AO DIRETA DE INCONSTITUCIOANLIDADE N. 4277 ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N.

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V O T O

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA: Nestas aes diretas de inconstitucionalidade, nas quais se pe em discusso a

interpretao legitimadora do art. 1723 do Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10.1.2002), o ncleo da questo a se examinar se haveria guarida constitucional para a pretenso dos Autores, a saber, dar-se interpretao conforme Constituio ao art. 1723 do Cdigo Civil, permitindo se declare a sua incidncia tambm sobre a unio de pessoas do mesmo sexo, de natureza pblica, contnua famlia. e duradoura, formada com o objetivo de constituir

Observo, inicialmente, que a conquista de direitos to difcil quanto curiosa. A luta pelos direitos rdua para a gerao que cuida de batalhar pela sua aquisio. E parece uma obviedade, quase uma banalidade, para as geraes que os vivem como realidades conquistadas e consolidadas.

Bobbio afirmou, na dcada de oitenta do sc. XX, que a poca no era de conquistar novos direitos, mas tornar efetivos os direitos conquistados.

Este julgamento demonstra que ainda h uma longa trilha, que permanente A na histria humana, para a conquista so serem o de novos

direitos.

violncia

continua, Veredas

minorias h a para

violentadas, palmilhadas, mais

discriminaes picadas novas

persistem. h a

serem

abertas

caminhar

confortvel do ser humano.

1. Pe-se em questo o que preceitua o art. 1723 do Cdigo Civil, sua interpretao, seus efeitos:

Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, o contnua de e duradoura e de

estabelecida famlia.

com

objetivo

constituio

O que se enfatiza, na multiplicidade de peas que compem os autos, a partir da petio inicial, que a unio entre pessoas do mesmo sexo haveria de ser respeitada e assegurada pelo

Estado, com base na norma para a qual se pede a interpretao conforme Constituio, ao argumento de que definir a unio estvel entre homem e mulher e excluir outras opes como e os da

contrariaria princpios

preceitos

constitucionais da

fundamentais, da

da

liberdade,

intimidade,

igualdade

proibio de discriminao.

Pede-se seja obrigatrio o reconhecimento, no Brasil, da legitimidade da unio entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a

constituio da unio estvel entre homem e mulher e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis estendam-se aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo.

2. O Ministro Relator vota no sentido de julgar procedentes as aes para dar interpretao conforme e o Ministro Luiz Fux tambm assim as julga, delimitando, contudo, ao que pedido, sem qualquer outra extenso que no tenha sido cuidado nos autos.

3. Tambm voto no sentido da procedncia das aes, com as delimitaes agora trazidas pelo Ministro Luiz Fux.

4. Fao-o enfatizando, inicialmente, que no se est aqui a discutir, nem de longe, a covardia dos atos, muitos dos quais

violentos,

contrrios

toda

forma

de

direito,

que

manifestao dos

preconceitos tem

dado mostra contra os que

fazem a opo pela convivncia homossexual.

Contra todas as formas de preconceito, contra quem quer que seja, h o direito constitucional. E este um tribunal que tem a funo precpua de defender e garantir os direitos

constitucionais.

E,

reitere-se,

todas

as

formas

de

preconceito

merecem

repdio de todas as pessoas que se comprometam com a justia, com a democracia, mais ainda os juzes do Estado Democrtico de Direito.

At assumiram

porque, a

como a

afirmaram escolha

muitos de uma

dos unio

advogados

que

tribuna,

homoafetiva

individual, ntima e, nos termos da Constituio brasileira, manifestao da liberdade individual. Talvez explicasse isso

melhor Guimares Rosa, na descrio de Riobaldo, ao encontrar Reinaldo/Diadorim: enquanto coisa assim se ata, a gente sente mais o que o corpo a prprio : corao bem batendo. ...o real roda e pe diante. Essas so as horas da gente. As outras, de todo tempo, so as horas de todos...amor desse, cresce primeiro; brota depois. ... a vida no entendvel (Grande serto: veredas).

certo; nem sempre a vida entendvel. E pode-se tocar a vida sem se entender; pode-se no adotar a mesma escolha do outro; s no se pode deixar de aceitar essa escolha,

especialmente porque a vida do outro e a forma escolhida para se viver no esbarra nos limites do Direito. Principalmente, porque o Direito existe para a vida, no a vida para o Direito.

5. O que se est aqui a analisar e discutir porque h que se adotar a melhor interpretao da norma do art. 1723 do Cdigo Civil em consonncia com os princpios constitucionais para se concluir qual a interpretao daquela norma a ser adotada,

afastando-se outras, que, em sua literalidade, tambm seriam possveis.

6. Anoto, como, de resto, j o assinalou em seu voto o Ministro Relator, que o art. 1723 do Cdigo Civil repete o que no 3 do art. 226 da Constituio se contm.

Mas afirmou o Ministro Ayres Britto que haveria de se dar pela procedncia conduzir das a aes porque a regra do Cdigo dos Civil

poderia

interpretaes

excludentes

direitos

daqueles que escolhem viver em unies homoafetivas. E a largueza dos princpios constitucionais determinam que a interpretao a ser aproveitada quanto aos da direitos regra em fundamentais foco segundo impem a a

interpretao

conforme

norma

constitucional entendida numa largueza maior, fundamentada nos princpios magnos do sistema.

Da porque h de se interpretar, a meu ver, a prpria norma do pargrafo 3 do art. 226 da Constituio brasileira para se concluir sobre a aplicabilidade do art. 1723 do Cdigo Civil.

Dispe o art. 226 e seu pargrafo 3: Art. 226. A famlia, base especial proteo do Estado. ... 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. da sociedade, tem

4. Considerando o quadro social contemporneo, no qual se tem como dado da realidade unies homoafetivas, a par do que se pe, no Brasil, reaes graves de intolerncia quanto a pessoas que, no exerccio da fazem liberdade tais que lhes constitucionalmente perfeitamente

assegurada,

escolhas,

parece-me

razovel que se interprete a norma em pauta em consonncia com o que dispe a Constituio em seus princpios magnos.

5. Sistema que , a Constituio haver de ser interpretada como um conjunto harmnico de normas, no qual se pe uma

finalidade voltada concretizao de valores nela adotados como princpios.

Ensina Jos Afonso da Silva que a tarefa da hermenutica constitucional consiste em desvendar o sentido mais profundo da Constituio relao relao de com pela suas o captao partes esprito de seu si e, significado mais ou interno, de da sua

entre da

latamente, a

poca

seja,

compreenso

histrica de seu contedo, sua compreenso gramatical na sua relao com a linguagem e sua compreenso espiritual na sua relao com a viso total da poca. Em outras palavras, o

sentido da Constituio se alcanar pela aplicao

de trs

formas de hermenutica: a) a hermenutica das palavras; b) a hermenutica do esprito; c) a hermenutica do sentido segundo Richard Palmer que prefiro chamar de hermenutica contextual (SILVA, Jos Afonso da Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 15).

No exerccio desta tarefa interpretativa, no me parece razovel supor que qualquer norma constitucional possa ser

interpretada fora do contexto das palavras e do esprito que se pe no sistema.

exato que o 3 do art. 226 da Constituio taxativo ao identificar a que unio Para efeito entre da o proteo homem e do a Estado, mulher

reconhecida

estvel

como

entidade familiar.

Tanto homoafetiva,

no a

pode dizer,

significar, de

entretanto, do mesmo

que

unio seja,

pessoas

sexo

constitucionalmente, intolervel e intolerada, dando azo a que seja, socialmente, alvo de intolerncia, abrigada pelo Estado

Democrtico

de

Direito.

Esse

se

concebe

sob

plio

de

Constituio que firma os seus pilares normativos no princpio da dignidade da pessoa humana, que impe a tolerncia e a

convivncia harmnica de todos, com integral respeito s livres escolhas das pessoas.

Contrariamente ao que foi afirmado na tribuna, no exato que a referncia mulher, no 3 do art. 226 da Constituio, pretendesse significar a superao de anterior estado de

diferenciao inferiozante de cada uma de ns. O histrico das discusses na Assemblia Constituinte demonstram que assim no foi.

Nem de se afirmar que h mera repetio do que posto no inc. I do art. 5 e no 3 do art. 226. Cuidam-se de temas que se equilibram, mas no se confundem.

Mas exato que a referncia expressa a homem e mulher garante a eles, s expressas, o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, com os consectrios jurdicos prprios. No significa, a meu ver, contudo, que se no for um homem e uma mulher, a unio no possa vir a ser tambm fonte de iguais direitos. Bem ao contrrio, o que se extrai dos princpios

constitucionais que todos, homens e mulheres, qualquer que seja a escolha do seu modo de vida, tm os seus direitos

fundamentais liberdade, a ser tratado com igualdade em sua humanidade, ao respeito, intimidade devidamente garantidos.

6. Para ser digno h que ser livre. E a liberdade perpassa a vida de uma pessoa em todos os seus aspectos, a includo o da liberdade de escolha sexual, sentimental e de convivncia com outrem.

O que indigno leva ao sofrimento socialmente imposto. E sofrimento que o Estado abriga antidemocrtico. E a nossa uma Constituio democrtica.

Garantidos

constitucionalmente

os

direitos

inerentes

liberdade (art. 5, caput, da Constituio) h que se assegurar que o seu exerccio no possa ser tolhido, porque, maneira da lio de Ruy Barbosa, o direito no d com a mo direita para tirar com a esquerda.

No seria pensvel que se assegurasse constitucionalmente a liberdade e, por regra contraditria, no mesmo texto se tolhesse essa mesma liberdade, impedindo-se o exerccio da livre escolha do modo de viver, pondo-se aquele que decidisse exercer o seu direito a escolhas pessoais livres como alvo de preconceitos sociais e de discriminaes, sombra do direito.

7. A discriminao repudiada no sistema constitucional vigente, expresso, pondo-se a como objetivo de uma fundamental sociedade da Repblica, justa e

construo

livre,

solidria, na qual se promova o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (Art. 3, inc. III).

Se a Repblica pe, entre os seus objetivos, que o bem de todos haver de ser promovido sem preconceito e de qualquer forma de discriminao, como se permitir, paralelamente, seja tida como vlida a inteligncia de regra legal, que se pretenda aplicada segundo tais princpios, a conduzir ao preconceito e discriminao?

Reala-se, aqui, o princpio da igualdade, porque se tem o direito de ser tratado igualmente no que diz com a prpria humanidade e o direito de ser respeitado como diferente em tudo a individualidade de cada um. A escolha da vida em comum com quem quer que seja uma eleio que concerne prpria condio humana, pois a afeio nutrida por algum o que pode haver de mais humano e de mais ntimo de cada um.

Aqueles que fazem opo pela unio homoafetiva no pode ser desigualado em sua cidadania. Ningum pode ser tido como cidado

de segunda classe porque, como ser humano, no aquiesceu em adotar modelo de vida no coerente com o que a maioria tenha como certo ou vlido ou legtimo.

E a igual cidadania direito fundamental posta na prpria estrutura do Estado Democrtico de Direito (art. 1, inc. III, da Constituio). Seria de se indagar se qualquer forma de

preconceito poderia acanhar a cidadania de quem, por razes de afeto e opes de vida segundo o sentir, resolvesse adotar modo de convivncia estvel com outrem que no o figurino tido como o comum.

8. ainda o Professor Jos Afonso da Silva que leciona: o intrprete da Constituio tem que partir da idia de que ela um texto que tem algo a dizer-nos que ainda ignoramos. funo da interpretao desvendar o sentido do texto constitucional; a interpretao , assim, uma maneira pela qual o significado mais profundo do texto revelado, para alm mesmo do seu contedo material (Op. cit., p. 14).

Da porque, ao interpretar o art. 226 da Constituio, aquele autor assinala que a entidade familiar fundada no casamento, portanto, no e, mais por da a nica consagrada pela que ordem pelo direito em

constitucional geral; porque

consequncia, Constituio

jurdica os

irradiam

valores

normativos que imantam todo o ordenamento jurdico. Ex facto oritur jus diz o velho brocado latino. A realidade a

causadora de representaes jurdicas que, at um certo momento, permanecem presso margem fatos do ordenamento por gerar jurdico certo formal; mas a da

dos

acaba

reconhecimento

sociedade, que vai aceitando situaes antes repudiadas, at o momento em que no o legislador do as disciplina, social. com exatamente para

cont-las passaram

campo

controle que,

Quantos seus

sofrimentos eram

mes

solteiras

filhos,

marginalizadas pela sociedade e desprezadas pelo Estado, porque essa comunidade no era concebida como entidade familiar, porque

o sistema constitucional s reconhecia a familia biparental? (Op. cit., p. 863).

A interpretao correta da norma constitucional parece-me, portanto, na sequncia dos vetores constitucionais, ser a que conduz ao reconhecimento do direito liberdade de que cada ser humano titular para escolher o seu modo de vida, a includo a vida afetiva com o outro, constituindo uma instituio que tenha dignidade jurdica, garantindo-se, assim, a integridade humana de cada qual.

9. Essa escolha, de resto, pe-se no espao de intimidade de cada um, o que tambm objeto de expresso reconhecimento e resguardo constitucional (art. 5, inc. X), que projeta para o plano social a eleio sentimental feita pelas pessoas e que merece no apenas a garantia do Estado do que pode ser

escolhido, mas tambm a segurana estatal de que no sejam as pessoas alvo de destratamento ou discriminao pelo exerccio dessa sua liberdade.

A anlise desta norma constitucional demonstra ser bem larga a esfera de inviolabilidade da pessoa que, nos termos do

constitucionalismo positivo, abrange o modo de vida domstica, nas relaes familiares e afetivas em geral, fatos, hbitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivduo (SILVA, Jos Afonso da op. cit., p. 100).

10. Considero o pluralismo poltico tambm uma expresso que se estende alm dos limites da atividade poltica ou do espao poltico. Bem ao contrrio, tenho que o pluralismo haver de ser social para se expressar no plano poltico.

E o pluralismo social compe-se com a manifestao de todas as opes livres dos indivduos, que podem viver segundo suas tendncias, vocaes e opes.

Da a escolha da vida em comum de duas pessoas do mesmo sexo no poder ser tolhida, por fora de interpretao atribuda a uma norma legal, porque tanto contrariaria os princpios

constitucionais que fundamentam o pluralismo poltico e social.

E o pluralismo no apenas se pe, expressamente, no art. 1, inc. IV, da Constituio, como se tem tambm em seu prembulo, a sinalizar a trilha pela qual h de se conduzir o intrprete.

As escolhas pessoais livres e legtimas, segundo o sistema jurdico vigente, so plurais na sociedade e, assim, tero de ser entendidas como vlidas.

11.

Na

esteira,

assim,

da

assentada j

jurisprudncia para

dos fins

tribunais

brasileiros,

que

reconhecem

previdencirios, fiscais, de alguns direitos sociais a unio homoafetiva, tenho como procedentes as aes, nos termos dos pedidos formulados, para reconhecer admissvel como entidade

familiar a unio de pessoas do mesmo sexo e os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis serem reconhecidos queles que optam pela relao homoafetiva.

como voto.