7 CONCEITO DE CRIME

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7.1 CONCEITOS
At aqui se travou superficial contato com algumas figuras de ilcitos penais, de crimes. Falou-se de homicdio, de aborto, de furto, de estupro, de seduo, de violao de domiclio etc. Cada um desses crimes tem suas caractersticas prprias, cada qual tratando de bens jurdicos diversos, cada um com sua pena abstrata, ora mais severa, ora mais branda. Num se protege a vida, no outro o patrimnio, ora protege-se a liberdade sexual da mulher, ou a paz e a tranqilidade da casa. No segundo e terceiro volumes deste manual, cada figura de crime ser estudada detidamente, com suas nuanas prprias e suas particularidades. Neste momento, o objetivo descobrir e estudar o que existe de comum em todo e qualquer crime, as caractersticas comuns a todo e qualquer delito. Essa tarefa essencial, porque se constituir na extrao das notas que sejam comuns a todos os crimes. No se ir conceituar cada crime em particular, mas o crime em geral, de modo que, ao final, ser possvel obter uma definio que se aplique a todo e qualquer crime. Conceituando o crime, em geral, ser dado um passo indispensvel para conhecer e compreender cada crime em particular. Ao longo dos anos, os estudiosos do Direito Penal digladiam-se em torno de concepes opostas, com a finalidade de encontrar a adequada conceituao de crime. Cada qual apresenta seu conceito, como se passa a demonstrar.

7.1.1 Conceitos formais

Do ponto de vista da aparncia externa, da exteriorizao do crime, pode-se, com GIUSEPPE MAGGIORE, conceituar o crime como qualquer ao legalmente punvel

2 Direito Penal Ney Moura Teles (ogni azione legalmente punibile)1 ou, com HELENO CLUDIO FRAGOSO, afirmar ser toda ao ou omisso proibida pela lei sob a ameaa de pena2, ou, ento, nas palavras de MANOEL PEDRO PIMENTEL, uma conduta contrria ao Direito, a que a lei atribui uma pena3. Para FRANCISCO MUOZ CONDE, toda conduta que o legislador sanciona com uma pena4. Crime, do ponto de vista formal, o comportamento humano, proibido pela norma penal, ou, simplesmente, a violao desta norma5. Crime , simplesmente, aquilo que a lei considera crime. Tais conceitos so insuficientes para o estudioso do Direito Penal que pretende e deve debruar-se sobre esse fenmeno de modo a conhec-lo em sua inteireza, em sua profundidade, porque no desnudam os aspectos essenciais do crime, ou, no dizer de MUOZ CONDE, porque um conceito exclusivamente formal nada diz acerca dos elementos que deve ter essa conduta para ser assim punida6. No informam a atividade legislativa, no limitam o poder estatal de punir e no explicam nada a ningum. No servem ao operador do Direito, no servem ao estudante, no servem a quem quer que seja.

7.1.2 Conceitos materiais

Ao lado dos conceitos formais, os doutrinadores do Direito constroem conceitos substanciais, ditos materiais, que procuram desvendar as profundezas do crime, no termo de BETTIOL. Para HELENO FRAGOSO, do ponto de vista material, o crime a ao ou omisso que, a juzo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida sob ameaa de pena7. Como se pode observar, no conceito includa, como essncia do crime, a relao de antagonismo entre o

Diritto penale. 5. ed. Bolonha: Nicola Zanuchelli, 1951. v. 1, p. 189. Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 144.

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O crime e a pena na atualidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 2. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988. p. 2.

SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950. t. 1, p. 229. Op. cit. p. 2. Op. cit. p. 145.

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Conceito de Crime - 3 comportamento humano e os valores do corpo social, a ofensa aos interesses importantes da sociedade. GIUSEPPE BETTIOL apresenta interessante conceito substancial de crime: todo fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condies de existncia, de conservao e de desenvolvimento da sociedade.8 Nesse conceito do grande penalista italiano, verifica-se a mesma exigncia de que o crime seja um comportamento que produza leso ao bem jurdico, com o requisito de que tal leso seja capaz de comprometer afetar de modo grave a prpria existncia da sociedade. Com base nesses conceitos, pode-se concluir que, para o legislador definir certo fato humano como crime, deve, previamente, verificar se o mesmo daqueles que lesionam bens jurdicos, ou pelo menos expem-nos a grave perigo de leso, e se tais leses so de gravidade acentuada, de modo a serem proibidas sob a ameaa da pena criminal. Do contrrio, no poder o legislador consider-las crime. A importncia dos conceitos substanciais essa: fundamentar e limitar a atividade do legislador no momento da construo das figuras que deseja proibir sob a ameaa da pena criminal. No pode, pois, o legislador construir definies de crime que no constituam graves leses ou ameaas de leses a bens jurdicos de grande importncia. Ocorre, todavia, que se tais conceitos, de um lado, servem para limitar a atuao do legislador, so, por outro, insuficientes e incompletos, pois, como bem lembra BETTIOL, nem todas as condutas humanas consideradas criminosas so daquelas que comprometem as condies de existncia da sociedade, como no crime de injria, que consiste na ofensa dignidade de um indivduo. No caso, apesar de no constituir grave perigo para as condies de conservao da sociedade, trata-se de conduta que deve ser proibida para a preservao de valores individuais cuja proteo constitui interesse pblico da mais alta importncia.

7.1.3 Conceito de Carrara

FRANCESCO CARRARA, um dos maiores penalistas clssicos, em sua monumental obra Programa do curso de direito criminal, definiu o crime como a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos

Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 241.

4 Direito Penal Ney Moura Teles cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso9. Desse conceito, pode-se concluir que o crime deve ser sempre um comportamento do homem s do homem, no dos animais, nem das entidades jurdicas que se concretiza, que se materializa no mundo, no podendo ser consideradas crimes as atitudes puramente internas do homem, como o pensamento, o simples querer, o sonhar, o pensar (ato externo do homem). Esse comportamento humano pode ser fazer alguma coisa, ou a absteno de um fazer, o no fazer algo, ao ou omisso (positivo ou negativo), e somente ser considerado crime se previsto anteriormente na lei (infrao da lei do Estado promulgada). Alm disso, ser comportamento que significa leso ou perigo de leso para interesses dos indivduos (para proteger a segurana dos cidados, politicamente danoso) e que possa ser atribudo a pessoa capaz de responder por seus atos (moralmente imputvel). Todos os conceitos apresentados formais e materiais no respondem ao interesse do estudioso do Direito Penal que, com eles, no pode afirmar, com segurana, diante de um fato qualquer, se ele ou no considerado crime. Sim, porque existem fatos que constituem ofensas a bens jurdicos importantes e que, nem por isso, so considerados crime, como, por exemplo, o incesto. Outros, como j se disse, no to graves como a injria o so.

7.1.4 Definio legal de crime

O art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal define crime, desta forma: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Trata-se, como se v, de um conceito puramente formal, que nada explica, a no ser quais penas correspondem ao crime e quais contraveno penal.

Programa do curso de direito criminal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1956. v. 1, p. 48.

Conceito de Crime - 5

7.1.5 Conceito analtico

Se nenhum dos conceitos apresentados atende aos interesses do penalista, a soluo procurar uma nova forma de conceituar o crime, partindo do ordenamento jurdico vigente, analisando todas as normas penais, incriminadoras, permissivas justificantes e permissivas exculpantes, bem assim as explicativas, para construir, com base no conjunto do ordenamento jurdico-penal e dos fatos que a vida revela, um conceito analtico de crime, partindo do geral para o particular, decompondo o crime em suas caractersticas mais simples. Conceituar, analiticamente, o crime extrair de todo e qualquer crime aquilo que for comum a todos eles, descobrir suas caractersticas, suas notas essenciais, seus elementos estruturais. Essa a tarefa que se impe. A observao de todo e qualquer crime homicdio, furto, estupro, estelionato, injria, qualquer crime definido em qualquer lei penal conduz concluso de que, em todos eles, existe um comportamento do ser humano, uma atitude externa, um fazer ou um no fazer: uma ao, em seu sentido amplo, que engloba o fazer algo e o no fazer alguma coisa. S o homem, segundo a lei brasileira, capaz de cometer crimes; logo, deve-se fazer uma primeira afirmao. Todo crime uma ao do homem, uma ao humana. Nem toda ao humana , todavia, considerada crime. Ao contrrio, a maior parte das aes do homem so comportamentos lcitos e mesmo alguns deles, considerados ilcitos, no so, apenas por isso, considerados crimes. Danificar, sem querer, por falta de ateno, o veculo alheio uma ao ilcita, mas no um crime. Trata-se de um ilcito de natureza civil, cuja sano a obrigao, para o responsvel, de reparar o dano causado negligentemente. a regra do art. 927 do Cdigo Civil Brasileiro que impera. S algumas aes humanas so consideradas crime: aquelas que estiverem previamente definidas numa lei como tal, consoante manda o Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal. Ento, j se pode limitar aquela primeira afirmao. O crime uma ao humana assim definida previamente por uma lei penal. A definio de crime contida na lei penal, por exemplo, matar algum (art. 121, Cdigo Penal), ou subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel (art. 155, Cdigo Penal), recebe da doutrina o nome de tipo. Tipo legal de crime. Aquela primeira o chamado tipo de homicdio, a segunda o tipo de furto.

6 Direito Penal Ney Moura Teles Assim, tambm existem os tipos de roubo, de estelionato, de leso corporal, de aborto etc. O conceito de tipo remonta historicamente ao de corpus delicti, sendo empregado na antiga doutrina para significar o conjunto das caractersticas de determinado delito. Adquiriu funo autnoma na estrutura do fato punvel com a obra de Beling (1906), que limitava o conceito de tipo s caractersticas objetivas do crime, por contraposio antijuridicidade e culpabilidade.10 Tipo, modernamente, dentro da teoria geral do crime, a descrio do comportamento proibido pela norma penal, um modelo de comportamento humano que a lei considera crime e que, por isso, probe sob a ameaa da pena criminal. Adiante ser aprofundado o estudo dos tipos, cuidando de sua estrutura, apresentando seus elementos integrantes. Nesta quadra, o objetivo apenas uma viso global do conceito analtico de crime. Pois bem, se foi dito que nem todas as aes humanas so consideradas crimes, mas apenas aquelas que estiverem, previamente, definidas em lei como tal, e se esta definio recebe o nome de tipo, pode-se dizer que o crime uma ao que se identifica integral e totalmente com um tipo de crime. Correto afirmar com tranqilidade que o crime uma ao que corresponde fielmente a determinado tipo. Para existir crime, necessrio que a ao humana seja igual ao descrita num tipo, ou seja, que a ao humana corresponda exatamente a um tipo. Logo, podese resumir dizendo que o crime uma ao tpica, isto , adequada, ajustada, a um tipo. As aes do homem, mormente aquelas que geram uma conseqncia concreta, so, na verdade, verdadeiros acontecimentos da vida em sociedade, ou, em outras palavras, so fatos sociais. Joo, a tiros de revlver, matou Alberto um desses acontecimentos, desses fatos da vida, composto de um comportamento humano (disparar tiros de revlver) e de uma conseqncia (morte de algum), assim como este outro: Paulo comprou um automvel, pagando, em moeda corrente, por ele, um preo. Desses dois fatos, apenas o primeiro definido como crime pela lei penal. Por isso, afirma-se que o crime um fato tpico, o que significa dizer que um fato da vida, um acontecimento que se amolda, se ajusta, a um tipo legal de crime.

10

FRAGOSO, Heleno C. Op. cit. p. 153.

Conceito de Crime - 7 Com esse raciocnio, chega-se a uma primeira concluso: todo crime um fato tpico. Se no houver um tipo legal de crime que corresponda ao fato da vida, este no pode ser crime, porque no tpico. Logo, a primeira caracterstica do crime ser ele um fato tpico. Se todo crime um fato tpico, nem todo fato tpico , contudo, um crime. O Direito Penal, s vezes, por meio das normas permissivas justificantes, considera justa, em algumas circunstncias, a prtica de certos fatos que o mesmo Direito Penal probe, e que so definidos como crime. Por exemplo, sabe-se que existe uma norma penal incriminadora proibindo a prtica de aborto que a interrupo da gravidez, com a morte do ser humano em formao. Tal fato tpico, pois existem descries na lei penal a esse respeito, nos arts. 124 (provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: pena deteno, de 1 a 3 anos), 125 (provocar aborto, sem o consentimento da gestante: pena recluso, de 3 a 10 anos) e 126 (provocar aborto com o consentimento da gestante: pena recluso, de 1 a 4 anos) do Cdigo Penal. Aborto ou abortamento , assim, um fato definido como crime; realiz-lo , conseqentemente, realizar um fato tpico. Apesar disso, o Direito Penal considera justificada a realizao de um aborto, por um mdico, se no houver outro meio para salvar a vida da gestante. Numa situao de perigo para a vida da me, o direito permite seja sacrificada a vida do feto. Por isso, o mdico est autorizado a provocar o aborto em uma gestante, com ou sem seu consentimento, desde que seja esta a nica maneira de salvar-lhe a vida. Tal permisso concedida pela norma do art. 128, I, do Cdigo Penal: No se pune o aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante. Do mesmo modo, se a mulher engravidar de um homem que a constrangeu, com violncia ou grave ameaa, conjuno carnal, entre a vida do feto e a liberdade da gestante estuprada, o Direito Penal protege esta, deixando a critrio dela, ou de quem a represente, se ela for incapaz, deixar ou no deixar nascer o fruto da violncia sexual. outra modalidade de aborto permitido, inserta no inc. II do mesmo art. 128 do Cdigo Penal: Se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal. Ento, se um mdico provoca um aborto em Maria porque a vida desta estava em grave perigo, evitvel apenas atravs da antecipada interrupo da gravidez, com morte do feto , ter cometido um fato tpico, porm justificado pelo Direito. Seu

8 Direito Penal Ney Moura Teles comportamento, em conseqncia, no se volta contra a ordem jurdica, no por ela proibido; ao contrrio, permitido, considerado justo e pode ser realizado. No , portanto, um crime, apesar de ser um fato tpico. Para ser crime, de conseguinte, o fato tpico, ao mesmo tempo, no pode estar autorizado por uma norma penal permissiva justificante. Quando o fato autorizado, justificado, diz-se que ele, apesar de tpico, lcito, pois no contraria a ordem jurdica. Inversamente, para que haja o crime, o fato tpico deve ser, a um s tempo, injustificado ou ilcito. Deve estar contrariando todo o ordenamento jurdico. Essa relao de contrariedade ou de antagonismo entre o fato tpico e a ordem jurdica o que se chama ilicitude, que a segunda caracterstica do crime. Ento, deu-se outro passo: todo crime um fato tpico e ao mesmo tempo ilcito, proibido pelo Direito, injustificado, no permitido, proibido pela ordem jurdica. A pergunta que se faz agora : todo fato tpico e ilcito crime? O Direito Penal, mesmo no justificando certo fato praticado, entende, em algumas hipteses, que no pode ser imposta a pena criminal. Por exemplo, os menores de 18 anos, segundo manda a Constituio Federal, no podem ser responsabilizados perante o Direito Penal. Tambm os doentes mentais que sejam incapazes de entender o significado de seu gesto no podem ser punidos, porquanto no faz sentido, no humano, punir quem no sabia o que fazia. Aquele que, se soubesse, no faria o que fez. Para que haja o crime, indispensvel no s que o homem que praticou o fato tpico e ilcito seja capaz de responder por seus atos, mas, ainda, que seu comportamento seja merecedor de censura, de reprovao do Direito. que s vezes a pessoa comete um fato tpico e ilcito e, mesmo sendo plenamente capaz de entend-lo, no pode ser reprovada. Por exemplo: um cidado chega em sua casa e encontra sua mulher e filhos sob a mira de armas pesadas, empunhadas por homens que exigem dele, chefe da famlia, que volte ao Banco onde gerente e de l lhes traga certa quantia em dinheiro. O pai acede aos desejos daqueles, retorna ao banco e de l retira a importncia e a entrega ao chefe do grupo, obtendo, em seguida, a paz e a tranqilidade de seu lar, com o fim do perigo para a vida de seus entes queridos. O fato praticado pelo gerente do Banco tpico, pois ter se apropriado de

Conceito de Crime - 9 importncia da qual tinha a posse (art. 168, CP). igualmente ilcito, porquanto no incide uma norma penal permissiva justificante, como a da legtima defesa ou a do estado de necessidade, que sero estudadas adiante. Esse fato tpico , ao mesmo tempo, ilcito, injustificado, proibido pelo Direito. O gerente, maior de 18 anos, plenamente capaz, um cidado mentalmente capaz de compreender que seu gesto era proibido, mas, mesmo assim, no merecer reprovao do Direito Penal, no ser censurado, pois agiu sob coao, de natureza moral, a que no podia resistir. Ningum, nem a sociedade, pode exigir dele que, em vez de apropriar-se do dinheiro e entreg-lo aos que ameaavam seus familiares, tivesse ido atrs da polcia, colocando em risco a vida de seus entes queridos. Essa exigncia o ordenamento jurdico-penal, em nome da vontade da sociedade, sua fonte produtora, no faz quele homem, preferindo desculp-lo, perdo-lo, isentando-o da pena criminal, porque, nas circunstncias em que ele se encontrava, no se pode censur-lo pelo que fez. Quando no se pode censurar o comportamento daquele que pratica o fato tpico e ilcito, quando no se pode reprov-lo, o Direito o desculpa. Nesse caso, igualmente, no h crime. Essa reprovabilidade do fato praticado pelo agente, a censurabilidade do comportamento humano, a terceira caracterstica do crime, denominada culpabilidade. O crime, portanto, deve ser, sempre, um fato tpico, ilcito e reprovvel, censurvel, culpvel. Em concluso, crime um fato tpico, ilcito e culpvel. Com base em todo o ordenamento jurdico-penal, que contm todas as normas penais incriminadoras, permissivas justificantes e permissivas exculpantes, alm das explicativas, fez-se a decomposio de todo e qualquer crime em trs notas caractersticas, elementos ou faces, no importa que expresso se queira utilizar. Descobriram-se os trs componentes do crime. Estudar o crime, ento, estudar essas trs caractersticas: o fato tpico, a ilicitude e a culpabilidade, tarefa sobre a qual se debruar daqui por diante.

7.1.6 Definies
A partir deste ponto, torna-se necessria a fixao de algumas definies que, doravante, sero utilizadas neste livro.

10 Direito Penal Ney Moura Teles

7.1.6.1 7.1.6.1.1

Sujeitos do crime Sujeito ativo

A pessoa que pratica o fato tpico, que realiza a conduta descrita na lei penal incriminadora, chamada de sujeito ativo do crime. No Direito brasileiro, somente o ser humano pode ser sujeito ativo do crime. Ultimamente, muito se tem discutido sobre a possibilidade de se responsabilizar, criminalmente, tambm a pessoa jurdica. LUIZ FLVIO GOMES, com a ousadia que lhe peculiar, apresenta sua viso a esse respeito: A complexidade da vida moderna, a internacionalizao da economia e o poder cada vez maior das empresas aconselham, sem dvida, renunciar ao clssico princpio societas delinquere non potest, dizer, as pessoas jurdicas devem ser sancionadas penalmente sempre que o fato delitivo for executado dentro da esfera das operaes ou negcios da sociedade, se tem alguma relao com as atividades, se utilizaram meios ou recursos da empresa e, sobretudo, se o fato proporcionou algum proveito ou benefcio econmico ou de outro tipo empresa ou se ela foi utilizada para encobrir o fato punvel.11 Contrapondo-se a essas idias corajosas, REN ARIEL DOTTI tem uma posio muito clara: A pretenso de atribuir a imputabilidade penal s pessoas jurdicas no est em harmonia com a letra e o esprito da Constituio, mostrando que restariam violados os princpios da igualdade, da humanizao das sanes, da personalidade da pena, o direito de regresso e as regras de aplicao da lei penal, ofendendo, ainda, vrios princpios relativos teoria do crime, ressaltando, a propsito, que a conduta, revelada atravs da ao ou da omisso, como primeiro elemento estrutural do crime, produto do homem12. J LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, com seu inigualvel equilbrio, chama a ateno para a necessidade de no se romper com princpios importantssimos do Direito Penal, especialmente o da culpabilidade, lembrando que ...no Direito Penal, a pessoa fsica e a pessoa jurdica reclamam tratamento diferente, e que o Direito Penal, sublinhe-se mais uma vez, contm princpios que s fazem sentido relativamente pessoa fsica, mas que nada impede, pragmaticamente, e disso h exemplos, repita-se, em outras

11 Sobre a impunidade da macrodelinqncia econmica desde a perspectiva criminolgica da teoria da aprendizagem. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 11, p. 171172, 1995. 12 A incapacidade criminal da pessoa jurdica. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 11, p. 187-191, 1995.

Conceito de Crime - 11 legislaes, estabelecer sanes penais s pessoas jurdicas13. preciso, portanto, muito cuidado com as propostas inovadoras, que privilegiam solues pragmticas, pois no se deve utilizar o Direito Penal, como se quer ultimamente, como panacia, como nico instrumento de combate ao crime. Assim como necessrio contraporem-se os adeptos de um Direito Penal democrtico ao movimento de Lei e de Ordem, que busca o endurecimento e as restries liberdade atingindo, como certo, preponderantemente, membros das classes subalternas, explorados, negros, pobres, minorias marginalizadas no se pode, igualmente, quando se tratar de combater a chamada criminalidade do colarinho branco, esquecer-se de que tambm seus sujeitos gozam das mesmas garantias constitucionais e legais, e que os delitos por eles praticados so regidos pelos mesmos princpios de natureza penal e processual penal, no sendo coerente, quando se tratar dos poderosos, o abandono dos princpios fundamentais do Direito. A mxima de que igualdade significa tratar os desiguais desigualmente no importa na construo de outro Direito Penal, feito pelos humilhados, para reprimir os poderosos. A experincia do chamado socialismo real por todos conhecida, e no correspondeu aos sonhos de Karl Marx e Frederich Engels, nem aos de Vladimir Ilitch Ulianov. As conquistas do moderno Direito Penal da culpabilidade no podem sucumbir aos anseios, legtimos, de combate criminalidade organizada ou do colarinho branco. Nunca demais lembrar que o Direito Penal limitado e tem natureza subsidiria e s deve ser chamado quando o direito tributrio, civil, administrativo etc. forem insuficientes para a proteo do bem jurdico. Encontrar frmulas para sancionar a pessoa jurdica mais eficazmente, mais rapidamente, tarefa urgente, mas para os outros ramos do Direito. Em sntese, apesar das discusses atuais, sujeito ativo do crime no direito brasileiro apenas o homem. No Cdigo Penal, o sujeito ativo chamado de agente, ainda que o fato tpico seja relativo a um comportamento omissivo, negativo, um no fazer. Assim que ocorre um fato tpico, tem a autoridade policial a obrigao de iniciar um procedimento destinado a investig-lo, o chamado Inqurito Policial. A, o agente denominado indiciado. Quando se instaura o processo, costuma-se nome-lo de

13 Direito penal tributrio: observaes de aspectos da teoria geral do direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 11, p. 182-183, 1995.

12 Direito Penal Ney Moura Teles acusado, denunciado ou ru. Terminado o processo, com a condenao, ao agente d-se o nome de sentenciado ou condenado. As expresses criminoso e delinqente so adotadas por outras cincias, no sendo de boa tcnica utiliz-las em Direito Penal. At este ponto, no se tinha mostrado esta preocupao, at porque, por mais popularizadas, foram as expresses que se preferiu utilizar, por serem mais simples e de mais fcil compreenso. Daqui para a frente, contudo, a referncia ao sujeito ativo do fato tpico ser sempre como o agente.

7.1.6.1.2

Sujeito passivo

O sujeito passivo o titular do bem jurdico visado pela conduta tpica. Os doutrinadores fazem distino entre sujeito passivo material e sujeito passivo formal. Aquele , efetivamente, o titular do bem atacado, podendo ser o particular ou mesmo o Estado, que pode ser vtima de furto, de estelionato etc. J sujeito passivo formal seria sempre o Estado, que o titular da ordem proibitiva da conduta tpica.

7.1.6.2

Objeto do crime

Objeto jurdico do crime o bem jurdico visado pela conduta tpica, o interesse contra o qual o comportamento proibido se dirige. No tipo de homicdio, a vida; no de furto, o patrimnio; no de estupro, a liberdade sexual da mulher. Objeto material do crime a pessoa ou a coisa sobre a qual a conduta tpica vai incidir. No tipo de homicdio e no de estupro, o corpo humano; no furto, a coisa subtrada.

7.1.6.3

Denominao do crime

Alm de definir os fatos como crime, a lei penal confere-lhes um nome, pelo qual podem ser identificados. Matar algum, do caput do art. 121, denominado na lei de homicdio simples. O crime definido no art. 155 denominado furto. Os crimes que tm mesmo objeto jurdico so agrupados no Cdigo Penal em captulos, e os mais especficos, em sees, recebendo, igualmente, denominaes genricas, tais como: Crimes contra a Pessoa, Crimes contra a Vida, Crimes Contra a Honra, Crimes contra o Patrimnio. Em outras leis penais, os crimes nelas definidos so, igualmente, nominados: Crimes contra a Ordem Econmica (Lei n 8.176, de 8-2-91), Crimes contra a Ordem

Conceito de Crime - 13 Tributria (Lei n 8.137, de 27-12-90). Assim, quando no dia-a-dia da vida dos operadores do Direito, algum fala em prevaricao, est-se referindo ao tipo legal de crime do art. 319 do Cdigo Penal. Se a expresso empregada peculato, trata-se do tipo inscrito no art. 312 do Cdigo Penal. Se algum disser que Joo praticou atentado violento ao pudor, estar dizendo exatamente que seu comportamento foi: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal (art. 214, Cdigo Penal).

7.2

CRIME E CONTRAVENO
A lei penal brasileira, alm de definir como crime certas condutas do homem

cominando-lhe penas define, sob o nome de contraveno penal, outros comportamentos, cominando-lhes, igualmente, sanes penais. Contraveno penal tambm um fato tpico, ilcito e culpvel, um fato definido e proibido por uma lei sob a ameaa de uma pena, a qual, tanto quanto o crime, deve ser contrria ao Direito e reprovvel. Pode-se dizer que outra categoria de crime, chamada de contraveno penal. Os italianos chamam a contraveno de delito ano, o que indica tratar-se de um crime de menor gravidade. A diferena que ressalta primeiro entre crime e contraveno no est em nenhum deles, mas em sua conseqncia, como se viu da definio legal da Lei de Introduo ao Cdigo Penal: a pena para a contraveno penal consiste em priso simples e/ou multa, ao passo que para o crime a pena de recluso, deteno e/ou multa. A diferena entre a priso simples e as penas reclusivas e detentivas est no s no estabelecimento penal onde devem ser cumpridas, mas tambm no rigor com que so executadas. A priso simples aquela cumprida em estabelecimento especial, sem rigor penitencirio, ao passo que as penas de recluso e deteno so, respectivamente, cumpridas em estabelecimentos penais de segurana mxima, mdia ou mnima. Haveria alguma diferena, substancial, entre o que a lei considera crime e aquilo que ela considera contraveno penal? Tomem-se trs hipteses: um fato definido como crime: ofender a integridade

14 Direito Penal Ney Moura Teles corporal ou a sade de outrem (art. 129, Cdigo Penal), outro: expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente (art. 131, Cdigo Penal), e, finalmente, um fato considerado contraveno penal: Deixar em liberdade, confiar guarda de pessoa inexperiente, ou no guardar com a devida cautela animal perigoso (art. 31, LCP). No tipo de leso corporal, h a descrio de um comportamento humano que tem, como conseqncia, a leso de um bem jurdico, a integridade corporal ou a sade de outra pessoa. Na segunda hiptese, a sade de algum no sofre nenhuma leso, mas fica exposta a um perigo concreto de ser lesionada. Na terceira situao, no h leso ao bem jurdico, nem perigo concreto, mas abstrato, de leso do bem jurdico. O perigo uma pura representao do esprito ou uma realidade concreta? Para os adeptos da teoria subjetiva, perigo apenas uma idia, uma abstrao, no um fato ou um ente concreto. uma impresso de temor, uma representao mental, uma pura induo subjetiva. J para os que abraam a teoria objetiva, o perigo um trecho da realidade, pois sempre existe probabilidade objetiva de acontecer um evento, e o perigo um estado que contm as condies incompletamente determinadas de um evento lesivo. O perigo seria o fenmeno objetivamente provvel. H duas espcies de perigo: o subjetivo ou abstrato, que uma representao mental, e o objetivo, concreto, que um trecho da realidade, a probabilidade de ocorrncia da leso. Havendo leso ou perigo objetivo, concreto, de leso, deve haver um crime. Se, todavia, o comportamento proibido chega apenas a criar uma situao subjetiva, abstrata, de perigo, deve-se estar diante de uma simples contraveno penal. Por isso, foi criado o tipo legal de crime, no art. 131 do Cdigo Penal, uma vez que existe o perigo objetivo, concreto, da ocorrncia de uma leso da sade alheia. J na contraveno penal do art. 31 da Lei das Contravenes Penais, h apenas um perigo puramente subjetivo, abstrato, pois a simples presena do animal perigoso em liberdade ou sob o comando de uma criana no constituiria, ainda, um perigo objetivo, concreto, mas to-somente a incerteza que tal situao gera, um perigo abstrato. Esse perigo subjetivo poderia ser chamado de perigo de ocorrncia de perigo objetivo. Conquanto o perigo objetivo seja um trecho da realidade, que antecede a leso, h um momento antecedente a esse trecho, e em sua presena, deveria o legislador construir a figura de uma contraveno penal e no de um crime, para evitar sua evoluo para um perigo concreto ou, mesmo, uma leso.

Conceito de Crime - 15 Essas construes tericas, todavia, no se sustentam, pois dependem, exclusivamente, de o legislador definir tal ou qual conduta como crime ou como contraveno. Nada impediu, por exemplo, que a contraveno penal definida no art. 19 da Lei das Contravenes Penais, porte de arma, fosse tornada crime pela Lei n 9.437, de 20-2-1997. A matria est regulada pela Lei n 10.826, de 22-12-2003. Dependeu, tosomente, do legislador que, igualmente, pode considerar contraveno penal a leso corporal de que trata o art. 129, caput, do Cdigo Penal. As conceituaes de ordem cientfica, todavia, destinam-se a orientar o legislador no sentido de no construir um direito positivo incoerente, promscuo e desorganizado, divorciado de um sistema harmnico, especialmente no que diz respeito a construes dos tipos de comportamentos proibidos, sejam nominados crimes, sejam declarados contravenes. Nunca se deve esquecer de que o Direito Penal s deve ser chamado em ltimo caso, quando os bens mais importantes necessitarem proteo mais rgida; diante de certas leses, preciso ver que a construo de tipos de contraveno s pode ser entendida como medida de poltica criminal destinada a divulgar, no seio da comunidade, o interesse do Direito em proteger os bens que seleciona, por meio da mais branda de suas sanes, que a correspondente contraveno penal. Recentemente, h propostas de descriminalizar a maioria das contravenes penais e os crimes de pequena gravidade objetiva, como uma das medidas de poltica criminal reclamadas, a fim de construir um Direito Penal de interveno mnima, como se exige para a consecuo de seus verdadeiros e legtimos objetivos14. Algumas diferenas prticas importantes entre crime e contraveno devem ser mencionadas. Nesta, no se conhece a tentativa e admite-se o erro de direito; ela no punvel se o fato ocorre no estrangeiro, e o tempo mximo de cumprimento de penas no pode ultrapassar cinco anos. As contravenes, em sua maior parte, so simples comportamentos considerados proibidos, pois no do causa a qualquer conseqncia concreta. So as chamadas infraes de mero comportamento ou de mera atividade, no exigindo os tipos que as definem a produo de qualquer conseqncia concreta. Algumas contravenes penais: fabricar armas ou munies, sem autorizao legal, sem a devida
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JESUS, Damsio E. de. Diagnstico de legislao criminal brasileira: crtica e sugestes. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 12, p. 115, 1995.

16 Direito Penal Ney Moura Teles autorizao, anunciar meios abortivos, vias de fato, jogo do bicho, jogo de azar, loteria no autorizada, exerccio ilegal de profisso ou atividade, vadiagem e mendicncia. Elas esto definidas no Decreto-lei n 3.688, de 3-10-1941.