo nico de seu artigo 1 que o registro referido no caput de natureza declaratria e implica no reconhecimento das indicaes geogrficas.O registro tem carter declaratrio e no constitutivo. Ele reconhece uma situao de fato previamente existente. At hoje duas indicaes geogrficas brasileiras foram concedidas: Vale dos Vinhedos e Caf do Cerrado. Alm destas regies, tambm esto sob anlise no Brasil o reconhecimento de nomes geogrficos da carne dos pampas, o de doces artesanais de Pelotas, entre outros. A lista abaixo mostra os pedidos de indicao geogrfica feitos junto ao Instituto Nacional de Propriedade Intelectual. Os marcados em amarelo foram efetivamente concedidos.
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2. CASO GERADOR: Na Europa est na moda ter uma alimentao equilibrada, sem modificaes genticas e sem agrotxicos, adubos artificiais etc.. A empresa alem, Energetik Gmba., localizada na cidade de Munique, fabrica e comercializa bebidas energticas, alimentos naturais, orgnicos e sem modificao gentica. Vende granola com mel, equincea, favos de mel, acar mascavo orgnico, verduras e legumes orgnicos, alm da mais recente novidade: frutas da Amaznia! Alguns dos produtos que eles comercializam so: energetik guaran, que um tipo de bebida que contm cafena advinda do guaran; shake tapereb, que um batido com leite de soja orgnico, feito com a fruta da palmcea do Par, chamada tapereb; smoothie aai, que um batido gelado que contm aa, banana e xarope de guaran. Sabendo da forte concorrncia nesse segmento, a Energetik consultou seus advogados na Alemanha e solicitou um plano para proteo de seus produtos. Como a Energetik muito famosa no s na Alemanha, mas tambm na Europa inteira, exportando seus produtos para vrios pases da Unio Europia, os advogados sugeriram que a empresa depositasse, perante o Escritrio Europeu de Marcas, em Alicante, na Espanha, as marcas energetik guaran, shake tapereb e smoothie aa, este ltimo pronunciado pelos alemes da seguinte forma: izmufi aki. Dcio Contente, original de Belm do Par, produtor de aa, tapereb e guaran, e nos ltimos anos passou a exportar a matria prima para a europa, em isopores e com a marca aposta: Contente Frutas. S que em cada um dos isopores, alm da marca Contente Frutas, ele tambm colocava o sinal tapereb, ou aa, ou guaran, dependendo do produto que estivesse dentro da embalagem. Ocorre, todavia, que quando da chegada dos produtos de Dcio Contente na Alemanha, a empresa Energetik, que atualmente j possui registrada no Escritrio de Marcas Alemo duas das trs marcas acima mencionadas, i.e. shake tapereb e smoothie aa, acionou seus advogados que, por sua vez, enviaram notificao extrajudicial Contente Frutas, empresa de Dcio. Dcio vem a voc e, indignado, o consulta. Com base no exposto, responda: a) Dcio est infringindo algum direito da empresa Energetik GmbH.? b) A empresa alem tem direito de impedir a venda dos produtos de Dcio para a Alemanha? c) Voc j ouviu falar de algum caso semelhante na vida real? Qual? Pesquise e apresente maiores informaes sobre esse caso real. Justifique suas respostas e, para tanto, suponha que a lei alem exatamente igual lei brasileira.
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AULA 11. CONCORRNCIA DESLEAL
SUMRIO 1. A relevncia prtica do tema. 2. Fontes da represso concorrncia desleal. 3. Crime de Concorrncia Desleal. 4. Concorrncia Desleal e Responsabilidade Civil. 5. Concorrncia Parasitria e Aproveitamento Parasitrio. 6. Publicidade. 7. Expresses e sinais de propaganda. 8. Publicidade e Concorrncia Desleal. 9. Publicidade Comparativa
LEITURA OBRIGATRIA BARBOSA, Denis Borges. Uma introduo propriedade intelectual, 2 ed.. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003, pp. 271-334
LEITURAS COMPLEMENTARES PEREIRA, Marco Antnio Marcondes. Concorrncia Desleal por meio da Publicidade. Rio de Janeiro: Juarez de Oliveira, 2001; Dannemann, Gert Egon. A Concorrncia Desleal: Uma pesquisa sobre as decises judiciais dos tribunais brasileiros, in Revista da ABPI n 61 (nov-dez/2002) e disponvel no website http://www.ids.org.br/site.cfm?app=show&dsp=ged_abpi61&pos=3.1&lng=pt.
1. ROTEIRO DE AULA
1.1. A relevncia prtica do tema Depois de estudar o regime de proteo conferido pelo ordenamento jurdico s obras autorais e de aprofundar o conhecimento sobre marcas, patentes, modelos de utilidade e desenho industrial, tutelados esses pela propriedade industrial, necessrio agora voltar o foco da ateno para a concorrncia desleal. Trata-se de um instituto cuja construo terica atravessa os mais diversos campos do Direito estando presente tanto no Direito Civil como no Direito Penal , e cuja prtica decisiva nos eventuais litgios envolvendo propriedade intelectual. A concorrncia desleal est inserida na Lei n 9.279/96, mais especificamente no seu art. 195. A localizao no final do principal texto legislativo que regula as relaes jurdicas atinentes propriedade industrial poderia dar a entender que a alegao com
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base na prtica de concorrncia desleal seria uma medida de menor potencial quando comparada aos mecanismos de defesa da patente concedida e da marca registrada. O referido raciocnio no poderia ser mais equivocado. Embora a prtica de concorrncia desleal no disponha de um nmero de decises judiciais to vasto, como ocorre com a infrao ao direito de marca, a sua utilizao nas peas processuais produzidas em litgios envolvendo propriedade intelectual, e a sua presena constante como razo de decidir em recentes sentenas e acrdos, comprovam a sua atualidade e relevncia. A represso concorrncia desleal parte do pressuposto de que existe um bem jurdico a ser protegido quando uma empresa, por exemplo, utiliza meio fraudulento para desviar a clientela de outrem para si. Esse desvio de clientela no prejudica apenas a empresa que sofre com a reduo de seu faturamento uma vez que condutas como essa ultrapassam os limites da livre e devida concorrncia. A livre concorrncia, com visto nas aulas de Direito Constitucional, um dos fundamentos da ordem econmica, encontrando positivao no art. 170, IV, da Constituio Federal, da seguinte forma:
Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: IV livre concorrncia;
Sendo assim, o tema da concorrncia desleal, embora apresenta uma srie de questionamentos prticos aplicveis aos casos particulares no qual a sua alegao se faz necessria, no deve ser tomado apenas pelo enfoque do interesse privado. Existem diversas motivaes de ordem pblica na represso concorrncia desleal, podendo-se destacar a garantia de lisura na prtica das atividades empresariais e a construo de um ambiente que estimule o profissional a ser criativo no manejo dos mais diversos elementos atinentes propriedade intelectual.
1.2. Fontes da represso concorrncia desleal A represso concorrncia desleal no um instrumento necessariamente novo na compreenso da propriedade intelectual. O seu mais famoso tratadista no direito brasileiro, Hermano Duval, lembra que a tutela da concorrncia se originou no sculo XVIII, na Inglaterra, avanando para uma defesa estritamente processual no sculo XIX atravs da concesso de writs of injunction vtima de atos atentatrios devida concorrncia.214 No campo do direito material, a represso concorrncia desleal sempre esteve ligada figura do ato ilcito, sendo o seu combate realizado atravs do Direito Civil na seara na responsabilidade civil. Trata-se de mais uma derivao da regra latina neminem laedere, determinando-se que aquele que causou dano a outrem obrigado a repar-lo.][ Uma das principais fontes da represso concorrncia desleal na legislao o artigo 10 bis da Conveno de Paris, do qual o Brasil signatrio, promulgada pelo Decreto n 11.385, de 1914. O dispositivo legal est assim redigido:
214 DUVAL, Hermano.Concorrncia desleal. So Paulo: Saraiva, 1976. p. 6.
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Artigo 10. bis 1) Os pases da Unio obrigam-se a assegurar aos nacionais dos pases da Unio proteo efetiva contra a concorrncia desleal. 2) Constitui ato de concorrncia desleal qualquer acto de concorrncia contrrio aos usos honestos em matria industrial ou comercial. 3) Devero proibir-se especialmente: 1 Todos os atos susceptveis de, por qualquer meio, estabelecer confuso com o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; 2 As falsas afirmaes no exerccio do comrcio, susceptveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; 3 As indicaes ou afirmaes cuja utilizao no exerccio do comrcio seja susceptvel de induzir o pblico em erro sobre a natureza, modo de fabrico, caractersticas, possibilidades de utilizao ou quantidade das mercadorias. Outra relevante fonte do combate concorrncia desleal a disposio sobre o tema inserida no art. 39 do TRIPS, que assim dispe: 1. Ao assegurar proteo efetiva contra competio desleal, como disposto no ARTIGO 10bis da Conveno de Paris (1967), os Membros protegero informao confidencial de acordo com o pargrafo 2 abaixo, e informao submetida a Governos ou a Agncias Governamentais, de acordo com o pargrafo 3 abaixo. 2. Pessoas fsicas e jurdicas tero a possibilidade de evitar que informao legalmente sob seu controle seja divulgada, adquirida ou usada por terceiros, sem seu consentimento, de maneira contrria a prticas comerciais honestas, desde que tal informao: a) seja secreta, no sentido de que no seja conhecida em geral nem facilmente acessvel a pessoas de crculos que normalmente lidam com o tipo de informao em questo, seja como um todo, seja na configurao e montagem especficas de seus componentes; b) tenha valor comercial por ser secreta; e c) tenha sido objeto de precaues razoveis, nas circunstncias, pela pessoa legalmente em controle da informao, para mant-la secreta. 3. Os Membros que exijam a apresentao de resultados de testes ou outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel, como condio para aprovar a comercializao de produtos farmacuticos ou de produtos agrcolas qumicos que utilizem novas entidades qumicas, protegero esses dados contra seu uso comercial desleal. Ademais, os Membros adotaro providncias para impedir que esses dados sejam divulgados, exceto quando necessrio para proteger o pblico, ou
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quando tenham sido adotadas medidas para assegurar que os dados sejam protegidos contra o uso comercial desleal.
No direito interno, o combate concorrncia desleal em matria de propriedade intelectual decorre do art. 2, V, da Lei n 9279/96, o qual assim dispe:
Art. 2 A proteo dos direitos relativos propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas, efetua-se mediante: V represso concorrncia desleal.
O detalhamento do referido artigo efetuado pelo art. 195 da mesma lei, o qual tipifica as condutas consideradas como crimes de concorrncia desleal. A prtica da concorrncia desleal burla os princpios da livre concorrncia, desestimula a atividade criativa por parte de seus autores e motiva, por isso, uma forte represso por parte do ordenamento jurdico, podendo-se, alm dos tipos penais, acionar o agente do dano atravs da competente ao indenizatria.
1.3. Crime de Concorrncia Desleal A caracterizao da concorrncia desleal como prtica criminosa decorre da percepo de que tais condutas, realizadas atravs do uso de meios ou mtodos incorretos para modificar a normal relao de competio215 traz inegveis prejuzos s suas vtimas e interfere no desenvolvimento das atividades de criao e utilizao de obras intelectuais. O j citado art. 195 elenca as condutas que constituem crimes de concorrncia desleal. O artigo encontra-se redigido da seguinte forma:
Art. 195 Comete crime de concorrncia desleal quem: I publica, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o fim de obter vantagem; III emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem; IV usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confuso entre os produtos ou estabelecimentos; V usa, indevidamente, nome comercial, ttulo de estabelecimento ou insgnia alheios ou vende, expe ou oferece venda ou tem em estoque produto com essas referncias; VI substitui, pelo seu prprio nome ou razo social, em produto de outrem, o nome ou razo social deste, sem o seu consentimento; VII atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distino que no obteve;
215 DELMANTO, Celso. Crimes de Concorrncia Desleal. So Paulo: Jos Bushatsky-EDUSP, 1975, p. 12.
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VIII vende ou expe ou oferece venda, em recipiente ou invlucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espcie, embora no adulterado ou falsificado, se o fato no constitui crime mais grave; IX d ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante relao contratual ou empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato; XII divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos ou informaes a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilcitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou XIII vende, expe ou oferece venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que no o seja, ou menciona-o, em anncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; XIV divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de resultados de testes ou outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condio para aprovar a comercializao de produtos. Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. Pargrafo 1 Inclui-se nas hipteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, scio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificaes estabelecidas nos mencionados dispositivos. Pargrafo 2 O disposto no inciso XIV no se aplica quanto divulgao por rgo governamental competente para autorizar a comercializao de produto, quando necessrio para proteger o pblico.
Da leitura das condutas previstas no art. 195 pode-se ressaltar algumas consideraes de relevo para a compreenso do crime de concorrncia desleal. Inicialmente, todas as condutas esto unidas pela presena do dolo como elemento subjetivo comum. A caracterizao do dolo especfico do agente, que atua com o desejo de prejudicar o concorrente ou obter vantagem indevida, retira de sua regulamentao a modalidade culposa. Trata-se ainda de crime comum, comissivo, podendo o mesmo ser praticado de forma instantnea ou continuada. A doutrina afirma que, dada a reserva legal estrita aplicvel ao regime da interpretao das normas penais, no haveria que se falar em ampliao das condutas criminosas
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do art. 195 atravs do recurso analogia ou figuras afins. O rol de condutas previsto no art. 195 seria portanto taxativo.
1.4. Concorrncia Desleal e Responsabilidade Civil O mesmo raciocnio, inversamente ao que ocorre na esfera penal, no prospera na esfera civil, podendo a vtima do dano pleitear a devida reparao atravs de mecanismos interpretativos mais abrangentes do que aqueles postos disposio do intrprete penal. Sendo assim, outras condutas que no as previstas no art. 195 podero ser consideradas como prtica de concorrncia desleal, mas apenas para os fins de responsabilidade civil, conforme a redao dos artigos 207 a 210 da Lei n 9.279/96. O regime da responsabilidade civil nascida da prtica de concorrncia desleal na seara da propriedade intelectual est assim disciplinada na referida Lei:
Art. 208. A indenizao ser determinada pelos benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido. Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuzos causados por atos de violao de direitos de propriedade industrial e atos de concorrncia desleal no previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputao ou os negcios alheios, a criar confuso entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de servio, ou entre os produtos e servios postos no comrcio. 1 Poder o juiz, nos autos da prpria ao, para evitar dano irreparvel ou de difcil reparao, determinar liminarmente a sustao da violao ou de ato que a enseje, antes da citao do ru, mediante, caso julgue necessrio, cauo em dinheiro ou garantia fidejussria. 2 Nos casos de reproduo ou de imitao flagrante de marca registrada, o juiz poder determinar a apreenso de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada. Art. 210. Os lucros cessantes sero determinados pelo critrio mais favorvel ao prejudicado, dentre os seguintes: I os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido; ou II os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou III a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
relevante destacar que a legislao, de forma pouco usual no ordenamento jurdico nacional, estipula quais sero os parmetros que devero ser levados em considerao pelo julgador em eventual ao de indenizao sobre concorrncia desleal para a concesFGV DIREITO RIO 158
so dos lucros cessantes. O art. 210 determina que dentre todos os critrios elencados, dever o juiz decidir pela aplicao daquele que for mais favorvel vtima do dano.
1.5. Concorrncia Parasitria e Aproveitamento Parasitrio O aspecto de parasitismo uma caracterstica recorrente nas condutas de concorrncia desleal. Todavia, importante diferenciar as prticas nas quais o parasitismo constitui um verdadeiro fator nocivo concorrncia e quando o mesmo utilizado de forma mais branda, pois o agente e a vtima no competem no mesmo mercado, mas existe, em alguma medida, o uso de propriedade intelectual alheia. As duas situaes referidas podem ser denominadas concorrncia parasitria e aproveitamento parasitrio. Na primeira hiptese o agente se vale das criaes utilizadas por um concorrente, ou tira proveito do seu fundo de comrcio, mas sem buscar se sobrepor ou fazer-se passar pelo concorrente. Existe claramente uma distino sobre a existncia de dois agentes distintos no mercado, mas um se utiliza em alguma medida de ativos do outro. Isoladamente considerados, os atos do agente no constituiriam atos ilcitos, mas sua constncia, repetio e a ntida inteno de copiar a linha de produo e criao alheia, ou seja, a prpria direo tomada pelo pioneiro, evidenciam uma situao de concorrncia parasitria. Diz-se que na concorrncia parasitria no se agride de modo ostensivo, direto ou frontal, mas de forma indireta, sutil e sofisticada. O que a caracteriza o fato de tais atos no se enquadrarem na noo clssica e convencional de concorrncia desleal, onde a finalidade precpua o desvio de clientela, e no o aproveitamento do trabalho e do investimento alheio. O aproveitamento parasitrio, por sua vez, se caracteriza pela conduta de um comerciante ou industrial que, mesmo sem inteno de causar dano, tira ou procura tirar proveito da criao de obra artstica, literria ou intelectual de terceiro, ou do renome alheio adquirido legitimamente, sem que haja identidade ou afinidade entre os produtos e os servios das empresas, pressupondo uma relao de no concorrncia. Nessa modalidade, o parasita se aproveita de um elemento atrativo de clientela de terceiro (que no seu concorrente), sem necessariamente prejudicar e desviar consumidores deste.
1.6. Publicidade O Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria, que tem como principal objetivo a regulamentao das normas ticas aplicveis publicidade, em seu art. 8, apresenta a publicidade como toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e servios, bem como promover instituies, conceitos ou idias, como de bens e servios, bem como promover instituies, conceitos ou idias.
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O referido Cdigo estabelece, ainda, que no so objeto de regulao (i) as atividades de relaes pblicas e publicity, por serem ambas distintas tanto da publicidade quanto da propaganda, e (ii) a propaganda poltica e a poltico-partidria. No meio publicitrio, costuma-se conceituar publicidade como uma tcnica de comunicao de massa, paga com a finalidade precpua de fornecer informaes, desenvolver atitudes e provocar aes benficas para os anunciantes, geralmente para vender produtos ou servios.216 importante frisar que os termos propaganda e publicidade no so sinnimos. Segundo Valria Falco217, a propaganda deriva do latim propagare, que significa reproduzir por meio de mergulhia, ou seja enterrar o rebento no solo. Em outras palavras, propagare quer dizer enterrar, mergulhar, plantar, isto , a propagao de princpios, teorias ou doutrinas. Propaganda tem carter mais ideolgico, sejam tais idias polticas, religiosas, cvicas entre outras. J o termo publicidade tem um carter comercial, negocial e se apresenta com intuito de vender produtos ou servios junto ao pblico consumidor. A publicidade pode ser dividida em institucional ou promocional: institucional quando se anuncia a prpria empresa, ou seja, a marca, sendo certo que a publicidade promocional busca vender produtos e anunciar servios.
1.7. Expresses e sinais de propaganda O conceito de sinal e expresso de propaganda encontrava-se disposto no artigo 73 da Lei n 5.772/71, in verbis:
Art. 73: Entende-se por expresso ou sinal de propaganda toda legenda, anncio, reclame, palavra, combinao de palavras, desenhos, gravuras, originais e caractersticos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades lcitas, realar qualidades de produtos, mercadorias ou servios, ou a atrair a ateno dos consumidores ou usurios.
Segundo Denis Borges Barbosa218, na atual legislao, a definio continua aplicvel, eis que, no contexto da concorrncia desleal, a funo dos sinais e expresses de propaganda continua intacto: alerta-se, apenas, o ttulo de proteo, que passa de exclusivo, atravs do registro, a no exclusivo mas tutelado no contexto da concorrncia; ou igualmente exclusivo no contexto do Direito Autoral. As marcas geralmente tambm so usadas tambm nas expresses de propaganda para fins de fixar a imagem do produto, servio junto ao pblico. No entanto, quando se analisa a propaganda como um todo, percebe-se que a marca pode estar inserida dentro deste processo, sendo apenas um elemento deste conjunto. importante, ainda, verificar o tratamento que a Lei de Propriedade Industrial estabeleceu para as expresses e sinais de propaganda. De acordo com o artigo 124, VII, da referida Lei, no so registrveis como marca os sinais ou expresses empregadas como meio de propaganda, eliminando, com isso, a possibilidade de registro dos mesmos.
216 SANTANNA, Armando. Propaganda: Teoria, Tcnica e Prtica, 3 ed. So Paulo: Pioneira, p.76. 217
FALCO, Valria. A publicidade em face do cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva, 201. P. 10.
218 BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris. 2003; p. 900.
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Isso no significa que os sinais de propaganda sejam relegados ao desamparo, at porque as prprias disposies penais da lei vedam o emprego de sinal de propaganda alheio, conforme artigo 194 a seguir discriminado:
Art. 194. Usar marca, nome comercial, ttulo de estabelecimento, insgnia, expresso ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma que indique procedncia que no a verdadeira, ou vender ou expor venda produto com esses sinais. Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.
Sobre o tratamento concedido aos sinais e expresses de propaganda pela Lei de Propriedade Industrial, Denis Borges Barbosa afirma que a Lei, ao eliminar a proteo exclusiva das expresses e sinais de propaganda, existentes nas leis anteriores, no extinguiu, no entanto, a sua tutela, o que se faz abundantemente, com remisses no artigo 124, inciso VII, acima mencionado, no artigo 131 e nos artigos 193, 194 e 195, IV e VI.219 importante mencionar que as expresses e sinais de propaganda tambm podem ser protegidos via concorrncia desleal ou pelo direito autoral, desde que estejam em conformidade com os termos e condies impostos pela Lei 9.610/98. Cumpre destacar que o Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria estabelece, em seu artigo 38, que em toda a atividade publicitria sero respeitados os direitos autorais nela envolvidos, inclusive os dos intrpretes e os de reproduo. J o artigo 41 do referido Cdigo, por sua vez, dispe que este Cdigo protege a criatividade e a originalidade e condena o anncio que tenha por base o plgio ou imitao, ressalvados os casos em que a imitao comprovadamente um deliberado e evidente artifcio criativo.
1.8. Publicidade e Concorrncia Desleal O artigo 4 do Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria estabelece que todo anncio deve respeitar os princpios de leal concorrncia geralmente aceitos no mundo dos negcios. Em atendimento a esse dispositivo, aquele que realizar concorrncia desleal atravs das aes previstas nos incisos IV e VII do artigo 195, para fins de realizao de propaganda de seus produtos ou servios est sujeito s penas ali previstas. Diante disso, verifica-se que a publicidade deve observar os princpios que regem concorrncia leal, sujeitando-se s penas previstas na Lei de Propriedade Industrial no caso de utilizao ou imitao de sinal se propaganda de terceiro que cause confuso de estabelecimentos (inciso IV), alm do caso de atribuio de uso, em sua propaganda de recompensa ou prmio que no obteve (inciso VII). Diversos casos envolvendo a veiculao de publicidade e concorrncia desleal so apreciados pelo CONAR, Conselho Nacional de Auto-regulamentao Publicitria. Trata-se de uma organizao encarregada da aplicao do Cdigo Brasileiro de AutoRegulamentao Publicitria, atendendo a denncias de consumidores, autoridades, dos seus associados ou ainda formuladas pela prpria diretoria.
219 BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris. 2003. p. 899.
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Uma vez formulada uma denncia, o Conselho de tica do CONAR o rgo soberano na fiscalizao, julgamento e deliberao no que se relaciona obedincia e cumprimento do disposto no Cdigo se rene e a julga, garantido direito de defesa ao acusado. Se a denncia tiver procedncia, o CONAR recomenda aos veculos de comunicao a suspenso da exibio da pea ou sugere correes propaganda. Podem ainda ser advertidos o anunciante e a agncia.
1.9. Publicidade Comparativa A publicidade comparativa pode ser conceituada como aquela que o anunciante compara seu produto ou servio com o(s) dos(s) concorrente(s). No entanto, a publicidade que tem como objetivo denegrir a imagem de terceiros vedada, visto que busca alcanar vantagem em prejuzo concorrente220. Segundo Fbio Fernandes, publicidade comparativa qualquer forma de publicidade que, de forma explcita ou implcita, identifica um concorrente ou bens ou servios oferecidos por um concorrente.221 A publicidade comparativa permitida quando no uma publicidade enganosa, devendo comparar produtos ou servios do mesmo universo, que permite comparar caractersticas relevantes que possam ser comprovadas. Alm disso, a publicidade comparativa no deve pode provocar confuso no mercado entre os concorrentes ou entre seus signos distintivos, sob pena de acarretar a concorrncia desleal. Segundo o artigo 32 do Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria, a publicidade comparativa aceita desde que observados alguns requisitos:
Artigo 32 Tendo em vista as modernas tendncias mundiais e atendidas as normas pertinentes do Cdigo da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa ser aceita, contanto que respeite os seguintes princpios e limites: a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se no mesmo a defesa do consumidor; b. tenha por princpio bsico a objetividade na comparao, posto que dados subjetivos, de fundo psicolgico ou emocional, no constituem uma base vlida de comparao perante o Consumidor; c. a comparao alegada ou realizada seja passvel de comprovao; d. em se tratando de bens de consumo a comparao seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenvel o confronto entre produtos de pocas diferentes, a menos que se trate de referncia para demonstrar evoluo, o que, nesse caso, deve ser caracterizado; e. no se estabelea confuso entre produtos e marcas concorrentes; f. no se caracterize concorrncia desleal, denegrimento imagem do produto ou marca de outra empresa; g. no se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestgio de terceiros; h. quando se fizer uma comparao entre produtos cujo preo no de igual nvel, tal circunstncia deve ser claramente indicada pelo anncio.
220
CHAISE, Valria Falco. A publicidade em face do Cdigo de Defesa do Consumidor. pp. 15 e 16
221 FERNANDES, Fbio. Propaganda comparativa. Anais do XIX Seminrio Nacional da Propriedade Intelectual, 1999.
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Para Alberto Camelier222, o regramento do artigo 32 no concorreu ou no se incompatibilizou com as demais leis, especialmente o antigo Cdigo de Propriedade Industrial de 1971 e as prticas de concorrncia utilizadas at ento. No entanto, com ao advento da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), respeitados estudiosos da matria tm entendido que, a partir de sua plena vigncia, a simples meno ou citao da marca do concorrente na propaganda seria capitulada como uso indevido ou desautorizado de marca alheia, tendo em vista o artigo 131 da referida Lei, o qual dispe o que se segue:
Art. 131. A proteo de que trata esta Lei abrange o uso da marca em papis, impressos, propaganda e documentos relativos atividade do titular.
No entanto, para Jos Carlos Tinoco Soares223, o artigo 131 pecaria pela total falta de clareza, visto que a sua redao daria a entender que a marca, no importando se para assinalar produtos ou servios, deveria ser utilizada primordialmente em papis, impressos, propaganda e documentos relativos atividade do titular. A simples incluso da palavra propaganda, na redao do artigo 131 acima citado no poderia ter o alcance que se pretende dar, sob pena de deturpar a mens legislatoris, evitando-se qualquer possibilidade de propaganda comparativa.
2. CASOS GERADORES Caso 1 Concorrncia desleal na Internet Os websites Imprio dos Livros e Academia dos Livros so dois concorrentes no ramo de vendas de livros didticos online. Ambas as empresas que exploram os websites, a Imprio dos Livros Comrcio e Indstria Ltda. e a Academia dos Livros Comrcio de Livros e Peridicos Ltda., alm dos nomes de domnio referidos, registraram tambm as suas respectivas marcas no INPI Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Curiosamente, usurios do website Academia dos Livros comearam a perceber que, quando inseriam em um site de busca (como o Google e o Yahoo) a palavra-chave Academia dos Livros, encontravam como resposta para a pesquisa no apenas o website procurado, mas tambm o website Imprio dos Livros. Em algumas tentativas, o website da concorrente aparecia at mesmo antes do website Academia dos Livros nos resultados da pesquisa. Preocupados com a vinculao de sua marca pela livraria concorrente, suspeitam os diretores da Academia dos Livros que o website concorrente est se valendo de algum artifcio para gerar esse resultado nos sites de pesquisa. Com base na narrao acima, identifique o recurso que estaria o website Imprio dos Livros utilizando para gerar esse estranho resultado. Adicionalmente, responda se o uso desse recurso lcito ou ilcito no caso apresentado. Justifique.
222 CAMELIER, Alberto. Propaganda Comparativa e a Lei de Propriedade Industrial 9.276/96. In Revista da ABPI n 45. 223 SOARES, Jos Tinoco. Lei de patentes, marcas e direitos conexos. Ed: RT. P. 216.
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Os alunos devero abordar na questo as conseqncias do uso de meta-tags na proteo marcria. No presente caso, a marca de uma concorrente foi utilizada no meta-tag do website de forma a produzir um verdadeiro desvio de clientela. O usurio de um site de busca, ao pesquisar pela marca Academia dos Livros, alm do site procurado, teria sempre disposio, na mesma pgina de resultados, a oportunidade de pesquisar no website concorrente, o Imprio dos Livros. importante ressaltar que a pesquisa foi feita pelo nome de uma livraria especfica. A outra apenas de vale do nome da concorrente para eventualmente desviar a clientela alheia, chegando, em alguns casos, a aparecer antes do website originalmente procurado pelo consumidor na Internet. Logo, a prtica narrada ilcita. O desvio de clientela se caracteriza pela utilizao de meio fraudulento para induzir clientes de terceiros a adquirir um produto ou contratar um servio do seu estabelecimento. O meio fraudulento no caso concreto a utilizao da marca da concorrente sem a respectiva autorizao e de forma sub-reptcia para gerar um resultado no desejado inicialmente pelo consumidor. Os alunos podero citar o art. 195, III, da Lei n 9.279/96, o qual determina que comete crime de concorrncia desleal quem III emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem. Alguns alunos podero ainda utilizar no o dispositivo sobre concorrncia desleal, mas sim o relativo ao crime contra o direito de marca. Trata-se do artigo art. 191, da mesma Lei n 9279/96, que assim dispe: Reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confuso, armas, brases ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessria autorizao, no todo ou em parte, em marca, ttulo de estabelecimento, nome comercial, insgnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reprodues ou imitaes com fins econmicos. Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.
Caso 2 Caras e Cascas Observe as imagens abaixo. Existiria nesse caso alguma conduta passvel de sancionamento atravs da represso concorrncia desleal? Revista Caras. Publicao Editora Caras. Campanha Cascas. Criao de MP Publicidade para a Hortifruti. <fim box> <figura 16> <figura 17>
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3. Material de leitura extra: Seguem abaixo duas decises selecionadas do CONAR sobre propaganda comparativa: PROPAGANDA COMPARATIVA IRREGULAR Brasileira arrasa com havaiana Representao n 258/99 Autores: Almap/BBDO e So Paulo Alpargatas Anunciante: Bison Relator: Jos Francisco Queiroz Deciso: Sustao Outdoors e busdoors reproduzem foto de sandlia Glitter, fabricada pela Bison, com o ttulo Brasileira arrasa com havaiana. Fabricante das tradicionais sandlias Havaianas, a So Paulo Alpargatas e sua agncia escreveram ao Conar protestando contra o uso da sua marca em anncio de concorrncia, agravado pelo teor da frase, que no corresponde verdade, uma vez que Havaianas detm share de mercado prximo de 90%, enquanto o produto da Bison sequer mencionado na pesquisa. Foi concedida liminar sustando a exibio da pea. A Bison enviou defesa, onde diz que no teve a inteno de tecer comparao entre o seu produto e Havaianas, que no seriam, inclusive, produtos equivalentes. Informou tambm que no pretende mais se utilizar dos anncios. O relator considerou frgeis as razes da defesa e, ainda que concordasse que so fabricadas a partir de diferentes matrias-primas, as sandlias destinam-se a consumidores de perfil semelhante, que podem entender que um produto arrasou com o outro, tornando-se lder de mercado. Por isso, props a manuteno da sustao, voto acolhido pela maioria dos conselheiros. PROPAGANDA COMPARATIVA Representao n 013/79 Denunciante: Volkswagen do Brasil S.A. Denunciado: anncio A primeira coisa que voc precisa saber na hora de comprar um carro quanto ele vale e quanto ele custa (mdia impressa). Anunciante: FIAT AUTOMVEIS S.A. Relator: Cons Lus Marcelo Dias Sales O anncio estabeleceu comparaes entre os produtos automveis Fiat, Chevette, Braslia e Volkswagen 1.300, com vantagem para o primeiro nos itens Custo de manuteno em 30.000 km (cr$/km), Consumo velocidade de 80 km (km/litro), Capacidade do porta-malas (litro) e Distncia de frenagem a 80 km/h (metro). A denunciante entendeu que tal publicidade era prejudicial imagem de seus produtos e que os dados de pesquisa, revelados em seu texto, no foram tcnicos ou cientficos e nem obtidos atravs de testes com a superviso ou o acompanhamento dos fabricantes concorrentes ou organismos oficiais.
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O sr. relator do processo manifestou-se em trs oportunidades. Preliminarmente, solicitou do Anunciante o seguinte: H dois pontos que precisam ser enfocados no presente processo: a chamada propaganda comparativa e as infraes lei 4680/65 e Decreto 57690/66, inclusive o cdigo de tica e as normas padro. A propaganda comparativa uma tcnica moderna e avanada, hoje utilizada em larga escala nos Estados Unidos e outros pases e ainda engatinhando no Brasil. No vamos aqui tecer nenhuma tese sobre propaganda comparativa, mas apenas destacar alguns conceitos universalmente aceitos e consagrados. A propaganda comparativa uma tcnica vlida e atual, desde que respeitadas as normas ticas do negcio da propaganda. Entende-se a, que os produtos comparados devem ser expostos de igual maneira, sem prejudicar o concorrente. Os textos devem ser informativos e exatos, evitando-se sofismas, ou dbia interpretao. A propaganda comparativa , na realidade, um instrumento do consumidor, pois atravs dela ele ter opes de deciso. Quanto infrao legislao da propaganda propriamente dita, e, em especial, aos artigos especificamente citados, no me parece cristalina a afirmao feita pela Volkswagen. Na realidade, no houve difamao (artigo 17, letras d e e do Decreto 57690/66) nem depreciao do concorrente, como tambm no houve a apresentao de maneira capciosa de elementos de pesquisa ou estatstica, infringindo-se o Cdigo de tica em seu item 11-16, sem a meno da fonte de origem. A propaganda da Fiat cita como fonte as revistas especializadas. Ela apresenta os dados sobre os veculos comparados em igualdade de exposio e no mesmo padro. necessrio, entretanto, que se ressalve ou se analise a veracidade ou a autenticidade dos nmeros. A sim, poder ter razo a Volkswagen em sua preocupao e em sua posio. A indicao como fonte revistas especializadas poder gerar dvidas. Estes nmeros podero ter sido colhidos de vrias revistas em vrias edies diferentes. Sabemos todos que nos chamados testes de veculos, os dados de desempenho variam muito, em razo do prprio carro, das condies, etc. Embora no possa afirmar categoricamente, pois no foi feita uma pesquisa em todas as revistas especializadas, poder a Fiat ter colhido apenas os nmeros que lhe do melhor posio em diferentes edies, de diferentes revistas especializadas. Da o perigo da informao como foi feita. Em razo disto, sugiro que seja oficializado Fiat, para que informe Conar a fonte exata (revista, data de edio e pgina), na qual foram colhidos os dados.
Por outro lado, em prximos anncios deste tipo, devero ser citados nominalmente o veculo e a edio respectiva.
Obtidos tais informes, prosseguiu o sr. relator:
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A Fiat, em seu esclarecimento, procurou demonstrar a maneira como obteve os dados apresentados na propaganda comparativa.
Pela seriedade do assunto, fiz uma pesquisa nas Revistas Quatro Rodas, edies de abril 78, maio 78, julho 78, agosto 78, setembro 78, outubro 78, novembro 78, dezembro 78, janeiro 79, fevereiro 79, maro 79, abril 79 e maio 79, cujas xerox do ndice de matrias incorporo ao presente processo. Os dados bsicos comparados foram tirados de vrias edies trazendo, inegavelmente, melhores benefcios para o anunciante. Entretanto, quanto ao item custo de manuteno, parece-me que a informao prestada pela Fiat no est clara ou exata. Ela diz textualmente no processo que
Com relao ao comparativo do custo de manuteno, foram consultados os dados do ltimo teste de 3.000 km de cada veculo. Considerando que estes testes foram publicados em perodos diferentes e que teramos uma distoro provocada pelo efeito da inflao, beneficiando os produtos em datas mais antigas, e conseqentemente prejudicando os de datas mais recentes, foram usados os ndices oficiais da Fundao Getlio Vargas para inflacionar todos os dados at dezembro de 1978, colocando desta forma os valores em igualdade de condies (...)
Acontece, entretanto, que no perodo de abril de 78 at maio de 79, no constam os testes de 3.000 km aludidos, exceo do teste do Chevette (edio junho 78) com o custo no inflacionado de Cr$ 1,2047/km. Esta evidncia nos deixa realmente preocupados quanto veracidade de todas as informaes. Face ao exposto, a no ser que a Fiat apresente provas em contrrio, proponho que a ela seja oficiado, no sentido da paralisao desta propaganda, advertindo-a do perigo e dos danos que isto pode causar. E, finalmente, recomendou a Advertncia do Anunciante, em voto acolhido por unanimidade pela Cmara. [...].
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AULA 12. NOMES DE DOMNIO
SUMRIO 1. Surgimento e funo dos nomes de domnio. 2. Conflitos envolvendo nomes de domnio e marcas. 3. A resoluo dos conflitos entre marca e nome de domnio na OMPI. 4. Questes prticas sobre as decises da OMPI
LEITURA OBRIGATRIA LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005; pp. 102-123. Licenciado em Creative Commons. Disponvel em: http://www. overmundo.com.br/banco/livro-direito-tecnologia-e-cultura-ronaldo-lemos
LEITURA COMPLEMENTAR PEREIRA DE SOUZA, Carlos Affonso. A Resoluo de Conflitos entre Marca e Nome de Domnio na Organizao Mundial de Propriedade Intelectual, in Ricardo Ramalho Almeida. (Org.). Arbitragem Interna e Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; pp. 142/164. ______________, in Lemos, Ronaldo e Waisberg, Ivo. Conflitos sobre Nomes de Domnio e outras questes polmicas. So Paulo: RT, 2003; pp. __.
1. ROTEIRO DE AULA 1.1. Surgimento e funo dos nomes de domnio A Internet uma rede de computadores interligados entre si. Para que a comunicao entre cada um dos inmeros computadores ligados na rede acontea, preciso que um computador seja capaz de encontrar o outro. Desde o final da dcada de 60, um grupo denominado Fora Tarefa de Engenharia da Internet (Internet Engineering Task Force) foi criado para propor solues sobre como resolver esse obstculo. A soluo proposta por esse grupo deu-se por meio da criao de um standard, isto , um padro que permitisse a todos os computadores conectados falarem a mesma lngua e encontrarem uns aos outros no ambiente da rede. Esse standard levou estruturao do sistema de nomes de domnios e de nmeros IP de Internet Protocol , que, em ltima anlise, foi o elemento fundamental para o surgimento da Internet. Para encontrar uma determinada pgina na Internet, preciso digitar um endereo eletrnico no programa de navegao. A digitao desse endereo
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permite ao programa de navegao encontrar o nmero no qual a pgina procurada est armazenada. Esse procedimento acontece de modo automtico, sem que o usurio sequer perceba a operao. Porm, isso nem sempre foi assim... Antes do uso dos nomes de domnio tais como www.fgv.br , apenas nmeros eram utilizados. Por meio desses nmeros, um computador encontrava outro na rede. Esses nmeros tm uma forma parecida com 200.180.162.107, ou ainda 68.8.19.117. Eles desempenham a mesma funo que os nomes de domnio, qual seja, permitir que um computador encontre outro na rede. Por motivos bvios, os nomes de domnio surgiram como um mecanismo para facilitar a memorizao e a utilizao dos endereos na Internet, j que muito mais fcil lembrar e utilizar um endereo como www.msn.com do que digitar um nmero como 207.68.176.250.224 Os conflitos sobre nomes de domnio comearam a surgir a partir do fato de que s pode existir um nico nome para cada endereo numrico ou grupo de endereos numricos que se pretende acessar. Conseqentemente, duas pessoas interessadas em registrar o mesmo nome para permitir que usurios da Internet possam lhes visitar as pginas na rede podero entrar em uma potencial disputa ou o nome levar pgina de uma pessoa ou levar pgina da outra.225
1.2. Conflitos envolvendo nomes de domnio e marcas O registro de nomes de domnio que refletem, de forma direita ou indireta, marcas detidas por terceiros tornou-se conduta reiterada na Internet, angariando as atenes dos especialistas em propriedade industrial. Essa situao foi proporcionada pelo sistema adotado para o registro de nomes de domnio concernente na poltica do first come, first served. Ou seja, quem primeiro apresentar o requerimento para registro do nome de domnio ser, salvo algumas excees, o seu titular. O cenrio de conflito se tornou realidade com uma srie de registros realizados por pessoas que nenhuma relao possuam com determinada marca, muitas vezes j registrada no INPI. Diversas decises foram proferidas sobre o assunto. No caso abaixo, por exemplo, uma empresa foi impedida de utilizar o nome de domnio ignoticias.com.br por conta de ao movida pela Internet Group do Brasil Ltda, titular de diversas marcas registradas que possuem como sinal caracterstico expresso IG:
Concorrncia desleal. Internet. Propriedade industrial. Ao ordinria objetivando a cessao do uso de nome de domnio na Internet. Confronto entre nome de domnio registrado na FAPESP Fundao de Amparo `a Pesquisa do Estado de So Paulo e, de outro lado, outros nomes de domnio registrados na mesma entidade e marcas nominativas e mistas de industria e comrcio depositadas no INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial, todos possuindo como sinal distintivo e caracterstico a expresso IG. Pedido de liminar especifica prevista na Lei n.
224 Pode-se perceber, contudo, que, se voc digitar tanto o endereo www.msn.com quanto o nmero 207.68.176.250, seu navegador vai chegar ao mesmo lugar, qual seja, a pgina da Microsoft Network. 225 Por exemplo, algum que queira registrar o nome de domnio idiota. com.br para referir-se ao endereo de sua pgina na Internet ter de negociar com o usurio Daniel Carvalho Campielo, que registrou esse domnio no dia 17 de setembro de 2002.
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9.279/96, artigo 209, pargrafo 1. (Lei da Propriedade Industrial), objetivando a absteno de uso do nome de domnio IGNOTICIAS pela r at o julgamento da apelao, deferido no julgamento do Agravo de Instrumento. Sentena de procedncia do pedido, determinando, aps o trnsito em julgado, expedio de oficio `a FAPESP para cancelamento do registro do nome de domnio IGNOTICIAS.COM. BR. Interposio de apelo pela agravada, recebido no duplo efeito. Caracterizao de concorrncia desleal passvel de prejudicar a reputao ou os negcios da autora, pelo estabelecimento de confuso entre produtos e servios. Carter meramente declaratrio e sem efeito vinculativo para terceiros do registro na FAPESP. Limites ao exerccio da livre concorrncia. Direito do titular da marca ou seu depositante de zelar pela respectiva integridade material ou reputao. Improvimento do apelo.226
Acrescente-se a esse panorama a restrita aplicao do princpio da especialidade no que se refere aos nomes de domnio.227 No campo do direito de marca, a colidncia entre marcas de certa forma reduzida pela existncia de diversas classes, para as quais se solicita o registro. No caso dos nomes de domnio, o nmero de domnios de primeiro nvel (.com, .org, .edu, etc), que especializam a atividade a ser desenvolvida no endereo eletrnico, mais reduzido.228 Sendo assim, tem-se buscado ampliar a quantidade de domnios de primeiro nvel para registro a nvel internacional como forma de apaziguar essa difcil coexistncia. Visando ao deslinde do referido impasse, a ICANN Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, entidade responsvel pelo desenvolvimento de uma gesto internacional para os nomes de domnio, com o auxlio da OMPI, desenvolveu uma Poltica Uniforme a ser aplicada pelas entidades encarregadas de registrar nomes de domnio, prevendo uma forma alternativa de resoluo de conflitos emergentes desse registro.
1.3. A resoluo dos conflitos entre marca e nome de domnio na OMPI Aprovada pela ICANN em 24.10.1999, a Poltica Uniforme de Soluo de Controvrsias em matria de Nomes de Domnio (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy UDRP) disponibiliza aos legtimos titulares do direito de marca um procedimento administrativo para a resoluo de conflitos derivados do registro e uso indevido de nome de domnio que corresponda sua marca. A referida Poltica se aplica aos nomes de domnio: (i) terminados com os domnios de primeiro nvel como .com, .net, .org; (ii) terminados com os novos domnios de primeiro nvel, tais como .biz, .info, .name, etc; e (iii) terminados com os country codes top level domains (ccTLDs) dos pases que tenham voluntariamente adotado a Poltica.229 Na mesma data foi aprovado o Regulamento da Poltica Uniforme de Soluo de Controvrsias em matria de Nomes de Domnio (Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy), estabelecendo as regras procedimentais a serem adotadas para
226 Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Apelao Cvel n 2002.001.20279, julgada em 19/08/2003. 227 Andr Lucas e outros. Droit de lInformatique et de Internet. Paris, PUF, 2001, p. 407. 228 Basta verificar o nmero de atividades que poderiam ser includas sob a rubrica .com. 229 A Poltica, uma vez incorporada voluntariamente por um Pas, passa a constar do contrato celebrado entre a entidade responsvel pelo registro de nome de domnio e o requerente do registro. O Brasil ainda no adotou a Poltica, razo pela qual os nomes de domnio terminados com o ccTLD .br no podem se valer desse mtodo alternativo de resoluo de conflitos.
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a resoluo dos conflitos. Convencionou-se que o procedimento administrativo seria gerido por entidades credenciadas pela ICANN, dentre as quais se destaca a OMPI. Tendo colaborado na redao da Poltica e do Regulamento, a OMPI, atravs do seu Centro de Arbitragem e Mediao, estabeleceu-se como a principal entidade a disponibilizar um procedimento administrativo para a resoluo de conflitos entre marcas e nomes de domnio. O procedimento administrativo para a resoluo de conflitos entre marca e nome de domnio na OMPI possui cinco etapas a serem cumpridas, de acordo com a regulamentao vigente. Inicialmente, o Requerimento (Complaint) da parte lesada em seu direito de marca deve ser submetido ao Centro de Arbitragem e Mediao da OMPI. O envio do instrumento poder ser realizado atravs de correio eletrnico, devendo ser igualmente encaminhada uma via original e quatro cpias por meio no eletrnico. O Requerimento, de acordo com o item 4 (a) da Poltica, dever demonstrar que: (i) o nome de domnio idntico ou semelhante marca sobre a qual o Demandante possui direitos, ao ponto de causar confuso com relao a terceiros; (ii) o Demandado no possui qualquer direito ou interesse legtimo sobre o nome de domnio; e (iii) o Demandado registrou e utiliza o nome de domnio com m-f. De acordo com o item 4 (b) da Poltica, determinadas circunstncias podero ser apontadas pelo Demandante no sentido de se comprovar a m-f existente no registro e utilizao do nome de domnio, tais como: (i) o intuito de aluguel ou revenda para o titular da marca refletida pelo nome de domnio; (ii) o intuito de impedir que o legtimo titular da marca possa explor-la plenamente na Internet, no sendo o Demandado da mesma rea de atuao do Demandante; (iii) o intuito de obstar os negcios de um competidor; e (iv) o intuito de obter lucro, valendo-se da clientela alheia, atravs de semelhana/confuso com marca de terceiro. Em seguida, atestando a conformidade do Requerimento s normas pertinentes, ser enviada notificao ao Demandado, solicitando que o mesmo apresente a sua Resposta (Response) em 20 (vinte) dias, de acordo com o item 5 (a) do Regulamento. Na elaborao da Resposta, o item 4 (c) da Poltica estabelece as seguintes situaes que podero ser provadas pelo Demandado como forma de elidir a alegao de m-f no registro e utilizao do nome de domnio: (i) antes de qualquer notificao relativa ao procedimento administrativo o Demandado j utilizava, ou se preparava para utilizar, o nome de domnio para realizar a oferta de bens ou a prestao de servios em boa-f; (ii) o Demandado usualmente conhecido pelo nome de domnio, mesmo na ausncia de direito de marca; e (iii) o Demandado explora o nome de domnio de forma no comercial, sem inteno de lucrar s custas de clientela alheia. Caso no seja possvel submeter a Resposta no prazo assinalado pelo Centro, pode o Demandado solicitar dilao de prazo, apresentando razes para esse pedido. O acolhimento de inteira discricionariedade por parte do Centro. No caso Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A. Embratel vs. Gustavo Teles, o Centro negou a prorrogao de prazo230, ao contrrio do que ocorreu no caso Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S.A. vs. Vendo Domain Sale, no qual o Demandado alegou estar em viagem quando do envio das notificaes, apresentando como prova uma passagem area.231
230 Caso n D2000-0155, decidido em 29.05.2000. O nome de domnio em questo era embratel.net. 231 Caso n D2000-0671, decidido em 31.08.2000. O nome de domnio em questo era unibanco.com.
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Caso o Demandado no apresente qualquer Resposta, o Centro declarar a sua revelia, constituindo em seguida o Painel, que poder realizar as inferncias que julgar pertinentes relativamente revelia do Demandado, consoante a prescrio do item 14(b) do Regulamento.232 Recebendo ou no a Resposta, o Centro formar o Painel Administrativo que proferir a deciso sobre a controvrsia. O Painel Administrativo composto por um ou trs membros independentes e imparciais apontados pelo Centro. A opo entre um ou trs membros cabe s partes. Os membros do Painel Administrativo so escolhidos dentre os nomes constantes de uma lista do Centro, sendo pessoas selecionadas com base em sua notria reputao ilibada, imparcialidade, e experincia no campo da propriedade intelectual internacional e comrcio eletrnico. Constam da lista mais de 250 nomes, provenientes de mais de 42 pases. A deciso do Painel Administrativo, caso favorvel ao Demandante, poder determinar a transferncia do nome de domnio em disputa para o mesmo. A maior parte das decises proferidas pelo Centro costumam a ser nesse sentido.233 O contedo das decises do Painel, alm de determinar a transferncia do nome de domnio, poder ordenar o seu cancelamento ou, caso a disputa transcende o escopo da Poltica, pronunciar-se pela impossibilidade de se chegar a uma concluso nos estreitos limites do procedimento administrativo. Uma vez tendo sido proferida a deciso, o Centro notificar as partes envolvidas do seu contedo. Em sendo a deciso favorvel ao Demandante, caso o Demandado no ingresse em Juzo nos 10 (dez) dias posteriores ao recebimento da notificao, dever a entidade responsvel pelo registro implementar a deciso do Painel, transferindo ou cancelando o nome de domnio. Nesse ponto cumpre destacar que, apesar de grande parte da doutrina nacional e estrangeira denominar o procedimento administrativo na OMPI aqui enfocado de arbitragem, a referida denominao merece reparos. Segundo aponta Jos Carlos Erdozain, a possibilidade de se recorrer ao Poder Judicirio visando rever a deciso proferida pelo Painel Administrativo impede a perfeita caracterizao de um procedimento arbitral.234 O procedimento dura entre 45 (quarenta e cinco) e 60 (sessenta) dias, contados da data de recebimento do Requerimento do Demandante e os custos variam de US 1.500 (mil e quinhentos dlares) para a resoluo de conflito envolvendo de 1 (um) at 5 (cinco) nomes de domnio, sendo o Painel que decidir o caso composto por apenas 1 (um) membro at US 4.000 (quatro mil dlares) para a resoluo de conflito envolvendo de 6 (seis) at 10 (dez) nomes de domnio, sendo o Painel composto por trs membros.
1.4. Questes prticas sobre as decises da OMPI A OMPI j proferiu um nmero considervel de decises sobre conflitos envolvendo nomes de domnio, sendo hoje, indiscutivelmente, a entidade credenciada pela ICANN que mais recebe Requerimentos para anlise de tais litgios.
232 Nesse sentido, vide, dentre outros, o caso Lancme Parfums et Beaut & Cie vs. Lili (Caso n D2001-0724), envolvendo o nome de domnio lancomeparis. com. 233 Cf. Domain Name Dispute Resolution Service 2001, disponvel na pgina www.wipo.org..
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Sendo assim, diversos pontos polmicos relativamente interpretao da Poltica e seus Regulamentos foram enfrentados pelos rbitros em diversas decises, propiciando o desenvolvimento de uma jurisprudncia ativa e em constante reviso. Para lograr a transferncia do nome de domnio para si, como visto, deve o Demandante provar trs situaes: (i) que o nome de domnio idntico ou semelhante marca sobre a qual o Demandante possui direitos, ao ponto de causar confuso com relao a terceiros; (ii) que o Demandado no possui qualquer direito ou interesse legtimo relativamente ao nome de domnio; (iii) que o registro e a utilizao do nome de domnio pelo Demandado esto eivados de m-f. Cumpre observar que o Demandante dever provar todas as trs situaes, dado que, conforme asseverou o Painel Administrativo no caso Rapido TV Limited vs Jan Duffy-King, a Poltica visa coibir o registro indevido de nomes de domnio, somente afastando o princpio qui prior est tempore, potior est jure quando exista uma clara e incontestvel violao do direito de marca de terceiro.235 Em seguida passa-se a explorar algumas particularidades de cada situao a ser provada pelo Demandante, com base na jurisprudncia do Centro. (a) Identidade ou Semelhana Para se provar a identidade ou a semelhana do nome de domnio registrado relativamente marca detida pelo Demandante, cumpre ao mesmo comprovar em primeiro lugar que possui direitos legtimos sobre a marca que reputa lesionada pelo nome de domnio. Superada essa primeira avaliao, cumprir ao Demandante demonstrar que a marca e o nome de domnio so idnticos ou semelhantes, sendo possvel causar confuso a terceiros. Nesse sentido j se decidiu que o acrscimo de termos genricos ao nome que consubstancia a marca em nada afasta a possibilidade de caracterizao da identidade ou semelhana. No caso Nike, Inc vs. Farrukh Zia, decidiu o rbitro Thomas Halket que os nomes de domnio enike.com e e-nike.com deveriam ser transferidos para a empresa multinacional de materiais esportivos, dado que o acrscimo da letra e apenas caracteriza a verso eletrnica ou veiculada atravs da Internet de algum produto. Rebateu ainda o rbitro o singelo argumento do Demandado que alegava no serem os domnios idnticos ou semelhantes marca nike, por possurem cinco ou seis caracteres, enquanto a marca possua apenas quatro.236 Da mesma forma, o simples acrscimo de informaes geogrficas marca no descaracteriza a identidade ou semelhana. O assunto foi largamente debatido no caso Dell Computer Corporation vs. MTO C.A. e Diabetes Education Long Life, envolvendo o registro de diversos nomes de domnio como dellbrasil, delljapan, dellkuwait e outros oitenta nomes de domnio, apresentando variaes geogrficas sobre a marca do Demandante.237 Muito comum nos casos decididos pelo Centro a utilizao indevida por parte de terceiros da marca em seu plural, valendo-se da adio de uma letra s ao final da marca. Conforme relatado no caso InfoSpace.com, Inc vs. Registrar Administrator Lew
234 Jos Carlos Erdozain. Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Internet. Madrid, Tecnos, 2002; p. 178. 235 Caso n D2000-0449, decidido em 17.08.2000. O nome de domnio em questo era eurotrash.com 236 Caso n D2000-0167, decidido em 27.04.2000. 237 Caso n D2002-0363, decidido em 05.07.2002. Um outro argumento que foi debatido no caso refere-se ao fato de possuir o Demandado uma fundao denominada Diabetes Education Long Life, cuja abreviao corresponde marca da Demandante.
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Blanck, o simples acrscimo da letra s tambm no obsta a prova da identidade ou semelhana.238 Na mesma direo, a reduo de caracteres tambm no afasta a possibilidade de enquadramento no requisito relativo identidade ou semelhana entre a marca e o nome de domnio. Tome-se o exemplo do caso Socit du Figaro vs. Tropic Telecom, onde a Demandada registrou o nome de domnio figaromagazine.com, apenas retirando a expresso le, que caracteriza a publicao francesa Le Figaro Magazine.239 Em situao semelhante, o rbitro Pierre Kobel, ao decidir o caso Marie Claire Album S.A. vs. Buy This Domain, apontou que no registro por parte do Demandado do domnio marieclairemagazine.com, a adio do termo magazine apenas enfatiza a semelhana entre a marca e o nome de domnio, incrementando a possibilidade de confuso, pois retrata justamente o gnero do produto desenvolvido pelo Demandante.240 Em outro caso no qual a questo da identidade ou semelhana entre marca e nome de domnio obteve destaque foi o relacionado com os nomes de domnio mtvalbums. com e mtvcharts.com. Nesse caso, assim como no da empresa Dell acima referido, o Demandado alegou ao Painel Administrativo que o nome de domnio refletia a denominao de uma pessoa jurdica de sua propriedade (Mega Top Video Albums).241 O Painel decidiu pela semelhana entre a marca e o nome de domnio242, transferindo o ltimo para o Demandante aps analisar os outros dois requisitos do item 4(a) da Poltica, sob o fundamento de que a constituio da empresa Mega Top Vdeo Albums se deu logo aps o recebimento de uma notificao extra-judicial endereada pelo Demandante ao Demandado, denotando m-f. imperioso, como j se ressaltou, que o Demandante faa em primeiro lugar prova de sua titularidade sobre a marca lesionada. Nessa direo, o Painel decidiu pela improcedncia do Requerimento apresentado no caso Multi Thmatiques vs. Matthew C. Harper, sob o fundamento de que o Demandante no possua ainda o registro do nome Luxury Channel, com o qual identificava o seu website. (b) Direito ou Legtimo Interesse Alm da identidade ou semelhana entre marca e nome de domnio, cumpre ao Demandante provar que o Demandado no possui qualquer direito ou interesse legtimo sobre a expresso refletida no nome de domnio. Sendo assim, j se decidiu no caso Barneys, Inc. vs BNY Bulletin Board que o simples registro do nome de domnio no confere por si s o direito ou legtimo interesse sobre o mesmo.243 importante demonstrar que o Demandado no possui qualquer relao com o Demandante, legtimo proprietrio da marca refletida no nome de domnio. Caso as partes tenham celebrado qualquer espcie de contrato no passado, faz-se necessrio elucidar a relao atual entre as partes, de forma a evidenciar o trmino da relao contratual. Assim, observe-se que a deciso proferida no caso Nike, Inc vs Granger and Associates, o qual envolvia o nome de domnio niketown.com, registrado pelo Demandado quando prestava servios de consultoria de marketing para o Demandante. Tendo o
238 Caso n D2000-0069, decidido em 03.04.2000. O nome de domnio em questo era infospaces.com. 239 Caso n D2000-1389, decidido em 22.12.2000. 240 Caso n D2002-0677, decidido em 04.09.2002. 241 Viacom International, Inc. vs. MTVALBUMS Mega Top Vdeo Albums e Peter Mladshi. Caso n D2002-0196, decidido em 16.04.2002. 242 Baseou-se o Painel no fato de que a Demandante, alm de promover internacionalmente a marca mtv, produz obras musicais (albums) com a marca e possui em seu site (mtv.com) uma seo denominada MTV Charts. 243 Caso n D2000-0059, decidido em 02.04.2000. O nome de domnio em questo era barneysnewyork.com.
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contrato sido rescindido, o Demandado no transferiu o nome para o Demandante, dando ensejo ao Requerimento apresentado ao Centro.244 Um aspecto bastante debatido relativamente existncia de direito ou interesse legtimo do Demandado sobre o nome de domnio a possibilidade de registro e explorao do domnio que reflete determinada marca com o intuito de se criticar os produtos ou servios que a identificam. No caso Metro de Madrid, S.A. vs. Igncio Allende Fernndez, alegou o Demandante ter registrado o nome de domnio metromadrid.com para veicular crticas ao servio prestado pela Demandante, empresa concessionria que opera o metr da cidade de Madrid. Entendeu o painel que ao se afirmar que o Demandado no possua quaisquer direitos ou interesses legtimos sobre o nome de domnio no se estaria negando o seu direito constitucional liberdade de expresso, tendo em vista que no havia motivo para que as crticas fossem realizadas justamente atravs de nome de domnio que reflete diretamente o nome empresarial do Demandante.245 Enfocando-se a mesma questo jurdica, mas sobre pressupostos fticos diametralmente opostos, j decidiu o Painel Administrativo no caso Nintendo of America, Inc. vs. Alex Jones que tendo o Demandado registrado o nome de domnio para desenvolver um f-clube relativo aos produtos do Demandante, tambm no se tem presente qualquer direito ou interesse legtimo do Demandado sobre o domnio.246 O cerne da questo, seja na elaborao de website para criticar ou elogiar, no est no contedo da pgina eletrnica a ser desenvolvida, mas sim no fato de que o registro do nome de domnio que reflete a marca de terceiro impede que o mesmo determine como a sua marca e produtos relacionados vo ser utilizados na Internet. Consoante a deciso do caso acima indicado, muito embora tenha o Demandado todo o direito de incentivar a divulgao dos produtos do Demandante, esse simples fato no gera qualquer direito ou interesse legtimo sobre o nome de domnio que reflete diretamente marca registrada e explorada pelo Demandante. (c) Registro e Uso de M-F A prova do registro e uso de m-f do nome de domnio o requisito que mais provoca discusses nas decises proferidas pelos Painis, tendo sido os dispositivos do item 4 (b) e (c) da Poltica alvos de intenso trabalho interpretativo por parte dos rbitros. Uma forma bastante usual de se demonstrar a m-f no registro do nome de domnio procurar localizar a data em que o domnio foi registrado. No caso CLT-UFA societe anonyme vs This Domain is for Sale / Sean Gajadhar, conseguiu-se provar que o registro do nome de domnio rtlgroup.com foi realizado dois dias depois do anuncio da fuso de duas grandes empresas de telecomunicaes europias, sendo uma delas proprietria da marca RTL, o que enfatizou o intuito inescrupuloso do registro.247 No primeiro caso a ser decidido atravs do procedimento administrativo da OMPI, decidiu o Painel no caso World Wrestling Federation Entertainment vs Michael Bosman que o contato por parte do Demandado ao Demandante com o intuito de vender o nome de domnio constitui, por si s, uso de m-f do mesmo.
244 Caso n D2000-0108, decidido em 02.05.2000. 245 Caso n D2000-0768, decidido em 02.11.2000. O caso narrado apresenta algumas particularidades. Primeiramente o Demandante no havia, poca, registrado a marca refletida no nome de domnio, entendendo o Painel que o nome comercial tambm deveria ser protegido pelas regras do Procedimento Administrativo para a Resoluo de Conflitos relativos Nomes de Domnio. Posteriormente, em 03.10.2001, com o Segundo Processo de Nomes de Domnio da OMPI, os nomes comerciais, bem como os nomes prprios, tambm ingressaram formalmente na proteo conferida pelo procedimento aqui comentado. Vale ressaltar ainda que o mesmo Demandado tambm registrou os nomes de domnio metrobilbao.com e metrobarcelona, tendo sido ordenada a transferncia dos nomes de domnio para os legtimos proprietrios das marcas em ambos os Painis instaurados para a resoluo dos casos na OMPI (Casos n D20000467 e D2000-0873). 246 Caso n D2000-0998, decidido em 17.11.2000. O nome de domnio em questo era legendofzelda.com. O Demandante no logrou, por fim, ter o domnio transferido pois no demonstrou m-f do Demandado no registro e utilizao do nome de domnio, o qual reflete diretamente o nome de um dos jogos para videogame mais famosos da Demandante. 247 Caso n D2000-0801, decidido em 11.10.2000.
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A controvrsia sobre a caracterizao da m-f na utilizao do nome de domnio surgiu no caso em tela uma vez que o Demandado no desenvolveu um website sobre o domnio, mas se entendeu que o contato realizado para a venda do domnio, em valor muito acima daquele despendido com o registro, j o bastante para caracterizar a utilizao de m-f requerida pela Poltica.248 Em outro caso sempre referido pelas decises do Centro (Telstra Corporation Limited vs Nuclear Marshmallows), decidiu-se que o Demandante deve provar tanto o registro como a utilizao de m-f do nome de domnio. Assim sendo, caso o Demandado no apresente Resposta, no se comunique com o Demandante para venda do domnio, nem desenvolva website, ainda assim poder-se- caracterizar o uso de m-f do nome de domnio, dependendo das circunstncias do caso.249 No caso mencionado as seguintes circunstncias concorreram para essa concluso: (i) a marca do Demandante bastante conhecida na Austrlia e em outros Pases; (ii) o Demandado no comprovou qualquer oferta de bens ou prestao de servios de boa-f; (iii) o Demandado no tomou qualquer medida para revelar a sua identidade, atuando sob nome empresarial invlido; e (iv) o Demandado informou entidade responsvel pelo registro de nomes de domnio detalhes para contato que se provaram falsos. Para a constituio de uso de m-f o simples direcionamento dos usurios que acessam o nome de domnio em discusso para outro site pode ser considerado como evidncia das intenes do Demandado, conforme se alegou no caso Nike, Inc vs Circle Group Internet, Inc, envolvendo o nome de domnio justdoit.com.250 Cumpre ressaltar que, de acordo com o disposto no item 10(a) do Regulamento, o Painel pode utilizar a Internet para acessar os nomes de domnio envolvidos na disputa e verificar se um website foi desenvolvido ou se o domnio est ativo. Esse procedimento foi de extrema importncia para compreender os efeitos da revelia no caso Banco do Brasil vs Sync Technology,251 sendo o mesmo expediente utilizado nos casos TV Globo Ltda. vs Henri Koliver252 e TV Globo Ltda. vs. Burak Akgul.253 Outra circunstncia que denota o intuito de m-f na utilizao do nome de domnio consiste na efetuao do registro de forma a trazer para si clientela alheia, em flagrante ato de concorrncia desleal. Essa foi a hiptese do caso Six Continents Hotels vs Damir Kruzicevic, envolvendo o nome de domnio holidayinns.com. O Demandado explorava no referido domnio uma pgina sobre hotis, justamente o ramo de atividades do Demandante, cuja marca Holiday Inn conhecida internacionalmente.254 Vale esclarecer, por fim, que no poder o Demandado alegar que somente conseguiu obter o registro de nome de domnio que reflete a marca do Demandante porque esse ltimo foi negligente e no efetuou o registro a tempo. Conforme os termos bem postos pelo panelista argentino Antonio Mill, ao decidir o caso Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A. Embratel vs. Kevin McCarthy, o Demandante no deve ser obrigado a registrar o nome de domnio que reflita a sua marca em todos os gTLDs e ccTLDs disponveis para evitar o registro indevido por parte de terceiros. No caso em tela, entendeu o Painel Administrativo que essa medida jamais poderia encorajar o correto desenvolvimento da Internet, sendo razovel que o Demandante tenha concentrado seus esforos na explorao do nome de domnio embratel.com.br, reagindo a posteriori contra o registro indevido de nomes de domnio que reflitam a sua marca.255
248 Caso n D99-0001, decidido em 14.01.2000. O nome de domnio em questo era worldwrestlingfederation. com 249 Caso n D2000-0003, decidido em 18.02.2000. O nome de domnio em questo era telstra.org. 250 Caso n D2002-0544, decidido em 10.09.2002. Nesse caso a Demandante no conseguiu que o domnio lhe fosse transferido pois no demonstrou, segundo a maioria dos rbitros, que o nome de domnio foi registrado com m-f. 251 Caso n D2000-0727, decidido em 01.10.2000. O nome de domnio em questo era bancodobrasil.com. 252 Caso n D2001-0460, decidido em 26.07.2001. O nome de domnio em questo era globofilmes.com. 253 Caso n D2000-0353, decidido em 02.06.2000. O nome de domnio em questo era redeglobo.com. 254 Caso n D2002-0674, decidido em 10.09.2002. 255 Caso n D2000-0164, decidido em 15.05.2000.
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2. CASOS GERADORES 2.1. Caso Obina No binio 2006/2007, o jogador de futebol Obina256 foi a grande revelao do time do Flamengo. A habilidade do centro-avante foi decisiva quando o clube mais precisou de seus talentos. Para celebrar as suas conquistas, o jogador registrou o nome de domnio www.obina.com.br e www.obina.com. Suponha agora que uma empresa de telecomunicaes resolva lanar no mercado um sistema de travamento e identificao de chamadas telefnicas chamado OBina. A empresa no apenas registrou no INPI a marca nominativa que diretamente reproduz o signo em questo, como tambm pretendia registrar o nome de domnio que identifica a sua marca (obina.com.br). O objetivo da empresa com o nome de domnio desenvolver um website que esclarea as principais caractersticas do sistema e oferea dicas sobre segurana na utilizao de telefones. A empresa, aps uma consulta aos sites www.nic.br e www.netsol.com/cgi-bin/whois/ whois, descobre que o jogador Obina j havia registrado essa pgina h dois anos, e que utilizava a mesma para narrar a sua trajetria futebolstica. A empresa ingressa ento com uma ao judicial contra o jogador, solicitando que o mesmo desista de utilizar esse nome de domnio e transfira o mesmo imediatamente para ela. O fundamento para tal ao proposta pela empresa a violao do direito de marca, j que a expresso OBina uma marca registrada no INPI Instituto Nacional de Propriedade Intelectual h mais de trs anos, detida pela empresa de telecomunicaes. Se voc fosse o juiz do caso, como decidiria? Justifique.
2.2 Caso Murakami x Nabucco Nabucco Enterprises e Murakami Corp. so duas empresas multinacionais especializadas na construo de ferrovias e materiais relacionados a estradas-de-ferro. Em 2004, a Nabucco Enterprises, empresa de origem francesa, iniciou a sua operao no Brasil, motivo pelo qual registrou o nome de domnio www.nabuccoenterprises.com.br para o seu website. Em 2005, a Murakami Corp., empresa de origem japonesa, decidiu instalar uma fbrica de materiais relacionados ferrovia no Brasil. Entusiasmados com a possibilidade de iniciar as suas atividades no Brasil, os executivos da Murakami logo descobriram que o nome de domnio www.murakamicorp.com.br no estava disponvel para registro. Curiosamente, o referido nome de domnio no apenas havia sido registrado por terceiro, sem qualquer ligao com a empresa, como esse terceiro era justamente a Nabucco Enterprises, sua principal concorrente. Adicionalmente, quando o internauta digita o nome de domnio www.murakamicorp.com.br, ele automaticamente encaminhado ao website da Nabucco Enterprises.
256 A doutrina diverge, mas a maior parte dos autores entende que Obina melhor do que Etoo.
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Em regime de urgncia, os executivos japoneses da Murakami Cop. solicitam o seu parecer sobre como enquadrar legalmente a conduta de sua concorrente. Afirmam os mesmos que essa conduta da Nabucco Enterprises tem causado grandes prejuzos para a sua empresa, uma vez que potenciais usurios do seu website no Brasil tm sido desviados para o website da rival. Todavia, lembram os mesmos que a Murakami Corp. ainda no possui qualquer pedido de registro de marca no Brasil. Qual seria a sua resposta aos executivos da empresa japonesa?
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RONALDO LEMOS Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Masters of Law (LL.M) pela Harvard Law School. Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Coordenador do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV DIREITO RIO e do projeto Creative Commons no Brasil. Professor visitante na Universidade de Oxford (Michaelmans Term, 2005). Professor dos cursos de graduao e psgraduao da FGV DIREITO RIO. Autor, dentre outros, do livro Direito, Tecnologia e Cultura e de diversos outros artigos em publicaes nacionais e internacionais. Membro da Comisso de Comrcio Eletrnico apontada pelo Ministrio da Justia. Fundador do projeto www.overmundo.com.br
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Evandro Menezes de Carvalho

VICE-DIRETOR DA GRADUAO
Thiago Bottino do Amaral

COORDENADOR DA GRADUAO
Rogrio Barcelos Alves

COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO
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COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
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COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO
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COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA CLNICAS
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COORDENADORA DO NCLEO DE PRTICA JURDICA OFICINAS
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NCLEO DE PRTICA JURDICA PLACEMENT
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COORDENADOR DE FINANAS
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COORDENADOR DE COMUNICAO E PUBLICAES
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PROPRIEDADE I N T E L E C T UA L

AUTOR: RONALDO LEMOS

SUMRIO 1. Introduo ao tema. 2. Avaliao.

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AULA 02. O REGIME INTERNACIONAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL

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WATAL. Op cit. p. 17.

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47 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p .81-82. 48

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AULA 04. DIREITOS AUTORAIS CIRCULAO DA OBRA, LIMITAES E EXCEES

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Diz a lei que:

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1.6. A licena e a cesso: autorizaes necessrias

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ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 137.

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AULA 05 LIBERDADE DE EXPRESSO E DIREITOS AUTORAIS

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AULA 6. SOFTWARE E SOFTWARE LIVRE

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