Direitos Autorais

Direitos Autorais
JURDICA
Direitos Autorais
Pedro Paranagu Srgio Branco
Copyright 2009 Pedro Paranagu e Srgio Branco, alguns direitos reservados Esta obra licenciada por uma Licena Creative Commons Atribuio Uso No Comercial Compartilhamento pela mesma Licena, 2.5 Brasil. Voc pode usar, copiar, compartilhar, distribuir e modificar esta obra, sob as seguintes condies: 1. Voc deve dar crdito aos autores originais, da forma especificada pelos autores ou licenciante. 2. Voc no pode utilizar esta obra com finalidades comerciais. 3. Se voc alterar, transformar, ou criar outra obra com base nesta, voc somente poder distribuir a obra resultante sob uma licena idntica a esta. 4. Qualquer outro uso, cpia, distribuio ou alterao desta obra que no obedea os termos previstos nesta licena constituir infrao aos direitos autorais, passvel de punio na esfera civil e criminal. Os termos desta licena tambm esto disponveis em: <http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/br/> Direitos desta edio reservados EDITORA FGV, conforme ressalva da licena Creative Commons aqui utilizada: Rua Jornalista Orlando Dantas, 37 22231-010 | Rio de Janeiro, RJ | Brasil Tels.: 08000-21-7777 | 21-3799-4427 Fax: 21-3799-4430 E-mail: editora@fgv.br | pedidoseditora@fgv.br www.fgv.br/editora Impresso no Brasil | Printed in Brazil Os conceitos emitidos neste livro so de inteira responsabilidade do autor. Este livro foi editado segundo as normas do Acordo Ortogrfico da Lngua Portuguesa, aprovado pelo o 6.583, de 29 de Decreto Legislativo n setembro de 2008. o 54, de 18 de abril de 1995, e promulgado pelo Decreto n 1a edio 2009 PREPARAO
DE
O RIGINAIS : Maria Lucia Leo Velloso de Magalhes
D IAGRAMAO : FA Editorao Eletrnica R EVISO: Aleidis de Beltran, Fatima Caroni e Mauro Pinto de Faria CAPA: Gisela Abad Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Mario Henrique Simonsen/FGV Paranagu, Pedro Direitos autorais / Pedro Paranagu, Srgio Branco. Rio de Janeiro : Editora FGV, 2009. 144 p. (Srie FGV Jurdica) Inclui bibliografia. ISBN: 978-85-225-0743-6 1. Direitos autorais. 2. Propriedade intelectual. 3. Domnio pblico (Direitos autorais) I. Branco, Srgio. II. Fundao Getulio Vargas. III. Ttulo. IV. Srie. CDD 342.28
Sumrio

Introduo 1. Para que serve o direito autoral? O sistema internacional de direitos autorais Como surge o direito autoral no mundo? A histria no Brasil: um direito constitucional A distino peculiar entre copyright e droit dauteur Lei versus tecnologia: uma batalha sem fim? Abrangncia da lei: obras protegidas As criaes do esprito: requisitos para proteo O senhor da traduo: pagando por O senhor dos anis Que fazer com um ttulo? De Amor mexicano a Jim Carrey Se o registro facultativo, registrar por qu? Obras no protegidas O que no direito autoral: propriedade industrial O que o direito autoral no protege e o que fazer com as ideias plgio? Um menino entre felinos plgio? Uma bicicleta azul
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Software Um instituto hbrido Software igual a livro? Uma lei s para programas de computador 2. O direito do autor Quem o autor? Uma pergunta difcil Pessoa fsica e pessoa jurdica: a quem pertence a obra? Coautoria e obras coletivas Autoria alm do autor? Como impedir a exibio de Os doze macacos? Obras colaborativas e o desaparecimento do autor Direitos morais Um direito perptuo? Se so direitos inalienveis, quem pode exerc-los? Projetos arquitetnicos e sua exceo legal Obras annimas e publicadas sob pseudnimo Direitos patrimoniais A proteo econmica dos direitos autorais Princpios que regem os direitos autorais: Harry Potter e O Cdigo Da Vinci Prazo de proteo das obras protegidas por direitos autorais: como um s ratinho pode mudar tanto o mundo? Existe direito autoral do esprito? O caso Humberto de Campos Domnio pblico Vocao para a reciclagem: o uso de obras de terceiros e a expanso da cultura mundial O que, afinal, est em domnio pblico e o que se pode fazer com essas obras? Colocar a obra na internet o mesmo que coloc-la em domnio pblico? A estranha histria de Alice no pas das restries
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3. O direito da sociedade Funo social dos direitos autorais Direito autoral como propriedade intelectual Remunerao do autor versus acesso ao conhecimento Mas em que consiste a funo social? Limites legais O art. 46 da lei e seus objetivos O problema do pequeno trecho: um dispositivo insuficiente Quanto de uma obra se pode copiar? Colocando livros na internet no estado de So Paulo Pardias e seus limites: ...E o vento levou, Idos com o vento e The wind done gone Os desafios tecnolgicos Baixar msica o mesmo que roubar um CD? A multiplicao dos vdeos na internet e fora dela E-mails tambm so protegidos? E como ficam as crnicas do Arnaldo Jabor? Os problemas das restries tecnolgicas: os DRMs e as TPMs Novos modelos, flexibilizao e prognsticos Ganhando dinheiro com msica gratuita: o caso Arctic Monkeys A Web 2.0 e suas possibilidades 4. O direito em movimento Licena e cesso de direitos A licena e a cesso: autorizaes necessrias A quem pertencem os direitos nos casos de contrato de trabalho e de prestao de servios? O caso Amor, estranho amor: Xuxa para maiores Transmisso de direitos e o contrato de edio
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Transmisso de direitos Contrato de edio: um contrato tpico, afinal? Direitos do autor Direitos do editor Utilizao de obras de terceiros A comunicao ao pblico e a abrangncia de seus limites Obra de artes plsticas e o direito de sequncia Obras em lugares pblicos: quem tem direito ao Cristo Redentor? Toda obra merece proteo: os sacos de lixo na Tate Gallery Licenas pblicas Aumentando o domnio pblico A origem dos projetos colaborativos: o software livre Para quem serve o Creative Commons? Uma histria de sucesso. Uma, no: vrias 5. Direitos conexos, gesto coletiva e infraes Direitos conexos Quem so os titulares? Intrpretes que podem demais O direito dos produtores fonogrficos O direito das empresas de radiodifuso Broadcast Treaty da Ompi e a ameaa do excesso de direitos Gesto coletiva O que o Ecad? Infraes Baixar arquivos da internet crime? As aes da IFPI e seus aspectos legais As condutas tpicas da Lei de Direitos Autorais
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O problema das 3 mil cpias O que prev o art. 184 do Cdigo Penal? Bibliografia Sobre os autores
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Introduo

Este livro procura abordar questes tradicionais de direito autoral, trazendo tambm, de forma inovadora, diversos temas atuais poucas vezes explorados em cursos tradicionais. Para despertar a curiosidade e o interesse do leitor, contm exemplos de problemas prticos para serem resolvidos. O captulo 1 trata das obras protegidas, das no protegidas, de software e do sistema internacional. O captulo 2 reflete sobre os direitos patrimoniais e morais, assim como a questo do domnio pblico. O captulo 3 aborda a questo da funo social dos direitos autorais, com nfase nos limites impostos a tais direitos, nos desafios tecnolgicos e nos novos modelos de negcios. O captulo 4 trata de licena, cesso, transmisso, edio, utilizao de obras de terceiros e licenas pblicas. Por fim, o captulo 5 traz temas como direitos conexos, gesto coletiva (Ecad) e infraes. O livro destina-se a todos juristas ou no que trabalham com obras intelectuais nas reas artstica, literria, cientfica e de comunicao.
Para que serve o direito autoral?
O sistema internacional de direitos autorais

Como surge o direito autoral no mundo?
A Antiguidade no conheceu um sistema de direitos autorais tal como o concebido contemporaneamente. Como se sabe, os antigos imprios grego e romano foram o bero da cultura ocidental, em virtude do espetacular florescimento das mais variadas formas de expresso artstica, principalmente o teatro, a literatura e as artes plsticas. Era comum a organizao de concursos teatrais e de poesia, nos quais os vencedores eram aclamados e coroados em praa pblica, sendo-lhes tambm destinados alguns cargos administrativos de importncia. No entanto, nas civilizaes grega e romana, inexistiam os direitos de autor para proteger as diversas manifestaes de uma obra, como sua reproduo, publicao, representao e execuo. Concebia-se, na poca, que o criador intelectual no devia descer condio de comerciante dos produtos de sua inteligncia.1 Porm, j surgiam as primeiras discusses acerca da titulari-
Leite, 2005:116, que contm excelente anlise histrica dos direitos autorais.
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SRIE FGV JURDICA | DIREITOS AUTORAIS
dade dos direitos autorais. A opinio pblica desprezava os plagiadores, embora a lei no dispusesse de remdios eficazes contra a reproduo indevida de trabalhos alheios. Curiosos exemplos nos proporcionam os autores que tratam do tema. Um deles, Daniel Rocha, relata que Euforion, filho de squilo, conquistou por quatro vezes a vitria nos concursos de tragdia apresentando peas inditas do pai como se fossem suas. Assim, supe-se que o filho herdava tambm a obra intelectual como se esta fosse uma coisa comum.2 O domnio do autor sobre sua obra era to grande que lhe possibilitava negociar at mesmo sua autoria. H registros de um interessante caso em que o poeta Marcial discute com Fidentino, suposto plagiador de sua obra, os meios de aquisio de seus trabalhos. Marcial teria argumentado: segundo consta, Fidentino, tu ls os meus trabalhos ao povo como se fossem teus. Se queres que os digam meus, mandar-te-ei de graa os meus poemas; se quiseres que os digam teus, compra-os, para que deixem de ser meus. E teria ainda afirmado que quem busca a fama por meio de poesias alheias, que l como suas, deve comprar no o livro, mas o silncio do autor.3 Atualmente, como se sabe, os princpios mais elementares das leis de direitos autorais vedam a transmisso da autoria da obra, independentemente do meio pelo qual se d a cesso. Mesmo no caso de obras cadas em domnio pblico, o nome do autor, se conhecido, deve permanecer a elas vinculado eternamente. Assim, quando se realiza um filme como Tria,4 h que se fazer referncia a Homero, em cuja obra A Ilada o filme se baseia.
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Rocha, 2001:14. Ibid., p. 15. Troy, dirigido por Wolfgang Petersen em 2004.
PARA QUE SERVE O DIREITO AUTORAL?
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A inveno da tipografia e da imprensa, no sculo XV, revolucionou os direitos autorais, porque os autores passaram a ter suas obras disponveis de maneira muito mais ampla. Nessa poca surgiram os privilgios concedidos a livreiros e editores, verdadeiros monoplios, sem haver ainda o intuito, porm, de proteger os direitos dos autores. Durante a Renascena, recuperou-se o gosto pelas artes e pela cincia, que haviam ficado latentes e sobejamente esquecidas ao longo de toda a Idade Mdia. Ao mesmo tempo em que a inveno da tipografia por Gutenberg foi capaz de popularizar os livros como nunca antes se imaginara possvel, teve como consequncia despertar o temor da classe dominante, representada poca pela Igreja e pela Monarquia, de perder o controle sobre as informaes que estavam sendo propagadas, o que de fato comeou a ocorrer. Naturalmente, esse temor da Igreja quanto ao surgimento de ideias perigosamente hereges e da Monarquia quanto a motins polticos acarretou, em pouco tempo, inevitveis represlias. Paralelamente, j nesse primeiro momento surgiram prticas de concorrncia desleal. Os livreiros em geral arcavam com custos altssimos para a edio das obras escritas. Alm disso, faziam incluir nas obras gravuras e informaes adicionais ao texto original. No raro, entretanto, tais obras eram copiadas por terceiros, que as reproduziam e imprimiam sem tomar todos os cuidados necessrios e sem arcar com os custos da edio original.5
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V-se assim que a chamada pirataria no uma prtica exclusivamente contempornea. evidente que o avano da tecnologia permite que a contrafao seja uma prtica difundida e lucrativa, j que a cpia de obra alheia resulta em exemplares muitas vezes praticamente idnticos ao original e de custo muito reduzido, prejudicando-se em muitos casos a qualidade da obra e o investimento feito em sua concepo, manufatura e distribuio.
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Por isso, tambm os livreiros passaram a se preocupar com sua atuao no mercado e decidiram pressionar as classes dominantes para terem seus direitos resguardados. Com o passar do tempo, os livreiros comearam a obter lucro com sua atividade, mas continuaram a remunerar os autores de maneira exgua. Os autores, por sua vez, passaram a entender que eram detentores de direitos que mereciam ser protegidos. Foi nesse cenrio de temor por parte das classes dominantes em razo das ideias que poderiam vir a ser veiculadas, de insatisfao dos livreiros, que viam suas obras serem copiadas sem licena, e tambm dos autores quanto remunerao recebida que surgiram os primeiros privilgios. Claramente, o alvorecer do direito autoral nada mais foi que a composio de interesses econmicos e polticos. No se queria proteger prioritariamente a obra em si, mas os lucros que dela poderiam advir. evidente que ao autor interessava tambm ter sua obra protegida em razo da fama e da notoriedade de que poderia vir a desfrutar, mas essa preocupao vinha, sem dvida, por via transversa. No sculo XVI comearam a ser atribudas licenas aos livreiros para que publicassem determinados livros. Mas passou-se a exigir dele que tivesse autorizao do autor para publicar sua obra. No entanto, a crescente insatisfao dos autores e o desenvolvimento da indstria editorial acabaram por enfraquecer o sistema de censura legal. Assim, na Inglaterra, a censura chegou ao fim em 1694 e, com ela, o monoplio. Os livreiros, debilitados, decidiram mudar de estratgia: comearam a pleitear proteo no mais para si prprios, mas para os autores, de quem esperavam a cesso dos direitos sobre as obras.6
Abro, 2002:29.
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Assim que, em 1710, foi publicado o notrio Statute of Anne (Estatuto da Rainha Ana), que concedia aos editores o direito de cpia de determinada obra pelo perodo de 21 anos. Mesmo sendo apenas um primeiro passo, tratava-se de evidente avano na regulamentao dos direitos de edio, por consistir em regras de carter genrico e aplicveis a todos, e no mais em privilgios especficos garantidos a um ou outro livreiro individualmente. Na Frana, logo aps a Revoluo, um decreto-lei regulou, de maneira indita, os direitos relativos propriedade de autores de obras literrias, musicais e de artes plsticas, como pinturas e desenhos. Mas somente em 1886 que surgiram as primeiras diretrizes para a regulao ampla dos direitos autorais. Foi nesse ano que representantes de diversos pases se reuniram na cidade de Berna, na Sua, para definir padres mnimos de proteo dos direitos a serem concedidos aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas. Assim, celebrou-se a Conveno de Berna, que desde ento serviu de base para a elaborao das diversas legislaes nacionais sobre a matria. A conveno imps verdadeiras normas de direito material, alm de instituir normas reguladoras de conflitos. Mas o que de fato impressiona que, apesar das constantes adaptaes que sofreu em razo das revises de seu texto em 1896, em Paris; 1908, em Berlim; 1914, em Berna; 1928, em Roma; 1948, em Bruxelas; 1967, em Estocolmo; 1971, em Paris e 1979 (quando foi emendada) , a Conveno de Berna, passados mais de 120 anos de sua elaborao, continua a servir de matriz para a confeco das leis nacionais (entre as quais a brasileira) que iro, no mbito de seus Estados signatrios, regular a matria atinente aos direitos autorais. Inclusive no que diz respeito a obras disponveis na internet.
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A histria no Brasil: um direito constitucional
Antnio Chaves (1987:27) divide a histria do direito de autor no Brasil em trs fases: de 1827 a 1916, de 1916 a 1973 e desse ano aos nossos dias. O primeiro diploma que contm uma referncia matria dos mais nobres e reverenciados: a lei de 11 de agosto de 1827, que cra dous Cursos de sciencias jurdicas e sociaes, um na cidade de So Paulo e outro na cidade de Olinda.7 Embora o Cdigo Criminal de 1830 previsse o crime de violao de direitos autorais, a primeira lei brasileira a tratar especificamente da proteo autoral foi a Lei no 496/1898, tambm chamada de Lei Medeiros e Albuquerque, em homenagem a seu autor. At o advento dessa lei, no Brasil, a obra intelectual era terra de ningum. Tanto era assim que Pinheiro Chagas, escritor portugus, reclamava ter no Rio de Janeiro um ladro habitual, que ainda tinha a audcia de lhe escrever dizendo: Tudo que V. Exa publica admirvel! Fao o que posso para o tornar conhecido no Brasil, reimprimindo tudo!. O que ocorria que, na poca, era comum pensar-se que a obra estrangeira, ainda mais do que a nacional, podia ser copiada indiscriminadamente.8 A Lei no 496/1898 foi, porm, logo revogada pelo Cdigo Civil de 1916, que classificou o direito de autor como bem mvel, fixou o prazo prescricional da ao civil por ofensa a direitos autorais em cinco anos e regulou alguns aspectos da matria nos captulos Da propriedade literria, artstica e cientfica, Da edio e Da representao dramtica.
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Chaves, 1987:28. Rocha, 2001:23.
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Somente em 1973 foi que o Brasil viu publicado um estatuto nico e abrangente regulando o direito de autor. Segundo Antnio Chaves (1987:32):
No correspondendo mais os dispositivos do CC [Cdigo Civil], promulgados no comeo do sculo, sem embargo de sua atualizao atravs de numerosas leis e decretos que sempre colocaram nossa legislao entre as mais progressistas, s imposies decorrentes dos modernos meios de comunicao, foi sentida a necessidade de facilitar seu manuseio de um nico texto.
A Lei no 5.988, de 14 de dezembro de 1973, vigorou at a aprovao pelo Congresso Nacional da Lei no 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nossa lei atual de direitos autorais, que passaremos a chamar daqui por diante de LDA. Mas antes de analisarmos a LDA, convm tratar brevemente de um assunto extremamente relevante: o carter constitucional dos direitos autorais. A primeira Constituio brasileira, a do Imprio, de 1824, no tratou de direitos autorais. A primeira Constituio a garanti-los foi a de 1891, promulgada dois anos aps o nascimento da Repblica. A partir de ento, e exceo da Carta de 1937 editada sob o regime autoritrio do Estado Novo , todas as constituies brasileiras garantiram os direitos autorais, inclusive a de 1967 e sua Emenda Constitucional no 1, de 1969, que assegurava aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas o direito exclusivo de utiliz-las, sendo esse direito transmissvel por herana, pelo tempo que a lei fixasse. Sob a gide desse dispositivo constitucional surgiu a Lei no 5.988/73, que regulou a matria pela primeira vez de maneira completa em nosso pas. Com a edio da Constituio de 1988, os direitos autorais encontraram ampla guarida. Dessa forma, fundamental analisarmos, ainda que brevemente, a perspectiva civil-constitucional
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e sua importncia para a compreenso do estudo do direito autoral no Brasil. Como se sabe, diante das inmeras questes com que a vida contempornea nos tem desafiado, e que se refletem no carter cada vez mais especfico que as solues para problemas prticos precisam ter, o Cdigo Civil se tornou absolutamente insuficiente para abranger toda a regulamentao da vida do homem comum. Desse modo, vrias matrias passaram a ser inteiramente reguladas fora do mbito do Cdigo Civil, por meio de leis especficas. De fato, assistimos, entre as duas grandes guerras, a um movimento de socializao do direito, seguido de novos ramos do direito privado e pblico, dotados de princpios prprios, reconhecidos como microssistemas.9 Por isso, nenhum tpico pode ser contemporaneamente estudado sem que se considere o todo. No existe mais autonomia absoluta entre as matrias jurdicas se que algum dia tal autonomia existiu , e mesmo a bipartio direito pblico-direito privado vem h muito sendo contestada.10 , pois, fundamental analisarmos o direito autoral como um direito constitucionalmente previsto. Dado que a LDA muitas vezes ser absolutamente insuficiente para resolver os problemas prticos propostos, como veremos adiante, somente a partir da interpretao constitucional da lei que poderemos chegar, com certa razoabilidade, a decises consonantes com o tempo em que vivemos.
A distino peculiar entre copyright e droit dauteur
importante esclarecer desde logo que, no mundo, h dois sistemas principais de estrutura dos direitos de autor: o droit
Pereira, 2004:23. Ver Giogianni, 1998.
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dauteur, ou sistema francs ou continental, e o copyright, ou sistema anglo-americano. O Brasil se filia ao sistema continental de direitos autorais. Este se diferencia do sistema anglo-americano porque o copyright foi construdo a partir da possibilidade de reproduo de cpias, sendo este o principal direito a ser protegido. J o sistema continental se preocupa com outras questes, como a criatividade da obra a ser copiada e os direitos morais do autor da obra. Ao longo deste livro, sempre que possvel, faremos referncia distino prtica existente entre esses dois sistemas, sobretudo no que diz respeito ao fair use, conceito presente no sistema anglo-americano de direitos autorais.
Lei versus tecnologia: uma batalha sem fim?
A complexidade da vida contempornea tornou a anlise e a defesa dos direitos autorais muito mais difceis. At meados do sculo XX, a qualidade da cpia no autorizada de obras de terceiros, por exemplo, era sempre inferior do original, sendo feita por mecanismos nem sempre acessveis a todos. Com o avanar do sculo, porm, e especialmente com o surgimento da cultura digital cujo melhor exemplo a internet , tornou-se possvel a qualquer um que tenha acesso rede mundial de computadores acessar, copiar e modificar obras de terceiros, sem que nem mesmo seus autores possam exercer qualquer tipo de controle sobre isso. Na prtica, a conduta da sociedade contempornea vem desafiando os preceitos estruturais dos direitos autorais. Conforme veremos adiante, nas sees que tratam das limitaes a tais direitos, a cultura digital permite que diariamente sejam feitas cpias de msicas, filmes, fotos e livros mediante o download das obras da internet, contrariamente literalidade da lei.
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A fim de tentar proteger os direitos autorais, so criados mecanismos de gerenciamento de direitos e de controle de acesso s obras, mas tais mecanismos so frequentemente contornados e a obra mais uma vez torna-se acessvel. cada vez mais comum assistirmos contestao judicial do uso de obra de terceiros. No final de 2006, a International Federation of the Phonographic Industry (IFPI Federao Internacional da Indstria Fonogrfica) e a Associao Brasileira de Produtores de Discos (ABPD) anunciaram a inteno de processar judicialmente usurios da internet que disponibilizem grande nmero de msicas na rede.11 V-se, nesse passo, que a grande questo a ser analisada no caso dos direitos autorais a busca pelo equilbrio entre a defesa dos titulares dos direitos e o acesso da sociedade ao conhecimento.
Abrangncia da lei: obras protegidas

As criaes do esprito: requisitos para proteo
O art. 7o. da LDA indica que obras so protegidas por direitos autorais. Seus termos so os seguintes:
Art. 7o So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas; II as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza;
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Ver, a respeito do tema: <www.overmundo.com.br/overblog/inaugurado-omarketing-do-medo> e <www.rollingstone.com.br/edicoes/2/textos/240/>, entre outros.
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III as obras dramticas e dramtico-musicais; IV as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V as composies musicais, tenham ou no letra; VI as obras audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as cinematogrficas; VII as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo anlogo ao da fotografia; VIII as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cintica; IX as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma natureza; X os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia; XI as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras originais, apresentadas como criao intelectual nova; XII os programas de computador; XIII as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual.
Da simples leitura do caput do artigo transcrito, percebe-se que o legislador teve duas grandes preocupaes: a) enfatizar a necessidade de a obra, criao do esprito, ter sido exteriorizada e b) minimizar a importncia do meio em que a obra foi expressa. De fato, relevante mencionar que s so protegidas as obras que tenham sido exteriorizadas. As ideias no so passveis de proteo por direitos autorais. No entanto, o meio em que a obra expressa tem pouca ou nenhuma importncia, exceto para se produzir prova de sua criao ou de sua anterioridade, j que no
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se exige a exteriorizao da obra em determinado meio especfico para que, a partir da, passe a existir o direito autoral. Ou seja, este existe desde o momento em que a obra exteriorizada, independentemente do meio. A doutrina indica os requisitos para que uma obra seja protegida no mbito da LDA.12 So eles: pertencer ao domnio das letras, das artes ou das cincias, conforme prescreve o inciso I do art. 7o da LDA, que determina, exemplificativamente, serem obras intelectuais protegidas os textos de obras literrias, artsticas e cientficas;
originalidade: esse requisito no deve ser entendido como novidade absoluta, e sim como elemento capaz de diferenar a obra de determinado autor das demais. Cabe ressaltar que no se leva em considerao o respectivo valor ou mrito da obra; exteriorizao, por qualquer meio, obedecendo-se assim ao mandamento legal previsto no art. 7o, caput, da LDA; achar-se a obra no perodo de proteo fixado pela lei, que atualmente a vida do autor, mais 70 anos contados a partir de sua morte.
Uma vez atendidos esses requisitos, a obra goza de proteo autoral. No se exige que a obra que se pretende proteger seja necessariamente classificada entre os 13 incisos do art. 7o, j que a doutrina unnime em dizer que o caput deste artigo enumera as espcies de obra exemplificativamente. Por outro lado, necessrio que a obra no se encontre entre as hipteses previstas no art. 8o da LDA, que indica o que a lei considera como no sendo objeto de proteo por direitos autorais.
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Ver, entre outros, Costa Netto, 1998.
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O senhor da traduo: pagando por O senhor dos anis
Em 29 de fevereiro de 2004, o filme O senhor dos anis o retorno do rei sagrou-se o grande vencedor da 76a cerimnia de entrega do Oscar, a lurea mxima do cinema norte-americano, recebendo os 11 prmios a que havia sido indicado. Ganhar o Oscar de melhor filme representa no mnimo, desconsiderados os benefcios colaterais, um grande incremento na bilheteria do agraciado com a estatueta dourada. No caso de O senhor dos anis, por seu apelo juvenil e por atingir em cheio a camada da populao que mais frequenta cinema, a vitria significa ainda a industrializao em larga escala de uma infinidade de produtos derivados do filme, que por sua vez derivou de um extenso livro. Em princpio, toda utilizao de obra original para a confeco de produtos derivados depende de autorizao do titular dos direitos autorais. Alm disso, e naturalmente, com o sucesso da trilogia, o prprio livro, escrito entre as dcadas de 1930 e 40 pelo ingls J. R. R. Tolkien, tornou-se um fenmeno comercial, inclusive no Brasil. Conforme se observa no art. 7o da LDA, a traduo um dos tipos de obras protegidas por direitos autorais. Sendo assim, a traduo que para ser feita precisa ser autorizada pelo titular dos direitos sobre a obra original a ser traduzida confere ao tradutor o direito autoral sobre seu trabalho. No Brasil, a traduo de O senhor dos anis acabou no tribunal. Dois tradutores foram contratados e remunerados para realizar o trabalho de traduzir o monumental livro de Tolkien. Os desdobramentos das relaes jurdicas derivadas das diversas cesses e licenas de direitos autorais referentes a O senhor dos anis acabaram repercutindo inclusive na seara da traduo, que no Brasil rendeu um processo judicial, no qual a Editora Martins Fontes foi obrigada a pagar aos tradutores da verso brasileira 5% sobre o valor de cada exemplar vendido, conforme deciso da 37a Vara Cvel de So Paulo.
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Os tradutores alegaram no processo que haviam recebido um adiantamento pelo trabalho e que, aps o lanamento da obra no mercado, no receberam qualquer valor adicional. Argumentaram ainda que no h cesso definitiva dos direitos autorais dos tradutores e que diversos julgados confirmavam essa tese. Os dois afirmaram ainda que a Martins Fontes teria obtido um enriquecimento injustificado com a obra, j que eles nada tinham recebido pela venda das vrias tiragens.13 O juiz acolheu os argumentos dos tradutores e julgou o pedido de pagamento procedente. Os autores possuem o direito de receber cinco por cento a ttulo de direitos autorais sobre o preo de capa de cada exemplar da obra O senhor dos anis, registrou. Segundo o magistrado, o trabalho do tradutor gera direitos autorais, no sendo tarefa sobre a qual se deva pagar um preo fixo. Consta ainda da sentena que na falta de estipulao por escrito, que deve existir sempre, no se presume qualquer cesso de direitos.14
Que fazer com um ttulo? De Amor mexicano a Jim Carrey
A LDA prev, em seu art. 10, que a proteo obra intelectual abrange seu ttulo, se original e inconfundvel com o de obra do mesmo gnero, divulgado anteriormente por outro autor. O art. 8o, por sua vez, que trata das obras no protegidas por direitos autorais, determina que no so objeto de proteo os nomes e ttulos isolados. Por isso, h que se considerar com cautela a proteo aos ttulos das obras. Como a lei observa que a proteo s ser
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Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/22601,1>. Acesso em 1 fev. 2007. Idem.
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conferida se o ttulo for original e inconfundvel com o de obra do mesmo gnero, temos um critrio que, na prtica, precisa ser interpretado. Se algum quiser fazer um filme intitulado Amor, no poder se opor a que outro tambm o faa. A consulta ao site do The Internet Movie Database <www.imdb.com> aponta a existncia de 11 filmes chamados Amor, desde uma produo mexicana de 1922 at um outro filme mexicano de 2006. Considerando-se os ttulos que contm a palavra amor, a lista atinge o expressivo nmero de 1.025 filmes.15 Por outro lado, no h como tratarmos da mesma maneira um ttulo como Brilho eterno de uma mente sem lembranas Eternal sunshine of the spotless mind, filme dirigido por Michel Gondry em 2004 e estrelado por Jim Carrey e Kate Winslet , ou Noites de vero com perfil grego, olhos amendoados e cheiro de manjerico (Notte destate con profilo greco, occhi a mandorla e odore di basilico), ttulo excntrico da diretora Lina Wertmller, de 1986. Assim, a regra que quanto mais original o ttulo, maior a proteo de que gozar. Recentemente, houve um problema envolvendo o ttulo de um filme de Woody Allen Match point. poca do lanamento do filme, a Playarte, sua distribuidora no Brasil, queria lanlo como Ponto final. Mas o diretor brasileiro Marcelo Taranto estava pr-produzindo um filme com o mesmo ttulo e, segundo o diretor, j o havia registrado. Dado o protesto de Taranto quanto traduo para o portugus do ttulo do filme de Woody Allen, a distribuidora decidiu lan-lo como Match point ponto final.
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Disponvel em: <www.imdb.com>. Acesso em: 10 out. 2008.
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Se o registro facultativo, registrar por qu?
De acordo com a LDA, a proteo aos direitos autorais independe de registro. Assim, os autores podem ou no registrar suas obras, sendo o registro, portanto, uma faculdade e no uma obrigao. O art. 19 da LDA determina que facultado ao autor registrar sua obra no rgo pblico definido no caput e no 1o do art. 17 da Lei no 5.988 de 1973, antiga lei brasileira de direitos autorais. E o que dizem tais dispositivos legais?
Art. 17. Para segurana de seus direitos, o autor da obra intelectual poder registr-la, conforme sua natureza, na Biblioteca Nacional, na Escola de Msica, na Escola de Belas-Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. 1o Se a obra for de natureza que comporte registro em mais de um desses rgos, dever ser registrada naquele com que tiver maior afinidade. 2o O Poder Executivo, mediante Decreto, poder, a qualquer tempo, reorganizar os servios de registro, conferindo a outros rgos as atribuies a que se refere este artigo. 3o No se enquadrando a obra nas entidades nomeadas neste artigo, o registro poder ser feito no Conselho Nacional de Direito Autoral.
Convm lembrar que o Conselho Nacional de Direito Autoral no mais existe e que obras cinematogrficas devem ser registradas na Agncia Nacional de Cinema (Ancine).16 Se o registro facultativo, qual o objetivo de se registrar a obra? Bem, s vezes o registro necessrio para fins de distribui-
16
Para maiores informaes, ver <www.ancine.gov.br>.
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o, como no caso do registro de obra cinematogrfica na Ancine. Por outro lado, o registro serve sobretudo para se fazer prova de anterioridade da obra. Se Joo afirma ser o autor de um livro que escreveu em 2005, Paulo pode demonstrar que tem registro do mesmo livro (ou de uma verso anterior deste) na Biblioteca Nacional, com data de 2000. O registro pode ser til, portanto, para o caso de se precisar fazer prova em eventual disputa judicial ou no em que mais de uma pessoa pleiteie ser titular dos direitos sobre determinada obra. importante ressaltar que o registro no constitui nenhum direito, ou seja, no o fato de se ter o registro de uma obra que seu titular ser considerado autor. Em uma disputa judicial, o juiz analisar o registro como qualquer outra prova e, caso se convena de que o titular do registro no o autor, poder decidir em favor daquele que no o detentor do registro.
Obras no protegidas
O que no direito autoral: propriedade industrial
muito comum que as pessoas confundam os objetos de estudo dos direitos autorais com os demais objetos de estudo de matrias afins. A propriedade intelectual classicamente dividida em dois grandes ramos. Um se dedica ao estudo dos direitos autorais e, no mbito das disciplinas jurdicas, aloca-se no direito civil. O outro ramo chamado de propriedade industrial e tem seu estudo sistematizado principalmente no mbito do direito empresarial. A propriedade industrial disciplinada no Brasil pela Lei no 9.279, de 14 de maio de 1996. De acordo com seu art. 2o:
Art. 2o. A proteo dos direitos relativos propriedade industrial, considerado seu interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas, efetua-se mediante:
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I concesso de patentes de inveno e de modelo de utilidade; II concesso de registro de desenho industrial; III concesso de registro de marca; IV represso s falsas indicaes geogrficas; V represso concorrncia desleal.
A propriedade industrial vulgarmente chamada de marcas e patentes, uma denominao restritiva e insuficiente para delimitar-lhe a abrangncia tem um carter visivelmente mais utilitrio do que o direito autoral. As invenes e os modelos de utilidade que podem ser objeto de concesso de patente, por exemplo, costumam ter por finalidade a soluo de um problema tcnico.17 Assim, quando o telefone foi inventado, resolvia-se com ele o problema de ser necessrio se deslocar de um lugar a outro caso se quisesse falar com uma pessoa ausente. Por outro lado, a composio de determinada msica ou a realizao de uma escultura ou uma pintura no pe fim a qualquer problema tcnico. O que se pretende com essas obras tosomente estimular o deleite humano, o encantamento; o que se quer causar emoo. Embora esse requisito no seja indispensvel para se proteger uma obra por direito autoral (afinal, programas de computador so protegidos por direito autoral embora o cdigo-fonte tenha uma funo muito mais utilitria do que emotiva), um dos principais traos distintivos para que as obras sejam assim protegidas.
O que o direito autoral no protege e o que fazer com as ideias
J vimos que o art. 7o da LDA estabelece que obras intelectuais a lei protege. No artigo subsequente, a LDA indica o que no protegido por direito autoral, nos seguintes termos:
17
Ver Barbosa, 2003:337 e segs.
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Art. 8o. No so objeto de proteo com os direitos autorais de que trata esta Lei: I as idias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos como tais; II os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios; III os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informao, cientfica ou no, e suas instrues; IV os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais; V as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou legendas; VI os nomes e ttulos isolados; VII o aproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas obras.
As ideias so de uso comum e, por isso, no podem ser aprisionadas pelo titular dos direitos autorais. Se no fosse assim, no seria possvel haver filmes com temas semelhantes, realizados prximos uns dos outros, como alis comum acontecer. Armageddon, dirigido por Michael Bay em 1998, tratava da possibilidade de a Terra ser destruda por um meteoro, mesmo tema de seu contemporneo Impacto profundo Deep impact, de Mimi Leder, dirigido no mesmo ano. No mesmo sentido, O inferno de Dante Dantes peak, de Roger Donaldson, 1997 trata de uma cidade beira da destruio por causa da volta de um vulco atividade, tema semelhante ao de Volcano a fria (Volcano, de Mick Jackson, tambm de 1997). Mas h exemplos mais eruditos a considerar. Ao mesmo tempo em que Charles Darwin escreveu seu famoso A origem das espcies, Alfred Russel Wallace encaminhou ao cientista um trata-
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do com teoria semelhante, o que acabou tendo como consequncia a publicao conjunta das obras. Ambos tiveram a mesma ideia: escrever tratados cientficos a partir de pontos de vista semelhantes, j que era impossvel, a qualquer um dos dois, apropriar-se da ideia ou invocar sua exclusividade por esta ter-lhe ocorrido primeiro. J no caso dos bens protegidos por propriedade industrial, o que se protege inicialmente a ideia, consubstanciada em um pedido de registro (de marca) ou de patente (de inveno ou de modelo de utilidade). A LDA, inclusive, faz referncia ao fato, ao informar, no ltimo inciso do art. 8o, que no passvel de proteo como direito autoral o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras. Ou seja, a obra que descreve uma inveno protegida por direito autoral, mas a inveno em si s protegida pela propriedade industrial, de acordo com o disposto na Lei no 9.279/96, se atendidos os requisitos legais de proteo.
plgio? Um menino entre felinos
Em 1981, o mdico e escritor Moacyr Scliar eleito em 2003 para a Academia Brasileira de Letras escreveu um breve romance intitulado Max e os felinos. Nele, um menino alemo chamado Max se via, aps um naufrgio transatlntico (vindo da Europa para o Brasil), dividindo um bote salva-vidas com um jaguar. Cerca de 20 anos depois, o escritor Yann Martel foi agraciado com a mais elevada distino literria da Inglaterra pelo livro Life of Pi publicado no Brasil pela Editora Rocco com o ttulo de A vida de Pi , no qual um menino indiano chamado Pi se via, aps um naufrgio transatlntico (indo da ndia para o Canad), dividindo um bote salva-vidas com um tigre de bengala.
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Na poca da premiao do livro de Martel com o Man Booker Prize, a imprensa especulou a respeito da possibilidade de Scliar processar Martel por plgio. O escritor gacho sempre disse que no tinha essa inteno, e efetivamente no moveu qualquer processo. Afinal, Martel havia se apropriado de uma imagem, de uma ideia de Scliar. E ideias no so protegidas por direito autoral.
plgio? Uma bicicleta azul
Outro caso interessante envolve o conceito de originalidade e de pardia, tendo sido apreciado pelos tribunais franceses. Imagine a seguinte histria: jovem e corajosa mulher, de temperamento forte, v sua juventude interrompida pela guerra que explode e divide seu pas. Apaixona-se por um homem que no pode ter e enfrenta os dissabores da guerra, tendo que cuidar de uma jovem frgil, que engravida do homem por quem a jovem herona se apaixonara. Entre invases de inimigos, exploses e bombardeios, a jovem acaba por se envolver intensamente nos conflitos. Se o leitor acha essa sinopse parecida demais com a de ...E o vento levou, no est sozinho. Os tribunais franceses tambm acharam. Rgine Dforges publicou a trilogia A bicicleta azul tendo como pano de fundo a II Guerra Mundial, e o romance teve grande sucesso de venda tanto na Frana quanto em outros pases, inclusive no Brasil. Ocorre que as semelhanas entre A bicicleta azul e o famoso e colossal relato de um drama familiar passado durante a Guerra Civil norte-americana, publicado pela primeira vez em 1936 por Margareth Mitchell, foram tantas que Rgine Dforges acabou sendo condenada por plgio pelos detentores dos direitos autorais de ...E o vento levou.
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Assim se pronunciou o tribunal, que decidiu:18

Baseado no estudo comparativo entre os dois trabalhos, claro que o que Rgine Dforges pegou emprestado do trabalho de Margareth Mitchell e o incorporou em A bicicleta azul; [isso] perfeitamente identificvel e relaciona-se com os elementos mais importantes do romance da Sra. Mitchell.
O tribunal tambm entendeu que Dforges copiara o argumento, o desenvolvimento da ideia e a progresso da narrativa, as caractersticas fsicas e psicolgicas da maioria dos personagens, a relao entre eles, vrios personagens secundrios, um grande nmero de situaes caractersticas, a composio e a expresso de numerosas cenas e momentos dramticos chaves de ...E o vento levou.19 Dessa forma, e mesmo tendo alegado que fizera uma pardia das ideias contidas no livro clssico sobre a Guerra da Secesso norte-americana, Dforges foi obrigada a pagar a quantia de US$ 333 mil aos titulares dos direitos autorais da obra considerada plagiada. O artigo extrado da internet esclarecedor e conclui tecendo algumas consideraes interessantes:
O caso foi longo e complicado porque h poucos precedentes. A Lei Francesa probe o plgio, mas autoriza a pardia, forma literria secular definida como imitao humorstica de um texto reconhecvel. Os herdeiros de Mitchell no viram nada de engraado a respeito de A bicicleta azul, a despeito das constantes afirmativas
18
Disponvel em: <http://faculty.uccb.ns.ca/philosophy/115/originality%20 page2.htm>. Acesso em: 18 jul. 2004. Idem. Acesso em: 18 jul. 2004.
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de Dforges no sentindo de que seu romance era uma pardia. Eu sei o que plgio e algo ruim , disse Dforges quando o caso foi parar na justia. Desde o incio, A bicicleta azul era para ser uma pardia. Nunca disse que era para ser algo diferente.
A corte rejeitou seu argumento, dizendo que as diferenas entre os dois trabalhos eram inegavelmente secundrias e irrelevantes, dada a extenso de suas semelhanas.20 Como se v, o uso que Rgine Dforges fez de ...E o vento levou em sua trilogia foi muito diferente daquele feito por Yann Martel da obra de Moacyr Scliar. Dessa forma, o plgio no pode ser inferido apenas porque uma ideia se assemelha a outra. preciso que sejam considerados diversos elementos caractersticas dos personagens, eventos importantes da histria para que o plgio se configure em anlise inevitavelmente casustica.
Software
Um instituto hbrido
De acordo com a LDA, os programas de computador so objeto de legislao especfica, observadas as disposies da prpria LDA que lhes sejam aplicveis (art. 7o, 1o).
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No original, l-se: The case has been long and complicated because there are few precedents. French law forbids plagiarism, but it does allow pastiche, a centuriesold literary form defined as a humorous take-off or remake of a recognizable original text. Mitchells heirs saw nothing funny about The Blue Bicycle, despite Deforges repeated assertions that her novel was meant as a pastiche. I know what plagiarism is, and its a very bad thing, Deforges said when the case went to court two year ago. From the beginning The Blue Bycicle was intended to be a pastiche. I never said it was supposed to be anything else. The court rejected her argument, saving the differences between the two works were undeniably secondary and inoperative, gives the extent of their similarities.
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Em conformidade com o disposto na LDA e em seu complemento, a Lei no 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que trata especificamente de programas de computador, determina que o regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigente no pas. Ou seja, aplica-se a lei especial e a LDA no que esta no for conflitante com aquela. Surge ento uma pergunta: as obras protegidas por direitos autorais no so as que tm valor esttico, e no meramente utilitrio? A que, intuitivamente, um programa de computador mais se assemelha: a uma msica, que invoca emoes distintas, ou a uma inveno, que mesmo sem despertar comoo pode resolver um problema tcnico? Bem, parece-nos que a segunda resposta mais realista. Alm disso, o programa de computador, ainda que seja tratado pela legislao como obra literria, artstica ou cientfica, tem registro opcional como as demais obras protegidas por direitos autorais , o que previsto pelo Decreto no 2.556 de 1998, mas no na Biblioteca Nacional, e sim no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi). Ainda assim, contrariamente ao que acontece com as demais obras protegidas no mbito da propriedade industrial marcas, invenes, modelos de utilidade etc. , o registro do programa de computador no constitutivo, ou seja, no necessrio para que os direitos sejam conferidos ao seu titular. A proteo por direito autoral decorre da criao da obra, como se d com as demais obras de carter literrio, artstico e cientfico.
Software igual a livro?
A lei prev que os programas de computador recebam o mesmo tratamento dado s demais obras literrias, artsticas e cientficas, nos termos da Lei no 9.609/98 e da LDA. Nesse as-
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pecto, a proteo conferida aos programas de computador os equipara aos livros, por exemplo. Mas basta que se esteja diante de um cdigo fonte o cdigo de programao de um software para se perceber o quo diferente este pode ser de um texto literrio. Apesar das diferenas evidentes, a deciso legislativa foi conferir aos programas de computador a proteo dada s obras protegidas por direitos autorais, e assim que a lei dispe.21
Uma lei s para programas de computador
Conforme vimos, a LDA prev que os programas de computador sejam objeto de proteo por legislao especfica. A lei especfica a no 9.609/98, aprovada pelo Congresso Nacional no mesmo dia da aprovao da LDA, tendo as duas por isso nmeros sequenciais. Comparada LDA, a Lei no 9.609/98 extremamente sucinta. Ao longo de 16 artigos, seus dispositivos servem, na verdade, de exceo LDA. Isso significa que a LDA se aplica, em sua totalidade, aos programas de computador, exceto naquilo que a Lei no 9.609/98 dispuser em contrrio. E alguns de seus dispositivos so realmente distintos, como veremos a ttulo de exemplo: quanto aos programas de computador, no h direitos morais, exceto a) o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e b) o direito do autor de se opor a alteraes no autorizadas, quando estas impliquem deformao, mutilao ou outra modificao do programa de computador que prejudique a sua honra ou reputao (art. 2o, 1o);
diferentemente do prazo padro de proteo conferido s obras protegidas por direitos autorais (a vida do autor, mais 70 anos),
21
Para uma anlise histrico-poltica da proteo de software, ver Paranagu, 2005.
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os programas de computador so protegidos pelo prazo de 50 anos, contados a partir de 1o de janeiro do ano subsequente ao de sua publicao (art. 2o, 2o);
ao contrrio da LDA, que no disciplina os direitos derivados das relaes contratuais em razo de prestao de servios ou relao de emprego, a Lei no 9.609/98 estabelece que, salvo quando estipulado em contrrio, pertencem exclusivamente ao empregador, contratante de servio ou rgo pblico os direitos relativos ao programa de computador desenvolvido e elaborado durante a vigncia de contrato ou de vnculo estatutrio, desde que este se destine expressamente pesquisa e ao desenvolvimento, ou que a atividade do empregado, contratado de servio ou servidor, seja prevista, ou ainda que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses vnculos (art. 4o e seus pargrafos); conforme veremos, a LDA extremamente restritiva no que concerne possibilidade de cpia de obras alheias. A Lei no 9.609/98 autoriza uma nica cpia do programa de computador, ao afirmar que no constitui ofensa aos direitos do titular do programa de computador a reproduo, em um s exemplar, de cpia legitimamente adquirida, desde que se destine cpia de salvaguarda ou armazenamento eletrnico (conhecida como backup) (art. 6o, I); quanto circulao econmica do programa de computador, determina a Lei no 9.609/98 que esta deve ser objeto de contrato de licena. No entanto, na hiptese de eventual inexistncia do contrato de licena, o documento fiscal relativo aquisio ou ao licenciamento de cpia serve de comprovao da regularidade de seu uso. Por isso, importante arquivar todas as notas fiscais relativas aquisio de programas de computador, sobretudo os chamados softwares de prateleira, que so vendidos em lojas.
O direito do autor
Quem o autor? Uma pergunta difcil

Pessoa fsica e pessoa jurdica: a quem pertence a obra?
A LDA categrica ao afirmar, em seu art. 11, que autor a pessoa fsica criadora da obra literria, artstica ou cientfica. Mas o pargrafo nico do mesmo artigo excepciona o princpio, afirmando que a proteo concedida ao autor pode se aplicar a pessoas jurdicas nos casos previstos na LDA. De incio, muito importante distinguir entre autor e titular dos direitos autorais. Pela lei atendendo-se, inclusive, a princpio lgico , s a pessoa fsica pode ser autora. Afinal, apenas o ser humano capaz de criar. A pessoa jurdica no pode criar, exceto por meio das pessoas fsicas que a compem, caso em que os autores so, ento, as pessoas fsicas. Muito diferente, contudo, a questo da titularidade. Ainda que apenas uma pessoa fsica possa ser autora, ela pode transferir a titularidade de seus direitos para qualquer terceiro, pessoa fsica ou jurdica. Nesse caso, ainda que a pessoa fsica seja para sempre a autora da obra, o titular legitimado a exercer os direitos sobre esta pode ser uma pessoa jurdica ou fsica distinta do autor.
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Um exemplo muito esclarecedor: o escritor Paulo Coelho pode transferir seus direitos econmicos sobre determinada obra que escreveu para a editora responsvel por sua publicao. Nesse caso, Paulo Coelho ser para sempre autor da obra, mas no exercer pessoalmente o direito sobre ela, j que, com a transferncia, a editora que ter legitimidade para exerc-lo. Por outro lado, o autor pode transferir seus direitos para um amigo ou um parente. Da mesma forma, continuar a ser autor da obra, mas o exerccio de seus direitos econmicos caber a quem recebeu os direitos por meio de contrato uma pessoa fsica, neste segundo exemplo. Essa distino bastante importante para refletirmos sobre os propsitos da lei. Embora se chame Lei de Direitos Autorais, na verdade a LDA protege principalmente o titular dos direitos, que nem sempre o autor. O autor no precisa se identificar com seu nome verdadeiro. De fato, a LDA, em seu art. 12, dispe que, para se identificar como autor, o criador da obra pode usar seu nome civil, completo ou abreviado at por iniciais, pseudnimo ou qualquer outro sinal convencional. Assim como comum que atores e atrizes usem nomes artsticos, tambm autores podem se apresentar com pseudnimos. O famoso escritor Marcos Rey, autor de Malditos paulistas, Memrias de um gigol e diversos livros infanto-juvenis, tinha por nome verdadeiro Edmundo Donato. Por sua vez, o internacionalmente conhecido Mark Twain se chamava Samuel Longhorne Clemens. O poeta Edward Estlin Cummings se identificava apenas como E. E. Cummings, e o msico Prince Rogers Nelson (ou, indecidiu, durante algum tempo, ser identificado por formalmente, o Artista Anteriormente Conhecido como Prince). Para ser identificado como autor de determinada obra, basta que o artista assim se apresente. De acordo com o art. 13 da
O DIREITO DO AUTOR
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LDA, considera-se autor da obra, no havendo prova em contrrio (e a o registro aparece como um fato relevante), aquele que, por uma das modalidades de identificao referidas anteriormente, tiver, em conformidade com o uso, indicado ou anunciado essa qualidade na sua utilizao. Tambm titular dos direitos autorais quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra cada em domnio pblico, no podendo se opor a outra adaptao, arranjo, orquestrao ou traduo, salvo quando cpia da sua. Nos tempos contemporneos, porm, nem sempre fcil identificar o autor da obra. Quando a obra realizada por mais de uma pessoa, a questo pode ficar bem complicada. Nem tanto quando se tratar de uma coautoria, mas quando a obra for construda colaborativamente, caso em que o conceito de autor se torna fluido e diludo, como veremos nas sees a seguir.
Coautoria e obras coletivas
A questo da autoria das obras torna-se consideravelmente mais complicada quando h mais de um autor. Existe coautoria quando duas ou mais pessoas so autoras de uma mesma obra. A situao extremamente comum quando se trata de msica, sendo trivial a existncia de um letrista que trabalha em conjunto com o autor da melodia. A LDA determina, em seu art. 32 que, quando uma obra feita em regime de coautoria no for divisvel, nenhum dos coautores, sob pena de responder por perdas e danos, pode, sem o consentimento dos demais, public-la ou autorizar-lhe a publicao, salvo na coleo de suas obras completas. Um bom exemplo de obra coletiva indivisvel so os livros publicados em nome de Wu Ming. De fato, Wu Ming a assinatura usada por cinco autores italianos que escreveram romances coletivos como Q e
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54. As obras so escritas em conjunto, de modo que impossvel saber quem escreveu cada parte do livro. As obras do grupo podem ser obtidas gratuitamente na internet, j que encontramse licenciadas pela Creative Commons.22 Por obra divisvel entende-se, exemplificativamente, uma coletnea de contos, crnicas ou poemas, que rena textos de diversos autores. No caso das obras indivisveis, ao surgir uma divergncia, os autores decidem por maioria. Ao coautor dissidente, a LDA assegura os seguintes direitos: a) no contribuir para as despesas de publicao da obra, renunciando, entretanto, a sua parte no lucro e b) vedar que se inscreva seu nome na obra. Cada coautor pode, individualmente, mesmo sem o consentimento dos demais, registrar a obra e defender os prprios direitos contra terceiros. A LDA trata ainda dos casos que no configuram coautoria. Determina que no se considere coautor algum que simplesmente tenha auxiliado o autor na produo da obra, revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edio ou apresentao. As obras audiovisuais obedecem a uma disciplina legal especfica quanto indicao dos autores. Segundo a LDA (art. 16), so coautores de uma obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literrio, musical ou literomusical isto , o roteirista e o diretor. Dessa forma, so coautores de um filme o roteirista e o diretor. Ainda assim, o diretor ser o nico titular dos direitos morais sobre a obra (art. 25). O tema ser tratado mais a fundo nas sees a seguir, mas cabe aqui uma breve nota sobre a distino entre direitos morais
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Para maiores informaes, ver o website oficial do grupo: <www.wumingfoun dation.com/english/biography.html>.
O DIREITO DO AUTOR
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e patrimoniais. Estes ltimos so os chamados direitos econmicos da obra, ou seja, os que autorizam seu titular a explorar a obra economicamente. Os primeiros referem-se aos direitos de personalidade do autor e garantem que, independentemente de quem exera os direitos patrimoniais, o autor ser sempre referido como o criador da obra. A LDA determina, em seu art. 17, 2o, que o organizador de obra coletiva seja pessoa fsica, seja jurdica exera a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto.
Autoria alm do autor? Como impedir a exibio de Os doze macacos?
Muitas histrias curiosas podem ser invocadas para se ilustrar como a indstria do entretenimento vem transformando a propriedade intelectual em um fator de limitao criatividade. O excesso de proteo sobretudo nos Estados Unidos acaba por exceder os limites do razovel. Lawrence Lessig (2001) cita pelo menos trs casos interessantes: o filme Os doze macacos teve sua exibio interrompida por deciso judicial 28 dias aps seu lanamento porque um artista alegou que uma cadeira que aparecia no filme lembrava um esboo de moblia que ele havia desenhado. O filme Batman forever foi ameaado judicialmente porque o batmvel era visto em um ptio alegadamente protegido por direitos autorais, e o arquiteto titular dos direitos exigia ser remunerado antes do lanamento do filme. Em 1998, um juiz suspendeu o lanamento de O advogado do Diabo por dois dias porque um escultor alegou que um trabalho seu aparecia no fundo de determinada cena. Tais eventos ensinaram os advogados que eles precisam controlar os cineastas. Eles convenceram os estdios que o controle criativo , em ltima instncia, matria legal. tambm Lessig quem chega a dizer, diante de tantas imposies da indstria cinematogrfica norte-americana com relao
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ao clearing23 de direitos autorais na produo de um filme, que um jovem cineasta estaria livre para realizar um filme desde que em uma sala vazia, com dois de seus amigos.24 Como se v, nem sempre o verdadeiro autor da obra tem total ingerncia sobre seu destino. cada vez mais comum a necessidade de realizar um clearing dos direitos das obras alheias relacionadas na obra principal. Exemplo clssico o do filme Tarnation ( Tormenta, em portugus), dirigido por Jonathan Caouette em 2003, que custou cerca de US$218, mas teve um custo de cerca de centenas de milhares de dlares de liberao de direitos sobre msicas, filmes e programas de televiso que apareciam incidentalmente no filme.25
Obras colaborativas e o desaparecimento do autor
O mundo vem experimentando recentemente uma guinada conceitual quanto ideia de autor. Primo Levi, escritor italiano, criou certa vez um personagem chamado senhor Simpson, simptico homem de negcios que oferecia em seu variado catlogo de produtos, entre outras coisas, mquinas capazes de produzir automaticamente versos nas formas desejadas, sobre os temas escolhidos, dispensando o engenho do autor.26
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Denomina-se clearing o ato de obter todas as licenas necessrias para o uso de obras de terceiros que apaream no filme, ainda que incidentalmente, de modo a evitar possveis transtornos na exibio da obra. No original, l-se: I would say to an 18-year-old artist, youre totally free to do whatever you want. But and then I would give him a long list of all the things that he couldnt include in his movie because they would not be cleared, legally cleared. That he would have to pay for them. [So freedom? Heres the freedom]: Youre totally free do make a movie in an empty room, with your two friends. Disponvel em: <http://rogerebert.suntimes.com/apps/pbcs.dll/article?AID=/ 20041014/REVIEWS/40921006/1023>. Acesso em: 13 out. 2008. Conforme a revista Entre Livros, So Paulo: Duetto, ano I, n. 9, p. 70.
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O DIREITO DO AUTOR
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Sabe-se que hoje a tecnologia j se encontra bem prxima disso ou talvez, mesmo que no se queira admitir, tal realidade j exista. Pelo menos, nas artes grficas, os computadores j so capazes de produzir independentemente da mo humana. Diante dessas possibilidades revolucionrias, h que se repensar os conceitos de autor e de usurio da obra intelectual. J se entende que o autor no trabalha mais exclusivamente sozinho. Na sociedade da informao, preciso compreender quem de fato o autor de uma obra. Vrios exemplos podem ser invocados: h autores que escrevem livros online contando com a contribuio dos leitores; programas de televiso que tm seu curso determinado pelos espectadores; usurios da internet que, diariamente, criam obras derivadas de obras alheias, num trabalho infinito e no sem valor artstico e cultural, muito pelo contrrio. O projeto A Swarm of Angels (Um Enxame de Anjos, em traduo literal) foi concebido de modo a ser o primeiro filme financiado, produzido e distribudo de modo colaborativo. O objetivo angariar cerca de US$1 milho a partir da contribuio de 50 mil voluntrios, que podero participar da produo do filme, a partir de votaes no website do projeto.27 Em comunho com essas consideraes, h que se destacar ainda que os consumidores de arte h muito deixaram de exercer um papel exclusivamente passivo, para atuar de maneira relevante na disseminao das ideias, na reinveno do mundo e na integrao das diversas culturas, manifestaes artsticas e criativas. a partir dessa atuao conjunta que surge a de obras colaborativas. O conceito no novo. No entanto, o princpio agora sobretudo uma emanao do avesso do conceito de autor: o direito do autor fica em segundo plano, e muitos participam de
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Para maiores detalhes ver <http://aswarmofangels.com.br/>.
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obras colaborativas porque consideram esta atividade divertida, outros o fazem porque acreditam estar retribuindo conhecimento sociedade, e outros ainda porque passam a se sentir parte de uma iniciativa global, que pode beneficiar diretamente centenas de milhares de pessoas, se no a humanidade como um todo.28 Com base nesses preceitos, criou-se a wikipedia em janeiro de 2001.29 A wikipedia um grande projeto de criao intelectual que desafia os paradigmas dos direitos autorais. Pondo em xeque os conceitos de autor, de titularidade, de edio e at mesmo de obra, a wikipedia pode ser considerada no mais uma obra coletiva, mas uma obra colaborativa. Trata-se de uma enciclopdia online <www.wikipedia.com>, na qual qualquer usurio da internet pode alterar qualquer verbete, de modo a torn-lo mais preciso ou mais completo, de acordo com seu julgamento. Sem os problemas engessadores da Enciclopdia Britannica, por exemplo, como o tamanho fsico que ocupa; o custo de traduo, impresso e distribuio; alm, evidentemente, do tempo gasto em revises e atualizaes, a wikipedia pode ser ao mesmo tempo universal e popular. Dessa maneira, conta com verbetes em 205 lnguas e dialetos e de uma atualidade impressionante. Contm defeitos, claro, mas especialistas afirmam que a prpria Enciclopdia Britannica os tem em nmero quase igual, estabelecido por amostragem. A revista Nature inglesa submeteu anlise de especialistas 50 artigos cientficos da wikipedia e da Britannica. Nas 42 revises que foram devolvidas revista, os especialistas apontaram uma mdia de quatro inconsistncias por verbete da wikipedia contra trs de sua concorrente.30
28 29 30
Lemos, 2005:81-82. Cf. poca, n. 401, 23 jan. 2006, p. 40. Id., p. 43.
O DIREITO DO AUTOR
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O sistema baseado no conceito de wikis segundo o qual os usurios podem no s acrescentar informaes, como nos blogs, mas tambm edit-las e public-las se presta a diversos fins de criao. A Faculdade de Direito da Fundao Getulio Vargas, no Rio de Janeiro, adotou o sistema para que os alunos o utilizem na elaborao de cadernos de estudo colaborativos, com base nas aulas ministradas em sala.
Direitos morais
Um direito perptuo?
Os autores que se dedicam ao estudo dos direitos autorais salientam que estes so dotados de natureza hbrida, dplice ou sui generis. O autor titular, na verdade, de dois feixes de direitos. Um deles diz respeito aos direitos morais, que seriam uma emanao da personalidade do autor e que esto intimamente ligados relao do autor com a elaborao, a divulgao e a titulao de sua obra. O outro refere-se aos direitos patrimoniais, que consistem basicamente na explorao econmica das obras protegidas. Direitos morais do autor so aqueles indicados pela LDA em seu art. 24. So eles:
I o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III o de conservar a obra indita; IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;
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VI o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado.
Ao contrrio dos direitos patrimoniais, que regulam o exerccio do poder econmico do autor sobre a utilizao de sua obra por terceiros, o que os direitos morais visivelmente procuram defender a relao do autor com a prpria obra. Dividem-se em trs grandes direitos: indicao da autoria (incisos I e II) o autor sempre ter o direito de ter seu nome vinculado obra. Por isso, qualquer remontagem de pea de Shakespeare deve fazer referncia ao fato de a obra ter sido elaborada pelo escritor ingls, apesar de toda a sua obra j ter cado em domnio pblico;
circulao da obra (incisos III e VI) o autor tanto pode manter a obra indita quanto retirar a obra de circulao. Uma questo muito discutvel a de autores que deixam expressamente indicada sua vontade de no ter determinado livro publicado aps sua morte e, ainda assim, seus herdeiros o publicam;31
31
Parte da obra de Franz Kafka s se tornou pblica porque Max Brod desobedeceu a orientao de seu amigo ntimo, que lhe pediu para queimar todas as suas obras que no tivessem sido publicadas quando de sua morte. Graas a Max Brod, o mundo conheceu O castelo e O processo, duas das obras mais significativas do escritor tcheco.
O DIREITO DO AUTOR
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alterao da obra (incisos IV e V) compete ao autor modificar sua obra sempre que lhe convier ou vetar qualquer modificao a ela. Em 2006, o governo chins informou que no permitiria que o filme Os infiltrados, do diretor norte-americano Martin Scorcese, fosse exibido nos cinemas chineses porque o filme fazia referncia aquisio, pela mfia chinesa, de equipamentos militares. Solicitou-se a modificao do filme para que essa parte da histria fosse alterada, mas o pedido foi recusado.32 A propsito, como anteriormente mencionado, diz a LDA que, no caso do Brasil, cabe exclusivamente ao diretor o exerccio dos direitos morais sobre a obra audiovisual.
Todas essas hipteses j constavam, de modo mais ou menos idntico, na lei anterior sobre direitos autorais, a Lei no 5.988/ 73. Mas a LDA acrescentou mais uma possibilidade: o direito do autor de acessar exemplar nico ou raro (sem qualquer preciso, a lei afirma que o critrio de exemplar nico e raro), quando este se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou ainda audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado por qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. Tambm em dois outros casos por motivos evidentes a LDA prev a possibilidade de haver prvia e expressa indenizao a terceiros: as hipteses indicadas nos incisos V e VI acima. A doutrina costuma classificar os direitos morais do autor como direitos de personalidade. Assim considerados, desfrutam das caractersticas dos direitos da personalidade em geral, sendo
32
Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/cultura/mat/2007/01/17/ 287443438.asp>. Acesso em: 13 out. 2008.
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inalienveis e irrenunciveis, como indica a LDA em seu art. 27. So, alm disso e embora a lei no o diga, talvez por ser de todo desnecessrio , imprescritveis e impenhorveis. H, entretanto, que se fazer distino entre direitos autorais e os demais direitos da personalidade. De modo geral, os direitos de personalidade nome, imagem, dignidade, honra etc. nascem com o indivduo e so desde logo exercveis. Por outro lado, os direitos de personalidade relacionados aos direitos autorais s so exercveis se o indivduo criar algo. Portanto, nascem latentemente com os indivduos, mas permanecem em condio suspensiva.
Se so direitos inalienveis, quem pode exerc-los?
Admitindo-se que os direitos morais so de fato direitos da personalidade, por decorrncia lgica devem ser exercidos pelo prprio autor, desde que seja capaz. Nada impede, porm, que menores absolutamente incapazes ou quaisquer outras pessoas que, por algum motivo, sejam relativa ou absolutamente incapazes sejam autores. Nesses casos, entretanto, os direitos patrimoniais devem ser exercidos pelo representante legal do autor, a quem compete tambm a defesa dos direitos morais do autor. E o que acontece com os direitos morais quando o autor morre? A LDA determina que, por morte do autor, transmitam-se a seus sucessores os direitos morais a que se referem os Incisos I e IV. Na verdade, a LDA comete aqui uma impreciso terminolgica. Sendo direitos de personalidade, os direitos morais no so transmissveis. Por isso, no h como transmitir a um sucessor quaisquer desses direitos. O que acontece que compete aos sucessores promoverem a defesa dos direitos morais do autor no caso das hipteses assinaladas.
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Projetos arquitetnicos e sua exceo legal
A regra a da no modificao da obra sem o consentimento do autor, por se tratar, inclusive, de um direito moral seu. No entanto, a LDA excepciona o caso de obra realizada a partir de projeto arquitetnico. Diz em seu art. 26 que o autor pode repudiar a autoria de um projeto arquitetnico alterado sem o seu consentimento durante a execuo ou aps a concluso da construo. Isso significa que aquele que contrata a elaborao de projeto arquitetnico pode alter-lo, independentemente da vontade do autor; mas, nesse caso, o autor pode repudiar o projeto. Em consequncia desse repdio, o proprietrio da construo responde pelos danos que causar ao autor sempre que, aps o repdio, d como da autoria deste o projeto repudiado.
Obras annimas e publicadas sob pseudnimo
Embora raros, h casos de obras publicadas anonimamente. Um exemplo o monumental My secret life, publicado no Brasil pela Editora Livros do Brasil com o ttulo de A minha vida secreta. Trata-se da histria de um homem da infncia maturidade na Inglaterra vitoriana. H suspeitas de que o autor seja Henry Spencer Ashbee, mas a autoria jamais foi confirmada. No caso de obras annimas ou publicadas sob pseudnimo situao em que o verdadeiro autor no identificado , a LDA prev que os direitos patrimoniais estaro protegidos pelo prazo de 70 anos, contados a partir de 1o de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicao. Se o autor vier a ser conhecido antes da expirao desse prazo, aplica-se o prazo normal de proteo das obras intelectuais: a vida do autor, mais 70 anos.
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Direitos patrimoniais
A proteo econmica dos direitos autorais
A propriedade intelectual encontra-se to indissoluvelmente ligada a nossas vidas que mal paramos para refletir sobre seus efeitos em nosso cotidiano. Mas inevitvel: no podemos mais existir sem os bens criados intelectualmente. Os exemplos so fartos. Diariamente, deparamo-nos com as mais diversas marcas nos produtos que consumimos e usamos, nas lojas em que entramos e mesmo em nossos locais de trabalho; utilizamos produtos tecnolgicos muitas vezes protegidos por patentes; usamos softwares ininterruptamente em nossas tarefas laborais e, finalmente, em nossos momentos de lazer, lemos livros, jornais, vemos filmes, assistimos a novelas, ouvimos msica. E no custa lembrar: na cultura do sculo XXI, quase tudo tem dono. Assim sendo, a utilizao dos bens de propriedade intelectual vem representando nmeros cada vez mais significativos na economia globalizada. Segundo o jornal Valor Econmico, com o PIB mundial de mais de US$ 380 bilhes, o comrcio de bens culturais foi multiplicado por quatro num perodo de duas dcadas em 1980, totalizava US$ 95 bilhes.33 De acordo com Lesley Ellen Harris (1998:17), advogada canadense, a propriedade intelectual responderia por cerca de 20% do comrcio mundial, o que significa aproximadamente US$ 740 bilhes (a autora refere-se provavelmente a quantias anuais). Quando falamos de bens culturais, tratamos necessariamente de direito autoral, um ramo da chamada propriedade intelectual. Conforme j visto, o direito autoral apresenta duas
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Borges, 2004:10.
O DIREITO DO AUTOR
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manifestaes distintas, intrinsecamente conectadas, sendo uma de aspecto moral e outra de aspecto patrimonial, pecunirio ou, se preferirmos, econmico. Quanto parcela do direito moral, a doutrina afirma que se trata de direito da personalidade. E os direitos da personalidade, como se sabe, tm por caracterstica, entre outras, serem insuscetveis de avaliao pecuniria. Dessa forma, quando nos referimos aos aspectos do direito autoral relacionados sua avaliao econmica, no estamos nos referindo a outros direitos seno queles de carter patrimonial.
Princpios que regem os direitos autorais: Harry Potter e O Cdigo Da Vinci
Diversos so os princpios que se pode invocar para explicar o sistema de direitos autorais. Vejamos alguns:34 a) Temporariedade de acordo com a LDA, para que uma obra seja protegida por direitos autorais, precisa estar dentro do prazo de proteo, que ordinariamente o da vida do autor mais 70 anos, contados a partir de 1o de janeiro do ano subsequente ao da sua morte (art. 41). Depois desse prazo, a obra cai em domnio pblico e qualquer pessoa pode dela valer-se patrimonialmente sem precisar da autorizao do titular dos direitos autorais. b) Prvia autorizao enquanto a obra no cai em domnio pblico, s ser possvel a terceiros se valer dela se tiverem prvia e expressa autorizao do titular dos direitos sobre a obra. O art. 29 da LDA traz uma extensa lista de atos cuja execuo depende de autorizao. Cabe mencionar que, como a lista exemplificativa, pode-se considerar a existncia de outras hi-
34
Para anlise mais detalhada ver Abro, 2002.
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pteses no constantes na LDA. Determina a lei que depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I a reproduo parcial ou integral; II a edio; III a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes; IV a traduo para qualquer idioma; V a incluso em fonograma ou produo audiovisual; VI a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou explorao da obra; VII a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio; VIII a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou cientfica, mediante: a) representao, recitao ou declamao; b) execuo musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos; d) radiodifuso sonora ou televisiva; e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia coletiva; f ) sonorizao ambiental; g) a exibio audiovisual, cinematogrfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satlites artificiais; i) emprego de sistemas ticos, fios telefnicos ou no, cabos de qualquer tipo e meios de comunicao similares que venham a ser adotados;
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j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas; IX a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero; X quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas.
Dessa forma, a adaptao do romance A casa das sete mulheres, de Letcia Wierz Chowski, em minissrie, a transformao do livro Olga, de Fernando Moraes, em filme e a traduo de Dona Flor e seus dois maridos para o italiano s puderam ser realizadas mediante autorizao dos titulares dos direitos. c) Ausncia de formalidade ou proteo automtica: de acordo com o art. 18 da LDA, a proteo aos direitos autorais independe de registro. d) Perpetuidade do vnculo autor-obra: esta uma decorrncia do direito moral de autor. Como a autoria uma emanao da personalidade, o nome do autor est perenemente conectado obra que criou. Por isso, Cervantes sempre ser o autor de Dom Quixote, devendo constar essa referncia em qualquer adaptao que se faa da obra para teatro, cinema, televiso, ou em qualquer outro uso que dela se faa. e) Individualidade da proteo: cada obra deve ser protegida independentemente. O livro O Cdigo Da Vinci, escrito por Dan Brown, goza de proteo especfica na qualidade de obra intelectual que . J o filme O Cdigo Da Vinci, dirigido por Ron Howard, obra independente e, como tal, goza tambm de proteo, incidindo sobre ambas, inclusive, prazos diferentes. f ) Independncia das utilizaes: diz o art. 31 da LDA que as diversas modalidades de utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas ou de fonogramas so independentes entre si, e a autorizao concedida pelo autor, ou pelo produtor, respecti-
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vamente, no se estende a quaisquer das demais. Por isso, quando o titular dos direitos sobre os livros de Harry Potter autoriza sua adaptao para o cinema, no autoriza implicitamente nenhum outro uso possvel da obra. Se a autorizao para adaptao cinematogrfica, esta no vale para adaptao para programa de televiso, nem pea de teatro, nem traduo para outro idioma, a menos que essas autorizaes tambm estejam expressamente indicadas. Este princpio decorrncia direta do art. 4o da LDA, que prev que se interpretem restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais. g) Direito de propriedade sobre o bem: quando adquirimos um bem protegido por propriedade intelectual, na verdade adquirimos o bem material em que a obra est fixada. Assim, se ganhamos um CD de presente, temos a propriedade sobre o bem CD, mas no sobre as obras que nele constam. Assim, podemos exercer plenamente nosso direito de propriedade sobre o CD: guard-lo, do-lo, abandon-lo e at mesmo destru-lo. Mas no temos qualquer direito sobre as msicas nele contidas, exceto nos limites previstos na lei. Por isso, at mesmo para fazer a cpia integral de qualquer uma das msicas, seria necessrio termos autorizao do titular dos direitos. Trataremos do tema mais adiante, quando estudarmos as limitaes legais.
Prazo de proteo das obras protegidas por direitos autorais: como um s ratinho pode mudar tanto o mundo?
Como j vimos, o prazo de proteo dos direitos autorais no Brasil , de acordo com o art. 41 da LDA, a vida do autor mais os 70 anos subsequentes sua morte. O prazo parece excessivo, e talvez seja mesmo. Afinal, se a lei pretende proteger o autor, no faz sentido prolongar a proteo a
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suas obras por tanto tempo aps sua morte. Na verdade, se fosse inteno da lei proteger de fato o autor, seria possvel admitir que as obras cassem em domnio pblico no momento de sua morte. No entanto, a lei quer mais do que proteger apenas o autor. A fim de evitar casos como o de artistas ilustres, que, ao morrerem, deixavam a famlia na misria enquanto os donos de teatros faziam fortuna custa de suas obras, a lei pretende proteger tambm os sucessores dos autores. Da o prazo de proteo conferido aps a morte do autor. Contesta-se, porm, que o prazo seja to longo. De qualquer forma, no seria possvel ao legislador brasileiro estipular prazo inferior a 50 anos, em razo do disposto na Conveno de Berna da qual o Brasil signatrio , que estabelece que a durao da proteo concedida pela conveno compreende a vida do autor e (pelo menos) 50 anos depois de sua morte. Nos Estados Unidos, o prazo original de proteo aos direitos autorais era de 14 anos e foi sendo progressivamente estendido at chegar aos 70 anos contados da morte do autor,35 que, a propsito, o nosso prazo atual de proteo. Porm, em 1998, o Congresso norte-americano aprovou uma lei que prorrogou por outros 20 anos o j extenso prazo anterior, em decorrncia sobretudo da presso de grupos de mdia como a Disney, que estava prestes a perder o Mickey Mouse para o domnio pblico. Assim, o ratinho Mickey, que cairia em domnio pblico em 2003, ganhou uma sobrevida no cativeiro por mais 20 anos. E com ele levou a obra de George Gershwin e todos os outros bens culturais que teriam cado em domnio pblico no fosse a mudana na lei.36
35 36
St. Laurent, 2004:1. Lemos, 2004:10.
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Existe direito autoral do esprito? O caso Humberto de Campos
O caso se tornou clssico. Humberto de Campos (18961934), escritor e poltico, eleito para a Academia Brasileira de Letras em 1920, publicou diversos livros de poesia, contos e crnicas. Apesar de ter falecido em 1934, a partir de 1937 vrias crnicas e romances atribudos ao escritor comearam a ser psicografados. Entre as obras, todas editadas pela Federao Esprita Brasileira, a de maior notoriedade entre os espritas foi Brasil, corao do mundo, ptria do Evangelho. Em 1944, a viva de Humberto de Campos, d. Catarina Vergolino de Campos, ingressou em juzo contra a Federao Esprita Brasileira e Francisco Cndido Xavier, mdium que havia psicografado os livros, a fim de obter uma declarao, por sentena, estabelecendo se essa obra medinica era ou no do Esprito de Humberto de Campos e, em caso afirmativo, para deter os direitos autorais sobre a obra. O assunto causou muita polmica e, durante um bom tempo, ocupou espao nos principais peridicos do pas. A autora foi julgada carecedora da ao proposta, por sentena de 23 de agosto de 1944 do dr. Joo Frederico Mouro Russell, juiz de direito em exerccio na 8a Vara Cvel do antigo Distrito Federal. D. Catarina Campos recorreu da sentena, mas o Tribunal de Apelao do antigo DF a manteve.37
Domnio pblico
Vocao para a reciclagem: o uso de obras de terceiros e a expanso da cultura mundial
O ser humano cria a partir de obras alheias, de histrias conhecidas, de imagens recorrentes. Sempre foi assim e sempre ser.
37
Cf. <http://pt.wikipedia.org/wiki/Humberto_de_Campos>. Acesso em: 1 fev. 2007.
O DIREITO DO AUTOR
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O efeito do direito autoral nos autores de obras subsequentes requer uma nfase especial. Criar um novo trabalho envolve pegar emprestado ou criar a partir de trabalhos anteriormente existentes, bem como adicionar expresso original a eles. Um novo trabalho de fico, por exemplo, contm no s a contribuio do autor, mas tambm personagens, situaes, detalhes etc. inventados por autores precedentes. Segundo Landes e Posner (2003:66-67), em um eventual processo por plgio, caso um tribunal aplicasse o teste de substancial similaridade para comparar obras entre si e verificar o quanto de uma obra se encontra em outra, seria possvel concluir que Amor, sublime amor infringiria os direitos sobre Romeu e Julieta se este estivesse protegido por direitos autorais. Da mesma forma, Medida por medida infringiria os (hipotticos) direitos de uma pea elizabetana, Promos e Cassandra; o romance Na poca do ragtime, de Doctorow, infringiria os direitos de Heirich von Kleist sobre seu romance Michael Kohlhaas; e o prprio Romeu e Julieta infringiria a obra de Arthur Brooke, A trgica histria de Romeu e Julieta, publicada em 1562 e que, por sua vez, infringiria a histria de Ovdio sobre Pyramus e Thisbe que em Sonhos de uma noite de vero Shakespeare encenou como uma pea dentro da pea, outra infrao dos direitos autorais de Ovdio. Estivesse o Velho Testamento protegido por direitos autorais, ento Paraso perdido os teria infringido, bem como o romance de Thomas Mann, Jos e seus irmos. Ainda pior: no caso de autores antigos, como Homero e os do Velho Testamento, no temos como saber suas fontes e assim no sabemos at que ponto tais autores eram originais e at que ponto copiadores. Se pensarmos na obra de Walt Disney, veremos que foi constituda predominantemente a partir da adaptao de obras alheias. Branca de Neve e os sete anes baseia-se em uma histria dos irmos Grimm; Pinquio, em Carlo Collodi; Dumbo, em Helen
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Aberson; Bambi, em Felix Salten; Alice no pas das maravilhas, em Lewis Carroll; A pequena sereia, em Hans Christian Andersen. A lista poderia ser ainda maior. O curioso, entretanto, que quando Disney criou o Mickey, em 1928, o conceito de domnio pblico no retroagia muito no tempo: cerca de 30 anos mais ou menos. Isso significava que durante 30 anos seus titulares poderiam exercer o direito de explorar, com exclusividade, sua obra. Mas com o avanar do sculo XX, sobretudo nos ltimos anos, o prazo de proteo das obras foi se tornando cada vez mais extenso, at atingir o prazo atual, que pode ser, em alguns casos nos Estados Unidos , de 95 anos. O excesso de proteo no significa necessariamente maior lucro para o autor, mas certamente representa a diminuio de obras disposio da sociedade tanto para se ter acesso quanto para a criao de novas obras.
O que, afinal, est em domnio pblico e o que se pode fazer com essas obras?
H dois tipos de domnio pblico: um criado por lei (legal commons) e outro criado pela sociedade (social commons). No que diz respeito ao domnio pblico criado por lei, quatro casos podem ser invocados. De acordo com seu art. 45, a LDA diz que: a) alm das obras em relao s quais decorreu o prazo de proteo aos direitos patrimoniais (como visto, de 70 anos, contados da morte do autor ou da divulgao da obra, dependendo do caso), pertencem ao domnio pblico, ainda, b) as obras de autores falecidos que no tenham deixado sucessores e c) as obras de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos conhecimentos tnicos e tradicionais. Com relao s obras cadas em domnio pblico, qualquer pessoa pode fazer delas o uso que melhor lhe aprouver, mesmo
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que com fins econmicos, sem que seja necessrio pedir autorizao a terceiros. importante ressaltar que o fato de uma obra ser de domnio pblico no significa que qualquer um possa cometer irresponsabilidades contra ela. A prpria LDA determina que compete ao Estado a defesa da integridade e da autoria da obra cada em domnio pblico. Um segundo tipo de domnio pblico est se formando, um tipo que s pde se constituir especialmente a partir do surgimento da internet. Com o recrudescimento das normas protetoras dos direitos autorais, a sociedade viu limitada sua possibilidade de uso de obras de terceiros inclusive o mero acesso. Alm disso, so inmeros os casos como veremos adiante de autores que no objetivam o lucro com a circulao de sua obra, e sim com novos modelos de negcios ou simplesmente com a divulgao de seu nome como artista. Para tanto, foi desenvolvido um sistema de licenas pblicas por meio do qual os autores informam ao mundo em que circunstncias terceiros podem ter acesso a suas obras, independentemente de autorizao. Nesse caso, embora amparado por um instrumento jurdico a licena , o domnio pblico constitudo no pela fora da lei, mas pela vontade dos autores. E como o licenciamento depende dessa vontade, as liberdades que podem ser tomadas por terceiros dependem dos termos da licena. Veremos detalhadamente esse sistema de licenas no captulo 4.
Colocar a obra na internet o mesmo que coloc-la em domnio pblico?
Em princpio, no. Se a insero da obra na internet constituir apenas a transposio de um meio (fsico) para outro (digital), torna-se inclusive necessrio pedir a autorizao do autor para faz-lo. Assim, a menos que se trate de um caso de limitao
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aos direitos autorais, ningum pode inserir, por exemplo, um livro de terceiro em site da internet sem a autorizao do titular dos direitos sobre a obra. Mas e se o livro for escrito online? E se se tratar de um blog? Ou de um fotolog? Ou de um e-mail? No importa. Em todos esses casos, vale o mesmo princpio que vigora para os meios fsicos. Por isso, a mera insero da prpria obra na internet no a faz cair em domnio pblico. Claro que o controle sobre a utilizao da obra por terceiros ser muito mais difcil. Mas essa outra histria.
A estranha histria de Alice no pas das restries
A tecnologia em si neutra. O uso que se faz dela que pode ser bom ou mau. O que interessa ressaltar que a tecnologia tem um papel cada vez mais influente na anlise dos direitos autorais, j que hoje praticamente todo contedo cultural, de entretenimento ou cientfico pode ser encontrado em formato digital. O abuso de regulao tecnolgica pode nos levar a situaes absurdas, injustas e algumas vezes tristemente cmicas. A empresa de software Adobe, por meio de seu sistema de e-books (livros eletrnicos que eventualmente podem ser baixados pela internet), protagonizou h algum tempo um evento curioso. Em seu catlogo de livros que poderiam ser baixados para leitura, estava o clssico em domnio pblico cujo prazo de proteo previsto pelas leis de direitos autorais j havia expirado Alice no pas das maravilhas. Ainda que o livro estivesse em domnio pblico, ao clicar no programa para ter acesso ao seu contedo, o usurio se deparava com a seguinte lista de restries:38
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Lessig, 2004.
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Cpia nenhuma parte do livro pode ser copiada; Impresso no permitido imprimir este livro; Emprstimo este livro no pode ser emprestado ou dado a terceiros; Doao este livro no pode ser doado; Leitura em voz alta este livro no pode ser lido em voz alta.
evidente o absurdo das vedaes. Aparentemente, tratavase do caso de um livro infantil em domnio pblico que no podia ser lido em voz alta pelos pais para seus filhos. Questionada a respeito das vedaes, a Adobe prontamente se defendeu dizendo que a ltima proibio referia-se ao uso do comando ler em voz alta do programa, e no ao fato de algum ler o livro em voz alta para um terceiro. Mas, ento, indaga Lawrence Lessig (2004): se algum conseguisse contornar a restrio tecnolgica que impedia o livro de ser lido em voz alta para que o prprio programa pudesse fazer a leitura para um cego, a Adobe consideraria isso um uso injusto do programa?39 Como se percebe facilmente, tambm no sistema norte-americano do fair use necessrio que se busquem novos contornos interpretativos para se efetivar de maneira satisfatria o direito humano do acesso ao conhecimento e, consequentemente, educao.
39
Lessig, 2004.
O direito da sociedade
Funo social dos direitos autorais

Direito autoral como propriedade intelectual
A Constituio Federal prev, em seu art. 5o, incisos XXII e XXIII, que garantido o direito de propriedade, devendo esta atender a sua funo social. Adiante, no art. 170, que inaugura o captulo a respeito dos princpios gerais da atividade econmica, a Carta Magna estabelece que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados determinados princpios, entre os quais se destaca a funo social da propriedade.40 Ora, se, de acordo com a doutrina dominante o direito autoral ramo especfico da propriedade intelectual, h que se averiguar em que medida a funcionalizao social da propriedade incide sobre o direito autoral. Preliminarmente, dadas as caractersticas dos direitos de propriedade, observa-se que possvel atribuir ao direito autoral as
40
Ambos os grifos so nossos.
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peculiaridades atinentes propriedade, exceto no que diz respeito perpetuidade. Como se sabe, o titular do direito autoral tem sua propriedade limitada no tempo nos termos da LDA. Afinal, os direitos patrimoniais do autor perduram por 70 anos, contados de 1o de janeiro do ano subsequente ao seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil.41 Na limitao temporal do direito autoral reside a primeira distino entre os direitos autorais e os demais direitos de propriedade. Mas essa no a nica distino, nem a mais relevante. Segundo Antnio Chaves (1987:16), a diferena entre o direito autoral e os demais direitos de propriedade material revelase pelos modos de aquisio originrios (j que o direito autoral s surge para o autor mediante a criao da obra) e pelos modos de aquisio derivados. Afinal, no tocante a estes, no direito autoral no existe perfeita transferncia entre cedente e cessionrio, uma vez que a obra intelectual no sai completamente da esfera de influncia da personalidade de quem a criou, em decorrncia da manuteno dos direitos morais. Quando adquire um bem mvel, seu titular exerce sobre o referido bem as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar. Dessa forma, o proprietrio pode, por exemplo, usar a coisa, abandon-la, alien-la, destru-la, ou ainda limitar seu uso por meio da constituio de direitos em nome de terceiros. Mas, quando se trata de direito autoral,42 faz-se necessrio apontar uma peculiaridade que constitua uma diferena bsica entre a titularidade de um bem de direito autoral e a titularidade dos demais bens: a incidncia da propriedade sobre o objeto. A aquisio de um livro cujo texto se encontre protegido pelo direito autoral no transfere ao adquirente qualquer direito
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LDA, art. 41. A LDA, em seu art. 28, atribui explicitamente ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica.
O DIREITO DA SOCIEDADE
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sobre a obra, que no o livro, mas o texto contido no livro. Dessa forma, sobre o livro bem fsico , o proprietrio pode exercer todas as faculdades inerentes propriedade, como se o livro fosse um outro bem qualquer, como um relgio ou um carro. Pode destru-lo, abandon-lo, emprest-lo, alug-lo ou vendlo, se assim o desejar. Mas o uso da obra em si, do texto do livro, s pode ser efetivado dentro das premissas expressas da lei. Por isso, embora numa primeira anlise ao leigo possa parecer razovel, no facultado ao proprietrio do livro copiar seu contedo na ntegra para revenda. Afinal, nesse caso no se trata de uso do bem material livro, e sim de uso do bem intelectual (texto) que o livro contm. Esse princpio se encontra na LDA, em seu art. 37, que dispe que a aquisio do original de uma obra, ou de um exemplar, no confere ao adquirente quaisquer dos direitos patrimoniais do autor, salvo conveno em contrrio entre as partes e os casos previstos nessa lei. Mesmo que se trate de um quadro, caso em que a obra est indissociavelmente ligada a seu suporte fsico, a alienao do bem material no confere a seu adquirente direitos sobre a obra em si, de modo que ao proprietrio do quadro no facultado, a menos que o contrato com o autor da obra assim preveja, reproduzir a obra em outros exemplares. A nica exceo feita pelo art. 77, que prev, salvo conveno em contrrio, que o autor de obra de arte plstica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite o direito de exp-la, mas no transmite ao adquirinte o direito de reproduzi-la.
Remunerao do autor versus acesso ao conhecimento
No s na construo jurdica os direitos autorais bem como os demais direitos de propriedade intelectual distinguem-se dos direitos de propriedade. H aspectos relevantes de natureza econmica e mercadolgica. Nesse ponto, importante
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fazer referncia teoria do market failure a que a doutrina, especialmente a norte-americana, vem se dedicando nos ltimos anos. Supe-se que o mercado seja idealmente capaz de regular as foras econmicas que regem a oferta e a demanda, de modo que o prprio mercado se encarregue de providenciar a distribuio natural dos recursos existentes e dos proveitos a serem auferidos. Mas essa regra no se aplica quando se trata de propriedade intelectual. Em suma, uma vez efetivada a transmisso de um bem mvel qualquer, o novo proprietrio pode exercer sobre o bem adquirido todas as faculdades inerentes propriedade, havendo total desprendimento do bem quanto a seu titular original. Mas aquele que adquire um bem material que contenha uma obra protegida por direito autoral (uma obra de artes plsticas, por exemplo) pode exercer as faculdades da propriedade sobre o bem material, mas no sobre o bem intelectual, exceto no que a lei permitir, ou por previso contratual. Alm disso, o vnculo entre autor e obra jamais deixa de existir, pois, ainda que o original da obra seja alienado e venha a ser destrudo, o autor tem resguardado seus direitos morais, que preveem, inclusive e entre outros, o direito de ter seu nome indicado ou anunciado como autor da obra.43 Finalmente, como o mercado no capaz de regular eficientemente a oferta de obras intelectuais, indispensvel a interveno estatal a fim de garantir a continuidade de investimentos. Afinal, se um agente do mercado investe no desenvolvimento de determinada tecnologia, que, por suas caractersticas, resulta em altos custos de investimento, mas facilidade de cpia, o mercado ser insuficiente para garantir a manuteno do fluxo de investimento.44
43 44
LDA, art. 24, I. Barbosa, 2003:71-72.
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Quando, no mundo fsico, A proprietrio de um carro, isso impede que B o seja, simultaneamente com A, exceto numa situao de condomnio. Mas, ainda assim, se A estiver usando o carro de que proprietrio, isso impede B de o usar autonomamente, ao mesmo tempo. Isso significa que, no mundo fsico, palpvel, existe uma escassez de bens, o que equivale a dizer que a utilizao de um bem por algum normalmente impede a utilizao simultnea desse mesmo bem por outrem. Dessa forma, se C furta o carro de A, A descobre o furto rapidamente, porque o furto o impede de usar o prprio carro. A provavelmente reportar o furto do carro e tomar as medidas necessrias para recuper-lo. Mas o mesmo no ocorre com a propriedade intelectual. Se C reproduz o trabalho intelectual de A, A pode no descobrir essa reproduo no autorizada por longo tempo (ou talvez nunca), porque a reproduo feita por C no impede A de usar o prprio trabalho. Alm disso, a reproduo pode ocorrer em outro estado ou pas.45 Esse sempre foi o grande dilema da propriedade intelectual. Da, inclusive, surgiu a preocupao em se obter sua proteo internacional, o que acarretou o surgimento dos primeiros tratados internacionais sobre a matria. Na internet, os conflitos so ainda mais graves. No mundo digital, no s o trabalho intelectual pode ser copiado sem que seu titular se aperceba do fato (o que torna ainda mais evidente a falha do mercado que vimos anteriormente), como muitas vezes no possvel distinguir o original da cpia. Com um agravante particularmente preocupante: as cpias podem, a rigor, ser feitas s centenas, em pouco tempo e a custo reduzido. portanto evidente que estamos diante de novos paradigmas, novos conceitos e novos desafios doutrinrios e legislativos. Des45
Landes e Posner, 2003:18-19.
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sa forma, se a propriedade intelectual forjada no sculo XIX passa a apresentar srios problemas de eficcia quando nos deparamos com a evoluo tecnolgica, no cumpre apenas ao jurista apegar-se de modo ainda mais ferrenho aos seus institutos como forma de resolver o problema, coisa que a anlise jurdica tradicional parece querer fazer.46 Entendemos que o meio-termo deve ser buscado. Em princpio, e em linhas gerais, os direitos autorais tm a nobre funo de remunerar os autores por sua produo intelectual. Do contrrio, os autores teriam que viver, em sua maioria, subsidiados pelo Estado, o que tornaria a produo cultural infinitamente mais difcil e injusta. Por outro lado, os direitos autorais no podem ser impeditivos do desenvolvimento cultural e social. Conjugar os dois aspectos numa economia capitalista, globalizada e, se no bastasse, digital uma funo rdua a que devemos, porm, nos dedicar. na interseo dessas premissas, que devem abrigar ainda os interesses dos grandes grupos capitalistas e dos artistas comuns do povo, bem como dos consumidores de arte, independentemente de sua origem, que temos que acomodar as particularidades econmicas dos direitos autorais e buscar sua funo social.
Mas em que consiste a funo social?
A concepo clssica do direito de propriedade previa que o proprietrio podia exercer seu domnio sobre a coisa como melhor lhe aprouvesse. Contemporaneamente, no entanto, a concepo bem diversa. A propriedade tem, por determinao constitucional, uma funo a cumprir.
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Lemos, 2005:13.
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Na busca para se atingir o equilbrio entre o direito detido pelo autor e o direito de acesso ao conhecimento de que goza a sociedade, a funo social exerce papel importantssimo. Ao contrrio do sistema anglo-americano de copyright , que se pauta pela anlise do caso concreto e valoriza mais acentuadamente as decises judiciais, nossa lei, de tradio romanogermnica, tenta prever todas as hipteses legais em que determinada situao possa se enquadrar. No entanto, a leitura literal da lei brasileira desautoriza uma srie de condutas que esto em conformidade com a funcionalizao do instituto da propriedade. Por exemplo, pela LDA, no se pode fazer cpia de livro que, mesmo com edio comercial esgotada, ainda esteja no prazo de proteo dos direitos autorais. Mas, pelos princpios constitucionais do direito educao (art. 6o, caput, art. 205), do direito de acesso cultura, educao e cincia (art. 23, V) e, mais importante, pela determinao de que a propriedade deve atender a sua funo social (art. 5o, XXIII), necessrio que se admita cpia do livro, ainda que protegido. O contrrio seria um contrassenso, uma inverso da lgica jurdica, j que princpios constitucionais teriam que se curvar ao disposto em uma lei ordinria (a LDA), quando na verdade o oposto que deve ocorrer. Vrios so os exemplos de atos que, apesar de aparentemente contrrios lei, so a efetivao do princpio da funo social dos direitos autorais.47 Cabe citar, entre outros: cpia para preservao da obra, inclusive por meio de digitalizao;
representao e execuo de qualquer obra em instituies de ensino pblicas ou gratuitas, desde que sem fins lucrativos;
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Para melhor compreenso do tema e anlise de diversos exemplos, recomendamos a leitura de Souza, 2006:149.
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autorizao de cpia privada de obra legitimamente adquirida; permisso de representao e execuo de obras em mbito privado.
Limites legais
O art. 46 da lei e seus objetivos
Pode-se dizer que as limitaes aos direitos autorais so autorizaes legais para o uso de obras de terceiros, protegidas por direitos autorais, independentemente da autorizao dos detentores de tais direitos. E uma vez que a regra impedir a livre utilizao das obras sem o consentimento do autor, as excees previstas pela LDA em seu art. 46 so interpretadas como rol taxativo, ou seja, inadmissvel qualquer exceo no indicada explicitamente no referido artigo. Diz a lei:
Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais: I a reproduo: a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram transcritos; b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios;
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II a reproduo, em um s exemplar, de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou; V a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao; VI a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino, no havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para produzir prova judiciria ou administrativa; VIII a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores.
O denominador comum das limitaes indicadas no art. 46 da LDA parece ser o uso no comercial da obra, ainda que haja excees, tais como as previstas nos incisos III e VIII, que permitem a explorao comercial da obra nova em que se inserem tre-
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chos de obra preexistente. Concomitantemente a esse requisito, a lei valoriza o uso de carter informativo, educacional e social. Entende-se, nesses casos, que a informao em si (inciso I, a) no protegida por direitos autorais e que a comunidade tem direito livre circulao de notcias. Alm disso, o direito de citao para fins de estudo, crtica ou polmica (inciso III) fundamental para o debate cultural e cientfico de qualquer sociedade. Sobre esse aspecto, observe-se que o art. 33 da LDA probe que se reproduza na ntegra obra que no pertena ao domnio pblico, a pretexto de anot-la, coment-la ou melhor-la, podendo-se, entretanto, publicar os comentrios em separado. A autorizao decorrente do uso no comercial da obra em si, ainda que possa haver finalidade comercial indireta, respalda o uso da obra alheia de acordo com os incisos V e VIII do art. 46. Dessa forma, um estabelecimento comercial que venda eletrodomsticos pode se valer de obra protegida por direito autoral, independentemente da autorizao de seus titulares, para promover a venda de aparelhos de som, televisores ou aparelhos de videocassete ou DVD, por exemplo. Do mesmo modo, o art. 46 (inciso VIII) permite o uso de obra protegida, desde que esse uso se restrinja a pequenos trechos (salvo no caso de obras de artes plsticas, quando a reproduo pode ser integral) e desde que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e no prejudique o uso comercial da obra reproduzida. No se veda aqui, portanto, a comercializao da nova obra. O que se tenta impedir que a obra citada tenha sua explorao comercial prejudicada. Outro parmetro utilizado pela LDA para limitar os direitos autorais de seus titulares o autor valer-se de sua obra publicamente, ou a existncia de interesse pblico. Assim que no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza (inciso I, b) e o apanhado de aulas ministradas em estabelecimento de ensino,
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vendando-se neste caso, expressamente, sua publicao total ou parcial sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou. H que se mencionar o carter altrusta do inciso I, d, do art. 46, que prev a possibilidade de reproduo, sem que esta constitua ofensa aos direitos autorais, de obras literrias, artsticas e cientficas para uso exclusivo de deficientes visuais. A condio imposta pela lei, porm, , mais uma vez, que a reproduo seja feita sem finalidade comercial. Sua interpretao literal leva, entretanto, injustia evidente de a LDA ter excepcionado apenas a reproduo de obras para deficientes visuais. Este o caso tpico em que a interpretao constitucional imprescindvel para atingirmos soluo mais justa, ou seja, estendendo a exceo a todas as outras formas de incapacidade que dificulte o acesso normal da obra. Do mesmo modo sem finalidade comercial , mas respaldado por forte interesse pblico, deve ser o uso de obras literrias, artsticas ou cientficas para a produo de prova em juzo, autorizada nos termos do inciso VII do art. 46. Observe-se que, em alguns casos, a lei no exige que a obra seja utilizada parcialmente, autorizando sua exibio integral (incisos I, a e b, V e VI), de modo que no se pode considerar que o uso integral da obra por parte de terceiros, sem autorizao do autor, seja sempre vetado por nosso ordenamento, embora seja verdade que o uso parcial da obra um requisito indispensvel em outros casos (incisos II, III e VIII).
O problema do pequeno trecho: um dispositivo insuficiente
O art. 46, II, da LDA determina que no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo, em um s exemplar, de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro. Nos termos precisos da lei, observa-se que o legislador inovou significativamente o ordenamento jurdico anterior.
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De fato, o Cdigo Civil de 1916, em seu art. 666, VI, permitia uma cpia manuscrita, desde que no se destinasse a venda. Posteriormente, a Lei no 5.988/73 passou a prever a possibilidade de reproduo da obra na ntegra, desde que no houvesse a finalidade de se obter lucro com a cpia. Com o advento da Lei no 9.610/98, contudo, sobreveio a mudana. Nos termos dessa lei, pode-se reproduzir apenas pequenos trechos, e no mais a obra na ntegra. A deciso do legislador causa problemas incontornveis, a comear por um evidente problema prtico: quase impossvel fiscalizar o cumprimento do disposto na lei. Muito em razo disso, milhares de pessoas descumprem o mandamento legal diariamente. Outro problema, talvez o mais grave, que a lei no distingue obras recm-publicadas de obras raras que s existem em acervos e que ainda esto no prazo de proteo autoral. Nesse caso, a lei torna-se extremamente injusta por no permitir a difuso do conhecimento por meio da cpia integral de obras, cuja reproduo no acarreta qualquer prejuzo econmico a seu autor, nem mesmo lucro cessante. Dessa forma, com o advento da LDA e seus termos estritos, muitas condutas praticadas no dia-a-dia so, a rigor, na interpretao literal da lei, simplesmente ilegais. Afinal, pelo que determina a LDA, deixou de ser possvel copiar um filme em vdeo para uso particular, gravar um CD legitimamente adquirido na ntegra para ouvir em iPod ou no carro, ou ainda reproduzir o contedo integral de um livro com edio esgotada h anos. Tais condutas s so admitidas se abrangidas pelo conceito da funo social da propriedade e do direito autoral, em interpretao aparentemente contrria LDA, mas definitivamente em conformidade com a Constituio Federal brasileira. Bem se v a gama de dificuldades que o texto da LDA pode acarretar. Primeiro, temos a caracterizao dos pequenos trechos.
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Pergunta-se: que so pequenos trechos? Criou-se nas universidades, em razo do disposto nesse inciso, a mtica dos 10% ou dos 20%, que seria o mximo a ser considerado pequeno trecho e que poderia ser copiado por alunos sem que houvesse violao dos direitos autorais. Ocorre que no h qualquer dispositivo legal que limite a autorizao de cpias a 10% da obra, e fazer tal exigncia incorrer em ilegalidade. No a extenso da cpia que deve constituir o critrio mais relevante para se autorizar sua reproduo, mas certamente o uso que se far da parte copiada. Interessante jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo apreciou a questo relativa aos limites constitucionais do direito de citao, ou seja, do uso em uma obra de trechos de outra obra, de titularidades diversas. Percebe-se que o confronto existente no se d entre o direito de propriedade e o direito informao, mas, sim, entre o direito de propriedade e o direito de expresso. Tratava-se, in caso, de obra de Henrich Mller em que o autor usava, como meio de expresso, extensos trechos de Bertolt Brecht. Denis Borges Barbosa, citando Markus Schneider, conclui que h um interesse constitucionalmente protegido no direito de citao, no obstante a extenso dessas, desde que as citaes se integrem numa expresso artstica, nova e autnoma.48
Quanto de uma obra se pode copiar? Colocando livros na internet no estado de So Paulo
Como vimos, a LDA no informa objetivamente o quanto de uma obra protegida por direitos autorais pode ser copiada. O art. 46 limita-se a dizer que possvel a cpia de pequenos trechos. Mas o que considerar pequeno trecho?
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Barbosa, 2003:100-101, grifo nosso.
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Uma vez que os autores no chegam a uma concluso, vm sendo procuradas alternativas. A USP, por exemplo, em sua Resoluo no 5.213, de junho de 2005, decidiu que permitida a extrao de cpias de pequenos trechos, como captulos de livros e artigos de peridicos ou revistas cientficas, mediante solicitao individualizada, sem finalidade de lucro, para uso prprio do solicitante (art. 2o). Dessa forma, para a USP, captulos de livros e artigos de peridicos ou revistas cientficas, independentemente de sua extenso, constituem pequenos trechos. No Brasil, pelo menos uma vez, um caso envolvendo a definio de pequenos trechos foi levado ao Poder Judicirio para apreciao. O website Consultor Jurdico informou, em 10 de dezembro de 2005, que, em So Paulo, fora decidido judicialmente um caso em que o responsvel por uma pgina da internet que reproduziu captulos de um livro sem a autorizao do autor havia sido condenado a pagar R$ 42.300,00 por danos patrimoniais ao autor da obra.49 O titular de determinado website copiou partes de um livro sobre percia judicial e o colocou disposio do pblico. O autor do livro se sentiu prejudicado ao saber, por meio de sua editora, que esta no teria interesse em reeditar o livro, uma vez que grandes trechos da obra se encontravam disposio do pblico, gratuitamente, na internet. Por isso, decidiu mover ao contra o titular do website, pleiteando danos morais e patrimoniais. Na deciso, a juza da 21a Vara Cvel da Comarca da Capital de So Paulo acolheu o pedido referente aos danos patrimoniais, mas rechaou o pedido de danos morais. No entanto, ao se analisar a deciso, percebe-se o quanto a inteligncia do art. 46 da LDA causa confuso ao intrprete do direito. Vejamos trechos da deciso:50
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Aguiar, 2006. Ibid.
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O ru no refuta ser ele o responsvel pelo site indicado na inicial (...), tendo-se como verdadeiro ser ele o responsvel pelos dados inseridos na referida pgina eletrnica. E, tambm, no refuta terem sido introduzidos, na pgina eletrnica indicada, trechos inteiros do livro de autoria do autor. Isso o quanto basta para se concluir pela procedncia da ao, no tocante ao pedido de indenizao por danos materiais. O autor, como autor do livro indicado, tem a proteo da obra de sua autoria, com a integral proteo do trabalho por ele produzido. Neste sentido, segundo o que dispe a Lei 9.610/98, o ru no poderia inserir, em sua pgina eletrnica, textos inteiros da obra do autor, no podendo ser aceito o argumento lanado pelo ru, de que ele assim agiu somente para pesquisa pessoal. Ao inserir os textos indicados em seu site, o ru deu publicidade aos mesmos, e por se tratar de obra protegida por lei, tem a obrigao de indenizar o autor, pelos danos suportados. (...) Ainda que no tenha sido feita edio fraudulenta, comporta aplicao o disposto no pargrafo nico do artigo 103 da Lei 9.610/ 98, j que no se tem como demonstrar e comprovar o nmero de vezes que os trechos do livro do autor foram acessados por terceiros, por no haver informao de quantas pessoas visitaram o site em que foram eles disponibilizados. Assim, o clculo feito pelo autor, com a diviso do nmero de pginas do livro pelo nmero de pginas reproduzidas ilicitamente, com o clculo do valor de venda de cada exemplar (R$ 35,00), apura-se o valor de R$ 14,11 (quatorze reais e onze centavos) por cada exemplar, que deve ser multiplicado pelo nmero indicado no pargrafo nico do artigo 103 da Lei 9.610/97, estimado em trs mil exemplares, tem-se o valor de R$ 42.330,00 (quarenta e dois mil, trezentos e trinta reais) como o valor da indenizao pelos danos materiais suportados pelo autor.
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Como se v, o juiz entendeu no s que a transcrio de 40% do texto extrapola o limite dos pequenos trechos como deve ser aplicado o disposto no art. 103, pargrafo nico, da LDA, que determina que no se conhecendo o nmero de exemplares que constituem a edio fraudulenta, pagar o transgressor o valor de trs mil exemplares, alm dos apreendidos.
Pardias e seus limites: ...E o vento levou, Idos com o vento e The wind done gone
Alm dos casos especificados no art. 46, a LDA prev ainda a liberdade de parfrases e pardias51 que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem descrdito. claro que a pardia tanto mais bem-sucedida quanto melhor identifique o objeto parodiado. Por isso, as referncias evidentes so os grandes sucessos da cultura popular. Bons exemplos cinematogrficos so filmes como Todo mundo em pnico e o recente Epic movie. Naturalmente, um filme como ...E o vento levou desperta a tentao da pardia. Foi esse o argumento usado por Rgine Dforges quando processada sob acusao de plgio do romance em sua trilogia A bicicleta azul. Como vimos, seus argumentos no convenceram. Pelo menos, no os tribunais franceses. No entanto, Posner e Landes do notcia de uma autntica pardia de ...E o vento levou que no cmica (caracterstica padro em se tratando de pardias), chamada The wind done gone, em que o autor da pardia aponta os aspectos racistas da obra original. No Brasil, foi realizado em 1983 o curta Idos com o vento, dirigido pela dupla Isay Weinfeld e Mrcio Kogan, com o ator Patrcio Bisso no elenco. No se trata exatamente de uma adap-
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Landes e Posner, 2003:147.
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tao de ...E o vento levou, e sim da orelha do livro, envolvendo ainda aspectos da vida da prpria Margareth Mitchell, autora da obra. Na televiso, so inmeros os exemplos de stiras e pardias, como os quadros de humor da extinta TV Pirata e do Casseta e Planeta Urgente.
Os desafios tecnolgicos
Baixar msica o mesmo que roubar um CD?
No final de 2006, o presidente da International Federation of the Phonographic Industry (IFPI Federao Internacional da Indstria Fonogrfica), John Kennedy, declarou que quem compartilha arquivos de msica na internet no faz nada diferente de entrar numa loja e roubar um CD.52 A afirmao est correta? Por diversas razes, pode-se afirmar que no. Primeiro, existe um motivo lgico. Se algum entra em uma loja e furta um dos CDs, a loja tem um CD a menos para vender. Mas, se algum copia msicas da internet para seu prprio computador, quem disponibilizou a msica no site continua tendo sua prpria cpia. Mas diversas outras razes podem ser invocadas ao se perguntar: por que algum desejaria copiar msicas da internet? claro que algum pode fazer o download de msicas, filmes, textos etc. da internet apenas para conseguir de graa algo pelo qual poderia pagar mas, especialmente, algo pelo qual efetivamente pagaria.
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Consultar <www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u20778. shtml>.
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Por outro lado, h quem faa o download de obras disponveis na internet porque a) no as encontra em lojas por se tratar de obras fora de circulao; b) no teria recursos financeiros para pagar pelas obras se estas no estivessem disponveis na internet; c) quer apenas conhecer a obra antes de adquiri-la legitimamente ou de ir a um espetculo onde a obra ser executada em pblico; ou, ainda, d) porque so obras com licenas pblicas, cujos autores querem de fato disponibiliz-las, incluindo-se, nesse aspecto, o download. Muito interessantes so os dados apresentados por William Fischer em seu livro Promises to keep.53 O autor informa que, de acordo com estudo realizado em 1999, verificou-se que, entre 8 mil msicas baixadas na internet: cerca de 15% foram ouvidas apenas uma vez;
cerca de 50% no foram ouvidas nem mesmo uma vez inteira; cerca de 10% jamais foram ouvida; menos de 10% foram ouvidas mais de quatro vezes.
V-se com clareza que nem toda msica (entenda-se aqui obra intelectual, sendo a msica apenas um exemplo) baixada da internet pode ser considerada um item de pirataria, especialmente se consideradas todas as observaes feitas com relao funo social da propriedade intelectual. Por isso, no se pode afirmar que fazer o download de msicas na internet necessariamente o mesmo que furtar um CD de uma loja. Naturalmente, os argumentos apresentados com relao msica podem ser, de maneira geral, aplicados aos demais gneros artsticos.
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Ver em <http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf>.
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A multiplicao dos vdeos na internet e fora dela
Com a inveno de novas tecnologias, surgiram muitas outras possibilidades de uso da internet. Sites que o usurio pode acessar para ver vdeos curtos ou longos tm proliferado, sendo o mais popular o YouTube! Como lidar com a insero de vdeos na internet? Deix-los disposio de terceiros? De incio, fundamental distinguir entre o vdeo em si e as pessoas que nele aparecem. As pessoas que aparecem no vdeo so apenas titulares de direitos de imagem, salvo no caso de serem tambm as autoras. O direito de imagem no direito autoral, nem pode ser com este confundido. O direito de imagem protegido constitucionalmente, conforme o art. 5o, X, que prev a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurandolhes o direito de indenizao por dano material ou moral decorrente da violao. Em adio a esse dispositivo, o inciso XXVIII do mesmo artigo prev que deve ser assegurada, nos termos da lei, a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo de imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas. Assim sendo, independentemente da titularidade da obra audiovisual, de acordo com a Constituio Federal brasileira, imprescindvel a autorizao daqueles que participam da obra, a fim de torn-la disponvel na internet. tambm necessrio analisar a titularidade da obra do ponto de vista do direito do autor. Aquele que faz a obra audiovisual detm sobre ela direitos autorais. Nos termos da LDA, como vimos, so considerados co autores da obra audiovisual o autor do roteiro e o diretor. J os direitos morais pertencem apenas a este ltimo.
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Por tudo isso, a incluso de vdeos na internet precisa da autorizao tanto dos titulares dos direitos autorais quanto dos titulares do direito de imagem e/ou voz. Essas regras valem tambm para a disponibilizao de obras audiovisuais fora da internet, j que as regras a serem observadas so as mesmas. O tema foi diversas vezes objeto de matria jornalstica, sendo que, em agosto de 2004, o jornal Folha de S.Paulo noticiou, em seu Caderno Ilustrado, o uso que vinha sendo feito, por determinados programas de televiso, de vdeos, caseiros ou no, que se encontravam disponveis na internet e eram exibidos em rede nacional sem qualquer tipo de autorizao. J na poca da matria, antes do advento do YouTube!, era grande a discusso acerca da possibilidade de se exibir na televiso vdeos retirados da internet. Duas correntes debatiam: uma entendia que a exibio era ilcita, pois carente das autorizaes necessrias, e outra defendia a licitude do uso, considerando que se tratava de fair use, ou uso justo.
E-mails tambm so protegidos? E como ficam as crnicas do Arnaldo Jabor?
A rigor, os e-mails so protegidos. Na verdade, basta que qualquer texto cumpra com os requisitos de proteo por direitos autorais carter esttico, exteriorizao, originalidade para gozar dessa proteo. Por isso os e-mails so naturalmente protegidos. Mas e os textos que so encaminhados por e-mails, como as onipresentes crnicas de Arnaldo Jabor e de Lus Fernando Verssimo? legal copiar a coluna semanal de um cronista social e encaminh-la por e-mail a um grupo de amigos? A pergunta parece simples, mas a resposta complexa. Pela leitura literal da lei, a negativa evidente. Os textos so protegi-
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dos por direitos autorais, a transcrio cpia, a cpia precisa ser autorizada, de modo que o envio do texto por e-mail, no sendo autorizado, ilegal. Mas h outros fatores a serem considerados. No podemos nos prender a valores antigos quando todas as circunstncias que envolvem os fatos so distintas. Embora no haja qualquer limitao ou exceo expressa na LDA nesse sentido, pode-se entender que a transmisso de uma crnica publicada online se assemelha a enviar to-somente o link para o destinatrio. O envio do link para acesso ao texto evidentemente legal. O destinatrio do e-mail apenas precisa clicar sobre o link para ter acesso ao texto. No h praticamente qualquer diferena no caso de o destinatrio receber o prprio texto por e-mail, em vez do link. A nica questo a ser arguida diz respeito eventual remunerao, por parte dos patrocinadores, do site onde se encontra o texto pelo nmero de acessos. Nesse caso, o envio do e-mail diminuiria diretamente a quantidade de acessos e, consequentemente, o valor a ser recebido.
Os problemas das restries tecnolgicas: os DRMs e as TPMs
As restries tecnolgicas TPMs (technological protection measures), ou medidas tecnolgicas de proteo so chaves criptogrficas54 que retiram do consumidor o direito de decidir
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Criptografia uma tcnica pela qual a informao protegida por uma combinao de algoritmos-chave implementados em contedos e/ou equipamentos tecnolgicos. Em outras palavras, o embaralhamento da informao (contedo) para que esta no seja reconhecida sem autorizao prvia, e para impedir a decodificao por receptores no autorizados. Disponvel em: <www.idec.org.br/ restricoestecnologicas/glossario.html>. Acesso em: 13 out. 2008.
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como utilizar os bens culturais adquiridos de forma legtima, atuando atravs do reconhecimento de caractersticas tecnolgicas programadas de fbrica. Ou seja, a TPM impede ou limita, no mundo digital, que faamos coisas que sempre fizemos no mundo analgico, como na poca das fitas K-7, limitando ou impedindo no s a cpia, como outros tipos legtimos de utilizao at mesmo permitidos por lei, por exemplo: gravar nossos programas favoritos para assisti-los mais tarde, por estarmos ocupados no horrio programado para transmisso do evento;

criar coletneas musicais para os amigos; assistir a filmes no computador ou em equipamentos portteis, como iPod, celular, etc.; fazer backup de msicas compradas na internet; compartilhar vdeos ou DVDs com amigos ou com a famlia; copiar pequenos trechos de um DVD para o computador ou para uma fita VHS (art. 46, II, da LDA); citar trechos da obra em outras obras (art. 46, III, da LDA); fazer com que um DVD licitamente adquirido na Frana, por exemplo, toque em um aparelho licitamente adquirido no Brasil (cdigos de rea); tocar (executar) uma msica em formato digital, licitamente adquirida, em qualquer aparelho de udio digital, seja no Zune da Microsoft, no iPod da Apple, ou no Samsa da SanDisk, entre outros; escutar uma msica digital, licitamente adquirida, em um computador que rode software livre (GNU/Linux), entre vrios outros exemplos;
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fazer com que o computador leia em voz alta, atravs de software, um livro eletrnico licitamente adquirido, para que um portador de necessidades especiais possa usufruir do livro; copiar integralmente uma obra, depois que a mesma tenha cado em domnio pblico, entre vrios outros exemplos.
Essas restries tecnolgicas podem afetar qualquer contedo digital, incluindo at mesmo sinais de TV digital. Apesar de TPM ser o termo tcnico correto para designar tais travas tecnolgicas, normalmente utiliza-se outro termo, o DRM (digital rights management, ou gerenciamento de direitos digitais), para designar as restries tecnolgicas, ou travas tecnolgicas, embutidas em bens culturais (msicas, vdeos, livros eletrnicos, fotos, DVDs, CDs etc.) com o intuito de limitar ou impedir no s a cpia, como outros tipos de utilizao lcita. No entanto, o verdadeiro DRM no necessariamente prejudicial quando utilizado de modo a respeitar os direitos dos consumidores. Nesse sentido, uma de suas funes gerenciar informaes sobre contedos, que incluem desde o ano de gravao da obra, seu autor, intrprete, o nome do lbum, a gravadora e at o nmero de execues de determinada msica, alm de outras informaes que so processadas por programas de computador. A princpio, caso no haja violao da privacidade ou de qualquer outro direito, seja civil, seja de consumidor etc., no h nada de errado em usar formas tecnolgicas de gerenciamento de informao: os verdadeiros DRMs. Mas o termo DRM passou a ser utilizado para designar tanto essas formas de gerenciamento da informao, quanto as travas tecnolgicas, os verdadeiros TPMs. Portanto, no nos confundamos. Sempre que escutarmos ou lermos o termo DRM, primeiro precisamos esclarecer a que ele se refere: se de fato a DRM (gerenciamento) ou se a TPM (restries anticpia). E para
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evitar futuros mal-entendidos, sugerimos que o termo DRM no seja utilizado em sua forma genrica, e sim apenas para identificar o sistema de gerenciamento. Aqui, portanto, tratamos basicamente das TPMs, as restries tecnolgicas que limitam ou impedem vrios usos legtimos de contedo digital. justamente pelo fato de existirem tais TPMs que o tocador de msica digital iPod, da Apple, no toca msicas em formato WMA, da Microsoft. Embora se trate tambm de msica digital, o formato WMA, da Microsoft, impede que a msica (licitamente comprada) seja executada em tocadores digitais da concorrente Apple. O mesmo ocorre com o formato AAC, da Apple, incompatvel com o Windows Media Player, da Microsoft. Isso o que se chama de falta de interoperabilidade. Ou seja, um aparelho ou um formato digital no conversa com outro aparelho ou formato de um concorrente. E no por impossibilidade tcnica, e sim porque uma empresa no quer deixar seus produtos abertos concorrente. Restries como a interoperabilidade representam um obstculo ao livre acesso a bens culturais. No toa que a Apple vem sofrendo medidas judiciais na Europa por no permitir que as msicas licitamente baixadas do iTunes (sua loja e tocador digital) possam ser escutadas em outros aparelhos digitais alm do iPod, como o Zune, da Microsoft.55 No caso dos livros eletrnicos, ou e-books, muitas vezes no conseguimos l-los no computador de casa, depois de t-los lido no computador do trabalho. Isso ocorre porque o mecanismo de restrio tecnolgica (TPM) do arquivo digital identifica nosso
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Sobre esse assunto atual e interessantssimo, sugerimos a leitura do texto Reflexes sobre msica, por Steve Jobs, presidente da Apple. Disponvel em: <www.apple.com/ br/hotnews/thoughtsonmusic/>. Acesso em: 13 out. 2008.
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computador do trabalho como a nica mquina autorizada a acessar o contedo do livro, j que foi a primeira a abrir o arquivo. O que no faz sentido, uma vez que o livro digital foi licitamente adquirido. Quando compramos um livro tradicional, em papel, podemos l-lo no escritrio, em casa, na praia, no nibus etc. No h restries ao nosso direito de consumidor. Mas no o que temos visto no caso dos contedos digitais. Outro exemplo: se comprarmos uma msica no site da UOL, em princpio no conseguiremos toc-la em nosso iPod, da Apple. S se conseguirmos burlar a restrio tecnolgica anticpia (TPM) inserida nos arquivos comercializados, o que, a propsito, configura infrao legislao brasileira (art. 107 da LDA). Assim, as restries tecnolgicas anticpias acabam por prejudicar os melhores consumidores da indstria cultural, justamente aqueles que pagam corretamente pelos produtos adquiridos. Enquanto isso, aqueles que obtm contedos de forma ilegal acabam tendo acesso a arquivos sem qualquer restrio tecnolgica, o que no mnimo um contrassenso. Alm disso, fica cada vez mais comprovado que as restries tecnolgicas no funcionam, ou melhor, no so eficazes. Como assim? A internet est repleta de informaes passo a passo sobre como quebrar a codificao de restries tecnolgicas, sejam elas aplicadas a msicas, filmes, livros etc. As travas dos cdigos de rea de DVDs que impedem que um DVD comprado nos Estados Unidos possa ser assistido num aparelho comprado no Brasil, por exemplo podem ser fcil e rapidamente quebradas. Na internet, h inmeros websites que disponibilizam gratuitamente informaes simples, utilizveis por qualquer usurio, mesmo aquele que no dispe de conhecimentos tcnicos, para burlar as TPMs. Logicamente, tais informaes s esto disponveis porque uma pessoa capacitada conseguiu desvendar o segre-
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do. Mas o certo que no h restrio tecnolgica56 que no possa ser quebrada em minutos, horas, ou dias.57
Novos modelos, flexibilizao e prognsticos

Ganhando dinheiro com msica gratuita: o caso Arctic Monkeys
Em novembro de 2006,58 o diretor-presidente da EMI, Alain Levy, declarou que o CD, tal como o conhecemos hoje, est morto. A declarao uma simples constatao do que as novas tecnologias tm feito: impulsionar o desenvolvimento de novos modelos de negcios no s na msica como em todas as outras reas de manifestao cultural, em substituio, ou pelo menos em concorrncia, aos modelos antigos. Um bom exemplo de unio da nova tecnologia com a velha frmula de ganhar dinheiro foi o lanamento do CD Whatever people say I am, thats what Im not, da banda inglesa Arctic Monkeys. A banda decidiu lanar suas msicas primeiro na internet. A divulgao online e o boca-a-boca foram to eficazes que, quando o CD foi lanado nas lojas, a venda chegou a quase 120 mil cpias em um nico dia. Nem sempre a internet pode ser considerada uma ameaa aos artistas e proteo dos direitos autorais. Muitas vezes uma aliada.
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Para maior detalhamento do assunto do ponto de vista do consumidor, ver <www.idec.org.br/restricoestecnologicas/index.html>. Acesso em: 13 out. 2008. Para reflexo e anlise sobre as restries tecnolgicas, ver Gerenciamento digital de direitos (DRM) ESQUEAM!, por Cory Doctorow. Disponvel em <www.cultura.gov.br/forum_de_cultura/cultura_digital/artigos/ imdex.php?p=12771&more=1&c=1&pb=1>. Acesso em: 13 out. 2008. Prestemos ateno ao termo DRM, que no necessariamente significa gerenciamento, mas sim, restrio. Disponvel em: <http://broadcastengineering.com/audio/emi-ceo-ed-dead>. Acesso em: 13 out. 2008.
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Em outubro de 2007, a banda Radiohead decidiu inovar no mercado fonogrfico. Antes de lanar o CD In rainbows em meio fsico, disponibilizou as msicas na internet e convidou os fs a pagarem por elas o quanto quisessem, entre zero (acesso gratuito s msicas) e US$ 200.59 Curiosamente, algo semelhante foi feito pelos produtores de Tropa de elite, ainda que por outros motivos. Como o filme foi alvo de cpia indiscriminada por parte de camels, antes mesmo de seu lanamento nos cinemas, muitas pessoas acabaram vendo o filme em sua verso no oficial. No entanto, houve quem quisesse pagar pelo ingresso do cinema aps ter assistido a verso vendida nas ruas. Por esse motivo, os produtores do filme decidiram abrir uma conta corrente para receber doaes do pblico.60
A Web 2.0 e suas possibilidades
No incio todos se lembram a internet servia primordialmente divulgao de informaes de sociedades empresariais e a um incipiente comrcio eletrnico. A produo de contedo era feita exclusivamente por quem conhecia a linguagem de programao. Nos ltimos anos, o que se viu foi uma verdadeira expanso das possibilidades da internet, com o surgimento de diversos websites que no s aceitam a recepo de contedo por parte dos usurios como na verdade foram feitos para isso. Os exemplos mais notrios so o Orkut, o MySpace, o Flickr, o Blogger, a
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Disponvel em: <www1.folha.uol.com.br/folha/bbc/ult272u343848.shtml> e <http://oglobo.globo.com/cultura/mat/2007/10/01/297954778.asp> entre outros sites. Acesso em: 13 out. 2008. Disponvel em: <http://gl.globo.com/Noticias/Cinema/0,,MUL2529217086,00-PRODUTORES+DE+TROPA+CRIAM+CONTA+PARA+ RECEBER+DOACOES+DO+PUBLICO.html>. Acesso em: 13 out. 2008.
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Wikipedia e, naturalmente, o YouTube! A esse tipo de relao do usurio com a internet de plena interatividade convencionou-se chamar de Web 2.0. O termo foi forjado em 2004 por Dale Dougherty e popularizado por Tim OReilly. Hoje, a convergncia de utilidades permitidas a partir da conexo com a internet (pode-se acessar vdeos, msicas, fotos e textos de terceiros, manipul-los e, do mesmo modo porm em via oposta disponibilizar vdeos, msicas, fotos e textos) rompeu a barreira dos computadores, chegando aos celulares e, em breve, televiso. No h dvida de que vivemos a era da conectividade, da interao e da colaborao criativa.
O direito em movimento
Licena e cesso de direitos

A licena e a cesso: autorizaes necessrias
Normalmente, o artista cria por demanda de sua criatividade. Tornou-se famosa uma entrevista dada pela escritora Rachel de Queirs em que uma jornalista lhe indagou se era verdade que preferia o jornalismo literatura. Recebendo uma resposta afirmativa, a jornalista lhe perguntou, ento, por que ela produzia literatura, ao que a escritora teria respondido com a seguinte pergunta: Voc j pariu? Diante da negativa da entrevistadora, ela completou: Quando se fica grvida, imperativo parir.61 Uma vez criada a obra, o artista geralmente gosta de v-la circular, de modo a atingir o maior nmero possvel de pessoas, para que nelas cause a impresso desejada. Como em regra apenas o autor pode dar origem circulao da obra, a LDA prev os mecanismos de autorizao para que a obra chegue ao pblico. Na prtica, o que se verifica que um msico precisa de algum que fixe o fonograma e faa cpias de seus CDs; o escri-
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Disponvel em: <http://palavras1.blogspot.com/2005/06/rachel-de-queirs. html>. Acesso em: 13 out. 2008.
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tor precisa de uma editora; o roteirista de uma obra audiovisual precisa de uma produtora e assim por diante. Com o avano da tecnologia, a necessidade de intermedirios vem diminuindo consideravelmente, a ponto de, hoje em dia, vrios artistas produzirem e distriburem as prprias obras. Mas mesmo esses dificilmente escapam da necessidade de, em maior ou menor grau, celebrar contratos relacionados aos direitos autorais de suas obras. A matria relativa circulao de direitos autorais est prevista na LDA, a partir do art. 49. Diz este que os direitos de autor podem ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, mediante licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em direito. Caracteriza-se a cesso pela transferncia da titularidade da obra intelectual, com exclusividade para o(s) cessionrio(s). J a licena uma autorizao dada pelo autor para que um terceiro se valha da obra, com exclusividade ou no, nos termos da autorizao concedida. Ou seja, a cesso assemelha-se a uma compra e venda (se onerosa) ou a uma doao (se gratuita), e a licena, a uma locao (se onerosa) ou a um comodato (se gratuita). A prpria LDA prev algumas limitaes concernentes possibilidade de transmisso total (cesso total) dos direitos autorais. As principais so as seguintes: a transmisso total deve compreender todos os direitos de autor, exceto naturalmente os direitos morais, que so intransmissveis, e aqueles que a lei excluir (art. 49, I);
a cesso total e definitiva depende de celebrao de contrato por escrito (art. 49, II); caso no haja contrato escrito, o prazo mximo de cesso dos direitos ser de cinco anos (art. 49, III); a cesso se restringir ao pas em que se firmou o contrato (art. 49, IV);
O DIREITO EM MOVIMENTO
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a cesso somente poder se operar para modalidades de utilizao j existentes quando da celebrao do contrato (art. 49, V); a interpretao do contrato, sendo restritiva, ter como consequncia que, no havendo especificao quanto modalidade de utilizao, entender-se- como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato (art. 49, VI); a cesso total ou parcial dos direitos de autor presume-se onerosa (art. 50); a cesso dos direitos de autor sobre obras futuras abranger, no mximo, o perodo de cinco anos (art. 51).
A quem pertencem os direitos nos casos de contrato de trabalho e de prestao de servios?
A antiga lei autoral, a Lei no 5.988/73, determinava, em seu art. 36, que, se a obra intelectual fosse produzida em cumprimento a dever funcional ou contrato de trabalho ou de prestao de servios, os direitos de autor, salvo conveno em contrrio, pertenceriam a ambas as partes. No entanto, a LDA no determina a quem pertencem os direitos autorais de obras produzidas a partir de contrato de trabalho ou de prestao de servios. Dessa forma, em geral as partes devem determinar, por meio contratual, a quem pertencem esses direitos. Trataremos desse assunto nas sees a seguir.
O caso Amor, estranho amor: Xuxa para maiores
Maria da Graa Meneghel, mais conhecida como Xuxa, protagonizou ao lado de Vera Fischer e Tarcsio Meira, em 1982, o filme ertico Amor, estranho amor, dirigido pelo clebre Walter Hugo Khouri. Na poca da produo do filme, Xuxa era modelo iniciante e sua fama decorria sobretudo de seu namoro com o rei
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do futebol, Pel. A futura Rainha dos Baixinhos havia estreado no cinema no filme Fusco preto, imediatamente antes de participar de Amor, estranho amor. Ocorre que, no filme de Khouri, Xuxa interpreta uma prostituta que seduz um menino de 12 anos, interpretado por Marcelo Ribeiro. Como, a partir de 1983, ano seguinte ao da produo do filme, Xuxa passou a se dedicar carreira de apresentadora de programas infantis, sua participao em Amor, estranho amor se tornou um fardo para ela. Como notrio, Xuxa props aes judiciais62 para impedir a veiculao do filme em vdeo, formato cuja venda explodiu em meados dos anos 1980. As aes foram propostas por Xuxa Promoes e Produes Artsticas Ltda. e por Maria da Graa Meneghel, a Xuxa, contra a CIC-Vdeo Ltda. e a Cinearte Produes Cinematogrficas Ltda. Para facilitar a compreenso do caso em anlise, trataremos Xuxa como autora e as rs genericamente, sempre que no identificadas. A primeira ao consistia em medida cautelar de busca e apreenso, com pedido de liminar, de fitas de videocassete reprodutoras do filme Amor, estranho amor, sob a alegao de utilizao no autorizada do referido filme atravs de vdeo, j que o contrato com a apresentadora previa apenas a veiculao do filme em cinemas. Alegava ainda a autora que a explorao comercial do filme por meio de videocassete tornava a obra acessvel ao pblico infantil, para o qual passara a exercer sua atividade principal. A segunda ao, ordinria, pleiteava indenizao da distribuidora do filme, a CIC-Vdeo Ltda., postulando perdas e danos pela distribuio desautorizada do vdeo. Entre os diversos pedidos apresentados, destacamos:
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TJ-RJ, Ap. Cvel no 3.819/91. Informaes disponveis em Direito Autoral, 2000.
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pedido de danos morais por parte da autora em decorrncia da exibio de sua nudez para o pblico privado ligado ento s suas atividades de apresentadora; pedido de danos materiais, que deveriam refletir a remunerao a que faria jus a autora se tivesse consentido na distribuio do vdeo, entre outros segmentos.
A deciso de primeiro grau acolheu substancialmente os pedidos da autora, exceto quanto aos danos morais pleiteados. Em sede recursal, foram mantidas as decises proferidas em primeiro grau, destacando-se do acrdo os seguintes excertos:
Aplicado o princpio ao caso vertente, depreende-se que as partes s cogitaram de uma prestao de servios temporrios e de cunho artstico. Portanto, a divulgao atravs de videocassete no propaganda, fato no cogitvel no contrato e, portanto, comercializao por outra forma que encerra no caso presente um enriquecimento sem causa, na medida em que dogma constitucional que a todo trabalho deve corresponder uma remunerao especfica.63 No ngulo estritamente legal, socorre-nos a Lei 5.988/73, especificamente em seus artigos 3o e 35, ao considerar que so formas de utilizao da obra intelectual as reprodues levadas a efeito pelas demandas, e que essas formas so independentes entre si, no se podendo consider-las embutidas no contrato, uma vez que os negcios referentes propriedade imaterial dos artistas, tal como a voz, a imagem e a expresso corporal, so sempre interpretados restritivamente (...). As autoras, por isso, agiram certo ao buscar a vedao da comercializao por um sistema no previsto no pacto, a alcanar
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Grifos no original.
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um pblico privado inteiramente diverso daquele que era o destinatrio do filme: o freqentador de cinemas pblicos. Os demandados procuraram levar o caso para o lado de que o interesse das promoventes da causa seria material, o de participar dos lucros com a venda dos videocassetes, mas, na verdade, no isso que se sente do processado. Aps o lanamento da fita, ocorrido em 1982, a segunda autora [Xuxa] se projetou, nacional e internacionalmente, com programas infantis na televiso, criando uma imagem que muito justamente no quer ver atingida, cuja vulgarizao atingiria no s ela prpria, como crianas que so o seu pblico, ao qual se apresenta como smbolo da liberdade infantil, de bons hbitos e costumes e da responsabilidade das pessoas. evidente que o sucesso que tornou Xuxa uma das maiores atraes televisivas deu motivo a que a r e a denunciada se interessassem mais em explorar a sua imagem, deixando de lado at as dos outros grandes artistas que participaram do filme, para relanamento da pelcula, em 1987, em grandes cadeias de cinema e lanamento de videocassete, com publicidade que aliava a nudez em que aparecera sua condio nova de Rainha dos Baixinhos. Todas essas circunstncias justificam o reconhecimento do acerto da decretao da procedncia da medida cautelar e do direito a perdas e danos, bem estabelecidos no julgamento em duas parcelas, uma relativa retribuio daquilo a que faria jus atualmente se autorizasse a reproduo de sua imagem atravs de videocassete em razo de usurpao e ocorrncia de enriquecimento ilcito, outra, nos lucros no recebidos com a venda dos vdeos jogados no mercado, verificado o seu nmero na percia contbil realizada. Igualmente correta se afigura a noconcesso de verba a ttulo de danos morais (...).
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Assim ficou a ementa do acrdo do TJRJ, na Apelao Cvel n 3.819/91, de relatoria do desembargador Thiago Ribas Filho, que decidiu o caso:
o
Obra cinematogrfica Direito autoral e direito de imagem Acerto da sentena que entendeu como no autorizada a explorao, em videocassetes, de pelcula cinematogrfica, quando, poca do contrato com a artista, era incomum a reproduo atravs de tal instrumento e o pacto s previa seu uso em cinema, admitindo reprodues fotogrficas ou cinematogrficas em televises, jornais, revistas ou semelhantes com a finalidade exclusiva de angariar publicidade para o filme As diversas formas de utilizao da obra intelectual so independentes entre si, e os negcios referentes a elas devem ser interpretados restritivamente.
Como se v, fundamental indicar no contrato todos os usos que se pretende dar obra, uma vez que, por determinao legal, os contratos devem ser interpretados restritivamente. Nesta seo, tratamos de aspectos contratuais, sobretudo no caso de haver apenas a previso contratual de distribuio do filme em cinema. Pelo princpio da independncia de utilizaes, o filme no poderia ser distribudo em vdeo. Mas, se a Xuxa no autora, por que foi possvel arguir disposies da lei autoral? Para essa discusso, ver o captulo 5.
Transmisso de direitos e o contrato de edio

Transmisso de direitos
Diz a LDA, em seu art. 49, que os direitos de autor podem ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, pelo prprio autor ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais,
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mediante licenciamento, concesso, cesso ou outros meios admitidos em direito. Como se depreende da leitura do caput do mesmo artigo da LDA, os direitos de autor podem ser transferidos, por quem de direito, a terceiros, integral ou apenas parcialmente. A transferncia pode se dar a ttulo universal ou singular (ou seja, abrangendo toda uma gama de obras, sem que cada obra seja identificada, ou apenas uma obra especfica) e ser efetivada sobretudo por meio de licena ou cesso. Caracteriza-se a cesso pela transferncia da titularidade de obra intelectual com exclusividade para o(s) cessionrio(s). J a licena representa uma autorizao do autor para que terceiro se valha da obra, com exclusividade ou no, nos termos da autorizao concedida. Tanto a cesso quanto a licena podem ser totais ou parciais, o que significa que podem se referir integralidade do uso econmico da obra ou apenas a alguma(s) das faculdades de seu aproveitamento econmico. Um exemplo talvez seja esclarecedor. Como todos sabemos, Paulo Coelho se celebrizou a partir de sua obra O alquimista. Considerando-se a hiptese de o autor ser o nico titular dos direitos patrimoniais sobre sua obra (ou seja, se no tiver transferido seus direitos a ningum), ele pode autorizar o uso da obra O alquimista por terceiro ou ceder seus direitos. Vejamos na prtica essas possibilidades: Paulo Coelho consultado por um diretor de teatro de Fortaleza interessado em transformar O alquimista em pea teatral. Paulo Coelho autoriza, por meio de licena, a adaptao da obra para o palco. Nesse caso, Paulo Coelho continua sendo o titular de todos os direitos. O diretor cearense no pode fazer nada com a obra a no ser realizar sua montagem. Trata-se, portanto, de uma licena parcial.
Paulo Coelho procurado pelo mesmo diretor de teatro, que tem, porm, diversas ideias para uso do livro. O diretor pede
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que lhe seja concedida uma licena total, para que, no prazo de cinco anos, por exemplo, possa explorar a obra em toda a sua amplitude. Nesse caso, o licenciado (o diretor de teatro) teria poderes muito amplos. Se quisesse, poderia transformar o livro em filme, em pea de teatro, em espetculo de circo, em musical, em novela, em histria em quadrinhos etc. Ainda assim, por se tratar de licena (mesmo que total), Paulo Coelho continuaria titular dos direitos patrimoniais.
O diretor de Fortaleza tambm poderia querer transferir definitivamente para si o direito de transformar o livro em espetculo teatral. Para isso, demandaria uma cesso parcial da obra. Ou seja, se Paulo Coelho fizesse uma cesso de seus direitos patrimoniais referentes possibilidade de transformar o livro em pea, estaramos diante de uma hiptese muito semelhante a uma compra e venda. Se assim fosse, o prprio Paulo Coelho ficaria desprovido desse direito no futuro, uma vez realizada a cesso. Por fim, temos a possibilidade de uma cesso total. Nesse caso, todos os direitos patrimoniais pertenceriam ao diretor de teatro, se com ele o contrato fosse celebrado. Assim, se no futuro algum desejasse transformar o livro O alquimista em filme, precisaria negociar com o diretor de teatro, e no com Paulo Coelho, que, embora autor, teria se desprovido dos direitos patrimoniais relacionados com a obra por ter realizado sua cesso total.
A bem da verdade, comum haver confuso entre cesso parcial e licena, j que ambas tm eficcia menor se comparadas cesso total. Muito embora a lei no defina licena, pode-se defini-la como uma autorizao de uso, de explorao, sem que acarrete transferncia de direitos. Eliane Y. Abro (2002:137) diz que (...) no na exclusividade que reside o diferencial entre cesso e licena, porque h
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licenas exclusivas. Na cesso de direitos, qualquer que seja o seu alcance, parcial ou total, a exclusividade outorgada ao cessionrio encontra-se subjacente explorao de uma determinada obra, porque o exerccio da cesso implica o da tutela da obra e o da sua oponibilidade erga omnes. Na licena exclusiva tambm. Nas licenas comuns, ao contrrio, o autor pode consentir que diversos licenciados explorem, pelo tempo convencionado, diversos aspectos da mesma obra, simultaneamente ou no, e no abdicando de seus direitos em favor do licenciado. O que distingue a cesso de direitos, parcial ou integral, e as licenas exclusivas das licenas no exclusivas a oponibilidade erga omnes das primeiras. No Brasil, a exclusividade uma condio prevista em lei somente no caso do contrato de edio. Dessa forma, v-se que as licenas constituem uma das modalidades previstas em lei para se efetivar a transferncia de direitos autorais a terceiros e que, por meio delas, no h transferncia de direitos, mas to-somente uma autorizao de uso, que manteria a integralidade dos direitos autorais com o titular destes. De fato, as licenas podem ser definidas como autorizao de uso por parte do titular dos direitos autorais, a ttulo gratuito ou oneroso. Podem ser conferidas com ou sem clusula de exclusividade, sendo esta obrigatria por lei apenas no caso dos contratos de edio. Assim que os diversos contratos tipicamente relacionados a direitos autorais, como os de edio, gravao, traduo, adaptao etc., so instrumentalizados por meio da celebrao de instrumentos contratuais que preveem, em sua essncia, a cesso ou a licena de uso de direitos autorais alheios. Dessa forma, um autor que queira publicar seu livro celebra um contrato de edio pelo qual cede ou licencia dependendo dos termos da negociao seus direitos autorais sobre a obra criada. Convm reforar que, no caso do contrato de edio, a
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exclusividade concedida ao editor, independentemente de se tratar de cesso ou de licena, por fora do disposto no art. 53, caput, da LDA. Convm anotar, finalmente, que a cesso, total ou parcial, deve ser feita sempre por escrito, recaindo sobre ela a presuno legal de onerosidade. J a licena pode ser convencionada oralmente e no precisa ser onerosa. Ainda assim, a celebrao de um contrato por escrito sempre recomendvel, sobretudo porque, como determina a prpria LDA, os negcios jurdicos envolvendo direitos autorais so interpretados restritivamente e a questo da prova em contratos feitos oralmente sempre causa grande dificuldade para as partes envolvidas.
Contrato de edio: um contrato tpico, afinal?
O contrato de edio previsto na LDA entre os arts. 53 e 67. Na verdade, trata-se do nico contrato expresssamente previsto na LDA, sendo por isso considerado o contrato paradigmtico da lei. Pelo contrato de edio, determina a LDA, em seu art. 53, que o editor, obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literria, artstica e cientfica, fica autorizado, em carter de exclusividade, a public-la e explor-la pelo prazo e nas condies pactuadas com o autor. Embora o contrato de edio seja tipicamente utilizado para obras literrias, entende-se que no se aplica apenas a elas, podendo tambm versar sobre obras musicais, por exemplo. De acordo com a LDA (art. 53, pargrafo nico), em cada exemplar da obra, o editor deve mencionar: o ttulo da obra e seu autor;

no caso de traduo, o ttulo original e o nome do tradutor; o ano da publicao; seu nome (do editor), ou marca que o identifique.
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Caso no haja previso expressa no contrato, entende-se que o contrato de edio versa apenas sobre uma edio (art. 56). E se eventualmente no houver referncia ao nmero de exemplares, entende-se que esse nmero 3 mil (art. 56, pargrafo nico).
Direitos do autor
Para a celebrao do contrato de edio, normal que o autor ceda seus direitos autorais ao editor. A obra deve ser editada em at dois anos, contados a partir da celebrao do contrato, a menos que outro prazo tenha sido estipulado entre as partes (art. 62). Caso a obra no venha a ser editada no prazo legal ou contratual, o contrato pode ser rescindido, respondendo o editor pelo dano causado (art. 62, pargrafo nico). Uma vez editada a obra, quer haja cesso, quer haja licena, o editor deve prestar contas ao autor. por isso que a LDA prev que, sejam quais forem as condies do contrato, o editor obrigado a facultar ao autor o exame da escriturao da parte que lhe corresponde, bem como inform-lo acerca do estado da edio (art. 59). No havendo prazo distinto convencionado, o editor obrigado a prestar contas mensais ao autor sempre que a retribuio deste estiver condicionada venda da obra (art. 61). Passado um ano do lanamento da edio (e nunca antes), o editor pode vender os exemplares restantes como saldo. Nesse caso, o autor deve ser notificado para que, no prazo de 30 dias, exera seu direito de prioridade na aquisio dos referidos exemplares pelo preo de saldo (art. 64). Estando esgotada a edio, se o editor que tiver direito a nova edio no reeditar a obra, pode ser notificado pelo autor para que o faa dentro de certo prazo, sob pena de perder seu direito e responder por perdas e danos (art. 65). Finalmente, importante destacar que o autor tem o direito de fazer, nas edies sucessivas de suas obras, as emendas e altera-
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es que bem lhe aprouverem. Nessa hiptese, porm, o editor pode se opor s alteraes que prejudiquem seus interesses, ofendam sua reputao ou aumentem sua responsabilidade (art. 66).
Direitos do editor
A principal obrigao do editor editar a obra conforme convencionado pelo contrato e/ou pela lei. No obstante, o editor goza de diversos direitos a ele conferidos pela LDA. importante mencionar que, por expressa disposio legal, o contrato de edio um contrato exclusivo, o que tem evidente explicao econmica. Pelo contrato de edio, o autor entrega a obra ao editor por meio de licena ou cesso de direitos autorais patrimoniais , e o editor assume o risco do negcio, ou seja, utiliza em geral recursos prprios para tornar a obra intelectual um bem material passvel de circulao. Na maioria das vezes, o contrato de compra e venda o meio pelo qual o editor se remunera do investimento e repassa aos autores os valores contratualmente estipulados. por isso que, enquanto no se esgotarem as edies a que o editor tem direito, o autor no pode dispor de sua obra (art. 63). Isso significa que, se o editor tiver direito a quatro edies da obra, o autor s poder editar a obra com outra editora aps a quarta edio. Uma vez editada a obra, o editor pode lhe fixar o preo, sem todavia elev-lo a ponto de prejudicar a circulao da obra (art. 60). Dependendo da natureza da obra, sua atualizao pode ser imprescindvel. Nesse caso, se o autor se recusar a providenciar a atualizao, o editor pode encarregar um terceiro de faz-lo, devendo entretanto mencionar o fato na edio (art. 67). O que ocorre no caso de falecimento do autor antes de a obra estar acabada, ou de seu impedimento para concluir a obra? Nessa hiptese, o editor conta com trs possibilidades (art. 55):
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considerar resolvido o contrato, mesmo que o autor tenha entregue parte considervel da obra; editar a obra, se autnoma (por exemplo, se foram entregues 10 contos de um total de 20, ou se foram escritos quatro ensaios sobre determinado tema, quando o contrato previa a entrega de seis), mediante pagamento proporcional do tema; mandar que terceiro a termine, desde que obtenha o consentimento dos sucessores do autor falecido e tal fato seja indicado na edio.
Utilizao de obras de terceiros

A comunicao ao pblico e a abrangncia de seus limites
A LDA mais uma vez extremamente detalhista e restritiva ao cuidar da possibilidade de uso de obras alheias em eventos pblicos, o que chama de comunicao ao pblico. Determina em seu art. 68 que, sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular, no se pode utilizar obras teatrais, composies musicais ou literomusicais e fonogramas em representaes e execues pblicas. Ao desenvolver o mesmo artigo nos pargrafos seguintes, estipula que: considera-se representao pblica a utilizao de obras teatrais no gnero drama, tragdia, comdia, pera, opereta, bal, pantomimas e assemelhados, musicados ou no, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, em locais de frequncia coletiva ou por radiodifuso, transmisso e exibio cinematogrfica;
considera-se execuo pblica a utilizao de composies musicais ou literomusicais, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, ou a utilizao de fonogramas e obras
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audiovisuais, em locais de frequncia coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifuso ou transmisso por qualquer modalidade, e a exibio cinematogrfica;
consideram-se locais de frequncia coletiva os teatros, cinemas, sales de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associaes de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estdios, circos, feiras, restaurantes, hotis, motis, clnicas, hospitais, rgos pblicos da administrao direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestres, martimos, fluviais ou areos, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literrias, artsticas ou cientficas.
muito importante observar que a comunicao ao pblico tem estreita ligao com as disposies relativas gesto coletiva, a ser tratada no captulo 5.
Obra de artes plsticas e o direito de sequncia
Embora contestado e rejeitado em outras legislaes, a LDA prev o direito de sequncia. Trata-se de remunerao legalmente prevista para o caso de revenda de obra de arte ou de manuscrito. Dispe a LDA a esse respeito que o autor tem direito, irrenuncivel e inalienvel, de perceber no mnimo 5% sobre o aumento do preo eventualmente verificvel em cada revenda de exemplares originais de obra de arte ou manuscrito, que houver alienado. Caso o autor no perceba seu direito de sequncia no ato da revenda, o vendedor considerado depositrio da quantia a ele devida, salvo se a operao for realizada por leiloeiro, quando este for o depositrio. Trata-se de caso interessante de direito patrimonial no alienvel. Ou seja, o direito de sequncia tem natureza hbrida, abrangendo aspectos dos direitos patrimoniais por tratar-se de faceta
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econmica do uso da obra e dos direitos morais por ser irrenuncivel e inalienvel.
Obras em lugares pblicos: quem tem direito ao Cristo Redentor?
A LDA, em seu art. 48, determina que as obras situadas permanentemente em logradouros pblicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais. H poucos anos, interessante caso foi noticiado pelo jornal Folha de S.Paulo64 em matria intitulada Quanto vale o Cristo?. A famlia do escultor francs Paul Landowski, criador da esttua do Cristo Redentor, no Rio de Janeiro, estaria questionando o uso comercial da obra. Argumentava-se na reportagem que toda e qualquer reproduo comercial do Cristo precisa ser autorizada pela famlia Landowski, pelo menos at a obra cair em domnio pblico 70 anos aps a morte do escultor, em 1961. Segundo a advogada da Socit des Auteurs dans les Arts Graphiques et Plastiques (ADAGP), associao que, desde 1953, administra direitos autorais de artistas franceses, a mens legis do art. 48 da LDA significa que as obras podem ser representadas em pinturas, desenhos e fotografias pessoais, mas sem finalidade comercial. Por outro lado, o subsecretrio de Turismo do Rio de Janeiro afirmava ser a esttua um patrimnio da cidade, salientando ainda: a populao contribuiu na construo da esttua, que at onde sei de propriedade da arquidiocese do Rio, referindo-se ao fato de ter sido o monumento criado a partir de uma encomenda da arquidiocese.
64
Assis, 2004:E10.
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Toda obra merece proteo: os sacos de lixo na Tate Gallery
O direito autoral no existe para proteger obras especficas, nem tampouco tem qualquer relao com a qualidade da obra a ser protegida. Dessa forma, uma obra goza de proteo, desde que cumpra com os requisitos do art. 7o da LDA. Um caso curioso ocorreu em 2004, envolvendo uma das mais renomadas galerias de arte do mundo, a Tate Gallery. O site <www.oglobo.com> publicou, em 27 de agosto de 2004, uma nota informando que um faxineiro da Tate Gallery, em Londres, havia jogado fora um saco que fazia parte de uma instalao porque pensou que se tratasse de lixo. Na verdade, o saco de lixo transparente, cheio de jornais, papelo e outros pedaos de papel fazia parte de um trabalho do artista alemo Gustav Matzger.65
Licenas pblicas
Aumentando o domnio pblico
A LDA extremamente restritiva no que diz respeito ao uso de obras de terceiros. Nesse sentido, basta observarmos o texto de seu art. 46, que determina que apenas pequenos trechos de obras alheias podem ser copiados sem autorizao dos titulares de direitos e, ainda assim, observando-se diversas condies, como, por exemplo, que o prprio copista faa a cpia. No entanto, a cultura, a arte de modo geral e a cincia se autoalimentam. Isso significa que as criaes sempre derivam do conhecimento humano disponvel. Quanto mais se impossibilita a utilizao desse conhecimento, mediante restries legais, menor a quantidade de matria-prima disponvel para novas criaes.
65
Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/online/plantao/145638905.asp>. Acesso em: 27 ago. 2004.
110
Com o advento da internet e o avano acelerado da tecnologia, foi possvel atenuar o problema do recrudescimento das leis autorais ao redor do mundo. A partir de um movimento social, diversos mecanismos e projetos de licenas pblicas e criaes colaborativas vm sendo implementados, o que tem como principal resultado o aumento do domnio pblico espontneo, no legal e, consequentemente, a possibilidade de uso de obras alheias, independentemente de autorizao expressa dos titulares de seus direitos autorais, mas sem o risco de processos judiciais. Para entender melhor o fenmeno, vamos analisar sobretudo as licenas Creative Commons.
A origem dos projetos colaborativos: o software livre
A nomenclatura copyleft surgiu como um trocadilho que s a lngua inglesa permite. A partir do sistema anglo-americano de copyright, em que se protege o direito de autorizao ou no da cpia de determinada obra, surgiu a ideia do copyleft, em que a liberdade de cpia garantida por princpio, independentemente de autorizao. De fato, o termo surgiu como uma brincadeira com o termo copyright, fazendo aluso sua inverso, mas tem tomado srio corpo jurdico nos dias atuais. O copyleft, surgido nos EUA, nada mais do que o prprio instituto do copyright em que o autor libera, desde o primeiro licenciamento, os direitos de uso, reproduo, distribuio e, eventualmente, de alterao de sua obra a qualquer interessado.66 O copyleft teve sua origem ainda em meados da dcada de 1980, com o surgimento do software livre. Segundo Srgio
66
Paranagu Moniz e Cerdeira, 2004.
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Amadeu, ex-diretor presidente do Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (ITI), o movimento de software livre a maior expresso da imaginao dissidente de uma sociedade que busca mais do que a sua mercantilizao. Trata-se de um movimento baseado no princpio do compartilhamento do conhecimento e na solidariedade praticada pela inteligncia coletiva conectada na rede mundial de computadores.67 Para compreendermos melhor a questo do surgimento do software livre e do conceito de copyleft, sugerimos a leitura do texto de Srgio Amadeu.68 A partir da leitura do texto indicado, fcil perceber que as questes envolvendo software livre no so somente peculiaridades tcnicas relacionadas ao software, mas sim peculiaridades jurdicas. preciso esclarecer que o software livre no se distingue dos demais em virtude de mecanismos tcnicos, nem pode ser confundido com o software gratuito. O grande passo dado pelo desenvolvimento do software livre foi, na verdade, manter o cdigo-fonte do software aberto. Dessa maneira, qualquer pessoa poder ter acesso a ele para estudlo e modific-lo, adaptando-o a suas necessidades. So as chamadas quatro liberdades fundamentais do software livre: a) a liberdade de executar o programa para qualquer propsito; b) a liberdade de estudar como o programa funciona e adapt-lo s suas necessidades; c) a liberdade de redistribuir cpias de modo que voc possa ajudar ao seu prximo; e d) a liberdade de aperfeioar o programa e liberar os seus aperfeioamentos, de modo que toda comunidade se beneficie.69
67
Disponvel em: <www.softwarelivre.gov.br/softwarelivre/artigos/artigo_02>. Acesso em: 19 fev. 2006. Idem. Lemos e Manzueto, 2005:6.
68 69
112
Observe-se que o autor do software no est abrindo mo dos direitos autorais. Na verdade, o titular est se valendo dos seus direitos de autor para, atravs de uma licena, condicionar a fruio desses direitos por parte de terceiros, impondo o dever de respeitar as quatro liberdades fundamentais (...). O software livre, portanto, produto direto do direito de propriedade do autor sobre o software e consiste em uma modalidade de exerccio desse direito, atravs de uma licena jurdica.70 Para garantir a manuteno do software exatamente como livre, o instrumento um contrato jurdico chamado de GNUGPL (GNU General Public License ou Licena Pblica Geral GNU). O uso da GNU-GPL enseja a formao de redes de contratos, ou de contratos de licenciamento em rede. Aquele que se vale da licena precisa necessariamente permitir o uso de seus eventuais aperfeioamentos e modificaes. Dessa forma, o software livre tornou-se o primeiro grande projeto desenvolvido de maneira colaborativa. Hoje, conta com a adeso de milhares de voluntrios que aperfeioam seus sistemas e aplicativos. Foi a partir desse conceito que surgiram os demais projetos colaborativos, dos quais o Creative Commons um dos exemplos mais relevantes. Observe-se que, para todos os fins, no h diferena entre a licena GNU-GPL do Creative Commons (CC-GNU-GPL) e a GNU-GPL tradicional. Por isso, os termos GNU-GPL e CC-GNU-GPL possuem, assim, significado intercambivel.71
70 71
Falco et al., 2007. Ibid.
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Para quem serve o Creative Commons?
O Creative Commons um projeto criado pelo professor Lawrence Lessig, da Universidade de Harvard, e que tem por objetivo expandir a quantidade de obras criativas disponveis ao pblico, permitindo criar outras obras sobre elas, compartilhando-as. Isso feito atravs do desenvolvimento e disponibilizao de licenas jurdicas, que permitem o acesso s obras pelo pblico, sob condies mais flexveis.72 O criador do projeto foi quem introduziu a idia do commons. Segundo ele, na maioria dos casos, o commons um recurso a que as pessoas de determinada comunidade tm acesso sem precisar obter qualquer permisso. Em alguns casos, a permisso necessria, mas concedida de maneira neutra. So dados os seguintes exemplos:73 a) ruas pblicas; b) parques e praias; c) a teoria da relatividade de Einstein; d) escritos que estejam em domnio pblico. Lessig (2001:21) aponta ainda alguns interessantes aspectos que distinguem as idias de commons das letras a e b, acima, das letras c e d: a teoria da relatividade de Einstein difere das ruas ou praias pblicas por ser totalmente no-rival (no sentido de que no h rivalidade em seu uso por mais de uma pessoa), o que as ruas e as praias no so. Quando se usa a teoria da relatividade, resta tanto para ser usado depois quanto havia antes. O consumo de uma pessoa, em outras palavras, no rivaliza com o de outra.
72 73
Disponvel em: <www.diretorio.fgv.br/cts/>. Lessig, 2001:19-20.
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Mas estradas e praias so muito diferentes. Se todos tentam usar as estradas ao mesmo tempo (algo que aparentemente acontece na Califrnia com frequncia), ento o seu uso das estradas rivaliza com o meu. Engarrafamentos, praias pblicas lotadas. O autor (2001:21) conclui retomando uma ideia que apresentamos no captulo 3 a respeito do uso potencialmente infinito das obras digitais por terceiros: se um bem no-rival, ento o problema restringe-se a saber se h incentivo suficiente para produzi-lo, e no se h demanda suficiente para seu consumo. Um bem considerado no-rival no pode ser exaurido. A partir do uso do sistema Creative Commons, autores de obras intelectuais (textos, fotos, msicas, filmes etc.) podem licenci-las por meio de licenas pblicas, autorizando, assim, a coletividade a usar suas obras dentro dos limites das licenas. Acessando o site <www.creativecommons.org.br>, autores e outros titulares de direito autoral podem autorizar o download de um filme, sua exibio pblica (incluindo, a seu critrio, o circuito comercial) e mesmo o sampleamento da obra (modificaes e recriaes sobre o original). No mbito do website, celebrado um contrato entre o titular do direito e aqueles que solicitam autorizao.74 At mesmo a BBC de Londres anunciou o licenciamento de todo o seu acervo histrico sob o smbolo Creative Commons, uma vez que teria percebido ser mau negcio manter centenas de milhares de horas de produo audiovisual vedadas a qualquer acesso. V-se, assim, que o Creative Commons no interessa apenas ao artista iniciante ou desinteressado em auferir ganhos financeiros.
74
Crespo, 2004:60.
115
Em junho de 2006, a Radiobrs anunciou a adeso a uma licena Creative Commons para autorizar o uso do contedo de seu site. Conforme esclarece o prprio website da Radiobrs, ao comunicar a deciso antes de seu anncio oficial, seria adotada a licena 2.5, que permite a reproduo, o uso para obras derivadas e o uso em peas comerciais de tudo o que estiver publicado no endereo <www.agenciabrasil.gov.br>, mediante a publicao do crdito.75 O Creative Commons permite, de forma simplificada, que o autor tenha alguns direitos reservados, ao invs de todos os direitos reservados, autorizando assim toda a sociedade a usar sua obra segundo os termos das licenas pblicas por ele adotadas. Essa soluo protege os direitos do autor, ao mesmo tempo que permite, mediante instrumento juridicamente vlido, o acesso cultura e o exerccio da criatividade dos interessados em usar a obra licenciada. O Creative Commons procura efetivar a vontade de disseminao dos trabalhos dos mais diversos tipos de artistas, criadores e detentores de direitos. E estes podem optar por licenas especficas, que atendam melhor a seus interesses, pois so muitas as opes existentes.76 As licenas do Creative Commons podem ser utilizadas para quaisquer obras, como msica, filme, texto, foto, blog, banco de dados, compilao, software ou qualquer obra passvel de proteo por direito autoral.77 As principais licenas Creative Commons so elencadas a seguir:
75 76 77
Disponvel em <www.radiobras.gov.br>. Lemos, 2005:85. Para um aprofundamento neste assunto, consultar Lemos, 2005.
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Atribuio
Ao se optar por um dos diversos tipos de licenas Creative Commons (CC), convm saber que esta a nica opo obrigatria. Quando a obra licenciada unicamente nos termos desta licena, sem combinar a Atribuio com outra opo qualquer, o autor autoriza a livre cpia, a distribuio e a utilizao da obra. Note-se que, assim, contorna-se o problema do disposto no art. 46, II, da LDA, referente cpia integral da obra, j que h a autorizao expressa do autor para que se copie integralmente sua obra. Alm disso, fica tambm autorizada a elaborao de obras derivadas, eliminando-se a necessidade de licena nos termos do art. 29 da LDA. O autor exige, porm, que a obra lhe seja sempre atribuda, e que se faa sempre referncia ao seu nome, o que, inclusive, est em conformidade com os direitos morais de autor, entre os quais se inclui o de paternidade.
Vedados usos comerciais
Nos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, a distribuio e a utilizao de sua obra, o que se assemelha ao disposto pela primeira licena analisada. Mas fica proibido o uso da obra com fins comerciais. Dessa forma, as pessoas que tiverem acesso obra podem utiliz-la, nesse particular, apenas em consonncia com o j disposto na LDA, que tem por parmetro o uso de obras sem qualquer inteno de lucro. Permite-se, outrossim, a cpia para uso prprio e sua distribuio a terceiros, bem como o uso da obra original na elaborao de obras derivadas,
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desde que tais usos no sejam comerciais. Como obrigatria a escolha da opo Atribuio, deve-se indicar a autoria da obra.
No a obras derivativas
Nos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, a distribuio e a utilizao de sua obra, tambm de modo a evitar a proibio constante no art. 46, II, da LDA. Diferentemente das duas licenas anteriores, entretanto, o autor no autoriza o uso de sua obra na elaborao de obras derivadas. Por isso, a obra licenciada no pode ser alterada ou reeditada sem a autorizao expressa do autor. Como veremos, esta licena menos ampla do que a licena a seguir, j que o autor no autoriza modificaes em sua obra. Continua sendo obrigatria a escolha da opo Atribuio para indicar a autoria da obra.
Compartilhamento pela mesma licena
Esta a licena Creative Commons que adota mais amplamente o esprito copyleft. Por seus termos, o autor autoriza a cpia, a distribuio e a utilizao de sua obra, como ocorre nos casos das licenas Atribuio e Vedados usos comerciais, mas impe a condio de que, caso a obra seja utilizada na criao de obras derivadas como, por exemplo, foto includa em blog, traduo para outra lngua ou texto adaptado para filme , a obra derivada, se for distribuda, deve necessariamente ser compartilhada pela mesma licena. Ou seja, uma obra licenciada pela modalidade Compartilhamento pela mesma licena s pode
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ser utilizada em outras obras se estas, caso sejam distribudas, tambm forem licenciadas sob o mesmo tipo de licena Creative Commons. O motivo simples: manter o contedo o mais livre possvel, facilitando sua divulgao e reaproveitamento. O autor de uma obra derivada s pde cri-la porque teve acesso obra original e permisso para utiliz-la. Portanto, nunca poderia ter criado sua obra derivada sem a autorizao concedida pela licena Creative Commons ou pelo titular da obra original. E justamente por isso que deve, no caso de distribuir sua nova obra, licenci-la pela mesma licena, para que tambm autorize outros a utilizar sua obra e no limite o conhecimento adquirido na obra anterior. Mais uma vez, juntamente com esta licena obrigatria a escolha da opo Atribuio para indicar a autoria da obra.
CC-GPL e CC-LGPL
Assim como a licena anterior, estas duas licenas tiveram origem no Brasil, destinando-se ao licenciamento de software. As licenas foram institudas para atender a necessidades especficas do governo brasileiro no que tange ao incentivo adoo do software livre no pas. Essas licenas consistem nas tradicionais General Public License (GPL) e Lesser General Public License (LGPL) do GNU, 78 adotadas internacionalmente para o licenciamento de software livre, mas com a diferena de serem estruturadas a partir dos preceitos do Creative Commons. Se for do interesse dos autores, as licenas Creative Commons podem ser utilizadas em conjunto. Um autor pode, pois, licenci78
Para maiores detalhes, ver <www.gnu.org>.
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ar, simultaneamente, sua obra com as licenas No a obras derivativas e Vedados usos comerciais. Juridicamente, as licenas pblicas so classificadas como contratos atpicos, cuja celebrao autorizada pelo Cdigo Civil brasileiro, nos termos de seu art. 425. Tambm podem ser classificadas como contratos unilaterais, j que o licenciado no remunerado e que os deveres assumidos por ele no podem constituir-se em sinalagma, uma vez que so apenas deveres acessrios que no maculam a unilateralidade do contrato. Caso determinada obra seja licenciada por seu autor com a licena Atribuio combinada com a licena Vedados usos comerciais, o licenciado pode fazer cpia da obra e produzir obras derivadas, mas sem intuito de lucro. Porm, se produzir obras derivadas, deve sempre indicar o autor da obra original, ou seja, existe uma obrigao para o licenciado. Essa obrigao pode tambm no vir a se configurar, se o licenciado jamais produzir obra derivada da original. Mas se produzi-la, esta pode permanecer indita, e jamais ser licenciada. O que se impe to-somente que, existindo uma obra derivada, se esta vier a ser licenciada, dever s-lo pelos termos da mesma licena. Por isso, as licenas pblicas Creative Commons so sempre unilaterais. Sendo contratos atpicos, ainda assim sobre eles devem incidir todos os princpios contratuais a que j nos referimos, como a boaf objetiva, o equilbrio econmico e o respeito a sua funo social, sendo-lhes atribudas as caractersticas dos contratos unilaterais. Tambm fcil observar a submisso desses contratos s regras da LDA, uma vez que apenas as faculdades livre e explicitamente licenciadas pelo detentor dos direitos autorais podem ser aproveitadas por terceiros nos termos da licena. Nesse caso, observa-se com nitidez a causa da licena e o exerccio de sua funo social, na medida em que o licenciado se valha da obra nos exatos termos autorizados pelo autor.
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Por isso, as licenas pblicas no so um mecanismo de escape aos princpios erigidos por nosso ordenamento jurdico. Pelo contrrio. Sua estrita observncia necessria para no se incorrer em ato ilcito pela falta de autorizao expressa do autor. A LDA continua eficaz em meio ao Creative Commons. O que se tem, no entanto, a garantia de se poder usar obra alheia segundo o que determinam as autorizaes concedidas. Pelos exemplos dados, v-se que as licenas pblicas so instrumentos jurdicos que podem ajudar a difundir a cultura e permitir a expresso nos mais diversos campos, sem contudo ferir os direitos autorais de terceiros. E nem se argumente que os autores estariam abrindo mo de seus direitos patrimoniais no sentido mais estrito do termo. As obras livres no geram lucros diretos a partir de seu licenciamento (uma das formas clssicas de remunerao dos autores), mas nem por isso deve-se acreditar que no sejam bem-aceitas. natural que o direito de autor seja preservado. H autores que dependem da remunerao auferida com seus trabalhos para continuarem a produzir. O que no se quer, acreditamos, um sistema impositivo em que os autores estejam obrigados a exercer direitos de que poderiam, em maior ou menor extenso, abrir mo. Por isso, iniciativas como o Creative Commons incentivam o desenvolvimento de modelos cooperativos, dentro da lei brasileira, para que os autores possam permitir a utilizao, a divulgao, a transformao de suas obras por terceiros, a fim de contribuir para a ampliao do patrimnio cultural comum e, por conseguinte, para a disseminao da cultura e do conhecimento.
Uma histria de sucesso. Uma, no: vrias
Diversos so os nomes conhecidos do grande pblico que se valem do modelo Creative Commons. Entre eles esto Gilberto Gil, David Byrne e as bandas Beastie Boys e Matmos (da cantora Bjrk).
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BNego um msico que iniciou sua carreira na banda Planet Hemp. Em 2003, aps o fim da banda, lanou o CD Enxugando gelo, com sua banda BNego e os Seletores de Freqncia. O sucesso do CD, cujas faixas podiam ser baixadas da internet por meio de licena Creative Commons, foi to grande que garantiu agenda repleta para o msico no s no Brasil como no exterior. Mas nem s de msica feito o Creative Commons. Em iniciativa indita no Brasil, Bruno Vianna lanou seu primeiro longa-metragem, Cafun, simultaneamente nos cinemas e na internet. Segundo o cineasta, se um filme chega aos cinemas j pago (devido aos incentivos fiscais que o financiaram), deve ser acessvel ao pblico. Apesar da distribuio na internet, o filme fez carreira comercial tpica dos filmes de lanamento modesto, o que comprova que a disponibilidade do filme na rede em nada prejudicou sua visibilidade nos cinemas.
Direitos conexos, gesto coletiva e infraes
Direitos conexos
Quem so os titulares?
Os direitos conexos tambm so chamados de direitos vizinhos, ou droits voisins, por serem direitos prximos, assemelhados aos direitos autorais, embora no sejam eles prprios direitos autorais. Trata-se, a bem da verdade, do direito de difundir obra previamente criada. O esforo criativo aqui evidente no o de criao da obra, e sim de sua interpretao, execuo ou difuso. Diante dessa aproximao conceitual, a LDA estipula que as normas relativas aos direitos de autor apliquem-se, no que couber, aos direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das empresas de radiodifuso. No mbito internacional, os direitos conexos so regulados pela Conveno de Roma, de 1961.
Intrpretes que podem demais
A primeira classe de titulares de direitos conexos abrange os artistas intrpretes ou executantes, que so assim definidos nos termos da LDA (art. 5o, XIII): todos os autores, cantores, msicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem,
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recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literrias ou artsticas ou expresses do folclore. Ocorre que a LDA atribui aos intrpretes e executantes um conjunto to vasto de direitos que estes acabam por representar um entrave a mais na circulao das obras. Conforme determina o art. 90 da LDA, o artista intrprete ou executante tem o direito exclusivo de, a ttulo oneroso ou gratuito, autorizar ou proibir: a fixao de suas interpretaes ou execues;
a reproduo, a execuo pblica e a locao das suas interpretaes ou execues fixadas; a radiodifuso das suas interpretaes ou execues, fixadas ou no; a colocao disposio do pblico de suas interpretaes ou execues, de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que individualmente escolherem; a qualquer outra modalidade de utilizao de suas interpretaes ou execues.
Dado o enorme nmero de intrpretes e/ou executantes que podem participar da concepo de determinada obra, a orquestrao dos direitos conexos pode significar um verdadeiro tormento para o titular dos direitos autorais sobre a obra. Basta ver o quanto os atores de um filme so capazes de impedir sua utilizao devido aos poderes a eles conferidos pela LDA. Um timo exemplo o do filme Amor, estranho amor, j discutido no captulo 4. Ainda que a ao judicial tenha se dado sob a gide da lei anterior, o princpio o mesmo. Se aos artistas intrpretes (no caso, Xuxa) so conferidos os mesmos direitos dos autores, no que cabvel; se os artistas intrpretes tm o direito de reproduzir e de locar suas interpretaes; se esses direitos no haviam sido transferidos a qualquer terceiro; se os negcios jurdicos envolvendo direitos autorais so interpretados restritivamen-
DIREITOS CONEXOS, GESTO COLETIVA E INFRAES
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te, ento bem fcil entender por que Xuxa conseguiu retirar de circulao o vdeo com sua interpretao, j que no houvera autorizao para o uso comercial de sua interpretao e ela era indubitavelmente a titular do direito conexo. Basta esse exemplo para se entender por que to importante que as relaes envolvendo a circulao de obras intelectuais sejam reguladas por contrato. No havendo dispositivo legal, nem sendo invocvel a funo social da propriedade numa hiptese especfica, o contrato fundamental para dirimir quaisquer dvidas advindas da relao entre o autor (ou o titular de direitos conexos) e terceiros.
O direito dos produtores fonogrficos
Produtores fonogrficos so os que investem dinheiro na produo do fonograma. Em termos leigos, pode-se dizer que os produtores fonogrficos so, hoje em dia, as produtoras de CDs. Da mesma forma porm, com menos razo , a LDA confere aos produtores fonogrficos direitos conexos que acabam se tornando verdadeiros entraves circulao das obras intelectuais. Com menos razo porque no h qualquer justificativa artstica para se conferir aos produtores fonogrficos um direito dito intelectual. No caso dos intrpretes e executantes, pelo menos, pode-se vislumbrar uma atuao intelectual no que diz respeito obra. No caso dos produtores fonogrficos, nem isso. Ainda assim, garante-se aos produtores de fonogramas o direito exclusivo de, a ttulo oneroso ou gratuito, autorizar-lhes ou proibir-lhes: a reproduo direta ou indireta, total ou parcial;
a distribuio por meio da venda ou locao de exemplares da reproduo;
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c) a comunicao ao pblico por meio da execuo pblica, inclusive radiodifuso; d) quaisquer outras modalidades de utilizao, existentes ou que venham a ser inventadas.
O direito das empresas de radiodifuso
Alm dos direitos conferidos aos intrpretes e executantes e s produtoras de fonogramas, a LDA concede direitos s empresas de radiodifuso, ou seja, de maneira genrica, s rdios e aos canais de televiso. Determina a LDA que cabe s empresas de radiodifuso o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmisso, a fixao e a reproduo de suas emisses, bem como a comunicao ao pblico, pela televiso, em locais de frequncia coletiva, sem prejuzo dos direitos dos titulares dos bens intelectuais includos na programao.
Broadcast Treaty da Ompi e a ameaa do excesso de direitos
Apesar de alguns pases, como o Japo e os integrantes da Unio Europia, terem interesse em que haja uma conferncia diplomtica no mbito da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (Ompi) para iniciar a redao de um novo tratado sobre radiodifuso (broadcasting), pases em desenvolvimento, como ndia, Chile, Argentina e Brasil, entre outros, bem como algumas empresas de tecnologia, como Dell, HP, AT&T, Intel, Verizon etc. e vrias ONGs de interesse pblico e de consumidores so contra a realizao de tal conferncia, pelo menos no momento atual. Por que motivo? Por entenderem que os pases em menor grau relativo de desenvolvimento no tm preparo tcnico-jurdico para tratar do assunto, alm de acreditarem que o tratado criaria um conjunto adicional de direitos para partes
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que no so autores de obras originais, o que injustamente criaria custos para os consumidores, usurios e para o pblico em geral, uma vez que os direitos recairiam sobre os sinais de transmisso, independentemente de a empresa de radiodifuso ter criado o contedo ou mesmo ser dele proprietria. A transmisso da informao que seria protegida, mesmo no caso de tal informao j ser de domnio pblico. Outras questes controvertidas so: a) o prazo de proteo; b) as restries tecnolgicas;79 e c) se a difuso via internet (webcasting) deve ser includa ou no no tratado, j que isso passaria a regular milhes de pginas da internet que legalmente transmitem contedo audiovisual. As discusses no mbito do Comit de Direitos Autorais e Conexos (Standing Committee on Copyright and Related Rights SCCR), o rgo da Ompi que analisa a controversa proposta de minuta do tratado daquela organizao sobre a proteo dos produtos das organizaes de radiodifuso, tiveram incio h 10 anos, em 1999. A primeira proposta de minuta do tratado (SCCR/ 11/3) foi submetida em 2004. O desejo das organizaes de radiodifuso de obterem um patamar de proteo para as suas transmisses similar ao concedido pela Conveno de Roma, de 1961, para os msicos e as obras da indstria fonogrfica com atualizao no tocante s dcadas de avanos tecnolgicos, de modo a incluir a nova transmisso digital vinha impulsionando as negociaes. Uma das minutas do tratado propunha a concesso, s organizaes de radiodifuso, de direitos exclusivos sobre a distribuio e a retransmisso de seus programas.
79
TPMs, como vimos na seo Os problemas das restries tecnolgicas..., no captulo 3.
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A questo do webcasting entrou na pauta da discusso por iniciativa dos Estados Unidos. A possibilidade de conceder a webcasters direitos comparveis aos concedidos a organizaes tradicionais de radiodifuso aquelas que no empregam redes de computadores foi recebida com grande resistncia. Teme-se que, ao serem concedidos tais direitos, se crie um obstculo ao livre fluxo de informaes online, o que beneficiaria apenas o intermedirio, e no todos os que detm direitos autorais sobre o contedo transmitido, ou mesmo o consumidor final do contedo. H ainda uma preocupao com a possvel restrio do acesso a materiais educacionais, dados cientficos e outras formas de informao de domnio pblico. Mesmo assim, o webcasting foi includo em uma das minutas do tratado. Mas como o anexo no obrigatrio sobre os direitos dos webcasters sofreu intensas crticas de muitos pases em desenvolvimento, acabou se tornando impossvel avanar nas discusses sem a retirada do tema do webcasting. Dessa forma, concordou-se em dividir as negociaes em duas frentes: uma atinente proteo da radiodifuso tradicional (transmisses sem fio) e a cabo, e a segunda sobre o webcasting e o simulcasting transmisses realizadas simultaneamente por radiodifuso tradicional e por internet. O nexo entre as duas frentes de negociao foi motivo de discusso. Os Estados Unidos queriam estabelecer uma relao de condicionalidade, de forma que, se as discusses sobre uma das frentes falhassem, as linhas fossem retomadas em conjunto no futuro. Outros pases-membros, como Argentina e ndia, defendiam o tratamento independente. E a deciso tomou exatamente esse sentido: as discusses sobre webcasting continuaram independentemente daquelas sobre radiodifuso tradicional, devendo, porm, ser objeto de sesses subsequentes do SCCR.
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Os pases-membros discordavam tambm quanto ao prazo da proteo que o eventual tratado deveria conceder aos radiodifusores: ndia e Ir entendiam que um perodo de 20 anos seria o ideal, ao passo que Coreia e Egito, por exemplo, preferiam 50 anos. Para alguns pases, as organizaes de radiodifuso tradicionais e de transmisso a cabo deviam receber proteo somente contra furto de sinal. Alm de certos pases em desenvolvimento terem declarado que o objetivo dos direitos a serem concedidos era abrangente demais, alguns pases questionavam a obrigao de evitar a quebra de restries tecnolgicas.80 Ademais, Chile e Brasil, em propostas independentes, demandaram limitaes e excees s obrigaes para salvaguardar, por exemplo, a utilizao de radiodifuso por estabelecimentos educacionais e por deficientes. Tais preocupaes, incluindo dados cientficos e outras formas de informao de domnio pblico, foram abordadas principalmente por ndia e Chile, assim como pela frica do Sul, na reunio de junho de 2007. Alis, foi exatamente nessa reunio que o tratado foi bloqueado. Atualmente h tentativas de se reiniciar discusses sobre o assunto.
Gesto coletiva
O que o Ecad?
O Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio (Ecad) tem sua existncia prevista no art. 99 da LDA, que determina que as associaes mantero um nico escritrio central para a arrecadao e distribuio, em comum, dos direitos relativos execuo pblica das obras musicais e literomusicais e de
80
Como visto na seo Os problemas das restries tecnolgicas..., no captulo 3, dispositivos que impedem ou limitam o uso de contedo digital.
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fonogramas, inclusive por meio da radiodifuso e transmisso por qualquer modalidade, e da exibio de obras audiovisuais. O Ecad uma sociedade civil, de natureza privada e sem fins lucrativos, institudo pela Lei no 5.988/73 e mantido pela atual LDA. De acordo com o website da instituio <www.ecad.org.br>,81 o rgo possui cadastrados em seu sistema mais de 262 mil titulares. Esto catalogadas 1,15 milho de obras, alm de 412 mil fonogramas, que contabilizam todas as verses registradas de cada msica. O autor de uma msica, naturalmente, tem grande interesse em ver difundido seu trabalho. Contudo, praticamente impossvel para ele exercer pessoalmente os direitos decorrentes da exibio pblica das msicas que comps. Assim, caso seja de seu interesse, ele pode se associar a uma das 10 associaes que compem o Ecad. Vale lembrar que a liberdade de associao direito previsto na Constituio Federal, de modo que o autor no pode ser obrigado a se associar, nem tampouco a permanecer associado. Atualmente, compem o Ecad as associaes constantes do quadro a seguir:
Associaes efetivas Abramus (Associao Brasileira de Msica e Artes) www.abramus.org.br Amar (Associao de Msicos, Arranjadores e Regentes) Sbacem (Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Escritores de Msica) Sicam (Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais) Socinpro (Sociedade Brasileira de Administrao e Proteo de Direitos Intelectuais) UBC (Unio Brasileira de Compositores) www.amar.art.br www.sbacem.org.br www.sicam.org.br www.socinpro.org.br www.ubc.org.br
Continua
81
Acesso em jul. 2008;
131
Associaes administradas Abrac (Associao Brasileira de Autores, Compositores, Intrpretes e Msicos) Anacim (Associao Nacional de Autores, Compositores, Intrpretes e Msicos) Assim (Associao de Intrpretes e Msicos) Sadembra (Sociedade Administradora de Direitos de Execuo Musical do Brasil) www.anacim.hpg.ig.com.br www.assim.org.br
Quando o msico se associa a uma das entidades que compem o Ecad, a associao a que pertence passa a exercer a funo de mandatria, ou seja, atua em nome do msico, no exerccio de seus direitos. por intermdio da associao que o msico recebe remunerao (distribuio) pela execuo pblica de seus trabalhos, aps o Ecad ter feito a arrecadao de direitos.
Como funciona?
Para informaes a respeito da arrecadao e distribuio de direitos autorais pelo Ecad, remetemos o leitor s informaes constantes do website <www.ecad.org.br>.
Infraes
Baixar arquivos da internet crime? As aes da IFPI e seus aspectos legais
Se voc, leitor, gosta de msica, sabe que a tecnologia est a seu favor. Nunca na histria da humanidade foi possvel ter acesso a to grande variedade de artistas e de canes, com tanta rapidez e qualidade. Mas o avano tecnolgico abriu um abismo entre o mundo da teoria e o mundo dos fatos. As prticas que vm sendo adotadas nesse crescente fechamento do direito autoral tangenciam perigosamente diversos direitos. A Federao Internacional da Indstria Fonogrfica (International
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Federation of the Phonographic Industry IFPI) e a Associao Brasileira de Produtores de Discos (ABPD) anunciaram, em fins de 2006, a inteno de processar judicialmente os usurios da internet que disponibilizam grande nmero de msicas na rede. Naturalmente, o anncio da deciso causou polmica. Sabe-se que a prtica de processar usurios da internet j foi utilizada sem sucesso nos Estados Unidos. Em um pas em que uma percentagem muito maior de pessoas tem acesso a internet de qualidade, evidente que um nmero muito maior de pessoas se utilize da internet para ter acesso a msicas gratuitamente. Dessa forma, processos em massa, que abranjam todos os usurios que de fato estejam copiando na ntegra msicas protegidas por direitos autorais, so absolutamente impossveis. Isso s pode levar a um caminho: o da discricionariedade e da caa a bodes expiatrios. Alm disso, indispensvel haver uma compreenso econmica da propriedade intelectual como um todo para que o sistema seja estruturado a partir de novos modelos de negcios condizentes com os novos tempos. O que o Brasil no precisa de processos judiciais. Considerando nosso Judicirio, abarrotado de demandas (sem falar na deficincia de infraestrutura e na insuficincia de pessoal), e nosso povo carente de acesso a fontes culturais, o processo judicial , no mnimo, um erro duplo. O Brasil precisa, na verdade, da criao de novos modelos de explorao de direitos autorais que efetivamente remunerem o autor a partir do pagamento de valores acessveis aos consumidores. Precisa tambm de uma lei que esteja em conformidade com a vida contempornea e com as novas tecnologias. Isto porque o que presenciamos hoje no a atuao de uma sociedade margem da lei; vivemos, isso sim, o melanclico drama de uma lei margem da sociedade82.
82
Sobre o assunto, sugerimos a leitura do artigo disponvel em <www.multirio.rj.gov.br/portal/riomidia/rm_materia_conteudo.asp?idioma= 18idMenu=5&v_nome_area=Artigos$label=Artigos&v_id_conteudo=66554>.
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As condutas tpicas da Lei de Direitos Autorais
O art. 102 da LDA determina que o titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada pode requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos ou a suspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel. J o art. 104 estipula que quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depsito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos por meio de fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, solidariamente responsvel com o contrafator. De acordo com esse artigo, a conduta dos camels que vendem obras pirateadas est sujeita a sano civil.
O problema das 3 mil cpias
O artigo mais polmico entre os que tratam das sanes civis o art. 103. Este estabelece que quem editar obra literria, artstica ou cientfica sem autorizao do titular perde para este os exemplares que forem apreendidos, devendo pagar-lhe o preo dos que tiver vendido. Mas se no for conhecido o nmero de exemplares que constituem a edio fraudulenta, o transgressor deve pagar o valor correspondente a 3 mil exemplares, alm dos apreendidos. A medida polmica. A lei autoral anterior, a de no 5.988/ 73, em seu art. 122, previa uma multa no valor correspondente a 2 mil exemplares. O TJ-SP j teve a oportunidade de se manifestar, ainda sob a gide da lei anterior, que a rigor, no se conhecendo o montante das cpias realizadas, [] interessante que se estabelea um montante razovel, que no precisa chegar ao limite do art. 122 da Lei 5.988/73. Um dos argumentos alegados que h desproporcionalidade na aplicao de tal multa a pequenas empresas que possuem um nmero limitado de empregados e apenas alguns computadores
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com softwares no licenciados. Em tais casos, a exigncia de tal multa constituiria certamente um abuso83.
O que prev o art. 184 do Cdigo Penal?
O Cdigo Penal brasileiro, em seu art. 184, prev as penas aplicveis no caso de violao de direitos autorais e conexos. Vejamos seu teor:
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. 1o Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 2o Na mesma pena do 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra intelectual, ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete ou executante, ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente. 3o Se a violao consistir no oferecimento ao pblico, mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para receb-la em um tempo e lugar previamente determinados por
83
Para maiores detalhes sobre o tema, ver <http://conjur.estadao.com.br/static/ text/27261,1>.
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quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorizao expressa, conforme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 4o O disposto nos 1o, 2o e 3o no se aplica quando se tratar de exceo ou limitao ao direito de autor, ou os que lhe so conexos, em conformidade com o previsto na Lei no 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.
Em anlise muito feliz deste artigo, Ronaldo Lemos (2005:160-166) indica os elementos interpretativos que devem ser levados em considerao, sobretudo no que diz respeito troca de arquivos por meio de redes p2p (peer-to-peer). Observa-se que o 4o do art. 184, includo na edio da Lei o n 10.695, de 1o de julho de 2003, determina a no aplicao da pena agravada quando se tratar de cpia de obra intelectual integral, em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. Nos termos do referido pargrafo, duas questes se pem: a) deve, ainda assim, ser aplicado o caput do artigo, quando presentes os elementos indicados no 4o?; b) a troca de arquivos pela internet caracteriza hiptese de lucro direto ou indireto? A relevncia dessas questes evidente: se o caput deve, a despeito do disposto no 4o, continuar a ser aplicado, ou ainda, se a troca de arquivos pela internet configurar hiptese de lucro direto ou indireto, no preciso dizer de Ronaldo Lemos (2005:162), ento centenas de milhares de usurios nacionais no Brasil estariam cometendo a infrao penal descrita pela lei.
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Diante desse cenrio, evidente que a anlise da situao torna-se absolutamente relevante. Sobretudo porque a impossibilidade de processamento criminal de todos os que violam tal dispositivo acarretaria elevado grau de discricionariedade das entidades que viessem a propor ao penal contra determinados indivduos, que poderiam vir a ser verdadeiros bodes expiatrios para a persecuo de efeitos polticos ou aplicao das leis para atender a interesses particulares.84 Por isso, Ronaldo Lemos (2005:164) afirma categoricamente que:
Assim, argumentos favorveis no-criminalizao do compartilhamento de arquivos atravs de redes peer-to-peer podem ser relevantes socialmente, uma vez que reduzem o escopo de aplicao da lei penal, atribuindo a represso a esta atividade, quando violadora de direitos autorais, ao campo dos ilcitos civis. Nesse sentido, a interpretao de lucro direto ou indireto pode e deve ser restringida, para compreender lucro apenas como resultado econmico de atividade empresarial, tal como o conceito tratado, por exemplo, na legislao tributria ou na legislao societria. Assim, a interpretao razovel de que lucro corresponde ao resultado da atividade do empresrio, que organiza os fatores de produo, obtendo ganho que supera o investimento organizacional. Ele direto quando auferido pelo prprio empresrio e indireto quando beneficia outrem. Em ambos os casos, o compartilhamento de arquivos em redes peer-to-peer no se inclui.
Essa questo continua em aberto no Brasil, esperando a oportunidade para ser decidida nos tribunais. Alguns pases j tiveram
84
Lemos, 2005:164.
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a oportunidade de se pronunciar sobre o assunto, como bem informa Ronaldo Lemos (2005:165):
No Canad, o Copyright Board considerou que baixar arquivos musicais pela internet no infringe a legislao canadense e, por isso, estabeleceu a criao de uma taxa sobre diversos produtos utilizados para a manipulao desses arquivos, destinada a remunerar os autores por essa atividade. Na Holanda, o Tribunal de Recursos de Amsterd estabeleceu que a utilizao e a distribuio de programas peer-to-peer no violam direitos autorais. Por fim, os tribunais dos Estados Unidos consideraram ilegais as medidas tomadas pela Associao da Indstria Fonogrfica no sentido de obrigar provedores de internet a fornecer o nome de seus usurios que participam de redes peer-to-peer, para serem subseqentemente por ela processados.
De toda sorte, extremamente relevante demonstrar que as consideraes expostas tm por objetivo argumentar que, dependendo da forma como seja interpretado, o regime penal proposto no Brasil ser um dos mais severos do mundo quanto proteo de direitos relativos propriedade intelectual, gerando consequncias polticas e econmicas, alm de [ser] um fator que prejudica a inovao e o acesso legtimo informao.85
85
Lemos, 2005:165.
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Sobre os autores

Pedro Paranagu
Doutorando em direito da propriedade intelectual na Universidade de Duke, Durham, EUA; mestre em direito da propriedade intelectual pela Universidade de Londres, Queen Mary, Reino Unido. Professor em tempo integral na graduao e ps-graduao da Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV. Coordenador do Programa A2K Brasil do Centro de Tecnologia e Sociedade da mesma Escola. Coordenador executivo acadmico dos cursos de direito a distncia do FGV Online. Professor convidado de vrias instituies como a Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Universidade Estadual do Rio de Janeiro (Uerj), a Escola Superior de Advocacia da OAB-SP, a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi). Representante da Escola de Direito do Rio da FGV na Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (Ompi), da ONU, em Genebra. Pesquisador associado da IQSensato, uma think tank independente e internacional, sem fins lucrativos, com sede em Genebra. Trabalhou por trs anos em escritrio de propriedade intelectual de grande porte em So Paulo. Em seguida, liderou um grupo de pesquisas sobre acesso a
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medicamentos e licena compulsria, trabalhando em conjunto com a Mdico Sem Fronteiras no Brasil. Autor de diversos livros, artigos e ensaios sobre propriedade intelectual. Palestrante no Brasil e no exterior, incluindo a Ompi, Unesco e Pnud, todas da ONU.
Srgio Branco
Mestre e doutorando em direito civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Especialista em propriedade intelectual pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Professor da FGV Direito Rio, pesquisador do Projeto A2K e lder de projetos do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio. Consultor jurdico do Ministrio da Cultura na gesto do ministro Gilberto Gil. Ex-procurador-chefe do Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (ITI), em Braslia. Ex-coordenador de anlise e desenvolvimento do Programa de Ps-Graduao da FGV Direito Rio. Trabalhou por trs anos em escritrio de advocacia de grande porte no Rio de Janeiro.

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