DA FALTA D E EFETIVIDAD E JUD ICIALIZAO EXC ESS IVA: DIREITO S ADE, FORNEC IMENTO GRATUITO DE MED ICAMENTOS E PARMETROS

OS PARA A ATUA O JUDICIAL1 Parecer s/n. - Luis Roberto Barroso Fornecimento gratuito de medicamentos por deciso do Poder Judicirio. Importncia da tutela dos direitos fundamentais. Ricos da judicializao excessiva. Sugesto de parmetros e critrrios. Senhora Procuradora-Geral, Encaminho a Vossa Excelncia, sob a forma de estudo doutrinrio, parecer relativo questo objetivo e ementa acima. LUIS ROBERTO M ARROSO Procurador do Estado Sumrio Introduo; Apresentao do Tema; I. O fornecimento gratuito de medicamentos e a judicializao excessiva; Parte I - Algumas Premissas Doutrinrias; I. A doutrina da efetividade; II. A teoria dos princpios; III. Constitucionalismo, democracia e papel do Judicirio; IV. Concluso acerca das premissas doutrinrias; Parte II O Direito Sade no Brasil. Constituio, Legislao infraconstitucional e a Poltica de Distribuio de M edicamentos; I. Breve notcia histrica; II. O sistema normativo a partir da Constituio de 1988; III. A questo especfica da distribuio de medicamentos; Parte III Interferncia do Poder Judicirio em Relao sade e ao Fornecimento Gratuito de M edicamentos. Limites Legtimos e Crticas; I. O espao inequvoco de atuao judicial; II. Crticas judicializao excessiva; Parte IV Alguns Parmetros para Racionalizar e Uniformalizar a Atuao Judicial no Fornecimento de M edicamentos; I. Em relao s aes individuais; II. Em relao s aes coletivas; III. Em relao legitimao passiva; Concluso. Introduo Apresentao do Tema I. O Fornecimento Gratuito de Medicamentos e a Judicializao Excessiva 1. Nos ltimos anos, no Brasil, a Constituio conquistou, verdadeiramente, fora normativa e efetividade. A jurisprudncia acerca do direito sade e ao fornecimento de medicamentos um exemplo emblemtico do que se vem de afirmar. As normas constitucionais deixaram de ser percebidas como integrantes de um documento estritamente poltico, mera
Trabalho desenvolvido por solicitao da Pro curado ria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. O pres ente estudo baseou se em pesquisa e d ebates d esenvolvidos no mbito do INSTITUTO IDIAS,dos quais participaram os Pro fessores Ana Paula de Barcellos e Cludio Pereira de Souza Neto. Sou grato a trs estudiosos que me cederam v erses o riginais de trabalhos seus ainda n o publicados: Ftima Vieira Henriques, O direito prestacional sade e sua implementao judicial limites e possibilidades, mimeografado, dissertao de mestrado, UERJ, 2007; Fbio Csar dos Santos Oliveira, Direito de proteo sad e: efetividade e limites interveno do Poder Judicirio, 2007, artigo indito; e Rogrio Gesta Leal, A quem compete o dever de sad e no direito brasileiro? Esgotamento de um modelo institucional, 2007, artigo indito.
1

convocao atuao do Legislativo e do Executivo, e passaram a desfrutar de aplicabilidade direta e imediata por juzes e tribunais. Nesse ambiente, os direitos constitucionais em geral, e os direitos sociais em particular, converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno, comportando tutela judicial especfica. A interveno do Poder Judicirio, mediante determinaes Administrao Pblica para que fornea gratuitamente medicamentos em uma variedade de hipteses, procura realizar a promessa constitucional de prestao universalizada do servio de sade. 2. O sistema, no entanto, comea a apresentar sintomas graves de que pode morrer da cura, vtima do excesso de ambio, da falta de critriose de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decises extravagantes ou emocionais, que condenam a Administrao ao custeio de tratamentos irrazoveis seja porque inacessveis, seja porque destitudos de essencialidade , bem como de medicamentos experimentais ou de eficcia duvidosa, associados a terapias alternativas. Por outro lado, no h um critrio firme para a aferio de qual entidade estatal Unio, Estados e M unicpios deve ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento. Diante disso, os processos terminam por acarretar superposio de esforos e de defesas, envolvendo diferentes entidades federativas e mobilizando grande quantidade de agentes pblicos, a includos procuradores e servidores administrativos. Desnecessrio enfatizar que tudo isso representa gastos, imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestao jurisdicional. 3. Tais excessos e inconsistncias no so apenas problemticos em si. Eles pem em risco a prpria continuidade das polticas de sade pblica, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocao racional dos escassos recursos pblicos. No limite, o casusmo da jurisprudncia brasileira pode impedir que polticas coletivas, dirigidas promoo da sade pblica, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hiptese tpica em que o excesso de judicializao das decises polticas pode levar no realizao prtica da Constituio Federal. Em muitos casos, o que se revela a concesso de privilgios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das polticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo. 4. O estudo que se segue procura desenvolver uma reflexo terica e prtica acerca de um tema repleto de complexidades e sutilezas. Seu maior propsito contribuir para a racionalizao do problema, com a elaborao de critrios e parmetros que justifiquem e legitimem a atuao judicial no campo particular das polticas de distribuio de medicamentos. O Judicirio no pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser promovidos com a sua atuao. De outra parte, no deve querer ser mais do que pode ser, presumindo demais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar grave leso a direitos da mesma natureza de outros tantos. Na frase inspirada de Gilberto Amado, querer ser mais do que se , ser menos. 5. Aqui se chega ao ponto crucial do debate. Algum poderia supor, a um primeiro lance de vista, que se est diante de uma coliso de valores ou de interesses que contrape, de um lado, o direito vida e sade e, de outro, a separao de Poderes, os princpios oramentrios e a reserva do possvel. A realidade, contudo, mais dramtica. O que est em jogo, na complexa ponderao aqui analisada, o direito vida e sade de uns versus o direito vida e sade de outros. No h soluo juridicamente fcil nem moralmente simples nessa questo. Parte I Algumas Premissas Doutrinrias I. A Doutrina da Efetividade 6. O reconhecimento de fora normativa s normas constitucionais foi uma importante conquista do constitucionalismo contemporneo. No Brasil, ela se desenvolveu no mbito de um

ovimento jurdico-acadmico conhecido como doutrina brasileira da efetividade 2. Tal movimento procurou no apenas elaborar as categorias dogmticas da normatividade constitucional, como tambm superar algumas crnicas disfunes da formao nacional, que se materializavam na insinceridade normativa, no uso da Constituio como uma mistificao ideolgica e na falta de determinao poltica em dar-lhe cumprimento. A essncia da doutrina da efetividade tornar as normas constitucionais aplicveis direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade normativa. 7. Nessa linha, as normas constitucionais, como as normas jurdicas em geral, so dotadas do atributo da imperatividade. No prprio de uma norma jurdica sugerir, recomendar, alvitrar. Normas constitucionais, portanto, contm comandos. Descumpre-se a imperatividade de uma norma tanto por ao quanto por omisso. Ocorrida a violao, o sistema constitucional e infraconstitucional devem prover meios para a tutela do direito ou bem jurdico afetados e restaurao da ordem jurdica. Estes meios so a ao e a jurisdio: ocorrendo uma leso, o titular do direito ou algum com legitimao ativa para proteg-lo pode ir a juzo postular reparao. Existem mecanismos de tutela individual e de tutela coletiva de direitos. 8. Na prtica, em todas as hipteses em que a Constituio tenha criado direitos subjetivos polticos, individuais, sociais 3 ou difusos so eles, como regra, direta e imediatamente exigveis, do Poder Pblico ou do particular, por via das aes constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurdico. O Poder Judicirio, como conseqncia, passa a ter papel ativo e decisivo na concretizao da Constituio. A doutrina da efetividade serviu-se, como se deduz explicitamente da exposio at aqui desenvolvida, de uma metodologia positivista: direito constitucional norma; e de um critrio formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se est na Constituio para ser cumprido4. Nos dias que correm, tornou-se necessria a sua convivncia com novas formulaes doutrinrias, de base ps-positivista, que levam em conta fenmenos apreendidos mais recentemente, como a coliso entre normas especialmente as que abrigam princpios e direitos fundamentais , a necessidade da ponderao para resolver tais situaes, bem como conceitos como mnimo existencial e fundamentalidade material dos direitos.
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2006 (a primeira verso do texto de 1987). A express o doutrina brasileira da efetividad e foi empreg ada po r Cludio Pereira de Souza Neto, Fundamentao e normatividad e dos direitos fundament ais: uma reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: Lus Roberto Barroso (org.), A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, 2003. 3 Direitos soci ais so comumente identi ficados como aqueles que envolvem p restaes positivas po r p arte do Estado, razo pela qual demandariam investimento de recursos, nem sempre disponveis. Esses direitos, tambm referidos como prestacion ais, se materializam com a entrega de det erminadas utilidades con cretas, como educao e sade. certo, todavia, que j no prevalece hoj e a idia d e que os direitos liberais como os polticos e os individuais realizam-se por mera absten o do Estado, com um simples non facere. Pelo contrrio, produziu-se j razov el consenso de que tambm eles consomem recursos pblicos. Por exemplo: a realizao de el eies e a o rganizao da Justia Eleitoral consomem gastos vultosos, a exemplo d a m anuteno d a polcia, do co rpo d e bombeiros e do p rprio Judicirio, instituies importantes na proteo da propriedad e. Sobre o tema, vejam-se: Stephen Holmes e Cass Sunstein, The cost of rights, 1999; Flvio Galdino, Introduo teoria dos custos dos direitos: di reitos no n ascem em rvores, 2005; e Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa human a, 2002. 4 V. Lus Roberto Barroso, A doutrin a brasileira d a efetividade. In: Temas de direito constitucional, v. 3, p. 76: Para realizar seus propsitos, o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, trs mudanas de p aradigma na teo ria e na prtica do direito constitucional no pas. No plano jurdico, atribuiu normatividade plena Constituio, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata, tornando-se fonte d e direitos e obrigaes. Do ponto de vista cientfico ou dogmtico, reconheceu ao direito constitucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do discurso puramente poltico ou sociolgico. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para a ascenso do Poder Judici rio no Brasil, dando-lhe um pap el mais d estacado na concretizao dos valo res e dos direitos constitucionais. O discurso normativo, cientfico e judicialista foi fruto d e uma necessidade histrica. O positivismo constitucional, que deu impulso ao movimento, no importava em reduzir o direito norma, mas sim em elev-lo a esta condio, pois at ento ele h avia sido menos do qu e norma. A efetividade foi o rito de p assagem do v elho para o novo direito constitucional, fazendo com qu e a Constituio deixasse de s er uma mirag em, com as honras de uma falsa supremaci a, que no se traduzia em proveito para a cidad ania .
2

II. A Teoria dos Princpios 9. A teoria dos princpios, qual se acha associada uma teoria dos direitos fundamentais, desenvolveu-se a partir dos estudos seminais de Ronald Dworkin, difundidos no Brasil ao final da dcada de 80 e ao longo dos anos 90 do sculo passado5. Na seqncia histrica, Robert Alexy ordenou a teoria dos princpios em categorias mais prximas da perspectiva romanogermnica do Direito6. As duas obras precursoras desses autores Levando os direitos a srio e Teoria dos direitos fundamentais deflagraram uma verdadeira exploso de estudos sobre o tema, no Brasil e alhures 7. So elementos essenciais do pensamento jurdico contemporneo a atribuio de normatividade aos princpios e o reconhecimento da distino qualitativa entre regras e princpios A doutrina costuma compilar uma enorme variedade de critrios para estabelecer a diferena entre ambos 8. 10. quanto ao modo de aplicao que reside a principal distino entre regra e princpio. Regras se aplicam na modalidade tudo ou nada: ocorrendo o fato descrito em seu relato ela dever incidir, produzindo o efeito previsto9. Se no for aplicada sua hiptese de incidncia, a norma estar sendo violada. No h maior margem para elaborao terica ou valorao por parte do intrprete, ao qual caber aplicar a regra mediante subsuno: enquadra-se o fato na norma e deduz-se uma concluso objetiva. Por isso se diz que as regras so mandados ou comandos definitivos10: uma regra somente deixar de ser aplicada se outra regra a excepcionar ou se for invlida. Como conseqncia, os direitos nela fundados tambm sero definitivos 11. 11. J os princpios abrigam um direito fundamental, um valor, um fim. Ocorre que, em uma ordem jurdica pluralista, a Constituio abriga princpios que apontam em direes diversas,
V. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997 (1 edio: 1977), p. 22 e ss.. V. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 e ss.. 7 Vejam-se, exempli ficativamente, J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da ConstituioCanotilho, Direito constitucional e teori a da Constituio, 2003, p. 1253 e ss.; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2004, p. 243 e ss.; Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988 Interpretao e crtica, 1996, p. 92 e ss.; Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2006; Ana Paula d e Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 40 e ss. e Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005, p. 166 e ss.; Rodolfo L. Vigo, Los princpios jurdicos Perspectiva jurisprudencial, 2000, p. 9-20; Luis Prieto Sanchis, Sobre princpios y normas. Problemas d el razonamiento jurdico, 1992; Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao constitucional, 1997, p. 79 e ss.; Humberto vila, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003; Ruy Samuel Espndola, Conceito de princpios constitucionais, 1999; Fbio Corra de Souza Oliveira, Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade, 2003, p. 17 e ss.; Walter Claudius Rothenburg, Princpios constitucionais, 1999; David Diniz Dantas, Interpretao constitucional no ps-positivismo, 2005, p. 41 e ss.. 8 Por simplificao, possvel reduzir estes critrios a apen as trs, que l evam, em conta: a) o contedo da norma; b) a estrutura no rmativa; c) o modo de aplicao. No ser possvel avan ar em relao aos dois primeiros, salvo para registrar que princpios expressam valores, direitos fund amentais ou fins pblicos, ao passo que regras so normalmente comandos objetivos, descritivos de condutas. Sobre a aproximao entre direitos fundam entais e princpios, v. Roberto Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 82. 9 Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997, p. 24: Regras so aplicadas de modo tudo-ou-nad a. Se os fatos que a regra estipular o correrem, ento ou a regra v lida, caso em que a resposta que ela fornece d eve s er aceita, ou no , caso em que no contribuir em nada para a deciso (traduo livre). 10 Robert Alexy, Teoria d e los d erechos fundamentales, 1997, p. 87 e 88: [A]s regras so no rmas qu e s pod em ser cumpridas ou no. Se um a reg ra vlida, ento dev e-s e fazer ex atamente o que ela exige, nem mais nem m enos. Portanto, as regras cont m determina es no mbito do que ftica e juridicamente possvel. Isso signi fica que a diferen a entre regras e p rincpios qu alitativa e no d e g rau. Toda norma ou bem uma reg ra ou um prin cpio. (...) Um con flito entre reg ras s pode ser solucion ado introduzindo uma clusula d e ex ceo que elimine o con flito ou declarando invlida, ao menos, uma das regras (traduo livre). Para uma viso crtica sobre o ponto, v. Humberto vila, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003. 11 Expondo a teoria dos p rincpios de Alexy, av erbou Lus Virglio Afonso da Silva, O contedo essen cial dos direitos fundamentais e a efic cia das normas constitucionais, mimeografado, 2005, p. 51: O principal t rao distintivo entre regras e prin cpios, segundo a teoria dos p rincpios, a estrutu ra dos direitos que essas no rmas garantem. No caso das regras, garantem-se direitos (ou impem-se dev eres ) d efinitivos, ao passo qu e, no caso dos princpios, so g arantidos direitos (ou so impostos deveres) prima facie.
6 5

gerando tenses e eventuais colises entre eles. Estes entrechoques podem ser de trs tipos: a) coliso entre princpios constitucionais, como, e.g., a livre iniciativa versus a proteo do consumidor, na hiptese de se pretender tabelar o preo de determinado medicamento; b) coliso entre direitos fundamentais, como, e.g., o direito vida e sade de uma pessoa versus o direito vida e sade de outra pessoa, na hiptese de ambos necessitarem com urgncia de transplante de determinado rgo, quando s exista um disponvel; c) coliso entre direitos fundamentais e outros princpios constitucionais, como, e.g., o direito sade versus a separao de Poderes, no caso de determinadas opes legais ou administrativas acerca de tratamentos a serem oferecidos. 12. Como todas essas normas em rota de coliso tm a mesma hierarquia, no podem elas ser aplicadas na modalidade tudo ou nada, mas sim de acordo com a dimenso de peso que assumem na situao especfica. Cabe autoridade competente que poder ser o legislador ou o intrprete judicial proceder ponderao dos princpios e fatos relevantes, e no a subsuno do fato a uma regra determinada. Por isso se diz que princpios so mandados de otimizao: devem ser realizados na maior intensidade possvel, vista dos demais elementos jurdicos e fticos presentes na hiptese12. Da decorre que os direitos neles fundados so direitos prima facie isto , podero ser exercidos em princpio e na medida do possvel13. 13. Uma ltima observao: em muitas situaes, o legislador realiza ponderaes em abstrato, definindo parmetros que devem ser seguidos nos casos de coliso. Quando isso ocorrer, no deve o intrprete judicial sobrepor a sua prpria valorao que foi feita pelo rgo de representao popular, a menos que esteja convencido e seja capaz de racionalmente demonstrar que a norma em que se consubstanciou a ponderao no compatvel com a Constituio 14. III. Constitucionalismo, Democracia e Papel do Poder Judicirio 14. A idia de Estado democrtico de direito, consagrada no art. 1 da Constituio brasileira 15, a sntese histrica de dois conceitos que so prximos, mas no se confundem: os de constitucionalismo e de democracia. Constitucionalismo significa, em essncia, limitao do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of law, Rechtsstaat). Democracia, por sua vez, em aproximao sumria, traduz-se em soberania popular e governo da maioria. Entre constitucionalismo e democracia podem surgir, eventualmente, pontos de tenso: a vontade da maioria pode ter de estancar diante de determinados contedos materiais, orgnicos ou processuais da Constituio. A compreenso desse ponto decisiva para o equacionamento adequado da questo aqui tratada.
Robert Alexy, Teoria de los der echos fundamentales, 1997, p. 86: O ponto decisivo para a distino entre reg ras e princpios qu e os prin cpios so norm as que ord enam qu e algo seja realizado na maior medid a possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Portanto, os princpios so mandados de otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento dep ende no apenas das possibilidades reais seno tambm das possibilidades jurdicas. O mbito de possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos (traduo livre). 13 As categorias da teoria dos princpios, que envolvem direitos prima facie e ponderao com outros direitos, princpios e fatos relev antes, aplicam-se, tambm, aos direitos sociais, que incluem o direito sade bsica e, como decorrn cia, o direito obt eno de certas cat egorias d e m edicamentos. Tambm aqui avulta a id ia d e mnimo existenci al para demarcar a fundam entalidade mat erial do direito e sua cons eqente exigibilidade. Para alm d esse ncl eo essen cial, os direitos sociais, inclusive o direito sade, sujeitam-se ponderao com outros elementos fticos e jurdicos, inclusive a res erva do possvel e as regras oramentrias. Sobre a aplicao d a teo ria dos prin cpios aos direitos sociais fund amentais, v. Robert Alexy, Teora de los derechos, 1997, p. 482 e ss. 14 Sobre o ponto, v. Daniel Sarm ento, A ponderao d e interess es na Constituio, 2000, p. 114: evidente, porm, que em uma d emocracia, a escolha dos v alores e interesses prevalecentes em cad a caso deve, a p rincpio, ser da responsabilidade de autoridad es cuja legitimidade repouse no voto popular. Por isso, o Judicirio tem, em linha geral, de acat ar as ponderaes de interesses realizad as pelo legislador, s as desconsiderando ou invalidando quando elas se revelarem m ani festament e d esarrazo adas ou qu ando cont rari arem a p auta axiolgica subjacente ao texto constitucional. 15 CF/88, art. 1o : A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (...).
12

15. O Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade da pessoa humana e da centralidade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana o centro de irradiao dos direitos fundamentais, sendo freqentemente identificada como o ncleo essencial de tais direitos16. Os direitos fundamentais incluem: a) a liberdade, isto , a autonomia da vontade, o direito de cada um eleger seus projetos existenciais; b) a igualdade, que o direito de ser tratado com a mes ma dignidade que todas as pessoas, sem discriminaes arbitrrias e excluses evitveis; c) o mnimo existencial, que corresponde s condies elementares de educao, sade e renda que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatrios e a participao esclarecida no processo poltico e no debate pblico. Os trs Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio tm o dever de realizar os direitos fundamentais, na maior extenso possvel, tendo como limite mnimo o ncleo essencial desses direitos. 16. O princpio democrtico, por sua vez, se expressa na idia de soberania popular: todo poder emana do povo, na dico expressa do pargrafo nico do art. 1 da Constituio brasileira 17. Como decorrncia, o poder poltico deve caber s maiorias que se articulam a cada poca. O sistema representativo permite que, periodicamente, o povo se manifeste elegendo seus representantes. O Chefe do Executivo e os membros do Legislativo so escolhidos pelo voto popular e so o componente majoritrio do sistema. Os membros do Poder Judicirio so recrutados, como regra geral, por critrios tcnicos e no eletivos. A idia de governo da maioria se realiza, sobretudo, na atuao do Executivo e do Legislativo, aos quais compete a elaborao de leis, a alocao de recursos e a formulao e execuo de polticas pblicas, inclusive as de educao, sade, segurana etc. 17. Como visto, constitucionalismo traduz-se em respeito aos direitos fundamentais. E democracia, em soberania popular e governo da maioria. M as pode acontecer de a maioria poltica vulnerar direitos fundamentais. Quando isto ocorre, cabe ao Judicirio agir. nesse ambiente, nessa dualidade presente no Estado constitucional democrtico que se coloca a questo essencial: podem juzes e tribunais interferir com as deliberaes dos rgos que representam as maiorias polticas isto , o Legislativo e o Executivo , impondo ou invalidando aes administrativas e polticas pblicas? A resposta ser afirmativa sempre que o Judicirio estiver atuando, inequivocamente, para preservar um direito fundamental previsto na Constituio ou para dar cumprimento a alguma lei existente. Vale dizer: para que seja legtima, a atuao judicial no pode expressar um ato de vontade prpria do rgo julgador, precisando sempre reconduzir-se a uma prvia deliberao majoritria, seja do constituinte, seja do legislador 18. IV. Concluso Acerca das Premissas Doutrinrias 18. Sempre que a Constituio define um direito fundamental ele se torna exigvel, inclusive mediante ao judicial. Pode ocorrer de um direito fundamental precisar ser ponderado com outros direitos fundamentais ou princpios constitucionais, situao em que dever ser aplicado na maior extenso possvel, levando-se em conta os limites fticos e jurdicos, preservado o seu ncleo essencial. O Judicirio dever intervir sempre que um direito fundamental ou infraconstitucional estiver sendo descumprido, especialmente se vulnerado o mnimo existencial
Dela se podem extrair idias importantes sobre as quais se assenta o pensamento filos fico contemporneo, como por exemplo: a) toda pessoa human a um fim em si mesma, no devendo jamais ser trans formad a em um meio para a realizao de metas coletivas (v. Immanu el Kant, Fundamentao metafsica dos costumes, 2005 (edio o riginal de 1785)); b) toda vida desperdiada, todo fracasso existencial uma perd a para a humanid ade como um todo. O Estado, o Direito e a sociedade dev em contribuir, na maior extenso possvel, para que cada indivduo desenvolva suas potencialidades e realize o seu projeto de vida (v. Ronald Dworkin, Is democracy possible here?, 2006). 17 CF/88, art. 1o, pargrafo ni co: Todo o poder emana do povo, que o exerce por m eio de rep resent antes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. 18 A atuao judici al, em certos casos, poder fund ar-se em um ato administrativo, como um regul amento ou port aria. Os atos administrativos, todavia, para serem vlidos precisam estar fundados em norma constitucional ou legal. Assim, sua aplicao envolver, ao menos indiretamente, a aplicao da Constituio ou de uma lei.
16

de qualquer pessoa. Se o legislador tiver feito ponderaes e escolhas vlidas, luz das colises de direitos e de princpios, o Judicirio dever ser deferente para com elas, em respeito ao princpio democrtico. Parte II O Direito S ade no Brasil. Constituio, Legislao Infraconstitucional e a Poltica de Distribuio de Medicamentos. I. Breve Notcia Histrica 19. A trajetria da sade pblica no Brasil inicia-se ainda no sculo XIX 19, com a vinda da Corte portuguesa. Nesse perodo, eram realizadas apenas algumas aes de combate lepra e peste, e algum controle sanitrio, especialmente sobre os portos e ruas. somente entre 1870 e 1930 que o Estado passa a praticar algumas aes mais efetivas no campo da sade, com a adoo do modelo campanhista, caracterizado pelo uso corrente da autoridade e da fora policial. Apesar dos abusos cometidos20, o modelo campanhista obteve importantes sucessos no controle de doenas epidmicas, conseguindo, inclusive, erradicar a febre amarela da cidade do Rio de Janeiro 21. 20. Durante o perodo de predominncia desse modelo, no havia, contudo, aes pblicas curativas, que ficavam reservadas aos servios privados e caridade. Somente a partir da dcada de 30, h a estruturao bsica do sistema pblico de sade, que passa a realizar tambm aes curativas. criado o M inistrio da Educao e Sade Pblica 22. Criam-se os Institutos de Previdncia, os conhecidos IAPs, que ofereciam servios de sade de carter curativo. Alguns destes IAPs possuam, inclusive, hospitais prprios. Tais servios, contudo, estavam limitados categoria profissional ligada ao respectivo Instituto23. A sade pblica no era universalizada em sua dimenso curativa, restringindo-se a beneficiar os trabalhadores que contribuam para os institutos de previdncia. 21. Ao longo do regime militar, os antigos Institutos de Aposentadoria e Penso (IAPs) foram unificados, com a criao do INPS Instituto Nacional de Previdncia Social. Vinculados ao INPS, foram criados o Servio de Assistncia M dica e Domiciliar de Urgncia e a Superintendncia dos Servios de Reabilitao da Previdncia Social. Todo trabalhador urbano com carteira assinada era contribuinte e beneficirio do novo sistema, tendo direito a atendimento na

No sculo XIX, foi cri ada a Sociedad e de M edicina e Cirurgia do Rio de J aneiro, princip al responsv el pela luta no sentido da efetivao d as polticas sanitrias. Nessa po ca, foram desenvolvidas aes d e regulao do exerccio da medicina, incluindo as atividades dos cirurgies, e a criao das primeiras escolas de medicin a: na Bahia criad a a Escola de Cirurgia, em 1808; e, no Rio de Janeiro, a ctedra d e anatomia no Hospital Militar, seguida pela de medicina operatri a, em 1809. 20 Tanto assim que, em 1904, eclode, no governo de Rodrigues Alves, a Revolta da Vacin a, caracterizad a pel a insatisfao do povo frente s medidas tomadas p elo pod er pblico. No que con cern e obrig atoriedad e d a v acinao antivarola, o Governo estabeleceu multas aos refratrios e a exigncia do atestado de vacinao para matrculas nas escolas, empregos pblicos, casamentos, viagens, entre outros. 21 Nesse perodo, Oswaldo Cruz procurou organi zar a diretoria geral de sade pblica. Foram incorporados como elementos das aes de s ade: (i) o registro demogrfico, possibilitando conhecer a composio e os fatos vitais da populao; (ii) a introduo do laboratrio como auxiliar do diagnstico etiolgico; e (iii) a fabri cao organizada de produtos profilticos para uso em massa. 22 O Ministrio substituiu o antigo Departamento Nacional de Sade Pblica, que era vinculado ao Ministrio da Justia. Em 1953, foi criado o Ministrio da Sade. Na verdade, tratou-se de mero desmembramento do antigo Ministrio da Sade e Educao. 23 No perodo, tambm se destaca, em 1941, a reforma de Barros Barreto, com a qual so institudos rgos normativos e supletivos destinados a orientar a assistncia sanitria e hospitalar; h a cri ao de rg os executivos de ao direta contra as end emias mais importantes (malria, feb re am arel a, peste); o Instituto Oswaldo Cruz se constitui como refern cia nacional; as atividades norm ativas e ex ecutivas des centralizam-se no Pas por 8 regies sanitrias; so desenvolvidos programas de ab astecimento de gu a e constru o de redes de esgoto; so criados servios especializados nacionais para lidar com doenas degen erativas e mentais (Instituto Nacional do Cncer).

19

rede pblica de sade 24. No entanto, grande contingente da populao brasileira, que no integrava o mercado de trabalho formal, continuava excludo do direito sade, ainda dependendo, como ocorria no sculo XIX, da caridade pblica. II. O Sistema Normativo a Partir da Constituio de 1988 22. Com a redemocratizao, intensificou-se o debate nacional sobre a universalizao dos servios pblicos de sade. O momento culminante do movimento sanitarista foi a Assemblia Constituinte, em que se deu a criao do Sistema nico de Sade. A Constituio Federal estabelece, no art. 196, que a sade direito de todos e dever do Estado, alm de instituir o acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A partir da Constituio Federal de 1988, a prestao do servio pblico de sade no mais estaria restrita aos trabalhadores inseridos no mercado formal. Todos os brasileiros, independentemente de vnculo empregatcio, passaram a ser titulares do direito sade 25. II.1. A repartio de competncias e a Lei do S US 23. Do ponto de vista federativo, a Constituio atribuiu competncia para legislar sobre proteo e defesa da sade concorrentemente Unio, aos Estados e aos M unicpios (CF/88, art. 24, XII, e 30, II). Unio cabe o estabelecimento de normas gerais (art. 24, 1); aos Estados, suplementar a legislao federal (art. 24, 2); e aos M unicpios, legislar sobre os assuntos de interesse local, podendo igualmente suplementar a legislao federal e a estadual, no que couber (art. 30, I e II) 26. No que tange ao aspecto administrativo (i.e., possibilidade de formular e executar polticas pblicas de sade), a Constituio atribuiu competncia comum Unio, aos Estados e aos M unicpios (art. 23, II). Os trs entes que compem a federao brasileira podem formular e executar polticas de sade 27. 24. Como todas as esferas de governo so competentes, impe-se que haja cooperao entre elas, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (CF/88, art. 23, pargrafo nico). A atribuio de competncia comum no significa, porm, que o propsito da Constituio seja a superposio entre a atuao dos entes federados, como se todos detivessem competncia irrestrita em relao a todas as questes. Isso, inevitavelmente, acarretaria a ineficincia na prestao dos servios de sade, com a mobilizao de recursos federais, estaduais e municipais para realizar as mesmas tarefas.

Assim concebido, o sistema possua diversos problemas. Por ter priorizado a medicina curativa, o modelo foi incapaz de solucionar os principais problemas de sad e coletiva, como as endemias, as epidemias, alm de no ser cap az de melhorar signifi cativament e os indicadores de sade (mortalidad e infantil, expectativa de vida, por exemplo). Tais problemas foram sendo agrav ados em deco rrncia de inmeros fatores, como o aumento constante dos custos da medicina curativa, centrada na aten o mdico-hospitalar d e complexidade crescente; a diminuio do cres cimento econmico, com a respectiva repercusso na arrecad ao do sistema previdencirio; a incap acidad e do sistema em atender a uma populao cad a vez maior de marginalizados, que, sem cart eira assinad a e contribuio previd enciri a, se viam excludos do sistema; os desvios de verba do sistema previdencirio para cobrir desp esas de outros setores e para a realizao de obras por p arte do governo fed eral; o no rep asse pel a Unio de recursos do Tesouro Nacion al para o sistema previdencirio, cujo fin anciamento era tripartite (empregador, empreg ado e Unio). 25 O Sistema nico d e Sad e institudo no artigo 198 da Constituio: as aes e servi os pblicos d e sad e integram uma rede r egionalizada e hierarquizada, e constituem um sistema nico. Tal sistema deve s er descentralizado e deve prover atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais. O texto constitucional demonstra claro compromisso com o Estado de bem-estar so cial, individualizando-se no cen rio do constitucionalismo internacional por positivar o direito sad e, bem como o sistema incumbido de sua garantia, em termos os mais abrangentes. 26 V. Sueli Gandolfi Dallari, Competncia municipal em matria de sade, Revista de direito pblico 92:173, 1989. 27 No mbito da Unio, a direo do SUS ficar a cargo do Ministrio da Sade; nos Estados e no Distrito Federal, das Secretarias de Sad e ou de rg os equivalent es; na es fera dos Municpios, da Secretari a de Sade lo cal ou de qu alquer entidade correspondente (Lei n 8.080/90, art. 9).

24

25. Logo aps a entrada em vigor da Constituio Federal, em setembro de 1990, foi aprovada a Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90). A lei estabelece a estrutura e o modelo operacional do SU S, propondo a sua forma de organizao e de funcionamento. O SUS concebido como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta. A iniciativa privada poder participar do SUS em carter complementar. Entre as principais atribuies do SUS, est a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6, VI). 26. A Lei n 8.080/90, alm de estruturar o SUS e de fixar suas atribuies, estabelece os princpios pelos quais sua atuao deve se orientar, dentre os quais vale destacar o da universalidade por fora do qual se garante a todas as pessoas o acesso s aes e servios de sade disponveis e o da subsidiariedade e da municipalizao 28, que procura atribuir prioritariamente a responsabilidade aos M unicpios na execuo das polticas de sade em geral, e de distribuio de medicamentos em particular (art. 7o, I e IX). 27. A Lei n 8.080/90 procurou ainda definir o que cabe a cada um dos entes federativos na matria. direo nacional do SUS, atribuiu a competncia de prestar cooperao tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para o aperfeioamento da sua atuao institucional (art. 16, XIII), devendo promover a descentralizao para as Unidades Federadas e para os Municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente, de abrangncia estadual e municipal (art. 16, XV). direo estadual do SUS, a Lei n 8.080/90, em seu art. 17, atribuiu as competncias de promover a descentralizao para os M unicpios dos servios e das aes de sade, de lhes prestar apoio tcnico e financeiro, e de executar supletivamente aes e servios de sade. Por fim, direo municipal do SUS, incumbiu de planejar, organizar, controlar, gerir e executar os servios pblicos de sade (art. 18, I e III). 28. Como se observa, Estados e Unio Federal somente devem executar diretamente polticas sanitrias de modo supletivo, suprindo eventuais ausncias dos M unicpios. Trata-se de decorrncia do princpio da descentralizao administrativa. Como antes ressaltado, a distribuio de competncias promovida pela Constituio e pela Lei n 8.080/90 orienta-se pelas noes de subsidiariedade e de municipalizao 29. A mesma lei disciplina ainda a participao dos trs entes no financiamento do sistema30. Os temas do financiamento e da articulao entre os entes para a administrao econmica do sistema, porm, no sero objeto de exame neste estudo. Veja-se, portanto, que o fato de um ente da Federao ser o responsvel perante a populao pelo fornecimento de determinado bem no significa que lhe caiba custe-lo sozinho ou isoladamente. Esta, porm, ser uma discusso diversa, a ser travada entre os entes da Federao, e no entre eles e os cidados. III. A questo especfica da distribuio de medicamentos

29. No que toca particularmente distribuio de medicamentos, a competncia de Unio, Estados e M unicpios no est explicitada nem na Constituio nem na Lei. A definio de critrios para a repartio de competncias apenas esboada em inmeros atos administrativos federais, estaduais e municipais, sendo o principal deles a Portaria n 3.916/98, do M inistrio da
V. Marcos M aselli Gouva, O direito ao forn ecimento estatal de m edicam entos. In: Emerson Garci a (coord.), A efetividade dos direitos sociais, 2004, p. 213. 29 A Lei n 8.080/90 se fez acompanhar de v asta regulamentao, feita atrav s de po rtarias editadas p elo Ministrio da Sade. A Portaria 2203/96 instituiu a Norma Operacional Bsica do SUS (NOB), que trata da edio de normas operacionais para o funcion amento do sistema. As NOBs so, acima de tudo, produto da necessidade de cooperao entre entes gestores, de modo a viabilizar a descentralizao do Sistema. At o momento foram publicadas quatro NOBs: 01/91, 01/92, 01/93 e 01/96. 30 Os recursos d a Seguridad e sero trans feridos, primeiramente, ao Fundo Nacional de Sade e, depois, aos fundos d e sade dos entes lo cais (Lei n 8.080/90, arts. 34 e 35 ). Esses recu rsos dev em ser d epositados nos fundos de s ade de cada es fera de governo, e sero movimentados sob a fiscalizao dos respectivos conselhos de sade.
28

Sade, que estabelece a Poltica Nacional de Medicamentos31. De forma simplificada, os diferentes nveis federativos, em colaborao, elaboram listas de medicamentos que sero adquiridos e fornecidos populao. 30. Com efeito, ao gestor federal caber a formulao da Poltica Nacional de M edicamentos, o que envolve, alm do auxlio aos gestores estaduais e municipais, a elaborao da Relao Nacional de M edicamento (RENAM E). Ao Municpio, por seu turno, cabe definir a relao municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAM E32, e executar a assistncia farmacutica. O propsito prioritrio da atuao municipal assegurar o suprimento de medicamentos destinados ateno bsica sade, alm de outros medicamentos essenciais que estejam definidos no Plano M unicipal de Sade. O M unicpio do Rio de Janeiro, por exemplo, estabeleceu, atravs da Resoluo SM S n 1.048, de maro de 2004, a Relao M unicipal de M edicamentos Essenciais (REM UM E)33, instrumento tcnico-normativo que rene todo o elenco de medicamentos padronizados usados pela Secretaria M unicipal de Sade 34. 31. A Unio em parceria com os Estados e o Distrito Federal ocupa-se sobretudo da aquisio e distribuio dos medicamentos de carter excepcional 35, conforme disposto nas

V. Anexo da Portaria n 3.916/MS/GM, de 30 de outubro de 1998 (DOU 10 nov. 1998), item n 5: No que respeita s fun es do Estado, os gestores, em cumprimento aos princpios do SUS, atuaro no sentido de viabilizar o propsito desta Poltica de Medicamentos, qual seja, o de garantir a necessria segurana, eficcia e qualidad e dos medicamentos, a promoo do uso racion al e o acesso da populao qu eles consid erados essenciais . A Portaria n 3.916/98 pode ser considerad a a m atriz de tod a a estrutura d e forn ecimento d e medicamentos, j que as outras portarias so b asead as em suas disposies. Sendo assim, a formulao d a Poltica Nacional de Medicam entos fo rjou o sistema hoje proposto para a distribuio dos medicamentos, cabendo s portarias seguintes apenas delimitar os traos caractersticos. 32 Os medicamentos essenciais bsicos compem um elenco de 92 itens destinados ateno bsica. A OMS defin e medicamentos essen ciais como aqu eles que satis fazem s n ecessidad es de s ade prioritrias da popul ao, os quais devem estar acessveis em todos os momentos, na dose ap ropriad a, a todos os segmentos da so ciedad e, alm de s erem selecionados s egundo critrios de relev ncia em sade pblica, evidn cias de efi cci a e s eguran a e estudos comparativos d e custo-efetividade. So os medicamentos mais simples, de menor custo, org anizados em uma relao nacional de medicamentos (RENAME). 33 A seleo de medicamentos que comporiam a REMUNE seguiu os seguintes critrios: (I) Medicam entos de valor teraputico comprov ado, com su ficientes in fo rma es clnicas n a esp cie hum ana e em condies controladas, sobre a atividade terap utica e farmacolgica; (II) Medicam entos que supram as necessidades da maioria da populao; (III) Medicamentos de composio p erfeitamente conhecida, com somente um prin cpio ativo, excluindo-se, sempre que possvel, as associa es; (IV) Medicamentos pelo nome do prin cpio ativo, con forme Denominao Comum Brasileira (DCB) e, na su a falta, con form e Denominao Comum Internacional (DCI); (V) Medicamentos que disponham de inform a es su fici entes sobre a segu ran a, eficcia, biodisponibilidade e caractersticas farmacocinticas; (VI) Medicamentos de meno r custo de aquisio, arm azen amento, distribuio e controle, resgu ard ada a qualidad e; (VII) Formas farm acuticas, apresentaes e dosag em, considerando: a) Comodidade para a administrao aos paci entes; b) Faixa etria; c) Facilidade para clculo da dose a ser administrada; d) Facilidad e de fracionamento ou multiplicao das doses. 34 Ressalta-se ainda qu e a lista no fica estagnad a. Para avaliar a necessidad e de atualizao, com a incluso e exclus o de medicamentos, foi nomeada comisso. A Resoluo SMS n 1.139, de 4 de ab ril de 2005, constituiu o Grupo Tcnico de Estudos sobre Medicamentos, form ado por pro fissionais da Secretaria Municipal, envolvidos na gern cia de diversas atividades rel acionad as s a es e servios de sad e. V. Resoluo SMS n 1.139, de 4 de abril de 2005, art.3: o Grupo Tcnico de Estudos sobre Medicam entos ter as s eguintes atribui es: a) Padronizar os medicam entos a serem utilizados n a rede assistencial p rpria d a Secretaria Municip al de Sad e, dentro dos critrios estab elecidos, que obedeam aos parmetros da economicidad e, qualidad e, segurana e efi ccia; b) Avaliar os pedidos de incluso e excluso de medicamentos na REMUME-Rio; c) Convidar, quando couber, consultores ad hoc, sendo preferen cialmente, especialistas ligados aos Programas Nacionais ou Estadu ais de Sade e as comisses tcnicas da SMS-Rio, professores de Universidades ou pro fissionais de not rio sab er; d ) Definir critrios que subsidiem a priorizao dos medicamentos para elabo rao de protocolos de uso de medicamentos. 35 Os medicamentos de dispensao em carter excepcional so aquel es destinados ao tratamento de patologias espec fi cas, que atingem nmero limitado de pacientes, e que apresentam alto custo, seja em razo do seu valor unitrio, seja em virtud e da utilizao por p erodo prolong ado. Entre os usu rios dess es medicamentos esto os transplant ados, os portadores de insu fi cincia ren al crnica, de esclerose mltipla, de hepatite viral crnica B e C, de epilepsia, de esquizo frenia refratria e de doenas genticas como fibrose cstica e a doen a de Gau cher.

31

Portarias n 2.577/GM , de 27 de outubro de 2006, e n 1.321, de 5 de junho de 2007 36. Assim, ao gestor estadual caber definir o elenco de medicamentos que sero adquiridos diretamente pelo Estado, particularmente os de distribuio em carter excepcional. No caso especfico do Estado do Rio de Janeiro, a Secretaria de Estado de Sade criou Comit Tcnico Operacional, com as funes de adquirir, armazenar e distribuir os medicamentos de competncia estadual (Resoluo SES n 2.471, de 20 de julho de 2004) 37. Alm disso, criou tambm o Colegiado Gestor da Poltica Estadual de M edicamentos e Assistncia Farmacutica (Resoluo SES n 2.600, de 2 de dezembro de 2004)38, que tem a funo de auxiliar a Secretaria de Estado na gesto da Assistncia Farmacutica. Acrescenta-se ainda que o Governo Estadual possui um programa de assistncia farmacutica denominado Farmcia Popular, que fornece remdios populao a preos mdicos39. 32. Como se pode perceber da narrativa empreendida, no seria correto afirmar que os Poderes Legislativo e Executivo encontram-se inertes ou omissos ao menos do ponto de vista normativo no que toca entrega de medicamentos para a populao. Ao contrrio, as listas definidas por cada ente federativo veiculam as opes do Poder Pblico na matria, tomadas presume-se considerando as possibilidades financeiras existentes. Aps as reflexes tericas e a descrio do quadro normativo, levadas a efeito nos captulos anteriores, impe-se agora a anlise crtica do papel desempenhado pela jurisprudncia para, na seqncia, procurar desenvolver alguns parmetros objetivos capazes de dar racionalidade e disciplina adequada questo.

A Portaria n 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, aprova o Componente de Medicamentos de Dispens ao Excepcion al e apresenta a lista de m edicam entos sob a responsabilidade da Unio. A lista completa contendo mais de 105 substncias ativas pode ser veri ficad a no endereo: http:// dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2006/GM/GM-2577.htm. A Portaria n 1.321, de 5 d e junho de 2007, define os recursos a s erem repassados para os Estados e o Distrito Federal, a ttulo de co -finan ciamento, referentes competnci a maio e junho de 2007, p ara a aquisio e distribuio de Medicamentos de Dispens ao em Carter Excepcion al da Tabela SAI/SUS. Nesse mesmo sentido decidiu a Comisso Intergestores Tripartite, no dia 5 de outubro de 2005, em reunio em que foi p actuad a a repartio do fin anci amento dess a esp cie de m edicamento entre Unio e Estados: Na questo dos Medicamentos d a Dispens ao Excepcion al, o secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos, Dr. Moiss Goldbaum, falou do pro cesso d e trabalho n a Cmara Tcnica Tripartite e do acordo que fech aram p ara o momento. Aps vrias considera es CONASS e CONASEMS, onde foram solicitadas ao Ministrio as criaes de um mecanismo para compens ar os Estados com saldos negativos no custeio de medicamentos excep cionais e mecanismos para en frentar as questes judiciais, a proposta foi pactu ada (Resumo Executivo da Reunio Extraordin ria d e 05 de outubro d e 2006 da Comisso Intergestores Tripartite. Disponvel em http://dtr2001.saude.gov.br/dad/. Acesso em 27 ago. 07). 37 Considerando a necessidad e de contnuo abastecimento de medicamentos dos programas de assistncia farmacutica e a necessidade de pad ronizar os procedimentos administrativos adotados por todos os setores da Secret aria de Sade, a citada resolu o constituiu Comit com as seguintes atribuies: (i) elaborar os pro cedimentos operacionais padronizados, para cad a etap a do fluxo de aquisio, armazenam ento e distribuio de medicam entos; (ii) analisar e avaliar os processos de aquisio de medicamentos em tramitao; (iii) elaborar cronograma de entrega de medicamentos; (iv) elaborar cronogram a de pagam ento para os forn ecedo res de medicamentos; (v) elabo rar relatrio de situao sobre abastecimento de medicamentos no p razo de 07 (s ete) dias; e (vi) apresentar relatrio com as medidas adotadas no prazo de 15 (quinze) dias. 38 O Colegiado possui como objetivo formular polticas para o setor que envolvem um conjunto de iniciativas voltadas promoo, proteo e efetivao d a sad e. Segundo o art. 4 d a Resoluo, os trabalhos do Colegiado gestor d ever englobar como eixo estrat gico sas diretrizes estabelecidas no item 5.3 da Portaria GM/MS n 3.916/98 e em outros que fo rem considerados importantes para a melho ria do sistema de g esto, propondo, inclusive, medidas que julgar necess rias, encaminhando -as ao Secretrio de Estado de Sade para deliberao. 39 Dados obtidos atrav s do endereo: http://www.ivb.rj.gov.br/principal.asp: Todas as farmcias v endem 48 medicamentos e mais as frald as des cartveis (tamanhos M e G). Os medicamentos so produ zidos pelo p rprio IVB, Laboratrio Farmacutico da M arinha, IQUEGO (Indstria Qumica d e Gois), Lafep e (Laboratrio Farm acutico do Estado de Pernambuco ) e FUNED (Fundao Ezequi el Dias, de Minas Gerais). Tudo a R$ 1. As fraldas so tambm para defi cientes (d e qualquer idad e). Os medicamentos esto entre os mais consumidos pela terceira idade. So para hipertenso, cardiopatias, problemas de nervos, depresso, glaucoma e osteoporos e entre outras. Para comprar na Farmcia Popular, preciso ter 60 anos ou mais, apres entar receita mdica da red e pblica e com o nome genrico do medicamento e, ainda, morar nas regies (Acesso em 28 ago. 07).

36

Parte III Interferncia do Poder Judicirio em Relao S ade e ao Fornecimento Gratuito de Medicamentos. Limites Legtimos e Crtica I. O Espao Inequvoco de Atuao Ju dicial 33. O papel do Poder Judicirio, em um Estado constitucional democrtico, o de interpretar a Constituio e as leis, resguardando direitos e assegurando o respeito ao ordenamento jurdico. Em muitas situaes, caber a juzes e tribunais o papel de construo do sentido das normas jurdicas, notadamente quando esteja em questo a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados e de princpios. Em inmeros outros casos, ser necessrio efetuar a ponderao entre direitos fundamentais e princpios constitucionais que entram em rota de coliso, hipteses em que os rgos judiciais precisam proceder a concesses recprocas entre normas ou fazer escolhas fundamentadas 40. 34. Pois bem. O controle jurisdicional em matria de entrega de medicamentos deve ter por fundamento como todo controle jurisdicional uma norma jurdica, fruto da deliberao democrtica. Assim, se uma poltica pblica, ou qualquer deciso nessa matria, determinada de forma especfica pela Constituio ou por leis vlidas, a ao administrativa correspondente poder ser objeto de controle jurisdicional como parte do natural ofcio do magistrado de aplicar a lei. Tambm ser legtima a utilizao de fundamentos morais ou tcnicos, quando seja possvel formular um juzo de certo/errado em face das decises dos poderes pblicos. No dessas hipteses que se est cuidando aqui. 35. O tema versado no presente estudo envolve princpios e direitos fundamentais, como dignidade da pessoa humana, vida e sade. Disso resultam duas conseqncias relevantes. A primeira: como clusulas gerais que so, comportam uma multiplicidade de sentidos possveis e podem ser realizados por meio de diferentes atos de concretizao. Em segundo lugar, podem eles entrar em rota de coliso entre si. A extrao de deveres jurdicos a partir de normas dessa natureza e estrutura deve ter como cenrio principal as hipteses de omisso dos Poderes Pblicos ou de ao que contravenha a Constituio. Ou, ainda, de no atendimento do mnimo existencial. 36. Ressalvadas as hipteses acima, a atividade judicial deve guardar parcimnia e, sobretudo, deve procurar respeitar o conjunto de opes legislativas e administrativas formuladas acerca da matria pelos rgos institucionais competentes. Em suma: onde no haja lei ou ao administrativa implementando a Constituio, deve o Judicirio agir. Havendo lei e atos administrativos, e no sendo devidamente cumpridos, devem os juzes e tribunais igualmente intervir. Porm, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituio e sendo regularmente aplicados, eventual interferncia judicial deve ter a marca da autoconteno. II. Crticas Judicializao Excessiva 37. A normatividade e a efetividade das disposies constitucionais estabeleceram novos patamares para o constitucionalismo no Brasil e propiciaram uma virada jurisprudencial 41 que celebrada como uma importante conquista. Em muitas situaes envolvendo direitos sociais, direito sade e mesmo fornecimento de medicamentos, o Judicirio poder e dever intervir. Tal constatao, todavia, no torna tal interveno imune a objees diversas, sobretudo quando excessivamente invasiva da deliberao dos outros Poderes. De fato, existe um conjunto variado de crticas ao ativismo judicial nessa matria, algumas delas dotadas de seriedade e consistncia. Faz40

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso e Ana Paula d e Barcellos, O comeo d a histria. A nova interpret ao constitucional e o papel dos princpios no direito constitucional brasileiro, Interesse Pblico 19:51, 2003. 41 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da ConstituioCanotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003, p. 26, faz referncia viragem jurisprudencial, observando: As decises dos tribunais constitucionais passaram a considerar-se como um novo modo de p raticar o direito constitucional d a o nome de moderno direito constitucional.

se no presente tpico um breve levantamento de algumas dessas crticas, sem a preocupao de endoss-las ou infirm-las. O propsito aqui oferecer uma viso plural do tema, antes da apresentao dos parmetros propostos no captulo seguinte. 38. A primeira e mais freqente crtica oposta jurisprudncia brasileira se apia na circunstncia de a norma constitucional aplicvel estar positivada na forma de norma programtica42. O artigo 196 da Constituio Federal deixa claro que a garantia do direito sade se dar por meio de polticas sociais e econmicas, no atravs de decises judiciais43. A possibilidade de o Poder Judicirio concretizar, independentemente de mediao legislativa, o direito sade encontra forte obstculo no modo de positivao do artigo 196, que claramente defere a tarefa aos rgos executores de polticas pblicas. 39. Uma outra vertente crtica enfatiza a impropriedade de se conceber o problema como de mera interpretao de preceitos da Constituio. Atribuir-se ou no ao Judicirio a prerrogativa de aplicar de maneira direta e imediata o preceito que positiva o direito sade seria, antes, um problema de desenho institucional 44. H diversas possibilidades de desenho institucional nesse domnio. Pode-se entender que a melhor forma de otimizar a eficincia dos gastos pblicos com sade conferir a competncia para tomar decises nesse campo ao Poder Executivo, que possui viso global tanto dos recursos disponveis quanto das necessidades a serem supridas. Esta teria sido a opo do constituinte originrio, ao determinar que o direito sade fosse garantido atravs de polticas sociais e econmicas. As decises judiciais que determinam a entrega gratuita de medicamentos pelo Poder Pblico levariam, portanto, alterao do arranjo institucional concebido pela Constituio de 1988. 40. Uma terceira impugnao atuao judicial na matria, repetidamente formulada, diz respeito intricada questo da legitimidade democrtica. No so poucos os que sustentam a impropriedade de se retirar dos poderes legitimados pelo voto popular a prerrogativa de decidir de que modo os recursos pblicos devem ser gastos. Tais recursos so obtidos atravs da cobrana de impostos. o prprio povo que paga os impostos quem deve decidir de que modo os recursos pblicos devem ser gastos45. E o povo pode, por exemplo, preferir priorizar medidas preventivas de proteo da sade, ou concentrar a maior parte dos recursos pblicos na educao das novas

42

Segundo Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1999, pp. 83-4. A sade (...) dever do Estado...], a, no impe propri amente um a obrig ao jurdica, m as tradu z um p rincpio, segundo o qual a sad e e o desporto para todos e cada um se incluem entre os fins estatais, e deve ser at endido. Sente-se, por isso, que as prescri es tm efi cci a redu zida... V. tambm: TJRJ, j. 17 dez. 1998, MS 220/98, Rel. Des Antonio Lindberg Montenegro: Mandado de Segurana. Impetrantes po rtadores de insu ficin cia ren al crni ca. Fornecimento de remdio (CELLCEPT) pelo Estado. As normas programticas est abelecidas na Constituio Federal no con ferem ao cid ado o direito subjetivo de exigir do Estado o forn ecimento d e remdios d e alto-custo, em det rimento de outros doent es, igualmente carent es. Na consecuo d e sua obrigao de s ade pblica a administrao h que atend er aos interesses mais imediatos da populao. Impropriedad e da via mandamental para at endimento do direito reclamado. 43 Segundo o artigo 196 da Constituio Fed eral, a sade direito d e todos e d ever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao . 44 Sobre a noo de desenho institucional, v. F. Schauer, Playing by the Rules: a philosophical examination of rulebased decision-ma king in law and in life, 1998; Noel Struchiner, Para falar de regras. O positivismo conceitual como cenrio para uma investigao filosfica acerca dos casos difceis do direito. Tese de doutorado ap res entada PUCRio, 2005. 45 O argumento assim sintetizado por Ingo Wolfgang Sarlet, Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sad e na Constituio de 1988, Interesse Pblico 12 :102, 2001: A expressiva maioria dos argumentos cont rrios ao reconh ecimento d e um direito subjetivo individual sade como p restao (assim como ocorre com os demais direitos sociais prestacion ais, tais como educao, assistncia so cial, moradia, etc.) prende-s e ao fato de que se cuida de di reito que, po r su a dimenso econmica, implica alocao de recursos m ateriais e hum anos, encontrando -se, por esta razo, na dependn cia da efetiva disponibilidade destes recu rsos, estando, portanto, submetidos a uma reserva do possvel. Com base nesta premissa e consid erando que s e cuid a de recursos pblicos, argum enta-s e, ainda, que ap enas o legislado r demo craticamente l egitimado quem possui comp etncia para decidir sobre a afetao destes recursos, falando -se, neste contexto, de um princpio da reserva p arlament ar em m atria o ramentri a, diretamente dedu zido do princpio democrtico e vinculado, por igual, ao princpio da separao de poderes.

geraes. Essas decises so razoveis, e caberia ao povo tom-las, diretamente ou por meio de seus representantes eleitos46. 41. Talvez a crtica mais freqente seja a financeira, formulada sob a denominao de reserva do possvel47. Os recursos pblicos seriam insuficientes para atender s necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decises difceis. Investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. De fato, o oramento apresenta-se, em regra, aqum da demanda social por efetivao de direitos, sejam individuais, sejam sociais48. Em diversos julgados mais antigos, essa linha de argumentao predominava. Em 1994, por exemplo, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ao negar a concesso de medida cautelar a paciente portador de insuficincia renal, alegou o alto custo do medicamento, a impossibilidade de privilegiar um doente em detrimento de outros, bem como a impropriedade de o Judicirio imiscuir-se na poltica de administrao pblica 49. 42. M ais recentemente, vem se tornando recorrente a objeo de que as decises judiciais em matria de medicamentos provocam a desorganizao da Administrao Pblica. So comuns, por exemplo, programas de atendimentos integral, no mbito dos quais, alm de medicamentos, os pacientes recebem atendimento mdico, social e psicolgico. Quando h alguma deciso judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, freqentemente o Governo retira o frmaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para entreg-lo ao litigante individual que obteve a deciso favorvel 50. Tais decises privariam a Administrao da capacidade de se planejar, comprometendo a eficincia administrativa no atendimento ao cidado. Cada uma das decises pode atender s necessidades imediatas do
V. Jos Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constiuio, 2001, p. 946: os juzes no se podem trans formar em con form adores sociais, nem possvel, em termos d emocrticos pro cessuais, obrigar juridicam ente os rgos polticos a cumprir determinado programa d e ao. No mesmo s entido, segundo Fabiano Holz Beserra, Comentrio sobre a deciso pro ferida no julgamento da argio de descumprimento de preceito fundam ental n 45/DF, Revista de direito social 18:110, 2005: De outra parte, discutvel a legitimidade daqueles que no possuem delegao popular para fazer op es de gastos. Quando h investimentos dispensveis ou suntuosos, no h maiores problemas. O mesmo no se diga, porm, quando se est a optar por gastos sociais de igual status, como educao e sad e. Alm disso, o que definiria a prioridad e de atendimento: a distribuio do processo? O melhor advogado? A celeridad e do juzo? So indagaes que, sem dvida, tornam a questo complexa. 47 Ricardo Lobo Torres, O mnimo existencial, os direitos sociais e a reserva do possvel. In: Antnio Jos Avel s Nunes e Jacinto Nelson Miranda Coutinho (Org.), 2004, p. 455-6: A doutrina modificou-se radicalment e, abandonando o positivismo sociolgico e adot ando a viso p rincipiolgica em que se realam: (...) d) o reconhecimento da prevaln cia do princpio da reserv a do possvel (express o cunhad a pelo Tribunal Constitucional da Alemanha BverGE 33: 303-333 larg amente empregad a em Portugal e no Brasil) ou da res erv a orament ria: no so determinados previam ente, mas sujeitos reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen), no sentido de que a sociedade deve fixar a razoabilidade da pretenso. Em primeira linha compete ao legislado r julgar, pela sua prpria responsabilidade, sobre a importncia das diversas pret enses da comunidade, para inclu-las no Oramento, resguard ando o equilbrio financeiro g eral. E) possibilidade de sup erao do princpio d a reserv a do possvel no caso de contradio incontornv el com o princpio da dignidade hum ana, consubstan ciado no di reito a p restao estatal jusfundam ental. 48 Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha: Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas, p. 71-3: Todos os direitos tm custos porque todos pressup em o custeio d e uma estrutura de fiscalizao para implement-los. 49 TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel Des. Carpena Amorim: Medida cautelar inominad a destinada ao forn ecimento de rem dio de alto custo indispensvel para a sobrevivn cia de pesso a com deficin cia ren al. Dada a carn cia de recursos no pode o Estado privilegiar um doente em detrimento de centenas de outros, tambm carentes, que se con formam com as deficin cias do aparelho estatal. No pode o Poder Judicirio, a pretexto de amparar a autora, imiscuir-se na poltica d e administrao publica destinada ao atendimento da populao. Manuten o da sentena. (DP) Vencido o Des. Hudson Bastos Lourenco. 50 Marcos Maselli Gouva, O direito ao fo rnecimento estatal de medicamentos, Revista forense 37: 113, 2003, sintetiza a crtica d a seguinte fo rma: Um vis da crtica que se traa ao interven cionismo judicirio na rea de fornecimento de remdios , precisamente, o de que ele pe por gua ab aixo tais es foros org anizacionais. Autoridad es e diretores de unidades mdicas afirm am que, constantem ente, uma ordem judici al impondo a entrega d e remdio a um d eterminado postulante acab a por deixar sem assistncia farmacutica outro doente, que j se encontrav a devidament e cad astrado junto ao centro de referncia.
46

jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimizao das possibilidades estatais no que toca promoo da sade pblica. 43. No contexto da anlise econmica do direito, costuma-se objetar que o benefcio auferido pela populao com a distribuio de medicamentos significativamente menor que aquele que seria obtido caso os mesmos recursos fossem investidos em outras polticas de sade pblica 51, como o caso, por exemplo, das polticas de saneamento bsico e de construo de redes de gua potvel52. Em 2007, por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, j foram gastos com os programas de Assistncia Farmacutica R$ 240.621.568,00 cifra bastante superior aos R$ 102.960.276,00 que foram investidos em saneamento bsico 53. Tal opo no se justificaria, pois se sabe que esta poltica significativamente mais efetiva que aquela no que toca promoo da sade 54. Na verdade, a jurisprudncia brasileira sobre concesso de medicamentos se apoiaria numa abordagem individualista dos problemas sociais, quando uma gesto eficiente dos escassos recursos pblicos deve ser concebida como poltica social, sempre orientada pela avaliao de custos e benefcios55. 44. As polticas pblicas de sade devem seguir a diretriz de reduzir as desigualdades econmicas e sociais. Contudo, quando o Judicirio assume o papel de protagonista na implementao dessas polticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado Justia, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judicirio determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria classe mdia que aos pobres. Inclusive, a excluso destes se aprofundaria pela circunstncia de o Governo transferir os recursos que lhes dispensaria, em programas institucionalizados, para o cumprimento de decises judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em benefcio da classe mdia 56.
Como esclarece Marcos Maselli Gouva, O direito ao fo rnecimento est atal de medicam entos, Revista forense 37: 108, 2003. Em tese, seria possvel aventar uma infinidade de medidas que cont ribuiriam para a melhoria d as condies de sad e d a populao, d ecorrendo da a n ecessidade d e s e precisar qu e meios de v alorizao da sad e pod eriam s er postulados judicialmente. Um grupo de cidados poderia advogar que a ao do Estado, na rea de sade, fosse mxima, forn ecendo tudo o quanto, ainda remotamente, pudesse satis fazer tal interesse; outros poderi am en fatizar o cuidado com prticas preventivas, conco rdando com o fo rnecimento, pelo Estado, de vacinas d e ltima gerao, de eficcia aind a no comprov ada; um terceiro g rupo poderia p retend er que o Est ado desse impulso a uma poltica de sade cal cad a na medicina alternativa, ou ao subsdio aos planos privados de sade. Existe, enfim, um leque infinito de estratgias possveis, o que ap arentemente torn aria inviv el sindicarem-se presta es positivas, nesta seara, sem que o constituinte ou o legislador elegessem uma delas. 52 Varun Gauri, Social Rights and Economics: Claims to Health Care and Education in Dev eloping Countries, World Development 32 (3): 465, 2004. 53 Dados disponveis em: http://www.planejamento.rj.gov.br/OrcamentoRJ/2007_LOA.pdf. Acesso em 22 out. 2007. 54 Segundo Arthur Bragana de Vascon cellos Weintraub, Direito sade no Brasil e princpios da seguridade social, Revista de direito social 20:58, 2005: O atendimento integral fruto da universalidade objetiva, sendo que a prioridade para as atividades prev entivas, sem prejuzo dos servios assistenciais, oriunda d a razoabilidade. Como diria So Jernimo, sancta simplicitas: melhor prevenir que remediar. E remediar faz mais sentido quando se trata de sade. Previnam-se as doen as, mantendo-se o atendimento para os j en fermos. Tal preveno envolve um conceito amplo de sade, associado com o equilbrio fsico, o psicolgico e o social. (...) Estas diretrizes [as do art. 200 da CF/88] con firmam o alcan ce de um conceito amplo de sade, associado com o equilbrio fsico, o psicolgico e o social. o meio ambiente do trabalho e a sad e do trab alhador, v. g., so interesses di fusos, pois causam impacto social. A vigilncia sanitria e epidemiolgica tamb m prioridad e. Temos visto recentemente o governo investir mais em referendos do que no controle da febre aftosa ou d a gripe aviria. So questes intrnsecas sade, que dev eriam ser essn cia da atuao estatal. V. tambm: Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003, p. 19: Certas presta es, uma vez determinadas p elo Judicirio em favor do postulante que ajuizasse ao nest e sentido, poderiam can alizar tal aporte de recursos que se tornaria impossvel estend-las a outras p essoas, com evidente prejuzo ao princpio igualitrio. 55 Nesse sentido, v. TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel Des. Carpena Amorim. 56 Como sustenta Lcia La Guimares Tavares, O forn ecimento d e medi camentos p elo Estado, Revista de direito da Procuradoria-Geral 55:109-10, 2002: Uma ltima questo restaria a ser discutida, tendo em vista que as d ecises judiciais no s o seletivas no que se refere d efinio dos medi camentos qu e d evem s er forn ecidos. comum que alguns magistrados determinem a entreg a de remdios inexistentes no p as, que dev em ser importados, s v ezes muito dispendiosos. Em geral, no so sensveis aos argumentos de sua inexistncia ou de seu alto custo, firmes na posio de que recu rsos existem, mas so mal aplicados pelo Poder Executivo. No posso, nem quero, entrar no mrito da questo do desperdcio dos recu rsos pblicos, desperdcio este que, lamentavelmente, no privilgio do Poder Executivo.
51

45. Por fim, h ainda a crtica tcnica, a qual se apia na percepo de que o Judicirio no domina o conhecimento especfico necessrio para instituir polticas de sade. O Poder Judicirio no tem como avaliar se determinado medicamento efetivamente necessrio para se promover a sade e a vida. M esmo que instrudo por laudos tcnicos, seu ponto de vista nunca seria capaz de rivalizar com o da Administrao Pblica 57. O juiz um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro-justia, ao invs da macro-justia, cujo gerenciamento mais afeto Administrao Pblica 58. Parte IV Alguns Parmetros para Racionalizar e Uniformizar a Atuao Judicial no Fornecimento de Medicamentos I. Em Relao s Aes Individuais Parmetro: no mbito de aes individuais, a atuao jurisdicional deve ater-se a efetivar a dispensao dos medicamentos constantes das listas elaboradas pelos entes federativos 46. O primeiro parmetro que parece consistente elaborar o que circunscreve a atuao do Judicirio no mbito de aes individuais a efetivar a realizao das opes j formuladas pelos entes federativos e veiculadas nas listas de medicamentos referidas acima 59. Veja-se que o artigo 196 da Constituio Federal associa a garantia do direito sade a polticas sociais e econmicas, at para que seja possvel assegurar a universalidade das prestaes e preservar a isonomia no atendimento aos cidados, independentemente de seu acesso maior ou menor ao Poder Judicirio. Presume-se que Legislativo e Executivo, ao elaborarem as listas referidas, avaliaram, em
Mas no h dvida de que os recursos so escassos e sua diviso e apropriao por alguns segmentos mais politizados e articul ados pode s er feita em detrimento d e outras reas d a sade pblica, politicamente m enos organi zad as e, por isto, com acesso mais difcil ao Poder Judicirio. 57 o que explica Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003, p.22-3: O princpio da separao de poderes compreende, portanto, uma vertente poltico-funcionalista que no se pode d esprezar, sob pena de restringir-se a soberania popul ar. Afora esta component e, a separao de pod eres traduz-s e numa considerao tcnico-op eracional. O Legislativo e p rincipalmente o Ex ecutivo acham-s e aparelhados d e rg os tcnicos capazes de assessor-los na soluo de p roblemas mais complexos, em especial daqu eles campos que g eram implicaes macropolticas, afetando diversos campos d e atuao do pod er pblico. O Poder judicirio, por sua v ez, no disp e de iguais subsdios; a anlise que faz do caso concreto tende a p erder de vista possveis implica es fticas e polticas da sentena, razo p ela qual os problemas de maio r complexidade incluindo a implementao de direitos prestacion ais devem ser reserv ados ao administrador pblico. Aos empecilhos normativo-estruturais, financeiros e polticos listados acima so somados os obstculos pro cessuais. Ao passo em qu e os direitos liberais h sculos j se en contram consagrados nos ordenamentos e n a jurisprudn cia dos mais diversos pases, apenas no sculo XX passou-s e a reserv ar maior aten o aos di reitos prestacionais. Existe um a notv el discrepn cia entre a complexidad e e a efi cin cia dos remdios jurdicos destinados salv aguard a dos direitos liberais (h abeas co rpus, mandado de segurana) e a completa ausncia de instrumentos esp ec fi cos de tutela dos direitos prest acionais. No existe ainda, com pertinn cia a estas situaes jurdicas, a v asta produ o doutrinria e os preced entes jurispruden ciais que amoldam, encorp am, os direitos de primeira gerao . 58 Confira-s e, a respeito, a explicao de Ana Paula de Barcellos, Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fund amentais: o controle poltico-so cial e o cont role jurdico no esp ao d emocrtico, Revista de direito do Estado 3:32, 2006: Ainda que superadas as crticas anteriores, o fato qu e nem o jurista, e muito menos o juiz, dispem de el ementos ou condies de avaliar, sobretudo em dem andas individuais, a realidade d a ao estat al como um todo. Preocupado com a soluo dos casos con cretos o que s e poderia d enominar de micro-justia , o juiz fatalmente ignora outras necessidades rel evantes e a imposio inexorv el de geren ciar recu rsos limitados para o atendimento de demand as ilimitadas: a macro-justia. Ou seja: ainda que foss e legtimo o controle jurisdicional das polticas pblicas, o jurista no disporia do instrumental tcnico ou de info rmao para lev-lo a cabo s em desencadear amplas distores no sistema de polticas pblicas globalmente considerado. 59 Parece impossvel, por evidente, considerando a garantia constitucional de acesso ao Judicirio, impedir demandas individuais que visem ao fornecimento de medicam entos no includos em lista. Ao decidir tais demandas, porm, o magistrado ter o nus argumentativo de en frentar os bices expostos no texto. O ideal, a rigor, seria o magistrado ofi ciar ao Ministrio Pblico para que avalie a convenin cia do ajuizamento d e uma ao coletiva, aind a que, naqu ele caso espec fico, e em carter excepcional, decid a deferir a entrega do medicamento para evitar a mort e iminente do autor. O tema ser retomado adiante ao longo do texto.

primeiro lugar, as necessidades prioritrias a serem supridas e os recursos disponveis, a partir da viso global que detm de tais fenmenos. E, alm disso, avaliaram tambm os aspectos tcnicomdicos envolvidos na eficcia e emprego dos medicamentos. 47. Esse primeiro parmetro decorre tambm de um argumento democrtico. Os recursos necessrios ao custeio dos medicamentos (e de tudo o mais) so obtidos atravs da cobrana de tributos. E o prprio povo que paga os tributos quem deve decidir preferencialmente, por meio de seus representantes eleitos, de que modo os recursos pblicos devem ser gastos e que prioridades sero atendidas em cada momento. A verdade que os recursos pblicos so insuficientes para atender a todas as necessidades sociais, impondo ao Estado a necessidade permanente de tomar decises difceis: investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. A deciso judicial que determina a dispensao de medicamento que no consta das listas em questo enfrenta todo esse conjunto de argumentos jurdicos e prticos. 48. Foi nessa linha que entendeu a M inistra Ellen Gracie na SS 3073/RN, considerando inadequado fornecer medicamento que no constava da lista do Programa de Dispensao em Carter Excepcional do M inistrio da Sade. A M inistra enfatizou que o Governo Estadual (Rio Grande do Norte) no estava se negando prestao dos servios de sade e que decises casusticas, ao desconsiderarem as polticas pblicas definidas pelo Poder Executivo, tendem a desorganizar a atuao administrativa, comprometendo ainda mais as j combalidas polticas de sade60. 49. Essa mesma orientao predominou no Superior Tribunal de Justia, em ao na qual se requeria a distribuio de medicamentos fora da lista. Segundo o M inistro Nilson Naves, havendo uma poltica nacional de distribuio gratuita, a deciso que obriga a fornecer qualquer espcie de substncia fere a independncia entre os Poderes e no atende a critrios tcnicocientficos 61. A princpio, no poderia haver interferncia casustica do Judicirio na distribuio de medicamentos que estejam fora da lista. Se os rgos governamentais especficos j estabeleceram determinadas polticas pblicas e delimitaram, com base em estudos tcnicos, as substncias prprias para fornecimento gratuito, no seria razovel a ingerncia recorrente do Judicirio. II. Em Relao s Aes Coletivas coletivas
60

Parmetro: a alterao das listas pode ser objeto de discusso no mbito de aes

STF, DJU 14 fev. 2007, SS 3.073/RN, Rel. Min. Ellen Graci e: Verifico estar devid amente con figurada a les o ordem pblica, considerad a em termos de o rdem administrativa, porqu anto a execuo de d ecises como a o ra impugnada afeta o j abalado sistema pblico d e sad e. Com efeito, a gesto d a poltica nacion al de sad e, que feita de forma regionalizad a, busca uma maior racionalizao entre o custo e o benef cio dos tratamentos que dev em ser fo rnecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Entendo que a norma do art. 196 da Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcan cem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso univers al e igualitrio, e no a situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de sad e. No pres ente caso, ao se d eferir o custeio do medicamento em questo em prol do impetrante, est-se diminuindo a possibilidade de serem o ferecidos servios de sad e bsicos ao restante da coletividade. Adem ais, o medicamento solicitado pelo impetrante, alm d e ser d e custo elev ado, no consta da lista do Programa d e Dispens ao de Medicamentos em Carter Ex cepcion al do Ministrio d a Sade, certo, aind a, que o mesmo se encontra em fas e de estudos e pesquisas. Constato, tambm, que o Estado do Rio Grande do Norte no est se recusando a fornecer tratam ento ao impetrante. que, con form e assev erou em suas raz es, o medicamento requerido um plus ao tratamento que a parte impetrante j est receb endo (fl. 14). Finalmente, no presente caso, poder h aver o denominado "efeito multiplicador" (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, unnime, DJ 11.10.2001), diante da existncia d e milhares d e pesso as em situao potenci almente idntica qu ela do impetrante. 6. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a ex ecuo da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurana n 2006.006795-0 (fls. 31-35), em trmite no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grand e do Nort e. Comunique-se, com urgncia. 61 STJ, DJU 2 fev. 2004, STA 59/SC, Rel. Min. Nilson Naves.

50. Um dos fundamentos para o primeiro parmetro proposto acima, como referido, a presuno legtima, considerando a separao de Poderes de que os Poderes Pblicos, ao elaborarem as listas de medicamentos a serem dispensados, fizeram uma avaliao adequada das necessidades prioritrias, dos recursos disponveis e da eficcia dos medicamentos. Essa presuno, por natural, no absoluta ou inteiramente infensa a reviso judicial. Embora no caiba ao Judicirio refazer as escolhas dos demais Poderes, cabe-lhe por certo coibir abusos. 51. Assim, a impossibilidade de decises judiciais que defiram a litigantes individuais a concesso de medicamentos no constantes das listas no impede que as prprias listas sejam discutidas judicialmente. O Judicirio poder vir a rever a lista elaborada por determinado ente federativo para, verificando grave desvio na avaliao dos Poderes Pblicos, determinar a incluso de determinado medicamento. O que se prope, entretanto, que essa reviso seja feita apenas no mbito de aes coletivas (para defesa de direitos difusos ou coletivos e cuja deciso produz efeitos erga omnes no limite territorial da jurisdio de seu prolator) ou mesmo por meio de aes abstratas de controle de constitucionalidade, nas quais se venha a discutir a validade de alocaes oramentrias62. As razes para esse parmetro so as seguintes. 52. Em primeiro lugar, a discusso coletiva ou abstrata exigir naturalmente um exame do contexto geral das polticas pblicas discutidas (o que em regra no ocorre, at por sua inviabilidade, no contexto de aes individuais) e tornar mais provvel esse exame, j que os legitimados ativos (M inistrio Pblico, associaes etc.) tero melhores condies de trazer tais elementos aos autos e discuti-los. Ser possvel ter uma idia mais realista de quais as dimenses da necessidade (e.g., qual o custo mdio, por ms, do atendimento de todas as pessoas que se qualificam como usurias daquele medicamento) e qual a quantidade de recursos disponvel como um todo. 53. Em segundo lugar, comum a afirmao de que, preocupado com a soluo dos casos concretos o que se poderia denominar de micro-justia , o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposio inexorvel de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justia 63. Ora, na esfera coletiva ou abstrata examinase a alocao de recursos ou a definio de prioridades em carter geral, de modo que a discusso ser prvia ao eventual embate pontual entre micro e macro-justias. Lembre-se ainda, como j se referiu, que a prpria Constituio estabelece percentuais mnimos de recursos que devem ser investidos em determinadas reas: o que se passa com educao, sade (CF/88, arts. 198, 2, e 212) e com a vinculao das receitas das contribuies sociais ao custeio da seguridade social. Nesse caso, o controle em abstrato da alocao oramentria de tais recursos s finalidades impostas pela Constituio torna-se substancialmente mais simples. 54. Em terceiro lugar, e como parece evidente, a deciso eventualmente tomada no mbito de uma ao coletiva ou de controle abstrato de constitucionalidade produzir efeitos erga omnes, nos termos definidos pela legislao, preservando a igualdade e universalidade no atendimento da populao. Ademais, nessa hiptese, a atuao do Judicirio no tende a provocar o desperdcio de recursos pblicos, nem a desorganizar a atuao administrativa, mas a permitir o planejamento da atuao estatal. Com efeito, uma deciso judicial nica de carter geral permite que o Poder Pblico estruture seus servios de forma mais organizada e eficiente. Do ponto de vista da defesa do Estado em aes judiciais, essa soluo igualmente barateia e racionaliza o uso dos recursos humanos e fsicos da Procuradoria-Geral do Estado.
Isso, claro, depend eria d e uma reviso mais ab rangent e da tradicional jurisprudn cia do STF, restritiva ao controle em abstrato d as leis oramentri as. Como exemplo dessa linha interp retativa, v. STF, DJU 16 mar. 2007, ADI 3.652/RR, Rel. Min. Seplveda Perten ce: Limites na elaborao d as propostas o ramentri as (Art. 41): inviabilidade do exam e, no control e abstrato, dado que no rma d e efeito concreto, carent e da necessria g eneralidade e abstrao, que se limita a fixar os percentuais das propostas oram entrias, relativos a despesas de pessoal, para o ano de 2006, dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico: precedentes. 63 Richard A. Posner, Economic analysis of law, 1992; Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de r ecursos e as d ecises trgicas, 2001; e Flvio Galdino, Introduo teoria dos custos dos direitos:direitos no nascem em rvores, 2005.
62

55. No contexto dessas demandas, em que se venha a discutir a alterao das listas, possvel cogitar ainda de outros parmetros complementares, capazes de orientar as decises na matria. Confiram-se. a) O Judicirio s pode determinar a incluso, em lista, de medicamentos de eficcia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos. 56. Um dos aspectos elementares a serem considerados pelo Judicirio ao discutir a alterao das listas elaboradas pelo Poder Pblico envolve, por evidente, a comprovada eficcia das substncias. Nesse sentido, por exemplo, o Superior Tribunal de Justia suspendeu liminar em ao civil pblica que obrigava o Estado a distribuir Interferon Perguilado ao invs do Interferon Comum, este j fornecido gratuitamente. O Tribunal entendeu que o novo medicamento, alm de possuir custo desproporcionalmente mais elevado que o comum, no possua eficcia comprovada. Entendeu ainda que o Judicirio no poderia se basear em opinies mdicas minoritrias ou em casos isolados de eficcia do tratamento64. No mesmo sentido, no se justifica deciso que determina a entrega de substncias como o composto vitamnico cogumelo do sol, que se insiram em terapias alternativas de discutvel eficcia 65. b) O Judicirio dever optar por substncias disponveis no Brasil. 57. A incluso de um novo medicamento ou mesmo tratamento mdico nas listas a que se vinculam os Poderes Pblicos deve privilegiar, sempre que possvel, medicamentos disponveis no mercado nacional e estabelecimentos situados no Brasil, dando preferncia queles conveniados ao SU S66. Trata-se de decorrncia da necessidade de se harmonizar a garantia do direito sade com o princpio constitucional do acesso universal e igualitrio. Nesse sentido, embora em demanda individual, o M inistro Cezar Peluso, no RE 411.557/DF, admitiu a possibilidade do exame dos fatos e provas, de modo a verificar se seria possvel a substituio do tratamento no exterior por um similar no pas, o que apenas no ocorreu por se tratar de recurso extraordinrio 67. c) O Judicirio dever optar pelo medicamento genrico, de menor custo. 58. Pelas mesmas razes referidas acima, os medicamentos devem ser preferencialmente genricos ou de menor custo. O medicamento genrico, nos termos da legislao em vigor (Lei n 6.36076, com a redao da Lei n 9.78799), aquele similar ao produto de referncia ou inovador, com ele intercambivel, geralmente produzido aps a expirao da proteo patentria, com comprovada eficcia, segurana e qualidade. d) O Judicirio dever considerar se o medicamento indispensvel para a manuteno da vida. 59. A discusso sobre a incluso de novos medicamentos na listagem que o Poder Pblico dever oferecer populao deve considerar, como um parmetro importante, alm dos j referidos, a relao mais ou menos direta do remdio com a manuteno da vida. Parece evidente
STJ, DJU 5 abr. 2004, AgRg-Pet 1.996/SP, Rel. Min. Nilson Naves. Como esclarece Ricardo Seib el de Freitas Lima, Direito sad e e critrios d e aplicao, Direito Pblico 12:68-9 , 2006: o Poder Judicirio no necessita ficar vinculado observn cia de um protocolo clnico, mas altamente recomend vel que o magistrado, ao analisar a situao, con fi e nos estudos tcnicos elabo rados de fo rma tica e cient fica por p ro fissionais de renome, o que evitar que o Estado s eja a comp elido a custear medicam entos ou tratamentos bas eados em prescri es duvidosas, perigosas, no admitidas no Pas e at mesmo, antiticas, pois tendentes a benefi ciar determinado fabricante em detrimento de outros. 66 Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito pblico 12:66, 2006. 67 STF, DJU 26 out. 2004, RE 411557/DF, Rel. Min. Cezar Peluso.
65 64

que, em um contexto de recursos escassos, um medicamento vital sobrevivncia de determinados pacientes ter preferncia sobre outro que apenas capaz de proporcionar melhor qualidade de vida, sem, entretanto, ser essencial para a sobrevida. III. Em Relao Legitimao Passiva Parmetro: o ente federativo que deve figurar no plo passivo de ao judicial aquele responsvel pela lista da qual consta o medicamento requerido 60. Como mencionado, apesar das listas formuladas por cada ente da federao, o Judicirio vem entendendo possvel responsabiliz-los solidariamente, considerando que se trata de competncia comum. Esse entendimento em nada contribui para organizar o j complicado sistema de repartio de atribuies entre os entes federativos. Assim, tendo havido a deciso poltica de determinado ente de incluir um medicamento em sua lista, parece certo que o plo passivo de uma eventual demanda deve ser ocupado por esse ente. A lgica do parmetro bastante simples: atravs da elaborao de listas, os entes da federao se autovinculam. 61. Nesse contexto, a demanda judicial em que se exige o fornecimento do medicamento no precisa adentrar o terreno rido das decises polticas sobre quais medicamentos devem ser fornecidos, em funo das circunstncias oramentrias de cada ente poltico. Tambm no haver necessidade de examinar o tema do financiamento integrado pelos diferentes nveis federativos, discusso a ser travada entre Unio, Estados e M unicpios e no no mbito de cada demanda entre cidado e Poder Pblico. Basta, para a definio do plo passivo em tais casos, a deciso poltica j tomada por cada ente, no sentido de incluir o medicamento em lista. Concluso 62. Diante do exposto, possvel compendiar nas proposies seguintes as principais idias no que diz respeito ao dever estatal de fornecer medicamentos populao: A) As pessoas necessitadas podem postular judicialmente, em aes individuais, os medicamentos constantes das listas elaboradas pelo Poder Pblico e, nesse caso, o ru na demanda haver de ser o ente federativo Unio, Estado ou M unicpio que haja includo em sua lista o medicamento solicitado. Trata-se aqui de efetivar uma deciso poltica especfica do Estado, a rigor j tornada jurdica. B) No mbito de aes coletivas e/ou de aes abstratas de controle de constitucionalidade, ser possvel discutir a incluso de novos medicamentos nas listas referidas. Tal incluso, contudo, deve ser excepcional, uma vez que as complexas avaliaes tcnicas de ordem mdica, administrativa e oramentria competem primariamente aos Poderes Legislativo e Executivo. C) Nas discusses travadas em aes coletivas ou abstratas para a modificao das listas o Judicirio s pode determinar que a Administrao fornea medicamentos de eficcia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos. Ademais, o Judicirio deve, como regra, optar por substncias disponveis no Brasil e por fornecedores situados no territrio nacional. Por fim, dentre os medicamentos de eficcia comprovada, deve privilegiar aqueles de menor custo, como os genricos.

Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2007 LUS ROBERTO BARROSO Procurador do Estado REGIS TRO 1. Desde janeiro de 2007 este Gabinete tem tomado diversas medidas com o objetivo de reduzir o nmero de aes judiciais tendo como objetivo o fornecimento de remdios, tratamento, exames ou outros insumos pelo Estado. 2. Trata-se de matria complexa, que causa grande desgaste entre todos os rgos envolvidos, incluindo a prria P.G.E., a secretaria de Estado de Sade e Defesa Civil SESDEC, o Poder Judicirio e a Defensoria Pblica. Levantamento em anoxo efetuado pelo Setor de informtica revla que, no ano de 2007, foram recebidos 3792 mandados de citao ou intimao tndo como objetovo o fornecimento de remdios. 3. As principais medidas se dividem em trs blocos: (a) ao administrativa atacando a fonte de demanda; (b) ao para tentar reverter a posio, consolidada ao menos no TJRJ, segundo a qual o Estado pode ser obrigado a fornecer todo e qualquer medicamento ou tratamento, independente das divises de competncia estabelecidas no mbito do Sistema nico de Sade SUS e (c) ao administrativa perante a TJRJ para fornecer informaes ao Poder Judicirio que possam alterar o contedo de determinadas decises, bem como para istituir a intimao eletrnica nestes processos. 4. Todas as iniciativas, em especial a 1 e a 3, esto sendo desenvolvidas com a participao da Profcuradiria-Geral do M unicpio do Rio de Janeiro, da secretaria M unicipal de Sade e da SESDEC. Bote-se que por Resoluo conjunta SESDEC/SM S publicada no DOERJ em 24.07.07 e no DOM em 18.07.07 (spia em anexo), negociada com a participao, das respectivas procuradorias, foi instituda uma Central de Atendimento a Demandas Judiciais CADJ, localizada no prdio do IASER (Rua Conselheiro Josino 16). 5. A primeira das iniciativas buscou entendimentos com a Defensoria Pblica a fim de que oi fornecimento de determinados remdios (acerca dos quais Estado dos quais Estado e o M unicpio concordam sobre quem deve ser responsvel pelo fornecimento) seja feito mediante simples ofcio da Defensoria, sem necessidade de ao judicial. 6. Esta iniciativa foi cristalizada na ata de reunio em anexo (doc.A.1), realizada em 30 de janeiro de 2008, que consagrou o referido compromisso, bem como outros entendimentos entre as partes. 7. A segunda iniciativa resultou no estudo efetuado pelo Procurador do Estado Lus Roberto Barroso (original em anexo), que sugere parmetros e critrios para o fornecimento gratuito de medicamentos por parte do Poder Judicirio. A partir deste estudo pretende-se iniciar um esforo para, seja no TJRJ, seja no prprio STF, alterar a jurisprudncia sobre a matria. 8. A terceira iniciativa, conduzida pelo Subsecretrio de Assuntos Jurdicos da SESDEC, Procurador do Estado Pedro Henrique Di M ais Palheiro, visa dotar o TJRJ de meios para acessar informes acerca dos medicamentos disponveis nos estoques do Estado e do Municcpio, incluindo alternativas com o mesmo princpio ativo. Os entendimentos visam ainda adoo de intimao por meio eletrnico. Pelo Tribunal de Justia os entendimentos tm sido conduzidos pelo Desembargador Antnio Siqueira, tendo sido realizadas reunies nos dias 12 e 24 de setembro. Na primeira das reunies foi entregue, pela rea de infirmtica do TJRJ, o documento de Viso em anexo. Posteriormente foi realizada uma reunio com representantes da rea de informtica dos entes envolvidos (tambm objeto de relato em anexo) estando o assunto aguardando a concluso do software por parte do SESDEC. 9. Assim, entendemos conveniente a autiao de processo administrativo, tendo como objetivo o registro e o acompanhamento do desenvolvimento das referidas aes.

 Assessoria do Gabinete, para a referida autuao, devendo ser extrada cpia do estudo em anexo para registro na documentao. Aps, voltem. Rio de Janeiro, 1 de fevereiro de 2008. RODRIGO TOSTES DE ALENCAR M ASCARENHAS Subprocurador-Geral do Estado