1 DISCIPLINA DO PARCELAMENTO DO SOLO URBANO Rochelle Jelinek 1

1 FORMAS DE PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 1.1 Loteamento, desmembramento e desdobro

Parcelamento do solo urbano o processo cuja finalidade proceder diviso de gleba para fins de urbanizao, edificao e ocupao, podendo ser executado sob as formas de loteamento, desmembramento ou desdobro. Para compreenso desse processo, convm definir alguns aspectos por ele abrangidos. A Lei Federal n. 6.766/79, que rege o parcelamento do solo urbano, no define 2 o que seja gleba, embora utilize essa palavra em diversos dispositivos. Digenes Gasparini conceituou gleba como toda rea em que se pode, nos termos da lei, implantar um loteamento para fins urbanos 3 . E complementa que no podem ser consideradas glebas as reas (lotes e quadras) resultantes de urbanizaes j efetivadas. Em outras palavras, gleba a rea de terreno que ainda no foi objeto de parcelamento urbano regular, isto , aprovado e registrado 4 . Aps o registro do parcelamento do solo no Cartrio do Registro de Imveis, o imvel deixa de existir juridicamente como gleba e passa a existir juridicamente como coisa loteada ou desmembrada, composta de lotes e reas pblicas. 5 Na lei tem-se uma imprecisa e vaga definio de lote inserta no art. 2o, 4o, da lei n. 6.766/79: considera-se lote o terreno servido de infra-estrutura bsica cujas dimenses atendam aos ndices urbansticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe. Amadei define lote como a poro de terra resultante do parcelamento urbano destinada edificao ou recreao 6 . Distino que tambm se impe entre as formas de parcelamento do solo: loteamento, desmembramento e fracionamento. O art. 2o, 1o, da Lei n. 6.766/79, conceitua loteamento como sendo a subdiviso de gleba em lotes destinados edificao 7 , com abertura de novas
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Promotora de Justia-Ministrio Pblico do RS, Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Federal do RS-UFRGS, Mestranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do RS-PUC/RS. 2 Sobre esse aspecto, entende-se que a lei no existe para definir conceitos, mas sim para prescrever regras. 3 GASPARINI, Digenes. O municpio e o parcelamento do solo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p.12. 4 AMADEI, Vicente Celeste; AMADEI, Vicente de Abreu. Como lotear uma gleba: o parcelamento do solo urbano em seus aspectos essenciais. 2.ed. Campinas: Millenium, 2002, p. 1-3. 5 A distino importante, pois, identificado o terreno como lote e no gleba, h tendncia de, em caso de novo parcelamento, ser evitada nova destinao de espaos livres de uso pblico (o que significa no haver perda de rea til de domnio privado), quando reparcelamento estiver dentro da mesma finalidade do parcelamento original, o que, s vezes, pode configurar burla s exigncias da Lei n. 6.766/79, como se ver adiante. 6 AMADEI; AMADEI, Como lotear uma gleba..., p. 3-4. 7 Quando a lei fala em edificao, no especifica que espcie, podendo abranger qualquer tipo, inclusive as que no sejam destinadas unicamente moradia habitual dos adquirentes dos lotes, podendo ser stios de recreio, hotis, escolas, parques e outros quaisquer. COUTO, Srgio A. Frazo do. Manual prtico e terico do parcelamento urbano. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 27.

2 vias de circulao 8 , de logradouros pblicos 9 ou prolongamento, modificao ou ampliao das vias existentes. A conceituao bastante em si, encerrando qualquer discusso. A Lei n. 9.785/99, que alterou a Lei n. 6.766/79, teve vetado 10 o 2o do art. 2o, que conceituava o desmembramento. Mesmo deixando de conceitu-lo, a lei manteve o instituto, ao determinar, no art. 11, que devem ser aplicadas ao desmembramento, no que couberem, as disposies urbansticas vigentes para as regies em que se situem, ou, na ausncia destas, as disposies para os loteamentos. Os dois institutos diferem significativamente porque no loteamento h abertura de novas vias de circulao, de logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou ampliao das vias existentes, enquanto no desmembramento ocorre um aproveitamento do sistema virio existente, sem se cogitar de prolongamento, modificao ou ampliao de ruas ou avenidas. Em ambas as modalidades de parcelamento do solo, entretanto, h indispensabilidade da observncia das normas da Lei n. 6.766/79: para ser regular, o parcelamento deve ter aprovao do projeto pelo Municpio, registro 11 no Registro de Imveis competente e execuo de infra-estrutura 12 . O fracionamento ou desdobro de rea o reparcelamento de lote (e no gleba). No foi mencionado pela Lei n. 6.766/79, porque o 2o do art. 2o da Lei n. 9.785/99 tambm foi vetado, com o escopo de evitar a prtica do desdobro sucessivo de lotes, pela qual deixaria o loteador de atender s exigncias legais. Mas, na prtica, o fracionamento de lotes continua a existir. A controvrsia que surge quanto sujeio desta forma de parcelamento s normas da Lei n. 6.766/79. que, em muitos casos, o desdobro pode ser uma forma de burla lei do parcelamento do solo, um subterfgio para fugir s obrigaes legais, especialmente de execuo de obras de infra-estrutura. No entanto, somente no caso concreto poder ser aferida a necessidade da aplicao das normas do parcelamento do solo urbano, pela administrao municipal, pelo registrador pblico e pelos aplicadores da lei.

As vias de circulao interna no loteamento so necessrias para facultar o acesso a todos os lotes. Ao estabelecer a obrigatoriedade destas, a lei visou evitar a necessidade dos ocupantes dos lotes centrais de valerem de servides em propriedades de terceiros para chegar aos seus lotes ou ir deles s vias pblicas prximas. Ibidem, p. 28. 9 A exigncia que a lei faz de existncia de espaos pblicos (reservas florestais, praas, play-grounds, campos ou quadras de esporte, locais para reunies coletivas, etc.) para utilizao comum dos que ali vierem a morar objetiva atender s necessidades de lazer, esportes, divertimento, para que o loteamento no se torne local inspido. Ibidem, p. 29. 10 O veto se deu sob duplo fundamento: a um, porque o dispositivo admitia o desmembramento com acrscimo do sistema virio, o que poderia causar confuso com o instituto do loteamento; a dois, porque no desmembramento, no havendo exigncia de destinao de rea ao Poder Pblico, o que, segundo o veto, provocaria escassez de espao para a implantao de escolas, de centro de sade, praas e outros equipamentos necessrios aos futuros parcelamentos, em prejuzo da comunidade local. 11 O art. 167, inc. II, n. 4, da Lei de Registros Pblicos, dispe que o loteamento deve ser registrado, ao passo que o desmembramento simplesmente averbado. J o art. 18 da Lei n. 6.766/79 diz que, aprovado o projeto de desmembramento ou parcelamento, dever o loteador lev-lo a registro imobilirio, sem fazer diferenciao quanto ao ato notarial. Entende-se que, independente da denominao, os efeitos e as exigncias para a anotao registral so os mesmos, razo pela qual no h por que haver distino, utilizando-se, doravante, a palavra registro. 12 Sobre a questo, ver requisitos urbansticos do parcelamento do solo para fins urbanos, no captulo 4.

3 Quando a diviso da rea no chegar a formar novo aglomerado habitacional, no houver abertura, prolongamento ou ampliao das vias e, sobretudo, quando o seu proprietrio no visar ao parcelamento para fins de venda de vrias unidades isoladas (novos lotes), no h desmembramento ou loteamento sujeito Lei n. 6.766/79 13 . Amadei cita, com base em decises administrativas da Corregedoria-Geral da Justia de So Paulo, que a dispensa das exigncias da Lei n. 6.766/79 admitida para desdobros de pequeno porte, objetivando a diviso da rea em dois, trs, ou at dez lotes, quando no houver razo jurdica para a exigncia, porque evidente a desnecessidade da tutela urbanstica e de proteo dos adquirentes dos lotes. Tambm menciona a existncia de casos em que no foi admitida dispensa das exigncias legais para desdobro em dezessete, dez e at quatro lotes, quando se verificou que visava burla Lei n. 6.766/79 14 . Destarte, tem-se que a aplicao da Lei n.6.766/79 ao fracionamento no se d necessariamente de acordo com o nmero de lotes divididos, mas sim em razo da necessidade de tutela urbanstica, ambiental e consumeirista no caso concreto, de modo a exercer controle sobre a instalao de conglomerados urbanos desordenados ou sem recursos infra-estruturais urbanos necessrios.

1.2 Formas irregulares de parcelamento do solo

Os parcelamentos urbanos podem ser regulares ou irregulares, conforme atendam ou no aos preceitos legais. A Lei n. 6.766/79 no distingue com preciso essas formas de parcelamento; apresenta os limites do regular e, por conseqncia, do irregular. regular o parcelamento urbano que atende a todas as exigncias administrativas do Poder Pblico e, depois de aprovado pelo Municpio, registrado perante o Registro de Imveis da circunscrio onde se encontra a gleba fracionada. irregular, num sentido amplo, todo o parcelamento que no obedeceu s regras tcnico-administrativo-jurdicas exigidas na lei, que no foi registrado no Registro de Imobilirio ou que no foi executado de acordo com os projetos. Esses parcelamentos em desacordo com a lei podem ser clandestinos ou irregulares (stricto sensu). 15

1.2.1 Parcelamentos clandestinos ou irregulares

Irregulares so os parcelamentos cujos projetos so aprovados pela autoridade municipal e no registrados no Registro de Imveis competente ou
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Nesse sentido: Se no gleba que est sendo dividida em lotes, mas, simplesmente, um lote de 500m2 que est sendo desdobrado em duas partes, no se trata de desmembramento, mas de simples desdobre, no sujeito Lei n. 6.766/79. (Ap. 826-0, do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justia de So Paulo. Rel.: Arnaldo Rizzardo. j. 17/02/82). 14 AMADEI; AMADEI, Como lotear uma gleba... p. 4-5. 15 Sobre as irregularidades nos loteamentos, ver mais no captulo 6.

4 cujas obras de urbanizao no foram executadas ou o foram em desacordo com a licena expedida, apesar de ter sido efetivada a venda, cesso ou ocupao de lotes. Clandestinos so os parcelamentos que no tm projeto aprovado pela autoridade municipal e conseqentemente no registrados , mas implementados de fato, como aponta Jos Carlos de Freitas 16 : Clandestino no , apenas, o loteamento feito s ocultas. Tanto aquele desconhecido oficialmente pelo Poder Pblico, porque inexistente solicitao de aprovao, quanto o que deriva do indeferimento do respectivo pedido, por no atender s exigncias legais. Num e noutro caso, sempre sem a chancela oficial, ele implantado fisicamente pelo loteador, com a abertura de ruas, demarcao de quadras e lotes e com a edificao de casas pelos adquirentes. Rosngela Staurenghi 17 anota que a doutrina jurdica tradicionalmente classifica o parcelamento do solo em loteamentos ou desmembramentos, regulares, irregulares ou clandestinos. E acrescenta que os assentamentos informais invases tambm so formas de parcelamento clandestino do solo, que exigem regularizao fundiria, com correo dos aspectos dominiais, urbansticos e ambientais. 18

2 RESTRIES URBANSTICAS E AMBIENTAIS

2.1 Zonas urbanas e zonas rurais

O parcelamento do solo para fins urbanos somente admitido em zonas urbanas, de expanso urbana ou de urbanizao especfica, assim definidas pelo plano diretor ou em lei municipal (art. 3o, caput, da Lei n. 6.766/79). A lei do parcelamento excluiu de sua rbita de aplicao os loteamentos para fins rurais 19 .

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FREITAS, Jos Carlos de. Loteamentos clandestinos: uma proposta de preveno e represso. In: FREITAS, Jos Carlos de (coord.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 2000, v.2, p. 335. 17 STAURENGHI, Rosngela. Regularizao fundiria de assentamentos informais. Texto indito, produzido para orientar debate ocorrido em 12/11/2003 na Cmara Federal de Deputados Comisso de Desenvolvimento Urbano, sobre a alterao da Lei n. 6.766/79. Edsio Fernandes tambm anota que as favelas so consideradas forma de loteamento, ainda que com caractersticas peculiares, justificando sua classificao como reas de urbanizao especfica. FERNANDES, Edsio. Perspectivas para a regularizao fundiria em favelas luz do Estatuto da Cidade. In: FREITAS, Jos Carlos de (coord.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 2001, v.3, p. 197. 18 Sobre os parcelamentos a margem da lei, ver captulo 6. 19 Os loteamentos para fins rurais ou agrrios obedecem a normas especiais editadas pela legislao agrria: Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64), seu regulamento (Decreto n. 59.428/64), pela Lei n. 5.868/72, pelo Decreto-Lei n. 58/37 e pela Instruo do INCRA n. 17-b/80.

5 Importante definir-se algumas terminologias fins urbanos, zonas urbanas, de expanso urbana e de urbanizao especfica, fins rurais e zona rural para que se possa aferir a incidncia da lei em comento. No dizer de Srgio Frazo do Couto 20 , o parcelamento do solo com fins urbanos refere-se ao fracionamento do espao territorial especificamente destinado a abrigar contingentes humanos para formao, expanso ou conservao das cidades. Nesse enfoque, define as espcies de solo urbano que contm o conceito de parcelamento para fins urbanos: solo urbano propriamente dito poro territorial onde existem erigidas, continuamente, as moradias dos seus habitantes, as vias de circulao entre as unidades residenciais, os servios prprios, direo poltico-administrativa; solo de expanso urbana poro territorial indefinida aos redor das cidades, para onde possa seu crescimento se dirigir, pela agregao de novos componentes urbansticos constantes da zona urbana propriamente dita; solo urbanizvel aquele onde as condies geolgicas, sanitrias, ecolgicas, etc., impedem atualmente sua ocupao pela populao, sem riscos para ela, at as correes necessrias para torn-lo habitvel. Assevera, ainda, que esses tipos de solo urbano podem sofrer mutaes nas categorias classificatrias por fora de normas legais pertinentes ou fatos sociais e obras governamentais que incidam sobre eles. Por esse prisma, so zonas urbanas, alm daquelas de edificaes contnuas de povoao, as partes adjacentes e as reas que, a critrio do Municpio, venham a, possivelmente, ser tambm ocupadas por edificaes e concentraes demogrficas contnuas. 21 O crescimento das cidades, no s no sentido vertical, mas tambm horizontal, uma constante, de modo que reas isoladas passam, em pouco tempo, a ser ocupadas por edificaes e concentraes urbanas. A expanso dos limites horizontais da cidade se d inicialmente com o deslocamento das classes menos favorecidas para reas perifricas (os cintures de pobreza) e, tambm, da ocupao de campos por stios de recreio, casas de campo, chcaras, para onde a populao procura deslocar-se em busca de tranqilidade aos finais de semana e at para moradia. Nesse contexto vislumbram-se
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COUTO, Manual prtico..., p. 8-11. O Cdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172/66) traz em seu bojo uma definio de zona urbana (para fins de incidncia de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana), no art. 32, 1o e 2: 1o Para os efeitos desse imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observado o requisito mnimo da existncia de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construdos ou mantidos pelo Poder Pblico: I meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais; II abastecimento de gua; III sistema de esgotos sanitrios; IV rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento para distribuio domiciliar; V escola primria ou posto de sade a uma distncia mxima de 3 (trs) quilmetros do imvel considerado. 2o A lei municipal pode considerar urbanas as reas urbanizveis, ou de expanso urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos rgos competentes, destinadas habitao, indstria ou ao comrcio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do pargrafo anterior. Essa referncia relevante, uma vez que muitos parcelamentos irregulares, executados em zonas rurais, mas com fins urbanos, no observaram as exigncias da Lei n. 6.766/79, sendo interessante a continuidade dessa condio de irregularidade tanto para o loteador que no precisa executar todas as obras de infra-estrutura nem outorgar escritura pblica de transferncia do domnio dos lotes, quanto para os adquirentes, que preferem a incidncia do ITR do IPTU.

as zonas de expanso urbana, reas para onde tende o crescimento das cidades, com a localizao de novas levas humanas. A expanso horizontal da cidade tambm ocorre com o deslocamento das indstrias encravadas nos ncleos urbanos, para evitar a falta de sossego da populao em razo da poluio sonora e ambiental, que determina a criao de reas ou distritos industriais mais afastados, o que acaba por levar os operrios a residirem mais perto do local de trabalho e, em seguida, vem o comrcio para servi-los. As reas destinadas pela legislao municipal para criao de distritos industriais, por exemplo, seriam zonas de urbanizao especfica. De acordo com o art. 3o da Lei n. 6.766/79, ao Municpio compete, privativamente, delimitar o permetro urbano dentro de seu territrio, notadamente para fins urbansticos. Mas no cabe ao Municpio estabelecer critrios de definio de zona urbana ou de expanso urbana. Cabe lei urbanstica estabelecer os requisitos que daro rea condio de urbana ou urbanizvel, e, atendidos esses requisitos, a lei especial municipal delimitar o permetro urbano, as reas de expanso urbana e os ncleos em urbanizao 22 . Em contraponto s zonas urbanas (em sentido amplo), existem as zonas rurais, que Frazo do Couto 23 conceitua como as destinadas produo e explorao de bens necessrios alimentao das populaes existentes nos ncleos urbanos. 24 As normas jurdicas incidentes sobre a matria fazem concluir que podem existir reas rurais em zonas urbanas e reas urbanas em zonas rurais. Como assevera Digenes Gasparini 25 , um imvel rural pode estar localizado em zona urbana, expanso urbana ou em zona rural. Diante disso, afirma-se haver a possibilidade de existir rea urbana (se sua destinao no for agrcola ou pecuria, nem medir mais de um hectare) em zona rural e rea rural em zona urbana lato sensu. E, por fim, contrapondo as definies de zona urbana e zona rural, imvel urbano e imvel rural, chega-se concluso que parcelamento para fins urbanos o que se destina urbanizao, edificao e ocupao, com a
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No mbito do Rio grande do Sul, a Lei de Desenvolvimento Urbano (Lei Estadual n. 10.116/94) definiu reas urbana e de expanso urbana, nos arts. 11 a 14. 23 COUTO, Manual prtico..., p. 41. 24 O Estatuto da Terra, em seu art. 4o, inc. I, define imvel rural como o prdio rstico aquele de rea contnua, qualquer que seja a sua localizao, que se destina explorao extrativa agrcola, pecuria ou agro-industrial. O critrio da destinao afasta os demais, eis que a lei, para considerar um imvel como rural (fora da esfera da Lei n. 6.766/79), no leva em conta sua localizao nem sua dimenso. J o Cdigo Civil estabelece que os imveis devem ser considerados urbanos ou rurais conforme estejam localizados na rea urbana ou na rea rural, inadmitindo a existncia de rea rural encravada em zona urbana ou de imvel urbano (independente de seu aproveitamento e sua destinao) em zona rural. A Lei n. 5.868, para fins de incidncia do imposto sobre a propriedade territorial rural, considera imvel rural aquele que se destina explorao agrcola, pecuria, extrativa, vegetal ou agro-industrial, independente de sua localizao, e tiver rea superior a 1 (um) hectare, levando em considerao, dessa forma, dois aspectos destinao e dimenso, com prevalncia deste ltimo, de modo que as reas menores que um hectare devero ser consideradas urbanas (em sentido amplo). Mais sobre a questo: BALBINO FILHO, Nicolau. Registro de imveis. 9. ed. So Paulo: Saraiva, p.355. MENDONA, Rafael Augusto de. Direito agrrio. 2..ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.301. 25 GASPARINI, O municpio..., p.182.

7 finalidade de habitao, indstria ou comrcio, enquanto parcelamento para fins rurais o que se destina explorao econmica da terra - agrcola, pecuria, extrativa ou agro-industrial. J se disse que o parcelamento do solo para fins urbanos somente admitido em zonas urbanas, de expanso urbana ou de urbanizao especfica, assim definidas pelo plano diretor ou em lei municipal, restando excludos da rbita da Lei n. 6.766/79 os loteamentos para fins rurais. E nas hipteses em que reas rurais so fracionadas mediante loteamentos ou desmembramentos para fins urbanos, qual a lei aplicvel espcie? O art. 53 da Lei n. 6.766/79 26 prescreve que toda alterao de uso do solo rural para fins urbanos dependem de prvia audincia do INCRA, do rgo metropolitano (quando for o caso), e da aprovao da Prefeitura Municipal, segundo as exigncias da legislao pertinente. Este dispositivo teve como objetivo regrar a alterao do uso do solo rural para fins urbanos e no o parcelamento do solo rural para finalidade urbana 27 , porque no disciplinou como este poderia ocorrer. Feita essa premissa, conclui-se que o art. 53 no abriu uma exceo ao art. 3o da Lei n. 6.766/79 (que s admite parcelamento para fins urbanos em zonas urbanas lato sensu). Assim, o parcelamento de imvel rural (localizado em zona rural) para fins urbanos s ser factvel se lei municipal redefinir o seu zoneamento, transformando a zona rural ou parte dela (onde se encontra o imvel) em zona urbana ou de expanso urbana. Sobre a questo, Toshio Mukai conclui que, se um imvel rural perdeu suas caractersticas de explorao agrcola, extrativa vegetal, pecuria ou agro-industrial, dever ele obedecer duas condies para o loteamento para fins de stios de recreio ou ncleos urbanos: atender ao art. 53 da Lei n. 6.766/79 e ser includo, por lei municipal, em zona de expanso urbana. Sem tais condies, o parcelamento ser ilegal e irregular, incidindo sobre os responsveis as sanes penais do art. 50 da lei retromencionada, uma vez

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A Instruo n. 17-B/80 do Instituto nacional de Colonizao e Reforma Agrria-INCRA derrogada pelo teor da Constituio Federal, que d autonomia aos Municpios dispe sobre o parcelamento de imveis rurais, preceituando que o parcelamento para fins urbanos de imvel rural situado em zona urbana ou de expanso urbana, assim definida em lei municipal, rege-se pelas disposies da Lei n. 6.766/79, alm da legislao estadual e municipal pertinente ao parcelamento. A referida instruo, quanto aos imveis rurais situados fora de zona urbana ou de expanso urbana, ou seja, em zona definida em lei como rural, define que o seu parcelamento para fins urbanos com vistas formao de ncleos urbanos, stios de recreio ou industrializao, regido pelo disposto no art. 96 do Decreto n. 59.428/66 e o art. 53 da Lei n. 6.766/79. 27 Imagine-se, por exemplo, a implantao de um hotel-fazenda em imvel rural localizado em zona rural e de uma escola tcnica em imvel rural situado em zona urbana. Em ambos os casos h alterao da destinao do solo rural para fins tipicamente urbanos, sem o objetivo de parcelamento do imvel. Esses exemplos demonstram o limite e o alcance do disposto no art. 53 da lei n. 6.766/79, que regrou unicamente as exigncias para as alteraes do solo rural. Nesse sentido, Digenes Gasparini, ao comentar o referido artigo, anota que o dispositivo no cuida do parcelamento de imvel rural para fins urbanos, pois se relaciona ao uso do solo, e no sua diviso. GASPARINI, O municpio..., p.180. Na mesma linha de raciocnio, Toshio Mukai, Alaor Caff Alves e Paulo Jos Vilella Lomar concluem que essa disposio se coaduna com o mandamento contido no art. 3o da Lei n. 6.766/79. MUKAI, Toshio; ALVES, Alaor Caff; LOMAR, Paulo Jos Vilella. Loteamentos e desmembramentos urbanos. 2.ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1987, p.290.

8 que, desde a Lei n. 6.766/79, no pode mais ser autorizada a implantao de loteamento para stios de recreio ou ncleos urbanos na zona rural 28 . No que tange alterao do zoneamento em que est localizado o imvel objeto do parcelamento, destaca-se que a competncia legislativa municipal no est submissa a nenhum outro rgo 29 . Basta o devido processo legislativo para alterar a transformao de determinada zona rural em zona urbana ou de expanso urbana. Operada a publicao da lei que alterou o zoneamento, dever o Municpio, ento, comunicar a transformao da rea rural em urbana ao INCRA, para deixe de lanar o ITR, no prximo exerccio, em relao aos imveis localizados naquela zona; cadastrar esses imveis para efeito de cobrana de IPTU e providenciar a retificao, junto ao Registro de Imveis competente, da qualificao da zona alterada pela lei municipal, passando o Poder Pblico Municipal a ter a prerrogativa de ordenar e coordenar a ordenao territorial daquela zona.

2.2 reas urbanizveis

Nem todas as reas urbanas, de expanso urbana ou de urbanizao especfica so passveis de parcelamento do solo. O pargrafo nico do art. 3o da Lei n. 6.766/79 limita o parcelamento em determinadas reas ditas urbanizveis, enquanto no corrigidos os seus aspectos desfavorveis e criadas condies de utilizao do solo, por razes de segurana e sade publica. reas urbanizveis no so necessariamente reas inaproveitveis, mas sim reas que, por questes tcnicas ecolgicas ou geolgicas no permitem edificao, ocupao ou habitao. A impossibilidade de parcelamento e ocupao, nestes casos, no absoluta, porque os impasses podem, em alguns casos, ser sanados por correes do solo e pela conseqente criao de condies adequadas ocupao habitacional. O pargrafo nico do art. 3o da Lei n. 6.766/76, in verbis, define as restries:

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MUKAI, Toshio. Direito urbano-ambiental brasileiro. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 119-120, 133 e 296. No mesmo sentido: SIQUEIRA, Aluzio Cndido. Direito e legislao de terras. So Paulo: Saraiva, 1980, p.499. Tambm VIANA, Geraldo Camargo: Se destinam-se morada, eventual ou permanente, tais stios ou chcaras caracterizam-se como propriedade urbana, no se prendendo ao zoneamento onde esto localizados. VIANA, Rui Geraldo Camargo. O parcelamento do solo urbano. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 48. Ainda sobre a questo: Ncleos urbanos e stios de lazer, vale dizer, se objetivados pelo loteamento de solo rural, configuram parcelamentos para fins urbanos, pois que no conceito de imvel rural est a explorao extrativa, agrcola, pecuria ou agro-industrial (TJSP, 2a Cm.Civ., Ac 78282-2-S. So Jos dos campos. Rel. Des. Carlos Ortiz). 29 A Constituio Federal de 1988, nos arts. 23, 29, 30 e 182, definiu de maneira explcita a autonomia municipal em termos polticos, legais e financeiros e, posteriormente, as leis orgnicas municipais consolidaram tal quadro. Diante desse preceito constitucional, no se pode pretender que a audincia prvia do INCRA prevista no art. 53 da lei n. 6.766/79 (anterior, pois, CF), tenha carter vinculativo para autorizar ou no o Municpio a alterar o seu zoneamento. Sobre a autonomia municipal para transformar reas rurais em urbanas, sem estar o Municpio adstrito prvia anuncia da Unio, do Estado ou do INCRA: COUTO, Manual terico..., p. 47-48. Tambm sobre a autonomia dos Municpios sobre as zonas rurais: FERNANDES, Edsio. O mito da zona rural. IRIB-Instituto do Registro Imobilirio do Brasil, So Paulo, n. 775, ago. 2003. Disponvel em: <http://irib.org.br/salas/boletimel775a.asp>. Acesso em: 12 ago. 2004.

9 Pargrafo nico No ser permitido o parcelamento do solo: I em terrenos alagadios e sujeitos a inundaes, antes de tomadas as providncias para assegurar o escoamento das guas; II em terrenos que tenham sido aterrados com material nocivo sade pblica, sem que sejam previamente saneados; III em terreno com declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento), salvo se atendidas exigncias especiais das autoridades competentes; IV em terrenos onde as condies geolgicas no aconselham a edificao; V em reas de preservao ecolgica ou naquelas onde a poluio impea condies sanitrias suportveis, at a sua correo. Nas situaes mencionadas 30 , as reas imprprias para a edificao no podero ser objeto de parcelamento ou nelas tero de ser realizadas obras, pelo loteador, que afastem as impossibilidades tcnicas. 31 A limitao quanto s reas alagadias visa a assegurar condies de habitabilidade em termos de sade pblica. Assim, em terrenos alagadios ou sujeitos a inundaes, onde a proliferao de doenas encontra lugar prprio para disseminar-se, deve o loteador prever no projeto e executar obras para escoamento das guas 32 . A mens legis tambm de garantia da sade pblica quando estabelece restries para o parcelamento de terrenos insalubres que tenham sido aterrados com material nocivo. Depois de saneadas, estas reas podero ser passveis de parcelamento, se o trecho territorial em foco for considerado habitvel, em termos de salubridade, pela autoridade sanitria competente. Nos terrenos com declive igual ou superior a 30%, segundo a lei, somente podero ser procedidos parcelamentos para fins urbanos se atendidas as exigncias especficas da autoridade municipal competente, que podero consistir em obras de lastreamento dos desvos, para prevenir deslizes de encostas, desabamentos, avalanches e outros fenmenos geolgicos semelhantes. Depois de constatada a segurana do local pelos tcnicos municipais, mediante laudos periciais especficos, pode a rea ser passvel de parcelamento. Em locais com condies geolgicas adversas desfavorveis edificao, mediante retificaes do solo, aterros e compactaes, possvel
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No Rio Grande do Sul, a Lei Estadual n. 10.116/94 (Lei do Desenvolvimento Urbano) estabeleceu, alm dessas hipteses, a restrio de parcelamento em terrenos situados fora do alcance dos servios pblicos de abastecimento de gua potvel e de energia eltrica, salvo se atendidas as exigncias especficas dos rgos competentes (art. 17, inc. VI), e em terrenos dos quais resultem lotes encravados ou em desacordo com os padres estabelecidos no plano diretor ou nas diretrizes gerais de ocupao do territrio. 31 Em havendo aprovao do parcelamento do solo em tais condies, sem a devida correo, cabe o pleito judicial de anulao do ato administrativo de aprovao irregular. 32 A Lei Estadual n. 10.116/94 vedou expressamente o parcelamento do solo em terrenos sujeitos a inundaes. Para os terrenos alagadios, exige que seja procedida drenagem definitiva e compactao do solo (art. 17, inc. I e II).

10 dar condies adequadas para o solo receber edificao e ser passvel de parcelamento. Quanto s reas poludas, lanando mo o parcelador de providncias para correo da degradao ambiental, poder atender aos requisitos urbansticos para afastar a vedao legal de parcelamento no local.

2.3 reas de preservao ecolgica

Situao diversa das acima esposadas a existente em relao aos locais denominados pela Lei n. 6.766/79 como reas de preservao ecolgica. questo de ordem legal que no depende da ao do parcelador para afast-la, cabendo ao Poder Pblico obstar o parcelamento naquele local, em funo dos interesses preservativos ecolgicos. A impreciso da expresso reas de preservao ecolgica que no encontra qualquer citao em outra norma ou mesmo na literatura da rea tcnica levou a doutrina concluso de que a defesa do meio ambiente impe uma definio extensiva, podendo abranger todas aquelas reas que as normas instituam como relevantes para os ecossistemas, como assevera Fernando Reverendo Vidal Akaoui 33 , que acrescenta estarem abrangidas as unidades de conservao (reservas ecolgicas, estaes ecolgicas, parques nacionais, estaduais e municipais, reas de proteo ambiental, florestas nacionais, estaduais e municipais, reas de relevante interesse ecolgico e reservas extrativistas ou outras a serem criadas pelo Poder Pblico). Paulo Affonso Leme Machado 34 diz que as reas de proteo ecolgica podem abranger as chamadas de interesse especial (art. 13, inc. I, da Lei n. 6.766/79), bem como as reas de preservao permanente, os parques nacionais, estaduais e municipais, as reservas biolgicas, as reservas de caa, as estaes ecolgicas e as reas de proteo ambiental. Guilherme Jos Purvin de Figueiredo diz que constituem espaos protegidos as reas de preservao permanente, reas de reserva legal (que so existentes apenas em zona rural), as reas tombadas (como por ex. monumentos naturais, paisagens e stios ecolgicos tombados) em razo de seu valor ecolgico e as unidades de conservao da natureza 35 . Nesse prisma, entende-se que a expresso reas de preservao ecolgica abrange os espaos ecolgicos (existentes em rea urbana lato sensu) protegidos pela legislao: as reas de preservao permanente 36 , as
33

AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Parcelamento do solo em reas de proteo ecolgica: a tentativa de burla legislao urbanstica atravs da instituio de condomnio ordinrio. FREITAS, Jos Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 1999, v.1, p.149-156. 34 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2003, p.262. 35 FIGUEIREDO, A propriedade..., p.256. 36 reas de preservao permanente (APP) so aquelas protegidas nos termos dos arts. 2o e 3o do Cdigo Florestal (Lei n. 4.771/65), situadas ao longo ou ao redor dos corpos hdricos; no topo dos morros, montes, montanhas e serras; nas encostas com declividade superior a 45%; nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; nas bordas dos tabuleiros ou chapadas; em altitude superior a 1800metros; cobertas ou no por vegetao nativa, que tm a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade ecolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico da fauna e da flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas.

11 reas tombadas e as unidades de conservao 37 . Estas as reas em que no seria permitida a implantao de loteamentos e desmembramentos.

2.3.1 reas de preservao permanente

Questo tormentosa em relao matria em comento a ampla conceituao das reas de preservao permanente 38 e sua aplicao nas zonas urbanas das cidades, onde o adensamento demogrfico e a ocupao desordenada do solo tornam difcil compatibilizar o desenvolvimento das atividades econmicas, o direito moradia e a preservao do meio ambiente, sendo real e pontual o conflito entre os que buscam a regularizao fundiria e os que colimam a proteo ambiental 39 . A primeira indagao que surge sobre a aplicabilidade dos dispositivos da Lei n. 4.771/65 (Cdigo Florestal) em relao delimitao e proteo das reas de preservao permanente em rea urbana 40 , especialmente em face das disposies dos arts. 3o, par. nico, inc.V, e 4o, inc.III, da Lei n. 6.766/79. Para aprofundar a questo, insta trazer colao os dispositivos pertinentes: Lei n. 4.771/65:

No mbito do Rio Grande do Sul, o Cdigo Estadual de Meio Ambiente (Lei n. 11.520/2000), no art. 192, nico, inciso IV, proibiu expressamente o parcelamento do solo em APP. 37 As unidades de conservao esto arroladas na Lei n. 9.985/00: unidades de proteo integral (estaes ecolgicas, reservas biolgicas, parques nacionais, estaduais e municipais, monumentos naturais, refgios de vida silvestre e RPPNs-reservas particulares de patrimnio natural) e unidades de uso sustentvel (reas de proteo ambiental, rea de relevante interesse ecolgico, florestas nacionais, reservas extrativistas, da fauna e de desenvolvimento sustentvel). 38 A limitao estabelecida pela instituio das reas de preservao permanente consiste na sua imodificabilidade. 39 A presso poltica para que se afastem os limites impostos pelo Cdigo Florestal nas reas urbanas tem sido grande e o argumento mais usado recai sobre o dficit habitacional brasileiro (atualmente em torno de 6,6 milhes, segundo dados do IBGE. O mesmo instituto divulga outro dado que deve ser contraposto: existem no Brasil cerca de 4,6 milhes de imveis vagos, o que evidencia a face injusta da questo habitacional e leva-nos a afirmar que a soluo do problema no est na ocupao das reas de preservao permanente. Edsio Fernandes, tratando da compatibilizao entre as agendas Verde e Marrom, enfatiza que tanto o direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado quanto o direito moradia so elementos do direito vida. FERNANDES, Edsio. Estatuto da Cidade: promovendo o encontro das agendas verde e marrom. In: LEITE; Jos Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini (Org.). Estado de direito ambiental: tendncias. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p.317. Em que pese os esforos existentes para arredar o conflito entre o direito moradia e o direito preservao ambiental, na prtica esse um dos dilemas que assolam os administradores e demais operadores que lidam com a questo da ocupao da terra urbana. Problema de difcil soluo, traduz a macroconflituosidade interna tpica dos interesses difusos, dos quais o direito ao ambiente desponta como uma das expresses mais tpicas. 40 As normas do Cdigo Florestal aplicam-se s reas urbanas, uma vez que o art. 1 do referido diploma legal no faz distino entre meio rural e urbano. Nesse sentido: FINK, Daniel Roberto; PEREIRA, Mrcio Silva. Vegetao de preservao permanente e rea urbana: uma interpretao do pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Florestal. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n.2, p.77-90, abr./jun 1996. Tambm: FREITAS, Matas ciliares. Em sentido contrrio, entendendo que o Cdigo Florestal s se aplica s zonas rurais, e que a faixa no edificvel de 15 metros prevista na Lei n. 6.766/79 se aplica s reas urbanas: AMADEI; AMADEI, Como lotear uma gleba..., p. 403.

12 Art. 2 - Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito desta lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d gua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima ser: (redao dada pela Lei n 7.803/89) 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d gua de menos de 10 (dez) metros de largura; 2 - de 50 (cinqenta) metros para os cursos dgua que tenham de 10 (dez) a 50 (cinqenta) metros de largura; 3 - de 100 (cem) metros para os cursos dgua que tenham de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) metros de largura; 4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos dgua que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; 5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos dgua que tenham largura superior a 600 (seiscentos metros); b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios dgua naturais ou artificiais. c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados olhos dgua, qualquer que seja a sua situao topogrfica, num raio mnimo de 50 (cinqenta) metros de largura; d) no topo de morros, montes, montanhas e serras; e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45, equivalente a 100% na linha de maior declive; f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projees horizontais; h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja sua vegetao. Pargrafo nico - No caso de reas urbanas, assim entendidas as compreendidas no permetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, em todo o territrio abrangido, observar-se- o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princpios e limites a que se refere este artigo. Art. 3 - Consideram-se, ainda, de preservao permanente, quando assim declaradas por ato do Poder Pblico, as florestas e demais formas de vegetao natural destinadas: a) a atenuar a eroso das terras; b) a fixar as dunas;

13 c) a formar faixas de proteo ao longo de rodovias e ferrovias; d) a auxiliar a defesa do territrio nacional a critrio das autoridades militares; e) a proteger stios de excepcional beleza ou de valor cientfico ou histrico; f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaados de extino; g) a manter o ambiente necessrio vida das populaes silvcolas; h) a assegurar condies de bem-estar pblico. (grifos nossos) Lei n. 6.766/65: Art. 3 - [...] Pargrafo nico No ser permitido o parcelamento do solo: V em reas de preservao ecolgica ou naquelas onde a poluio impea condies sanitrias suportveis, at a sua correo. Art. 4o Os loteamentos devero atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: III ao longo das guas correntes e dormentes e das faixas de domnios pblico das rodovias e ferrovias, ser obrigatria a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigncias da legislao especfica. 41 (grifos nossos) A Lei n. 6.766/79, que dispe sobre o parcelamento do solo urbano, de natureza urbanstica: visa organizao (uso e ocupao) do solo. Ao tratar de faixas non aedificandi no art. 4o, inc. III, no pretendeu promover a proteo da biodiversidade, e sim a segurana da populao, o que fica evidenciado pelo prprio teor do dispositivo, que tambm trata das faixas de domnio pblico das rodovias e ferrovias. Qualquer construo que fosse autorizada dentro da faixa de 15 metros das margens dos rios, rodovias ou ferrovias, traria risco de vida populao que a utilizasse, da porque, com propriedade, o legislador estabeleceu tais requisitos urbansticos para loteamentos 42 . J o Cdigo Florestal tem natureza nitidamente de proteo ecolgica e, no art. 2o, a, teve em mira a funo ambiental das matas ciliares, a preservao dos recursos hdricos, a estabilidade geolgica, o fluxo gnico, com o objetivo maior de assegurar o bem estar das populaes presentes e futuras. Com o advento da Lei n. 10.257/01 (Estatuto da Cidade), editada pela Unio no exerccio de sua competncia constitucional legislativa, que

41

A Lei n. 10.932, de 03/08/2004, deu nova redao ao inc. III do art. 4 da lei n. 6.766/79, suprimindo a obrigatoriedade das faixas no edificveis de 15m para cada lado ao longo de dutovias, remetendo a avaliao dessa necessidade ao licenciamento ambiental. 42 FIGUEIREDO, A propriedade..., 229.

14 regulamentou o captulo da Constituio Federal sobre a poltica urbana 43 , a temtica ambiental tornou-se obrigatria na fixao das exigncias fundamentais de ordenao da cidade. A ttulo exemplificativo, tomem-se as seguintes diretrizes gerais mencionadas no estatuto: suas normas, de ordem pblica e interesse social, regulam o uso da propriedade urbana em prol do equilbrio ambiental (art. 1o, par. nico); a poltica urbana deve garantir o direito a cidades sustentveis 44 , que pressupe o saneamento ambiental (art. 2o, inc. I); o planejamento urbano deve evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente (art. 2o, inc.IV); a poltica urbana deve promover a proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, inclusive o cultural (art. 2o, inc. XII); a poltica urbana deve ouvir a populao nos processos de implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo (art. 2o, inc. XIII); na regularizao fundiria e urbanizao de favelas, a poltica urbana dever considerar as normas ambientais (art. 2o, inc. XIV); a ordenao do solo das cidades deve coibir o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou inadequados em relao infra-estrutura urbana, e evitar a poluio e a degradao ambiental (art. 2o, inc. VI, c e g). Diante das diretrizes para a poltica urbana estabelecidas no Estatuto da Cidade, no se pode vislumbrar uma aplicao estrita da Lei n. 6.766/79, sem estar em consonncia com a legislao de tutela ao meio ambiente. O parcelamento do solo urbano deve observncia no s Lei n. 6.766/79, mas tambm a toda legislao federal e estadual. Jos Afonso da Silva, tratando das reas verdes urbanas, afirma que a poltica dos espaos verdes revela-se na proteo da natureza, a servio da urbanizao, com o objetivo de ordenar a coroa florestal em torno das grandes aglomeraes, manter os espaos verdes existentes no centro das cidades, criar reas verdes abertas ao pblico, preservar reas verdes entre as habitaes tudo visando a contribuir para o equilbrio do meio em que vive e trabalha o homem. E conclui que a poltica dos espaos verdes h de ser estabelecida pelo planos diretores e leis de uso do solo dos Municpios ou regies metropolitanas, mas no que se refere s reas de preservao permanente ali existentes, tero que observar os princpios e limites previstos no art. 2o do Cdigo Florestal (leia-se metragens para as reas de preservao permanente), conforme determinao de seu par. nico, acrescentado pela Lei n. 7.803/89 45 . Da mesma posio comunga Paulo Affonso Leme Machado, que, ao discorrer sobre a questo em tela, esposa que o legislador, ao introduzir o pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Florestal, quis deixar claro que os planos e leis de uso do solo do Municpio tm que estar em consonncia com as normas do mencionado art. 2, porque a autonomia municipal deve

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O art. 182 da CF trata das polticas de desenvolvimento urbano e o art. 183 do usucapio especial constitucional. 44 A expresso cidade sustentvel deriva de desenvolvimento sustentvel, expresso que consta do relatrio Nosso futuro para todos ou Relatrio Brundtland elaborado por uma comisso formada na Assemblia Geral das Naes Unidas em 1985 , que pregou a necessidade de uma poltica de desenvolvimento que levasse em conta os limites ecolgicos do planeta, utilizando-se adequadamente os recursos ambientais, para satisfao das necessidades das geraes presentes sem sacrifcio das geraes futuras. 45 SILVA, Direito ambiental..., p. 75.

15 estar entrosada com as normas federais e estaduais protetoras do meio ambiente 46 . Considerando as diferentes funes das reas de preservao permanente no ambiente urbano 47 , conclui-se que o conceito de desenvolvimento sustentvel veio mostrar que s se pode progredir, com qualidade de vida, se preservar-se o meio ambiente para a nossa e para as futuras geraes. Progredir retirando da natureza o desnecessrio ou alm de sua capacidade no significa que estamos nos desenvolvendo. por este motivo que o Cdigo Florestal determina que os planos diretores e as leis de uso do solo devem respeitar os princpios e limites referentes s reas de preservao permanente e do ambiente geral, pois a funo primordial da cidade garantir aos seus integrantes uma vida com qualidade, e isto s possvel preservando-se o meio ambiente 48 . Destarte, as polticas de ordenao do solo urbano no podem descuidar da legislao ambiental. Face ao argumento sustentado por alguns estudiosos no sentido de que o legislador federal teria remetido s legislaes municipais a livre definio das reas de preservao permanente quando situadas em rea urbana 49 , a nosso ver desprovido de fundamentao, por desconsiderar o regime de repartio de competncias constitucionais em matria ambiental e o relevante papel ecolgico desempenhado por tais reas protegidas. Nesse contexto, necessrio trazer a lume a questo das competncias constitucionais 50 . O art. 21, inc. XX, da CF, fixa a competncia da Unio para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos. O art. 24, inc. I, por seu turno, fixa a
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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 385386. 47 A vegetao no entorno dos cursos dgua as matas ciliares exerce importante papel no controle hidrolgico, no ciclo e na qualidade da gua. Essa vegetao segura a gua proveniente da chuva, outra parte escoa sobre o caule e ingressa no solo atingindo as razes da vegetao, criando no solo canais que permitem que boa parte da gua do solo seja absorvida, perenizando rios e nascentes, formando os aqferos freticos e profundos, essenciais para a manuteno dos corpos hdricos. Tambm funcionam como filtro para as guas da chuva que no foram absorvidas pelo solo, agindo como um filtro de escoamento superficial, impedindo ou dificultando a ao dos agentes poluentes como defensivos agrcolas, sedimentos e resduos. Impedem eroses das margens, cobem inundaes e enchentes, evitam o assoreamento dos corpos hdricos (com isso garantindo a constncia do volume de gua que abastece as populaes, viabiliza a navegao e a gerao de energia e irrigao). A mata ciliar tambm garante o povoamento da fauna silvestre e aqutica, a maior reproduo da flora e o controle da temperatura, proporcionando um clima mais ameno. Sobre a questo: FINK; PEREIRA, Vegetao de preservao..., p.77-90. ARFELLI, Amauri. reas verdes e de lazer: consideraes para sua compreenso e definio na atividade urbanstica de parcelamento do solo. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n. 33, p. 42-44, jan./mar. 2004. FREITAS, Matas ciliares. BRAGA, Rodrigo Bernardes. Parcelamento do solo urbano: doutrina, legislao e jurisprudncia de acordo com o novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004, p. 55. Se considerar-se que a degradao das matas ciliares e a impermeabilizao das reas de vrzea constituem talvez os principais geradores de enchentes e inundaes nas cidades, chegar-se- concluso de que o descumprimento do disposto no art. 2o, par. nico, do Cdigo Florestal, nas reas urbanas, acarreta um custo social elevadssimo para os cofres pblicos e sacrifcios incomensurveis para a populao atingida. FIGUEIREDO, A propriedade..., 221. 48 Nessa linha: MUSETTI, Rodrigo Andreotti. Da proteo jurdico-ambiental dos recursos hdricos. So Paulo: LED, 2001, p. 183-184. 49 Essa a concluso de MAGRI, Ronald Vitor Romero; BORGES, Ana Lcia Moreira. Vegetao de preservao permanente e rea urbana: uma interpretao do pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Florestal. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n. 2, abr./jun. 1996. 50 Sobre o tema, ver item 1.2.

16 competncia da Unio e dos Estados para legislar concorrentemente sobre direito urbanstico. J o art. 30 diz que compete aos Municpios legislar sobre assuntos de interesse local (inc. I), suplementar a legislao federal (inc. II), promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano (inc. VIII). Das regras constitucionais de competncia, combinadas, ainda, com o art. 225 da CF, conclui-se que os Municpios somente podem legislar em matria ambiental sobre assuntos de interesse local, atendendo s diretrizes gerais estabelecidas na legislao federal e estadual, podendo estabelecer regras especficas mais rgidas, mas nunca mais liberais que as normas federais e estaduais. Assim, o respeito aos limites e princpios estabelecidos pelo Cdigo Florestal deve ser interpretado como a impossibilidade legal de que os Municpios tornem mais flexveis os parmetros estabelecidos na lei federal 51 . Consoante assevera Ana Maria Moreira Marchesan 52 , os Municpios podem e devem legislar em matria de zoneamento urbano-ambiental, mas jamais para reduzir a proteo j alcanada pela lei federal ou estadual. Se, no exerccio da sua competncia concorrente e suplementar, resolverem enfrentar o tema das reas de preservao permanente em meio urbano, no podero trabalhar com limites e definies menos protetivos que os j eleitos pela Lei Federal n. 4.771/65, assim como no podero autorizar empreendimentos que causem danos s reas de preservao permanente, salvo as hipteses legais. De tudo, pode-se concluir que as leis e polticas de uso do solo dos Municpios, no que se referem s reas de preservao permanente, tero que observar os princpios e limites previstos no art. 2o do Cdigo Florestal, conforme determinao de seu pargrafo nico. Estabelecida esta premissa, pode-se responder aos questionamentos acerca da delimitao e proteo das reas de preservao permanente em rea urbana, no tocante aos loteamentos e desmembramentos do solo. No h qualquer dificuldade em reconhecer-se a aplicabilidade do Cdigo Florestal para as reas de preservao permanente no topo dos morros, montes, montanhas e serras; nas encostas com declividade superior a 45%; nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; nas bordas dos tabuleiros ou chapadas; em altitude superior a 1800metros; cobertas ou no por vegetao nativa, cuja imodificabilidade dever ser respeitada. A Resoluo do CONAMA n. 303/2002, no seu art. 3, regulamentou o art. 2o do Cdigo Florestal no que tange s faixas de proteo dessas encostas, no havendo qualquer conflito aparente de norma (a Lei n. 6.766/79 nada prev sobre estas). A controvrsia cinge-se delimitao das reas de preservao permanente ao longo e ao redor dos corpos hdricos, em face do conflito aparente de normas. O art. 2o, alnea a, do Cdigo Florestal, estabelece restries maiores que o art. 4o, inc. III, da Lei n. 6.766/79, em relao s
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ANTUNES, Direito ambiental, p.254. No mesmo sentido: AKAOUI, Apontamentos acerca..., p. 287. Tambm: FREITAS, Matas ciliares. Na lio de Paulo Jos Leite Farias, na dvida sobre a norma a ser aplicada, na hiptese de mais de um ente, de diferente hierarquia, legislar sobre o mesmo tema, deve entrar em cena o princpio do in dubio pro ambiente, segundo o qual deve prevalecer a norma que mais proteja o meio ambiente. FARIAS, Competncia federativa..., p. 430. 52 MARCHESAN, As reas de preservao...

17 faixas marginais de cursos dgua que atravessam permetro urbano. Enquanto esta faz aluso rea non aedificandi de 15 metros no entorno das margens de guas correntes (rios, arroios, etc.) e dormentes (lagoas, audes, reservatrios naturais e artificiais, etc.), o Cdigo Florestal fixa um mnimo de 30 metros para as reas de preservao permanente ao longo dos rios e cursos dgua, e, para as reas ao redor dos corpos hdricos dormentes, no fez meno metragem. A no fixao desta metragem levou o CONAMA a regulamentar o dispositivo, atravs da Resoluo n. 303/02, art. 3o, inc. III, a, que esclareceu que essa rea de preservao permanente ser de 30 metros ao redor de lagos e lagoas naturais situados em reas urbanas. Havendo divergncia de limites mtricos das faixas marginais a serem preservadas em zonas urbanas, estabelecidos pelo Cdigo Florestal e pela Lei do Parcelamento do Solo Urbano, qual dos limites deve prevalecer? Alm das diretrizes j expendidas anteriormente, acrescenta-se que a Lei n. 7.803/89, que alterou o Cdigo Florestal e manteve os 30 metros de faixa marginal (institudos pela Lei n. 7.511/86), posterior Lei n. 6.766/79, de modo que, observando os preceitos reguladores do direito intertemporal, a doutrina majoritariamente sustenta ter sido derrogado o art. 4o, inc. III, da Lei n. 6.766/79, no tocante s reas de preservao permanente no entorno dos corpos hdricos, permanecendo a restrio de 15 metros para o entorno das faixas de domnio pblico estabelecida pela lei do parcelamento do solo 53 . Conclumos, pois, que os planos diretores, as leis de uso do solo e os atos administrativos (declaraes de condio de ocupao do solo, licenas, aprovaes de projetos) que autorizem a implantao de loteamentos e desmembramentos urbanos devem adequar-se s restries impostas pelas normas ambientais, devendo respeitar a metragem de mnima de 30 metros (que pode ser maior, conforme a largura do corpo hdrico) de preservao das reas situadas ao longo ou ao redor dos corpos hdricos correntes e dormentes (rios, lagos, lagoas, arroios, etc.), aplicando-se, in casu, o Cdigo Florestal (art. 2o, a e b- este regulamentado pela Resoluo n. 303/02 do CONAMA, art. 3o, inc. III, a). A metragem de 15 metros estabelecida na Lei n. 6.766/79 servir para balizar somente a reserva mnima de rea non aedificandi ao longo das faixas de domnio pblico das rodovias e ferrovias. Essa concluso pela incidncia das restries ambientais se d, acima de tudo, porque as normas urbansticas que visam organizao dos espaos urbanos no so suficientes para assegurar a sadia qualidade de vida aos moradores das zonas urbanas. A expanso das cidades tem atingido as proximidades das reas de preservao que so de vital importncia para a manuteno do equilbrio ecolgico do meio onde vive a populao. Fernando Reverendo Vidal Akaoui assevera que os maiores problemas enfrentados com o parcelamento do solo urbano dizem respeito interveno nas margens de curso dgua, uma vez que as cidades passaram a se aproximar de tal forma dos rios, e os loteamentos a abranger estas reas, que o desrespeito passou a ser uma realidade cotidiana das cidades brasileiras 54 . Nesse ponto, importante destacar que o grande problema do futuro prximo ser a escassez de gua, em face da degradao das condies dos corpos hdricos, que, comprometidos em razo da remoo das matas ciliares, do lanamento de
53

Nesse sentido: BRAGA, Parcelamento..., p. 54-55. Tambm: FIGUEIREDO, A propriedade..., p. 218235. 54 AKAOUI,. Apontamentos acerca..., p. 286.

18 poluentes domsticos, industriais e rural-agrcolas, no se prestaro captao de gua para tratamento e consumo humano. Portanto, a restrio consistente na manuteno da faixa non aedificandi de preservao permanente, ao longo de qualquer corpo dgua, que recair sobre o parcelamento do solo para fins urbanos, necessria para a preservao do meio ambiente natural e para a qualidade de vida das populaes. Assim, o desenvolvimento urbano sustentvel das cidades deve, necessariamente, respeitar os limites ecolgicos. Sob esse prisma passa-se a analisar a proteo das reas de preservao permanente. A limitao em relao a estas reas consiste na sua imodificabilidade, existindo restrio ao direito de construir 55 , no meramente por interesse urbanstico, mas por razes ambientais e de equilbrio ecolgico, como j dito alhures. A intangibilidade das reas de preservao permanente no absoluta 56 , porquanto o Cdigo Florestal, com a redao dada pela Medida Provisria n. 2.166-67/2001 57 , prev a excepcional possibilidade de supresso de vegetao em reas de preservao permanente, quando necessria execuo de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pblica ou interesse social (assim definidos no art. 1o, 2o, inc. IV e V 58 ), quando inexistir alternativa tcnica e locacional 59 .
55

O art. 1o do Cdigo Florestal dispe que todas as formas de vegetao, reconhecidas de utilidade s terras que revestem, so bens de interesse comum a todos os habitantes do pas, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitaes que a legislao estabelece. Assim, o direito de usar e fruir a propriedade pblica ou particular que difere do direito de construir deve observar as restries legais quanto supresso de vegetao e s edificaes, estando o direito limitado pela funo scioambiental da propriedade e pelo bem estar da coletividade. 56 No mbito do Rio Grande do Sul, o Cdigo Estadual de Meio Ambiente (Lei n. 11.520/2000), no art. 14, inc. IX, considera as APPs privadas de qualquer regime de explorao direta ou indireta dos recursos naturais, sendo apenas admitida com prvia autorizao do rgo ambiental competente quando for necessria execuo de obras, planos, atividades, ou projetos de utilidade pblica ou interesse social, aps a prvia realizao de estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e relatrio de impacto ambiental (RIMA). Presente a hiptese de utilidade pblica ou interesse social, o rgo ambiental competente poder autorizar a supresso de vegetao, eventual e de baixo impacto ambiental, em APP, e dever indicar as medidas mitigadoras e compensatrias que devero ser adotadas pelo empreendedor pblico ou particular. 57 Esta medida provisria est em vigor por fora da Emenda Constitucional n. 32/2001, que disps que as MPs editadas em data anterior da publicao da emenda continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional. 58 Art. 1o [...] 2o - Para os efeitos deste Cdigo, entende-se por: IV Utilidade pblica: a) as atividades de segurana nacional e proteo sanitria; b) as obras essenciais de infra-estrutura destinadas aos servios pblicos de transporte, saneamento e energia; c) demais obras, planos, atividades ou projetos em resoluo do CONAMA. V Interesse social: a) as atividades imprescindveis proteo da integralidade da vegetao nativa, tais como: preveno, combate e controle do fogo, controle da eroso, erradicao de invasoras e proteo de plantio com espcies nativas, conforme resoluo do CONAMA; b) as atividades de manejo agro-florestal sustentvel praticadas na pequena propriedade ou posse rural familiar, que no descaracterizem a cobertura vegetal e no prejudiquem a funo ambiental da rea; c) demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resoluo do CONAMA. 59 No h livre poder discricionrio baseado em juzo de convenincia e oportunidade da Administrao Pblica para reconhecer as hipteses de utilidade pblica ou interesse social que

19 O parcelamento do solo urbano, contudo, no est elencado no Cdigo Florestal como hiptese de utilidade pblica ou interesse social autorizativa da alterao e ocupao de rea de preservao permanente. O art. 3o, par. nico, inc. V, da Lei n. 6.766/79, dispe que no ser permitido o parcelamento do solo urbano em reas de preservao ecolgica que abrangem as reas de preservao permanente, como j dito alhures. Eventual licena que autorizasse a implantao de loteamento em rea de preservao permanente seria nula de pleno direito nos termos da ordem jurdica vigente 60 . 3 REQUISITOS URBANSTICOS O art. 4o da Lei n. 6.766/79 estabelece os requisitos mnimos que um loteamento deve conter. O art. 2o da mesma lei diz que o parcelamento do solo urbano poder ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposies desta lei, e o art. 11 determina que devem ser aplicadas ao desmembramento, no que couber, as disposies urbansticas vigentes para as regies em que se situem, ou, na ausncia destas, as disposies para os loteamentos. Assim, salvo havendo disposies diversas para loteamentos e desmembramentos em legislao estadual ou municipal, os requisitos urbansticos do art. 4o devem ser observados em qualquer forma de fracionamento que caracterize parcelamento do solo para fins urbanos 61 . Evidentemente, nem todos os requisitos sero exigidos para o desmembramento ou desdobro, porque estes so, na verdade, refracionamento de lotes decorrentes de loteamento, e j possuem, por ex., sistema de circulao (que justamente o que os diferencia do loteamento). Alm disso, o loteamento original onde ser executado esse refracionamento pode j ter o percentual de rea pblica destinada conforme exigncia da lei. Mas no podem ser dispensadas as exigncias de infra-estrutura bsica, dimenso dos lotes e reserva de reas non aedificandi no imvel objeto de desmembramento ou desdobro. O inc. I do art. 4o da Lei n. 6.766/79 encerra as reas destinadas ao sistema de circulao, implantao de equipamentos urbanos e comunitrios, bem como os espaos livres de uso pblico, que devero ser proporcionais densidade da ocupao prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em se situem. 62

autorizem a alterao de rea de preservao permanente. H, in casu, o que a doutrina chama de discricionariedade tcnica imprpria, em que a lei usa termos que dependem da manifestao dos rgos tcnicos, cabendo ao administrador, face aos critrio tcnicos, a adoo de uma nica soluo juridicamente vlida para o caso concreto. A discricionariedade da interpretao da adequao do caso concreto aos conceitos indeterminados est limitada pelos estudos tcnicos e pelo princpio da legalidade, que vincula o administrador aos dispositivos legais. Assim, o ato administrativo que declara a utilidade pblica ou o interesse social do empreendimento fica sujeito ao controle judicial. 60 CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da Cruz. Licenciamento ambiental irregular em reas de preservao permanente. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v.27, p.299, jul./set. 2002. 61 Sobre a questo, ver item 2, que trata das formas de parcelamento do solo: loteamento, desmembramento e desdobro. 62 A Lei Estadual n. 10.116/94 refere, no art. 2o, que devero ser observadas pelo Estado do Rio Grande do Sul e pelos Municpios as diretrizes ali elencadas para promoo do desenvolvimento urbano, entre elas o controle do uso e ocupao do solo de modo a evitar densidades inadequadas aos equipamentos

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3.1 reas institucionais Parte da gleba onde ser implementado o parcelamento para fins urbanos deve ser destinada aos fins coletivos e institucionais exigidos pelo Poder Pblico, com o escopo de satisfazer a funo social da propriedade imvel. So as chamadas reas institucionais, que Jos Carlos de Freitas definiu como todo espao pblico de loteamento destinado ao sistema de circulao, implantao de equipamentos urbanos e comunitrios, reas verdes, espaos livres de uso pblico, vias, praas e jardins e reas destinadas a edifcio pblicos 63 . A Lei n. 6.766/79 previa, originariamente, no 1o do art. 4o, uma proporcionalidade mnima dos espaos de uso pblico, estabelecendo em 35% da totalidade da gleba a parte que deveria ser destinada para este fim e transferida ao domnio do poder pblico. Esta disposio foi alterada pela Lei n. 9.785/99, que deu nova redao ao 1o, estabelecendo que caber legislao municipal definir, para cada zona em que se divida o Municpio, os usos permitidos e os ndices urbansticos de parcelamento e ocupao do solo, que incluiro, obrigatoriamente, as reas mnimas e mximas dos lotes e os coeficientes mximos de aproveitamento. A Lei Estadual n. 10.116/94 prev, no art. 20, que a percentagem destinada ao sistema virio e implantao de equipamentos urbanos e comunitrios ser proporcional s densidades populacionais previstas para a gleba, nunca inferior a 35% da mesma, salvo nos loteamentos para fins industriais cujos lotes forem maiores do que 15.000m2, caso em que a porcentagem poder ser reduzida. 64 Considerando que a destinao de reas institucionais requisito urbanstico que pode ser simplificado por lei municipal para os casos de parcelamentos de interesse social 65 ou de
urbanos e comunitrios instalados ou previstos (inc. X, c) e a adoo de padres de equipamentos urbanos e comunitrios consentneos com a realidade scio-econmica local e regional (inc. XII). 63 FREITAS, Jos Carlos de. Bens pblicos de loteamentos e sua proteo legal. Revista de Direito Imobilirio, So Paulo, v.46, p.186. 64 inegvel que, com a instalao de distrito industrial, medida que as oportunidades de emprego vo se deslocando para fora da zona central urbana, h tendncia natural de o operariado que exerce atividade nas indstrias construir suas moradias nas proximidades, em razo do custo mais baixo de moradia em locais mais afastados e tambm com o objetivo de obter transporte mais rpido e mais barato at porque, atualmente, uma das condies estipuladas pelas empresas para contratao residir prximo ao local de trabalho, dado o alto custo dos encargos sociais com os empregados, especialmente relativo ao transporte. Assim, o fim inicialmente colimado de criao de uma zona estritamente industrial muitas vezes cai por terra. Por isso, a faculdade de o Poder Pblico diminuir as propores de reas de uso pblico deve ser utilizada de forma cautelosa, a fim de evitar a supervenincia de adensamento demogrfico em torno do ncleo industrial sem condies favorveis moradia habitual. Ao examinar a possibilidade de reduzir a proporcionalidade das reas institucionais em loteamentos, dever o Poder Pblico exigir que o memorial descritivo dos lotes especifique com preciso o fim (industrial) a que se destinam e as dimenses dos mesmos (no inferiores a 15.000m2) e atentar para as peculiaridades do caso concreto, a fim de aferir se existe risco de instalao de moradias nas proximidades. 65 A instituio de zonas ou reas especiais de interesse social (ZEIS ou AEIS) pelo Poder Pblico necessria para possibilitar a aprovao do parcelamento do solo com padres urbansticos especiais, sobretudo em casos de regularizao fundiria de loteamentos clandestinos ou irregulares e de assentamentos informais. Isso possibilita a aprovao do loteamento sem que o mesmo apresente percentual mnimo de reas pblicas, j que muitas reas irregulares (j ocupadas) no apresentam condies de reservar locais para parques e equipamentos comunitrios.

21 regularizao fundiria , nestas hipteses pode haver reduo da porcentagem de rea a ser transferida para o Poder Pblico. Essas reas destinadas a fins coletivos (logradouros pblicos: vias de circulao, praas, reas verdes, etc.) so transferidas pelo loteador ao Poder Pblico, procedimento denominado pela doutrina como concurso voluntrio 66 , em que o loteador prope e a Administrao Pblica, com a aprovao do projeto de parcelamento, aceita a transferncia ao Municpio do domnio e posse dos espaos pblicos. O parcelador perde uma parte de sua propriedade, mas recebe, em contrapartida, uma parte da cidade, na medida em que a rea bruta e isolada que lhe pertencia passa a integrar a malha urbana. A transferncia dessas reas pblicas pode parecer, primeira vista, uma forma de aquisio compulsria da propriedade pelo Municpio, mas importa uma mais valia auferida pelo parcelador em virtude de obras e servios pblicos proporcionados pelo Poder Pblico, como o recolhimento de resduos, a segurana pblica, o atendimento sade dos moradores 67 . A incorporao das reas de interesse pblico ao patrimnio municipal se d por determinao legal 68 , por fora do art. 22 da Lei n. 6.766/79, in verbis: Art. 22 Desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domnio do Municpio as vias e praas, os espaos livres e as reas destinadas a edifcios pblicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo. No se faz mister o registro do parcelamento para que sejam incorporados ao patrimnio do Municpio esses bens de uso comum do povo, decorrentes da urbanizao de reas particulares. O registro exigvel para fins de alienao de lotes, mas no requisito para tornar pblicos os espaos livres, no sujeitos s normas de direito civil e s exigncias de comercialidade dos bens particulares 69 . A aprovao do parcelamento, ou a destinao possibilitando o uso comum de todos, faz pblicos os espaos livres, tornandoos inalienveis, no passveis de ao reivindicatria 70 . Nos empreendimentos regulares, a materializao do concurso voluntrio tem incio com a indicao, pelo parcelador, das reas a serem destinadas ao uso pblico, ou seja, com a apresentao do projeto de parcelamento, no qual esto apontadas as reas a serem afetadas ao uso pblico quando da execuo do empreendimento. A perfectibilizao da
66

DALLARI, Adilson Abreu. Parcelamento do solo Desmembramento Concurso voluntrio. Cadernos de Direito Municipal, So Paulo, v. 98, abr./jun. 1991. 67 BRAGA, Parcelamento..., p. 16-17. 68 Os bens pblicos podem ser adquiridos pelas formas prprias do direito privado (compra e venda, permuta, usucapio, etc.) ou pelas vias peculiares do direito administrativo desapropriao, perdimento de bens (art. 243 da CF) ou determinao legal. A determinao legal a transferncia automtica do bem para o patrimnio pblico, em decorrncia de lei, como no caso dos espaos livres em loteamentos. O reconhecimento da determinao legal como modo de aquisio da propriedade de bem pblico aplicao do princpio do concurso voluntrio. 69 MEIRELLES, Hely Lopes. Loteamento fechado e condomnio deitado. apud CASTRO, Jos Nilo. Direito municipal positivo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 156. 70 Nesse sentido: Ap. 60212-1, 6 Cmara Cvel TJSP, j. em 30.05.85 (RT 600/67); Ag. Pet. 66575, 2 Cmara cvel TASP, j. em 06.04.64 (RT 359/425).

22 incidncia ocorre com a aceitao pelo Municpio do projeto de parcelamento, e por conseguinte das reas afetadas ao uso pblico, o que ocorre com o ato de aprovao. Se no decorrer do processo de execuo do parcelamento h desvirtuamento do projeto ou qualquer outra questo praticada pelo parcelador que o torne irregular, no se pode pretender que o concurso voluntrio no tenha ocorrido. Isso porque a sua incidncia inicia com a manifestao de vontade de fazer o parcelamento, indicando, para tanto, as reas institucionais. Ademais, ele opera tanto no plano terico (indicao no projeto antes da execuo do parcelamento) quanto no plano dos fatos (abertura das vias, destinao de rea de praa, etc.), pois o que visa resguardar a afetao pblica dos bens de uso comum do povo. Disso conclui-se que tambm opera o concurso voluntrio nos parcelamentos clandestinos. Com a definio fsica do parcelamento, a abertura de vias, a demarcao de lotes, mesmo sem a aprovao do respectivo projeto, a simples existncia ftica dos espaos de uso pblico faz incidir o concurso voluntrio, ocorrendo a incorporao de carter pblico a estas reas. Nesta hiptese o parcelador manifesta a sua vontade, dando incio ao concurso voluntrio, com a materializao do parcelamento de fato, seja abrindo vias, seja alienando lotes. A existncia de fato do loteamento ilegal gera a incidncia da norma (determinao legal do concurso voluntrio) e a afetao dessas reas de uso comum do povo. No reconhecer a incidncia do concurso voluntrio nos parcelamentos clandestinos e irregulares e exigir o registro do loteamento para tornar pblicos os espaos institucionais seria privilegiar o infrator, aquele que age ao arrepio da lei. 71 O art. 43 da lei n. 6.766/79 reporta-se indiretamente questo, contemplando exatamente esse entendimento, ao estabelecer que tambm nos loteamentos no aprovados (clandestinos) a destinao das reas pblicas exigidas no art. 4, inc. I, no pode ser alterada. Esses espaos institucionais so dotados de indisponibilidade 72 , por constiturem parte do loteamento destinada satisfao do interesse pblico, especialmente no mbito comunitrio do bairro. O art. 2o, 5o, da Lei n. 6.766/79, contempla que parte das reas institucionais deve ser reservada para a implantao da infra-estrutura bsica, que abrange equipamentos urbanos de escoamento das guas pluviais, iluminao pblica, redes de esgoto sanitrio 73 e abastecimento de gua potvel, de energia eltrica pblica e domiciliar e as vias de circulao pavimentadas ou no.
71

Os infratores no podem alegar em seu benefcio a prpria torpeza. Assim, se implantaram loteamento clandestino ou irregular, no podem alegar que a rea verde lhes pertence e por isso tm o direito de reivindic-la ou exigir eventual indenizao do Poder Pblico. 72 Os bens pblicos so dotados de caractersticas prprias, sendo legalmente impenhorveis, imprescritveis e inalienveis. por este motivo que no h reconhecimento de atos possessrios sobre bem pblico, ocorrendo mera deteno naqueles casos em que os mesmos so irregularmente ocupados por terceiros. 73 Esta exigncia atenuada para os parcelamentos de interesse social, assim definidos por lei municipal, nos quais admitida soluo menos onerosa de esgotamento sanitrio o chamado esgotamento primrio ou sistema de esgoto individual, que consiste na instalao de fossa sptica, sumidouro e filtro anaerbio por cada adquirente ou ocupante, em seu respectivo lote, com obedincia aos parmetros e recomendaes da NBR 7.299/93 da ABNT: a distncia entre qualquer poo de captao de gua e qualquer sumidouro ou vala de infiltrao no poder ser inferior a 30 metros. Sobre a questo: PINTO, Victor Carvalho. O parcelamento do solo urbano e a Lei n. 9.785/99. SAULE JNIOR., Nelson (Coord.). Direito cidade. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 244. Tambm: AMADEI; AMADEI, Como lotear uma gleba..., p. 42.

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3.1.1 Sistema interno de circulao

O sistema interno de circulao da gleba loteada necessrio para dar acesso aos adquirentes aos seus respectivos lotes e ao restante da rea do Municpio. Essa exigncia atendida com a abertura de ruas internas e a ligao delas s vias pblicas de circulao do Municpio (existentes ou projetadas). A largura dessas vias internas dever ser adequada intensidade do trfego (de pessoas e veculos) que receber em razo do tipo de edificao a que os lotes se destinaro e, tambm, para garantir o arejamento e ventilao da rea interna do loteamento. Nesse ponto, destaca-se que, quanto maior a rea dos lotes, menor a rea exigida do loteador para fins coletivos. O traado da rede de circulao interna do loteamento dever, ainda, articular-se com a rede oficial j existente ou planejada (largura e forma dos espaos xadrez ou radial circular) e harmonizar-se com a topografia local (art. 4o, inc. IV) 74 . A Lei Estadual n. 10.116/94 estabelece que os padres de urbanizao para o sistema virio obedecero aos requisitos previstos na legislao municipal quanto largura dos passeios, faixas de rolamento, tipo de pavimentao, sinalizao.

3.1.2 Equipamentos urbanos

A parte da gleba que dever ser destinada a equipamentos urbanos servir para a implantao da infra-estrutura de abastecimento de gua, servio de esgoto, energia eltrica e coleta de guas pluviais, com o objetivo de tornar o local vivel para abrigar o contingente populacional que ocupar os lotes. Existe um aparente conflito entre o disposto no art. 2, 5, e no art. 18, inc. V, da Lei n. 6.766/79. Enquanto o art.2o, 5o, traz o conceito de infraestrutura bsica de um loteamento, definindo que so os equipamentos urbanos de escoamento das guas pluviais, iluminao pblica, redes de esgoto sanitrio e abastecimento de gua potvel, de energia eltrica pblica e domiciliar e as vias de circulao pavimentadas ou no, o art. 18, inc.V, trata das obras mnimas para possibilitar o registro do projeto e as vendas dos lotes, dizendo que o pedido de registro do parcelamento deve ser instrudo com comprovante do termo de verificao pela Prefeitura Municipal da execuo das obras exigidas por legislao municipal, que incluiro, no mnimo, a execuo das vias de circulao do loteamento, demarcao dos lotes, quadras e logradouros e das obras de escoamento das guas pluviais ou cronograma com a durao mxima da execuo de todas as obras do loteamento. Este ltimo dispositivo no menciona explicitamente as redes de abastecimento de gua, esgoto sanitrio e energia eltrica.
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COUTO, Manual prtico..., p. 60-63.

24 Toda a infra-estrutura bsica deve ser implementada no loteamento. A se entender de outra forma, seria admitir a ocupao dos lotes sem rede de esgoto, abastecimento de gua potvel e de energia eltrica, situao que acarreta toda sorte de riscos segurana, sade dos moradores e ao meio ambiente, decorrentes de inevitveis ligaes clandestinas de fios, diretamente das casas rede eltrica mais prxima, a produo e despejo de esgoto in natura a cu aberto, no leito das ruas ou em cursos dgua prximos, como tambm a captao de gua em poos escavados sem critrios tcnicos e sem condies de higiene e segurana (prximos a fossa de habitaes vizinhas, por exemplo). A diferena entre os dois dispositivos que aparentemente conflitam est no momento em que as obras devero ser entregues (e no em quais obras so de responsabilidade do loteador). As obras mnimas devem estar executadas quando do registro do projeto do parcelamento, mediante apresentao do termo de verificao das obras, e as demais quando da execuo total do parcelamento. 75 Consoante a lio de Jos Carlos de Freitas 76 , as obras de infraestrutura bsica (art. 2, 5) s podem ser da responsabilidade do loteador, tendo em vista que: a) ele quem est transformando uma gleba inabitada em local adensvel, portanto, dando causa implantao de um ncleo habitacional; b) ele quem auferir lucro com o empreendimento, e no o Municpio, que ainda ter que suportar o nus da prestao de servios pblicos primrios (coleta de lixo, limpeza urbana, transportes, manuteno de vias e reas pblicas, etc.); c) o prazo para execuo das obras, com a edio da Lei n. 9.785/99, dobrou de dois para quatro anos, como compensao pelas obras acrescidas por essa lei (seria fora de propsito que o loteador tivesse quatro anos somente para fazer terraplanagem, abrir ruas, demarcar lotes e assentar sarjetas); d) se para os parcelamentos localizados em zonas habitacionais de especial interesse social as obras consistiro no mnimo daquelas elencadas no art. 2, 6 (vias de circulao, escoamento de guas pluviais, rede de abastecimento de gua e solues para esgotamento sanitrio e energia eltrica domiciliar), evidente que para os parcelamentos comuns as demais obras so obrigatrias para o loteador; e) as obras bsicas previstas no art. 2, 5, compem o lote urbanizado, produto final do processo de parcelamento, e assim devem ser entregues at o prazo mximo de quatro anos ao adquirente. 77
75

De qualquer modo, em se tratando de processo formal de parcelamento do solo (e no de regularizao de rea j ocupada), os lotes, embora possam ser vendidos aps o registro do projeto, somente se encontraro aptos a receber edificaes e, por conseqncia, a devida ocupao pelos moradores, aps toda a infra-estrutura bsica (art. 2, 5) efetivamente executada. Compete aos Municpios refrear as construes e ocupaes antes disso, mediante rigoroso processo de fiscalizao. A Prefeitura Municipal no pode emitir habite-se s edificaes e admitir a ocupao dos lotes sem rede de esgoto, de gua potvel e de energia eltrica. 76 FREITAS, Jos Carlos de. Comentrios Lei n. 9.785/99, sobre as alteraes introduzidas na Lei n. 6.766/79. Monografia (Especializao em Interesses Difusos e Coletivos) Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, So Paulo, 1998. 77 Em sentido contrrio: Srgio Frazo do Couto anota que, se a legislao municipal no estabelecer de forma diversa, ao loteador caber apenas a obrigao de executar as obras mnimas previstas no art. 18, inc. V, da Lei n. 6.766/79. Afora estas, a implantao do restante da infra-estrutura bsica (redes de energia eltrica, abastecimento de gua e coleta de esgoto) caberia ao Poder Pblico. Diz ele que o Poder Pblico tem a obrigao de colocar disposio dos muncipes os servios de utilidade pblica necessrios vida em comunidade. Para tanto, cobra impostos, taxas, contribuies de melhoria,

25 No mbito do Rio Grande do Sul, a Lei Estadual n. 10.116/94, no art. 21, estabelece que obrigatria a implantao de equipamentos para o abastecimento de gua potvel, energia eltrica e iluminao pblica, esgotamento pluvial e sanitrio, bem como pavimentao e tratamento paisagstico dos logradouros pblicos, podendo a lei municipal simplificar estes requisitos para parcelamentos de interesse social ou de regularizao fundiria, estabelecendo, por ex., que a pavimentao das ruas seja com saibro ao invs de asfalto e que o sistema de esgotamento sanitrio seja individual (com fossa sptica, sumidouro e filtro anaerbio) ao invs de sistema de tratamento. De qualquer forma, tais obras so encargo do loteador 78 . Por fora do princpio da funo social da propriedade, de que decorre o dever de agir do proprietrio na forma de comportamentos ativos na direo do proveito social, o parcelador obrigado a fazer as obras de infra-estrutura, que so de interesse social. O particular, quando implanta um parcelamento do solo urbano, exercendo uma atividade que pertence ao Poder Pblico, qual seja, a de oferecer condies de habitabilidade populao urbana, est agindo em nome prprio, no interesse prprio e por seu risco, consoante anota Jos Afonso da Silva 79 . A atividade de diviso do solo urbano e sua urbanizao para ocupao essencialmente pblica, mas, se tomada para si pelo proprietrio privado, deve este cumprir a funo social da propriedade e realizar as obras necessrias habitabilidade da rea, considerando que no pode apenas apropriar-se do bem para atender satisfao do seu lucro, mas deve agir de modo a agregar um benefcio coletividade urbana 80 . E se o loteador deixar de cumprir sua obrigao de realizar as obras que lhe competem? O art. 38 da lei n. 6.766/79 prev que, nestes casos, pode qualquer adquirente de lote (art. 38, caput), o Municpio ou o Ministrio Pblico (art. 38, 2o) notificar o loteador para satisfazer a obrigao. Persistindo a mora, poder a Municipalidade tomar compromisso de ajustamento do loteador ou promover as obras para evitar leso aos seus padres de desenvolvimento urbano e na defesa dos adquirentes de lotes, cabendo-lhe, neste caso, o ressarcimento do que despender com os equipamentos urbanos que eram de responsabilidade do loteador (arts. 38, 5o, 40 e 41). Os adquirentes dos lotes, em caso de inexecuo das obras que competem ao loteador mesmo aps a
preos, tarifas. Esses servios nem sempre so prestados pela administrao pblica direta, mas por intermdio de concessionrias de servios. O prprio Poder Pblico estabelece monoplio para a explorao de certos servios (abastecimento de gua, de energia eltrica, de telefonia, de transporte pblico). Assim, obrigado a colocar disposio do consumidor os servios que explora atravs das concessionrias, at porque o simples fato de coloc-lo disposio do consumidor gera, em contrapartida, a cobrana de taxas, mesmo que deles no se utilize o contribuinte. Quando o Poder Pblico aprova um loteamento e recebe uma parcela da gleba para integrar o seu patrimnio, est se obrigando a cumprir sua parte na bilateralidade, devendo dotar a rea parcelada dos servios necessrios, inclusive conservao dos logradouros pblicos, limpeza das ruas, segurana pblica, recolhimento de resduos urbanos, por si ou por suas concessionrias. COUTO, Manual prtico..., p. 66-70. 78 O loteador pode repassar o custo das obras aos adquirentes, embutido no preo dos lotes urbanizados, mas jamais repassar o encargo de execuo das obras. 79 SILVA, Direito urbanstico..., p. 376, 562-563. 80 Consoante explicita Cristiane Derani, o sujeito, quando se apropria de parte do territrio, est agindo para sua satisfao, e, assim, est imediatamente assumindo o nus, perante a sociedade, de garantir o equilbrio do meio ambiente e o bem-estar social. A realizao desse nus configura a devida destinao e utilizao da propriedade, que dessa forma atender funo social. DERANI, A propriedade..., p.68.

26 notificao, tero legitimidade ativa para demand-lo judicialmente. J o Ministrio Pblico ter legitimidade para, alm da notificao prevista no art. 38, 2o, tomar compromisso de ajustamento de conduta do loteador s exigncias legais e/ou para demand-lo judicialmente, pela via da ao civil pblica, para defesa dos direitos difusos ordem urbanstica e ao meio ambiente sadio e equilibrado. Nos processos de regularizao de parcelamentos do solo irregulares, o custeio das obras dever ser suportado pelos ocupantes da rea, atravs do depsito das prestaes do preo do lote urbanizado, inclusive quando a regularizao fundiria estiver sendo implementada pelo Municpio, pois, de acordo com o art. 40 da Lei n. 6.766/79, o Municpio deve buscar o ressarcimento das importncias despendidas com equipamentos urbanos ou expropriaes necessrias para a regularizao da rea parcelada. Questo que exsurge : quando o Municpio executa obras dentro do loteamento, o custo destas pode ser repassado de forma especfica pela Municipalidade aos adquirentes dos lotes? Se a obra realizada pela Municipalidade era de competncia do loteador (abertura de vias de circulao e obras para drenagem das guas pluviais, por ex.), agiu em substituio a ele e no em nome prprio. Essa obra era obrigao de terceiro. O ressarcimento se dar na forma do art. 40 da Lei n. 6.766/79, devendo o Municpio levantar judicialmente as prestaes depositadas pelos adquirentes dos lotes e exigir o valor faltante do loteador. Se as obras executadas forem de natureza pblica aquelas que competem ao Poder Pblico, como construo de praas ou asfaltamento de vias, por exemplo e proporcionarem valorizao dos imveis a ela lindeiros, poder lanar mo de pretenso tributria direta e exigir contribuio de melhoria dos muncipes beneficirios das obras 81 . Rodrigo Bernardes Braga 82 e Srgio Jacomino 83 aventam a possibilidade de o loteador repassar os custos e no a obrigao da execuo das obras de infra-estrutura para os adquirentes ou ocupantes dos lotes, embasados em acrdo do Supremo Tribunal Federal 84 que decidiu pela eficcia de clusula contratual que estipulou o repasse dos custos das redes de
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Nesse sentido: SOUZA NETTO, Marcelo Ferreira de. Contribuio de melhoria e loteamentos irregulares. In: FREITAS, Jos Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 2001, p. 322-324. 82 BRAGA, Parcelamento..., p.42-43. 83 JACOMINO, Srgio. Parcelamento do solo urbano, o consumidor e o registro imobilirio. In: FREITAS, Jos Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 2000, p. 269. 84 Ementa: Direito civil. Loteamento do solo urbano (Lei n. 6.766/79). Clusula contratual que permite o repasse de custos das redes de gua e esgoto aos adquirentes dos imveis. Validade. Inexistncia de vedao na lei. Recurso provido. I A Lei n. 6.766/79, que trata do parcelamento do solo urbano, no veda o ajuste das partes no tocante obrigao de custear redes de gua e esgoto nos loteamentos, sendo vlida, portanto, clusula contratual que preveja o repasse dos custos de tais obras aos adquirentes dos lotes. [...] alm das indicaes que a lei prescreve como referncias obrigatrias nos contratos, podem as partes, dentro das possibilidades outorgadas pela lei de pactuar o lcito, razovel e possvel, convencionar outras regras que as obriguem.(Resp n. 43.735. 4a Turma do STJ. Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. j. 12/11/96). No caso apreciado pelo STJ, a legislao municipal prescreveu como nus exclusivo do loteador a construo e o custeio das obras de redes de gua e esgoto, na considerao de que tais obras so bsicas, e as razes do recurso pleiteavam que o custo daquelas obras jamais poderia ser repassado aos adquirentes, porque seria nus exclusivo do loteador. Com acerto, o STJ entendeu como vlido o repasse dos custos aos adquirentes dos lotes, porque no se confundem a obrigao de execuo das obras e de custeio das mesmas.

27 gua e esgoto aos adquirentes dos imveis, em funo de inexistir, na Lei n. 6.766/79, vedao a esta liberdade. Asseveram, nesse ponto, que o loteador no pode transferir aos adquirentes de lotes a obrigao de executar as obras, porque este dever de ordem pblica no lhes compete, sob pena de nulidade da clusula. Contudo, o custeio da obra questo de direito privado, podendo ser objeto de conveno entre as partes. Perfilhamo-nos a este entendimento, enfatizando que a obrigao de execuo das obras e o repasse do custeio so questes diversas, acrescentando-se que importante verificar a forma em que se dar dito repasse dos custos pelos consumidores (a forma prevista na lei atravs da sua integrao e composio no preo do lote urbanizado) e a que tempo (o loteador somente ter direito de exigir o pagamento ou levantar as prestaes dos adquirentes aps cumprir a sua obrigao de executar as obras) 85 . Todavia, conclui-se que vedada a indeterminao do preo do lote o contrato deve prever exatamente os nus a que est sujeito o adquirente e as obras cobertas pelo preo convencionado 86 .

3.1.3 Equipamentos comunitrios

A parte da gleba destinada implantao de equipamentos comunitrios reservada para estabelecimentos educacionais, culturais, de sade, de lazer e similares (art. 4o, 2o, da Lei n. 6.766/79), que devem ser proporcionais densidade de ocupao do loteamento. A quem incumbe a implantao dos equipamentos comunitrios? A Lei n. 6.766/79, ao estabelecer que esses espaos comunitrios sero de domnio pblico, no impe ao loteador a obrigao de os construir. Exige-lhe apenas a destinao do espao necessrio a esse fim. Autoriza a lei, pois, a concluir que o encargo de implement-los cabe ao Poder Pblico (assim entendidos Municpio, Estado e Unio) 87 . Ademais, o Poder Pblico recolhe tributos, que so justamente destinados para a execuo das polticas pblicas necessrias, inclusive construo de escolas, postos de sade, entre outros.

3.1.4 reas verdes e de lazer

A Lei n. 6.766/79 no define o que sejam espaos livres de uso pblico; apenas estabelece que sua dimenso tambm deve ser proporcional densidade de ocupao do loteamento.

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Em verdade, dificilmente um empreendedor, hoje, tem condies de iniciar a venda dos lotes posteriormente execuo de toda a infra-estrutura da rea, pelo grande investimento que ter de fazer, especialmente quando a lei municipal exige infra-estrutura completa (guia, sarjeta, pavimentao, galerias de guas pluviais, redes de gua, esgoto e energia eltrica, arborizao das ruas e iluminao pblica), o que acontece em um grande nmero de Municpios. 86 Cumpre acrescentar que, se possvel o repasse dos custos das obras de infra-estrutura bsica aos adquirentes dos lotes, com mais razo podem ser ajustadas clusulas, no contrato de compra e venda, prevendo o repasse dos custos de obras outras suplementares, facultativas, teis ou volupturias. 87 COUTO, Manual prtico..., p. 72-74.

28 Entendem-se como espaos livres de uso pblico os espaos abertos de domnio pblico destinados ao uso de todos os habitantes. No se confundem o sistema de circulao e as reas destinadas a equipamentos urbanos e comunitrios (que tambm so de uso pblico). Srgio Frazo do Couto 88 anota que os espaos livres de uso pblico no tm destinao especfica, cabendo ao parcelador somente a reserva destes e ficando ao arbtrio da Municipalidade determinar o fim que tero. Pontes de Miranda, citado por Jos Afonso da Silva 89 , identifica-os como espaos de terra livres no memorial e na planta, que podem ser destinados para praas e locais para arborizao. Praas, parques, jardins pblicos, reas arborizadas e reas verdes estariam englobados no conceito de espaos livres. A cidade sustentvel colocou a exigncia desses espaos no apenas destinados ornamentao do espao urbano, mas como uma necessidade de lazer, recreao e de defesa e recuperao do meio ambiente em face da degradao cada vez maior do ambiente urbano. As reas verdes naturais e as reas urbanizadas constituem barreiras protetoras da disperso dos rudos e poeira, promovem a re-oxigenao do ar, proporcionam um clima mais ameno, projetam sombra, minimizam os efeitos da poluio atmosfrica, desempenham papel na absoro das chuvas. As reas verdes caracterizam-se pela continuidade e predominncia da cobertura vegetal, o que as distinguem das reas que tiveram arborizao como elemento acessrio (ex: alamedas, canteiros de avenidas), inobstante ambas proporcionem o equilbrio ambiental, a ornamentao urbana e o sombreamento 90 . Amauri Chaves Arfelli destaca que as reas verdes, embora tambm tenham a finalidade de defesa do meio ambiente, tm vocao voltada para o lazer, o que leva muitos Municpios, por ocasio da elaborao de leis de uso e ocupao do solo ou da aprovao de projetos de loteamentos e desmembramentos, a trat-las equivocadamente como sinnimo das reas non aedificandi (reas de preservao permanente, unidades de conservao, reas reservadas ao longo de rodovias e ferrovias). Contudo, nestas reas em que vedada a edificao (e eventual interveno, quando autorizada, mnima) no podero ser construdos parques de recreao, praas, quadras de esporte, etc., correndo o risco de privar o loteamento de reas de lazer. Assim, os Municpios que optarem por considerar as reas de preservao permanente, sobretudo as que incluem matas ciliares, devem garantir a destinao de outras reas para lazer e recreao 91 .

3.2 reas non aedificandi O art. 4o, inc. III, da Lei n. 6.766/79, estabelece como requisito urbanstico a reserva de faixa non aedificandi ao longo e ao redor dos corpos
88 89

COUTO, Manual prtico..., p. 75. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, v. 18 - Parte Especial apud SILVA, Direito urbanstico..., p. 262. 90 ARFELLI, reas verdes..., p.40-41. 91 ARFELLI, reas verdes..., p.46-49.

29 hdricos e das faixas de domnio pblico das rodovias e ferrovias. A questo j fora exaustivamente abordada no item 3.3.1, cabendo apenas reafirmar que os planos diretores, as leis de uso do solo e os atos administrativos (declaraes de condio de ocupao do solo, licenas, aprovaes de projetos) que autorizem a implantao de loteamentos e desmembramentos urbanos devem adequar-se s restries impostas pelas normas ambientais, devendo respeitar a metragem de mnima de 30 metros (que pode ser maior, conforme a largura do corpo hdrico) de preservao das reas situadas ao longo ou ao redor dos corpos hdricos correntes e dormentes (rios, lagos, lagoas, arroios, etc.), aplicando-se, in casu, o Cdigo Florestal (art. 2o, a e b- este regulamentado pela Resoluo n. 303/02 do CONAMA, art. 3o, inc. III, a). A metragem de 15 metros estabelecida na Lei n. 6.766/79 servir para balizar somente a reserva mnima de rea non aedificandi ao longo das faixas de domnio pblico das rodovias e ferrovias. Quanto s dutovias, o licenciamento ambiental dever avaliar a necessidade de estabelecer faixa no edificvel no seu entorno.

3.3 Dimenso dos lotes O inc. II do art. 4o da Lei n. 6.766/79 estabelece que os lotes tero rea mnima de 125m2 e frente mnima de 5 metros, salvo quando o loteamento se destinar a urbanizao especfica (ex: distrito industrial) ou edificao de conjuntos habitacionais de interesse social 92 , previamente aprovados pelos rgos pblicos competentes. O 1o do art. 4o prev a possibilidade de legislao municipal estabelecer as reas mnimas e mximas dos lotes. O pargrafo deve ser interpretado de forma sistmica, em consonncia com o caput (e seus incisos) do artigo. Alm disso, a partir da regra das competncias estabelecidas na Constituio Federal, os Municpios somente podem legislar sobre assuntos de interesse local, atendendo s diretrizes gerais estabelecidas na legislao federal e estadual, podendo estabelecer regras especficas mais rgidas, mas nunca mais liberais que as normas federais e estaduais. Assim, conclumos que a legislao municipal pode estabelecer outros padres para os lotes, mas em consonncia com a legislao federal, ou seja, nunca inferiores a 125 m2 e 5m de frente (salvo as excees j mencionadas, previstas na Lei n. 6.766/79). A questo tem relevncia sob a tica ambiental, na medida em que a densidade demogrfica da gleba parcelada e os problemas ambientais sero inversamente proporcionais dimenso dos lotes. Quanto menor o tamanho dos lotes, maior a quantidade destes dentro da gleba, e, por conseqncia,
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A instituio de zonas ou reas especiais de interesse social (ZEIS ou AEIS) pelo Poder Pblico necessria para possibilitar a aprovao do parcelamento do solo com padres urbansticos especiais, sobretudo em casos de regularizao fundiria de loteamentos clandestinos ou irregulares e de assentamentos informais. Este instrumento garante que a gleba seja utilizada somente para habitaes de interesse social, evitando, assim a especulao imobiliria. Tambm possibilita a aprovao do loteamento sem que o mesmo apresente percentual mnimo de reas pblicas, j que muitas reas irregulares (j ocupadas) no apresentam condies de reservar locais para praas e equipamentos ou garantir os gabaritos mnimos de ruas e lotes, previstos para a cidade atravs de lei municipal ou da Lei n. 6.766/79. O gravame de AEIS ou ZEIS pelo Poder Pblico ocorre atravs de lei, que deve ser encaminhada ao poder Legislativo para aprovao, ou atravs de decreto do Poder Executivo, dependendo do disposto no plano diretor municipal.

30 maior a densidade populacional, o que acarreta maior utilizao dos recursos naturais, maior produo de resduos slidos e de efluentes lquidos.

4 PROCESSO DE LICENCIAMENTO URBANSTICO E AMBIENTAL A necessidade de adequao do parcelamento do solo urbano s legislaes registrais, urbansticas e ambientais implica na realizao de uma srie de levantamento de dados, elaborao de estudos e projetos e de manifestaes dos rgos pblicos competentes, concedendo ou negando os requerimentos formulados pelo parcelador (ou regularizador do parcelamento clandestino ou irregular). O projeto de parcelamento resulta da conjuno de esforos tcnicos prprios da engenharia, da rea ambiental, do urbanismo e jurdicos. Por isso, deve atender s exigncias contidas nos diversos textos legais incidentes e s diretrizes definidas pelos rgos pblicos, de maneira a torn-lo vivel em termos tcnicos e jurdicos. Esse procedimento multidisciplinar exige compatibilizao nos mbitos ambiental e urbanstico, planejamento comum e integrao das polticas pblicas, que precisam ser harmonizados porque incidem sobre o mesmo objeto. No incomum uma licena urbanstica permitir a execuo de um loteamento sem, por exemplo, identificar os bens ambientais que podem modificar a localizao de vias, espaos pblicos e edificaes. A compatibilizao implica analisar o imvel com todas as suas interfaces, inclusive modificando a tipologia das edificaes para adequar a situao ambiental da rea. Assim, as licenas urbansticas e ambientais, que so analisadas e expedidas por intermdio de diferentes rgos 93 , exigem uma interao, respeitadas as competncias de cada rgo. 94 4.1 Etapas do procedimento de obteno de licenas ambientais e urbansticas Por se tratar de um procedimento jurdico e urbanstico, o empreendimento de parcelamento do solo ou sua regularizao deve ser desenvolvido em etapas, cuja ordem e sistemtica de implementao depende da situao de fato existente, dos atores envolvidos, das especificidades fsicas e sociais, da situao registral da rea, entre outros fatores. Algumas etapas podem ser dispensadas ou desdobradas por lei municipal, ou podem deixar de ser exigidas no caso concreto, em razo das peculiaridades. O procedimento deve iniciar com o levantamento topogrfico da rea, que dever ser encaminhado para avaliao da sua viabilidade urbanstica e fixao das diretrizes de uso do solo, que tm a funo de ordenao do
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Com o advento da municipalizao do licenciamento ambiental (arts. 5o e 6o da Resoluo n. 237/97 do CONAMA), as licenas urbansticas e ambientais passaram a ser expedidas pelo mesmo ente federativo para as atividades e empreendimentos de impacto local ou delegadas pelo Estado (nos Municpios que j implementaram o licenciamento ambiental), mas a multidisciplinariedade envolve secretarias diversas. Nos locais em que ainda no houve a municipalizao, ou quando a atividade ou empreendimento nas situaes previstas nos arts. 4o e 5o da Resoluo do CONAMA n. 237/97, as licenas urbansticas so expedidas pelo Municpio e as ambientais pelo rgo licenciador estadual ou federal, conforme o caso. 94 Sobre a questo: PRESTES, A necessidade de compatibilizao...

31 territrio. Aps a manifestao do Poder Pblico sobre estas questes, deve suceder-se a avaliao da viabilidade ambiental do empreendimento pelo rgo ambiental competente, que, concluindo positivamente, conceder a licena prvia, que tem a funo de aprovar a localizao e concepo do empreendimento, atestar a viabilidade ambiental da gleba e estabelecer os requisitos bsicos condicionantes a serem atendidos nas prximas fases de sua implementao. Obtidas as diretrizes urbansticas e ambientais, segue-se a elaborao dos projetos urbanstico e tcnicos (abastecimento de gua, energia eltrica, esgoto, etc.), que devero ser aprovados pelo Municpio. Com a aprovao dos projetos e a obteno da licena ambiental de instalao 95 , que autoriza a instalao do empreendimento tendo em vista as especificaes constantes dos projetos aprovados, e, com base nestes, define as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, deve seguir-se o registro do empreendimento junto ao Registro de Imveis competente. Por ltimo, tem cabimento a licena urbanstica para construo das obras 96 . O fluxograma a seguir demonstra a seqncia de elaborao dos levantamentos, estudos e projetos, sua aprovao e concesso das licenas ambiental e urbanstica.

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A LI a licena a ser exigida pelo Registrador Pblico para o registro do empreendimento. Sobre a questo, ver mais no item 5.2.2. 96 Para compatibilizar-se com a licena urbanstica para implantao (execuo das obras) no loteamento a partir da qual o parcelador tem direito a executar o projeto aprovado , deve a licena de instalao deve ser concedida antes deste. PRESTES, A necessidade de compatibilizao..., p. 94-95.

32

Levantamento topogrfico e estudo preliminar de viabilidade urbanstica Fixao de diretrizes pelo Municpio EIA/RIMA (se necessrio) Licena prvia ambiental (LP) Elaborao dos projetos tcnicos e urbanstico Diretrizes pelo Estado/anuncia prvia da autoridade metropolitana Aprovao dos projetos pelo Municpio e expedio da licena urbanstica Licena de instalao (LI) Execuo das obras exigidas para o registro imobilirio Registro do parcelamento no Registro de Imveis Execuo da obras remanescentes Licena ambiental de operao (LO)

33 4.2 Licenciamento ambiental

O licenciamento ambiental, de carter eminentemente de preveno e controle da degradao do meio ambiente, est previsto na Lei n. 6.938/81 como um dos instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente (art. 9o, inc. IV), necessrio para os casos de potencial ou efetiva degradao ambiental (art. 10). A Resoluo do CONAMA n. 237/97, que regulamentou o licenciamento ambiental, disps: Art. 2o A localizao, construo, instalao, ampliao, modificao e operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, bem como os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento de rgo ambiental competente, sem prejuzo de outras licenas legalmente exigveis. 97 1o Esto sujeitos ao licenciamento ambiental os empreendimentos e as atividades relacionadas no Anexo I, parte integrante desta Resoluo. Art. 8o O Poder Pblico, no exerccio de sua competncia de controle, expedir as seguintes licenas: I Licena prvia (LP): concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localizao e concepo, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos bsicos condicionantes a serem atendidos nas prximas fases de sua implementao; II Licena de instalao (LI): autoriza a instalao do empreendimento ou atividade de acordo com as especificaes constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante; III Licena de operao (LO): autoriza a operao da atividade ou empreendimento, aps a verificao do efetivo cumprimento do que consta das licenas anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operao.
97

A falta de licenciamento do rgo ambiental competente configura o delito do art. 60 da Lei 9.605/98: Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes. Nos parcelamentos clandestinos ou irregulares, a caracterizao deste delito incide em concurso material com o crime de parcelamento irregular do solo urbano (arts. 50 e 51 da Lei n. 6.766/79) e outros eventuais delitos ambientais decorrentes de extrao de vegetao nativa (ex: arts. 38, 39, 48, 50 da Lei n. 9.605/98), construo em solo no edificvel especialmente protegido (art. 64) e lanamento de resduos lquidos ou slidos (art. 54, 2o, inc. V).

34 Pargrafo nico As licenas ambientais podero ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, caractersticas e fase do empreendimento ou atividade. (grifos nossos) O fundamento da exigncia do licenciamento ambiental reside na possibilidade, constitucionalmente outorgada, de o Poder Pblico impor condies ao exerccio do direito de propriedade e do direito ao livre empreendimento, a fim de que a funo scio-ambiental da propriedade seja observada (arts. 5, XXIII, 170, III e VI, e par. nico, 182, 2, e 186, II, todos da Constituio Federal). O licenciamento ambiental reflete os princpios da supremacia do interesse pblico na proteo do meio ambiente em relao aos interesses privados, j que cuida de proteger o direito fundamental da pessoa humana ao equilbrio ecolgico, posto no art. 225, caput, da Constituio Federal. Dada a indisponibilidade deste direito, cabe ao Poder Pblico em defesa do meio ambiente intervir nas atividades privadas, condicionando o seu exerccio a determinadas obrigaes que busquem atingir um padro de desenvolvimento reputado sustentvel. Annelise Monteiro Steigleder 98 , tratando da plurifuncionalidade do licenciamento ambiental, destaca as principais funes desse instrumento. O licenciamento objetiva o controle de atividades potencialmente poluentes, procurando imprimir-lhes um padro de atuao sustentvel, de modo a prevenir danos ambientais. Nesse sentido, o licenciamento operacionaliza os princpios da precauo, da preveno e poluidor-pagador 99 , pois cuida de identificar os riscos e impactos inerentes a determinado empreendimento ou atividade, tais como a capacidade de gerar lquidos poluentes (despejo de efluentes), resduos slidos, emisses atmosfricas, rudos, etc., com vistas a informar o processo decisrio sobre a implementao destes e sobre a eleio das medidas preventivas mais adequadas para mitigar a degradao ambiental. Tambm funo importante do licenciamento ambiental a imposio de medidas mitigadoras e compensatrias para a degradao ambiental aqui entendida como perda das caractersticas essenciais do sistema ecolgico que est prestes a ser autorizada 100 , de modo a causar o menor impacto possvel ao meio ambiente. O licenciamento tambm exerce a
98

STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Aspectos controvertidos do licenciamento ambiental. Disponvel em: </pesquisas_doutrinas_detalhe.asp?idDocumento=7>. Acesso em: 19 set. 2004. 99 A implementao do princpio do poluidor-pagador verifica-se a partir da vocao prioritariamente preventiva, posto que visa internalizao, no processo produtivo ou empreendedor, dos custos da preveno de danos ambientais. Da que o licenciamento condicionar o empreendimento ou atividade adoo de medidas e tecnologias adequadas preveno de riscos ambientais. Sobre os princpios da preveno, preveno e do poluidor-pagador, ver em MIRRA, Princpios fundamentais... 100 Determinado impacto ambiental ser autorizado pelos rgos competentes, mas no ser considerado dano juridicamente reparvel (pela via da responsabilizao civil), porque ser mitigado e compensado pelas obrigaes estabelecidas na licena. Trata-se da chamada responsabilizao ex-ante, efetuada na esfera administrativa, em que se pretende compensar danos ambientais que sero autorizados pelos rgos ambientais. Exemplo dessa possibilidade est previsto no Cdigo Florestal do Rio Grande do Sul, cujo art. 8 estabelece que, para cada rvore cortada, devero ser plantadas 15 mudas, preferencialmente da mesma espcie. No entanto, o descumprimento das condies da licena enseja a presuno absoluta de ocorrncia de dano reparvel, por fora do art. 3, inc. III, e, da lei n. 6.938/81.

35 funo de demarcar o limite de tolerncia dos impactos ambientais, traduzindo que um determinado nvel de degradao dever ser suportado, eis que inerente ao convvio em sociedade. A licena ambiental conter os nveis mximos de degradao considerados aceitveis para a atividade ou empreendimento 101 . O licenciamento tem a potencialidade de inserir determinada atividade em um contexto de programao e planificao do desenvolvimento econmico nacional, regional ou local, percebendo-se os fins pblicos e de composio preventiva de mltiplos interesses pblicos, privados e coletivos, relativamente s garantias do particular, que se manifesta de forma pregnante e urgente nos procedimentos diretamente incidentes sobre os direitos fundamentais 102 . Para que esta funo seja adequadamente observada, imprescindvel a existncia prvia de um zoneamento ambiental, definindo os usos do solo e suas potencialidades, de acordo com as caractersticas ambientais da regio e de um planejamento de desenvolvimento econmico e ambiental desta. Assim, o licenciamento ambiental torna-se instrumento voltado para o desenvolvimento sustentvel, procurando harmonizar o princpio da defesa do meio ambiente com os princpios da propriedade privada, da livre iniciativa e da explorao de atividades econmicas. A natureza jurdica da licena ambiental controversa, permeada na dicotomia licena administrativa/autorizao administrativa 103 . Parte da doutrina sustenta que, apesar da denominao utilizada pela lei licena , o exame das caractersticas do ato revela que este tem natureza de autorizao administrativa, porque depende de critrio de avaliao a ser adotado pelo rgo ambiental competente para sua outorga, no garante ao empreendedor a efetiva realizao do seu intento (implantao de empreendimento ou explorao de atividade) e, se concedido, no assegura ao titular do interesse a manuteno do status quo vigente quando da sua expedio 104 . Em sentido
101

No parcelamento do solo urbano esse limite pode ser identificado, por exemplo, na aceitao de que o lanamento de esgoto domstico seja por meio de fossa sptica e sumidouro em que h deposio de resduos no solo ao invs de sistema de tratamento dos efluentes, especialmente em loteamentos ou assentamentos de baixa renda. Evidente que essa aceitao leva em considerao somente o empreendimento em anlise, considerado isoladamente, sem viso do todo. Os efeitos sinergticos devidos s vrias autorizaes isoladas para liberao dos poluentes permite a contnua poluio do solo e a possvel contaminao do lenol fretico. 102 ANTUNES, Lus Filipe Colao. O procedimento administrativo de avaliao do impacto ambiental. Coimbra: Almedina, 1998, p. 198. 103 Para esclarecer a questo, cumpre diferenciar os atos administrativos de autorizao e licena, que pertencem categoria de atos administrativos negociais entre o Poder Pblico e o particular. A licena (ex: habite-se) ato administrativo vinculado, de carter regulamentativo e definitivo, envolve direitos subjetivos; uma vez satisfeitos os requisitos legais, no pode a concesso do direito via licena ser negada; uma vez concedida a licena, traz a presuno de definitividade; sua invalidao s pode ocorrer por ilegalidade ou abusividade do ato administrativo. A autorizao (ex: alvar de localizao e funcionamento) ato discricionrio e precrio, que envolve interesses e no gera direitos ao requerente; o Poder Pblico decide discricionariamente sobre a concesso do pleito do interessado e, por isso, no h direito subjetivo obteno ou continuidade da autorizao. Sobre o tema: MEIRELLES, Direito administrativo..., p.160-174. 104 Esse posicionamento sustenta tratar-se de autorizao administrativa porque pressupe o monitoramento da atividade ou empreendimento e possibilita a reviso e a denegao da mesma pelo rgo pblico competente. Nesse sentido: MACHADO, Direito ambiental..., p.202. RHODE, Geraldo Mario. Licena prvia LP e prtica de licenciamento ambiental no Brasil. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v.18, p.216-220, abr./jun. 2000. Tambm: PRESTES, A necessidade de compatibilizao... , p. 89-90. FREITAS, Vladimir Passos de. Direito administrativo e meio ambiente.

36 contrrio, alguns doutrinadores sustentam que se trata de licena administrativa, pois configura uma anuncia da autoridade ambiental, quando reconhecido o direito do interessado, depois de verificado que o empreendimento ou atividade atendeu s condicionantes para sua localizao, instalao e operao 105 . dis Milar reconhece a natureza peculiar da licena ambiental, que se aproxima da licena administrativa, representando uma anuncia do Poder Pblico quanto ao exerccio dos direitos de propriedade e de explorao econmica, mas no idntica a esta espcie de licena, pois, apesar de ter prazo de validade estipulado, goza de carter de estabilidade e no poder ser suspensa por discricionariedade ou arbitrariedade, est sujeita reviso e suspenso em caso de interesse pblico superveniente e quando houver descumprimento dos requisitos preestabelecidos no processo de licenciamento 106 . Entende-se que todos os institutos de Direito Ambiental, entre eles o licenciamento, tm peculiaridades e um carter sui generis que no permitem enquadr-los em um instituto exato do Direito Administrativo, do Direito Civil, do Direito Registral, etc. Nessa esteira, impossvel reduzir a licena ambiental ao conceito de licena administrativa ou autorizao administrativa. O licenciamento ambiental pautado por uma principiologia prpria, outorgada pelos princpios da preveno, da precauo, do poluidor-pagador e do desenvolvimento sustentvel, cuja conseqncia a no-definitividade e a possibilidade de reviso pelo rgo ambiental, desde que o interesse pblico a justifique. Ademais, a complexidade do licenciamento ambiental, com suas sucessivas fases, enseja peculiaridades para cada uma das licenas concedidas (LP, LI ou LO) 107 . Quando recebe o pedido de licenciamento ambiental, o rgo competente est vinculado s normas constitucionais de desenvolvimento econmico em compatibilidade com a preservao do ambiente e sua manifestao sobre o pedido no implica discricionariedade administrativa no sentido de convenincia e oportunidade da instalao do empreendimento, mas sim discricionariedade tcnica atravs de parmetros tcnicos e cientficos objetivos. No h uma atuao livre da Administrao, mas o poder de tomar a deciso mais adequada ao fim pblico que a lei impe 108 .
3.ed. Curitiba: Juru, p. 75. MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p.89. 105 Nessa linha: FREIRE, William. Direito ambiental brasileiro. Rio de Janeiro: Aide, 1998, p. 70. ANTUNES, O procedimento..., p.102. 106 MILAR, Direito do ambiente... 107 Nesse sentido: STEIGLEDER, Aspectos controvertidos.... 108 A discricionariedade tcnica um juzo efetuado de acordo com cnones cientficos e tcnicos, enquanto a discricionariedade administrativa se revela na liberdade de escolha. Na discricionariedade tcnica, a deciso do Poder Pblico feita com base em pressupostos, estudos ou critrios extrados de normas tcnicas. O interesse primrio a prosseguir coloca particulares vnculos e limites tambm atividade discricionria da Administrao Pblica que, perdendo o carter arbitral, se deve determinar de modo a conseguir a melhor realizao do interesse pblico. No procedimento de licenciamento ambiental, a discricionariedade tcnica refere-se a um momento cognitivo e implica juzos e no escolhas, com a particularidade desta operao se desenrolar luz do interesse pblico primrio (o ambiente) e no de qualquer interesse secundrio ou dos particulares. ANTUNES, O procedimento..., p. 234. Sobre a discricionariedade administrativa ambiental, ver mais em: KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e proteo ambiental: o controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais: um estudo comparativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

37 O parcelamento do solo para fins urbanos, sob qualquer de suas formas, considerado empreendimento potencialmente capaz de causar degradao ambiental e, como tal, est condicionado ao prvio licenciamento ambiental, conforme anexo I da Resoluo n. 237/1997 do CONAMA. O parcelamento do solo urbano exige licena prvia (LP), na fase de planejamento da implantao, alterao ou ampliao do empreendimento, para aprovar sua localizao, atestar a viabilidade ambiental e estabelecer condicionantes para as prximas fases; licena de instalao (LI) do empreendimento, que deve ser solicitada na fase anterior execuo das obras, para exame dos projetos tcnicos e urbanstico aprovados pelo Municpio, e, com base nestes, ser autorizado o incio das obras e estabelecidas condies, restries e medidas de controle ambiental; e licena de operao (LO), que deve ser solicitada quando do trmino das obras do empreendimento, para verificao da sua efetiva execuo de acordo com as condicionantes da LI, das eventuais medidas compensatrias estabelecidas e do regular funcionamento do sistema de disposio de guas servidas. A resoluo que regulamenta o licenciamento ambiental prescreve que as licenas podem ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza e caractersticas do empreendimento. Nesse espeque, a solicitao de qualquer uma das licenas deve estar de acordo com a fase em que se encontra o empreendimento: concepo, obra, operao ou ampliao 109 , mesmo que no tenha sido obtida a licena anterior prevista em lei. Destarte, para os parcelamentos clandestinos do solo ou assentamentos informais, a exigncia de LP, LI ou LO depender da fase de implantao e da situao ftica do parcelamento. Se o empreendimento j est implantado de fato, com construes e ocupao da rea pelos moradores, no h que ser exigida licena prvia e/ou licena de instalao. Como a prpria denominao indica, a funo destas eminentemente preventiva. J tendo havido impacto com a alterao e ocupao da gleba, ser necessria a elaborao de um diagnstico ambiental da rea e plano de controle ambiental, a serem submetidos apreciao do rgo ambiental competente, que poder exigir medidas restauradoras ou compensatrias e condicionantes outras (diversas das que constam dos termos de referncia que servem de base para a LP e para a LI), estabelecidas com base no diagnstico do impacto ambiental j causado pela implantao do empreendimento. Contudo, a manifestao do rgo ambiental para implantao do plano de controle e recuperao ambiental no ser, tecnicamente, LP, LI nem LO, mas sim autorizao para recuperao de rea degradada.

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Tendo em vista que as licenas ambientais estabelecem as condies para que o empreendimento cause o menor impacto possvel ao meio ambiente, qualquer alterao deve ser submetida ao licenciamento.

38 O licenciamento ambiental deve ser precedido 110 de um estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e do seu respectivo relatrio (RIMA), quando o empreendimento for potencial ou efetivamente causador de significativa degradao ambiental (art. 225, 1o, inc. IV, da CF, e Resoluo n. 01/86 do CONAMA) 111 , para que os impactos possam ser avaliados e medidas de mitigao possam ser exigidas pelo rgo licenciador. Nos casos de parcelamento do solo urbano, a prvia realizao de EIA/RIMA somente ser necessria nas hipteses do art. 2o, inc. XV, da Resoluo n. 01/86 do CONAMA, para projetos urbansticos acima de 100ha ou em reas consideradas de relevante interesse ambiental a critrio dos rgos federal, estadual ou municipal competente 112 . O EIA/RIMA deve conter um diagnstico ambiental da rea de influncia do empreendimento, com as condies atuais inter-relacionadas dos meios fsico, biolgico e scio-econmico, demonstrar a compatibilidade do empreendimento com a legislao pertinente, caracterizar a atual ocupao, identificar as reas de vegetao nativa ou de interesse para a fauna, contemplar soluo para o saneamento, de modo a permitir a avaliao dos impactos resultantes da implantao do empreendimento. Deve, tambm, identificar os impactos que podero ocorrer em funo da implantao do empreendimento: conflitos de uso, remoo de cobertura vegetal, interferncia com estrutura existente, intensificao do trfego na rea, eroso, assoreamento, entre outras. Ainda, deve apresentar as medidas mitigadoras, compensatrias ou de controle ambiental considerando os impactos previstos, indicando os responsveis por sua implantao e o respectivo cronograma de execuo 113 . Em sede de EIA/RIMA se destacam os princpios da publicidade e da participao pblica, que tm como instrumento a audincia pblica, prevista no art. 11, 2o, da Resoluo n. 01/86 do CONAMA, cujos objetivos so a prestao de informaes sobre o projeto e seus impactos ambientais pela administrao pblica sociedade e a discusso do RIMA com a participao

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O EIA deve ser elaborado em momento prvio ao licenciamento, antecedendo a licena prvia (LP). Suponhamos que a equipe tcnica do rgo licenciador considere inadequada a localizao do empreendimento, opinando pela utilizao de alternativa locacional existente no EIA. O deferimento da licena prvia, antes do exame do EIA/RIMA, seria incompatvel com a concluso do rgo licenciador. De qualquer sorte, nos casos em que exigvel o EIA/RIMA, no poder ser deferida qualquer licena ambiental (LP, LI ou LO) antes da apresentao e apreciao daquele. Do contrrio, o EIA se transformaria em farsa para encobrir um licenciamento irregular. O licenciamento ambiental deferido antes do julgamento do EIA/RIMA determina responsabilidade objetiva da Administrao pelos danos causados ao meio ambiente, nos termos do art. 37, 6o, da Constituio Federal. CAPELLI, Silvia. O estudo do impacto ambiental na realidade brasileira. In: BENJAMIN, Antnio Hermann (Coord.). Dano ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.163-164. As despesas com o EIA/RIMA so arcadas pelo interessado no empreendimento (art. 8o da Resoluo 01/86). Como providenciado pelo prprio interessado, pode ser tendencioso. Neste caso, o responsvel tcnico ser responsabilizado solidariamente. 111 Sobre a questo, ver: MILAR, Direito do Ambiente... 112 A Resoluo 01/86 se refere SEMA, rgo federal que no mais existe; atualmente o licenciamento ambiental no mbito federal compete ao IBAMA (art. 4o da Resoluo do CONAMA n. 237/97). 113 Sobre procedimento, pressupostos, elaborao e custeio, responsabilidade da equipe, diretrizes e contedo mnimo do EIA/RIMA, ver: MILAR, dis; BENJAMIN, Antnio Hermann. Estudo prvio de impacto ambiental: teoria, prtica e legislao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

39 popular 114 . A ata da audincia serve de base, juntamente com o RIMA, para anlise e parecer final do licenciador quanto aprovao ou no do projeto. A Resoluo n. 09/87 do CONAMA regulamentou a audincia pblica, estabelecendo, em seu art. 2, as hipteses de convocao da referida audincia: quando o rgo ambiental julgar necessria, quando solicitada por entidade civil, quando solicitada pelo Ministrio Pblico e quando solicitada por cinqenta ou mais cidados. Em havendo solicitao de audincia pblica, se o rgo licenciador no realiz-la, a licena concedida no ter validade. Conclui-se, pois, que requisito formal essencial para a validade da licena.

4.2.1 Licena prvia

Depois de atestada a viabilidade urbanstica do parcelamento e fixadas as diretrizes da ocupao do solo, deve ser providenciada a licena ambiental prvia (LP) junto ao rgo ambiental competente federal, estadual ou municipal, conforme o caso (arts. 4o, 5o e 6o da Resoluo do CONAMA n. 237/97), para aprovao da localizao do empreendimento, atestado da viabilidade ambiental da gleba e estipulao das condies para as prximas etapas do processo de parcelamento, de modo a evitar degradao do meio ambiente. Para avaliao e expedio da licena prvia, o rgo ambiental deve visitar o local para verificar as condies ambientais e identificar impactos efetivos ou potenciais da ocupao da rea. Nas hipteses do art. 2o, inc. XV, da Resoluo n. 01/86 do CONAMA - projetos urbansticos acima de 100ha ou em reas consideradas de relevante interesse ambiental a critrio dos rgos federal, estadual ou municipal competente -, dever ser exigido o estudo de impacto ambiental (EIA/RIMA) 115 para embasar as exigncias, condies e restries que sero estipuladas para a implementao do parcelamento. A licena prvia ato que no gera direitos para o requerente, mesmo que este tenha despendido recursos com o planejamento do empreendimento. Trata-se, ainda, de fase de estudos e avaliaes, em que no h engajamento definitivo da Administrao Pblica com o pedido. Est-se em fase de declarao de viabilidade, e no constitutiva de direitos. A licena prvia tem as seguintes funes: fornecer as condies de contorno do projeto, conceder certido ambiental negativa quanto a impedimentos de ordem legal (leia-se adequao da proposta a planos de desenvolvimento regional, planos de uso do solo, planos diretores, como por ex. gerenciamento costeiro e de bacias hidrogrficas), conter exigncias bsicas e primordiais de aceitabilidade do plano do empreendimento 116 . O rgo ambiental, no exerccio da discricionariedade tcnica, pode indeferir o pedido de licena prvia inobstante a viabilidade urbanstica
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A realizao de audincias pblicas para discusso dos EIA/RIMA assegura o cumprimento da diretriz prevista no art. 2, inc. II, e art. 43, do Estatuto da Cidade, que prev a gesto democrtica por meio da participao popular na formulao, execuo e acompanhamento de planos programas e projetos de desenvolvimento urbano. 115 Sobre o EIA/RIMA, ver item 5.2. 116 RHODE, Licena prvia..., p. 221.

40 atestada pelo Municpio em razo de impedimentos legais ou tcnicos. No sistema de licenciamento ambiental brasileiro est colocada a possibilidade de uma deciso negativa por parte do Poder Pblico sobre um empreendimento que no atente para as mnimas condies de viabilidade, sustentabilidade ou adequao ambiental. Por outro lado, o rgo ambiental no est autorizado a indeferir o pedido de licena prvia por motivo de oportunidade ou convenincia, se o parcelador reunir as condies legais e tcnicas para o empreendimento e se o EIA nos casos em que exigido for favorvel.

4.2.2 Licena de instalao

A licena de instalao (LI) a que autoriza a implantao do loteamento ou desmembramento de acordo com os projetos tcnicos e urbanstico aprovados pelo Municpio e estabelece condies, restries e medidas de controle ambiental. O Registrador Pblico, para proceder ao registro do parcelamento regular, deve exigir a apresentao da LI, que o ato que define a conformao fsica do empreendimento localizao dos lotes, ruas, delimitao das reas institucionais, etc. A LP no se presta para tanto, porquanto apenas dispe sobre a adequao da gleba ao empreendimento proposto. Exigir a LI depois do registro pode ter conseqncias fatais para o meio ambiente. Poderia ocorrer, por exemplo, de o Municpio aprovar um projeto para construo de moradias unifamiliares ou plurifamiliares com sistema de esgotamento sanitrio por fossa sptica, filtro anaerbio e valas de infiltrao sem extravasar para a rede pluvial, este ser registrado no Registro de Imveis e, posteriormente, a LI dispor que este sistema de esgotamento primrio somente adequado e suficiente para moradias unifamiliares. Neste caso, seria necessria a alterao do projeto urbanstico com previso de outro sistema de esgotamento, nova aprovao, novo registro, nova licena ambiental. Ou, caso fosse implementado o empreendimento de acordo com o projeto aprovado pelo Municpio, em desacordo com a LI, as edificaes plurifamiliares levadas a efeito produziriam esgoto em quantidades muito superiores capacidade de absoro do sistema, podendo acarretar contaminao do solo e poluio do lenol fretico. Fica, assim, latente a necessidade de compatibilizao do procedimento urbanstico com os aspectos ambientais, j que todos so facetas do mesmo empreendimento. A concesso de licena prvia (LP) no gera direito posterior obteno da licena de instalao (LI) pelo interessado. Aquela contm exigncias bsicas e primordiais de aceitabilidade do plano do empreendimento, que, se no forem atendidas, ou se surgir impedimento de ordem legal ou administrativa (alterao dos planos de desenvolvimento regional, por ex.), poder no ser concedida a licena de instalao. As licenas ambientais dependem de critrios discricionrios tcnicos de avaliao a serem adotados pelo rgo ambiental competente e, por isto, a concesso da LI no assegura ao titular do interesse a manuteno do status quo vigente quando da sua expedio, ou seja, pode ser revogada, desde que de acordo com as normas de Direito Administrativo, ou podem ser alteradas as condies e restries dentro do prazo de vigncia da LI, caso o rgo

41 ambiental identifique leso sade pblica ou ao ambiente que justifique a alterao ou revogao 117 . Hely Lopes Meirelles pontua que, obtida a licena e iniciada a obra, h direito adquirido sua continuidade 118 . Rodrigo Bernardes Braga anota que, uma vez licenciado o projeto e iniciadas as obras de acordo com o licenciamento, a Administrao Pblica j no pode, imotivadamente, revogar o ato, nem se justifica recorrer ao poder de polcia administrativo conferido autoridade ambiental, porquanto o interesse pblico superveniente, nesse caso, autoriza apenas a desapropriao do bem, com pagamento de prvia e justa indenizao 119 .

4.2.3 Licena de operao

A licena de operao a que autoriza o funcionamento do empreendimento e deve ser solicitada quando do trmino das obras, para verificao da sua execuo de acordo com as condicionantes da licena de instalao, controle de eventuais medidas compensatrias exigidas e monitoramento do regular funcionamento do sistema de disposio de guas servidas e da destinao dos resduos slidos. O licenciamento ambiental um procedimento complexo, que visa dizer sobre a adequao do empreendimento, em suas vrias fases de planejamento e execuo. Como no h renovao da LI 120 , a verificao do cumprimento desta deve se dar quando do procedimento para concesso da LO. Como a LO no se reduz condio de autorizao administrativa, nem de licena administrativa, pode a Administrao Pblica impor novas condies mais adequadas necessidade de conservao da qualidade ambiental, impondo ao empreendedor, inclusive, que diante da evoluo de tecnologias, adote novas prticas antipoluentes. As modificaes incidentes sobre as condicionantes e medidas de controle e adequao devero ser exigidas quando da renovao da LO, cujo prazo deve ser maior que os estipulados para licenas de operao de indstrias, j que no se est tratando de atividade, e sim de empreendimento. Enquanto a licena de operao estiver vigente, a eventual modificao de padres ambientais no pode ser obrigatria para aquele que est regularmente licenciado segundo os padres vigentes poca da concesso da LO. Mas, encerrado o prazo de validade, os novos padres sero imediatamente exigveis. A LO ato vinculado, que reconhece direito preexistente, desde que o titular cumpra as condies estipuladas para o exerccio do direito ao empreendimento ou atividade. Esta licena goza de estabilidade temporal pelo prazo de sua vigncia, sendo que, neste nterim, no pode ser revogada, salvo em hiptese de supervenincia de riscos para a sade ou para o meio ambiente (art. 19 da Resoluo n. 237/97 do CONAMA). Nestas hipteses, tendo havido violao das condies e restries da licena, caso de
117

BAPTISTA, Fernando; LIMA, Andr. Licenciamento ambiental e a Resoluo CONAMA 237/97. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v.12, p. 254-255, out./dez. 1998. 118 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. So Paulo: Malheiros, 2000, p.168. 119 BRAGA, Parcelamento..., p. 59. 120 Quando da renovao de uma licena verificado o cumprimento das suas condies e restries.

42 cassao da LO. Se a hiptese de inadequao de quaisquer condicionantes ou normas legais, cabe a revogao da licena. Se houve omisso ou falsa descrio de informaes relevantes que subsidiaram a expedio da licena, cabe a anulao da mesma. Se trata-se de hiptese de supervenincia de graves riscos ambientais e de sade, caso de revogao da licena 121 . 4.3 Procedimento administrativo urbanstico

O procedimento para obteno do licenciamento urbanstico (para o parcelamento do solo ou sua regularizao) se desenvolve em vrias etapas e engloba uma srie de providncias pelo parcelador e de atos do Poder Pblico, como se passa a examinar.

4.3.1 Levantamento topogrfico e diretrizes para o uso do solo Diz o art. 6o da Lei n. 6.766/79 que antes da elaborao do projeto de loteamento 122 o interessado dever solicitar ao Municpio que defina as diretrizes para uso do solo, traado dos lotes, do sistema virio, dos espaos livres e das reas reservadas para equipamento urbano e comunitrio, apresentando, para este fim, requerimento e planta do imvel contendo, pelo menos: I as divisas da gleba a ser loteada 123 ; II as curvas de nvel distncia adequada, quando exigidas por lei estadual ou municipal 124 ;

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Para o enfrentamento das hipteses previstas no art. 19 da Resoluo 237/97, Jos Afonso da Silva faz a diferenciao das conseqncias: A anulao constitui controle de legalidade [...]. A revogao ato de controle de mrito. Dar-se- quando sobrevier motivo de interesse pblico que desaconselhe a realizao da obra licenciada, tal como: a) mudana das circunstncias, seja por haver desaparecido as que motivaram sua outorga ou por sobrevirem outras que, se existisse antes teriam justificado sua denegao; b) adoo de novos critrios de apreciao, em que a incompatibilidade da atividade licenciada deriva de uma modificao posterior que a Administrao introduziu no ordenamento jurdico urbanstico, quer aprovando novo plano diretor, quer modificando o existente, quer aprovando nova lei de zoneamento ou modificando a existente, com efeitos negativos para a manuteno da licena e do direito reconhecido ao particular com sua outorga; c) erro na sua outorga: o erro que supe a equivocada apreciao de circunstncias reais no um erro de fato que em todo momento poderia ser sanado pela Administrao mas um erro de classificao, de valorao, de interpretao, quer dizer, um erro de direito. O erro, no entanto, pode gerar uma ilegalidade na outorga da licena, caso em que seu desfazimento dever ser feito por anulao e no por revogao [...]. E a cassao vincula-se ao problema da ilegalidade, mas no da legalidade da licena em si, mas de posterior descumprimento das exigncias dela. D-se, pois, a cassao da licena quando ocorrer descumprimento: (a) do projeto, em partes essenciais, durante sua execuo; (b) da lei ou regulamento que rege a execuo da obra; (c) das exigncias do alvar de licena. SILVA, Direito urbanstico..., p. 403-404. 122 Para o desmembramento no h a fase de fixao de diretrizes prevista nos arts. 6o e 7o da Lei n. 6.766/79 (que se aplicam apenas aos loteamentos), de modo que o interessado encaminhar diretamente o projeto de desmembramento para apreciao pelo Poder Pblico Municipal, nos termos do art. 10 da lei. Nada impede, entretanto, que haja previso, na legislao municipal, da fase de diretrizes (no que couber) para as hipteses de desmembramento. 123 A indicao das divisas da gleba compreende os limites naturais e artificiais, para que se possa ter uma idia global da rea.

43 III a localizao dos cursos dgua, bosques e construes existentes 125 ; IV a indicao dos arruamentos contguos a todo o permetro, localizao das vias de comunicao, das reas livres, dos equipamentos urbanos e comunitrios existentes no local ou em suas adjacncias, com as respectivas distncias da rea a ser loteada; V o tipo de uso predominante a que o loteamento se destina 126 ; VI as caractersticas, dimenses e localizao das zonas de uso contguas 127 . O trabalho deve iniciar com o levantamento cadastral e topogrfico ou planialtimtrico da rea a ser parcelada, que dever conter planta da situao do imvel e especificar os itens referidos no art. 6o da Lei 6.766/79, alm de outros que eventualmente forem exigidos por lei municipal, tais como indicao de existncia de bens ambientais e localizao de edificaes existentes na rea. A delimitao, dimenso e divisas da rea devem ser confrontadas com os dados constantes da matrcula imobiliria, para verificar se existem eventuais diferenas. Constatada alguma diferena, dever ser consultado o Registro de Imveis competente, a fim de verificar se a retificao da matrcula poder ser feita atravs de procedimento administrativo ou se caso de procedimento judicial. De qualquer modo, a retificao da matrcula dever preceder elaborao dos projetos tcnicos. Aps, ento, o parcelador dever encaminhar ao Municpio o anteprojeto, sob a forma de requerimento instrudo com o levantamento topogrfico, para exame da viabilidade urbanstica do empreendimento e fixao das diretrizes de uso do solo urbano. Da, trs hipteses podero sobrevir em relao manifestao do Poder Pblico no que tange ao requerimento de fixao das diretrizes: a) o Poder Pblico aceita todas as intenes do parcelador, propiciando a imediata elaborao do projeto propriamente dito; b) o Municpio no aceita totalmente a proposta do parcelador e indica a ele quais as retificaes que tero de ser feitas no anteprojeto para serem atendidas as regras de uso urbanstico da rea; c) impossibilidade de o empreendimento ser aprovado, em razo de

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Essa exigncia diz com a indicao dos desnivelamentos e das particularidades encontradas na rea a ser parcelada, tais como declives, para os fins de identificao de eventuais restries do art. 3o, par. nico, inc. III e IV, da Lei n. 6.766/79. 125 A exigncia feita em funo da fixao das reas non aedificandi que sero exigidas pelo Poder Pblico para cumprimento do Cdigo Florestal e outras normas ambientais e dos arts. 3o, inc. V, 4o, inc. III, e 5o da Lei n. 6.766/79. 126 Essa indicao propicia que o Poder Pblico decida se o empreendimento adequado ou no ao local onde seria instalado, podendo fazer restries totais ou parciais de parcelamentos em zonas onde exista interesse de estimular ou desestimular a expanso. Pode, por ex., evitar que seja instalado distrito industrial em zona urbana de destino eminentemente residencial, assim como poder obstar loteamentos destinados moradia das pessoas em reas prximas a concentraes industriais, onde a qualidade de vida, em funo da poluio sonora, atmosfrica, seja inadequada. 127 Para o mesmo fim mencionado na nota anterior, ter o interessado de descrever a localizao prxima de conglomerados urbanos, locais de preservao ecolgica, de concentrao industrial, locais onde existem servios comunitrios, entre outros.

44 inadequar-se aos planos do Poder Pblico para a zona onde est localizado o imvel que seria objeto de parcelamento 128 . Ao Poder Pblico cumprir definir, na sua manifestao, os seguintes tpicos elencados no art. 7o da Lei n. 6.766/79, de acordo com as diretrizes de planejamento de uso do solo estadual e municipal: I as ruas ou estradas existentes ou projetadas, que compem o sistema virio da cidade e do municpio, relacionadas com o loteamento pretendido e a serem respeitadas; II o traado bsico do sistema virio principal; III a localizao aproximada dos terrenos destinados a equipamentos urbanos e comunitrios e das reas livres de uso pblico; IV as faixas sanitrias do terreno necessrias ao escoamento das guas pluviais e as faixas no edificveis; V a zona ou zonas de uso predominante da rea, com indicao dos usos compatveis. O Poder Pblico deve, pois, definir os fins a que poder ser destinado o loteamento - uso industrial, comercial, de moradias, misto; restries urbansticas para o local - especialmente no tocante s edificaes (unifamiliares ou multifamiliares); dimenses e localizao dos lotes; percentual e localizao das reas pblicas; dimenses e forma de traado das vias de circulao do sistema virio interno, bem como a conexo com as vias oficiais j existentes ou projetadas; definio das reas non aedificandi, o que dever ser minuciosamente explicado em resposta anexa s retificaes feitas nas plantas. A lei no fixou prazo para que o Poder Pblico se pronuncie a respeito das diretrizes, sem o que no poder prosseguir o planejamento do empreendimento com a elaborao dos projetos. Impende legislao municipal fixar prazo para tanto. E se no houver previso legislativa ou, inobstante a previso legal, o Poder Pblico quedar inerte sem manifestao? Entende-se que o parcelador poder utilizar-se analogicamente do prazo de 90 dias previsto no art. 15, 2o, da Lei n. 6.766/9 e, expirado in albis, poder impetrar mandado de segurana visando ao pronunciamento do Poder Pblico 129 . Em alguns Municpios, o plano diretor prev um desdobramento dessa etapa do processo, de modo que o parcelador apresenta o requerimento instrudo com a planta da situao do imvel, solicitando ao Municpio declarao que diga as condies para ocupao do solo (regime de
128 129

COUTO, Manual terico..., p. 103. A teoria do silncio administrativo surgiu face necessidade de se combater certos abusos da Administrao, sobretudo nas ocasies da total inao a propsito das solicitaes dos particulares. O desempenho da funo administrativa no compatvel com posies de desdm para com os administrados, posto ser legtimo o direito destes terem suas demandas e recursos efetivamente apreciados. Opera-se o silncio administrativo nas hipteses em que o Poder Pblico tem o dever legal de agir e, simplesmente, no age. A inrcia da Administrao, retardando ato ou fato que deva praticar, abuso de poder, que enseja correo judicial. Nesse sentido: MEIRELLES, Direito administrativo..., p. 98. COSTA, Licenas urbansticas, p. 138.

45 ocupao, forma do traado virio, localizao dos equipamentos urbanos e comunitrios, restries administrativas e reas no edificveis). Aps a obteno desta declarao, deve ser realizado o estudo preliminar de viabilidade urbanstica, elaborado sobre o levantamento planialtimtrico, que ento encaminhado para aprovao pelo Municpio. Somente aps esta aprovao o parcelador encaminha a licena ambiental prvia e a elaborao dos projetos propriamente ditos. Nos Municpios com menos de 50.000 habitantes, essa fase de consulta e fixao de diretrizes poder ser dispensada por lei (art. 8o da Lei n. 6.766/79), de modo que o parcelador apresentar, diretamente, os projetos propriamente ditos. As diretrizes indicadas pelo Poder Pblico, que devero ser seguidas quando da elaborao dos projetos tcnicos e urbanstico, vigoraro pelo prazo mximo de 4 anos (art. 7o, par. nico, da Lei n. 6.766/79), o que significa dizer que o parcelador teria esse prazo para elaborar o projeto do loteamento propriamente dito, de acordo com as diretrizes fixadas. E se houver alterao na legislao municipal (do zoneamento, por exemplo) no curso desse prazo? Haveria direito adquirido do loteador em ver aprovado o projeto de loteamento elaborado de acordo com as diretrizes fixadas? Ou o Municpio pode exigir, na fase de exame e aprovao do projeto a observncia da nova legislao, eventualmente surgida? Entende-se que o ato administrativo do Poder Pblico que fixa diretrizes tem carter discricionrio, que envolve interesses e no direitos, inexistindo engajamento definitivo com o pedido do interessado, no gerando direitos ao parcelador 130 . Assim, perfilhamo-nos ao entendimento de Toshio Mukai e outros 131 , que sustenta no haver direito adquirido do parcelador. Se, entre a data da expedio das diretrizes e a da aprovao do projeto do loteamento houver alterao da legislao que venha a influir nas diretrizes, estas tero de ser alteradas para adequarem-se lei nova. Entretanto, aps a aprovao do projeto definitivo, concesso da licena urbanstica e o incio da execuo das obras 132 , se houver alterao da legislao que tenha reflexos nas diretrizes de uso do solo, no poder atingir a licena j concedida porque j gerou ao interessado o direito adquirido de construir.

4.3.2 Projetos tcnicos e urbanstico

Com base nos traados na planta e nas diretrizes fixadas pelos rgos competentes, o parcelador ter os dados necessrios para elaborao do projeto de loteamento propriamente dito, que se constitui de um complexo tcnico-jurdico que ser apresentado ao Municpio para aprovao.
130

Licena ato administrativo vinculado, de carter regulamentativo e definitivo, envolve direitos subjetivos, que, se preenchidos, no podem ser negados. Uma vez concedida, tem presuno de definitividade. Autorizao ato discricionrio e precrio, que envolve interesses, que podem ser negados pelo Poder Pblico e, por isso, no geram direitos ao requerente. 131 MUKAI, et al. Loteamentos..., p. 39. 132 Anota-se que o Supremo Tribunal Federal entende que, em caso de supervenincia de lei nova, s h manuteno do direito de construir nas condies previstas na licena expedida de acordo com a lei anterior se a construo tiver sido iniciada.

46 A parte tcnica do projeto urbanstico integrada por plantas, mapas e memorial descritivo, indicando a subdiviso das quadras em lotes, o traado dos lotes, o sistema de vias internas de circulao, logradouros pblicos, faixas non aedificandi, reas de preservao permanente, reas de livre uso comum, reas de equipamentos urbanos 133 e comunitrios (art. 9o, 1o e 2o, da Lei n. 6.766/79) 134 . O projeto do loteamento deve prever tambm a infra-estrutura que far parte do empreendimento (rede de distribuio de gua 135 , rede de coleta de esgoto 136 , rede de distribuio de energia eltrica 137 , sistema de drenagem superficial, sistema de coleta e destinao de lixo e periodicidade), identificando os responsveis por sua implementao e operao, acompanhado dos respectivos projetos tcnicos. O projeto do loteamento deve conter, ainda, o cronograma de execuo de obras, com durao mxima de quatro anos 138 . A parte jurdica constituir-se- de documentos e certides que comprovam a cadeia dominial e a propriedade da gleba a ser parcelada e a inexistncia de nus reais e fiscais sobre ela (art. 9o, caput, da Lei n. 6.766/79). Pela via regular, o parcelamento do solo s pode ser promovido por quem detenha a titularidade da gleba, ou por quem tenha poderes outorgados pelo proprietrio do imvel para faz-lo, da a exigncia do ttulo de propriedade (certido atualizada da matrcula) 139 . Se o pretenso parcelador no

133

A definio da infra-estrutura a ser projetada ser sempre aquela exigida pelos Poderes Pblicos e as que forem do interesse do empreendedor. 134 Sobre detalhes na elaborao do projeto urbanstico: AMADEI; AMADEI. Como lotear uma gleba..., p. 95-107. Tambm COUTO; Manual terico..., p. 121-137. 135 Existem trs alternativas para o sistema de abastecimento de gua potvel: por rede pblica (devendo projeto identificar o ponto de ligao na rede pblica e explicitar a responsabilidade pela implantao da rede interna e sua interligao, se pelo empreendedor, pelo Poder Pblico ou concessionria); por sistema isolado (captao de poos artesianos, aduo, tratamento, reserva e distribuio da gua); ou por poos individuais perfurados em cada lote. Em caso de perfurao de poos, deve o empreendedor elaborar estudo hidro-geolgico para avaliao da possibilidade de captao e qualidade da gua e obter a respectiva autorizao ou outorga junto ao rgo competente. O abastecimento atravs de poos individuais somente permitido se no houver possibilidade de abastecimento por rede pblica e se o tamanho dos lotes permitir a localizao do poo a uma distncia mnima de 30m de qualquer sumidouro. 136 Para o equacionamento da questo do esgoto sanitrio tambm existem trs alternativas: interligao na rede pblica; sistema isolado (constitudo por rede coletora, estao de tratamento e unidades de afastamento e disposio final dos efluentes); sistema individual para cada lote (fossa sptica, filtro anaerbio e unidade de infiltrao/sumidouros ou valas de infiltrao para lanamento dos efluentes). 137 Os elementos essenciais para a elaborao do projeto tcnico de abastecimento de energia eltrica so elaborados pelas empresas de distribuio de energia. 138 Em se tratando de desmembramento, o processo simplificado. O projeto dever conter apenas a indicao das vias existentes e dos loteamentos prximos, o uso predominante do local e a diviso dos lotes pretendida na rea (art. 10 da Lei n. 6.766/79), salvo outras exigncias constantes em lei municipal. Quanto aos documentos jurdicos, basta a apresentao do ttulo de propriedade, dispensadas as certides negativas. 139 A existncia de nus reais gravados sobre o imvel no impede o parcelamento do solo pelo proprietrio, desde que no memorial descritivo seja mencionada esta circunstncia e o credor do direito real, por instrumento pblico, estabelea a liberao do gravame para os trechos que constituiro as reas pblicas e estipule as condies para liberao dos lotes, na medida em que seus preos forem quitados pelos adquirentes.

47 possui o domnio do imvel, dever, antes de tudo, buscar essa providncia administrativa ou judicialmente, para registr-lo em seu nome 140 . 4.3.3 Diretrizes pelo Estado e anuncia prvia da autoridade metropolitana

A Lei n. 6.766/79 previa, anteriormente, a anuncia prvia dos Estados para a aprovao dos loteamentos e desmembramentos pelos Municpios nas hipteses elencadas no art. 13, par. nico (imveis localizados em rea limtrofe de Municpios, em mais de um Municpio, em reas de interesse especial, tais como as de proteo de mananciais, em rea superior a 1.000.000m2). A modificao do referido artigo pela Lei n. 9.785/99 excluiu essa anuncia prvia, dizendo que ao Estado caber disciplinar a aprovao pelos Municpios dos loteamentos e desmembramentos naquelas condies, o que significa dizer que, querendo, o Estado pode estabelecer diretrizes a serem seguidas na aprovao dos projetos de parcelamentos naqueles casos especficos previstos no caput do art. 13. O pargrafo nico do art. 13, contudo, manteve a anuncia prvia da autoridade metropolitana para os parcelamentos localizados em Municpio integrante de regio metropolitana. Atualmente, a manifestao do Estado ou da autoridade metropolitana diversa em cada Estado-membro da federao. No Estado do Rio Grande do Sul, o art. 27 da Lei Estadual n. 10.116/94 dispe que o Estado examinar, obrigatoriamente, antes da aprovao pelos Municpios, os projetos de parcelamento do solo destinados a fins urbanos, anuindo ou no com sua execuo, nas mesmas hipteses mencionadas no art. 13 da Lei n. 6.766/79, acrescentando, ainda, os empreendimentos que se destinarem a distrito industrial. 141 No Estado de So Paulo, todos os projetos habitacionais so analisados pelo GRAPROHAB-Grupo de Anlise e Aprovao de Projetos Habitacionais (Decreto Estadual n. 33.499/91), que rene todas as secretarias estaduais (de habitao, meio ambiente, da sade), rgos e empresas concessionrias de servios pblicos que atuam na aprovao e licenciamento de loteamentos, com o objetivo de centralizar e agilizar o trmite dos projetos habitacionais apresentados para apreciao no mbito do Estado.

4.3.4 Licena urbanstica

As primeiras licenas urbansticas foram denominadas licenas de construo e controlavam a esttica de um projeto e a acomodao s normas de poltica da construo individualmente. Posteriormente, ocorreu uma transformao da natureza das licenas, momento em que passaram a ser

140

A providncia judicial, dependendo do caso concreto, poder ser ao de usucapio, adjudicao compulsria, extino de condomnio, entre outras. 141 No Municpio de Porto Alegre, que licenciador pleno, o rgo metropolitano-METROPLAN participa do Conselho Municipal de Planejamento Urbano e aprovao do projeto de parcelamento por esse rgo colegiado presume a anuncia prvia da autoridade metropolitana.

48 denominadas licenas urbansticas 142 , porque passaram a impor deveres e condicionar permanentemente o exerccio destes 143 . Tais licenas constituem uma forma de controlar e dar cumprimento ordem urbanstica. A licena urbanstica tem caractersticas prprias, entre as quais se ressalta que ato vinculado o que a diferencia, na sua natureza administrativa, do licenciamento (autorizao) ambiental. Disto resulta que, nas hipteses em que o particular-interessado preencher os requisitos previstos na legislao, no haver margem de apreciao subjetiva (discricionria) do Poder Pblico. 144 As licenas urbansticas, alm de servirem ao levantamento das barreiras impostas pela lei ao exerccio de certos direitos, aos quais sem a prescrio estatal seriam proibidos ou impedidos, constituem um instrumento de controle do uso e ocupao do solo, exercido pelo Poder Pblico, ensejando medida preventiva voltada a evitar abusos. O procedimento para obteno da licena urbanstica para parcelar o solo abarca etapas de requerimento, instruo, deciso e recursal. A instaurao do procedimento ocorre com o requerimento para fixao das diretrizes pelo Poder Pblico ou, nos casos em que esta etapa dispensada pela legislao municipal, pelo requerimento de apreciao do projeto e dos demais documentos apresentados (ttulo de propriedade, memorial descritivo, peas grficas, plantas, etc.). A instruo a etapa em que so averiguados todos os atos e fatos jurdicos condutores deciso. Nesta fase, caso os documentos apresentados pelo particular sejam insuficientes ou incorretos, ou quando o Poder Pblico constatar a imprescindibilidade de alguma diligncia ou complementao de documentao exigida por lei ou esclarecimentos, devero ser objeto de comunicados (comunique-se) para que as falhas sejam sanadas. 145 Encerrada a instruo, o Poder Pblico manifesta-se sobre a possibilidade de levar a cabo o parcelamento (ou regularizao deste), exarando a deciso de aprovao ou rejeio dos projetos e, em caso de aprovao, expede a competente licena urbanstica, atravs de alvar. O art. 15 da Lei n. 6.766/79 remete lei municipal a definio do prazo para que um projeto de parcelamento seja aprovado ou rejeitado. O 2 estabelece que, nos Municpios cuja legislao seja omissa, o prazo de 90 dias para a aprovao ou rejeio do projeto. O 1 do mesmo artigo diz que, transcorrido o prazo (da legislao municipal ou, na falta deste, do 2 retromencionado) sem a manifestao do Poder Pblico, o projeto ser considerado rejeitado, assegurada a indenizao por eventuais danos derivados da omisso. Na esteira da teoria do silncio administrativo, entende142

O gnero licenas urbansticas comporta vrias espcies, entre elas licena para parcelar o solo, licena edilcia (para edificar ou demolir), licena para habitar e licena para funcionamento e localizao. 143 SILVA, Direito urbanstico..., p.390-391. 144 A licena administrativa permeia uma relao jurdica estvel, uma situao de carter definitivo e no precrio, onde ulteriores consideraes sobre alterabilidade da relao jurdica firmada no se pem em debate. Sobre o tema: COSTA, Licenas urbansticas, p. 69. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Disciplina urbanstica da propriedade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 58. SILVA, Direito urbanstico..., p.391. GASPARINI, Direito administrativo, p. 78-87. Hely Lopes Meirelles anota que a recusa da licena para lotear, quando o projeto ou plano estiver em ordem, ilegal e abusiva. MEIRELLES, O direito de construir, p. 163. 145 COSTA, Licenas urbansticas, p. 135-136.

49 se que o desempenho da funo administrativa no compatvel com essa omisso j que o Poder Pblico tem o dever de se pronunciar , posto ser legtimo o direito do interessado de ter seu requerimento efetivamente apreciado e, se for o caso, apontadas as razes da rejeio 146 . Essa omisso do Poder Pblico enseja mandado de segurana, para corrigir a falha abusiva da Administrao. 147 A licena urbanstica para parcelar no pode ser concedida sem que o parcelador assine o termo de compromisso, em que constar o prazo total para execuo das obras (abertura de vias, demarcao e diviso de lotes e execuo da infra-estrutura), que no poder ser superior a quatro anos (art. 9 da Lei n. 6.766/79). Como garantia das obrigaes assumidas, no termo de compromisso, o parcelador prestar cauo de bens ou fiana junto a estabelecimento de crdito que a juzo do Municpio sejam suficientes para cobrir os custos do empreendimento 148 . Somente depois de assinado o termo de compromisso e a escritura de cauo, o Municpio expedir o alvar. Do deferimento da licena urbanstica emerge, em tese, o direito de construir conforme o projeto aprovado 149 . Ocorre o desencadeamento de dois atos administrativos consecutivos: a aprovao do projeto e a licena propriamente dita, que o gerador do direito subjetivo execuo do parcelamento, nos moldes do projeto. Contudo, em se tratando do parcelamento do solo urbano, esse direito subjetivo no emerge com a licena urbanstica por si s, pois necessria a compatibilizao com a licena ambiental de instalao (LI). Para emergir o direito de implantar o parcelamento, devem ser obtidas ambas as licenas: urbanstica e ambiental. Aprovado o projeto de parcelamento (ou regularizao deste) pelo Municpio, deve ser submetido pelo interessado ao Registro de Imveis, no prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias, para registro na matrcula imobiliria respectiva. 150 Desde a aprovao dos projetos, vige a inalterabilidade de destinao das reas institucionais pelo parcelador 151 , salvo a hiptese de caducidade da
146

Sendo o ato administrativo de aprovao ou rejeio do projeto uma licena e, como tal, ato vinculado, a rejeio s pode ocorrer por no cumprimento das determinaes legais pertinentes ou das diretrizes fixadas pelo Poder Pblico. 147 Essa teoria tem o escopo de combater certos abusos da Administrao, sobretudo nas ocasies da total inao a propsito das solicitaes dos particulares. A inrcia da Administrao, quando deveria agir, abuso de poder, que enseja correo judicial. Tambm a rejeio do projeto quando este est de acordo com a legislao e as diretrizes passvel de correo via mandado de segurana. Nesse sentido: MEIRELLES, Direito administrativo..., p. 98. COSTA, Licenas Urbansticas, p. 138. BRAGA, Parcelamento do solo urbano, p. 48. 148 Quando da no-implementao das obrigaes assumidas pelo parcelador, o Municpio est obrigado, por lei, a implement-las, podendo promover a ao competente para adjudicar ao seu patrimnio os bens caucionados ou receber a quantia afianada. Se o parcelador executa integralmente o empreendimento, o Municpio libera os bens caucionados ou a fiana prestada aps o termo de verificao que atesta a implementao das obras. 149 Nesse sentido: PRESTES, A necessidade de compatibilizao..., p. 88. FIGUEIREDO, Disciplina urbanstica..., p. 58. 150 No se pretende esgotar as questes de registros pblicos, que no dizem com o objetivo deste trabalho, que a dimenso ambiental do parcelamento do solo urbano. Tais questes esto exaustivamente abordadas em outras obras, entre elas: COUTO, Manual terico..., p. 174-249. BRAGA, Parcelamento..., p. 61-67. SILVA, Parcelamento..., p. 63-71. AMADEI; AMADEI, Como lotear uma gleba, p. 129-239. MUKAI, et al, Loteamentos..., p. 81-125. 151 Com a aprovao dos projetos os espaos livres tornam-se pblicos. Sobre a questo, ver item 4.1, quando se trata do concurso voluntrio.

50 licena (se no registrado o parcelamento no prazo legal) ou desistncia do interessado em efetivar o empreendimento (art. 17 da Lei n. 6.766/79) 152 .

5 PARCELAMENTOS DO SOLO MARGEM DA LEI Trs etapas distintas so necessrias para a implementao lcita de um parcelamento: a administrativa (aprovaes e licenas), a civil e registrria (registros e contratos) e a urbanstica (execuo das obras de infra-estrutura e correes ambientais). Os parcelamentos irregulares, clandestinos e assentamentos informais so implantados s avessas: comeam, em geral, com a cesso ou invaso dos lotes e as construes das casas, sem infraestrutura urbana e, na maioria das vezes, sem projetos, licenas e registro. Algumas razes explicam mas no justificam o aparecimento dos parcelamentos margem da lei. A execuo de um loteamento demanda custos para a sua implantao. Comeando pela fase de obteno de diretrizes urbansticas junto ao Municpio, passa-se pela elaborao de planta, memorial descritivo e projeto, com o auxlio e a contratao de tcnicos, dentre engenheiros, arquitetos, gelogos e topgrafos. Ao depois, percorrido um caminho burocrtico de aprovaes pelos rgos pblicos (municipais e, em alguns casos, estaduais, sob o aspecto ambiental e de saneamento bsico), promovese o registro do loteamento, marcado pela prvia apresentao de um rol de documentos que demonstram a regularidade dominial e a idoneidade financeira do proprietrio loteador, inclusive perante o fisco. As vendas dos lotes, precedidas de uma campanha publicitria (produo de panfletos e faixas, anncios nos meios de comunicao, etc.), por vezes intermediadas por imobilirias, gerando custos com a remunerao dos corretores. Essa empreitada se perfaz com a execuo das obras de fragmentao e demarcao fsica do solo (terraplanagem, cortes e aterros, abertura de ruas, cravao de piquetes, etc.) e de infra-estrutura (implantao do sistema de captao e drenagem de guas pluviais, das redes de gua, luz e esgoto, pavimentao das ruas, etc.), transferindo-se parte da gleba ao patrimnio do Municpio, para a formao das vias de circulao, espaos livres, reas verdes e de lazer, praas e prdios pblicos, etc. Naturalmente, o empreendedor repassar todos os custos gerados para o preo do lote, ao comprador, destinatrio final da atividade de lotear, encarecendo o terreno. Nota-se, destarte, que so poucos os estmulos para quem pretende lotear de maneira rpida, a custos baixos, com ganhos financeiros e total aproveitamento da gleba, razo pela qual, no raro, proprietrios de terras tm contornado os comandos da Lei 6.766/79, promovendo loteamentos irregulares, clandestinos ou fechados. Jos Carlos de Freitas 153 aponta, de forma clara, as faces desordenadas dos parcelamentos irregulares ou clandestinos implantados
152

Em casos de loteamentos irregulares executados sem prvia aprovao, a destinao das reas pblicas no poder ser alterada sem aplicao das sanes cveis, administrativas e criminais. Neste caso, o loteador dever ressarcir o Municpio em valor pecunirio ou em rea equivalente, no dobro da diferena entre o total das reas pblicas exigidas e as efetivamente destinadas (art. 43 da lei n. 6.766/79). 153 FREITAS, Loteamentos..., p. 336-342.

51 margem da lei. As glebas so retalhadas em quadras, lotes e ruas, sem qualquer planejamento prvio ou preocupao com o meio fsico urbano. Executam-se movimentos de terra, cortes e aterros sem o compromisso com as normas tcnicas de engenharia. Remove-se a cobertura vegetal prejudicando a estabilidade do solo, favorecendo sua eroso e o assoreamento de cursos dgua. Quando previstos, raros so os espaos reservados s reas pblicas para fins comunitrios (praas, reas verdes, sistema de recreio), formando um macio de casas modestas amontoadas, sem respeito aos recuos que garantam aerao e insolao. A ausncia de reas institucionais nesses assentamentos, que se prestariam a comportar, por exemplo, a edificao de creches e escolas para as crianas, ou mesmo de postos de sade destinados a oferecer os servios bsicos de atendimento ambulatorial comunidade local emergente, ocasiona a saturao dos equipamentos pblicos dos bairros vizinhos a esses loteamentos, dando margem superlotao de estabelecimentos de sade e de ensino. Os compradores dos lotes, falta de aprovao e registro do projeto de parcelamento, pactuam as vendas sem um contrato-padro que lhes proporcione um mnimo de formalidades e garantias legais traadas pela lei, inclusive a escritura pblica. Sujeitam-se a imposies unilaterais e clusulas abusivas dos loteadores. As casas que so construdas nessas reas seguem a mesma sorte da clandestinidade, por no serem precedidas de alvar de construo, sendo, por isso, geralmente desprovidas dos critrios tcnicos de solidez e estabilidade e sem sistema de esgotamento sanitrio adequado. Perfuram-se poos para a captao de gua nas proximidades das fossas negras abertas, favorecendo sua contaminao. comum o despejo do esgoto domstico, sem tratamento, no solo e nos crregos contribuintes dos rios e mananciais. Paralelamente prtica da autoconstruo em lotes ilegais, seguem as ligaes inoficiais das redes pblicas de energia eltrica e gua s casas, gerando riscos para os prprios moradores e transeuntes. Cruzando o espao areo local, um emaranhado de fios condutores de eletricidade, distantes poucos metros dos tetos das casas e do leito das ruas, oferecem perigo constante integridade fsica dos passantes, com riscos de descargas eltricas e de incndio. Formam-se focos de sujidades com o depsito de lixo em locais imprprios, como terrenos baldios ou leito dos cursos d'gua, dando azo proliferao de transmissores de doenas (roedores, moscas e urubus), exalando mau cheiro e causando poluio, por vezes na forma de infiltrao do chorume no solo, que atinge o lenol fretico, comprometendo a sade dos moradores e do restante da populao. As ruas abertas so desprovidas de sistema para drenagem das guas pluviais (guias, sarjetas, bocas de lobo, canaletas e galerias), o que gera o acmulo de gua de chuva no solo. Quando implantadas, tm larguras mnimas, dificultando a circulao de ar, o servio de transporte coletivo, de coleta de lixo, de limpeza e manuteno das vias, e mesmo o ingresso de viaturas de salvamento (ambulncias, corpo de bombeiros) e patrulhamento policial, favorecendo o domnio da marginalidade.

52 Apesar das restries ambientais, topogrficas e sanitrias impostas pela Lei 6.766/79 ao parcelamento de reas nas situaes definidas no seu art. 3, nos parcelamentos clandestinos elas no so respeitadas e preservadas. Terrenos sujeitos a inundaes, com declividade excessiva e topografia irregular so ocupados sem as mnimas condies de habitabilidade e segurana; da a existncia de moradias em reas de risco, proporcionando escorregamentos e deslizamentos de taludes e encostas sobre as habitaes. Parcelam-se terrenos com fins urbanos na zona rural das cidades, apesar da proibio (art. 3, caput, Lei 6.766/79), pois sua localizao geogrfica no os habilita urbanisticamente a comportar um adensamento residencial, porque distantes dos servios pblicos e das obras de infraestrutura, os quais, para sua implementao, demandariam altos custos para o Municpio e, por conseqncia, para os contribuintes. Imveis localizados em reas de proteo ambiental so objeto da ao predatria dos loteadores ou dos invasores, cuja ocupao ocasiona, em vrios casos, prejuzos ao abastecimento hdrico da cidade (loteamentos nas reas de proteo aos mananciais), ou mesmo o assoreamento de corpos dgua com o desmatamento de vegetao ciliar que guarnece as margens de rios (reas de preservao permanente), carreando para seu leito os detritos residenciais produzidos (guas servidas, esgoto e lixo domstico, etc.). Mesmo com indefinies na titularidade jurdica das glebas, estas so objeto de cesses de direitos possessrios e hereditrios por escrituras pblicas expressas em "fraes ideais", por contratos ou at por meros recibos, o que impossibilita, muitas vezes, a posterior regularizao destas reas. De um modo geral, concomitantemente ao ato de parcelar, os lotes so lanados venda, sem qualquer preocupao com a regularidade formal do loteamento e com a eventual impossibilidade de sua regularizao. Junte-se a esse panorama o dficit habitacional, os movimentos migratrios para as grandes cidades e a procura da casa prpria pelas classes mais modestas. Eis a receita para a produo informal de casas populares, para assentamentos no planejados e descontrolados. Enfim, para o caos urbano. A desordenada ocupao do solo com a implantao dos loteamentos clandestinos, em virtude da inobservncia das normas urbansticas, conduz, assim, proliferao de habitaes edificadas sem critrios tcnicos (insegurana) e em condies subumanas (insalubridade); ao surgimento de focos de degradao do meio ambiente e da sade; ao adensamento populacional desprovido de equipamentos urbanos e comunitrios definidos na Lei n. 6.766/79 (art. 4, 2 e art. 5, pargrafo nico) e incompatvel com o meio fsico (m localizao), gerando o crescimento catico da cidade; marginalizao dos seus habitantes com o incremento das desigualdades sociais e reflexos na segurana da populao local e circunvizinha (violncia, comrcio de drogas, etc.). A populao sofre com a formao da "cidade ilegal", arcando com os custos das inevitveis intervenes do Poder Pblico para a sua urbanificao 154 .
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A urbanizao "um fenmeno espontneo de crescimento das aglomeraes urbanas ". Urbanificao "atividade deliberada de beneficiamento ou rebeneficiamento do solo para fins urbanos, quer criando reas urbanas novas pelo beneficiamento do solo ainda no urbanificado, quer modificando solo j urbanificado". SILVA, Direito urbanstico..., p.289.

53 5.1 Expedientes fraudulentos

Os loteadores clandestinos valem-se de expedientes destinados a mascarar e ocultar a venda de lotes e a implantao dos loteamentos, pondo margem a Lei n. 6.766/79. Causam danos aos adquirentes, ao meio ambiente e aos padres urbansticos dos Municpios. Dentre as manobras mais comuns destacam-se as associaes e sociedades comunitrias e as cooperativas habitacionais, os falsos condomnios, as chcaras de recreio, as desapropriaes sem interesse pblico. Tm proliferado os grupos de pessoas que, pretendendo explorar o ramo de loteamentos, em vez de faz-lo regularmente atravs de uma sociedade comercial, procuram fraudar a lei travestindo sua empresa de entidade filantrpica que denominam associao habitacional, sociedade comunitria ou cooperativa habitacional, constitudas com aparente legalidade, escondendo uma prticas irregulares em nome de tal personalidade jurdica. Comumente, agrupam interessados na compra de lotes, arrecadando valores mensais desses "associados" ou "cooperativados", a ttulo de cotas ou mensalidades, cujo montante ser empregado na compra de uma gleba. Tambm cobram prestaes para a contratao dos servios de topografia, elaborao de planta do futuro loteamento, terraplanagem, abertura de ruas, demarcao de quadras e lotes, enfim, para a execuo do parcelamento do solo. O grupo ou pessoa fsica fundador(a) da associao ou cooperativa busca sua legitimao perante os adquirentes de lotes mediante a formalizao de um estatuto e a realizao de assemblias que deliberam sobre a sorte do empreendimento e dos associados em mora. Muitas vezes esses atos constitutivos tambm buscam conferir s diretorias dessas associaes ou sociedades uma hegemonia, dotando-lhe de poderes absolutos e totalitrios, porque auto-eleita, auto-empossada, reelegvel ad nutum, de modo que associados ou scios na verdade so consumidores lesados que sequer conhecem a pessoa jurdica que em hiptese alguma pode ser considerada associao ou sociedade, tratando-se de fachada para um empreendimento ilegal que visa a tender os interesses dos fundadores loteadores e por conta e risco dos associados que empregam seu dinheiro no empreendimento. Os adquirentes dos lotes so maliciosamente nominados como associados e pagam mensalidades ou cotas aos empreendedores, sendo por estes geridas sem nenhum controle ou acesso por parte daqueles que so denominados scios. O resultado disso que o loteamento implantado sem as formalidades legais de aprovao, registro do projeto (por vezes inexistente), titularidade do domnio da gleba parcelanda, vale dizer, de forma clandestina. Os compradores so orientados a construir no local, gerando uma ocupao desordenada. Mesmo quando bem intencionadas tais associaes, olvidam-se dos requisitos bsicos, gerando parcelamentos clandestinos. A lei no probe a realizao de loteamentos por pessoas jurdicas inclusive associaes ou sociedades , bastando que elas respeitem e observem as disposies da Lei n. 6.766/79 e da legislao ambiental, o que, de regra, no ocorre. 155
155

Nessas circunstncias, possvel desconsiderar a pessoa jurdica, no caso concreto, para buscar a responsabilizao dos fundadores da sociedade ou associao, verdadeiros loteadores. Sobre a questo, ver: PINTO, Yves Atahualpa. Constituies fraudulentas de associaes habitacionais para promoo

54 Outra modalidade consiste na constituio fraudulenta de "condomnios". Proprietrios de glebas vendem partes ideais em percentuais numericamente iguais ou muito prximos, mediante alienaes sucessivas, formando condomnio em escala empresarial, mediante contratos padronizados. As escrituras de venda e compra das "fraes ideais" so registradas no servio imobilirio de forma seqencial, numa mesma matrcula. Ainda que as escrituras no tragam a localizao da parte, na verdade, quando da contratao, so exibidas plantas indicando onde a "frao ideal" est situada e, de fato, o terreno do "condmino" se apresenta como parte certa demarcada, localizada, cercada e destacada do todo, com frente para ruas abertas pelo proprietrio originrio. Portanto, sem relao com o condomnio ordinrio previsto no Cdigo Civil. Esse expediente tambm no se equipara ao condomnio de casas da Lei n. 4.591/64 (art. 8), que reclama a discriminao da parte do terreno ocupada pela edificao (cujo projeto de construo deve ser previamente aprovado e conhecido do adquirente) e a indicao da frao ideal do terreno e das partes comuns. No condomnio especial de casas ou sobrados regido pela Lei n. 4.591/64, o empreendedor entrega a casa pronta, ainda que a sua venda tenha se processado "na planta"; as residncias tm reas privativas e reas comuns dos condminos (jardim, piscinas, sales, sem existncia de ruas, praas e reas pblicas). J nos loteamentos fechados ou condomnios horizontais disfarados de condomnios especiais de casas, h, na verdade, venda de lotes sem a construo presente ou futura. Ocorre a alienao de lotes em condomnio, sem qualquer previso legal. Os condomnios horizontais ou loteamentos fechados, so implantados com base na Lei n. 4.591/64, mas, na verdade, so uma forma de burla legislao urbanstica e ambiental, para favorecer, na prtica, a privatizao do uso das reas pblicas verdes e institucionais, que deveriam ser vocacionadas ao uso coletivo. So, na verdade, loteamentos convencionais, com todos os equipamentos urbanos (vias pblicas, praas,...), em que h uma distoro de duas instituies jurdicas para redundar aproveitamento condominial de espao pblico. uma tcnica de especulao imobiliria, sem as limitaes, as obrigaes e os nus que o Direito Urbanstico e o Direito Ambiental impem aos loteadores do solo. 156 Outra fraude a venda de chcaras ou stios de recreio na zona rural, em local que oferece atrativos de uma paisagem adornada por vegetao nativa e ladeada por rios, lagos e outros cursos dgua 157 . Esses
de loteamentos ilegais. In: FREITAS, Jos Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 1999, v.1, p. 157-174. 156 Sobre a questo ver: PELUSO, Antonio Cezar. Fraudes lei de parcelamento do solo e lei de incorporao imobiliria. In: FREITAS, Jos Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 2000, v. 2, p. 365-375. RIBEIRO, Lus Paulo Aliende. A indevida utilizao do condomnio tradicional para o parcelamento do solo em partes ideais: fraude lei impeditiva do registro imobilirio. In: FREITAS, Jos Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 2001, v. 3, p.367-383. PIMENTEL, Roberto Lus de Oliveira. Implementao de empreendimento residencial: a questo da diviso de imvel em glebas menores como ato de fraude lei. In: FREITAS, Jos Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 1999, v.1, p. 139-145. SOUZA NETTO, Da proibio..., p. 237-258. FREITAS, Jos Carlos de. Da legalidade dos loteamentos fechados. Disponvel em: <http://www.mp.sp.gov.br/caouma>. Acesso em:12 out. 2004. 157 Quanto aos loteamentos implantados dessa forma em reas de proteo ecolgica, consultar: AKAOUI, Parcelamento do solo..., p. 149-153.

55 empreendimentos, que em geral so vendidos em fraes ideais do imvel ou ttulos de scios de clube de lazer, no escondem sua ilegalidade, quer pela natureza do assentamento que visam formar (lazer = fim urbano), quer pela implantao em zona imprpria (zona rural). O loteamento destinado a chcaras de recreio no est dispensado dos requisitos da legislao de parcelamento urbano. 158 Constata-se certa freqncia na "parceria" entre a Administrao Pblica Municipal e o loteador, quando o Municpio desapropria faixas de terras particulares para compor o sistema virio numa determinada gleba indivisa, sem finalidade de interligao entre um bairro e outro, ou entre duas vias urbanas (ou, quando isso ocorre, outras vias transversais e paralelas so expropriadas sem necessidade), vale dizer, ligando o nada a lugar algum, sem qualquer interesse pblico, quase sempre para beneficiar o loteador, que s tem o trabalho de parcelar as quadras resultantes e auferir lucro com a venda dos lotes, j que, com o aproveitamento das vias pblicas, o empreendimento configura apenas desmembramento ou fracionamento, com requisitos mais simplificados para sua implantao. 159 Com essa prtica, o Municpio no recebe gratuitamente as reas pblicas, e as obras de infra-estrutura so suportadas pelo errio, pelo contribuinte que paga os impostos, e no pelo loteador. Ocorre flagrante desvio de finalidade do ato expropriatrio e prejuzo ao patrimnio pblico, passvel de ao popular ou ao civil pblica de contedo desconstitutivo, em especial quando esses atos so maquiados com desapropriaes amigveis e por preos simblicos, sob a alegao de que no houve dano de grande monta.

5.2 Medidas preventivas e repressivas das formas irregulares de parcelamento

Como a implantao de parcelamentos clandestinos e irregulares afeta a cidade e a comunidade como um todo, razovel concluir que todos devem colaborar para a sua preveno e represso. necessria uma conjugao de esforos dos principais agentes com atribuies na seara de fiscalizao, controle, represso civil, administrativa e penal, em condies de refrear o processo de clandestinidade e atuar na correo dos defeitos da urbanizao desordenada registradores pblicos, Municpios, Polcias, Ministrio Pblico e Poder Judicirio. Ordinariamente, a notcia do parcelamento ou ocupao clandestina de rea chega aos conhecimento destes depois de implantado. No entanto, quando possvel, imperiosa uma atuao preventiva e concomitantemente repressiva por esses agentes, com poderes para interferir na execuo do empreendimento ou assentamento irregular, tendo em vista, sobretudo, que a regularizao de um loteamento consolidado problemtica e, s vezes, juridicamente impossvel. A preveno ideal envolve o acesso informao adequada por parte de todos os envolvidos no parcelamento do solo.
158 159

Sobre a questo, ver item 3.1. Sobre essa prtica, consultar: LYRA, Marcos Mendes. O parcelamento do solo urbano e o sistema virio. In FREITAS, Jos Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 1999, p. 228.

56 Os parceladores devem buscar adequada orientao tcnica e jurdica antes de iniciarem qualquer empreendimento. Os consumidores devem buscar informao sobre a aprovao e registro do empreendimento e se o parcelador idneo. Os funcionrios dos Poderes Pblicos Municipal e Estadual devem conhecer as normas que envolvem a questo e estar aptos a aplic-las, seja ao traarem as diretrizes do parcelamento, seja ao analisarem projetos para fins de aprovao, seja ao fiscalizarem os parcelamentos que esto sendo implantados, bem como devem estar aptos a orientar corretamente os interessados em parcelar o solo e consumidores interessados em adquirir lotes. Aos registradores cumpre impedir de ofcio o registro de atos que possam configurar a execuo simulada de loteamento clandestino (ex: escrituras de venda de frao ideal) e comunicar ao Ministrio Pblico as irregularidades que identificar, tais como clusulas abusivas dos contratos, venda de fraes ideais, inexecuo das obras de infra-estrutura de loteamento registrado ao trmino do prazo fixado no cronograma. 160 O Municpio tem poder de polcia para acionar seu servio de fiscalizao, aplicar multas, expedir notificaes (inclusive a do art. 38 da Lei n. 6.766/79), embargar, interditar e demolir obras irregulares 161 , sem olvidarse que tambm rgo legitimado para o ajuizamento de ao civil pblica 162 . Sua inrcia pode gerar responsabilizao em eventual ao civil pblica movida por outro legitimado, alm da responsabilidade de seus agentes por improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92) e pelo delito de prevaricao, sem prejuzo dos delitos ambientais e de parcelamento irregular do solo, quando houver algum ato comissivo na implantao do loteamento ou assentamento. A autoridade policial pode representar ao juzo competente pela busca e apreenso de coisas e instrumentos do crime (maquinrio empregado na execuo fsica do parcelamento, faixas publicitrias, panfletos, contratos), pelo bloqueio das contas bancrias recepcionrias das prestaes pagas pelos adquirentes dos lotes e pela priso dos responsveis pelas vendas de lotes do parcelamento clandestino ou irregular, para evitar a continuidade das vendas 163 . O Ministrio Pblico, diante da legislao de proteo dos interesses difusos e coletivos includa a defesa do meio ambiente e da ordem urbanstica, conta com instrumentos na esfera extrajudicial e outros que devem ser empregados perante o Judicirio. Tem o poder-dever de instaurar inqurito civil para apurar as irregularidades no parcelamento e buscar sua regularizao, atravs de compromisso de ajustamento de conduta tomado do responsvel e/ou do Poder Pblico. Pode promover a notificao do art. 38 da Lei n. 6.766/79, instar o Municpio a exercer seu poder de polcia e agir como indutor de polticas pblicas de regularizao do solo urbano, ordenao do territrio e restaurao ambiental. No logrando solucionar a questo na fase extrajudicial, caber o ajuizamento de ao civil pblica para defesa dos
160 161

FREITAS, Loteamentos clandestinos..., p. 343-350. Sobre o poder de polcia dos Municpios: DI PIETRO, Poder de polcia..., p. 33. Tambm: MEIRELLES, O direito de construir, p.166. 162 BER, Cludia Maria. O papel do Ministrio pblico no parcelamento do solo urbano. In: FERNANDES, Edsio; ALFONSIN, Betnia. A lei e a ilegalidade na produo do espao urbano. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 129. 163 BER, O papel do Ministrio Pblico..., p. 129-130.

57 interesses difusos ordem urbanstica e ao meio ambiente sadio e equilibrado, postulando a regularizao ou, sendo invivel, o desfazimento do parcelamento e indenizao aos adquirentes, podendo, tambm, ser pleiteadas medidas cautelares para evitar a ocorrncia de danos. Deve, ainda, nas hipteses de crime de parcelamento irregular do solo urbano (arts. 50 e 51 da Lei n. 6.766/79) e outros eventuais delitos ambientais decorrentes de extrao de vegetao nativa (ex: arts. 38, 39, 48, 50 da Lei n. 9.605/98), construo em solo no edificvel especialmente protegido (art. 64) e lanamento de resduos lquidos ou slidos (art. 54, 2o, inc. V), adotar providncias criminais contra os responsveis. No s o Ministrio Pblico e os Municpios, mas tambm todos os demais legitimados pela Lei n. 7.347/85 podem ajuizar ao civil pblica para defesa dos interesses difusos ordem urbanstica e ao meio ambiente equilibrado. Muitas das medidas preventivas ou de responsabilizao s podero ser obtidas via Judicirio, especialmente na esfera penal. Em sede de jurisdio civil, o deferimento de medidas liminares e de antecipao de tutela nas aes cautelares ou civis pblicas imperioso para evitar maiores prejuzos aos consumidores adquirentes dos lotes, ao ordenamento das cidades e ao meio ambiente. Os pedidos de provimentos cautelares podem consistir em determinao de absteno de cobrana de prestaes, comercializao ou cesso de lotes, supresso de vegetao, movimentao de terras, abertura de ruas, demarcao de quadras e lotes; exibio de contratos e rol de adquirentes ao Juzo; colocao de placas no loteamento comunicando sua irregularidade ou clandestinidade; embargo de obras; bloqueio de lotes dados em cauo; indisponibilidade ou bloqueio de bens dos loteadores; execuo de obras emergenciais 164 .

5.3 Regularizao fundiria

Regularizar significa colocar de acordo com a lei. O termo fundirio relativo a terreno. Assim, regularizao fundiria significa colocar terrenos em situao de legalidade, o que, atualmente, exige no s a correo de aspectos dominiais e urbansticos, mas tambm ambientais. Para a regularizao fundiria das reas ocupadas irregular ou clandestinamente, tem-se que utilizar as disposies registrais, urbansticas e ambientais prescritas para o parcelamento regular do solo 165 , no que couberem. Isso significa que a regularizao perpassa pela realizao dos projetos, obteno das licenas e registro imobilirio, necessariamente, adequados situao ftica existente. Rosngela Staurenghi anota que no possvel criar-se uma legislao especfica dispondo sobre todos os detalhes de uma regularizao fundiria, porque cada caso deve ser analisado em suas particularidades 166 .

164

FREITAS, Loteamentos clandestinos..., p. 349-350. Tambm: BER, O papel do Ministrio Pblico..., p.133. 165 Ver captulos 3, 4 e 5. 166 STAURENGHI, Regularizao fundiria...

58 O procedimento previsto em lei para as cidades formais traa um modelo ideal de parcelamento e desenvolvimento urbano e ambiental. A regularizao fundiria no poder desvirtuar-se dessas diretrizes do modelo ideal de parcelamento, de desenvolvimento urbano, de ordenao da cidade e de proteo ambiental, sob pena de jamais alcanarmos a almejada sustentabilidade das cidades. O objetivo da regularizao fundiria deve adequar, na medida do possvel, os parcelamentos irregulares, clandestinos e assentamentos informais ao modelo legal ou ideal de cidade sustentvel, esta definida como a que gera direito propriedade, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, aos servios pblicos, ao lazer, ao transporte e ao trabalho, para esta e para as futuras geraes (art. 20, inc. I, do Estatuto da Cidade). Da mesma forma, a regularizao dever corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente (art. 2, inc. IV), evitar o uso excessivo ou inadequado em relao infra-estrutura urbana (art. 2, inc. VI), garantir a oferta de equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servios pblicos adequados aos interesses e necessidades da populao (art. 2, inc. V), zelar pela proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico (art. 2, inc. XII). Narciso Orlandi Neto afirma que o problema dos loteamentos clandestinos e irregulares no tem soluo: o que se pode fazer mitigar os problemas resultantes de sua implantao, mas uma soluo que no implique sacrifcio para algum bem protegido no existe 167 . A regularizao fundiria ainda atende, atualmente, a parmetros mais preocupados com os aspectos dominiais que precisam, urgentemente, ser relativizados, diante da rigidez da legislao registral e execuo de obras de infra-estrutura mnimas (drenagem, abertura de vias, abastecimento de gua e energia eltrica), visando a atender diretamente aos anseios da populao irregularmente assentada, deixando de lado a necessria preveno e recuperao da degradao ambiental. O processo de regularizao fundiria, luz dos princpios constitucionais e das diretrizes do Estatuto da Cidade, deve mudar esses paradigmas e ter em vista os benefcios para toda a coletividade, e no s para a populao diretamente beneficiada 168 .
167

ORLANDI NETO, Narciso. Regularizao do parcelamento do solo. In: FREITAS, Jos Carlos de (Coord.). Temas de direito urbanstico. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 2000, v. 2, p. 353. 168 O loteamento para fins urbanos transforma a paisagem do local ocupado pela gleba, at ento indivisa, em espao integrado cidade, como instrumento de sua expanso. Confere ao solo uma qualificao urbana. Matriz de um novo bairro residencial, o loteamento um patrimnio da coletividade, pois essa nova realidade urbanstica afeta a cidade, sobrecarregando seus equipamentos urbanos, sua malha viria, toda a infra-estrutura e os servios pblicos da urbe. A sua implantao, assim, transcende os direitos subjetivos dos proprietrios dos lotes. A implantao de um loteamento tem direta influncia no meio ambiente urbano ou construdo, irradiando efeitos sobre a populao difusa e coletivamente considerada, pois a inobservncia das normas urbansticas pode gerar problemas que afetam a segurana, a salubridade e o conforto dos citadinos e transeuntes, bem como a funcionalidade e a esttica da cidade. Pode-se falar, assim, na existncia de um direito comunitrio, de todo o povo, ao desfrute do novo bairro, como unidade urbanstica do todo que a Cidade. O loteamento, sob essa viso, no patrimnio de um conjunto de pessoas, mas, sim, ncleo urbano de interesse comum de todos. BARROSO, Roberto apud FREITAS, Loteamentos clandestinos:, p.333. Nesse sentido: STAURENGHI, Regularizao fundiria...

59 O processo de regularizao e legalizao fundiria deve partir de um combinado de diversas perspectivas jurdica, sociolgica, poltica, econmica, antropolgica e ambiental 169 . Contudo, como bem assevera Edsio Fernandes 170 , parece que no Brasil existem graus de legalidade, isto , algumas prticas de ilegalidade urbana so mais toleradas e mesmo mais justificadas que outras que provocam a ao repressiva do Estado. De modo geral, a maior ou menor tolerncia das prticas de ilegalidade tm a ver com a existncia de documentos formais por mais juridicamente precrios que sejam que sugiram uma tentativa de continuidade na cadeia de transmisso da propriedade. Vide, como exemplo, os condomnios horizontais. Quanto a essas formas de ilegalidade, a regra tem sido a impunidade. As ilegalidades na esfera ambiental so largamente toleradas ocupao de reas de preservao permanente, supresso de vegetao, falta de sistema de tratamento das guas servidas, falta de coleta seletiva e destinao inadequada dos resduos slidos, inexistncia de percentual adequado de rea verde. Nos processos de regularizao fundiria, os administradores urbanos formulam programas de legalizao visando a promover a urbanificao das reas ocupadas e a reconhecer em alguma medida os direitos de moradia de seus ocupantes, olvidando, na maioria das vezes, as questes ambientais que garantem a qualidade de vida dessa comunidade que ali vive e de toda a populao da cidade. Diante do novo arcabouo legal brasileiro, delineado pela Constituio Federal, a regularizao fundiria no pode ser limitada regularidade do ttulo de domnio e implantao da estrutura mnima, porque o direito de propriedade garantido apenas quando atende sua funo scioambiental 171 , asseguradas a ordenao da cidade expressa no plano diretor e a preservao ambiental do ecossistema e do equilbrio ecolgico. Os parcelamentos clandestinos ou irregulares so feitos margem da lei e, de regra, infringem requisitos como os dos arts. 3o e 4o da Lei n. 6.766/79, somados s irregularidades dominiais que s vezes impedem o registro. Tendo sido implantados com infrao lei, existe, em tese, impedimento legal para sua regularizao. Mas, de qualquer forma, eles existem e so ocupados, na maioria das vezes, por inmeras famlias. E se existem, preciso regulariz-los, para evitar ainda mais prejuzos queles interesses que a lei quis proteger: consumidores/adquirentes, meio ambiente e ordem urbanstica da cidade. Impedir a regularizao no soluo. O processo de regularizao fundiria deve, a nosso ver, relativizar o formalismo das rgidas exigncias registrais 172 e atender aos aspectos sociais,

169

Mais recentemente, um outro fator tambm tem sido associado a essa equao a crescente violncia urbana. 170 FERNANDES, Perspectivas para a regularizao..., p. 191-192. 171 Sobre esse aspecto, ver item 1.1.4. 172 As irregularidades no ttulo de domnio ou outras de ordem burocrtica impedem, muitas vezes, o registro do projeto de regularizao da rea ocupada. Ocorre que o rgido processo de registro do parcelamento do solo foi criado tendo em vista a proteo dos adquirentes dos lotes em relao venda de lotes irregulares ou por loteador inidneo. Nos parcelamentos clandestinos, irregulares ou assentamentos informais j densamente ocupados de forma consolidada, os empecilhos legais para o registro apenas dificultam ou impedem os direitos desses adquirentes.

60 urbansticos e ambientais que qualificam a propriedade 173 , tendo em vista a sustentabilidade das cidades e a sadia qualidade de vida de toda a populao. Dar respostas adequadas aos problemas concretos complexos decorrentes da ilegalidade urbana difcil e nem sempre solues tericas podem ser aplicadas e repetidas na prtica. Mas, em ltima anlise, para combater e regularizar o crescente fenmeno da ilegalidade, h que se mudar paradigmas e concentrar mais na preveno dos problemas, pois a atual legislao 174 e os programas de regularizao se preocupam mais com aspecto resolutivo da titularidade do domnio e curativo da ordem urbanstica que com a preveno da desordem urbano-ambiental.

5.3.1 Medidas concretas para regularizao dos parcelamentos do solo margem da lei Considere-se que a regularizao sempre exige sacrifcio de algum interesse protegido. E no h outra forma de regularizao fundiria. Tem-se, ento, que buscar minorar as conseqncias da infringncia lei, para atender especialmente aos interesses difusos e coletivos do meio ambiente natural e urbano. Havendo problemas de ordem registral (conformao fsica do imvel e cadeia de transmisso do domnio), deve ser buscada a sua regularizao, seja administrativamente perante o Registro de Imveis, ou judicialmente, atravs de ao de retificao de registro ou at de ao de usucapio, quando no houver outro modo de conformao registral. Nos Estados do Rio Grande do Sul 175 e do Rio de Janeiro, as Corregedorias da Justia editaram provimentos que flexibilizaram normas jurdicas e estipularam regras simplificadas para regularizao jurdica e registral dos parcelamentos clandestinos ou irregulares de imveis urbanos ou urbanizados, em situaes consolidadas, assim entendidas aquelas em que o prazo de ocupao da rea, a natureza das edificaes existentes, a localizao das vias de circulao ou comunicao, os equipamentos pblicos disponveis, urbanos ou comunitrios, dentre outras situaes peculiares que indiquem a irreversibilidade da posse dos ocupantes. Com a finalidade de facilitar a regularizao de tais situaes, a autoridade judiciria poder autorizar o registro da rea s com a apresentao do ttulo de propriedade da gleba ou certido da matrcula, certido negativa de ao real ou reipersecutria, de nus reais e outros gravames e planta com o memorial descritivo, emitidos ou aprovados pelo Municpio. Tratando-se de parcelamento popular, em imvel declarado de utilidade pblica com processo de desapropriao judicial, desde que promovido pela unio, estados ou
173 174

Ver item 3.3.1, in fine. Edsio Fernandes argumenta que a legislao tem papel fundamental na produo da ilegalidade urbano-ambiental, especialmente no que toca viso individualista da propriedade. FERNANDES, Perspectivas para a regularizao..., p. 189-199. Narciso Orlandi Neto relaciona a legislao rigorosa como uma das causas da proliferao de parcelamentos clandestinos e irregulares, aduzindo que o parcelador, com interesses econmicos, acaba optando pelo parcelamento margem da lei exatamente porque esta teoricamente ideal rigorosa e estabelece padres urbansticos quase inatingveis. ORLANDI NETO, Regularizao do parcelamento..., p. 355. 175 Provimento n. 28/2004-CGJ, que institui o projeto More Legal 3.

61 Municpios, ou suas entidades delegadas, o ttulo de propriedade ser dispensado. Uma vez registrado o parcelamento popular, a determinao judicial d aos contratos de compromisso de compra e venda, cesso e promessa de cesso, o valor de ttulo hbil ao registro da propriedade do lote, quando acompanhados de prova de quitao das obrigaes do adquirente. Nos parcelamentos com infrao aos requisitos urbansticos do art. 4o da Lei n. 6.766/79 (percentual de reas verdes e institucionais, dimenso mnima dos lotes, faixa de domnio pblico no edificvel, dimenso e adequao das vias pblicas internas), haver, inevitavelmente, sacrifcio das exigncias de atendimento dos padres urbansticos do Municpio. Dever a rea do parcelamento ser declarada zona ou rea de especial interesse social (ZEIS ou AEIS) pelo Poder Pblico, para possibilitar a aprovao do parcelamento do solo com padres urbansticos especiais (inferiores ao modelo ideal previsto na legislao). Isso possibilita a aprovao do loteamento sem que o mesmo apresente percentual mnimo de reas pblicas, j que muitas reas irregulares (j ocupadas) no apresentam condies de reservar locais para equipamentos urbanos e comunitrios. Nestes casos deve o Poder Pblico exigir do parcelador particular uma compensao em pecnia ou em rea (na prpria gleba ou em outro local), no dobro da diferena entre o total das reas pblicas exigidas pela legislao e as efetivamente institudas no parcelamento existente 176 . Se houver terrenos remanescentes na gleba loteada, pode ser exigida a destinao destas como reas institucionais para diminuir o impacto do parcelamento irregular. Em no havendo rea remanescente na prpria gleba, pode ser exigido que o parcelador destine reas pblicas em outra regio da cidade, em que haja necessidade e disponibilidade. A compensao por outra rea no h que ser necessariamente na mesma gleba (se no houver mais disponibilidade nesta). Da mesma forma, em sendo o prprio Municpio o regularizador do parcelamento, dever destinar rea remanescente na gleba ou em outro local para instituio de rea verde e para o fim de instalao de equipamentos urbanos e comunitrios. Os parcelamentos para fins urbanos instalados fora das regies em que a lei permite a sua instalao (em zona rural, em reas de proteo ecolgica ou em local sem condies adequadas de habitabilidade do solo) com infringncia do art. 3o da Lei n. 6.766/79, reclamam diferentes formas de regularizao. Naqueles implantados em zona rural, o Municpio ter de absorver o problema, alterando o zoneamento do solo (rural para urbano ou de expanso urbana) e destinando infra-estrutura rea (que, por ser rural, desprovida dos servios e equipamentos urbanos). Nos parcelamentos em locais sem condies adequadas do solo, tero de ser realizadas obras, pelo responsvel pela regularizao, que afastem as impossibilidades tcnicas. Em terrenos alagadios ou sujeitos a inundaes, deve o projeto de regularizao prever e, depois, serem executadas obras para escoamento das guas. Terrenos insalubres que tenham sido aterrados com material nocivo devero ser tratados at serem considerados habitveis em termos de salubridade, pela autoridade sanitria competente. Nos terrenos com declive igual ou superior a 30%, devero ser realizadas obras que corrijam o
176

Art. 43, par. nico, da Lei n. 6.766/79.

62 desnvel, tais como obras de lastreamento dos desvos, para prevenir deslizes de encostas, desabamentos, avalanches e outros fenmenos geolgicos semelhantes. Em locais com outras condies geolgicas adversas desfavorveis edificao, devero ser realizadas as retificaes necessrias do solo, aterros e compactaes, para dar ao solo condies adequadas de sustentar edificaes. Quanto s reas poludas, devero ser adotadas providncias para correo da degradao ambiental. Nos parcelamentos em reas de proteo ecolgica mais comumente instalados em reas de preservao permanente e parques deve ser analisado se indicada a reverso ao status original da rea protegida, com a necessidade de deslocamento de edificaes e construes. Existem casos em que a rea j est densamente construda e ocupada, com todas as interaes decorrentes (esgoto, produo de resduos slidos, impermeabilizao do solo, etc.), sem manter as caractersticas de rea de preservao permanente, e hipteses em que a realizao de obras poderia acarretar significativo impacto ambiental, pior ainda que o ocorrido com a ocupao da rea. Nestas situaes, resta a via da compensao ecolgica, com exigncia de plantio de vegetao do mesmo ecossistema (em rea maior que a degradada), alm de investimentos em urbanizao na prpria rea ocupada tratamento de esgoto, medidas para conter a impermeabilizao do solo, controle e impedimento de novas edificaes, desassoreamento dos cursos dgua, recolhimento e destinao dos resduos slidos, etc., para minimizar os impactos decorrentes da ocupao. Se os custos com o desfazimento de obras situadas em reas protegidas e o impacto ambiental provocado pelas prprias obras sejam de pequena monta, se comparados com os benefcios trazidos pela revitalizao da rea para o equilbrio ecolgico e para a coletividade, a exigncia de sua recuperao ser pertinente. H hipteses, ainda, em que a remoo de construes e a restaurao da rea de preservao permanente ser imprescindvel (por exemplo, construes ribeirinhas onde exista risco de eroso, assoreamento de rio e desabamento das edificaes), independente do custo que se fizer necessrio para tanto 177 . Em todas as formas ilegais de parcelamento devero ser executadas obras de instalao da infra-estrutura bsica (equipamentos urbanos de escoamento das guas pluviais, iluminao pblica, sistema de esgotamento sanitrio, abastecimento de gua potvel e energia eltrica, pavimentao das vias) e adotadas medidas de controle da degradao ambiental (medidas para conter a impermeabilizao do solo e a construo de novas edificaes irregulares, desassoreamento dos cursos dgua, recolhimento e correta destinao dos resduos slidos e dos efluentes lquidos, etc.). As exigncias retromencionadas devero ser exigidas pelo Poder Pblico quando do exame e aprovao dos projetos de regularizao ou, ainda, em termo de compromisso de ajustamento de conduta tomado pelos rgos pblicos legitimados ou ao judicial contra o parcelador ou contra o Municpio. Em todos os processo de regularizao fundiria de reas ocupadas irregular ou clandestinamente, tem-se que utilizar as disposies registrais, urbansticas e ambientais prescritas para o parcelamento regular do solo, no que couberem. Isso significa que a regularizao perpassa necessariamente pela fixao de diretrizes (que devero ser tambm relativizadas para
177

Sobre a questo, ver item 3.3.

63 adequao situao ftica j existente), realizao dos projetos, obteno das licenas e registro imobilirio, adequados realidade ftica existente. Assim, tem-se o seguinte fluxograma que demonstra o processo de regularizao fundiria.

64 Implantao do parcelamento ilegal (construes e ocupao irregular da rea) Regularizao de pendncias relativas ao registro imobilirio da gleba (conformao fsica do imvel e cadeia de transmisso do domnio) Levantamento topogrfico e estudo de viabilidade urbanstica Fixao de diretrizes pelo Municpio Elaborao dos projetos tcnicos e urbanstico Aprovao dos projetos pelo Municpio Licena de instalao (LI) (se houver obras de infra-estrutura faltantes) Execuo das obras exigidas para o registro imobilirio Registro do parcelamento no Registro de Imveis Execuo das obras remanescentes Licena ambiental de operao (LO)

65 6 RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO PARCELAMENTO DO SOLO

A responsabilidade civil do parcelador e do Municpio est permeada em todo o texto da Lei n. 6.766/79. Tendo em conta que o conceito de meio ambiente abrange no s o meio ambiente natural, mas tambm o meio ambiente urbano, tem-se que o regime de responsabilidade civil incidente no parcelamento do solo para fins urbanos no pode ser outro que no o da responsabilidade ambiental objetiva, assentado no art. 225, caput, da Constituio Federal, no art. 14, 1o, da Lei n. 6.938/81, e no art. 927, par. nico, do Cdigo Civil de 2002. Ademais, o parcelamento do solo sempre potencial causador de impactos ao meio ambiente natural, porque tem inerentes ao empreendimento pelo menos dois fatores de poluio lanamento de efluentes lquidos e disposio de resduos slidos, sem olvidarse que, no mais das vezes, a implantao do empreendimento implica a extrao de mata nativa para a execuo de edificaes na gleba. Nos parcelamentos irregulares ou clandestinos, os fatores de degradao ambiental so ainda mais vastos, incluindo, muitas vezes, ocupao de reas de preservao permanente, destruio de mata ciliar, disposio irregular de lixo. A responsabilidade civil na atual sociedade do risco desempenha funes que se desenvolvem em dois mbitos: como instrumento de regulao social e como mecanismo de reparao do dano. Como instrumento de regulao social, a responsabilidade exerce a funo de prevenir comportamentos anti-sociais, dentre os quais aqueles que implicam gerao de riscos para o ambiente; de distribuir a carga dos riscos, pelo que se torna otimizadora de justia social; e de garantia dos direitos dos cidados. Na esfera da reparao, a responsabilidade deve objetivar a superao da desigualdade entre a vtima, que pode ser difusa, e o causador do dano 178 . Buscando-se a fundamentao para a responsabilidade civil no texto constitucional, alargamse as suas funes, voltando-se o instituto consecuo dos valores protegidos na Constituio, tais como o bem social e a dignidade da pessoa humana, no s do lesado individual, mas de toda a coletividade. Assim, o contedo da funo social da responsabilidade civil, voltada para a proteo do meio ambiente, vincula-se aos princpios da responsabilidade social e da solidariedade social, concebidos a partir da superao do individualismo no mbito das relaes econmicas. Esse contedo da responsabilidade civil deve ser apreendido a partir da noo de publicizao do privado 179 , para garantir a prevalncia do interesse pblico ambiental face aos interesses privados que lhe so contrapostos. Essa perspectiva informada por normas de ordem pblica, que determinam uma configurao prpria responsabilidade civil ambiental criada originalmente como instituto de direito privado , recolhendo contributos da dogmtica publicstica e privatstica, tendendo a adquirir certa autonomia 180 .
178

GUTIRREZ, Graciela Messina de Estrella apud STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 178-179. 179 Sobre a questo, ver: LUDWIG, Marcos de Campos. Direito pblico e direito privado: a superao da dicotomia. In: COSTA, Judith Martins (Org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.98. 180 SENDIM, Jos de Souza Cunhal. Responsabilidade civil por danos ecolgicos: da reparao do dano atravs da restaurao natural. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 167-168.

66 Essa concepo conseqncia das mutaes operadas na sociedade do risco, fazendo surgir uma dimenso social no mbito do direito privado. Com o surgimento de uma nova categoria de sujeitos dos direitos transindividuais ou de terceira gerao a massa , impe-se a tica social da responsabilidade solidria 181 , em substituio tica individual da vontade e da liberdade, com o que no apenas o Estado, mas a sociedade civil responde pela existncia social digna de cada um de seus membros, transpondo a dicotomia do direito pblico e direito privado 182 . Comentando o disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo 183 Civil , Miguel Reale refere que a adoo da clusula geral da responsabilidade objetiva pelo novo Cdigo Civil foi uma decorrncia do acolhimento por ele denominado de sociabilidade, segundo o qual o desencadeamento de uma estrutura social que, por sua natureza, capaz de pr em risco os interesses e os direitos alheios implica responsabilizao objetiva. Pode-se aferir, dessa idia, a potencialidade de o sistema se abrir para hipteses de responsabilizao sem danos consumados, nas situaes em que o risco gerado por atividades intrinsecamente danosas demanda interveno para suprimir o fator de risco, que dever ser internalizado no processo empreendedor. O reflexo dessas idias no plano da responsabilidade civil pode, numa perspectiva mais fundamentalmente voltada para a preveno de danos, representar a responsabilidade pelo contato social: a introduo, na sociedade, de externalidades ambientais negativas gera responsabilidade social pelo simples perigo a que a sociedade

exposta, e as fontes geradoras das situaes de risco, numa perspectiva solidria, tm o dever de suprimir o fato de risco do contexto social. Do contato social so geradas externalidades ambientais negativas, e, de outro lado, a introduo de fatores de risco na sociedade torna-se um comportamento social
181

Ost enfatiza a solidariedade como universal, esclarecendo que, sob sua influncia, a responsabilidade no se reduz imputabilidade e conotao repressiva, que j se revelou insuficiente para resolver os problemas determinados pelas alteraes do agir humano na sociedade atual. Trata-se de uma responsabilidade voltada para o futuro, em que o degradador obrigado a reparar as conseqncias dos seus atos, porque as devia ter previsto. E acrescenta que no so s as conseqncias previsveis dos atos que devem ser objeto de responsabilidade, mas tambm os seus desenvolvimento provveis, ou mesmo simplesmente possveis. A amplitude dos meios e a gravidade dos riscos so tais, atualmente, que o agente no pode mais ficar indiferente possibilidade da sua ocorrncia. Na atual responsabilidade civil ambiental, o debate desloca-se da falta subjetiva, que estabelece a imputabilidade, para o risco, num horizonte futuro indeterminado e a respeito de uma categoria abstrata de pessoas. OST, Franois. A natureza margem da lei: a ecologia prova do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1997, p.309. Tambm sobre a solidariedade intra e intergeracional, Leite destaca que a atribuio de deveres compartilhados ao Estado e sociedade, caracterstica prpria dos direitos fundamentais de terceira gerao, redunda em verdadeira solidariedade em torno de um bem comum. A conjugao de interesses significa que esta concepo de direito fundamental est pautada numa premissa essencial, que a de que as liberdades individuais so indissociveis das liberdades sociais e coletivas. LEITE, Jos Rubens Morato. Do individual ao coletivo extrapatrimonial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.93. 182 VON GEHLEN, Gabriel Menna Barreto. O chamado direito civil constitucional. In: COSTA, Judith Martins (Org.). Reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.178. 183 O art. 927, pargrafo nico, do CC prev a obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

67 tpico, que resulta na apropriao qualitativa e quantitativa do ambiente, perante a sociedade. Por isso, esse contato social gera obrigaes em relao sociedade e s geraes futuras, titulares do direito qualidade ambiental 184 . Nesse diapaso, pode-se vislumbrar uma obrigao de garantia inerente a comportamentos sociais que geram riscos para a sociedade, dentre os quais os riscos ambientais. Essa obrigao reforada pela teoria do risco da atividade, segundo a qual h a obrigao de reparar os danos causados, independentemente de culpa ou dolo, desde que a atividade gere riscos 185 . A responsabilidade civil por danos ambientais surge nesse contexto, com o desafio de superar as contradies da sociedade contempornea, tornando-se, por um lado, instrumento do desenvolvimento sustentvel, pois atua na forma de produo e gerao de riscos ambientais, e, por outro, com a funo de discutir a relao de apropriao dos recursos naturais, o que faz mediante o reconhecimento da reparabilidade do valor do meio ambiente. A responsabilidade ambiental objetiva tem como pressuposto a existncia de uma atividade ou empreendimento que implique riscos 186 para a sade e para o meio ambiente, impondo-se ao empreendedor a obrigao de prevenir tais riscos (princpio da preveno) e de internaliz-los em seu processo produtivo ou em seu empreendimento (princpio do poluidor-pagador). Pressupe, ainda, o dano ou risco de dano e o nexo de causalidade entre a atividade ou empreendimento e o resultado, efetivo ou potencial. O nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato que fonte da responsabilidade. um elemento objetivo, pois alude a um vnculo externo entre o dano e o fato da pessoa ou coisa. Enquanto na responsabilidade civil subjetiva a imputao do dano ir ligar-se idia de previsibilidade, na responsabilidade objetiva o requisito da previsibilidade no existe, sendo que o critrio de imputao do dano ao agente se amplia, quase se aproximando de enfoque puramente material, de tal modo que, com a prova de que a ao ou omisso foi a causa do dano, a imputao quase automtica. Como assevera Annelise Steigleder 187 , o ordenamento supe que todo aquele que se entrega a atividades em que incida a responsabilidade objetiva assim tambm o parcelador do solo deve fazer um juzo de previso pelo simples fato de dedicar-se a elas, assumindo com isso as conseqncias danosas que lhes so inerentes. O explorador de atividade econmica colocase na posio de garantidor da preservao ambiental, e os danos que digam
184 185

STEIGLEDER, Responsabilidade civil..., p. 181. Sobre a questo, Annelise Steigleder destaca a importante distino entre risco e perigo, esclarecendo que riscos so aqueles decorrentes de um processo decisrio. Ibidem, p. 182. 186 Fernando Noronha sintetiza os riscos que fundamentam a responsabilidade objetiva, todos relacionados com determinadas atividades, como sendo o risco da empresa, o risco administrativo e o risco-perigo. Quem exerce profissionalmente uma atividade econmica [...] deve arcar todos os nus resultantes de qualquer evento danoso inerente ao processo produtivo ou distributivo, a pessoa jurdica responsvel, na prossecuo do bem comum, por uma certa atividade, deve assumir a obrigao de indenizar particulares que porventura venham a ser lesados, para que os danos sofridos por estes sejam redistribudos pela coletividade beneficiada; quem se beneficia de uma atividade potencialmente perigosa (para outras pessoas ou para o meio ambiente) deve arcar com eventuais conseqncias danosas. In: NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, n.761, p.37, mar. 1999. 187 STEIGLEDER, Responsabilidade civil..., p. 196.

68 respeito atividade estaro sempre vinculados a ela. No se investiga a ao/conduta do empreendedor/poluidor, pois o risco a ela substitui-se. No plano do nexo de causalidade, constata-se que o dano pode ser resultado de vrias causas concorrentes, simultneas e sucessivas, ou seja, pode ser atribudo a uma multiplicidade de causas, fontes e comportamentos, e o degradador normalmente busca

69 exonerar-se de responsabilidade diante de fatos praticados por terceiros ou mesmo pela(s) vtima(s). A discusso acerca dos limites e possibilidades da assuno dos riscos pelo empreendedor cinge-se fundamentalmente em duas teorias. A teoria do risco integral baseada na teoria da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non , segundo a qual basta que o dano possa estar vinculado existncia da atividade de risco (a qual considerada causa do dano), preconiza que todo e qualquer risco conexo ao empreendimento dever ser integralmente internalizado pelo processo produtivo ou pelo empreendimento, devendo o responsvel reparar quaisquer danos que tenham conexo com sua atividade. De outro lado, a teoria do risco criado baseada na teoria da causalidade adequada , procura identificar, dentre todos os fatores de risco, apenas aquele, por apresentar periculosidade 188 , efetivamente apto a gerar as situaes lesivas, para fins de imputao de responsabilidade. O diferencial mais evidente entre elas a admissibilidade ou no das excludentes de responsabilidade civil culpa exclusiva da vtima, fatos de terceiros e fora maior , posto que tais fatos tm o condo de romper o curso causal, constituindo, por si prprios, as causas adequadas do evento lesivo. A teoria do risco integral proclama a reparao do dano mesmo involuntrio, responsabilizando-se o agente por todo ato do qual fosse a causa material, excetuando-se apenas os fatos exteriores ao homem. No se cogita de indagar como ou por que aconteceu o dano. suficiente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar a responsabilizao. A responsabilizao devida somente pelo fato de existir a atividade da qual adveio o prejuzo, independentemente da anlise da subjetividade do agente, sendo possvel responsabilizar todos aqueles aos quais possa, de alguma maneira, ser imputado o prejuzo. Esse posicionamento no admite excludentes de responsabilidade, tais como o caso fortuito, a fora maior, a ao de terceiros ou da prpria vtima, posto que tais acontecimentos so considerados condies do evento 189 . Basta que o dano se prenda materialmente aos atos (omissivos ou comissivos) do responsvel, evidenciando-se que aquele que exerce uma atividade deve assumir os riscos desta e, com mais forte razo, se esta atividade for, para ele, uma fonte de proveito: a reparao dos danos que ele causa ser a contraparte dos proveitos que ele procura, prevalecendo os interesses gerais sobre os particulares. A adoo da teoria do risco integral justificada pelo grau de proteo ao meio ambiente equilibrado outorgado pela Constituio Federal, podendo-se vislumbrar a instituio de uma verdadeira obrigao de incolumidade sobre os bens ambientais 190 . Sendo a responsabilidade ambiental objetiva, no se indaga da licitude da atividade. Conseqentemente, a existncia de licenciamento ambiental e a
188

Nota-se que na Lei n. 6.938/81 no h restrio do regime de responsabilidade objetiva s atividades perigosas, sendo sua incidncia ampla, numa opo do sistema pela reparao integral do dano ambiental. o mbito de proteo do meio ambiente, fundado em direito fundamental, que justifica o regime especial de responsabilidade civil objetiva baseada na teoria do risco integral. 189 LUCARELLI, Fbio Dutra. Responsabilidade civil por dano ecolgico. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 700, p.15, fev. 1994. Sobre a questo, ver tambm: STEIGLEDER, Responsabilidade civil..., p. 198-211. BENJAMIN, Responsabilidade civil..., p.41. 190 STEIGLEDER, op. cit., p. 199.

70 observncia das condies e restries deste, bem como de outras autorizaes e licenas administrativas no tm o condo de excluir a responsabilidade pela reparao civil. Nesse passo, se o parcelamento do solo urbano, embora devidamente licenciado e implantado de acordo com as licenas, causar qualquer forma de poluio, como o lanamento irregular de esgoto em corpos hdricos, haver a necessria responsabilizao civil do empreendedor, solidariamente responsvel com os moradores que estiverem efetuando o lanamento do esgoto. No que diz com as excludentes da responsabilidade caso fortuito e fora maior 191 , os partidrios da teoria do risco integral no admitem qualquer excludente, posto que a existncia da atividade/empreendimento reputada condio para o evento danoso 192 . J os defensores da teoria do risco criado admitem as excludentes, vislumbrando nelas a causa adequada e efetiva da produo do dano, porquanto haveria uma ruptura do nexo de causalidade entre a atividade do agente e o resultado 193 . Perfilhamo-nos ao entendimento que admite apenas a fora maior e o fato de terceiro 194 como causas excludentes, eis que consistem em fatos externos, imprevisveis e irresistveis, no tendo qualquer ligao com os riscos do empreendimento ou atividade 195 . Porm, se de alguma forma o agente responsvel principal concorreu para o dano, no poder excluir-se da responsabilidade, prevalecendo a regra segundo a qual a imprevisibilidade relativa no exclui a responsabilidade do agente 196 , uma vez que o empreendedor o garante da segurana do seu empreendimento ou atividade, sob o ponto de vista ambiental.

6.1 Responsabilidade solidria

A solidariedade passiva por danos ambientais matria consolidada e ampara-se na concepo do dano ambiental como um fato nico e indivisvel 197 , sendo responsveis todos aqueles (pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas) que de forma direta ou indireta concorrem para o dano

191

Caso fortuito ou fortuito interno pode ser considerado o fato ligado pessoa do poluidor ou sua empresa. O motivo de fora maior ou fortuito externo o decorrente de fenmenos naturais. 192 LUCARELLI, Responsabilidade civil..., p.17; BENJAMIN, Responsabilidade civil..., p.41; NERY JNIOR., Nelson. Responsabilidade civil por dano ecolgico e a ao civil pblica. Justitia, So Paulo: n.126, p.132, jul./set. 1984. 193 VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Passivo ambiental. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Org.). Direito ambiental em evoluo. Curitiba: Juru, 2000, v.2, p. 122; DIAS, Jos de Aguiar. Responsabilidade civil no plano ecolgico. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 317, p. 687, 1992. 194 Entenda-se este terceiro como aquele que no tem qualquer vnculo com o responsvel pelo empreendimento ou atividade e que produz, por sua conduta exclusiva, o resultado danoso, no se enquadrando o empregado ou o intermedirio daquele que diretamente responsvel. 195 STEIGLEDER, Responsabilidade civil..., p. 212; SCAVONE JNIOR., Luiz Antnio. Causas e clusulas de excluso de responsabilidade civil. Revista de Direito Privado, So Paulo, v.8, p.75-80, out./dez. 2001. 196 LEITE, Do individual..., p. 208-209. 197 Benjamin leciona que a solidariedade decorrncia no s de atributos particulares dos sujeitos responsveis e da modalidade de atividade, mas da indivisibilidade do dano, conseqncia de ser o meio ambiente bem de uso comum do povo uma unidade infragmentvel. BENJAMIN, op. cit., p.38.

71 (art. 3, inc. IV, da Lei n. 6.938/81), e credora a totalidade da coletividade afetada. Conhecendo-se as fontes degradadoras, aplicam-se a elas o regime da responsabilizao civil objetiva e o princpio da solidariedade entre os copoluidores, apreendido mediante interpretao dos arts. 258, 259, 275 e 942 do Cdigo Civil de 2002. Cada parte que contribuiu de alguma forma para o dano pode ser responsabilizada pelo custo total da reparao. No parcelamento do solo, o parcelador tem a obrigao da implantao da infra-estrutura bsica, incluindo o sistema de esgotamento. Num empreendimento regular, o projeto prev a forma de esgotamento sanitrio, que aprovado pelo Municpio, e, s depois de registrado o empreendimento, podem ser vendidos os lotes. Em havendo previso de sistema de esgotamento sanitrio primrio (fossa sptica e sumidouro), cabe ao loteador estipular, em contrato, a obrigao de o adquirente construi-lo e coloc-lo em funcionamento, pena de resciso contratual. Para ocupar a edificao, o adquirente deve obter o habite-se junto Prefeitura Municipal, que concedido aps a verificao de todas as exigncias de segurana e sade. No entanto, em se tratando de loteamento clandestino ou irregular, no assim que se procede. Primeiramente o loteador vende os lotes, sem infraestrutura, e os adquirentes constroem e ocupam a rea, sem haver sistema de esgotamento sanitrio, o que acaba por causar poluio do solo ou de corpos hdricos, decorrente do lanamento irregular de efluentes lquidos. A degradao ambiental gerada pela conditio sine qua non: a implantao clandestina do loteamento. As condutas poluidoras dos moradores, que lanam o esgoto de forma irregular, tambm so condies para a ocorrncia do dano ambiental. Trata-se de verdadeira hiptese de solidariedade do loteador e dos moradores, incidindo a responsabilizao objetiva pelos danos. Nas hipteses de multicausalidade, para resolver-se a imputao da responsabilidade civil, necessrio lanar-se mo da teoria da causalidade alternativa, que, diante de um elevado nmero de possveis agentes poluidores, sendo materialmente impossvel determinar quem exatamente produziu o dano, estabelece a solidariedade passiva entre os possveis agentes. Outra hiptese de solidariedade na responsabilizao pelo dano ambiental a da existncia de passivo ambiental, que se funda nos princpios da funo scio-ambiental da propriedade e da reparao integral do dano ambiental. O adquirente de uma rea degradada pode ser responsabilizado, independente de ser ou no o autor do dano, passando-se ao largo do problema do nexo de causalidade. O adquirente ser responsvel solidrio, juntamente com o autor direto do dano 198 , em razo da obrigao propter rem de reparao da rea degradada. H um dever legal de preservao, que consubstancia obrigaes de no fazer abster-se de destruir o meio ambiente e de fazer prestaes positivas para reparao de rea degradada , para cumprir a funo scio-ambiental do imvel. 199 Annelise Steigleder acrescenta
198 199

Se no for possvel identificar o causador direto do dano, somente o adquirente da gleba responder. Von Adamek preconiza que, excepcionalmente, poder ocorrer que, em razo do estado de degradao do meio ambiente local, determinada conduta imputada ao empreendedor/poluidor no cause um dano ambiental efetivo e, por esta razo, fique o agente isento de responsabilidade. No em razo do ambiente j estar degradado, mas sim, por no ter ocorrido um dano. VON ADAMEK, Passivo ambiental, p. 121.

72 a esses argumentos um liame entre a ao do adquirente e o dano, porque o dano ambiental, na maioria das vezes, no esttico, ao contrrio, agrava-se com o passar do tempo. O dano agrava-se e, ao adquirir uma rea com passivo ambiental desta natureza, o adquirente assume a obrigao de evitar o agravamento deste dano, o que somente possvel pela recuperao ambiental da rea degradada 200 . Veja-se a hiptese daquele que adquire rea onde j iniciado, por proprietrio anterior, o parcelamento clandestino ou irregular: se prossegue a implantao do empreendimento margem da lei, a degradao ambiental ser ainda maior. Tem ele a obrigao de regularizar o parcelamento, recuperando a degradao j existente e evitando o agravamento do dano.

6.2 Responsabilidade do Poder Pblico

O art. 3, inc. IV, da Lei n. 6.398/81, prev a responsabilizao do Poder Pblico por danos ao meio ambiente. Existe, contudo, divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre se o Estado responderia em todas as circunstncias de forma objetiva, ou se esta modalidade de responsabilidade incidiria apenas quando se tratasse de dano perpetrado mediante ao de agentes pblicos, quando, ento, teria aplicabilidade o art. 37, 6, da Constituio Federal. A responsabilidade dos Municpios em relao aos parcelamentos irregulares ou clandestinos do solo est inscrita na Lei n. 6.766/79, trazendo a hiptese de assuno da responsabilidade de regularizao quando o parcelador particular no fez o que deveria ter feito (art. 40). E isso porque a urbanizao da cidade e o oferecimento de condies de habitabilidade populao urbana so funes pblicas tpicas. Exatamente por ser o parcelamento do solo uma atividade pblica na sua essncia, a Administrao Municipal que deve realiz-la sempre que o loteador se abstiver de executar as obras a que estava obrigado 201 . O Poder Pblico no estar exercendo, em substituio, uma atividade do particular, mas cumprindo, na verdade, uma funo que nunca deixou de ser sua. Vislumbram-se duas situaes em que o Poder Pblico seria responsvel por ao ou por omisso , cabendo analisar o regime de responsabilidade incidente em cada caso. A primeira hiptese do dano provocado diretamente pelo Poder Pblico, mediante ao de agentes estatais. Neste caso, aplicam-se os arts. 3, inc. IV, e 14, 1, da lei n. 6.938781, combinados com o art. 37, 6, da Constituio Federal. H nexo de causalidade direto entre a ao do agente estatal e o resultado lesivo, aplicando-se responsabilizao objetiva, fundada no risco administrativo 202 . o caso, por exemplo, de quando o prprio
200 201

STEIGLEDER, Responsabilidade civil..., p. 232-234. Mas a omisso do loteador e a assuno da responsabilidade de regularizao do parcelamento pelo Municpio no tero a virtude de exonerar o loteador do dever que tambm seu em razo da funo scio-ambiental agregada relao que tem sobre o imvel. Se a Municipalidade fizer a regularizao, dever buscar o ressarcimento junto ao parcelador. 202 O fundamento da responsabilidade estatal a teoria do risco administrativo, e no a teoria do risco integral.

73 Municpio promove loteamento popular, com abertura de via ou demarcao de lotes em rea de preservao permanente. Em se tratando de casos de omisso do Poder Pblico quanto ao funcionamento do servio pblico que, nas hipteses de desordenamento do territrio e degradao ambiental, consubstancia-se em deficincia do poder de polcia na fiscalizao das atividades ou condutas degradadoras e na concesso de autorizaes administrativas e licenas ambientais, h divergncia de entendimentos. Um entendimento no sentido de que a responsabilidade advinda da omisso estatal ser sempre objetiva, eis que o art. 3, inc. IV, da Lei n. 6.938/81, refere-se responsabilidade indireta, pelo que no seria exigvel um nexo de causalidade direto entre ao e dano. Da que o Poder Pblico, que no cobe a ao do particular atravs de aes fiscalizatrias, ou que concede uma licena precria e ilegal, est concorrendo indiretamente para a produo do dano, aplicando-se-lhe a regra da responsabilidade civil objetiva e o princpio da solidariedade entre os co-poluidores 203 . Outra posio, qual nos perfilhamos, sustenta a responsabilidade subjetiva do Poder Pblico em se tratando de fiscalizao falha de atividades ou empreendimentos clandestinos como os loteamentos e construes neles edificadas e ocupadas. Se o servio pblico investido de poder de polcia no funciona, funciona mal ou funciona tardiamente, e existe uma obrigao legal de impedir o evento danoso como a de evitar o desordenamento do territrio e o lanamento irregular de esgoto e de lixo , h responsabilizao do Poder Pblico. Nesta hiptese, inexiste nexo de causalidade direto entre o dano ao meio ambiente natural ou urbano e a atividade estatal, uma vez que o dano resultou de uma atividade clandestina de um particular, ou de uma atividade lcita de um particular em virtude uma licena administrativa irregular ou deficiente, tratando-se, dessa forma, de uma responsabilidade indireta, decorrente de omisso, reputada uma das condies do evento lesivo. A responsabilidade incide diante da negligncia ou impercia, ou seja, porque o Poder Pblico omitiu-se ilicitamente, por no ter acorrido para impedir o dano ou por ter sido insuficiente nesse mister, em razo do comportamento inferior ao padro capaz de obstar o dano 204 . Contudo, se o Municpio, por exemplo, tomando conhecimento do incio da implantao de loteamento clandestino, intenta ao judicial de nunciao de obra nova, ao mesmo tempo em que nega a concesso de autorizaes para ligao de gua e energia eltrica para os moradores de lotes que edificaram e ocuparam sem licena administrativa, est adotando providncias que impedem a imputao de negligncia e, por conseguinte, a sua responsabilizao.

203

Esse entendimento sustentado por MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, patrimnio cultural e dos consumidores. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p.212; MILAR, Direito do ambiente..., p. 342. Assim tambm j se posicionou o Superior Tribunal de Justia, em questo especfica de loteamento, asseverando ser parte legtima para figurar no plo passivo de ao civil pblica, solidariamente, o responsvel direto pela violao s normas de preservao do meio ambiente, assim como a pessoa jurdica que aprovou o projeto de empreendimento danoso. O acrdo reconhece, ainda, a solidariedade passiva da terceira pessoa que adquiriu o imvel. Resp 295797/SP, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 18.09.2001, DJ 12.11.2001, p.140. 204 Essa a posio preconizada por LEITE, Do individual..., p. 204; LUCARELLI, Responsabilidade civil..., p.19; JUCOVSKY, Vera Lcia. Responsabilidade civil do estado por danos ambientais. So Paulo: Juarez Oliveira, 2000, p. 55.

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