In conversando

A (IR)RACIONALIDADE JURDICA
Para entender os argumentos e decises que acompanham as respostas dadas pelos atores a algo, necessrio conhecer a imagem implcita que eles formam da sociedade como um todo. Jrgen Habermas

No raro encontrar decises divergentes a respeito de um mesmo caso, o que pode acontecer em juzos e instncias diversas, e, inclusive, no mesmo juzo. O problema quando essa divergncia vem em pblico e expe a imagem que o Judicirio tem do direito, da vida humana e da realidade social como um todo, revelando o modo como juzes julgam e decidem esta mesma realidade. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justia (STJ) protagonizou dois casos que, devido repercusso social, decorrente das temticas envolvidas, merecem uma anlise, ainda que breve, para destacar a falta de critrio (ou o critrio adotado) nos seus julgamentos, bem como o sentimento de irresponsabilidade por suas decises. Em um dos casos, relacionado prova de embriagus de motorista, o STJ definiu que apenas o teste do bafmetro ou o exame de sangue podem atestar o grau de embriaguez do motorista para desencadear uma ao penal. Entendimento que serve como orientao para as demais instncias do Judicirio, onde processos que tratam do mesmo tema estavam suspensos desde novembro de 2010. Para a maioria dos ministros, a Lei Seca (Lei n. 11. 705, de 2008) estabeleceu um critrio objetivo para a caracterizao do crime de embriaguez, tipificado pelo artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9. 503, de 1997). Por esse critrio necessria a comprovao de que o motorista esteja dirigindo [...] com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas [...] quantidade essa que s pode ser atestada pelo exame de sangue ou pelo teste do bafmetro. Ao expor sua posio, o desembargador Adilson Macabu ressaltou a constitucionalidade da recusa do condutor a se submeter ao teste de alcoolemia (tanto o bafmetro quanto o exame de sangue), diante do princpio da no
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autoincriminao, segundo o qual ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo. Acrescentou o desembargador: O trnsito sempre matou, mata e matar, mas cabe ao Legislativo estabelecer as regras para punir, e no ao Judicirio ampliar as normas jurdicas. Acrescentou, ainda, o desembargador que No se pode fragilizar o escudo protetor do indivduo em face do poder punitivo do estado. Se a norma deficiente, a culpa no do Judicirio. E concluiu: A lei no contm palavras inteis e, em nome de adequ-la a outros fins, no se pode ferir os direitos do cidado, transformando-o em ru por conduta no prevista em lei. Juiz julga, e no legisla. No se pode inovar no alcance de aplicao de uma norma penal. Essa no a funo do Judicirio. Em outro caso, a Terceira Seo STJ decidiu que a presuno de violncia no crime de estupro tem carter relativo e pode ser afastada diante da realidade concreta. A deciso diz respeito ao artigo 224 do Cdigo Penal (CP), revogado em 2009. Segundo a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, no se pode considerar crime o ato que no viola o bem jurdico tutelado no caso, a liberdade sexual. Isso porque as menores a que se referia o processo julgado se prostituam havia tempos quando do suposto crime. Para a ministra, A prova trazida aos autos demonstra, fartamente, que as vtimas, poca dos fatos, lamentavelmente, j estavam longe de serem inocentes, ingnuas, inconscientes e desinformadas a respeito do sexo. Embora imoral e reprovvel a conduta praticada pelo ru, no restaram configurados os tipos penais pelos quais foi denunciado", afirmou o acrdo do TJSP, que manteve a sentena absolutria. Segundo o Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP), a prpria me de uma das supostas vtimas afirmara em juzo que a filha enforcava aulas e ficava na praa com as demais para fazer programas com homens em troca de dinheiro. Defendeu a relatora que, apesar de buscar a proteo do ente mais desfavorecido, o magistrado no pode ignorar situaes nas quais o caso concreto no se insere no tipo penal: No me parece juridicamente defensvel continuar preconizando a ideia da presuno absoluta em fatos como os tais se a prpria natureza das coisas afasta o injusto da conduta do acusado. E conclui: O direito no esttico, devendo, portanto, se amoldar s mudanas sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educao sexual dos jovens certamente no igual, haja vista as diferenas
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sociais e culturais encontradas em um pas de dimenses continentais. Com efeito, no se pode considerar crime fato que no tenha violado, verdadeiramente, o bem jurdico tutelado a liberdade sexual , haja vista constar dos autos que as menores j se prostituam havia algum tempo, Concluiu a relatora. Luiz Claudio Assis Tavares