DIREITO CONSTITUCIONAL

ALEXANDRE DE MORAES

DCIMA TERCEIRA EDIO Atualizada com a EC n. 39/02 So Paulo Editora Atlas S.A. - 2003

Editora Atlas S.A. Rua Conselheiro Nbias, 1384 (Campos Elsios) 01203-904 So Paulo (SP) Tel.: (0--11)3357-9144 (PABX) www.atlasnet.com.br 1996 by EDITORA ATLAS S.A. 1. ed. 1997; 2. ed. 1997; 3. ed. 1998; 4. ed. 1998; 5. ed. 1999; 6. ed. 1999; 7. ed. 2000; 8. ed. 2000; 9. ed. 2001; 10. ed. 2001; 11. ed. 2002; 12. ed. 2002; 13. ed. 2003 Foto da capa: Agncia Keystone Composio: Formato Servios de Editorao S/C Ltda. Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Moraes, Alexandre de Direito constitucional / Alexandre de Moraes. - 13. ed. - So Paulo: Atlas, 2003. ISBN 85-224-3352-6 1. Brasil - Direito constitucional 2. Direito constitucional I. Ttulo. 96-5065 CDU-342 ndice para catlogo sistemtico: 1. Direito constitucional 342 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos direitos de autor (Lei n. 9.610/98) crime estabelecido pelo artigo 184 do Cdigo Penal. Depsito legal na Biblioteca Nacional conforme Decreto n 1.825, de 20 de dezembro de 1907. Impresso no Brasil/Printed in Brasil

O Senhor meu pastor, e nada me faltar... Guia-me pelas veredas da Justia por amor ao Seu nome. (SALMO de Davi 22-23)

AGRADECIMENTO Para Viviane e nossos gmeos Giuliana e Alexandre, agradecendo a pacincia,

a felicidade, o carinho e o amor. E, a partir da 13. edio, novamente agradeo a Deus por dar mais luz minha vida com a vinda de Gabriela. SUMRIO Nota 13. edio, 21 Nota 12. edio, 22 Nota 11. edio, 23 Nota 10. edio, 24 Nota 9. edio, 25 Nota 8. edio, 26 Nota 7. edio, 27 Nota 6. edio, 28 Nota 5. edio, 29 Nota 4. edio, 30 Nota 3. edio, 31 Nota 2. edio, 32 Prefcio 1. edio, 33 1 DIREITO CONSTITUCIONAL, 35 1 Constitucionalismo, 35 2 Conceito de constituio, 36 3 Classificao das constituies, 37 3.1 Quadro geral, 37 3.2 Quanto ao contedo: constituies materiais, ou substanciais, e formais, 37 3.3 Quanto forma: constituies escritas e no escritas, 38 3.4 Quanto ao modo de elaborao: constituies dogmticas e histricas, 38 3.5 Quanto origem: constituies promulgadas (democrticas, populares) e outorgadas, 39 3.6 Quanto estabilidade: constituies imutveis, rgidas, flexveis e semi-rgidas, 39 3.7 Quanto sua extenso e finalidade: constituies analticas (dirigentes) e sintticas (negativas, garantias), 40 3.8 Constituio Federal de 1988, 40 3.9 Outras classificaes, 40 4 Aplicabilidade das normas constitucionais, 41 4.1 Normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada, 41 4.2 Normas constitucionais com eficcia absoluta, plena, relativa restringvel e relativa complementvel ou dependentes de complementao, 41 4.3 Normas programticas, 43 5 Interpretao das normas constitucionais, 43 Pg. 6

5.1 Interpretao conforme a Constituio, 45 5.2 Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, 47 6 Prembulo constitucional, 48 7 Fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, 50 8 Objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, 51 9 Princpios de regncia das relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil, 52 9.1 Asilo poltico, 52 2 PODER CONSTITUINTE, 54 1 Conceito e finalidade, 54 2 Titularidade do poder constituinte, 54 3 Espcies de poder constituinte, 55 4 Poder constituinte originrio, 55 4.1 Conceito, 55 4.2 Formas de expresso do poder constituinte originrio, 55 4.3 Caractersticas do poder constituinte originrio, 56 5 Poder constituinte derivado, 56 5.1 Conceito e caractersticas, 56 5.2 Espcies de poder constituinte derivado, 57 3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, 58 1 Finalidade. Direitos fundamentais como direitos de defesa, 58 1.1 Classificao dos direitos fundamentais, 59 2 Natureza jurdica das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais, 60 2.1 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos, 60 3 Direitos e garantias individuais, 61 3.1 Diferenciao entre direitos e garantias individuais, 61 3.2 Direitos fundamentais e garantias institucionais, 62 4 Destinatrios da proteo, 62 5 Direito vida, 63 6 Princpio da igualdade, 64 6.1 Princpio da igualdade e limitao de idade em concurso pblico, 66 6.2 Tratamento isonmico entre homens e mulheres (art. 5., I), 67 6.2.1 Critrios de admisso para concurso pblico, 67 6.2.2 Critrios para admisso de emprego, 67 6.2.3 Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicao tanto para a ao de separao judicial quanto para a de divrcio direto, 67 7 Princpio da legalidade, 69 7.1 Princpios da legalidade e da reserva legal, 69 8 Tratamento constitucional da tortura (art. 5., III e XLIII), 71 9 Liberdade de pensamento, direito de resposta e responsabilidade por dano material, moral ou imagem (art. 5., IV e V), 72 10 Liberdade de conscincia, crena religiosa, convico filosfica ou poltica e escusa de conscincia (art. 5., VI e VIII), 72 10.1 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo, 73 10.2 Escusa de conscincia e servio militar obrigatrio, 74

10.3 Limitaes ao livre exerccio do culto religioso, 75 10.4 Religio e cultura, 75 10.5 Assistncia religiosa, 75 11 Indenizao por dano material, moral ou imagem, 76 11.1 Direito de resposta ou de rplica, 77 12 Expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (art. 5., IX), 78 Pg. 7 13 Inviolabilidade intimidade, vida privada, honra e imagem, 79 14 Inviolabilidade domiciliar (art. 5., XI), 81 14.1 Questo do dia e da noite, 82 14.2 Violao de domiclio por deciso administrativa ou parlamentar. Impossibilidade - clusula de reserva jurisdicional, 82 14.3 Inviolabilidade domiciliar e fisco, 83 15 Sigilo de correspondncia e de comunicao (art. 5., XII), 84 15.1 Possibilidade de interceptao telefnica, 85 15.2 Lei n. 9.296, de 24-7-1996 - Interceptaes telefnicas, 86 15.3 Gravao clandestina, 88 16 Inviolabilidade de dados (art. 5., X e XII): sigilos bancrio e fiscal, 90 16.1 Inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados, 90 16.2 Caractersticas bsicas das garantias dos sigilos bancrio e fiscal, 92 16.3 Possibilidade de quebra do sigilo por parte do Ministrio Pblico, 94 16.4 Supremo Tribunal Federal: sigilo/Ministrio Pblico, 96 16.5 Inviolabilidade intimidade e sigilo de dados como clusulas ptreas da Constituio Federal, 97 16.6 Comisso Parlamentar de Inqurito e sigilo, 97 17 Direito de reunio (art. 5., XVI), 98 17.1 Desnecessidade de autorizao da autoridade pblica e interferncia da polcia, 99 17.2 Tutela do direito de reunio, 100 18 Direito de associao (art. 5., XVII, XVIII, XIX, XX e XXI), 100 18.1 Finalidade lcita, 100 18.2 Carter paramilitar, 101 18.3 Vedao de interferncia estatal, 101 18.4 Contedo do direito de associao, 101 18.5 Dissoluo das associaes, 102 18.6 Representao dos associados, 102 19 Apreciao de leso ou ameaa de direito pelo poder judicirio (art. 5., XXXV), 103 19.1 Inexistncia da jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado, 103 19.2 Acesso ao Judicirio e justia desportiva, 103 19.3 Inexistncia da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio, 104 20 Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada (art. 5., XXXVI), 105 20.1 Previdncia Social e direitos adquiridos, 107 21 Princpio do juiz natural (art. 5., XXXVII e LIII), 108

21.1 Justias especializadas e tribunais de exceo, 108 21.2 Tribunais de tica e tribunais de exceo, 109 22 Tribunal do jri (art. 5., XXXVIII), 109 22.1 Plenitude de defesa, 109 22.2 Sigilo de votaes, 109 22.3 Soberania dos veredictos e possibilidade de apelao, 110 22.4 Competncia constitucional do Tribunal de Jri, 110 23 Extradio (art. 5., LI e LII), 113 23.1 Hipteses constitucionais para a extradio, 114 23.2 Requisitos infraconstitucionais para a extradio, 115 23.3 Procedimento e deciso, 116 23.4 Priso preventiva por extradio, 118 23.5 Atuao do judicirio na extradio, 118 23.6 Extradio, princpio da especialidade e pedido de extenso, 119 23.7 Extradio e expulso, 119 Pg. 8 23.8 Possibilidade de extradio ou expulso de pessoa casada com brasileiros ou com filhos brasileiros, 122 23.9 Extradio e deportao, 122 23.10 Expulso e deportao de brasileiros, 122 23.11 Desnecessidade de comutao da pena de priso perptua, 123 24 Devido processo legal, contraditrio e ampla defesa (art. 5., LIV e LV), 123 24.1 Inqurito policial e contraditrio, 124 25 Provas ilcitas (art. 5., LVI), 124 25.1 Provas derivadas das provas ilcitas, 127 25.2 Convalidao de provas obtidas por meios ilcitos com a finalidade de defesa das liberdades pblicas fundamentais (legtima defesa), 129 25.3 Princpios da publicidade e moralidade administrativa e provas ilcitas, 131 26 Princpio da presuno de inocncia (art. 5., LVII), 132 27 Ao penal privada subsidiria (art. 5., LIX), 133 28 Priso civil, 134 29 Rol exemplificativo, 135 30 Direitos fundamentais e tratados internacionais, 136 4 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES, 137 1 Habeas corpus, 137 1.1 Origem, 137 1.2 Conceito e finalidade, 138 1.3 Natureza jurdica, 140 1.4 Garantia constitucional da liberdade de locomoo, 140 1.5 Legitimidade ativa, 142 1.6 Legitimidade passiva, 144 1.7 Hipteses e espcies, 144 1.7.1 Habeas corpus preventivo (salvo-conduto), 144 1.7.2 Habeas corpus liberatrio ou repressivo, 144

1.7.3 Liminar em habeas corpus, 144 1.8 Possibilidade de supresso, 145 1.9 Habeas corpus e assistente, 145 1.10 Excesso de prazo, 145 1.11 Habeas corpus impetrado contra coao ilegal atribuda Turma do Supremo Tribunal Federal, 146 1.12 Habeas corpus contra ato nico ou colegiado de tribunais regionais federais ou estaduais, 146 1.13 Habeas corpus contra ato ilegal imputado a promotor de justia, 149 1.14 Habeas corpus contra ato da Turma Recursal nos Juizados Especiais Criminais, 149 1.15 Habeas corpus contra ato do juiz especial nos Juizados Especiais Criminais, 150 1.16 Habeas corpus e recursos ordinrios - concomitncia, 150 1.17 Habeas corpus - substituio de recurso ordinrio constitucional prevista para denegao da ordem - viabilidade, 151 1.18 Habeas corpus e punies disciplinares militares, 152 1.19 Empate no habeas corpus, 152 2 Habeas data, 153 2.1 Conceito, 153 2.2 Natureza jurdica, 153 2.3 Finalidade, 153 2.4 Cabimento, 154 2.5 Legitimao ativa, 156 Pg. 9 2.6 Legitimao passiva, 157 2.7 Procedimento (Lei n. 9.507/97), 157 2.8 Direito ao conhecimento e retificao, 159 2.9 Competncia, 160 2.10 Habeas data e dados sigilosos, 161 3 Mandado de segurana, 163 3.1 Conceito e finalidade, 163 3.2 Espcies, 163 3.3 Natureza jurdica, 164 3.4 Cabimento do mandado de segurana, 164 3.5 Conceito de direito lquido e certo, 166 3.6 Legitimao ativa - impetrante, 166 3.7 Legitimao passiva - impetrado, 168 3.8 Prazo para impetrao do mandado de segurana, 169 3.9 Competncia, 170 3.10 Competncia do mandado de segurana contra atos e omisses de tribunais, 170 3.11 Mandado de segurana e liminares, 171 4 Mandado de segurana coletivo, 173 4.1 Conceito, 173 4.2 Finalidade, 173 4.3 Objeto, 173 4.4 Legitimao ativa e passiva, 174

4.5 Beneficirios, 177 4.6 Mandado de segurana coletivo e individual, 178 5 Mandado de injuno, 178 5.1 Histrico, 178 5.2 Conceito, 179 5.3 Objeto do mandado de injuno, 179 5.4 Requisitos, 181 5.5 Legitimidade ativa, 181 5.6 Legitimidade passiva, 181 5.7 Procedimento, 182 5.8 Competncia, 182 5.9 Deciso e efeitos do mandado de injuno, 184 6 Direito de certido, 189 7 Direito de petio, 190 7.1 Histrico e conceito, 190 7.2 Natureza, 190 7.3 Legitimidade ativa e passiva, 190 7.4 Finalidade, 191 8 Ao popular, 191 8.1 Conceito, 191 8.2 Finalidade, 192 8.3 Requisitos, 192 8.4 Objeto, 192 8.5 Legitimao ativa, 193 8.6 Legitimao passiva, 194 8.7 Natureza da deciso, 195 8.8 Competncia, 195 8.9 Sentena e coisa julgada, 195 9 Texto integral dos direitos e garantias individuais da Constituio Federal de 1988, 196 Pg. 10 5 DIREITOS SOCIAIS, 202 1 Conceito e abrangncia, 202 2 Direito segurana no emprego, 203 3 Rol dos direitos sociais, 204 4 Liberdade de associao profissional ou sindical, 207 4.1 Conceituao, 207 4.2 Classificao dos direitos sindicais, 207 4.3 Contribuies confederativa e sindical - diferenas e exigibilidade, 209 5 Direito de greve, 210 6 DIREITO DE NACIONALIDADE, 213 1 Conceito, 213 2 Definies relacionadas matria, 213 3 Espcies de nacionalidade, 214 4 Brasileiros natos, 214

4.1 Critrios de atribuio de nacionalidade originria, 214 5 Hipteses de aquisio originria, 215 5.1 Os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas, 215 5.2 Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil, 216 5.3 Nacionalidade potestativa: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, 217 5.4 Opo, 218 5.5 Hiptese suprimida pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994 - ius sanguinis + registro, 219 6 Brasileiro naturalizado, 220 6.1 Espcies de naturalizao, 220 6.1.1 Naturalizao tcita ou grande naturalizao, 221 6.1.2 Naturalizao expressa, 221 6.2 Radicao precoce e curso superior, 224 7 Tratamento diferenciado entre brasileiro nato e naturalizado, 225 7.1 Brasileiro nato e naturalizado - diferenas, 226 7.2 Cargos, 226 7.3 Funo, 227 7.4 Extradio, 227 7.5 Direito de propriedade/manifestao de pensamento/informao, 227 8 Perda do direito de nacionalidade, 228 8.1 Ao de cancelamento de naturalizao, 229 8.2 Naturalizao voluntria, 229 8.2.1 Regra constitucional, 229 8.2.2 Excees constitucionais, 230 7 DIREITOS POLTICOS, 232 1 Conceito, 232 2 Direitos polticos, 232 3 Ncleo dos direitos polticos - direito de sufrgio, 233 3.1 Conceituao, 233 3.2 Classificao, 234 4 Capacidade eleitoral ativa, 234 5 Direito de voto, 235 Pg. 11 5.1 Natureza do voto, 235 5.2 Caracteres do voto, 235 6 Plebiscito e referendo: exerccio do direito de voto, 237 7 Elegibilidade, 237 7.1 Conceito, 237 7.2 Condies, 237 8 Direitos polticos negativos, 239

8.1 Conceito, 239 8.2 Inelegibilidades, 239 8.3 Quadro de inelegibilidades, 240 8.4 Inelegibilidade absoluta, 240 8.5 Inelegibilidade relativa, 240 8.5.1 Por motivos funcionais, 241 8.5.2 Por motivos de casamento, parentesco ou afinidade, 251 8.5.2.1 Inelegibilidade reflexa e renncia do detentor de mandato executivo, 253 8.5.3 Militar, 254 8.5.4 Previses de ordem legal, 254 9 Privao dos direitos polticos, 255 9.1 Perda, 256 9.1.1 Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, 4.), 256 9.1.2 Escusa de conscincia, 256 9.1.3 Outros casos de perda, 257 9.2 Suspenso, 258 9.2.1 Incapacidade civil absoluta, 258 9.2.2 Condenao criminal com trnsito em julgado enquanto durarem seus efeitos, 258 9.2.3 Improbidade administrativa, 263 10 Partidos polticos, 264 11 Lngua e smbolos oficiais, 265 8 ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA, 266 1 Regras de organizao, 266 1.1 Adoo da federao, 266 1.2 Princpio da indissolubilidade do vnculo federativo, 268 1.3 Capital Federal, 268 1.4 Unio, 269 1.5 Estados-membros, 270 1.5.1 Autonomia estadual, 270 1.5.2 Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, 273 1.6 Municpios, 273 1.6.1 Lei orgnica municipal, 274 1.6.2 Prefeito municipal - responsabilidade criminal e poltica, 276 1.6.3 Vereadores - imunidade material, 280 1.7 Distrito Federal, 281 1.8 Territrios, 282 1.9 Formao dos Estados, 282 1.9.1 Fuso (incorporao entre si), 283 1.9.2 Subdiviso, 283 1.9.3 Desmembramento, 284 1.10 Formao de municpios, 284 Pg. 12 1.11 Vedaes constitucionais de natureza federativa, 285

2 Repartio de competncias, 287 2.1 Conceito, 287 2.2 Princpio bsico para a distribuio de competncias - predominncia do interesse, 287 2.3 Repartio em matria administrativa, 288 2.3.1 Quadro geral, 288 2.3.2 Competncias administrativas da Unio, 288 2.3.3 Competncias administrativas dos Estados-membros, 290 2.3.4 Competncias administrativas dos municpios, 290 2.3.5 Competncias administrativas do Distrito Federal, 291 2.3.6 Competncia administrativa comum, 291 2.4 Repartio em matria legislativa, 292 2.4.1 Quadro geral de repartio de competncia legislativa, 292 3 Interveno, 303 3.1 Parte geral, 303 3.2 Interveno federal, 305 3.2.1 Quadro geral, 305 3.2.2 Hipteses, 305 3.2.3 Procedimento de interveno federal, 306 3.3 Interveno estadual nos municpios, 309 9 ADMINISTRAO PBLICA, 310 1 Conceito, 310 2 Princpios constitucionais da administrao pblica, 311 2.1 Princpio da legalidade, 311 2.2 Princpio da impessoalidade, 312 2.3 Princpio da moralidade, 312 2.4 Princpio da publicidade, 314 2.5 Princpio da eficincia, 314 2.5.1 Introduo, 314 2.5.2 Princpio da eficincia e direito comparado, 315 2.5.3 Conceito, 316 2.5.4 Caractersticas do princpio da eficincia, 318 2.5.5 Aplicabilidade e fiscalizao, 321 3 Preceitos de observncia obrigatria a administrao pblica da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, 323 3.1 Fixao do teto salarial do funcionalismo, 326 4 Concurso pblico, 327 5 Direitos sociais dos servidores pblicos civis (livre associao sindical e greve), 331 6 Servidor pblico e data-base - princpio da periodicidade, 334 7 Cumulao de vencimentos no setor pblico, 335 8 Licitao: interpretao de acordo com a finalidade constitucional, 338 8.1 Da necessidade da licitao, 338 8.2 Das hipteses excepcionais de ausncia de licitao, 339 8.3 Da dispensa da licitao, 340 8.4 Da inexigibilidade da licitao, 340 8.5 Concluso, 340

9 Publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos, 341 10 Improbidade administrativa, 344 11 Ao civil pblica por ato de improbidade, 344 12 Responsabilidade civil objetiva do poder pblico, 346 Pg. 13 12.1 Responsabilidade civil do poder pblico por danos causados a alunos no recinto de estabelecimento oficial de ensino, 349 13 Servidor pblico e mandato eletivo, 349 14 Sistema remuneratrio do servidor pblico, 350 15 Regra geral de aposentadoria do servidor pblico civil, 352 15.1 Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional, 354 15.1.1 Regra de transio e magistrados, membros do Ministrio Pblico e Tribunal de Contas, 355 15.1.2 Regra de transio para professor, 356 15.2 Regime de previdncia complementar no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, 356 15.3 Emenda Constitucional n. 20/98 e o respeito aos direitos adquiridos, 356 16 Estabilidade do servidor pblico civil, 357 17 Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, 359 18 Militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios e cargo pblico civil, 360 18.1 Cargo pblico civil permanente, 360 18.2 Cargo, emprego ou funo pblica temporria, 361 19 Militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios e Direitos Sociais, 361 20 Emenda Constitucional n. 19/98 e respeito aos direitos adquiridos, 362 10 ORGANIZAO DOS PODERES E DO MINISTRIO PBLICO, 369 1 Separao das funes estatais - limitao do poder e garantia dos direitos fundamentais, 369 1.1 Introduo, 369 1.2 Funes estatais, imunidades e garantias em face do princpio da igualdade, 370 1.3 Funes estatais: Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judicirio e Ministrio Pblico, 373 1.4 Concluso inicial, 374 2 Poder legislativo, 375 2.1 Funes, 375 2.2 Congresso Nacional, 375 2.3 Cmara dos Deputados, 378 2.3.1 Suplncia e permanncia no partido, 380 2.4 Senado Federal, 380 2.5 Funo tpica - fiscalizao. Comisses parlamentares de inqurito, 382 2.5.1 Limitaes constitucionais s Comisses Parlamentares de Inqurito, 383 2.6 Tribunal de Contas, 391 2.6.1 Conceito, funes e finalidades, 391 2.6.2 Tribunal de Contas - escolha pelo Presidente da Repblica (1/3), 392

2.6.3 Tribunais de contas estaduais, distrital e municipais, 393 2.6.4 Tribunal de Contas e rejeio de contas do Chefe do Poder Executivo, 395 2.7 Estatuto dos congressistas, 395 2.7.1 Introduo, 395 2.7.2 Finalidade democrtica, 396 2.7.3 Histrico, 396 2.7.4 Conceito de imunidades, 400 2.7.5 Imunidades materiais, 400 2.7.6 Imunidade formal - definio histrica, 404 2.7.7 Imunidade formal em relao priso, 405 2.7.8 Imunidade formal em relao ao processo nos crimes praticados aps a diplomao, 406 Pg. 14 2.7.9 Prerrogativa de foro em razo da funo, 412 2.7.10 Vencimentos dos parlamentares, 413 2.7.11 Deputados Federais/Senadores da Repblica e Foras Armadas, 414 2.7.12 Parlamentar e obrigao de testemunhar, 414 2.7.13 Irrenunciabilidade das imunidades, 414 2.7.14 Imunidades e Parlamentar licenciado para exerccio de cargo executivo (Ministro de Estado, Secretrio de Estado), 415 2.7.15 Incompatibilidades, 415 2.7.16 Perda do mandato, 416 2.7.17 Concluso, 418 3 Poder executivo, 420 3.1 Estrutura do Poder Executivo, 421 3.1.1 Chefe de Estado e Chefe de Governo, 421 3.1.2 Modo de investidura e posse no cargo de Presidente da Repblica, 421 3.1.3 Vacncia da Presidncia da Repblica, 424 3.1.4 Atribuies do Presidente da Repblica, 425 3.1.5 Vice-presidente da Repblica, 427 3.1.6 rgos auxiliares do Presidente da Repblica. Ministros. Conselho da Repblica e Conselho de Defesa Nacional, 427 3.2 Responsabilidade do Presidente da Repblica: prerrogativas e imunidades do Presidente da Repblica, 429 3.2.1 Crimes de responsabilidade, 430 3.2.2 Crimes comuns, 441 4 Poder judicirio, 446 4.1 Conceito, 446 4.2 Quadro de organizao estrutural, 448 4.3 Funes tpicas e atpicas, 448 4.4 Garantias do Poder Judicirio, 449 4.4.1 Garantias institucionais, 450 4.4.2 Garantias aos membros, 453 4.4.3 Independncia do Poder Judicirio e controle externo, 455 4.4.4 Supremo Tribunal Federal e controle externo do Poder Judicirio, 457

4.5 Organizao do Poder Judicirio, 458 4.5.1 Fixao de subsdios do Poder Judicirio, 460 4.6 Escolha dos membros dos Tribunais Superiores, 461 4.6.1 Supremo Tribunal Federal (art. 101 da CF), 461 4.6.2 Superior Tribunal de Justia (art. 104 da CF), 463 4.6.3 Tribunal Superior Eleitoral (art. 118 da CF), 464 4.6.4 Tribunal Superior do Trabalho (art. 111 da CF), 464 4.6.5 Superior Tribunal Militar (art. 123 da CF), 465 4.7 Distribuio de competncias jurisdicionais, 466 4.7.1 Supremo Tribunal Federal, 466 4.7.2 Superior Tribunal de Justia, 475 4.7.3 Justia do Trabalho, 478 4.7.4 Justia Eleitoral, 481 4.7.5 Justia Militar, 481 4.7.6 Justia Federal, 482 4.7.7 Justia Estadual, 484 4.7.8 Composio dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territrios: REGRA DO "QUINTO CONSTITUCIONAL, 484 4.8 Quadro de competncia para julgamento de autoridades da Repblica (os artigos referem-se Constituio Federal), 485 Pg. 15 4.9 Disciplina constitucional dos pagamentos devidos pela Fazenda Pblica Regra dos precatrios judiciais, 488 5 Ministrio Pblico, 490 5.1 Histrico, 490 5.2 Origem e desenvolvimento no Brasil, 490 5.3 Posicionamento constitucional, 494 5.4 Conceito, 496 5.5 Princpios do Ministrio Pblico, 496 5.5.1 Unidade, 496 5.5.2 Indivisibilidade, 496 5.5.3 Princpio da independncia ou autonomia funcional, 496 5.5.4 Princpio do promotor natural, 497 5.6 Funes, 498 5.7 Ministrio Pblico e legitimidade para defesa do patrimnio pblico e zelo dos direitos constitucionais do cidado, 501 5.8 Garantias do Ministrio Pblico, 502 5.8.1 Garantias da instituio, 503 5.8.2 Garantias dos membros, 507 5.9 Vedaes constitucionais, 509 5.10 Exerccio da poltica partidria, salvo as excees previstas em lei, 509 5.11 Da impossibilidade de supresso ou alterao das funes, garantias e prerrogativas constitucionais do Ministrio Pblico, 511 5.12 Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas, 516 6 Advocacia pblica, 518

7 Advocacia, 519 7.1 Indispensabilidade do advogado, 519 7.2 Imunidade do advogado, 519 8 Defensoria pblica, 520 9 Questes processuais - foro privilegiado: aplicabilidade da Lei n. 9.099/95 s infraes penais cometidas por autoridades com foro privilegiado, 521 9.1 Representao nos crimes de leso corporal dolosa de natureza leve e leso corporal culposa e suspenso condicional do processo, 521 9.2 Suspenso condicional do processo, 522 9.3 Juizados Especiais na Justia Federal, 523 11 PROCESSO LEGISLATIVO, 524 1 Conceito, 524 2 Noes gerais, 525 2.1 Conceitos iniciais, 525 2.2 Processos legislativos, 526 2.2.1 Classificao em relao s formas de organizao poltica, 526 2.2.2 Classificao em relao seqncia das fases procedimentais, 527 3 Processo legislativo ordinrio, 527 3.1 Fase introdutria, 528 3.1.1 Iniciativa de lei do poder judicirio, 528 3.1.2 Iniciativa privativa do Presidente da Repblica - art. 61, 529 3.1.3 Emenda que aumenta a despesa em projeto de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo, 531 3.1.4 Vcio de iniciativa e sano, 531 3.1.5 Iniciativa de lei do Ministrio Pblico, 532 3.1.6 Iniciativa popular de lei, 533 3.1.7 Iniciativa conjunta de lei para fixao de subsdios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (teto salarial), 533 Pg. 16 3.2 Fase constitutiva, 534 3.2.1 Deliberao parlamentar, 534 3.2.2 Deliberao executiva, 538 3.3 Fase complementar, 541 3.3.1 Promulgao, 541 3.3.2 Publicao, 541 4 Espcies normativas, 542 4.1 Emendas constitucionais, 542 4.1.1 Quadro geral sobre limitaes ao poder reformador, 544 4.1.2 Limitaes expressas, 544 4.1.3 Limitaes implcitas, 547 4.2 Lei complementar, 548 4.2.1 Lei complementar e lei ordinria - diferenas, 548 4.2.2 Processo legislativo especial da lei complementar, 549 4.2.3 Hierarquia - lei complementar e lei ordinria, 549

4.3 Medidas provisrias, 550 4.3.1 Procedimento da medida provisria - aprovao integral, 551 4.3.2 Aprovao da medida provisria pelo Congresso Nacional com alteraes, 553 4.3.3 Rejeio expressa da medida provisria pelo Congresso Nacional, 553 4.3.4 Rejeio tcita da medida provisria no deliberada no prazo de 60 dias pelo Congresso Nacional, 554 4.3.5 Impossibilidade de o Presidente da Repblica retirar da apreciao do Congresso Nacional medida provisria j editada, 555 4.3.6 Medida provisria e lei anterior que trate do mesmo assunto, 555 4.3.7 Efeitos e disciplina no caso de rejeio da medida provisria, 556 4.3.8 Medidas provisrias e controle de constitucionalidade, 556 4.3.9 Estados-membros e municpios - possibilidade de edio de medidas provisrias, 559 4.3.10 Medida provisria e decreto-lei, 560 4.3.11 Limites materiais edio de medidas provisrias, 561 4.4 Lei delegada, 566 4.4.1 Natureza jurdica, 566 4.4.2 Processo legislativo especial da lei delegada, 566 4.4.3 O poder do Congresso Nacional de sustar a lei delegada, 568 4.5 Decreto legislativo, 568 4.5.1 Conceito, 568 4.5.2 Processo legislativo especial previsto para a elaborao do decreto legislativo, 568 4.5.3 Decreto legislativo e tratados e atos internacionais, 569 4.6 Resoluo, 572 4.6.1 Conceito, 572 4.6.2 Espcies, 572 4.6.3 Processo legislativo especial para a elaborao das resolues, 572 4.7 Leis oramentrias, 573 4.7.1 Processo legislativo especial para as leis relativas ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais, 574 4.7.2 Possibilidade de apresentao de emendas aos projetos de leis oramentrias, 575 4.7.3 Rejeio do projeto de lei de diretrizes oramentrias e do projeto de lei oramentria, 575 Pg. 17 12 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, 577 1 Idia central, 577 2 Conceito, 579 3 Pressupostos ou requisitos de constitucionalidade das espcies normativas, 579 3.1 Requisitos formais, 579 3.1.1 Subjetivos, 579 3.1.2 Objetivos, 580 3.2 Requisitos substanciais ou materiais, 580 4 O descumprimento da lei ou do ato normativo inconstitucional pelo poder executivo, 580 5 Espcies de controle de constitucionalidade, 581 5.1 Em relao ao momento de realizao, 581

5.2 Controle repressivo em relao ao rgo controlador, 581 5.2.1 Poltico, 581 5.2.2 Judicirio ou jurdico, 582 5.2.3 Misto, 582 5.3 Modelos clssicos de controle de constitucionalidade, 582 6 Controle preventivo, 584 6.1 Comisses de constituio e justia, 584 6.2 Veto jurdico, 585 7 Controle repressivo de constitucionalidade, 585 8 Controle repressivo realizado pelo poder legislativo, 585 8.1 Art. 49, V, da Constituio Federal, 585 8.2 Art. 62 da Constituio Federal, 586 9 Controle repressivo realizado pelo poder judicirio, 586 9.1 Difuso ou aberto, 587 9.1.1 Questo do art. 97 - clusula de reserva de plenrio, 590 9.1.2 Controle difuso e Senado Federal (art. 52, X, CF), 591 9.1.3 Efeitos da declarao de inconstitucionalidade - controle difuso, 593 9.1.4 Controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica, 593 9.1.5 Controle difuso de constitucionalidade durante o processo legislativo, 596 9.1.6 Supremo Tribunal Federal e controle difuso de constitucionalidade durante o processo legislativo, 598 9.2 Controle concentrado ou via de ao direta, 605 10 Ao direta de inconstitucionalidade genrica, 607 10.1 Competncia, 607 10.2 Objeto, 607 10.2.1 Conceito de leis e atos normativos, 608 10.2.2 Impossibilidade do controle de constitucionalidade das normas originrias, 610 10.2.3 Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal ou estadual em face das constituies estaduais, 610 10.2.4 Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal, 611 10.2.5 Controle concentrado de lei ou ato normativo distrital em face da Constituio Federal, 611 10.2.6 Controle concentrado de lei ou ato normativo anterior Constituio Federal, 612 10.2.7 Controle concentrado e respeito legalidade, 612 10.2.8 Tratados internacionais e controle de constitucionalidade, 612 10.2.9 Controle de constitucionalidade e decretos, 614 10.3 Legitimao, 615 Pg. 18 10.3.1 Adin e pertinncia temtica, 615 10.3.2 Adin e entidades de classe ou confederaes sindicais, 616 10.3.3 Partidos polticos com representao no Congresso Nacional, 616 10.3.4 Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, 617 10.4 Finalidade da ao direta de inconstitucionalidade, 618 10.5 Pedido de cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade, 618

10.6 Ao direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial, 620 10.7 Advogado-Geral da Unio, 620 10.8 Procedimento, 621 10.9 Efeitos da declarao de inconstitucionalidade - controle concentrado, 624 10.9.1 Reclamaes e garantia da eficcia das decises do STF em sede de ao direta de inconstitucionalidade, 628 11 Ao direta de inconstitucionalidade interventiva, 629 12 Ao de inconstitucionalidade por omisso, 631 12.1 Finalidade, 631 12.2 Objeto, 631 12.3 Inconstitucionalidade por omisso, 631 12.3.1 Legitimidade e procedimento, 632 12.4 Deciso do Supremo Tribunal Federal, 633 12.5 Adin por omisso e medida liminar, 633 13 Ao declaratria de constitucionalidade, 634 13.1 Previso, 634 13.2 Finalidade, 635 13.3 Legitimidade, 635 13.4 Objeto, 636 13.5 Procedimento e julgamento, 636 13.6 Efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal, 640 14 Argio de descumprimento de preceito fundamental, 641 14.1 Argio de descumprimento de preceito fundamental preventiva e repressiva, 644 14.2 Argio de descumprimento de preceito fundamental por equiparao, 645 13 DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS, 647 1 Estado de defesa e estado de stio, 647 1.1 Quadro comparativo: estado de defesa e estado de stio, 648 2 Foras armadas, 651 3 Segurana pblica, 652 14 ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA, 655 1 Dos princpios gerais da atividade econmica, 655 2 Interveno do Estado no domnio econmico, 657 3 Da poltica urbana, 658 3.1 Competncia para estabelecimento de polticas de desenvolvimento urbano, 658 3.2 Usucapio constitucional de rea urbana, 658 4 Da poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria, 658 4.1 Preceitos da poltica agrcola, 658 4.2 Destinao das terras pblicas e devolutas, 659 4.3 Reforma agrria, 660 4.4 Usucapio constitucional de rea rural, 661 5 Do sistema financeiro nacional, 661 15 ORDEM SOCIAL, 663 1 Seguridade social, 663 1.1 Parte geral, 663

Pg. 19 1.1.1 Conceito, 663 1.1.2 Objetivos, 664 1.2 Sade, 664 1.2.1 Conceito, 664 1.2.2 Diretrizes e preceitos constitucionais relacionados sade, 665 1.2.3 Atribuies constitucionais do Sistema nico de Sade, 665 1.3 Previdncia social, 666 1.3.1 Plano de previdncia social, 666 1.3.2 Regras sobre aposentadoria, 667 1.3.3 Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional, 668 1.3.4 Regra de transio para professor, 669 1.3.5 Regime de previdncia privada de carter complementar, 669 1.4 Assistncia social, 670 2 Educao, cultura e desporto, 670 2.1 Educao, 670 2.1.1 Conceito, 670 2.1.2 Princpios constitucionais do ensino, 671 2.1.3 Objetivos constitucionais da educao (art. 214 da CF), 672 2.1.4 Universidades, 672 2.1.5 Preceitos constitucionais sobre a educao, 672 2.1.6 Organizao dos sistemas de ensino, 673 2.1.7 Aplicao obrigatria de recursos educao, 673 2.2 Cultura, 674 2.3 Desporto, 674 2.3.1 Preceitos constitucionais, 674 2.3.2 Justia desportiva, 675 3 Cincia e tecnologia, 675 4 Comunicao social, 675 4.1 Comunicao social e liberdade de informao, 677 4.2 Garantia constitucional do sigilo da fonte, 678 5 Meio ambiente, 678 5.1 Constituio e proteo ao meio ambiente, 678 5.2 Regras constitucionais especficas sobre meio ambiente, 680 6 Famlia, criana, adolescente e idoso, 682 6.1 Conceituao, 682 6.2 Regras de regncia das relaes familiares, 682 6.2.1 Princpio da paternidade responsvel e exame do DNA, 683 6.3 Tutela das crianas e dos adolescentes, 684 6.4 Tutela aos idosos, 685 7 ndios, 686 Anexo A - Quadro comparativo dos princpios fundamentais e dos direitos e garantias individuais e coletivos, 689 Anexo B - Quadro comparativo dos direitos sociais, 715

Anexo C - Quadro comparativo das prerrogativas populares (nacionalidade, cidadania e soberania), 727 Anexo D - Quadro comparativo do processo legislativo, 773 Anexo E - Quadro comparativo da reforma administrativa - EC n. 19/98, 799 Bibliografia, 815 ndice remissivo, 829

NOTA 13. EDIO O encerramento da 13. edio desta obra coincidiu com um dos momentos de maior expresso no exerccio dos direitos polticos, a transio de Governo, que demonstrou a maturidade e seriedade alcanada pela, ainda, jovem democracia brasileira. O estrito cumprimento das regras constitucionais de alternncia de poder, de exerccio da capacidade eleitoral ativa e passiva e, principalmente, da responsabilidade dos governantes em dar seguimento execuo de um Brasil mais justo e igual so motivo de orgulho de nosso povo perante as demais democracias. O contingente de eleitores, de aproximadamente 115 milhes, escolheu nossos novos representantes, segundo as regras constitucionais, confirmando o preceito do art. 1. de nossa Constituio, que consagra o Brasil como um Estado Democrtico de Direito. Portanto, para todos ns estudantes e defensores do constitucionalismo, o ano de 2003 inicia-se com renovadas e fortes esperanas na manuteno, aprimoramento e fortalecimento de nossas Instituies, na defesa intransigente da probidade administrativa e dos Direitos Fundamentais. So Paulo, novembro 2002. O Autor NOTA 12. EDIO A presente edio inclui a Emenda Constitucional n. 36, de 28 de maio de 2002, que, dando nova redao ao art. 222 da Constituio Federal, passou a permitir a participao de pessoas jurdicas no capital social de empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Como nas demais edies, aproveitou-se a atualizao para realizar nova reviso e complementao doutrinria e jurisprudencial dos diversos assuntos analisados nesta obra. So Paulo, junho de 2002. O Autor NOTA 11. EDIO A 11. edio analisa a nova disciplina constitucional das medidas provisrias, trazida pela EC n. 32, promulgada em 11 de setembro de 2001, que amplamente

debatida, apontando-se as importantes alteraes ocorridas em relao ao processo legislativo, limitaes materiais e efeitos da rejeio dessa espcie normativa. A EC n. 32/01 no s constitucionalizou as normas de processo legislativo das medidas provisrias e suas limitaes materiais, mas tambm estabeleceu novo regime de urgncia constitucional e a possibilidade de rejeio de medida provisria com efeitos ex nunc, na hiptese de inrcia legislativa. A EC n. 33, de 11 de dezembro de 2001, tambm foi includa, especialmente no tocante aos requisitos exigidos para a instituio de contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel. A EC n. 34, de 13 de dezembro de 2001, por sua vez, alterou a disciplina constitucional da cumulao remunerada de cargos pblicos. Por fim, as importantes alteraes trazidas pela EC n. 35, de 20 de dezembro de 2001, relacionadas s imunidades parlamentares foram discutidas e interpretadas. Alm dessa matria, a presente edio foi amplamente revista e atualizada com novos comentrios doutrinrios e a jurisprudncia recente. Agradeo, novamente, o grande auxlio dos alunos, professores e estudiosos do Direito que, constantemente, apontam a necessidade de correo e melhor discusso de diversos temas, possibilitando o enriquecimento da presente obra. So Paulo, dezembro de 2001. O Autor NOTA 10. EDIO A 10. edio da presente obra acrescenta alguns importantes temas ao estudo dos Direitos Fundamentais, Controle de Constitucionalidade e, principalmente, proteo constitucional dirigida Comunicao Social. A par disso, pretendeu-se manter a constante atualizao legislativa, doutrinria e jurisprudencial, a fim de permitir o acompanhamento da evoluo na interpretao constitucional. Ressalto, ainda, a grande satisfao de podermos comemorar a publicao desta 10. edio, em pouco mais de quatro anos do lanamento de nossa obra, e meu agradecimento aos profissionais, professores, alunos e demais estudiosos do Direito Constitucional, pela receptividade, utilizao, sugestes e criticas, to necessrias ao aprimoramento de nosso trabalho. So Paulo, julho de 2001. O Autor NOTA 9. EDIO Desnecessrio salientar a dificuldade de atualizao em virtude das constantes e interminveis alteraes constitucionais. Essa nova edio acrescenta as Emendas Constitucionais n. 29 (alteraes para assegurar os recursos mnimos para o financiamento das aes e servios pblicos de sade) e n. 30 (alteraes referentes ao pagamento de precatrios judicirios), ambas

de 13 de setembro de 2000; alm da Emenda Constitucional n. 31, de 14 de dezembro de 2000 (criao do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza); editadas antes, porm e lamentavelmente, de regulamentarem-se as importantes alteraes trazidas pela Reforma Administrativa (EC n. 19/98) ou introduzirem-se as to necessrias limitaes edio de medidas provisrias, ou ainda, as alteraes esperadas na Reforma Poltica e Tributria. Novamente, aproveitou-se a atualizao, para a reviso e complementao dos diversos temas tratados por esta obra. Obrigado aos amigos, alunos e demais profissionais do Direito, que, constantemente me auxiliam com importantes debates e colocaes sobre o Direito Constitucional. So Paulo, dezembro de 2000. O Autor NOTA 8. EDIO Novamente, tornam-se necessrias novas alteraes em virtude da constante edio de emendas Constituio da Repblica Federativa do Brasil. presente edio foram acrescentadas as Emendas Constitucionais n. 25, de 14 de fevereiro de 2000 (dispe sobre limites de despesas com o Poder Legislativo Municipal); 26, de 14 de fevereiro de 2000 (inclui no artigo 6. o direito moradia); 27, de 21 de maro de 2000 (institui a desvinculao de arrecadao de impostos e contribuies sociais da Unio); e, 28, de 25 de maio de 2000 (disciplina o prazo prescricional dos crditos resultantes das relaes de trabalho). Alm disso, foram incorporadas ao texto as primeiras e recentes decises do Supremo Tribunal Federal relacionadas s Leis n.s 9.868/99 (ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade) e n. 9.882/99 (argio de descumprimento de preceito fundamental). Aproveitou-se ainda o trabalho, para atualizao e reviso de importantes temas jurdicos. Por fim, agradeo as inmeras sugestes de juristas, professores, colegas e alunos, sempre no sentido de melhoria do texto e ampliao da discusso do Direito Constitucional e coloco-me a disposio dos amigos (e-mail: alegemeos@uol.com.br). So Paulo, junho de 2000. O Autor NOTA 7. EDIO As constantes alteraes constitucionais tornaram necessria a publicao de uma nova edio, que incorpora em seu texto e analisa a EC n. 23, promulgada em 2 de setembro de 1999, que disciplina a criao do Ministrio da Defesa e a regulamentao da nomeao, destituio e foro privilegiado dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica e a EC n. 24, promulgada em 9 de dezembro de 1999, que alterou dispositivos pertinentes representao classista na Justia do Trabalho.

Igualmente, foram analisadas duas importantssimas e inditas leis sobre jurisdio constitucional: Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999 e Lei n. 9.882, de dezembro de 1999. A primeira - Lei n. 9.868/99 - dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal; enquanto a Segunda Lei n. 9.882/99 - dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1., do art. 102 da Constituio Federal. Em relao a ambas foram analisadas as normas procedimentais, bem como as grandes novidades em relao a obrigatoriedade, amplitude e fixao de termo inicial para a produo dos efeitos de suas decises. Alm disso, aproveitou-se para ampliar a discusso de vrios assuntos controvertidos do direito constitucional, entre eles os poderes investigatrios das Comisses Parlamentares de Inqurito, a incorporao dos Tratados Internacionais, a proteo da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem; trazendo colao a doutrina nacional e estrangeira e as recentes decises do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores. Mais uma vez, agradeo a receptividade que essa obra alcanou no mundo jurdico e no meio acadmico e reitero o pedido da continuidade de sugestes, observaes e crticas, que vm tornado possvel o aperfeioamento constante desta obra. So Paulo, dezembro de 1999. O Autor NOTA 6. EDIO O desejo de permanecer fiel aos objetivos norteadores deste trabalho - anlise doutrinria e jurisprudencial atualizada dos institutos constitucionais e seus reflexos em todos os campos do Direito - obriga-me, h pouco mais de seis meses aps o lanamento da ltima edio, a alter-la significativamente, para realizar o estudo da Emenda Constitucional n. 20, promulgada em 15 de dezembro de 1998, que trata da Reforma Previdenciria, alterando profundamente o sistema de previdncia social e estabelecendo normas de transio. Alm disso, esta edio detalha a EC n. 22, promulgada em 18 de maro de 1999, que passou a permitir a criao de Juizados Especiais no mbito da Justia Federal, alm de alterar a interpretao jurisprudencial sobre a competncia do habeas corpus ajuizado contra Tribunais Regionais Federais e Tribunais estaduais, inclusive abordando as primeiras decises do Supremo Tribunal Federal sobre os efeitos dessa alterao. Incluo, ainda, no estudo dos Direitos Polticos, os dispositivos da Lei n.. 9.709, de 18 de novembro de 1998, que regulamentou o disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Constituio Federal (plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei). Aproveito a oportunidade para reiterar, mais uma vez, meu agradecimento ao imprescindvel auxlio de todos aqueles que estudam o Direito Constitucional e que, como eu, pretendem intrumentaliz-lo na busca de um Estado de Direito Democrtico, mais justo e igualitrio.

So Paulo, abril de 1999. O Autor NOTA 5. EDIO A promulgao da Emenda Constitucional n. 19, em 4 de junho de 1998, est a demandar grande reflexo nos meios jurdicos, em virtude de seus importantssimos efeitos na reestruturao da Administrao Pblica, com a previso do princpio da eficincia, nos sistemas de vencimentos dos servidores pblicos e dos detentores de mandatos eletivos e na fixao de um teto salarial para todos os cargos, empregos e funes pblicas. Pretendemos, nessa edio, colaborar com o estudo e implementao desse novo e complexo conjunto de normas constitucionais, bem como interpretar a nova Emenda Constitucional em conformidade com a Constituio Federal e, em especial, com a proteo aos direitos adquiridos. No final da obra, encontra-se quadro comparativo da Reforma Administrativa, para facilitar o acesso s alteraes constitucionais e seu estudo. Aproveito a oportunidade para, novamente, agradecer os amigos, colegas e alunos pela acolhida dessa obra e sugestes apresentadas. So Paulo, setembro de 1998. O Autor NOTA 4. EDIO Em virtude da grande receptividade da 3. edio desta obra, houve necessidade, em breve espao de tempo, de nova tiragem. Aproveitou-se, porm, para alm de revisla, atualiz-la em virtude das alteraes sofridas pela Emenda Constitucional n. 18, de 5 de fevereiro de 1998. Aproveitou-se, tambm, para introduzir-se no livro novos assuntos importantes, acompanhados pelas recentssimas decises do Supremo Tribunal Federal, como o cabimento e efeitos das medidas liminares em ao declaratria de constitucionalidade e a desnecessidade de desincompatibilizao dos Chefes do Executivo para concorrerem reeleio. Novamente, agradeo as conversas, debates e sugestes dos amigos, alunos e colaboradores, que trazendo novas idias e aprimorando as antigas, permitiram o aprimoramento das discusses trazidas nesse livro. So Paulo, maio de 1998. O Autor NOTA 3. EDIO A 3. edio dessa obra vem consideravelmente ampliada, com novos temas abordados detalhadamente, tais como a regulamentao legal do habeas data; a suspenso dos direitos polticos em virtude de condenao criminal com trnsito em julgado e seus efeitos em relao a perda de mandatos eletivos; as primeiras decises do Tribunal Superior Eleitoral relacionadas emenda da reeleio, bem como seus reflexos;

a impossibilidade constitucional de criao de um controle externo do Poder Judicirio; a recente orientao do STF sobre possibilidade de edio de medidas provisrias em matria tributria e quais suas limitaes; o controle difuso de constitucionalidade e o respeito ao devido processo legislativo; as decises polmicas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia em relao reforma agrria e ao movimento dos sem-terra; entre outros relevantssimos assuntos de direito constitucional e seus reflexos na vida jurdica e poltica do pas. Esperando que essa edio tenha a mesma acolhida das duas anteriores, desde j agradeo aos amigos, alunos e colaboradores, cujas observaes e crticas possibilitaram o aperfeioamento desta obra. So Paulo, fevereiro de 1998. O Autor NOTA 2. EDIO Inicialmente, agradeo a grande receptividade encontrada por esse livro no mundo jurdico e as diversas sugestes de amigos e alunos no sentido de aperfeio-lo, por meio de enfoques a novos temas. A 2. edio pretende ser fiel ao objetivo bsico que norteou o lanamento dessa obra, qual seja, permitir um estudo didtico e condensado dos vrios institutos do Direito Constitucional, posicionando o leitor sobre as diversas interpretaes doutrinrias nacionais e estrangeiras e apresentar-lhes julgados atualizados do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos demais Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais Estaduais. A obra foi revista, trazendo-se colao novos e recentes julgados e acrescentando-se novos temas complexos do Direito Constitucional. Igualmente, houve ampliao dos temas tratados, trazendo-se discusso complexas matrias de Direito Constitucional. Alm disso, houve o acrscimo da Emenda Constitucional n. 16, de 4 de junho de 1997, que instituiu a reeleio no ordenamento constitucional brasileiro. Essa 2. edio faz uma anlise detalhada do instituto da reeleio em diversos pases, comparando os inmeros modelos com aquele adotado pela Constituio Federal. Analisa-se, ainda, os reflexos dessa emenda nos direitos polticos e nas inelegibilidades. So Paulo, setembro de 1997. O Autor PREFCIO 1. EDIO A realizao do presente trabalho deve-se idia de condensar em um nico texto a anlise doutrinria e jurisprudencial da Constituio Federal, expondo de forma simples a teoria geral do direito constitucional e as normas constitucionais bsicas que regem nosso ordenamento jurdico e consagram a existncia de um Estado Democrtico de Direito. A idia permitir que o estudo didtico dos vrios ttulos e captulos da Constituio Federal permita aos operadores do direito, aos estudantes e aos candidatos

a concursos de ingresso em carreiras jurdicas uma segura fonte de consulta para a soluo das problemticas constitucionais e seus reflexos nos diversos ramos do direito. Assim, sempre que necessrio, pretendeu-se abordar a aplicabilidade da Carta Magna no direito penal, civil, processual, comercial, e assim por diante, colacionando farta jurisprudncia. Alm do estudo dos artigos do texto maior, abrange-se a teoria geral do constitucionalismo, o poder constituinte e o controle de constitucionalidade. Trata-se de um estudo profundo das normas constitucionais atuais, comparandoas com as Constituies brasileiras anteriores e de diversos pases. D-se nfase especial aos mecanismos de controle do poder estatal, com amplo estudo dos direitos e garantias fundamentais do homem e sobre a diviso das funes estatais entre os trs Poderes de Estado e o Ministrio Pblico como garantidora dessas. Temas polmicos so abordados, procurando sempre posicionar o leitor sobre as diversas interpretaes, trazendo colao ilustradas opinies de doutrinadores nacionais e estrangeiros e julgados dos Tribunais Superiores, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Estaduais. A obra enriquecida com a citao da posio do Supremo Tribunal Federal em todas as questes importantes, indicando-se os repertrios ou mesmo o Dirio da Justia onde a ntegra da ementa ou do acrdo poder ser encontrada. Procurou-se, portanto, dar-se viso mais prtica e ampla da Constituio, simplificando seu estudo e pretendendo auxiliar em sua efetiva aplicao e conseqente consagrao do respeito s liberdades pblicas. Dessa forma, o leitor poder ter viso geral do Direito Constitucional e de sua aplicao diria a todos os demais ramos jurdicos, interpretado pela doutrina nacional e estrangeira, pelos Tribunais e, principalmente, pelo Guardio da Constituio Federal: o STF. So Paulo, janeiro de 1997. O Autor

1 DIREITO CONSTITUCIONAL 1 CONSTITUCIONALISMO A origem formal do constitucionalismo est ligada s Constituies escritas e rgidas dos Estados Unidos da Amrica, em 1787, aps a Independncia das 13 Colnias, e da Frana, em 1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando dois traos marcantes: organizao do Estado e limitao do poder estatal, por meio da previso de direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porm, o Direito Constitucional norte-americano no comea apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da poca colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nvel de princpios e valores ou de smbolos a Declarao de Independncia, a Declarao de Virgnia e outras Declaraes de Direitos dos primeiros Estados" (1).

* 1. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. t. 1. p. 138. O Direito Constitucional um ramo do Direito Pblico, destacado por ser fundamental organizao e funcionamento do Estado, articulao dos elementos primrios do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura poltica. Tem, pois, por objeto a constituio poltica do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organizao de suas instituies e rgos, o modo de aquisio e limitao do poder, atravs, inclusive, da previso de diversos direitos e garantias fundamentais. Jorge Miranda define o Direito Constitucional como "a parcela da ordem jurdica que rege o prprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. o conjunto de normas (disposies e princpios) que recordam o contexto jurdico correspondente comunidade poltica como um todo e a situam os indivduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formao e manifestao da vontade poltica, os rgos de que esta carece e os actos em que se concretiza" (2). * 2. MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 13-14. Pg. 36 Como produto legislativo mximo do Direito Constitucional encontramos a prpria Constituio, elaborada para exercer dupla funo: garantia do existente e programa ou linha de direo para o futuro (1). * 1. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. p. 151. 2 CONCEITO DE CONSTITUIO Constituio, lato sensu, o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organizao, formao (2). Juridicamente, porm, Constituio deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados. Alm disso, a Constituio que individualiza os rgos competentes para a edio de normas jurdicas, legislativas ou administrativas (3). * 2. Como ensinado por Mirkine Guetzvitch, "a Constituio de cada pas sempre um compromisso entre as tradies polticas existentes". (GUETZVITCH, B. Mirkine. As novas tendncias do direito constitucional. So Paulo: Nacional, 1933. p. 45.) 3. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. p. 41.

Analisando a rea de abrangncia da Constituio, Virglio de Jesus Miranda Carvalho entende (4) "que melhor se definir a Constituio como o estatuto jurdico fundamental da comunidade, isto , abrangendo, mas no se restringindo estritamente ao poltico e porque suposto este, no obstante a sua hoje reconhecida aptido potencial para uma tendencial totalizao, como tendo, apesar de tudo, uma especificidade e contedo material prprios, o que no autoriza a que por ele (ou exclusivamente por ele) se defina toda a vida de relao e todas as reas de convivncia humana em sociedade e levar autonomizao do normativo jurdico especfico (neste sentido, total - e no apenas tendencialmente - o Direito), bem como distino, no seio da prpria Constituio, entre a sua inteno ideolgica-poltica e a inteno jurdica stricto sensu. Com este sentido tambm poderemos, ento, definir a Constituio como a lei fundamental da sociedade". * 4. CARVALHO, Virgilio de Jesus Miranda. Os valores constitucionais fundamentais: esboo de uma anlise axiolgico-normativa. Coimbra: Coimbra Editora, 1982. p. 13. Importante destacar o chamado conceito ideal de constituio, imposto a partir do triunfo do movimento constitucional no incio do sculo XIX. Como ensina Canotilho, "este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados polticosliberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituio deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participao dos cidados nos actos do poder legislativo atravs do parlamento); (b) a constituio contm o princpio da diviso de poderes, no sentido de garantia orgnica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituio deve ser escrita (documento escrito)" (1). * 1. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. Pg. 37 3 CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES 3.1 Quadro geral Classificao das Constituies: Quanto ao contedo -> Materiais, Formais Quanto forma -> Escritas, No escritas Quanto ao modo de elaborao -> Dogmticas, Histricas Quanto origem -> Promulgadas, Outorgadas Quanto estabilidade -> Imutveis, Rgidas, Flexveis, Semi-rgidas Quanto extenso e finalidade -> Analticas, Sintticas

3.2 Quanto ao contedo: constituies materiais, ou substanciais, e formais Constituio material consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou no codificadas em um nico documento; enquanto a Constituio formal aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originrio. Pg. 38 3.3 Quanto forma: constituies escritas e no escritas Constituio escrita o conjunto de regras codificado e sistematizado em um nico documento, para fixar-se a organizao fundamental. Canotilho denomina-a de constituio instrumental, apontando seu efeito racionalizador, estabilizante, de segurana jurdica e de calculabilidade e publicidade (1). * 1. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito... Op. cit. p. 65. A Constituio escrita, portanto, o mais alto estatuto jurdico de determinada comunidade, caracterizando-se por ser a lei fundamental de uma sociedade. A isso corresponde o conceito de constituio legal, como resultado da elaborao de uma Carta escrita fundamental, colocada no pice da pirmide normativa e dotada de coercibilidade (2). * 2. Cf. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio (Die normative kraft der verfassung). Porto Alegre: Sergio Fabris, 1981. Como salienta Canotilho, "A garantia da fora normativa da constituio no tarefa fcil, mas se o direito constitucional direito positivo, se a constituio vale como lei, ento as regras e princpios constitucionais devem obter normatividade regulando jurdica e efetivamente as relaes da vida, dirigindo as condutas e dando segurana a expectativas de comportamento (3). * 3. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 183. Constituio no escrita o conjunto de regras no aglutinadas em um texto solene, mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudncia e convenes (exemplo: Constituio Inglesa). Salienta Jorge Miranda: "Diz-se muitas vezes que a Constituio inglesa uma Constituio no escrita (unwritten Constitution). S em certo sentido este asserto se afigura verdadeiro: no sentido de que uma grande parte das regras sobre organizao do poder poltico consuetudinria; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da Constituio no repousa em nenhum texto ou documento, mas em princpios no escritos assentes na organizao social e poltica dos Britnicos (4).

* 4. MIRANDA, Jorge. Op. cit. t. 1, p. 126. 3.4 Quanto ao modo de elaborao: constituies dogmticas e histricas Enquanto a constituio dogmtica se apresenta como produto escrito e sistematizado por um rgo constituinte, a partir de princpios e idias fundamentais da teoria poltica e do direito dominante, a constituio histrica fruto da lenta e contnua sntese da Histria e tradies de um determinado povo (exemplo: Constituio Inglesa). Pg. 39 3.5 Quanto origem: constituies promulgadas (democrticas, populares) e outorgadas So promulgadas, tambm denominadas democrticas ou populares, as Constituies que derivam do trabalho de uma Assemblia Nacional Constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaborao (exemplo: Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988) e constituies outorgadas as elaboradas e estabelecidas sem a participao popular, atravs de imposio do poder da poca (exemplo: Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC n. 01/1969). Existem, ainda, as chamadas constituies cesaristas, que so aquelas que, no obstante outorgadas, dependem da ratificao popular por meio de referendo. 3.6 Quanto estabilidade: constituies imutveis, rgidas, flexveis e semi-rgidas So imutveis as constituies onde se veda qualquer alterao, constituindo-se relquias histricas. Em algumas constituies, a imutabilidade poder ser relativa, quando se prevem as chamadas limitaes temporais, ou seja, um prazo em que no se admitir a atuao do legislador constituinte reformador. Assim, a Constituio de 1824, em seu art. 174, determinava: "Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituio do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se far a proposio por escripto, a qual deve ter origem na Cmara dos Deputados, e ser apoiada por tera parte delles." Saliente-se, que apesar dessa previso, a Constituio de 1824 era semiflexvel, como se nota por seu art. 178, que afirmava: " s Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos Direitos Polticos, e individuaes dos Cidados. Tudo, o que no Constitucional, pde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias." Rgidas so as constituies escritas que podero ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edio das demais espcies normativas (por exemplo: CF/88 - art. 60); por sua vez, as constituies flexveis, em regra no escritas, excepcionalmente escritas, podero ser alteradas pelo processo legislativo ordinrio.

Como um meio-termo entre as duas anteriores, surge a constituio semiflexvel ou semi-rgida, na qual algumas regras podero ser alteradas pelo processo legislativo ordinrio, enquanto outras somente por um processo legislativo especial e mais dificultoso. Ressalte-se que a Constituio Federal de 1988 pode ser considerada como super-rgida, uma vez que em regra poder ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos imutvel (CF, art. 60, 4. clusulas ptreas). Pg. 40 3.7 Quanto sua extenso e finalidade: constituies analticas (dirigentes) e sintticas (negativas, garantias) As constituies sintticas prevem somente os princpios e as normas gerais de regncia do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulao de direitos e garantias fundamentais (por exemplo: Constituio Norte-americana); diferentemente das constituies analticas que examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes formao, destinao e funcionamento do Estado (por exemplo: Constituio brasileira de 1988). Como afirmado por Jos Afonso da Silva, o Constituinte "rejeitou a constituio sinttica, que constituio negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta autoridade, modelo de constituio que, s vezes, se chama de constituio garantia. (...) Assumiu o novo texto a caracterstica de constituio-dirigente, enquanto define fins e programa de ao futura, menos no sentimento socialista do que no de uma orientao social-democrtica imperfeita, reconhea-se" (1). * 1. SILVA, Jos Afonso. Curso... Op. cit. Prefcio, p. 8. Em obra clssica sobre o assunto, Canotilho aponta a grande problemtica em se definirem os limites de uma constituio-dirigente, sendo ncleo principal de estudo "o que deve (e pode) uma constituio ordenar aos rgos legiferantes e o que deve (como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e oportuna, as imposies constitucionais, implantando os planos traados pelo legislador constituinte originrio, em inter-relao com a realidade social (2). * 2. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio... Op. cit. p. 11, 69, 257. 3.8 Constituio Federai de 1988 Nossa atual Constituio Federal apresenta a seguinte classificao: formal, escrita, legal, dogmtica, promulgada (democrtica, popular), rgida, analtica. 3.9 Outras classificaes

Doutrinariamente, podemos apontar outras classificaes de constituies. Assim, as constituies dualistas ou pactuadas so aquelas em que se efetiva um compromisso entre o rei e o Poder Legislativo, sujeitando-se o monarca aos esquemas constitucionais, e resultando a constituio de dois princpios: o monrquico e o democrtico. Por sua vez, constituio nominalista aquela cujo texto da Carta Constitucional j contm verdadeiros direcionamentos para os problemas concretos, a serem resolvidos mediante aplicao pura e simples das normas constitucionais. Ao intrprete caberia tosomente interpret-la de forma gramatical-literal. Por outro lado, constituio semntica aquela cuja interpretao de suas normas depende da averiguao de seu contedo significativo, da anlise de seu contedo sociolgico, ideolgico, metodolgico, possibilitando uma maior aplicabilidade poltico-normativa-social do texto constitucional. Pg. 41 4. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 4.1 Normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada Tradicional a classificao das normas constitucionais, dada por Jos Afonso da Silva em relao a sua aplicabilidade em normas de eficcia plena, contida e limitada (2). * 1. SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 89-91. 2. Sobre a aplicabilidade e interpretao das normas constitucionais, conferir FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Interpretao e estudos da Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1990. p. 11-20. So normas constitucionais de eficcia plena "aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular" (por exemplo: os "remdios constitucionais"). Normas constitucionais de eficcia contida so aquelas "que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" (por exemplo: art. 5., XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer). Por fim, normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que apresentam "aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade" (por exemplo: CF, art. 192, 3.: as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a 12% ao ano; a cobrana acima deste limite ser

conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar). 4.2 Normas constitucionais com eficcia absoluta, plena, relativa restringvel e relativa complementvel ou dependentes de complementao Maria Helena Diniz prope uma nova espcie de classificao das normas constitucionais, tendo por critrio a intangibilidade e a produo dos efeitos concretos (3). * 3. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 98-103. Pg. 42 Assim, prope e explica a referida autora, que so normas constitucionais de eficcia absoluta "as intangveis; contra elas nem mesmo h o poder de emendar. Da conterem uma fora paralisante total de toda a legislao que, explcita ou implicitamente, vier a contrari-las. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de eficcia plena, que, apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de legislao complementar posterior, so emendveis. Por exemplo, os textos constitucionais que ampararam a federao (art. 1.), o voto direto, secreto, universal e peridico (art. 14), a separao de poderes (art. 2.) e os direitos e garantias individuais (art. 5., I a LXXVII), por serem insuscetveis de emenda so intangveis, por fora dos arts. 60, 4., e 34,VII, a e b". As normas com eficcia plena "so plenamente eficazes..., desde sua entrada em vigor para disciplinarem as relaes jurdicas ou o processo de sua efetivao, por conterem todos os elementos imprescindveis para que haja a possibilidade da produo imediata dos efeitos previstos, j que, apesar de suscetveis de emenda, no requerem normao subconstitucional subseqente. Podem ser imediatamente aplicadas". Por sua vez, as normas com eficcia relativa restringvel correspondem "s de eficcia contida de Jos Afonso da Silva, mas, aceitando a lio de Michel Temer, preferimos denomin-la normas constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel, por serem de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficcia possa ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer; tm, portanto, seu alcance reduzido pela atividade legislativa. So preceitos constitucionais que receberam do constituinte normatividade capaz de reger os interesses, mas contm, em seu bojo, a prescrio de meios normativos ou de conceitos que restringem a produo de seus efeitos. So normas passveis de restrio".

Finalmente, "h preceitos constitucionais que tm aplicao mediata, por dependerem de norma posterior, ou seja, de lei complementar ou ordinria, que lhes desenvolva a eficcia, permitindo o exerccio do direito ou do benefcio consagrado. Sua possibilidade de produzir efeitos mediata, pois, enquanto no for promulgada aquela lei complementar ou ordinria, no produziro efeitos positivos, mas tero eficcia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatveis e impeditiva de qualquer conduta contrria ao que estabelecerem. No recebem, portanto, do constituinte normatividade suficiente para sua aplicao imediata, porque ele deixou ao Legislativo a tarefa de regulamentar a matria, logo, por esta razo, no podero produzir todos os seus efeitos de imediato, porm tm aplicabilidade mediata, j que incidiro totalmente sobre os interesses tutelados, aps o regramento infraconstitucional. Por esse motivo, preferimos denomin-las normas com eficcia relativa dependente de complementao legislativa". Pg. 43 4.3 Normas programticas As normas programticas, conforme salienta Jorge Miranda, "so de aplicao diferida, e no de aplicao ou execuo imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; tm como destinatrio primacial - embora no nico o legislador, a cuja opo fica a ponderao do tempo e dos meios em que vm a ser revestidas de plena eficcia (e nisso consiste a discricionariedade); no consentem que os cidados ou quaisquer cidados as invoquem j (ou imediatamente aps a entrada em vigor da Constituio), pedindo aos tribunais o seu cumprimento s por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, mxime os direitos sociais, tm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes; acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados". Portanto, o juzo de oportunidade e a avaliao da extenso do programa incumbem ao Poder Legislativo, no exerccio de sua funo legiferante e, como salientado por Trcio Sampaio Ferraz Jr.., "a eficcia tcnica, neste caso, limitada. E a eficcia social depende da prpria evoluo das situaes de fato. Da resulta uma aplicabilidade dependente". Maria Helena Diniz cita os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, 2., da Constituio Federal de 1988 como exemplos de normas programticas, por no regularem diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitarem-se a traar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Pblico, como "programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecuo dos fins sociais pelo Estado". INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituio proteger certos bens jurdicos (sade pblica, segurana, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional, famlia, idosos, ndios etc.), que podem vir a envolver-se numa relao do conflito ou coliso. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenutica constitucional em auxlio ao intrprete. Como definido por Vicente Ro, "a hermenutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemtico os princpios cientficos e leis decorrentes, que disciplinam a apurao do contedo, do sentido e dos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do direito, para efeito de sua aplicao e interpretao; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princpios e estas leis cientficas; a aplicao das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao dos preceitos nelas contidos assim interpretados, s situaes de fato que se lhes subordinam". Pg. 44 A palavra intrprete, adverte Fernando Coelho, "tem origem latina - interpres - que designava aquele que descobria o futuro nas entranhas das vtimas. Tirar das entranhas ou desentranhar era, portanto, o atributo do interpres, de que deriva para a palavra interpretar com o significado especfico de desentranhar o prprio sentido das palavras da lei, deixando implcito que a traduo do verdadeiro sentido da lei algo bem guardado, entranhado, portanto, em sua prpria essncia". Analisando a Constituio Federal, Raul Machado Horta aponta a precedncia, em termos interpretativos, dos Princpios Fundamentais da Repblica Federativa e da enunciao dos Direitos e Garantias Fundamentais, dizendo que " evidente que essa colocao no envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classific-la em normas superiores e normas secundrias. Todas so normas fundamentais. A precedncia serve interpretao da Constituio, para extrair dessa nova disposio formal a impregnao valorativa dos Princpios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador", motivo pelo qual classifica-a de Constituio plstica. A Constituio Federal h de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugao da letra do texto com as caractersticas histricas, polticas, ideolgicas do momento, se encontrar o melhor sentido da norma jurdica, em confronto com a realidade sociopoltico-econmica e almejando sua plena eficcia. Canotilho enumera diversos princpios e regras interpretativas das normas constitucionais: da unidade da constituio: a interpretao constitucional dever ser realizada de maneira a evitar contradies entre suas normas;

 do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, dever ser dada maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e social, bem como ao reforo da unidade poltica; da mxima efetividade ou da eficincia: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda; da justeza ou da conformidade funcionai: os rgos encarregados da interpretao da norma constitucional no podero chegar a uma posio que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originrio; da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros; Pg. 45 da fora normativa da constituio: entre as interpretaes possveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas constitucionais. Aponta, igualmente, com Vital Moreira, a necessidade de delimitao do mbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razo de existncia, finalidade e extenso (1). * 1. CANOTILHO e MOREIRA (Fundamentos... Op. cit. p. 136) do-nos o seguinte exemplo: "no h conflito entre a liberdade de expresso e o direito ao bom nome em caso de difamao, dado que no est coberto pelo mbito normativo-constitucional da liberdade de expresso o direito difamao, calnia ou injria". Esses princpios so perfeitamente completados por algumas regras propostas por Jorge Miranda: a contradio dos princpios deve ser superada, ou por meio da reduo proporcional do mbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferncia ou a prioridade de certos princpios; deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma funo til no ordenamento, sendo vedada a interpretao que lhe suprima ou diminua a finalidade; os preceitos constitucionais devero ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado. A aplicao dessas regras de interpretao dever, em sntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precpuas, adequando-as realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades pblicas. 5.1 Interpretao conforme a Constituio A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurdico e a presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder pblico competente exigem que, na funo hermenutica de interpretao do ordenamento jurdico, seja

sempre concedida preferncia ao sentido da norma que seja adequado Constituio Federal. Assim sendo, no caso de normas com vrias significaes possveis, dever ser encontrada a significao que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declarao de inconstitucionalidade e conseqente retirada do ordenamento jurdico. Extremamente importante ressaltar que a interpretao conforme a constituio somente ser possvel quando a norma apresentar vrios significados, uns compatveis com as normas constitucionais e outros no, ou, no dizer de Canotilho, "a interpretao conforme a constituio s legtima quando existe um espao de deciso (= espao de interpretao) aberto a vrias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituio e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela. Portanto, no ter cabimento a interpretao conforme a constituio quando contrariar texto expresso da lei, que no permita qualquer interpretao em conformidade com a constituio, pois o Poder Judicirio no poder, substituindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo (medidas provisrias), atuar como legislador positivo, de forma a criar um novo texto legal. Nessas hipteses, o Judicirio dever declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo incompatvel com a constituio. Pg. 46 A finalidade, portanto, dessa regra interpretativa possibilitar a manuteno no ordenamento jurdico das leis e atos normativos editados pelo poder competente que guardem valor interpretativo compatvel com o texto constitucional. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a tcnica da denominada interpretao conforme "s utilizvel quando a norma impugnada admite, dentre as vrias interpretaes possveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e no quando o sentido da norma unvoco (1), tendo salientado o Ministro Moreira Alves que "em matria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para resguardar dos sentidos que eles podem ter por via de interpretao, o que for constitucionalmente legtimo - a denominada interpretao conforme a Constituio" (2). * 1. STF- Pleno - Adin n. 1.344-1/ES - medida liminar- Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 19 abr. 1996, p. 12.212. 2. RTJ 151/331. Conferir, ainda, a interpretao conforme dada ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (STF - Pleno - Adin n. 1.194-4/DF - Rel. Min. Maurcio Corra, deciso: 14 fev. 1996). Para que se obtenha uma interpretao conforme a Constituio, o intrprete poder declarar a inconstitucionalidade parcial do texto impugnado, no que se denomina interpretao conforme com reduo do texto, ou, ainda, conceder ou excluir da norma impugnada determinada interpretao, a fim de compatibiliz-la com o texto constitucional. Essa hiptese denominada interpretao conforme sem reduo do texto. Vislumbram-se, portanto, trs hipteses: interpretao conforme com reduo do texto: essa primeira hiptese ocorrer quando for possvel, em virtude da redao do texto impugnado, declarar a inconstitucionalidade de determinada expresso, possibilitando, partir dessa excluso de texto, uma interpretao compatvel com a Constituio Federal. Assim, na Adin n.

1.127-8, o STF, liminarmente, suspendeu a eficcia da expresso ou desacato contida no art. 7., 2., do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94), concedendo imunidade material dos advogados uma interpretao conforme o art. 133 da Constituio Federal; interpretao conforme sem reduo do texto, conferindo norma impugnada uma determinada interpretao que lhe preserve a constitucionalidade: nessas hipteses, salienta o Pretrio Excelso, "quando, pela redao do texto no qual se inclui a parte da norma que atacada como inconstitucional, no possvel suprimir dele qualquer expresso para alcanar essa parte, impe-se a utilizao da tcnica de concesso da liminar para a suspenso da eficcia parcial do texto impugnado sem a reduo de sua expresso literal, tcnica essa que se inspira na razo de ser da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto em decorrncia de este permitir interpretao conforme a Constituio(3). O STF julgou parcialmente procedente ao direta de inconstitucionalidade "para declarar-se inconstitucional a expresso contida no art. 276, 2., da Lei n. 10.098 do Estado do RS, bem como declarar-se que os 3. e 4.desse mesmo artigo s so constitucionais com a interpretao que exclua da aplicao deles as funes ou empregos relativos a servidores celetistas que no se submeteram ao concurso aludido no art. 37, II, da parte permanente da CF, ou referido no 1., art. 19 da ADCT"; * 3. STF - Pleno - Adin n. 1.344-1/ES - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 19 abr. 1996, p. 12.212. No mesmo sentido: STF - Pleno - Adin n. 1.719-9 - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo l, 27 fev. 1998, capa. Pg. 47 interpretao conforme sem reduo do texto, excluindo da norma impugnada uma interpretao que lhe acarretaria a inconstitucionalidade: nesses casos, o Supremo Tribunal Federal excluir da norma impugnada determinada interpretao incompatvel com a Constituio Federal, ou seja, ser reduzido o alcance valorativo da norma impugnada, adequando-a Carta Magna. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, "por votao unnime, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para, sem reduo de texto e dando interpretao conforme Constituio, excluir com eficcia ex tunc, da norma constante do art. 90 da Lei n. 9.099/95, o sentido que impea a aplicao de normas de direito penal, com contedo mais favorvel ao ru, aos processos penais com instruo iniciada poca da vigncia desse diploma legislativo" (2). Assim, "A interpretao conforme plenamente aceita e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de dar ao texto do ato normativo impugnado compatibilidade com a Constituio Federal, mesmo se necessrio for a reduo de seu alcance" (3). Nesse sentido, "o Tribunal, por votao majoritria, indeferiu o pedido de medida cautelar, para em interpretao conforme a Constituio e sem reduo de texto, afastar qualquer exegese que inclua, no mbito de compreenso da Lei Complementar n. 87, de 13-9-96, a prestao de servios de navegao ou de transporte areo" (4). * 2. STF - Pleno Adin n. 1.719-9 - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 27 fev. 1998, capa.

3. STF - Adin n. 1.510-9/SC - medida liminar - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 25 fev. 1997. 4. STF - Pleno - Adin n. 1.600-8/UF - medida liminar - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo I, 6 fev. 1998, p. 2. 5.2 Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto A declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto pode ser utilizada como um mecanismo para atingir-se uma interpretao conforme a Constituio e, dessa forma, preservar-se a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, excluindose algumas de suas interpretaes possveis. Apesar da doutrina apontar as diferenas entre a interpretao conforme Constituio - que consiste em tcnica interpretativa - e a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto - que configura tcnica de deciso judicial - entendemos que ambas as hipteses se completam, de forma que diversas vezes para se atingir uma interpretao conforme a Constituio, o intrprete dever declarar a inconstitucionalidade de algumas interpretaes possveis do texto legal, sem contudo alter-lo gramaticalmente (1). * 1. Gilmar Mendes Ferreira tambm se refere a essa semelhana, afirmando que "Identifica-se, assim, uma forte semelhana entre a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e interpretao conforme Constituio, na qual, como se ver adiante, declara-se, muitas vezes, a inconstitucionalidade de determinadas possibilidades de interpretao com a eliminao de ampla constelao de casos do mbito de aplicao da norma" (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 199). Pg. 48 Bryde, citado por Gilmar Ferreira Mendes, aponta a diferena terica entre as duas espcies, sem porm recusar suas semelhanas quanto aos efeitos, bem como o fato do Tribunal Constitucional alemo utilizar-se da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, como instrumento para atingir-se uma interpretao conforme a Constituio. Assim, afirma Bryde que "Seria admissvel que o Tribunal censurasse determinada interpretao por consider-la inconstitucional. Isto resultaria, porm, da proximidade entre a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto e a interpretao conforme Constituio. A semelhana de efeitos dos dois instrumentos no altera a fundamental diferena existente entre eles. Eles somente poderiam ser identificados se se considerasse a interpretao conforme Constituio no como regra normal de hermenutica, mas como um expediente destinado a preservar leis inconstitucionais. No se tem dvida, outrossim, de que a Corte Constitucional utiliza muitas vezes, a interpretao conforme Constituio com esse desiderato. certo, tambm, que, nesses casos, mais adequada seria a pronncia da declarao de nulidade parcial sem reduo de texto. Se utilizada corretamente, a interpretao conforme Constituio nada mais do que interpretao da lei (Gesetzesauslegung), uma vez que qualquer intrprete est obrigado a interpretar a lei segundo as decises fundamentais da Constituio".

Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, conforme verificado no item anterior, utiliza-se da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto como instrumento decisrio para atingir-se uma interpretao conforme a Constituio, de maneira a salvar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem contudo alterar seu texto. 6 PREMBULO CONSTITUCIONAL Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. O prembulo de uma Constituio pode ser definido como documento de intenes do diploma, e consiste em uma certido de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamao de princpios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurdico de um novo Estado. Pg. 49 de tradio em nosso Direito Constitucional e nele deve constar os antecedentes e enquadramento histrico da Constituio, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades. Jorge Miranda aponta a existncia de prembulos em alguns dos mais importantes textos constitucionais estrangeiros: Estados Unidos (1787), Sua (1874), Alemanha de Weimar (1919), Irlanda (1937), Frana (1946 e 1958), Japo (1946), Grcia (1975), Espanha (1978). Podemos acrescentar as constituies do Peru (1979), da antiga Alemanha Ocidental (1949) e da Alemanha Oriental (1968, com as emendas de 7 de outubro de 1974), da Polnia (1952), Bulgria (1971), Romnia (1975), Cuba (1976), Nicargua (1987), Moambique (1978), So Tom e Prncipe (1975) e Cabo Verde (1981). Apesar de no fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, conseqentemente, no conter normas constitucionais de valor jurdico autnomo, o prembulo no juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretao e integrao dos diversos artigos que lhe seguem. Como ensina Juan Bautista Alberdi o prembulo deve sintetizar sumariamente os grandes fins da Constituio, servindo de fonte interpretativa para dissipar as obscuridades das questes prticas e de rumo para a atividade poltica do governo. O prembulo, portanto, por no ser norma constitucional, no poder prevalecer contra texto expresso da Constituio Federal, e tampouco poder ser paradigma comparativo para declarao de inconstitucionalidade, porm, por traar as diretrizes polticas, filosficas e ideolgicas da Constituio, ser uma de suas linhas mestras interpretativas (4).

* 4. No sentido do texto, afirmando a ausncia de carter normativo ao prembulo, e, conseqentemente, da impossibilidade de ser paradigma comparativo para declarao de inconstitucionalidade, manifestam-se: CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 45; LAVI, Quiroga. Derecho constitucional. 3. ed. Depalma: Buenos Aires, 1993. p. 61; EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Tratado de derecho constitucional. t. 1. Depalma: Buenos Aires, 1993. p. 76; MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio Federal Anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 20; BASTOS, Celso, GANDRA, Ives. Comentrios constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988. v. 1. p. 409-410; DANTAS, Ivo. Constituio federal: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. v 1. p. 221; FERREIRA, Pinto. Comentrios constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. v 1. p. 3-4. No sentido inverso, admitindo a existncia de fora normativa no prembulo, manifestam-se: CAMPOS, G. Bidart. Derecho constitucional. t. 1. Ediar Buenos Aires, 1968. p. 314; NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro. Comentrios constituio federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 134. Pinto Ferreira tambm nos aponta: Lafferrire, Roger Pinto, Burdeau, Schmitt, Nawiaski, Paolo Biscaretti di Ruffia e Giese (FERREIRA, Pinto. Comentrios constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. v 1. p. 4). Pg. 50 7 FUNDAMENTOS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: a soberania: consiste, na definio de Marcelo Caetano, em "um poder poltico supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que no est limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder independente aquele que, na sociedade internacional, no tem de acatar regras que no sejam voluntariamente aceites e est em p de igualdade com os poderes supremos dos outros povos"; a capacidade de editar suas prprias normas, sua prpria ordem jurdica (a comear pela Lei Magna), de tal modo que qualquer regra heternoma s possa valer nos casos e nos termos admitidos pela prpria Constituio. A Constituio traz a forma de exerccio da soberania popular no art. 14; a cidadania: representa um status e apresenta-se simultaneamente como objeto e um direito fundamental das pessoas; a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente s personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos

direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: atravs do trabalho que o homem garante sua subsistncia e o crescimento do pas, prevendo a Constituio, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador (por exemplo: CF, arts. 5., XIII; 6.; 7.; 8.; 194-204). Como salienta Paolo Barile, a garantia de proteo ao trabalho no engloba somente o trabalhador subordinado, mas tambm aquele autnomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do pas; o pluralismo poltico: demonstra a preocupao do legislador constituinte em afirmar-se a ampla e livre participao popular nos destinos polticos do pas, garantindo a liberdade de convico filosfica e poltica e, tambm, a possibilidade de organizao e participao em partidos polticos. Pg. 51 O Estado Democrtico de Direito, que significa a exigncia de reger-se por normas democrticas, com eleies livres, peridicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades pblicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamado no caput do artigo, adotou, igualmente, no seu pargrafo nico, o denominado princpio democrtico, ao afirmar que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio". Canotilho e Moreira informam o alcance do princpio democrtico, dizendo: "A articulao das duas dimenses do princpio democrtico justifica a sua compreenso como um princpio normativo multiforme. Tal como a organizao da economia aponta, no plano constitucional, para um sistema econmico complexo, tambm a conformao do princpio democrtico se caracteriza tendo em conta a sua estrutura pluridimensional. Primeiramente, a democracia surge como um processo de democratizao, entendido como processo de aprofundamento democrtico da ordem poltica, econmica, social e cultural. Depois, o princpio democrtico recolhe as duas dimenses historicamente consideradas como antitticas: por um lado, acolhe os mais importantes elementos da teoria democrtica-representativa (rgos representativos, eleies peridicas, pluralismo partidrio, separao de poderes); por outro lado, d guarida a algumas das exigncias fundamentais da teoria participativa (alargamento do princpio democrtico a diferentes aspectos da vida econmica, social e cultural, incorporao de participao popular directa, reconhecimento de partidos e associaes como relevantes agentes de dinamizao democrtica etc.). Assim, o princpio democrtico exprime fundamentalmente a exigncia da integral participao de todos e de cada uma das pessoas na vida poltica do pas. 8 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL O art. 3. da Constituio Federal estabelece que constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

 promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Pg. 52 A Emenda Constitucional n. 31, de 14 de dezembro de 2000, atenta a um dos objetivos fundamentais da Repblica - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais -, criou o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza. O Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, institudo no mbito do Poder Executivo Federal, para vigorar at 2010, tem como objetivo viabilizar a todos os brasileiros acesso a nveis dignos de subsistncia, devendo a aplicao de seus recursos direcionar-se s aes suplementares de nutrio, habitao, educao, sade, reforo de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. Ressalte-se que o referido fundo dever ser regulamentado por lei complementar, contando em seu Conselho Consultivo e de Acompanhamento com representantes da Sociedade Civil. Igualmente, no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a EC n. 31/00 determinou a instituio de Fundos de Combate Pobreza, com a obrigatoriedade de participao da Sociedade Civil em suas gerncias. 9 PRINCPIOS DE REGNCIA DAS RELAES INTERNACIONAIS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios (CF, art. 4.) independncia nacional; prevalncia dos direitos humanos; autodeterminao dos povos; no-interveno; igualdade entre os Estados; defesa da paz; soluo pacfica dos conflitos; repdio ao terrorismo e ao racismo; cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; concesso de asilo poltico. A Constituio ainda determina que a Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. 9.1 Asilo poltico Asilo poltico consiste no acolhimento de estrangeiro por parte de um Estado que no o seu, em virtude de perseguio por ele sofrida e praticada por seu prprio pas ou por terceiro.

Pg. 53 As causas motivadoras dessa perseguio, ensejadora da concesso do asilo, em regra so: dissidncia poltica, livre manifestao de pensamento ou, ainda, crimes relacionados com a segurana do Estado, que no configurem delitos no direito penal comum. Basicamente, o asilo poltico apresenta natureza territorial, ou seja, ser concedido ao estrangeiro que tenha ingressado nas fronteiras do novo Estado, colocando-se no mbito especial de sua soberania. A concesso de asilo poltico a estrangeiro ato de soberania estatal, de competncia do Presidente da Repblica, e, uma vez concedido, o Ministrio da Justia lavrar termo no qual sero fixados o prazo de estada do asilado no Brasil e, se for o caso, as condies adicionais aos deveres que lhe imponham o direito internacional e a legislao vigente, as quais ficar sujeito. No prazo de trinta dias a contar da concesso do asilo, o asilado dever registrar-se no Departamento de Polcia Federal, bem como identificar-se pelo sistema datiloscpico. Em seu registro devero constar os seguintes dados: nome, filiao, cidade e pas de nascimento, nacionalidade, data de nascimento, sexo, estado civil, profisso, grau de instruo, local e data de entrada no Brasil, espcie e nmero de documento de viagem, nmero e classificao do visto consular, data e local de sua concesso, meio de transporte utilizado, bem como os dados relativos aos filhos menores e locais de residncia, trabalho e estudo. Como ensina Francisco Rezek, "conceder asilo poltico no obrigatrio para Estado algum, e as contingncias da prpria poltica - exterior e domstica - determinam, caso a caso, as decises do governo". O asilado que desejar se ausentar do pas e nele, posteriormente, reingressar, sem renncia de sua condio, dever solicitar autorizao prvia do Ministro da Justia. Igualmente, compete ao Ministro da Justia a prorrogao dos prazos de estada do asilado. A sada do pas, sem prvia autorizao do governo brasileiro, importar em renncia ao asilo e impedir o reingresso nessa condio (3). * 3. Cf. sobre asilo: Lei n. 6.815/80; Decreto n. 86.715/81; Decreto n. 678/92. Asilo poltico e extradio: ressalte-se que a concesso anterior de asilo poltico no fator impeditivo de posterior anlise, e conseqente concesso, de pedido extradicional, desde que o fato ensejador do pedido no apresente caractersticas de crime poltico ou de opinio, pois nestes casos existir expressa vedao constitucional (CF, art. 5., inc. LII). 2 PODER CONSTITUINTE 1 CONCEITO E FINALIDADE O Poder Constituinte a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado.

A doutrina aponta a contemporaneidade da idia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituies escritas, visando limitao do poder estatal e a preservao dos direitos e garantias individuais. 2 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emmanuel Sieys (1), um dos precursores dessa doutrina, a nao, pois a titularidade do Poder liga-se idia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exerccio do poder constituinte originrio se estabelecer sua organizao fundamental pela Constituio, que sempre superior aos poderes constitudos, de maneira que toda manifestao dos poderes constitudos somente alcana plena validade se se sujeitar Carta Magna. * 1. Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836) o autor do livro Qust-ce que le tiers tat? (O que o terceiro Estado?), verdadeiro manifesto da Revoluo Francesa, onde expe as reivindicaes da burguesia, definindo-a como a nao e, conseqentemente, titular do poder constituinte. Modernamente, porm, predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito mais abrangente do que o de nao. Assim, a vontade constituinte a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assemblias Constituintes "no titularizam o poder constituinte. So apenas rgos aos quais se atribui, por delegao popular, o exerccio dessa magna prerrogativa (1). Necessrio transcrevermos a observao de Manoel Gonalves Ferreira Filho, de que "o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas no jamais quem o exerce. ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite". Assim, distingue-se a titularidade e o exerccio do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituio. * 1. MELLO FILHO, Jos Celso. Op. cit. p. 14. No mesmo sentido: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito... Op. cit. p. 102. Contra: Nelson Saldanha afirma que "a complementaridade, modernamente, admitida, entre o povo e o governo, faz que se deva repartir entre os dois o ttulo de portador do poder constituinte" (O poder constituinte. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 74). Pg. 55 3 ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originrio ou de 1. grau e Poder Constituinte derivado, constitudo ou de 2. grau. 4 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO 4.1 Conceito

O Poder Constituinte originrio estabelece a Constituio de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haver Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituio, quanto na elaborao de qualquer Constituio posterior. A idia da existncia de um Poder Constituinte o suporte lgico de uma Constituio superior ao restante do ordenamento jurdico e que, em regra, no poder ser modificada pelos poderes constitudos. , pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constitudos, com eles no se confundindo. 4.2 Formas de expresso do poder constituinte originrio Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originrio, uma vez que apresenta as caractersticas de incondicionado e ilimitado. Pela anlise histrica da constituio dos diversos pases, porm, h possibilidade de apontar duas bsicas formas de expresso do poder constituinte originrio: Assemblia Nacional Constituinte e Movimento Revolucionrio (outorga). Tradicionalmente, a primeira Constituio de um novo pas, que conquiste em sua liberdade poltica, ser fruto da primeira forma de expresso: o movimento revolucionrio. Entretanto, as demais constituies desse mesmo pas adotaro a segunda hiptese, ou seja, as assemblias nacionais constituintes. Pg. 56 Assim, so duas as formas bsicas de expresso do Poder Constituinte: outorga e assemblia nacional constituinte/conveno. A outorga o estabelecimento da Constituio por declarao unilateral do agente revolucionrio, que autolimita seu poder. (Exemplos: Constituies de 1824, 1937 e Ato Institucional n. 1, de 9-4-1964.) A assemblia nacional constituinte, tambm denominada conveno, nasce da deliberao da representao popular, devidamente convocada pelo agente revolucionrio, para estabelecer o texto organizatrio e limitativo de Poder. (Exemplo: Constituies de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988.) 4.3 Caractersticas do poder constituinte originrio O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autnomo e incondicionado. O Poder Constituinte inicial, pois sua obra - a Constituio - a base da ordem jurdica. O Poder Constituinte ilimitado e autnomo, pois no est de modo algum limitado pelo direito anterior, no tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor. O Poder Constituinte tambm incondicionado, pois no est sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; no tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalizao. Canotilho sintetiza essas caractersticas dizendo que

o poder constituinte, na teoria de Sieys, seria um poder inicial, autnomo e omnipotente. inicial porque no existe, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. nele que se situa, por excelncia, a vontade do soberano (instncia jurdico-poltica dotada de autoridade suprema). um poder autnomo: a ele e s a ele compete decidir se, como e quando, deve `dar-se' uma constituio Nao. um poder omnipotente, incondicionado: o poder constituinte no est subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo". 5 PODER CONSTITUINTE DERIVADO 5.1 Conceito e caractersticas O Poder Constituinte derivado est inserido na prpria Constituio, pois decorre de uma regra jurdica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitaes constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade. Pg. 57 Apresenta as caractersticas de derivado, subordinado e condicionado. derivado porque retira sua fora do Poder Constituinte originrio; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implcitas do texto constitucional, s quais no poder contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exerccio deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituio Federal. 5.2 Espcies de poder constituinte derivado O Poder Constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e decorrente. O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competncia reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentao especial prevista na prpria Constituio Federal e ser exercitado por determinados rgos com carter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, s estar presente nas Constituies rgidas e ser estudado mais adiante no capitulo sobre emendas constitucionais. O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os Estados-membros tm, em virtude de sua autonomia poltico-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituies estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituio Federal (1). No captulo sobre organizao do Estado Federal, estudar-se- mais detalhadamente esta matria. * 1. Como explica Manoel Gonalves Ferreira Filho (O poder... Op. cit. p. 141), so os chamados princpios constitucionais limitativos. 3

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1 FINALIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS DE DEFESA Na viso ocidental de democracia, governo pelo povo e limitao de poder esto indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatrios, decidem os destinos da nao. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porm, no absoluto, conhecendo vrias limitaes, inclusive com a previso de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidado relativamente aos demais cidados e ao prprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho, "a funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: 1) constituem, num plano jurdico-objectivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; 2) implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). Ressalte-se que o estabelecimento de constituies escritas est diretamente ligado edio de declaraes de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder poltico, ocorrendo a incorporao de direitos subjetivos do homem em normas formalmente bsicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia disponibilidade do legislador ordinrio. Pg. 59 1.1 Classificao dos direitos fundamentais A Constituio Federal de 1988 trouxe em seu Ttulo II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco captulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos. Assim, a classificao adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espcies ao gnero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos polticos; e direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos. Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificao de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geraes, baseando-se na ordem histrica cronolgica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. Como destaca Celso de Mello, "enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) - que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais - realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que

materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade". Assim, os direitos fundamentais de primeira gerao so os direitos e garantias individuais e polticos clssicos (liberdades pblicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta. Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda gerao, que so os direitos sociais, econmicos e culturais, surgidos no incio do sculo, Themistocles Brando Cavalcanti analisou que "o comeo do nosso sculo viu a incluso de uma nova categoria de direitos nas declaraes e, ainda mais recentemente, nos princpios garantidores da liberdade das naes e das normas da convivncia internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistncia, o amparo doena, velhice etc.". Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira gerao os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado (1), uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminao dos povos e a outros direitos difusos, que so, no dizer de Jos Marcelo Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas no h vnculo jurdico ou ftico muito preciso. * 1. Conforme afirmou o Supremo Tribunal Federal, "Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagrao constitucional de um tpico direito de terceira gerao" (RTJ 155/206). Pg. 60 Como conclui Manoel Gonalves Ferreira Filho, "a primeira gerao seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade". Note-se que Celso Lafer classifica esses mesmos direitos em quatro geraes, dizendo que os direitos de terceira e quarta geraes transcendem a esfera dos indivduos considerados em sua expresso singular e recaindo, exclusivamente, nos grupos primrios e nas grandes formaes sociais. 2 NATUREZA JURDICA DAS NORMAS QUE DISCIPLINAM OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS So direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituio cuja eficcia e aplicabilidade dependem muito de seu prprio enunciado, uma vez que a Constituio faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais. Em

regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais so de eficcia e aplicabilidade imediata. A prpria Constituio Federal, em uma norma-sntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Essa declarao pura e simplesmente no bastaria se outros mecanismos no fossem previstos para torn-la eficiente (exemplo: mandado de injuno e iniciativa popular). 2.1 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5. da Constituio Federal, no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Pg. 61 Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal, portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas). Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao de forma a coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precpua. Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavi afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ao do Estado aos limites impostos pela Constituio, sem contudo desconhecerem a subordinao do indivduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito. A prpria Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas, expressamente, em seu art. 29 afirma que "toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exerccio de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estaro sujeitas s limitaes estabelecidas pela lei com a nica finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica. Estes direitos e liberdades no podem, em nenhum caso, serem exercidos em oposio com os propsitos e princpios das Naes Unidas. Nada na presente Declarao poder ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou uma pessoa, para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a supresso de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa Declarao".

3 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS 3.1 Diferenciao entre direitos e garantias individuais Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. A distino entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia com a declarao do direito. Pg. 62 Para Canotilho, rigorosamente, as clssicas garantias so tambm direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o carter instrumental de proteo dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princpios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princpio do non bis in idem). A mesma diferenciao faz Jorge Miranda afirmando que "clssica e bem actual a contraposio dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua funo, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias acessrias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurdicas, as garantias s nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepo jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se". 3.2 Direitos fundamentais e garantias institucionais Trata-se de clssica distino da doutrina alem, como lembra Canotilho, para a qual as garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam as garantias jurdico-pblicas (Institutionnelle Garantien) e as garantias jurdico-privadas (Institutsgarantie). As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, no seriam verdadeiros direitos atribudos diretamente s pessoas, mas a determinadas instituies que possuem sujeito e objeto diferenciado. Assim, a maternidade, a famlia, a liberdade de imprensa, o funcionalismo pblico, os entes federativos, so instituies protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e s, indiretamente, se expandem para a proteo dos direitos individuais. Concluindo esse raciocnio, Canotilho afirma que

"a proteco das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da proteco dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do `mnimo essencial' (ncleo essencial) das instituies". 4 DESTINATRIOS DA PROTEO O art. 5. da Constituio Federal afirma que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Pg. 63 Observe-se, porm, que a expresso residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal s pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do territrio brasileiro, no excluindo, pois, o estrangeiro em trnsito pelo territrio nacional, que possui igualmente acesso s aes, como o mandado de segurana e demais remdios constitucionais. Igualmente, as pessoas jurdicas so beneficirias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se s associaes o direito existncia, o que de nada adiantaria se fosse possvel exclu-las de todos os seus demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituio so de brasileiros, pessoas fsicas e jurdicas. Assim, o regime jurdico das liberdades pblicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no territrio nacional, como as pessoas jurdicas, pois tm direito existncia, segurana, propriedade, proteo tributria e aos remdios constitucionais (4). * 4. RF 226/81. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, reconhece o direito a pleno acesso Justia gratuita s pessoas jurdicas (STF - Pleno - Reclamao (AgR-ED) n. 1.905/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, deciso: 15-8-02. Informativo STF n. 277). Miguel ngel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25.1 da Conveno Europia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas fsicas como as jurdicas a reclamar a proteo de direitos humanos, da mesma forma que o Tribunal Constitucional da Espanha, que reconheceu expressamente a existncia de direitos fundamentais relacionados pessoa jurdica, respeitando-se, por bvio, suas caractersticas prprias. Igualmente, a Lei Fundamental alem consagra que os direitos fundamentais so vlidos para pessoas jurdicas, medida que, pela sua essncia, sejam aplicveis s mesmas. 5 DIREITO VIDA A Constituio Federal garante que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.

O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em prrequisito existncia e exerccio de todos os demais direitos. Pg. 64 A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo (1) e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia (2). * 1. Anote-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em seu art. 7., afirma que "a criana e o adolescente tm a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia". E o art. 8. complementa esta garantia, afamando que "incumbe ao Poder Pblico propiciar apoio alimentar gestante e nutriz que dele necessitem". 2. Acrdo do Egrgio Tribunal de Justia, relatado pelo Desembargador Renan Lotufo, in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 04, p. 299-302. O incio da mais preciosa garantia individual dever ser dado pelo bilogo, cabendo ao jurista, to-somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biolgico a vida se inicia com a fecundao do vulo pelo espermatozide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida vivel, portanto, comea com a nidao, quando se inicia a gravidez (4). Conforme adverte o bilogo Botella Lluzi, o embrio ou feto representa um ser individualizado, com uma carga gentica prpria, que no se confunde nem com a do pai, nem com a da me, sendo inexato afirmar que a vida do embrio ou do feto est englobada pela vida da me. A constituio, importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina. * 4. RJTJRS 104/418. "EMENTA: Ao nascituro assiste, no plano do Direito Processual, capacidade para ser parte, como autor ou como ru. Representando o nascituro, pode a me propor a ao investigatria, e o nascimento com vida investe o infante da titularidade da pretenso de direito material, at ento apenas uma expectativa resguardada." 6 PRINCPIO DA IGUALDADE A Constituio Federal de 1988 adotou o princpio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidados tm o direito de tratamento idntico pela lei, em consonncia com os critrios albergados pelo ordenamento jurdico. Dessa forma, o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio conceito de Justia, pois o que realmente protege so certas finalidades, somente se tendo por lesado o princpio constitucional quando o elemento discriminador no se encontra a servio de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esquea, porm, como ressalvado por Fbio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais tm por objetivo a

igualdade de condies sociais, meta a ser alcanada, no s por meio de leis, mas tambm pela aplicao de polticas ou programas de ao estatal. Pg. 65 A igualdade se configura como uma eficcia transcendente de modo que toda situao de desigualdade persistente entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada no recepcionada, se no demonstrar compatibilidade com os valores que a constituio, como norma suprema, proclama. O princpio da igualdade consagrado pela constituio opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisrias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situaes idnticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intrprete, basicamente, a autoridade pblica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social. A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma no razovel ou arbitrria um tratamento especfico a pessoas diversas. Para que as diferenciaes normativas possam ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel que exista uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razovel relao de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados so compatveis com a Constituio Federal quando verificada a existncia de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado. Importante, igualmente, apontar a trplice finalidade limitadora do princpio da igualdade - limitao ao legislador, ao intrprete/autoridade pblica e ao particular. O legislador, no exerccio de sua funo constitucional de edio normativa, no poder afastar-se do princpio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciaes abusivas, arbitrrias, sem qualquer finalidade lcita, sero incompatveis com a Constituio Federal. O intrprete/autoridade pblica no poder aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrrias. Ressalte-se que, em especial o Poder Judicirio, no exerccio de sua funo jurisdicional de dizer o direito ao caso concreto, dever utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma interpretao nica e igualitria s normas jurdicas. Nesse sentido a inteno do legislador constituinte ao prever o recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal (uniformizao na interpretao da Constituio Federal) e o recurso especial ao Superior Tribunal de Justia (uniformizao na interpretao da legislao federal). Alm disso, sempre em respeito ao princpio da igualdade, a legislao processual dever estabelecer mecanismos de uniformizao de jurisprudncia a todos os Tribunais. Finalmente, o particular no poder pautar-se por condutas discriminatrias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislao em vigor.

Pg. 66 Sobre o princpio da igualdade, indispensvel recordarmos a lio de San Tiago Dantas: "Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior o grau de diferenciao a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivduos, quase sempre atende a diferenas de sexo, de profisso, de atividade, de situao econmica, de posio jurdica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situao de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo nico as mltiplas ocorrncias de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstncias em que se produzem, ou conforme a repercusso que tm no interesse geral. Todas essas situaes, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivduos e dos fatos, so essenciais ao processo legislativo, e no ferem o princpio da igualdade. Servem, porm, para indicar a necessidade de uma construo terica, que permita distinguir as leis arbitrrias das leis conforme o direito, e eleve at esta alta triagem a tarefa do rgo do Poder Judicirio." esta a direo interpretativa do princpio da igualdade na doutrina e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 6.1 Princpio da igualdade e limitao de idade em concurso pblico A proibio genrica de acesso a determinadas carreiras pblicas, to-somente em razo da idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que no se encontra direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito, tratando-se de discriminao abusiva, em virtude da vedao constitucional de diferena de critrio de admisso por motivo de idade (CF, art. 7., XXX), que consiste em corolrio, na esfera das relaes do trabalho, do princpio fundamental da igualdade (CF, art. 5., caput), que se entende, a falta de excluso constitucional inequvoca, como ocorre em relao aos militares (CF, art. 42, 1.), a todo o sistema de pessoal civil. certo que ficaro ressalvadas, por satisfazer a uma finalidade acolhida pelo direito, uma vez examinada luz da teleologia que informa o princpio da igualdade, as hipteses em que a limitao de idade se possa legitimar como imposio de natureza e das atribuies do cargo a preencher. Pg. 67 6.2 Tratamento isonmico entre homens e mulheres (art. 5., I) Afirma o art. 5., I, da Constituio Federal, que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. A correta interpretao desse dispositivo torna inaceitvel a utilizao do discrmen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propsito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porm, quando a finalidade pretendida for atenuar os desnveis. Conseqentemente, alm de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela prpria constituio (arts. 7., XVIII e XIX; 40, 1., 143, 1. e

2.; 201, 7.), poder a legislao infraconstitucional pretender atenuar os desnveis de tratamento em razo do sexo. 6.2.1 Critrios de admisso para concurso pblico A interpretao jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferena de critrio de admisso considerado o sexo (art. 5., inciso I, e 2. do art. 39 da Carta Federal), permitindo-se excees tendo em vista a ordem socioconstitucional. 6.2.2 Critrios para admisso de emprego A Lei n. 9.029, de 13-4-1995, probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia de relao jurdica de trabalho. Igualmente, fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7. da Constituio Federal, constituindo crime a exigncia de teste, exame, percia, laudo, atestado, declarao ou qualquer outro procedimento relativo esterilizao ou a estado de gravidez; a adoo de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem induo ou instigamento esterilizao gentica; promoo do controle de natalidade, assim no considerado o oferecimento de servios e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados atravs de instituies pblicas ou privadas, submetidas s normas do Sistema nico de Sade - SUS. 6.2.3 Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicao tanto para a ao de separao judicial quanto para a de divrcio direto A Constituio anterior, em seu art. 153, 1., tambm j vedava qualquer tipo de distino entre as pessoas; o que a vigente constituio fez foi apenas e to-somente reforar a igualdade do tratamento que pessoas de sexos diferentes devem receber. Assim, inexiste diferena entre os dois dispositivos. Pg. 68 Ambos expressam o mesmo princpio, de forma diversa. Tanto faz dizer todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, quanto todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza, destacando-se que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. O princpio da isonomia no pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado admissvel e se explica do ponto de vista histrico, tambm considerado pelo constituinte de 1988, j que a mulher foi, at muito pouco tempo, extremamente discriminada. O que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas. Alm disso, a viso instrumentalista do processo, preocupao dos modernos estudiosos do direito processual, reestuda os institutos bsicos do direito processual (jurisdio, ao, defesa, a relao jurdico-processual e o procedimento), para demonstrar que a cincia processual, em que pese sua autonomia em relao ao direito material, deve ser encarada como um instrumento daquele mesmo direito material

e, assim, o procedimento, que integra o conceito do processo, deve atender a essa viso teleolgica. Da o legislador prever, como no caso, regra especfica de competncia, para corrigir um defeito histrico de opresso do homem sobre a mulher, permitindo a esta demandar em seu foro, pois, "tcnica do direito processual, foro significa territrio; palavra de uso freqente na teoria da competncia. Na organizao das justias locais brasileiras, foro vem a ser; afinal de contas, o mesmo que comarca (municpio ou pluralidade de municpios contguos), que esto sujeitos competncia de um ou vrios juzes de primeiro grau ". Dessa forma, aplicar-se-ia o art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil tanto separao judicial quanto ao divrcio direto (institudo pela Constituio Federal, que, por meio de seu art. 226, 6., ampliou as hipteses at ento previstas pela Lei n. 6.515, de 26-12-1977 - Lei do Divrcio). Em relao, especificamente, ao divrcio direto, o assunto pacfico no Estado de So Paulo, perante a Cmara Especial, que a competente para, nos termos do art. 187 do Regulamento Interno (4), julgar os conflitos de competncia suscitados em primeira instncia (5). * 4. V. tambm a Lei Complementar estadual n. 225/79, art. 11, II, e pargrafo nico, e o Provimento n. 35/92 do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. 5. Contra este posicionamento, o Egrgio Superior Tribunal de Justia j entendeu, como noticia Theotnio Negro (Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 143), que "o art. 100, I, do CPC, no se aplica ao Divrcio Direto, eis que tendo a Constituio da Repblica institudo o Divrcio Direto e, na mesma, ter-se proclamado a igualdade jurdica entre os cnjuges, no se pode aceitar a interpretao extensiva do dispositivo..." (REsp n. 17.999-0, Rel. Min. Slvio de Figueiredo). Pg. 69 7 PRINCPIO DA LEGALIDADE O art. 5., II, da Constituio Federal, preceitua que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tal princpio visa combater o poder arbitrrio do Estado. S por meio das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois so expresso da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilgio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefcio da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princpio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, j que ele no tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunes que lhe sejam impostas por uma outra via que no seja a da lei, pois como j afirmava Aristteles, "a paixo perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligncia sem paixo - eis a lei". Como ressaltado por Garcia de Enterra, "quanto ao contedo das leis, a que o princpio da legalidade remete, fica tambm claro que no tampouco vlido qualquer

contedo (dura lex, sed lex), no qualquer comando ou preceito normativo que se legitima, mas somente aqueles que se produzem `dentro da Constituio' e especialmente de acordo com sua `ordem de valores' que, com toda explicitude, expressem e, principalmente, que no atentem, mas que pelo contrrio sirvam aos direitos fundamentais". Importante salientarmos as razes pelas quais, em defesa do princpio da legalidade, o Parlamento historicamente detm o monoplio da atividade legislativa, de maneira a assegurar o primado da lei como fonte mxima do direito: trata-se da sede institucional dos debates polticos; configura-se em uma caixa de ressonncia para efeito de informao e mobilizao da opinio pblica; o rgo que, em tese, devido a sua composio heterognea e a seu processo de funcionamento, torna a lei no uma mera expresso dos sentimentos dominantes em determinado setor social, mas a vontade resultante da sntese de posies antagnicas e pluralistas da sociedade. 7.1 Princpios da legalidade e da reserva legal O princpio da legalidade de abrangncia mais ampla do que o princpio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurdico impondo comportamentos forados h de provir de uma das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional. Pg. 70 Por outro lado, encontramos o princpio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e diversa. Ele no genrico e abstrato, mas concreto. Ele incide to-somente sobre os campos materiais especificados pela constituio. Se todos os comportamentos humanos esto sujeitos ao princpio da legalidade, somente alguns esto submetidos ao da reserva da lei. Este , portanto, de menor abrangncia, mas de maior densidade ou contedo, visto exigir o tratamento de matria exclusivamente pelo Legislativo, sem participao normativa do Executivo. Jos Afonso da Silva ensina que a doutrina no raro confunde ou no distingue suficientemente o princpio da legalidade e o da reserva legai. O primeiro significa a submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se necessariamente por lei formal. Encontramos o princpio da reserva legal quando a constituio reserva contedo especfico, caso a caso, lei. Por outro lado, encontramos o princpio da legalidade quando a constituio outorga poder amplo e geral sobre qualquer espcie de relao. Assim, "tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matria exclusivamente lei formal (ou a atos equiparados, na interpretao firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, disciplina de outras fontes, quela subordinada".

A Constituio Federal estabelece essa reserva de lei, de modo absoluto ou relativo. Assim, temos a reserva legal absoluta quando a norma constitucional exige para sua integral regulamentao a edio de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional. Por outro lado, temos a reserva legal relativa quando a Constituio Federal, apesar de exigir edio de lei formal, permite que esta fixe to-somente parmetros de atuao para o rgo administrativo, que poder complement-la por ato infralegal, sempre, porm, respeitados os limites ou requisitos estabelecidos pela legislao. Como salienta Canotilho, "quanto a certas matrias, a Constituio preferiu a lei como meio de actuao das disposies constitucionais, mas no proibiu a interveno de outros actos legislativos, desde que a lei formal isso mesmo autorize e estabelea, previamente, os princpios e objecto de regulamentao das matrias (reserva relativa)". As hipteses de reserva legal relativa so estabelecidas diretamente pela Constituio Federal, que permitir, excepcionalmente, a complementao da legislao por atos normativos infraconstitucionais (4), pois em caso contrrio, como salienta Canotilho, "a lei deve estabelecer ela mesmo o respectivo regime jurdico, no podendo declinar a sua competncia normativa a favor de outras fontes (proibio da incompetncia negativa do legislador)". * 4. Como salientado por Nuno Piarra, essencial na separao dos poderes que se evite a excessiva delegao legislativa ao rgo executivo (Cf. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional. Coimbra: Coimbra, 1989. p. 71). Pg. 71 8 TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA TORTURA (ART. 5., III E XLIII) O art. 5. da Constituio Federal prev que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (inc. III); bem como que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. O art. 5., XLIII, da Constituio Federal uma norma constitucional de eficcia limitada, pois necessita da atuao do legislador infraconstitucional para que sua eficcia se produza. Assim, quanto inafianabilidade e insuscetibilidade de graa ou anistia foi editada a lei dos crimes hediondos (2), porm, no tocante definio do crime de terrorismo e tortura, foi, ainda, necessria a edio de lei infraconstitucional, de competncia da Unio (art. 22, I, da CF), tipificando-os, em razo do prprio preceito constitucional do art. 5., XXXIX. * 2. Lei n. 8.072/90.

Questo controvertida, decidida pelo Supremo Tribunal Federal, considerou por maioria de votos (6 x 5), que j existe lei tipificando o delito de tortura, quando praticado contra criana ou adolescente, ao analisar a constitucionalidade do art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente (3). * 3. STF - Pleno - HC n. 70.389-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello; j. 23-7-94, v. u. "EMENTA: Tortura contra criana ou adolescente - Existncia jurdica desse crime no Direito Penal Positivo brasileiro - Necessidade de sua represso - Convenes internacionais subscritas pelo Brasil - Previso Tpica constante do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, art. 233) - Confirmao da constitucionalidade dessa norma de tipificao penal - Delito imputado a policiais militares - Infrao penal que no se qualifica como crime militar - Competncia da Justia comum do Estado-membro - Pedido deferido em parte." Nesse sentido tambm: HC 74.332-RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, 24 set. 96 - Informativo STF n. 47. A controvrsia, porm, foi solucionada pelo legislador que, ao editar a Lei n. 9.455, de 7-4-1997, definiu os crimes de tortura (art. 1.) e, expressamente em seu art. 4., revogou o art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Assim, o crime de tortura exige o constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental (4). * 4. Cf. MALHEIROS, Sylvia Helena Steiner. Princpio da reserva legal e o crime de tortura na legislao brasileira. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 13, p. 163, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. Pg. 72 9 LIBERDADE DE PENSAMENTO, DIREITO DE RESPOSTA E RESPONSABILIDADE POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM (ART. 5., IV E V) A manifestao do pensamento livre e garantida em nvel constitucional, no aludindo a censura prvia em diverses e espetculos pblicos. Os abusos porventura ocorridos no exerccio indevido da manifestao do pensamento so passveis de exame e apreciao pelo Poder Judicirio com a conseqente responsabilidade civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive de publicaes injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilncia e controle da matria que divulga. Atualmente, como ressalta Pinto Ferreira, "o Estado democrtico defende o contedo essencial da manifestao da liberdade, que assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteo da exteriorizao da opinio, como sob o aspecto negativo, referente proibio de censura". 10 LIBERDADE DE CONSCINCIA, CRENA RELIGIOSA, CONVICO FILOSFICA OU POLTICA E ESCUSA DE CONSCINCIA (ART. 5., VI E VIII)

A Constituio Federal prev que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei, pois "a liberdade de conscincia constitui o ncleo bsico de onde derivam as demais liberdades do pensamento. nela que reside o fundamento de toda a atividade poltico-partidria, cujo exerccio regular no pode gerar restrio aos direitos de seu titular". Igualmente, o art. 15, IV, da Carta Federal, prev que a recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa acarretar a perda dos direitos polticos. Dessa forma, dois so os requisitos para privao de direitos em virtude de crena religiosa ou convico filosfica ou poltica: no-cumprimento de uma obrigao a todos imposta e descumprimento de prestao alternativa, fixada em lei. O direito escusa de conscincia no est adstrito simplesmente ao servio militar obrigatrio, mas pode abranger quaisquer obrigaes coletivas que conflitem com as crenas religiosas, convices polticas ou filosficas, como, por exemplo, o dever de alistamento eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever de voto aos maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF, art. 14, 1., I e II), cujas prestaes alternativas vm estabelecidas nos arts. 7. e 8. do Cdigo Eleitoral (justificao ou pagamento de multa pecuniria), e, ainda, obrigatoriedade do Jri. Pg. 73 10.1 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo A conquista constitucional da liberdade religiosa verdadeira consagrao de maturidade de um povo, pois, como salientado por Themistocles Brando Cavalcanti, ela verdadeiro desdobramento da liberdade de pensamento e manifestao. A abrangncia do preceito constitucional ampla, pois sendo a religio o complexo de princpios que dirigem os pensamentos, aes e adorao do homem para com Deus, acaba por compreender a crena, o dogma, a moral, a liturgia e o culto. O constrangimento pessoa humana de forma a renunciar sua f representa o desrespeito diversidade democrtica de idias, filosofias e a prpria diversidade espiritual. Saliente-se que na histria das constituies brasileiras nem sempre foi assim, pois a Constituio de 25 de maro de 1824 consagrava a plena liberdade de crena, restringindo, porm, a liberdade de culto, pois determinava em seu art. 5. que "a Religio Catholica Apostolica Romana continuar a ser a Religio do Imprio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma exterior de Templo". Porm, j na 1. Constituio da Repblica, de 24 de fevereiro de 1891, no art. 72, 3., foram consagradas as liberdades de crena e de culto, estabelecendo-se que "todos os indivduos e confisses religiosas podem exercer publica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposies do direito commum". Tal previso foi seguida por todas as nossas constituies.

Assim, a Constituio Federal, ao consagrar a inviolabilidade de crena religiosa, est tambm assegurando plena proteo liberdade de culto e a suas liturgias. Salienta Canotilho que a quebra de unidade religiosa da cristandade deu origem apario de minorias religiosas que defendiam o direito de cada um verdadeira f, concluindo que "esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a idia de tolerncia religiosa e a proibio do Estado em impor ao foro ntimo do crente uma religio oficial. Por este facto, alguns autores, como G. Jellinek, vo mesmo ao ponto de ver na luta pela liberdade de religio a verdadeira origem dos direitos fundamentais. Parece, porm, que se tratava mais da idia de tolerncia religiosa para credos diferentes do que propriamente da concepo da liberdade de religio e crena, como direito inalienvel do homem, tal como veio a ser proclamado nos modernos documentos constitucionais". Pg. 74 Ressalte-se que a liberdade de convico religiosa abrange inclusive o direito de no acreditar ou professar nenhuma f, devendo o Estado respeito ao atesmo. 10.2 Escusa de conscincia e servio militar obrigatrio O art. 143 da Lei Magna prev que o servio militar obrigatrio nos termos da lei (Lei n. 4.375, de 17-8-1964, regulamentada pelo Decreto n. 57.654, de 20-1-1966), competindo s Foras Armadas, na forma da lei, atribuir servios alternativos aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. A Lei n. 8.239, de 4-10-1991, regulamentando o art. 143, 1. e 2., da Constituio Federal, dispe sobre a prestao de servio alternativo ao servio militar obrigatrio. Assim, ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e em coordenao com o Ministrio da Defesa e os comandos militares, atribuir servios alternativos aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia decorrente de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. Entende-se por "servio militar alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar". O servio alternativo ser prestado em organizaes militares da atividade e em rgos de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados aos ministrios civis, mediante convnios entre estes e o Ministrio da Defesa, desde que haja interesse recproco e, tambm, que sejam atendidas as aptides do convocado. Ao final do perodo de atividades previsto, ser conferido certificado de prestao alternativa ao servio militar obrigatrio, com os mesmos efeitos jurdicos do certificado de reservista. A recusa ou cumprimento incompleto do servio alternativo, sob qualquer pretexto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado, implicar o nofornecimento do certificado correspondente, pelo prazo de dois anos aps o vencimento

do perodo estabelecido. Findo o prazo previsto no pargrafo anterior, o certificado s ser emitido aps a decretao, pela autoridade competente, da suspenso dos direitos polticos do inadimplente, que poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao mediante cumprimento das obrigaes devidas. A citada lei foi regulamentada pela Portaria n. 2.681 - Cosemi, de 28-7-1992, aprovando o Regulamento da Lei de Prestao do Servio Alternativo ao Servio Militar Obrigatrio. Pg. 75 10.3 Limitaes ao livre exerccio do culto religioso A Constituio Federal assegura o livre exerccio do culto religioso, enquanto no for contrrio ordem, tranqilidade e sossego pblicos, bem como compatvel com os bons costumes. Dessa forma, a questo das pregaes e curas religiosas deve ser analisada de modo que no obstaculize a liberdade religiosa garantida constitucionalmente, nem tampouco acoberte prticas ilcitas. Obviamente, assim como as demais liberdades pblicas, tambm a liberdade religiosa no atinge grau absoluto, no sendo, pois, permitidos a qualquer religio ou culto atos atentatrios lei, sob pena de responsabilizao civil e criminal. 10.4 Religio e cultura O ensino religioso poder, desde que sempre de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental (CF, art. 210, 1.). Ressalte-se que essa previso constitucional dever adequar-se s demais liberdades pblicas, dentre elas a liberdade de culto religioso e a previso do Brasil como um Estado laico. Dessa forma, destaca-se uma dupla garantia constitucional. Primeiramente, no se poder instituir nas escolas pblicas o ensino religioso de uma nica religio, nem tampouco pretender-se doutrinar os alunos a essa ou quela f. A norma constitucional pretende, implicitamente, que o ensino religioso dever constituir-se de regras gerais sobre religio e princpios bsicos da f. Em segundo lugar, a Constituio garante a liberdade das pessoas em matricularem-se ou no, uma vez que, conforme j salientado, a plena liberdade religiosa consiste tambm na liberdade ao atesmo. Em relao cultura, a lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas, inclusive feriados religiosos, de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais (CF, art. 215, 2.). 10.5 Assistncia religiosa A previso constitucional do inciso VII, do art. 5. (" assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva"), encerra um direito subjetivo daquele que se encontra internado em estabelecimento coletivo.

Assim, ao Estado cabe, nos termos da lei, a materializao das condies para a prestao dessa assistncia religiosa, que dever ser multiforme, ou seja, de tantos credos quanto aqueles solicitados pelos internos. Pg. 76 Logicamente, no se poder obrigar nenhuma pessoa que se encontrar nessa situao, seja em entidades civis ou militares, a utilizar-se da referida assistncia religiosa, em face da total liberdade religiosa vigente no Brasil. No entanto, dentro dessa limitao natural, a idia do legislador constituinte foi fornecer maior amparo espiritual s pessoas que se encontram em situaes menos favorecidas, afastadas do convvio familiar e social. Alm disso, visa-se, por meio da assistncia religiosa, a melhor ressocializao daquele que se encontra em estabelecimento de internao coletiva em virtude de sua natureza pedaggica. Trata-se de uma norma constitucional de eficcia limitada, cuja regulamentao em relao s Foras Armadas foi dada pela Lei n. 6.923/81, parcialmente alterada pela Lei n. 7.672, de 23-9-1988, ambas recepcionadas pela nova ordem constitucional. No tocante aos estabelecimentos prisionais, a Lei n. 7.210/84 (Lei das Execues Penais), igualmente recepcionada, em seu art. 24, estabelece que a assistncia religiosa, com liberdade de culto, ser prestada aos presos e aos internados, permitindo-lhes a participao nos servios organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instruo religiosa. Alm disso, prev-se que no estabelecimento prisional haver local apropriado para os cultos religiosos e que nenhum preso ou internado poder ser obrigado a participar de atividades religiosas. No nos parece procedente a crtica que alguns doutrinadores fazem a esse inciso da Constituio Federal, afirmando que no h compatibilidade entre um Estado laico e a previso, como direito individual, de prestao de assistncia religiosa, uma vez que o Estado brasileiro, embora laico, no ateu, como comprova o prembulo constitucional, e, alm disso, trata-se de um direito subjetivo e no de uma obrigao, preservando-se, assim, a plena liberdade religiosa daqueles que no professam nenhuma crena. 11 INDENIZAO POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM A Constituio Federal prev o direito de indenizao por dano material, moral e imagem, consagrando, no inciso V, do art. 5., ao ofendido a total reparabilidade em virtude dos prejuzos sofridos. A norma pretende a reparao da ordem jurdica lesada, seja por meio de ressarcimento econmico, seja por outros meios, por exemplo, o direito de resposta (4). * 4. Conferir: art. 1.538, 1., Cdigo Civil de 1916, atual 949; Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa); Lei n. 8.389/91 (Poltica nacional de arquivos pblicos e privados); Lei n. 9.507/97 (regula o direito de acesso informao e disciplina o rito processual do habeas data). Pg. 77

O art. 5., V no permite qualquer dvida sobre a obrigatoriedade da indenizao por dano moral (1), inclusive a cumulatividade dessa com a indenizao por danos materiais (2). * 1. Conferir, em relao possibilidade de indenizao exclusivamente por danos morais: STF -1. T - RExtr. n. 105.157/SP - Rel. Min. Octvio Gallotti, Dirio da Justia, Seo I, 18 out. 1983, p. 18.459. 2. Smula STJ n. 37 - "So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato" (cf. tb. RSTJ n.s 23/260, 27/268 e 289, 33/526, 542 e 599, 34/445, 50/305, 57/286; JTJ 146/253, 152/88; RT 586/210, 683/188, 700/213, 703/57). Como decidiu o Superior Tribunal de Justia, "sobrevindo, em razo de ato ilcito, perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao, inclusive em relao aos danos estticos (4). * 4. Como decidiu o Supremo Tribunal Federal, "no afronta o princpio da legalidade a reparao de leses deformantes a ttulo de dano moral (art. 1.538, 1., do Cdigo Civil)" (2. T - RExtr. n. 116.447/DF - Rel. Min. Clio Borja-RTJ 141/611). No mesmo sentido: STJ A indenizao relativa ao dano moral abranger a pertinente ao dano esttico, ressalvadas eventuais repercusses econmicas. Juros - Ilcito extracontratual - Smula 54" (3. T - REsp n. 41.492-0/RJ - Rel. Min. Eduardo Ribeiro Ementrio STJ, 10/157). Como ensina Rui Stocco, "pacificado, hoje, o entendimento de que o dano moral indenizvel e afastadas as restries, o preconceito e a m vontade que a doutrina ptria e aliengena impunham tese, com o advento da nova ordem constitucional (CF/88), nenhum bice se pode, a priori, antepor indenizabilidade cumulada". Limongi Frana traz-nos o conceito de dano moral, afirmando ser aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto no econmico dos seus bens jurdicos. Ressalte-se, portanto, que a indenizao por danos morais ter cabimento seja em relao pessoa fsica, seja em relao pessoa jurdica e at mesmo em relao s coletividades (interesses difusos ou coletivos); mesmo porque so todos titulares dos direitos e garantias fundamentais desde que compatveis com suas caractersticas de pessoas artificiais. 11.1 Direito de resposta ou de rplica A consagrao constitucional do direito de resposta proporcional ao agravo instrumento democrtico moderno previsto em vrios ordenamentos jurdicoconstitucionais, e visa proteger a pessoa de imputaes ofensivas e prejudiciais a sua dignidade humana e sua honra. Pg. 78

A abrangncia desse direito fundamental ampla, aplicando-se em relao a todas as ofensas, configurem ou no infraes penais. Nesse sentido, lembremo-nos da lio de Rafael Bielsa, para quem existem fatos que, mesmo sem configurar crimes, acabam por afetar a reputao alheia, a honra ou o bom nome da pessoa, alm de tambm vulnerarem a verdade, cuja divulgao de interesse geral. O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao prejudicado instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputao e de sua honra, por meio do exerccio do chamado direito de rplica ou de resposta. O exerccio do direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, dever ser tutelado pelo Poder Judicirio, garantindo-se o mesmo destaque notcia que o originou. Anote-se que o ofendido poder desde logo socorrer-se ao Judicirio para a obteno de seu direito de resposta constitucionalmente garantido, no necessitando, se no lhe aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor. A Constituio Federal estabelece como requisito para o exerccio do direito de resposta ou rplica a proporcionalidade, ou seja, o desagravo dever ter o mesmo destaque, a mesma durao (no caso de rdio e televiso), o mesmo tamanho (no caso de imprensa escrita), que a notcia que gerou a relao conflituosa. A responsabilidade pela divulgao do direito de resposta da direo do rgo de comunicao, e no daquele que proferiu as ofensas. Ressalte-se que o contedo do exerccio do direito de resposta no poder acobertar atividades ilcitas, ou seja, ser utilizado para que o ofendido passe a ser o ofensor, proferindo, em vez de seu desagravo, manifestao caluniosa, difamante, injuriosa. 12 EXPRESSO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTSTICA, CIENTFICA E DE COMUNICAO (ART. 5., IX) A liberdade de expresso e de manifestao de pensamento no pode sofrer nenhum tipo de limitao prvia, no tocante a censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Contudo, possvel lei ordinria a regulamentao das diverses e espetculos, classificando-os por faixas etrias a que no se recomendem, bem como definir locais e horrios que lhes sejam inadequados. Caber tambm lei estabelecer meios de defesa das pessoas e das famlias quanto a programas de rdio e televiso que descumpram os princpios determinados no art. 221, I a IV, como respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (arts. 220, 3., e 221). A inviolabilidade prevista no inciso X do art. 5., porm, traa os limites tanto para a liberdade de expresso do pensamento como para o direito informao, vedando-se o atingimento intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Pg. 79 A censura prvia significa o controle, o exame, a necessidade de permisso a que se submete, previamente e com carter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao pblico em geral. O carter preventivo e vinculante o trao marcante da censura prvia, sendo a restrio livre manifestao de pensamento sua finalidade antidemocrtica.

O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prvia. Essa previso, porm, no significa que a liberdade de imprensa absoluta, no encontrando restries nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilizao posterior do autor e/ou responsvel pelas notcias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre ser cabvel, em relao a eventuais danos materiais e morais. Como salienta Miguel ngel Ekmekdjian, a proibio censura prvia, como garantia liberdade de imprensa, implica forte limitao ao controle estatal preventivo, mas no impede a responsabilizao posterior em virtude do abuso no exerccio desse direito. O autor, inclusive, cita julgado da Corte Suprema de Justia argentina no qual se afirmou: "apesar de no regime democrtico a liberdade de expresso ter um lugar eminente que obriga a particular cautela enquanto se trata de decidir responsabilidades por seu desenvolvimento, pode-se afirmar sem vacilao que ela no se traduz no propsito de assegurar a impunidade da imprensa". A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedao de censura prvia, deve ser exercida com a necessria responsabilidade que se exige em um Estado Democrtico de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilcitos, civil ou penalmente, possibilitar aos prejudicados plena e integral indenizao por danos materiais e morais, alm do efetivo direito de resposta. 13 INVIOLABILIDADE INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM Os direitos intimidade e a prpria imagem formam a proteo constitucional vida privada, salvaguardando um espao ntimo intransponvel por intromisses ilcitas externas. A proteo constitucional consagrada no inciso X do art. 5. refere-se tanto a pessoas fsicas quanto a pessoas jurdicas (2), abrangendo, inclusive, necessria proteo prpria imagem frente aos meios de comunicao em massa (televiso, rdio, jornais, revistas etc.) (3). * 2. O Superior Tribunal de Justia j consagrou o cabimento de indenizao por danos morais s pessoas jurdicas: A honra objetiva da pessoa jurdica pode ser ofendida pelo protesto indevido de ttulo cambial, cabendo indenizao pelo dano extrapatrimonial da decorrente" (STJ - 4. T. - REsp n. 60033/MG - Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, Dirio da Justia, Seo I, 27 nov. 1995, p. 40.893). 3. Em relao ao direito prpria imagem, decidiu o STF que "Direito proteo da prpria imagem, diante da utilizao de fotografia em anncio com fim lucrativo, sem a devida autorizao da pessoa correspondente. Indenizao pelo uso indevido da imagem. Tutela jurdica resultante do alcance do direito positivo" (2. T. - Rextr. n. 91328/SP v. u. - Rel. Min. Djaci Falco, Dirio da Justia, Seo I, 11 dez. 1981, p. 12.605). No mesmo sentido: STF 1. T. - Rextr. n. 95872/RJ - Rel. Min. Rafael Mayer, Dirio da Justia, Seo I, 1. out. 1982, p. 9.830. Pg. 80

Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligao, podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que encontra-se no mbito de incidncia do segundo. Assim, intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa, suas relaes familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo etc. Encontra-se em clara e ostensiva contradio com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1., III), com o direito honra, intimidade e vida privada (CF, art. 5., X) converter em instrumento de diverso ou entretenimento assuntos de natureza to ntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraas alheias, que no demonstrem nenhuma finalidade pblica e carter jornalstico em sua divulgao. Assim, no existe qualquer dvida de que a divulgao de fotos, imagens ou notcias apelativas, injuriosas, desnecessrias para a informao objetiva e de interesse pblico (CF, art. 5., XIV), que acarretem injustificado dano dignidade humana autoriza a ocorrncia de indenizao por danos materiais e morais (2), alm do respectivo direito resposta. * 2. Nesse sentido, j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: A Constituio da Repblica expressa no garantir a indenizabilidade da leso moral, independente de estar, ou no, associada a dano ao patrimnio fsico. A indenizao por dano moral arbitrvel, pois, nada dispondo a lei a respeito, no h critrios objetivos para clculo, e esse dano nada tem com as repercusses econmicas do ilcito" (2. CCivil - AC n. 170376-1- Rel. Des. Cezar Peluzo - JTJ/SP - LEX 142/94). No restrito mbito familiar, os direitos intimidade e vida privada devem ser interpretados de uma forma mais ampla, levando-se em conta as delicadas, sentimentais e importantes relaes familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromisso externa. Dessa forma, conclumos como Antonio Magalhes, no sentido de que "as intromisses na vida familiar no se justificam pelo interesse de obteno de prova, pois, da mesma forma do que sucede em relao aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a funo social de uma vivncia conjugal e familiar margem de restries e intromisses". Por outro lado, essa proteo constitucional em relao queles que exercem atividade poltica ou ainda em relao aos artistas em geral deve ser interpretada de uma forma mais restrita, havendo necessidade de uma maior tolerncia ao se interpretar o ferimento das inviolabilidades honra, intimidade, vida privada e imagem, pois os primeiros esto sujeitos a uma forma especial de fiscalizao pelo povo e pela mdia (4), enquanto o prprio exerccio da atividade profissional dos segundos exige maior e constante exposio mdia. * 4. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Os polticos esto sujeitos de forma especial s crticas pblicas, e fundamental que se garanta no s ao povo em geral larga margem de fiscalizao e censura de suas atividades, mas sobretudo imprensa, ante a relevante utilidade pblica da mesma, e em contrapartida d-lhes a sistemtica constitucional de imunidade para, por sua vez, criticarem e

censurarem outrem" (Apelao Cvel n. 235. 627-1- Barretos - Rel. Marco Csar - CCIV 5 v. u. - 20 out. 1994). Pg. 81 Essa necessidade de interpretao mais restrita, porm, no afasta a proteo constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada (1). * 1. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Crime contra a honra e discusso poltico-eleitoral: limites de tolerncia. As discusses polticas, particularmente as que se travam no calor de campanhas eleitorais renhidas, so inseparveis da necessidade de emisso de juzos, necessariamente subjetivos, sobre qualidades e defeitos dos homens pblicos nelas diretamente envolvidos, impondo critrio de especial tolerncia na sua valorao penal, de modo a no tolher a liberdade de crtica, que os deve proteger; mas a tolerncia h de ser menor, quando, ainda que situado no campo da vida pblica ou da vida privada de relevncia pblica do militante poltico, o libelo do adversrio ultrapassa a linha dos juzos desprimorosos para a imputao de fatos mais ou menos concretos, sobretudo, se invadem ou tengenciam a esfera da criminalidade" (Pleno - Inqurito n. 503/RJ - questo de ordem v. u. - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 26 mar. 1993, p. 5.001). No mesmo sentido: STF - Pleno Inqurito n. 496/DF v. u. - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 12 nov. 1993, p. 24.022; STJ 1. Seo - CC n. 22/PR - Rel. Min. Jos de Jesus - Ementrio n. 01/267. 14 INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (ART. 5., XI) O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domiclio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradies inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britnico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as foras da Coroa, sua cabana pode ser muito frgil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra no pode nela entrar. No sentido constitucional, o termo domiclio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, no sendo somente a residncia, ou ainda, a habitao com inteno definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domiclio todo local, delimitado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive profissionalmente, pois nessa relao entre pessoa e espao, preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito. Como j pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, domiclio, numa extenso conceitual mais larga, abrange at mesmo o local onde se exerce a profisso ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao pblico, como o caso tpico dos escritrios profissionais. Como salientado por Gianpaolo Smanio, "aquilo que for destinado especificamente para o exerccio da profisso estar dentro da disposio legal". A Constituio Federal, porm, estabelece excees inviolabilidade domiciliar. Assim, a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda durante o dia, por determinao judicial. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolvel do indivduo, no pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam. Pg. 82 Assim, violao de domiclio legal, sem consentimento do morador, permitida, porm somente nas hipteses constitucionais: Dia: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por determinao judicial. Somente durante o dia, a proteo constitucional deixar de existir por determinao judicial. Noite: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro. 14.1 Questo do dia e da noite Para Jos Afonso da Silva, dia o perodo das 6:00 horas da manh s 18:00, ou seja, "sol alto, isto , das seis s dezoito", esclarecendo Alcino Pinto Falco que durante o dia a tutela constitucional menos ampla, visto que a lei ordinria pode ampliar os casos de entrada na casa durante aquele perodo, que se contrape ao perodo da noite. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critrio fsico-astronmico, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepsculo. o mesmo entendimento de Guilherme de Souza Nucci, ao afirmar que noite " o perodo que vai do anoitecer ao alvorecer, pouco importando o horrio, bastando que o sol se ponha e depois se levante no horizonte". Entendemos que a aplicao conjunta de ambos os critrios alcana a finalidade constitucional de maior proteo ao domiclio durante a noite, resguardando-se a possibilidade de invaso domiciliar com autorizao judicial, mesmo aps as 18:00 horas, desde que, ainda, no seja noite (por exemplo: horrio de vero). 14.2 Violao de domiclio por deciso Impossibilidade - clusula de reserva jurisdicional administrativa ou parlamentar.

A possibilidade de invaso domiciliar, durante o dia, sujeita-se a denominada clausula de reserva jurisdicional (6), consistente na expressa previso constitucional de competncia exclusiva dos rgos do Poder Judicirio, com total excluso de qualquer outro rgo estatal, para a prtica de determinados atos. * 6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existncia constitucional da clusula de reserva jurisdicional, afirmando: As Comisses Parlamentares de Inqurito no podem determinar a busca e apreenso domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao princpio constitucional da reserva de jurisdio, ou seja, ato cuja prtica a CF atribui com exclusividade aos membros do Poder Judicirio (STF - Pleno - MS n. 23.642/DF - Rel. Min. Nri da Silveira, deciso: 29-11-2000 - Informativo STF n. 212. Conferir transcries nos Informativos STF n. 151, 162, 163).

Pg. 83 Como salientado pelo Ministro Celso de Mello, "nem a Polcia Judiciria, nem o Ministrio Pblico, nem a administrao tributria, nem a Comisso Parlamentar de Inqurito ou seus representantes, agindo por autoridade prpria, podem invadir domiclio alheio com o objetivo de apreender, durante o perodo diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico. Esse comportamento estatal representar inaceitvel afronta a um direito essencial assegurado a qualquer pessoa, no mbito de seu espao privado, pela Constituio da Repblica". Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "a essencialidade da ordem judicial para efeito de realizao das medidas de busca e apreenso domiciliar nada mais representa, dentro do novo contexto normativo emergente da Carta Poltica de 1988, seno a plena concretizao da garantia constitucional pertinente inviolabilidade do domiclio". Da a advertncia - que cumpre ter presente - feita por Celso Ribeiro Bastos, no sentido de que " foroso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invaso por deciso de autoridade administrativa, de natureza policial ou no. Perdeu portanto a Administrao a possibilidade da auto-executoriedade administrativa". 24.3 Inviolabilidade domiciliar e fisco Como destaca o Ministro Celso de Mello, "esse amplo sentido conceitual da noo jurdica de `casa' revela-se plenamente consentneo com a exigncia constitucional de proteo esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal (RT, 214/409; RT, 467/385; RT, 637/341). por essa razo que a doutrina - ao destacar o carter abrangente desse conceito jurdico - adverte que o princpio da inviolabilidade estende-se ao espao em que algum exerce, com excluso de terceiros, qualquer atividade de ndole profissional (Pontes de Miranda, Comentrios constituio de 1967 com a emenda n. 1 de 1969, tomo V/187, 2. ed./2. tir.,1974, RT; Jos Cretella Jnior, Comentrios constituio de 1988, v. I/261, item n. 150, 1989, Forense Universitria; Pinto Ferreira, Comentrios constituio brasileira, v. 1/82, 1989, Saraiva; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios constituio brasileira de 1988, v. 1/36-37, 1990, Saraiva; Carlos Maximiliano, Comentrios constituio brasileira, v. III/91, 1948, Freitas Bastos; Dinor Adelaide Musetti Grotti, Inviolabilidade do domiclio na constituio, p. 70-78, 1993, Malheiros, v.g.). Sendo assim, nem a Polcia Judiciria e nem a administrao tributria podem, afrontando direitos assegurados pela Constituio da Repblica, invadir domiclio alheio com o objetivo de apreender, durante o perodo diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico. A Constituio Federal prescreve, no art. 145, 1., que a administrao tributria est sujeita, na efetivao das medidas e na adoo de providncias que repute necessrias, ao respeito incondicional aos direitos individuais, dentre os quais avulta, por sua indiscutvel importncia, o direito inviolabilidade domiciliar. Da a observao de

Ives Gandra Martins - reiterada por Sacha Calmon. Navarro Coelho - no sentido de que os poderes de investigao do Fisco esto essencialmente limitados pelas clusulas subordinantes da Constituio Federal cujas prescries proclamam a necessidade de efetiva submisso do Poder estatal aos direitos individuais assegurados pela Lei Fundamental. Por isso mesmo, assinala Ives Gandra Martins (Comentrios Constituio do Brasil, v. 6., tomo I, p. 64, 1990, Saraiva). De incio, o direito de fiscalizar um direito inerente Administrao dentro das regras prprias do direito administrativo. E como a Constituio garante os direitos individuais, evidncia, garante a inviolabilidade do domiclio nos termos do art. 5., XI, com o que o Fisco, pela nova Constituio, no tem mais direitos do que aqueles que tinha com a Constituio pretrita". Pg. 84 15 SIGILO DE CORRESPONDNCIA E DE COMUNICAO (ART. 5., XII) inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Ocorre, porm, que apesar de a exceo constitucional expressa referir-se somente interceptao telefnica, entende-se que nenhuma liberdade individual absoluta, sendo possvel, respeitados certos parmetros, a interceptao das correspondncias e comunicaes telegrficas e de dados sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela possibilidade excepcional de interceptao de carta de presidirio pela administrao penitenciria, entendendo que a "inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas". A anlise do direito comparado refora a idia de relatividade dessas inviolabilidades. O art. 72 da Constituio do Reino da Dinamarca, promulgada em 5-61953, expressamente prev que qualquer violao do segredo de correspondncia postal, telegrfica e telefnica somente poder ocorrer se nenhuma lei justificar exceo particular, aps deciso judicial. O art. 12 da Lei Constitucional da Finlndia prev que ser inviolvel o segredo das comunicaes postais, telegrficas e telefnicas, salvo as excees estabelecidas em lei. Igualmente, o art. 15 da Constituio Italiana prev que a liberdade e o segredo da correspondncia e de qualquer outra forma de comunicao so inviolveis. Sua limitao pode ocorrer somente por determinao da autoridade judiciria, mantidas as garantias estabelecidas em lei. Pg. 85 Importante destacar que a previso constitucional, alm de estabelecer expressamente a inviolabilidade das correspondncias e das comunicaes em geral, implicitamente probe o conhecimento ilcito de seus contedos por parte de terceiros. O

segredo das correspondncias e das comunicaes verdadeiro princpio corolrio das inviolabilidades previstas na Carta Maior. O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informaes decorrentes da informtica. Essa nova garantia, necessria em virtude da existncia de uma nova forma de armazenamento e transmisso de informaes, deve coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma que se impeam interceptaes ou divulgaes por meios ilcitos. 15.1 Possibilidade de interceptao telefnica Interceptao telefnica a captao e gravao de conversa telefnica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Essa conduta afronta o inciso XII do art. 5. da Constituio Federal. Nos casos de interceptaes telefnicas, a prpria Constituio Federal, no citado inciso XII, do art. 5., abriu uma exceo, qual seja, a possibilidade de violao das comunicaes telefnicas, desde que presentes trs requisitos: ordem judicial; para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; nas hipteses e na forma que a lei estabelecer. Em relao ao ltimo requisito (nas hipteses e na forma que a lei estabelecer), a doutrina dividia-se sobre a recepo e a possibilidade de utilizao do Cdigo de Telecomunicaes, enquanto no fosse editada lei regulamentando as interceptaes telefnicas, tendo porm o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, decidindo a questo, afirmado a no-recepo do art. 57, II, e, da Lei n. 4.117/62 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes), vedando-se qualquer espcie de interceptao telefnica, at edio da legislao exigida constitucionalmente, sob pena de decretar-se a ilicitude da prova por esse meio obtida. Ressalte-se que o entendimento do Pretrio Excelso sobre a impossibilidade de interceptao telefnica, mesmo com autorizao judicial para, na investigao criminal ou instruo processual penal, ausente a edio da lei exigida constitucionalmente, foi mantido at a edio da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, quando ento a hiptese foi regulamentada. Pg. 86 15.2 Lei n. 9.296, de 24-7-1996 - Interceptaes telefnicas A Lei n. 9.296, de 24-7-1996, foi editada para regulamentar o inciso XII, parte final do art. 5., da Constituio Federal, determinando que a interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia, aplicando-se, ainda, interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica (1), cessando assim a discusso sobre a possibilidade ou no deste meio de prova e, conseqentemente, sobre sua licitude, desde que realizado aps a edio da lei, que no contm efeito retroativo (2).

* 1. O Supremo Tribunal Federal negou medida liminar em sede de ao direta de inconstitucionalidade proposta em face do art. 1. da Lei n. 9.296/97, que instituiu a possibilidade de interceptao do fluxo de comunicaes em sistema de informtica e telemtica (STF - Pleno - Adin n. 1.488-9/DF - medida liminar - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 26 nov. 1999. p. 63). Entendemos inexistir qualquer inconstitucionalidade no citado artigo da lei (conforme salientado em MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 150-152). Nesse mesmo sentido: GOMES, Luiz Flvio, CERVINI, Ral. Interceptao telefnica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 171-176; STREK, Lenio Luiz. As interceptaes telefnicas e os direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 42; JESUS, Damsio E. Interceptao de comunicaes telefnicas: notas Lei n. 9.296, de 24-9-1996. RT 735/458. 2. STF 2. T. - HC n. 74.116/SP - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 14 mar. 1997, p. 06.903. " ilcita a prova induzida mediante escuta telefnica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei n. 9.296, de 24-7-96, que regulamentou o art. 5., inc. XII, da Constituio Federal; so igualmente ilcitas, por contaminao, as dela decorrentes: aplicao da doutrina norte-americana dos frutos da rvore venenosa." No mesmo sentido: STF 2. T. - HC n. 73.250-0/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 17 out. 1997, p. 52.490. A citada lei vedou a realizao de interceptao de comunicaes telefnicas quando no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal ou a prova puder ser feita por outros meios disponveis, consagrando a necessidade da presena do fumus boni iuris, pressuposto exigvel para todas as medidas de carter cautelar, afirmando Antonio Magalhes Gomes Filho que deve ser perquirida a exclusividade deste meio de prova, "diante da forma de execuo do crime, da urgncia na sua apurao, ou ento da excepcional gravidade da conduta investigada, a ponto de justificar-se a intromisso". Importante ressaltar, ainda, que somente ser possvel a autorizao para a interceptao quando o fato investigado constituir infrao penal punida com recluso. Assim, a partir da edio da citada lei, fixando as hipteses e a forma para a interceptao das comunicaes telefnicas, a mesma poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento da autoridade policial (somente na investigao criminal) ou do representante do Ministrio Pblico (tanto na investigao criminal, quanto na instruo processual penal), sempre descrevendo-se com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada, Pg. 87 Feito o pedido de interceptao de comunicao telefnica, que conter a demonstrao de que sua realizao necessria apurao de infrao penal e a indicao dos meios a serem empregados, o juiz ter o prazo mximo de 24 horas para decidir, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de 15 dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade

do meio de prova (1). Haver autuao em autos apartados, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. * 1. Adotamos novo posicionamento, diverso das trs primeiras edies dessa obra onde defendamos a possibilidade de uma nica renovao da medida. Entendemos, melhor refletindo sobre o tema, que h circunstncias onde a indispensabilidade desse meio de prova possibilitar sucessivas renovaes (por exemplo: trfico ilcito de entorpecentes). Como observado pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, a lei adotou o sistema de verificao prvia da legalidade condicionando a interceptao autorizao judicial, ressaltando, porm, como nossa posio que "melhor seria se a lei houvesse optado, como exceo, pelo sistema da verificao posterior da legalidade. Em outras palavras, a autoridade policial e o representante do Ministrio Pblico poderiam tomar a iniciativa; concluda a diligncia encaminhariam-na ao magistrado; se no contivesse vcio e fosse pertinente, seria anexada aos autos. Caso contrrio, destruda, implicando eventual responsabilidade criminal. Nessa direo, o moderno Cdigo de Processo Penal da Itlia (art. 267.2). Com efeito a prova caracterizao de um fato; poder ser passageiro. O crime no tem hora marcada. Acontece a qualquer momento, mesmo fora do expediente Judicirio. Se no for tomada medida imediata, perder importncia. No creio que a autorizao verbal (art. 4., 1.) possa cobrir todas as hipteses". A diligncia ser conduzida pela autoridade policial, que poder requisitar auxlio aos servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico, sempre com prvia cincia do Ministrio Pblico, que poder acompanh-la, se entender necessrio. Se houver possibilidade de gravao da comunicao interceptada, ser determinada sua transcrio, encaminhando-se ao juiz competente, acompanhada com o devido auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas. Aps o trmino da diligncia, a prova colhida permanecer em segredo de Justia, devendo ento, caso j haja ao penal, ser possibilitado ao defensor sua anlise, em respeito aos princpios do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Ressaltese que a natureza da diligncia impede o conhecimento anterior do investigado e de seu defensor, pois, como ressalta Antonio Scarance Fernandes, "obviamente, se informado o ru ou o investigado, nunca iria ele efetuar qualquer comunicao comprometedora. O contraditrio ser diferido, garantindo-se, aps a gravao e transcrio, ao investigado e ao acusado o direito de impugnar a prova obtida e oferecer contra-prova". Pg. 88 Dessa forma, a produo dessa espcie de prova em juzo est em plena consonncia com o princpio do contraditrio e da ampla defesa, permitindo-se defesa impugn-la amplamente (1).

* 1. Cf. MAILLO, Alfonso Serrano. Valor de Ias escuchas telefnicas como prueba en el sistema espafiol. Nulidad de Ia prueba obtenida ilegalmente. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 15, p. 13, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. Contra o sentido do texto: Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Junior afirmam que "apesar da nova lei estar em aparente consonncia com o art. 5., XII, da CF/88, que permite a violao das comunicaes telefnicas para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, parece-nos que a interceptao telefnica durante a instruo judicial colide com as garantias constitucionais da igualdade (art. 5., caput), do contraditrio e da ampla defesa (art. 5., LV), do direito lealdade processual (fair play), abrangido pela garantia do devido processo legal (art. 5., LIV), e da prpria inviolabilidade do exerccio da advocacia (art. 133), esta ltima no caso de interceptao de comunicao telefnica entre o acusado e seu defensor" (A permisso constitucional e a nova lei de interceptao telefnica. Boletim IBCCrim, n. 47, p. 2, out. 1996).. Ressalte-se, por fim, que no haver possibilidade de interceptao da comunicao telefnica entre o acusado e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado, no exerccio da profisso, garantia do prprio devido processo legal. A interceptao somente ser possvel se o advogado estiver envolvido na atividade criminosa, pois nesta hiptese no estar atuando como defensor, mas como participante da infrao penal. 15.3 Gravao clandestina Diferentemente da gravao resultante de interceptao telefnica, as gravaes clandestinas so aquelas em que a captao e gravao da conversa pessoal, ambiental ou telefnica se do no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores. Dessa forma, no se confunde interceptao telefnica com gravao clandestina de conversa telefnica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem cincia da invaso de privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravao se realiza. Essa conduta afronta o inciso X do art. 5. da Constituio Federal, diferentemente das interceptaes telefnicas que, conforme j analisado, afrontam o inciso XII do art. 5. da Carta Magna. Elimar Szaniawski, ao expor as diferenas entre as gravaes lcitas e ilcitas, afirma que "as primeiras (gravaes lcitas) consistem na realizao do registro de conversaes, depoimentos, conferncias ou narrativas dos mais diversos fatos como a ocorrncia de acidente, desabamentos, homicdios, fenmenos naturais etc. Nesta espcie de gravao, as licitas, verificamos que sua principal caracterstica que, no momento em que foi realizada a captao do som, voz ou imagem do indivduo, tinha este o pleno conhecimento da feitura das gravaes ou dos interlocutores, tratando-se de fixao de uma conversao. Pode, ainda, a gravao ser realizada perante autoridade policial ou administrativa onde se assegurem todas as garantias constitucionais de respeito liberdade da pessoa humana, de sua dignidade e o respeito sua pessoa. J o segundo grupo, o das

gravaes ilcitas, se caracteriza pelo fato do desconhecimento por parte do indivduo, interlocutores, ou grupos de pessoas, de que sua voz ou imagem estejam sendo captadas e registradas por intermdio de algum aparelho em fitas para poder ser reproduzida. Inclui-se na espcie a captao da imagem por meio de fotografias do tipo chapa fotogrfica, filme negativo, dispositivos (slides) ou outros meios de fixao da imagem. As gravaes ilcitas podem ser classificadas em: interpolaes, montagens e gravaes sub-reptcias". Pg. 89 Em relao gravao sub-reptcia, continua dizendo ser aquela "que se d clandestinamente, isto , quando a voz, a imagem ou a imagem e a voz, simultaneamente, so fixadas por aparelhos sem o conhecimento da pessoa que fala e cuja imagem aparece. So captaes clandestinas geralmente realizadas por aparelhos ocultos ou disfarados. A maioria dos autores denomina de gravaes ilcitas aquelas que so realizadas s ocultas sem conhecimento por parte daquele cuja voz ou imagem estejam sendo gravadas. Para ns, qualquer desses meios de se captar a voz ou a imagem, clandestinamente, bem como qualquer tipo de distoro de uma gravao, constitui-se em gravao ilcita, nesta ltima, mesmo que a gravao original tenha sido realizada com o conhecimento e expressa autorizao da pessoa cuja voz ou imagem tenham sido captadas, qualquer espcie de corte ou outro tipo de distoro ou alterao caracterizam sua ilicitude". Assim, a tutela constitucional das comunicaes pretende tornar inviolvel a manifestao de pensamento que no se dirige ao pblico em geral, mas a pessoa, ou pessoas determinadas. Consiste, pois, no direito de escolher o destinatrio da transmisso. Nelson Nery Jnior relata que no tocante ao processo civil, houve caso lder decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no admitindo prova de adultrio obtida por gravao clandestina em fita magntica, em ao de antigo desquite. O plenrio da Corte Suprema, novamente, decidiu pela inadmissibilidade, como prova, de laudo de gravao de conversa telefnica obtido por meios ilcitos (art. 5., LVI, da Constituio Federal), por se tratar de gravao realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a gravao sido feita com inobservncia do princpio do contraditrio, e utilizada com violao privacidade alheia (art. 5., X, da CF). Como salientou o Ministro Celso de Mello, "a gravao de conversao com terceiros, feita atravs de fita magntica, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relao dialgica, no pode ser contra este utilizada pelo Estado em juzo, uma vez que esse procedimento - precisamente por realizar-se de modo sub-reptcio - envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em conseqncia, nula a eficcia jurdica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstncia de que a conversao que mantm com outrem est sendo objeto de gravao atua, em juzo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito

privacidade (CF, art. 5., X) desautoriza o valor probante do contedo de fita magntica que registra, de forma clandestina, o dilogo mantido com algum que venha a sofrer a persecuo penal do Estado. A gravao de dilogos privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partcipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o rgo da acusao penal postula, com base nela, a prolao de um decreto condenatrio". Pg. 90 Em concluso, no se pode deixar de reconhecer que toda gravao apresenta grandes possibilidades de manipulaes, atravs de sofisticados meios eletrnicos e computadorizados, pelos quais se podem suprimir trechos da gravao, efetuar montagens com textos diversos, alterar completamente o sentido de determinadas conversas ou, ainda, utilizando-se de aparelhos modernssimos, realizar montagens de frases utilizando-se de padres vocais de determinada pessoa, motivos pelos quais, como regra geral, devem ser inadmitidas como prova. Alm dessa possibilidade de manipulao probatria, tambm mister reconhecer que a gravao clandestina de conversas acaba por atentar frontalmente com diversos direitos constitucionalmente. garantidos e, principalmente, contra a inviolabilidade da vida privada e da intimidade. Excepcionalmente se admite a possibilidade de gravao clandestina com autorizao judicial, mesmo ausente lei especfica que regulamente o assunto (3). * 3. Conforme afirmou o Ministro Moreira Alves: "Penso que o sistema brasileiro similar ao italiano, onde a tutela do sigilo das comunicaes no abrange a gravao, descabe cogitar da exigncia da interposio de qualquer outro provimento legislativo regulamentador" - voto-relator no HC n. 74.678-1/SP - Ementrio STF n. 1.878-02. Cf. sobre o tema, nesse mesmo captulo, item 23.1. 16 INVIOLABILIDADE DE DADOS (ART. 5., X E XII): SIGILOS BANCRIO E FISCAL 16.1 Inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados A garantia do sigilo de dados como norma constitucional previso recente, pois foi trazida com a Constituio Federal de 1988. Com a inovao vieram inmeras dvidas e conseqncias jurdicas (4). * 4. A Lei Complementar n. 105, de 10-1-2001, dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras. Essa lei complementar foi regulamentada pelo Decreto n. 3.724, de 10-1-2001, relativamente aquisio, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informaes referentes a operaes e servios das instituies financeiras e das entidades a elas equiparadas. Pg. 91

A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5., XII) complementa a previso ao direito intimidade e vida privada (art. 5., X), sendo ambas as previses de defesa da privacidade regidas pelo princpio da exclusividade, que pretende assegurar ao indivduo, como ressalta Tercio Ferraz a "sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora presso social e pela incontrastvel impositividade do poder poltico. Aquilo que exclusivo o que passa pelas opes pessoais, afetadas pela subjetividade do indivduo e que no guiada nem por normas nem por padres objetivos. No recndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A intimidade no exige publicidade porque no envolve direitos de terceiros. No mbito da privacidade, a intimidade o mais exclusivo dos seus direitos". Desta forma, a defesa da privacidade deve proteger o homem contra: a) a interferncia em sua vida privada, familiar e domstica; b) a ingerncia em sua integridade fsica ou mental, ou em sua liberdade intelectual e moral; c) os ataques sua honra e reputao; d) sua colocao em perspectiva falsa; e) a comunicao de fatos relevantes e embaraosos relativos sua intimidade; f) o uso de seu nome, identidade e retrato; g) a espionagem e a espreita; h) a interveno na correspondncia; i) a m utilizao de informaes escritas e orais; j) a transmisso de informes dados ou recebidos em razo de segredo profissional. Com relao a esta necessidade de proteo privacidade humana, no podemos deixar de considerar que as informaes fiscais e bancrias, sejam as constantes nas prprias instituies financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos congneres do Poder Pblico, constituem parte da vida privada da pessoa fsica ou jurdica. Como salienta Celso Bastos, "no possvel atender-se tal proteo (intimidade) com a simultnea vigilncia exercida sobre a conta bancria ou as despesas efetuadas com cartes de crdito pelo cidado, pois "a doao feita a um partido poltico ou a uma seita religiosa(...) poderia ser identificada pelos rgos fazendrios que estariam desvendando uma vontade secreta do benemrito, e continua sua exposio dizendo "do atraso de pagamento da fatura de um carto de crdito, ou de uma duplicata por dificuldades financeiras, ou da existncia de saldo bancrio desfavorvel poderia ter cincia a Unio se houvesse a quebra do sigilo bancrio e creditcio, implicando, seno a comunicao a outros rgos ou a adoo de medidas, ao menos o conhecimento de fatos relevantes e embaraosos relativos intimidade". Lembremo-nos, ainda, que inmeras informaes bancrias so fornecidas pelos Correios (extratos, contas a pagar, comprovante de depsitos etc.), bem como dados relativos Receita Federal (confirmao da restituio ou saldo devedor ao Fisco), e caso no estivessem protegidos pelo sigilo bancrio e fiscal, respectivamente, estar-se-ia, sobretudo, desrespeitando-se a inviolabilidade das correspondncias. Pg. 92

Igualmente ao sigilo bancrio, as informaes relativas ao sigilo fiscal somente podero ser devassadas em carter excepcional e nos estritos limites legais, pois as declaraes prestadas para fins de imposto de renda revestem-se de carter sigiloso, e somente motivos excepcionais justificam a possibilidade de acesso por terceiros, havendo necessidade de autorizao judicial, no interesse da Justia. Importante observar que o Poder Pblico, por meio de declaraes de rendas anuais enviadas Receita Federal, obtm dados relativos vida privada e aos negcios de todos os contribuintes, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. Informaes essas, como lembra Antonio Vital Ramos Vasconcelos, que a princpio deveriam contar com rigorosa e exata declarao de rendas e patrimnio, e que contam com a garantia de guarda de rigoroso sigilo sobre a situao de riqueza dos contribuintes. No h dvida, portanto, de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente protegido acarretaria violao a diversas garantias constitucionais. 16.2 Caractersticas bsicas das garantias dos sigilos bancrio e fiscal Os sigilos bancrio e fiscal, consagrados como direitos individuais constitucionalmente protegidos, somente podero ser excepcionados por ordem judicial fundamentada ou de Comisses Parlamentares de Inqurito, desde que presentes requisitos razoveis, que demonstrem, em carter restrito e nos estritos limites legais, a necessidade de conhecimento dos dados sigilosos. As caractersticas bsicas dos sigilos bancrio e fiscal so: indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituio financeira. Assim, a quebra do sigilo bancrio ou fiscal s deve ser decretada, e sempre em carter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apiem em indcios idneos, reveladores de possvel autoria de prtica ilcita por parte daquele que sofre a investigao; individualizao do investigado e do objeto da investigao; Pg. 93 obrigatoriedade de manuteno do sigilo em relao s pessoas estranhas ao procedimento investigatrio; utilizao dos dados obtidos de maneira restrita, somente para a investigao que lhe deu causa (1); * 1. O Supremo Tribunal Federal indeferiu pedido de autoridade fiscal formulado em inqurito em que se apuravam fatos relacionados com o chamado "escndalo do oramento, no sentido de que fosse autorizada a extrao de cpia de documentos que chegaram aos autos em virtude de quebra do sigilo bancrio do indiciado, e que poderiam ser teis fiscalizao tributria (Inq. n. 923/DF - Rel. Min. Moreira Alves, deciso: 18-496. Informativo STF, Braslia, n. 27, 15 a 19 abr. 1996). os sigilos bancrio e fiscal so relativos e apresentam limites, podendo ser devassados pela Justia Penal ou Civil, pelas Comisses Parlamentares de Inqurito e pelo Ministrio Pblico uma vez que a proteo constitucional do sigilo no deve servir

para detentores de negcios no transparentes ou de devedores que tiram proveito dele para no honrar seus compromissos; o mandado de segurana, e no o habeas corpus, a ao constitucional adequada para resguardar direito lquido e certo, portanto idneo para o Judicirio reconhecer o direito de no quebrar os sigilos bancrio e fiscal, salvo em hipteses excepcionais; impossibilidade de quebra do sigilo bancrio por requisio fiscal de informaes bancrias, havendo necessidade de interveno judicial (5); * 5. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia, "o sigilo bancrio do contribuinte no pode ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromisso na privacidade do cidado, garantia esta expressamente amparada pela Constituio Federal - art. 5., inciso X" (STJ -1. T. - Resp. n. 121.642/DF - Rel. Min. Demcrito Reinaldo, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.337). No mesmo sentido: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - Apelao Cvel n. 263.121-2 - So Jos do Rio Preto -15. Cmara Civil - Rel. Des. Maurcio Vidigal - 310-95 v. u. a quebra do sigilo bancrio, desde que presentes os requisitos j estudados, no afronta o art. 5. incisos X e XII, da Constituio Federal (6); * 6. Supremo Tribunal Federal, PET; 577. No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia que "A ordem jurdica autoriza a quebra do sigilo bancrio, em situaes excepcionais. Implicando, entretanto, na restrio do direito privacidade do cidado, garantida pelo princpio constitucional, imprescindvel demonstrar a necessidade das informaes solicitadas, com o estrito cumprimento das condies legais autorizadoras" (STJ 2. T. - Resp. n. 124.272-0/RO - Rel. Min. Hlio Mosimann, Dirio da Justia, Seo I, 2 fev. 1998). o princpio do contraditrio no prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a quebra do sigilo sem oitiva do investigado (7); * 7. Supremo Tribunal Federal habeas corpus n.s 55.447 e 69.372; RE 136.239; STF - Tribunal Pleno, Agravo regimental em Inqurito n. 897, Rel. Ministro Francisco Rezek, Dirio da Justia, 24 mar. 1995, p. 6.806. Pg. 94 o prprio Cdigo Tributrio Nacional, ao estabelecer o sigilo, no o faz de forma absoluta. Dessa forma, no h qualquer ofensa Constituio Federal, nem ao art. 144 do Cdigo Civil de 1916, atual 229, a quebra desta inviolabilidade por decises judiciais; a Justia competente para a decretao da quebra do sigilo bancrio ser estabelecida pelas regras normais previstas tanto pela Constituio Federal, quanto pelas leis infraconstitucionais, no tendo sido fixado como critrio a natureza do estabelecimento que dever fornecer os dados, pois o pedido no se reveste, em relao

a estes, de carter contencioso, no se enquadrando nos casos previstos no art. 109, da Constituio Federal. Assim, ora ser competente a Justia Federal, ora a Comum. Em respeito ao princpio do juiz natural, somente a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra de sigilo bancrio ou fiscal do investigado. Dessa forma, nos casos de competncias originrias dos tribunais, o juiz de 1. instncia no poder determinar a medida. Neste sentido orientou-se o Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela impossibilidade de decretao de quebra de sigilo bancrio de parlamentar por parte de Tribunal Regional Eleitoral em investigao criminal, uma vez que a competncia originria do prprio pretrio Excelso. 16.3 Possibilidade de quebra do sigilo por parte do Ministrio Pblico A Lei Complementar n. 75, de 20-5-1993, que dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, prev no art. 8., 2. (4), que nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido. * 4. LC n. 75/93 - art. 8., II, IV, VIII e 2.: "Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia: II requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da Administrao Pblica direta ou indireta; IV - requisitar informaes e diligncia investigatrias; VIII ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica; 2. Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido." Igualmente, com base no art. 80 da Lei n. 8.625/93 (5), Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, que dispe a aplicabilidade subsidiria aos Ministrios Pblicos dos Estados s normas da Lei Complementar n. 75, no se pode alegar sigilo s requisies dos Ministrios Pblicos Estaduais. * 5. Lei n. 8.625/93 art. 80. Aplicam-se aos Ministrios Pblicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio. Pg. 95 Devemos nos lembrar que as requisies do Ministrio Pblico tm fulcro constitucional (CF, art. 129), como afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Nery: "Em nenhuma hiptese a requisio pode ser negada, sendo que o desatendimento pode caracterizar crime de prevaricao ou desobedincia (RT 499/304), conforme o caso." Dessa forma, conclui-se que a Constituio Federal ao dispor no art. 129, VI, que funo institucional do Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-

los, somente limitou esta possibilidade a eventuais formas estabelecidas na lei complementar respectiva. A citada Lei Complementar n. 75/93 e, conseqentemente, a Lei n. 8.625/93 (em virtude de seu art. 80), atendendo ao permissivo constitucional, concederam tanto ao Ministrio Pblico da Unio, quanto aos Ministrios Pblicos Estaduais, a possibilidade de requisitarem informaes bancrias e fiscais que importassem quebra de sigilo, desde que para instruir procedimentos administrativos no mbito de sua atribuio, bem como resguardando o necessrio sigilo. Devemos nos lembrar que a nica limitao proposta pelo legislador constituinte ao poder de requisio do Ministrio Pblico foi regulament-lo na forma da respectiva lei complementar". O Congresso Nacional regulamentou tal dispositivo, impedindo que se alegue ao Ministrio Pblico a exceo do sigilo, para que se negue o fornecimento de informaes necessrias aos procedimentos de sua rea de atribuio. Nesse sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 2. Regio, afirmando que "o artigo 8., pargrafos 1. e 2., da Lei Complementar n. 75/93, confere ao Ministrio Pblico o acesso a informes bancrios, atribuindo-lhe, porm, o dever legal de utilizar os dados obtidos, apenas, para os fins a que se destinam. Assim, no h que se falar em violao intimidade e vida privada, posto que, est resguardado o carter sigiloso das informaes, garantindo-se, inclusive a responsabilizao civil e penal, do rgo do Ministrio Pblico, no caso de uso indevido das informaes requeridas". Veja-se, ainda, que os incisos X e XI, do art. 5., da Constituio Federal, como todas as demais liberdades pblicas, no so absolutos, podendo, em virtude do critrio da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip), ser atenuados. A prpria Constituio Federal acaba por permitir no s a quebra do sigilo pela autoridade judicial, como tambm pelo Ministrio Pblico (CF, art. 129, VI) e pelas Comisses Parlamentares de Inqurito (CF, art. 58, 3.) (1). * 1. Conforme salientado pelo Superior Tribunal de Justia, " certo que a proteo ao sigilo bancrio constitui espcie do direito intimidade consagrado no art. 5., X, da Constituio, direito esse que revela uma das garantias do indivduo contra o arbtrio do Estado. Todavia, no consubstancia ele direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstncias que denotem a existncia de um interesse pblico superior. Sua relatividade, no entanto, deve guardar contornos na prpria lei, sob pena de se abrir caminho para o descumprimento da garantia intimidade constitucionalmente assegurada" (STJ - Corte Especial - AgReg no IP n. 187/DF - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - Dirio da Justia, Seo I, 16 set. 1996). Pg. 96 Este assunto, porm, ainda no se encontra pacfico na jurisprudncia, em relao possibilidade do Ministrio Pblico requisitar diretamente informaes acobertadas pelos sigilos bancrios. O Superior Tribunal de Justia j decidiu pela impossibilidade de quebra do sigilo por requisio do Ministrio Pblico, cumprindo, porm, anotar que, apesar da data do

julgado, o julgamento refere-se vigncia da antiga Lei Complementar n. 40/81 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico), que, diferentemente da atual, fazia ressalva ao poder de requisio, em relao ao sigilo. 16.4 Supremo Tribunal Federal: sigilo/Ministrio Pblico A questo sobre a possibilidade de quebra do sigilo bancrio diretamente por parte do Ministrio Pblico foi posta no Supremo Tribunal Federal, a partir de requisio feita pela Procuradoria-Geral da Repblica ao Banco do Brasil S.A., que ajuizou mandado de segurana argindo como ato de constrangimento o referido ofcio, que requisitava o atendimento a pedidos da Coordenadoria da Defesa dos Direitos da Pessoa Humana da Procuradoria da Repblica no Distrito Federal, visando ao fornecimento da lista dos beneficirios de liberao de recursos, em carter emergencial, ao setor sucro-alcooleiro, bem como dados sobre eventuais dbitos para com o banco. O Banco do Brasil sustentava que o art. 38 da Lei n. 4.595, de 31-12-1964, obriga-o a guardar sigilo de suas operaes ativas e passivas, bem como dos servios prestados, impondo, inclusive, sanes criminais ao eventual desrespeito. Alegava, ainda, que a Lei Complementar n. 75/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio), em seu art. 8., 2. no derrogou aquela determinao de guarda do sigilo, pois ao prever a impossibilidade de opor-se a exceo do sigilo, refere-se somente s autoridades, enquanto o Banco do Brasil tem personalidade de direito privado, atuando como gestor. O Ministro Marco Aurlio, em 6-8-1993, deferiu a liminar no citado mandado de segurana, solicitando informaes autoridade coatora (Procurador-Geral da Repblica). No julgamento do mrito, os Ministros Marco Aurlio, Maurcio Corra, Ilmar Galvo e Celso de Mello votaram pela inviolabilidade do sigilo bancrio, com exceo de autorizao judicial. Pg. 97 O Ministro Francisco Rezek votou pela inexistncia de previso do sigilo bancrio dentro do art. 5., ou seja, dentre os direitos e garantias individuais. A maioria dos Ministros do Pretrio Excelso, Seplveda Pertence, Nri da Silveira, Moreira Alves, Octvio Gallotti, Sidney Sanches, Carlos Velloso, votou pela possibilidade do Ministrio Pblico requisitar diretamente as informaes s instituies financeiras quando tratar-se de envolvimento de dinheiro ou verbas pblicas, com base no poder de requisio e na publicidade dos atos governamentais (art. 37, CF) (1). * 1. Informativo STF, n. 8, 2 a 6 out. 1995, e Informativo STF, Braslia, n. 27, 15 a 19 abr. 1996. No mesmo sentido deciso da Justia Federal, para quem o Pretrio Excelso "outorgou ao Ministrio Pblico o direito de pedir quebra do mesmo, quando o indicado ou ru estiver sendo acusado de apropriao de bens pblicos" (TRF 1. Regio 4. T; Ap. em MS n. 92.01.20115-0-RO; Rel. Juza Eliana Calmon; j. 18-121995; v.u.; ementa - AASP n. 1979 - 27-11 a 3-12-96, p. 95-e) e ainda, "o artigo 8., pargrafos 1. e 2., da Lei Complementar n. 75/93, confere ao Ministrio Pblico o acesso a informes bancrios, atribuindo-lhe, porm, o dever legal de utilizar os dados

obtidos, apenas, para os fins a que se destinam. Assim, no h que se falar em violao intimidade e vida privada, posto que, est resguardado o carter sigiloso das informaes, garantindo-se, inclusive, a responsabilizao civil e penal, do rgo do Ministrio Pblico, no caso de uso indevido das informaes requeridas" (TRF 2. Regio 1. T - HC n. 96.02.98460-9/RJ, Rel. Des. Chalu Barbosa, Dirio da Justia, Seo II, 19 jun. 1997, p. 45.735). Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido mandado de segurana impetrado pelo Banco do Brasil contra requisio de informaes sobre emprstimos concedidos a usineiros, formulada pelo Procurador-Geral da Repblica, com base no art. 8., 2., da LC 75/93, entendeu ser inoponvel, na espcie, a exceo de sigilo bancrio pela instituio financeira, tendo em vista a origem pblica de parte do dinheiro envolvido nas questionadas operaes e o princpio da publicidade inscrito no art. 37, caput, da CF. Com esse fundamento, indeferiu-se a ordem. 16.5 Inviolabilidade intimidade e sigilo de dados como clusulas ptreas da Constituio Federal A interpretao da maioria do Supremo Tribunal Federal considerando o sigilo bancrio direito individual coloca-o na condio de "clusula ptrea" (CF, art. 60, 4., IV), impedindo, dessa forma, a aprovao de emenda constitucional tendente a aboli-lo ou mesmo modific-lo estruturalmente. 16.6 Comisso Parlamentar de Inqurito e sigilo Nos termos do art. 58, 3., as Comisses Parlamentares de Inqurito podero decretar a quebra de sigilo bancrio ou fiscal de seus investigados: "Art. 58 ... 3. As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores." Pg. 98 A Lei n. 1.579/52 dispe sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito e prev que tero ampla ao nas pesquisas destinadas a apurar os fatos determinados que deram origem a sua formao. Dessa forma, no resta dvidas de que as Comisses Parlamentares de Inqurito podero decretar o afastamento do sigilo bancrio de seus investigados, conforme inclusive ocorreu na CPI da Privatizao da Vasp, ocorrida no mbito do Congresso Nacional. Convm, porm, notar que essas provas somente sero lcitas quando a Comisso Parlamentar de Inqurito estiver de acordo com seus limites constitucionais:

 Os inquritos parlamentares s podem existir para a apurao de fatos determinados, pois somente os "fatos determinados, concretos e individuais, ainda que mltiplos, que sejam de relevante interesse para a vida poltica, econmica, jurdica e social do Estado, so passveis de investigao parlamentar. Constitui verdadeiro abuso instaurar-se inqurito legislativo com o fito de investigar fatos genericamente enunciados, vagos ou indefinidos". A atividade fiscal ou investigatria das comisses de inqurito h de desenvolverse no estrito mbito de competncia do rgo dentro do qual elas so criadas. As Comisses Parlamentares de Inqurito so criadas com prazo fixo (CF, art. 58, 3.). Em relao ao contedo, no pode haver inqurito parlamentar para a apurao de questes que no sejam de interesse pblico, ou que caream de suficiente preciso material, sob pena de usurpao das funes do Poder Judicirio. 17 DIREITO DE REUNIO (ART. 5., XVI) O art. 16 da Declarao de Pensilvnia, de 1776, j previa o direito de reunio, afirmando que O povo tem o direito de se reunir, de deliberar para o bem comum, de dar instrues a seus representantes e de solicitar legislatura, por meio de mensagens, de peties ou de representaes, a emenda dos erros que considere por ela praticados. A Constituio Federal garante que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente, tratando-se, pois, de direito individual o coligar-se com outras pessoas, para fim lcito. Pg. 99 O direito de reunio um direito pblico subjetivo de grande abrangncia, pois no se compreenderia a liberdade de reunies sem que os participantes pudessem discutir, tendo que limitar-se apenas ao direito de ouvir, quando se sabe que o direito de reunio compreende no s o direito de organiz-la e convoc-la, como o de total participao ativa. Paolo Barile bem qualifica o direito de reunio como, simultaneamente, um direito individual e uma garantia coletiva, uma vez que consiste tanto na possibilidade de determinados agrupamentos de pessoas reunirem-se para livre manifestao de seus pensamentos, quanto na livre opo do indivduo de participar ou no dessa reunio. Alcino Pinto Falco lembra que a doutrina norte-americana, aps a Emenda Constitucional n. 1, passou a admitir que o direito de reunio um desdobramento do antigo direito de petio, tendo inclusive a Suprema Corte afirmado que "a verdadeira idia de governo na forma republicana implica no direito de se reunirem pacificamente os cidados para se consultarem sobre os negcios pblicos e requererem reparao de agravos. So elementos da reunio: pluralidade de participantes, tempo, finalidade e lugar: Pluralidade de participantes: a reunio considerada forma de ao coletiva.

 Tempo: toda reunio deve ter durao limitada, em virtude de seu carter temporrio e episdico. Finalidade: a reunio pressupe a organizao de um encontro com propsito determinado, finalidade lcita, pacfica e sem armas. Anote-se, porm, como lembra Celso de Mello, que no ser motivo para dissoluo da reunio o fato de alguma pessoa estar portando arma. Nesses casos, dever a polcia desarmar ou afastar tal pessoa, prosseguindo-se a reunio, normalmente, com os demais participantes que no estejam armados. Lugar: a reunio dever ser realizada em local delimitado, em rea certa, mesmo que seja um percurso mvel, desde que predeterminada. Assim, as passeatas, os comcios, os desfiles esto englobados no direito de reunio, sujeitando-se, to-somente, aos requisitos constitucionais, da mesma forma que os cortejos e banquetes com ndole poltica. 17.1 Desnecessidade de autorizao da autoridade pblica e interferncia da polcia A Constituio Federal determina que o direito de reunio dever ser exercido independentemente de autorizao; assim, veda atribuio s autoridades pblicas para anlise da convenincia ou no de sua realizao, impedindo as interferncias nas reunies pacficas e lcitas em que no haja leso ou perturbao da ordem pblica. Pg. 100 Isto no exclui, por bvio, a necessidade constitucional de comunicao prvia s autoridades a fim de que exercitem as condutas a elas exigveis, tais como a regularizao do trnsito, a garantia da segurana e da ordem pblica, o impedimento de realizao de outra reunio. Como ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho, se a inteno policial for a de frustrar a reunio, seu comportamento at criminoso. Por fim, anote-se que nas hipteses excepcionais do Estado de Defesa (CF, art. 136, 1., I, a) e do Estado de Stio (CF, art. 139, IV) poder haver restries ao direito de reunio, ainda que exercida no seio da associao, permitindo-se inclusive, neste ltimo caso, a prpria suspenso temporria deste direito individual. 17.2 Tutela do direito de reunio A tutela jurdica do direito de reunio se efetiva pelo mandado de segurana, e no pelo habeas corpus, pois nesses casos, a liberdade de locomoo, eventualmente atingida, simples direito-meio para o pleno exerccio de outro direito individual, o de reunio. 18 DIREITO DE ASSOCIAO (ART. 5., XVII, XVIII, XIX, XX E XXI) plena a liberdade de associao, de tal forma que ningum poder ser compelido a associar-se ou mesmo permanecer associado, desde que para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar, sendo que sua criao e, na forma da lei, a de

cooperativas independem de autorizao, vedada a interferncia estatal em seu funcionamento, constituindo-se um direito que, embora atribudo a cada pessoa (titular), somente poder ser exercido de forma coletiva, com vrias pessoas. 18.1 Finalidade lcita Observe-se que a ilicitude no est ligada somente s normas de direito penal, pois a ordem jurdica pode reprovar dados comportamentos sem chegar ao ponto de cominar-lhes uma sano de natureza penal. Pg. 101 18.2 Carter paramilitar Dever ser analisado, para o fiel cumprimento deste requisito constitucional, se as associaes, com ou sem armas, se destinam ao treinamento de seus membros a finalidades blicas. Anote-se, porm, que a nomenclatura de seus postos, a utilizao ou no de uniformes, por si s no afasta de forma absoluta o carter paramilitar de uma associao, devendo-se observar a existncia de organizao hierrquica e o princpio da obedincia. 18.3 Vedao de interferncia estatal A interferncia arbitrria do Poder Pblico no exerccio deste direito individual pode acarretar responsabilidade trplice: (a) de natureza penal, constituindo, eventualmente, crime de abuso de autoridade, tipificado na Lei n. 4.898/65; (b) de natureza polticoadministrativa, caracterizando-se, em tese, crime de responsabilidade, definido na Lei n. 1.079/50 e (c) de natureza civil, possibilitando aos prejudicados indenizaes por danos materiais e morais. 18.4 Contedo do direito de associao Ensina Jorge Miranda que: "I - O direito de associao apresenta-se como um direito complexo, com mltiplas dimenses - individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa - cada qual com a sua lgica prpria, complementares umas das outras e que um sistema jurdico-constitucional coerente com princpios de liberdade deve desenvolver e harmonizar. II - Antes de mais, um direito individual, positivo e negativo: 1.) O direito de constituir com outrem associaes para qualquer fim no contrrio lei penal e o direito de aderir a associaes existentes, verificados os pressupostos legais e estatutrios e em condies de igualdade; 2.) O direito de no ser coagido a inscrever-se ou a permanecer em qualquer associao, ou pagar quotizaes para associao em que se no esteja inscrito, e, no limite, o direito de deliberar a dissoluo de associao a que se pertena. Este direito tem a natureza de liberdade enquanto no implica, para nenhum efeito, a dependncia de autorizao de qualquer tipo ou de qualquer interveno administrativa; III Revela-se depois um direito institucional, a liberdade das associaes constitudas:

1.) Internamente, o direito de auto-organizao, de livre formao dos seus rgos e da respectiva vontade e de aco em relao aos seus membros; 2.) Externamente, o direito de livre prossecuo dos seus fins, incluindo o de filiao ou participao em unies, federaes ou outras organizaes de mbito mais vasto; 3.) Como corolrio, a susceptibilidade de personificao - se a atribuio de subjectividade jurdica, sem condicionalismos arbitrrios ou excessivos, for meio mais idneo para tal prossecuo de fins; 4.) como garantias, por um lado, a vedao de intervenes arbitrrias do poder poltico e, por outro lado, a proibio de associaes secretas. A liberdade ou autonomia interna das associaes acarreta a existncia de uma vontade geral ou colectiva, o confronto de opinies para a sua determinao, a distino de maiorias e minorias. Pg. 102 Da a necessidade de observncia do mtodo democrtico e das regras em que se consubstancia, ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias, circunscrevendo, assim, a actuao dos rgos associativos, mas no a liberdade de associao (devidamente entendida)." 18.5 Dissoluo das associaes As associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado. Dessa forma, qualquer ato normativo editado pelos poderes Executivo ou Legislativo, no sentido de dissoluo compulsria, ser inconstitucional. A Constituio Federal limita a atuao do Poder Judicirio, autorizando-o dissoluo somente quando a finalidade buscada pela associao for ilcita. 18.6 Representao dos associados As entidades associativas devidamente constitudas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, possuindo legitimidade ad causam para, em substituio processual, defender em juzo direito de seus associados, nos termos do art. 5., XXI, da Constituio Federal, sendo desnecessria a expressa e especfica autorizao, de cada um de seus integrantes, desde que a abrangncia dos direitos defendidos seja suficiente para assumir a condio de interesses coletivos. Dessa forma, no haver sempre necessidade de prvia autorizao, no caso concreto, dos associados para que as associaes represente-os judicial ou extrajudicialmente, desde que a mesma exista de forma genrica na prpria lei que criou a entidade, ou em seus atos constitutivos de pessoa jurdica. Pg. 103 19 APRECIAO DE LESO OU AMEAA DE DIREITO PELO PODER JUDICIRIO (ART. 5., XXXV)

O princpio da legalidade basilar na existncia do Estado de Direito, determinando a Constituio Federal sua garantia, sempre que houver violao do direito, mediante leso ou ameaa (art. 5., XXXV). Dessa forma, ser chamado a intervir o Poder Judicirio, que, no exerccio da jurisdio, dever aplicar o direito ao caso concreto. Assim, conforme salienta Nelson Nery Jnior, "podemos verificar que o direito de ao um direito cvico e abstrato, vale dizer, um direito subjetivo sentena tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeio da pretenso, desde que preenchidas as condies da ao". Importante, igualmente, salientar que o Poder Judicirio, desde que haja plausibilidade da ameaa ao direito, obrigado a efetivar o pedido de prestao judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestao judicial princpio bsico que rege a jurisdio, uma vez que a toda violao de um direito responde uma ao correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue. 19.1 Inexistncia da jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instncia administrativa para que a parte possa acessar o Judicirio. A Constituio Federal de 1988, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado, pois j se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial, uma vez que excluiu a permisso, que a Emenda Constitucional n. 7 Constituio anterior estabelecera, de que a lei condicionasse o ingresso em juzo exausto das vias administrativas, verdadeiro obstculo ao princpio do livre acesso ao Poder Judicirio. 19.2 Acesso ao Judicirio e justia desportiva A prpria Constituio Federal exige, excepcionalmente, o prvio acesso s instncias da justia desportiva, nos casos de aes relativas disciplina e s competies desportivas, reguladas em lei (CF, art. 217, 1.), sem porm condicionar o acesso ao Judicirio ao trmino do processo administrativo, pois a justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final (CF, art. 217, 2.). Pg. 104 19.3 Inexistncia da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio Menciona a Constituio Federal a existncia de juzes e tribunais, bem como prev a existncia de alguns recursos (ordinrios constitucionais, especial, extraordinrio), porm no existe a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdio. Dessa forma, h competncias originrias em que no haver o chamado duplo grau de jurisdio, por exemplo, nas aes de competncia originria dos Tribunais. Como observa Nelson Nery Jnior,

"as constituies que se lhe seguiram ( de 1824), limitaram-se a apenas mencionar a existncia de tribunais, conferindo-lhes competncia recursal. Implicitamente, portanto, havia previso para a existncia do recurso. Mas, frisese, no garantia absoluta ao duplo grau de jurisdio". O mesmo ocorre, por exemplo, no direito portugus, como salientado por Canotilho, onde "o Tribunal Constitucional tem entendido que o direito de acesso aos tribunais no garante, necessariamente, e em todos os casos, o direito a um duplo grau de jurisdio (cf. Ac 38/87, in DR I, n. 63 de 17-3-87; Ac 65/88, in DR II, n. 192 de 20-8-88; Ac 359/86, in DR II, n. 85 de 11-4-87; Ac 358/86, in DR I n. 85 de 11-487. Outros acrdos no mesmo sentido: Ac TC, n. 219/89, in DR II, n. 148 de 3006-89; Ac TC, n. 124/90, in DR II, n. 33 de 8-2-91; Ac. TC, n. 340/90). O direito a um duplo grau de jurisdio no , prima facie, um direito fundamental, mas a regra - que no poder ser subvertida pelo legislador, no obstante a liberdade de conformao deste, desde logo quanto ao valor das aladas, a da existncia de duas instncias quanto a matria de fato' e de uma instncia de reviso quanto a `questes de direito', e no direito alemo, como analisado por Alcino Pinto Falco, que deixa consignado que "a clusula no obriga por si s a que para todas as hipteses tenha que haver duplo grau de jurisdio; o que reala o juiz constitucional alemo Benhard Wolff, em estudo sobre a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, citando acrdo do mesmo (estudo monogrfico vindo a lume no referido Jahrbuch, ano de 1958, vol. II, p. 127)". Essa a orientao do Supremo Tribunal Federal afastando qualquer inconstitucionalidade das decises em que no haja recurso para nenhum tribunal, afirmando, ao analisar a inexistncia de recursos de mrito na deciso do Senado Federal no julgamento de crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I), que "isto nada tem de inaudito. Da deciso do STF nas infraes penais comuns em que figure como acusado o Presidente da Repblica (bem como o Vice-presidente, os membros do Congresso, os seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica), art. 102, I, a, da CF, tambm no h recurso algum, nem para outro tribunal, nem para o Senado". Pg. 105 Assim, proclamou o Supremo Tribunal Federal que "o duplo grau de jurisdio, no mbito da recorribilidade ordinria, no consubstancia garantia constitucional. 20 DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURDICO PERFEITO E COISA JULGADA (ART. 5., XXXVI) A Constituio Federal afirma que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

No se pode desconhecer, porm, que em nosso ordenamento positivo, inexiste definio constitucional de direito adquirido. Na realidade, o conceito de direito adquirido ajusta-se concepo que lhe d o prprio legislador ordinrio, a quem assiste a prerrogativa de definir, normativamente, o contedo evidenciador da idia de situao jurdica definitivamente consolidada. Em nvel doutrinrio, o direito adquirido, segundo Celso Bastos, "constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituio para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta est em constante mutao; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entretanto, a utilizao da lei em carter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situaes jurdicas que j tinham por consolidadas no tempo, e esta uma das fontes principais da segurana do homem na terra". O ato jurdico perfeito: " aquele que se aperfeioou, que reuniu todos os elementos necessrios a sua formao, debaixo da lei velha. Isto no quer dizer, por si s, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que est o seu beneficirio imunizado de oscilaes de forma aportadas pela lei nova." O princpio constitucional do respeito ao ato jurdico perfeito se aplica s leis de ordem pblica, pois, "em linha de princpio, o contedo da conveno que as partes julgaram conveniente, ao contratar, definitivo. Unilateralmente, no jurdico entender que uma das partes possa modific-lo. Questo melindrosa, todavia, se pe, quando a alterao de clusulas do ajuste se opera pela supervenincia de disposio normativa. No possui o ordenamento jurdico brasileiro preceito semelhante ao do art. 1.339, do Cdigo Civil italiano, ao estabelecer: As clusulas, os preos de bens ou de servios, impostos pela lei, so insertos de pleno direito no contrato, ainda que em substituio das clusulas diversas estipuladas pelas partes. A insero de clusulas legais, assim autorizadas, independentemente da vontade das partes, reduz, inequivocamente, a autonomia privada e a liberdade contratual. Decerto, nos pases cuja legislao consagra regra da extenso do preceito transcrito do direito italiano, as modificaes dos contratos em cujo contedo se introduzam, por via da lei, clusulas novas em substituio s estipuladas pelas partes contratantes, a aplicao imediata das denominadas leis interventivas aos contratos em curso h de ser admitida, como mera conseqncia do carter estatutrio da disciplina a presidir essas relaes jurdicas, postas sob imediata inspirao do interesse geral, enfraquecido, pois, o equilbrio decorrente do acordo das partes, modo privato, da autonomia da vontade. Essa liberdade de o legislador dispor sobre a sorte dos negcios jurdicos, de ndole contratual, neles intervindo, com modificaes decorrentes de disposies legais novas no pode ser visualizada, com idntica desenvoltura, quando o sistema jurdico prev, em norma de hierarquia constitucional, limite ao do legislador, de referncia aos atos jurdicos perfeitos. Ora, no Brasil, estipulando o sistema constitucional, no art. 5., XXXVI, da Carta Poltica de 1988, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, no logra assento, assim, na ordem jurdica,

a assertiva segundo a qual certas leis esto excludas da incidncia do preceito maior mencionado. Pg. 106 Por fim, coisa julgada " a deciso judicial transitada em julgado", ou seja, "a deciso judicial de que j no caiba recurso" (LiCC, art. 6. 3.). Na coisa. julgada, o direito incorpora-se ao patrimnio de seu titular por fora da proteo que recebe da imutabilidade da deciso judicial. Da falar-se em coisa julgada formal e material. Coisa julgada formal aquela que se d no mbito do prprio processo. Seus efeitos restringem-se, pois, a este, no o extrapolando. A coisa julgada material, ou substancial, existe, nas palavras de Couture, quando condio de inimpugnvel no mesmo processo, a sentena rene a imutabilidade at mesmo em processo posterior (Fundamentos do direito processual civil). J para Wilson de Souza Campos Batalha, coisa julgada formal significa sentena transitada em julgado, isto , precluso de todas as impugnaes, e coisa julgada material significa o bem da vida, reconhecido ou denegado pela sentena irrecorrvel. O problema que se pe, do ngulo constitucional, o de saber se a proteo assegurada pela Lei Maior atribuda to-somente coisa julgada material ou tambm formal. O art. 5., XXXIV da Constituio Federal, no faz qualquer discriminao; a distino mencionada feita pelos processualistas. A nosso ver, a Constituio assegura uma proteo integral das situaes de coisa julgada. Pg. 107 20.1 Previdncia Social e direitos adquiridos Como professa, Benoit Jeanneau, da Faculdade de Direito e Cincias Econmicas de Poitiers, o objeto de uma constituio duplo: de uma parte arranja, dispe sobre o exerccio do poder; a este ttulo uma rgle du jeu; e, de outra parte, consagra os princpios que devem guiar a ao dos poderes pblicos; deste ponto de vista uma filosofia e tal o significado das declaraes de direitos. E o princpio do respeito ao direito adquirido constitui, sem dvida, entre ns, uma das categorias integrantes da concepo filosfica que inspirou a constituio. O Congresso Nacional, no exerccio do Poder Constituinte derivado, pode reformar a norma constitucional por meio de emendas, porm respeitando as vedaes impostas pelo poder constituinte originrio, este sim hierarquicamente inalcanvel, pois manifestao da vontade soberana do povo e consagrado pela Constituio Federal de 1988. Assim, a Lei Magna prev, expressamente, seguindo tradio constitucional, a imutabilidade das clusulas ptreas (art. 60, 4., IV), ou seja, a impossibilidade de emenda constitucional prejudicar os direitos e garantias individuais, entre eles, o direito adquirido (art. 5., XXXVI). Todos os aposentados e pensionistas, portanto, possuem direito adquirido, no s em relao existncia da aposentadoria, como situao jurdica j concretizada, mas tambm em relao aos valores e regras de atualizao dos proventos recebidos, regidos pela constituio e legislao atuais, inatacveis por meio de proposta de emenda constitucional, uma vez que, nas palavras de Limongi Frana, "a diferena entre

expectativa de direito e direito adquirido est na existncia, em relao a este, de fato aquisitivo especfico j configurado por completo". Igualmente, aqueles que j preencheram todos os requisitos exigidos para a aposentadoria, na vigncia da Constituio Federal e legislao atuais, porm continuam a exercer suas funes, tm a garantia do direito adquirido, no s, repetimos, em relao aquisio da aposentadoria, como tambm de que seus proventos da inatividade regular-se-o pela legislao vigente ao tempo em que reuniram os requisitos necessrios. O Pretrio Excelso, dando exato entendimento ao enunciado da Smula 359, firmou em aresto da lavra do eminente Ministro Luiz Gallotti: "se, na vigncia da lei anterior, o impetrante preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na vigncia, no haver requerido a aposentadoria, no o fez perder o seu direito, que j estava adquirido. Um direito j adquirido no se pode transmudar em expectativa de direito, s porque o titular preferiu continuar trabalhando e no requereu a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja vigncia ocorrera a aquisio do direito. Expectativa de direito algo que antecede a aquisio; e no pode ser posterior a esta". Ora, a inteno das regras da Constituio Federal de 1988 e da legislao previdenciria vigente, tanto para as aposentadorias em geral quanto para as especiais, foi definir a aquisio da aposentadoria, nos termos atuais propostos, como direito definitivamente incorporado ao patrimnio de seu beneficirio, tratando-se, pois, de direito adquirido. Pg. 108 21 PRINCPIO DO JUIZ NATURAL (ART. 5., XXXVII E LIII) A Constituio Federal prev, em dois incisos do art. 5., o princpio do juiz natural: Art. 5.. (..) XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo; (...) LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente." A imparcialidade do Judicirio e a segurana do povo contra o arbtrio estatal encontram no princpio do juiz natural uma de suas garantias indispensveis. Boddo Dennewitz afirma que a instituio de um tribunal de exceo implica em uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibio revela o status conferido ao Poder Judicirio na democracia. O juiz natural somente aquele integrado no Poder Judicirio, com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituio Federal. Assim, afirma Celso de Mello que somente os juzes, tribunais e rgos jurisdicionais previstos na constituio se identificam ao juiz natural, princpio que se estende ao poder de julgar tambm previsto em outros rgos, como o Senado nos casos de impedimento de agentes do Poder Executivo. O referido princpio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a proibir-se, no s a criao de tribunais ou juzos de exceo, mas tambm de respeito absoluto s

regras objetivas de determinao de competncia, para que no seja afetada a independncia e imparcialidade do rgo julgador. 21.1 Justias especializadas e tribunais de exceo As justias especializadas no Brasil no podem ser consideradas justias de exceo, pois so devidamente constitudas e organizadas pela prpria Constituio Federal e demais leis de organizao judiciria. Portanto, a proibio de existncia de tribunais de exceo no abrange a justia especializada, que atribuio e diviso da atividade jurisdicional do Estado entre vrios rgos do Poder Judicirio. Pg. 109 21.2 Tribunais de tica e tribunais de exceo Os tribunais de tica institudos em determinadas ordens profissionais, como a OAB, no so tribunais de exceo, pois constituem-se em organismos disciplinares cujas decises esto sujeitas no Pas a uma reviso judicial. 22 TRIBUNAL DO JRI (ART. 5., XXXVIII) A Constituio Federal reconhece, no art. 5., XXXVIII, a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados a plenitude de defesa, o sigilo das votaes, a soberania dos veredictos e a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A instituio do jri, de origem anglo-saxnica, vista como uma prerrogativa democrtica do cidado, que dever ser julgado por seus semelhantes, apontando-se seu carter mstico e religioso, pois tradicionalmente constitudo de doze membros em lembrana dos doze apstolos que haviam recebido a visita do Esprito Santo. O jri um tribunal popular, de essncia e obrigatoriedade constitucional, regulamentado na forma da legislao ordinria, e, atualmente, composto por um juiz de direito, que o preside, e por 21 jurados, que sero sorteados dentre cidados que constem do alistamento eleitoral do Municpio, formando o Conselho de Sentena com sete deles. 22.1 Plenitude de defesa Logicamente, a plenitude de defesa encontra-se dentro do princpio maior da ampla defesa, previsto no art. 5., LV, da Constituio Federal. Alm disso, conforme salienta Pontes de Miranda, na plenitude de defesa, inclui-se o fato de serem os jurados tirados de todas as classes sociais e no apenas de uma ou de algumas. 22.2 Sigilo de votaes Este preceito constitucional significa que a liberdade de convico e opinio dos jurados dever sempre ser resguardada, devendo a legislao ordinria prever mecanismos para que no se frustre o mandamento constitucional.

Pg. 110 22.3 Soberania dos veredictos e possibilidade de apelao A possibilidade de recurso de apelao, prevista no Cdigo de Processo Penal, quando a deciso dos jurados for manifestamente contrria prova dos autos no afeta a soberania dos veredictos, uma vez que a nova deciso tambm ser dada pelo Tribunal do Jri. Assim, entende o Supremo Tribunal Federal, que declarou que a garantia constitucional da soberania do veredicto do jri no exclui a recorribilidade de suas decises. Assegura-se tal soberania com o retorno dos autos ao Tribunal do Jri para novo julgamento. O mesmo entendimento prevalece em relao possibilidade de protesto por novo jri. Em relao reviso criminal, entende-se que, pelo j citado princpio da proporcionalidade, deve prevalecer o princpio da inocncia em relao soberania dos veredictos, sendo, pois, plenamente possvel seu ajuizamento para rescindir uma condenao imposta pelo Conselho de Sentena, pelo prprio Judicirio (3). * 3. RT 548/330; 677/341. Contra esse entendimento, salienta Guilherme de Souza Nucci, "em que pese o fato de ser macia a doutrina e a posio jurisprudencial em franco apoio reviso criminal contra a soberana deciso condenatria do jri, os argumentos mencionados podem ser afastados um a um, desde que no prevalea o critrio emotivo, nem tampouco o preconceito e o temor que existem contra a instituio do jri. A magistratura togada deve ceder vontade do constituinte e perceber que no , efetivamente, a ltima instncia para julgar casos de crimes dolosos contra a vida" (NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 113). 22.4 Competncia constitucional do Tribunal de Jri A Constituio Federal prev regra mnima e inafastvel de competncia do Tribunal do Jri, no impedindo, contudo, que o legislador infraconstitucional lhe atribua outras e diversas competncias (4). * 4. Nesse sentido: BASTOS, Celso. Comentrios... Op. cit. p. 208 e MIRANDA, Pontes. Comentrios... Op. cit. p. 268, t. 5. Como salienta Guilherme de Souza Nucci, "eventualmente, sua competncia poder ser ampliada pela lei ordinria, o que parece muito pouco provvel, embora continue a instituio em manifesta e permanente atividade, devendo ser, de fato, assimilada por todos, especialmente pelos tribunais togados" (Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 175). Contra, porm, na gide da Constituio anterior: MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio... Op. cit. Ressalte-se que o art. 5., XXXVIII, da Constituio Federal, no deve ser entendido de forma absoluta, uma vez que existiro hipteses, sempre excepcionais, em

que os crimes dolosos contra vida no sero julgados pelo Tribunal do Jri (5). Estas hipteses referem-se, basicamente, s competncias especiais por prerrogativa de funo. * 5. Com a promulgao da Lei n. 9.299, de 1996, os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil passam a ser julgados pelo Tribunal do Jri, e no mais pela Justia Militar. Como decidiu o Superior Tribunal de Justia, essa regra de aplicabilidade imediata, a teor do disposto do art. 2. do CPP) (STJ - Recurso de habeas corpus n. 5.660/SP, Rel. Min. William Patterson, Dirio da Justia, Seo I, 23 ser. 1996, p. 35.156 - "EMENTA: COMPETNCIA. CRIME MILITAR. POLICIAL. APLICAO IMEDIATA DA LEI N. 9.299, DE 1996 - Ao definir a competncia da Justia Comum para os crimes contra a vida, cometidos por militar contra civil, a Lei n. 9.299, de 1996, de aplicao imediata, a teor do disposto no art. 2. do CPP." Pg. 111 Assim, todas as autoridades com foro de processo e julgamento previsto diretamente pela Constituio Federal, mesmo que cometam crimes dolosos contra a vida, estaro excludas da competncia do Tribunal do Jri, pois no conflito aparente de normas da mesma hierarquia, a de natureza especial prevalecer sobre a de carter geral definida no art. 5., XXXVIII, da Constituio Federal. Esta regra se aplica nas infraes penais comuns cometidas pelo Presidente da Repblica, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da Repblica, Ministros de Estado, membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente, conforme jurisprudncia pacfica, pois j se firmou posio no sentido de que a locuo constitucional "crimes comuns", prevista nos art. 102, I, b e c, da Constituio Federal abrange todas as modalidades de infraes penais, inclusive os crimes dolosos contra a vida, que sero processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Igualmente, aplica-se nos denominados "crimes comuns" praticados por governadores dos Estados e do Distrito Federal, desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros do Tribunal de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais, que sempre sero, nos termos do art. 105, I, a, da Constituio Federal, processados e julgados pelo Superior Tribunal de Justia. Ainda, no caso de crimes dolosos contra a vida praticados por Prefeito Municipal, em face da maior especialidade, aplica-se o art. 29, X, da Constituio Federal, competindo o processo e julgamento ao Tribunal de Justia. Ressalte-se, por fim, que o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados pelos rgos do Poder Judicirio e pelos membros do Ministrio Pblico, em razo de determinao do foro competente por norma direta da Constituio Federal no sero julgados pelo Tribunal do Jri, mas sim pelo Tribunal competente, por prevalncia da norma de carter especial (4).

* 4. STF, HC 68.935-3-RJ, 1. T., Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 25 out. 1991, RJ, 172/134; STF - HC 71654-7, 1. T., Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 30 ago. 1996, p. 30.605, onde se afirma a competncia do Tribunal de Justia para o julgamento de crime praticado por Promotor de Justia, no exerccio do cargo, ainda que ocorrido antes do advento da nova Carta, tratando-se de foro especial, por prerrogativa de funo, institudo pelo art. 96, III, da CF/88, norma que, no apenas por sua natureza constitucional e processual, mas tambm por contemplar, no o ocupante do cargo, mas a dignidade da funo, de aplicao imediata. No mesmo sentido: STF 1. T - HC n. 73.112-1/MG - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 31 maio 1996, p. 18.801. Neste mesmo sentido, decidindo pela competncia do Tribunal de Justia para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida praticado por Promotor de Justia, conferir Ementrio STJ, 18/443. Pg. 112 Em concluso, a competncia do Tribunal do Jri no absoluta, afastando-a a prpria Constituio Federal, no que prev, em face da dignidade de certos cargos e da relevncia destes para o Estado, a competncia de Tribunais, conforme determinam os arts. 29, inciso VIII; 96, inciso III, 108, inciso I, alnea a, 105, inciso I, alnea a e 102, inciso I, alneas b e c. Tambm nas hipteses de conexo ou continncia entre duas infraes penais, um crime doloso contra a vida e outro com foro por prerrogativa de funo, inexistir atrao, prevalecendo a regra do juiz natural, havendo, necessariamente a separao dos processos. Assim, entende o Supremo Tribunal Federal que o "envolvimento de co-rus em crime doloso contra a vida, havendo em relao a um deles a prerrogativa de foro como tal definida constitucionalmente, no afasta, quanto ao outro, o juiz natural revelado pela alnea d do inciso XXXVIII do art. 5. da Carta Federal. A continncia, porque disciplinada mediante normas de ndole instrumental comum, no conducente, no caso, reunio dos processos. A atuao de rgos diversos integrantes do Judicirio, com duplicidade de julgamento, decorre do prprio texto constitucional, isto por no se lhe poder sobrepor preceito de natureza estritamente legal. As respectivas Constituies Estaduais, tambm, com base no exerccio do poder constituinte derivado decorrente de auto-organizao, corolrio da autonomia federal prevista no art. 18 da Carta Federal, podero atribuir aos seus agentes polticos as mesmas prerrogativas de funo de natureza processual penal, que a Constituio Federal concedeu aos seus, que lhe so correspondentes. Assim, podero estabelecer para o processo e julgamento de todos os crimes, inclusive os dolosos contra a vida praticados pelos membros do Poder Legislativo e dos Secretrios de Estado, a mais alta Corte de Justia estadual, da mesma forma que a Constituio Federal o fez em relao aos congressistas e Ministros de Estado. Portanto, desde que expressamente previsto na Constituio Estadual, os deputados estaduais e Secretrios de Estado sero processados e julgados nos crimes dolosos contra a vida pelo Tribunal de Justia de seu respectivo Estado. Ressalte-se, porm, que as Constituies estaduais no podero suprimir a competncia constitucional do Tribunal do Jri, quando no existir paradigma na

Constituio Federal, ou seja, quando essa no trouxer expressamente a prerrogativa de foro a seus agentes pblicos federais, aquelas no podero afastar os agentes pblicos estaduais correspondentes do julgamento pelo Jri (5). * 5. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, afirmando que "embora seja permitido Constituio de Estado-membro instituir foro especial por prerrogativa de funo (CF, art. 125, 1.), ela no pode excluir a competncia constitucional do Tribunal do Jri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5., XXXVIII, d), a no ser em relao aos agentes polticos correspondentes queles que a Constituio Federal outorga tal privilgio. Com esse fundamento, o Tribunal, em face de habeas corpus impetrado em favor de procurador do Estado da Paraba que fora condenado por crime de homicdio perante o Tribunal de Justia estadual em virtude de privilgio de foro, deferiu o pedido para anular o acrdo condenatrio e o processo penal em que ele foi proferido, ab initio, determinando a devoluo dos autos da ao penal comarca de origem, por entender inaplicvel, aos crimes dolosos contra a vida atribudos aos procuradores do Estado, a regra inscrita no art. 136, XII, da Constituio do Estado da Paraba (STF - Pleno - HC n. 78.168/PB - Rel. Min. Nri da Silveira, deciso: 18-11-98 Informativo STF n. 132). No mesmo sentido, em relao impossibilidade de a Constituio estadual prever a competncia do Tribunal de Justia para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida praticados pelos membros da Defensoria Pblica: STF - Pleno - ADIn n. 469/DF - Rel. Min. Marco Aurlio, 5-4-2001 - Informativo STF n. 223, 2 a 13 abr. 2001, p. 2. Pg. 113 23 EXTRADIO (ART. 5., LI E LII) Extradio, conforme define Hildebrando Accioly, " o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo, acusado de um delito ou j condenado como criminoso, justia do outro, que o reclama, e que competente para julg-lo e puni-lo". A natureza jurdica do pedido extradicional perante o Estado brasileiro, conforme entende o Supremo Tribunal Federal, "constitui - quando instaurada a fase judicial de seu procedimento - ao de ndole especial, de carter constitutivo, que objetiva a formao de ttulo jurdico apto a legitimar o Poder Executivo da Unio a efetivar, com fundamento em tratado internacional ou em compromisso de reciprocidade, a entrega do sdito reclamado". Quanto extradio, a Constituio Federal prev tratamento diferenciado aos brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros, dispondo nos incisos LI e LII, do art. 5., da seguinte forma: "LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio." Dessa forma, somente nas hipteses constitucionais ser possvel a concesso da extradio, podendo, porm, a legislao federal infraconstitucional (CF, art. 22, XV) determinar outros requisitos formais. H duas espcies de extradio: ativa: requerida pelo Brasil a outros Estados soberanos; passiva: a que se requer ao Brasil, por parte dos Estados soberanos. As restries constitucionais e legais ptrias incidem sobre os pedidos de extradio passiva, requeridos por Estados soberanos Repblica Federativa do Brasil, sendo, pois, objeto de nosso estudo. Pg. 114 23.1 Hipteses constitucionais para a extradio A Constituio Federal prev nos incisos LI e LII do art. 5. tratamento diferenciado aos brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros, da seguinte forma: 1. O brasileiro nato nunca ser extraditado. 2. O brasileiro naturalizado somente ser extraditado em dois casos: a. por crime comum, praticado antes da naturalizao; b. quando da participao comprovada em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, no importa se foi antes ou depois da naturalizao. 3. O portugus equiparado, nos termos do 1. do art. 12 da Constituio Federal, tem todos os direitos do brasileiro naturalizado; assim, poder ser extraditado nas hipteses descritas no item 2. Porm, em virtude de tratado bilateral assinado com Portugal, convertido no Decreto Legislativo n. 70.391/72 pelo Congresso Nacional, somente poder ser extraditado para Portugal. 4. O estrangeiro poder, em regra, ser extraditado, havendo vedao apenas nos crimes polticos ou de opinio (1). Observe-se que o carter poltico do crime dever ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo prvia definio constitucional ou legal sobre a matria. * 1. BARILE, Paolo (Op. cit. p. 339) aponta-nos que, tambm na Itlia, vedada a extradio por crime poltico, excludo o genocdio e podendo ser excludos os crimes de terrorismo. Em relao conceituao de crime poltico, importante salientar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de "repelir-se, no caso concreto, a existncia de crime poltico, dado que no demonstrada a destinao de atentar, efetiva ou potencialmente, contra a soberania nacional e a estrutura poltica. Dessa forma, a Constituio Federal prev duas regras bsicas para definir as hipteses constitucionais para a extradio. A primeira regra refere-se aos brasileiros, que no podero ser extraditados. Para os brasileiros natos, essa regra absoluta, no admitindo nenhuma exceo.

Em relao aos brasileiros naturalizados, porm, essa regra relativa, admitindo duas excees: exceo em relao espcie de crime: o brasileiro naturalizado poder ser extraditado por comprovada participao em trfico ilcito de entorpecentes, independentemente do momento da prtica desse crime ter sido antes ou depois da naturalizao; exceo em relao ao momento da prtica do crime: excluda a comprovada participao em trfico ilcito de entorpecentes, e, conseqentemente, tratando-se de qualquer outra espcie de crime, o brasileiro naturalizado poder ser extraditado se o crime tiver sido praticado antes da naturalizao. Pg. 115 Portanto, trfico ilcito de entorpecentes o nico crime praticado aps a naturalizao que possibilita a extradio do brasileiro naturalizado. Nas demais hipteses, o brasileiro naturalizado somente poder ser extraditado se o crime houver sido praticado antes da naturalizao. A segunda regra diz respeito aos estrangeiros, que somente excepcionalmente no podero ser extraditados. 23.2 Requisitos infraconstitucionais para a extradio O Estado estrangeiro que pretender obter a extradio dever fundar seu pedido nas hipteses constitucionais e nos requisitos formais legais, ou seja: hipteses materiais: incisos LI e LII da Constituio Federal de 1988 requisitos formais: Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80, arts. 91 ss), Lei Federal n. 6.964/81 e Regimento Interno do STF (arts. 207 a 214) entre eles: 1. O pedido extradicional somente poder ser atendido quando o Estado estrangeiro requerente se fundamentar em tratado internacional ou quando, inexistente este, promete reciprocidade de tratamento ao Brasil (1). Ressalte-se, porm, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, que "os tratados de extradio tm aplicao imediata, independentemente de o crime em que se funda a extradio ser anterior a ele, salvo disposio expressa em contrrio"; * 1. RTJ 97/1. No mesmo sentido, afirmou o STF que "Fundando-se o pedido em promessa de reciprocidade de tratamento para casos anlogos, est assim atendido o requisito autorizativo da medida, previsto no art. 76 da Lei n. 6.815/80, alterada pela Lei n. 6.964/81" (RTJ 162/452). 2. competncia exclusiva da Justia do Estado requerente para processar e julgar o extraditando, da qual decorre incompetncia do Brasil para tanto; 3, existncia de ttulo penal condenatrio ou de mandado de priso emanados de juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado estrangeiro; 4. ocorrncia de dupla tipicidade. Como define o Supremo Tribunal Federal, "revela-se essencial, para a exata aferio do respeito ao postulado da dupla incriminao, que os fatos atribudos ao extraditando - no obstante a incoincidncia de sua designao formal - revistam-se de tipicidade penal e sejam igualmente punveis

tanto pelo ordenamento jurdico domstico quanto pelo sistema de direito positivo do Estado requerente. Precedente: RTJ 133/1075" ou o fato atpico. Assim, no ser possvel a concesso da extradio se o fato, apesar de crime no ordenamento jurdico estrangeiro, for tipificado como contraveno no ordenamento jurdico brasileiro. 5. inocorrncia de prescrio da pretenso punitiva ou executria, seja pelas leis brasileiras, seja pela lei do Estado estrangeiro; 6. ausncia de carter poltico da infrao atribuda ao extraditado; Pg. 116 7. no-sujeio do extraditando a julgamento, no Estado requerente, perante tribunal ou juzo de exceo; 8. no cominar a lei brasileira, ao crime, pena igual ou inferior a um ano de priso; 9. compromisso formal do Estado requerente em: a. efetuar a detrao penal, computando o tempo de priso que, no Brasil, foi cumprido por fora da extradio; b. comutar a pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a sua aplicao (art. 5., XLVII - "... salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX"), em pena privativa de liberdade; c. no agravar a pena ou a situao do sentenciado por motivos polticos; d. no efetuar nem conceder a reextradio (entrega do extraditando, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame). Desta forma, o Estado estrangeiro dever indicar, em sntese objetiva e articulada, os fatos subjacentes extradio, limitando o mbito temtico de sua pretenso. O nus jurdico de definir o alcance do pedido extradicional, como afirma o Pretrio Excelso, "com a necessria sntese descritiva dos fatos, incide sobre o Estado requerente, no se justificando que este, mediante sumria nota verbal, transfira o encargo em causa a esta Suprema Corte, que se veria na contingncia de extrair, das peas documentais com inadmissvel substituio da atividade processual que compete, inicialmente, ao autor da ao de extradio passiva -, os elementos prpria delimitao material da presente extradio. O dever de expor, ainda que sucintamente, mas sempre de modo claro e objetivo, os episdios motivadores da postulao extradicional pertence ao Estado requerente, at mesmo em funo da exigncia legal que impe, em sede de extradio, a observncia do princpio da dupla tipicidade". 23.3 Procedimento e deciso O pedido dever ser feito pelo governo do Estado estrangeiro soberano por via diplomtica (3), nunca por mera carta rogatria, e endereado ao Presidente da Repblica, autoridade autorizada constitucionalmente a manter relaes com Estados estrangeiros (art. 84, VII). Uma vez feito o pedido, ele ser encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, pois, no se conceder extradio sem seu prvio pronunciamento sobre a legalidade e a procedncia do pedido, que somente dar prosseguimento ao pedido se o extraditando estiver preso e disposio do Tribunal.

* 3. STF A Lei n. 6.815, de 19-8-1980, modificada pela Lei n. 6.964, de 9-121981, exige que o Pedido de Extradio seja apresentado por via diplomtica, sendo da tradio brasileira e internacional, que se faa mediante Nota Verbal, que se reproduz em documento escrito autenticado, como no caso" (STF - Pleno - HC n. 72.998-3/SP - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo 1, 16 fev. 2001, p. 90). Pg. 117 Note-se que a priso administrativa decretada pelo Ministro da Justia, prevista no procedimento de extradio, no foi recepcionada pela nova ordem constitucional. A hiptese da priso do extraditando permanece no ordenamento jurdico, com a denominao de priso preventiva para extradio, porm a competncia para sua decretao ser do Ministro-relator sorteado, que ficar prevento para a conduo do processo extradicional. Uma vez preso o extraditando, dar-se- incio ao processo extradicional, que de carter especial, sem dilao probatria, pois incumbe ao Estado requerente o dever de subsidiar a atividade extradicional do governo brasileiro, apresentando-lhe, ex ante, os elementos de instruo documental considerados essenciais em funo de exigncias de ordem constitucional legal ou de ndole convencional. Assim, salienta o Supremo Tribunal que "o processo de extradio passiva ostenta, em nosso sistema jurdico, o carter de processo documental, pois ao Estado requerente exigvel a obrigao de produzir, dentre outros elementos, aqueles que constituem os documentos indispensveis prpria instaurao do juzo extradicional. A exigncia estabelecida pelo art. 80, caput, da Lei n. 6.815/80 - que reclama indicaes precisas sobre os diversos aspectos concernentes ao fato delituoso - no se tem por satisfeita quando, embora desatendida pelo mandado de priso provisria, revela-se passvel de suprimento por outros elementos de carter informativo existentes aliunde. A indicao precisa e minuciosa de todos os dados concernentes ao fato delituoso h de conter-se, exclusivamente - como requer e ordena a lei brasileira -, nas peas, que so de produo necessria, referidas no caput do art. 80 do Estatuto do Estrangeiro. As imprecises e omisses concernentes ao local, data, natureza e circunstncias do fato delituoso impedem o exerccio, pelo STF, do seu poder de controle sobre a legalidade do pedido extradicional. A insuficincia instrutria do pedido e o desatendimento das exigncias impostas pelo art. 80, caput, do Estatuto do Estrangeiro justificam o indeferimento liminar da postulao extradicional formulada por Estado estrangeiro (RTJ, 147/894, Rel. Min. Celso de Mello). No h possibilidade de o extraditando renunciar ao procedimento extradicional, pois mesmo sua concordncia em retornar a seu pas no dispensa o controle da legalidade do pedido. Findo o procedimento extradicional, se a deciso do Supremo Tribunal Federal, aps a anlise das hipteses materiais e requisitos formais, for contrria extradio, vincular o Presidente da Repblica, ficando vedada a extradio. Se, no entanto, a deciso for favorvel, o Chefe do Poder Executivo, discricionariamente, determinar ou no a extradio, pois no pode ser obrigado a concordar com o pedido de extradio,

mesmo que, legalmente, correto e deferido pelo STF, uma vez que o deferimento ou recusa do pedido de extradio direito inerente soberania. Pg. 118 Ressalte-se, ainda, a possibilidade de desistncia do pedido extradicional pelo pas estrangeiro, seja expressamente, seja tacitamente, quando demonstra desinteresse em retirar o extraditando do territrio nacional. 23.4 Priso preventiva por extradio O Estatuto do Estrangeiro, ao dispor sobre a priso do extraditando, determina que esta perdurar at o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, no sendo admitida a liberdade vigiada, a priso domiciliar, nem a priso-albergue (art. 84, pargrafo nico). Ressalte-se que a Smula n. 2/STF (4), j no prevalece em nosso sistema de direito positivo desde a revogao, pelo Decreto-lei n. 941/69 (art. 95, 1.), do art. 9. do Decreto-lei n. 394/38, sob cuja gide foi editada a formulao sumular em questo. * 4. Smula n. 2/STF - Concede-se liberdade vigiada ao extraditando que estiver preso por prazo superior a sessenta dias. A priso cautelar do extraditando reveste-se de eficcia temporal limitada, no podendo exceder ao prazo de noventa (90) dias (Lei n. 6.815/80, art. 82, 2.), ressalvada disposio convencional em contrrio, eis que a existncia de Tratado, regulando a extradio, quando em conflito com a lei, sobre ela prevalece, porque contm normas especficas. Entretanto, "com a instaurao do processo extradicional, opera-se a novao do ttulo jurdico legitimador da priso do extraditando, descaracterizando-se, em conseqncia, eventual excesso de prazo, pois da natureza da ao de extradio passiva a preservao da anterior custdia que tenha sido cautelarmente decretada contra o extraditando. 23.5 Atuao do judicirio na extradio O sistema extradicional vigente no direito brasileiro qualifica-se como sistema de controle limitado, com predominncia da atividade jurisdicional, que permite ao Supremo Tribunal Federal exercer fiscalizao concernente legalidade extrnseca do pedido de extradio formulado pelo Estado estrangeiro, mas no no tocante ao mrito, salvo, excepcionalmente, na anlise da ocorrncia de prescrio penal, da observncia do princpio da dupla tipicidade ou da configurao eventualmente poltica do delito imputado ao extraditando (1). * 1. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal que "no sistema belga - ao qual filiada a lei extradicional brasileira, no afetada pelo Tratado com a Itlia - o papel da autoridade judiciria do Estado requerido se limita a um juzo de legalidade extrnseca do pedido, sem penetrar no exame de mrito sobre a procedncia, luz das provas, da acusao formulada no Estado requerente contra o extraditando: a rara e eventual

deliberao acerca da substncia da imputao faz-se na estrita necessidade de deciso de questes como a dplice incriminao, da qualificao poltica do crime ou de prescrio, sempre, porm, a partir da verso dos fatos escolhidos, no Estado requerente, conforme a pea de acusao ou a deciso judicial que suportar o pedido" (STF - Pleno - Extradio n. 703-3 - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 20 fev. 1998, p. 14). Pg. 119 Como salientado pela jurisprudncia pacfica da Corte, mesmo nesses casos, a apreciao jurisdicional do Supremo Tribunal Federal dever ter em considerao a verso emergente da denncia ou da deciso emanadas de rgos competentes no Estado estrangeiro. Se o pedido formulado preenche os requisitos impostos pela legislao brasileira, impe-se o deferimento da extradio; caso contrrio, no, pois nem a aquiescncia do extraditando suficiente, por si s, colocao, em plano secundrio, do exame da legalidade do pedido. 23.6 Extradio, princpio da especialidade e pedido de extenso Aplica-se na extradio o princpio da especialidade, ou seja, o extraditado somente poder ser processado e julgado pelo pas estrangeiro pelo delito objeto do pedido de extradio, conforme o art. 91, I, da Lei n. 6.815/80. O Supremo Tribunal Federal, porm, permite o chamado "pedido de extenso", que consiste na permisso, solicitada pelo pas estrangeiro, de processar pessoa j extraditada por qualquer delito praticado antes da extradio e diverso daquele que motivou o pedido extradicional, desde que o Estado requerido expressamente autorize. Nestas hipteses, dever ser realizado, igualmente, o estrito controle jurisdicional da legalidade, mesmo j se encontrando o indivduo sob domnio territorial de um pas soberano. 23.7 Extradio e expulso A extradio no se confunde com as hipteses de expulso e deportao. A extradio o modo de entregar o estrangeiro ao outro Estado por delito nele praticado. Pg. 120 A expulso uma medida tomada pelo Estado, que consiste em retirar foradamente de seu territrio um estrangeiro, que nele entrou ou permanece irregularmente, ou, ainda, que praticou atentados ordem jurdica do pas em que se encontra (1). *1. Ao estrangeiro expulso do pas no ser concedido visto, salvo se a expulso tiver sido revogada (art. 7., III, da Lei n. 6.815/80). Portanto, as hipteses (extradio e expulso) so diferentes. A extradio pedido formulado por Estado estrangeiro, em virtude de crime cometido no exterior. J a

expulso decorre de atentado segurana nacional, ordem poltica ou social, ou nocividade aos interesses nacionais. Na primeira hiptese, o fato motivador ocorreu no exterior, sendo necessria provocao do pas estrangeiro. Na segunda, o motivo ocorreu no Brasil, e procede-se ex officio da autoridade nacional. A expulso no exige requerimento de pas estrangeiro algum e tampouco que o atentado ordem jurdica tenha sido praticado no estrangeiro, mas no prprio territrio do pas que pretende expulsar o estrangeiro. O Ministrio da Justia instaurar inqurito para a expulso do estrangeiro. Caber exclusivamente ao Presidente da Repblica resolver sobre a convenincia e a oportunidade da expulso ou de sua revogao (art. 66, da Lei n. 6.815/80). A inobservncia da estrita legalidade no decreto de expulso poder ser controlada por meio de habeas corpus a ser ajuizado perante o Supremo Tribunal Federal, em virtude da discricionariedade mitigada do Presidente da Repblica, pois, apesar de a expulso ser ato discricionrio do Poder Executivo, no se admite ofensa lei e falta de fundamentao. Assim, contra o ato expulsrio so possveis recurso administrativo (pedido de reconsiderao) e apelo ao Poder Judicirio. Quanto a este, o escopo de interveno muito estreito. Cuida o judicirio apenas do exame da conformidade do ato com a legislao vigente. No examina a convenincia e a oportunidade da medida, circunscrevendo-se na matria de direito: observncia dos preceitos constitucionais e legais. O fato de a expulso qualificar-se como medida de carter poltico-administrativo, sujeita avaliao discricionria do Presidente da Repblica, no confere total discricionariedade ao mesmo na edio do ato expulsrio, que estar sempre sujeito ao controle jurisdicional para efeito de verificao de sua regularidade formal e de aferio de sua legitimidade jurdico-constitucional. A expulso, conforme dispe o art. 67 do Estatuto do Estrangeiro, poder efetivarse ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenao. Neste caso, s o Presidente da Repblica pode precipitar a efetivao da medida. Pg. 121 O Estatuto do estrangeiro prev, ainda, uma funo aos rgos do Ministrio Pblico, que devero remeter ao Ministrio da Justia, de oficio, at 30 dias aps o trnsito em julgado, cpia da sentena condenatria de estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a economia popular, a moralidade ou a sade pblica, assim como cpia da folha de antecedentes penais constantes dos autos, para instaurao de procedimento administrativo no mbito daquele Ministrio e anlise de eventual expulso. No se proceder expulso se implicar extradio inadmitida pela lei brasileira, ou, ainda, quando o estrangeiro tiver cnjuge brasileiro, do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos; ou, ainda, se tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. Esse ltimo fato impeditivo da expulso resultar da comprovao da dependncia e efetiva assistncia proporcionada pelo estrangeiro prole brasileira, uma vez que a proteo dada famlia do expulsando e no a ele.

A adoo ou reconhecimento da filiao superveniente aos fatos que motivaram o decreto presidencial expulsrio no a impede, em virtude do disposto no art. 75, 1., do Estatuto dos Estrangeiros. Ainda, como ressalta Roberto Rosas, "inaplicvel a Smula 1 quando os filhos brasileiros no residem no Brasil e no vivem s expensas do pai (HC 55.556, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 83/761); com reconhecimento da filiao posterior ao ato de expulso (HC 55.687, Rel. Min. Soares Muoz, RTJ 84/835); a expulso ser efetuada se o filho no vier a sofrer conseqncias econmicas decorrentes deste ato (HC 54.785, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 85/86)". (3) * 3. Smula n. 1/STF - vedada a expulso de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna. O estrangeiro que tenha filho brasileiro, cujo reconhecimento da paternidade, todavia, foi superveniente ao fato que motivou a expulso, no est impedido legalmente de v-Ia efetivada. E tampouco tal reconhecimento tambm no motivo legal para revogao da expulso, que depende sempre do juzo de convenincia do Presidente da Repblica. O casamento - para constituir requisito de inexpulsabilidade - deve qualificar-se como ato revestido de eficcia civil (CF/88, art. 226, 1. e 2.). Mais do que isso, impe-se que, preservada a sua constncia, tenha sido celebrado h mais de cinco anos (Lei n. 6.815/80, art. 75, II, a). Pg. 122 23.8 Possibilidade de extradio ou expulso de pessoa casada com brasileiros ou com filhos brasileiros Extradio: no impede a extradio o fato de o extraditando ser casado com cnjuge brasileiro ou possuir filho brasileiro, inclusive encontrando-se esta posio sumulada pelo STF (Smula 421) (2). * 2. Smula 421- No impede a extradio a circunstncia de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro. Conforme decidiu o STF: "O fato de o aliengena haver contrado matrimnio com cidad brasileira no obsta o conhecimento e o deferimento do pedido, tendo em vista tratar-se de extradio e no de expulso" (RTJ 162/452). Expulso: no se proceder a expulso quando o estrangeiro tiver cnjuge brasileiro, do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos; ou, ainda, se tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente (ver item anterior). O STF j decidiu que a referida vedao expulso, "h de ter interpretao consentnea com o fim visado. O fato de o nascimento do filho haver ocorrido aps os motivos que aliceraram a expulso inidneo a fulmin-la, quando no comprovada a

existncia do convvio familiar em data pretrita e o citado nascimento exsurge como resultado de busca criao de obstculo suficiente expulso". 23.9 Extradio e deportao A deportao consiste em devolver o estrangeiro ao exterior, ou seja, a sada compulsria do estrangeiro. Fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer irregularmente no territrio nacional (CF, art. 5., XV), no decorrendo da prtica de delito em qualquer territrio, mas do no-cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no territrio, desde que o estrangeiro no se retire voluntariamente no prazo determinado. Far-se- a deportao para o pas de origem ou de procedncia no estrangeiro, ou para outro que consinta receb-lo. No sendo ela exeqvel, ou existindo indcios srios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, procederse- a sua expulso. Mas no se dar a deportao se esta implicar extradio vedada pela lei brasileira. 23.10 Expulso e deportao de brasileiros No h deportao nem expulso de brasileiro. O envio compulsrio de brasileiro para o exterior constitui banimento, que pena excepcional, proibida constitucionalmente (CF, art. 5., XLVII, d). Pg. 123 23.11 Desnecessidade de comutao da pena de priso perptua A legislao brasileira exige para a concesso da extradio, a comutao da pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite sua aplicao (1), em pena privativa de liberdade. Em relao pena de priso perptua, porm, reiterada jurisprudncia da Corte Suprema entende ser desnecessria sua comutao em pena privativa de liberdade com prazo mximo de cumprimento. Igualmente, no se exige a comutao de eventual pena de priso com trabalhos forados (RTJ, 132/1.083). 24 DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA (ART. 5., LIV E LV) A Constituio Federal de 1988 incorporou o princpio do devido processo legal, que remonta Magna Charta Libertatum de 1215, de vital importncia no direito anglosaxo. Igualmente, o art. XI, n. 1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem, garante que "todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa".

Inovando em relao s antigas Cartas, a Constituio atual referiu-se expressamente ao devido processo legal, alm de fazer-se referncia explcita privao de bens como matria a beneficiar-se tambm dos princpios prprios do direito processual penal. O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal). O devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral (3), conforme o texto constitucional expresso (art. 5., LV). Assim, embora no campo administrativo, no exista necessidade de tipificao estrita que subsuma rigorosamente a conduta norma, a capitulao do ilcito administrativo no pode ser to aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poder ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessria amplitude de defesa. * 3. Aplicando-se inclusive ao "processo administrativo, para a apurao de ato infracional cometido por criana ou adolescente (art. 103 ss, ECA), informado pelo contraditrio e ampla defesa, pois seu objetivo a aplicao de medida scio-educativa pela conduta infracional, que se assemelha imposio de sano administrativa" (NERY JR., Nelson. Princpios... Op. cit. p. 127). Pg. 124 Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que dado ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessrio, enquanto o contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusao, caber igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor. Salienta Nelson Nery Jnior, que "o princpio do contraditrio, alm de fundamentalmente constituir-se em manifestao do princpio do Estado de Direito, tem ntima ligao com o da igualdade das partes e o do direito de ao, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa (3), quer significar que tanto o direito de ao, quanto o direito de defesa so manifestao do princpio do contraditrio". * 3. Defesa tcnica insuficiente: "Se houver defesa desidiosa, incorreta, insuficiente tecnicamente, por parte do advogado do ru no processo penal, o feito deve ser anulado e nomeado outro defensor, tudo em nome do princpio do contraditrio conjugado ao da ampla defesa, ambos garantidos pela Constituio" (NERY JR., Nelson. Princpios... Op. cit. p. 124-125). Nelson Nery Jnior fundamenta sua posio em MARQUES, Jos

Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro-So Paulo, 1965, v. 2, n. 563, p. 422-424. No mesmo sentido, RT 405/77; TACrimSP Ap. 288545, de Marlia, Rel. Silva Franco, j. 15-12-1981. In: O processo constitucional em marcha. So Paulo: [s.n.], 1985, p. 149-151 (coordenado por Ada Pellegrini Grinover, Op. cit., p. 46-49 e 168-170). Igualmente, este o entendimento do STF, consubstanciado na Smula 523: "No processo penal, falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru." 24.1 Inqurito policial e contraditrio O contraditrio nos procedimentos penais no se aplica aos inquritos policiais, pois a fase investigatria preparatria da acusao, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de carter investigatrio, destinado a subsidiar a atuao do titular da ao penal, o Ministrio Pblico. 25 PROVAS ILCITAS (ART. 5., LVI) So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, o que garante o art. 5., LVI, da Constituio Federal, entendendo-as como aquelas colhidas em infringncia s normas do direito material, (por exemplo, por meio de tortura psquica) configurando-se importante garantia em relao ao persecutria do Estado. Pg. 125 As provas ilcitas no se confundem com as provas ilegais e as ilegtimas. Enquanto, conforme j analisado, as provas ilcitas so aquelas obtidas com infringncia ao direito material, as provas ilegtimas so as obtidas com desrespeito ao direito processual (2). Por sua vez, as provas ilegais seriam o gnero do qual as espcies so as provas ilcitas e as ilegtimas, pois, configuram-se pela obteno com violao de natureza material ou processual ao ordenamento jurdico. * 2. Em relao provas ilegtimas, entendeu o STF que "as provas obtidas mediante decreto no fundamentado de quebra dos sigilos bancrio e fiscal constituem provas ilegtimas e, em conseqncia, podem ser reproduzidas desde que observada a formalidade processual que deu causa anulao do ato" (STF - Pleno - HC n 80.724/SP - Rel. Min. Ellen Gracie, 20-3-2001 - Informativo STF n. 221, 19 a 23 abr. 2001, p. 2). Conforme decidiu o plenrio do Supremo Tribunal Federal, " indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria idoneidade jurdica como meio de formao do convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz represso aos delitos. um pequeno preo que se paga por viver-se em Estado

de Direito democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer preo. Existem, na busca da verdade, limitaes impostas por valores mais altos que no podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudncia Criminal, transcrita pela defesa. A Constituio brasileira, no art. 5., inc. LVI, com efeito, dispe, a todas as letras, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos". No julgamento da AP 307-3-DF, em lapidar voto, o Ministro Celso de Mello ensina que "a norma inscrita no art. 5., LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988, consagrou, entre ns, com fundamento em slido magistrio doutrinrio (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendncias do direito processual, p. 60/82, 1990, Forense Universitria; Mauro Cappelletti, Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, em Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961; Vicenzo Vigoriti, Prove illecite e costituzione, in Rivista di Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilcitos deve ser repudiada - e repudiada sempre - pelos juzes e Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 62, 1990, Forense Universitria). A clusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra aes eventualmente abusivas do Poder Pblico - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas projees concretizadoras mais expressivas, na medida em que o ru tem o impostergvel direito de no ser denunciado, de no ser julgado e de no ser condenado com apoio em elementos instrutrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel com os limites impostos, pelo ordenamento jurdico, ao poder persecutrio e ao poder investigatrio do Estado. A absoluta invalidade da prova ilcita infirma-lhe, de modo radical, a eficcia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqncia que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situao jurdica dos acusados em juzo penal e que exclui, de modo peremptrio, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judicirio. A prova ilcita prova inidnea. Mais do que isso, prova ilcita prova imprestvel. No se reveste, por essa explicita razo, de qualquer aptido jurdico-material. Prova ilcita, sendo providncia instrutria eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituda de qualquer grau, por mnimo que seja, de eficcia jurdica. Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a Exclusionary Rule, considerada essencial pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica na definio dos limites da atividade probatria desenvolvida pelo Estado, destina-se, na abrangncia de seu contedo, e pelo banimento processual de evidncia ilicitamente coligidas, a proteger os rus criminais contra a ilegtima produo ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961; Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.)". Pg. 126

Saliente-se, porm, que a doutrina constitucional passou a atenuar a vedao das provas ilcitas, visando corrigir distores a que a rigidez da excluso poderia levar em casos de excepcional gravidade. Esta atenuao prev, com base no Princpio da Proporcionalidade, hipteses em que as provas ilcitas, em carter excepcional e em casos extremamente graves podero ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pblica absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito tutelado mais importante que o direito intimidade, segredo, liberdade de comunicao, por exemplo, de permitir-se sua utilizao. A concepo atual da teoria da proporcionalidade, conforme aponta Luiz Francisco Torquato Avolio, ", pois, dotada de um sentido tcnico no direito pblico a teoria do direito germnico, correspondente a uma limitao do poder estatal em benefcio da garantia de integridade fsica e moral dos que lhe esto sub-rogados (...). Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessrio no s a existncia de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como tambm h de se reconhecer e lanar mo de um princpio regulativo para se ponderar at que ponto se vai dar preferncia ao todo ou s partes (Princpio da Proporcionalidade), o que tambm no pode ir alm de um certo limite, para no retirar o mnimo necessrio a uma existncia humana digna de ser chamada assim". Pg. 127 Na jurisprudncia ptria, somente se aplica o princpio da proporcionalidade pro reo, entendendo-se que a ilicitude eliminada por causas excludentes de ilicitude, em prol do princpio da inocncia. Desta forma, repita-se que a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, que s excepcionalmente devero ser admitidas em juzo, em respeito s liberdades pblicas e ao princpio da dignidade humana na colheita de provas e na prpria persecuo penal do Estado. 25.1 Provas derivadas das provas ilcitas O importante julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de um ex-Presidente da Repblica voltou a analisar a questo importantssima sobre a inadmissibilidade das provas ilcitas e sobre possvel contaminao das chamadas provas derivadas das provas ilcitas. A Constituio, em seu art. 5., LVI, consagra a inadmissibilidade da utilizao das provas ilcitas que, conforme j definidas, so aquelas colhidas em infringncia s normas do direito material (por exemplo: inviolabilidade domiciliar, telefnica, direito intimidade, ao sigilo etc.). Ocorre que o fato de o Supremo Tribunal Federal no admitir, de longa data, as provas ilcitas no tem o condo de gerar a nulidade de todo o processo, pois como ressalta o Ministro Moreira Alves, a previso constitucional no afirma serem nulos os processos em que haja prova obtida por meios ilcitos.

No havendo nulidade processual, devemos delimitar a conseqncia da inadmissibilidade de uma prova ilcita, definindo se haver contaminao de todas as demais provas dela resultantes, ou somente desqualificao desta para o julgamento da causa (6). * 6. O Supremo Tribunal Federal afasta a nulidade processual quando, apesar da prova ilcita ter facilitado as investigaes, no terem sido indispensveis para o contexto probatrio. Assim entendeu o HC 74.152/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, 20-8-96 Informativo STF, Braslia, n. 41, 28 ago. 1996. O Supremo Tribunal Federal, em duas decises plenrias e importantssimas, havia decidido pela inaplicabilidade da doutrina do fruits of lhe poisonous tree (fruto da rvore envenenada), optando pela prevalncia da incomunicabilidade da ilicitude das provas. No referido julgamento, envolvendo o ex-Presidente, o Tribunal rejeitou a tese da defesa, relativamente repercusso da prova inadmissvel sobre as demais, vencido o Ministro Celso de Mello e, em menor extenso, os Ministros Carlos Venoso, Seplveda Pertence e Nri da Silveira, determinando, pois, que continuam vlidas as eventuais provas decorrentes das provas consideradas ilcitas. Confirmou essa deciso plenria posio anterior, em que participaram todos os ministros, que, igualmente, admitiu a validade de provas derivadas das provas ilcitas. Nesta deciso, votaram pela licitude das provas decorrentes das provas ilcitas os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sidney Sanches, Nri da Silveira, Octvio Gallotti e Moreira Alves. Pg. 128 Importante ressaltar que esse julgamento do HC 69.912-0-RS, que primeiramente indeferiu a ordem, por seis votos a cinco, entendendo pela incomunicabilidade da ilicitude da prova ilcita s provas derivadas, acabou sendo anulado pela declarao posterior de impedimento de um dos ministros. Em novo julgamento, deferiu-se a ordem pela prevalncia dos cinco votos vencidos no anterior, uma vez que o empate favorece o paciente, no sentido de que a ilicitude da interceptao telefnica - falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informaes obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenao do paciente. O fato de ter sido concedida a ordem, naquele momento, no alterou a posio da maioria (6 votos a 5) da Corte, pela admissibilidade da prova derivada da ilcita, uma vez que no haveria sua contaminao pela comunicabilidade da ilicitude, afastando-se a fruits of the poisonous tree. O que poderia ser uma definio jurisprudencial (6 votos a 5), novamente transformou-se em dvida, pois com a aposentadoria do Ministro Paulo Brossard, adepto da incomunicabilidade da prova ilcita ("...no me parece seguro concluir que, quando a escuta tivesse sido ilegal e, por conseqncia, ilcita a prova obtida por seu intermdio, toda a prova ficasse contaminada e imprestvel..." - voto no HC 69.912-0-RS), a questo tornou-se pendente de futuro pronunciamento, j com a participao do Ministro Maurcio Corra, para definir-se a posio da mais alta Corte Judiciria brasileira na questo da teoria do fruits of the poisonous tree.

Essa definio foi tomada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal que, invertendo a antiga maioria (6 x 5), adotou em relao s provas derivadas das provas ilcitas a teoria do fruits of the poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilcitas a todas aquelas que dela derivarem. Em concluso, a atual posio majoritria do Supremo Tribunal Federal entende que a prova ilcita originria contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada. Neste sentido importante transcrevermos os dois Acrdos definidores da questo: I - HC 72.588-PB, relatado pelo Ministro Maurcio Corra, 12 jun. 1996: "FRUTOS DA RVORE ENVENENADA - Examinando novamente o problema da validade de provas cuja obteno no teria sido possvel sem o conhecimento de informaes provenientes de escuta telefnica autorizada por juiz - prova que o STF considera ilcita, at que seja regulamentado o art. 5., XII, da CF (" inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e comunicaes telefnicas, salvo no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal") -, o Tribunal, por maioria de votos, aplicando a doutrina do frutos da rvore envenenada, concedeu habeas corpus impetrado em favor de advogado acusado do crime de explorao de prestgio (CP, art. 357, pargrafo nico), por haver solicitado a seu cliente (preso em penitenciria) determinada importncia em dinheiro, a pretexto de entreg-la ao juiz de sua causa. Pg. 129 Entendeu-se que o testemunho do cliente ao qual se chegara exclusivamente em razo de escuta -, confirmando a solicitao feita pelo advogado na conversa telefnica, estaria "contaminado" pela ilicitude da prova originria. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Octvio Gallotti, Sydney Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves, que indeferiam o habeas corpus, ao fundamento de que somente a prova ilcita - no caso, a escuta deveria ser desprezada. Precedentes citados: HC 69.912-RS (DJ de 26-11-93), HC 73.351-SP (Pleno, 9-5-96; v. Informativo n. 30). HC 72.588-PB, Rel. Min. Maurcio Corra, 12-6-96 - INFORMATIVO STF - Braslia, 10 a 14 de junho de 1996 n. 35. II - HC 73.351-SP - habeas corpus, Rel. Min. Ilmar Galvo, m. v., j. 9-5-96, INFORMATIVO STF n. 30 - EMENTA: habeas corpus. Acusao vazada em flagrante delito viabilizado exclusivamente por meio de operao de escuta telefnica, mediante autorizao judicial. Prova ilcita. Ausncia de legislao regulamentadora. Art. 5., XII, da Constituio Federal. Fruits of the poisonous tree. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edio de lei definidora das hipteses e da forma indicada no art. 5., inciso XII, da Constituio, no pode o juiz autorizar a interceptao telefnica para fins de investigao criminal. Assentou, ainda, que "a ilicitude da interceptao telefnica - a falta de lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a disciplin-la e viabiliz-la - contamina outros elementos probatrios eventualmente coligidos, oriundos direta ou indiretamente, das informaes obtidas na escuta" (IBCCrim - Boletim - Jurisprudncia - agosto de 1996). No mesmo sentido: HC 73.461-SP, Rel. Min. Octvio Gallotti, 11-6-96; STF Habeas Corpus n. 73.510-0/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 12 dez. 1997, p. 65.565

Em concluso, as provas ilcitas, bem como todas aquelas delas derivadas, so constitucionalmente inadmissveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, no tendo, porm, o condo de anul-lo, permanecendo vlidas as demais provas lcitas e autnomas delas no decorrentes (1). * 1. STF 2. T. - RHC n. 74.807-4/MT - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 20 jun. 1997, p. 28.507. Ainda nesse sentido: "Descabe concluir pela nulidade do processo quando o decreto condenatrio repousa em outras provas que exsurgem independentes, ou seja, no vinculadas que se aponta como ilcita" (STF 2. T. - HC n 75.892-6/RJ - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 17 abr. 1998); e A existncia nos autos de prova obtida ilicitamente (escuta telefnica autorizada por juiz antes do advento da Lei n. 9.296/96) no basta a invalidao do processo, se h outras provas consideradas autnomas, isto , colhidas sem necessidade dos elementos informativos revelados pela prova ilcita. Precedente citado: RHC n. 72.463/SP (DJU de 29-9-95)." (STF 2. T. - HC n. 76.231/RJ - Rel. Min. Nelson Jobim, deciso: 16 jun. 1998 - Informativo STF, n. 115, jun. 1998). Conferir, igualmente, STF 2. T. - HC n. 76.171-1/SP - Rel. Min. Nelson Jobim, Dirio da Justia, Seo I, 27 fev. 1998, p. 03; STF 2. T. - HC n. 75.611-5/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 17 abr. 1998. 25.2 Convalidao de provas obtidas por meios ilcitos com a finalidade de defesa das liberdades pblicas fundamentais (legtima defesa) Conforme estudado anteriormente, as liberdades pblicas no podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Pg. 130 Dessa forma, aqueles que ao praticarem atos ilcitos inobservarem as liberdades pblicas de terceiras pessoas e da prpria sociedade, desrespeitando a prpria dignidade da pessoa humana, no podero invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado. Exemplificando, poderamos apontar a possibilidade de utilizao de uma gravao realizada pela vtima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprovasse a prtica de um crime de extorso, pois o prprio agente do ato criminoso, primeiramente, invadiu a esfera de liberdades pblicas da vtima, ao amea-la e coagi-Ia. Essa, por sua vez, em legtima defesa de suas liberdades pblicas, obteve uma prova necessria para responsabilizar o agente. Poderamos, tambm, apontar a hiptese de utilizao de uma gravao de vdeo realizada pelo filho, de forma clandestina e sem conhecimento de seu pai, agressor, para comprovao de maus-tratos e sevcias. No se poderia argumentar que houve desrespeito inviolabilidade, intimidade e imagem do pai-agressor, pois sua conduta inicial desrespeitou a incolumidade fsica e a dignidade de seu filho que, em legtima defesa, acabou por produzir a referida prova. Ainda, poderamos apontar a possibilidade de utilizao de uma "carta confidencial" remetida pelo seqestrador aos

familiares do seqestrado. Certamente essa carta poderia ser utilizada em juzo, sem que se falasse em desrespeito ao sigilo das correspondncias, pois o seqestrador foi quem, primeiramente, desrespeitou os direitos fundamentais do seqestrado e de seus familiares que, em legtima defesa, produziram tal prova. Note-se que no se trata do acolhimento de provas ilcitas em desfavor dos acusados e conseqentemente, em desrespeito ao art. 5., inciso LVI, da Constituio Federal. O que ocorre na hiptese a ausncia de ilicitude dessa prova, vez que aqueles que a produziram agiram em legtima defesa de seus direitos humanos fundamentais, que estavam sendo ameaados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilcitas. Assim agindo - em legtima defesa - a ilicitude na colheita da prova afastada, no incidindo, portanto, o inciso LVI, do art. 5., da Carta Magna (1). * 1. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal Federal HC 74.678, DJ de 15-8-97 e HC 75.261, sesso de 24-6-97, ambos da Primeira Turma" (STF 1. T. Rextr. n 212.081-2/RO - Rel. Min. Octvio Gallotti, Dirio da Justia, 27 mar. 1998, p. 23). No mesmo sentido: STF - Pleno - HC n. 75.338/RJ - Rel. Min. Nelson Jobim, 11-3-98 Informativo STF, n. 102, maro de 1998. Como observado pelo Ministro Moreira Alves, em lapidar voto-relator no habeas corpus n. 74.6781/SP, "evidentemente, seria uma aberrao considerar como violao do direito privacidade a gravao pela prpria vtima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como o dilogo com seqestradores, estelionatrios e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do ru apresentou, antes de tudo, uma intromisso ilcita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispe a enviar correspondncia ou a telefonar para outrem, ameaando-o ou extorquindo-o, no pode pretender abrigarse em uma obrigao de reserva por parte do destinatrio, o que significaria o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa". Pg. 131 Nesse mesmo sentido e no referido julgamento, assinalou o Ministro Seplveda Pertence a existncia de excluso da ilicitude da gravao obtida por um dos interlocutores, vtima de corrupo passiva ou concusso j consumada, apesar do desconhecimento do outro interlocutor, e, conseqentemente, a possibilidade de sua utilizao. Nesse mesmo sentido, reiterando esse posicionamento, decidiu o STF que " licita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando

interlocutor grava dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. 25.3 Princpios da publicidade e moralidade administrativa e provas ilcitas A inadmissibilidade das provas ilcitas no processo, conforme anteriormente analisado, deriva da posio preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico, tornando impossvel a violao de uma liberdade pblica para obteno de qualquer prova. Em defesa, porm, da probidade na administrao, a inadmissibilidade das provas ilcitas, por ferimento s inviolabilidades constitucionais, deve ser compatibilizada aos demais princpios constitucionais, entre eles, o princpio da moralidade e publicidade, consagrados no caput do art. 37 da Carta Magna. Assim, exige-se do administrador, no exerccio de sua funo pblica, fiel cumprimento aos princpios da administrao e, em especial, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, devendo respeito aos princpios ticos de razoabilidade e justia. Como lembrado pelo Ministro Marco Aurlio, ao analisar o princpio da moralidade, o agente pblico no s tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de Csar". O dever de mostrar honestidade decorre do princpio da publicidade, pelo qual todos os atos pblicos devem ser de conhecimento geral, para que a sociedade possa fiscaliz-los. Dessa forma, a conjugao dos princpios da moralidade e publicidade impede que o agente pblico utilize-se das inviolabilidades intimidade e vida privada para prtica de atividades ilcitas, pois, na interpretao das diversas normas constitucionais, deve ser concedido o sentido que assegure sua maior eficcia, sendo absolutamente vedada a interpretao que diminua sua finalidade, no caso, a transparncia dos negcios pblicos. Portanto, dever ser permitida a utilizao de gravaes clandestinas por um dos interlocutores, realizadas sem o conhecimento do agente pblico, que comprovem sua participao, utilizando-se de seu cargo, funo ou emprego pblico, na prtica de atos ilcitos (por exemplo: concusso, trfico de influncia, ato de improbidade administrativa), no lhe sendo possvel alegar as inviolabilidades intimidade ou vida privada no trato da res pblica; pois, na administrao pblica, em regra, no vigora o sigilo na conduo dos negcios polticos do Estado, mas o princpio da publicidade. Pg. 132 Como ressaltado pelo Ministro Seplveda Pertence, analisando hiptese de gravao clandestina de conversa de servidor pblico com particular, "no o simples fato de a conversa se passar entre duas pessoas que d, ao dilogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na discrio do interlocutor, a favor da qual, a sim, caberia invocar o princpio constitucional da inviolabilidade do crculo de intimidade, assim como da vida privada". Portanto, as condutas dos agentes pblicos devem pautar-se pela transparncia e publicidade, no podendo a invocao de inviolabilidades constitucionais constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas, que permitam a utilizao de seus cargos,

funes ou empregos pblicos como verdadeira clusula de irresponsabilidade por seus atos ilcitos. 26 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA (ART. 5., LVII) A Constituio Federal estabelece que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, consagrando a presuno de inocncia, um dos princpios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando tutela da liberdade pessoal. Dessa forma, h a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivduo, que constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbtrio estatal. A consagrao do princpio da inocncia, porm, no afasta a constitucionalidade das espcies de prises provisrias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudncia, por considerar a legitimidade jurdico-constitucional da priso cautelar, que, no obstante a presuno juris tantum de no-culpabilidade dos rus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem vlidas as prises temporrias, em flagrante, preventivas, por pronncia e por sentenas condenatrias sem trnsitos em julgado. Pg. 133 Em relao a essa ltima hiptese, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por seis votos contra cinco, entendeu que a regra do art. 594 do CPP ("o ru no poder apelar sem recolher-se priso) continua em vigor, "no tendo sido revogada pela presuno de inocncia do art. 5., LVII, da CF - que, segundo a maioria, concerne disciplina do nus da prova, nem pela aprovao, em 28-5-92, por decreto-legislativo do Congresso Nacional, do Pacto de S. Jos, da Costa Rica" (2). O mesmo entendimento partilhado pelo Superior Tribunal de Justia, que sumulou a questo: "A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia" (Smula 9). * 2. STF - HC 72.366-SP Rel. Min. Nri da Silveira, sesso de 13-9-95. Ficaram vencidos os Ministros Maurcio Corra, Francisco Rezek, Marco Aurlio, Ilmar Galvo e Seplveda Pertence. Anote-se, ainda, que a existncia de recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justia ou de recurso extraordinrio encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, ainda pendentes de apreciao, no assegura ao condenado o direito de aguardar em liberdade o julgamento de qualquer dessas modalidades de impugnao recursal, porque despojadas, ambas, de eficcia suspensiva (Lei n. 8.038/90, art. 27, 2.). Diversamente, porm, o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princpio constitucional que, proclamado pelo art. 5., inciso LVII, da Carta Poltica, consagra, em nosso sistema jurdico, a presuno juris tantum de no-culpabilidade daqueles que figurem como rus nos processos penais condenatrios. 27 AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA (ART. 5., LIX)

No sistema jurdico brasileiro, por fora da Constituio (art. 129, I), o processo criminal somente pode ser deflagrado por denncia ou por queixa, sendo a ao penal pblica privativa do Ministrio Pblico. No subsistem a portaria ou o auto de priso em flagrante como procedimentos instauradores da ao penal. Assim, tendo o Ministrio Pblico requerido o arquivamento no prazo legal, no cabe ao privada subsidiria, ou a ttulo originrio (CPP, art. 29; CF, art. 5., LIX). O princpio absoluto, tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal decidido pela incompatibilidade do art. 129, inciso I, da Constituio Federal, com os procedimentos especiais por crime de desero, no ponto em que prescindiam da denncia (Cdigo de Processo Penal, art. 451 ss). Desta forma, o referido procedimento no foi recepcionado pela nova ordem constitucional, sendo inaplicvel sua previso que permitia a instaurao de procedimento, em ao penal pblica, sem a interveno do Ministrio Pblico. O mesmo se diga em relao ao procedimento por crime de abuso de autoridade, em que somente a inrcia do Parquet, ou seja, ausncia de denncia, promoo de arquivamento ou mesmo requisio de diligncias, possibilitar a queixa-crime de que trata o art. 16 da Lei n. 4.898/65. Pg. 134 Como ressaltou o Supremo Tribunal Federal, a admissibilidade da ao penal privada subsidiria da pblica pressupe, nos termos do art. 5., LIX, da CF a inrcia do Ministrio Pblico em adotar, no prazo legal (CPP, art. 46), uma das seguintes providncias: oferecer a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou requisitar diligncias (2). * 2. Informativo STF n. 43, STF - Habeas Corpus n. 74.276-RS - Rel. Min. Celso de Mello, 3-9-96. Precedentes citados: Inq 172-SP (RTJ 112/474), HC 67.502-RJ (RTJ 130/1084). Com base nesse entendimento, o Supremo Tribunal Federal deferiu habeas corpus impetrado contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que determinara o prosseguimento de ao penal privada ajuizada contra o paciente aps o arquivamento do inqurito policial ordenado em primeira instncia a requerimento do Ministrio Pblico formulado dentro do prazo legal. Em conseqncia julgou-se extinta a ao penal privada movida contra o paciente. Portanto, o art. 5., LIX, da Constituio Federal, no constitui exceo ao art. 129, I, mas to-somente um mecanismo de freios e contrapesos constitucional ao exerccio, por parte do Ministrio Pblico, dessa funo constitucional que constitui ato de soberania, nunca permitido se o titular da ao penal pblica manifestar-se, ou propondo a respectiva denncia, ou ainda, promovendo o arquivamento ou requisitando diligncias autoridade policial, ou, nas infraes penais de menor potencial ofensivo, oferecendo a transao penal. 28 PRISO CIVIL

A Constituio Federal prev no inciso LXVII, do art. 5., a disciplina e aplicabilidade da priso civil em nosso ordenamento jurdico. Em regra, no haver priso civil por dvida. Excepcionalmente, porm, em dois casos ser permitida a priso civil decretada pela autoridade judicial competente: inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia; e, depositrio infiel. Hipteses estas taxativas, impossibilitando seu alargamento por determinao do legislador ordinrio. Duas questes, porm, so merecedoras de anlise, ambas sobre a viabilidade de equiparao s hipteses constitucionais permissivas de priso civil, por parte da legislao ordinria. A primeira diz respeito possibilidade de priso civil do devedor considerado, por fico legal, como depositrio infiel em alienao fiduciria (Decreto-lei n. 911/69). Apesar da divergncia doutrinria e jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel em alienao fiduciria, no habeas corpus n. 72.131, sesso de 23-11-95, garantindo a aplicabilidade desta hiptese. Assim, afirmou o Supremo que a priso de quem foi declarado, por deciso judicial, como depositrio infiel, constitucional, seja quanto ao depsito regulamentado no Cdigo Civil seja no caso de alienao protegida pela clusula fiduciria. Pg. 135 Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte ( 2., do art. 5. da Constituio) no minimizam o conceito de soberania do Estado-novo na elaborao de sua constituio; por esta razo, o art. 7., n. 7, do Pacto de So Jos da Costa Rica ("ningum deve ser detido por dvida": "este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar") deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo art. 5., LXVII, da Constituio. A segunda, sobre a possibilidade de priso civil por falta de pagamento de prestao alimentcia decorrente de ao de responsabilidade ex delito; tendo decidido o Tribunal de Justia de So Paulo pela sua inadmissibilidade, em virtude da ausncia de natureza eminentemente alimentar da dvida. 29 ROL EXEMPLIFICATIVO Os direitos e garantias expressos na Constituio Federal no excluem outros de carter constitucional decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente. Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin n. 939-7/DF) ao considerar clusula ptrea, e conseqentemente imodificvel, a garantia constitucional assegurada ao cidado no art. 150, III, b, da Constituio Federal (princpio da anterioridade tributria), entendendo que ao visar subtra-Ia de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional n. 3, de 1993, deparando-se com um obstculo intransponvel, contido no art. 60, 4., IV, da Constituio Federal, pois, "admitir que a Unio, no exerccio de sua competncia residual, ainda que por emenda constitucional, pudesse excepcionar a aplicao desta garantia individual

do contribuinte, implica em conceder ao ente tributante poder que o constituinte expressamente lhe subtraiu ao vedar a deliberao de proposta de emenda constituio tendende a abolir os direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados". Importante, tambm, ressaltar, que na citada Adin 939-07/DF, o Ministro Carlos Velloso referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade e direitos polticos como pertencentes categoria de direitos e garantias individuais, logo, imodificveis, enquanto o Ministro Marco Aurlio afirmou a relao de continncia dos direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no art. 60, 4., da Constituio Federal. Pg. 136 Alm disso, a enumerao do art. 5. da Constituio no exclui a existncia de outros direitos e garantias individuais, de carter infraconstitucional, decorrente dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, como ser analisado no captulo de controle de constitucionalidade. 30 DIREITOS FUNDAMENTAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS O 2. do art. 5. da Constituio Federal prev que os direitos e as garantias expressos no texto constitucional no excluem outros decorrentes dos tratados de que seja parte a Repblica Federativa do Brasil. Em relao incorporao e o status dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, conferir Captulo 11, item 4.5.3 (Decreto legislativo e tratados e atos internacionais) e Captulo 12, item 10.2.8 (Tratados internacionais e controle de constitucionalidade). 4 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES 1 HABEAS CORPUS 1.1 Origem O instituto do habeas corpus tem sua origem remota no Direito Romano, pelo qual todo cidado podia reclamar a exibio do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ao privilegiada que se chamava interdictum de libero homine exhibendo. Ocorre, porm, que a noo de liberdade da antigidade e mesmo da Idade Mdia em nada se assemelhava com os ideais modernos de igualdade, pois, como salientado por Pontes de Miranda, naquela poca, "os prprios magistrados obrigavam homens livres a prestarlhes servios. A origem mais apontada pelos diversos autores a Magna Carta, em seu captulo XXIX, onde, por presso dos bares, foi outorgada pelo Rei Joo Sem Terra em 19 de junho de 1215 nos campos de Runnymed, na Inglaterra. Por fim, outros autores apontam

a origem do habeas corpus no reinado de Carlos II, sendo editada a Petition of Rights que culminou com o Habeas Corpus Act de 1679. Mas configurao plena do habeas corpus no havia, ainda, terminado, pois at ento, somente era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime, no sendo utilizvel em outras hipteses. Em 1816, o novo Habeas Corpus Act ingls ampliou o campo de atuao e incidncia do instituto, para colher a defesa rpida e eficaz da liberdade individual. No Brasil, embora introduzido com a vinda de D. Joo VI, quando expedido o Decreto de 23-5-1821, referendado pelo Conde dos Arcos e implcito na Constituio Imperial de 1824, que proibia as prises arbitrrias e nas codificaes portuguesas, o habeas corpus surgiu expressamente no direito ptrio no Cdigo de Processo Criminal de 29-11-1832, e elevou-se a regra constitucional na Carta de 1891, introduzindo, pela primeira vez, o instituto do habeas corpus. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, promulgada em 10 de dezembro de 1948, estabeleceu no seu art. 8.: Pg. 138 "Toda pessoa tem direito a um recurso efetivo ante os tribunais competentes que a ampare contra atos violatrios de seus direitos fundamentais, reconhecidos pela Constituio e pelas leis". Como anota Alcino Pinto Falco "a garantia do habeas corpus tem um caracterstico que a distingue das demais: bem antiga mas no envelhece. Continua sempre atual e os povos que a no possuem, a rigor no so livres, no gozam de liberdade individual, que fica dependente do Poder Executivo e no da apreciao obrigatria, nos casos de priso, por parte do juiz competente". 1.2 Conceito e finalidade A Constituio Federal prev no art. 5., LXVIII, que conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. O sentido da palavra algum no habeas corpus refere-se to-somente pessoa fsica. Habeas corpus eram as palavras iniciais da frmula do mandado que o Tribunal concedia e era endereado a quantos tivessem em seu poder ou guarda o corpo do detido, da seguinte maneira: "Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso. Tambm se utiliza, genericamente, a terminologia writ, para se referir ao habeas corpus. O termo writ mais amplo e significa, em linguagem jurdica, mandado ou ordem a ser cumprida. Portanto, o habeas corpus uma garantia individual ao direito de locomoo, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaa ou coao liberdade de locomoo em sentido amplo - o direito do indivduo de ir, vir e ficar. Ressalte-se que a Constituio Federal, expressamente, prev a liberdade de locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos

da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (CF, art. 5., XV). A lei exigida pelo referido inciso dever regulamentar tanto as restries ao direito de locomoo interna, em tempo de guerra, quanto ao direito de locomoo atravs das fronteiras nacionais em tempo de guerra ou paz, uma vez que o direito de migrar sujeito a maiores limitaes. Como ressalta porm Pontes de Miranda no tocante abrangncia do instituto, "a ilegalidade da priso pode no consistir na priso mesma, porm no processo do acusado, que corra, por exemplo, perante juiz incompetente" e conclui que o Supremo Tribunal Federal "concedera a ordem de habeas corpus, no para que se soltasse o ru, e sim para que fosse processado por juiz competente, anulando-se a sentena condenatria, se houvesse, e todo o processado. Pg. 139 Essa a tendncia atual do habeas corpus, que meio idneo para garantir todos direitos do acusado e do sentenciado relacionados com sua liberdade de locomoo, ainda que pudesse, como salienta Celso de Mello, "na simples condio de direito-meio, ser afetado apenas de modo reflexo, indireto ou oblquo". O habeas corpus no poder ser utilizado para a correo de qualquer inidoneidade que no implique coao ou iminncia direta de coao liberdade de ir e vir, assim, por exemplo, no caber habeas corpus para questionar pena pecuniria. Na apreciao de habeas corpus, o rgo competente para seu julgamento no est vinculado causa de pedir e pedido formulados. Havendo, pois, a convico sobre a existncia de ato ilegal no veiculado pelo impetrante, cumpre-lhe afast-lo, ainda que isto implique concesso de ordem em sentido diverso do pleiteado, conforme depreendese do art. 654, 2., do Cdigo de Processo Penal. Assim, na defesa da liberdade de locomoo, cabe ao Poder Judicirio considerar ato de constrangimento que, no tenha sido apontado na petio inicial (6). Da mesma forma, pode atuar no tocante extenso da ordem, deferindo-a aqum ou alm do que pleiteado. * 6. Conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal "a jurisprudncia desta Corte tem admitido que se conceda habeas corpus de ofcio, ainda quando o pedido originrio no possa ser conhecido" (RT 650/331). Ainda em defesa da garantia de liberdade de locomoo, concedida ordem de habeas corpus com base em motivos que no sejam exclusivamente de ordem pessoal, deve ser estendida aos co-rus na conformidade do disposto no art. 580 do Cdigo de Processo Penal. Em sede de habeas corpus inexiste a possibilidade de reexame da anlise probatria ou mesmo de dilao probatria visando reparar-se erro judicirio, em face de seu carter sumarssimo (1). Desta maneira, o habeas corpus mostra-se inidneo para anular sentena com trnsito em julgado, ao argumento de que seria contrria evidncia dos autos, pois implica no reexame de toda a prova. A via indicada a reviso criminal. Excepcionalmente, porm o habeas corpus presta-se para corrigir erro manifesto da sentena na fixao da pena.

* 1. STF 1. T - HC 68.397-5-DF - Rel. Min. Celso de Mello - Dirio da Justia, Seo I, 26-6-92, p. 10.105. No caso em questo, o Supremo Tribunal Federal, excepcionalmente, autorizou a realizao de comparao pericial das individuais dactiloscpicas, para comprovao de homonmia. Pg. 140 No se conhece, em regra, de habeas corpus cujos fundamentos sejam mera repetio das razes utilizadas em impetrao anterior, j indeferida . Tendo, porm, o Superior Tribunal de Justia, em carter excepcional, concedido liminar negada em outro habeas corpus quando o ato coator apresente manifesta ilegalidade, com efeitos danosos irreparveis. 1.3 Natureza jurdica O habeas corpus uma ao constitucional de carter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violncia ou ameaa na liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. No se trata, portanto, de uma espcie de recurso, apesar de regulamentado no captulo a eles destinado no Cdigo de Processo Penal. 1.4 Garantia constitucional da liberdade de locomoo A Constituio Federal consagra o direito livre locomoo no territrio nacional em tempo de paz, autorizando diretamente a qualquer pessoa o ingresso, a sada e a permanncia, inclusive com os prprios bens (CF, art. 5., XV) (8). * 8. Cf. legislao ordinria: Lei n. 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros), regulamentado pelo Decreto n. 86.715/81 (define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigrao); Lei n. 7.685/88 (dispe sobre o registro provisrio para o estrangeiro em situao ilegal em territrio nacional); Lei n. 9.076/95 (altera dispositivos do Estatuto dos Estrangeiros). Pg. 141 Em caso de guerra, contrario sensu do prprio texto constitucional, haver possibilidades de maior restrio legal que, visando segurana nacional e integridade do territrio nacional, poder prever hipteses e requisitos menos flexveis. O direito liberdade de locomoo resulta da prpria natureza humana, como j salientado por Pimenta Bueno, em comentrio Constituio do Imprio, no qual ensinava que, "posto que o homem seja membro de uma nacionalidade, ele no renuncia por isso suas condies de liberdade, nem os meios racionais de satisfazer a suas necessidades ou gozos. No se obriga ou reduz vida vegetativa, no tem razes, nem se prende terra como escravo do solo. A faculdade de levar consigo seus bens um respeito devido ao direito de propriedade". Esse raciocnio complementado por Canotilho e Moreira, ao afirmarem que "a liberdade de deslocao interna e de residncia e a liberdade de deslocao

transfronteiras constituem, em certa medida, simples corolrios do direito liberdade e por Paolo Barile, que relaciona esse direito com a prpria dignidade e personalidade humanas. Dessa forma, podemos concluir que a liberdade de locomoo engloba quatro situaes: direito de acesso e ingresso no territrio nacional; direito de sada do territrio nacional; direito de permanncia no territrio nacional; direito de deslocamento dentro do territrio nacional. A destinao constitucional do direito livre locomoo abrange tanto os brasileiros quanto os estrangeiros, sejam ou no residentes no territrio nacional, conforme j estudado no item 4 do Captulo 3, sobre os destinatrios dos direitos e garantias individuais consagrados no art. 5. da CF. Trata-se, porm, de norma constitucional de eficcia contida, cuja lei ordinria pode delimitar a amplitude, por meio de requisitos de forma e fundo, nunca, obviamente, de previses arbitrrias. Assim, poder o legislador ordinrio estabelecer restries referentes a ingresso, sada, circulao interna de pessoas e patrimnio. Conforme proclamou o Superior Tribunal de Justia, "a liberdade indisponvel no Estado de Direito Democrtico; no cabendo a nenhuma autoridade, inclusive do Executivo e Judicirio, "assenhorar-se das prerrogativas do Legislativo, criando novas formas inibidoras ao direito de ir e vir, sem a devida fundamentao e forma prescrita em lei". Alm disso, o prprio texto constitucional, em hiptese excepcional, limita o direito de locomoo, ao prever no art. 139 a possibilidade de na vigncia do estado de stio decretado, ser fixada obrigao de as pessoas permanecerem em localidade determinada. Pg. 142 1.5 Legitimidade ativa A legitimidade para ajuizamento do habeas corpus um atributo de personalidade, no se exigindo a capacidade de estar em juzo, nem a capacidade postulatria, sendo uma verdadeira ao penal popular. Assim, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, poltica, profissional, de idade, sexo, profisso, estado mental, pode fazer uso do habeas corpus, em benefcio prprio ou alheio (habeas corpus de terceiro). No h impedimento para que dele se utilize pessoa menor de idade, insana mental, mesmo sem estarem representados ou assistidos por outrem. O analfabeto, tambm, desde que algum assine a petio a rogo, poder ajuizar a ao de habeas corpus. A impetrao de habeas corpus, pela prpria parte, a seu favor ou de terceiro, conforme possibilita o art. 554 do Cdigo de Processo Penal, no fere o disposto no art. 133 da Carta Magna, posto que esse dispositivo no obriga o patrocnio judicial por advogado, pois, sua interposio h que ser feita luz do princpio do direito de defesa assegurada constitucionalmente (art. 5., LV) que inclui, sem sombra de dvida, o direito autodefesa.

A impetrao de habeas corpus por pessoa jurdica divide a doutrina e jurisprudncia, ora incluindo-as (3) como legitimadas, ora excluindo-as por ausncia de previso constitucional. Conforme j salientamos ao analisar o caput do art. 5. da Constituio Federal, a pessoa jurdica dever usufruir de todos os direitos e garantias individuais compatveis com sua condio. Dessa forma, nada impede que ela ajuze habeas corpus em favor de terceira pessoa ameaada ou coagida em sua liberdade de locomoo. * 3. STJ 5. T. - RHC n. 3.716-41PR - Rel. Min. Jesus da Costa Lima, Ementrio, 10/680; RT 598/322; RJTJSP 126/519. E ainda, RT 655/288, que assim se manifestou: "no h dvida de que a pessoa jurdica pode impetrar habeas corpus, mas aquele que a representa legalmente deve, de plano ou no prazo assinado, comprovar isto. Se o signatrio da inicial no comprova a condio invocada, de rigor o noconhecimento do writ. No mesmo sentido: JESUS, Damsio E. Cdigo de processo... Op. cit. p. 451; FERREIRA, Pinto. Comentrios... Op. cit. V. 1, p. 201; MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal... Op. cit. p. 678. Assim, conclumos com a possibilidade de o habeas corpus ser impetrado por pessoa jurdica, em favor de pessoa fsica. O promotor de justia pode, igualmente, na qualidade de rgo do Ministrio Pblico, impetrar habeas corpus, tanto perante o juzo de primeiro grau, quanto perante os tribunais locais, conforme expressamente prev o art. 32 da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625, de 12-2-1993) (6). Diferente o caso do magistrado que, na qualidade de Juiz poder conced-lo de ofcio, no poder jamais impetrar habeas corpus. * 6. Lei n. 8.625/93 - art. 32 - Alm de outras funes cometidas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e demais leis, compete aos Promotores de Justia, dentro de suas esferas de atribuies: I - impetrar habeas corpus e mandado de segurana e requerer correio parcial, inclusive perante aos Tribunais locais competentes. Pg. 143 Em relao aos membros do Ministrio Pblico, importante ressaltar que apesar de disporem genericamente de legitimidade ativa ad causam para o ajuizamento da ao constitucional de habeas corpus em favor de terceiros (1), no caso concreto dever ser analisada a finalidade buscada pelo Parquet. Assim, o citado writ nunca poder ser utilizado para tutela dos direitos estatais na persecuo penal, em prejuzo do paciente, com claro desvio de sua finalidade de tutelar a liberdade de locomoo do paciente, sob pena de no conhecimento do pedido. Desta forma, para certificar-se da fiel observncia finalstica do habeas corpus impetrado pelo Ministrio Pblico, dever o paciente manifestar-se previamente, para que esclarea se est ou no de acordo com a impetrao. Conforme decidiu o Pretrio Excelso, "a impetrao do habeas corpus, com desvio de sua finalidade jurdico-constitucional, objetivando satisfazer, ainda que por via reflexa, porm de modo ilegtimo, os interesses da acusao, descaracteriza a essncia desse instrumento exclusivamente vocacionado a proteo da liberdade individual".

* 1. Conforme destacado pelo Superior Tribunal de Justia, "o MP estadual parte legtima para impetrar habeas corpus. Evidente a inocncia do paciente, de se trancar a ao penal por falta de justa causa" (STJ 5. T. - RHC n. 4.620/RS - Rel. Min. Edson Vidigal, Dirio da Justia, Seo I, 6 out. 1997, p. 50.010). A impetrao de habeas corpus por estrangeiros em causa prpria inquestionvel, uma vez que essa ao constitucional pode ser utilizada por qualquer pessoa, independentemente da condio jurdica resultante de sua origem nacional, porm, exige-se que a petio esteja redigida em portugus, sob pena de noconhecimento do writ constitucional. Ainda em relao impetrao do habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal admite-a mediante fax, condicionando seu conhecimento a que seja ele ratificado pelo impetrante no prazo concedido pelo Ministro-relator. O Superior Tribunal de Justia, com base em sua orientao predominante, editou a Resoluo n. 43, de 23-10-1991, do Tribunal Pleno (Dirio da Justia, 24 out. 1991), autorizando a recusa do peticionamento formulado via fax, sem a devida autenticao dos originais (5). * 5. STJ 5. T. - HC n. 1.172-0 - SC - Rel. Min. Jos Dantas v.u. - Dirio da Justia, Seo I, 4-5-92 - p. 5.894. H, porm, deciso anterior afirmando que "Desfrutando de aprecivel prestgio na Constituio vigente, o Habeas Corpus pode ser impetrado atravs de telex, mesmo sem autenticao" (STJ 6. Turma - HC 521-SP Rel. Min. Jos Candido - Dirio da Justia, Seo I, 22-4-91, p. 4.797). Entende-se, tambm, que no h possibilidade de impetrao apcrifa, no assinada pelo impetrante e que no contenha qualquer autenticao. Por fim, saliente-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade jurdico processual do impetrante desistir da ao de habeas corpus (6). * 6. STF -Habeas corpus n. 74504-1/RS - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 10 out. 1996, p. 38.293; citando vrias decises: RTJ 117/1.084; 150/765; HC 71.217-MG, Rel. Min. Nri da Silveira. Pg. 144 1.6 Legitimidade passiva O habeas corpus dever ser impetrado contra o ato do coator, que poder ser tanto autoridade (delegado de polcia, promotor de justia, juiz de direito, tribunal etc.) como particular. No primeiro caso, nas hipteses de ilegalidade e abuso de poder, enquanto no segundo caso, somente nas hipteses de ilegalidade. Por bvio, na maior parte das vezes, a ameaa ou coao liberdade de locomoo por parte do particular constituir crime previsto na legislao penal, bastando a interveno policial para faz-la cessar. Isso, porm, no impede a impetrao do habeas corpus, mesmo porque existiro casos em que ser difcil ou impossvel a interveno da polcia para fazer cessar a coao ilegal (internaes em hospitais, clnicas psiquitricas).

1.7 Hipteses e espcies 1.7.1 Habeas corpus preventivo (salvo-conduto) Quando algum se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder. Assim, bastar, pois, a ameaa de coao liberdade de locomoo, para a obteno de um salvo-conduto ao paciente, concedendo-lhe livre trnsito, de forma a impedir sua priso ou deteno pelo mesmo motivo que ensejou o habeas corpus. Pretende evitar o desrespeito liberdade de locomoo. 1.7.2 Habeas corpus liberatrio ou repressivo Quando algum estiver sofrendo violncia ou coao em sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder. Pretende fazer cessar o desrespeito liberdade de locomoo. 1.7.3 Liminar em habeas corpus Em ambas as espcies haver possibilidade de concesso de medida liminar, para se evitar possvel constrangimento liberdade de locomoo irreparvel. Julio Fabbrini Mirabete lembra que "embora desconhecida na legislao referente ao habeas corpus, foi introduzida nesse remdio jurdico, pela jurisprudncia, a figura da `liminar', que visa atender casos em que a cassao da coao ilegal exige pronta interveno do Judicirio. Passou, assim, a ser mencionada nos regimentos internos dos tribunais a possibilidade de concesso de liminar pelo relator, ou seja, a expedio do salvo conduto ou a ordem liberatria provisria antes do processamento do pedido, em caso de urgncia", concluindo que "como medida cautelar excepcional, a liminar em habeas corpus exige requisitos: o periculum in mora (probabilidade de dano irreparvel) e o fumus boni iuris (elementos da impetrao que indiquem a existncia de ilegalidade no constrangimento)". Pg. 145 1.8 Possibilidade de supresso Por tratar-se de clusula ptrea (art. 60, 4., IV), o habeas corpus no poder ser suprimido do ordenamento jurdico, em nenhuma hiptese. Porm, em virtude das medidas de exceo previstas pelos arts. 136 (Estado de Defesa) e 139 (Estado de Stio), o mbito de atuao do habeas corpus poder ser diminudo, inclusive com a permisso de prises decretadas pela autoridade administrativa. Nunca, porm, suprimido.

Assim, o Estado de Defesa e o Estado de Stio no suspendem a garantia fundamental do habeas corpus, mas diminuem sua abrangncia, pois as medidas excepcionais permitem uma maior restrio legal liberdade de locomoo, inclusive, repita-se, por ordem da autoridade administrativa. 1.9 Habeas corpus e assistente A doutrina no permite a interveno do assistente da acusao no processo de habeas corpus, tendo, porm, o Supremo Tribunal Federal, por votao majoritria, resolvendo questo preliminar, entendido legtima a interveno na ao penal de habeas corpus, inclusive para fazer sustentao oral, do credor fiducirio, autor da ao civil de depsito. 1.10 Excesso de prazo O habeas corpus poder ser utilizado como meio processual adequado para cessar constrangimento ilegal liberdade de locomoo do acusado-preso, decorrente de abusivo excesso de prazo para o encerramento da instruo processual penal. Pg. 146 No constitui constrangimento ilegal, sanvel por meio de habeas corpus o razovel excesso de prazo ocorrido na instruo processual penal, por exigncia da prpria defesa em arrolar testemunhas residentes em comarcas diversas, ou em virtude do grande nmero de acusados, ainda mais quando a instruo teve curso regular. Igualmente, no haver excesso de prazo, sanvel pelo referido writ, quando a dvida sobre a competncia para o processo e julgamento j houver sido dirimida. Tambm a greve de serventurios da justia configura fora maior no ensejando alegao de excesso de prazo em sede de habeas corpus, devendo os prazos recomearem a fluir na data em que publicado o ato pelo qual o tribunal comunica s partes e os procuradores a cessao da situao de anormalidade e a retomada do andamento dos processos. 1.11 Habeas corpus impetrado contra coao ilegal atribuda Turma do Supremo Tribunal Federal As decises de qualquer das Turmas do Pretrio Excelso so inatacveis por habeas corpus, uma vez que a Turma quando profere julgamento, em matria de sua competncia, representa o prprio Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, a circunstncia do objeto impugnado ser deciso emanada da prpria Corte - rgo fracionrio ou no - inviabiliza o ajuizamento do writ. 1.12 Habeas corpus contra ato nico ou colegiado de tribunais regionais federais ou estaduais A disciplina constitucional sobre a competncia para o ajuizamento de habeas corpus contra ato nico ou colegiado de tribunais regionais federais ou tribunais estaduais

foi alterada pela Emenda Constitucional n. 22, de 18 de maro de 1999, que deixou de fazer diferenciao entre essas duas hipteses. Pg. 147 Na vigncia do texto original da Constituio, competia ao Superior Tribunal de Justia conhecer, originariamente, de habeas corpus quando coator ou paciente fosse Desembargador do Tribunal de Justia ou Juiz de Tribunal Regional Federal. Igualmente, apesar da ausncia de previso constitucional em relao aos juzes dos tribunais de alada, uma vez que no esto arrolados entre as autoridades a que alude o art. 105, I, a da Constituio Federal, analogicamente, seria competente para processar e julgar os habeas corpus contra atos monocrticos daquelas autoridades, o Superior Tribunal de Justia. Tratando-se, entretanto, de ato de rgo colegiado ou do prprio Plenrio de Tribunal Regional Federal ou Tribunais Estaduais, a competncia para o habeas corpus, entendia a jurisprudncia (3), era do Supremo Tribunal Federal. * 3. Esse entendimento derivava da interpretao do STF da redao original do art. 102, I, i, da CF: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe o habeas corpus, quando o coator ou o paciente for tribunal, autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia." Esse mesmo entendimento fixava a competncia do STF para o julgamento de habeas corpus contra deciso que o presidente da cmara do Tribunal de Justia houvesse tomado em nome do rgo colegiado por ele presidido. Dessa forma, o entendimento anterior Emenda Constitucional n. 22/99, determinava ser competncia do Superior Tribunal de Justia o julgamento de habeas corpus impetrado contra deciso do relator ou ato nico de Desembargador ou Juiz de Alada, em tribunal local, ou de juiz do Tribunal Regional Federal, somente competindo ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os habeas corpus dirigidos contra ato de Colegiado. As novas redaes dos arts. 102, I, i ("Compete ao Supremo Tribunal Federal (...) processar e julgar originariamente o habeas corpus, quando o coator ou o paciente for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia), e 105, I, c ("Compete ao Superior Tribunal de Justia processar e julgar, originariamente, os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a, quando coator for tribunal sujeito sua jurisdio, ou Ministro de Estado, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral"), dadas pela Emenda Constitucional n. 22, de 18 de maro de 1999, alteraram esse posicionamento, pois unificaram a competncia do Superior Tribunal de Justia para processar e julgar originariamente o habeas corpus direcionado contra ato ou deciso provenientes dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais estaduais, independentemente de tratar-se de atos nicos ou de atos colegiados.

Pg. 148 Portanto, o Supremo Tribunal Federal no mais possui competncia para processar e julgar originariamente os habeas corpus dirigidos contra atos colegiados dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais estaduais. Essa competncia passou a ser do Superior Tribunal de Justia, com a possibilidade de recurso ordinrio constitucional dirigido ao STF, desde que a deciso seja denegatria (CF, art. 102, II, a) (1). * 1. Observe-se, porm, conforme decidiu a 1. Turma do STF que "tratando-se de pedido de extenso de habeas corpus concedido pelo STF antes da promulgao da EC 22/99, esta Corte continua competente para examinar tal pedido" (STF 1. T. - HC n. 77.760-SP - questo de ordem - Rel. Min. Octvio Gallotti, deciso: 23-3-99 - Informativo STF n. 143, 7 de abril de 1999). Ao STF permanece a competncia originria para os habeas corpus ajuizados em face dos Tribunais Superiores. Nesse sentido, ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal j pacificaram o assunto. Em questo de ordem, decidiu a 2. Turma do STF que: "O Supremo Tribunal Federal competente para processar e julgar, originariamente, o habeas corpus quando o ato de coao emana de deciso colegiada de Tribunal Superior (art. 102, I, i, da Constituio, com a redao dada pelo art. 2. da Emenda Constitucional n. 22, de 1999). O Superior Tribunal de Justia competente para processar e julgar, originariamente, o habeas corpus quando o ato de coao emana de deciso colegiada dos demais tribunais do Pas, ressalvada a competncia do Tribunal Superior Eleitoral (art. 105, I, c, da Constituio, com a redao dada pelo art. 3. da Emenda Constitucional n. 22, de 1999) e a do Superior Tribunal Militar (art. 124, pargrafo nico, da Constituio). Questo de ordem resolvida no sentido de proclamar a eficcia imediata das normas que dispem sobre a competncia (Emenda Constitucional n. 22, de 1999) e declarar, em conseqncia, a incompetncia superveniente do Supremo Tribunal Federal, visto que passou a ser competente o Superior Tribunal de Justia, determinando-se a remessa dos autos". Igualmente decidiu a 1. Turma do Pretrio Excelso que: "A EC 22, de 18-3-99, deu nova redao aos arts. 102, I, i, e 105, I, c, da Constituio, de modo a transferir do Supremo Tribunal para o Superior Tribunal de Justia, a competncia originria para conhecer de habeas corpus contra coao imputada aos tribunais de segundo grau sujeitos sua jurisdio. Essa a espcie e sendo a emenda constitucional de aplicabilidade imediata aos processos em curso, declino da competncia do STF para o Superior Tribunal de Justia, ao qual se remetero os autos. Pg. 149 1.13 Habeas corpus contra ato ilegal imputado a promotor de justia Segundo entendimento pacfico no Supremo Tribunal Federal compete ao Tribunal de Justia, em face dos arts. 96, III e 125, 1., da Constituio Federal, processar e

julgar habeas corpus contra ato ilegal imputado a promotor de justia (1). Da mesma forma, se a coao for de membro do Ministrio Pblico Federal que atue perante a 1. instncia da Justia Federal, a competncia para o processo e julgamento do habeas corpus ser do Tribunal Regional Federal. * 1. STF 1. T. Rex n. 141.209-7 - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 20 mar. 1992, ementrio STF n. 1.654-3; STF 2. T. Rex n. 141.3115 - SP - Rel. Min. Marco Aurlio - v.u. - Dirio da Justia, Seo I, 11-12-92 - p. 23.665; STF 2. Turma - RE n. 141.211-9/SP - Rel. Min. Nri da Silveira - Dirio da Justia, Seo I, 28-8-92, p. 13.456. A Egrgia Procuradoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo editou a Tese n. 282, de seguinte teor: "HABEAS-CORPUS - Habeas corpus impetrado contra ato do Promotor de Justia dever ser apreciado pelo Tribunal de Justia do Estado competente ratione personae, para processo e julgamento daquela autoridade nos crimes comuns e de responsabilidade" (Constituio Estadual, art. 74, IV). E, ainda, STF 2. T. - Rextr. N. 187.725-1/RJ - Rel. Min. Nri da Silveira, dirio da Justia, Seo I, 17 out. 1997, p. 52.506. No mesmo sentido: O Superior Tribunal de Justia afirmou que "o teor do art. 74, IV, da Constituio do Estado de So Paulo combinado com o art. 96, III, da Constituio Federal, a competncia originria para julgar habeas corpus, em sendo a autoridade coatora Promotor Pblico, do Tribunal de Justia Estadual" (STJ 5. T. - Resp. n. 78.864/SP - Rel. Min. Flaquer Scartezzini, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.514). E, ainda, STJ 5. T. - Resp. n. 67.757/PR - Rel. Min. Flaquer Scartezzini, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.514. Em contrrio: posicionamento no Superior Tribunal de Justia que entende aplicvel espcie a distribuio do habeas corpus ao Tribunal competente em razo da matria (Tribunal de Justia ou Tribunal de Alada) - STJ 5. T. - RHC n. 2.444-0-SPRel. Min. Costa Lima v.u. - DJU, 15-2-93, p. 1.694. 1.14 Habeas corpus contra ato da Turma Recursal nos Juizados Especiais Criminais As novas redaes dos arts. 102, I, i, e 105, l, c, da Constituio Federal, dadas pela Emenda Constitucional n. 22/99, devem alterar o posicionamento pacfico da jurisprudncia de competir ao Supremo Tribunal Federal o processo e julgamento do habeas corpus contra ato da Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais estaduais ou federais, previstos no art. 98, l, e pargrafo nico (4), da CF, e na Lei n. 9.099/95. * 4. A EC n. 22/99 criou o pargrafo nico do art. 98, dando-lhe a seguinte redao: "Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal." Tal entendimento baseia-se na unificao de competncia originria para processar e julgar os habeas corpus dirigidos contra atos ou decises dos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais estaduais, sejam nicos ou colegiados, no Superior Tribunal de Justia (cf. nesse captulo, item 1.11). Dessa forma, de igual maneira, caberia ao STJ o processo e julgamento do habeas corpus ajuizado contra atos ou decises colegiados proferidos pela 2. instncia dos Juizados Especiais Criminais.

Pg. 150 No foi, porm, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que entendeu continuar "competente para julgar o habeas corpus contra deciso emanada de Turma do Conselho Recursal dos Juizados Especiais Criminais, em face da promulgao da EC 22/99", uma vez que "considerou que, mesmo com a nova redao da EC n. 22/99, permaneceu o silncio da CF a respeito do habeas corpus contra ato das turmas recursais, subsistindo, portanto, o entendimento proferido pelo STF no julgamento do HC 71.713-PB (julgado em 26-10-94, acrdo pendente de publicao), em que se decidiu que a brevidade dos juizados especiais no dispensa o controle de constitucionalidade de normas, estando as decises de turmas recursais exclusivamente sujeitas jurisdio do STF". 1.15 Habeas corpus contra ato do juiz especial nos Juizados Especiais Criminais O Tribunal local ser competente para processar e julgar os habeas corpus contra ato do juiz, nos Juizados Especiais Criminais, uma vez que o art. 98, I, da Constituio Federal prev somente a possibilidade de julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. Igualmente, os Tribunais Regionais Federais sero competentes para o processo e julgamento de habeas corpus contra ato do juiz federal que atue nos Juizados Especiais Federais, nos termos do art. 108, I, d, da Constituio Federal (3). Nessa hiptese, no houve qualquer previso especfica da EC n. 22/99, que somente determinou que a lei federal poder dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. * 3. CF, art. 108, I, "d": "Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar originariamente os hbeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal." 1.16 Habeas corpus e recursos ordinrios - concomitncia A impetrao de habeas corpus e a interposio do respectivo recurso ordinrio, referentes ao mesmo ato, so conciliveis, ainda que articulem os mesmos fatos e busquem a mesma situao jurdica, pois essa ao constitucional no encontra obstculo na legislao ordinria, em homenagem liberdade de locomoo, proclamada constitucionalmente. Dessa forma, tanto habeas corpus quanto o recurso devem ser apreciados, embora, eventualmente, um julgamento possa repercutir no outro. No cabe, porm, valer-se o impetrante do habeas corpus, para fazer subir recurso interposto de deciso de tribunal a quo, quando ainda no publicado o acrdo recorrido, oportunidade em que se permite o processamento do recurso e a viabilidade de seu recebimento. Pg. 151 Portanto, por ser o habeas corpus uma ao constitucional que visa impedir leso ou restaurar o exerccio do direito de liberdade, nada impedir a concomitncia com qualquer recurso, pois prevenir ou fazer cessar a violncia ou coao no encontra

obstculo por determinao de rito ou encerramento do processo, sendo, porm, lcito ao Tribunal remeter o exame da pretenso para o julgamento do recurso, de maior abrangncia, quando o deslinde da matria depender do exame de fatos ou do conjunto probatrio. 1.17 Habeas corpus - substituio de recurso ordinrio constitucional prevista para denegao da ordem - viabilidade A Constituio Federal admite que o interessado possa substituir o recurso ordinrio constitucional contra a deciso denegatria do habeas corpus, dada em nica ou ltima instncia pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais estaduais, pelo habeas corpus originrio perante o Superior Tribunal de Justia, ficando, porm, a anlise de eventual recurso apresentado prejudicada. Desta forma, dever ser conhecido o pedido originrio de habeas corpus, ainda que formulado em substituio ao recurso ordinrio cabvel da deciso denegatria de habeas corpus, posto que a vedao existente na antiga ordem constitucional (art. 119, c, da Constituio revogada), no foi reproduzida pelo legislador constituinte de 1988. Ressalte-se que, a partir da EC n. 22/99, no mais se discute a questo de competncia, pois o Superior Tribunal de Justia possui competncia tanto para o julgamento originrio do habeas corpus (CF, art. 105, I, c) quanto para o julgamento do recurso ordinrio constitucional (CF, art. 105, II, a) (5) em relao s decises dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais Estaduais. * 5. Antes da EC n. 22/99, apesar da competncia do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento de habeas corpus contra deciso de Tribunais Regionais Federais e Tribunais estaduais (cf. nesse captulo, item 1.11), nessa hiptese, por tratarse de substituio do recurso ordinrio constitucional previsto no art. 105, II, a, mantinhase, excepcionalmente, a competncia do Superior Tribunal de Justia. Nesse sentido: STF - Habeas Corpus n. 073.701-3/130/PR - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, p. 5.295; RTJ 152/519. Por fim, ser cabvel, em tese, pedido de habeas corpus contra acrdo do Superior Tribunal de Justia, denegatrio de outro habeas corpus, competindo, originariamente, ao Supremo Tribunal Federal process-lo e julg-lo, no sendo obstculo para tanto, a possibilidade constitucional de interposio de recurso ordinrio para o prprio Supremo Tribunal Federal, contra a denegao do writ, pois sua simples interposio no propicia, de imediato, a tutela ao direito de locomoo. Pg. 152 1.18 Habeas corpus e punies disciplinares militares O art. 142, 2., da Constituio Federal estabelece que no caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares. Essa previso constitucional deve ser interpretada no sentido de que no haver habeas corpus em relao ao mrito das punies disciplinares militares.

Dessa forma, a Constituio Federal no impede o exame pelo Poder Judicirio dos pressupostos de legalidade a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado funo e pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente. Pontes de Miranda, na vigncia da Constituio Federal de 1946, j admitia a possibilidade de habeas corpus para a presente hiptese e explicava que "quem diz transgresso disciplinar refere-se, necessariamente a (a) hierarquia, atravs da qual flui o dever de obedincia e de conformidade com instrues, regulamentos internos e recebimentos de ordens, (b) poder disciplinar, que supe: a atribuio de direito de punir, disciplinarmente, cujo carter subjetivo o localiza em todos, ou em alguns, ou somente em algum dos superiores hierrquicos; (c) ato ligado funo; (d) pena, suscetvel de ser aplicada disciplinarmente, portanto, sem ser pela Justia como Justia", para concluir "ora desde que h hierarquia, h poder disciplinar, h ato e h pena disciplinar, qualquer ingerncia da Justia na economia moral do encadeamento administrativo seria perturbadora da finalidade mesma das regras que estabelecem o dever de obedincia e o direito de mandar". Ressalte-se que a Emenda Constitucional n. 18, de 5 de fevereiro de 1998, passou a prever expressamente matria pacificada na doutrina e jurisprudncia, sobre o no-cabimento de habeas corpus tambm em relao ao mrito das punies disciplinares aplicadas aos militares dos Estados, do Distrito Federal e Territrios. 1.19 Empate no habeas corpus Ocorrido o empate na deciso em sede de habeas corpus, independentemente de tratar-se de ao originria, recurso ordinrio constitucional, recurso especial ou recurso extraordinrio, cumpre proclamar a deciso mais favorvel ao paciente. Pg. 153 2 HABEAS DATA 2.1 Conceito A Constituio Federal prev em seu art. 5., LXXII, que, conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; (1) b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Aponta-se sua origem remota na legislao ordinria nos Estados Unidos, por meio do Freedom of Information Act de 1974, alterado pelo Freedom of Information Reform Act de 1978, visando possibilitar o acesso do particular s informaes constantes de registros pblicos ou particulares permitidos ao pblico. Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibio dos registros pblicos ou privados, nos quais

estejam includos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e se necessrio for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem em discriminao. * 1. A Lei n. 9.507, de 12-11-1997, determinou que considera-se de carter pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes. Habeas data: A Lei n. 8.159, de 8-1-1991, dispe sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e privados e d outras providncias. 2.2 Natureza jurdica O habeas data uma ao constitucional, de carter civil, contedo e rito sumrio, que tem por objeto a proteo do direito liquido e certo do impetrante em conhecer todas as informaes e registros relativos sua pessoa e constantes de reparties pblicas ou particulares acessveis ao pblico, para eventual retificao de seus dados pessoais. 2.3 Finalidade Por meio do habeas data objetiva-se fazer com que todos tenham acesso s informaes que o Poder Pblico ou entidades de carter pblico (exemplo: servio de proteo ao crdito) possuam a seu respeito. Como relembra Michel Temer, acentuando o carter democrtico desse instrumento " fruto de uma experincia constitucional anterior em que o governo arquivava, a seu critrio e sigilosamente, dados referentes a convico filosfica, poltica, religiosa e de conduta pessoal dos indivduos". Pg. 154 Para delimitarmos o mbito de atuao do habeas data, importante analisarmos a experincia portuguesa (1), onde os arts. 26 (2) e 35 (3) da Constituio da Repblica prevem proteo semelhante nossa (4) Canotilho e Vital Moreira ensinam que "no mbito normativo do direito identidade pessoal inclui-se o direito de acesso informao sobre a identificao civil a fim de o titular do direito tomar conhecimento dos dados de identificao e poder exigir a sua rectificao ou actualizao - atravs de informao escrita, certido, fotocpia, microfilme, registro informtico, consulta do processo individual, acesso directo ao ficheiro central. Ressalte-se, como o faz Jos da Silva Pacheco, que vrias decises judiciais prConstituio de 1988 j admitiam a utilizao do mandado de segurana, com a finalidade hoje estabelecida para o habeas data.

* 1. RIBEIRO, Vincio. Constituio da repblica portuguesa. Coimbra: Almedina, 1993. p. 62-65, faz extensa indicao sobre legislao, pareceres, jurisprudncia e doutrina sobre o assunto. 2. Constituio Portuguesa - art. 26: 1. A todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal, capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputao, imagem, palavra e reserva da intimidade da vida privada e familiar; 2. A lei estabelecer garantias efetivas contra a utilizao abusiva, ou contrria dignidade humana, de informaes relativas s pessoas e famlias; 3. A privao da cidadania e as restries capacidade civil s podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei, no podendo ter como fundamento motivos polticos. 3. Constituio Portuguesa - art. 35: 1. Todos os cidados tm o direito de tomar conhecimento dos dados constantes de ficheiros ou registros informticos a seu respeito e do fim a que se destinam, podendo exigir a sua rectificao e actualizao, sem prejuzo do disposto na lei sobre o segredo de Estado e segredo de justia; 2. proibido o acesso a ficheiros e registros informticos para conhecimento de dados pessoais relativos a terceiros e respectiva interconexo, salvo em casos excepcionais previstos na lei; 3. A informtica no pode ser utilizada para tratamento de dados referentes a convices filosficas ou polticas, filiao partidria ou sindical, f religiosa ou vida privada, salvo quando se trate do processamento de dados estatsticos no individualmente identificveis; 4. A lei define o conceito de dados pessoais para efeitos de registro informtico, bem como de bases e bancos de dados e respectivas condies de acesso, constituio e utilizao por entidades pblicas e privadas; 5. proibida a atribuio de um nmero nacional nico aos cidados; 6. A lei define o regime aplicvel aos fluxos de dados transfronteiras, estabelecendo formas adequadas de proteco de dados pessoais e de outros cuja salvaguarda se justifique por razes de interesse nacional. 4. A Constituio da Espanha de 1978 igualmente estabelece em seu art. 18, item 4, que "la ley limitar el uso de Ia informtica para garantizar el honor y Ia intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos", e no art. 105, b, garante "el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a Ia seguridad y defensa dei Estado, Ia averiguacin de los delitos y Ia intimidad de Ia persona". 2.4 Cabimento A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (7) firmou-se no sentido da necessidade de negativa da via administrativa para justificar o ajuizamento do habeas data, de maneira que inexistir interesse de agir a essa ao constitucional se no houver relutncia do detentor das informaes em fornec-las ao interessado. Tendo o habeas data natureza jurdica de ao constitucional, submetem-se s condies da ao, entre as quais o interesse de agir, que nessa hiptese configura-se, processualmente, pela resistncia oferecida pela entidade governamental ou de carter pblico, detentora das informaes pleiteadas. Faltar, portanto, essa condio da ao se no houver solicitao administrativa, e conseqentemente negativa no referido fornecimento. * 7. Smula 2- "No cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa". No mesmo sentido:

CRETELLA JR., Jos. Os Writs" na... Op. cit. p. 119. Contra: GRECCO F., Vicente. Tutela... Op. cit. p. 177. Pg. 155 Nesse mesmo sentido decidiu o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, entendendo que "o acesso ao habeas data pressupe, dentre outras condies de admissibilidade, a existncia do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ao, torna-se invivel o exerccio desse remdio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informao de dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situao prvia de pretenso resistida, h carncia da ao constitucional do habeas data." Desta forma, para exercer judicialmente o direito postulativo, entende a jurisprudncia ser indispensvel a prova de ter o impetrante requerido, na via administrativa, as informaes pretendidas. Esse entendimento foi adotado pela Lei n. 9.507/97, que em seu art. 8. prev que a petio inicial dever ser instruda da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso; da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias, sem deciso; da recusa em fazer-se a anotao sobre a explicao ou contestao sobre determinado dado, mesmo que no seja inexato, justificando possvel pendncia sobre o mesmo ou do decurso de mais de quinze dias sem deciso. Certo, porm, que a citada lei diminuiu a discricionariedade do detentor das informaes, pois permitiu o acesso ao Judicirio aps determinado lapso de tempo sem resposta ao impetrante. Apesar da jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, entendemos contrrio Constituio Federal a exigncia do prvio esgotamento da via administrativa para ter-se acesso ao Poder Judicirio, via habeas data. Em momento algum, o legislador constituinte restringiu a utilizao dessa ao constitucional, no podendo o intrprete restringi-la. Entendemos por esses motivos que o pargrafo nico do art. 8. da Lei n. 9.507/97 deve ser interpretado conforme a Constituio Federal, no sentido de no se exigir em todas as hipteses a prova de recusa do rgo competente ao acesso s informaes ou da recusa em fazer-se a retificao, ou ainda, da recusa em fazer-se a anotao, mas to-s nas hipteses em que o impetrante, primeiramente, optou peio acesso s instncias administrativas. Pg. 156

Nessas hipteses, bastaria ao impetrante essa prova, sem que houvesse necessidade de esgotamento de toda a via administrativa. Se, porm, o impetrante optasse diretamente pelo Poder Judicirio, a prova exigida pelo citado pargrafo nico no se lhe aplicaria, por

impossibilidade de restringir-se a utilizao de uma ao constitucional, sem expressa previso no texto maior. 2.5 Legitimao ativa O habeas data poder ser ajuizado tanto por pessoa fsica, brasileira ou estrangeira, quanto por pessoa jurdica, pois em relao a essas, como explica Pedro Henrique Tvora Niess "por terem existncia diversa das pessoas fsicas que as integram, tm direito correta identificao prpria no mundo social" (2). * 2. Pedro Henrique Tvora Niess, FMU DIREITO n. 04/36, apontando, tambm, a legitimidade das chamadas pessoas formais: massa falida, herana jacente ou vacente, esplio, as sociedades de fato, o condomnio que tenha administrador ou sndico (Cd. Processo Civil, art. 12) e, em certos casos, as Mesas do Senado Federal, da Cmara e da Assemblia Legislativa, bem como as comunidades indgenas (CF arts. 103 e 232). Miguel ngel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25.1 da Conveno Europia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas fsicas como, as jurdicas a reclamar a proteo de direitos humanos, citando exemplo em que o Tribunal das Comunidades Europias reconheceu s pessoas jurdicas o respeito a vida privada e intimidade como direitos inerentes a elas, afamando que necessariamente deveriam estar protegidas pelo mesmo corpo normativo das pessoas fsicas. Atravs de habeas data s se podem pleitear informaes relativas ao prprio impetrante, nunca de terceiros. O carter personalssimo dessa ao constitucional deriva da prpria amplitude do direito defendido, pois o direito de saber os prprios dados e registros constantes nas entidades governamentais ou de carter pblico compreende o direito de que esses dados no sejam devassados ou difundidos terceiros. Excepcionalmente, o extinto Tribunal Federal de Recursos, em sesso plenria, admitiu a legitimao para o habeas data para os herdeiros do morto ou seu cnjuge suprstite, salientando, porm, tratar-se de deciso. "que supera o entendimento meramente literal do texto, com justia, pois no seria razovel que se continuasse a fazer uso ilegtimo e indevido dos dados do morto, afrontando sua memria, sem que houvesse meio de corrigenda adequada" (3). * 3. Tribunal Federal de Recursos, habeas data n. 1, Rel. Min. Milton Pereira, Dirio da Justia, Seo I, 2 maio 1989. Contra, inadmitindo excees: Vicente Grecco Filho afirma que "a ao, portanto, personalssima, no admite pedido de terceiros e, sequer, sucesso no direito de pedir. A vida privada deve ser muito respeitada, a ponto de se preservar a intimidade de cada um, inclusive no mbito familiar. Admitir-se que outra pessoa, ainda que seja cnjuge ou filho, obtenha dados de algum seria admitir a devassa na vida ntima do indivduo, incompatvel exatamente com o princpio que o novo instituto visou resguardar" (Tutela... Op. cit. p. 176). Pg. 157 2.6 Legitimao passiva

Podero ser sujeitos passivos do habeas data as entidades governamentais, da administrao pblica direta e indireta, bem como as instituies, entidades e pessoas jurdicas privadas que prestem servios para o pblico ou de interesse pblico, e desde que detenham dados referentes s pessoas fsicas ou jurdicas (1). * 1. O Supremo Tribunal Federal entendeu que Banco do Brasil no tem legitimidade passiva ad causam para responder ao habeas data, pois "no figura como entidade governamental - mas sim como explorador de atividade econmica -, nem se enquadra no conceito de registros de carter pblico a que se refere o art. 5., LXXII, a, da CF" (STF - Pleno - RE n. 165.304/MG - Rel. Min. Octvio Gallotti. Deciso: 19-102000. Informativo STF n. 208). A Constituio Federal traz um rol exemplificativo de algumas autoridades que podem ser sujeitos passivos do habeas data (CF, art. 102, I, d ; art. 105, I, b), as quais tero que justificar a razo de possurem registros e dados ntimos sobre determinados indivduos, sob pena de responsabilizao poltica, administrativa, civil e penal. Como bem observa Celso Bastos, "se no houver uma sria justificativa a legitimar a posse pela administrao destes dados, eles sero lesivos ao direito intimidade assegurado no inc. X, do art. 5., da Constituio. Em princpio, portanto, no h possibilidade de registro pblico de dados relativos intimidade da pessoa. Seria um manifesto contrasenso que houvesse o asseguramento constitucional do direito intimidade, mas que concomitantemente o prprio texto constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados relativos vida ntima do indivduo". 2.7 Procedimento (Lei n. 9.507/97) O procedimento do habeas data, assim como o do mandado de injuno, no foram regulamentados imediatamente com a promulgao da Constituio Federal. Assim, a doutrina e a jurisprudncia passaram a aplicar-lhe o mesmo procedimento do mandado de segurana. Com a edio da Lei n. 8.038/90, que institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, ficou expressamente estipulado que no mandado de injuno e no habeas data seriam observadas, no que coubesse, as normas do mandado de segurana, enquanto no editada legislao especfica (art. 24, pargrafo nico). Em relao aos habeas data, porm, foi editada a Lei n. 9.507, de 12-11-1997, cuja ementa prev: regula o direito de acesso informao e disciplina o rito processual do habeas data. Anote-se, desde logo, que a citada lei ao disciplinar o procedimento do habeas data, guarda profunda semelhana com a Lei n. 1.533, de 31-12-1951, que regulamenta o procedimento do mandado de segurana. Pg. 158 Os processos de habeas data tero prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto em relao ao habeas corpus e mandado de segurana.

O art. 8. da citada lei estipula que a petio inicial, que dever preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Cdigo de Processo Civil, ser apresentada em duas vias, e os documentos que instrurem a primeira sero reproduzidos por cpia na segunda. Alm disso, seu pargrafo nico prev que a petio inicial dever ser instruda com prova de uma das trs situaes seguintes: da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso; da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias, sem deciso; da recusa em fazer-se a anotao sobre a explicao ou contestao sobre determinado dado, mesmo que no seja inexato, justificando possvel pendncia sobre o mesmo; ou o decurso de mais de quinze dias, sem deciso. Entendendo a autoridade judicial ser caso de indeferimento da petio inicial, seja por no ser caso de habeas data, seja por lhe faltar algum dos requisitos previstos na lei, poder o fazer desde logo, cabendo dessa deciso o recurso de apelao (art. 15 da Lei n. 9.507/97). No se tratando de caso de indeferimento, o juiz, ao despachar a petio inicial, determinar a notificao do coator, para que no prazo de dez dias preste as informaes que julgar necessrias. Juntamente com a notificao, seguir a segunda via do habeas data instruda com a documentao inicial. Aps o trmino desse prazo, ser ouvido o Ministrio Pblico, dentro de cinco dias, e os autos sero conclusos ao juiz para deciso a ser proferida tambm em cinco dias. Da sentena que conceder ou negar o habeas data caber o recurso de apelao. Ressalte-se que no procedimento previsto para o habeas data s h lugar para recursos voluntrios, no se repetindo a previso do art. 12 da Lei n. 1.533/51, que prev o duplo grau de jurisdio obrigatrio (reexame necessrio) das decises concessivas do mandado de segurana. Os prazos dos recursos no procedimento do habeas data, por ausncia de expressa previso na referida lei, so os mesmos previstos no Cdigo de Processo Civil, contando-se em dobro para a Fazenda Pblica e para o Ministrio Pblico (CPC, art. 188). So legitimados para interposio do recurso de apelao: o impetrante; o Ministrio Pblico; o coator e as entidades governamentais, da administrao pblica direta e indireta, bem como as instituies, entidades e pessoas jurdicas privadas que prestem servios para o pblico ou de interesse pblico, desde que detenham dados referentes s pessoas fsicas ou jurdicas, a que pertencer o coator. A lei expressamente determina no pargrafo nico do art. 15 que: Quando a sentena conceder o habeas data, o recurso ter efeito meramente devolutivo. Dessa forma, a execuo da sentena concessiva de habeas data imediata, mediante o especfico cumprimento da determinao da autoridade judiciria. Ressalte-se que apesar da lei excluir o efeito suspensivo da sentena que conceder o habeas data, existir a possibilidade do Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspenso da execuo da sentena. Pg. 159

Dessa forma, como regra geral, o juiz de 1. grau est impossibilitado de conceder efeito suspensivo ao recurso de apelao da sentena que concedeu o habeas data, nada impedindo, porm, a suspenso dos efeitos do habeas data por ato do Presidente do Tribunal que dever motivar seu despacho, cabendo agravo para o Tribunal que o presida. Sendo assim, a suspenso da execuo provisria da sentena concessiva de habeas data no poder ser obtida por meio do recurso de apelao, de qualquer outro recurso ou ao genrica, nem mesmo por mandado de segurana, vez que a prpria lei estipula, de forma taxativa e expressa, a medida possvel - despacho do Presidente do Tribunal (1). * 1. Note-se que essa previso, art. 16 da Lei n. 9.507, de 12-11-1997, tem redao semelhante ao art. 13 da Lei n. 1.533, de 31-12-1951 (mandado de segurana), que foi analisado por Hely Lopes Meireles da seguinte forma: A provisoriedade da sentena no transitada em julgado s se manifesta nos aspectos que no tolhem a ordem contida na notificao do julgado. Sem esta presteza na execuo ficaria invalidada a garantia constitucional da segurana. Alm disso, de se recordar que para a suspenso dos efeitos da sentena concessiva da segurana h recurso especfico ao Presidente do Tribunal (Lei n. 1.533/51, art. 13), o que est a indicar que essa suspenso no pode ser obtida por via de apelao ou de qualquer outro recurso genrico (Mandado de segurana... Op. cit. p. 88). A lei prev, especificamente, que nos casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais caber ao relator a instruo do processo. A Constituio Federal isentou de custas e despesas judiciais o processo de habeas data (CF, art. 5., LXXVII), por tratar-se de mecanismo de exerccio de soberania popular, atravs do direito de conhecimento que universal em um Estado democrtico de direito. Essa previso foi repetida no art. 21 da citada lei. 2.8 Direito ao conhecimento e retificao H dupla finalidade no habeas data (2). A primeira refere-se obteno de informaes existentes na entidade governamental ou daquelas de carter pblico. A segunda, consistente em eventual retificao dos dados nelas constantes. O direito de retificar eventuais informaes errneas, obsoletas ou discriminatrias constitui um complemento inseparvel ao direito de acesso s informaes. * 2. Diomar Ackel Filho, com base nessas finalidades, classifica-os de habeas data preventivo (obter as informaes) e habeas data repressivo (corrigi-las). Writs" constitucionais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 152. Dessa forma, o habeas data tem natureza mista, pois se desenvolve em duas etapas. Primeiramente, ser concedido ao impetrante o direito de acesso s informaes (natureza mandamental); para, posteriormente, se necessrio e devidamente comprovada a necessidade, serem as mesmas retificadas (natureza constitutiva), salvo se o impetrante j tiver conhecimento dos dados e registros, quando ento ser possvel a utilizao desse remdio constitucional somente para corrigi-Ias ou atualiz-las. Como ressaltam Canotilho e Vital Moreira,

o direito ao conhecimento dos dados pessoais existentes em registros informticos uma espcie de direito bsico nesta matria (habeas data j lhe chamaram) e desdobra-se, por sua vez, em vrios direitos, designadamente: a) o direito de acesso, ou seja, o direito de conhecer os dados constantes de registros informticos, quaisquer que eles sejam (pblicos ou privados); b) o direito ao conhecimento da identidade dos responsveis bem como o direito ao esclarecimento sobre a finalidade dos dados; c) o direito de contestao, ou seja, direito rectificao dos dados e sobre identidade e endereo do responsvel; d) o direito de actualizao (cujo escopo fundamental a correo do contedo dos dados em caso de desactualizao); e) finalmente, o direito de eliminao dos dados cujo registro interdito. Pg. 160 Ressalte-se que no habeas data bastar ao impetrante o simples desejo de conhecer as informaes relativas sua pessoa, independentemente de revelao das causas do requerimento ou da demonstrao de que elas se prestaro defesa de direitos, pois o direito de acesso universal, no podendo ficar dependente de condies que restrinja seu exerccio, nem mesmo em relao a determinao de um prazo de carncia. A Lei n. 9.507, de 12-11-1997, que regulamentou o rito processual do habeas data, trouxe uma terceira finalidade para esse remdio constitucional. Assim, alm das duas finalidades constitucionais j analisadas, prev o inciso III do art. 7. da citada lei que conceder-se- habeas data para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel, e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel. Vislumbra-se nessa ampliao legislativa da incidncia do habeas data a idia de evitar-se ou remediar-se possveis humilhaes que possa sofrer o indivduo em virtude de dados constantes que, apesar de verdadeiros, seriam insuficientes para uma correta e ampla anlise, possibilitando uma interpretao dbia ou errnea, se no houvesse a oportunidade de maiores esclarecimentos. A lei, ainda, determinou que na deciso que julgar procedente o pedido, o juiz marcar data e horrio para que o coator apresente ao impetrante as informaes a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dados ou apresente em juzo a prova da retificao ou da anotao feita nos assentamentos do impetrante. A deciso ser comunicada ao coator, por correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o impetrante, sendo que os originais, no caso de transmisso telegrfica, radiofnica ou telefnica, devero ser apresentados agncia expedidora, com a firma do juiz devidamente reconhecida. Anote-se que no caso de deciso denegatria, o pedido de habeas data poder ser renovado se no houver sido apreciado o mrito. 2.9 Competncia Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos

Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Tribunal. Alm disso, o art. 102, II, a, da Constituio Federal estabelece competir ao Supremo Tribunal Federal julgar em recurso ordinrio os habeas data decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso. Pg. 161 O art. 105, I, b, da Constituio determina competir ao Superior Tribunal de Justia julgar os habeas data contra atos de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ou do prprio Tribunal (1). * 1. Redao dada pela EC n. 23/99, promulgada em 2-9-1999. A Constituio estabelece, ainda, outras regras de competncia sobre habeas data, competindo ao Tribunal Superior Eleitoral julgar em recurso ordinrio o habeas data denegado pelos Tribunais Regionais Eleitorais (CF, art. 121, 4., V); aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar originariamente o habeas data contra ato do prprio Tribunal ou de Juiz Federal (CF, art. 108, I, c) e aos juzes federais processar e julgar o habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos anteriormente descritos (CF, art. 109, VIII). Por fim, com base no art. 125, 1., da Carta Magna, cada Estado-membro estabelecer no mbito da justia estadual a competncia para processo e julgamento do hbeas data (2). * 2. A ttulo de exemplo, a Constituio do Estado de So Paulo determina no art. 74 que compete ao Tribunal de Justia processar e julgar originariamente os habeas data contra atos do Governador, da Mesa e da Presidncia da Assemblia, do prprio Tribunal ou de algum de seus membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do Municpio de So Paulo, do Procurador-Geral de Justia, do Prefeito e do Presidente da Cmara Municipal da Capital. De maneira semelhante, a Constituio do Estado de Tocantins, em seu art. 48, VII, com redao dada pela Emenda n. 4, de 27 de fevereiro de 1992, estabelece competir ao Tribunal de Justia o habeas data contra atos do Governador do Estado, da Mesa da Assemblia Legislativa, do Tribunal de Contas do Estado, do Procurador-Geral do Estado, do Comandante-Geral da Polcia Militar, do titular da Defensoria Pblica e do prprio Tribunal de Justia e do Procurador-Geral de Justia. Em termos semelhantes o art. 108, VII, b, da Constituio do Estado do Cear; o art. 46, VIII, g, da Constituio do Estado de Gois; o art. 83, XI, c, da Constituio do Estado de Santa Catarina e o art. 123, I, f, da Constituio do Estado da Bahia. A Lei n. 9.507/97, em seu art. 20, pretendendo regulamentar as competncias originrias e recursais do julgamento do habeas data, simplesmente repetiu as previses constitucionais j analisadas. 2.10 Habeas data e dados sigilosos

Outra questo difcil e importante em relao ao habeas data diz respeito ao seu cabimento em relao a dados e registros acobertados pelo sigilo da defesa nacional. A doutrina diverge sobre o assunto, ora entendendo a amplitude geral do habeas data, fundamentando-se na ausncia de informaes sigilosas em relao ao prprio informado; ora a possibilidade de sua restrio a fatos relacionados com a defesa nacional, aplicando-se a ressalva do art. 5., XXXIII, da Constituio Federal (5). * 5. Art. 5., XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Pg. 162 A Constituio da Repblica Portuguesa, diferentemente da nossa, expressamente ressalva a possibilidade de sigilo de dados sobre o segredo de Estado e segredo de justia" (art. 35, n. 1), na forma estabelecida em lei. Apesar da ressalva expressa, Canotilho e Vital Moreira afirmam que essa restrio ao conhecimento de dados est submetida aos limites constitucionais, impedindo-se que "a pretexto do segredo do Estado, ou do segredo de justia, os dados pessoais sejam aqui remetidos para um simples domnio interno da administrao secreta, livre da lei com inobservncia dos princpios fundamentais de transparncia, finalidade, proporcionalidade, actualidade e reserva da vida privada e familiar". No obstante as diferenas entre ambas as constituies, parece ter sido essa a interpretao do antigo Tribunal Federal de Recursos, cujos ministros atualmente compem o Superior Tribunal de Justia permitindo, desde que plenamente justificado, o sigilo da defesa do Estado e da sociedade, ao proclamar: Vai da que as disposies contidas no pargrafo nico, art. 4., do Decreto n. 96.876/88 - Regulamento do SNI - quando aplicadas sem justificao objetiva, apenas com o sopro do subjetivismo da preveno ideolgico-poltica, condensar ato desafiador ordem constitucional atraindo a conveniente reparao pelo Judicirio. Nesse caso, o juiz examinar o limite da atuao administrativa, defrontada com o princpio da exigibilidade do acesso s informaes, quando for o caso, fazendo recuar os abusos e desvios da autoridade (compelling power justice)". Entendemos contrariamente a deciso do antigo TFR, ou seja, pela impossibilidade da aplicao analgica da restrio existente no art. 5., XXXIII, em relao ao habeas data, pois estaramos restringindo um direito constitucional arbitrariamente, sem qualquer previso do legislador constituinte. Nesse sentido, importante transcrevermos, parcialmente, voto vencido do ento Ministro do extinto Tribunal Federal de Recursos no citado HD n. 01, Ilmar Galvo, hoje no Supremo Tribunal Federal: "Por isso mesmo, a atual CF, ao instituir o habeas data, no art. 5., LXXII, para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, ou a retificao dos respectivos dados, f-lo sem qualquer restrio, residindo o mal-entendido

no fato de haver a Consultoria-geral da Repblica conjugado o mencionado dispositivo com o inc. XXXIII, que no trata de informes pessoais, mas de dados objetivos, acerca de outros assuntos porventura de interesse particular ou de interesse coletivo, coisa inteiramente diversa" (destaque nosso). Assim, inaplicvel a possibilidade de negar-se ao prprio impetrante todas ou algumas de suas informaes pessoais, alegando-se sigilo em virtude da imprescindibilidade segurana da Sociedade ou do Estado. Essa concluso alcana-se pela constatao de que o direito de manter determinados dados sigilosos direciona-se a terceiros que estariam, em virtude da segurana social ou do Estado, impedidos de conhec-los, e no ao prprio impetrante, que o verdadeiro objeto dessas informaes, pois se as informaes forem verdadeiras, certamente j eram de conhecimento do prprio impetrante, e se forem falsas, sua retificao no causar nenhum dano segurana social ou nacional. Pg. 163 3 MANDADO DE SEGURANA 3.1 Conceito e finalidade O art. 5., inciso LXIX, da Constituio Federal consagrou novamente o mandado de segurana, introduzido no direito brasileiro na Constituio de 1934 e que no encontra instrumento absolutamente similar no direito estrangeiro. Assim, a Carta Magna prev a concesso de mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder pblico (1). * 1. Mandado de segurana: Lei n. 1.533, de 31-12-1951, e Lei n. 4.348, de 26-61964. O mandado de segurana, na definio de Hely Lopes Meirelles, "o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera" (2). * 2. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana.. Op. cit. p. 03. O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade poltica. Desta forma, importante ressaltar que o mandado de segurana caber contra os atos discricionrios e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de no se poder examinar o mrito do ato, deve-se verificar se

ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edio e, nos ltimos, as hipteses vinculadoras da expedio do ato. 3.2 Espcies O mandado de segurana poder ser repressivo de uma ilegalidade j cometida, ou preventivo quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violao de direito lquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nesse caso, porm, sempre haver a necessidade de comprovao de um ato ou uma omisso concreta que esteja pondo em risco o direito do impetrante, ou no dizer de Caio Tcito, "atos preparatrios ou indcios razoveis, a tendncia de praticar atos, ou omitir-se a faz-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propsito, a leso de direito se torne efetiva". Pg. 164 3.3 Natureza jurdica O mandado de segurana uma ao constitucional, de natureza civil, cujo objeto a proteo de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato ou omisso de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Como afirmado por Castro Nunes, "garantia constitucional que se define por meio de pedir em juzo garantia judiciria e, portanto, ao no mais amplo sentido, ainda que de rito especial e sumarssimo" (1). * 1. NUNES, Castro. Do mandado de segurana e de outros meios de defesa contra atos do poder pblico. 7. ed. (atualizada por Jos de Aguiar Dias). Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 54. A natureza civil no se altera, nem tampouco impede o ajuizamento de mandado de segurana em matria criminal, inclusive contra ato de juiz criminal, praticado no processo penal. 3.4 Cabimento do mandado de segurana O cabimento do mandado de segurana, em regra, ser contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade no mbito dos Poderes de Estado e do Ministrio Pblico. Como salienta Ary Florncio Guimares, "decorre o instituto, em ltima anlise, daquilo que os publicistas chamam de obrigaes negativas do Estado. O Estado como organizao sociojurdica do poder no deve lesar os direitos dos que se acham sob a sua tutela, respeitando, conseqentemente, a ldima expresso desses mesmos direitos, por via da atividade equilibrada e sensata dos seus agentes, quer na administrao direta, quer no desenvolvimento do servio pblico indireto" (3).

* 3. GUIMARES, Ary Florncio. Op. cit. p. 141. O mbito de incidncia do mandado de segurana definido residualmente, pois somente caber seu ajuizamento quando o direito lquido e certo a ser protegido no for amparado por habeas corpus ou habeas data. Podemos assim apontar os quatro requisitos identificadores do mandado de segurana: ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Pblico ou por particular decorrente de delegao do Poder Pblico; ilegalidade ou abuso de poder; leso ou ameaa de leso; carter subsidirio: proteo ao direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. Anote-se, nesse sentido, que o direito de obter certides sobre situaes relativas a terceiros, mas de interesse do solicitante (CF, art. 5., XXXIV) ou o direito de receber certides objetivas sobre si mesmo, no se confunde com o direito de obter informaes pessoais constantes em entidades governamentais ou de carter pblico, sendo o mandado de segurana, portanto, a ao constitucional cabvel. Pg. 165 Portanto, a negativa estatal ao fornecimento das informaes englobadas pelo direito de certido configura o desrespeito a um direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder passvel de correo por meio de mandado de segurana. A Lei n. 1.533/51, em seu art. 5., porm, exclui o cabimento do mandado de segurana em trs hipteses: quando houver recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; contra deciso judicial ou despacho judicial para o qual haja recurso processual eficaz, ou possa ser corrigido prontamente por via de correio (4); contra ato disciplinar, a menos que praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial. * 4. Smula 267 - No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Ocorre que a referida lei deve, por bvio, ser interpretada de acordo com a garantia constitucionalmente deferida proteo do direito lquido e certo. Portanto, sempre ser cabvel o mandado de segurana se as trs excees previstas no forem suficientes para proteger o direito lquido e certo do impetrante. Assim, o particular no estar obrigado a exaurir a via administrativa para utilizar-se do mandado de segurana, pois esse no est condicionado ao uso prvio de todos os recursos administrativos, uma vez que ao Judicirio no se pode furtar o exame de qualquer leso de direito. Da mesma maneira, se o recurso administrativo com efeito suspensivo no bastar para a tutela integral do direito lquido e certo, plenamente cabvel o mandado de segurana (6). Igualmente, caber mandado de segurana se o recurso judicial existente no possuir efeito suspensivo que possibilite a correo imediata da ilegalidade, colocando em risco o direito lquido e certo. Em relao ao ato disciplinar, sempre ser possvel ao Judicirio, inclusive atravs do mandado de segurana, analisar os elementos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.

* 6. SMULA 429: A Existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade. Pg. 166 Por fim, pacfico o no-cabimento do mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado (1) e contra lei ou ato normativo em tese, salvo se veicularem autnticos atos administrativos, produzindo efeitos concretos individualizados. * 1. Smula/STF n. 268: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado. 3.5 Conceito de direito lquido e certo Direito lquido e certo o que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentao inequvoca. Note-se que o direito sempre lquido e certo. A caracterizao de impreciso e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovao. Importante notar que est englobado na conceituao de direito lquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretao do direito, no havendo possibilidades de o juiz deneg-lo, sob o pretexto de tratar-se de questo de grande complexidade jurdica. Assim, a impetrao do mandado de segurana no pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegaes que dependam de dilao probatria incompatvel com o procedimento do mandado de segurana. 3.6 Legitimao ativa - impetrante Sujeito ativo o titular do direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data. Tanto pode ser pessoa fsica como jurdica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou no em nosso Pas, alm das universalidades reconhecidas por lei (esplio, massa falida, por exemplo) e tambm os rgos pblicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso, Senado, Cmara, Assemblias, Ministrio Pblico, por exemplo). Pg. 167 O que se exige que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob a jurisdio da Justia brasileira. Dessa forma, possuem legitimao ad causam para requerer segurana contra ato tendente a obstar ou usurpar o exerccio da integralidade de seus poderes ou competncias as autoridades pblicas, titulares dos chamados direitos-funo, que tm por objeto a posse e o exerccio da funo pblica pelo titular que a detenha, em toda a extenso das competncias, atribuies e prerrogativas elas inerentes. Assim, os rgos pblicos despersonalizados, como, por exemplo, Mesas das Casas Legislativas, Presidncias dos Tribunais, chefias do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas so

legitimados para o ajuizamento de mandado de segurana em relao a sua rea de atuao funcional e em defesa de suas atribuies institucionais. Em relao ao Ministrio Pblico, conforme o art. 32 da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico) (3), os Promotores de Justia que atuam na primeira instncia judicial, podem ajuizar mandado de segurana inclusive perante os tribunais locais, desde que o ato ou a omisso ilegais advenham de juzo de primeira instncia em processo que funcione, o que significa dentro de sua esfera de atribuies, determinadas pela lei. Conforme j tivemos a oportunidade de destacar, em nossa obra conjunta com Pazzaglini, Smanio e Vaggione, "a atividade de impetrao de mandado de segurana pelo Promotor de Justia que atua em primeiro grau de jurisdio tem a mesma natureza da interposio de recurso aos Tribunais, que est distanciada da atribuio do Ministrio Pblico junto aos Tribunais" (4). * 3. No Estado de So Paulo, a Lei Complementar Estadual n. 734, de 26-11-1993 (Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico) dispe em seu art. 121, expressamente, a faculdade dos Promotores de Justia de impetrar mandado de segurana perante os Tribunais. 4. PAZZAGLINI FILHO, Marino, MORAES, Alexandre de, SMANIO, Gianpaolo Poggio, VAGGIONE, Luiz Fernando. Op. cit. p. 80. esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, exposto j na vigncia da atual Lei Orgnica Nacional, afirmando que como o Ministrio Pblico parte na relao jurdica processual, pode utilizar-se do mandado de segurana quando entende violado direito lquido e certo, competindo a impetrao, perante os Tribunais locais, ao Promotor de Justia quando o ato atacado emana de Juiz de primeiro grau de jurisdio (5). * 5. STF - 211 - Habeas corpus n. 69.802-6 - Rel. Min. Paulo Brossard, Dirio da Justia, Seo I, 02 abr. 1993; STF - RTJ 128/1199; STJ - Recurso em Mandado de Segurana n. 5.370-9 - Rel. Min. Barros Monteiro, Dirio da Justia, Seo I, 29 maio 1995; STJ - Recurso em mandado de segurana n. 1.447-0-SP - Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, Dirio da Justia, Seo I, 14 mar. 1994, p. 4.533. Para conferir a ntegra das ementas, ver nosso Juizado especial criminal: aspectos prticos da Lei n. 9.099/95, em conjunto com Pazzaglini, Smanio e Vaggione, So Paulo: Atlas, 1996, p. 80-82. Pg. 168 3.7 Legitimao passiva - impetrado Sujeito passivo a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado, responde pelas suas conseqncias administrativas e detenha competncia para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurdica de direito pblico, da qual faa parte, ingressar como litisconsorte (1). firme e dominante a jurisprudncia no sentido de que a indicao

errnea da autoridade coatora afetar uma das condies da ao (legitimatio ad causam), acarretando, portanto, a extino do processo, sem julgamento de mrito. * 1. Conforme destacou o Superior Tribunal de Justia, "em sede de mandado de segurana, deve figurar no plo passivo a autoridade que, por ao ou omisso, deu causa leso jurdica denunciada e detentora de atribuies funcionais prprias para fazer cessar a ilegalidade" (STJ 3. Seo - MS n. 3.864-6/DF - Rel. Min. Vicente Leal, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.321). Reafirme-se que a pessoa jurdica de direito pblico sempre ser parte legtima para integrar a lide em qualquer fase, pois suportar o nus da deciso proferida em sede de mandado de segurana. A doutrina, porm, no unnime em relao ao posicionamento jurisprudencial, ora tambm entendendo que sujeito passivo seria a pessoa jurdica de direito pblico que suportar os efeitos da possvel concesso do writ, ora que os sujeitos passivos, em litisconsrcio necessrio, seriam a autoridade coatora e a pessoa jurdica de direito pblico. Podero ser sujeitos passivos do mandado de segurana os praticantes de atos ou omisses revestidos de fora jurdica especial e componentes de qualquer dos Poderes da Unio, Estados e Municpios, de autarquias, de empresas pblicas e sociedades de economia mista exercentes de servios pblicos e, ainda, de pessoas naturais ou jurdicas de direito privado com funes delegadas do Poder Pblico (6), como ocorre em relao s concessionrias de servios de utilidade pblica (7). * 6. Smula/STF n. 510: Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou medida judicial. 7. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia, "A lei pode atribuir a pessoa jurdica de Direito Privado certas funes prprias do Poder Pblico. Foi o que se deu quando a CLT atribuiu Caixa Econmica Federal a atividade de arrecadao e distribuio da Contribuio Sindical. Agindo como Poder Pblico, a CEF parte passiva legtima no mandado de segurana" (STJ -1. T. Resp. n. 63.580/DF - Rel. Min. Csar Asfor Rocha, Dirio da Justia, Seo I, 6 out. 1997, p. 49.879). Nesse mesmo sentido: STJ 1. Seo; Confl. de Comp. n. 14.974-PE; Rel. Min. Milton Luiz Pereira; j. 10-101995; v.u.; ementa - Ementrio AASP n. 1971, p. 78-e. Na doutrina: MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana... Op. cit. p. 11; TEMER, Michel. Elementos... Op. cit. P. 177. Pg. 169 Anote-se que em relao ao mandado de segurana ajuizado contra ato de Promotor de Justia, a jurisprudncia entende de forma pacfica pela competncia do juzo monocrtico, diferentemente, portanto, do que ocorre com o j estudado habeas corpus. Saliente-se, por fim, que na hiptese de ajuizamento de mandado de segurana criminal, por parte do Ministrio Pblico e em face de deciso judicial favorvel ao ru, esse dever ser chamado ao processo para intervir como litisconsorte passivo necessrio, uma vez que a concesso da segurana certamente afetar sua situao

jurdica. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, concluindo pela obrigatoriedade da citao do ru, na condio de litisconsorte passivo necessrio, o mandado de segurana no pode ser uma via transversa para afastar as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal". 3.8 Prazo para impetrao do mandado de segurana O prazo para impetrao do mandado de segurana de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Este prazo decadencial do direito impetrao, e, como tal, no se suspende nem se interrompe desde que iniciado. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que no ofende a constituio a norma que estipula prazo para impetrao do mandado de segurana, tendo reiteradas vezes proclamado a plena compatibilidade vertical do art. 18 da Lei n. 1.533/51 com o vigente texto da Constituio da Repblica (4). Igualmente ressalta o Superior Tribunal de Justia que, "muito embora a Constituio Federal no estabelea prazo para impetrao do writ, nada impede que a legislao ordinria o faa. Por isso o art. 18, da Lei n. 1.533 foi recepcionado pela nova Carta. Portanto, ocorre a decadncia quando a propositura da ao mandamental ultrapassar o prazo limite de 120 dias estabelecido na norma infraconstitucional" (5). * 4. RTJ 145/186. Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana... Op. cit. p. 28-30; ACKEL FILHO, Diomar. Op. cit. p. 105. Contra, sustentando a inconstitucionalidade do referido prazo: FERRAZ, Srgio. Mandado de segurana... Op. cit. p. 100. 5. STJ - RMS n. 710-0/RS 2. T. - j. 18-8-93 - Rel. Min. Amrico Luz, Dirio da justia, Seo I, 20 set. 1993. No mesmo sentido os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia: MS n. 806, 1.221, 1.222, o RMS n. 764-0/GO e o RMS 255-0/SP. Conferir, ainda, STJ 6. T. - MS n. 5.969/ES - Rel. Min. Vicente Leal, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.559. Pg. 170 Alfredo Buzad salientava que o prazo para impetrar mandado de segurana, que de cento e vinte dias, comea a fluir da cincia, pelo interessado, do ato a ser impugnado (Lei ns 1.533/51, art. 18). Geralmente conta-se o prazo a partir da publicao no Dirio Oficial ou pela notificao individual do ato a ser impugnado, que lesa ou ameaa violar direito lquido e certo. Estas so as duas formas conhecidas de publicidade do ato administrativo. A comunicao pessoal, feita ao titular do direito, depois de decorrido o prazo de cento e vinte dias, no tem a virtude de reabrir o prazo j

esgotado. Tal prazo extintivo, uma vez iniciado, flui continuamente; no se suspende nem se interrompe". Essa a jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal, cujos julgados assinalaram que o termo inicial do prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana tem incio com a publicao do ato impugnado no Dirio Oficial (2). * 2. RTJ 110/71; RTJ 103/965; RTJ 126/945; RTJ 142/161. Nesse sentido, decidiu o STF: "A publicao do ato impugnado no "Dirio Oficial" constitui o termo inicial do prazo de cento e vinte dias para impetrar mandado de segurana (Lei 1.533/51, art. 18), contando-se a partir do primeiro dia til seguinte publicao" (STF - Pleno - MS n. 22.303-1/RJ- Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 3 set. 1999. p. 26). Cf., ainda: STF - Pleno - MS n. 21.356 (AgRg)/DF - Rel. Min. Paulo Brossard, deciso: 12-991; RTJ 140/73. Ressalte-se, por fim, que, em se tratando de mandado de segurana preventivo, inexiste a aplicao do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias previsto na legislao infraconstitucional. 3.9 Competncia A competncia para processar e julgar o mandado de segurana definida em funo da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em leso ao direito subjetivo da parte e no ser alterada pela posterior elevao funcional da mesma. 3.10 Competncia do mandado de segurana contra atos e omisses de tribunais O Supremo Tribunal Federal carece de competncia constitucional originria para processar e julgar mandado de segurana impetrado contra qualquer ato ou omisso de Tribunal judicirio, tendo sido o art. 21, VI, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Loman) inteiramente recepcionado (1). Por essa razo, a jurisprudncia do Supremo pacfica em reafirmar a competncia dos prprios Tribunais para processarem e julgarem os mandados de segurana impetrados contra seus atos e omisses. * 1. Smula 330: "O Supremo Tribunal Federal no competente para conhecer de mandado de segurana contra atos dos Tribunais de Justia dos Estados." Pg. 171 Assim sendo, no se encontra no mbito das atribuies jurisdicionais da Suprema Corte a apreciao do writ mandamental, quando ajuizado, por exemplo, em face de deliberaes emanadas do Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho, do Superior Tribunal de Justia, do Superior Tribunal Militar, dos Tribunais de Justia dos Estados, dos Tribunais Regionais Federais e, ainda, dos Tribunais de Alada.

O mesmo ocorre em relao ao STJ, cuja Smula n. 41 proclama: "O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros Tribunais ou dos respectivos rgos." Anote-se, ainda, que no se encontra no rol de competncias do Pretrio Excelso o julgamento de mandados de segurana ajuizados contra deciso de suas turmas, visto que essas, quando julgam feitos de sua competncia, representam o prprio Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/480). A mesma impossibilidade de impetrao de mandado de segurana ocorre contra atos de contedo jurisdicional emanados pelo Plenrio do STF, uma vez que a reviso de suas decises somente ser possvel pela via da ao rescisria (RTJ 53/345; RTJ 61/308; RTJ 90/27). 3.11 Mandado de segurana e liminares A concesso da liminar em mandado de segurana encontra assento no prprio texto constitucional. Assim, presentes os requisitos necessrios liminar, os seus efeitos imediatos e imperativos no podem ser obstados. Ocorre que a doutrina e a jurisprudncia discutem importante questo sobre a disciplina das medidas liminares no mandado de segurana retirar sua fora do prprio texto constitucional ou da legislao processual. As conseqncias da opo so amplas, principalmente porque no primeiro caso no ser possvel a edio de lei ou ato normativo impedindo a concesso de medida liminar em mandado de segurana, enquanto, pela segunda hiptese, nada obstar tal norma. Pg. 172 O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de discutir amplamente essa questo no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 223-6/DF, ajuizada contra a Medida Provisria n. 173, que proibia a concesso de liminares em aes contra o Plano Econmico Collor I. A deciso majoritria da Suprema Corte, com base no voto do Ministro Seplveda Pertence, entendeu que a restrio concesso de liminares no acarretaria automaticamente leso ao direito do indivduo, pois "as medidas cautelares servem, na verdade, ao processo, e no ao direito da parte", pois "visam dar eficcia e utilidade ao instrumento que o Estado engedrou para solucionar os conflitos de interesse dos cidados". Desta forma, no se declarou a inconstitucionalidade da previso normativa, ressaltando-se porm no voto do citado Ministro que, "a soluo estar no maneio do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restries impostas ao poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no caso concreto, medida provisria, na medida em que, em relao quele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva".

Assim, apesar de no declarar a inconstitucionalidade da referida medida provisria, por reconhecer que a liminar no um direito constitucional, mas uma garantia legal do juzo, o Supremo Tribunal Federal expressamente autorizou que cada juiz, perante o caso concreto, realizasse o controle difuso de constitucionalidade, e concedesse ou no a liminar, independentemente da proibio da medida provisria. Os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello entenderam que a medida provisria estaria eivada de inconstitucionalidade, inclusive em relao supresso das liminares do mandado de segurana, pois que retiram sua fora do prprio texto constitucional. Posteriormente, em novo julgamento o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente diversos artigos da Medida Provisria n. 375, em face de inconstitucionalidade, afirmando que a limitao concesso de medidas liminares pelo Poder Judicirio incompatvel com a Constituio. Nesse julgamento, o Pleno do Pretrio Excelso concluiu que a vedao concesso de liminares "obstrui o servio da Justia, criando obstculos obteno da prestao jurisdicional e atentando contra a separao dos poderes, porque sujeita o Judicirio ao Poder Executivo". Entendemos que, presentes os requisitos ensejadores da medida liminar em sede de mandado de segurana, a concesso da medida liminar ser nsita finalidade constitucional de proteo ao direito lquido e certo, sendo qualquer proibio por ato normativo eivada de absoluta inconstitucionalidade, uma vez que restringiria-se a eficcia do remdio constitucional, deixando desprotegida o direito lquido e certo do impetrante. Pg. 173 Dessa forma, na eventualidade de edio de leis ou atos normativos que probam ou reduzam a possibilidade de concesso de liminares em sede de mandado de segurana, poder o juiz afastar, difusamente, a incidncia daquelas espcies normativas por inconstitucionalidade, e conceder a necessria medida. 4 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO 4.1 Conceito O art. 5., inciso LXX, da Constituio Federal criou o mandado de segurana coletivo, tratando-se de grande novidade no mbito de proteo aos direitos e garantias fundamentais, e que poder ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional e organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. 4.2 Finalidade O legislador constituinte quis facilitar o acesso a juzo, permitindo que pessoas jurdicas defendam o interesse de seus membros ou associados, ou ainda da sociedade como um todo, no caso dos partidos polticos, sem necessidade de um mandato especial, evitando-se a multiplicidade de demandas idnticas e conseqente demora na prestao jurisdicional e fortalecendo as organizaes classistas.

4.3 Objeto O mandado de segurana coletivo ter por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do mandado de segurana individual, porm direcionado defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogneos e os interesses difusos (2), contra ato ou omisso ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza. Por interesse coletivo, conforme define Mancuso, devemos entender "aquele concernente a uma realidade coletiva (v. g., a profisso, a categoria, a famlia), ou seja, o exerccio coletivo de interesses coletivos; e no, simplesmente, aqueles interesses que apenas so coletivos na forma, permanecendo individuais quanto finalidade perseguida, o que configuraria um exerccio coletivo de interesses individuais". * 2. Nesse sentido: Celso Agrcola Barbi, Ministro Carlos Mrio Velloso, Jos da Silva Pacheco, Lourival Gonalves de Oliveira, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Calmom de Passos, Diomar Ackel Filho, Paulo Lcio Nogueira, Francisco Antonio de Oliveira. Contra a possibilidade de ajuizamento de mandado de segurana coletivo para defesa de interesses difusos: Ministro Athos Gusmo Carneiro, Ernani Fidlis e Celso Neves. Pg. 174 Para efeito de proteo atravs do mandado de segurana coletivo esto englobados os interesses individuais homogneos, que so espcie dos interesses coletivos, eis que os titulares so plenamente determinveis. Em relao aos interesses difusos, Mauro Cappelletti e Bryant Garth ensinam que so os "interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudvel, ou proteo do consumidor. O problema bsico que eles apresentam - a razo de sua natureza difusa - que ningum tem o direito a corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao (3). * 3. CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant.Access to justice: the worldwide movement to make rights effective: a general report. Milo: Giuffr, 1978. p. 26. (Traduzido para o portugus por Ellen Gracie Northfleet.) Nesta mesma linha de raciocnio, Mancuso define-os como "interesses metaindividuais que, no tendo atingido o grau de agregao e organizao necessrio sua afetao institucional junto a certas entidades ou rgos representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado

fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g., o interesse pureza do ar atmosfrico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de contedo numrico indefinido (v.g., os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminao dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendncia transio ou mutao no tempo e no espao" (4). * 4. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses... Op. cit. p. 114. 4.4 Legitimao ativa e passiva So legitimados para a propositura do mandado de segurana coletivo, em substituio processual: partido poltico com representao no Congresso Nacional, exigindo-se somente a existncia de, no mnimo, um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas, filiado a determinado partido poltico. organizao sindical, entidade de classe ou associao, desde que preencham trs requisitos: estejam legalmente constitudos, em funcionamento h pelo menos um ano e pleiteiem a defesa dos interesses de seus membros ou associados. Anote-se, porm, que o Supremo Tribunal Federal, entende que, "tratando-se de mandado de segurana coletivo impetrado por sindicato, indevida a exigncia de um ano de constituio e funcionamento, porquanto esta restrio destina-se apenas s associaes, nos termos do art. 5., LXX, b, in fine, da CF". Pg. 175 Nessa hiptese, o objeto do mandado de segurana coletivo ser um direito dos associados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade impetrante (2). Ressalte-se, porm, que se exige estar o direito defendido compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razo das atividades exercidas pelos associados, mas no se exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da classe. * 2. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal: "O objeto do mandado de segurana coletivo ser um direito dos associados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razo das atividades exercidas pelos associados, mas no se exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da classe" (STF - Pleno - Rext. n. 181.438-1/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, deciso: 28-6-1996). Os partidos polticos, desde que representados no Congresso Nacional, tm legitimao ampla, podendo proteger quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados sociedade. Anote-se, porm, que no foi esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia que, decidindo por maioria, afirmou "Quando a Constituio autoriza um partido poltico a impetrar mandado de segurana coletivo, s pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questes polticas, ainda assim, quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar a um partido poltico legitimidade para vir a Juzo defender 50 milhes de aposentados,

que no so, em sua totalidade, filiados ao partido e que no autorizaram o mesmo a impetrar mandado de segurana em nome deles" (5). * 5. STJ - 1. Seo - Mandado de Segurana n. 197/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, acrdo publicado em 20-8-90. Data venia no nos parece a melhor soluo. Ora, se todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio (CF, art. 1., pargrafo nico), sendo indispensvel para o exerccio da capacidade eleitoral passiva (elegibilidade), o alistamento eleitoral (CF, art. 14, 3., III), a razo de existncia dos partidos polticos a prpria subsistncia do Estado Democrtico de Direito e da preservao dos direitos e garantias fundamentais (CF, art. 1., V - consagra o pluralismo poltico como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil). Nesta esteira de raciocnio, o legislador constituinte pretende fortalec-los concedendo-lhes legitimao para o mandado de segurana coletivo, para a defesa da prpria sociedade contra atos ilegais ou abusivos por parte da autoridade pblica. Cercear essa legitimao somente para seus prprios interesses ou de seus filiados retirar dos partidos polticos a caracterstica de essencialidade em um Estado Democrtico de Direito e transform-lo em mera associao privada, o que, certamente, no foi a inteno do legislador constituinte. Lapidar nesse sentido o voto vencido do Ministro Jos de Jesus Filho, no citado mandado de segurana coletivo, que concluiu da seguinte maneira: "O legislador constituinte, ao assegurar aos partidos polticos o direito de impetrar mandado de segurana coletivo, desde que tenham representao no Congresso Nacional, est dando cumprimento sua destinao e outorgando-lhes o instrumento legal, para o exerccio de uma de suas finalidades. Pg. 176 De outra parte, no se pode esquecer que o texto de nossa atual Constituio marcadamente parlamentarista, cujo regime, para sobreviver, exige a presena de partidos polticos fortes e uma das formas de fortalec-los outorgando-lhes o direito de impetrar mandado de segurana coletivo em favor de determinado seguimento social, sem representatividade ativa, cujo sucesso, sem dvida, atrair para suas hostes, se no novos filiados, pelo menos, simpatizantes. Portanto, tenho para mim, com a devida vnia, que os partidos esto legitimados ativamente, por lei, a ingressar em juzo na defesa dos postulados que lhes cumpre preservar e defender". Em relao aos sindicatos ou associaes legitimadas, o ajuizamento do mandado de segurana coletivo exige a existncia de um direito subjetivo comum aos integrantes da categoria, no necessariamente com exclusividade, mas que demonstre manifesta pertinncia temtica com os seus objetivos institucionais. Presentes esses requisitos, o Supremo Tribunal Federal j afirmou reiteradas vezes que a Constituio Federal no exige das associaes, prvia e especfica autorizao dos associados para o ajuizamento do mandado de segurana, bastando uma autorizao genrica constante em seus estatutos sociais (3).

* 3. STF - Rec. ordinrio em Mandado de Segurana n. 21.514-3/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 18 jun. 1993, p. 12.111; Informativo STF n. 45 - Rextr. n. 175.401-0, Rel. Min. Ilmar Galvo; STF 1. T. - Rextr. n. 223.151-9/DF Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 6 ago. 1999, p. 49; STF 2. T. Rextr. n. 182.543/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 7 abr. 1995; RTJ 150/ 104. Ainda nesse sentido: "A legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes, para a segurana coletiva, extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual. C. F., artigo 5., LXX. No se exige, tratando-se de segurana coletiva, a autorizao expressa aludida no inciso XXI do artigo 5. da Constituio, que contempla hipteses de representao (STF - Pleno - Rextr. n. 181.438-1/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, deciso: 28-6-1996). Desta forma, em relao legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo importante concluir que: a legitimao extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual; no se exige, tratando-se de segurana coletiva, da autorizao expressa aludida no inc. XXI do art. 5. da CF, que contempla hiptese de representao e no de substituio processual. Ressalte-se que, diversamente do ocorrido em relao ao mandado de segurana coletivo, a legitimidade ativa das entidades associativas para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, prevista no art. 5., XXI, da CF, exige autorizao expressa para o caso concreto. Nesse sentido, diferenciando as hipteses, decidiu o STF que "Interpretao do art. 5., XXI, da Constituio Federal. Reza o art. 5., XXI, da Constituio que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. esse dispositivo que est em causa, porquanto, na espcie, se trata de entidade associativa e de ao ordinria, o que afasta a aplicao do disposto no art. 5., LXX, b, e no art. 8., III, ambos da Carta Magna. Pg. 177 A questo que aqui se coloca a de saber se os termos quando expressamente autorizadas dizem respeito previso genrica, constante dos estatutos dessas entidades, da representao de seus associados em aes coletivas, ou se, ao contrrio, exigem que haja autorizao especfica deles dada em assemblia geral ou individualmente. Ora, tratando-se, como se trata de representao que no se limita sequer ao mbito judicial pois alcana tambm a esfera extrajudicial, essa autorizao tem de ser dada expressamente pelos associados para o caso concreto, e a norma se justifica porque, por ela basta uma autorizao expressa individual ou coletiva, inclusive, quanto a esta, por meio de assemblia geral, sem necessidade, portanto, de instrumento de procurao outorgada individual ou coletivamente, nem que se trate de interesse ou direitos ligados a seus fins associativos" (1). * 1. STF 1. T - Rextr. n. 223.151-9/DF - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 6 ago. 1999, p. 49. Nesse mesmo sentido, decidiu o STF que Tratandose de mandado de segurana coletivo, dispensvel a juntada de documento comprovando a autorizao para a impetrao dos titulares do direito substancial em jogo. Distingue-se a substituio processual do inciso LXX da representao prevista no

inciso XXI, ambos do artigo 5. da Constituio Federal' (STF 2. T. - Rextr. n. 219.8733/PB - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 4 jun. 1999, p. 20). Em relao legitimidade passiva, aplicam-se todas as regras j estudadas no tocante ao mandado de segurana individual, observando-se, porm, que se os eventuais beneficirios da ordem estiverem em reas de atuao diversas, deve ser considerada autoridade coatora aquela que tiver atribuio sobre todas as demais, ainda que no tenha praticado especfica e concretamente o ato impugnado (2). * 2. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, "Os princpios bsicos que regem o mandado de segurana individual informam e condicionam, no plano jurdicoprocessual, a utilizao do writ mandamental coletivo" (STF - Pleno - MS n. 21.615-8/RJ - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 13 mar. 1998, p. 4). 4.5 Beneficirios No mandado de segurana coletivo no haver necessidade de constar na petio inicial os nomes de todos os associados ou filiados, uma vez que no se trata de litisconsrcio ativo em mandado de segurana individual. A situao individual de cada um dever ser analisada no momento de execuo da sentena, devendo a autoridade impetrada, ao cumprir a deciso judicial, exigir que cada beneficirio comprove pertencer entidade beneficiria, bem como que se encontra na situao ftica descrita no mandado de segurana coletivo. No tocante abrangncia da deciso judicial, concordamos inteiramente com Celso Agrcola Barbi, no sentido de que sero beneficirios todos os associados que encontrarem-se na situao descrita na inicial, pouco importando que tenham ingressado na Associao antes ou depois do ajuizamento do mandado de segurana coletivo, ou mesmo durante a execuo de sua deciso, afinal o Poder Judicirio j decidiu pela ilegalidade do ato e conseqente proteo ao direito lquido e certo. Pg. 178 4.6 Mandado de segurana coletivo e individual A Constituio Federal de 1988 ampliou os instrumentos de defesa contra as condutas, omissivas ou comissivas, do Poder Pblico que ameacem ou lesionem direitos, e caracterizadas pela ilegalidade ou abuso de poder. Assim, alm dos j tradicionais mandado de segurana, ao popular, direito de petio e habeas corpus, previu novos institutos: mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e habeas data. A ratio do legislador constituinte foi aperfeioar a defesa da legalidade e no restringi-Ia. Desta maneira, o ajuizamento do mandado de segurana coletivo, por um dos legitimados constitucionalmente, no impedir a utilizao do mandado de segurana individual, desde que presentes os requisitos constitucionais. Nesse sentido, posiciona-se Arnoldo Wald afirmando que, "dentro do prazo decadencial de 120 dias, o indivduo inserido no mbito de uma possvel impetrao coletiva pode optar por impetrar o seu prprio mandado de

segurana individual; ajuizado tambm o mandado de segurana coletivo, ele poder prosseguir com a sua ao individual (e a a deciso de mrito no seu processo, em relao a ele, prevalece sobre aquela do coletivo), ou pedir a suspenso do processo at o julgamento do outro" (1). * 1. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado... 18. ed. Op. cit. p. 96. 5 MANDADO DE INJUNO 5.1 Histrico Alguns autores apontam a origem dessa ao constitucional no writ of injunction do direito norte-americano, que consiste em remdio de uso freqente, com base na chamada jurisdio de eqidade, aplicando-se sempre quando a norma legal se mostra insuficiente ou incompleta para solucionar, com Justia, determinado caso concreto. Outros autores apontam suas razes nos instrumentos existentes no velho direito portugus, com a nica finalidade de advertncia do Poder competente omisso. Apesar das razes histricas do direito anglo-saxo, o conceito, estrutura e finalidades da injuno norte-americana ou dos antigos instrumentos lusitanos, no correspondem criao do mandado de injuno pelo legislador constituinte de 1988, cabendo portanto doutrina e jurisprudncia ptrias a definio dos contornos e objetivos desse importante instrumento constitucional de combate inefetividade das normas constitucionais que no possuam aplicabilidade imediata. Pg. 179 5.2 Conceito O art. 5., inciso LXXI, da Constituio Federal prev, de maneira indita, que conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. O Supremo Tribunal Federal decidiu de forma unnime pela auto-aplicabilidade do mandado de injuno, independentemente de edio de lei regulamentando-o, em face do art. 5., 1., da Constituio Federal, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (1). * 1. STF - Mandado de Injuno 107 (foi o primeiro a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal) - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 21 set. 1990, p. 9.782. O mandado de injuno consiste em uma ao constitucional de carter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omisso do Poder Pblico, no intuito de viabilizar o exerccio de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituio Federal. Juntamente com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, visa ao combate sndrome de inefetividade (2) das normas constitucionais.

* 2 Como salienta Aric Moacyr Amaral Santos, tanto o mandado de injuno quanto a ao direta de inconstitucionalidade por omisso "cuidam de um assunto comum: inrcia de norma constitucional, decorrente de omisso normativa", concluindo mais adiante que "a questo da inrcia constitucional no constitui fenmeno caboclo, pois atinge fronteiras as mais distantes (Mandado de injuno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 31). Canotilho, ao discorrer sobre as perspectivas do mandado de injuno e da inconstitucionalidade por omisso no direito brasileiro, fez a seguinte observao: "Resta perguntar como o mandado de injuno ou a ao constitucional de defesa perante omisses normativas um passo significativo no contexto da jurisdio constitucional das liberdades. Se um mandado de injuno puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos rgos normativos, que ficam calados quando a sua obrigao jurdico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, atravs de uma vigilncia judicial que no extravase da funo judicial, se conseguir chegar a uma proteo jurdica sem lacunas; se, atravs de presses jurdicas e polticas, se comear a destruir o `rochedo de bronze' da incensurabilidade do silncio, ento o mandado de injuno lograr os seus objetivos" (3). * 3. CANOTILHO, J. J. Gomes (coord. Slvio de Figueiredo Teixera). As garantias do cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 367. 5.3 Objeto do mandado de injuno As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do mandado de injuno assemelham-se s da ao direta de inconstitucionalidade por omisso e no decorrem de todas as espcies de omisses do Poder Pblico (1), mas to-s em relao s normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo (2) e de carter impositivo (3) e das normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade (4), por dependerem de atuao normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade. Assim, sempre haver a necessidade de lacunas na estrutura normativa (5), que necessitarem ser colmatadas por leis ou atos normativos (por exemplo: ausncia de resoluo do Senado Federal no caso de estabelecimento de alquota s operaes interestaduais. CF, art. 155, 2.). * 1. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Estado... Op. cit. p. 101, lembra a distino entre as normas self-executing e as normas que no o so (non self-executing), para compreender esta distino. 2. O Supremo Tribunal Federal entende que a norma prevista no art. 192, 3., (12% de juros ao ano) da Constituio Federal de aplicabilidade limitada, portanto exigvel edio da legislao complementar (Mandado de Injuno n. 372-6, Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 23 set. 1994, p. 25.325; STF 1. T. - Rextr. n. 160.960/RS - Rel. Celso de Mello, Braslia, 28 set. 1993; STF - Mandado de Injuno n. 362-9/RJ - Rel. Min. Francisco Rezek, Dirio da Justia, Seo I, 3 maio 1996, p. 13.897).

3. Por exemplo, art. 128, 5., que estabelece a necessidade de edio de lei complementar para estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico. 4. Por exemplo, o art. 7., XI, da Constituio Federal prev a participao dos empregados nos lucros, ou resultados da empresa, conforme definido em lei. 5. Ac. da Corte Especial do STJ - mv - MI 15-DF - Rel. Min. Pedro Acioli - Dirio da Justia, Seo I, 4 set. 1989, p. 14.029/14.030. Pg. 180 No caber, portanto, mandado de injuno para, sob a alegao de reclamar a edio de norma regulamentadora de dispositivo constitucional, pretender-se a alterao de lei ou ato normativo j existente, supostamente incompatvel com a constituio ou para exigir-se uma certa interpretao aplicao da legislao infraconstitucional, ou ainda para pleitear uma aplicao "mais justa" da lei existente. Da mesma forma, no cabe mandado de injuno contra norma constitucional auto-aplicvel. O mandado de injuno somente se refere omisso de regulamentao de norma constitucional. Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no h possibilidade de "ao injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso Nacional a colmatar omisses normativas alegadamente existentes na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em ordem a viabilizar a instituio de um sistema articulado de recursos judiciais, destinado a dar concreo ao que prescreve o Artigo 25 do Pacto de S. Jos da Costa Rica". Nesse sentido, posiciona-se Carlos Augusto Alcntara Machado, afirmando que "preferimos acolher a tese defendida por aqueles que sustentam que os direitos tutelados pela injuno so todos os enunciados na Constituio que reclamam a interposio legislatoris como condio de fruio do direito ou da liberdade agasalhada." Pg. 181 5.4 Requisitos Os requisitos para o mandado de injuno so: falta de norma reguladora de uma previso constitucional (omisso do Poder Pblico); inviabilizao do exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania - o mandado de injuno pressupe a existncia de nexo de causalidade entre a omisso normativa do Poder Pblico e a inviabilidade do exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa. 5.5 Legitimidade ativa O mandado de injuno poder ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exerccio de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de norma reguladora da Constituio Federal. Anote-se que apesar da ausncia de previso expressa da Constituio Federal, plenamente possvel o mandado de

injuno coletivo (3), tendo sido reconhecida a legitimidade para as associaes de classe devidamente constitudas. * 3. STF - Mandado de Injuno n. 361-1 - Dirio da Justia, Seo I, 17 jun. 1994, p. 15.707. Ementa: "Mandado de injuno coletivo; admissibilidade, por aplicao analgica do art. 5., LXX, da Constituio; legitimidade, no caso, de entidade sindical de pequenas e mdias empresas, as quais, notoriamente dependentes do crdito bancrio, tm interesse comum na eficcia do art. 192 3., da Constituio, que fixou limites aos juros reais." 5.6 Legitimidade passiva O sujeito passivo ser somente a pessoa estatal, uma vez que no plo passivo da relao processual instaurada com o ajuizamento do mandado de injuno s aquelas podem estar presentes, pois somente aos entes estatais pode ser imputvel o dever jurdico de emanao de provimentos normativos. Os particulares no se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo injuncional, pois no lhes compete o dever de emanar as normas reputadas essenciais ao exerccio do direito vindicado pelos impetrantes. Somente ao Poder Pblico imputvel o encargo constitucional de emanao de provimento normativo para dar aplicabilidade norma constitucional. Pg. 182 Em concluso, somente pessoas estatais podem figurar no plo passivo da relao processual instaurada com a impetrao do mandado de injuno (1). * 1. STF - Mandado de Injuno n. 335 (AgRg) - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 19 dez. 1994. No mesmo sentido: DANTAS, Ivo. Mandado de injuno. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994; TEMER, Michel. RPGESP 30/13. Contra esse posicionamento, entendendo que o sujeito passivo deve ser a pessoa pblica ou privada, a qual compete tornar vivel a pretenso: PIOVESAN, Flvia. Op. cit. p. 128; BERMUDES, Srgio. O Mandado de Injuno. RT 642/24; MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado de injuno. So Paulo: Atlas, 2000. p. 99. Dessa forma, a natureza jurdico-processual do instituto no permite a formao de litisconsrcio passivo, necessrio ou facultativo, entre particulares e entre estatais. Ressalte-se que se a omisso for legislativa federal, o mandado de injuno dever ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for privativa do Presidente da Repblica (CF, 61, 1.), quando ento o mandado de injuno dever ser ajuizado em face do Presidente da Repblica, nunca do Congresso Nacional. 5.7 Procedimento No mandado de injuno, sero observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no editada legislao especfica, conforme determina

o art. 24, 1., da Lei n. 8.038/90. Importante ressaltar, porm, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j se pacificou pela impossibilidade da concesso de medida liminar por ser imprpria ao instituto do mandado de injuno (4). * 4. STF - Mandado de Injuno n. 536-2/MG - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 17 abr. 1996; STF - Mandado de Injuno n. 530-3/SP - Rel. Min. Maurcio Correa, Dirio da Justia, Seo I, 8 mar. 1996, p. 6.246/7; STF - Mandado de Injuno n. 342-SP, Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 1 ago. 1991; STF - Mandado de Injuno n. 535-4/SP - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 14 mar. 1996, p. 7.085. Contra, admitindo a possibilidade de liminar em mandado de injuno: SILVA, Paulo Napoleo Nogueira. Curso de direito constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 279. Regimentalmente, no Superior Tribunal de Justia, o mandado de injuno ter prioridade sobre os demais atos judiciais, salvo o habeas corpus, mandado de segurana e o habeas data. 5.8 Competncia O art. 102, I, q, da Constituio Federal determina que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal. Pg. 183 A Constituio Federal prev, ainda, no art. 105, I, h, que compete ao Superior Tribunal de Justia processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal. Por fim, o art. 121, 4., V, da Carta Magna prev a competncia do Tribunal Superior Eleitoral para julgar, em grau de recurso, o mandado de injuno que tiver sido denegado pelo Tribunal Regional Eleitoral. A lei poder, respeitadas as hipteses previamente definidas na constituio, regulamentar a competncia remanescente para outros casos de mandado de injuno. No mbito estadual, ser permitido aos Estados-membros, no exerccio do poder constituinte derivado decorrente, estabelecerem em suas constituies estaduais o rgo competente para processo e julgamento de mandados de injuno contra a omisso do Poder Pblico estadual em relao s normas constitucionais estaduais (2). * 2. O art. 74, V, da Constituio do Estado de So Paulo estabeleceu que compete ao Tribunal de Justia processar e julgar o mandado de injuno quando a inexistncia da norma regulamentadora estadual ou municipal de qualquer dos Poderes

inclusive da Administrao indireta, torne invivel o exerccio de direitos assegurados nesta Constituio. Pg. 184 5.9 Deciso e efeitos do mandado de injuno QUADRO GERAL Posies: Concretista, No concretista (5) Concretista: Geral (1), Individual (3) Individual: Direta (2), Intermediria (4) Em relao natureza jurdica da deciso judicial no mandado de injuno e seus efeitos, necessrio transcrevermos parcialmente o pronunciamento do Ministro Nri da Silveira, que com absoluta clareza resumiu as posies existentes no Supremo Tribunal Federal em relao ao mandado de injuno (6): * 1. Vicente Greco Filho. Tutela... p. 184, assim se manifesta: A soluo adequada, portanto, parece a primeira, admitida a alternativa de, antes, ser dada a oportunidade para que o poder competente elabore a norma. Se este no o fizer o Judicirio a far para que possa ser exercido o direito constitucional." 2. No Supremo Tribunal Federal: Ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio. Na doutrina: TEMER, Michel. Elementos... Op. cit. p. 198-199; CARRAZA, Roque. Curso... Op.. cit., p. 225; SILVA, Jos Afonso. Curso... Op. cit. p. 394; PIOVESAN, Flvia C. Proteo... Op. cit. p. 138; BERMUDES, Srgio. RT 642/24; DANTAS, Ivo. Mandado... Op. cit. p. 97; SANTOS, Moacyr Amaral. Mandado de injuno. Op. cit. p. 29; GOMES, Luiz Flvio. Anotaes sobre o mandado de injuno. RT 647/43; ACKEL FILHO, Diomar. Op. cit. p. 126; BARBI, Celso Agrcola. Mandado. Op. cit. p. 391; FIGUEIREDO, Marcelo. O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 58; SIDOU, J. M. Othon. Habeas data, mandado de injuno, habeas corpus, mandado de segurana e ao popular. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 455. 3. PACHECO, Jos da Silva. O mandado de segurana e... Op. cit. p. 290-291. O referido autor afirma que ambas as hipteses so satisfatrias. Tanto a que v o "mandado de injuno como instrumento para obter do juiz a deciso no sentido de, atendendo ao pedido, proteger o direito reclamado, levando em conta os fins sociais, as exigncias do bem comum e os princpios constitucionais e gerais do Direito, quanto a que determina que "o rgo competente, que no se resume no Legislativo, baixe a norma em certo prazo, ciente de que se no o fizer, o juiz julgar o caso concreto submetido sua apreciao". 4. No Supremo Tribunal Federal: Ministro Nri da Silveira. 5. Orientao predominante no Supremo Tribunal Federal: Ministros Seplveda Pertence, Moreira Alves, Celso de Mello, Ilmar Galvo, Octvio Galloti, Sydney Sanches, Maurcio Corra e Nelson Jobim (cf. em relao esse o MI n. 535-4/SP - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 26 set. 1997, p. 47.478) e, tambm, o MI n. 586-5/RJ, Dirio da Justia, Seo I, 27 ago. 1998, p. 13, onde afirmou que: "O Supremo Tribunal

Federal no pode obrigar o legislativo a legislar, mas apontar a mora e recomendar que a supra. Tambm no pode assegurar ao impetrante o exerccio do direito de greve, porquanto esse exerccio est a depender de lei Complementar que lhe estabelea os termos e limites" e, tambm, dos ex-Ministros Francisco Rezek e Paulo Brossard. Na doutrina: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso... Op. cit. p. 277; MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana... Op. cit. p. 141; NOGUEIRA, Paulo Lcio. Instrumentos de... Op. cit. p. 88. 6. Pronunciamento do Ministro Nri da Silveira. Ata da 7. (stima) sesso extraordinria do Supremo Tribunal Federal, realizada em 16 de maro de 1995 e publicada no Dirio da Justia, 4 abr. 1995, Seo I, p. 8.265. Pg. 185 "H, como sabemos, na Corte, no julgamento dos mandados de injuno, trs correntes: a majoritria, que se formou a partir do Mandado de Injuno n. 107, que entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a existncia da mora do Congresso Nacional, comunicar a existncia dessa omisso, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritria, reconhecendo tambm a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injuno e prov sobre o exerccio do direito constitucionalmente previsto. Por ltimo, registro minha posio, que isolada: partilho do entendimento de que o Congresso Nacional que deve elaborar a lei, mas tambm tenho presente que a Constituio, por via do mandado de injuno, quer assegurar aos cidados o exerccio de direitos e liberdades, contemplados na Carta Poltica, mas dependentes de regulamentao. Adoto posio que considero intermediria. Entendo que se deva, tambm, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omisso inconstitucional, para que ele, exercitando sua competncia, faa a lei indispensvel ao exerccio do direito constitucionalmente assegurado aos cidados. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional no fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na deciso, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de reclamao da parte, quanto ao prosseguimento da omisso, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. , por isso mesmo, uma posio que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o rgo competente para a criao da norma, e a possibilidade de o Poder Judicirio garantir aos cidados, assim como quer a Constituio, o efetivo exerccio de direito na Constituio assegurado, mesmo se no houver a elaborao da lei. Esse tem sido o sentido de meus votos, em tal matria. De qualquer maneira, porque voto isolado e vencido, no poderia representar uma ordem ao Congresso Nacional, eis que ineficaz. De outra parte, em se cuidando de voto, no julgamento de processo judicial, o exerccio, precisamente, da competncia e independncia que cada membro do Supremo Tribunal Federal tem, e necessariamente h de ter, decorrente da Constituio, de interpretar o sistema da Lei Maior e decidir os pleitos que lhe sejam submetidos, nos limites da autoridade conferida Corte Suprema pela Constituio" (destaque nosso). Dessa forma, podemos classificar as diversas posies em relao aos efeitos do mandado de injuno a partir de dois grandes grupos: concretista e no concretista (1).

* 1. STF - Mandado de Injuno n. 107 (foi o primeiro a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal) - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 21 set. 1990, p. 9.782. Pela posio concretista, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injuno, o Poder Judicirio atravs de uma deciso constitutiva, declara a existncia da omisso administrativa ou legislativa, e implementa o exerccio do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional at que sobrevenha regulamentao do poder competente. Essa posio divide-se em duas espcies: concretista geral e concretista individual; conforme a abrangncia de seus efeitos. Pela concretista geral, a deciso do Poder Judicirio ter efeitos erga omnes, implementando o exerccio da norma constitucional atravs de uma normatividade geral, at que a omisso seja suprida pelo poder competente. Essa posio pouco aceita na doutrina, pois como ressalvado pelo Ministro Moreira Alves, ao proclamar em sede de mandado de injuno, uma deciso com efeitos erga omnes, estaria o Supremo, juiz ou tribunal que decidisse a injuno, ocupando a funo do Poder Legislativo, o que seria claramente incompatvel com o sistema de separao de poderes" (1). * 1. STF - Mandado de Injuno n. 107-3 (foi o primeiro a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal) - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 21 set. 1990, p. 9.782. Pg. 186 Pela concretista individual, a deciso do Poder Judicirio s produzir efeitos para o autor do mandado de injuno, que poder exercitar plenamente o direito, liberdade ou prerrogativa prevista na norma constitucional. Como salienta Canotilho o mandado de injuno no tem por objecto uma pretenso a uma emanao, a cargo do juiz, de uma regulao legal complementadora com eficcia `erga omnes'. O mandado de injuno apenas viabiliza, num caso concreto, o exerccio de um direito ou liberdade constitucional perturbado pela falta parcial de lei regulamentadora. Se a sentena judicial pretendesse ser uma normao com valor de lei ela seria nula (inexistente) por usurpao de poderes" (2). * 2. CANOTILHO, J. J. Gomes (Coord. Slvio de Figueiredo Teixera). As garantias... Op. cit. p. 88. Essa espcie, no Supremo Tribunal Federal, se subdivide em duas: direta e intermediria. Pela primeira, concretista individual direta, o Poder Judicirio, imediatamente ao julgar procedente o mandado de injuno, implementa a eficcia da norma constitucional ao autor. Assim, os Ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio entendem que a constituio criou mecanismos distintos voltados a controlar as omisses inconstitucionais, que so a inconstitucionalidade por omisso, inscrita no art. 103 da CF, e o mandado de injuno, estabelecido pelo inc. LXXI, art. 5., da mesma Carta. Como afirmado pelo Ministro Marco Aurlio:

"sob a minha tica, o mandado de injuno tem, no tocante ao provimento judicial, efeitos concretos, beneficiando apenas a parte envolvida, a impetrante". Pela segunda, concretista individual intermediria, posio do Ministro Nri da Silveira, aps julgar a procedncia do mandado de injuno, fixa ao Congresso Nacional o prazo de 120 dias para a elaborao da norma regulamentadora. Ao trmino desse prazo, se a inrcia permanecer o Poder Judicirio deve fixar as condies necessrias ao exerccio do direito por parte do autor. Parece-nos que inexiste incompatibilidade entre a adoo da posio concretista individual e a teoria da separao de poderes consagrada expressamente pelo art. 2. da Constituio Federal. Pg. 187 A constituio, ao determinar que o Legislativo, o Executivo e o Judicirio so Poderes da Repblica, independentes e harmnicos, adotou a doutrina constitucional norte-americana do check and balances, pois ao mesmo tempo que previu diversas e diferentes funes estatais para cada um dos Poderes, garantindo-lhes prerrogativas para o bom exerccio delas, estabeleceu um sistema complexo de freios e contrapesos para harmoniz-los em prol da sociedade. Assim, poder o Poder Legislativo sustar a executoriedade de lei delegada editada pelo Chefe do Poder Executivo que exorbite os limites constitucionais (CF, art. 49, V); o Senado Federal processar e julgar o Presidente da Repblica e os Ministros do Supremo Tribunal Federal em crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I) e igualmente dever aprovar por maioria absoluta de seus membros a indicao presidencial para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, III). Todos esses instrumentos encontram-se previstos no sistema de freios e contrapesos constitucionais, visando impedir o arbtrio estatal (1). * 1. Ver a respeito completssima obra de FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito entre poderes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. Conferir, ainda, na doutrina portuguesa: PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional. Coimbra: Coimbra, 1989. Dessa forma, plenamente concilivel o art. 5., LXXI (conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania) e o art. 5., XXXV (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito), com o art. 2. (so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio), todos da Constituio Federal, pois o Poder Judicirio, no exerccio da atividade jurisdicional, dever evitar a ameaa ou a leso a direitos, liberdades ou prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, decorrentes da omisso do Poder competente, declarando a existncia da omisso e permitindo que o prejudicado usufrua da norma constitucional, nos moldes previstos na deciso, enquanto no for colmatada a lacuna legislativa ou administrativa.

Assim agindo, no estar o Judicirio regulamentando abstratamente a Constituio Federal, com efeitos erga omnes, pois no sua funo; mas ao mesmo tempo, no estar deixando de exercer uma de suas funes precpuas, o resguardo dos direitos e garantias fundamentais. Como destaca Carlos Augusto Alcntara Machado, "no se trata de pretensa usurpao da funo legislativa pelo Poder Judicirio e, sim, de exerccio de uma atribuio conferida constitucionalmente (2). * 2. MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado... Op. cit. p. 122. Em concluso, filiamo-nos posio concretista individual intermediria, criada pelo Ministro Nri da Silveira, parecendo-nos com a devida venia, que a idia do Poder Judicirio, aps julgar procedente o mandado de injuno estabelecer um prazo para que a Constituio Federal seja regulamentada, antes de efetivamente colmat-la, adequa-se perfeitamente idia de Separao de Poderes. Assim, partir da deciso do Judicirio, o poder competente estaria oficialmente declarado omisso, devendo atuar. Esse prazo, no mbito legislativo, entendemos, nunca poderia ser inferior ao processo legislativo sumrio (3). * 3. Processo legislativo sumrio poder alcanar no mximo 100 dias (ver captulo sobre processo legislativo). Por fim, temos a posio no concretista, adotada pela jurisprudncia dominante no Supremo Tribunal Federal que, firmou-se no sentido de atribuir ao mandado de injuno a finalidade especfica de ensejar o reconhecimento formal da inrcia do Poder Pblico, "em dar concreo norma constitucional positivadora do direito postulado, buscando-se, com essa exortao ao legislador, a plena integrao normativa do preceito fundamental invocado pelo impetrante do writ como fundamento da prerrogativa que lhe foi outorgada pela Carta Poltica". Pg. 188 Sendo esse o contedo possvel da deciso injuncional, no h falar em medidas jurisdicionais que estabeleam, desde logo, condies viabilizadoras do exerccio do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucionalmente prevista, mas, to-somente, dever ser dado cincia ao poder competente para que edite a norma faltante. Critica-se essa posio por tornar os efeitos do mandado de injuno idnticos aos da ao direta de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2.), apesar de serem institutos diversos. Excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal adotando parcialmente a posio concretista, em face da manuteno da inrcia do Poder Legislativo, decidiu em sede de mandado de injuno em relao norma prevista no art. 8., 3. do ADCT de 1988 (3), autorizar, desde logo, a possibilidade de ajuizarem os beneficirios dessa norma transitria, com fundamento no direito comum, a pertinente ao de reparao econmica do prejuzo, caso o tenham sofrido. * 3. Art. 8., 3. Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especfica, em decorrncia das Portarias Reservadas do Ministrio

da Aeronutica n. S-50-GM5, de 19-6-64, e n. S-285-GMS ser concedida reparao de natureza econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da constituio. Ressalte-se, porm, que esta deciso baseou-se no fato de o Poder Legislativo ter descumprido um prazo constitucionalmente estabelecido para a edio de norma, pela prpria constituio, nos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, no podendo desta maneira restar dvida quanto mora do parlamento. Tambm, de maneira excepcional, o STF adotou a posio concretista, para proteger o direito constitucional previsto no art. 195, 7. ("so isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei") e desrespeitado pela inrcia estatal, proclamando que "o Tribunal, por maioria, conheceu em parte o mandado de injuno e nessa parte o deferiu para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote as providncias legislativas, decorrentes do art. 195, 7., da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo, sem legislar, passe a requerente a gozar a imunidade requerida". Pg. 189 6 DIREITO DE CERTIDO Tradicional previso constitucional, o chamado direito de certido, novamente, foi consagrado como o direito lquido e certo de qualquer pessoa obteno de certido para defesa de um direito, desde que demonstrado seu legtimo interesse. A esse direito corresponde a obrigatoriedade do Estado, salvo nas hipteses constitucionais de sigilo, em fornecer as informaes solicitadas, sob pena de responsabilizao poltica, civil e criminal (3). * 3. Cf. Lei n. 9.051/95 - Art. 1. As certides para a defesa e esclarecimentos de situaes, requeridas aos rgos da administrao centralizada ou autrquica, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s fundaes pblicas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, devero ser expedidas no prazo improrrogvel de quinze dias, contado do registro do pedido no rgo expedidor. - Art. 2. Nos requerimentos que objetivam a obteno das certides a que se refere esta Lei, devero os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razes do pedido. Ressalte-se que o direito expedio de certido engloba o esclarecimento de situaes j ocorridas, jamais sob hipteses ou conjecturas relacionadas a situaes ainda a serem esclarecidas. A negativa estatal ao fornecimento das informaes englobadas pelo direito de certido configura o desrespeito a um direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder, passvel, portanto, de correo por meio de mandado de segurana. Celso de Mello aponta os pressupostos necessrios para a utilizao do direito de certido: legtimo interesse (existncia de direito individual ou da coletividade a ser defendido); ausncia de sigilo; res habilis (atos administrativos e atos judiciais so objetos

certificveis). Como salienta o autor, " evidente que a administrao pblica no pode certificar sobre documentos inexistentes em seus registros" e indicao de finalidade. O art. 5., XXXIV da Constituio Federal assegura a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal, independentemente do pagamento de taxas. Em regra, no poder o Poder Pblico negar-se a fornecer as informaes solicitadas, sob pena de sua responsabilizao civil, bem como de responsabilizao pessoal de seus servidores inertes, pois, como decidiu o Superior Tribunal de Justia, "a garantia constitucional que assegura a todos a obteno de certides em reparties pblicas de natureza individual, sendo obrigatria a sua expedio quando se destina defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal do requerente (6) * 6. STJ 6. T. - RMS n. 3.735-5-MG - Rel. Min. Vicente Leal - Ementrio STJ, 15/203. A exceo ocorrer na hiptese de sigilo imposto pela segurana da sociedade e do Estado (7). * 7. TJ/SP - "Exceo feita s ressalvas legais referentes segurana da sociedade e do Estado, ao que se impe sigilo, no pode a Administrao Pblica recusar-se a fornecer as informaes solicitadas, sob nenhum pretexto. No fosse assim, estaria aquela exercitando conduta margem da lei e assim violando direito lquido e certo" (14. CCvel - Ap. Cvel n. 271.0542-6/SP - Rel. Des. Franklin Neiva; j. 5-9-1995). Pg. 190 7 DIREITO DE PETIO 7.1 Histrico e conceito Historicamente, o direito de petio nasceu na Inglaterra, durante a Idade Mdia, atravs do right of petition, consolidando-se no Bill of Rights de 1689, que permitiu aos sditos que dirigissem peties ao rei. Igualmente foi previsto nas clssicas Declaraes de Direitos, como a da Pensilvnia de 1776 (art. 16), e tambm na Constituio francesa de 1791 (art. 3.). Pode ser definido como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a ateno dos poderes pblicos sobre uma questo ou uma situao. A Constituio Federal consagra no art. 5., XXXIV o direito de petio aos Poderes Pblicos, assegurando-o a todos, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A Constituio Federal de 1988 no obsta o exerccio do direito de petio coletiva ou conjunta, atravs da interposio de peties, representaes ou reclamaes efetuadas conjuntamente por mais de uma pessoa. Observe-se que essa modalidade no se confunde com as peties em nome coletivo que so aquelas apresentadas por uma pessoa jurdica em representao dos respectivos membros.

7.2 Natureza O direito em anlise constitui uma prerrogativa democrtica, de carter essencialmente informal, apesar de sua forma escrita, e independe de pagamento de taxas. Dessa forma, como instrumento de participao poltico-fiscalizatrio dos negcios do Estado que tem por finalidade a defesa da legalidade constitucional e do interesse pblico geral, seu exerccio est desvinculado da comprovao da existncia de qualquer leso a interesses prprios do peticionrio. Acentue-se que, pela Constituio brasileira, apesar de direito de representao possuir objeto distinto do direito de petio, instrumentaliza-se por meio deste. 7.3 Legitimidade ativa e passiva A Constituio Federal assegura a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, o direito de apresentar reclamaes aos Poderes Pblicos, Legislativo, Executivo e Judicirio, bem como ao Ministrio Pblico, contra ilegalidade ou abuso de poder. Pg. 191 7.4 Finalidade A finalidade do direito de petio dar-se notcia do fato ilegal ou abusivo ao Poder Pblico, para que providencie as medidas adequadas. O exerccio do direito de petio no exige seu endereamento ao rgo competente para tomada de providncias, devendo, pois, quem a receber, encaminh-la autoridade competente. Na legislao ordinria, exemplo de exerccio do direito de petio vem expresso na Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), que prev em seu art. 1.: "O direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so regulados pela presente Lei." O direito de petio possui eficcia constitucional, obrigando as autoridades pblicas endereadas ao recebimento, ao exame e se necessrio for, resposta em prazo razovel, sob pena de configurar-se violao ao direito lquido e certo do peticionrio, sanvel por intermdio de mandado de segurana. Note-se que, apesar da impossibilidade de obrigar-se o Poder Pblico competente a adoo de medidas para sanar eventuais ilegalidades ou abusos de poder, haver possibilidade, posterior, de responsabilizar o servidor pblico omisso, civil, administrativa e penalmente. O Direito de Petio no poder ser utilizado como sucedneo da ao penal, de forma a oferecer-se, diretamente em juzo criminal, acusao formal em substituio ao Ministrio Pblico. A Constituio Federal prev uma nica e excepcional norma sobre ao penal privada subsidiria da pblica (CF, art. 5., LIX), que somente poder ser utilizada quando da inrcia do Ministrio Pblico, ou seja, quando esgotado o prazo legal no tiver o Parquet oferecido denncia, requisitado diligncias ou proposto o arquivamento, ou ainda nas infraes de menor potencial ofensivo, oferecido a transao penal.

8 AO POPULAR 8.1 Conceito O art. 5., LXXIII, da Constituio Federal proclama que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. No conceito de Hely Lopes Meirelles, ao popular " o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patrimnio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com dinheiros pblicos". Pg. 192 8.2 Finalidade A ao popular, juntamente com o direito de sufrgio, direito de voto em eleies, plebiscitos e referendos, e ainda a iniciativa popular de lei e o direito de organizao e participao de partidos polticos, constituem formas de exerccio da soberania popular (CF, arts. 1. e 14), pela qual, na presente hiptese, permite-se ao povo, diretamente, exercer a funo fiscalizatria do Poder Pblico, com base no princpio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a res pblica (Repblica) patrimnio do povo. A ao popular poder ser utilizada de forma preventiva (ajuizamento da ao antes da consumao dos efeitos lesivos) ou repressiva (ajuizamento da ao buscando o ressarcimento do dano causado). Assim sendo, a finalidade da ao popular a defesa de interesses difusos, reconhecendo-se aos cidados uti cives e no uti singuli, o direito de promover a defesa de tais interesses. 8.3 Requisitos So dois os requisitos para o ajuizamento da ao popular: requisito subjetivo: somente tem legitimidade para a propositura da ao popular o cidado; requisito objetivo refere-se natureza do ato ou da omisso do Poder Pblico a ser impugnado, que deve ser, obrigatoriamente lesivo ao patrimnio pblico, seja por ilegalidade, seja por imoralidade. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a ao popular destinada "a preservar, em funo de seu amplo espectro de atuao jurdicoprocessual, a intangibilidade do patrimnio pblico e a integridade da moralidade administrativa (CF, art. 5., LXXIII)". 8.4 Objeto

O objeto da ao popular o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimnio pblico, sem contudo configurar-se a ultima ratio, ou seja, no se exige o esgotamento de todos os meios administrativos e jurdicos de preveno ou represso aos atos ilegais ou imorais e lesivos ao patrimnio pblico para seu ajuizamento. A Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65), em seu art. 4., apesar de definir exemplificativamente os atos com presuno legal de ilegitimidade e lesividade, passveis, portanto, de ao popular, no excluiu dessa possibilidade todos os atos que contenham vcio de forma; ilegalidade do objeto, inexistncia dos motivos, desvio de finalidade ou tenham sido praticados por autoridade incompetente (Lei n. 4.717/65, art. 1.). Pg. 193 Ainda em relao ao objeto, Hely Lopes Meirelles aponta que "hoje ponto pacfico na doutrina e na jurisprudncia que no cabe ao popular para invalidar lei em tese, ou seja, a norma geral, abstrata, que apenas estabelece regras de conduta para sua aplicao. Em tais casos, necessrio que a lei renda ensejo a algum ato concreto de execuo, para ser atacado pela via popular e declarado ilegtimo e lesivo ao patrimnio pblico, se assim o for" (1). * 1. MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles. Estudos e pareceres de direito pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 369. v. 9. 8.5 Legitimao ativa Somente o cidado, seja o brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 21 anos, e ainda, o portugus equiparado, no gozo de seus direitos polticos, possuem legitimao constitucional para a propositura da ao popular. A comprovao da legitimidade ser feita com a juntada do ttulo de eleitor (brasileiros) ou do certificado de equiparao e gozo dos direitos civis e polticos e ttulo de eleitor (portugus equiparado). Dessa forma, no podero ingressar em juzo os estrangeiros, as pessoas jurdicas e aqueles que tiverem suspensos ou declarados perdidos seus direitos polticos (CF, art. 15). Porm, se a privao for posterior ao ajuizamento da ao popular, no ser obstculo para seu prosseguimento. Ressalte-se que, no caso do cidado menor de 21 anos, por tratar-se de um direito poltico, tal qual o direito de voto, no h necessidade de assistncia. A legitimao do cidado ampla, tendo o direito de ajuizar a ao popular, mesmo que o litgio se verifique em comarca onde ele no possua domiclio eleitoral, sendo irrelevante que o cidado pertena, ou no, comunidade a que diga respeito o litgio, pois esse pressuposto no est na lei e nem se assenta em razoveis fundamentos. A jurisprudncia e a doutrina majoritria entendem que o cidado, autor da ao popular, age como substituto processual, pois defende em juzo, em nome prprio, um interesse difuso, pertencente coletividade, pois como ensina Hely Lopes Meirelles,

"tal ao um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros. Por ela no se amparam direitos individuais prprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficirio direto e imediato desta ao no o autor; o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidado promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cvica que a Constituio Federal lhe outorga" (1). * 1. MEIRELI ES, Hely Lopes. Estudos e pareceres... Op. cit. p. 369. Pg. 194 Discordamos dessa posio, pois a ao popular, enquanto instrumento de exerccio da soberania popular (CF, arts. 1. e 14), pertence ao cidado, que em face de expressa previso constitucional teve sua legitimao ordinria ampliada, e, em nome prprio e na defesa de seu prprio direito - participao na vida poltica do Estado e fiscalizao da gerncia do patrimnio pblico -, poder ingressar em juzo. Canotilho e Moreira, em anlise ao mesmo instituto previsto na Constituio da Repblica Portuguesa (3), prelecionam que "a aco popular traduz-se, por definio, num alargamento da legitimidade processual activa a todos os cidados, independentemente do seu interesse individual ou da sua relao especfica com os bens ou interesses em causa" (4). * 3. Constituio da Repblica Portuguesa, art. 52, 3.. " conferido a todos, pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o direito de aco popular nos casos e termos previstos na lei, nomeadamente o direito de promover a preveno, a cessao ou a perseguio judicial das infraces contra a sade pblica, a degradao do ambiente e da qualidade de vida ou a degradao do patrimnio cultural, bem como de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnizao." 4. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio... Op. cit. p. 281. Assim entende Jos Afonso da Silva, para quem "a ao popular consiste num instituto de democracia direta, e o cidado, que a intenta, f-lo em nome prprio, por direito prprio, na defesa de direito prprio, que o de sua participao na vida poltica do Estado, fiscalizando a gesto do patrimnio pblico, a fim de que esta se conforme com os princpios da legalidade e da moralidade" (5). * 5. SILVA, Jos Afonso. Ao popular constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p. 195. O Ministrio Pblico, enquanto instituio, no possui legitimao para o ingresso de ao popular; porm como parte pblica autnoma incumbido de zelar pela regularidade do processo e de promover a responsabilizao civil e criminal dos

responsveis pelo ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico, manifestando-se, em relao ao mrito, com total independncia funcional (CF, art. 127, 1.). 8.6 Legitimao passiva Os sujeitos passivos da ao popular so diversos, prevendo a Lei n. 4.717/65, em seu art. 6., 2., a obrigatoriedade de citao das pessoas jurdicas pblicas, tanto da Administrao direta quanto da indireta, inclusive das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato a ser anulado, e mais as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o contrato impugnado, ou que, por omissos, tiverem dado oportunidade leso, como tambm, os beneficirios diretos do mesmo ato ou contrato. Pg. 195 8.7 Natureza da deciso A natureza da deciso na ao popular desconstitutiva-condenatria, visando tanto anulao do ato impugnado quanto condenao dos responsveis e beneficirios em perdas e danos. 8.8 Competncia A competncia para processar e julgar a ao popular ser determinada pela origem do ato a ser anulado, aplicando-se as normais regras constitucionais e legais de competncia. Importante ressaltar que seguindo uma tradio de nosso direito constitucional, no h previso na Constituio de 1988, de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, para o processo e julgamento de aes populares, mesmo que propostas em face do Congresso Nacional, de Ministros de Estado ou do prprio Presidente da Repblica (2), ou das demais autoridades que, em mandado de segurana, esto sob sua jurisdio. * 2. STF - Petio n. 1.026-4/DF - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 31 maio 1995, p. 15.855; tendo citado vasta e conclusiva jurisprudncia do Pretrio Excelso: Pet 296-2, Rel. Min. Clio Boda, DJU, 10 nov. 1988; Pet 352-7, Rel. Min. Sidney Sanches, DJU, 9 jun. 1989; Pet 431-1, Rel. Mn. Nri da Silveira, DJU, 10 ago. 1990; Pet 487-6, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 20 jun. 1991; Pet 546-5, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16 dez. 1991: Pet 626-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 28 set. 1992; Pet 682-MS, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 9 fev, 1993; Pet 129-0, Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 25 fev. 1985. 8.9 Sentena e coisa julgada As conseqncias da procedncia da ao popular so: invalidade do ato impugnado;

 condenao dos responsveis e beneficirios em perdas e danos; condenao dos rus s custas e despesas com a ao, bem como honorrios advocatcios; produo de efeitos de coisa julgada erga omnes. Por outro lado, quando a ao popular julgada improcedente, deve-se perquirir a razo da improcedncia, para se analisarem seus efeitos. Se a ao popular for julgada improcedente por ser infundada, a sentena produzir efeitos de coisa julgada erga omnes, permanecendo vlido o ato. Porm, se a improcedncia decorrer de deficincia probatria, apesar da manuteno da validade do ato impugnado, a deciso de mrito no ter eficcia de coisa julgada erga omnes, havendo possibilidade de ajuizamento de nova ao popular com o mesmo objeto e fundamento, por prevalecer o interesse pblico de defesa da legalidade e da moralidade administrativas, em busca da verdade real. Pg. 196 Em ambas as hipteses de improcedncia, ficar o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. A ratio dessa previso constitucional impedir a utilizao eleitoreira da ao popular, com objetivos poltico-partidrios de desmoralizao dos adversrios polticos, levianamente. 9 TEXTO INTEGRAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; III - ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva;

VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; Pg. 197 XI - A casa o asilo inviolvel do indivduo; ningum nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao; XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; XV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente; XVII - plena a liberdade de associaes para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social; XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - so assegurados nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; Pg. 198 b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; XXX - garantido o direito de herana; XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus; XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa; XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo; XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; e) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; XII - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; Pg. 199 XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) suspenso ou interdio de direitos; XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao; LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio; LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria; LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei; LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal;

LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem; Pg. 200 LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel; LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado em habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; LXXII - conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos;

LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena; Pg. 201 LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) o registro de bito; LXXVII - so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 5 DIREITOS SOCIAIS 1 CONCEITO E ABRANGNCIA Direitos sociais so direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como fundamentos do Estado democrtico, pelo art. 1., IV, da Constituio Federal. Como ressaltam Canotilho e Vital Moreira, "a individualizao de uma categoria de direitos e garantias dos trabalhadores, ao lado dos de carter pessoal e poltico, reveste um particular significado constitucional, do ponto em que ela traduz o abandono de uma concepo tradicional dos direitos, liberdades e garantias como direitos do homem ou do cidado genricos e abstractos, fazendo intervir tambm o trabalhador (exactamente: o trabalhador subordinado) como titular de direitos de igual dignidade" (1). * 1. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio... Op. cit. p. 285. O trabalhador subordinado ser, para efeitos constitucionais de proteo do art. 7., o empregado, ou seja, aquele que mantiver algum vnculo de emprego. Por ausncia de um conceito constitucional de trabalhador (2), para determinao dos beneficirios dos direitos sociais constitucionais devemos nos socorrer ao conceito infraconstitucional do termo, considerando para efeitos constitucionais o trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta servios por conta e sob direo da autoridade de outrem, pessoa fsica ou jurdica, entidade privada ou pblica, adaptando-

o, porm, ao texto constitucional, como ressaltado por Amauri Mascaro do Nascimento, para quem "a Constituio aplicvel ao empregado e aos demais trabalhadores nela expressamente indicados, e nos termos que o fez; ao rural, ao avulso, ao domstico e ao servidor pblico. No mencionando outros trabalhadores, como o eventual, o autnomo e o temporrio, os direitos destes ficam dependentes de alterao da lei ordinria, qual se restringem" (3). * 2. Marcos Vincius Americano da Costa conceitua empregador e empregado, com farta citao doutrinria e jurisprudencial (O direito do trabalho na constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 15-32). 3. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 34. Pg. 203 Os direitos sociais previstos constitucionalmente so normas de ordem pblica, com a caracterstica de imperativas, inviolveis, portanto, pela vontade das partes contraentes da relao trabalhista. Como conclui Arnaldo Sssekind, "essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho, uma linha divisria entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes. Estes podem complementar ou suplementar o mnimo de proteo legal; mas sem violar as respectivas normas. Da decorre o princpio da irrenunciabilidade, atinente ao trabalhador, que intenso na formao e no curso da relao de emprego e que se no confunde com a transao, quando h res dubia ou res litigiosa no momento ou aps a cessao do contrato de trabalho" (1). * 1. SSSEKIND, Arnaldo. Comentrios... Op. cit. v 1, p. 332. A definio dos direitos sociais no ttulo constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta duas conseqncias imediatas: subordinao regra da auto-aplicabilidade prevista, no 1., do art. 5. e suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injuno, sempre que houver a omisso do poder pblico na regulamentao de alguma norma que preveja um direito social, e conseqentemente inviabilize seu exerccio. A Constituio de 1988, portanto, consagrou diversas regras garantidoras da socialidade e corresponsabilidade, entre as pessoas, os diversos grupos e camadas socioeconmicas. 2 DIREITO SEGURANA NO EMPREGO Consagra a Constituio Federal o direito segurana no emprego, que compreende a proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, entre

outros direitos, impedindo-se, dessa forma, a dispensa injustificada, sem motivo socialmente relevante. O conceito de despedida arbitrria funda-se na motivao disciplinar, tcnica, econmica ou financeira. Dessa forma, por motivo disciplinar deve ser entendida a relao do empregado, no cumprimento de suas obrigaes, com o empregador, estando compreendidas as figuras da justa causa previstas na legislao ordinria e no apenas o descumprimento de ordens gerais de servio. Por sua vez, motivo tcnico aquele que se relaciona com a organizao e a atividade empresarial, como a supresso necessria de seo ou de estabelecimento, e motivo econmico ou financeiro coincide com a ocorrncia de fora maior que atinge a empresa, tornando-a insolvente em suas obrigaes negociais. Pg. 204 3 ROL DOS DIREITOS SOCIAIS Os direitos sociais enumerados exemplificativamente nesse captulo no esgotam os direitos fundamentais constitucionais dos trabalhadores, que encontram-se tambm difusamente previstos na prpria Constituio Federal. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada em 10 de dezembro de 1948, pela Organizao das Naes Unidas, em Assemblia Geral, consagra em seu art. XXII, que "todo homem, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmico, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade". A Constituio Federal proclama serem direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados (CF, art. 6.) (1). * 1. A Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000, deu nova redao ao art. 6., incluindo na Constituio Federal o direito moradia. Observe-se que, para garantir maior efetividade aos direitos sociais, a Emenda Constitucional n. 31, de 14 de dezembro de 2000, atenta a um dos objetivos fundamentais da Repblica - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais -, criou o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, institudo no mbito do Poder Executivo Federal, para vigorar at 2010, e tendo por objetivo viabilizar a todos os brasileiros acesso a nveis dignos de subsistncia, devendo a aplicao de seus recursos direcionar-se s aes suplementares de nutrio, habitao, educao, sade, reforo de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. No art. 7., o legislador constituinte definiu alguns direitos constitucionais dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:

I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos (3); * 3. Estabilidade decenal: O inciso I, do art. 7., da CF/88, no repetiu o inc. XIII, do art. 165, da EC 1/69, restando suprimida a estabilidade decenal, mas garantindo o direito do empregado no optante pelo FGTS de pleitear, na resciso contratual sem culpa de sua parte, o pagamento de indenizao em dobro (TRT 15. R. - REO 11.695/90-5 - Ac. 4. T. 1.279/92 - Rel. Juiz Luiz Carlos Diehi Paolieri - DOE, 25-2-92) (ST 36/61). II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; III - fundo de garantia do tempo de servio; IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim. Assim, conforme ressaltado pelo Supremo Tribunal Federal, o legislador constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado no art. 7., IV da Carta Poltica, um ntido programa social destinado a ser desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada. Pg. 205 Ao dever de legislar imposto ao Poder Pblico - e de legislar com estrita observncia dos parmetros constitucionais de ndole jurdico-social e de carter econmico-financeiro corresponde o direito pblico subjetivo do trabalhador a uma legislao que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais bsicas individuais e familiares e que lhe garanta a reviso peridica do valor salarial mnimo, em ordem de preservar, em carter permanente, o poder aquisitivo desse piso remuneratrio". V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno; X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei; XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (2). A Emenda Constitucional n. 20/98 estabelece em seu artigo 13 que at que a lei discipline o acesso ao salrio-famlia para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefcios sero concedidos apenas queles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), corrigidos pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social;

* 2. Redao dada pelo art. 1. da Emenda Constitucional n. 20/98. A antiga redao dizia: "salrio-famlia para os seus dependentes". XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias (4); * 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito de licena gestante como clusula ptrea (STF - Pleno - Adin n. 1.946/DF - Medida Liminar - Rel. Min. Sydney Sonhes, Informativo STF n. 241). XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; Pg. 206 XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas; XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ao, quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho (1); * 1. Nova redao dada pela Emenda Constitucional n. 28, de 25 de maio de 2000. A redao anterior previa: "ao, quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de: (a) cinco anos para o trabalhador urbano, at o

limite de dois anos aps a extino do contrato; (b) at dois anos aps a extino do contrato, para o trabalhador rural." XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos (2); * 2. Redao dada pelo art. 1. da Emenda Constitucional n. 20/98. A antiga redao dizia: "proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de quatorze, salvo na condio de aprendiz". XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. No pargrafo nico do citado art. 7., a Constituio Federal criou uma regra de extenso dos direitos sociais, assegurando categoria dos trabalhadores domsticos (3) os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integrao previdncia social (4). * 3. Observe-se que em relao aos empregados domsticos, no se aplica a regra que prev a necessidade de assistncia do sindicato para os pedidos de demisso daqueles que contem com mais de um ano de casa, por ausncia de expressa previso constitucional (TRT 2. Regio 1. T. Recurso ordinrio n. 21.564/96-2-So Paulo; Rel. Juiz Braz Jos Mollica; j. 20-8-1997; v.u. ementa - Ementrio AASP n. 2028 - p. 80e). 4. TRT 9. R. - RO 3.989/89 - Ac.1. T. 4.412/90 Rel. Juiz. Matias Alenor Martins j. 24-7-90 - Dirio da Justia, Seo II, 2 ago. 1990 - ST 17/81. Pg. 207 4 LIBERDADE DE ASSOCIAO PROFISSIONAL OU SINDICAL 4.1 Conceituao A liberdade sindical uma forma especfica de liberdade de associao (CF, art. 5., XVII), com regras prprias, demonstrando, portanto, sua posio de tipo autnomo. Canotilho e Vital Moreira definem a abrangncia da liberdade sindical, afirmando que

" hoje mais que uma simples liberdade de associao perante o Estado. Verdadeiramente, o acento tnico coloca-se no direito actividade sindical, perante o Estado e perante o patronato, o que implica, por um lado, o direito de no ser prejudicado pelo exerccio de direitos sindicais e, por outro lado, o direito a condies de actividade sindical (direito de informao e de assemblia nos locais de trabalho, dispensa de trabalho para dirigentes e delegados sindicais). Finalmente, dada a sua natureza de organizaes de classe, os sindicatos possuem uma importante dimenso poltica que se alarga muito para alm dos interesses profissionais dos sindicalizados, fazendo com que a liberdade sindical consista tambm no direito dos sindicatos a exercer determinadas funes polticas" (1). * 1. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio... Op. cit. p. 300. 4.2 Classificao dos direitos sindicais Liberdade de constituio: livre a associao profissional ou sindical, no podendo a lei exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato. Ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical (CF, art. 8., I). A constituio estabelece somente uma restrio, quando veda criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, "o ato de fiscalizao estatal se restringe observncia da norma constitucional no que diz respeito vedao da sobreposio, na mesma base territorial, de organizao sindical do mesmo grau. Interferncia estatal na liberdade de organizao sindical. Inexistncia. O Poder Pblico, tendo em vista o preceito constitucional proibitivo, exerce mera fiscalizao" (5). * 5. STF - Rextr. n. 157.940 - Rel. Min. Maurcio Corra - Informativo STF n. 104, p. 4. Pg. 208 Liberdade de inscrio: ningum poder ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a qualquer sindicato. Direito de auto-organizao: implica a liberdade de definio da forma de governo da associao ou do sindicato, bem como as formas de expresso de vontade (assemblias, eleies, plebiscitos, referendos etc.), nos termos constitucionais. A Constituio Federal refere-se expressamente ao direito do aposentado filiado a votar e ser votado nas organizaes sindicais (CF, art. 8., VII). Direito de exerccio de atividade sindical na empresa: corresponde ao direito de ao sindical nos locais de trabalho, bem como ao de organizao atravs de representantes e comisses sindicais. A prpria Constituio Federal prev a obrigatoriedade da participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (CF, art. 8., VI); a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos

rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao (CF, art. 10); e a eleio de um representante, nas empresas de mais de duzentos empregados, com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores (CF, art. 11). Alm disso, autoriza ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas (CF, art. 8., III. Direito democrtico: impem-se aos sindicatos diversos requisitos que coadunem-se com os princpios constitucionais. Entre eles, devero os estatutos estabelecer eleies peridicas e por escrutnio secreto para seus rgos dirigentes, quorum de votaes para assemblias gerais, inclusive para deflagrao de greves; controle e responsabilizao dos rgos dirigentes. Direito de independncia e autonomia: inclusive com a existncia de fontes de renda independentes do patronato ou do prprio Poder Pblico. A constituio, portanto, estabelece que a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei. Direito de relacionamento ou de filiao em organizaes sindicais internacionais: manifestao do princpio da solidariedade internacional dos interesses dos trabalhadores. Direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores: vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (CF, art. 8., VIII). Esse direito, denominado de estabilidade sindical, manifesta-se sob uma dupla tica, pois tanto a consagrao de um direito de defesa dos representantes eleitos dos trabalhadores perante o patronato, para o fiel cumprimento de suas funes (dimenso subjetiva), quanto uma imposio constitucional dirigida ao legislador ordinrio, que dever estabelecer adequadas normas protetivas aos referidos representantes (dimenso objetiva). Pg. 209 4.3 Contribuies confederativa e sindical - diferenas e exigibilidade certo que ningum ser obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato (CF, art. 8., V), no podendo o sindicato compelir os no filiados para obrig-los a pagar-lhe contribuio assistencial nem obrigar aos filiados a permanecerem no sindicato. Porm, no se pode confundir a chamada contribuio assistencial ou confederativa com a contribuio sindical. A primeira prevista no incio do inciso IV, art. 8., da Constituio Federal ("a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva); enquanto a segunda prevista no final do citado inciso ("independentemente da contribuio prevista em lei). Pinto Ferreira define a contribuio sindical, antes denominada de imposto sindical, como uma contribuio parafiscal, afirmando que "na verdade uma norma de tributo"; e citando Amauri Mascaro Nascimento, diz que a contribuio sindical

"um pagamento compulsrio, devido por todo trabalhador ou empregado, em benefcio do respectivo sindicato, pelo fato de pertencerem categoria econmica ou profissional ou a uma profisso liberal" (1). * 1. FERREIRA, Pinto. Comentrios... Op. cit. p. 265. v. 1. Assim, nenhuma entidade sindical poder cobrar a contribuio assistencial daquele que se recusou a filiar-se ou permanecer filiado, porm, a contribuio sindical, que a Constituio Federal assegura, desde que prevista em lei, obrigatria e devida pelos que participam das categorias econmicas ou profissionais ou das profisses liberais representadas pelas referidas entidades. Desta forma, a contribuio sindical definida em lei obrigatria, mesmo para os profissionais liberais no filiados (3), enquanto qualquer outra contribuio assistencial/ confederativa facultativa, somente podendo ser cobrada com autorizao por parte do empregado ou trabalhador. * 3. STF - RMS n. 21.758/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence (RTJ 161/460): "A CF, vista do art. 8., IV, in fine, recebeu o instituto da contribuio sindical compulsria, exigvel, nos termos dos arts. 578 ss, CLT, de todos os integrantes da categoria, independentemente de sua filiao ao sindicato (cf. ADIn 1.076, med. cautelar, Pertencem 15-6-94)." Cf., ainda: STF- 2. T. - Rextr. n. 187.537-2/SP - Rel. p/ Acrdo Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 31 out. 1997, p. 55.562; STF 2. T. Rextr. n. 184.266-1/SP - Rel. Min. Carlos Velloso; j. 27-8-1996; Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - Apelao Cvel n. 211.783 - Rel. Des. Borelli Machado, 1. jul. 1993; Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - Apelao Cvel n. 207.299-2 - Rel. Des. Ralpho Oliveira, 30 set. 1993. Portanto, inobstante a separao dos sindicatos da esfera de interveno do Ministrio do Trabalho, a contribuio sindical foi preservada pela nova Constituio Federal, pelo que remanesce seu disciplinamento pela CLT (5), sendo os recursos da "conta especial emprego e salrio" descontados a ttulo de contribuio sindical, para finalidade definida em lei, entre elas a prpria subsistncia e independncia sindical, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Esse o mesmo posicionamento do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que se posiciona, nos termos constitucionais, pela no-obrigatoriedade de contribuies assistenciais/confederarivas para os no filiados, mas da exigibilidade da contribuio sindicai prevista em Lei. * 5. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Considerando recepcionada pela CF/88 a contribuio sindical compulsria prevista no art. 578, da CLT - exigvel de todos os integrantes de categoria econmica ou profissional, independentemente de filiao ao sindicato (...) Precedente citado: MI 14-SP (RTJ 147/8684). RE 180.745, Rel. Min. Seplveda Pertence, 243-98 (Informativo STF n. 104, p. 2). Pg. 210

Ressalte-se, por fim, que, apesar de o art. 8., I, da CF, garantir a liberdade sindical, admissvel o controle jurisdicional sobre a legalidade da contribuio assistencial cobrada dos sindicalizados, em face do art. 5., XXXVI, pois nenhuma alegao de leso ou ameaa a direito ser excluda de apreciao do Poder Judicirio. 5 DIREITO DE GREVE A doutrina indica que o surgimento da palavra greve deve-se a uma praa de Paris, denominada Place de Grve, na qual os operrios se reuniam quando paralisavam seus servios com finalidades reivindicatrias. A greve pode ser definida como um direito de autodefesa que consiste na absteno coletiva e simultnea do trabalho, organizadamente, pelos trabalhadores de um ou vrios departamentos ou estabelecimentos, com o fim de defender interesses determinados. Podemos concluir, como Cassio Mesquita Barros, para quem o direito de greve, sob o ponto de vista da teoria jurdica, se configura como direito de imunidade do trabalhador face s conseqncias normais de no trabalhar. Seu reconhecimento como direito implica uma permisso de no-cumprimento de uma obrigao" (6). * 6. Op. cit. p. 39. Incluem-se no direito de greve diversas situaes de ndole instrumental, alm do fato de o empregado no trabalhar, tais como a atuao de piquetes pacficos, passeatas, reivindicaes em geral, a propaganda, coleta de fundos, "operao tartaruga", "cumprimento estrito do dever", "no-colaborao" etc. O art. 9. da Constituio Federal assegura o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender e determina que a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, inclusive responsabilizando os abusos cometidos. Pg. 211 A disciplina do art. 9. refere-se aos empregados de empresas privadas, entre as quais se incluem as sociedades de economia mista e as denominadas empresas pblicas, uma vez que, em relao a essas, se aplica o art. 173, 1., da Constituio Federal, que determina sua sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. Em relao s diversas espcies de greves permissveis pelo texto constitucional, os trabalhadores podem decretar greves reivindicativas, objetivando a melhoria das condies de trabalho, ou greves de solidariedade, em apoio a outras categorias ou grupos reprimidos, ou greves polticas, visando conseguir as transformaes econmicosociais que a sociedade requeira, ou, ainda, greves de protesto. Contra esse posicionamento, Arnaldo Sssekind afirma

"O direito do Trabalho, de um modo geral, s admite a greve de finalidades profissionais, objetivando pressionar o empregador a adotar ou rever condies contratuais ou ambientais de trabalho. Por conseguinte, as greves polticas, de consumidores, de estudantes etc., precisamente por que o atendimento da respectiva postulao no depende de um dos plos da relao de emprego, escapam s fronteiras do Direito do Trabalho. A deflagrao dessas greves no corresponde ao exerccio de um direito, mesmo quando as de liberdades polticas tiverem sido deliberadas por assemblias de sindicatos (1). * 1. SSSEKIND, Arnaldo. Comentrios... Op. cit. p. 71. v 2. As caractersticas principais do direito de greve so: direito coletivo, cujo titular um grupo organizado de trabalhadores; direito trabalhista irrenuncivel no mbito do contrato individual do trabalho; direito relativo, podendo sofrer limitaes, inclusive em relao s atividades consideradas essenciais (CF, art. 9., 1.); instrumento de autodefesa, que consiste na absteno simultnea do trabalho; procedimento de presso; finalidade primordial: defender os interesses da profisso (greves reivindicativas); outras finalidades: greves polticas, greves de solidariedade, greves de protesto; carter pacfico. O direito de greve auto-aplicvel, no podendo ser restringido ou impedido pela legislao infraconstitucional. No est vedada, porm, a possibilidade de regulamentao de seu procedimento, como, por exemplo, a exigncia de determinado quorum na assemblia geral, para que ela se instale. Pg. 212 Nas atividades pblicas o direito de greve no entra em vigor imediatamente, dependendo seu exerccio de lei ordinria especfica (1). * 1. Redao dada pela EC n. 19/98. Na vigncia da redao anterior, que exigia a regulamentao por lei complementar, o STF j havia decidido pela no autoaplicabilidade do direito de greve nas atividades pblicas: STF 2. T. - Rextr. n. 208.278-3/RS - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 13 out. 1997, p. 51.487. Sobre o direito de greve dos servidores pblicos civis, conferir captulo dedicado Administrao Pblica - Servidores Pblicos. A greve dos empregadores denominada lock-out (locaute), e ocorre quando aqueles fecham as portas de seus estabelecimentos, impossibilitando a prestao de servios pelos empregados, com a finalidade de pressionar os prprios trabalhadores ou setores do Poder Pblico, para que atendam suas reivindicaes. 6 DIREITO DE NACIONALIDADE

CONCEITO Nacionalidade o vnculo jurdico poltico que liga um indivduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivduo um componente do povo, da dimenso pessoal este Estado, capacitando-o a exigir sua proteo e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos. Alusio Dardeau de Carvalho aponta a falta de juridicidade do termo nacionalidade, que, partindo da idia de nao, englobaria somente os indivduos que pertencessem determinado grupo ligado pela raa, religio, hbitos e costumes. Porm, igualmente, aponta que essa terminologia encontra-se generalizada em diversos ordenamentos jurdicos. 2 DEFINIES RELACIONADAS MATRIA Alguns conceitos esto relacionados com o estudo do direito de nacionalidade. So os conceitos de povo, populao, nao e cidado. Povo: o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado - seu elemento humano. O povo est unido ao Estado pelo vnculo jurdico da nacionalidade. Populao: conjunto de habitantes de um territrio, de um pas, de uma regio, de uma cidade. Esse conceito mais extenso que o anterior - povo -, pois engloba os nacionais e os estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo territrio. Como salientado por Marcelo Caetano, o termo populao tem um significado econmico, que corresponde ao sentido vulgar, e que abrange o conjunto de pessoas residentes num territrio, quer se trate de nacionais quer de estrangeiros. Ora o elemento humano do Estado constitudo unicamente pelos que a ele esto ligados pelo vnculo jurdico que hoje chamamos de nacionalidade" (1). * 1. CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. 2, p. 159. Pg. 214 Nao: agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num territrio, so ligados por laos histricos, culturais, econmicos e lingsticos. Conforme ensina A. Dardeau de Carvalho, "a complexidade do fenmeno nao, sem dvida, resulta da multiplicidade de fatores que entram na sua composio, uns de natureza objetiva, outros de natureza subjetiva. A raa, a religio, a lngua, os hbitos e costumes, so os fatores objetivos que permitem distinguir as naes entre si. A conscincia coletiva, o sentimento da comunidade de origem, o fator subjetivo da distino" (2). * 2. CARVALHO, Alusio Dardeau de. Nacionalidade e... Op. cit. p. 7.

Cidado: o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos polticos e participantes da vida do Estado. 3 ESPCIES DE NACIONALIDADE A competncia para legislar sobre nacionalidade exclusiva do prprio Estado, sendo incontroversa a total impossibilidade de ingerncia normativa de direito estrangeiro. Doutrinariamente, distinguem-se duas espcies de nacionalidade, a primria e a secundria. A nacionalidade primria, tambm conhecida por originria, ou de origem, resulta do nascimento a partir do qual, atravs de critrios sangneos, territoriais ou mistos ser estabelecida. A nacionalidade secundria ou adquirida a que se adquire por vontade prpria, aps o nascimento, e em regra pela naturalizao. A Constituio Federal manteve o modelo de enunciar separadamente quais os casos de aquisio de nacionalidade originria e quais as hipteses de aquisio secundria, como fora feito pela Constituio anterior, em rompimento com a tradio constitucional brasileira, que enumerava todas as formas de aquisio da nacionalidade em uma s seqncia. 4 BRASILEIROS NATOS 4.1 Critrios de atribuio de nacionalidade originria Os critrios de atribuio de nacionalidade originria so, basicamente, dois: o ius sanguinis e o ius soli, aplicando-se ambos a partir de um fato natural: o nascimento. Pg. 215 a. IUS SANGUINIS (origem sangnea) - por esse critrio ser nacional todo o descendente de nacionais, independentemente do local de nascimento. Importante observar que a Constituio Federal de 1988 no adotou esse critrio puro, exigindo-se sempre algum outro requisito, como veremos a seguir. Sempre, porm, deve estar presente uma relao de contemporaneidade entre a condio jurdica do ascendente e o momento do nascimento, ou seja, aquele dever ser brasileiro nato ou naturalizado poca do nascimento deste. b. IUS SOLI (origem territorial) - por esse critrio ser nacional o nascido no territrio do Estado, independentemente da nacionalidade de sua ascendncia. A Constituio brasileira adotou-o em regra. 5 HIPTESES DE AQUISIO ORIGINRIA A Constituio Federal prev exaustiva e taxativamente as hipteses de aquisio da nacionalidade originria, ou seja, somente sero brasileiros natos aqueles que preencherem os requisitos constitucionais das hipteses nicas do art. 12, inciso I. Como ressalta Francisco Rezek, analisando hiptese semelhante, "seria flagrante, na lei, o vcio

de inconstitucionalidade, quando ali detectssemos o intento de criar, margem da Lei Maior, um novo caso de nacionalidade originria" (1). * 1. REZEK, Francisco. Nacionalidade em lei ordinria: uma questo constitucional. Revista de Direito Pblico, n. 65/86, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. A regra adotada, como j visto, foi ius soli, mitigada pela adoo do ius sanguinis somado a determinados requisitos. Assim so brasileiros natos: os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas (ius soli); os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil (ius sanguinis + critrio funcional); os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (ius sanguinis + critrio residencial + opo confirmativa). 5.1 Os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas O legislador constituinte adotou critrio j tradicional em nosso ordenamento constitucional: IUS SOLI. Pg. 216 Dessa forma, em regra, basta ter nascido no territrio brasileiro, para ser considerado brasileiro nato, independentemente da nacionalidade dos pais ou ascendentes. O territrio nacional deve ser entendido como as terras delimitadas pelas fronteiras geogrficas, com rios, lagos, baas, golfos, ilhas, bem como o espao areo e o mar territorial, formando o territrio propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vo sobre o alto mar ou de passagem sobre guas territoriais ou espaos areos estrangeiros. A constituio, porm, traz uma nica exceo aplicabilidade do critrio do ius soli, excluindo-se da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros, que estejam a servio de seu pas. No se trata da adoo pura e simples do critrio ius sanguinis para excluso da nacionalidade brasileira, mas da conjugao de dois requisitos: ambos os pais estrangeiros; um dos pais, no mnimo, deve estar no territrio brasileiro, a servio do seu pas de origem. Frise-se que no bastar outra espcie de servio particular ou para terceiro pas, pois a exceo ao critrio do ius soli refere-se a uma tendncia natural do direito internacional, inexistente na hiptese de pais estrangeiros a servio de um terceiro pas, que no o seu prprio.

5.2 Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil Nesta hiptese o legislador constituinte adotou o ius sanguinis somado, porm, a um requisito especfico (critrio funcional), qual seja, a necessidade de pai ou de me brasileiros, sejam natos ou naturalizados, estarem a servio do Brasil. Assim, so requisitos: ser filho de pai brasileiro ou me brasileira (ius sanguinis); o pai ou a me devem estar a servio da Repblica Federativa do Brasil (critrio funcional), abrangendo-se o servio diplomtico; o servio consular; servio pblico de outra natureza prestado aos rgos da administrao centralizada ou descentralizada (autarquias, sociedade de economia mista e empresas pblicas) da Unio, dos Estadosmembros, dos Municpios, do Distrito Federal ou dos Territrios. Pg. 217 5.3 Nacionalidade potestativa: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira Esta hiptese de aquisio de nacionalidade originria sofreu importantes alteraes com a Constituio de 1988 e, posteriormente, com a Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994. Na vigncia da constituio passada, o art. 145, c, previa a aquisio da nacionalidade aos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, embora no a servio do pas, e no fossem registrados, que viessem a residir no territrio nacional antes de atingir a maioridade; e neste caso, alcanada esta, fizessem dentro de quatro anos opo pela nacionalidade brasileira. Assim, previa-se a necessidade de cinco requisitos: nascidos de pai brasileiro ou me brasileira; pai brasileiro ou me brasileira que no estivessem a servio do Brasil; inocorrncia do registro na repartio competente; fixao de residncia antes da maioridade; realizao da opo at quatro anos aps a aquisio da maioridade (1). * 1. RODAS, Joo Grandino Rodas. A nacionalidade da pessoa fsica. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 40-47, 1991. Citando, inclusive, farta jurisprudncia sobre a opo na vigncia da constituio anterior. O legislador constituinte de 88 alterou um dos requisitos, deixando de fixar prazo para realizao da opo. Dessa forma, essa hiptese de aquisio da nacionalidade originria passou a ficar condicionada aos seguintes requisitos: nascidos de pai brasileiro ou me brasileira; pai brasileiro ou me brasileira que no estivessem a servio do Brasil; inocorrncia do registro na repartio competente; fixao de residncia antes da maioridade; realizao da opo a qualquer tempo.

Com a Emenda Constitucional de Reviso n. 3, essa hiptese de aquisio foi novamente alterada, deixando de exigir-se prazo para a fixao de residncia no Brasil. Requisitos: nascidos de pai brasileiro ou me brasileira; pai brasileiro ou me brasileira que no estivessem a servio do Brasil; fixao de residncia a qualquer tempo; realizao da opo a qualquer tempo. Pg. 218 5.4 Opo A opo prevista na Constituio Federal consiste na declarao unilateral de vontade de conservar a nacionalidade brasileira primria, na j analisada hiptese de nacionalidade potestativa. A aquisio, apesar de provisria, d-se com a fixao da residncia, sendo a opo uma condio confirmativa e no formativa de nacionalidade. Dessa forma, no momento em que o filho de pai brasileiro e/ou me brasileira, que no estivessem a servio do Brasil, nascido no estrangeiro, fixasse residncia no Brasil, adquiriria a nacionalidade provisria, que seria confirmada com a opo feita perante a Justia Federal (1). *1. "Compete Justia Federal a apreciao de pedido de transcrio do termo de nascimento de menor nascida no estrangeiro, filha de me brasileira que no estava a servio do Brasil, por consubstanciar opo provisria de nacionalidade a ser ratificada aps alcanada a maioridade (arts. 12, I, c e 109, X, da CF)" (STJ Conflito de competncia n. 18.074/DF - Rel. Min. Csar Asfor Rocha, Dirio da Justia, Seo I, 17 nov. 1997, p. 59.399). O momento da fixao da residncia no Pas constitui o fator gerador da nacionalidade, que fica sujeita a uma condio confirmativa, a opo. Ocorre que, pela inexistncia de prazo para essa opo, apesar da aquisio temporria da nacionalidade com a fixao de residncia, seus efeitos ficaro suspensos at que haja a referida condio confirmativa. Pela constituio anterior, a pessoa nascida nas condies mencionadas, enquanto no atingisse o prazo de quatro anos aps a maioridade, era considerada, para todos os efeitos, brasileira nata, desde a fixao da residncia, inclusive podendo requerer abertura de assento de nascimento provisrio, que seria cancelado se, decorrido o prazo de quatro anos mencionado no texto constitucional, no tivesse havido a opo pela nacionalidade brasileira (Lei Federal n. 6.015/73, art. 32, 2. a 5.). Feita, no entanto, a opo, a pessoa conservaria sua condio jurdica de brasileira nata. No a fazendo, perderia a citada condio. Agora, nos termos da constituio atual, em virtude da inexistncia de prazo para a realizao da opo, que poder ser a qualquer tempo, parece-nos mais sensato que, apesar de o momento da fixao da residncia no Pas constituir o fator gerador da nacionalidade, seus efeitos fiquem suspensos at que sobrevenha a condio confirmativa - opo (que ter efeitos retroativos) (2).

* 2. Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, indeferir o pedido de extradio em face de ocorrncia de opo perante a Justia Federal, durante sua tramitao: "Sustentao de fato novo consistente na sua opo pela nacionalidade originria brasileira, deduzida na Justia Federal da Seo Judiciria do Estado da Bahia, tendo sido deferida por sentena... Sentena, na opo de nacionalidade, transitada em julgado. 8. Invivel, diante do preceito constitucional (art. 5., LI), atender splica do Governo requerente. 9. Pedido de extradio indeferido" (STF - Pleno - Extradio n. 778-5/Repblica Argentina - Rel. Min. Nri da Silveira Dirio da Justia, Seo 1, 20 abr. 2001, p. 105). No foi outro o entendimento da Relatoria da Reviso Constitucional a cargo do ento deputado Nelson Jobim, que assim se manifestou: "A opo pode agora ser feita a qualquer tempo. Tal como nos regimes anteriores, at a maioridade, so brasileiros esses indivduos. Entretanto, como a norma no estabelece mais prazo, podendo a opo ser efetuada a qualquer tempo, alcanada a maioridade essas pessoas passam a ser brasileiras sob condio suspensiva, isto , depois de alcanada a maioridade, at que optem pela nacionalidade brasileira, sua condio de brasileiro nato fica suspensa. Nesse perodo o Brasil os reconhece como nacionais, mas a manifestao volitiva do Estado torna-se inoperante at a realizao do acontecimento previsto, a opo. Pg. 219 lcito consider-los nacionais no espao de tempo entre a maioridade e a opo, mas no podem invocar tal atributo porque pendente da verificao da condio. 5.5 Hiptese suprimida pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994 - ius sanguinis + registro A anlise das propostas apresentadas durante a reviso constitucional, bem como as emendas, substitutivos e pareceres ofertados, mostra que em momento algum o legislador constituinte-revisor pretendeu retirar do texto constitucional a hiptese de aquisio de nacionalidade, do filho de brasileiro que, nascendo no estrangeiro, fosse registrado na repartio pblica competente. Assim, mesmo tendo o ilustre relator Deputado Nelson Jobim apresentado a proposta de emenda constitucional de reviso n. 03-A, de 1994, como emenda aglutinativa relativa alnea c, do inciso I, do art. 12, com a redao atual, em seu parecer somente se discute as alteraes da nacionalidade potestativa, no se referindo em nenhum momento hiptese do registro, ou mesmo quais os motivos para sua supresso. Apesar dessas consideraes, positivamente o texto constitucional foi alterado, suprimindo-se uma das tradicionais hipteses de aquisio da nacionalidade originria. O texto original do art. 12, I, c, da Constituio Federal previa a aquisio da nacionalidade originria aos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que fossem registrados em repartio brasileira competente. Assim, era adotado o critrio do ius sanguinis somado a um requisito especfico (registro), qual seja, a necessidade de registro em repartio brasileira competente (Embaixada ou Consulado), independentemente de qualquer outro procedimento subseqente, alm do registro, para confirmar a nacionalidade.

O assento de nascimento lavrado no exterior por agente consular possua a mesma eficcia jurdica daqueles que eram formalizados no Brasil por oficiais do registro civil das pessoas naturais, no havendo necessidade de qualquer opo, nesta hiptese. A Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994, suprimiu essa hiptese de nacionalidade originria. Com esta alterao, no h mais possibilidade de filho de brasileiros, nascido no estrangeiro, vir a ser registrado em repartio brasileira competente, para fins de aquisio de nacionalidade. Portanto, para que venha a adquirir a nacionalidade brasileira, dever fixar residncia no pas e realizar a devida opo (nacionalidade potestativa). Note-se que no houve recepo da Lei dos Registros Pblicos, quando repetindo a antiga hiptese constitucional, regulamentava a ocorrncia do registro como aquisitivo de nacionalidade originria, pois a lei ordinria no pode criar novas hipteses de brasileiros natos (1). * 1. No sentido da impossibilidade de criao de hiptese aquisitiva de nacionalidade originria pela lei: DOLINGER, Jacob. Comentrios... Op. cit. p. 141; BASTOS, Celso, MARTINS, Ives Gandra da Silva. Op. cit. p. 550. v. 2; SILVA, Jos Afonso. Curso... Op. cit. p. 290; COSTA, A. Mesquita da. Parecer. RDA, 82/350. Contra o sentido do texto, Georgette Nazo (Folha de S. Paulo, p. 3-2, 23 abril 1995), afirma que: "Se no foi proibido, permitido, ..., depois quando a pessoa atingir a maioridade faz a opo." Pg. 220 Relembremo-nos que o direito ptrio, anteriormente, j se encontrou nessa mesma situao, quando a Constituio Federal de 1967 deixou de prever como forma de aquisio da nacionalidade originria a possibilidade de opo pela nacionalidade brasileira feita pelo filho de pais estrangeiros, que estivessem a servio de seu governo, cujo nascimento se dera no territrio nacional, que era prevista pela Constituio Federal de 1946. Apesar da supresso constitucional, essa hiptese constava no texto do art. 22 da Lei n. 818/49. poca se apontou a no-recepo dessa norma, em virtude de somente a norma constitucional determinar as hipteses de aquisio da nacionalidade originria. 6 BRASILEIRO NATURALIZADO O brasileiro naturalizado aquele que adquire a nacionalidade brasileira de forma secundria, ou seja, no pela ocorrncia de um fato natural, mas por um ato voluntrio. A naturalizao o nico meio derivado de aquisio de nacionalidade, permitindo-se ao estrangeiro, que detm outra nacionalidade, ou ao aptrida (tambm denominado heimatlos), que no possui nenhuma, assumir a nacionalidade do pas em que se encontra, mediante a satisfao de requisitos constitucionais e legais. No existe direito pblico subjetivo obteno da naturalizao, que se configura ato de soberania estatal, sendo, portanto, ato discricionrio do Chefe do Poder Executivo, j tendo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal decidido que "no h

inconstitucionalidade no preceito que atribui exclusivamente ao Poder Executivo a faculdade de conceder naturalizao". Como bem observa Celso de Mello, "a concesso da naturalizao faculdade exclusiva do Poder Executivo. A satisfao das condies, exigncias e requisitos legais no assegura ao estrangeiro direito naturalizao. A outorga da nacionalidade brasileira secundria a um estrangeiro constitui manifestao de soberania nacional, sendo faculdade discricionria do Poder Executivo". 6.1 Espcies de naturalizao A naturalizao, doutrinariamente, poder ser tcita ou expressa, dividindo-se esta ltima em ordinria ou extraordinria. Pg. 221 6.1.1 Naturalizao tcita ou grande naturalizao (1) * 1. CHAVES, Antonio. Revista de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 14/77, 1970. O autor, nesta obra, elabora minucioso estudo sobre naturalizao tcita (grande naturalizao). O art. 69, 4., da Constituio de 24 de fevereiro de 1891, previa serem "cidados brazileiros os estrangeiros que, achando-se no Brazil aos 15 de novembro de 1889, no declararem, dentro em seis mezes depois de entrar em vigor a Constituio, o animo de conservar a nacionalidade de origem". Obviamente, essa hiptese de aquisio de nacionalidade foi prevista com um prazo fatal - seis meses da promulgao da Constituio de 1891 - ao trmino do qual deixou de produzir efeitos jurdicos. Por tradio constitucional foi sendo mantida nas sucessivas constituies, porm sem qualquer relevncia jurdica. Fez bem o legislador constituinte de 1988 ao suprimir sua meno. Anote-se que citado dispositivo da naturalizao tcita quando aplicado aos pais, igualmente, acarretava a naturalizao dos filhos menores em sua companhia. 6.1.2 Naturalizao expressa aquela que depende de requerimento do interessado, demonstrando sua manifestao de vontade em adquirir a nacionalidade brasileira. Divide-se em ordinria e extraordinria. 1. Naturalizao ordinria O processo de naturalizao deve respeitar os requisitos legais (2), bem como apresenta caractersticas administrativas, uma vez que todo o procedimento at deciso

final do Presidente da Repblica ocorre perante o Ministrio da Justia, porm com uma formalidade final de carter jurisdicional, uma vez que "a entrega do certificado de naturalizao ao estrangeiro que pretende naturalizarse brasileiro constitui o momento de efetiva aquisio da nacionalidade brasileira. Este certificado deve ser entregue pelo magistrado competente (3). * 2. Estatuto do estrangeiro - Lei Federal n. 6.815, de 19-8-1980. 3. CF, art. 109, X - Justia Federal. Enquanto no ocorrer tal entrega, o estrangeiro ainda no brasileiro, podendo, inclusive, ser excludo no territrio nacional" (4). * 4. STF, Pleno, HC 62.795-1-SP Rel. Min. Rafael Mayer, v. u., DJU, 22 mar. 1985, p. 3.623. Conforme ressaltado pelo Ministro da Justia, ao analisar o art. 119 da Lei n. 6.815/80, "importante registrar que a aquisio da nacionalidade s se completa com a entrega do certificado, quando comear a produzir efeitos" (Guia prtico para orientao a estrangeiros no Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 1997. p. 27). Assim, sero considerados brasileiros naturalizados os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, sendo exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Pg. 222 Devemos subdividir o estudo da aquisio da nacionalidade ordinria, para melhor compreenso, em trs partes: estrangeiros, excludos os originrios de pases de lngua portuguesa; estrangeiros originrios de pases de lngua portuguesa, exceto portugueses residentes no Brasil (Angola, Aores, Cabo Verde, Goa, Guin-Bissau, Macau, Moambique, Portugal, Prncipe e Timor Leste); os portugueses residentes no Brasil. A. Estrangeiros, excludos os originrios de pases de lngua portuguesa Requisitos: o Estatuto dos Estrangeiros (Lei n. 6.815, de 19-8-1980), em seu art. 112 prev os seguintes requisitos: 1. capacidade civil segundo a lei brasileira; 2. ser registrado como permanente no Brasil (visto permanente); 3. residncia contnua pelo prazo de quatro anos; 4. ler e escrever em portugus; 5. boa conduta e boa sade; 6. exerccio de profisso ou posse de bens suficientes manuteno prpria e da famlia; 7. bom procedimento;

8. inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente considerada superior a um ano. A simples satisfao dos requisitos no assegura a nacionalizao do estrangeiro, uma vez que a concesso da nacionalidade ato discricionrio do Poder Executivo, conforme j visto. B. Para os originrios de pases de lngua portuguesa, exceto portugueses residentes no Brasil A constituio prev somente dois requisitos para que os originrios de pases de lngua portuguesa adquiram a nacionalidade brasileira, quais sejam: 1. residncia por um ano ininterrupto; 2. idoneidade moral. O fato de os requisitos serem previstos constitucionalmente no afasta a natureza discricionria do Poder Executivo em conceder ou no a nacionalidade nestes casos. Alm disso, entende-se necessrio o requisito da capacidade civil, pois a aquisio da nacionalidade secundria decorre de um ato de vontade. Pg. 223 C. Para os portugueses residentes no Brasil A constituio, alm de garantir aos portugueses, na forma da lei, a aquisio da nacionalidade brasileira, exigindo apenas os requisitos de residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral, prev a possibilidade de aos portugueses com residncia permanente no pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serem atribudos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado. So, portanto, duas hipteses previstas aos portugueses: 1. - aquisio da nacionalidade brasileira derivada: neste caso seguir todos os requisitos da naturalizao para os originrios de pases de lngua portuguesa (ver item anterior); 2. - aquisio da equiparao com brasileiro naturalizado, sem contudo perder a nacionalidade portuguesa (quase nacionalidade): o art. 12, 1., da Constituio Federal, com nova redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994, prev aos portugueses que preencham os requisitos constitucionais, a possibilidade, desde que haja reciprocidade em favor dos brasileiros (clusula do ut des, ou seja, clusula de admisso de reciprocidade) (1), de atribuio dos direitos inerentes ao brasileiro naturalizado, salvo os previstos na Constituio. O Ministrio da Justia o rgo com atribuio para o reconhecimento da igualdade de direitos e deveres entre os portugueses equiparados e os brasileiros naturalizados. Ressalte-se que, para o exerccio dos direitos polticos, h necessidade de requerimento Justia Eleitoral e permanncia, no mnimo, de cinco anos de residncia no Pas. Como ressalta Jorge Miranda, "com esse regime no se estabelece uma dupla cidadania ou uma cidadania comum luso-brasileira. Os portugueses no Brasil continuam portugueses e os brasileiros em Portugal, brasileiros. Simplesmente, uns e outros recebem, margem ou para alm

da condio comum de estrangeiro, direitos que a priori poderiam ser apenas conferidos aos cidados do pas". * 1. V. Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, assinada em 7-9-1971 e ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 82, de 24-11-1971, tendo sido promulgada pelo Decreto n. 70.391, de 12-4-1972. Em Portugal foi ratificada pelo Decreto Legislativo n. 126/72. 2. Naturalizao extraordinria ou quinzenria A previso de uma hiptese de naturalizao extraordinria foi uma inovao na ordem constitucional de 1988. O texto original da CF/88 previa que seriam considerados brasileiros naturalizados os estrangeiros residentes no pas h mais de 30 anos (trintenria), sem condenao penal, desde que fizessem o requerimento. Somente se exigiam estes trs requisitos, no podendo a lei infraconstitucional ampli-los: 1. residncia fixa no pas h mais de trinta anos; 2. ausncia de condenao penal; 3. requerimento do interessado. Pg. 224 A Emenda Constitucional de Reviso n. 3/94 alterou o prazo de residncia fixa no Brasil exigida, diminuindo-o para 15 (quinze) anos ininterruptos (quinzenria). Exigem-se, atualmente, os seguintes requisitos: 1. residncia fixa no pas h mais de 15 anos; 2. ausncia de condenao penal; 3. requerimento do interessado. A Constituio Federal respeitou a declarao de vontade do interessado, exigindo, expressamente, seu requerimento de nacionalidade. Discute-se se, excepcionalmente, nessa hiptese inexistiria discricionariedade por parte do Poder Executivo, estando o mesmo vinculado ao requerimento feito pelo interessado. A expressa previso constitucional afirmando a aquisio, presentes todos os requisitos, "... desde que requeiram..., parece no deixar dvidas sobre a existncia de direito subjetivo por parte daquele que cumprir com as exigncias constitucionais, mesmo porque, diferentemente da hiptese de naturalizao ordinria, no h referncia alguma lei. esse o entendimento da doutrina. Celso Bastos diz: A hiptese no comporta discusso administrativa. A utilizao do verbo `requerer' oferece bem a idia de que se trata do exerccio de um direito vinculado a certos pressupostos. Em outras palavras, a incorporao deste direito no patrimnio do naturalizado automtica. Falta-lhes, certo, o requerimento. Mas sobrevindo este, no podem as autoridades negar-lhe a naturalizao sob fundamento de ser necessrio cumprir qualquer outro pressuposto".

Da mesma forma se manifesta Jos Afonso da Silva, para quem essa hiptese " uma prerrogativa qual o interessado tem direito subjetivo, preenchidos os pressupostos". Joo Grandino Rodas e Jacob Dolinger afirmam a criao de "uma nova figura de naturalizao constitucional, independentemente do poder discricionrio do Estado. Por fim, ressalte-se, em relao ao prazo de 15 anos, que a ausncia temporria do estrangeiro do territrio brasileiro "no significa que a residncia no foi contnua, pois h que distinguir entre residncia contnua e permanncia contnua". 6.2 Radicao precoce e curso superior A constituio anterior (CF/67, art. 145, II, b, 1 e 2) previa expressamente outras duas hipteses de aquisio da nacionalidade secundria: radicao precoce e concluso de curso superior. Pg. 225 Assim, tambm eram considerados brasileiros naturalizados os nascidos no estrangeiro, que hajam sido admitidos no Brasil durante os primeiros cinco anos de vida, estabelecidos definitivamente no territrio nacional, que para preservar a nacionalidade brasileira deveriam manifestar-se por ela, inequivocadamente, at dois anos aps atingir a maioridade (radicao precoce); e os nascidos no estrangeiro que, vindo a residir no Pas antes de atingida a maioridade, fizessem curso superior em estabelecimento nacional e tivessem requerido a nacionalidade at um ano depois da formatura (concluso de curso superior). As hipteses da radicao precoce e concluso de curso superior deixaram de constar no texto constitucional em virtude da desnecessidade de especificar hipteses casusticas, que devem ficar a cargo do legislador ordinrio. O fato de deixarem de figurar no Texto Maior, porm, no impede que continuem a existir como hipteses legais de aquisio da nacionalidade secundria, uma vez que a Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), nesse aspecto, foi recepcionada pelo art. 12, II, a (so brasileiros naturalizados os que na forma da lei ...) e pelo art. 22, XIII (compete privativamente Unio legislar sobre nacionalidade, cidadania e naturalizao) ambos da Carta Magna (1). * 1. Conforme se verifica em publicao oficial do Ministrio da Justia, a hiptese de radicao precoce continua com plena eficcia e "se dirige a estrangeiro admitido no Brasil, durante os primeiros 5 (cinco) anos de vida, estabelecido definitivamente no territrio nacional, se a requerer, enquanto menor, por intermdio de seu representante legal. Essa naturalizao se tornar definitiva se o titular do certificado provisrio, at 2 (dois) anos aps atingir a maioridade, confirmar expressamente, perante o Ministro da Justia, a inteno de continuar brasileiro (Guia prtico para orientao a estrangeiros no Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 1997 p. 25). 7 TRATAMENTO NATURALIZADO DIFERENCIADO ENTRE BRASILEIRO NATO E

A Constituio Federal, em virtude do princpio da igualdade, determina que a lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados. Portanto, as nicas hipteses de tratamento diferenciado so as quatro constitucionais: cargos, funo, extradio e propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens. As excees constitucionais tm natureza histrica, como salienta Ilmar Penna Marinho: "... devido, entretanto, aos abusos cometidos por indivduos naturalizados, com a espantosa facilidade das antigas leis sobre a nacionalidade e devido, sobretudo, atividade nociva e subversiva desses elementos, os Estados, em suas legislaes modernas, no s dificultaram a outorga da naturalizao, exigindo uma srie de requisitos e um estgio de residncia mais longo, porm, tornaram, ainda, exclusivo dos nacionais natos o gozo de certas prerrogativas, outrora concedidas indistintamente". Pg. 226 7.1 Brasileiro nato e naturalizado - diferenas Cargos art. 12, 3. Funo art. 8., VII Extradio art. 5., LI Direito de propriedade art. 222 7.2 Cargos Como salienta Pontes de Miranda, "alguns cargos a Constituio considerou privativos de brasileiros natos. A ratio legis est em que seria perigoso que interesses estranhos ao Brasil fizessem algum naturalizar-se brasileiro, para que, em verdade, os representasse". Nesta esteira, o legislador constituinte fixou dois critrios para a definio dos cargos privativos aos brasileiros natos: a chamada linha sucessria e a segurana nacional. Assim, em relao linha sucessria, temos que o art. 79 da Constituio Federal prev que substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-, na vaga, o Vice-presidente. Da mesma forma, no art. 80, temos a determinao de que em caso de impedimento do Presidente e do Vice-presidente, ou vacncia dos respectivos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da presidncia o presidente da Cmara dos Deputados; o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal (cuja presidncia pode ser ocupada por qualquer dos Ministros). No tocante segurana nacional, devemos ter em mente as funes exercidas pelos diplomatas e oficiais das Foras Armadas, que em virtude de suas posies estratgicas nos negcios do Estado, mereceram maior ateno por parte do legislador constituinte.

Assim, so privativos de brasileiro nato os cargos: de Presidente e Vice-presidente da Repblica; de Presidente da Cmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal, de Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomtica; de oficial das Foras Armadas e de Ministro de Estado da Defesa (2). * 2. Este ltimo cargo privativo de brasileiros natos foi acrescentado pela EC n. 23, promulgada em 2-9-1999. Apesar desta previso constitucional em relao carreira diplomtica, ressalte-se que no h impedimento em relao ao brasileiro naturalizado ocupar o cargo de Ministro das Relaes Exteriores, uma vez que o art. 87 da Constituio Federal no exige a condio de brasileiro nato aos ocupantes de cargos de ministros de Estado, salvo em relao ao titular do Ministrio de Estado da Defesa, em virtude da redao dada pela EC n. 23, promulgada em 2-9-1999. Houve, portanto, reduo dos cargos privativos de brasileiros natos, em relao constituio anterior, que exigia essa condio aos cargos de Presidente e VicePresidente da Repblica, ministros de Estado, ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal Federal de Recursos, do Tribunal de Contas da Unio, Procurador-Geral da Repblica, senador e deputado federal, Governador do Distrito Federal, Governador e Vice-governador de Estado e Territrio e seus substitutos, os de Embaixador e os das carreiras diplomticas, de oficial da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (CF/67, art. 145, pargrafo nico). Pg. 227 A enumerao do texto taxativa, no permitindo qualquer ampliao, por meio de legislao ordinria. 7.3 Funo A Constituio Federal, igualmente diferenciando o brasileiro nato do naturalizado, reserva aos primeiros (natos), seis assentos no Conselho da Repblica. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam: o Vice-Presidente da Repblica; o Presidente da Cmara dos Deputados; o Presidente do Senado Federal; os lderes da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados, os lderes da maioria e da minoria no Senado Federal; o Ministro da Justia; seis cidados brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo. Note-se que tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado tm acesso ao Conselho da Repblica, porm esse sofre algumas restries, pois, alm das funes previstas para detentores de cargos exclusivos do brasileiro nato (Vice-Presidente da Repblica, Presidente da Cmara dos Deputados e do Senado Federal), a Constituio, reitere-se, reserva seis lugares nesse Conselho para cidados brasileiros natos.

O brasileiro naturalizado, porm, poder fazer parte do Conselho da Repblica, como lder da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados e no Senado Federal ou como Ministro da Justia. 7.4 Extradio O tema referente extradio, inclusive sob o aspecto diferenciados entre brasileiro nato e naturalizado, foi exaustivamente tratado no captulo destinado aos direitos e garantias individuais. 7.5 Direito de propriedade/manifestao de pensamento/informao A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas (1). * 1. A possibilidade de a pessoa jurdica ser proprietria foi introduzida pela EC n. 36, de 28 de maio de 2002, que, porm, exige que pelo menos 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens devero pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos, que exercero obrigatoriamente a gesto das atividades e estabelecero o contedo da programao. Pg. 228 Dessa forma, a Constituio no exclui o brasileiro naturalizado dessa hiptese, to-somente lhe exige contar com mais de 10 anos de naturalizao. 8 PERDA DO DIREITO DE NACIONALIDADE A perda da nacionalidade s pode ocorrer nas hipteses taxativamente previstas na Constituio Federal, sendo absolutamente vedada a ampliao de tais hipteses pelo legislador ordinrio, e ser declarada quando o brasileiro: tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (ao de cancelamento de naturalizao); adquirir outra nacionalidade (naturalizao voluntria), salvo nos casos (1): a. de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; b. de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis. * 1. Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994. A Constituio de 1988 suprimiu uma terceira hiptese prevista anteriormente (CF/ 67-69, art. 146, II), pela qual perderia a nacionalidade o brasileiro que sem licena do Presidente da Repblica, aceitasse comisso, emprego ou penso de governo

estrangeiro. Aqueles que tiverem perdido a nacionalidade brasileira em decorrncia deste fato tero direito de readquiri-la com efeitos retroativos (ex tunc). Por fim, apesar da ausncia de previso expressa da constituio, tambm haver possibilidade de perda da nacionalidade, quando essa foi adquirida com fraude lei, nos termos da legislao civil ordinria (2). Como destaca Jacob Dolinger: "O Constituinte de 1988 entendeu que a fraude s leis sobre aquisio da nacionalidade equivale a qualquer outra fraude, podendo ficar sob a gide da lei ordinria, dizendo o Constituinte Joo Hermann Neto, em seu Relatrio dos Trabalhos da Subcomisso Temtica, que "no mencionou o pargrafo nico do art. 146 que se refere anulao por decreto do Chefe do Estado de aquisio de nacionalidade obtida em fraude lei, que certamente vir a constar da legislao ordinria." * 2. Verifica-se essa possibilidade, por exemplo, quando a aquisio da nacionalidade incidir em um dos vcios de consentimento previstos pela legislao civil. Cf. a respeito das caractersticas dos vcios de consentimento: SOUZA NETO, Joo Baptista de Mello e. Direito civil: parte geral. So Paulo: Atlas, 1998. p. 67 ss. Pg. 229 8.1 Ao de cancelamento de naturalizao Esta hiptese de perda da nacionalidade (1), tambm conhecida como perdapunio, somente se aplica, obviamente, aos brasileiros naturalizados. * V. Lei n. 818/49, arts. 24 a 34. So previstos dois requisitos para que o brasileiro naturalizado perca sua nacionalidade, por meio de ao de cancelamento: prtica de atividade nociva ao interesse nacional; cancelamento por sentena judicial com trnsito em julgado. A ao proposta pelo Ministrio Pblico Federal, que imputar ao brasileiro naturalizado a prtica de atividade nociva ao interesse nacional. No h, porm, uma tipicidade especfica na lei que preveja quais so as hipteses de atividade nociva ao interesse nacional, devendo haver uma interpretao por parte do Ministrio Pblico no momento da propositura da ao e do Poder Judicirio ao julg-la. Os efeitos da sentena judicial que decreta a perda da nacionalidade so ex nunc, ou seja, no so retroativos, somente atingindo a relao jurdica indivduo-Estado, aps seu trnsito em julgado. Por fim, ressalte-se que uma vez perdida a nacionalidade somente ser possvel readquiri-la por meio de ao rescisria e nunca por novo procedimento de naturalizao, pois estaria-se burlando a previso constitucional. 8.2 Naturalizao voluntria 8.2.1 Regra constitucional

A segunda hiptese de perda da nacionalidade, tambm conhecida como perdamudana, aplicvel tanto aos brasileiros natos quanto aos naturalizados. O brasileiro, em regra, perder sua nacionalidade quando, voluntariamente, adquirir outra nacionalidade. Diferentemente da previso anterior, nesta hiptese no haver necessidade de processo judicial, pois a perda da nacionalidade ser decretada por meio de processo administrativo e oficializada mediante Decreto do Presidente da Repblica, garantida a ampla defesa (2). * 2. Aps a decretao da perda da nacionalidade, a Justia Eleitoral ser comunicada para efeito de efetivao da automtica perda dos direitos polticos. Cf. TSE - Pleno - Processo DP n. 2.410/01 - CGE/DF - Protocolo: 14.921/01, Rel. Min. Garcia Vieira, Dirio da Justia, Seo I, 10 out. 2001, p. 95; TSE - Pleno - Processo DP n. 2.418/01 - CGF/DF - Protocolo: 14.920/01, Dirio da Justia, Seo I, 10 out. 2001, p. 95; TSE - Pleno - Processo DP n. 2.397/01 - CGE/DF - Protocolo: 14.939/01, Rel. Min. Garcia Vieira, Dirio da Justia, Seo I, 10 out. 2001, p. 95. So necessrios trs requisitos para que a previso constitucional seja levada a termo: voluntariedade da conduta; capacidade civil do interessado; aquisio da nacionalidade estrangeira. Pg. 230 A mera formalizao, perante o Estado estrangeiro, de pedido que vise obteno de sua nacionalizao, no gera, por si s, a perda da nacionalidade, que supe efetiva aquisio da nacionalidade estrangeira. A perda ser efetivada por meio de um procedimento administrativo no Ministrio da Justia. Os efeitos do Decreto Presidencial que estabelece a perda da nacionalidade so ex nunc, ou seja, no so retroativos, atingindo somente a relao jurdica indivduoEstado, aps sua edio. O brasileiro nato ou naturalizado, que perde esta condio, em virtude do art. 12, 4., II, da Constituio Federal, poder readquiri-la, por meio dos procedimentos previstos de naturalizao. Mesmo na hiptese do brasileiro nato que se v privado da nacionalidade originria, tornando-se, pois, estrangeiro, somente poder haver a reaquisio sob forma derivada, mediante processo de naturalizao, tornando-se brasileiro naturalizado (1). * 1. No sentido do texto: CARVALHO, Alusio Dardeau de. Nacionalidade e... Op. cit. p. 288; MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio... Op. cit. p. 406; MIRANDA, Pontes de. Comentrios... Op. cit. p. 541; FERREIRA, Pinto. Comentrios... Op. cit. v. 1, p. 282; REZEK, Francisco. A nacionalidade luz da obra de Pontes de Miranda. RF, 263/7; DOLINGER, Jacob. Comentrios... Op. cit. p. 164. Contra, entendendo que a reaquisio da nacionalidade (ex nunc) poder ocorrer por decreto do Presidente da Repblica (art. 36 da Lei n. 818/49), desde que o ex-brasileiro esteja domiciliado no territrio nacional. Assim, se a condio originria era de brasileiro nato, voltar a ostent-la, se por

contrrio, fosse brasileiro naturalizado, retornar a esta situao: SILVA, Jos Afonso. Curso... Op. cit. p. 297; VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. p. 160; MARINHO, Ilmar Penna. Tratado do estrangeiro no Brasil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1909. p. 867. 8.2.2 Excees constitucionais A Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994, expressamente, passou a admitir duas hipteses de dupla nacionalidade. Dessa forma, no ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que, apesar de adquirir outra nacionalidade, incidir em uma das seguintes hipteses constitucionais: Reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira. Assim, no perder a nacionalidade o brasileiro que teve reconhecida outra nacionalidade por Estado estrangeiro, originariamente, em virtude do ius sanguinis. Por exemplo: o caso da Itlia que reconhece aos descendentes de seus nacionais a cidadania italiana. Os brasileiros descendentes de italianos que adquirem aquela nacionalidade, por meio do simples processo administrativo, no perdero a nacionalidade brasileira, uma vez que se trata de mero reconhecimento de nacionalidade originria italiana, em virtude do vnculo sangneo. Ostentaro, pois, dupla nacionalidade. Imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis. Em relao interpretao do art. 12, 4., II, b, da Constituio Federal, importante citar a deciso do Ministro da Justia Nelson Jobim, que adota integralmente o parecer da Dr. Sandra Valle, Secretria de Justia, "no sentido de que a perda da nacionalidade brasileira no deve ocorrer quando a aquisio da outra nacionalidade decorrer de imposio da norma estrangeira". Pg. 231 Trata-se de hiptese em que uma brasileira adquiriu, por naturalizao, a nacionalidade norte-americana, tendo sido instaurada contra a mesma processo de perda de nacionalidade brasileira, pelo Consulado Geral do Brasil em New York. Ocorre que a brasileira trabalhava nos Estados Unidos desde o ano de 1975, tendo concludo curso de mestrado jurdico naquele pas, alm de ter contrado casamento com nacional americano, e necessitou adquirir a nacionalidade americana para seguir a carreira de promotora assistente da Promotoria de Justia Federal dos Estados Unidos. Alm disso, sua condio de estrangeira inviabilizaria eventual herana deixada por seu marido norteamericano, em face da excessiva tributao. Entendeu-se que a norma constitucional procura, "assim, preservar a nacionalidade brasileira daquele que, por motivos de trabalho, acesso aos servios pblicos, fixao de residncia etc., praticamente se v obrigado a adquirir a nacionalidade estrangeira, mas que, na realidade, jamais teve a inteno ou a vontade de abdicar de cidadania originria, concluindo que "a perda s deve ocorrer nos casos em que a vontade do indivduo de, efetivamente, mudar de nacionalidade, expressamente demonstrada". 7

DIREITOS POLTICOS 1 CONCEITO o conjunto de regras que disciplina as formas de atuao da soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituio Federal. So direitos pblicos subjetivos que investem o indivduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exerccio concreto da liberdade de participao nos negcios polticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tradicional a definio de Pimenta Bueno: "...prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de interveno dos cidados ativos no governo de seu pas, interveno direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. So o Jus Civitatis, os direitos cvicos, que se referem ao Poder Pblico, que autorizam o cidado ativo a participar na formao ou exerccio da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, o direito de deputado ou senador, a ocupar cargos polticos e a manifestar suas opinies sobre o governo do Estado. Tais normas constituem um desdobramento do princpio democrtico inscrito no art. 1., pargrafo nico, que afirma todo o poder emanar do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. 2 DIREITOS POLTICOS A soberania popular, conforme prescreve o art. 14, caput, da Constituio Federal, ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei (3), mediante: plebiscito; referendo; iniciativa popular. Podemos, igualmente, incluir como exerccio da soberania e pertencente aos direitos polticos do cidado: ajuizamento de ao popular e organizao e participao de partidos polticos. * 3. Cf. Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, que regulamentou o disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Constituio Federal. Pg. 233 Assim, so direitos polticos: direito de sufrgio; alistabilidade (direito de votar em eleies, plebiscitos e referendos); elegibilidade; iniciativa popular de lei; ao popular; organizao e participao de partidos polticos. 3 NCLEO DOS DIREITOS POLTICOS - DIREITO DE SUFRGIO 3.1 Conceituao

O direito de sufrgio a essncia do direito poltico, expressando-se pela capacidade de eleger e de ser eleito. Assim, o direito de sufrgio apresenta-se em seus dois aspectos: capacidade eleitoral ativa (direito de votar - alistabilidade) capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado - elegibilidade). importante ressaltar que os direitos polticos compreendem o direito de sufrgio, como seu ncleo, e este, por sua vez, compreende o direito de voto. Como explica Jos Afonso da Silva, "as palavras sufrgio e voto so empregadas comumente como sinnimos. A Constituio, no entanto, d-lhes sentidos diferentes, especialmente, no seu artigo 14, por onde se v que o sufrgio universal e o voto direto e secreto e tem valor igual. A palavra voto empregada em outros dispositivos, exprimindo a vontade num processo decisrio. Escrutnio outro termo com que se confundem as palavras sufrgio e voto. que os trs se inserem no processo de participao do povo no governo, expressando: um, o direito (sufrgio), outro, o seu exerccio (o voto), e o outro, o modo de exerccio (escrutnio)". O sufrgio " um direito pblico subjetivo de natureza poltica, que tem o cidado de eleger, ser eleito e de participar da organizao e da atividade do poder estatal". Dessa forma, por meio do sufrgio o conjunto de cidados de determinado Estado escolher as pessoas que iro exercer as funes estatais, mediante o sistema representativo existente em um regime democrtico. Pg. 234 3.2 Classificao A doutrina classifica o sufrgio, em virtude de sua abrangncia, em universal ou restrito (qualificativo). O sufrgio universal quando o direito de votar concedido a todos os nacionais, independentemente de fixao de condies de nascimento, econmicas, culturais (1) ou outras condies especiais, no padecendo, como relembra Pedro Henrique Tvora Niess, do mal da discriminao, pois conferido pela Constituio brasileira independentemente de solicitao econmica, qualificao pessoal ou qualquer outra exigncia, no obstante condicionado ao preenchimento de certos requisitos, como necessrio". * 1. No foi com a CF/88 que os analfabetos adquiriram o direito de eleger seus representantes. Com a Emenda Constitucional n. 25, de 15-5-1985, os analfabetos passaram a ter acesso, embora limitado, cidadania. Puderam alistar-se como eleitores em qualquer eleio, e, nessa condio, passaram a exercer o direito de sufrgio, atravs

do voto. Os analfabetos, contudo, permaneceram privados da capacidade eleitoral passiva, o que significa que no poderiam disputar qualquer cargo eletivo. Ressalte-se que a existncia de requisitos de forma (necessidade de alistamento eleitoral) e fundo (nacionalidade, idade mnima, por exemplo), no retiram a universalidade do sufrgio. O sufrgio, por outro lado, ser restrito quando o direito de voto concedido em virtude da presena de determinadas condies especiais possudas por alguns nacionais. O sufrgio restrito poder ser censitrio, quando o nacional tiver que preencher qualificao econmica (2) (renda, bens em), ou capacitrio, quando necessitar apresentar alguma caracterstica especial (natureza intelectual, por exemplo). * 2. Por exemplo: CF/1891, art. 70, 1., item 1; CF/1934, art. 108, pargrafo nico, c: expressamente excluam os mendigos do direito de sufrgio. 4 CAPACIDADE ELEITORAL ATIVA A capacidade eleitoral ativa consiste em forma de participao da pessoa na democracia representativa, por meio da escolha de seus mandatrios. O direito de voto o ato fundamental para o exerccio do direito de sufrgio e manifesta-se tanto em eleies quanto em plebiscitos e referendos. A aquisio dos direitos polticos faz-se mediante alistamento, que condio de elegibilidade, assim, a qualificao de uma pessoa, perante o rgo da Justia Eleitoral, inscrevendo-se como eleitor, garante-lhe o direito de votar. No Brasil, o alistamento eleitoral depende da iniciativa do nacional que preencha os requisitos, no havendo inscrio ex officio por parte da autoridade judicial eleitoral. O alistamento eleitoral consiste em procedimento administrativo, instaurado perante os rgos competentes da Justia Eleitoral, visando verificao do cumprimento dos requisitos constitucionais e das condies legais necessrias inscrio como eleitor. Pg. 235 O alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para os maiores de 18 anos; e, facultativos para os analfabetos, os maiores de 70 anos e os maiores de 16 e menores de 18 anos. Alm disso, a constituio determina que no podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos. O conceito de conscrito estende-se aos mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que prestam servio militar obrigatrio a teor da Lei n. 5.292. Tambm aos que prestam servio militar na condio de prorrogao de engajamento incidem restries da Constituio Federal, com base no art. 14, 2.. 5 DIREITO DE VOTO

O direito de sufrgio, no tocante ao direito de eleger (capacidade eleitoral ativa) exercido por meio do direito de voto, ou seja, o direito de voto o instrumento de exerccio do direito de sufrgio. 5.1 Natureza do voto O voto um direito pblico subjetivo, sem, contudo, deixar de ser uma funo poltica e social de soberania popular na democracia representativa. Alm disso, aos maiores de 18 e menores de 70 anos um dever; portanto, obrigatrio. Assim, a natureza do voto tambm se caracteriza por ser um dever sociopoltico, pois o cidado tem o dever de manifestar sua vontade, por meio do voto, para a escolha de governantes em um regime representativo. 5.2 Caracteres do voto O voto, que ser exercido de forma direta, apresenta diversas caractersticas constitucionais: personalidade, obrigatoriedade, liberdade, sigilosidade, igualdade, periodicidade. PERSONALIDADE: o voto s pode ser exercido pessoalmente. No h possibilidade de se outorgar procurao para votar. A identidade do eleitor verificada pela exibio do ttulo de eleitor. A personalidade essencial para se verificar a sinceridade e autenticidade do voto. OBRIGATORIEDADE FORMAL DO COMPARECIMENTO: em regra, existe a obrigatoriedade do voto, salvo aos maiores de 70 anos e aos menores de 18 e maiores de 16. Consiste em obrigar o cidado ao comparecimento s eleies, assinando uma folha de presena e depositando seu voto na urna, havendo inclusive uma sano (multa) para sua ausncia. Em virtude, porm, de sua caracterstica de secreto, no se pode exigir que o cidado, efetivamente, vote. Pg. 236 LIBERDADE: manifesta-se no apenas pela preferncia a um candidato entre os que se apresentam, mas tambm pela faculdade at mesmo de depositar uma cdula em branco na urna ou em anular o voto. Essa liberdade deve ser garantida, e, por esta razo, a obrigatoriedade j analisada no pode significar seno o comparecimento do eleitor, o depsito da cdula na urna e a assinatura da folha individual de votao. Como salienta Pedro Henrique Tvora Niess, "em defesa da prevalncia dessa liberdade, no passvel de eliso pela renncia que a afetaria na essncia, tornando-a extremamente vulnervel -, que o Judicirio inadmite a validade do voto identificvel". SIGILOSIDADE: o Cdigo Eleitoral exige cabine indevassvel, para garantir o sigilo do voto. O segredo do voto consiste em que no deve ser revelado nem por seu autor nem por terceiro fraudulentamente. O sigilo do voto dever ser garantido mediante algumas providncias legais, tais como: uso de cdulas oficiais, que impossibilitam o reconhecimento do eleitor; isolamento

do eleitor em cabine indevassvel, para assinalar, em segredo, o candidato de sua preferncia; verificao da autenticidade da cdula oficial, vista das rubricas dos mesrios emprego de urna que assegure a inviolabilidade do sufrgio e seja suficientemente ampla para que no se acumulem as cdulas na ordem em que forem introduzidas pelo prprio eleitor, no se admitindo que outro o faa (Cdigo Eleitoral, art. 103 do Cdigo Eleitoral). Ressalte-se, ainda, que na hiptese de votao por meio de urnas eletrnicas, sempre haver a necessidade de garantir-se, por meio de correto programa computadorizado, no s o total sigilo do voto como tambm a possibilidade do eleitor optar pelo voto em branco ou pelo voto nulo, a fim de resguardar-se a liberdade de escolha. DIRETO: os eleitores elegero, no exerccio do direito de sufrgio, por meio do voto (instrumento), por si, sem intermedirios, seus representantes e governantes. Discordamos de Jos Afonso da Silva que afirma que essa uma regra sem excees, pois a prpria Constituio Federal prev, excepcionalmente, no art. 81, 2., uma espcie de eleio indireta para o cargo de Presidente da Repblica. Assim, vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, nos ltimos dois anos do perodo presidencial, far-se- nova eleio para ambos os cargos, em 30 dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. PERIODICIDADE: o art. 60, 4., da Constituio Federal garantia da temporariedade dos mandatos, uma vez que a democracia representativa prev e exige existncia de mandatos com prazo determinado. IGUALDADE: todos os cidados tm o mesmo valor no processo eleitoral, independentemente de sexo, cor, credo, idade, posio intelectual, social ou situao econmica. ONE MAN, ONE VOTE. Pg. 237 6 PLEBISCITO E REFERENDO: EXERCCIO DO DIREITO DE VOTO (1) * 1. A Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, regulamentou a execuo dos plebiscitos e referendos. A Constituio Federal prev expressamente que uma das formas de exerccio da soberania popular ser por meio da realizao direta de consultas populares, mediante plebiscitos e referendos (CF, art. 14, caput), disciplinando, ainda, que caber privativamente ao Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscitos (CF, art. 49), salvo, por bvio, quando a prpria Constituio expressamente determinar (por exemplo: art. 18, 3. e 4.; art. 2., Ato Constitucional das Disposies Transitrias). Em nosso ordenamento jurdico-constitucional essas duas formas de participao popular nos negcios do Estado divergem, basicamente, em virtude do momento de suas realizaes. Enquanto o plebiscito uma consulta prvia que se faz aos cidados no gozo de seus direitos polticos, sobre determinada matria a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso Nacional (2), o referendo consiste em uma consulta posterior sobre determinado ato governamental para ratific-lo, ou no sentido de conceder-lhe eficcia (condio suspensiva), ou, ainda, para retirar-lhe a eficcia (condio resolutiva) (3).

* 2. O art. 2., 1., da Lei n. 9.709/98 definiu que "o plebiscito convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido". 3. O art. 2., 2., da Lei n. 9.709/98 definiu que "o referendo convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificao ou rejeio". Saliente-se, novamente, que por se tratar de exerccio da soberania, somente queles que detiverem capacidade eleitoral ativa ser permitido participar de ambas as consultas. 7 ELEGIBILIDADE 7.1 Conceito Elegibilidade a capacidade eleitoral passiva consistente na possibilidade de o cidado pleitear determinados mandatos polticos, mediante eleio popular, desde que preenchidos certos requisitos. 7.2 Condies No basta possuir capacidade eleitoral ativa (ser eleitor) para adquirir a capacidade eleitoral passiva (poder ser eleito). A elegibilidade adquire-se por etapas segundo faixas etrias (art. 14, 3., VI, a at d). Assim, para que algum possa concorrer a um mandato eletivo, torna-se necessrio que preencha certos requisitos gerais, denominados condies de elegibilidade, e no incida numa das inelegibilidades, que consistem em impedimentos capacidade eleitoral passiva. Pg. 238 So condies de elegibilidade (Cf, art. 14, 3.): Nacionalidade brasileira ou condio de portugus equiparado: s o nacional e o portugus equiparado tm acesso ao alistamento, que pressuposto necessrio para a capacidade eleitoral passiva. A constituio, porm, reservou para alguns cargos (CF, art. 12, 3.) a exigncia da nacionalidade originria. Pleno exercido dos direitos polticos: aquele que teve suspenso ou perdeu seus direitos polticos no exercer a capacidade eleitoral passiva. Alistamento eleitoral: comprovado pela inscrio eleitoral obtida no juzo eleitoral do domiclio do alistando, e por parte do candidato, com o seu ttulo de eleitor. Domiclio eleitoral na circunscrio: o eleitor deve ser domiciliado no local pelo qual se candidata, por perodo que ser estabelecido pela legislao infraconstitucional. Filiao partidria: ningum pode concorrer avulso sem partido poltico (CF, art. 17). A capacidade eleitoral passiva exige prvia filiao partidria, uma vez que a democracia representativa consagrada pela Constituio de 1988 inadmite candidaturas que no apresentem a intermediao de agremiaes polticas constitudas na forma do

art. 17 da Constituio Federal. Saliente-se que, em face da exigibilidade de filiao partidria para o exerccio desse direito poltico (elegibilidade), h de ser assegurado a todos o direito de livre acesso aos partidos, sem possibilidade de existncia de requisitos discriminatrios e arbitrrios. Alguns pases possibilitam a apresentao de candidaturas presidenciais diretamente aos cidados e no aos partidos (por exemplo: Constituio da Repblica Portuguesa, art. 127). Em relao aos partidos polticos, o art. 17 da Constituio Federal estabelece que livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa e observados os seguintes preceitos: carter nacional; proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; prestao de contas Justia Eleitoral; funcionamento parlamentar de acordo com a lei. A lei ordinria fixar o prazo de filiao partidria antes do pleito eleitoral, a fim de que o cidado tome-se elegvel (1). * 1. Conforme decidiu o Tribunal Superior Eleitoral: "Magistrados e membros dos Tribunais de Contas, por estarem submetidos vedao constitucional de filiao partidria, esto dispensados de cumprir o prazo de filiao fixado em lei ordinria, devendo satisfazer tal condio de elegibilidade at seis meses antes das eleies, prazo de desincompatibilizao estabelecido pela Lei Complementar n. 64/90" (TSE - Pleno Consulta n. 353/DF - Rel. Min. Costa Leite, Dirio da Justia, Seo I, 21 out. 1997, p. 53.430). Alm disso, assegura-se aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidrias. Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil, registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral, tendo direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei. Pg. 239 Por fim, a constituio veda a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar. Idade mnima: dever ser atendido esse requisito na data do certame eleitoral e no do alistamento ou mesmo na do registro (1): 35 anos para presidente e vice-presidente da Repblica e senador; 30 anos para governador e vice-governador de Estado e do Distrito Federal; 21 anos para deputado federal, deputado estadual ou distrital, prefeito, viceprefeito e juiz de paz; 18 anos para vereador. * 1. Sobre a idade mnima Resoluo/TSE n 14.371, de 1994, sendo relator o Ministro Marco Aurlio, cujo v. acrdo teve a seguinte ementa: "Relativamente elegibilidade, os precedentes desta Corte assentam que a idade mnima h que estar atendida na data do certame eleitoral e no do alistamento ou mesmo na do registro" -

Resoluo n. 16.468, de 10-5-90, Rel. Min. Bueno de Souza, Dirio da Justia, 7 jun. 1990 e Acrdo n. 4.617, prolatado no Recurso n. 3.420-GO, Rel. Min. Antonio Neder, de 2 out. 1970, BE n. 231, p. 219. Entendemos ser inconstitucional a norma prevista no 2., do art. 11, da Lei n. 9.504/97, que estabelece como prazo fatal para completar a idade mnima a data de posse, e no o momento da eleio, uma vez que as condies de elegibilidade devem ser verificadas no dia do pleito eleitoral, quando o eleitor escolher seu candidato. A Constituio estabelece, claramente, o requisito da idade mnima como condio para que o candidato possa ser escolhido pelo eleitorado - fato esse que ocorre na data do pleito eleitoral -, e no como condio de posse (Cf. nesse mesmo sentido: NEISS, Pedro Henrique Tvora. Direitos polticos. 2. ed. Bauru: Edipro, 2000. p. 95; NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro. Lineamentos de direito eleitoral. So Paulo: Sntese, 1996. p. 63. Contra o sentido do texto, afirmando a constitucionalidade da lei: CNDIDO, Joel J. Inelegibilidades no direito brasileiro. Bauru: Edipro, 1999. p. 95). 8 DIREITOS POLITICOS NEGATIVOS 8.1 Conceito Os direitos polticos negativos correspondem s previses constitucionais que restringem o acesso do cidado participao nos rgos governamentais, por meio de impedimentos s candidaturas. Dividem-se em regras sobre inelegibilidade e normas sobre perda e suspenso dos direitos polticos. 8.2 Inelegibilidades A inelegibilidade consiste na ausncia de capacidade eleitoral passiva, ou seja, da condio de ser candidato e, conseqentemente, poder ser votado, constituindo-se, portanto, em condio obstativa ao exerccio passivo da cidadania. Sua finalidade proteger a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou do abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta, conforme expressa previso constitucional (art. 14, 9.). A constituio estabelece, diretamente, vrios casos de inelegibilidades no art. 14, 4. a 7., normas estas de eficcia plena e aplicabilidade imediata, alm de permitir que lei complementar estabelea outros casos (CF, art. 14, 9.. A lei complementar correspondente a LC n. 64/90), com a mesma finalidade acima descrita. Pg. 240 8.3 Quadro de inelegibilidades Inelegibilidade: Absoluta, Relativa Absoluta -> Inalistveis, Analfabetos Inalistveis {Estrangeiros, Conscritos Relativa -> Motivos funcionais, Cnjuge/parentesco/afinidade, Militares, Legais

Motivos funcionais {para o mesmo cargo (reeleio), para (desincompatibilizao) Cnjuge/parentesco/afinidade {Inelegibilidade reflexa Militares {Menos de 10 anos de servio, Mais de 10 anos de servio Legais {Lei Complementar n. 64/90 8.4 Inelegibilidade absoluta

outros

cargos

A inelegibilidade absoluta consiste em impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo. O indivduo que se encontrar em uma das situaes descritas pela Constituio Federal como de inelegibilidade absoluta no poder concorrer a eleio alguma, ou seja, no poder pleitear nenhum mandato eletivo. Refere-se, pois, determinada caracterstica da pessoa que pretende candidatar-se, e no ao pleito ou mesmo ao cargo pretendido. A inelegibilidade absoluta excepcional e somente pode ser estabelecida, taxativamente, pela prpria Constituio Federal. So os seguintes casos: Inalistveis: a elegibilidade tem como pressuposto a alistabilidade (capacidade eleitoral ativa); assim, todos aqueles que no podem ser eleitores, no podero ser candidatos. Analfabetos: apesar da possibilidade de alistamento eleitoral e do exerccio do direito de voto, o analfabeto no possui capacidade eleitoral passiva. 8.5 Inelegibilidade relativa As inelegibilidades relativas, diferentemente das anteriores, no esto relacionadas com determinada caracterstica pessoal daquele que pretende candidatar-se, mas constituem restries elegibilidade para certos pleitos eleitorais e determinados mandatos, em razo de situaes especiais existentes, no momento da eleio, em relao ao cidado. Pg. 241 O relativamente inelegvel possui elegibilidade genrica, porm, especificamente em relao a algum cargo ou funo eletiva, no momento da eleio, no poder candidatar-se. A inelegibilidade relativa pode ser dividida em: por motivos funcionais; por motivos de casamento, parentesco ou afinidade; dos militares; previses de ordem legal. 8.5.1 Por motivos funcionais A. Para o mesmo cargo (CF, art. 14, 5. - com redao dada pela Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997)

A Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, alterou tradio histrica do direito constitucional brasileiro instituindo a possibilidade de reeleio para o chefe do Poder Executivo federal, estadual, distrital e municipal. Desde a primeira Constituio republicana, de 24 de fevereiro de 1891, at a atual Constituio Federal, de 1988, o sistema poltico-constitucional brasileiro jamais admitiu a possibilidade do detentor de mandado executivo se candidatar a reeleio. O art. 43 da Constituio de 1891 estabelecia que o Presidente exercer o cargo por quatro annos, no podendo ser reeleito para o perodo presidencial immediato". Comentando esse dispositivo, e defendendo o posicionamento do constituinte da poca, Rui Barbosa colocava-se contra o instituto da reeleio e ensinava que "desde os tempos mais longnquos da evoluo poltica da humanidade, uma das caractersticas da forma republicana comeou a ser, com poucas excepes explicadas pela contingncia accidental de certos factos ou meios sociaes, a limitao, rigorosamente temporria, do poder do Chefe da Nao, contraposta a durao, ordinariamente por toda a vida humana, da supremacia do sobernado nas Monarchias", para concluir que "desta noo tem resultado, no somente ser restricto a um curto prazo o termo de exerccio da primeira magistratura, seno tambm vedar-se a reeleio do que ocupa, receiando-se que a faculdade contrria importe em deixar ao Chefe do Estado aberta a porta perpetuidade no gozo da soberania". Esse posicionamento foi seguindo por todas as demais previses constitucionais. A previso da Constituio de 16 de julho de 1934, em seu art. 52, estabelecia que "o perodo presidencial durar um quadriennio, no podendo o Presidente da Repblica ser reeleito seno quatro annos depois de cessada a sua funo, qualquer que tenha sido a durao desta". A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, apesar de no se referir expressamente a possibilidade ou no de reeleio do Presidente da Repblica, regulamentava nos arts. 82 ss a sucesso presidencial, estabelecendo que a nica prerrogativa do Presidente em exerccio seria indicar um candidato eleio. Pg. 242 A vedao reeleio do Presidente da Repblica foi prevista, ainda, no art. 139, I, a, da Constituio de 18 de setembro de 1946 ("So tambm inelegveis para Presidente da Repblica o Presidente que tenha exercido o cargo por qualquer tempo, no perodo imediatamente anterior, e bem assim o Vice-presidente que lhe tenha sucedido ou quem dentro dos seis meses anteriores ao pleito, o haja substitudo'), no art. 146, I, a, da Constituio de 24 de janeiro de 1967 ("So tambm inelegveis para Presidente e Vicepresidente da Repblica o Presidente que tenha exercido o cargo por qualquer tempo, no perodo imediatamente anterior; ou quem, dentro dos seis meses anteriores ao pleito, lhe haja sucedido ou o tenha substitudo) e no art. 151, pargrafo nico, da Emenda Constitucional n. 01, de 17 de outubro de 1969, posteriormente transformado em 1., a, pela Emenda Constitucional n. 19, de 6 de agosto de 1981 ("... irrelegibilidade de quem haja exercido cargo de Presidente e de Vice-presidente da Repblica, de Governador e de Vice-governador, de Prefeito e de Vice-prefeito, por qualquer tempo, no perodo imediatamente anterior").

Mesmo com a reabertura democrtica, a idia de reeleio dos mandatos executivos continuou sendo repelida pela doutrina constitucional brasileira, como percebe-se pelo texto do Anteprojeto Constitucional elaborado pela Comisso Provisria de Estudos Constitucionais - Comisso Afonso Arinos ("Comisso dos Notveis"), entregue ao Presidente da Repblica em 18-9-1986, que previa em seu art. 221 a seguinte redao: "O mandato do Presidente e do Vice-presidente da Repblica de seis anos, vedada a reeleio." Dessa forma, a vedao reeleio foi novamente consagrada pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, que proibia expressamente a reeleio em seus arts. 14, 5. ("So inelegveis para os mesmos cargos, no perodo subseqente, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo nos seis meses anteriores ao pleito) e 82 ("O mandato do Presidente da Repblica de quatro anos, vedada a reeleio para o perodo subseqente, e ter incio em 1. de janeiro do ano seguinte ao de sua eleio - redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n. 5, de 7-6-1994). Tal tradio em nosso ordenamento constitucional visava no s afastar o perigo da perpetuidade da mesma pessoa na chefia da Nao, por meio de sucessivos mandatos, mas tambm evitar o uso da mquina administrativa por parte do Chefe do Executivo, na busca de novos mandatos. Esse entendimento seguido por inmeros pases, que vedam taxativamente a possibilidade da reeleio do Chefe do Executivo para o perodo seguinte, como, por exemplo, o art. 25 da Constituio Poltica da Repblica do Chile, com a atual redao dada pelo artigo nico da Lei de Reforma Constitucional n.19.295, de 4-3-1994, que expressamente veda a possibilidade de reeleio, determinando que o mandato do Presidente da Repblica ter a durao de seis anos, no podendo ser reeleito para o perodo seguinte; e o art. 70 da Constituio da Repblica da Coria, de 12 de julho de 1948, emendada em outubro de 1987, estabelecendo que o mandato do Presidente da Repblica ser de cinco anos, sem direito reeleio. Pg. 243 Outras constituies so ainda mais severas, pretendendo impedir drasticamente a perpetuidade no poder, como, por exemplo, a Constituio da Repblica das Filipinas, de 15-10-1986, em seu art. VII, seo 4, estabelece que o Presidente e Vice-presidente da Repblica sero eleitos para um mandato de seis anos, proibindo-se no s a reeleio, mas tambm que o Presidente ou qualquer pessoa que o houver sucedido por mais de quatro anos possam concorrer qualquer eleio para o mesmo cargo, independente da sucessividade ou no dos mandatos. Criticando a opo do legislador constituinte de 1988, que vedava a reeleio do chefe do Poder Executivo para o perodo sucessivo, Michel Temer salientava, em defesa da reeleio, que "a possibilidade da reeleio privilegia, assim, o princpio da participao popular porque confere ao povo a possibilidade de um duplo julgamento: o do programa partidrio e do agente executor desse programa (chefe do Poder Executivo). Talvez por essa razo o sistema jurdico norte-americano autorize a reeleio. E ningum pode dizer que ali no se pratica a democracia, e conclua fazendo um pedido: "Reeleio, portanto, e por um perodo, para Presidente, governadores e prefeitos."

Igualmente, salientvamos na 1. edio dessa obra que realmente no havia o que justificasse a vedao reeleio, por um nico perodo, para os cargos de Chefe do Poder Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e afirmvamos que "no seduzindo o argumento da utilizao da mquina administrativa a seu prprio favor, quando o mesmo pode ocorrer e, costumeira e lamentavelmente ocorre, a favor do candidato de seu partido poltico", para concluirmos que "a reeleio democrtica, e deve ser implementada, juntamente com a concesso de maiores mecanismos e instrumentos para a Justia eleitoral e o Ministrio Pblico coibirem o uso da mquina administrativa". A Emenda Constitucional n.16, de 4-6-1997, portanto, veio alterar a disciplina histrica de inelegibilidades relativas, alterando o art. 14, 5., que passou a ter a seguinte redao: "O presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente." Importante ressaltar a espcie de reeleio adotada pela EC n. 16/97, dentre as demais existentes em ordenamentos jurdicos comparados. O legislador reformador brasileiro, ao permitir a reeleio para um nico perodo subseqente, manteve na Constituio Federal uma inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo cargo, pois os chefes do Poder Executivo, Federal, Estadual, Distrital e Municipal, no podero ser candidatos a um terceiro mandato sucessivo. Note-se que no se probe constitucionalmente que uma mesma pessoa possa exercer trs ou mais mandatos presidenciais, mas se probe a sucessividade indeterminada de mandatos. Assim, aps o exerccio de dois mandatos sucessivos, o Chefe do Poder Executivo no poder ser candidato ao mesmo cargo, na eleio imediatamente posterior, incidindo sobre ele a inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo cargo. Pg. 244 O ordenamento constitucional brasileiro no adotou a frmula norte-americana sobre reeleio. O art. II, Seo 1, item 1 da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de 1787, no fazia qualquer restrio reeleio do Presidente e Vicepresidente da Repblica, consagrando-se a plena e ilimitada possibilidade de mandatos sucessivos. Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 22, de 1951, introduziu a limitao reeleio em uma nica vez, prevendo que ningum poder ser eleito mais de duas vezes para o cargo de Presidente. Perceba-se que a vedao aplica-se a mandatos sucessivos ou no, proibindo-se que uma mesma pessoa possa ser Presidente da Repblica por mais de dois mandatos. Essa previso visa possibilitar uma maior e necessria alternncia no poder. o mesmo entendimento da Constituio austraca, promulgada em 14-10-1920 e atualizada at a Lei Constitucional Federal n. 491, de 2711-1984, que estabelece em seu art. 60, item 5, a durao do mandato presidencial em seis anos, admitindo-se somente uma reeleio para o perodo presidencial seguinte. A frmula adotada pela Emenda Constitucional n. 16, promulgada em 4-6-1997, assemelha-se com as previses constitucionais argentina, portuguesa e chinesa, ao vedar-se mais de dois mandatos sucessivos. Note-se, somente, que enquanto a argentina autoriza, expressamente, a possibilidade de um terceiro mandato no

sucessivo, as constituies portuguesa e chinesa, assim como a brasileira, simplesmente no probem que isso ocorra. Dessa forma, o art. 90 da Constituio da Nao Argentina, com a nova redao dada pelas reformas de 24-8-1994 e segundo a verso publicada em 10-1-1995, prev a possibilidade de reeleio por um s perodo consecutivo. Expressamente, porm, admite a possibilidade de um terceiro mandato presidencial, aps o intervalo de um perodo. Quiroga Lavi, ao comentar o citado art. 90 da Constituio da Nao Argentina, aponta a no-adoo do sistema norte-americano, onde depois de uma reeleio o presidente no pode jamais ser reeleito, para a seguir concluir que no sistema argentino, desde que haja intervalo de um perodo, poder haver um terceiro mandato. A Constituio da Repblica Portuguesa, aprovada em 2-4-1976, estabelece, em seu art. 126, item 1, a possibilidade de reeleio para um segundo mandato consecutivo, prevendo, expressamente, sua inadmissibilidade para um terceiro mandato consecutivo, ou ainda, durante o qinqnio imediatamente subseqente ao termo do segundo mandato consecutivo. Como salientam Canotilho e Moreira, "a proibio de reeleio para um terceiro mandato consecutivo visa evitar a permanncia demasiado longa no cargo, com os riscos da pessoalizao do poder, inerentes eleio directa. Igualmente, o art. 79 da Constituio da Repblica Popular da China, de 4-121982, prev que o presidente e vice-presidente no podem cumprir mais de dois mandatos consecutivos, no havendo, porm, qualquer vedao expressa impedindo um terceiro mandato, desde que no consecutivo. Pg. 245 Parece-nos que essa foi a regra adotada pela Constituio Federal brasileira a partir da Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, diferenciando-se da j estudada norma norte-americana, mesmo porque, se a Constituio brasileira pretendesse impedir que uma mesma pessoa exercesse mais de dois mandatos na Chefia do Executivo, utilizar-se-ia da frmula: "... podero ser reeleitos para um nico perodo", pois, dessa maneira, irrelevante seria a sucessividade ou no dos mandatos, e no da adotada pela EC n. 16/ 97: "... podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente". Em concluso, podemos apontar as seguintes caractersticas da introduo da reeleio Chefia do Poder Executivo no ordenamento constitucional brasileiro: possibilidade expressa de reeleio para o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos para um nico perodo subseqente. Permanncia da inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo cargo, na medida em que o art. 14, 5., da Constituio Federal probe a possibilidade dos chefes do Poder Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal candidatarem-se a um terceiro mandato sucessivo. Possibilidade implcita de uma mesma pessoa candidatar-se e, eventualmente, exercer por mais de trs mandatos a Chefia do Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal, desde que no sejam sucessivos. Assim, aps o exerccio de dois mandatos de Presidente da Repblica, Governador de Estado ou do Distrito Federal ou Prefeito Municipal, haver a obrigatoriedade do intervalo de um perodo, para que possa haver nova candidatura ao mesmo cargo.

 Plena elegibilidade do Vice-presidente da Repblica, dos Vice-governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Vice-prefeitos aos mesmos cargos, para um nico perodo subseqente. importante ressaltar, a fim de evitar-se futuras fraudes e inconstitucionalidades, as seguintes regras: Impossibilidade do Chefe do Poder Executivo, que esteja exercendo seu segundo mandato sucessivo, renunciar antes do trmino desse, no intuito de pleitear nova reconduo para o perodo subseqente. A renncia, por bvio, seria vlida, porm, no afastaria a inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo cargo, prevista no art. 14, 5., da CF, e que impediria um terceiro mandato consecutivo (3). * 3. Ressaltando a impossibilidade de trs mandatos sucessivos, decidiu o Tribunal Superior Eleitoral que. "O titular do mandato executivo que renuncia, se eleito para o mesmo cargo, vindo assim, a exerc-lo no perodo imediatamente subseqente, no poder, entretanto, ao trmino desse novo mandato, pleitear reeleio, porque do contrrio, seria admitir-se, contra a letra do art. 14, 5., da Constituio, o exerccio do cargo em trs perodos consecutivos" (TSE - Resoluo n. 20.114, de 10-3-98 - Consulta n. 366 - Classe 5. - Distrito Federal - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 3 jun. 1998, p. 63). Pg. 246 Impossibilidade daquele que foi titular de dois mandatos sucessivos na chefia do Executivo, vir a candidatar-se, no perodo imediatamente subseqente, vice-chefia. Tal vedao decorre do prprio texto constitucional, pois o art. 79 prev que o Vicepresidente substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-, no de vaga; regra essa que seguida em nvel estadual, distrital e municipal. Desta forma, haveria clara fraude Constituio Federal, permitindo-se a possibilidade de uma mesma pessoa exercer trs mandatos presidenciais sucessivos. Na vigncia do texto constitucional anterior EC n. 16/97 o Supremo Tribunal Federal confirmou deciso da Justia Eleitoral, que considerou inelegvel, para o cargo de vice-prefeito, quem exerceu o cargo de prefeito, no perodo imediatamente anterior; ainda que desincompatibilizado no prazo do art. 14, 5., da Constituio Federal. Conforme ressaltado, no h o que se falar na impossibilidade de interpretar-se extensivamente norma restritiva de direito, mas na aplicao correta de regra de hermenutica, a revelar e definir o exato sentido da norma, de molde a impedir que, por via indireta, viesse ele a frustrar-se, pois se acaso o novo Prefeito renunciasse e o vice assumisse a titularidade do Executivo, estar-se-ia burlando a regra que vedava a reeleio, pois estaria exercendo dois mandatos de Prefeito sucessivamente. Certamente, com a alterao proposta pela Emenda Constitucional n. 16/97, essa regra interpretativa do Supremo Tribunal Federal somente teria aplicao se aquele que pretendesse candidatar-se a Vice-prefeito j houvesse exercido dois mandatos sucessivos como Prefeito municipal, pois, conforme j analisado, haveria clara fraude Constituio Federal, permitindo-se a possibilidade de uma mesma pessoa exercer trs mandatos executivos sucessivos; Impossibilidade daquele que foi titular de dois mandatos sucessivos na chefia do Executivo vir a candidatar-se, durante o perodo imediatamente subseqente eleio

prevista no art. 81 da Constituio Federal, que determina que vagando os cargos de Presidente e Vice-presidente da Repblica, far-se- eleio direta, noventa dias depois de aberta a ltima vaga, ou eleio indireta pelo Congresso Nacional, trinta dias depois de aberta a ltima vaga, se a vacncia ocorrer nos ltimos dois anos do mandato presidencial. Essa vedao decorre da proibio de uma mesma pessoa exercer a chefia do Executivo por trs mandatos sucessivos, pois, se eventualmente fosse eleito, estaria exercendo o terceiro mandato, sem que houvesse respeitado um perodo integral afastado da Chefia do Executivo. Note-se, portanto, que apesar de inexistir regra expressa na Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, semelhante ao art. 126 da Constituio da Repblica portuguesa ("No admitida a reeleio para um terceiro mandato consecutivo, nem durante o qinqnio imediatamente subseqente ao termo do segundo mandato consecutivo. Se o Presidente da Repblica renunciar ao cargo, no poder candidatar-se nas eleies imediatas nem nas que se realizem no qinqnio imediatamente subseqente renncia), ser absolutamente inconstitucional qualquer tentativa daquele que foi titular de dois mandatos sucessivos de chefe do Poder Executivo, pleite-lo novamente no perodo imediatamente subseqente (atualmente de quatro anos em virtude da durao dos mandatos), seja ao pretender candidatar-se s eleies normais, seja ao pretender suceder o novo chefe do Executivo durante o exerccio de seu mandato (CF, art. 81). Pg. 247 A.1. Reeleio e desincompatibilizao Importante opo adotada pela Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, foi no tocante a inexigncia de desincompatibilizao do Chefe do Poder Executivo que pretenda candidatar-se reeleio. A citada Emenda no exigiu ao titular de mandato executivo a necessidade de renunciar, ou mesmo de afastar-se temporariamente do cargo, para que pudesse concorrer a sua prpria reeleio, demonstrando a ntida escolha pela idia de continuidade administrativa. O texto da Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, guarda muita relao com o texto do substitutivo apresentado pelo relator da Reviso Constitucional de 1994, o ento deputado federal, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, que afastando diversos textos que exigiam a prvia renncia dos detentores de cargo executivo, concluiu pela redao que permitia ao chefe do Executivo concorrer reeleio no exerccio do cargo. Salientava o ento relator da Reviso Constitucional que "ora, admitindo-se a reeleio para cargos executivos, seria inconsistente manter-se a exigncia de renncia prvia... a exigncia de renncia prvia poderia originar uma perturbao desnecessria na continuidade administrativa... Em realidade, o instituto da reeleio prtica constante na maioria dos pases democrticos, tais como os Estados Unidos e a Frana, sendo um prova da crena na maturidade da vontade da maioria, quando esta decide pela manuteno de uma administrao bem-sucedida", para ento concluir pela possibilidade de reeleio, por um perodo subseqente, dos titulares de cargos do Poder Executivo, permitindo-lhes concorrer no exerccio do cargo. Entendemos que essa opo do legislador reformador foi clara e consciente, no havendo possibilidade de aplicao do 6. do art. 14 da CF presente hiptese, uma

vez que se trata de outra espcie de inelegibilidade relativa, aplicvel somente ao chefe do Executivo que pretenda candidatar-se a outros cargos (2). Nem tampouco nos parece correto qualquer interpretao no sentido de possibilitar-se, com fulcro no art. 14, 9., da Constituio Federal, a edio de lei complementar que preveja a necessidade de desincompatibilizao do Chefe do Executivo para candidatar-se reeleio. O citado 9., assim, como o 6., ambos do art. 14, estabelecem outras hipteses de inelegibilidades relativas, que no se confundem e nem podem ser confundidas com a hiptese descrita no 5. do citado artigo. * 2. Logicamente, nada obsta o chefe do Executivo a solicitar ao Poder Legislativo uma licena para poder concorrer reeleio, ou mesmo, renunciar para esse fim. Nesse sentido decidiu o Tribunal Superior Eleitoral: "A renncia do Presidente da Repblica, dos Governadores de Estado ou do Distrito Federal e dos Prefeitos, ao respectivo mandato, seis meses antes do pleito, no os torna inelegveis ao mesmo cargo, para o perodo imediatamente subseqente. A Constituio Federal no prev como causa de inelegibilidade a renncia ao mandato executivo" (TSE - Resoluo n. 20.114, de 10-398 - Consulta n. 366 - Classe 5. - Distrito Federal - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 3 jun. 1998, p. 63). Ressalte-se que a prpria redao do 9. do art. 14 deixa isso claro, ao afirmar que: "Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade...". Obviamente, essa lei complementar deve estabelecer novas hipteses, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta, e no regulamentar as hipteses j previstas pelo prprio legislador constituinte nos pargrafos antecessores e que tratam de normas constitucionais de eficcia plena. Pg. 248 Importante, ainda, considerar a impossibilidade de qualquer interpretao que restrinja o exerccio de um direito poltico expressamente previsto pela Constituio Federal, no caso a possibilidade de reeleio do Chefe do Executivo para um nico mandato sucessivo, sem que haja expressa limitao pelo prprio texto constitucional. Nesse sentido entendeu o Tribunal Superior Eleitoral, ao decidir: "No se tratando, no 5. do art. 14 da Constituio, na redao da Emenda Constitucional n. 16/1997, de caso de inelegibilidade, mas, sim de hiptese em que se garante a elegibilidade dos Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual, distrital, municipal e dos que os hajam sucedido/substitudo no curso dos mandatos, para o mesmo cargo, para um perodo subseqente, bem de entender que no cabe exigir-lhe desincompatibilizao para concorrer ao segundo mandato, assim constitucionalmente autorizado. Cuidando-se de caso de elegibilidade, somente a Constituio poderia, de expresso, estabelecer o afastamento no prazo por ela estipulado, como condio para concorrer reeleio prevista no 5. do art. 14 da Lei Magna, na redao atual", concluindo mais adiante que: "Consulta que se responde, negativamente, quanto necessidade de desincompatibilizao dos titulares dos Poderes Executivos federal, estadual, distrital ou

municipal, para disputarem a reeleio, soluo que se estende aos Vice-presidente da Repblica, Vice-governador de Estado e do Distrito Federal e Vice-prefeito." Da mesma forma, entendendo pela desnecessidade de desincompatibilizao dos Chefes do Poder Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal, decidiu o Supremo Tribunal Federal em sede de ao direta de inconstitucionalidade, ao indeferir medida liminar em que se requeria a interpretao conforme a Constituio Federal do art. 14, 5. (redao dada pela Emenda Constitucional n. 16/97), no sentido de que lhe fosse aplicado a necessria desincompatibilizao prevista no 6., do citado art. 14. Entendeu o Pretrio Excelso "no ser possvel interpretar a CF de modo a criar clusula restritiva de direitos polticos no prevista, expressamente, no texto constitucional". Refora-se, pois, a idia exposta supra, de necessidade de dotao da Justia Eleitoral e do Ministrio Pblico de instrumentos e mecanismos cleres e eficazes no combate ao uso da mquina administrativa, para que no vejamos consagrados mtodos ilegais e imorais de utilizao de dinheiro, funcionrios, locais e maquinrio pblicos pelo Chefe do Executivo, no intuito de manter-se no cargo. Pg. 249 A.2. Vacncia do cargo de chefe do poder executivo. Sucesso do vice e possibilidade de candidatura reeleio para um nico perodo subseqente O art. 14, 5., da Constituio Federal estabelece a possibilidade de reeleio para aquele que houver sucedido ou substitudo o Chefe do Poder Executivo no curso dos mandatos, para um nico perodo subseqente. Essa norma deve ser interpretada de forma lgica e coerente com os demais preceitos constitucionais, bem como com o prprio instituto jurdico da reeleio. Assim, tanto sob o prisma lgico quanto sob o prisma jurdico-constitucional, entendemos inexistir dvida quanto possibilidade de vice-Presidentes, viceGovernadores e vice-Prefeitos candidatarem-se ao cargo de Chefe do Executivo, para o perodo subseqente, independentemente de terem ou no substitudo ou sucedido o Presidente, Governador ou Prefeito, no curso de seus mandatos (1). * 1. Conferir, nesse sentido: TSE - "Consulta. Vice candidato ao cargo de titular. 1. Vice-presidente da Repblica, vice-governador de Estado ou do Distrito Federal ou viceprefeito, reeleito ou no, pode se candidatar ao cargo do titular, mesmo tendo substitudo aquele no curso do mandato. 2. Se a substituio ocorrer nos seis meses anteriores ao pleito, o vice, caso eleito para o cargo do titular, no poder concorrer reeleio. 3. O mesmo ocorrer se houver sucesso, em qualquer tempo do mandato. 4. Na hiptese de o vice pretender disputar outro cargo que no o do titular, incidir a regra do art. 1., 2., da Lei Complementar n. 64, de 1990. 5. Caso o sucessor postule concorrer a cargo diverso, dever obedecer ao disposto no art. 14, 6., da Constituio da Repblica" (TSE - Resoluo n. 20.889 - Consulta n. 689 - Classe 5. - Distrito Federal - Rel. Min. Fernando Neves, Dirio da Justia, Seo I, 14 dez. 2001, p. 205). No mesmo sentido: TSE - Consulta n. 749/DF - Rel. Min. Fernando Neves, Dirio da Justia, Seo I, 22 mar. 2002, p. 157.

Essa soluo atende lgica interpretativa constitucional, pois sendo funo constitucional precpua do vice-Presidente substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe, no de vacncia (CF, art. 79), no haveria lgica no sistema eleitoral, disciplinado pela Carta Magna, em acarretar punio ao vice-Presidente, viceGovernador ou vice-Prefeito pelo exerccio de sua misso constitucional, impedindo-o de disputar, no mandato subseqente, a chefia do Executivo. Tal conseqncia tornaria a figura da vice-presidncia meramente decorativa e substitutiva, sem qualquer aspirao poltica de continuidade do programa da chapa eleita, para os prximos mandatos. Dessa forma, por exemplo, o vice-Presidente que - no exerccio de sua misso constitucional - substituir o Presidente da Repblica, independentemente do momento de seu mandato, poder candidatar-se Chefia do Poder Executivo normalmente, inclusive podendo, posteriormente se eleito for, disputar sua prpria reeleio Chefia do Executivo. Diversa, porm, ser a hiptese do vice-Presidente, vice-Governadores e vicePrefeitos que assumirem efetivamente o cargo de titular do Poder Executivo, em face de sua vacncia definitiva. Nesse caso, para fins de reeleio, devero ser considerados como exercentes de forma efetiva e definitiva - do cargo de Presidente, Governador ou Prefeito, podendo somente candidatar-se a um nico perodo subseqente. A interpretao da norma constitucional leva-nos seguinte concluso: veda-se o exerccio efetivo e definitivo do cargo de Chefe do Poder Executivo por mais de dois mandatos sucessivos. Portanto, se o vice-Chefe do Poder Executivo somente substituiu o titular, no houve exerccio efetivo e definitivo do cargo para fins de reeleio, podendo ser candidato chefia do Executivo e, se eventualmente eleito, poder disputar sua prpria reeleio. Pg. 250 Se, porm, o vice-Chefe do Poder Executivo, em face da vacncia definitiva do titular, assumiu o cargo de forma efetiva e definitiva, para fins de reeleio, esse mandato deve ser computado como o primeiro, permitindo-se somente que dispute um nico perodo subseqente, independentemente do tempo em que exerceu de forma definitiva o primeiro mandato. No poder, em conseqncia, se for eleito para o mandato subseqente, disputar sua prpria reeleio, pois se eventualmente fosse vitorioso, estaria a exercer seu terceiro mandato efetivo e definitivo como Chefe do Poder Executivo, o que vedado pela Constituio. B. Para outros cargos (CF, art. 14, 6.) So inelegveis para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os governadores de Estado e do Distrito Federal e os prefeitos que no renunciarem aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito (1). * 1. Essa inelegibilidade aplica-se a qualquer cargo eletivo, inclusive a suplente de Senador, conforme decidiu o TSE: "EMENTA - Inelegibilidade. Prefeito candidato a

suplente de Senador. inelegvel para suplente de Senador o prefeito que no tiver renunciado ao mandato `at seis meses antes do pleito'. Aplicao do disposto aos arts. 14, 6., da Constituio e 1., 1. da Lei Complementar n. 64/90" (TSE Consulta n. 364 - Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Rel. Min. Nilson Naves - Dirio da Justia, Seo I, 4 mar. 1998. p. 26). Trata-se de norma disciplinadora da desincompatibilizao dos Chefes do Poder Executivo. Conforme salienta Celso de Mello: "A exigncia da desincompatibilizao, que se atende pelo afastamento do cargo ou funo, s existe para aqueles que, por fora de preceito constitucional ou legal, forem considerados inelegveis. Inexistindo a inelegibilidade, no h que se cogitar de desincompatibilizao. Assim, para que possam candidatar-se a outros cargos, dever o Chefe do Poder executivo afastar-se definitivamente, por meio da renncia. O Tribunal Superior Eleitoral entende que o Vice-presidente, o Vice-Governador e o Vice-Prefeito podero candidatar-se a outros cargos preservando os seus mandatos respectivos, desde que, nos seis meses anteriores ao pleito no tenham sucedido ou substitudo o titular (4). * 4. TSE - Consulta n. 112 - Distrito Federal - Braslia - Resoluo n. 19.491 (283-96) - Rel. Min. Minar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 26 abr. 1996, p. 13.170. No mesmo sentido: "Ementa: Consulta. Vice-presidente da Repblica, Vice-Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Vice-Prefeitos Municipais podem candidatar-se a outros cargos estando no pleno exerccio de seus mandatos, desde que no venham a substituir ou suceder os titulares nos seis meses anteriores ao pleito ( 2., do art. 1. da LC 64/90)" - (TSE - Consulta n. 397 - Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Resoluo n. 20.144 - Rel. Min. Eduardo Alckim, Dirio da Justia, Seo I, 9 abr. 1998, p. 4). E, ainda, "O Vice-Prefeito que no substituiu o Prefeito nos seis meses anteriores ao pleito pode candidatar-se a Prefeito sem perda do mandato exercido. Se o sucedeu, em qualquer tempo, inelegvel para o mesmo cargo" (TSE - Consulta n. 115 - Distrito Federal - Braslia - Resoluo n. 19.507 (16-4-96) - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 10 maio 1996, p. 15.167). Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal admitiu a elegibilidade de exprefeito municipal do municpio-me que, renunciando seis meses antes do pleito eleitoral, candidatou-se a prefeito do municpio-desmembrado. Pg. 251 8.5.2 Por motivos de casamento, parentesco ou afinidade (1) * 1. Ressalte-se que a EC n. 16/97 (reeleio) no alterou em nada a disciplina jurdico-constitucional das inelegibilidades reflexas, decorrentes de casamento, parentesco ou afinidade (TSE - Pleno - Consultas n.s 341/DF e 347/DF - Rel. Min. Costa Leite, Dirio da Justia, Seo 1, 23 out. 1997, p. 53.880). Conferir, ainda: TSE - Pleno Consulta n. 398 - Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Rel. Min. Costa Porto, Dirio da Justia, Seo I, 4 maio 1998, p. 66.

So inelegveis, no territrio de circunscrio (a Constituio Federal usa a terminologia jurisdio) do titular; o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. a denominada inelegibilidade reflexa. Como o prprio texto constitucional expressamente prev, a inelegibilidade reflexa incide sobre os cnjuges, parentes e afins dos detentores de mandatos eletivos executivos, e no sobre seus auxiliares (Ministros, Secretrios de Estado ou do Municpio). Assim, j decidiu o Tribunal Superior Eleitoral que a norma constitucional no inclui a inelegibilidade dos parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, de Ministros de Estado. A norma constitucional traz duas regras para a inelegibilidade reflexa: uma como norma geral e proibitiva e outra como norma excepcional e permissiva. Norma geral e proibitiva: a expresso constitucional no territrio da jurisdio significa que o cnjuge, parentes e afins at segundo grau do prefeito municipal no podero candidatar-se a vereador e/ou prefeito do mesmo municpio; o mesmo ocorrendo no caso do cnjuge, parentes ou afins at segundo grau do governador; que no podero candidatar-se a qualquer cargo no Estado (vereador ou prefeito de qualquer municpio do respectivo Estado; deputado estadual e governador do mesmo Estado; e ainda, deputado federal e senador nas vagas do prprio Estado, pois conforme entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, "em se tratando de eleio para deputado federal ou senador; cada Estado e o Distrito Federal constituem uma circunscrio eleitoral'); por sua vez, o cnjuge, parentes e afins at segundo grau do Presidente, no podero candidatar-se a qualquer cargo no pas. Aplicando-se as mesmas regras queles que os tenham substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito. Ressalte-se, ainda, que essa inelegibilidade no se aplica viva do Chefe do Poder Executivo, pois, com a morte, dissolve-se a sociedade conjugal, no mais se podendo considerar cnjuge a viva. Com base na inelegibilidade reflexa, no caso de ocorrncia de criao de Municpio por desmembramento (CF, art. 18, 4.), o irmo do prefeito do Municpio-me no poder candidatar-se a Chefe do Executivo do Municpio recm-criado, pois como salientou o Supremo Tribunal Federal, "o regime jurdico das inelegibilidades comporta interpretao construtiva dos preceitos que lhe compem a estrutura normativa. Disso resulta a plena validade da exegese que, sorteada por parmetros axiolgicos consagrados pela prpria Constituio, visa a impedir que se formem grupos hegemnicos nas instncias polticas locais. O primado da idia republicana - cujo fundamento tico-poltico repousa no exerccio do regime democrtico e no postulado da igualdade - rejeita qualquer prtica que possa monopolizar o acesso aos mandatos eletivos e patrimonializar o poder governamental, comprometendo, desse modo, a legitimidade do processo eleitoral. Pg. 252

Da mesma forma, ser inelegvel para o mandato de Chefe do Poder Executivo algum que vive maritalmente com o Chefe do Poder Executivo, ou mesmo com seu irmo (afim de 2. grau), pois a Constituio Federal estende o conceito de entidade familiar, nos termos do art. 226, 3.. O mesmo ocorrendo no caso de casamento religioso, pois "no casamento eclesistico h circunstncias especiais, com caractersticas de matrimnio de fato, no campo das relaes pessoais e, s vezes, patrimoniais, que tm relevncia na esfera da ordem poltica, a justificar a incidncia da inelegibilidade". Norma excepcional e permissiva: no caso do cnjuge, parente ou afim j possuir mandato eletivo, no haver qualquer impedimento para que pleiteie a reeleio, ou seja, candidate-se ao mesmo cargo, mesmo que dentro da circunscrio de atuao do chefe do Poder Executivo. Note-se que a exceo constitucional refere-se reeleio para o mesmo cargo na mesma circunscrio eleitoral. A ttulo exemplificativo, o cnjuge, parente ou afim at segundo grau de Governador de Estado somente poder disputar a reeleio para Deputado Federal ou Senador por esse Estado se j for titular desse mandato nessa mesma circunscrio. Caso, porm, seja titular do mandato de Deputado Federal ou Senador por outro Estado e pretenda, aps transferir seu domiclio eleitoral, disputar novamente as eleies Cmara dos Deputados ou ao Senado Federal pelo Estado onde seu cnjuge, parente ou afim at segundo grau seja Governador do Estado, incidir a inelegibilidade reflexa (CF, art. 14, 7.), uma vez que no se tratar juridicamente de reeleio, mas de uma nova e primeira eleio para o Congresso Nacional por uma nova circunscrio eleitoral. Nesse sentido decidiu o Egrgio Tribunal Superior Eleitoral, afirmando que "O conceito de reeleio de Deputado Federal ou de Senador implica renovao do mandato para o mesmo cargo, por mais um perodo subseqente, no mesmo Estado ou no Distrito Federal, por onde se elegeu. Se o parlamentar federal transferir o domiclio eleitoral para outra Unidade da Federao e, a, concorrer, no cabe falar em reeleio, que pressupe pronunciamento do corpo de eleitores da mesma circunscrio, na qual, no pleito imediatamente anterior se elegeu. Pg. 253 Se o parlamentar federal, detentor de mandato por uma Unidade Federativa, transferir o domiclio eleitoral para Estado diverso ou para o Distrito Federal, onde cnjuge ou parente, consangneo ou afim, at o segundo grau, ou por adoo, seja Governador, torna-se inelegvel, no territrio da respectiva jurisdio, por no se encontrar, nessas circunstncias, em situao jurdica de reeleio, embora titular de mandato. 8.5.2.1 Inelegibilidade reflexa e renncia do detentor de mandato executivo A Smula 6 do Tribunal Superior Eleitoral (" inelegvel para o cargo de Prefeito, o cnjuge e os parentes indicados no 7. do art. 14 da Constituio, do titular do mandato, ainda, que este haja renunciado ao cargo h mais de seis meses do pleito"), no concedendo qualquer efeito a renncia do titular do mandato Executivo para fins de

afastamento da inelegibilidade reflexa, mantinha a impossibilidade da candidatura de seu cnjuge e parentes ou afins at segundo grau para o idntico cargo de chefe do Executivo. Essa previso no se aplicava para todas as candidaturas a outros mandatos eletivos, mas somente ao mesmo cargo de Chefe do Executivo. A nova interpretao do Tribunal Superior Eleitoral, porm, afastou a incidncia da Smula 6, igualando a situao da renncia do Chefe do Executivo seis meses antes do trmino do mandato para todas as eventuais candidaturas de seu cnjuge, parentes ou afins at segundo grau. Dessa forma, se o chefe do Executivo renunciar seis meses antes da eleio, seu cnjuge e parente ou afins at segundo grau podero candidatar-se a todos os cargos eletivos, inclusive chefia do Executivo at ento por ele ocupada, desde que esse pudesse concorrer a sua prpria reeleio, afastando-se totalmente a inelegibilidade reflexa (3). * 3. TSE - "Elegibilidade. Cnjuge. Chefe do Poder Executivo. Art. 14, 7. da Constituio. O cnjuge do chefe do Poder Executivo elegvel para o mesmo cargo do titular, quando este for elegvel e tiver renunciado at seis meses antes do pleito" (TSE Acrdo n. 19.442, deciso: 21-8-01). Assim, ampliou-se o entendimento anterior do Tribunal Superior Eleitoral ao afirmar que, "somente com o afastamento do titular do cargo eletivo do Poder Executivo, seis meses antes do pleito, ficam elegveis o cnjuge e os parentes, consangneos ou afins, pois a renncia do chefe do Poder Executivo, nos seis meses anteriores eleio, somente produzir efeitos de afastamento da inelegibilidade reflexa, para a disputa de cargos eletivos diversos daquele renunciado pelo titular do mandato. Assim, por exemplo, irmo do Governador do Estado poder candidatar-se a Deputado Federal, Senador da Repblica ou Prefeito de municpio, desde que haja renncia do Governador nos seis meses anteriores ao pleito eleitoral. Pg. 254 8.5.3 Militar O militar alistvel, podendo ser eleito, conforme determina o art. 14, 8.. Ocorre, porm, que o art. 142, 3., V, da Constituio Federal probe aos membros das Foras Armadas, enquanto em servio ativo, estarem filiados a partidos polticos. Essa proibio, igualmente, se aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, em face do art. 42, 1. (4). * 4. Ambos os artigos com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 18, de 5 de fevereiro de 1998. Como solucionar este aparente conflito constitucional: a necessidade do militar estar filiado a partido poltico para exercer sua capacidade eleitoral passiva (CF, art. 14, 3., V), garantida pelo art. 14, 8., da CF e a impossibilidade de filiar-se a partidos polticos enquanto em servio ativo?

O assunto j foi reiteradamente julgado pelo Tribunal Superior Eleitoral, na vigncia da antiga redao do art. 42, 6., substitudo pela EC n. 18/98, por semelhante redao pelos atuais arts. 42, 1. e 142, 3., V, onde se indica "como suprimento da prvia filiao partidria, o registro da candidatura apresentada pelo partido e autorizada pelo candidato" (5). Assim, do registro da candidatura at a diplomao do candidato ou seu regresso s Foras Armadas, o candidato mantido na condio de agregado, ou seja, afastado temporariamente, caso conte com mais de dez anos de servio, ou ainda, ser afastado definitivamente, se contar com menos de dez anos. * 5. Acrdo TSE n. 11.314. Fixada esta premissa, a Constituio Federal determina que o militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; se contar mais de dez anos, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. 8.5.4 Previses de ordem legal A Constituio Federal, no 9., do art. 14, autorizou a edio de lei complementar (LC n. 64/90 e LC n. 81/94) para dispor sobre outros casos de inelegibilidades e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou do abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. A lei complementar a nica espcie normativa autorizada constitucionalmente a disciplinar a criao e estabelecer os prazos de durao de outras inelegibilidades relativas, sendo-lhe vedado a criao de inelegibilidade absoluta, pois estas so previstas taxativamente pela prpria Constituio. Pg. 255 Existe, portanto, uma autntica reserva de Lei Complementar, e, conseqentemente, qualquer outra lei, regulamento, regimento, portaria ou resoluo que verse o assunto ser inconstitucional, por invaso de matria prpria e exclusiva daquela espcie normativa (1). * 1. Conforme ensina o Tribunal Superior Eleitoral: "Legislar sobre matria de inelegibilidade da competncia privativa da Unio Federal e somente pode ser regulada por lei complementar federal (Constituio Federal, art. 14, 9. c/c art. 22, I)" - (TSE Consulta n. 397 - Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Resoluo n. 20.144 - Rel. Min. Eduardo Alckim, Dirio da Justia, Seo I, 9 abr. 1998, p. 4). 9 PRIVAO DOS DIREITOS POLTICOS

O cidado pode ser privado, definitiva ou temporariamente, de seus direitos polticos, em face de hipteses taxativamente previstas no texto constitucional. A Constituio Federal no aponta as hipteses de perda ou suspenso dos direitos polticos, porm a natureza, forma e, principalmente, efeitos das mesmas possibilitam a diferenciao entre os casos de perda e suspenso. O art. 15 da Constituio Federal estabelece ser vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; incapacidade civil absoluta; condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5., inc. VIII, e improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.. Ocorrendo uma das hipteses previstas na Constituio Federal, o fato dever ser comunicado ao Juiz Eleitoral competente, que determinar sua incluso no sistema de dados, para que aquele que estiver privado de seus direitos polticos seja definitivamente (perda), seja temporariamente (suspenso), no figure na folha de votao. A privao dos direitos polticos, seja nas hipteses de perda seja nas de suspenso, engloba a perda do mandato eletivo, determinando, portanto, imediata cessao de seu exerccio. Note-se que, no caso de tratar-se de parlamentares federais, a prpria Constituio Federal regulamenta o mecanismo da perda do mandato, afirmando em seu art. 55, 3., que perder o mandato o Deputado ou Senador que perder ou tiver suspensos os direitos polticos, por declarao da Mesa da Casa respectiva, de ofcio ou mediante provocao de qualquer de seus membros, ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa. Essa previso somente no aplicvel na hiptese de suspenso dos direitos polticos por condenao criminal em sentena transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, como ser analisado no item 9.2.2. Aquele que estiver com sua inscrio cancelada, por ter perdido seus direitos polticos, ou suspensa, por estar com seus direitos polticos suspensos, cessado o motivo ensejador da privao, poder regularizar sua situao junto Justia Eleitoral (3). * 3. Cf. Ttulo III - Da perda e da suspenso de direitos polticos - Tribunal Superior Eleitoral Resoluo n. 19.875, de 12-6-1997, modificada pela Resoluo n. 19.975, de 23-9-1997. Pg. 256 9.1 Perda A perda dos direitos polticos configura a privao definitiva dos mesmos e ocorre nos casos de cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado e recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5., VIII, da Constituio Federal. 9.1.1 Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, 4.)

A hiptese de perda da nacionalidade brasileira por esse motivo j foi estudada anteriormente. Como conseqncia desta perda, o indivduo retorna situao de estrangeiro perdendo os direitos polticos, pois o atributo da cidadania prprio dos que possuem nacionalidade. Somente o Poder Judicirio (Justia Federal, art. 109, X, da CF) poder decretar a perda dos direitos polticos nessa hiptese. 9.1.2 Escusa de conscincia O art. 5., inciso VIII, prev que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. A Lei n. 8.239, de 4-10-1991, regulamentada pela Portaria n. 2.681, de 28-71992 (fundamentada no 1. do art. 143 da CF): "s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar", previu as obrigaes alternativas para o caso de servio militar obrigatrio. Assim, para que haja perda dos direitos polticos devero estar presentes os dois requisitos: descumprimento de uma obrigao a todos imposta; recusa realizao de uma prestao alternativa fixada em lei: caso no tenha sido editada a lei regulamentando a prestao alternativa, no h possibilidade do cidado ser afetado em seus direitos polticos por inrcia estatal. Dessa forma, ficar aguardando a edio legislativa. Diferentemente da constituio anterior, onde havia expressa previso da competncia do Presidente da Repblica para decretar a perda dos direitos polticos nessa hiptese (CF/67-69, art. 144, 2.), a atual silenciou a respeito. Analisando a questo, Jos Afonso da Silva entende que se a Constituio no autorizou o Presidente da Repblica a faz-lo, Pg. 257 "s resta ao Poder Judicirio, nico que tem poder para dirimir a questo, em processo suscitado pelas autoridades federais em face de caso concreto", esta competncia. Data venia desse entendimento, concordamos com Fvila Ribeiro, para quem "o legislador constituinte deixando de estabelecer, cedeu lei federal, com base no art. 22, XIII, da Constituio Federal, a competncia para regular esse procedimento". Mesmo porque, lembre-se que no caso de perda da nacionalidade por naturalizao voluntria (CF, art. 12, 4., II), e conseqente perda dos direitos polticos, competente a autoridade administrativa, como j visto. A Lei n. 8.239, de 4-10-1991, que regulamentou o art. 143, 1., da Constituio Federal, acolhendo esse entendimento, determina que a recusa ou cumprimento

incompleto do servio alternativo, sob qualquer pretexto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado, implicar o no-fornecimento do certificado correspondente, pelo prazo de dois anos aps o vencimento do perodo estabelecido. Findo o prazo previsto no pargrafo anterior, o certificado s ser emitido aps a decretao, pela autoridade administrativa competente, da suspenso dos direitos polticos do inadimplente, que poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao mediante cumprimento das obrigaes devidas. Apesar da lei referir-se suspenso, trata-se de perda, pois no configura uma sano com prazo determinado para terminar. O que a lei possibilita a reaquisio dos direitos polticos, a qualquer tempo, mediante o cumprimento das obrigaes devidas (3). * 3. Nesse sentido, conferir deciso do Tribunal Superior Eleitoral: "O nominado eximiu-se de prestar o servio militar obrigatrio em razo de convico religiosa (Atestado - fls. 10), pelo que a regularizao de sua situao eleitoral somente poder ser deferida aps ser promovida a quitao de suas obrigaes para com o servio militar e requerida ao Ministrio da Justia a reaquisio de seus direitos polticos" (TSE - Pleno Processo DP n. 2.420/01 - CGE/RJ - Protocolo: 14.012/01, Rel. Min. Garcia Vieira, Dirio da Justia, Seo I, 10 out. 2001, p. 95). 9.1.3 Outros casos de perda Tanto a perda quanto a suspenso dos direitos polticos, como j ressaltado, somente podero ocorrer nos casos taxativamente previstos na Constituio. Logicamente, no necessariamente nas previses do art. 15, como o caso da hiptese prevista no art. 12, 4., II. Assim, determina essa norma legal que ser declarada a perda da nacionalidade brasileira administrativamente, quando a pessoa adquirir outra nacionalidade por naturalizao voluntria. Como conseqncia desta alterao em sua condio jurdica, tornando-se estrangeiro, por bvio no mais ter direitos polticos no Brasil. O mesmo ocorrer nas hipteses em que o procedimento de naturalizao vier a ser anulado judicialmente por vcio de consentimento no ato jurdico (erro, dolo, coao, fraude ou simulao). A pessoa retomar condio de estrangeiro, deixando, pois, de ostentar direitos polticos perante o ordenamento brasileiro. Pg. 258 9.2 Suspenso A suspenso dos direitos polticos caracteriza-se pela temporariedade da privao dos direitos polticos e ocorre nas seguintes hipteses: incapacidade civil absoluta; condenao criminal com trnsito em julgado, enquanto durarem seus efeitos; improbidade administrativa. 9.2.1 Incapacidade civil absoluta Um dos efeitos secundrios da sentena judicial que decreta a interdio a suspenso dos direitos polticos. Assim, basta a decretao da interdio do incapaz, nos

termos dos arts. 446 e 462 do Cdigo Civil, nas hipteses do art. 5. do referido diploma legal, para que decorra, como efeito secundrio e especfico da sentena judicial, a suspenso dos direitos polticos, enquanto durarem os efeitos da interdio. 9.2.2 Condenao criminal com trnsito em julgado enquanto durarem seus efeitos Todos os sentenciados que sofrerem condenao criminal com trnsito em julgado estaro com seus direitos polticos suspensos at que ocorra a extino da punibilidade, como conseqncia automtica e inafastvel da sentena condenatria. A durao dessa suspenso cessa com a j citada ocorrncia da extino da punibilidade, seja pelo cumprimento da pena, seja por qualquer outras das espcies previstas no Cdigo Penal, independentemente de reabilitao ou de prova de reparao de danos (Smula 9 do TSE: A suspenso de direitos polticos decorrente de condenao criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extino da pena, independendo de reabilitao ou de prova de reparao dos danos"). Os requisitos para a ocorrncia dessa hiptese de suspenso dos direitos polticos so: condenao criminal com trnsito em julgado: O art. 15, inciso III, da Constituio Federal auto-aplicvel, sendo conseqncia direta e imediata da deciso condenatria transitada em julgado, no havendo necessidade de manifestao expressa a respeito de sua incidncia na deciso condenatria e prescindindo-se de quaisquer formalidades. Assim, a condenao criminal transitada em julgado acarreta a suspenso de direitos polticos pelo tempo em que durarem seus efeitos, independentemente de estar em curso ao de reviso criminal. Pg. 259 No transitada em julgado a sentena condenatria, pode ser concedido o registro do candidato, uma vez que a suspenso dos direitos polticos prevista pelo inciso III, do art. 15, da Constituio Federal, ainda no ter incidncia. O disposto no art. 15, inciso III, da Constituio Federal, ao referir-se ao termo "condenao criminal transitada em julgado" no distingue quanto ao tipo de infrao penal cometida, abrangendo no s aquelas decorrentes da prtica de crimes dolosos ou culposos (3), mas tambm as decorrentes de contraveno penal, independentemente da aplicao de pena privativa de liberdade (5), pois a ratio do citado dispositivo permitir que os cargos pblicos eletivos sejam reservados somente para os cidados insuspeitos, preservando-se a dignidade da representao democrtica. Importante, portanto, relembrar a lio do Ministro Carlos Velloso que, ao defender a aplicabilidade do art. 15, inciso III, tanto aos crimes dolosos quanto aos crimes culposos, afirma que "sou daqueles que entendem que os cargos pblicos deveriam ser reservados para os cidados insuspeitos. No posso entender que a administrao pblica possa impedir que, para cargos menores, sejam empossados cidados com maus antecedentes e que os altos cargos eletivos possam ser exercidos por cidados que esto sendo processados e por cidados at condenados". * 3. STF - Pleno - Rextr. n. 179.502-6/SP - Rel. Min. Moreira Alves - Ementrio n. 1.799-09; TSE - Pleno - Recurso n. 9.900/RS - Acrdo n. 12.731 - Rel. Min. Seplveda

Pertence, d. 24 ser. 1992. Na hiptese tratava-se de suspenso dos direitos polticos em virtude de condenao transitada em julgado por leses corporais culposas. 5. Importante salientar o posicionamento mais restritivo do Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo, para o qual "utilizando-se da tcnica finalstica de interpretao constitucional, poder-se-ia concluir que os crimes culposos so insuscetveis de suspenso dos direitos polticos e os crimes dolosos determinantes dessa mesma suspenso independente da existncia ou cumprimento da pena privativa de liberdade" (Acrdo n. 112.985 - Rel. Juiz Mathias Coltro), que porm no encontra respaldo no Supremo Tribunal Federal, como salientado pelo Min. Ilmar Galvo ao analisar o art. 15, inciso III: Tambm estou com S. Exa. em identificar na tica o fundamento da norma, embora extremamente rigorosa, como de se reconhecer, porque no discrimina a natureza nem a espcie de crimes" (Rextr. n. 179.502-6/SP - Ementrio n. 1.799-09). Efeitos da condenao criminal: a suspenso dos direitos persistir enquanto durarem as sanes impostas ao condenado, tendo total incidncia durante o perodo de livramento condicional, e ainda, nas hipteses de priso albergue ou domiciliar, pois somente a execuo da pena afasta a suspenso dos direitos polticos com base no art. 15, inc. III, da Constituio Federal. Em relao ao perodo de prova do sursis, por tratarse de forma de cumprimento da pena, o sentenciado igualmente ficar privado temporariamente de seus direitos polticos. Pg. 260 Anote-se que, diferentemente da Constituio anterior, no se trata atualmente de norma constitucional de eficcia limitada edio de uma futura lei complementar, o que impediria a aplicao imediata da suspenso dos direitos polticos como ocorria. O art. 149, 2., c, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 01, de 1969, determinava que: "Assegurada ao paciente ampla defesa, poder ser declarada a perda ou a suspenso dos seus direitos polticos por motivo de condenao criminal, enquanto durarem seus efeitos." Porm, o 3. desse mesmo artigo estipulava a necessidade de edio de lei complementar para dispor sobre a especificao dos direitos polticos, o gozo, o exerccio, a perda ou suspenso de todos ou de qualquer deles e os casos e as condies de sua reaquisio. Em virtude dessa redao, entendia o Supremo Tribunal Federal que a condenao criminal transitada em julgado no importava na automtica suspenso dos direitos polticos, em face da inexistncia da lei complementar exigida pela Constituio Federal. A partir da Constituio Federal de 1988, a suspenso dos direitos polticos em virtude de condenao criminal transitada em julgado se d ainda que em curso o perodo de prova do sursis, conforme destacado pelo Supremo Tribunal Federal: "Em face do disposto no artigo 15, III, da Constituio Federal, a suspenso dos direitos polticos se d ainda quando, com referncia ao condenado por sentena criminal transitada em julgado, esteja em curso o perodo da suspenso condicional da pena. A. Condenao criminal com trnsito em julgado e perda de mandato eletivo Lembremo-nos que, como regra geral, a privao dos direitos polticos, inclusive na hiptese de condenao criminal transitada em julgado enquanto durarem seus

efeitos, engloba a perda do mandato eletivo, determinando, portanto, imediata cessao de seu exerccio (4). * 4. STF - 1. T. - Embs. Decl. em Embs. Decl. em Agr. Reg. em Ag. de inst. ou de pet. n. 177.313/MG - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 5 nov. 1996, p. 44.488 - Ementrio STF, 1.850/1.900, TSE - Pleno - Agravo regimental na medida cautelar n. 33/RO - Acrdo n. 33 (26-8-96) - Rel. Min. Marco Aurlio; Tribunal Regional Eleitoral Estado de So Paulo - Tribunal Pleno - Acrdo n. 112.985 - Processo n. 9.477 - Classe stima - Rel. Juiz A. C. Mathias Coltro, d. 2 jul. 1992. Conforme destacado no Acrdo n. 116.444/TRE-SP, "impe-se o cancelamento do alistamento e da filiao partidria dos condenados, ex vi do art. 71, inc. II, do Cdigo Eleitoral e artigo 69, inc. II, da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, por perodo igual ao da pena aplicada, aqui includo o prazo do sursis, perdendo os eleitos, por igual razo, os respectivos mandatos (Tribunal Pleno - Acrdo n. 116.444 - processo n. 22/89 - Classe quarta - Rel. Juiz Sebastio Oscar Feltrin, d. 29 out. 1992). Porm, os parlamentares federais no exerccio do mandato que forem condenados criminalmente incidem na hiptese do art. 55, inciso VI e 2., da CF, no perdendo automaticamente o mandato, mas no podendo disputar novas eleies enquanto durarem os efeitos da deciso condenatria (1). Isso ocorre pois a prpria Constituio Federal estabelece que perder o mandato o Deputado ou Senador que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado, sendo que a perda ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. * 1. TSE - Pleno - Recurso especial eleitoral n. 13.324/BA - Acrdo n. 13.324 (11-3-97) - Min. Ilmar Galvo. Ementa: "Registro de candidatura. Inelegibilidade. Art. 15, inciso III, da Constituio. Trmino do cumprimento da pena posterior ao pedido de registro e anterior as eleies. inelegvel o candidato que poca do pedido de sua candidatura encontrava-se com seus direitos polticos suspensos, no importando que a causa da inelegibilidade tenha cessado antes da realizao das eleies." Pg. 261 Assim, em face de duas normas constitucionais aparentemente conflitantes (CF, arts. 15, III, e 55, VI) deve-se procurar delimitar o mbito normativo de cada uma, vislumbrando-se sua razo de existncia, finalidade e extenso, para ento interpret-las no sentido de garantir-se a unidade da constituio e a mxima efetividade de suas previses. A partir dessa anlise, percebe-se que a razo de existncia do art. 55, inciso VI, e 2., da Constituio Federal de garantir ao Congresso Nacional a durabilidade dos mandatos de seus membros (deputados federais e senadores da Repblica), com a finalidade de preservar a independncia do Legislativo perante os demais poderes, tendo sua extenso delimitada, to-somente, aos prprios parlamentares federais, por expressa e taxativa previso constitucional. Trata-se, pois, de uma norma constitucional especial e excepcional em relao previso genrica do art. 15, inciso III.

Dessa forma, em relao aos Congressistas condenados criminalmente, com trnsito em julgado, no ser automtica a perda do mandato, pois a prpria constituio, estabelecendo que "a perda ser decidida, exigiu a ocorrncia de um ato poltico e discricionrio da respectiva Casa Legislativa Federal, absolutamente independente deciso judicial. Como destacou o Ministro Nelson Jobim, no caso de parlamentares federais, "a perda do mandato, por condenao criminal, no automtica: depende de um juzo poltico do plenrio da casa parlamentar. A Constituio outorga ao Parlamento a possibilidade da emisso de um juzo poltico de convenincia sobre a perda do mandato. Desta forma, a rigor, a condenao criminal, transitada em julgado, no causar a suspenso dos direitos polticos, tudo porque a perda do mandato depende de uma deciso da Casa parlamentar respectiva e no da condenao criminal". Nesse sentido, importante lio nos traz o Ministro Moreira Alves, relator do Rextr. n. 179.502-6/SP, em cuja deciso o Supremo Tribunal Federal pacificou o assunto: "Assim sendo, tem-se que, por esse critrio da especialidade - sem retirar a eficcia de qualquer das normas em choque, o que s se faz em ltimo caso, pelo princpio dominante no direito moderno, de que se deve dar a mxima eficcia possvel s normas constitucionais -, o problema se resolve excepcionando-se da abrangncia da generalidade do art. 15, III, os parlamentares referidos no art. 55, para os quais, enquanto no exerccio do mandato, a condenao criminal por si s, e ainda quando transitada em julgado, no implica a suspenso dos direitos polticos, s ocorrendo tal se a perda do mandato vier a ser decretada pela Casa a que ele pertencer. Pg. 262 Temos a mesma situao em relao aos deputados estaduais e distritais (1), por fora dos arts. 27, 1. e 32, 3., que determinam a aplicao das mesmas regras referentes perda do mandato do deputado federal (2). * 1. Conferir voto do Ministro-relator Nelson Jobim: STF - Pleno - Rextr. n. 225.019/GO - deciso 8-8-99 - Informativo STF n. 162. 2. Alteramos nosso posicionamento defendido at a 6. edio da presente obra. Diversa, porm, a hiptese em relao aos parlamentares municipais ou detentores de mandatos no mbito do Poder Executivo, uma vez que a Constituio Federal no os excepcionou da total incidncia do referido inciso III, do art. 15, no havendo, portanto, em relao aos vereadores, presidente (3), governadores e prefeitos, o que justifique o afastamento da regra geral aplicvel na hiptese de suspenso dos direitos polticos, qual seja, imediata cessao do exerccio do mandato (4). Dessa forma, uma vez transitada em julgado a sentena condenatria por infrao penal praticada por detentor de mandato eletivo, sero remetidas certides Justia Eleitoral, que as encaminhar ao Juiz Eleitoral competente, que oficiar no caso de tratar-se de parlamentares o Presidente da respectiva Casa Legislativa, para que declare a extino do mandato e, conseqentemente, efetive o preenchimento da vaga. Trata-se de ato vinculado do Poder Legislativo municipal que dever, obrigatoriamente, aplicar os efeitos decorrentes do art. 15, inciso III, da Constituio Federal, independentemente de qualquer deliberao poltica (5).

* 3. Em relao ao Presidente, conferir Captulo 10, item 3.2.2-A. 4. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Condio de elegibilidade. Cassao de diploma de candidato eleito vereador, porque fora ele condenado, com trnsito em julgado, por crime eleitoral contra a honra, estando em curso a suspenso condicional da pena. Interpretao do art. 15, III, da Constituio Federal. Em face do disposto no art. 15, III, da Constituio Federal, a suspenso dos direitos polticos se d ainda quando, com referncia ao condenado por sentena criminal transitada em julgado, esteja em curso o perodo da suspenso condicional da penal." (STF - Pleno - Rextr. n. 179.502-6/SP - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, 8 set. 1995, p. 28.389). Em sentido contrrio: Pedro Henrique Tvora Niess entende que essa regra se aplica por igual aos deputados estaduais e aos vereadores, que, portanto, somente poderiam perder seus mandatos em virtude de deciso condenatria transitada em julgado, aps voto secreto da maioria absoluta dos membros da respectiva casa, garantida a ampla defesa (Direitos polticos: condies de elegibilidades e inelegibilidades. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 21). 5. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal tendo destacado o Ministrorelator que "vereador, condenado criminalmente, perde o mandato, independentemente de deliberao da Cmara, como conseqncia da suspenso de seus direitos polticos... A perda do mandato no depende de deliberao da Casa. conseqncia da suspenso dos direitos polticos que, por sua vez, decorrncia da condenao criminal transitada em julgado". Igualmente, em relao aos Prefeitos Municipais, exps o Ministro Nelson Jobim que "o ato declaratrio obrigatrio. Constitui-se em mera formalizao da extino do mandato e da vacncia do cargo. No cabe ao Presidente da Cmara de Vereadores outra conduta seno a declarao da extino do mandato" (trecho do voto do Ministro-relator: STF - Pleno Rextr. n. 225.019/GO - Rel. Min. Nelson Jobim, deciso: 8-8-99 - Informativo STF n. 162). No Estado de So Paulo, conferir a Circular n. 166, do Tribunal Regional Eleitoral, de 26-10-1992 que estabelece: "recebidas as certides pelo Juzo Eleitoral dever ser instaurado procedimento administrativo de suspenso da inscrio eleitoral, no havendo necessidade de expedio de edital e nem tampouco de novo contraditrio, uma vez que a suspenso dos direitos polticos decorre no prprio texto constitucional" (cf. TRE/SP - MS n. 1.266 - Angatuba - Acrdo n. 124.734, Rel. Juiz Souza Jos, d. 14 maio 1992). Pg. 263 B. Diferenciao entre suspenso dos direitos polticos por condenao criminal transitada em julgado (CF, art. 15, inciso III) e inelegibilidade legal em face de condenao criminal por determinadas infraes penais (Lei complementar n. 64/90, art. 1., inciso I, e) Por fim, a presente hiptese de suspenso dos direitos polticos em virtude de condenao criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos no se confunde com a previso de inelegibilidade do art. 1., inciso I, e, da Lei Complementar n. 64/90, que prev serem inelegveis para qualquer cargo os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crimes contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado

financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento da pena. Enquanto a primeira hiptese tem seu fundamento no art. 15, inciso III, da Constituio Federal (suspenso), a segunda tem seu fundamento no 9. do art. 14 (inelegibilidade legal) e somente abrange uma situao de inelegibilidade, posterior ao trmino da suspenso dos direitos polticos, aos condenados pela prtica dos crimes previstos no j citado art. 1., da LC n. 64/90. Assim, conforme decidido pelo Egrgio Tribunal Superior Eleitoral, "extinta a pena, no cabe cogitar de subsistncia da suspenso de direitos polticos decorrentes da condenao criminal e, por outro lado, no incide o art. 1., inciso I, e, LC n. 64/90, se a condenao no foi baseada em qualquer dos crimes nela enumerados taxativamente". 9.2.3 Improbidade administrativa A Constituio Federal, no art. 37, 4. prev que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da sano penal cabvel, reforando a previso de suspenso dos direitos polticos do art. 15, V. A questo da improbidade administrativa ser amplamente analisada no captulo da Administrao Pblica, somente anotando desde j que a competncia para essa hiptese ser do prprio Poder Judicirio, nas aes envolvendo atos de improbidade. Ressalte-se, ainda, inexistir previso constitucional de foro privilegiado para a propositura de aes por ato de improbidade administrativa movidas contra quaisquer autoridades (3). * 3. Conferir Captulo 10, item 4.7/A4 (Competncias do Supremo Tribunal Federal). Pg. 264 10 PARTIDOS POLTICOS A Constituio Federal regulamentou os partidos polticos, como instrumentos necessrios e importantes para preservao do Estado Democrtico de Direito, afirmando a liberdade de criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os preceitos de carter nacional; proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; prestao de contas Justia Eleitoral e funcionamento parlamentar de acordo com a lei. A Constituio Federal assegura aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidrias, sendo vedada a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar.

Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil, registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral e tero direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei. Conforme salienta Miguel Reale Junior, "enquanto na Europa vive-se a crise da democracia dos partidos, partidos de massa que se revelam incapazes de satisfatoriamente aglutinar os segmentos sociais, de se fazerem intrpretes das aspiraes concretas, veculos imprprios para efetiva participao poltica, no Brasil mister iniciar a obra da ligao entre a Sociedade Civil e o Estado pelo fortalecimento dos partidos polticos". Com esse intuito, o legislador constituinte fortaleceu a autonomia dos partidos polticos, diminuindo extraordinariamente o controle do Poder Pblico sobre eles, visando, como ressaltando por Michel Temer, "tentar criar (ou fortalecer) partidos polticos slidos, comprometidos com determinada ideologia poltico-administrativa, uma vez que o partido h de ser o canal condutor a ser percorrido por certa parcela da opinio pblica para chegar ao governo e aplicar o seu programa", uma vez que essencial lembrar a lio de Raul Machado Horta de que "o sistema de partidos repercute de igual modo no funcionamento do regime presidencial, tornando mais flexveis as relaes entre o Presidente e o Congresso, ou concorrendo para abrandar as dimenses imperiais do poder presidencial, em regime de pluripartidarismo". Pg. 265 Por fim, importante lembrarmos que, apesar de serem os principais operadores polticos em um regime democrtico, os partidos no so os nicos, havendo a possibilidade de tutela de interesses setoriais (grupos ecolgicos, feministas, pacifistas), atravs de associaes e grupos de presso. 11 LNGUA E SMBOLOS OFICIAIS O art. 13 da Constituio proclama a lngua portuguesa como idioma oficial da Repblica Federativa do Brasil e estabelece a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais como smbolos da Repblica Federativa do Brasil. Igualmente, autoriza os Estados, o Distrito Federal e os Municpios a estabelecerem smbolos prprios. Em relao importncia do idioma oficial, ressaltava Miguel Reale, no perodo anterior Assemblia Nacional Constituinte, que "a questo da lngua essencial, sugerindo eu se declare que `o Portugus a lngua oficial do Brasil', porque h uma grande luta para saber se o Portugus. H quem diga que no, que a lngua oficial `o Brasileiro', e outros que o `Portugus falado no Brasil'. Ainda recentemente os Estados Unidos da Amrica

aprovaram emenda constitucional dizendo que `o Ingls a lngua oficial', porque havia quem quisesse que fosse o Espanhol e outras lnguas. Essa experincia parece-me necessria, porque a lngua o solo da cultura, o ponto de partida da cultura. Toda cultura est fundamentada na linguagem. a razo pela qual os filsofos neopositivistas dizem, com exagero, que `quem diz Cincia, diz Linguagem', pois, na realidade, cada Cincia corresponde a um sistema de signos, a um conjunto prprio de termos especficos, isto , sua linguagem". Em complementao regra prevista no citado art. 13, a Constituio Federal prev em seu art. 210, 2., que o ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada, porm, s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem. Ressalte-se, portanto, que nas comunidades indgenas ambas as lnguas sero ministradas, permanecendo, porm, o carter de idioma oficial lngua portuguesa. 8 ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA 1 REGRAS DE ORGANIZAO 1.1 Adoo da federao A Constituio de 1988 adotou como forma de Estado o federalismo, que na conceituao de Dalmo de Abreu Dallari uma "aliana ou unio de Estados", baseada em uma Constituio e onde "os Estados que ingressam na federao perdem sua soberania no momento mesmo do ingresso, preservando, contudo, uma autonomia poltica limitada". Dessa forma, difere o Estado Unitrio, que ", por conseguinte, rigorosamente centralizado, no seu limiar, e identifica um mesmo poder, para um mesmo povo, num mesmo territrio", caracterizando-se pela centralizao poltico-administrativa em um s centro produtor de decises. Igualmente, difere da Confederao, que consiste na unio de Estadossoberanos por meio de um tratado internacional dissolvel. A adoo da espcie federal de Estado gravita em torno do princpio da autonomia e da participao poltica e pressupe a consagrao de certas regras constitucionais, tendentes no somente sua configurao, mas tambm sua manuteno e indissolubilidade, pois como aponta Jos Roberto Dromi, analisando a federao argentina, "a simples federao pura to irrealizvel quanto um sistema unitrio, pois uma aliana e as alianas no perduram". Como ressaltado por Geraldo Ataliba, "exsurge a Federao como a associao de Estados (foedus, foederis) para formao de novo Estado (o federal) com repartio

rgida de atributos da soberania entre eles. Informa-se seu relacionamento pela `autonomia recproca da Unio e dos Estados, sob a gide da Constituio Federal' (Sampaio Dria), caracterizadora dessa igualdade jurdica (Ruy Barbosa), dado que ambos extraem suas competncias da mesma norma (Kelsen). Da cada qual ser supremo em sua esfera, tal como disposto no Pacto Federal (Victor Nunes)". Pg. 267 O mnimo necessrio para a caracterizao da organizao constitucional federalista exige, inicialmente, a deciso do legislador constituinte, por meio da edio de uma constituio, em criar o Estado Federal e suas partes indissociveis, a Federao ou Unio, e os Estados-membros, pois a criao de um governo geral supe a renncia e o abandono de certas pores de competncias administrativas, legislativas e tributrias por parte dos governos locais. Essa deciso est consubstanciada nos arts. 1. e 18 da Constituio de 1988. Alm disso, a constituio deve estabelecer os seguintes princpios: os cidados dos diversos Estados-membros aderentes Federao devem possuir a nacionalidade nica dessa; repartio constitucional de competncias entre a Unio, Estados-membros, Distrito Federal e municpio; necessidade de que cada ente federativo possua uma esfera de competncia tributria que lhe garanta renda prpria; poder de auto-organizao dos Estados-membros, Distrito Federal e municpios, atribuindo-lhes autonomia constitucional; possibilidade constitucional excepcional e taxativa de interveno federal, para manuteno do equilbrio federativo; participao dos Estados no Poder Legislativo Federal, de forma a permitir-se a ingerncia de sua vontade na formao da legislao federal; possibilidade de criao de novo Estado ou modificao territorial de Estado existente dependendo da aquiescncia da populao do Estado afetado; a existncia de um rgo de cpula do Poder Judicirio para interpretao e proteo da Constituio Federal. Note-se que, expressamente, o legislador constituinte determinou a impossibilidade de qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir a Federao (CF, art. 60, 4., I). Pg. 268 1.2 Princpio da indissolubilidade do vnculo federativo O princpio da indissolubilidade em nosso Estado Federal foi consagrado em nossas constituies republicanas desde 1891 (art. 1.) e tem duas finalidades bsicas: a unidade nacional e a necessidade descentralizadora. O art. 1. da Constituio Federal afirma que a Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e municpios e do Distrito Federal; sendo completado pelo art. 18, que prev que a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os

municpios, todos autnomos e possuidores da trplice capacidade de auto-organizao e normalizao prpria, autogoverno e auto-administrao. Dessa forma, inadmissvel qualquer pretenso de separao de um Estadomembro, do Distrito Federal ou de qualquer municpio da Federao, inexistindo em nosso ordenamento jurdico o denominado direito de secesso. A mera tentativa de secesso do Estado-membro permitir a decretao de interveno federal (CF, art. 34, I), devendo sempre a Constituio ser interpretada de sorte que no ameace a organizao federal por ela instituda, ou ponha em risco a coexistncia harmoniosa e solidria da Unio, Estados e municpios. 1.3 Capital Federal A Constituio Federal determina que Braslia a Capital Federal (CF, art. 18, 1.), tratando-se de inovao do legislador constituinte de 1988, que no mais definiu o Distrito Federal como a Capital (2), pois esse o ente federativo que engloba aquela, ao qual vedado dividir-se em municpios (CF, art. 32, caput). Assim ficam diferenciadas a Capital Federal do Pas da circunscrio territorial representada na Federao pelo Distrito Federal. * 2. EC n. 01/69 - art. 2. - O Distrito Federal a Capital da Unio. CF/67 - art. 2. - "O Distrito Federal a Capital da Unio". CF/46 - art. 1., 2. - O Distrito Federal a Capital da Unio. CF/37 - art. 7. - O atual Distrito Federal, enquanto sede do Governo da Repblica, ser administrado pela Unio. Ressalte-se que foi a 1. Constituio da Repblica, de 24 de fevereiro de 1891, em seu art. 3., que expressamente determinou que fica pertencendo Unio, no planalto central da Repblica, uma zona de 14.400 kilometros quadrados, que ser opportunamente demarcada, para nella estabelecer-se a futura Capital Federal. Effectuada a mudana da capital, o actual Distrito Federal passar a constituir um Estado". Em lio preciosa, Jos Afonso da Silva expe que Braslia, assim, assume uma posio jurdica especfica no conceito brasileiro de cidade. Braslia civitas civitatum, na medida em que cidade-centro, plo irradiante, de onde partem, aos governados, as decises mais graves, e onde acontecem os fatos decisivos para os destinos do Pas. Mas no se encaixa no conceito geral de cidades, porque no sede de municpio. civitas e polis, enquanto modo de habitar de sede do Governo Federal... Braslia tem como funo servir de Capital da Unio, Capital Federal e, pois, Capital do Brasil, como entidade de direito internacional. Pg. 269 1.4 Unio A Unio entidade federativa autnoma em relao aos Estados-membros e municpios, constituindo pessoa jurdica de Direito Pblico Interno, cabendo-lhe exercer as atribuies da soberania do Estado brasileiro. No se confundindo com o Estado Federal, este sim pessoa jurdica de Direito Internacional e formado pelo conjunto de

Unio, Estados-membros, Distrito Federal e municpios. Ressalte-se, porm, que a Unio poder agir em nome prprio, ou em nome de toda Federao, quando, neste ltimo caso, relaciona-se internacionalmente com os demais pases. As regras relacionadas diretamente Unio sero estudadas em pertinentes captulos. A Constituio Federal enumera os bens da Unio (CF, art. 20): as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei; os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as reas referidas no art. 26, II; os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva; o mar territorial; os terrenos de marinha e seus acrescidos; os potenciais de energia hidrulica; os recursos minerais, inclusive os do subsolo; as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos; as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Saliente-se que o legislador constituinte permitiu Unio, somente para efeitos administrativos, a possibilidade de criao de regies de desenvolvimento (CF, art. 43), mediante a articulao de sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social, visando ao seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais, por meio de lei complementar, que dispor sobre as condies para integrao de regies em desenvolvimento; a composio dos organismos regionais que executaro, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econmico e social (CF, art. 174, 1.) (2), aprovados juntamente com estes. * 2. CF, art. 174 - "Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado." Alm disso, podero ser estabelecidos incentivos regionais, que compreendero, alm de outros, na forma da lei, de igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preos de responsabilidade do poder pblico; juros favorecidos para financiamento de atividades prioritrias; isenes, redues ou diferimento temporrio de tributos federais devidos por pessoas fsicas ou jurdicas; prioridade para o aproveitamento econmico e social dos rios e das massas de gua represadas ou represveis nas regies de baixa renda, sujeitas a secas peridicas. Pg. 270 1.5 Estados-membros 1.5.1 Autonomia estadual A autonomia dos Estados-membros caracteriza-se pela denominada trplice capacidade de auto-organizao e normatizao prpria, autogoverno e autoadministrao.

A. Auto-organizao e normatizao prpria Os Estados-membros se auto-organizam por meio do exerccio de seu poder constituinte derivado-decorrente, consubstanciando-se na edio das respectivas Constituies Estaduais e, posteriormente, atravs de sua prpria legislao (CF, art. 25, caput (1), sempre, porm, respeitando os princpios constitucionais sensveis, princpios federais extensveis e princpios constitucionais estabelecidos. * 1. CF, art. 25, caput: Os Estados organizam-se e regem-se pelas constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta constituio. Ver ADCT; art. 11. Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, "se certo que a nova Carta Poltica contempla um elenco menos abrangente de princpios constitucionais sensveis, a denotar, com isso, a expanso de poderes jurdicos na esfera das coletividades autnomas locais, o mesmo no se pode afirmar quanto aos princpios federais extensveis e aos princpios constitucionais estabelecidos, os quais, embora disseminados pelo texto constitucional, posto que no tpica a sua localizao, configuram acervo expressivo de limitaes dessa autonomia local, cuja identificao - at mesmo pelos efeitos restritivos que deles decorrem impe-se realizar". Os princpios constitucionais sensveis so assim denominados, pois a sua inobservncia pelos Estados-membros no exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou tributrias, pode acarretar a sano politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno na autonomia poltica. Esto previstos no art. 34, VII, da Constituio Federal: forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e no desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (5). * 5. Redao dada pela EC n. 29, de 13 de setembro de 2000. A redao anterior, acrescentada pela EC n. 14, de 12-9-96, previa: "aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de receitas de transferncia, na manuteno e desenvolvimento do ensino". Pg. 271 Os princpios federais extensveis so as normas centrais comuns Unio, Estados, Distrito Federal e municpios, portanto, de observncia obrigatria no poder de organizao do Estado. Poder-se-ia colocar nessa classificao os chamados por Raul Machado Horta de "Princpios desta Constituio (1).

* 1. Por exemplo: arts. 1., I a V; 3., I a IV; 4., I a X; 2.; 5., I, II, III, VI, VIII, IX, XI, XII, XX, XXII, XXIII, XXXVI, LIV e LVII; 6. a 11; 93, I a XI; 95, I, II e III. In: MACHADO, Horta. Estudos de direito constitucional. p. 391-392. Por fim, os princpios constitucionais estabelecidos consistem em determinadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da constituio, e, alm de organizarem a prpria federao, estabelecem preceitos centrais de observncia obrigatria aos Estados-membros em sua auto-organizao. Subdividem-se em normas de competncia (2) e normas de preordenao (3). * 2. Por exemplo: arts. 23; 24; 25, 27, 3.; 75; 96, I, a-f; 96, II, a-d, III; 98, I e II; 125, 4.; 144, 4., 5. e 6.; 145, I, II e III; 155, I, a,b, c, II. In: MACHADO, Horta. Op. cit., p. 392-393. 3. Por exemplo: arts. 27; 28; 37, I a XXI, 1. a 6.; 39 a 41; 42, 1. a 11; 75; 95, I, II e III; 95, pargrafo; 235, I a XI. In: MACHADO, Horta. Op. cit. p. 393. B. Autogoverno A autonomia estadual tambm se caracteriza pelo autogoverno, uma vez que o prprio povo do Estado quem escolhe diretamente seus representantes nos Poderes Legislativo e Executivo locais, sem que haja qualquer vnculo de subordinao ou tutela por parte da Unio . A Constituio Federal prev expressamente a existncia dos Poderes Legislativo (CF, art. 27),5 Executivo (CF, art. 28) e Judicirio (CF, art. 125) estaduais (6). * 6. Na vigncia da constituio anterior, Paulo Lopo Saraiva, analisando a correlao entre autonomia dos Estados-membros e Federao, advertia que "a indicao dos governadores dos Estados, a nomeao de um Senador (CF, art. 41, 2., alterado pela EC n. 15, de 19-11-1980) e a designao dos prefeitos das Capitais e de outras cidades brasileiras atestam a falncia do nosso Federalismo e a ascenso de um Unitarismo, despido de qualquer formulao jurdica" (Federalismo regional. Op. cit. p. 55). A prpria Constituio Federal (art. 27) estabelece regras na composio do Poder Legislativo Estadual, determinando sua unicameralidade, sua denominao - Assemblia Legislativa -, a durao do mandato dos deputados (quatro anos), as regras sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades (7), remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas; as regras sobre remunerao e previso sobre iniciativa popular de lei; bem como duas regras para fixao do nmero de deputados estaduais. * 7. Conferir em relao s imunidades e inviolabilidade aps a EC n. 35/01: Captulo 10, item 2.7. At a data da promulgao da Emenda Constitucional n. 19, em 46-1998, a prpria Assemblia Legislativa, por meio de decreto legislativo, fixava seus vencimentos

em cada legislatura para a subseqente. A nova redao do 2. do art. 27 exige a edio de lei de iniciativa da Assemblia Legislativa, fixando desde logo o teto mximo de remunerao, qual seja, 75% do estabelecido, em espcie, para os deputados federais, observado o que dispem os arts. 39, 4., 57, 7., 150, II, 153, III, e 153, 2., I. A novidade est na necessidade da aprovao de lei ordinria, cuja iniciativa ser da Mesa da Assemblia Legislativa, devendo ser aprovada por maioria simples e exigindo-se, portanto, a participao do Governador do Estado no processo legislativo, permitindo-se sua sano ou veto. Pg. 272 Em relao ao teto mximo fixado, lembremo-nos no tratar de novidade, uma vez que a Emenda Constitucional n. 01, de 31-3-1992, j havia dado redao semelhante ao citado 2.. O nmero de deputados estaduais, no geral, corresponder ao triplo da representao do Estado na Cmara dos Deputados (Regra: n. de deputados estaduais = 3 x n. deputados federais) que fixada em lei complementar (CF, art. 45, 1.) (1). Excepcionalmente, porm, se atingido o nmero de trinta e seis deputados estaduais, sero acrescidos tantos deputados quantos forem os Deputados Federais acima de doze (Exceo: n. de deputados estaduais = 36 + n. de deputados federais -12). * 1. Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal. 1.O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. 2. Cada Territrio eleger quatro Deputados. Assim, por exemplo, o Estado de So Paulo tem 70 (setenta) deputados federais, portanto, encaixa-se na exceo prevista no art. 27, aplicando-se a regra: n. deputados estaduais = 36 + n. deputados federais - 12; logo, teremos: 36 + 70 - 12 = 94 deputados estaduais. Em relao ao Poder Executivo estadual, o art. 28 da Constituio Federal com a nova redao dada pela Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, estabelece que a eleio do Governador e do Vice-governador de Estado, para mandato de quatro anos, permitindo-se a reeleio para um nico perodo subseqente, realizar-se- no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano subseqente. Alm disso, expressamente, determina a aplicao das regras previstas para a eleio e posse do Presidente da Repblica (CF, art. 77) (2). * 2. O texto original do art. 28 da CF/88 previa que: A eleio do Governador e do Vice-governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se- noventa dias antes do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer no dia 1. de janeiro do ano subseqente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77."

Determina, tambm, que perder o mandato o governador que assumir outro cargo ou funo na administrao pblica direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso pblico e observado o disposto no art. 38, I, IV e V da prpria Constituio Federal. Alm disso, a Constituio Federal prev que os subsdios do Governador, do Vice-governador e dos Secretrios de Estado sero fixados por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa, observando o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4., 150, II, 153, III, e 153, 2., I (3). * 3. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. Conferir a respeito: MORAES, Alexandre. Reforma Administrativa - EC n. 19/98. So Paulo: Atlas, 1998. Em relao responsabilidade poltico-administrativa dos Governadores dos Estados-membros e s regras bsicas do impeachment, conferir Captulo 10, item 4.8. No art. 125 da Carta de 1988 rege que os Estados-membros organizaro seu Poder Judicirio, observados os princpios estabelecidos na Constituio, determinando a competncia dos tribunais na Constituio do Estado e instituindo representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. Pg. 273 Faculta-se, ainda, lei estadual, de iniciativa do Tribunal de Justia, a criao da Justia Militar estadual, com competncia para processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo da polcia militar seja superior a vinte mil integrantes. C. Auto-administrao Por fim, completando a trplice capacidade garantidora da autonomia dos entes federados, os Estados-membros se auto-administram no exerccio de suas competncias administrativas, legislativas e tributrias definidas constitucionalmente. Saliente-se que est implcito no exerccio da competncia tributria, a existncia de um mnimo de recursos financeiros, obtidos diretamente atravs de sua prpria competncia tributria. 1.5.2 Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum (CF, art. 25, 3.), com o objetivo de oferecer solues para problemas ou carncias localizadas nos Estados.

As regies metropolitanas so conjuntos de municpios limtrofes, com certa continuidade urbana, que se renem em torno de um municpio-plo, tambm denominado municpio-me. Microrregies tambm constituem-se por municpios limtrofes, que apresentam caractersticas homogneas e problemas em comum, mas que no se encontram ligados por certa continuidade urbana. Ser estabelecido um municpio-sede. Por fim, aglomerados urbanos so reas urbanas de municpios limtrofes, sem um plo, ou mesmo uma sede. Caracterizam-se pela grande densidade demogrfica e continuidade urbana. So, portanto, requisitos constitucionais comuns s trs hipteses (1): lei complementar estadual; tratar-se de um conjunto de municpios limtrofes; finalidade: organizao, planejamento e execuo de funes pblicas de interesse comum. * 1. Ressalte-se que o STF declarou liminarmente a inconstitucionalidade de preceito da Constituio do Estado do Rio de Janeiro que exigia, para a participao do municpio em regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio, aprovao prvia da Cmara Municipal (STF - Pleno - Adin n. 1.841-9/RJ - medida liminar - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 28 ago. 1998, p. 02). 1.6 Municpios A Constituio Federal consagrou o municpio como entidade federativa indispensvel ao nosso sistema federativo, integrando-o na organizao polticoadministrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se nota na anlise dos arts. 1., 18, 29, 30 e 34, VII, c, todos da Constituio Federal. Ressalta Paulo Bonavides, que "no conhecemos uma nica forma de unio federativa contempornea onde o princpio da autonomia municipal tenha alcanado grau de caracterizao -poltica e jurdica to alto e expressivo quanto aquele que consta da definio constitucional do novo modelo implantado no Pas com a Carta de 1988". A autonomia municipal, da mesma forma que a dos Estados-membros, configurase pela trplice capacidade de auto-organizao e normatizao prpria, autogoverno e auto-administrao. Dessa forma, o municpio auto-organiza-se atravs de sua Lei Orgnica Municipal e, posteriormente, por meio da edio de leis municipais; autogoverna-se mediante a eleio direta de seu prefeito, Vice-prefeito e vereadores, sem qualquer ingerncia dos Governos Federal e Estadual; e, finalmente, auto-administra-se, no exerccio de suas competncias administrativas, tributrias e legislativas, diretamente conferidas pela Constituio Federal. 1. 6.1 Lei orgnica municipal Os municpios reger-se-o por leis orgnicas municipais, votadas em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovadas por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que as promulgar. A Lei Orgnica organizar os rgos da

Administrao, a relao entre os rgos do Executivo e Legislativo, disciplinando a competncia legislativa do Municpio, observadas as peculiaridades locais, bem como sua competncia comum, disposta no art. 23, e sua competncia suplementar, disposta no art. 30, II; alm de estabelecer as regras de processo legislativo municipal e toda regulamentao oramentria, em consonncia com a Constituio Federal, a Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos (CF, art. 29): eleio do Prefeito, do Vice-prefeito e dos vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultneo realizado em todo o pas. Ressalte-se que a partir da Emenda Constitucional n.16, de 4-6-1997, permite-se a reeleio do chefe do Poder Executivo municipal para um nico perodo subseqente; eleio do Prefeito e do Vice-prefeito realizada no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao trmino do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77 no caso de Municpios com mais de duzentos mil eleitores (2); * 2. O texto original da CF/88 previa: art. 28, II - eleio do Prefeito e do Viceprefeito at noventa dias antes do trmino do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77 no caso de Municpios com mais de duzentos mil eleitores. posse do prefeito e do Vice-prefeito no dia 1. de janeiro do ano subseqente ao da eleio; nmero de vereadores proporcional populao do municpio, observados os seguintes limites: mnimo de nove e mximo de 21 nos municpios de at um milho de habitantes; mnimo de 33 e mximo de 41 nos municpios de mais de um milho e menos de cinco milhes de habitantes; mnimo de 42 e mximo de 55 nos municpios de mais de cinco milhes de habitantes; Pg. 275 A Emenda Constitucional n. 25, de 14-2-2000, cuja entrada em vigor ocorreu em 1.-1-2001, alterou os limites para a fixao dos subsdios dos Vereadores, prevendo sua fixao pelas respectivas Cmaras Municipais em cada legislatura para a subseqente, observados os critrios estabelecidos na respectiva Lei Orgnica e os seguintes limites mximos (1): a) em Municpios de at dez mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a vinte por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; b) em Municpios de dez mil e um a cinqenta mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a trinta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; c) em Municpios de cinqenta mil e um a cem mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a quarenta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; d) em Municpios de cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a cinqenta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; e) em Municpios de trezentos mil e um a quinhentos mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a sessenta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; f) em Municpios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a setenta e cinco por cento do subsdio dos Deputados Estaduais. Com a citada Emenda Constitucional n. 25/2000, houve o retorno, em nvel municipal, da regra da legislatura (2), ou seja, da impossibilidade de a Cmara Municipal aumentar seus subsdios para a prpria legislatura (3). Observe-se, ainda, que a nova

fixao de subsdios dos agentes polticos municipais no auto-aplicvel, tratando-se de norma constitucional de eficcia limitada, pois depende do teto salarial previsto no art. 37, XI, ou seja, no poder exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, a ser fixado por lei ordinria de iniciativa conjunta do Presidente da Repblica, dos Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal e do Presidente do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 48, XV). Nesse sentido, entendendo tambm pela no auto-aplicabilidade dessa norma, o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, considerando as regras introduzidas nesse inciso pela EC n. 19/98, resolveu "baixar deliberao para considerar que a modificao da sistemtica remuneratria de agentes polticos municipais s ser possvel a contar da vigncia da lei prevista no inciso XV do art. 48 da Constituio Federal, tendo em conta que as vinculaes decorrentes dependero da prvia fixao do subsdio considerado teto salarial (TC - A - 23423/026/98)"; * 1. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que: "a remunerao dos vereadores est sujeita ao teto, considerada a do prefeito" (STF - Pleno - Rextr. n. 181.715 - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 7 fev. 1997). No mesmo sentido: STF 2. T. - Rextr n. 220.006-8/SP - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 2 abr. 1998, p. 27. 2. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, "a remunerao do Prefeito, do Vice-prefeito e dos Vereadores ser fixada pela Cmara Municipal em cada legislatura para a subseqente, concluindo que a fixao para viger na prpria legislatura "ato lesivo no s ao patrimnio material do Poder Pblico, como moralidade administrativa, patrimnio moral da sociedade" (STF 2. T. - Rextr. n. 172.212-6/SP - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 27 mar. 1998, p. 19). 3. Essa regra, que constava do texto original da Constituio Federal, havia sido suprimida com a EC n. 19/98. Pg. 276 o total da despesa com a remunerao dos vereadores no poder ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do municpio at o trmino do ano 2000. A partir de 1.-1-2001, entra em vigor a Emenda Constitucional n. 25, de 14-2-2000, que estabelece novos limites despesa do Poder Legislativo, includos os subsdios dos vereadores e excludos os gastos com inativos. Assim, a Cmara Municipal no gastar mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, includo o gasto com o subsdio de seus vereadores. Alm disso, o total da despesa no poder ultrapassar os seguintes percentuais relativos ao somatrio da receita tributria e das transferncias previstas no 5. do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exerccio anterior: oito por cento para Municpios com populao de at cem mil habitantes; sete por cento para Municpios com populao entre cem mil e um e trezentos mil habitantes; seis por cento para Municpios com populao entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes; cinco por cento para Municpios com populao acima de quinhentos mil habitantes. inviolabilidade dos vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do municpio;

 proibies e incompatibilidades, no exerccio da vereana, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituio para os membros do Congresso Nacional e na Constituio do respectivo Estado para os membros da Assemblia Legislativa; julgamento do prefeito perante o Tribunal de Justia; organizao das funes legislativas e fiscalizadoras da Cmara Municipal; cooperao das associaes representativas no planejamento municipal; iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do municpio, da cidade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado; perda do mandato do prefeito, nos termos do art. 28, 1.. 1.6.2 Prefeito municipal - responsabilidade criminal e poltica O prefeito o chefe do Poder Executivo, cabendo-lhe a direo administrativa e poltica do municpio. Conforme a prpria Constituio Federal prev, ser eleito, juntamente com o Vice-prefeito, para um mandato de quatro anos, permitindo-se a reeleio para um nico perodo subseqente, nos termos da Emenda Constitucional n. 16, de 4-61997. Pg. 277 Importante previso constitucional a disposio, originariamente, prevista no art. 29, VIII, e atualmente, em virtude da Emenda Constitucional n. 1, de 31-3-1992, no art. 29, X. O inciso X do art. 29 da Constituio Federal inovou a competncia para processo e julgamento das infraes penais cometidas por prefeitos Municipais, concedendo-lhes foro privilegiado, ao dispor que somente sero julgados pelo Tribunal de Justia respectivo, seja pelo Plenrio ou por rgo fracionrio competente. No entanto, o legislador constituinte no foi claro quanto fixao dessa competncia, ao no se referir, expressamente, ao tipo de infrao penal cometida (comum, eleitoral, dolosa contra a vida e federal), cabendo Jurisprudncia essa definio. Assim, as atribuies jurisdicionais originrias do Tribunal de Justia, constitucionalmente definido como juzo natural dos prefeitos Municipais, restringem-se, no que concerne aos processos penais, unicamente s hipteses pertinentes aos delitos sujeitos competncia da Justia local, havendo competncia, nos crimes praticados contra bens, servios ou interesse da Unio, de suas autarquias ou de empresas pblicas federais, do Tribunal Regional Federal. A competncia da Justia Federal, porm, mesmo nestes casos, afastada quando houver processo e julgamento de prefeito Municipal por desvio de verbas recebidas em virtude de convnio firmado com a Unio Federal, a teor do enunciado da Smula n. 133 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Nessas hipteses, no compete ao Tribunal Regional Federal o processo e julgamento originrio de ao penal contra prefeito municipal por m aplicao de verbas federais repassadas ao patrimnio da municipalidade, pois seu desvio ou emprego irregular crime contra o Municpio, em cujo patrimnio as verbas j haviam se incorporado e, portanto, a competncia do prprio Tribunal de Justia.

O Superior Tribunal de Justia editou duas smulas sobre o assunto. A Smula 209 que estabelece que "compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal" e a Smula 208 que prescreve que "compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal". Entretanto, tratando-se de delitos eleitorais, o prefeito Municipal dever ser processado e julgado, originariamente, pelo Tribunal Regional Eleitoral. No tocante aos delitos dolosos contra a vida, face a maior especialidade, aplica-se, aos prefeitos Municipais, o art. 29, X, da Constituio Federal, afastando-se, pois, o art. 5., XXXVIII, recaindo a competncia nos Tribunais de Justia, e no no Tribunal do Jri . Pg. 278 Tais normas, previstas na constituio, por serem regras processuais de competncia, tm aplicabilidade imediata, alcanando, desde logo, todos os processos penais em curso no momento da vigncia da nova constituio, conforme reconheceu o Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Assim ocorre porque os preceitos de uma nova constituio aplicam-se imediatamente com eficcia ex nunc. A ao penal contra prefeito municipal, por crimes comuns, tipificados inclusive no art. 1. do Decreto-lei n. 201/67, pode ser instaurada mesmo aps a extino do mandato, conforme atual e pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia (Smula 164 - "O prefeito municipal aps a extino do mandato, continua sujeito do processo por crime previsto no art. 1., DL n. 201/67"). Porm, se a denncia for recebida, durante o exerccio do mandato, o Tribunal ou seu rgo fracionrio decidiro pelo afastamento temporrio ou permanncia nas funes do prefeito durante a instruo processual penal. Dessa forma, imprescindvel observarmos, quer seja competncia da Justia comum, quer seja da Justia federal ou eleitoral, a partir da nova Constituio, a 2. instncia o juzo natural para processo e julgamento das infraes penais cometidas pelo prefeito Municipal. Em relao, entretanto, aos chamados crimes de responsabilidade cometidos pelo prefeito Municipal, primeiramente h necessidade de classific-los em prprios e imprprios. Enquanto os primeiros so infraes poltico-administrativas, cuja sano corresponde perda do mandato e suspenso dos direitos polticos previstos no art. 4. do Decreto-lei n. 201, de 1967, os segundos so verdadeiras infraes penais, apenados com penas privativas de liberdade e previstos no artigo 1. do mesmo decreto-lei. Os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1. do Decreto-lei n. 201, de 1967, so crimes comuns, que devero ser julgados pelo Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da Cmara de Vereadores (art. 1.), so de ao pblica e punidos com pena de recluso e de deteno (art. 1.. 1.) e o processo o comum, do Cdigo de Processo Penal, com pequenas modificaes (art. 2.), cujo estudo foi feito anteriormente. No art. 4., o Decreto-lei n. 201, de 1967, cuida das infraes poltico-administrativas dos prefeitos sujeitas ao julgamento pela Cmara de Vereadores e sancionadas com a cassao do mandato. Essas infraes que podem, na tradio do direito brasileiro, ser denominadas crimes de responsabilidade.

Assim, compete ao Poder Judicirio processar e julgar os crimes (comuns e de responsabilidades imprprios) praticados pelos prefeitos Municipais (art. 29, X, da CF). No tocante, porm, s infraes poltico-administrativas (crimes de responsabilidade prprios), a competncia para julgamento da Cmara Municipal (6), uma vez que se trata de responsabilidade poltica do chefe do Poder Executivo local, a ser devida e politicamente apurada pelo Poder Legislativo Municipal. A partir de 1.-12001, entra em vigor a Emenda Constitucional n. 25, de 14-2-2000, que estabelece como crimes de responsabilidade do Prefeito Municipal: efetuar repasse que supere os limites definidos no art. 29-A da Constituio Federal; no enviar o repasse at o dia vinte de cada ms; envi-lo a menor em relao proporo fixada na Lei Oramentria. * STF 1. T. Habeas Corpus n. 71.991-1/MG Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo I, 2 mar. 1995, p. 4.022. Conferir, nesse sentido: STF com base no princpio da simetria (CF, art. 86, 1.), entendeu constitucionais o dispositivo que conferia Cmara Municipal competncia para julgar o prefeito nas prticas de infraes poltico-administrativas definidas no DL 201/67 (afastados os crimes comuns previstos no art. 1. do referido Decreto-lei, cuja competncia do Tribunal de Justia) e a norma que prev o afastamento, por at 90 dias, do prefeito quando recebida denncia por crime poltico-administrativo pela Cmara Municipal (STF Pleno Rextr. n. 192.527-PR Rel. Min. Marco Aurlio, 25-4-2001 Informativo STF n. 226, p. 1, Braslia, 9 de maio de 2001). Pg. 279 Obviamente, apesar da previso constitucional exemplificativa, haver necessidade de previso legal tipificando essas hipteses, pois, o brocardo nullum crimen sine tipo tem plena incidncia no campo dos ilcitos administrativos, havendo necessidade de que a previso de tais infraes emane de lei federal, pois entende o Supremo Tribunal Federal que a definio formal dos crimes de responsabilidade insere-se, por seu contedo penal, na competncia exclusiva da Unio. Por fim, saliente-se que a Constituio Federal prev a competncia originria do Tribunal de Justia, salvo as excees acima analisadas, somente para o processo e julgamento das infraes penais comuns ajuizadas contra o Prefeito Municipal, no se admitindo ampliao interpretativa no sentido de considerar-se a existncia de foro privilegiado para as aes populares, aes civis pblicas, e demais aes de natureza cvel (5). * 5. TJ/SP 5. Cmara Civil - Apelao Cvel n. 179.369.119 - Rel. Des. Mrcio Bonilha - RT 694/88. Nesse sentido: "A competncia originria do Tribunal de Justia para o julgamento do prefeito, isto , diz respeito a aes criminais contra o Prefeito, quando, ento ser ele julgado. No diz respeito a outras aes nas quais se julga a responsabilidade civil dele por atos praticados no exerccio do cargo" (TJ/SP 2. Cmara Civil - Apelao Cvel n. 201.861-1/8 - Rel. Des. Lino Machado, deciso: 1. mar. 1994). Da mesma forma, inexiste foro privilegiado para o ajuizamento de aes por prtica de atos de improbidade administrativa em face de Prefeitos Municipais (6), por

ausncia de previso constitucional especfica (7), devendo, portanto, ser ajuizadas perante a 1. instncia (8). * 6. Nesse sentido: "Provimento parcial de apelo do Ministrio Pblico para decretar a nulidade da sentena prejudicados os demais recursos. A julgadora deixou de apreciar matria relativa improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92) por entend-la de competncia originria do Tribunal de Justia. Sem razo, porm. (...). A jurisprudncia no discrepa: O foro privilegiado concedido pelo art. 29, VIII (atual X), da CF a Prefeito Municipal em razo do cargo, diz respeito somente aos casos de responsabilidade penal, no se estendendo aos de natureza civil" (Tribunal de Justia de So Paulo 2. Cmara de Direito Pblico - Apelao Cvel n. 278.064-1/9 - So Paulo - Rel. Des. Corra Vianna, deciso: 27 maio 1997). No mesmo sentido: RT 694/88; JTJ 170/20. 7. Consultar a respeito: Captulo 10 - item 4.7.1-A4, onde se analisa a inexistncia de foro privilegiado para aes populares, aes civis pblicas e por ato de improbidade em relao ao Presidente da Repblica. 8. Cf., STF - Inqurito n. 1202 5/CE - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 4 mar. 1997, p. 4.800, onde se decidiu pela incompetncia do STF para processo e julgamento de ao civil por ato de improbidade administrativa contra exPrefeito Municipal, atualmente, deputado federal, por considerar-se a 1. instancia da Justia Comum como foro competente. Pg. 280 A Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, alterando a redao do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, estabeleceu em seu 2., que a ao de improbidade dever ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica. Observe-se, porm, que essa extenso de competncia ao Tribunal de Justia para as aes de improbidade administrativa ajuizadas contra Prefeitos Municipais fere frontalmente o inciso X, do art. 29 da Constituio Federal, devendo, portanto, ser declarada inconstitucional. A citada lei estabeleceu, ainda, que essa competncia especial por prerrogativa de funo dever prevalecer ainda que o inqurito ou a ao judicial se iniciem aps a cessao do exerccio da funo pblica, revigorando, no campo civil, a antiga regra da contemporaneidade fato/mandato prevista na Smula 394 do STF, hoje cancelada. Essa perpetuao de competncia, igualmente, fere a interpretao dada pelo STF questo dos foros especiais e, conseqentemente, dever ser declarada inconstitucional (1). * 1. Conferir a respeito o julgamento da questo de ordem que cancelou a Smula 394: STF - Pleno - Inqurito n. 687/SP - questo de ordem - Rel. Min. Sydney Sanches, Informativo STF n. 159. 1.6.3 Vereadores - imunidade material (2) * 2. Sobre o assunto ver captulo sobre Poder Legislativo - Imunidades Parlamentares.

Seguindo a tradio de nosso direito constitucional, no houve previso de imunidades formais aos vereadores; porm, em relao s imunidades materiais o legislador constituinte inovou, garantindo-lhe a inviolabilidade por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do municpio (4). * 4. Nesse sentido: "PENAL. VEREADOR. IMUNIDADE PARLAMENTAR. CRIME CONTRA A HONRA - Tratando-se de expresses consideradas ofensivas, porm pronunciadas no recinto da Cmara Municipal, foroso reconhecer que o Edil goza de prerrogativa da imunidade parlamentar (art. 29, VI, da CF), no podendo ser processado" (STJ 6. T. - RHC n. 6.688/SP - Rel. Min. William Patterson, Dirio da Justia, Seo I, 2 fev. 1998, p. 132). Conforme ser amplamente estudado no Captulo 10 (Da organizao dos Poderes), item 2.7.5, a imunidade material dos membros do Poder Legislativo abrange a responsabilidade penal, civil, disciplinar e poltica, pois trata-se de clusula de irresponsabilidade geral de Direito Constitucional material. Dessa forma, em concluso, so requisitos constitucionais exigveis para a caracterizao da inviolabilidade do vereador: manifestao de vontade, atravs de opinies, palavras e votos; Pg. 281 relao de causalidade entre a manifestao de vontade e o exerccio do mandato, entendida globalmente dentro da funo legislativa e fiscalizatria do Poder Legislativo e independentemente do local; abrangncia na circunscrio do municpio. Ressalte-se que no existe qualquer possibilidade de criao pelas Constituies Estaduais, nem pelas respectivas leis orgnicas dos municpios, de imunidades formais em relao aos vereadores (2), e tampouco de ampliao da imunidade material, uma vez que a competncia para legislar sobre direito civil, penal e processual privativa da Unio, nos termos do art. 22, I, da Constituio Federal. * 2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de vrias Constituies Estaduais que previam imunidades processuais aos vereadores: STF Pleno - Adin n. 371/SE (medida cautelar) - Rel. Min. Paulo Brossard, Dirio da Justia, Seo I, 19 fev. 1993, p. 2.030; STF - Pleno - Adin n. 685/PA (medida cautelar) - Rel. Min. Clio Borja, Dirio da Justia, Seo I, 8 maio 1992, p. 6.265; STF - Pleno - Adin n. 558/RJ (medida cautelar) - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 26 mar. 1993, p. 5.001. Diversa, porm, a hiptese de previso de foro privilegiado para o processo e julgamento dos vereadores. Em face do art. 125, 1., da Constituio Federal, no existir bice Constituio estadual em prever o Tribunal de Justia como o juzo competente para os processos e julgamentos dos vereadores nas infraes penais comuns, se assim o legislador constituinte estadual preferir (4).

* 4. Nesse sentido j decidiu o Supremo Tribunal Federal, em face do art. 123, III, d - 4 da Constituio do Estado do Piau que prev foro privilegiado aos vereadores (STF 2. T. - HC n. 74.125-8/PI - Rel. Min. Francisco Rezek, j. 3 set. 1996 - Servio de jurisprudncia - Ementrio n. 1864-04). 1.7 Distrito Federal A nova Constituio Federal garante ao Distrito Federal a natureza de ente federativo autnomo, em virtude da presena de sua trplice capacidade de autoorganizao, autogoverno e auto-administrao (CF, arts. 1., 18, 32, 34), vedando-lhe a possibilidade de subdividir-se em municpios. Dessa forma, no Estado-membro, nem tampouco municpio, tendo, porm, em regra, todas as competncias legislativas e tributrias reservadas aos Estados e municpios (CF, arts. 32 e 147), excetuando-se somente a regra prevista no art. 22, XVII, da Constituio Federal ("Compete privativamente Unio legislar sobre XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes). O Distrito Federal se auto-organizar por lei orgnica, votada em dois turnos com interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros da Cmara Legislativa, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos na Constituio. Igualmente, reger-se, pelas suas leis distritais, editadas no exerccio de sua competncia legislativa (CF, art. 32). Pg. 282 A capacidade de autogoverno consubstancia-se na eleio do governador e do Vice-governador, somente pelo prprio povo do Distrito Federal, observadas as regras do art. 77 da Constituio Federal, bem como de seus prprios Deputados Distritais, componentes do Poder Legislativo Local (Cmara Legislativa), todos para um mandato de quatro anos. Em relao ao Poder Judicirio do Distrito Federal, permanece a previso de que competir, privativamente, Unio organizar e mant-lo, afetando, parcialmente, a autonomia desse ente federado. Por fim, a capacidade de auto-administrao decorre da possibilidade do Distrito Federal exercer suas competncias administrativas, legislativas e tributrias constitucionalmente deferidas, sem qualquer ingerncia da Unio (CF, art. 25, 1.). 1.8 Territrios Os Territrios Federais integram a Unio, e sua criao, transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero reguladas em lei complementar (CF, art. 18, 2.). Dessa forma, no so componentes do Estado Federal, pois constituem simples descentralizaes administrativas-territoriais da prpria Unio, e conseqentemente receberam da Constituio tratamento compatvel com sua natureza (1). * 1. A EC n. 38, promulgada em 12-6-2002, determinou a incorporao dos policiais Militares do extinto territrio Federal de Rondnia aos quadros da Unio, desde

que, comprovadamente, se encontrassem no exerccio regular de suas funes prestando servios quele ex-territrio na data em que foi transformado em Estado. Observe-se que, na data de promulgao da constituio existiam trs territrios: Fernando de Noronha, Amap e Roraima. Essa situao foi resolvida pelo Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Assim, os Territrios Federais de Roraima e do Amap foram transformados em Estados Federados, mantidos seus atuais limites geogrficos e instalados com a posse dos governadores eleitos em 1990 (CF - ADCT, art. 14). Por sua vez, o Territrio Federal de Fernando de Noronha foi extinto, sendo sua rea reincorporada ao Estado de Pernambuco (CF - ADCT, art. 15). Ressalte-se, por fim, que apesar da inexistncia atual, a prpria Constituio Federal permite a criao de novos territrios (CF, art. 18, 3.), tendo inclusive, com esse intuito, no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, previsto a criao, dentro de noventa dias da promulgao da constituio, de uma comisso de estudos territoriais, com 10 membros indicados pelo Congresso Nacional e cinco pelo Poder Executivo, com a finalidade de apresentar estudos sobre o territrio nacional e anteprojetos relativos a novas unidades territoriais, notadamente na Amaznia Legal e em reas pendentes de soluo. Igualmente, estabeleceu prazo de um ano para que a referida comisso submetesse ao Congresso Nacional os resultados de seus estudos para apreciao nos doze meses subseqentes (CF - ADCT, art. 12). 1.9 Formao dos Estados Os Estados-membros, como j salientado, so tradicionalmente instituies estruturais de um Estado Federal, caracterizando-se pela autonomia organizacional, governamental e poltico-administrativa. Porm, diferentemente do territrio da Repblica Federativa do Brasil, a diviso poltico-administrativa interna da Federao brasileira no imutvel (CF, art. 18, 3.). Dessa forma, no h como se formar novos Estados partindo-se de territrios ainda no existentes. A diviso poltico-administrativa interna, porm, poder ser alterada com a constituio de novos Estados-membros, pois a estrutura territorial interna no perptua. Pg. 283 A Constituio prev esta possibilidade no 3., do art. 18, ao estabelecer que os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Portanto, so quatro as hipteses de alterabilidade divisional interna do territrio brasileiro: incorporao; subdiviso; desmembramento - anexao; desmembramento - formao. Para todas essas hipteses, a Constituio Federal exige trs requisitos:

 consulta prvia s populaes diretamente interessadas, por meio de plebiscito (1) - vedada a possibilidade de realizao posterior de consulta das populaes diretamente interessadas, por meio de referendo, mesmo que haja previso da Constituio Estadual nesse sentido; * 1. O art. 4. da Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, regulamentou essa hiptese plebiscitria. oitiva das respectivas Assemblias Legislativas dos Estados interessados (CF, art. 48, VI). uma funo meramente opinativa; Lei Complementar Federal especfica aprovando a incorporao, subdiviso ou o desmembramento. Note-se que se o plebiscito for desfavorvel, o procedimento estar encerrado, constituindo, pois, a aprovao das populaes diretamente interessadas, verdadeira condio de procediblidade do processo legislativo da lei complementar. Caso, porm, haja aprovao plebiscitria, o Congresso Nacional soberanamente decidir pela aprovao ou no da lei complementar. Em sntese, a negativa no plebiscito impede o processo legislativo; enquanto que a concordncia dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido no Congresso Nacional, sem contudo vincullo, pois esse dever zelar pelo interesse geral da Repblica Federativa e no somente o das populaes diretamente interessadas. 1.9.1 Fuso (incorporao entre si) Dois ou mais Estados se unem com outro nome. Portanto, consiste na reunio de um Estado a outro, perdendo ambos os Estados incorporados sua personalidade, por se integrarem a um novo Estado. A fuso pode ser entre dois, trs, ou mais Estados, com a conseqncia lgica da perda das primitivas personalidades e surgimento de um novo Estado. 1. 9.2 Subdiviso Ocorre quando um Estado divide-se em vrios novos Estados-membros, todos com personalidades diferentes, desaparecendo por completo o Estado-originrio. Assim, subdiviso significa separar um todo em vrias partes, formando cada qual uma unidade nova e independente das demais. Pg. 284 1.9.3 Desmembramento Consiste em separar uma ou mais partes de um Estado-membro, sem que ocorra a perda da identidade do ente federativo primitivo. Assim, significa separao de parte do Estado-originrio, sem que ele deixe de existir juridicamente com sua prpria personalidade primitiva. O Estado-originrio ser desfalcado de parte de seu territrio, perdendo, igualmente, parcela de sua populao. A parte desmembrada poder anexar-

se a um outro Estado-membro (desmembramento-anexao), quando ento no haver criao de um novo ente federativo, mas to-somente alterao de limites territoriais. H, porm, a possibilidade da parte desmembrada constituir novo Estado (1), ou, ainda, formar um Territrio Federal (desmembramento-formao). * 1. A criao do Estado de Tocantins pelo legislador constituinte exemplifica essa hiptese, conforme determina o art. 13 do ADCT: " criado o Estado do Tocantins, pelo desmembramento da rea descrita neste artigo, dando-se sua instalao no quadragsimo sexto dia aps a eleio prevista no 3., mas no antes de 1. de janeiro de 1989. 1.. O Estado do Tocantins integra a Regio Norte e limita-se com o Estado de Gois pelas divisas norte dos municpios de So Miguel do Araguaia, Porangatu, Formoso, Minau, Cavalcante, Monte Alegre de Gois e Campos Belos, conservando a leste, norte e oeste as divisas atuais de Gois com os Estados da Bahia, Piau, Maranho, Par e Mato Grosso. 2. O Poder Executivo designar uma das cidades do Estado para sua capital provisria at a aprovao da sede definitiva do governo pela Assemblia Constituinte. 3., 4., 5., 6.... 7. Fica o Estado de Gois liberado dos dbitos e encargos decorrentes de empreendimentos no territrio do novo Estado, e autorizada a Unio, a seu critrio, a assumir os referidos dbitos." 1.10 Formao de municpios A Emenda Constitucional n. 15, de 12-9-1996, trouxe nova redao ao art. 18 da Constituio Federal (2), alterando os requisitos de observncia obrigatria para todos os Estados-membros (3), para criao, incorporao, fuso e desmembramento de municpios, que passaram a ser: lei complementar federal estabelecendo genericamente o perodo possvel para a criao, incorporao, fuso ou desmembramento de municpios (4); * 2. O texto anterior dizia: "art. 18, 4. A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de municpios preservaro a continuidade e a unidade histrico-cultural do ambiente urbano, far-se-o por lei estadual, obedecidos os requisitos previstos em lei complementar estadual, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes diretamente interessadas." 3. STF - Pleno - Adin n. 262-7/RO - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 25 maio 1990. 4. Trata-se, pois, de norma constitucional de eficcia limitada. Nesse sentido decidiu o TSE, afirmando que " pblico e notrio que essa lei complementar federal no existe, ainda, na ordem jurdica do Pas (...). No se viabiliza o procedimento, tendente criao de municpio, enquanto no editada a lei complementar a que se refere o artigo 18, 4., da Constituio" (TSE - MS n. 2.812 - Bahia - Rel. Min. Edson Vidigal, Dirio da Justia, Seo I, 23 mar. 2000. p. 43). lei ordinria federal prevendo os requisitos genricos exigveis, bem como a apresentao e publicao dos Estudos de Viabilidade Municipal; consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos municpios diretamente interessados (5) - A alterao constitucional populaes dos municpios envolvidos" significa populaes dos municpios diretamente interessados" e afasta a interpretao

at ento pacfica do Tribunal Superior Eleitoral, no sentido de que, no caso de desmembramento de um distrito de determinado municpio, estariam aptos a votar somente os eleitores inscritos no distrito emancipando, que se expressam como legtimos representantes da populao diretamente interessada e no de todo o municpio (6). * 5. O art. 5. da Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, regulamentou essa hiptese plebiscitria. 6. TSE - MS n. 1.511/DF, Rel. Min. Jos Cndido, Dirio da Justia, Seo I, 5 jun. 1992. No sentido do texto, em anlise nova redao ao texto do art. 18, 4., decidiu o Tribunal Superior Eleitoral que "Criao de Municpio - Lei estadual e resolues da Justia Eleitoral visando a realizao de Plebiscito entre a populao da rea territorial a ser elevada a categoria de municpio - Supervenincia de emenda Constitucional prevendo consulta s populaes dos municpios envolvidos - O texto constitucional tem imediata vigncia, incidindo sobre processo de desmembramento de municpios ainda no concludo" (TSE - Pleno - Mandado de segurana n. 2.664 - Classe 14. - Rio de Janeiro - Rel. Min. Nilson Naves, Dirio da Justia, Seo I, 24 abr. 1998, p. 57). Nesse mesmo sentido: "estrangeira aqui a invocao de precedente do Supremo Tribunal Federal, considerando necessria a consulta plebiscitria apenas na regio em que se pretende a criao de novo Municpio. Essa deciso anterior ao texto vigente da Constituio Federal, art. 18, 4., alterado pela Emenda 15/96" (TSE - Agravo regimental interposto nos autos do Mandado de Segurana n. 2.812 - Bahia - Rel. Min. Edson Vidigal, Dirio da Justia, Seo I, 23 mar. 2000. p. 43). Pg. 285 Corroborando a interpretao do texto, contrria anterior jurisprudncia do TSE, foi editada a Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, que em seu artigo 7. prev que nas consultas plebiscitrias entende-se por populao diretamente interessada tanto a do territrio que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrer desmembramento. Ressalte-se que o STF afirmou que "no parece compatvel com a Constituio Federal o diploma legislativo que cria municpio ad referendum de consulta plebiscitria" (RTJ, 159/775). Por fim, "anote-se que, proclamado pelo TRE o resultado negativo da consulta, a deciso - preclusa no mbito da Justia Eleitoral -, tem eficcia definitiva e vinculante da Assemblia Legislativa, impedindo a criao do Municpio projetado, sob pena de inconstitucionalidade por usurpao da competncia judiciria" (RTJ, 158/36). Importante, ainda, destacar deciso do Pretrio Excelso que julgou parcialmente inconstitucional a Lei n. 498 do Estado de Tocantins no tocante modificao da rea, limites e confrontaes do Municpio de Cariri do Tocantins, sem prvia consulta plebiscitria. Dessa forma, entendeu o STF que, mesmo para a edio de leis estaduais que prevejam alteraes geogrficas entre municpios, haver a necessidade de consulta plebiscitria (STF - Pleno - Adin n. 1.262/TO - Rel. Min. Sydney Sanches, d. 11-9-97 Informativo n. 83); lei ordinria estadual criando especificamente determinado municpio (1). * 1. STJ - " inconstitucional a lei que cria municpio, antes de realizado plebiscito; no entanto, a revogao desta lei prematura faz convalescer os atos praticados no

sentido de preparar-se a fundao da nova comuna" (RMS n. 8.292/PR - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Dirio da Justia, Seo I, 13 out. 1997, p. 51.520). 1.11 Vedaes constitucionais de natureza federativa A constituio determina ser vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municpios (CF, art. 19): estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico. A Repblica Federativa do Brasil leiga ou laica, uma vez que h separao total entre Estado e Igreja, inexistindo religio oficial. Pg. 286 Observe-se, porm, que o fato de ser uma Federao-leiga no nos confunde com os Estados-ateus, pois o Brasil, expressamente, afirma acreditar em Deus, quando no prembulo constitucional declara: "Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL." Surge como verdadeiro corolrio desse princpio a vedao constitucional de instituio de impostos por parte da Unio, Estados, Distrito Federal e municpios, sobre templos de qualquer culto (CF, art. 150, VI, b); recusar f aos documentos pblicos; criar distines entre brasileiros - preconiza mais uma vez o consagrado princpio da igualdade (CF, art. 5., caput e inciso I). o denominado princpio da isonomia federativa; criar preferncias entre si - como corolrio desse princpio, a Constituio Federal estabelece que sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municpios a instituio de impostos sobre patrimnio, renda ou servios, uns dos outros (CF, art. 150, VI, a), pois da prpria essncia do pacto federal a imunidade recproca dos entes que o compem, porque, sendo a federao uma associao de Estados, que se encontram no mesmo plano, no h que se falar em relao de sdito para soberano, de poder reciprocamente. Como salienta o Supremo Tribunal Federal: "o fundamento poltico da imunidade constitucional recproca - e a Constituio documento poltico - dos entes pblicos foi indestrutvel, base da concrdia, do respeito e da solidariedade recproca" abrangendo, inclusive, a proibio de exigibilidade, por parte da Unio, do imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios considerados rendimentos auferidos pelos Estados ou municpio em aplicaes no mercado financeiro, no importando se esses entes federativos auferem ganhos a partir

da ciranda financeira, uma vez que a Constituio no estipula nenhuma restrio em relao imunidade recproca. A imunidade tributria recproca refora a idia central da Federao, baseada na diviso de poderes e partilha de competncias entre os diversos entes federativos, todos autnomos, e tem sido consagrada no direito constitucional brasileiro como um dos dogmas bsicos de nosso Estado Federal, intangvel em face da expressa previso do art. 60, 4., inciso I, da Constituio Federal. Pg. 287 2 REPARTIO DE COMPETNCIAS 2.1 Conceito A autonomia das entidades federativas pressupe repartio de competncias legislativas, administrativas e tributrias, sendo, pois, um dos pontos caracterizadores e asseguradores do convvio no Estado Federal. Na definio de Jos Afonso da Silva, competncia a "faculdade juridicamente atribuda a uma entidade, rgo ou agente do Poder Pblico para emitir decises. Competncias so as diversas modalidades de poder de que se servem os rgos ou entidades estatais para realizar suas funes". A prpria Constituio Federal estabelecer as matrias prprias de cada um dos entes federativos, Unio, Estados-membros, Distrito Federal e municpios, e a partir disso, poder acentuar a centralizao de poder, ora na prpria Federao, ora nos Estados-membros. 2.2 Princpio bsico para a distribuio de competncias - predominncia do interesse O princpio geral que norteia a repartio de competncia entre as entidades componentes do Estado Federal o da predominncia do interesse, que assim se manifesta: ENTE FEDERATIVO Unio INTERESSE Geral ENTE FEDERATIVO Estados-membros INTERESSE Regional ENTE FEDERATIVO Municpios

INTERESSE Local ENTE FEDERATIVO Distrito Federal INTERESSE Regional + Local (2) * 2. A Constituio Federal prev uma exceo: art. 22, XVII - Compete, privativamente, Unio: organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes. Assim, pelo princpio da predominncia do interesse, Unio caber aquelas matrias e questes de predominncia do interesse geral ao passo que aos Estados referem-se as matrias de predominante interesse regional, e aos municpios concernem os assuntos de interesse local. Em relao ao Distrito Federal, por expressa disposio constitucional (CF, art. 32, 1.), acumulam-se, em regra, as competncias estaduais e municipais, com a exceo prevista no art. 22, XVII, da Constituio. Pg. 288 O legislador constituinte, adotando o referido princpio, estabeleceu quatro pontos bsicos no regramento constitucional para a diviso de competncias administrativas e legislativas: 1. Reserva de campos especficos de competncia administrativa e legislativa: Unio - Poderes enumerados (CF, arts. 21 e 22) Estados - Poderes remanescentes (CF, art. 25, 1.) Municpio - Poderes enumerados (CF, art. 30) Distrito Federal - Estados + Municpios (CF, art. 32, 1.) (1) * 1. Relembrar da exceo do art. 22, XVII, da CF 2. Possibilidade de delegao (CF, art. 22, pargrafo nico) - Lei complementar federal poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias de competncia privativa da Unio. 3. reas comuns de atuao administrativa paralela (CF, art. 23) 4. reas de atuao legislativa concorrentes (CF, art. 24) 2.3 Repartio em matria administrativa 2.3.1 Quadro geral

Competncia administrativa: Exclusiva, Comum Exclusiva: Poderes enumerados, Poderes reservados Poderes enumerados -> Unio (art. 21), Municpios (art. 30) Poderes reservados -> Estados (art. 25, 1.) Comum: Cumulativa ou paralela (art. 23) -> Unio/Estados/Distrito Federal/Municpios 2.3.2 Competncias administrativas da Unio A Constituio Federal concede Unio, em relao competncia administrativa, as seguintes matrias, competindo-lhe: manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais; declarar a guerra e celebrar a paz; Pg. 289 assegurar a defesa nacional; permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; decretar o estado de srio, o estado de defesa e a interveno federal; autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico; emitir moeda; administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada; elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; manter o servio postal e o correio areo nacional; explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens; os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; os portos martimos, fluviais e lacustres; organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios (1); * 1. Trata-se de exceo autonomia administrativa do Distrito Federal.

 organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio (2); organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional; exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso; conceder anistia; planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes; instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos de seu uso; * 2. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. Pg. 290 instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao; executar os servios de policia martima, aeroporturia e de fronteiras (1); explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies: toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional; sob regime de concesso ou permisso, autorizada a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos medicinais, agrcolas, industriais e atividades anlogas; a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; organizar, manter e executar a inspeo do trabalho; estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa. * 1. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. 2.3.3 Competncias administrativas dos Estados-membros Aos Estados-membros so reservadas as competncias administrativas que no lhes sejam vedadas pela constituio, ou seja, cabe na rea administrativa privativamente ao Estado todas as competncias que no forem da Unio (CF, art. 21), dos municpios (CF, art. 30) e comuns (CF, art. 23). a chamada competncia remanescente dos

Estados-membros, tcnica clssica adotada originariamente pela Constituio norteamericana e por todas as Constituies brasileiras, desde a Repblica, e que presumia o benefcio e a preservao de autonomia desses em relao Unio, uma vez que a regra o governo dos Estados, a exceo o Governo Federal, pois o poder reservado ao governo local mais extenso, por ser indefinido e decorrer da soberania do povo, enquanto o poder geral limitado e se compe de certo modo de excees taxativas. 2.3.4 Competncias administrativas dos municpios O art. 30 determina competir aos municpios, alm da frmula genrica do interesse local, as seguintes matrias: instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual; organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial. Em relao aos servios pblicos de interesse local, a EC n. 39, de 19 de dezembro de 2002, expressamente referiu-se ao servio de iluminao pblica, permitindo aos Municpios a instituio de contribuio para seu custeio, observado o art. 150, I e III, da CF, que, inclusive, poder ser cobrada na fatura de consumo de energia eltrica; Pg. 291 manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental; prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao; promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. 2.3.5 Competncias administrativas do Distrito Federal A Constituio Federal, no rol de competncias administrativas comuns a todos os entes federativos, tambm inclui o Distrito Federal (CF, art. 23). Alm disso, em regra, poder administrativamente reger-se pela somatria das competncias estaduais e municipais (1). * 1. Assim como os Municpios, encontra-se na competncia do Distrito Federal a prestao de servio de iluminao pblica, permitindo-se, nos termos da EC n. 39, de 19 de dezembro de 2002, a instituio de contribuio para seu custeio, observado o art. 150, I e III, que, inclusive, poder ser cobrada na fatura de consumo de energia eltrica. 2.3.6 Competncia administrativa comum

 de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios: zelar pela guarda da constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o patrimnio pblico; cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural; proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia; proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora; fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar; promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico: combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos; Pg. 292 registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios; estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito. A Constituio Federal prev a edio de lei complementar federal que fixar normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. 2.4 Repartio em matria legislativa 2.4.1 Quadro geral de repartio de competncia legislativa a. Competncia privativa da Unio (CF, art. 22) b. Possibilidade de delegao de competncia da Unio para os Estados (CF, art. 22, pargrafo nico) c. Competncia concorrente Unio/Estado/Distrito Federal (CF, art. 24) d. Competncia remanescente (reservada) do Estado (CF, art. 25, 1.) e. Competncia exclusiva do municpio (CF, art. 30, I) f. Competncia suplementar do municpio (CF, art. 30, II) g. Competncia reservada do Distrito Federal (CF, art. 32, 1.). A. Competncia privativa da Unio (CF, art. 22) A Constituio Federal prev nos 29 incisos do art. 22 as matrias de competncia privativa da Unio, definindo preceitos declaratrios e autorizativos da competncia geral

na legislao federal e demonstrando clara supremacia em relao aos demais entes federativos, em virtude da relevncia das disposies. Anote-se que a caracterstica de privatividade (2) permite a delegao, de acordo com as regras do pargrafo nico do citado artigo. * 2. Competncia privativa e exclusiva: Jos Afonso da Silva afirma que "a diferena que se faz entre competncia exclusiva e privativa que aquela indelegvel e esta delegvel. Ento, quando se quer atribuir competncia prpria a uma entidade ou rgo com possibilidade de delegao de tudo ou de parte, declara-se que compete privativamente a ele a matria indicada.... Mas a Constituio no rigorosamente tcnica neste assunto" (Op. cit. p. 419). Diferentemente, Fernanda Dias Menezes de Almeida aponta que "o que no nos parece apropriado, no entanto, extremar mediante o uso dos termos 'privativo' e 'exclusivo' as competncias prprias que podem e as que no podem ser delegadas, como se 'privativo' no exprimisse, tanto quanto 'exclusivo', a idia do que deferido a um titular com excluso de outros" (Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. p. 86). Assim, compete privativamente Unio, sem prejuzo de outras previses constitucionais (por exemplo: CF, arts. 48, 149, 164, 178, 184), legislar sobre: direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; Pg. 293 desapropriao; requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso; servio postal; sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais; poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores; comrcio exterior e interestadual; diretrizes da poltica nacional de transportes; regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial; trnsito e transporte; jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; nacionalidade, cidadania e naturalizao; populaes indgenas; emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros; organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses; organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes; sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia nacionais; sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular; sistemas de consrcios e sorteios; normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares;

 competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais; seguridade social; diretrizes e bases da educao nacional; registros pblicos; atividades nucleares de qualquer natureza; normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1., III (1); defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e mobilizao nacional; propaganda comercial. * 1. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. Conferir: MORAES, Alexandre. Reforma Administrativa - EC n. 19/98. So Paulo: Atlas, 1998. Pg. 294 1. Competncia privativa da Unio - trnsito e transporte A Constituio Federal de 1988, alterando a disciplina anterior (CF/69, art. 8., XVII, n, c/c o seu pargrafo nico - competncia concorrente Unio/Estados), previu a competncia privativa da Unio para legislar sobre as regras de trnsito e o transporte (CF, art. 22, XI). Essa alterao constitucional fez com que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se sobre o preceito inscrito no art. 22, XI, da Constituio Federal, declarasse competir privativamente Unio legislar sobre trnsito e transporte, proibindo-se, via de conseqncia, aos Estados-membros, a possibilidade de editar normas peculiares a essa mesma matria, por no se encontrar tal hiptese contemplada no rol exaustivo das competncias comuns (CF, art. 23) e concorrentes (CF, art. 24) atribudas (1). * 1. STF - Pleno - Adin n. 1.479-0/RS - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, 2 ago. 1996, p. 25.790-92. citando inclusive que "Em funo desse entendimento, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal suspendeu, cautelarmente, a eficcia de diplomas legislativos estaduais que obrigavam a instalao de cinto de segurana em veculos de transporte coletivo de passageiros (Adin 874-BA, Rel. Min. Nri da Silveira), ou que autorizavam a conduo de veculos automotores de passeio por maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (RTJ 136/41, Rel. Min. Celso de Mello; RTJ 137/575, Rel. Min. Octavio Gallotti; RTJ, 140/29, Rel. Min. Octavio Gallotti; RTJ 153/801, Rel. Min. Francisco Rezek)". Assim, por exemplo, ser inconstitucional a lei estadual, por invaso da competncia legislativa da Unio (CF, art. 22, XI), que habilita menores de dezoito anos conduo de veculos automotores.

Atualmente, portanto, a nica possibilidade de o Estado-membro legislar sobre questes relativas a trnsito e transporte, ser mediante delegao da prpria Unio, por meio de lei complementar, de um ponto especfico da citada matria. 2. Transporte interestadual e intermunicipal A competncia para legislar sobre comrcio interestadual e transporte privativa da Unio (CF, art. 22, VIII e XI), diferentemente da hiptese da regulamentao do transporte intermunicipal. Uma rpida anlise sobre a diviso de competncias prevista na Constituio Federal de 1988, nos mostra que a Unio no detm outras competncias seno aquelas que lhe so deferidas expressamente pelo texto constitucional. No tocante, porm, aos Estados-membros, apesar de possurem algumas competncias descritas explicitamente, encontram no art. 25, 1., a grande fonte de sua competncia, pois lhes so reservadas as competncias que no lhes sejam vedadas pela constituio. Por outro lado, em relao aos municpios, a constituio adota a tcnica de enunciar competncias explcitas, alm de fornecer um critrio para a determinao de competncia, por meio da clusula assuntos de interesse local. Neste contexto, necessrio identificar a pessoa poltica competente para disciplinar regras sobre trnsito e transporte intermunicipal. Pg. 295 O art. 8., inc. XVII, n, e pargrafo nico da constituio anterior disciplinava a competncia concorrente da Unio para legislar sobre trfego e trnsito nas vias terrestres. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, analisando a questo de transporte intermunicipal de passageiros, decidiu que o Estado no se excedeu ao legislar sobre transporte intermunicipal de passageiros, pois permaneceu dentro de sua competncia, prevista no pargrafo nico do art. 8. da Constituio Federal, ao faz-lo em carter apenas supletivo. Ocorre, porm, que a atual constituio, no art. 22, inc. IX e XI, confere Unio, privativamente, competncia para legislar sobre as diretrizes da poltica nacional de transportes e sobre trnsito e transporte. Alm disto, a Constituio Federal, no art. 21, inc. XII, e, afirma competir Unio explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso servio de transporte rodovirio, interestadual e internacional de passageiros. Ainda, no campo especfico do transporte coletivo municipal, o art. 30, V, faz referncia expressa competncia municipal para organizar e prestar; diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial. Esta norma garante ao municpio a competncia para prestar servios de transporte coletivo, que se limitem a transitar pelo prprio territrio municipal, reafirmando o princpio da predominncia do interesse local, conforme o art. 30, I, da Constituio Federal. Conseqentemente, se Unio caber a organizao das diretrizes bsicas sobre a poltica nacional de transporte (trnsito e transporte) e ao municpio as regras de

interesse local, resta saber a abrangncia da competncia remanescente dos Estadosmembros. Ao analisar a questo, Celso Bastos afirma que a "partilha de competncias desemboca num modelo de repartio que se incumbe de entregar a cada um desses nveis de governo a competncia para organizar o transporte na esfera da sua jurisdio; cabe, portanto, Unio o transporte Federal, aos estados o transporte estadual ou intermunicipal, chegando-se, por este mesmo caminho mesma concluso: ao municpio cabe a organizao e prestao do transporte de interesse local, ou municipal". Conclui-se, portanto, que no compete Unio, nem tampouco aos municpios, legislarem sobre normas de trnsito e transporte intermunicipal, sob pena de invaso da esfera de atuao do Estado-membro. Trata-se, por conseguinte, de competncia remanescente dos Estados-membros, aos quais competiro gerirem, administrarem, serem responsveis e autorizarem qualquer modalidade de transporte coletivo intermunicipal. Pg. 296 Importante ressaltar, por fim, que no exerccio da competncia de legislar sobre transporte intermunicipal, o Estado no poder impor limitaes ao trfego de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos intermunicipais. B. Delegao de competncia da Unio para os Estados (CF, art. 22, pargrafo nico) A Constituio Federal faculta Unio, no art. 22, pargrafo nico, a delegao de assuntos de sua competncia legislativa privativa aos Estados, desde que satisfeitos trs requisitos: requisito formal: a delegao deve ser objeto de lei complementar devidamente aprovada pelo Congresso Nacional, por maioria absoluta dos membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal; requisito material: somente poder ser delegado um ponto especfico dentro de uma das matrias descritas nos vinte e nove incisos do art. 22 da Constituio Federal, pois a delegao no se reveste de generalidade, mas de particularizao de questes especficas, do elenco das matrias includas na privatividade legislativa da Unio. Assim, nunca se poder delegar toda a matria existente em um dos citados incisos; requisito implcito: o art. 19 da Constituio Federal veda a criao por parte de qualquer dos entes federativos de preferncias entre si. Dessa forma, a Lei Complementar editada pela Unio dever delegar um ponto especfico de sua competncia a todos os Estados, sob pena de ferimento do princpio da igualdade federativa. Como ressalta Anna Cndida da Cunha Ferraz, "finalmente, a transferncia de competncia privativa para os Estados, mesmo para as questes especficas, no poder ser desigual em nmero, profundidade ou complexidade, sequer para atender diversidade entre os Estados, em face do princpio

de igualdade de tratamento tradicionalmente assegurado s entidades federadas no Brasil e no suprimindo ou excepcionado pelo texto vigente ". C. Competncia concorrente Unio/Estado/Distrito Federal (CF, art. 24) O art. 24 da Constituio Federal prev as regras de competncia concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal, estabelecendo quais as matrias que devero ser regulamentadas de forma geral por aquela e especfica por esses. Determina a Constituio, competir Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico. pacfico que o Estado-membro possui competncia concorrente para legislar sobre direito tributrio, financeiro e econmico, nos termos do art. 24, I, da Constituio Federal, desde que no viole as normas gerais do sistema monetrio federal, inclusive para legislar sobre atualizao do valor do ICMS; Pg. 297 oramento; juntas comerciais; custas dos servios forenses; produo e consumo, florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio, proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; responsabilidade por dano ao meio ambiente (2), ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; educao, cultura, ensino e desporto; criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; procedimentos em matria processual; previdncia social, proteo e defesa da sade; assistncia jurdica e defensoria pblica; proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia (3); proteo infncia e juventude; organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis. * 2. STF - Agravo de Instrumento n. 0149742-0/040-RJ - Rel. Min. Nri da Silveira, j. 20-3-96 - Compete aos Estados, em relao ao controle ambiental, dentro de seus limites territoriais, estabelecer os ndices de poluio tolerveis. Conama, rgo Federal especializado, compete estipular os ndices mximos de poluio suportveis, fixando, em conseqncia, um mnimo a ser exigido, o que no impede aos Estados formular exigncias maiores a respeito, dentro dos limites de seus territrios. Igualmente, o Superior Tribunal de Justia entendeu que multa aplicada por excessiva emisso de fumaa dos veculos, compatibiliza-se com tpico poder de polcia, inserindo-se na legtima competncia supletiva do Estado-membro (STJ - 1. T. - Rec. Esp. n. 4.161-0RJ - Rel. Min. Milton Luiz Pereira; j. 19-4-95; v.u.; DJU, Seo I, 15 maio 1995, p. 13.365,

ementa). No mesmo sentido: STF 2. T. - AgRgAg 147.111-5, Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, 13 ago. 1993. 3. STF - "Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade - Lei n. 10.820/92 do Estado de Minas Gerais - Pessoas portadoras de deficincia - Transporte coletivo intermunicipal - Exigncia de adaptao dos veculos - Matria sujeita ao domnio da legislao concorrente - Possibilidade de o Estado-membro exercer competncia legislativa plena - Medida cautelar deferida por despacho - referendo recusado pelo Plenrio" (Pleno - Adin. n. 903-6 - medida liminar - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 24 out. 1997, p. 54.155). No mbito da legislao concorrente, a doutrina tradicionalmente classifica-a em cumulativa sempre que inexistir limites prvios para o exerccio da competncia, por parte de um ente, seja a Unio, seja o Estado-membro, e em no cumulativa, que propriamente estabelece a chamada repartio vertical, pois, dentro de um mesmo campo material (concorrncia material de competncia), reserva-se um nvel superior ao ente federativo Unio, que fixa os princpios e normas gerais, deixando-se ao Estado-membro a complementao. Pg. 298 A Constituio brasileira adotou a competncia concorrente no-cumulativa ou vertical, de forma que a competncia da Unio est adstrita ao estabelecimento de normas gerais, devendo os Estados e Distrito Federal especific-las, atravs de suas respectivas leis. a chamada competncia suplementar dos Estados-membros e Distrito Federal (CF, art. 24, 2.). Essa orientao, derivada da Constituio de Weimar (art. 10), consiste em permitir ao governo federal a fixao das normas gerais, sem descer a pormenores, cabendo aos Estados-membros a adequao da legislao s peculiaridades locais. Note-se que, doutrinariamente, podemos dividir a competncia suplementar dos Estados-membros e do Distrito Federal em duas espcies: competncia complementar e competncia supletiva. A primeira depender de prvia existncia de lei federal a ser especificada pelos Estados-membros e Distrito Federal. Por sua vez, a segunda aparecer em virtude da inrcia da Unio em editar a lei federal, quando ento, os Estados e o Distrito Federal, temporariamente, adquiriro competncia plena tanto para edio das normas de carter geral, quanto para normas especficas (CF, art. 24, 3. e 4.). Sobre o tema, indispensvel a lio de Raul Machado Horta: "As Constituies federais passaram a explorar, com maior amplitude, a repartio vertical de competncias, que realiza a distribuio de idntica matria legislativa entre a Unio Federal e os Estados-membros, estabelecendo verdadeiro condomnio legislativo, consoante regras constitucionais de convivncia. A repartio vertical de competncias conduziu tcnica da legislao federal fundamental, de normas gerais e de diretrizes essenciais, que recai sobre determinada matria legislativa de eleio do constituinte federal. A legislao federal reveladora das linhas essenciais, enquanto a legislao local buscar preencher o claro que lhe ficou, afeioando a matria revelada na legislao de normas gerais s peculiaridades e s exigncias estaduais. A Lei Fundamental ou de princpios servir de molde legislao local. a Rahmengesetz, dos

alemes; a Legge-cornice, dos italianos; a Loi de cadre, dos franceses; so as normas gerais do Direito Constitucional Brasileiro". Dessa forma possvel o estabelecimento de algumas regras definidoras da competncia legislativa concorrente: a competncia da Unio direcionada somente s normas gerais, sendo de flagrante inconstitucionalidade aquilo que delas extrapolar; a competncia do Estado-membro ou do Distrito Federal refere-se s normas especficas, detalhes, mincias (competncia suplementar). Assim, uma vez editadas as normas gerais pela Unio, as normas estaduais devero ser particularizantes, no sentido de adaptao de princpios, bases, diretrizes a peculiaridades regionais (competncia complementar); no haver possibilidade de delegao por parte da Unio, aos Estadosmembros e Distrito Federal das matrias elencadas no art. 24 da Constituio; Pg. 299 o rol dos incisos destinados competncia concorrente taxativo, portanto no haver essa possibilidade em matria destinada a lei complementar, por ausncia de previso do art. 24 da CF; a inrcia da Unio em regulamentar as matrias constantes no art. 24 da Constituio Federal no impedir ao Estado-membro ou ao Distrito Federal a regulamentao da disciplina constitucional (competncia supletiva). Note-se que, em virtude da ausncia de Lei Federal, o Estado-membro ou o Distrito Federal adquiriro competncia plena tanto para a edio de normas de carter geral, quanto especfico. Em relao inrcia legislativa da Unio, em sede de competncia concorrente, decidiu o STF que "enquanto no sobrevier a legislao de carter nacional, de admitir a existncia de um espao aberto livre atuao normativa do Estado-membro, do que decorre a legitimidade do exerccio, por essa unidade federada, da faculdade jurdica que lhe outorga o art. 24, 3., da Carta Poltica". a competncia plena adquirida pelos Estados ou Distrito Federal temporria, uma vez que, a qualquer tempo, poder a Unio exercer sua competncia editando lei federal sobre as normas gerais; a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. D. Competncia remanescente (reservada) do Estado (CF, art. 25, 1.) O Estado-membro, legislativamente, tem trs espcies de competncias: remanescente ou reservada (CF, art. 25, 1.); delegada pela Unio (CF, art. 22, pargrafo nico); concorrente-suplementar (CF, art. 24). 1. Competncia remanescente ou reservada A regra prevista em relao competncia administrativa dos Estados-membros tem plena aplicabilidade, uma vez que so reservadas aos Estados as competncias legislativas que no lhes sejam vedadas pela Constituio.

Assim, os Estados-membros podero legislar sobre todas as matrias que no lhes estiverem vedadas implcita ou explicitamente. So vedaes implcitas as competncias legislativas reservadas pela Constituio Federal Unio (CF, art. 22) e aos municpios (CF, art. 30). So vedaes explcitas as normas de observncia obrigatria pelos Estadosmembros na sua auto-organizao e normalizao prpria, consistentes, conforme j estudado, nos princpios sensveis, estabelecidos e federais extensveis. Excepcionalmente, porm, a Constituio Federal estabeleceu algumas competncias enumeradas aos Estados-membros, como a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de municpios, por meio de lei estadual (CF, art. 18, 4.); a explorao direta, ou mediante concesso, dos servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para sua regulamentao (CF, art. 25, 2.); a instituio, mediante lei complementar estadual das regies metropolitanas, aglomerados urbanos e microrregies (CF, art. 25, 3.). Pg. 300 2. Competncia por delegao da Unio A competncia estadual oriunda da delegao pela Unio foi analisada quando do estudo do art. 22 (Competncia Privativa da Unio). Relembre-se, somente, que a Unio, por meio de lei complementar poder delegar ao Estado a possibilidade de legislar sobre um ponto especfico de um dos 29 incisos do art. 22. 3. Competncia concorrente-suplementar Por fim, o Estado-membro possui competncia concorrente-suplementar j analisada anteriormente e que engloba a possibilidade de o Estado-membro atuar de forma complementar ou supletiva no tocante Unio, nas matrias descriminadas no art. 24 da Constituio Federal. E. Competncia exclusiva e suplementar do municpio (CF, art. 30, I e II) A funo legislativa exercida pela Cmara dos Vereadores, que o rgo legislativo do municpio, em colaborao com o prefeito, a quem cabe tambm o poder de iniciativa das leis, assim como o poder de sancion-las e promulg-las, nos termos propostos como modelo, pelo processo legislativo federal. Dessa forma, a atividade legislativa municipal submete-se aos princpios da Constituio Federal com estrita obedincia Lei Orgnica dos municpios, qual cabe o importante papel de definir as matrias de competncia legislativa da Cmara, uma vez que a Constituio Federal no a exaure, pois usa a expresso interesse local como catalisador dos assuntos de competncia municipal. A primordial e essencial competncia legislativa do municpio a possibilidade de auto-organizar-se atravs da edio de sua Lei Orgnica do municpio, diferentemente do que ocorria na vigncia da constituio anterior; que afirmava competir aos Estadosmembros essa organizao. A edio de sua prpria Lei Orgnica caracteriza um dos

aspectos de maior relevncia da autonomia municipal, j tendo sido estudado anteriormente. As competncias legislativas do municpio caracterizam-se pelo princpio da predominncia do interesse local, consubstanciando-se em: competncia genrica em virtude da predominncia do interesse local (CF, art. 30, I); competncia para estabelecimento de um Plano Diretor (CF, art. 182); hipteses j descritas, presumindo-se constitucionalmente o interesse local (CF, arts. 30, III a IX e 144, 8.); competncia suplementar (CF, art. 30, II). Pg. 301 1. Competncia genrica em virtude da predominncia do interesse local (CF, art. 30, I) Apesar de difcil conceituao, interesse local refere-se queles interesses que disserem respeito mais diretamente s necessidades imediatas do municpio, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (Unio), pois, como afirmado por Fernanda Dias Menezes, " inegvel que mesmo atividades e servios tradicionalmente desempenhados pelos municpios, como transporte coletivo, polcia das edificaes, fiscalizao das condies de higiene de restaurantes e similares, coleta de lixo, ordenao do uso do solo urbano, etc., dizem secundariamente com o interesse estadual e nacional. Dessa forma, salvo as tradicionais e conhecidas hipteses de interesse local, as demais devero ser analisadas caso a caso, vislumbrando-se qual o interesse predominante (princpio da predominncia do interesse). Assim, por exemplo, de competncia da municipalidade a disciplina a respeito da explorao da atividade de estabelecimento comercial, expedindo alvars ou licenas para regular seu funcionamento. Igualmente, o horrio de funcionamento do comrcio local (lojas, shopping centers etc.) dever ser fixado pelo prprio municpio, no exerccio de sua competncia e desde que no infrinja leis estaduais ou federais vlidas (Smula 419 do STF). Da mesma forma, a fixao de horrio para funcionamento de farmcias e drogarias (5) e de plantes obrigatrios, por tratar-se de patente interesse local de cada municpio. * 5. STF - 1. T. - Rextr. n. 191.031-3/SP - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 19 set. 1997, p. 45.549. Conforme salientado, "o estabelecimento de horrio de funcionamento do comrcio local inerente autonomia municipal conferida pela Constituio ao municpio para tratar de assunto de seu peculiar interesse (art. 30, I). Inocorrncia de afronta aos princpios constitucionais da isonomia, da livre concorrncia e iniciativa e da defesa do consumidor". No mesmo sentido: STF 2. T. Rextr. n. 178.034-7/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 27 fev. 1998, p. 18.

Diversamente, no entanto, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a matria referente determinao do horrio de funcionamento bancrio de competncia exclusiva da Unio porque transcende ao interesse local do municpio. No mesmo sentido, a Smula n. 19 do Superior Tribunal de Justia, que afirma: "A fixao do horrio bancrio, para atendimento ao pblico, da competncia da Unio." 2. Plano diretor (CF, art. 182) O legislador constituinte previu uma competncia legislativa especial aos municpios, relacionada poltica de desenvolvimento urbano, que ser executada pelo poder pblico municipal. Conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (CF, art. 182), possibilitando verdadeira reforma urbana. Pg. 302 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana, sendo que, por expressa previso constitucional, a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Importante destacar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, pelo qual essa norma prevista no artigo 182 da Constituio Federal no pode ser alterada pelas Constituies Estaduais, de forma a estender a obrigatoriedade do plano diretor para municpios que no possuam mais do que vinte mil habitantes, pois haveria violao ao princpio da autonomia dos municpios (1). * 1. Nesse sentido foi julgado inconstitucional o art. 195, caput, da Constituio do Estado do Amap, que estendeu a imposio do plano diretor aos municpios com mais de cinco mil habitantes (STF - Pleno - Adin n. 826-9/AP - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo I, 12 mar. 1999, p. 2). Ressalte-se que a Constituio Federal facultou ao poder pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: parcelamento ou edificao compulsrios; imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. 3. Hipteses j descritas, presumindo-se constitucionalmente o interesse local (CF, arts. 30, III a IX e 144, 8.)

A constituio enumera as seguintes hipteses, de competncia municipal, que podero inclusive ser disciplinadas por meio da legislao prpria: instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; criar, organizar e suprimir Distritos, observada a legislao estadual; organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial; manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental; prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao; promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; Pg. 303 promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual; os municpios podero, facultativamente, manter guardas municipais destinadas proteo das instalaes e dos servios municipais (CF, art. 144, 8.). 4. Competncia suplementar (CF, art. 30, II) O art. 30, II, da Constituio Federal preceitua caber ao municpio suplementar a legislao federal e estadual, no que couber; o que no ocorria na constituio anterior; podendo o municpio suprir as omisses e lacunas da legislao federal e estadual, embora no podendo contradit-las, inclusive nas matrias previstas do art. 24 da Constituio de 1988. Assim, a Constituio Federal prev a chamada competncia suplementar dos municpios, consistente na autorizao de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execuo a peculiaridades locais, sempre em concordncia com aquelas e desde que presente o requisito primordial de fixao de competncia desse ente federativo: interesse local. F. Competncia reservada do Distrito Federal (CF, art. 32, 1.) Ao Distrito Federal, conforme preceitua o art. 32, 1., da Constituio Federal, so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e municpios, excetuada a competncia para organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes, que privativa da Unio, nos termos do art. 22, XVII, da Constituio. Dessa forma, compete ao Distrito Federal, atravs de sua Cmara Legislativa:(2) competncia para edio de sua prpria Lei Orgnica (CF, art. 32, caput); competncia remanescente dos Estados-membros (CF, art. 25, 1.); competncia delegada pela Unio (CF, art. 22, pargrafo nico);

 competncia concorrente-suplementar dos Estados-membros (CF, art. 24, 2. e 3.); competncia enumerada do municpio (CF, art. 30, I, III a IX); competncia suplementar do municpio (CF, art. 30, II). * 2. O art. 16, 1., do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias determinava que: "a competncia da Cmara Legislativa do Distrito Federal, at que se instale, ser exercida pelo Senado Federal". 3 INTERVENO 3.1 Farte geral Aps a anlise das normas que regem o Estado Federal, percebe-se que a regra a autonomia dos entes federativos (Unio/Estados/Distrito Federal e municpios), caracterizada pela trplice capacidade de auto-organizao e normatizao, autogoverno e auto-administrao. Pg. 304 Excepcionalmente, porm, ser admitido o afastamento desta autonomia poltica, com a finalidade de preservao da existncia e unidade da prpria Federao, atravs da interveno. A interveno consiste em medida excepcional de supresso temporria da autonomia de determinado ente federativo, fundada em hipteses taxativamente previstas no texto constitucional, e que visa unidade e preservao da soberania do Estado Federal e das autonomias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A Unio, em regra, somente poder intervir nos Estados-membros e no Distrito Federal, enquanto os Estados somente podero intervir nos Municpios integrantes de seu territrio. Note-se, portanto, que a Unio no poder intervir diretamente nos municpios, salvo se existentes dentro de Territrio Federal (CF, art. 35, caput). Como ressaltado pelo Supremo Tribunal Federal, "os Municpios situados no mbito territorial dos Estadosmembros no se expem possibilidade constitucional de sofrerem interveno decretada pela Unio Federal, eis que, relativamente aos entes municipais, a nica pessoa poltica ativamente legitimada a neles intervir o Estado-membro". Esse ato extremado e excepcional de interveno na autonomia poltica dos Estados-membros/Distrito Federal, pela Unio, somente poder ser consubstanciado por decreto do Presidente da Repblica (CF, art. 84, X); e no caso da interveno Municipal, pelos governadores de Estado. , pois, ato privativo do Chefe do Poder Executivo. Portanto, para que ocorra a possibilidade excepcional de decretao da interveno - como um direito/dever da Unio ou do Estado, respectivamente nos casos de interveno federal e municipal - necessria a presena dos seguintes requisitos: uma das hipteses taxativamente descritas na Constituio Federal (CF, art. 34 Interveno Federal; CF, art. 35 - Interveno Estadual), pois constitui uma excepcionalidade no Estado Federal (3);

 Regra: interveno do ente poltico mais amplo, no ente poltico, imediatamente menos amplo (Unio nos Estados e Distrito Federal; Estados nos municpios); ato poltico - decretao exclusiva - de forma discricionria ou vinculada dependendo da hiptese - do Chefe do Poder Executivo Federal (Presidente da Repblica - interveno federal; governador de Estado - interveno municipal), a quem caber, igualmente, a execuo das medidas interventivas. * 3. Conforme salientado pelo Ministro Celso de Mello, "o mecanismo de interveno constitui instrumento essencial viabilizao do prprio sistema federativo, e, no obstante o carter excepcional de sua utilizao - necessariamente limitada s hipteses taxativamente definidas na Carta poltica -, mostra-se impregnado de mltiplas funes de ordem poltico-jurdica, destinadas (a) a tornar efetiva a intangibilidade do vnculo federativo; (b) a fazer respeitar a integridade territorial das unidades federadas; (c) a promover a unidade do Estado Federal e (d) a preservar a incolumidade dos princpios fundamentais proclamados pela Constituio da Repblica" (STF - Interveno Federal n. 591-9/BA - Rel. Ministro-Presidente Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 16 set. 1998, p. 42). Pg. 305 3.2 Interveno federal 3.2.1 Quadro geral Interveno Federal: Espontnea, Provocada Espontnea -> Defesa da unidade nacional, CF, art. 34, I e II, Defesa da ordem pblica, CF, art. 34, III Defesa das finanas pblicas, CF, art. 34, V Provocada -> Por solicitao defesa dos Poderes Executivo ou Legislativo locais, CF, art. 34, IV Por requisio STF (CF, art. 34, IV Poder Judicirio) STF, STJ ou TSE (CF, art. 34, VI ordem ou deciso judicial) STJ (CF, art. 34, VI execuo de lei federal) STF (CF, art. 34, VII) 3.2.2 Hipteses A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (1) I - manter a integridade nacional; II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra; III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao; V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que:

a) suspender o pagamento da dvida fundada (2) por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar aos municpios receitas tributrias fixadas nesta constituio dentro dos prazos estabelecidos em lei; * 1. Assim, salienta o Ministro Celso de Mello, "que o tratamento restritivo, constitucionalmente dispensado ao mecanismo da interveno federal impe que no se ampliem as hipteses de sua incidncia, cabendo ao intrprete identificar, no rol exaustivo do art. 34 da Carta Poltica, os casos nicos que legitimam, em nosso sistema jurdico, a decretao da interveno federal nos Estados-membros" (STF - Interveno Federal n. 591-9/BA - Rel. Ministro-Presidente Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 16 set. 1998, p. 42). 2. O conceito de dvida fundada jurdico-legal, conforme o disposto no art. 98 da Lei n.4.320/67: A dvida fundada compreende os compromissos de exigibilidade superior a doze meses, contrados para atender a desequilbrio oramentrio ou financiamentos de obras e servios pblicos." Pg. 306 VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial (1); * 1. STF - "Se, embora tardiamente, a deciso judicial veio a ser cumprida, com a desocupao do imvel, pelos esbulhadores, os autos da interveno federal devem ser arquivados" (Interveno federal n. 103-0/PR - Pleno - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 5 dez. 1997, p. 63.907). VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (2) * 2. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 29, de 13-9-2000. A redao anterior, acrescentada pela Emenda Constitucional n. 14, de 12-9-96, previa: "aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de receitas de transferncia, na manuteno e desenvolvimento do ensino". 3.2.3 Procedimento de interveno federal O procedimento de interveno da Unio na autonomia poltica do Estado-membro ou do Distrito Federal pode ser explicado em quatro fases, com a finalidade de evitar a hipertrofia do Poder Executivo, observando-se, porm, que nenhuma das hipteses constitucionais permissivas da interveno federal apresentar mais do que trs fases conjuntamente:

 iniciativa; fase judicial (somente presente em duas das hipteses de interveno - CF, art. 34, VI e VII); decreto interventivo; controle poltico (no ocorrer em duas das hipteses de interveno - CF, art. 34, VI e VII). A. Iniciativa A Constituio Federal, dependendo da hiptese prevista para a interveno federal, indica quem poder deflagrar o procedimento interventivo: a. Presidente da Repblica: nas hipteses previstas nos incisos I, II, III, V ex officio poder tomar a iniciativa de decretar a interveno federal. b. solicitao dos Poderes locais (CF, art. 34, IV): os Poderes Legislativo (Assemblia Legislativa ou Cmara Legislativa) e Executivo (Governador do Estado ou do Distrito Federal) locais solicitaro ao Presidente da Repblica a decretao da interveno no caso de estarem sofrendo coao no exerccio de suas funes. O Poder Judicirio local, diferentemente, solicitar ao Supremo Tribunal Federal que, se entender ser o caso, requisitar a interveno ao Presidente da Repblica; Pg. 307 c. requisio do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral, na hiptese prevista no art. 34, VI, segunda parte, ou seja, desobedincia a ordem ou deciso judiciria. Assim, o Superior Tribunal de Justia e o Tribunal Superior Eleitoral podero requisitar, diretamente ao Presidente da Repblica a decretao da interveno, quando a ordem ou deciso judiciria descumprida for sua mesma. Ao Supremo Tribunal Federal, porm, alm da hiptese de descumprimento de suas prprias decises ou ordens judiciais, cabe-lhe, exclusivamente, a requisio de interveno para assegurar a execuo de decises da Justia Federal, Estadual, do Trabalho ou da Justia Militar, ainda quando fundadas em direito infraconstitucional. A iniciativa dever ser endereada ao prprio Presidente da Repblica. Observe-se que somente o Tribunal de Justia local tem legitimidade para encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o pedido de interveno baseado em descumprimento de suas prprias decises. Assim, a parte interessada na causa somente pode se dirigir ao Supremo Tribunal Federal, com pedido de interveno federal, para prover a execuo de deciso da prpria Corte Maior. Quando se tratar de deciso de Tribunal de Justia, o requerimento de interveno deve ser dirigido ao respectivo Presidente do Tribunal Local, a quem incumbe, se for o caso, encaminh-lo ao Supremo Tribunal Federal, sempre de maneira fundamentada; d. Ao proposta pelo procurador-Geral da Repblica nas hipteses previstas no art. 34, inciso VI "incio" e VII, respectivamente endereada ao Superior Tribunal de Justia (ao de executoriedade de lei federal) e ao Supremo Tribunal Federal (ao direta de inconstitucionalidade interventiva). B. Fase judicial

Essa fase apresenta-se somente nos dois casos previstos de iniciativa do Procurador-Geral da Repblica (CF, art. 34, VI, "execuo de lei federal" e VII), uma vez que se trata de aes endereadas ao Superior Tribunal de Justia e ao Supremo Tribunal Federal. A iniciativa do Procurador-Geral da Repblica nada mais do que a legitimao para propositura de Ao de executoriedade de lei federal e Ao de Inconstitucionalidade interventiva. Em ambos os casos os Tribunais Superiores, para o prosseguimento da medida de exceo, devero julgar procedentes as aes propostas, encaminhando-se ao presidente da Repblica, para os fins de decreto interventivo. Nessas hipteses, a decretao da interveno vinculada, cabendo ao Presidente a mera formalizao de uma deciso tomada por rgo judicirio. Pg. 308 C. Decreto interventivo - procedimento A interveno ser formalizada atravs de decreto presidencial (CF, art. 84, X), que, uma vez publicado, tornar-se- imediatamente eficaz, legitimando a prtica dos demais atos conseqentes interveno. O art. 36, 1., determina que o decreto de interveno especifique a amplitude, o prazo e as condies de execuo e, se necessrio for, afaste as autoridade locais e nomeie temporariamente um interventor, submetendo essa deciso apreciao do Congresso Nacional no prazo de 24 horas. A interveno, portanto, h de efetivar-se por decreto presidencial, embora vinculado o Presidente da Repblica a sua edio, quando ocorrem as hipteses de provocao por requisio, sempre temporariamente, pois exceo ao princpio federativo. Nas hipteses de intervenes espontneas, em que o Presidente da Repblica verifica a ocorrncia de determinadas hipteses constitucionais permissivas da interveno federal (CF, art. 34, I, II, III, V), ouvir os Conselhos da Repblica (CF, art. 90, I) e o de Defesa Nacional (CF, art. 91, 1., II), que opinaro a respeito. Aps isso, poder discricionariamente decretar a interveno no Estado-membro. O interventor nomeado pelo Decreto presidencial ser considerado para todos os efeitos como servidor pblico federal, e a amplitude e executoriedade de suas funes depender dos limites estabelecidos no decreto interventivo. A Constituio Federal no discriminou os meios e as providncias possveis de ser tomadas pelo Presidente da Repblica, por meio do decreto interventivo, entendendose, porm, que esses devero adequar-se aos critrios da necessidade e proporcionalidade leso institucional. D. Controle poltico A Constituio Federal prev a existncia de um controle poltico sobre o ato interventivo, que deve ser realizado pelos representantes do Povo (Cmara dos Deputados) e dos prprios Estados-membros (Senado Federal), a fim de garantir a excepcionalidade da medida; submetendo-se, pois, o decreto apreciao do Congresso Nacional, no prazo de vinte e quatro horas, que dever rejeit-la ou, mediante decreto legislativo, aprovar a interveno federal (CF, art. 49, IV). Caso o Congresso Nacional

no aprove a decretao da interveno, o Presidente dever cess-la imediatamente, sob pena de crime de responsabilidade (CF, art. 85, II). Nas hipteses previstas no art. 34, VI e VII, o controle poltico ser dispensado, conforme expressa previso constitucional, e o decreto limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade (CF, art. 36, 3.). Importante ressalva feita por Lewandowski, apontando que "tratando-se de requisio judicial, no poderia o Legislativo obst-la, sob pena de vulnerar o princpio da separao dos poderes. Entretanto, existindo qualquer vcio de forma ou eventual desvio de finalidade na decretao da interveno, o Congresso Nacional poder suspend-la, a qualquer tempo, com fundamento no art. 49, IV, da Constituio em vigor". Pg. 309 3.3 Interveno estadual nos municpios Como j estudado na parte geral de interveno, somente os Estados-membros podero intervir nos municpios, salvo nos casos de municpios existentes nos territrios federais, quando ento ser a prpria Unio quem concretizar a hiptese interventiva. A interveno estadual nos municpios tem a mesma caracterstica de excepcionalidade j estudada na interveno federal, pois a regra a autonomia do municpio e a exceo a interveno em sua autonomia poltica, somente nos casos taxativamente previstos na Constituio Federal (CF, art. 35), sem qualquer possibilidade de ampliao pelo legislador constituinte estadual. Por ser um ato poltico, somente o governador do Estado poder decret-la, dependendo na hiptese do art. 35, IV, de ao julgada procedente pelo Tribunal de Justia. Igualmente interveno federal, existir um controle poltico exercido pela Assemblia Legislativa, que no prazo de 24 horas, apreciar o decreto interventivo, salvo na hiptese j referida do art. 35, IV, da Constituio Federal. Assim, o Estado no intervir em seus municpios, nem a Unio nos municpios localizados em Territrio Federal, exceto quando: deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida fundada; no forem prestadas contas devidas, na forma da lei (3); no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e no desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (4); o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial (5). * 3. A interveno estadual em municpio por falta de prestao de contas pelo prefeito, cessa se efetivada a interveno, protocolou no Tribunal de Contas o que seriam as contas no prestadas no tempo devido (STF - Agravo Regimental em Suspenso de Segurana n. 840-5/TO - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 22 mar. 1996, p. 8.209).

4. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 29, de 13-9-2000. A redao anterior previa: "no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino". 5. Cf. em relao ao no-pagamento integral do precatrio implicar em descumprimento de ordem judicial ensejador de pedido de interveno do Estado no Municpio: TJ/SP - rgo Especial - Interveno Estadual n. 29.103-0/2 - So Paulo Rel. Des. Nigro Conceio, deciso: 15-10-1997. Ressalte-se que para fins de decretao de interveno do Estado no Municpio, absolutamente irrelevante o fato de j ter sido declarada a interveno desse mesmo Municpio em outro processo, por diverso motivo. 9 ADMINISTRAO PBLICA 1 CONCEITO A Constituio Federal, inovando em relao s anteriores, regulamenta, no Ttulo III, um captulo especfico para a organizao da administrao pblica, pormenorizandoa enquanto estrutura governamental e enquanto funo, e determinando no art. 37 que a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedea, alm de diversos preceitos expressos, aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (1). Srgio de Andra Ferreira ainda lembra que, no art. 70, a Constituio se refere aos princpios da legalidade, legitimidade e economicidade; e no art. 74, II, aos princpios da legalidade, eficcia e eficincia; e Pinto Ferreira recorda os princpios da proporcionalidade dos meios aos fins, da indisponibilidade do interesse pblico, da especialidade administrativa e da igualdade dos administrados. * 1. O princpio da eficincia foi acrescentado pela Emenda Constitucional n. 19, publicada no Dirio Oficial da Unio de 5 jun. 1998. A administrao pblica pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecuo dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do Estado. Conclumos com Jos Tavares, para quem administrao pblica "o conjunto das pessoas colectivas pblicas, seus rgos e servios que desenvolvem a actividade ou funo administrativa". A administrao federal compreende a administrao direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios; e a administrao indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: autarquias; empresas pblicas; sociedades de economia mista; fundaes pblicas (3). Anote-se, como relembra Roberto Bazilli, que essa regra de definio da amplitude da administrao pblica (CF, art. 37) contm princpios norteadores a serem aplicados obrigatoriamente administrao dos Estados, Distrito Federal e Municpios.

* 3. Art. 4. do Decreto-lei n. 200, de 25-2-1967 (com a redao da Lei n. 7.596, de 10-4-1987). cf. GUERZONI FILHO, Gilberto. Burocracia, tecnocracia, pseudoburocracia e a Constituio de 1988: tentativas e perspectiva de formao de uma burocracia pblica no Brasil. Revista de Informao Legislativa, n. 128, p. 43, Braslia: Senado Federal, 1996. Pg. 311 Como ensinado por Hauriou, "o regime administrativo consiste em um poder poltico-jurdico, que o poder executivo e administrativo, que se introduz como intermedirio entre a lei e o juiz, a fim de assumir a aplicao das leis em todos os procedimentos que no sejam contenciosos, com a finalidade de facilitar e, se for necessrio, impor aos cidados a execuo das leis por meio de uma regulamentao prpria, pela organizao dos servios pblicos e por decises executrias particulares. 2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA So princpios constitucionais da administrao pblica: princpio da legalidade; princpio da impessoalidade; princpio da moralidade; princpio da publicidade; princpio da eficincia. 2.1 Princpio da legalidade O tradicional princpio da legalidade, previsto no art. 5., II, da Constituio Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administrao Pblica, porm de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador pblico somente poder fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espcies normativas, inexistindo, pois, incidncia de sua vontade subjetiva, pois na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde ser permitido a realizao de tudo que a lei no proba. Esse princpio coaduna-se com a prpria funo administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade prpria, mas sim em respeito finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurdica. Pg. 312 2.2 Princpio da impessoalidade Importante incluso feita pelo legislador constituinte, o princpio da impessoalidade encontra-se, por vezes, no mesmo campo de incidncia dos princpios da igualdade e da legalidade, e no raramente chamado de princpio da finalidade administrativa. Conforme afirmado por Hely Lopes Meirelles,

"o princpio da impessoalidade, referido na Constituio de 1988 (art. 37, caput), nada mais que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal". Esse princpio completa a idia j estudada de que o administrador um executor do ato, que serve de veculo de manifestao da vontade estatal, e, portanto, as realizaes administrativo-governamentais no so do agente poltico, mas sim da entidade pblica em nome da qual atuou. 2.3 Princpio da moralidade Pelo princpio da moralidade administrativa, no bastar ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exerccio de sua funo pblica, respeitar os princpios ticos de razoabilidade e justia, pois a moralidade constitui, a partir da Constituio de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administrao pblica. Como ressalta Hely Lopes Meirelles, "no se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurdica, entendida como `o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao' ". Ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro: "No preciso penetrar na inteno do agente, porque do prprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o contedo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retido, equilbrio, justia, respeito dignidade do ser humano, boa f, ao trabalho, tica das instituies. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifcios impostos coletividade e os benefcios por ela auferidos; entre as vantagens usufrudas pelas autoridades pblicas e os encargos impostos maioria dos cidados. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a Administrao Pblica prdiga em despesas legais, porm inteis, como propaganda ou mordomia, quando a populao precisa de assistncia mdica, alimentao, moradia, segurana, educao, isso sem falar no mnimo indispensvel existncia digna. No preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difcil anlise dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu contedo, contraria a tica da instituio, afronta a norma de conduta aceita como legtima pela coletividade administrada. Na aferio da imoralidade administrativa, essencial o princpio da razoabilidade." Pg. 313 O Supremo Tribunal Federal, analisando o princpio da moralidade administrativa, manifestou-se afirmando: "Poder-se- dizer que apenas agora a Constituio Federal consagrou a moralidade como princpio de administrao pblica (art. 37 da Constituio Federal).

Isso no verdade. Os princpios podem estar ou no explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurdico. Encontram-se nsitos, implcitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matria. O s fato de um princpio no figurar no texto constitucional, no significa que nunca teve relevncia de princpio. A circunstncia de, no texto constitucional anterior, no figurar o princpio da moralidade no significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina Jesus Gonzales Perez `el hecho de su consagracin en una norma legal no supone que con anterioridad no existiera, ni que por tal consagracin legislativa haya perdido tal carcter' (El princpio de buena fe en el derecho administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princpios gerais de direito existem por fora prpria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto constitucional ou legal no lhes retira o carter de princpio. O agente pblico no s tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de Csar. A Constituio Federal, ao consagrar o princpio da moralidade administrativa como vetor da atuao da administrao pblica, igualmente consagrou a necessidade de proteo moralidade e responsabilizao do administrador pblico amoral ou imoral. Anota Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, "Difcil de saber por que o princpio da moralidade no direito encontra tantos adversrios. A teoria morai no nenhum problema especial para a teoria legal. As concepes na base natural so analgicas. Por que somente a proteo da legalidade e no da moralidade tambm? A resposta negativa s pode interessar aos administradores mprobos. No Administrao, nem ordem jurdica. O contrrio seria negar aquele mnimo tico mesmo para os atos juridicamente lcitos. Ou negar a exao no cumprimento do dever funcional". Dessa forma, deve o Poder Judicirio, ao exercer o controle jurisdicional, no se restringir ao exame estrito da legalidade do ato administrativo, mas, sim, entender por legalidade ou legitimidade no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo. O princpio da moralidade est intimamente ligado com a idia de probidade, dever inerente do administrador pblico. Como recorda Maurcio Ribeiro Lopes, Pg. 314 "o velho e esquecido conceito do probus e do improbus administrador pblico est presente na Constituio da Repblica, que pune a improbidade na Administrao com sanes polticas, administrativas e penais". A conduta do administrador pblico em desrespeito ao princpio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo art. 37, 4., da Constituio Federal, e sancionados com a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel, permitindo ao Ministrio Pblico a propositura de ao civil pblica por ato de improbidade, com base na Lei n. 8.429/92 para que o Poder Judicirio exera o controle jurisdicional sobre leso ou ameaa de leso ao patrimnio pblico.

2.4 Princpio da publicidade A publicidade se faz pela insero do ato no Dirio Oficial ou por edital afixado no lugar prprio para divulgao de atos pblicos, para conhecimento do pblico em geral e, conseqentemente, incio da produo de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e as aes judiciais prprias. A regra, pois, que a publicidade somente poder ser excepcionada quando o interesse pblico assim determinar, prevalecendo esse em detrimento do princpio da publicidade. 2.5 Princpio da eficincia 2.5.1 Introduo A Emenda Constitucional n. 19/98 acrescentou expressamente aos princpios constitucionais da administrao pblica o princpio da eficincia, findando com as discusses doutrinrias e com as jurisprudncias sobre sua existncia implcita na Constituio Federal e aplicabilidade integral. Na doutrina, Srgio de Andra Ferreira j apontava a existncia do princpio da eficincia em relao administrao pblica, pois a Constituio Federal prev que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado (CF, art. 74, II) (2). * 2. Em sentido contrrio, criticando a adoo do princpio da eficincia, Maurcio Ribeiro Lopes afirma que "inicialmente cabe referir que eficincia, ao contrrio do que so capazes de supor os prceres do Poder Executivo federal, jamais ser princpio da Administrao Pblica, mas sempre ter sido - salvo se deixou de ser em recente gesto poltica - finalidade da mesma Administrao Pblica" (Comentrios reforma administrativa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 108). Pg. 315 Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justia reconhecia a existncia do princpio da eficincia como um dos regentes da administrao, afirmando que "a Administrao Pblica regida por vrios princpios: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (Const. art. 37). Outros tambm evidenciam-se na Carta Poltica. Dentre eles, o princpio da eficincia. A atividade administrativa deve orientar-se para alcanar resultado de interesse pblico". Dessa forma, a EC 19/98, seguindo os passos de algumas legislaes estrangeiras, no sentido de pretender garantir maior qualidade na atividade pblica e na prestao dos servios pblicos, passou a proclamar que a administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municpios, dever obedecer, alm dos tradicionais princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, tambm ao princpio da eficincia. 2.5.2 Princpio da eficincia e direito comparado A Constituio Espanhola, promulgada em 27-12-1978, prev expressamente, em seu art. 103, o princpio da eficcia, ao consagrar que "A administrao pblica serve com objetividade aos interesses gerais e atua de acordo com os princpios de eficcia, hierarquia, descentralizao, desconcentrao e coordenao, com obedincia plena lei e ao Direito." Igualmente, a Constituio da Repblica das Filipinas, de 15-10-1986, prev em seu art. IX, B, seo 3, que A Comisso do Servio Pblico, na qualidade de rgo central do Governo encarregado do funcionalismo pblico, estabelecer um plano de carreira e adotar medidas destinadas a promover a disposio de nimo, a eficincia, a integridade, a pronta colaborao, o dinamismo e a cortesia no servio pblico", e em seu art. XI, Seo 1, que "O servio pblico um compromisso com a causa pblica. Os servidores pblicos devero estar sempre prontos a prestar contas ao povo, servi-lo da forma mais responsvel, integra, leal e eficiente possvel." A Constituio da Repblica do Suriname, de 31-10-1987, estabelece, em seu art. 122, competir ao Conselho de Ministros "preparar e executar uma poltica eficiente". Note-se que apesar da inexistncia expressa do princpio da eficincia, dentre os princpios fundamentais da Administrao Pblica, a Constituio portuguesa (5) consagra em seu art. 267 ("A Administrao Pblica ser estruturada de modo a evitar a burocratizao, a aproximar os servios das populaes e a assegurar a participao dos interessados na sua gesto efectiva, designadamente por intermdio de associaes pblicas, organizaes de moradores e outras formas de representao democrtica) a estrutura da Administrao, cujos objetivos assemelham-se integralmente queles inerentes ao princpio da eficincia. Ao comentarem esse artigo da Constituio da Repblica Portuguesa, Canotilho e Moreira salientam que "aqueles princpios devem ser conjugados com o princpio da boa administrao (ou princpio do bom andamento da administrao), que exige o exerccio da funo administrativa de forma eficiente e congruente". * 5. CRP (quarta reviso/1997), art. 266 - 2: Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio de suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f (Constituio da repblica portuguesa. Lisboa: Quid Juris, 1997). Pg. 316 Percebe-se, tambm, na Constituio da Repblica de Cuba, de 24-2-1976, a idia de eficincia dentro dos princpios de organizao e funcionamento dos rgos estatais, ao se proclamar no art. 66, c, que "cada rgo estatal desenvolve amplamente, dentro dos limites de sua competncia, a iniciativa dirigida ao aproveitamento dos recursos e possibilidades locais e incorporao das organizaes sociais e de massa a sua atividade".

No Direito Constitucional estadual, podemos citar a Constituio do Estado do Tocantins que prev em seu art. 9. serem princpios da Administrao Pblica: legalidade, impessoalidade; moralidade, publicidade, razoabilidade e eficincia; e o art. 19 da Constituio do Estado de Rondnia que determina incumbir ao Poder Pblico assegurar, na prestao direta ou indireta dos servios pblicos, a efetividade dos requisitos, entre outros, de eficincia, segurana, continuidade dos servios pblicos. 2.5.3 Conceito A atividade estatal produz de modo direto ou indireto conseqncias jurdicas que instituem, reciprocamente, direito ou prerrogativas, deveres ou obrigaes para a populao, traduzindo uma relao jurdica entre a Administrao e os administrados. Portanto, existiro direitos e obrigaes recprocos entre o Estado-administrao e o indivduo-administrado e, conseqentemente, esse, no exerccio de seus direitos subjetivos, poder exigir da Administrao Pblica o cumprimento de suas obrigaes da forma mais eficiente possvel. Como salienta Roberto Dromi, o reconhecimento de direitos subjetivos pblicos no significa que o indivduo exera um poder sobre o Estado, nem que tenha parte do imperium jurdico, mas que possui esses direitos como correlatos de uma obrigao do Estado em respeitar o ordenamento jurdico. O administrador pblico precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito desejado, que d bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade (4). * 4. Note-se que, nesse sentido, a Lei Fundamental da Sucia, em seu art. 9., prev que "Os tribunais e as autoridades pblicas, alm de outros executores de funes no mbito da administrao pblica, devero observar em suas atividades a igualdade de todos perante a lei e manter-se objetivos e imparciais" (Constituies estrangeiras. Braslia: Senado Federal, 1987, v. 4, p. 121). Pg. 317 Assim, princpio da eficincia (1) aquele que impe Administrao Pblica direta e indireta (2) e a seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, de maneira a evitar-se desperdcios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Note-se que no se trata da consagrao da tecnocracia, muito pelo contrrio, o princpio da eficincia dirigese para a razo e fim maior do Estado, a prestao dos servios sociais essenciais populao, visando a adoo de todos os meios legais e morais possveis para satisfao do bem comum (3) * 1. Cludia Fernanda de Oliveira Pereira critica a incluso do princpio da eficincia, afirmando que a substituio do princpio da qualidade do servio pblico, aprovado no 2. turno da Cmara dos Deputados, "parece no ter sido a melhor escolha, j que esta tem sentido bem mais restrito que aquela" (Reforma administrativa: o Estado, o servio pblico e o servidor. Braslia: Braslia Jurdica, 1998, p. 157).

2. Administrao pblica, na definio de Marcello Caetano, "o conjunto de pessoas jurdicas, cuja vontade se exprime mediante rgos e cuja atividade se processa atravs de servios" (Princpios fundamentais do direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1996. p. 63). 3. Canotilho e Moreira, igualmente, fazem essa advertncia, afirmando que "no se trata de uma perspectiva meramente tecnocrtica, pois, como resulta do princpio da gesto participativa, Constituio interessam no apenas os meios tecnolgicos de organizao, mas tambm as condicionantes scio-polticas em que se move a Administrao pblica" (Constituio... Op. cit. p. 931). Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que o princpio da eficincia "impe ao agente pblico um modo de atuar que produza resultados favorveis consecuo dos fins que cabem ao Estado alcanar, advertindo, porm, que "a eficincia princpio que se soma aos demais princpios impostos Administrao, no podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de srios riscos segurana jurdica e ao prprio Estado de Direito. Ressalte-se a interligao do princpio da eficincia com os princpios da razoabilidade e da moralidade (5) pois o administrador deve utilizar-se de critrios razoveis na realizao de sua atividade discricionria e, como salientado por Diogo de Figueiredo, deve-se considerar como imoralidade administrativa ineficincia grosseira da ao da administrao pblica. *5. Poderia-se recorrer a lio de Trcio Sampaio Ferraz Jr., que ao analisar as novas funes da administrao pblica afirma que "o fundamento tico dessa administrao intervencionista no mais a sittliche Gesetzmssigkeit, no sentido de uma tica de convico, mas a moral da convenincia e da adequao, no sentido de uma tica de resultados" (tica administrativa num pas em desenvolvimento. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica n. 22, p. 38). A Mensagem Presidencial n. 886/95, convertida em Proposta de Emenda Constitucional n. 173/95 e, posteriormente, aprovada como Emenda Constitucional n. 19, trazia em sua exposio de motivos suas pretenses, dentre elas "incorporar a dimenso de eficincia na administrao pblica: o aparelho de Estado dever se revelar apto a gerar mais benefcios, na forma de prestao de servios sociedade, com os recursos disponveis, em respeito ao cidado contribuinte" e "enfatizar a qualidade e o desempenho nos servios pblicos: a assimilao, pelo servio pblico, da centralidade do cidado e da importncia da contnua superao de metas desempenhadas, conjugada com a retirada de controles e obstrues legais desnecessrios, repercutir na melhoria dos servios pblicos" (1). * 1. Essa finalidade no parece afastar-se muito do princpio da boa administrao ou do mrito, previsto implicitamente pela Constituio portuguesa (Cf. TAVARES, Jos. A administrao pblica e direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1992, p. 45). Pg. 318

A idia de defesa do bem comum enquanto finalidade bsica da atuao da administrao pblica decorre da prpria razo de existncia do Estado e est prevista implicitamente em todos os ordenamentos jurdicos. Exemplificativamente, poderamos citar como previses expressas o art. 19 da Constituio da Noruega, estabelecida em 17-5-1814, com as alteraes at 5-5-1980, em que se verifica que o Rei velar pela utilizao e administrao das propriedades e prerrogativas do Estado conforme convenha ao bem comum, e o art. 100 da Constituio Poltica da Repblica do Chile, em que a administrao superior de cada regio ter por objetivo o desenvolvimento social, cultural e econmico da regio. Buscando a eficincia no servio pblico realizado, a Emenda Constitucional n. 19/98 alterou a redao do art. 241, permitindo que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinem por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios; pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. 2.5.4 Caractersticas do princpio da eficincia O princpio da eficincia compe-se, portanto, das seguintes caractersticas bsicas: direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparncia, participao e aproximao dos servios pblicos da populao, eficcia, desburocratizao e busca da qualidade: direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum: a Constituio Federai prev no inciso IV do art. 3. que constitui um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Ressalte-se que ao legislador ordinrio e ao intrprete, em especial s autoridades pblicas dos Poderes Judicirio, Executivo e Legislativo e da Instituio do Ministrio Pblico, esse objetivo fundamental dever servir como vetor de interpretao, seja na edio de leis ou atos normativos, seja em suas aplicaes. Mesmo antes da promulgao da EC n. 19/98, a Constituio do Estado de So Paulo afirmava em seu art. 111 que a Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes, dever obedecer ao princpio do interesse pblico. De maneira semelhante, a Constituio do Estado do Rio Grande do Sul, promulgada aos 3 de outubro de 1989 prev expressamente em seu art. 19 que a Administrao Pblica, direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado, visa promoo do bem comum; enquanto a Constituio do Estado da Bahia, em seu art. 13, estipula destinar-se a Administrao Pblica servir a sociedade que lhe custeia. Pg. 319 imparcialidade: como ressalta Maria Teresa de Melo Ribeiro, "a afirmao do princpio da imparcialidade na Administrao Pblica surgiu, historicamente, da necessidade de, por um lado, salvaguardar o exerccio da funo administrativa e, conseqentemente, a prossecuo do interesse pblico da influncia de interesses alheios ao interesse pblico em concreto prosseguido, qualquer que fosse a sua natureza, e, por outro, da interferncia indevida, no procedimento administrativo, em

especial, na fase decisria, de outros sujeitos ou entidades, exteriores Administrao Pblica", concluindo que a atuao eficiente da Administrao Pblica exige uma atuao imparcial e independente, e que imparcialidade " independncia: independncia perante os interesses privados, individuais ou de grupo; independncia perante os interesses partidrios; independncia, por ltimo, perante os concretos interesses polticos do Governo". neutralidade: a idia de eficincia est ligada neutralidade, no sentido empregado por Joo Baptista Machado de que "h um outro plano de sentido em que se fala de neutralidade do Estado: o de Justia (...). Nesse sentido o Estado neutro se, na resoluo de qualquer conflito de interesse, assume uma posio valorativa de simultnea e igual considerao de todos os interesses em presena. A neutralidade no impe aqui ao Estado atitudes de absteno, mas mais propriamente atitudes de iseno na valorao de interesses em conflito. O Estado neutro quando faz vingar a Justia e estabelece regras do jogo justas". transparncia: dentro da idia de eficincia formal da administrao pblica encontra-se a necessidade de transparncia das atividades dos rgos e agentes pblicos (3). O princpio da eficincia da administrao pblica pretende o combate ineficincia formal, inclusive com condutas positivas contra a prtica de subornos, corrupo e trfico de influncia (4). Essa transparncia, no intuito de garantir maior eficincia administrao pblica (5), deve ser observada na indicao, nomeao e manuteno de cargos e funes pblicas, exigindo-se, portanto, a observncia tosomente de fatores objetivos como mrito funcional e competncia, vislumbrando-se a eficincia da prestao de servios (6), e, conseqentemente, afastando-se qualquer favorecimento ou discriminao. * 3. Nesse sentido a Constituio da Repblica das Filipinas, de 15-10-1986: "Seo 28. O Estado, observadas condies razoveis determinadas por lei, adota e implementa uma poltica de plena transparncia em relao a todas as suas transaes que envolvam o interessa pblico" (Constituies estrangeiras. Braslia: Senado Federal, 1988, v. 6, p. 74). 4. Nesse sentido a Constituio da Repblica das Filipinas, de 15-10-1986: "Seo 27. O Estado manter a honestidade e a integridade no servio pblico e tomar medidas positivas e eficazes contra o suborno e a corrupo" (Constituies estrangeiras. Braslia: Senado Federal, 1988. v. 6, p. 73). 5. Reconheceu o Superior Tribunal de Justia que ao Estado cabe o poder indeclinvel de regulamentar e controlar os servios pblicos, exigindo sempre sua atualizao e eficincia, de par com o exato cumprimento das condies impostas para sua prestao ao pblico (STJ 1. T. - RMS n. 7.730/96-RS - Rel. Min. Jos Delgado, Dirio da Justia, Seo I, 27 out. 1997, p. 54.720). Da mesma maneira, afirmou o Tribunal de Justia do Esprito Santo que "atenta-se, ainda, para a circunstncia de que habilitado ao concurso pblico, o impetrante aceitou as condies impostas no edital. Desse modo, fica autorizada a Administrao a prescrever requisitos, exigncias e pontuao que entender conveniente, como condies de eficincia, moralidade e aperfeioamento do servio pblico, ou seja, a bem do interesse pblico" (MS n. 950001014 - Rel. Des. Maurilio Almeida de Abreu, deciso: 10 out. 1996). 6. O Superior Tribunal de Justia j entendia a eficincia como objetivo precpuo da Administrao no preenchimento de cargos pblicos: "Servidora pblica em estgio

probatrio pode ser dispensada por no convir Administrao a sua permanncia, aps ter sido apurado em sindicncia regular, com a ampla defesa assegurada, que praticou atos incompatveis com a funo do cargo em que se encontrava investida. O estgio tem por escopo verificar se a pessoa habilitada no concurso preenche os requisitos legais exigidos, sua idoneidade moral, a disciplina, a eficincia, a aptido, a assiduidade" (STJ 5. T. - RMS n. 1.912-3/MG - Rel. Min. Jesus Costa Lima, Dirio da Justia, Seo I, 14 nov. 1994 - Ementrio STJ 11/43). Pg. 320 participao e aproximao dos servios pblicos da populao: dever existir participao e aproximao dos servios pblicos da populao dos interessados na gesto efetiva dos servios administrativos, de acordo com o princpio da gesto participativa, como verdadeiro desmembramento do princpio da soberania popular e da democracia representativa, previstos no pargrafo nico do art. 1. da Constituio Federal, pois como salientam Canotilho e Moreira, esse requisito "assume aqui um claro e concreto valor jurdico-constitucional, que se traduz fundamentalmente no seguinte: interveno nos rgos de gesto dos servios no apenas de profissionais burocratas, mas tambm de representantes das comunidades em que os servios esto inseridos (co-gesto de servios administrativos). No devemos nos esquecer, porm, da advertncia de Paulo Otero, para quem "uma excessiva participao e aproximao dos servios pblicos da populao colectiva dos cidados na Administrao pode deslocar o poder de deciso para grupos de interesse fortes, com desvalorizao prtica dos grupos de fraco poder associativo e mesmo conduzir as formas no democrticas de comportamento". A Emenda Constitucional n. 19/98 trouxe na nova redao do 3. do art. 37 a previso de que a lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta. eficcia: a eficcia material da administrao se traduz no adimplemento de suas competncias ordinrias e na execuo e cumprimento dos entes administrativos dos objetivos que lhes so prprios, enquanto a eficcia formal da administrao a que se verifica no curso de um procedimento administrativo, ante a obrigatoriedade do impulso ou resposta do ente administrativo a uma petio formulada por um dos administrados. Assim, dever a lei, como nos ensina Toms-Ramn Fernndez, conceder administrao - nos limites casuisticamente permitidos pela Constituio - tanta liberdade quanto necessite para o eficaz cumprimento de suas complexas tarefas. Pg. 321 desburocratizao: uma das caractersticas bsicas do princpio da eficincia evitar a burocratizao da administrao pblica, no sentido apontado por Canotilho e Moreira, de "burocracia administrativa, considerada como entidade substancial, impessoal e hierarquizada, com interesses prprios, alheios legitimao democrtica, divorciados dos interesses da populao, geradora dos vcios imanentes s estruturas burocrticas, como mentalidade de especialistas, rotina e demora na resoluo dos assuntos dos cidados, compadrio na seleco de pessoal. busca da qualidade: ressalte-se a definio dada pela Secretaria Geral da Presidncia, de que "qualidade de servio pblico , antes de tudo, qualidade de um

servio, sem distino se prestado por instituio de carter pblico ou privado; busca-se a otimizao dos resultados pela aplicao de certa quantidade de recursos e esforos, includa, no resultado a ser otimizado, primordialmente, a satisfao proporcionada ao consumidor, cliente ou usurio. (...) Outra caracterstica bsica da qualidade total a melhoria permanente, ou seja, no dia seguinte, a qualidade ser ainda melhor" (2). Estabeleceu o art. 27 da EC 19/98 que o Congresso Nacional, dentro de 120 dias de sua promulgao, elaborar lei de defesa do usurio de servios pblicos. Na esteira dessa idia, a Emenda Constitucional n. 19/98 proclamou, ainda, que lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinaro a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional de prmio de produtividade. * 2. Definio constante na Portaria n. 05, de 14-11-1991, do presidente do Comit Nacional da Qualidade e Produtividade, secretrio geral da Presidncia da Repblica. 2.5.5 Aplicabilidade e fiscalizao A Emenda Constitucional n. 19/98 no s introduziu expressamente na Constituio Federal o princpio da eficincia, como tambm trouxe alteraes no sentido de garantir-lhe plena aplicabilidade e efetividade. Assim, estabeleceu nova redao ao 3. do art. 37, que prev que a lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5., X e XXXIII; e a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica. No 2. do art. 39, a Emenda Constitucional n. 19/98 passou a estabelecer que a Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados; enquanto que, no 4. do art. 41, previu-se como condio obrigatria para a aquisio da estabilidade a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Pg. 322 Apesar da inexistncia de obrigatoriedade constitucional dos Municpios institurem e manterem escolas de governo, nos moldes j citados, nada impede que legislativamente adiram idia de aumentar a eficincia da administrao pblica.

Por fim, o princpio da eficincia veio reforado pela possibilidade de perda do cargo pelo servidor pblico, mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Lembremo-nos que o princpio da eficincia, enquanto norma constitucional, apresenta-se como o contexto necessrio para todas as leis, atos normativos e condutas positivas ou omissivas do Poder Pblico, servindo de fonte para a declarao de inconstitucionalidade de qualquer manifestao da Administrao contrria a sua plena e total aplicabilidade. Importante salientar que a proclamao constitucional do princpio da eficincia pretende solucionar, principalmente, o clssico defeito da administrao pblica na prestao dos servios pblicos e do Poder Judicirio em analisar a eficincia da administrao (3). Guido Santiago Tawil adverte para a grande dificuldade do Poder Judicirio em colmatar a omisso administrativa na prestao de servios pblicos, observando a tendncia ineficaz dos tribunais argentinos em substituir a inrcia da administrao por uma condenao a pagamento de indenizao, pois, como afirma o citado autor, "quem acode ante os Tribunais para conseguir que a administrao implemente sua moradia de energia eltrica, gs ou gua corrente, pouco estaria interessado em indenizao em dinheiro. Persegue, pelo contrrio, ter luz e calefao, possibilidades que no constituem luxo, mas sim servios essenciais de toda a sociedade moderna". * 3. Tal dificuldade, que a nosso ver no mais se justifica em virtude da alterao constitucional, verifica-se na seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia: "Restrito ao exame da legalidade do ato, no permitida a perquirio judicial sobre a convenincia, oportunidade, eficincia ou justia do ato, nessas hipteses, emitindo-se manifestao de administrao e no de jurisdio reservada ao Poder Judicirio" (STJ -1. T. - RMS n. 628-0/RS - Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Dirio da Justia, Seo I, 18 out. 1993). O princpio da eficincia vem reforar a possibilidade do Ministrio Pblico (5), com base em sua funo constitucional de zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promover as medidas necessrias, judicial e extrajudicialmente, a sua garantia (CF, art. 129, II) (6). * 5. Essa previso implcita do princpio da eficincia, decorrente da existncia de rgos fiscalizadores da atividade administrativa, como o Ministrio Pblico na Constituio brasileira, tambm indicada na Constituio da Repblica da Coria, de 12-9-1948, emendada em outubro de 1987, que em seu art. 97 prev a existncia de uma Junta de Auditoria e Inspeo que avaliar o desempenho dos rgos executivos e autoridades pblicas (Constituies estrangeiras. Braslia: Senado Federal, 1988, v. 6, p. 45). 6. Ressalte-se que funo semelhante possui o ombudsman sueco, quando o art. 6. do Captulo 12 da Lei Fundamental Sueca prev que "O Riksdag eleger um ou mais de um ombusdman para o fim de supervisionar, conforme instrues determinadas pelo Riksdag, a aplicao das leis e de outras normas do servio pblico (Constituies estrangeiras. Braslia: Senado Federal, 1987. v. 4, p 160).

Pg. 323 Vislumbra-se, portanto, dentro dessa nova tica constitucional, um reforo plena possibilidade do Poder Judicirio (CF, art. 5., XXXV), em defesa dos direitos fundamentais e servios essenciais previstos pela Carta Magna, garantir a eficincia dos servios prestados pela Administrao Pblica, inclusive responsabilizando as autoridades omissas, pois, conforme salienta Alejandro Nieto, analisando a realidade espanhola, quando o cidado se sente maltratado pela inatividade da administrao e no tem um remdio jurdico para socorrer-se, ir acudir-se inevitavelmente de presses polticas, corrupo, trfico de influncia, violncias individual e institucionalizada, acabando por gerar intranqilidade social, questionando-se a prpria utilidade do Estado. 3 PRECEITOS DE OBSERVNCIA OBRIGATRIA A ADMINISTRAO PBLICA DA UNIO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICPIOS A Constituio Federal, em seu art. 37, prev os princpios gerais da administrao pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Alm disso determina que todos os entes federativos respeitem alguns preceitos genricos. Dessa forma, a administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos seguintes preceitos: os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (3); * 3. Nova redao dada pela EC n. 19/98. a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao (4); * 4. Nova redao dada pela EC n. 19/98. o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo (5); * 5. Art. 12, Lei n. 8.112/90. durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; Pg. 324 as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira

nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (1); *1. Nova redao dada pela EC n. 19/98. garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical; o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica (2); * 2. Nova redao dada pela EC n. 19/98. a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso; a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4. do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices (3). Observe-se que somente lei ordinria poder fixar o teto de remunerao bruta do funcionalismo pblico, sendo incabvel a edio de Decreto do Executivo, ou mesmo Resolues do Legislativo ou Judicirio, sob pena de inconstitucionalidade formal (4). * 3. Nova redao dada pela EC n. 19/98. 4. Nesse sentido: RTJ 157/460, STF - Pleno - Adin n. 1.396/SC - Rel. Min. Marco Aurlio, deciso: 8 jun. 1998 - Informativo STF n. 114, jun. 1998. Observe-se que apesar desses precedentes referirem-se a antiga redao do inciso XI do art. 37 da CF, parecem-nos totalmente aplicvel na situao atual. a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (5). * 5. Nova redao dada pela EC n. 19/98. os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao pessoal do servio pblico (6); * 6. Nova redao dada pela EC n. 19/98.

 os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados, para fins de concesso de acrscimos ulteriores (7), sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento; a Constituio em vigor veda o denominado efeito-repico, isto , que uma mesma vantagem seja repetitivamente computada, alcanando a proibio os proventos da aposentadoria; * 7. Nova redao dada pela EC n. 19/98. Pg. 325 o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39 4., 150, II, 153, III, e 153, 2., I (1); * 1. Nova redao dada pela EC n. 19/98. a administrao fazendria e seus servidores fiscais tero, dentro de suas reas de competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de atuao (2); * 2. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes; a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos; a lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: as reclamaes relativas a prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo,

observado o disposto no art. 5., X e XXXIII; a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica; a lei dispor sobre os requisitos e as restries ao ocupante de cargo ou emprego da administrao direta e indireta que possibilite o acesso a informaes privilegiadas; a autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: o prazo de durao do contrato; os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidades dos dirigentes; a remunerao do pessoal; Pg. 326 vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI (1); a. a de dois cargos de professor; b. a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; c. a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. (EC n. 34/01) a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico (2). * 1. Nova redao dada pela EC n. 19/98. 2. Nova redao dada pela EC n. 19/98. 3.1 Fixao do teto salarial do funcionalismo Conforme a Emenda Constitucional n. 19/98, a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 37, XI). Trata-se, pois, de norma constitucional de eficcia limitada a edio de lei ordinria. Em relao ausncia de aplicabilidade imediata do presente preceito, "O Supremo Tribunal Federal, reunido em Sesso Administrativa, deliberou, por 7 votos a 4, vencidos os Ministros Seplveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurlio e Ilmar Galvo, que no auto-aplicvel a norma constante do art. 29 da Emenda Constitucional n. 19/98, por entender que essa regra depende, para efeito de sua plena incidncia e integral eficcia, da necessria edio de lei, pelo Congresso Nacional, lei essa que dever resultar de projeto de iniciativa conjunta do Presidente da Repblica, do Presidente da Cmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal e do Presidente do Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal, nessa mesma Sesso Administrativa, entendeu que, at que se edite a lei definidora do subsdio mensal a ser

pago a Ministro do Supremo Tribunal Federal, prevalecero os trs (3) tetos estabelecidos para os Trs Poderes da Repblica, no art. 37, XI, da Constituio, na redao anterior a que lhe foi dada pela EC 19/98, vale dizer: no Poder Executivo da Unio, o teto corresponder remunerao paga a Ministro de Estado; no Poder Legislativo da Unio, o teto corresponder remunerao paga aos Membros do Congresso Nacional; e no Poder Judicirio, o teto corresponder remunerao paga, atualmente, a Ministro do Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal, na Sesso Administrativa hoje realizada, declarou que no dispe de competncia, para, mediante, ato declaratrio prprio, definir o valor do subsdio mensal. Essa matria expressamente sujeita a reserva constitucional de lei em sentido formal (3). * 3. Ata da 3. Sesso Administrativa, de 24-6-98. Comunicado enviado pela Presidncia do Supremo Tribunal Federal a Procuradoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo e divulgado pela Associao Paulista do Ministrio Pblico em jun./98. Pg. 327 Observe-se que esse dispositivo aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, 9.) (1). As duas Turmas do Supremo Tribunal Federal j haviam firmado jurisprudncia no sentido de que as vantagens de carter pessoal no deveriam ser computadas em virtude do teto original previsto no inciso XI, do art. 37, da Constituio Federal. Entendemos, contudo, que com a alterao do texto constitucional, no haver mais dvidas sobre a incluso das vantagens pessoais para fins de teto salarial, para a fixao de subsdios futuros. * 1. Nova redao dada pela EC n. 19/98. 4 CONCURSO PBLICO Os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros, natos ou naturalizados (3), aos portugueses equiparados que preencham os requisitos estabelecidos em lei e, desde a promulgao da Emenda Constitucional n. 19, em 4-61998, aos, estrangeiros, na forma da lei (4), sendo vedada qualquer possibilidade de discriminao abusiva, que desrespeite o princpio da igualdade, por flagrante inconstitucionalidade. * 3. Aos brasileiros naturalizados e aos portugueses equiparados somente no so acessveis os cargos previstos no art. 12, 3. (Presidente e Vice-presidente da Repblica, Presidente da Cmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministros do Supremo Tribunal Federal, carreira diplomtica, oficiais das Foras Armadas e Ministro de Estado da Defesa), da Constituio Federal e os seis assentos no Conselho da Repblica, previstos no art. 89, VII, da CF. 4. Nova redao dada pela EC n. 19/98. Conferir: REALE, Miguel. Acesso de estrangeiros aos cargos pblicos - sentido do art. 37, inciso I, da Constituio. RDA 188/379.

Em relao aos estrangeiros, trata-se de alterao saudvel em nossa legislao constitucional, uma vez que o acesso aos cargos e empregos pblicos est englobado em uma previso fundamental maior, a do inciso XIII do art. 5. da Constituio Federal, que consagra o direito fundamental de profisso, arte e ofcio, aplicvel tanto a brasileiros quanto a estrangeiros, no se justificando uma vedao absoluta do estrangeiro ao acesso aos cargos e empregos pblicos. Ressalte-se que essa vedao absoluta no existia na vigncia das duas Constituies anteriores. Pontes de Miranda, ao comentar o art. 184 da Constituio de 1946 ("Os cargos pblicos so acessveis, a todos os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer"), observava que "o princpio de igual acessibilidade dos cargos pblicos aos Brasileiros no excluiria, por si s, a lei que permitisse entrada no servio pblico a estrangeiros; porm h princpio de privilgio dos Brasileiros natos e princpio de privilgio dos Brasileiros em geral, conforme ressalta em textos expressos da Constituio". Analisando a situao na vigncia da Constituio anterior (CF, art. 97), Celso de Mello afirmava que "os estrangeiros, a includos os portugueses que no requererem os benefcios da equiparao, no podem titularizar cargos pblicos entre ns. Podem, no entanto, ser contratados pela Administrao Pblica". Pg. 328 Seguiu-se, portanto, a tendncia iniciada com a Emenda Constitucional n. 11/96, que facultou as universidades admitir professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. O acesso de estrangeiros aos cargos, empregos e funes pblicas no ocorrer imediatamente partir da Emenda Constitucional n. 19/98, por tratar-se de norma constitucional de eficcia limitada edio de lei, que estabelecer a necessria forma. Essa lei no poder, logicamente, estabelecer diferenciaes arbitrrias e abusivas, privilegiando determinados estrangeiros em detrimento de outros, to-somente em razo do pas de origem. Ressalte-se, por fim, que essa nova previso constitucional aplica-se igualmente aos estrangeiros residentes ou no no pas, uma vez que a norma constitucional poder ser utilizada, a partir da edio da necessria lei, para permitir a acesso a cargos, empregos ou funes pblicas em reparties brasileiras no exterior (como por exemplo: tradutor oficial, contnuos, motoristas, recepcionistas de consulados etc. ) (2). * 2. Discordamos, portanto, da afirmao de Maurcio Antonio Ribeiro Lopes quando diz que "no se compreende como possa um estrangeiro exercer cargo ou funo pblica sem residir no pas" (Comentrios reforma administrativa So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 110). Existe, assim, um verdadeiro direito de acesso aos cargos, empregos e funes pblicas, sendo o cidado e o estrangeiro, na forma da lei, verdadeiros agentes do poder, no sentido de ampla possibilidade de participao da administrao pblica. A investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou provas e ttulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. A primeira exceo constitucional exige que a lei determine expressamente quais os cargos de confiana que podero ser providos por pessoas estranhas ao funcionalismo pblico e sem a necessidade do concurso pblico. Ressalte-se que, a alterao da redao do inciso V, do art. 37, pela EC n. 19/98, determinando que as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento, no alterou esse quadro, permitindo-se, ainda, a delegao do exerccio de funes de confiana a pessoas que no pertenam aos quadros da Administrao, desde que essas funes no sejam de direo, chefia e assessoramento. Outra exceo prevista constitucionalmente, permitindo-se a contratao temporria sem concurso pblico, encontra-se no art. 37, IX, da Constituio Federal. O legislador constituinte manteve disposio relativa contratao para servio temporrio e de excepcional interesse pblico, somente nas hipteses previstas em lei. Pg. 329 Dessa forma, trs so os requisitos obrigatrios para a utilizao dessa exceo, muito perigosa, como diz Pinto Ferreira, por tratar-se de uma vlvula de escape para fugir obrigatoriedade dos concursos pblicos, sob pena de flagrante inconstitucionalidade: excepcional interesse pblico; temporariedade da contratao; hipteses expressamente previstas em lei (2). * 2. O Supremo Tribunal Federal entende a possibilidade de contratao com base em medida provisria, uma vez que possui fora de lei (Cf. STF - Adin n. 1.567-2/DF medida liminar - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo 1, 7 nov. 1997, p. 57.231). A lei mencionada no inciso IX do art. 37 da Constituio a lei editada pela entidade contratadora, ou seja, lei federal, estadual, distrital ou municipal, conforme a respectiva competncia legislativa constitucional. O Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as excees constitucionais, intransigente em relao imposio efetividade do princpio constitucional do concurso pblico, como regra a todas as admisses da administrao pblica, vedando expressamente tanto a ausncia deste postulado, quanto seu afastamento fraudulento, atravs de transferncia de servidores pblicos para outros cargos diversos daquele para o qual foi originariamente admitido. Dessa forma, as autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista esto sujeitas regra, que envolve a administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econmica est igualmente sujeita a esse princpio, que no colide com o expresso no art. 173, 1.. Excees ao princpio, se existem, esto previstas na prpria Constituio. Assim, apesar de o regime

de pessoal das entidades paraestatais ser o mesmo dos empregados de empresas privadas, sujeitos CLT, s normas acidentrias e justia trabalhista (CF, art. 114), permanece a obrigatoriedade do postulado do concurso pblico, mesmo para as empresas que exeram atividades econmicas, salvo, obviamente, para os cargos ou funes de confiana, por serem instrumento de realizao concreta dos princpios constitucionais da isonomia e da impessoalidade. Os Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, igualmente, encontram-se vinculados, em face de explcita previso constitucional (art. 37, caput), aos princpios que regem a administrao pblica, entre os quais ressalta, como vetor condicionante da atividade estatal, a exigncia de observncia do postulado do concurso pblico (art. 37, II). Pg. 330 Alm disso, quando contratarem servidores sob o regime da legislao trabalhista, sujeitar-se-o s regras de reajuste salarial estabelecidas pela prpria Unio. Importante, tambm, ressaltar que, a partir da Constituio de 1988, a absoluta imprescindibilidade do concurso pblico no mais se limita hiptese singular da primeira investidura em cargos, funes ou empregos pblicos, impondo-se s pessoas estatais como regra geral de observncia compulsria, inclusive s hipteses de transformao de cargos e a transferncia de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas das iniciais, que quando desacompanhadas da prvia realizao do concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, constituem formas inconstitucionais de provimento no servio pblico, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Dessa forma, claro o desrespeito constitucional para investiduras derivadas de prova de ttulos e da realizao de concurso interno, por bvia ofensa ao princpio isonmico. Em concluso, a investidura em cargos ou empregos pblicos depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou provas e ttulos, no havendo possibilidade de edio de lei que, mediante agrupamento de carreiras, opere transformaes em cargos, permitindo que os ocupantes dos cargos originrios fossem investidos nos cargos emergentes, de carreira diversa daquela para a qual ingressaram no servio pblico, sem concurso pblico. O princpio constitucional que exige concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, para a investidura em cargo ou emprego pblico, aplica-se integralmente ao caso do titular de serventias judiciais (art. 37, II, da CF), e tambm para o ingresso na atividade notarial e de registro (art. 236, 3., da CF). O prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo. Durante esse prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira (5). Uma vez expirado o prazo de validade do concurso, entretanto, a expectativa de direito dos aprovados desfaz-se. * 5. STF/Smula 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da

classificao. Referncia: Estat. dos Funcs. Pbls. Civ. da Unio (Lei n. 1.711, de 28-1052), art. 13. Cd. Civ, artigo 1.512 - Embs. Apel Civ. 7.387, de 9-8-44. Rec. em Mand. Segur. 8.724 de 9-8-61 e 8.578, de 27-9-61. Por fim, ressalte-se que a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso, atravs de concurso pblico. Pg. 331 5 DIREITOS SOCIAIS DOS SSOCIAO SINDICAL E GREVE) SERVIDORES PBLICOS CIVIS (LIVRE

A Constituio Federal ampliou os direitos sociais dos servidores pblicos civis (1), permitindo-lhes tanto o direito livre associao sindical quanto o direito de greve, este ltimo exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica (2). * 1. A Constituio Federal expressamente probe a sindicalizao e o direito de greve ao servidor pblico militar (CF, art. 142, 3., IV - redao dada pela EC n. 18, de 5 de fevereiro de 1998). 2. Nova redao dada pela EC n. 19/98. A redao anterior dizia "...nos termos e nos limites definidos em lei complementar". O legislador constituinte adotou tendncia moderna em relao aos direitos sociais, consagrada na Conveno 87, da Organizao Internacional do Trabalho, sobre Liberdade Sindical e Proteo do Direito Sindical, e Conveno 151, de 1978, que trata da Proteo Especial ao Direito de Organizao e aos Procedimentos de Determinao das Condies de Emprego na Funo Pblica, cujo art. 9. proclama que "os funcionrios pblicos devem beneficiar-se, como os demais trabalhadores, dos direitos civis e polticos que so essenciais ao exerccio normal da liberdade sindical, sob s a reserva das obrigaes que lhe venham por seu estatuto e da natureza das funes que exercem". No tocante ao exerccio do direito de greve, a jurisprudncia firmou-se no sentido de no ser auto-aplicvel, principalmente nos chamados servios essenciais, inscritos no art. 37, VII, da Constituio Federal, dependendo, para seu amplo exerccio, de regulamentao disciplinada em Lei (3). Dessa forma, entende-se a legitimidade do ato da administrao pblica que promove o desconto dos dias no trabalhados pelos servidores pblicos-grevistas. * 3. A jurisprudncia citada refere-se necessidade de Lei Complementar, nos termos da redao constitucional anterior promulgao da EC n. 19/98: STF - Pleno MI n. 20/DF - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 22 nov. 1996, p. 45.690.

Igualmente determina o 3. do art. 39, com a redao dada pela EC n. 19/98, que aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico os seguintes direitos sociais (CF, art. 7., IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX): salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada a sua vinculao para qualquer fim; garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; Pg. 332 remunerao do trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (1); * 1. Redao dada pelo art. 1. da Emenda Constitucional n. 20/98. salrio-famlia para os seus dependentes; durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e 44 semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal; gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de 120 dias; licena-paternidade, nos termos fixados em lei; proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Ressalte-se que a EC n. 19/98, aparentemente, suprimiu dois direitos sociais dos servidores ocupantes de cargos pblicos, anteriormente previstos pela redao originria da Constituio de 1988: irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo (CF, art. 7., VI) e adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (CF, art. 7., XXIII). Em relao, porm, garantia da irredutibilidade do salrio, permanece a garantia, conforme o inciso XV, do art. 37, com a nova redao que lhe deu a EC n. 19/98 ("o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4., 150, II, 153, III, e 153, 2., I").

Ressalte-se, porm, que em relao a outra hiptese, a supresso da incidncia de um direito social (art. 7., XXIII), aos servidores pblicos gerar polmica, pois, apesar de no haver manifestao conclusiva do Supremo Tribunal Federal, na fundamentao de seus votos, em sede de ao direta de inconstitucionalidade (Adin n. 939-07/DF), o Ministro Carlos Velloso referiu-se aos direitos e garantias sociais como clusulas ptreas, enquanto o Ministro Marco Aurlio afirmou a relao de continncia dos direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no art. 60, 4., da Constituio Federal, e, conseqentemente, imutveis. Pg. 333 Igualmente, na doutrina, Ivo Dantas ao afamar a aplicabilidade imediata dos direitos sociais previstos no art. 7. da Constituio Federal, fundamenta com o seguinte raciocnio: "sua imediata aplicabilidade, em obedincia ao que est determinado no pargrafo 1. do art. 5., sobretudo porque, os Direitos do Trabalhador so Direitos Individuais, e s encontraro as barreiras do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada". Afirma, ainda, o citado autor que "alguns direitos dos servidores pblicos que, embora topograficamente fora do art. 5., so, materialmente, direitos individuais". Concordamos com as posies sustentadas acima, pois entendemos que alguns direitos sociais, enquanto direitos fundamentais, so clusulas ptreas, na medida em que refletem os direitos e garantias individuais do trabalhador, uma vez que, nossa Constituio Federal determinou a imutabilidade aos direitos e garantias individuais, estejam ou no no rol exemplificativo do artigo 5. (5) (CF, art. 60, 4., IV), pois os direitos sociais caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, que configura um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico, conforme preleciona o art. 1., IV. Como um dos princpios fundamentais da Repblica, os valores sociais devem, no dizer de Raul Machado Horta, servir " interpretao da Constituio, para extrair dessa disposio formal a impregnao valorativa dos Princpios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador", motivo pelo qual o citado mestre classifica nossa constituio como Constituio Plstica. * 5. Relembre-se que o rol do art. 5. exemplificativo, existindo outros direitos e garantias individuais espalhados pela Constituio Federal e, conseqentemente, existindo outras clusulas ptreas com base no art. 60, 4., IV. Cf., em relao fundamentao do Supremo Tribunal Federal no tocante exemplificatividade do rol do art. 5.: MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 297. No foi outro o entendimento unnime do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o limite mximo para os valores dos benefcios do regime geral de previdncia social previsto pela EC n. 20/98, afirmando que o mesmo "no se aplica licena maternidade a que se refere o art. 7., XVIII, da CF, respondendo a Previdncia Social pela integridade do pagamento da referida licena", pois, "tendo em vista que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais (CF, art. 60, 4., IV)", o Tribunal afastou "a exegese segundo a qual a norma impugnada

imputaria o custeio da licena-maternidade ao empregador, concernente diferena dos salrios acima de R$ 1.200,00, porquanto esta propiciaria a discriminao por motivo de sexo, ofendendo ao art. 7., XXX, que um desdobramento do princpio da igualdade entre homens e mulheres (CF, art. 5., I). Levou-se em considerao tambm que, entre os objetivos fundamentais da Repblica do Brasil, est o de promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3., IV). Pg. 334 6 SERVIDOR PBLICO E DATA-BASE - PRINCPIO DA PERIODICIDADE A Emenda Constitucional n. 19/98 alterou a redao do inciso X do art. 37 determinando que a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4. do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices. Ressalte-se a grande inovao dessa alterao, uma vez que expressamente previu ao servidor pblico o princpio da periodicidade, ou seja, garantiu anualmente ao funcionalismo pblico, no mnimo, uma reviso geral, diferentemente da redao anterior do citado inciso X, do art. 37, que estipulava que "a reviso geral da remunerao dos servidores pblicos, sem distino de ndices entre servidores pblicos civis e militares far-se- sempre na mesma data", garantindo-se to-somente a simultaneidade de reviso, mas no a periodicidade. Em virtude da redao anterior, entendia o STF que inexistia obrigatoriedade de envio do projeto de lei pelo Presidente da Repblica, detentor da iniciativa privativa de leis que disponham sobre aumento da remunerao de servidores pblicos (CF, art. 61, 1., II, a), em face da ausncia do princpio da periodicidade para reviso do funcionalismo pblico, afirmando que: "no confere aos servidores pblicos o direito a uma data-base. Sem estabelecer um princpio de periodicidade, esse dispositivo apenas garante a simultaneidade, generalidade e igualdade da reviso da remunerao dos servidores pblicos civis e militares. Em conseqncia, o Presidente da Repblica - a quem compete com exclusividade a iniciativa de leis que disponham sobre aumento da remunerao de servidores pblicos (CF, art. 61, 1., II, a) - no est obrigado a encaminhar ao Congresso Nacional projeto de lei com esse contedo. Baseado nesse entendimento, o Tribunal indeferiu mandando de segurana impetrado por partidos polticos, contra a alegada omisso do Presidente da Repblica em propor ao Congresso o reajuste da remunerao dos servidores federais" (2). * 2. Informativo STF -13 a 17 maio 1996, n. 31- MS 22.439-DF, Rel. Min. Maurcio Corra, 15-5-96 - Vencidos os Ministros Marco Aurlio, Ilmar Galvo e Carlos Velloso. No mesmo sentido Informativo STF -16 a 20 set. 1996, n. 45 - MS 22468-1, Rel. Min. Maurcio Corra, afirmando: "A lei que instituiu a data base (Lei n. 7.706/88) e as outras que a repetem, no so normas auto-aplicveis no sentido de que obriguem o Chefe do Poder Executivo Federal a expedir proposta legislativa de reviso de vencimentos, face

ao princpio constitucional que lhe reserva a privatividade da iniciativa (CF, artigo 61, 1., II, a). Depende a iniciativa da vontade poltica do Presidente da Repblica e das convenincias subjetivas de sua avaliao." STF - Pleno - MS n. 22.563-7/CE (em relao aos servidores pblicos estaduais) e, ainda, STF - Pleno - MS n. 22.464-9/DF (em relao aos servidores pblicos do Distrito Federal), ambos relatados pelo Min. Moreira Alves (Dirio da Justia, Seo I, 31 out. 1997, p. 55.544). Pg. 335 Com a nova redao, obviamente, a obrigatoriedade do envio de pelo menos um projeto de lei anual (1), tratando da reposio do poder aquisitivo do subsdio do servidor pblico, deriva do prprio texto constitucional. * 1. Concordamos com Maurcio Ribeiro Lopes, quando afirma que "Pode a administrao conceder reajustes em periodicidade inferior a um ano, jamais superar data limite fixada como de interregno de doze meses para a reviso salarial" (Comentrios... Op. cit. p. 122). Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de ao direta de inconstitucionalidade por omisso, tratar-se de "norma constitucional que impe ao Presidente da Repblica o dever de desencadear o processo de elaborao da lei anual de reviso geral da remunerao dos servidores da Unio, prevista no dispositivo constitucional em destaque, na qualidade de titular exclusivo da competncia para iniciativa da espcie, na forma prevista no art. 61, 1., II, a, da CF"; concluindo que "seu atraso configurou-se desde junho/1999, quando transcorridos os primeiros doze meses da data da edio da referida EC n. 19/98". 7 CUMULAO DE VENCIMENTOS NO SETOR PBLICO A regra constitucional (CF, art. 37, XVI) pela vedao de qualquer hiptese de acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando houver compatibilidade de horrios: a de dois cargos de professor (3); a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas (4). * 3. Conforme afirmou o Superior Tribunal de Justia, "a incompatibilidade de horrios, na acumulao de cargos de professor, configura-se em hiptese diversa da prevista pela Constituio Federal, em seu art. 37, inciso XVI" (STJ 5. T. - RMS n. 4.503/RN - Rel. Min. Flaquer Scartezzini, Dirio da Justia, Seo I, 6 out. 1997, p. 50.010). 4. Nova previso dada pela EC n. 34, de 13-12-2001. A redao anterior previa a possibilidade de cumulao remunerada de dois cargos privativos de mdico.

O inciso XVI, do art. 37 aplica-se, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, s hipteses de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas (5). * 5. Nesse sentido: "Considerando que a CF/88, nas hipteses em que admite a acumulao de cargos, empregos ou funes, veda a percepo remunerada resultante de trs posies no servio pblico, incluindo-se aquela decorrente de aposentadoria, a Turma deu provimento a recurso extraordinrio para reformar acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que reconhecera o direito de servidor pblico a acumular os vencimentos do cargo de mdico do Estado e do cargo de professor adjunto da Universidade Estadual do Rio de Janeiro - UERJ, com os proventos de outro cargo de mdico, sob o entendimento de que a vedao constante da CF no abrange os proventos de aposentadoria (CF, art. 37: ...XVI - vedada a acumulao remunerada de servios pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos privativos de mdico; XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes...). Precedentes citados: RE 163.204-SP (DJU 15-3-96) e RE 141.730-SP (DJU 3-5-96)" (STF 2. T. Rextr. n. 141.376-RJ - Rel. Min. Nri da Silveira, deciso: 2-10-2001. Informativo STF n. 244). Pg. 336 A Emenda Constitucional n. 19/98 criou, para as hipteses possveis de cumulao de cargos pblicos (1), uma limitao salarial, ao determinar que a remunerao e o subsdio, decorrentes da cumulao dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no poder exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. * 1. "A Vedao do artigo 37, XVI, da Constituio Federal limita-se a acumulao de dois cargos pblicos, nada opondo a que se ative o funcionrio em outra atividade no setor privado. Se, no caso do Policial Militar, houver proibio expressa da Corporao a que se subordina, ter ocorrido mera infrao do Policial Militar com relao quela entidade" (TRT 2. Regio 7. T. - Recurso Ordinrio n. 02970115713/SP - Rel. Juiz Gualdo Formica, deciso: 24 nov. 1997). Essa norma de proibio de acumular estende-se, nos termos da EC n. 19/98, a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico (2). * 2. Em relao opo e acumulao de empregos: "Quando o servidor acumula emprego ou cargos pblicos e opta por um deles a fim de atender ao preceito do art. 37,

XVI e XVII, da CF, combinado com o art. 17, 1. e 2. do ADCT, tacitamente pediu demisso do outro, fazendo jus apenas aos salrios e s verbas decorrentes de sua iniciativa resilitria" (TRT 10. Regio 1. T. - RO n. 0517/90 - Rel. Juiz Fernando Damasceno, Dirio da Justia, Seo II, 24 abr. 1991). No mesmo sentido: TRT -10. Regio 1. T. - RO n. 2.092/90 - Rel. Juiz Herclito Pena Jr., Dirio da Justia, Seo II, 21 ago. 1991). As regras constitucionais de cumulao de vencimentos no setor pblico so de observncia obrigatria aos Estados-membros e municpios que no podero afastar-se das hipteses taxativamente previstas pela Constituio Federal (3). * 3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 145, 7., c, da Constituio do Estado do Mato Grosso que admitia a possibilidade de acumulao remunerada, desde que houvesse compatibilidade de horrios, de dois cargos privativos de profissionais de sade (STF - Adin n. 281- MT, Rel. Min. Ilmar Galvo, 5-11-97. Informativo n. 91). Nesse mesmo sentido, entendeu o STF que "a possibilidade de acumulao de dois cargos privativos de mdico exceo que no se estende a outros profissionais da sade (CF, art. 37, XVI, redao anterior EC 19/98). Com esse entendimento, a Turma manteve acrdo que negara impetrante o pretendido reconhecimento da constitucionalidade da acumulao de dois cargos pblicos de odontlogo" (STF 1. T. - Rextr. n. 222.423/RJ - Rel. Min. Ilmar Galvo, deciso: 31-899. Informativo STF n. 160). Em virtude da EC n. 34, de 13-12-2001, atualmente possvel a cumulao remunerada de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. Conforme decidiu o Tribunal Superior Eleitoral, o momento inicial para a verificao da vedao de acumulao de proventos e vencimentos, nos termos do art. 37, XVI, da Constituio Federal e a data da promulgao da Constituio de 1988 e no a data estabelecida pelo TCE, cujas decises no possuem carter vinculante. O Supremo Tribunal Federal, interpretando a referida previso constitucional concluiu que, igualmente, no se podem acumular proventos com remunerao na atividade, quando os cargos efetivos de que decorrem ambas as remuneraes no sejam acumulveis na atividade (5). * 5. STF - Pleno - Mandado de Segurana n. 22.182-8 - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 10 ago. 1995, p. 23.555. Conforme se referiu o Ministro-relator: "O Plenrio desta Corte, recentemente, ao julgar o RE n. 163.204, firmou o entendimento de que, em face da atual Constituio, no se podem acumular proventos com remunerao na atividade, quando os cargos efetivos de que decorrem ambas essas remuneraes no sejam acumulveis na atividade." Conferir, ainda: STF - Pleno - Adin n. 1691-1/DF - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 28 nov. 1997 e 12 dez. 1997. Pg. 337 A Emenda Constitucional n. 20/98 reiterou esse posicionamento jurisprudencial ao estabelecer ser vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria com a

remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos constitucionalmente acumulveis, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao (1). * 1. CF, art. 37, 10, com a redao dada pela EC n. 20/98. Ressalte-se, porm, que a EC n. 20/98 (2) trouxe uma regra de transio, estabelecendo que essa vedao no se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a sua publicao tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na Constituio Federal. Nessas hipteses, haver a possibilidade de acumulao de proventos de aposentadoria com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, respeitando-se porm o limite do teto salarial do funcionalismo pblico, equivalente ao subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. * 2. EC n. 20/98, art. 11. Assim, a acumulao de proventos e vencimentos somente permitida quando se tratar de cargos, funes ou empregos acumulveis na atividade, na forma permitida pela Constituio, inclusive proibindo a Constituio que o juiz exera, ainda que em disponibilidade ou mesmo aposentado, outro cargo ou funo pblica, salvo uma de magistrio (art. 95, pargrafo nico, inciso I), pois: "O instituto de aposentadoria , antes de tudo, uma conquista social, fundada em um princpio de justia que no permite o abandono na misria, depois da velhice ou da invalidez, daquele que prestou o seu servio ao Estado" (Themstocles Cavalcanti) "e no um meio de ganhar mais do Estado, num pas em que o desemprego alcana taxas altssimas. Alm disso, a EC n. 20/98 estabeleceu a vedao a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime previdencirio do art. 40 da Constituio Federal, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis constitucionalmente (5). Nesses casos, onde ser permitida constitucionalmente a acumulao de duas aposentadorias, no haver possibilidade de se exceder o valor referente ao subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. * 5. CF, art. 40, 6., com a redao dada pela EC n. 20/98. Note-se que, mesmo na hiptese excepcional onde a EC n. 20/98 permitiu a acumulao de proventos de aposentadoria com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica (CF, art. 37, 10), no ser possvel a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime previdencirio do art. 40 da CF. Pg. 338 8 LICITAO: CONSTITUCIONAL INTERPRETAO DE ACORDO COM A FINALIDADE

8.1 Da necessidade da licitao

O legislador constituinte, com a finalidade de preservao dos princpios da legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade, probidade e da prpria ilesividade do patrimnio pblico determinou no art. 37, XXI, da Constituio Federal, a regra da obrigatoriedade da licitao. Enquanto os particulares desfrutam de ampla liberdade na contratao de obras e servios, a Administrao Pblica, em todos os seus nveis, para faz-lo, precisa observar, como regra, um procedimento preliminar determinado e balizado na conformidade da legislao. Em decorrncia dos princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e probidade administrativa, os contratos que envolvem responsabilidade do errio pblico necessitam adotar a licitao, sob pena de invalidade, ou seja, devem obedec-la com rigorosa formalstica como precedente necessrio a todos os contratos da administrao, visando proporcionar-lhe a proposta mais vantajosa e dar oportunidade a todos de oferecerem seus servios ou mercadorias aos rgos estatais, assegurando, assim, sua licitude. A participao da administrao pblica no pacto contratual compromete a res pblica, devendo, portanto, sua conduta pautar-se pelos imperativos constitucionais e legais, bem como pela mais absoluta e cristalina transparncia. Como salienta Celso Antonio Bandeira de Mello, "o acatamento aos princpios mencionados empece - ou ao menos forceja por empecer - conluios inadmissveis entre agentes governamentais e terceiros, no que se defende a atividade administrativa contra negcios desfavorveis, levantando-se, ainda, bice a favoritismo ou perseguies, inconvenientes com o princpio da igualdade". Ora, o administrador pblico deve pautar-se em suas condutas na Constituio e nas leis, para garantir o princpio da legalidade e o da igualdade de possibilidades de contratar com o Poder Pblico. Dessa forma, exigvel sempre a realizao do procedimento licitatrio, com o fim de afastar o arbtrio e o favorecimento. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia, o procedimento licitatrio h de ser o mais abrangente possvel, dando azo participao do maior nmero possvel de concorrentes. A escolha final h de recair sempre na proposta mais vantajosa para a Administrao". Consoante esta interpretao, em regra, qualquer contratao, sem prvia e necessria licitao, no s desrespeita o princpio da legalidade, como vai mais alm, pois demonstra favoritismo do Poder Pblico em contratar com determinada empresa, em detrimento de todas as demais, que nem ao menos tiveram oportunidade de oferecimento de propostas e verificao de condies, em frontal desrespeito ao princpio constitucional da igualdade (art. 5., caput e inciso I, da Constituio Federal). Pg. 339 8.2 Das hipteses excepcionais de ausncia de licitao Como salienta Jos Afonso da Silva,

"o princpio da licitao significa que essas contrataes ficam sujeitas, como regras, ao procedimento de seleo de propostas mais vantajosas para a administrao pblica. Constitui um princpio instrumental de realizao dos princpios da moralidade administrativa e do tratamento isonmico dos eventuais contratantes com o Poder Pblico. Ora, se a Constituio exige como regra a licitao e, excepcionalmente, admite que a lei defina os casos em que esta poder ser afastada, claro est que o legislador constituinte propugnou na norma constitucional uma interpretao absolutamente restrita e taxativa das hipteses infraconstitucionais de dispensa e inexigibilidade do certame licitatrio, em respeito ao carter finalstico da norma constitucional. Este objetivo, em relao norma existente no art. 37, inc. XXI, da Constituio Federal, obrigar o Poder Pblico a licitar, sempre que houver possibilidade de concorrncia e de escolha da melhor e mais vantajosa oferta ao Poder Pblico, sem prejuzo ao interesse pblico. A exegese constitucional indica que havendo possibilidade de concorrncia, sem prejuzo ao interesse pblico, dever haver licitao e somente, excepcionalmente, a dispensa ou a inexigibilidade previstas na legislao ordinria devero ser aplicadas. O objetivo colimado pela Constituio Federal est na previso de que a regra geral a da obrigatoriedade de se realizar o procedimento licitatrio. No entanto, o prprio dispositivo constitucional que estatui essa obrigatoriedade (art. 37, inc. XXI, anteriormente citado) reconhece a existncia de excees regra de licitar ao efetuar a ressalva dos casos especificados na legislao. Dessa maneira, o legislador constituinte, ao fazer essa ressalva, admitiu a possibilidade de existirem casos em que a licitao poder deixar de ser realizada, autorizando, assim, a administrao pblica a celebrar contrataes diretas. Tais situaes, contudo, configuram-se em excees regra geral, sendo as hipteses de dispensa e inexigibilidade. Concordamos, portanto, com a concluso de Srgio Ferraz e Lcia Valle Figueiredo de que a dispensabilidade no afasta, em princpio, e fatalmente, a incidncia do requisito da licitao. Por qu? Para o homem do Direito, muito importante que se tente sempre amarrar a construo doutrinria e a elaborao conceituai, num patamar irredutvel... A licitao existe, em termos de embasamento constitucional, para a realizao dos princpios vetoriais, dos princpios fundamentais, da Lei das Leis. Pg. 340 8.3 Da dispensa da Licitao Ao legislador ordinrio, portanto, no ser possvel, em desrespeito aos preceitos constitucionais, estabelecer arbitrariamente hipteses de dispensa de licitao. Se no houver razoabilidade ou compatibilidade da dispensa legal com os princpios constitucionais que norteiam a necessidade de licitao, haver flagrante inconstitucionalidade. A mesma obrigatoriedade exigida para o legislador, que deve, no exerccio da funo legiferante, visar ao fim colimado pela constituio, imposta e dever ser obedecida pelo Poder Judicirio, no momento de analisar as hipteses legais de dispensa da licitao perante o caso concreto, pois sempre a interpretao deve estar de acordo

com a previso constitucional da exigibilidade do certame licitatrio, no havendo, pois, possibilidade de interpretaes extensivas, que alarguem as hipteses de dispensa. 8.4 Da inexigibilidade da licitao Diferentemente da dispensa da licitao, ocorrero as hipteses de inexigibilidade quando houver impossibilidade jurdica de competio entre os diversos contratantes, seja pela especfica natureza do negcio, seja pelos objetivos visados pela administrao pblica. Como j exaustivamente analisado, a licitao praxe exigida constitucionalmente, e tanto o legislador quanto o intrprete devero, sempre, procurar atingir o fim colimado pela constituio, em respeito, principalmente, aos princpios da igualdade, legalidade e moralidade pblica. Contudo, existiro situaes em que os interesses da administrao, e conseqentemente, o interesse pblico, ficaro mais bem resguardados com a norealizao do certame licitatrio. Na inexigibilidade h a inviabilidade da licitao por impossibilidade do processo de competio entre os participantes. Dessa forma, ser inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, que tornar impossvel a comparao, necessria e indispensvel ao certame licitatrio. Da mesma forma, Eros Roberto Grau afirma que se houver possibilidade de competio, a licitao ser indispensvel, pois "a competio de que se trata, objetivo visado pela licitao, impe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quanto pretendam acesso a contrataes da administrao. 8.5 Concluso A Constituio Federal exige a licitao na contratao de obras, servios, compras e alienaes da administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, pois o princpio da licitao representa exigncia superior da prpria moralidade administrativa e, como tal, a sua dispensa dever ocorrer excepcionalmente em casos expressamente especificados em lei, respeitando sempre o interesse pblico. Pg. 341 A funo de administrador da coisa pblica, alm de compreender a conduo da unidade poltica, corresponde a realizao de atos e contratos de natureza negocial, envolvendo bens e servios de que necessita para o desenvolvimento das prprias atividades. Assim, se de um lado haver necessidade de depurar, tanto quanto possvel, tais atos e contratos de toda possibilidade de riscos e prejuzos afetos, geralmente, ao particular ou empresa privada, de outro lado, da parte dos fornecedores desses bens e servios, ter-se- de manter uma situao de igualdade e abrangncia, diante da administrao pblica, mediante a observao do processo de concorrncia de todos os interessados, que o processo de licitao. A licitao representa, portanto, a

oportunidade de atendimento ao interesse pblico, pelos particulares, numa situao de igualdade. Portanto, qualquer atividade do legislador ordinrio, ou mesmo qualquer anlise interpretativa sobre as hipteses de dispensa e inexigibilidade da licitao, dever ser taxativa e restritiva, em obedincia aos fins colimados pela norma constitucional. 9 PUBLICIDADE DOS ATOS, CAMPANHAS DOS RGOS PBLICOS PROGRAMAS, OBRAS, SERVIOS E

Por ausncia de previso constitucional anterior, que regulamentasse a publicidade da atuao do Poder Pblico, tornou-se generalizada a prtica de grandiosas e complexas promoes pessoais de autoridades componentes da autoridade pblica, em especial, dos prprios chefes do Poder Executivo, nas trs esferas da Federao, realizadas s custas do errio pblico. Tais hipteses, atualmente, esto expressamente vedadas pela Constituio Federal, que determina que a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos (CF, art. 37, 1.). O legislador constituinte, ao definir a presente regra, visou a finalidade moralizadora, vedando o desgaste e o uso de dinheiro pblico em propagandas conducentes promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos, seja por meio da meno de nomes, seja por meio de smbolos ou imagens que possam de qualquer forma estabelecer alguma conexo pessoal entre estes e o prprio objeto divulgado. E o mvel para esta determinao constitucional foi a exorbitncia de verbas pblicas gastas com publicidade indevida. Como salienta Srgio Andra Ferreira, ao comentar o art. 37, 1., da Constituio Federal, o dispositivo em exame tem por objetivo coibir a prtica das mais comuns nas administraes brasileiras, a dos governantes e administradores especialmente o chefe do poder executivo, valerem-se dos dinheiros pblicos para, a pretexto de divulgar ou simplesmente identificar obras e realizaes governamentais, que nada mais so do que o cumprimento das obrigaes administrativas, fazerem publicidade de seus nomes, e de seus partidos, com vistas a futuras eleies. Antigamente, o expediente consistia, to-somente, em apor, na placa de aviso de realizao de servios, a meno a `Obra do Governo...' Hoje em dia, com os meios sofisticados de publicidade, de marketing, de merchandising, de uso dos mdia eletrnicos, de comunicao de `massa', os gastos so colossais com a propaganda oficial. Diante do texto constitucional vigente, as formas so mais sutis, sem meno a nomes, mas constituindo, caracterizadamente, a promoo pessoal vedada pela CF. Tudo isso, bvio, constitucionalmente est vedado, ainda que assuma a feio de fraude lei. Expediente igualmente utilizado consiste na propaganda atravs do Dirio Oficial, inclusive de suplementos ao mesmo". Pg. 342

Note-se, portanto, que a publicidade no est vedada constitucionalmente, pois o princpio da publicidade dos atos estatais, e mais restritamente dos atos da administrao, inserido no caput do art. 37, indispensvel para imprimir e dar um aspecto de moralidade administrao pblica ou atuao administrativa, visando o referido princpio, essencialmente, proteger tanto os interesses individuais, como defender os interesses da coletividade mediante o exerccio do controle sobre os atos administrativos. Porm, est condicionada plena satisfao dos requisitos constitucionais, que lhe imprimem determinados fins: carter educativo, informativo ou de orientao social; e, ausncia de nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos (1). * 1. Conferir: "Proibio absoluta de a mensagem publicitria prestar-se a promoo pessoal de autoridades e servidores pblicos. Necessidade de observncia da tica, na Administrao Pblica" (Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Apelao Cvel 275.679.1/3-00, Guaratinguet, 7. Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Srgio Pitombo, v.u., 16-6-1997, Boletim AASP 2.202, p. 305). No mesmo sentido: "A administrao pblica, quando fizer publicidade de atos, programas, obras e servios, no pode incluir nomes, smbolos ou imagens, que de qualquer modo vinculem a matria divulgada a governante ou servidor pblico, eis que tal divulgao apenas de carter educativo, informativo ou de orientao social, nos termos do art. 37, 1., da CF, que preza os princpios da impessoalidade e moralidade administrativa" (Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Apelao Cvel 263.817-1/1, 9. Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Yoshiaki Ichihara, 5-2-1997, v.u., RT 743/263). E, ainda: "O Municpio pode - e deve - ter rgo oficial para prestao de servio pblico de divulgao de atos oficiais e atividades administrativas de carter informativo, educativo, e de orientao social, mas deve abster-se de, a pretexto da publicidade, usurpar a moralidade e a impessoalidade servindo de palanque promoo pessoal deste ou daquele administrador pblico" (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel 253.437-1/9, So Vicente, 1. Cmara Civil, Rel. Alvaro Lazzarini, v.u., 10-11 -95, JTJ 177/111). No podero as autoridades pblicas utilizarem-se de seus nomes, de seus smbolos ou imagens para, no bojo de alguma atividade publicitria, patrocinada por dinheiro pblico, obterem ou simplesmente pretenderem obter promoo pessoal, devendo a matria veiculada pela mdia ter carter eminentemente objetivo para que atinja sua finalidade constitucional de educar, informar ou orientar, e no sirva, simplesmente, como autntico marketing poltico (2). * 2. "Uso de smbolo da campanha eleitoral, pelo atual prefeito municipal, nas publicidades oficiais - Inadmissibilidade - Afronta ao princpio da impessoalidade e da moralidade administrativa e da proibio expressa do uso do nome, smbolo ou imagem que caracterize promoo pessoal da autoridade - infringncia do art. 37, caput e 1., da Constituio da Repblica" (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel 242.471.1/800, So Paulo, 8. Cmara Civil da Seo de Direito Pblico, Rel. Des. Felipe Ferreira, v.u., 5-6-96). No mesmo sentido: "Uso em carter pessoal de placas inaugurativas e outras, pagas pelo errio municipal - Princpio da impessoalidade ou

finalidade que impera" (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel 246.806-1/7, Pereira Barreto, 6. Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Afonso Faro, v.u., 13-5-96). Pg. 343 Lembremo-nos da lio precisa de Celso Bastos e Ives Gandra, citando exemplo clssicos da vida poltica de nosso pas, ao afirmarem que "a regra bastante rigorosa. Probe a apario de imagem da autoridade e mesmo a sua referncia por meio da invocao do seu nome ou de qualquer smbolo que produza igual efeito. Lembre-se que alguns polticos ficaram conhecidos por certos objetos, por exemplo, vassoura (Jnio Quadros), marmita (Hugo Borgui). uma lstima constatar que at agora no tenha havido uma aplicao drstica deste preceito. Ainda freqente ver-se nos rgos de comunicao matrias que no atendem aos pressupostos positivos ou negativos da atividade de publicidade". Importante ressaltar que o desrespeito aos requisitos constitucionais do art. 37, 1., em clara afronta aos princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa e da proibio expressa do uso de nome, smbolo ou imagem que caracterize promoo pessoal da autoridade, havendo, pois aproveitamento do dinheiro pblico para realizao de promoo pessoal, caracterizam ato de improbidade, legitimando o Ministrio Pblico, no exerccio da competncia contemplada no art. 129, II e III, a exercer a fiscalizao do cumprimento constitucional e a aplicao das sanes previstas, constitucional e legalmente, independentemente da utilizao da ao popular para anulao do ato (1). * 1. Mandado de Segurana n. 234.243 -1/4 - Guaruj/SP 3. Cm. Cvel TJSP v.u. - Impetrante: Ruy Carlos Gonzales - Impetrada: Juza de Direito da 4. Vara Cvel da Comarca do Guaruj - Rel. Alfredo Migliore 7-3-95. Essa conduta desvirtuada do agente poltico, visando sua autopromoo com a utilizao de verbas pblicas, afronta os princpios nucleares da ordem jurdica, com a obteno de vantagens patrimoniais e polticas indevidas s expensas do errio, atravs do exerccio nocivo de seu mandato poltico, e acarreta a infringncia do art. 37, 1. e 4., da Constituio Federal, de forma, como j citado, de configurar-se ato de improbidade, cujas sanes constitucionais (3) so previstas no prprio 4., do citado art. 37, da Carta Magna, dotado de eficcia e de sano: os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. * 3. A Lei n. 8.429/92, disciplina em seus arts. 5., 6. e 12. as sanes a serem aplicadas por prtica de atos de improbidade. Anote-se que a previso das hipteses configuradoras de atos de improbidade, bem como sua regulamentao e procedimento de responsabilizao, foi dada pela Lei n. 8.429/92. O desrespeito s regras constitucionais da publicidade enquadra-se nas previses dos arts. 9. ("Constitui-se ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas

no art. 1. desta lei...") e 11, I ("Constitui-se ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica, qualquer ao ou omisso que viole os deveres da honestidade, legalidade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia) da citada lei (4). * 4. A infringncia tratada neste tpico se enquadraria nos arts. 92 e 11, I, da Lei n. 8.429/92: Art. 9. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1. desta Lei, e notadamente. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica, qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia." Pg. 344 10 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA O art. 37, 4., da Constituio Federal determina que os atos de improbidade administrativa importaro: a suspenso dos direitos polticos; a perda da funo pblica; a indisponibilidade dos bens; o ressarcimento ao errio, sem prejuzo da ao penal cabvel. A constituio estabelece que a forma e a gradao das sanes decorrentes de ato de improbidade sero previstas em lei (Lei n. 8.429/92). Assim, para que se evite o perigo de uma administrao corrupta caracterizada pelo descrdito e ineficincia, o legislador editou a Lei n. 8.429/92, com o intuito de prevenir a corroso da mquina burocrtica do Estado. 11 AO CIVIL PBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE A ao civil pblica o instrumento processual adequado conferido ao Ministrio Pblico para o exerccio do controle popular sobre os atos dos poderes pblicos, exigindo tanto a reparao do dano causado ao patrimnio pblico por ato de improbidade, quanto a aplicao das sanes do art. 37, 4., da Constituio Federal, previstas ao agente pblico, em decorrncia de sua conduta irregular. O art. 129, III, da Constituio Federal, estabelece como uma das funes institucionais do Ministrio Pblico a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica, para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Essa disposio constitucional ampliou o rol previsto no art. 1., inciso IV, da Lei Federal n. 7.347/85, para incluir a defesa, por meio de ao civil pblica, de interesses transindividuais, possibilitando a fixao de responsabilidades (ressarcimentos ao errio;

perda do mandato; suspenso dos direitos polticos; aplicao de multas) por prejuzos causados no s aos interesses expressamente nela previstos, mas tambm quaisquer outros de natureza difusa ou coletiva, sem prejuzo da ao popular. Entre estes outros interesses no previstos na lei citada, destaca-se a defesa do patrimnio pblico, da moralidade administrativa, ambos de natureza indiscutivelmente difusas. A Lei Federal n. 7.347/85 norma processual geral para a tutela de interesses supra-individuais, aplicando-se a todas as outras leis destinadas a defesa desses interesses, como a Lei Federal n. 8.429/92, conforme artigos 17 e 21. Pg. 345 Esta disposio integra-se ao art. 83 da Lei Federal n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), que determina a admisso de qualquer pedido para tornar adequada e efetiva a tutela aos interesses transindividuais, ou seja, possibilita a formulao de qualquer espcie de pedido de provimento jurisdicional, desde que tenha por objetivo resguardar defesa do interesse em jogo. Note-se, igualmente, que os arts. 110 e 117, da referida Lei n. 8.078/90, inseriram na Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85) o inciso IV do art. 1. e o art. 21, estendendo, de forma expressa, o que a Constituio Federal havia estendido de maneira implcita, ou seja, o alcance da ao civil pblica defesa de todos os interesses difusos. O referido inciso IV do art. 1., introduzido no texto da Lei da Ao Civil Pblica, cuida de uma norma de encerramento, exemplificativa, que se aplica a todo e qualquer direito ou interesse difuso, coletivo ou individual tratado coletivamente, ao passo que o art. 21 possibilita no apenas pedido condenatrio ou cautelar, mas qualquer pedido, de qualquer natureza. Torna-se, pois, indiscutvel a adequao dos pedidos de aplicao das sanes previstas para ato de improbidade ao civil pblica, que constitui nada mais do que uma mera denominao das aes coletivas, s quais por igual tendem defesa de interesses meta-individuais. Assim, no se pode negar que a Ao Civil Pblica se trata da via processual adequada para a proteo do patrimnio pblico, dos princpios constitucionais da administrao pblica e para represso de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previso no art. 12 da Lei n. 8.429/92 (de acordo com o art. 37, 4., da Constituio Federal) e art. 3. da Lei Federal n. 7.347/85 (2). * 2. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, 1. Cmara Civil, Agravo de Instrumento 214.432-1/0, So Paulo, Relator Desembargador Alexandre Germano, v.u., 27-9-1994. E, ainda, julgamento proferido nos autos do j citado Agravo de Instrumento n. 198.572-1/4, pela Colenda 8. Cmara Civil, v.u., relator Desembargador Jorge Almeida. esse o entendimento pacfico do Superior Tribunal de Justia, que afirmou que o campo de atuao do MP foi ampliado pela Constituio de 1988, cabendo ao parquet a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, sem a limitao imposta pelo art. 1. da Lei n. 7.347/85". Reiterando esse posicionamento, decidiu o STJ

que "tem o Ministrio Pblico legitimidade para propor ao civil pblica visando ao ressarcimento de danos ao errio pblico", concluindo no sentido de que "conforme alguns precedentes da Corte, legtimo ao Ministrio Pblico propor ao civil pblica visando a proteo do patrimnio pblico, uma vez que o texto constitucional/88 (art. 129, III), ampliou o campo de atuao do MP, colocando-o como instituio de substancial importncia na defesa da cidadania". Pg. 346 A Lei da Ao Civil Pblica de natureza essencialmente processual, limitando-se a disciplinar os aspectos processuais da tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Alberga a lei material a relao de subordinao dos aspectos de direito material dos bens protegidos pela lei em questo. Ao escrever sobre a ao civil pblica, Hely Lopes Meirelles confirmou sua natureza eminentemente processual, afirmando que "a ao e a condenao devem fundar-se em disposio de alguma norma substantiva (da Unio, dos Estados ou Municpios) que tipifique a infrao a ser reconhecida ou punida pelo Judicirio, independentemente de qualquer outra sano administrativa ou penal, em que incida o infrator". Conclui-se, portanto, que a Lei da Ao Civil Pblica a lei processual, pelo que a hiptese motivadora da ao e possibilitadora da condenao por ato de improbidade administrativa se baseia nas disposies da Lei n. 8.429/92, norma substantiva, de direito material, que foi editada para regulamentar as sanes previstas constitucionalmente no art. 37, 4., da Constituio Federal, corroborando-se a lio de Pazzaglini, Elias Rosa e Fazzio, de que "ao civil pblica, no caso da improbidade administrativa, ao civil de interesse pblico imediato, ou seja, a utilizao do processo civil como um instrumento para a proteo de um bem, cuja preservao interessa toda a coletividade". 12 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PBLICO A Constituio Federal prev que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Assim, a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico baseia-se no risco administrativo, sendo objetiva. Essa responsabilidade objetiva exige a ocorrncia dos seguintes requisitos: ocorrncia do dano; ao ou omisso administrativa; existncia de nexo causal entre o dano e a ao ou omisso administrativa e ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal. Pg. 347

O Supremo Tribunal Federal, em relao responsabilidade civil do Poder Pblico, afirma: A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo Estado, o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico. Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417). O princpio da responsabilidade objetiva no se reveste de carter absoluto, eis que admite o abrandamento e, at mesmo, a excluso da prpria responsabilidade civil do Estado, nas hipteses excepcionais configuradoras de situaes liberatrias - como o caso fortuito e a fora maior - ou evidenciadoras de ocorrncia de culpa atribuvel prpria vtima (RDA 137/233 - RTJ 55/50)." As caractersticas bsicas do preceito constitucional consagrados da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico (CF, 6. do art. 37) so: as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (2); * 2. A responsabilidade civil do Estado abrange, inclusive, os atos dos agentes notariais, pois, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, "Os cargos notariais so criados por lei, providos mediante concurso pblico e os atos de seus agentes, sujeitos fiscalizao estatal, so dotados de f pblica, prerrogativa esta inerente idia de poder delegado do Estado. 2. Legitimidade passiva ad causam do Estado. Princpio da responsabilidade. Aplicao. Ato praticado pelo agente delegado. Legitimidade passiva do Estado na relao jurdica processual, em face da responsabilidade objetiva da Administrao" (STF 2. T. Rextr. n. 212.724-8/MG - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 6 ago. 1999, p. 48). a obrigao de reparar danos patrimoniais decorre de responsabilidade civil objetiva. Se o Estado, por suas pessoas jurdicas de direito pblico ou pelas de direito privado prestadoras de servios pblicos, causar danos ou prejuzos aos indivduos, deve reparar esses danos, indenizando-os, independentemente de ter agido com dolo ou culpa; Pg. 348

 os requisitos configuradores da responsabilidade civil do Estado so: ocorrncia do dano; nexo causal entre o eventus damni e a ao ou omisso do agente pblico ou do prestador de servio pblico; a oficialidade da conduta lesiva; inexistncia de causa excludente da responsabilidade civil do Estado; no Direito brasileiro, a responsabilidade civil do Estado objetiva, com base no risco administrativo, que, ao contrrio do risco integral, admite abrandamentos. Assim, a responsabilidade do Estado pode ser afastada no caso de fora maior (3), caso fortuito, ou ainda, se comprovada a culpa exclusiva da vtima; * 3. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia, "a fora maior exclui a responsabilidade civil do Estado, quando descaracteriza o nexo de causalidade entre o evento danoso e o servio pblico (STJ 2. T. - Resp. n. 135.259-0/SP - Rel. Min. Ari Pargendler, RSTJ, 105/190). havendo culpa exclusiva da vtima, ficar excluda a responsabilidade do Estado. Entretanto, se a culpa for concorrente, a responsabilidade civil do Estado dever ser mitigada, repartindo-se o quantum da indenizao; a responsabilidade civil do Estado no se confunde com as responsabilidades criminal e administrativa dos agentes pblicos, por tratar-se de instncias independentes (4). Assim, a absolvio do servidor no juzo criminal no afastar a responsabilidade civil do Estado, se no ficar comprovada culpa exclusiva da vtima. * 4. A jurisprudncia sedimentada do Supremo Tribunal Federal no sentido da independncia das responsabilidades administrativa e penal. A exceo ocorre conta de situao concreta em que, no campo penal, hajam ficado patenteadas a inexistncia da materialidade ou a negativa da autoria" (STF - Pleno - MS n. 22.476-2/AL - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 3 out. 1997, p. 49.230). Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Independncia da responsabilidade civil do Estado em confronto com a criminal, salvo quando no juzo penal se reconhece, via deciso trnsita em julgado, ausncia de autoria e de materialidade do delito. A absolvio no juzo criminal no impede a propositura da ao civil, quando pessoa que no concorreu para o evento sobre dano no tiver culpa" (STJ 1. T - Resp. n. 111.843/PR - Rel. Min. Jos Delgado, deciso: 24-4-1997). a indenizao do dano deve abranger o que a vtima efetivamente perdeu, o que despendeu, o que deixou de ganhar em conseqncia direta e imediata do ato lesivo do Poder Pblico, ou seja, dever ser indenizada nos danos emergentes e nos lucros cessantes, bem como honorrios advocatcios, correo monetria e juros de mora, se houver atraso no pagamento. Alm disso, nos termos do art. 5., V, da Constituio Federal, ser possvel a indenizao por danos morais; a Constituio Federal prev ao regressiva contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Pg. 349

12.1 Responsabilidade civil do poder pblico por danos causados a alunos no recinto de estabelecimento oficial de ensino Decidiu o Supremo Tribunal Federal: "O Poder Pblico, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservao de sua integridade fsica, devendo empregar todos os meios necessrios ao integral desempenho desse encargo jurdico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno. A obrigao governamental de preservar a intangibilidade fsica dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissocivel do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteo efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Pblico nos estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigao, e vulnerada a integridade corporal do aluno, emerge a responsabilidade civil do Poder Pblico pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilncia e proteo das autoridades e dos funcionrios escolares, ressalvadas as situaes que descaracterizam o nexo de causalidade material entre o evento danoso e a atividade estatal imputvel aos agentes pblicos". 13 SERVIDOR PBLICO E MANDATO ELETIVO A Constituio Federal, em seu art. 38, prev regras especiais de tratamento ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo (2). * 2. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar por sua remunerao; investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma anterior; em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse. Pg. 350 14 SISTEMA REMUNERATRIO DO SERVIDOR PBLICO

A redao originria do art. 39 da Constituio Federal previa que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiriam, no mbito de sua competncia, ou seja, em cada esfera governamental, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. Como salientado por Alvacir Correa dos Santos, "percebe-se, pela redao da norma, que o objetivo foi o de unificar, no mbito de cada esfera de governo (federal, estadual, distrital e municipal), o regime jurdico dos servidores da Administrao direta, autarquias e fundaes pblicas. O princpio da isonomia, por certo, inspirou o constituinte, no particular, j que referidos servidores estaro submetidos, entre si, aos mesmos direitos e obrigaes perante a entidade poltica a que servem". A Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998, extinguiu com o regime jurdico nico dos servidores pblicos, substituindo-o pela obrigatoriedade da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios institurem um conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. Alm disso, a fixao dos padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio observar: a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; os requisitos para a investidura; as peculiaridades dos cargos. Ressalte-se, porm, que a conduta do conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal dever pautar-se dentro do estrito respeito ao princpio da igualdade, no havendo a possibilidade de fixao de padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio com diferenciaes em razo de sexo, religio, raa, convices polticas, filosficas ou classe social, pois como salientado pelo Supremo Tribunal Federal, "O princpio da isonomia, que se reveste de autoaplicabilidade, no - enquanto postulado fundamental de nossa ordem poltico-jurdica suscetvel de regulamentao ou de complementao normativa. Esse princpio - cuja observncia vincula, incondicionalmente, todas as manifestaes do Poder Pblico - deve ser considerado, em sua precpua funo de obstar discriminaes e de extinguir privilgios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade. puramente abstrata - constitui exigncia destinada ao legislador que, no processo de sua formao, nela no poder incluir fatores de discriminao, responsveis pela ruptura da ordem isonmica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei j elaborada, traduz imposio destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicao da norma legal, no podero subordin-la a critrios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatrio. A eventual inobservncia desse postulado pelo legislador impor ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade". Pg. 351

Como bem salientado por Maurcio Ribeiro Lopes, "trata-se de forma hbil imaginada pelo legislador reformista para, sem romper o princpio da igualdade, permitir a reconstruo de escalas de vencimentos e valorizao de algumas carreiras tcnicas, politicamente frgeis". A Emenda Constitucional n. 19/98 determinou, ainda, de forma obrigatria, para o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais e, de forma facultativa, para os servidores pblicos organizados em carreira, que suas remuneraes sero exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica; vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, duas regras previstas nos incisos X e XI do art. 37: a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices (CF, art. 37, X). Note-se que no h inconstitucionalidade do Estado-membro que estabelece em sua Constituio estadual data limite para o pagamento de vencimentos, corrigindo-se monetariamente seus valores se pagos em atraso, pois a jurisprudncia do STF j pacificou o entendimento de que trata-se de dvida de carter alimentar, no ofendendo o princpio da independncia dos Poderes, pois no implicam a criao de cargos ou o aumento de remunerao, nem ferem o poder de iniciativa exclusiva do Governador do Estado; a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 37, XI). Ressalte-se, ainda, que Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios poder estabelecer a relao entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no j citado art. 37, XI. Pg. 352 15 REGRA GERAL DE APOSENTADORIA DO SERVIDOR PBLICO CIVIL O art. 40 da Constituio Federal, com a nova redao dada pela EC n. 20/98, assegura aos servidores pblicos regime de previdncia de carter contributivo, observando-se critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, prevendo as seguintes regras gerais de aposentadoria para os servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes: por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei;

 compulsoriamente, aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: a. 60 anos de idade e 35 anos de contribuio, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuio, se mulher; b. 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. O art. 4. da EC n. 20/98 determina que o tempo de servio considerado pela legislao vigente para efeito de aposentadoria, cumprido at que a lei discipline a matria, ser contado como tempo de contribuio. Ressalte-se, ainda, que o 10, do art. 40, com a redao dada pela EC n. 20/98, prev que "a lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio. Observe-se que a EC n. 20/98 prev em relao aos professores a reduo dos requisitos de idade e tempo de contribuio em cinco anos, de forma a poderem aposentar-se voluntariamente aos 55 anos de idade e 30 de contribuio, se homem, e 50 anos de idade e 25 de contribuio, se mulher. Essa reduo refere-se to-somente previso de aposentadoria integral e voluntria de professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio (1). * 1. CF, art. 40, 5., com a redao dada pela EC n. 20/98. A Constituio Federal tambm prev que os proventos de aposentadoria e penses, por ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu referncia para a concesso da penso. Saliente-se, ainda, que nos termos da EC n. 20/98, os proventos aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero calculados com base remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma lei, correspondero totalidade da remunerao. Pg. 353 Em relao penso, determina a EC n. 20/98 que a lei dispor sobre a concesso do benefcio da penso por morte, que ser igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento. Trata-se de preceito auto-aplicvel, no necessitando de qualquer integrao ordinria para a sua percepo, bem como impede a edio de qualquer lei ou ato normativo que vise restringir o benefcio da integralidade da penso (1). Essa disposio aplica-se igualmente aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios (2). * 1. Apesar de referirem-se ao antigo 5., do art. 40, da Constituio Federal ("o benefcio da penso por morte corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos as do de de na da

do servidor falecido, at o limite estabelecido em lei, observado o disposto no pargrafo anterior"), parecem ser inteiramente aplicveis nova regulamentao dada pela EC n. 20/98 os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal, que garantiam a autoaplicabilidade do benefcio da penso, bem como a proibio de sua restrio por espcie normativa infraconstitucional: Rextr. n. 215.261-7/RS; Rextr. n. 215.322-2/RS; Rextr. n. 215.331-1/RS - todos STF 2. T. - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 5 dez. 1997, p. 63.923-63.924. 2. CF, art. 42, 2., com a redao dada pela EC n. 20/98. A lei a que se refere a EC n. 20/98 ( 7., art. 40. Lei dispor sobre a concesso do beneficio da penso por morte...) no poder restringir o direito do pensionista ao recebimento da totalidade da remunerao. O teto salarial do funcionalismo pblico previsto pela Emenda Constitucional n. 19/98 e correspondente ao subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 37, XI), aplica-se integralmente aos proventos de aposentadoria e s penses (4). * 4. Redao do 8., do art. 40, dada pela EC n. 20/98, que ainda prev isso como regra geral ao dar nova redao ao art. 248 da CF: "Os benefcios pagos, a qualquer ttulo, pelo rgo responsvel pelo regime geral de previdncia social, ainda que conta do Tesouro Nacional, e os no sujeitos ao limite mximo de valor fixado para os benefcios concedidos por esse regime observaro os limites fixados no artigo 37, XI." Os proventos de aposentadoria e as penses sero revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores na atividade, sendo tambm estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso, na forma da lei. Essa norma aplica-se aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios (5). * 5. CF, art. 42, 2., com a redao dada pela EC n. 20/98. A Constituio Federal veda, nas hipteses acima tratadas, a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria, ressalvados os casos de atividades exercidas, exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei complementar. Ressalte-se, ainda, que os notrios referidos no art. 236 da Constituio Federal esto sujeitos s regras de aposentadoria compulsria em virtude da idade. Aplica-se, subsidiariamente no que couber, aos servidores pblicos titulares de cargo efetivo, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social. Pg. 354 15.1 Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional

A EC n. 20/98, em seu art. 8., assegurou o direito aposentadoria voluntria com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3., da Constituio Federal, quele que tivesse ingressado regularmente em cargo efetivo na Administrao Pblica, direta, autrquica e fundacional, at a data de sua publicao, desde que o servidor preenchesse cumulativamente os seguintes requisitos: 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a aposentadoria; tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de: a. 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher; e b. um perodo adicional de contribuio equivalente a 20% do tempo que, na data da publicao da EC n. 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea anterior. Em razo da cumulatividade dos requisitos, a regra de transio fixou idades mnimas para a aposentadoria integral do homem (53 anos) e da mulher (48 anos). Pergunta-se, a ttulo exemplificativo, qual seriam os requisitos para a aposentadoria integral do servidor pblico homem que contasse, data da publicao da EC n. 20/98, com 20 anos de contribuio. A resposta, com base no novo mandamento constitucional, engloba os seguintes requisitos cumulativos: idade mnima de 53 anos; cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a aposentadoria; 38 anos de contribuio, equivalentes soma dos 35 anos mnimos, por ser homem, e ao acrscimo de trs anos, correspondente ao percentual de 20% sobre 15 anos (a diferena entre os 35 anos mnimos e os 20 j contribudos). Dessa forma faltariam 18 anos de contribuio. O servidor que, mesmo preenchendo os requisitos para aposentadoria pela regra de transio, permanecer em atividade far jus iseno da contribuio previdenciria at que complete as novas exigncias para a aposentadoria analisadas no item 15. A EC n. 20/98 permitiu, ainda, que o servidor possa aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, quando atendidas as seguintes condies: 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a aposentadoria; tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de: a. 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e b. um perodo adicional de contribuio equivalente a 40% do tempo que, na data da publicao da EC n. 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea anterior. Pg. 355 Igualmente, pergunta-se, a ttulo exemplificativo, quais seriam os requisitos para a aposentadoria proporcional do servidor pblico mulher que contasse, data da publicao da EC n. 20/98, com 20 anos de contribuio. A resposta, com base no novo mandamento constitucional, engloba os seguintes requisitos cumulativos: 48 anos de idade;

 cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a aposentadoria; tempo de contribuio igual a 27 anos, equivalentes soma dos 25 anos mnimos, por ser mulher, e ao acrscimo de dois anos, correspondente ao percentual de 40% sobre cinco anos (a diferena entre os 25 anos mnimos e os 20 j contribudos). Dessa forma, faltariam 7 anos de contribuio. A aposentadoria proporcional corresponder a 70% do valor mximo que o servidor poderia obter com a aposentadoria integral. Esse valor de 70%, ser acrescido de 5% por ano de contribuio que supere a soma acima referida do tempo mnimo de contribuio, at o limite mximo de 100%. 15.1.1 Regra de transio e magistrados, membros do Ministrio Pblico e Tribunal de Contas As regras de transio acima analisadas aplicam-se, igualmente, ao magistrado e ao membro do Ministrio Pblico e de Tribunal de Contas, conforme preceitua o 2. do art. 8. da EC n. 20/98. Porm, no caso de magistrado, membro do Ministrio Pblico ou de Tribunal de Contas do sexo masculino, haver, para efeito de contagem do tempo de contribuio, um acrscimo de 17% em relao ao tempo de servio exercido at a publicao da referida emenda. A razo dessa previso constitucional est no fato de que at a publicao da EC n. 20/98, independentemente do sexo, todos os magistrados, membros do Ministrio Pblico e de Tribunais de Contas, aposentavam-se pelas mesmas regras especiais que exigiam 30 anos de servio para a aposentadoria integral facultativa (1). Com as alteraes constitucionais, as aposentadoria dos magistrados, membros do Ministrio Pblico e de Tribunais de Contas passou a ser regida pelas regras gerais do artigo 40 da Constituio Federal e pelas regras de transio do art. 8. da EC n. 20/98, que diferenciam o servidor em razo do sexo. * 1. Antiga redao do art. 93, VI, da CF: "a aposentadoria com proventos integrais compulsria por invalidez ou aos setenta anos de idade, e facultativa aos trinta anos de servio, aps cinco anos de exerccio efetivo na judicatura". Dessa forma, a previso de um acrscimo de 17% em relao ao tempo de servio exercido at a publicao da EC n. 20/98 em relao aos magistrados, membros do Ministrio Pblico e de Tribunais de Contas do sexo masculino, pretende, durante o perodo de transio, manter a igualdade de maneira a equilibrar as situaes, independentemente do sexo. Pg. 356 15.1.2 Regra de transio para professor A EC n. 20/98 determinou a possibilidade de o professor, servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que, at a data de sua publicao tivesse ingressado, regularmente, em cargo efetivo e

magistrio, optar por aposentar-se na forma j descrita no item 15.1. Caso haja essa opo, o professor ter o tempo de servio exercido at a publicao da EC n. 20/98 contado com o acrscimo de 17%, se homem, e de 20%, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio. 15.2 Regime de previdncia complementar no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios A Emenda Constitucional n. 20/98 autorizou a criao de regimes de previdncia complementar para os servidores titulares de cargo efetivo pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Esses regimes de previdncia complementar devero ser criados por lei, no mbito de cada ente federativo, precedidos porm da edio de lei complementar federal que deve, respeitando os preceitos fixados no art. 202 da Constituio Federal, estabelecer as normas gerais para sua instituio (conferir Captulo 15, item 1.3.3). Aps a implantao do regime de previdncia complementar, ser permitido Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a fixao de um limite mximo ao valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime previdencirio do servidor pblico (CF, art. 40). Esse limite mximo ser o mesmo estabelecido para os benefcios do regime geral da previdncia social, correspondente ao valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), reajustados, a partir da publicao da EC n. 20/98, de forma a preservar, em carter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social. O restante dever ser arcado pela previdncia complementar. O regime de previdncia complementar somente ser obrigatrio para os servidores titulares de cargo efetivo que ingressarem no servio pblico aps a data da publicao do ato de sua instituio. Em relao aos servidores titulares de cargo efetivo que j se encontravam no servio pblico nessa data, a Constituio Federal prev o direito de optar ou no, de maneira prvia e expressa, pelo novo sistema. 15.3 Emenda Constitucional n. 20/98 e o respeito aos direitos adquiridos O art. 3. da EC n. 20/98 assegurou a concesso de aposentadoria e penso, a qualquer tempo, aos servidores pblicos, bem como a seus dependentes, que, at a data de sua publicao, tenham cumprido os requisitos para a obteno destes benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente. Pg. 357 Previu, ainda, a manuteno de todos os direitos e garantias assegurados nas disposies constitucionais vigentes data de sua publicao aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como queles que j cumpriram, at aquela data, os requisitos para usufrurem tais direitos. Ao declarar expressamente o respeito aos direitos adquiridos, pretendeu a EC n. 20/98 evitar discusses jurdicas nos Tribunais e salvaguardar, de imediato, um dos pilares de qualquer Estado de Direito. Assim, admirvel a preocupao do legislador constituinte reformador (1).

* 1. firme a jurisprudncia do STF, no sentido de que "o aposentado tem direito adquirido ao quantum de seus proventos calculado com base na legislao vigente ao tempo da aposentadoria, mas no aos critrios legais com base em que esse quantum foi estabelecido, pois no h direito adquirido a regime jurdico (RE 92.511, Moreira Alves, RTJ 99/1267)" (STJ 1. T. - Agrav. Reg. em Agr. Inst. n. 145.522-5/PR - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 26 mar. 1999). Porm, a ausncia dessa norma expressa, por bvio, no poderia levar ao desrespeito aos direitos adquiridos, por constiturem clusulas ptreas em nossa Constituio (CF, art. 60, 4., IV c.c. art. 5., XXXVI). Nesse sentido consultar extensa fundamentao no captulo 3, item 20.1 (Previdncia social e direitos adquiridos) e no Captulo 9, item 20 (Emenda Constitucional n.19/98 e respeito aos direitos adquiridos). A EC n. 20/98 pretendeu, ainda, evitar que houvesse um grande nmero de aposentadorias no setor pblico, prevendo ao servidor pblico que tenha completado as exigncias para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade, a iseno em relao a contribuio previdenciria at que complete as novas exigncias previstas para a aposentadoria no servio pblico (CF, art. 40, 1., III). 16 ESTABILIDADE DO SERVIDOR PBLICO CIVIL O art. 41 da Constituio Federal consagra a regra de estabilidade do servidor pblico. Assim, nos termos da Emenda Constitucional n.19/98, so requisitos para a aquisio de estabilidade do servidor pblico: nomeao para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico; efetivo exerccio por trs anos (2) (estgio probatrio) - Ressalte-se, porm, que nos termos do art. 28 da EC n. 19/98, ficou assegurado o prazo de dois anos de efetivo exerccio para aquisio da estabilidade aos servidores em estgio probatrio poca da promulgao da Emenda Constitucional, sem prejuzo da avaliao especial e obrigatria prevista no prximo tpico; avaliao especial e obrigatria de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. * 2. A antiga redao do art. 41, previa "aps dois anos de efetivo exerccio...". Em regra, os servidores estveis somente podero perder o cargo: em virtude de sentena judicial transitada em julgado; Pg. 358 mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa (1); mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. * 1. Smula 20/STF - necessrio processo administrativo, com ampla defesa para demisso de funcionrio, admitido por concurso. Referncia - Recs. em Mand. Segar. 9.291, de 21-5-62 (Dirio da Justia, 20 dez. 1962, p. 853); 9.331, de 21-5-62;

9.483, de 30-5-62; 9.495, de 30-5-62 e 9.780 de 29-8-62 (Dirio da Justia, 16 nov. 1962, p. 647). Agravos 26.618, de 23-10-62; 26.944, de 8-3-63, e 26.841, de 30-11-62. A Emenda Constitucional n. 19/98 trouxe outra possibilidade de o servidor estvel perder o cargo no art. 169 (2), em norma constitucional de eficcia limitada edio de lei complementar. * 2. EC n. 19/98 - Art. 33. Consideram-se servidores no estveis, para os fins do art. 169, 3., II, da Constituio Federal aqueles admitidos na administrao direta, autrquica e fundacional sem concurso pblico de provas ou de provas e ttulos aps 510-1983. Assim, a despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Para que esses limites sejam adequados e cumpridos, a prpria EC 19/98 previu que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: reduo em pelo menos 20% das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; exonerao dos servidores no estveis: conforme o art. 33 da EC n. 19/98, consideram-se servidores no estveis, para os fins do art. 169, 3., II, da Constituio Federal aqueles admitidos na administrao direta, autrquica e fundacional sem concurso pblico de provas ou de provas e ttulos aps 5-10-1983. O Supremo Tribunal Federal decidiu em hiptese anloga, referente relao ao art. 19 do ADCT ("Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituio, so considerados estveis no servio pblico"), "o destinatrio do art. 19 do ADCT da Carta Magna, no tocante ao requisito do `exerccio na data da promulgao da Constituio h pelo menos cinco anos continuados', e aquele que esteja vinculado a uma das pessoas jurdicas de direito pblico ali relacionadas na qualidade de servidor pblico, embora no admitido na forma regulada no art. 37 da Constituio, sem hiatos quanto a essa relao jurdica, ainda que a ttulos diversos, desde que se sucedam sem soluo de continuidade". Ocorre, porm, que se essas medidas no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da citada lei complementar, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. A Constituio Federal resguardou ao servidor estvel, que perder o cargo na hiptese descrita, o direito indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio, sendo que o cargo objeto da reduo ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. Pg. 359

As leis regulamentadoras dessas duas hipteses de perda do cargo pelo funcionrio pblico (previstas no inciso III do 1. do art. 41 e no 7. do art. 169) estabelecero critrios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor pblico estvel que, em decorrncia das atribuies de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado. Na hiptese de insuficincia de desempenho, a perda do cargo somente ocorrer mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa. A administrao pblica, durante o estgio probatrio, avalia a convenincia da confirmao efetiva do servidor concursado no funcionalismo pblico, aferindo requisitos objetivos que demonstrem sua idoneidade moral, sua eficincia, aptido, assiduidade, moralidade etc. Mesmo durante o estgio probatrio, o funcionrio concursado no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade (1). * 1. Smula 21/STF - Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade. Referncia: Rec. Extr. 45.967 de 24-1-61 (Dirio da Justia, 3 jan. 1961, p. 46). Agravo 25.031, de 16-1-62 (Dirio da Justia, 25 abr. 1963, p. 204). Rec. Extr. 46.363, de 14-11-61. Rec. em Mand. de Segur. 8.222, de 11-12-61. Embs. em Rec. Extr. 45.518 de 4-12-61; 45.517, de 31-7-61; 46.967, de 11-5-62 (Dirio da Justia, 31 mar. 1963, p. 46). Mand. Segur. 9.146, de 7-5-62. Rec. Extr. 51.238, de 16-4-63 (Dirio da Justia, 8 ago. 1963, p. 664). Rec. em Mand. Segur. 9.593, de 4-6-62. O ordenamento jurdico brasileiro consagra a plena independncia das instncias administrativa e penal em relao apurao de fato ensejador da demisso do funcionrio pblico. Assim, o funcionrio estvel poder ser demitido aps processo administrativo que tenha observado ampla defesa, mesmo que ainda esteja pendente ao penal sobre o mesmo fato. Ressalte-se que somente haver repercusso da instncia penal na administrativa nas hipteses em que aquela tenha concludo pela inexistncia material do fato ou pela negativa de sua autoria. Determina a Constituio Federal, aps a EC n. 19/98, que invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. Ainda, h a previso de que extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 17 MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS A Emenda Constitucional n. 18, de 5 de fevereiro de 1998, alterou integralmente a redao da Seo III, do Captulo VIII, do Ttulo III, da Constituio Federal, passando a denomin-la "Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios"; alm de alterar a redao de seu nico artigo. Pg. 360

Dessa forma, a Constituio Federal passou a tratar em captulos diversos os Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios (CF, art. 42) e as Foras Armadas (CF, art. 142). Como fora salientado em edies anteriores dessa obra, a organizao e o regime nico dos servidores pblicos militares j diferia entre si, at porque o ingresso nas Foras Armadas d-se tanto pela via compulsria do recrutamento oficial, quanto pela via voluntria do concurso de ingresso nos cursos de formao oficiais; enquanto o ingresso dos servidores militares das polcias militares ocorre somente por vontade prpria do interessado, que se submeter a obrigatrio concurso pblico. A citada EC n. 18/98 pretendeu equacionar essa diferena, deslocando o tratamento jurdico-constitucional das Foras Armadas, somente para o art. 142 da Constituio Federal. Assim, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina. A prpria Constituio Federal, porm, determina a aplicao aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do que vier a ser fixado em lei, das disposies previstas no art. 14, 8., no art. 40, 9., e no art. 142, 2. e 3.. Caber ainda, lei estadual especificar sobre o ingresso dos Militares dos Estados, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares dos Estados, consideradas as peculiaridades de suas atividades. As patentes dos militares dos Estados e do Distrito Federal sero conferidas pelo Governador do Estado ou do Distrito Federal. Por fim, a Emenda Constitucional n. 18/98 passou a prever expressamente matria j pacificada na doutrina e jurisprudncia, sobre o no-cabimento de habeas corpus em relao ao mrito das punies disciplinares aplicadas aos policiais militares bombeiros dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 18 MILITARES DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS E CARGO PBLICO CIVIL 18.1 Cargo pblico civil permanente A Emenda Constitucional n. 18, de 5 de fevereiro de 1998, determina a aplicao dos 2. e 3. do art. 142 da Constituio Federal aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. O art. 142, 3., inciso II, CF prev que o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego civil permanente ser transferido para a reserva, nos termos da lei. Pg. 361 Analisando a disciplina constitucional anterior, cuja redao do 3. do art. 42, atualmente revogado pela EC n. 18/98, estipulava que o militar em atividade que aceitasse cargo pblico civil permanente seria transferido para a reserva, o Supremo

Tribunal Federal entendeu que no estaria assegurada a passagem do militar para a reserva remunerada. Com base nesse entendimento, o Tribunal indeferiu mandado de segurana impetrado por oficial da Aeronutica contra ato do Presidente da Repblica que, fundado no art. 98, XIV, 3., da Lei n. 6.880/80 (Estatuto dos Militares), negara autorizao para que o impetrante fosse transferido para a reserva remunerada a fim de tomar posse no cargo de professor em escola municipal, para o qual fora aprovado em concurso pblico. Dessa forma, caberia ao Presidente da Repblica, com base no Estatuto dos Militares, a deciso discricionria sobre a possibilidade ou no da transferncia remunerada para a reserva nessa hiptese. A nova redao constitucional transformou essa hiptese constitucional em norma de eficcia limitada, devendo a lei estabelecer as condies da passagem para a reserva do militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico civil permanente. Enquanto no for editada nova norma exigida pela EC n. 18/98, permanece em pleno vigor, pois recepcionada, a Lei n. 6.880/80 (Estatuto dos Militares). 18.2 Cargo, emprego ou funo pblica temporria O militar dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder, enquanto permanecer nessa situao, ser promovido por antigidade, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a reserva, nos termos da lei (2). * 2. CF, arts. 42, 1., e 142, 2. e 3., com redao dada pelas Emendas Constitucionais n. 18/98 e 20/98. 19 MILITARES DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS E DIREITOS SOCIAIS Aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios so proibidas a sindicalizao e a greve, em face das funes a eles cometidas pela Constituio Federal, relacionadas a tutela da liberdade, da integridade fsica e da propriedade dos cidados (3). * 3. CF, arts. 42, 1. e 142, 3., IV, ambos com redao dada pela EC n. 18/98. Entretanto, conforme dispe o 1. do art. 42 da Constituio Federal, com redao dada pelas Emendas Constitucionais n.s 18/98 e 20/98, aplicam-se aos militares dos Estados e do Distrito Federal o 3. do art. 142 da Carta Magna, e, conseqentemente, os direitos sociais previstos no art. 7., VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV a saber: Pg. 362

 dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (1); * 1. Redao dada pelo art. 1. da Emenda Constitucional n. 20/98. gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de 120 dias; licena-paternidade, nos termos fixados em lei. assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas (2). * 2. A previso desse direito social aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios novidade constitucional introduzida pela EC n. 18/98. Alm desses direitos sociais, tambm esto garantidos aos militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios e a seus pensionistas os seguintes direitos (CF, arts. 40, 7., 8. e 9. (3): * 3. Redao dada pela EC n. 20/98. a lei dispor sobre a concesso do benefcio da penso por morte, que ser igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento; os proventos de aposentadoria e as penses, observado o disposto no art. 37, XI, sero revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores na atividade, sendo tambm estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso, na forma da lei; o tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade. 20 EMENDA CONSTITUCIONAL n. 19/98 E RESPEITO AOS DIREITOS ADQUIRIDOS O Congresso Nacional, no exerccio do Poder Constituinte derivado, pode reformar a Constituio Federal por meio de emendas, porm respeitando as vedaes expressas e implcitas impostas pelo poder constituinte originrio, pois somente esse hierarquicamente inalcanvel, enquanto manifestao da vontade soberana do povo. Note-se que a alterabilidade constitucional, embora possa traduzir-se na alterao de muitas disposies da Constituio, sempre dever conservar um valor integrativo, no

sentido de que deve deixar substancialmente idntico o sistema originrio idealizado pelo legislador constituinte originrio. Pg. 363 Nelson Sampaio, citando Cooley, afirma que "as emendas constitucionais no podem ser revolucionrias; elas devem estar em harmonia com o corpo do documento. No outro o entendimento exposto por Carl Schmitt, ao afirmar que a possibilidade da Constituio ser reformada, no "quer dizer que as decises polticas fundamentais que integram a substncia da Constituio possam ser suprimidas e substitudas por outras quaisquer pelo Parlamento". A emenda constitucional somente ingressar no ordenamento jurdico aps sua aprovao, passando ento a ser preceito constitucional, de mesma hierarquia das normas constitucionais originrias, pois produzida segundo uma forma e versando sobre contedo previamente limitado pelo legislador constituinte originrio. Ressalte-se que a Emenda constitucional somente permanecer no ordenamento jurdico se em sua edio tiver respeitado as limitaes expressas e implcitas decorrentes do art. 60 da Constituio Federal (Cf. Captulo 11, item 4.1). Dessa forma, reconhece o Supremo Tribunal Federal a total e plena possibilidade de incidncia do controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado, sobre emendas constitucionais, a fim de verificar-se sua constitucionalidade ou no, a partir da anlise do respeito aos parmetros fixados expressa e implicitamente no art. 60, entendendo que "o Congresso Nacional, no exerccio de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua funo reformadora, est juridicamente subordinado deciso do poder constituinte originrio, que, a par de restries de ordem circunstancial, inibitrias do poder reformador (CF, art. 60, 1.), identificou, em nosso sistema constitucional, um ncleo temtico intangvel e imune ao revisora da instituio parlamentar. As limitaes materiais explcitas, definidas no 4. do art. 60 da Constituio da Repblica, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da Unio, inibindo-lhe o exerccio quanto s categorias temticas ali referidas". Analisando esses limites constitucionais ao poder de alterao constitucional, salientou o Ministro Celso de Mello que "atos de reviso constitucional - tanto quanto as emendas Constituio - podem, assim tambm incidir no vcio de inconstitucionalidade, configurando este pela inobservncia de limitaes jurdicas superiormente estabelecidas no texto da Carta Poltica por deliberao do rgo exercente das funes constituintes primrias ou originrias". Pg. 364 Uma das regras obrigatrias para o Congresso Nacional no exerccio do poder constituinte derivado reformador a observncia das chamadas clusulas ptreas,

verdadeiras limitaes materiais ao poder de alterao constitucional e, dentre elas, os chamados direitos e garantias individuais (CF, art. 60, 4., IV) (1). * 1. Importante concluso e crtica sobre o tema nos faz Nelson Sampaio, na vigncia da Constituio de 1946: "Em suma, a reforma constitucional pode ampliar como tambm o pode a prpria lei ordinria - os direitos fundamentais, mas nunca restringi-los e, muito menos, aboli-los. Devemos apenas observar - e, do ngulo poltico lamentar - que, a esta atitude dominante na doutrina, no corresponda, na prtica revisora, um efetivo respeito pelos direitos fundamentais, o que, sem dvida, corre por conta da j aludida impreciso no caracterizar esses direitos e fixa-lhes o nmero" (O poder de reforma constitucional. 3. ed. Salvador: Nova Alvorada, 1995. p. 97). Os direitos e garantias individuais, portanto, constituem um ncleo intangvel da Constituio Federal, no sentido de preservao da prpria identidade da Carta Magna, impedindo sua destruio ou enfraquecimento, pois como ensinado por Konrad Hesse, "a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. (...) A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. Ela logra despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e social. Essa fora impe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio". Assim, a supremacia da Constituio corresponde vinculao irrestrita de todos os Poderes do Estado a suas normas, ou como denominado por Canotilho, "a funo promocional da constituio, radicalmente antagnica da tese da eficcia zero do direito constitucional". Dentre os vrios direitos e garantias individuais, encontram-se os direitos adquiridos (CF, art. 5., XXXVI), consubstanciando-se, pois, em clusulas ptreas. Como explicam Carlos Ayres Brito e Valmir Pontes Filho, "quer se trate de direito que se adquire em sede legal, quer se trate daquele que se obtm por virtude da norma constitucional, tudo matria tabu para as leis e as emendas Constituio, indistintamente. Um e outro direito subjetivo so alcanados pelo princpio constitucional da segurana jurdica e, nessa medida, garantidos pela petrealidade de que trata o inciso IV do 4. do art. 60 da Carta de Outubro", para depois conclurem que "em sntese, a norma constitucional veiculadora da intocabilidade do direito adquirido norma de bloqueio de toda funo legislativa ps-Constituio. Impe-se a qualquer dos atos estatais que se integram no processo legislativo, sem excluso das emendas. No fosse assim, teramos que dizer do direito adquirido aquilo que o gnio de Dostoievski hipotetizou em relao ao prprio Deus: Se Deus no existe, ento tudo permitido. Pg. 365 O art. 29 da Emenda Constitucional n. 19/98, ao estabelecer que "Os subsdios,

vencimentos, remunerao, proventos da aposentadoria e penses e quaisquer outras espcies remuneratrias adequar-se-o, a partir da promulgao desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituio Federal, no se admitindo a percepo de excesso a qualquer ttulo", logicamente, dever ser interpretado conforme as normas constitucionais originrias e, em especial, de acordo com a j citada clusula ptrea dos direitos adquiridos. Assim, possuindo o art. 29 da EC n. 19/98 vrios significados, uns compatveis com as normas constitucionais ptreas e outros no, dever o intrprete conceder norma a interpretao que lhe garanta compatibilidade constitucional com a clusula ptrea de respeito aos direitos adquiridos (CF, art. 60, 4., IV). Como ensina Canotilho, "a interpretao conforme a constituio s legtima quando existe um espao de deciso (= espao de interpretao) aberto a vrias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituio e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela". Conforme j definido pelo Supremo Tribunal Federal, a tcnica da denominada interpretao conforme "s utilizvel quando a norma impugnada admite, dentre as vrias interpretaes possveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e no quando o sentido da norma unvoco". No presente caso, necessrio ser a realizao de uma interpretao conforme sem reduo do texto, de forma a reduzir o alcance valorativo do art. 29 da EC n. 19/98, com o intuito de compatibiliz-lo com a Constituio, excluindo-lhe a interpretao que lhe conceda retroatividade em relao s situaes jurdicas j consolidadas antes da promulgao da Emenda Constitucional n. 19/98. Como j decidiu a Corte Suprema, "a interpretao conforme plenamente aceita e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de dar ao texto do ato normativo impugnado compatibilidade com a Constituio Federal, mesmo se necessrio for a reduo de seu alcance". Em concluso, entendemos inadmissvel qualquer interpretao da EC n. 19/98 que possibilite o desrespeito aos direitos adquiridos dos servidores pblicos, s vantagens pessoais incorporadas regularmente aos seus vencimentos e, conseqentemente, integrantes definitivamente em seu patrimnio, em face de desempenho efetivo da funo ou pelo transcurso do tempo, como por exemplo anunios ou qinqnios. Irrefutvel a argumentao do saudoso Hely Lopes Meirelles, quando afirma que "vantagens irretirveis do servidor s so as que j foram adquiridas pelo desempenho efetivo da funo (pro labore facto), ou pelo transcurso do tempo (ex facto temporis)". Em relao a essas vantagens, consubstanciou-se o fator aquisitivo, configurandose a existncia de direito adquirido, pois conforme salienta Limongi Frana, "a diferena entre a expectativa de direito e direito adquirido est na existncia, em relao a este, de fato aquisitivo especfico j configurado por completo". Ora, aqueles que, de forma lcita e reconhecida juridicamente, tenham seus vencimentos atuais superiores ao futuro teto salarial do funcionalismo, correspondente ao subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, fixado pelo Congresso Nacional, por meio de lei cuja iniciativa conjunta do Presidente da Repblica, dos Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal e do Presidente do Supremo Tribunal Federal, de forma alguma podero sofrer uma reduo salarial, sob pena de flagrante desrespeito proteo aos direitos adquiridos. Pg. 366

Ivo Dantas corrobora o entendimento do texto, afirmando que o princpio do Direito adquirido, quando constitucionalmente consagrado, dirigir-se-, da mesma forma, tanto ao poder Legislativo Ordinrio quanto ao poder Reformador, visto que este, como aquele, tem uma natureza de poder Constitudo, em decorrncia do que, inafastavelmente, estar limitado pela normas constitucionais". Devemos nos lembrar que se os vencimentos - mesmo que extrapolem futuro teto salarial fixado em lei - esto sendo percebidos, isso decorre da prpria interpretao que o Supremo Tribunal Federal pacificou em relao a antiga redao do inciso XI, do art. 37, entendendo que as vantagens de carter pessoal no deveriam ser computadas no teto original previsto no inciso XI do art. 37 da Constituio Federal. Assim entendendo, o Pretrio Excelso reconheceu que uma determinada vantagem pessoal que acresceu aos vencimentos do servidor pblico, mesmo acima do teto salarial, incorporou em seu patrimnio, concedendo-lhe direito adquirido receb-las, independentemente de futura alterao de regime jurdico. Aqui, necessrio se faz outro esclarecimento. A posio pacificada na jurisprudncia da Corte Suprema sobre a inexistncia de direito adquirido em relao imutabilidade do regime jurdico do servidor pblico, sendo as leis que o alterem aplicveis desde o incio de sua vigncia, no afasta a proteo constitucional dos direitos adquiridos relacionados a eventuais vantagens pessoais que j tenham acrescido ao patrimnio do servidor pblico, pois so coisas diversas. Como bem ressaltado por Hugo Nigro Mazzilli, os precedentes do STF sobre inexistncia de direito adquirido e emenda constitucionais, diziam respeito a pretensa existncia de direito adquirido contra a imutabilidade de regime jurdico do servidor, concluindo o referido autor que "ora, no se admitindo direito adquirido imutabilidade de regime jurdico, obviamente tanto o poder constituinte originrio como o derivado podem o alterar livremente, respeitados, neste ltimo caso, apenas os efeitos vlidos j consumados sob a ordem jurdica anterior". Assim, por exemplo, um servidor pblico que tenha ingressado na carreira sob a vigncia de determinado regime jurdico que lhe garantisse a percepo de qinqnios, ou seja, acrscimo sua remunerao de determinada verba, como adicional por tempo de servio, a cada 5 anos, aps 10 anos de efetivo servio ter adquirido pelo transcurso do tempo de servio (ex facto temporis) direito a integralizao ao seu patrimnio desses dois qinqnios. Se, futuramente, houver alterao no regime jurdico regente da carreira desse servidor pblico, ele no mais far jus aquisio de novos qinqnios cada 5 anos de efetivo servio, em face do posicionamento da Corte Suprema pela inexistncia de direito adquirido regime jurdico; porm, em relao aos valores equivalentes aos dois qinqnios incorporados aos seus vencimentos, j se constituiu direito adquirido uma vez que j se haviam completado os requisitos legais e de fato para a integralizao patrimonial. Pg. 367 Como observa Carlos Maximiliano, "se chama adquirido o direito que se constitui regular e definitivamente e a cujo respeito se completam os requisitos legais e de fato para integrar no patrimnio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer no, antes de advir norma posterior em contrrio".

Portanto, em relao situao ora tratada, afirma Hugo Mazili que "havendo direito adquirido, o poder de emenda CF e a ordem infraconstitucional devem-lhe respeito". Dessa forma, nenhum servidor pblico poder, partir da regulamentao da EC n. 19/98, adquirir qualquer vantagem pessoal ou de qualquer outra natureza, nos termos da nova redao do inciso XI, do art. 37, que exceda ao teto salarial do funcionalismo pblico, correspondente ao subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Diferentemente, ser o tratamento jurdico-constitucional dos servidores pblicos que j tem incorporadas ao seu patrimnio vantagens pessoais juridicamente reconhecidas. Em relao esses, no haver possibilidade de retroatividade do presente art. 29, continuando os mesmos a perceberem integralmente seus vencimentos, em face da existncia do direito adquirido e a impossibilidade de reconhecer-se uma retroatividade que desconstitua uma situao jurdica perfeita e acabada, consolidada na vigncia da norma constitucional originria anterior, acarretando irregular irredutibilidade de vencimentos, devidamente incorporados ao patrimnio. Em relao ao alcance da garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, o Supremo Tribunal Federal j estabeleceu tratar-se de clusula que "veda a reduo do que se tem". Dessa forma, como salientado pelo Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal, tendo presente a concreta abrangncia desse postulado fundamental, enfatizou que `...a garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos (...) torna intangvel o direito que j nasceu e que no pode ser suprimido...' (RTJ 118/300, Rel. Min. CARLOS MADEIRA), pois, afinal, a garantia da irredutibilidade incide sobre aquilo que, a ttulo de vencimentos, o servidor j vinha percebendo (RTJ 112/768, Rel. Min. ALFREDO BUZAID). Cumpre ter presente, neste ponto, a sempre relembrada deciso desta Suprema Corte, em perodo no qual a garantia em causa somente dizia respeito aos membros do Poder Judicirio, na qual se assentou, concernentemente ao tema em debate, que `O que a irredutibilidade veda a diminuio, por lei posterior, dos vencimentos que o juiz, em exerccio antes de sua vigncia, estivesse recebendo' (RTJ 45/353, 355, Rel. Min. EVANDRO LINS). Esse entendimento - impe-se enfatizar - tem sido reiterado em diversos pronunciamentos dessa Corte Suprema, nos quais, por mais de uma vez, j se proclamou que a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos probe que o estipndio funcional seja reduzido ou afetado, por ato do Poder Pblico, em seu valor nominal (RTJ 105/671, 675, Rel. Min. SOARES MUOZ). Pg. 368 No nos esqueamos da advertncia feita por Celso Bastos, de que "a utilizao da lei (acrescentaramos, lei ou espcie normativa) em carter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situaes jurdicas que j tinham por consolidadas no tempo, e esta uma das fontes principais da segurana do homem na terra". Relembre-se, como o faz Ivo Dantas, que o desrespeito ao direito adquirido, permitir igual tratamento ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Conclumos com a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que ao analisar o art. 29 da EC n. 19/98 afirma que "a norma fere, evidentemente, o preceito constitucional que

protege os direitos adquiridos (art. 5., XXXVI); a vontade do poder constituinte derivado prevalecendo sobre a vontade do poder constituinte originrio. A exigncia de respeito aos direitos adquiridos foi includa na prpria Constituio, entre os direitos que o constituinte originrio considerou fundamentais. Se so fundamentais, porque devem ser respeitados pelo legislador; qualquer que seja a natureza da norma promulgada. Trata-se de princpio geral do direito, que diz respeito segurana jurdica e que existiria ainda que no previsto no corpo da Constituio". Saliente-se, ainda, em relao aos rgos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio e da Instituio do Ministrio Pblico, que a previso de garantias e prerrogativas constitucionais, tais como a tradicional irredutibilidade de vencimentos, ora denominada pela EC n.19/98 de irredutibilidade de subsdio, tem a finalidade de preservao da separao dos poderes e da defesa dos direitos fundamentais e, portanto, clusulas ptreas (CF, art. 60, 4., III e IV), no podendo, pois, haver supresso. 10 ORGANIZAO DOS PODERES E DO MINISTRIO PBLICO 1 SEPARAO DAS FUNES ESTATAIS - LIMITAO DO PODER E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.1 Introduo A Constituio Federal, visando, principalmente, evitar o arbtrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existncia dos Poderes do Estado e da Instituio do Ministrio Pblico, independentes e harmnicos entre si, repartindo entre eles as funes estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exerc-las, bem como criando mecanismos de controles recprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado democrtico de Direito. A diviso segundo o critrio funcional a clebre "separao de Poderes", que consiste em distinguir trs funes estatais, quais sejam, legislao, administrao e jurisdio, que devem ser atribudas a trs rgos autnomos entre si, que as exercero com exclusividade, foi esboada pela primeira vez por Aristteles, na obra "Poltica", detalhada, posteriormente, por John Locke, no Segundo tratado do governo civil, que tambm reconheceu trs funes distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a fora pblica no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter relaes com outros Estados, especialmente por meio de alianas. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu, O esprito das leis, a quem devemos a diviso e distribuio clssicas, tornando-se princpio fundamental da organizao poltica liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e prevista no art. 2. da nossa Constituio Federal (1). * 1. Nuno Piarra faz detalhado estudo sobre a falncia da idia de tripartio rgida de poderes e sua substituio por uma teoria geral das funes estatais (A

separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional. Coimbra: Coimbra, 1989. p. 264). Interessante citar a lio de Ives Gandra da Silva Martins, ao dizer que Pg. 370 "O que Locke e a Inglaterra ofertaram para o aprofundamento temtico de Montesquieu foi a tripartio equilibrada do poder. Hoje, estamos convencidos - quanto mais lemos os autores modernos - de que, em matria de Direito, pouco se acrescentou ao que os romanos criaram; e, em matria de Filosofia, pouco se acrescentou ao que os gregos desvendaram. Qualquer filsofo posterior, como Pobio, que era tambm historiador, passando por Hume, Hobbes, Locke, Bacon, Maquiavel - historiador, filsofo, poltico e socilogo - Rosseau e outros, traz pequena contribuio ao pensamento universal descortinado pelos gregos. Tenho a impresso de que depois dos gregos pouca coisa se pde criar. Criaram-se variaes inteligentes, mas o tema central de Filosofia se encontra na Grcia e o do Direito em Roma. Ora, com a tripartio equilibrada de poderes de Montesquieu, chega-se discusso do sistema de governo, j a esta altura, aps a Revoluo Francesa, eliminando-se de vez a possibilidade de se discutir a permanncia de monarquias absolutas", Como salientam Canotilho e Moreira, "um sistema de governo composto por uma pluralidade de rgos requer necessariamente que o relacionamento entre os vrios centros do poder seja pautado por normas de lealdade constitucional (Verfassungstreue, na terminologia alem). A lealdade institucional compreende duas vertentes, uma positiva, outra negativa. A primeira consiste em que os diversos rgos do poder devem cooperar na medida necessria para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com o mnimo de atritos possveis. A segunda determina que os titulares dos rgos do poder devem respeitar-se mutuamente e renunciar a prtica de guerrilha institucional, de abuso de poder, de retaliao gratuita ou de desconsiderao grosseira. Na verdade, nenhuma cooperao constitucional ser possvel, sem uma deontologia poltica, fundada no respeito das pessoas e das instituies e num apurado sentido da responsabilidade de Estado (statesmanship)". 1.2 Funes estatais, imunidades e garantias em face do princpio da igualdade A finalidade das imunidades e garantias previstas para os membros do Legislativo, Executivo, Judicirio e do Ministrio Pblico, para bem exercerem suas funes estatais deferidas pelo legislador constituinte, deve ser analisada luz do princpio da igualdade, informador dos direitos fundamentais e de todo o ordenamento constitucional; verdadeiro vetor de interpretao constitucional da Democracia, em virtude de seu valor e de seu carter principiolgico. A Constituio Federal de 1988 adotou, como j visto anteriormente, o princpio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades

virtuais, ou seja, todos os cidados tm o direito de tratamento idntico pela lei, em consonncia com os critrios albergados pelo ordenamento jurdico. Pg. 371 Dessa forma, o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, mostrando-nos que o tratamento desigual dos casos desiguais, medida que se desigualam, exigncia do prprio conceito de Justia, ou ainda, que o princpio da isonomia protege certas finalidades, o que, de resto, no uma particularidade do tema em estudo, mas de todo o direito, que h de ser examinado sempre luz da teleologia que o informa, somente sendo ferido quando no se encontra a servio de uma finalidade prpria, escolhida pelo direito. Analisando as normas tcnicas para interpretao constitucional, Jos Tarcizio de Almeida Melo acentua que o carter teleolgico, finalstico, da norma constitucional deve ser levado em considerao, para atingir-se o objetivo imediato que a constituio, desde sua origem, tem preservado. Este objetivo deve ser alcanado, em relao s funes estatais, imunidades e garantias previstas na Constituio Federal, pois o intrprete deve respeito hermenutica constitucional. Nesse sentido, Tercio Sampaio Ferraz Jr., analisando a aplicabilidade e a interpretao das normas constitucionais, ensina: "Admitindo-se que as normas jurdicas instaurem uma relao de autoridade portanto uma relao de hierarquia - entre o seu emissor e o seu destinatrio (cometimento), e ao mesmo tempo expressem um relato, o chamado `contedo normativo', o sucesso da norma estar na adequao entre a relao de autoridade e o contedo da norma. Assim, se o objetivo do emissor obter uma obedincia ou submisso (cometimento), mas o contedo normado no tem condies de ser cumprido, o sucesso da disposio normativa frgil, ou no existe. A norma no tem ou tem baixa eficcia. Mas se o objetivo , por exemplo, no a obedincia, no a submisso, mas simplesmente, vamos dizer assim, uma satisfao ideolgica, o apaziguamento da conscincia poltica, embora o disposto seja impossvel de ser cumprido, este contedo impossvel de ser cumprido adequado relao de autoridade. Porque exatamente em razo da no aplicao que vai dar-se o sucesso da norma. Portanto, nesses termos, a eficcia enquanto termo relativo ao normativo, tendo em vista a relao entre o emissor da norma e o seu destinatrio, exige-se que se leve em conta o objetivo colimado na instaurao da relao de autoridade." O objetivo colimado pela Constituio Federal, ao estabelecer diversas funes, imunidades e garantias aos detentores das funes soberanas do Estado, Poderes Legislativo, Executivo, Judicirio e a Instituio do Ministrio Pblico, a defesa do regime democrtico, dos direitos fundamentais e da prpria Separao de Poderes, legitimando, pois, o tratamento diferenciado fixado a seus membros, em face do princpio da igualdade. Assim, estas eventuais diferenciaes so compatveis com a clusula igualitria por existncia de um vnculo de correlao lgica entre o tpico diferencial acolhido por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida, pois compatvel com interesses prestigiados na constituio.

Uma interpretao valorativa dos direitos fundamentais, bem como de proteo dos instrumentos e mecanismos previstos constitucionalmente para sua aplicabilidade integral e eficaz, entre eles as previses de garantias e imunidades, vai ao encontro da dupla finalidade apontada por Mauro Cappelletti, ao dissertar sobre o nascimento da denominada justia constitucional das liberdades: evitar os regimes ditatoriais e garantir independncia e liberdade funo criativa do Judicirio, na efetividade dos referidos direitos fundamentais. Pg. 372 Como salientava Montesquieu, o verdadeiro esprito da igualdade est longe da extrema igualdade, tanto quanto o Cu da Terra. O esprito de igualdade no consiste em fazer que todo mundo mande, ou que ningum seja mandado; consiste em mandar e obedecer a seus iguais. No procura no ter chefe; mas s ter como chefes seus iguais. No estado natural, os homens nascem bem na igualdade; mas no poderiam permanecer assim. A sociedade os faz perd-la, e eles no se tornam de novo iguais seno por meio das leis. Tal a diferena entre a democracia regrada e aquela que o no : nesta, s se igual como cidado; na outra, tambm se igual como magistrado, como senador, como juiz, como pai, como marido, como senhor. Neste sentido orientou-se o legislador constituinte ao prever a existncia de imunidades e garantias aos agentes polticos, que sero analisadas adiante, exercentes das precpuas funes estatais, visando ao bom e harmnico funcionamento e perpetuidade dos Poderes da Repblica e salvaguarda dos direitos fundamentais. Ao prelecionar sobre a diviso dos poderes, Montesquieu mostrava o necessrio para o equilbrio dos Poderes, dizendo que para formar-se um governo moderado, "precisa-se combinar os Poderes, regr-los, temper-los, faz-los agir; dar a um Poder, por assim dizer, um lastro, para p-lo em condies de resistir a um outro. uma obraprima de legislao, que raramente o acaso produz, e raramente se deixa a prudncia produzir... Sendo o seu corpo legislativo composto de duas partes, uma acorrentada a outra pela mtua faculdade de impedir. Ambas sero amarradas pelo Poder Executivo, o qual o ser, por seu turno, pelo Legislativo. Esses trs Poderes deveriam originar um impasse, uma inao. Mas como, pelo movimento necessrio das coisas, so compelidos a caminhar, eles havero de caminhar em concerto". No h, pois, qualquer dvida da estreita interligao constitucional entre a defesa da separao de poderes e dos direitos fundamentais como requisito sine qua non para a existncia de um Estado democrtico de direito. Nesta esteira, o legislador constituinte previu diversas imunidades e garantias para os exercentes de funes estatais relacionadas com a defesa dos direitos fundamentais e gerncia dos negcios do Estado, definindo-as nos captulos respectivos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio e, tambm, da Instituio do Ministrio Pblico. Os rgos exercentes das funes estatais, para serem independentes, conseguindo frear uns aos outros, com verdadeiros controles recprocos, necessitavam de certas garantias e prerrogativas constitucionais. E tais garantias so inviolveis e impostergveis, sob pena de ocorrer desequilbrio entre eles e desestabilizao do governo. E, quando o desequilbrio agiganta o Executivo, instala-se o despotismo, a ditadura, desaguando no prprio arbtrio, como afirmava Montesquieu ao analisar a

necessidade da existncia de imunidades e prerrogativas para o bom exerccio das funes do Estado. Pg. 373 Se por um lado as imunidades e as garantias dos agentes polticos, previstas na Constituio Federal, so instrumentos para perpetuidade da separao independente e harmnica dos Poderes de Estado, por outro lado, igualmente defendem a efetividade dos direitos fundamentais e a prpria perpetuidade do regime democrtico. 1.3 Funes estatais: Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judicirio e Ministrio Pblico Note-se, que nos referimos s garantias dos Poderes Legislativo, Executivo, Judicirio e da Instituio do Ministrio Pblico, uma vez que se assemelham em virtude da autonomia, independncia e finalidades constitucionais. Alm disto, exercem todos funes nicas do Estado, dentro de uma viso mais contempornea das funes estatais, que reconhece que o Estado constitucional de direito assenta-se na idia de unidade, pois o poder soberano uno, indivisvel, existindo rgos estatais, cujos agentes polticos tm a misso precpua de exercerem atos de soberania. Alis, bem o disse Rousseau, o poder soberano uno. No pode sofrer diviso. Assim, o que a doutrina liberal clssica pretende chamar de separao dos poderes, o constitucionalismo moderno determina diviso de tarefas estatais, de atividades entre distintos rgos autnomos. Lembremo-nos que o objetivo inicial da clssica separao das funes do Estado e distribuio entre rgos autnomos e independentes tinha como finalidade a proteo da liberdade individual contra o arbtrio de um governante onipotente. Em concluso, o Direito Constitucional contemporneo, apesar de permanecer na tradicional linha da idia de Tripartio de Poderes, j entende que esta frmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a misso de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funes estatais, dentro de um mecanismo de controles recprocos, denominado "freios e contrapesos" (checks and balances). Assim, a Constituio Federal de 1988 atribuiu as funes estatais de soberania aos trs tradicionais Poderes de Estado: Legislativo, Executivo e Judicirio, e Instituio do Ministrio Pblico, que, entre vrias outras importantes funes, deve zelar pelo equilbrio entre os Poderes, fiscalizando-os, e pelo respeito aos direitos fundamentais. A estes rgos, a Constituio Federal confiou parcela da autoridade soberana do Estado, garantindo-lhes autonomia e independncia. Esta opo do legislador constituinte em elevar o Ministrio Pblico a defensor dos direitos fundamentais e fiscal dos Poderes Pblicos, alterando substancialmente a estrutura da prpria Instituio e da clssica teoria da Tripartio de Poderes, no pode ser ignorada pelo intrprete, pois se trata de um dos princpios sustentadores da teoria dos freios e contrapesos de nossa atual Constituio Federal. Pg. 374

Neste mesmo raciocnio da reestruturao das funes do Estado, sempre com a finalidade de controle poltico e preservao dos direitos e garantias individuais, salutar lembrar a lio do Ministro Seplveda Pertence, ao analisar o novo papel do Ministrio Pblico: "Seu papel fundamental , e continuar sendo, uma decorrncia da caracterstica fundamental de ser o Poder Judicirio um Poder inerte, vale dizer, um Poder sem iniciativa. E de existirem interesses em relao aos quais, interesses cujo mbito se tende a ampliar, em relao aos quais o exerccio da ao, o exerccio do direito de ao no se pde deixar disposio das partes. A est o papel fundamental do Ministrio Pblico. mantida a inrcia do Poder Judicirio, considerada requisito indispensvel sua imparcialidade, criar-se, exigir-se um rgo pblico capaz de exercer a ao quer na rea penal, quer em mbito que se amplia na rea civil, ou intervir no processo entre partes na defesa daqueles interesses - repita-se - que no se deixaram disposio dos interessados. esse patrocnio desinteressado de interesses pblicos, ou essa proteo desinteressada, mesmo de interesses privados, mas aos quais se quis dar proteo especial, que justificam o papel do Ministrio Pblico", concluindo mais adiante, ", porm, na definio das funes institucionais que a Constituinte se abre a um enorme desenvolvimento do papel ministerial. Eu dizia ontem, no Supremo Tribunal, que nunca se confiou tanto, e ao mesmo tempo se exigiu tanto do Judicirio, quanto na futura Constituio do Brasil. E isso levou a um imenso fortalecimento da instituio do Ministrio Pblico. Na medida em que a Constituio, a meu ver acertadamente, de um lado deu nfase em particular temtica dos Direitos Coletivos e dos Direitos Sociais e de outro adotou a frmula que, para proteo jurisdicional de toda essa gama de interesses coletivos e direitos coletivos que comeam a ganhar cidadania, a frmula que me parece a mais adequada da dupla titularidade, j abriga de um lado a sociedade civil e de outro a de um rgo pblico o Ministrio Pblico. essencialmente o rgo mais adequado ao assumir essas funes". 1.4 Concluso inicial No existir, pois, um Estado democrtico de direito, sem que haja Poderes de Estado e Instituies, independentes e harmnicos entre si, bem como previso de direitos fundamentais e instrumentos que possibilitem a fiscalizao e a perpetuidade desses requisitos. Todos estes temas so de tal modo ligados que a derrocada de um, fatalmente, acarretar a supresso dos demais, com o retorno do arbtrio e da ditadura. Pg. 375 O legislador constituinte, no intuito de preservar este mecanismo recproco de controle e a perpetuidade do Estado democrtico, previu, para o bom exerccio das funes estatais, pelos Poderes Legislativo, Executivo, Judicirio e a Instituio do Ministrio Pblico, diversas prerrogativas, imunidades e garantias a seus agentes polticos, que sero oportunamente analisadas.

2 PODER LEGISLATIVO 2.1 Funes A Constituio Federal consagrou em seu art. 2. a tradicional tripartio de Poderes, ao afirmar que so Poderes do Estado, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Com base nessa proclamao solene, o prprio legislador constituinte atribuiu diversas funes a todos os Poderes, sem, contudo caracteriz-la com a exclusividade absoluta. Assim, cada um dos Poderes possui uma funo predominante, que o caracteriza como detentor de parcela da soberania estatal, alm de outras funes previstas no texto constitucional. So as chamadas funes tpicas e atpicas. As funes tpicas do Poder Legislativo so legislar e fiscalizar, tendo ambas o mesmo grau de importncia e merecedoras de maior detalhamento. Dessa forma, se por um lado a Constituio prev regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas jurdicas, de outro, determina que a ele compete a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do Poder Executivo (CF, art. 70). As funes atpicas constituem-se em administrar e julgar. A primeira ocorre, exemplificativamente, quando o Legislativo dispe sobre sua organizao e operacionalidade interna, provimento de cargos, promoes de seus servidores; enquanto a segunda ocorrer, por exemplo, no processo e julgamento do Presidente da Repblica por crime de responsabilidade. No exerccio de suas funes, os membros do Poder Legislativo esto resguardados por um protetivo rol de prerrogativas e imunidades; bem como por algumas incompatibilidades, como se analisar a seguir. 2.2 Congresso Nacional A Constituio Federal no Captulo I, do Ttulo IV, inicia o detalhamento sobre os Poderes de Estado, consagrados no art. 2. como independentes e harmnicos, com as regras sobre o Poder Legislativo, que nos Estados Democrticos, no dizer de Paolo Biscaretti di Ruffia, se "apresentam como rgos constitucionais dotados de plena independncia, tambm sob o aspecto financeiro. Pg. 376 O Poder Legislativo Federal bicameral e exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos deputados (1) e do Senado Federal (2), diferentemente dos estaduais, distritais e municipais, onde consagrado o unicameralismo (CF, arts. 27, 29 e 32). * 1. Atualmente com 513 Deputados Federais. 2. Atualmente com 81 Senadores da Repblica.

O bicameralismo do Legislativo Federal est intimamente ligado escolha pelo legislador constituinte da forma federativa de Estado, pois no Senado Federal encontramse, de forma paritria, representantes de todos os Estados-membros e do Distrito Federal, consagrando o equilbrio entre as partes contratantes da Federao. O Congresso Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital Federal, de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1. de agosto a 15 de dezembro. Cada legislatura ter a durao de quatro anos, compreendendo quatro sesses legislativas (3) ou oito perodos legislativos. * 3. CF, art. 57, 2.. A sesso legislativa no ser interrompida sem a aprovao do projeto de lei de diretrizes oramentrias. O art. 57, 6., da Constituio Federal prev a possibilidade de convocao extraordinria do Congresso Nacional, que poder ser feita, dependendo da hiptese, pelo Presidente da Repblica, pelo Presidente do Senado Federal, pelo Presidente da Cmara dos Deputados, ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas Legislativas. A primeira hiptese constitucional de convocao extraordinria ser feita pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretao de estado de defesa ou de interveno federal, de pedido de autorizao para a decretao de estado de stio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-presidente da Repblica. A segunda hiptese constitucional prev a necessidade de urgncia ou interesse pblico relevante e esto autorizados proceder a convocao extraordinria: Presidente da Repblica, Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, ou a maioria dos membros de ambas as Casas Legislativas. Na sesso legislativa extraordinria, o Congresso Nacional somente deliberar sobre a matria para a qual foi convocado, ressalvada a hiptese de existirem medidas provisrias em vigor na data da convocao, quando ento, devero ser automaticamente includas, vedado o pagamento de parcela indenizatria em valor superior ao do subsdio mensal (4). * 4. Redao dada pela EC n. 32, de 11 de setembro de 2001. Discute-se sobre a possibilidade de dupla convocao extraordinria para o mesmo perodo, estabelecendo assuntos diversos a serem tratados. Entendemos plenamente possvel, uma vez que a iniciativa de um dos legitimados constitucionais, que eventualmente se antecipasse aos demais, em convocar o Congresso Nacional extraordinariamente, no poderia impedir que os demais tambm o fizessem, desde que existentes os requisitos constitucionais (5). * 5. Nesses termos o Ato Convocatrio, de 9-1-1997, realizado pelos Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, aditando a pauta de convocao extraordinria que j havia sido determinada pelo Presidente da Repblica (Dirio Oficial, Seo I, Atos do Congresso Nacional, 10-1-1997, capa). O rgo administrativo de direo do Congresso Nacional sua Mesa.

A Mesa do Congresso Nacional ser presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos sero exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Cmara dos Deputados e no Senado Federal. Assim, aplicando-se as regras constitucionais, e com base nos regimentos internos da Cmara, do Senado e do prprio Congresso, a Mesa do Congresso ser composta pelo Presidente do Senado, 1. Vice-presidente da Cmara, 2. Vice-presidente do Senado, 1. Secretrio da Cmara, 2. Secretrio do Senado, 3. Secretrio da Cmara e 4. Secretrio do Senado. Pg. 377 As mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal sero eleitas, respectivamente, pelos deputados federais e senadores da Repblica, para mandato de dois anos, vedando-se a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente (1). * 1. Cf. sobre composio de Mesa legislativa: STF - Pleno - MS n. 22.183-6 - Rel. p/Acrdo: Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 12 dez. 1997, p. 65.569. Conferir, ainda, no sentido da impossibilidade de reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente: RTJ 119/964; RTJ 163/52. Observe-se que a presente regra - que veda a reconduo dos membros das Mesas das Casas Legislativas federais para os mesmos cargos na eleio imediatamente subseqente (CF, art. 57, 4.) - no de reproduo obrigatria nas Constituies estaduais, que podero, sem qualquer afronta ao texto magno, estabelecer regras diversas, inclusive com a possibilidade de reeleio (2). * 2. STF - Adin 793/RO - Informativo n. 65; Adin 792/RJ - Rel. Min. Moreira Alves Informativo STF, n. 73. Saliente-se que o STF entendeu que "A norma do 4. do art. 57 da CF que, cuidando da eleio das Mesas das Casas Legislativas federais, veda a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente, no de reproduo obrigatria nas Constituies dos Estados-membros, porque no se constitui num princpio constitucional estabelecido" (RTJ 163/52). No mesmo sentido: STF - Pleno - Adin n. 2.262/MA e Adin n. 2.292/MA - Rel. Nelson Jobim, 6-9-2000. Informativo STF n. 201. De igual maneira, as Leis Orgnicas do Distrito Federal e dos Municpios podero dispor sobre a composio, eleio e possibilidade de reeleio de suas mesas diretoras. A Constituio Federal prev, alm de outros casos esparsos no prprio texto, que a Cmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-o em sesso conjunta para: inaugurar a sesso legislativa; elaborar o regimento comum e regular a criao de servios comuns s duas Casas; receber o compromisso do Presidente e do Vice-presidente da Repblica; conhecer do veto e sobre ele deliberar. As atribuies do Congresso Nacional vm definidas nos arts. 48 e 49 da Constituio Federal, sendo que no art. 48 (4) se exige a participao do Poder Executivo

por meio da sano presidencial, enquanto no art. 49 (5), por se tratar de competncias exclusivas do Congresso Nacional, sero tratadas somente no mbito do Poder Legislativo, por meio de Decreto Legislativo. * 4. A Emenda Constitucional n. 19/98 acresceu um inciso XV ao art. 48, com a seguinte redao: "Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: XV - fixao do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispem os arts. 39, 4., 150, II, 153, III, e 153, 2., I. E a EC n. 32/2001 alterou a redao dos incisos X e XI do citado art. 48. 5. A Emenda Constitucional n. 19/98 alterou a redao dos incisos VII e VIII, que passaram a vigorar: "Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...) VII - fixar idntico subsdio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4., 150, II, 153, III, e 153, 2., I; VIII - fixar os subsdios do Presidente e do Vice-presidente da Repblica e dos Ministros de Estado, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4., 150, II, 153, III, e 153, 2., I." Pg. 378 2.3 Cmara dos Deputados A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo (1), eleitos pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal, sendo que o nmero total de deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar (2), proporcionalmente populao. O sistema proporcional quando a distribuio dos mandatos ocorre de maneira que o nmero de representantes em cada circunscrio eleitoral seja dividido em relao com o nmero de eleitores, de sorte que resulte uma proporo. Dessa forma, explica Pinto Ferreira, a representao proporcional um sistema atravs do qual se assegura aos diferentes partidos polticos no Parlamento uma representao correspondente fora numrica de cada um. Ela objetiva assim fazer do Parlamento um espelho to fiel quanto possvel do colorido partidrio nacional". * 1. Povo = conjunto de brasileiros natos e naturalizados (CF, art. 12). 2. Lei Complementar n. 78, de 30-12-1993; Cf. em relao necessidade de regulamentao do art. 45, 1., da CF, por lei complementar: STF - RTJ 161/739. O sistema proporcional consiste, portanto, no procedimento eleitoral que visa assegurar ao Parlamento uma representao proporcional ao nmero de votos obtido por cada uma das legendas polticas. Nas palavras de Mirabeau, como recorda Dieter Nohlen, o parlamento deveria ser um mapa reduzido do povo.

Segundo Duverger, Sartori e Canotilho, esse seria o melhor sistema eleitoral para a democracia, pois tende a aproximar mais o eleitor dos eleitos, garantindo maior igualdade entre a maioria e a minoria na participao poltica. A Constituio Federal, porm, atenua o critrio puro da proporcionalidade da populao (8) (representados) / deputados (representantes), pois determina a realizao dos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma das unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de 70 deputados. Alm disso, fixa independentemente da populao, o nmero de quatro deputados para cada Territrio (9). Essa atenuao perpetuou a existncia de graves distores em relao citada proporcionalidade, favorecendo Estados-membros com menor densidade demogrfica em prejuzo dos mais populosos, e acabando por contradizer a regra prevista no art. 14, caput, da Constituio Federal da igualdade do voto (One Man One Vote). * 8. Populao = Povo + estrangeiros e aptridas. 9. O art. 4., 2., do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, assegurou a irredutibilidade da representao dos Estados e do Distrito Federal na Cmara dos Deputados poca da promulgao da Constituio Federal. Pg. 379 A aplicao do sistema proporcional deve ser disciplinada pela legislao ordinria (1), que adotou o mtodo do quociente eleitoral, consistente na diviso do total de votos vlidos dados em candidatos pelo nmero de cargos em disputa. * 1. Como decidiu o Supremo Tribunal Federal, "o sistema de representao proporcional, por constituir conceito jurdico indeterminado, depende, para sua implementao, de prvia definio normativa a ser estabelecida pelo legislador ordinrio no exerccio do poder de regulao que lhe foi atribudo pelo ordenamento constitucional" (STF - Pleno - Rextr. n. 140.543-1/RO - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 9 fev. 1995, p. 1.750). O resultado dessa operao aritmtica denomina-se quociente eleitoral. A partir disso, divide-se o total de votos obtidos por cada uma das legendas pelo quociente, chegando-se, conseqentemente, ao nmero de cadeiras obtidas por cada legenda. O sistema proporcional acarreta o difcil e importante problema das sobras eleitorais, resultantes das referidas operaes aritmticas (4). * 4. Para solucionar esse problema, existem diversos mtodos no direito comparado, sendo os mais utilizados: critrio da melhor mdia, critrio dos restos maiores e critrio Hondt. Cf. DUVERGER, Maurice. Instituciones.... Op. cit. p. 108 ss; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito... Op. cit. p. 296. Dieter Nohlen aponta diversos outros critrios, tais como mtodo Hagenbach-Bischoff, mtodo de Hare, mtodo imperiali, mtodo St. Lage, entre outros (Sistemas... Op. cit. p. 128 ss). A legislao brasileira atual adotou para soluo desse problema o critrio da melhor mdia.

Assim, aps a definio do quociente eleitoral, esse critrio consiste, primeiramente, na realizao do clculo real do nmero de votos que o partido necessitou para obter cada cadeira. Obtidas as mdias que cada partido necessitou para eleger seus representantes, distribuem-se as cadeiras faltantes s melhores mdias. Compete privativamente Cmara dos Deputados: autorizar, por dois teros de seus membros, a instaurao de processo contra o Presidente e o Vice-presidente da Repblica e os Ministros de Estado; proceder tomada de contas do Presidente da Repblica, quando no apresentadas ao Congresso Nacional dentro de 60 dias aps a abertura da sesso legislativa; elaborar seu regimento interno; dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias (6); eleger dois membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII. * 6. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. Pg. 380 2.3.1 Suplncia e permanncia no partido No caso de renncia ou perda do mandato de deputado federal, dever ser chamado para assumir a vaga na Cmara dos Deputados o suplente, assim eleito e diplomado. Anote-se que no perde a condio de suplente o candidato diplomado pela justia eleitoral que, posteriormente, se desvincula do partido pelo qual se elegeu, uma vez que se deve observar rigorosamente a vontade popular, que poca das eleies lhe concedeu a suplncia, bem como no atual ordenamento constitucional a mudana de partido no acarreta a perda do mandato do deputado (CF, art. 55), e, igualmente, no poderia acarretar a perda de suplncia. Nesse sentido entende a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que afirma "em que pese o princpio da representao proporcional e a representao parlamentar federal por intermdio dos partidos polticos, no perde a condio de suplente o candidato diplomado pela justia eleitoral que, posteriormente, se desvincula do partido ou aliana partidria pelo qual se elegeu. A inaplicabilidade do princpio da fidelidade partidria aos parlamentares empossados se estende, no silncio da Constituio e da lei, aos respectivos suplentes". 2.4 Senado Federal O Senado Federal compe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princpio majoritrio, sendo que cada Estado e o Distrito Federal tero trs senadores, com mandato de oito anos.

Sistema majoritrio aquele em que ser considerado vencedor o candidato que obtiver maior nmero de votos (maioria simples), tendo o texto constitucional optado pelo sistema majoritrio puro ou simples (um nico turno) para a eleio de Senadores da Repblica (conferir sobre sistema majoritrio: Captulo 10, item 3.1.2). A representao de cada Estado e do Distrito Federal ser renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um ou dois teros do Senado Federal (CF, art. 46, 2.). Exemplificando: na eleio de 1990 todos os Estados-membros e o Distrito Federal elegeram um senador, permanecendo no Senado Federal dois Senadores da Repblica de cada unidade da federao que haviam sido eleitos em 1986 (renovao de 1/3). Na eleio de 1994, diferentemente, foram eleitos dois Senadores da Repblica por Estadomembro e Distrito Federal, permanecendo na Casa Legislativa somente os parlamentares que haviam sido eleitos em 1990 (renovao de 2/3). O legislador constituinte brasileiro concedeu ao Senado Federal a mesma relevncia e fora dada Cmara dos Deputados, contrariando assim, a tendncia britnica do bicameralismo. Pg. 381 Compete privativamente ao Senado Federal: processar e julgar o Presidente e o Vice-presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (1), nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; * 1. Redao dada pela EC n. 23, promulgada em 2-9-1999. processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade; aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: a) magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio; b) Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados pelo Presidente da Repblica; c) Governador de Territrio; d) presidente e diretores do Banco Central; e) Procurador-Geral da Repblica; f) titulares de outros cargos que a lei determinar; aprovar previamente, por voto secreto, aps argio em sesso secreta, a escolha dos chefes de misso de carter permanente; autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios; fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais para o montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico federal; dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de crdito externo e interno;

 estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exonerao, de ofcio, do Procurador-Geral da Repblica antes do trmino de seu mandato; elaborar seu regimento interno; dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias (1); * 1. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. eleger membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII. Pg. 382 2.5 Funo tpica - fiscalizao. Comisses parlamentares de inqurito O exerccio da funo tpica do Poder Legislativo consistente no controle parlamentar, por meio de fiscalizao, pode ser classificado em poltico-administrativo e financeiro-oramentrio. Pelo primeiro controle, o Legislativo poder questionar os atos do Poder Executivo, tendo acesso ao funcionamento de sua mquina burocrtica, a fim de analisar a gesto da coisa pblica e, conseqentemente, tomar as medidas que entenda necessrias. Inclusive, a Constituio Federal autoriza a criao de comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, e sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, que dever ser aprovado pela maioria, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (CF, art. 58, 3.). Ressalte-se que a locuo prazo certo, prevista no 3. do art. 58 da Constituio, conforme jurisprudncia do STF, no impede prorrogaes sucessivas dentro da legislatura, nos termos da Lei n. 1.579/52. Observe-se, porm, que o termo final de uma CPI sempre ser o trmino da legislatura. J o segundo controle corresponde fiscalizao prevista nos arts. 70 a 75 da Constituio Federal. Assim, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, alm dos sistemas internos de cada Poder, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo.

Pg. 383 O exerccio dessa funo constitucional tpica por parte do Congresso Nacional abrange no somente as contas de entidades pblicas no mbito dos Poderes de Estado e do Ministrio Pblico, mas tambm todas as contas das pessoas fsicas ou entidades pblicas ou privadas que utilizem, arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria; e caracteriza-se pela sua natureza poltica, apesar de estar sujeito prvia apreciao tcnico-administrativa do Tribunal de Contas. No foi outra a razo dada para a redao do pargrafo nico do art. 70 pela Emenda Constitucional n. 19/98, estabelecendo que prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. 2.5.1 Limitaes constitucionais s Comisses Parlamentares de Inqurito O ordenamento constitucional brasileiro consagrou novamente, dentro das funes fiscalizatrias do Poder Legislativo, as Comisses Parlamentares de Inqurito, seguindo uma tradio inglesa que remonta o sculo XIV, onde, durante os reinados de Eduardo II e Eduardo III (1327 - 1377), permitiu-se ao parlamento a possibilidade de controle da gesto da coisa pblica realizada pelo soberano. O art. 58, 3., da Constituio Federal, previu que as comisses parlamentares de inqurito tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, porm, foi extremamente lacnico e impreciso, uma vez que no ordenamento jurdico brasileiro inexiste, em regra, o juiz-investigador (2), tarefa essa deixada institucionalmente a cargo das Polcias Civil e Federal e do Ministrio Pblico, em face da adoo do processo acusatrio, onde a separao entre o juiz e o rgo acusador extremamente rgida. * 2. Ressalte-se que uma exceo essa regra da inexistncia do juiz-investigador foi prevista na Lei n. 9.034/95, que dispe sobre o combate ao crime organizado, permitindo ao juiz a realizao pessoal de atividades investigatrias. O Supremo Tribunal Federal, em sede de ao direta de inconstitucionalidade, indeferiu medida liminar contra a referida lei, entendendo ser possvel a previso legal de poderes investigatrios aos magistrados, por inexistir monoplio da polcia judiciria, bem como afirmou que a coleta de provas por parte do magistrado no significa uma antecipao do juzo condenatrio (STF - Pleno - Adin n. 1.517/DF - Rel. Min. Maurcio Corra, Informativo STF n. 6). Assim, em face da impreciso legislativa h a necessidade de definio de dois pontos bsicos na atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito: amplitude de seu campo de atuao e limites de seu poder investigatrio. Em relao a amplitude de seu campo de atuao, inicialmente deve ser salientado que o poder do Congresso de realizar investigaes no ilimitado, devendo concentrar-se em fatos especficos, definidos e relacionados ao Poder Pblico, pois como salientado por Francisco Campos, o poder de investigar no genrico ou indefinido,

mas eminentemente especfico, ou h de ter um contedo concreto, suscetvel de ser antecipadamente avaliado na sua extenso, compreenso e alcance pelas pessoas convocadas a colaborar com as comisses de inqurito. Pg. 384 Observe-se, que a necessidade de criao das comisses com objeto especfico, no impede a apurao de fatos conexos ao principal, ou ainda, de outros fatos, inicialmente desconhecidos, que surgirem durante a investigao, bastando, para que isso ocorra, que haja um aditamento do objeto inicial da CPI (3). * 3. Conforme definiu o STF: "Por uma necessidade funcional, a comisso parlamentar de inqurito no tem poderes universais de investigao, mas limitados a fatos determinados, o que no quer dizer no possa haver tantas comisses quantas as necessrias para realizar as investigaes recomendveis, e que outros fatos, inicialmente imprevistos, no possam ser aditados aos objetivos da comisso de inqurito, j em ao" (STF - HC n. 71.039/RJ - Rel. Min. Paulo Brossard, deciso: 7 abr. 1994). Conferir, tambm, RTJ 163/626. Assim, podem ser objeto de investigao todos os assuntos que estejam na competncia legislativa ou fiscalizatria do Congresso (4), no existindo autoridade geral das CPIs para exposio dos negcios privados dos indivduos, quando inexistir nexo causal com a gesto da coisa pblica. Nesse sentido, importante relembrarmos a histrica deciso da Corte Suprema Norte-americana, sob a presidncia do Chief Justice Warren, onde se afirmou a impossibilidade de "pressupor que todo inqurito parlamentar justificado por uma necessidade pblica que sobrepassa os direitos privados atingidos. Faz-lo seria abdicar da responsabilidade imposta ao Judicirio, pela Constituio, de garantir que o Congresso no invada, injustificadamente, o direito prpria intimidade individual, nem restrinja as liberdades de palavra, imprensa, religio ou reunio... As liberdades protegidas pela Constituio no devem ser postas em perigo na ausncia de clara determinao, pela Cmara ou Senado, de que o inqurito em questo justificado por uma necessidade pblica especfica" (6). * 4. STF - HC n. 71.039/RJ - Rel. Min. Paulo Brossard, deciso: 7 abr. 1994. Conferir, tambm, RTJ 163/626. O mesmo ocorre na Espanha, como destaca Rubio ao apontar a excepcionalidade dos inquritos parlamentares e a necessidade de "trabalho concreto, objeto determinado e interesse pblico" (RUBIO, Ricardo Medina. La funcin constitucional de Ias comisiones parlamentarias de investigacin. Madri: Civitas. p. 51). 6. Watkins v. United States, 354 US 178 (1957). Relator o Chief Justice Warren Vencido, o ministro Clark (8 x 1), onde Watkins se recusara a responder perguntas relativas aos associados do Partido Comunista de 1942 a 1947. Igualmente, as Comisses Parlamentares de Inqurito, sejam da Cmara dos Deputados, sejam do Senado Federal ou do prprio Congresso Nacional, devem absoluto respeito ao princpio federativo, e, conseqentemente, a autonomia dos Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios, cujas gestes da coisa pblica devem ser fiscalizadas pelos respectivos legislativos (1).

* 1. Note-se que apesar de Portugal ser um Estado Unitrio, possui regies autnomas (Constituio portuguesa, art. 6.). Em relao a essas, Canotilho e Vital Moreira afirmam que "pouco compatvel com a lgica constitucional , igualmente, a possibilidade de inquritos da AR (Assemblia da Repblica) aos rgos das regies autnomas ou do poder local" (Constituio da repblica portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 719). Pg. 385 Em havendo respeito ao seu campo constitucional de atuao, as Comisses Parlamentares de Inqurito devero observar os limites de seu poder investigatrio. Uma vez que, conforme j analisado, inexiste como regra no ordenamento jurdico brasileiro o juiz-investigador, deve ser utilizado como paradigma para os poderes das CPIs, aqueles que os magistrados possuem durante a instruo processual penal, relacionados dilao probatria, em busca da verdade material, nos mesmos termos proclamados pela Lei Fundamental alem, que em seu art. 44, item 2, ao se referir as comisses de inqurito, estabelece que "as disposies relativas ao processo penal tero aplicao por analogia apurao de provas". As Comisses Parlamentares de Inqurito, portanto e em regra, tero os mesmos poderes instrutrios que os magistrados possuem durante a instruo processual penal, inclusive com a possibilidade de invaso das liberdades pblicas individuais, mas devero exerc-los dentro dos mesmos limites constitucionais impostos ao Poder Judicirio (2), seja em relao ao respeito aos direitos fundamentais, seja em relao necessria fundamentao (3) e publicidade de seus atos, seja, ainda, na necessidade de resguardo de informaes confidenciais, impedindo que as investigaes sejam realizadas com a finalidade de perseguio poltica (4) ou de aumentar o prestgio pessoal dos investigadores, humilhando os investigados e devassando desnecessria e arbitrariamente suas intimidades e vidas privadas (5). * 2. Conforme decidiu o Ministro Nelson Jobim, "no exerccio desses poderes, tais Comisses devem respeitar os mesmos limites formais a que esto submetidos os membros do Poder Judicirio, quando da instruo de processo criminal" (STF - Pleno MS n. 79.790-3/SP - Rel. Min. Nelson Jobim, Dirio da Justia, Seo I, 26 nov. 1999, p. 137). Esse o mesmo entendimento da Corte Suprema Norte-americana, que entende a possibilidade de invaso das liberdades individuais por parte dos inquritos parlamentares, desde que de forma fundamentada, equilibrada e com extrema cautela (Wieman v. Updegraff, 334 US 183 - 1952; Sweezy v. New Hampshire, 354 US 234 1957). 3. Nesse sentido, conferir STF - Pleno - MS n. 23.452/RJ - Rel. Min. Celso de Mello, deciso: 16-9-99 - Informativo STF n. 162, onde o Tribunal entendeu que "a CPI, ao exercer a competncia investigatria prevista no art. 58, 3. da CF, est sujeita s mesmas limitaes constitucionais que incidem sobre as autoridades judicirias, devendo, dessa forma, fundamentar as suas decises (CF, art. 93, IX)". Conferir, ainda: STF - MS n. 23.971-9/DF - Rel. Min. Celso de Mello - Dirio da Justia, Seo 1, 5 jun. 2001, p. 37.

4. Como relembra Roberto Rosas, em alguns casos os inquritos parlamentares so iniciados por "capricho ou perseguio poltica" (Limitaes... Op. cit. p. 58). 5. Conforme decidiu a Corte Suprema Norte-americana, "O Bill of Rights aplicvel aos inquritos parlamentares, do mesmo modo que a todas as outras formas de ao governamental" (Watkins v. United States, 354 US 178 (1957). Relator o Chief Justice Warren). Assim, os poderes investigatrios das Comisses Parlamentares de Inqurito compreendem: possibilidade de quebra de sigilo bancrio, fiscal e de dados: Conferir, a respeito, o captulo 3, item 16.6 (Comisses parlamentares de inqurito e sigilo), onde o tema foi tratado. Pg. 386 Acrescente-se, como destacado pelo Ministro Seplveda Pertence, em relao a quebra dos sigilos bancrio, fiscal e telefnico, que "no h como negar sua natureza probatria e, em princpio, sua compreenso no mbito dos poderes de instruo do juiz, que a letra do art. 58, 3., da Constituio, faz extensveis s comisses parlamentares de inqurito". Igualmente, conforme afirmado pelo Ministro Carlos Velloso, "pode, ento, a CPI quebrar o sigilo dos dados ou registros telefnicos de pessoa que esteja sendo investigada" (2); * 2. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. As comisses parlamentares de inqurito e o sigilo das comunicaes telefnicas. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 26. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 53. No mesmo sentido: STF "CPI E FUNDAMENTAO VLIDA. O Tribunal indeferiu mandado de segurana impetrado contra ato do presidente da CPI do Narcotrfico que decretara a quebra do sigilo bancrio, fiscal e telefnico do impetrante. Considerou-se no haver qualquer ilegalidade no ato impugnado, uma vez que a CPI exerceu a sua competncia investigatria prevista no art. 58, 3., da CF, de forma fundamentada, cumprido o disposto no art. 93, IX, da CF" (STF - Pleno - MS 23.556/DF - Rel. Min. Octavio Gallotti, 14-9-2000. Informativo STF n. 202). oitiva de testemunhas, inclusive com a possibilidade de conduo coercitiva: as comisses podem determinar a oitiva de qualquer pessoa, funcionrio pblico - inclusive Ministros de Estado - ou particular, desde que seja necessrio para a investigao (4). Ningum pode escusar-se de comparecer comisso parlamentar de inqurito para depor. Como destacado pelo Ministro Seplveda Pertence, "a Constituio explicitou dispor a Comisso Parlamentar de Inqurito dos poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, entre os quais avulta de importncia o de intimar, fazer comparecer, se for o caso, e tomar o depoimento de qualquer pessoa sobre o fato determinado a cuja apurao se destinar: the power to send for persons". Observe-se, porm, que, assim como as autoridades judiciais, os depoimentos nas CPIs devero respeitar a existncia de eventual sigilo profissional, que, conforme proclamado pelo Supremo Tribunal Federal, "tem alcance geral e se aplica a qualquer juzo, cvel, criminal, administrativo ou parlamentar";

* 4. STF - Pleno - HC n. 75.287-0 - medida liminar - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 30 abr. 1997, p. 16.302; STF - Pleno - HC n. 71.231/RJ - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 31 out. 1996, p. 42.014. Conferir, ainda, deciso do Presidente do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Desembargador Dirceu de Mello, em sede de Suspenso de Execuo de medida liminar n. 48.640.0/1 (31 maro de 1998), onde se salientou que "no emerge, do nosso ordenamento jurdico, a impossibilidade da comisso parlamentar de inqurito, regularmente constituda, convocar cidados, sob pena de conduo coercitiva, para prestarem esclarecimentos a respeito de fatos diretamente relacionados com a matria objeto da investigao. E, exatamente para legitimar tal atuao, dotou o Constituinte as comisses parlamentares de inquritos de poderes de investigao prprios das autoridades judiciais". Essa deciso monocrtica foi confirmada por votao unnime em Sesso Plenria do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, no Agravo Regimental n. 48.640-0/3-01, Rel. Des. Dirceu de Mello (29 de abril de 1998), onde ficou salientado que "a manuteno da liminar, dispensando os impetrantes de prestarem esclarecimentos perante a Comisso Parlamentar de Inqurito, cerceia a atividade fiscalizadora que exerce o Poder Legislativo sobre os negcios que digam respeito gesto da coisa pblica, como o caso da atividade que gira em torno de certas modalidades de jogos de azar, excepcionalmente admitidos pelo nosso ordenamento jurdico". Pg. 387 ouvir investigados ou indiciados: Nessas oitivas, a Constituio Federal consagra o direito ao silncio, inafastvel inclusive pelas Comisses Parlamentares de Inqurito (3), pois o investigado no poder ser obrigado a depor contra si mesmo (4); * 3. Conferir a respeito, nosso artigo Direito ao silncio e comisses parlamentares de inqurito. Revista dos Tribunais n. 766. p. 509. No sentido do texto, igualmente, afirmou o Ministro Marco Aurlio, em relao a oitiva de investigados pela CPI: "No menos correto estar ele protegido pela norma constitucional asseguradora do direito de ficar calado no tocante a indagaes que possam, de alguma forma, incrimin-lo, independentemente da formalizao, ou no, do compromisso de dizer a verdade" (STF Pleno - HC n. 79.563-3/DF - medida liminar - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 14 out. 1999, p. 17). No mesmo sentido: STF - Pleno - HC n. 75.287-0 - medida liminar - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 30 abr. 1997, p. 16.302. 4. Esse direito consagrado pela clusula privilege against self-incrimination, na 5. Emenda da Constituio Norte-americana. Igual previso existe tambm no Pacto de So Jos da Costa Rica - Conveno Americana sobre Direitos Humanos que prev, no art. 8., 2., g, "o direito a toda pessoa acusada de delito no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada". realizao de percias e exames necessrios dilao probatria, bem como requisio de documentos e busca de todos os meios de provas legalmente admitidos; determinar buscas e apreenses: as CPIs possuem, genericamente, o poder de determinar as autoridades policiais e administrativas a realizao de buscas e apreenses de documentos necessrios s investigaes. Como salientado pelo Ministro

Carlos Venoso, "a Comisso pode, em princpio, determinar buscas e apreenses, sem o que essas medidas poderiam tornar-se incuas e quando viesse a ser executadas cairiam no vazio. Prudncia, moderao e adequao recomendveis nessa matria, que pode constituir o punctum dollens da Comisso Parlamentar de inqurito no exerccio de seus poderes, que, entretanto, devem ser exercidos, sob pena da investigao tornar-se ilusria e destituda de qualquer sentido". Esse poder genrico, porm, encontra sua limitao na consagrao constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5., XI), em face da clusula de reserva jurisdicional, que ser analisada a seguir, de forma a impedir a determinao de buscas e apreenses que necessitem invadir domiclios para sua concretizao. Por outro lado, as Comisses Parlamentares de Inqurito jamais tero os mesmos poderes cautelares que possuem as autoridades judiciais durante a instruo processual penal, por carecerem de competncia jurisdicional (8). Nesse sentido, afirmou o Supremo Tribunal Federal que as comisses "no podem decretar medidas assecuratria para garantir a eficcia de eventual sentena condenatria, uma vez que o poder geral de cautela de sentenas judiciais s pode ser exercido por juzes". * 8. Como salientam Canotilho e Vital Moreira, "os inquritos parlamentares tm por natureza, carcter instrumental, pois a sua funo no consiste em julgar, mas sim habilitar a AR (Assemblia da Repblica) com conhecimentos que podem, eventualmente, levar a tomar medidas (legislativas ou outras sobre o assunto inquirido). Esto, por isso, particularmente vocacionados como instrumento da funo de fiscalizao poltica da AR, designadamente na apreciao dos actos do Governo e da Administrao" (Constituio da Repblica portuguesa anotada 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 719). Pg. 388 Dessa forma, no podero as Comisses Parlamentares de Inqurito: decretar quaisquer hipteses de priso, salvo as prises em flagrante delito: as Comisses Parlamentares de Inqurito no possuem competncia constitucional para a decretao de prises temporrias, preventivas ou quaisquer outras hipteses, salvo as prises em flagrante delito, uma vez que a Constituio Federal reservou ao Poder Judicirio a funo de zelar pelo status libertatis individual, nos termos do art. 5., LXI (2). Diferentemente das Constituies de 1824 (art. 179, X), 1891 (art. 72, 13), 1934 (art. 113, n. 21), 1937 (art. 122, n. 11), 1946 (art. 141, 20), 1967 (art. 150, 12), EC n. 01/69 (art. 153, 10), somente o Poder Judicirio poder emanar ordens de priso, salvo a hiptese de transgresso militar ou crime propriamente militar definidos em lei, pois a tutela liberdade com a conseqente limitao do poder estatal sobre o status libertatis do indivduo consiste em uma das maiores conquistas do Estado de Direito. As CPIs somente podero decretar prises em flagrante delito, inclusive por falso testemunho, desde que, nessa hiptese, obviamente, no se trate do prprio investigado ou ainda de pessoa que deixar de revelar fatos que possam incrimin-la, em respeito ao constitucionalmente consagrado direito ao silncio (4);

* 2. CF, art. 5., LXI - "ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei". 4. Conferir a respeito, RTJ 163/626, onde o STF decidiu que "No configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incrimin-la." determinar a aplicao de medidas cautelares, tais como indisponibilidade de bens, arrestos, seqestro, hipoteca judiciria, proibio de ausentar-se da comarca ou do pas: Como ressaltado pelo Ministro Seplveda Pertence, "o decreto de indisponibilidade dos bens de determinada pessoa posta sob a suspeio da CPI, qual o impetrante, mostra-se de todo excedente mais larga interpretao da autoridade das CPIs: indisponibilidade de bens, ou medida similar - qual o arresto, o seqestro ou a hipoteca judiciria - so provimentos cautelares de sentena definitiva de condenao, os quais obviamente no se confundem com os poderes instrutrios, ou de cautela sobre a prova, que se possam admitir extensveis aos rgos parlamentares de investigao"; proibir ou restringir a assistncia jurdica aos investigados: tendo a Constituio Federal consagrado, em seu art. 133, como princpios constitucionais a indispensabilidade e a imunidade do advogado, no podero as CPIs, impedir que os investigados faam-se acompanhar de seus advogados, nem tampouco cercear-lhes o exerccio da atividade profissional, desde que nos parmetros delimitados pela legislao em vigor e pela prpria natureza inquisitiva do inqurito parlamentar, onde inexiste o contraditrio. Pg. 389 Como ressaltado pelo Ministro Celso de Mello, "a Comisso Parlamentar de Inqurito, como qualquer outro rgo do Estado, no pode, sob pena de grave transgresso Constituio e s leis da Repblica, impedir, dificultar ou frustrar o exerccio, pelo advogado, das prerrogativas de ordem profissional que lhe foram outorgadas pela Lei n. 8.906/94", para concluir que "assiste ao advogado a prerrogativa - que lhe dada por fora e autoridade da lei - de velar pela intangibilidade dos direitos daquele que o constituiu como patrono de sua defesa tcnica, competindo-lhe, por isso mesmo, para o fiel desempenho do munus de que se acha incumbido esse profissional do Direito, o exerccio dos meios legais vocacionados plena realizao de seu legtimo mandato profissional. Alm dessas limitaes, incide sobre a atuao das CPIs, a denominada clusula de reserva jurisdicional (2), consistente na expressa previso constitucional de competncia exclusiva dos rgos do Poder Judicirio para a prtica de determinados atos. Assim, por exemplo, quando o texto constitucional prev no art. 5., XI, a possibilidade de invaso domiciliar durante o dia, por determinao judicial, ou ainda, quando no art. 5., XII, permite a interceptao telefnica, por ordem judicial, expressamente reservou a prtica desses atos constritivos da liberdade individual aos rgos do Poder Judicirio. Nessas hipteses, as CPIs carecem de competncia constitucional para a prtica desses atos, devendo solicitar ao rgo jurisdicional competente (3).

* 2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existncia constitucional da clusula de reserva jurisdicional, afirmando: As Comisses Parlamentares de Inqurito no podem determinar a busca e apreenso domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao princpio constitucional da reserva de jurisdio, ou seja, ato cuja prtica a CF atribui com exclusividade aos membros do Poder Judicirio" (STF - Pleno - MS n. 23.642/DF - Rel. Min. Nri da Silveira, deciso: 29-11-2000 -Informativo STF n. 212. Conferir transcries nos Informativos STF n. 151, 162, 163). 3. Restrio semelhante encontrada na Lei Fundamental alem, que em seu art. 44 prev a impossibilidade de afetao pelas comisses de inqurito, do segredo de correspondncia, das comunicaes postais e das telecomunicaes, alm de prever que os tribunais e as autoridades administrativas so obrigados a prestar ajuda judicial e administrativa. Conforme salientam Canotilho e Vital Moreira, "os poderes das comisses de inqurito tm um limite naqueles direitos fundamentais dos cidados que, mesmo em investigao criminal, no podem ser afectados seno por deciso de um juiz". O Ministro Celso de Mello adverte que essa clusula consubstancia "ao Poder Judicirio, no apenas o direito de proferir a ltima palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por fora e autoridade do que dispe a prpria Constituio, a possibilidade do exerccio de iguais atribuies, por parte de quaisquer outros rgos ou autoridades do Estado". Como afirmado por Lus Roberto Barroso, "ultrapassaria com exagero os limites da razoabilidade a suposio de que uma comisso parlamentar de inqurito instncia poltica, sujeita a paixes e excessos - pudesse livremente dispor da privacidade das pessoas, invadindo domiclios e escritrios, e apreendendo o que lhe aprouvesse" (1). * 1. Conferir; com extensa citao doutrinria nacional e estrangeira: BARROSO, Lus Roberto. Comisses parlamentares de inqurito - limite de sua competncia - sentido da expresso constitucional poderes de investigao prprios das autoridades judiciais inadmissibilidade de busca e apreenso sem mandado judicial. Revista Forense, n. 335, Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 173. Pg. 390 Ressalte-se que os eventuais abusos ou ilegalidades praticadas pelas Comisses Parlamentares de Inqurito devero ser controlados pelo Poder Judicirio, por meio do Supremo Tribunal Federal, em regra em sede de mandado de segurana e habeas corpus, nos termos do art. 102, I, i, da Constituio Federal, pois "as Comisses Parlamentares de inqurito no so rgos distintos, mas emanaes do Congresso, competindo ao Supremo Tribunal Federal o controle de seus atos". Dessa forma, conforme decidiu o Pretrio Excelso, "ao Supremo Tribunal Federal compete exercer, originariamente, o controle jurisdicional sobre atos de comisso parlamentar de inqurito que envolvam ilegalidade ou ofensa a direito individual, dado que a ele compete processar e julgar habeas corpus e mandado de segurana contra atos das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, art. 102, I, i, da Constituio, e a comisso

parlamentar de inqurito procede como se fora a Cmara dos Deputados ou o Senado Federal ou o Congresso Nacional. Construo constitucional consagrada. Dessa forma, a conduta das Comisses Parlamentares de Inqurito deve, portanto, equilibrar os interesses investigatrios, certamente de grande interesse pblico, com as garantias constitucionalmente consagradas, preservando a segurana jurdica e utilizando-se dos meios jurdicos mais razoveis e prticos em busca de resultados satisfatrios garantindo a plena efetividade da justia, sob pena de desviar-se de sua finalidade constitucional (7). * 7. Como destacado por Roberto Rosa, As comisses parlamentares de inqurito tm notvel influncia na vida poltica do pas. No Brasil elas agem com um esprito elevado e consentneo com suas finalidades. No entanto, necessrio no se permitir o extravasamento de suas funes, o abuso do poder inerente s comisses de inqurito" (Op. cit. p. 60). H, portanto, necessidade de direcionar-se todas as regras hermenuticas para garantir-se a plena aplicabilidade e efetividade dos direitos humanos fundamentais perante as Comisses Parlamentares de Inqurito. Os direitos humanos fundamentais, enquanto uma das previses absolutamente necessrias todas as Constituies, no sentido de consagrar o respeito dignidade humana, garantir a limitao de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana, so absolutamente vinculantes ao exerccio dos poderes investigatrios das Comisses Parlamentares de Inqurito (1). * 1. Conforme afirmou o Ministro Celso de Mello, " essencial reconhecer que os poderes das Comisses Parlamentares de Inqurito - precisamente porque no so absolutos - sofrem as restries impostas pela Constituio da Repblica e encontram limite nos direitos fundamentais do cidado, que s podem ser afetados nas hipteses e na forma que a Carta Poltica estabelecer" (STF - Pleno - MS n. 23.452-1/RJ - Rel. Min. Celso de Mello, deciso 16-9-99). Pg. 391 Dessa forma, a maior limitao atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito o pleno respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, projeto maior de um Estado Democrtico de Direito, no exato sentido que lhe empresta a definio de Roscoe Pound, para quem liberdade consiste "na reserva, para o indivduo, de certas expectativas fundamentais razoveis que entendem com a vida na sociedade civilizada e liberao em relao ao exerccio arbitrrio e desarrazoado do poder e da autoridade por parte daqueles que so nomeados ou escolhidos em sociedade politicamente organizada com o objetivo de ajustar relaes e ordenar a conduta e se tornam, dessa maneira, capazes de aplicar a fora dessa sociedade aos indivduos". Sem respeito dignidade da pessoa humana no haver Estado de Direito, desaparecendo a participao popular nos negcios polticos do Estado, quebrando-se o respeito ao princpio da soberania popular, que proclama todo o poder emanar do povo, com a conseqncia nefasta do fim da Democracia.

Exige-se, pois, do Poder Legislativo, no exerccio de sua funo fiscalizatria, por meio de Comisses Parlamentares de Inquritos, pleno respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, sob pena de flagrante inconstitucionalidade de suas condutas e perda da legitimidade popular que sustenta a atuao fiscalizatria dos parlamentares, pois como ensina Norberto Bobbio, "sem respeito s liberdades civis, a participao do povo no poder poltico um engano, e sem essa participao popular no poder estatal, as liberdades civis tm poucas probabilidades de durar". 2.6 Tribunal de Contas 2.6.1 Conceito, funes e finalidades O Tribunal de Contas da Unio rgo auxiliar e de orientao do Poder Legislativo, embora a ele no subordinado, praticando atos de natureza administrativa, concernentes, basicamente, fiscalizao (5). * 5. POND, Lafayette Pond. Estudos de direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 205. Cf. ARAJO JR., Joo Marcelo de. O espao jurdico-criminal dos tribunais de contas. Brevssimas notas sobre o crime do art. 89 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 13, p. 172, 1996. O Tribunal ter sua sede no Distrito Federal, sendo integrado por nove ministros que exercero suas atribuies em todo o territrio nacional, e tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia, sendo, portanto, vitalcios, inamovveis e tendo seus subsdios a garantia da irredutibilidade, aplicando-se-lhes quanto aposentadoria e penso, nos termos da Emenda Constitucional n. 20/98, as normas constantes no art. 40 da Constituio Federal (conferir Captulo 9, item 15). Pg. 392 Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero nomeados entre brasileiros que preencham determinados requisitos, a saber: mais de 35 e menos de 65 anos de idade; idoneidade moral e reputao ilibada; notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica; mais de 10 anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior. A Constituio Federal estabeleceu um mtodo diferenciado na escolha e investidura dos Ministros do Tribunal de Contas da Unio. Assim, o Presidente da Repblica escolher um tero dos membros do Tribunal (trs), enquanto ao Congresso Nacional caber a escolha dos outros dois teros (seis), na forma que dispuser seu regimento interno. A Constituio Federal estabeleceu no art. 71 as funes do Tribunal de Contas da Unio, que dever auxiliar o Congresso Nacional a exercer o controle externo e

fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio, ressaltando-se: apreciao das contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio, que dever ser elaborado em 60 dias a contar de seu recebimento; julgamento das contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta (includos os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio) e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; aplicao aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, das sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio. Observe-se, por fim, que o Tribunal de Contas, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal (2) pode no exerccio de suas atribuies apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. 2.6.2 Tribunal de Contas - escolha pelo Presidente da Repblica (1/3) O art. 73, 2., I, determina que um tero dos Ministros do Tribunal de Contas da Unio ser escolhido pelo Presidente da Repblica, com aprovao por maioria simples (CF, art. 47) do Senado Federal, sendo dois alternadamente entre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal de Contas, segundo os critrios de antigidade e merecimento, e um por meio de escolha livre. Pg. 393 Em relao a duas vagas, h, portanto, necessidade de adequar as duas etapas para preenchimento das vagas: lista trplice e antigidade/merecimento. Dessa forma, o Tribunal de Contas da Unio elaborar lista indicando, alternadamente, trs auditores ou trs membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, seja pelo critrio de merecimento, seja pelo critrio da antigidade, para que, posteriormente, o Presidente escolha um deles, submetendo-os aprovao do Senado Federal. Ressalte-se, pois, que mesmo devendo a vaga ser preenchida pelo critrio da antigidade, o Tribunal de Contas dever remeter uma lista trplice, com os nomes dos trs auditores ou trs membros do Ministrio Pblico mais antigos, para que o Presidente da Repblica escolha qualquer um deles. No se justifica, portanto, a interpretao pela qual, na nomeao pelo critrio de antigidade, o Tribunal de Contas encaminhar ao Chefe do Poder Executivo, apenas, o nome do auditor ou membro de Ministrio Pblico mais antigo na Corte de Contas, vinculando o Presidente da Repblica a escolh-lo. A referncia constitucional lista trplice assegura ao Presidente a discricionariedade de livre escolha entre os trs nomes nela constantes. 2.6.3 Tribunais de contas estaduais, distrital e municipais

O art. 75 da Constituio Federal refere-se aos Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municpios (2). Igualmente, o art. 31 da Constituio Federal estabelece que a fiscalizao do Municpio tambm ser exercida mediante controle externo da Cmara Municipal, com o auxilio dos Tribunais de Contas dos Estados (3) ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios, onde houver; prev-se que o parecer prvio, emitido pelo rgo competente, sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, s deixar de prevalecer por deciso de dois teros dos membros da Cmara Municipal. * 2. O art. 16 ADCT refere-se ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, que auxiliar a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial. Tambm o art. 235, da Constituio Federal, refere-se criao do Tribunal de Contas em Estados recm-criados. 3. A Constituio Federal, no pargrafo nico do art. 75, expressamente estabelece o nmero e a denominao dos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados: SETE. Note-se que a expresso onde houver deve ser interpretada de acordo com o 4. do referido art. 31 da Constituio Federal, que veda a criao de tribunais, conselhos ou rgos de contas municipais. Essa interpretao nos leva concluso de que o legislador constituinte reconheceu a existncia dos Tribunais ou Conselhos de Contas Municipais j existentes na data da promulgao da Constituio Federal, no permitindo s respectivas Constituies Estaduais aboli-los, porm, ao mesmo tempo, expressamente vedou a criao de novos Tribunais ou Conselhos de Contas. Pg. 394 Os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios esto sujeitos, em matria de organizao, composio e atribuies fiscalizadoras de seus Tribunais de Contas, ao modelo jurdico estabelecido pela Constituio da Repblica (art. 75, caput), pois conforme interpretado pelo Supremo Tribunal Federal, "com a supervenincia da nova Constituio, ampliou-se, de modo extremamente significativo, a esfera de competncia dos tribunais de contas, os quais foram investidos de poderes jurdicos mais amplos, em decorrncia de uma consciente opo poltica feita pelo legislador constituinte, a revelar a inquestionvel essencialidade dessa instituio surgida nos albores da repblica. A atuao dos tribunais de contas assume, por isso, importncia fundamental no campo do controle externo e constitui, como natural decorrncia do fortalecimento de sua ao institucional, tema de irrecusvel relevncia. O regramento dos tribunais de contas estaduais, a partir da Constituio de 1988 - inobstante a existncia de domnio residual para sua autnoma formulao - matria cujo relevo decorre da nova fisionomia assumida pela federao brasileira e, tambm, do necessrio confronto dessa mesma realidade jurdico-institucional com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, construda ao longo do regime constitucional precedente, proclamava a inteira submisso dos Estados-membros, no

delineamento do seu sistema de controle externo, ao modelo jurdico plasmado na Carta da Repblica". Dessa forma, o modelo federal dever ser seguido pelos Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, inclusive em relao composio e modo de investidura dos respectivos conselheiros, respeitando-se a proporcionalidade de escolha entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, nos mesmos moldes da Constituio da Repblica (4). * 4. STF - Adin n. 1.389-1/AP v. u. - medida liminar - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 20 set. 1996, p. 34.531. EMENTA: Medida Cautelar em Ao direta de inconstitucionalidade. Tribunal de Contas do Estado: Indicao para provimento do cargo de Conselheiro; Proporcionalidade. Constituio do Estado: 3. e 4. e incisos I e II do art. 113; Lei Complementar Estadual n. 010/95: inciso III do art. 10 e pargrafo nico do art. 100. Prerrogativa do chefe do Executivo Estadual para indicar e nomear conselheiros nos dez primeiros anos de criao do Estado. Exigncia de requisitos no previstos pela Constituio Federal". Essa ampliao das funes do Tribunal de Contas engloba a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das pessoas estatais e das entidades e rgos de sua administrao direta e indireta, no mbito de atuao de cada Tribunal de Contas. Importante ressaltar, tambm, que o mbito de fiscalizao dos Tribunais de Contas engloba pessoas jurdicas e fsicas, pblicas e privadas, desde que os recursos recebidos por elas tenham origem estatal, pois a gerncia de dinheiro pblico ou a administrao de bens, valores ou interesses da comunidade obriga prestao de contas, nos termos do art. 71, II, da Constituio Federal. Pg. 395 2.6.4 Tribunal de Contas e rejeio de contas do Chefe do Poder Executivo No ordenamento jurdico-constitucional brasileiro, a competncia para julgamento das contas do Chefe do Poder Executivo, seja Federal, Distrital, Estadual ou Municipal, exclusiva do Poder Legislativo respectivo. Dessa forma, nessa hiptese, a funo do Tribunal de Contas opinativa, atuando como rgo auxiliar do Parlamento. Assim, apesar de caber ao Tribunal de Contas a apreciao das contas prestadas anualmente pelo chefe do Poder Executivo (CF, arts. 25, 31, 71, inciso I, e 75), somente ao Poder Legislativo caber o julgamento das mesmas (CF, art. 49, inciso IX). 2.7 Estatuto dos congressistas 2.7.1 Introduo A Constituio Federal estabelece em seu Ttulo IV - "Da organizao dos Poderes" - Captulo I - "Do Poder Legislativo" - Seo V - "Dos deputados e dos senadores, regras instituidoras das imunidades e vedaes parlamentares, para que o Poder Legislativo, como um todo, e seus membros, individualmente, atuem com ampla

independncia e liberdade, no exerccio de suas funes constitucionais. Tal conjunto de regras denomina-se estatuto dos congressistas. So diversas as prerrogativas e vedaes constitucionais previstas pela Carta Magna aos membros do Poder Legislativo, todas como garantias de existncia e independncia do prprio Parlamento. Desde as tradicionais imunidades material (art. 53, caput) e formal (art. 53, 2., 3., 4. e 5.) at as prerrogativas de foro (art. 53, 1.), de servio militar (art. 53, 7. e 143), vencimentos (art. 49, VII) e iseno do dever de testemunhar (art. 53, 6.) e as incompatibilidades (art. 54). A doutrina, no raramente, refere-se s imunidades ou prerrogativas parlamentares tambm como inviolabilidades. Rodrigo Octvio aponta a denominao imunidade prefervel inviolabilidade parlamentar "que implica a idia de estar o representante da nao fora da ao da lei". Na verdade, a inviolabilidade corresponde excluso da punibilidade, referindo-se, somente, a alguns delitos (imunidade material), enquanto a imunidade causa que pode impedir o prosseguimento do processo, caso haja a sustao do andamento da ao penal (imunidade formal), conforme veremos adiante. Assim, a inviolabilidade acarretar a irresponsabilidade da conduta, enquanto a imunidade impedir o livre desenvolvimento do processo, suspendendo a prescrio. Pg. 396 2.7.2 Finalidade democrtica Na independncia harmoniosa que rege o princpio da Separao de Poderes, as imunidades parlamentares so institutos de vital importncia, visto buscarem, prioritariamente, a proteo dos parlamentares, no exerccio de suas nobres funes, contra os abusos e presses dos demais poderes; constituindo-se, pois, um direito instrumental de garantia de liberdade de opinies, palavras e votos dos membros do Poder Legislativo, bem como de sua proteo contra prises arbitrrias e processos temerrios. Assim, para o bom desempenho de seus mandatos, ser necessrio que o parlamento ostente ampla e absoluta liberdade de convico, pensamento e ao, por meio de seus membros, afastando-se a possibilidade de ficar vulnervel s presses dos outros poderes do Estado. Dessa forma, imprescindvel a existncia das imunidades parlamentares prtica da democracia, significando verdadeira condio de independncia do Poder Legislativo em face dos demais poderes e garantia da liberdade de pensamento, palavra e opinio, sem a qual inexistir Poder Legislativo independente e autnomo, que possa representar, com fidelidade e coragem, os interesses do povo e do pas, pois, e sempre importante ressaltar, estas imunidades no dizem respeito a figura do parlamentar, mas funo por ele exercida, no intuito de resguard-la da atuao do Executivo ou do Judicirio, consagrando-se como garantia de sua independncia perante outros poderes constitucionais. No prospera, pois, assertivas sobre o eventual afastamento e desrespeito do princpio da igualdade (art. 5., I, da Constituio Federal), como j visto anteriormente no captulo inicial, em favor dos membros do Poder Legislativo, uma vez que a finalidade destas prerrogativas a subsistncia da democracia e do prprio Estado de Direito.

Na questo posta em estudo, a finalidade acolhida pelo direito - defesa da democracia e da existncia e independncia do Parlamento - afasta qualquer alegao de discriminao abusiva em favor dos parlamentares, conforme j estudado anteriormente. 2.7.3 Histrico A criao das imunidades parlamentares como corolrio da defesa da livre existncia e independncia do Parlamento tem no sistema constitucional ingls sua origem, atravs da proclamao do duplo princpio da freedom of speach (liberdade de palavra) e da freedom from arrest (imunidade priso arbitrria), no Bill of Rights de 1688, os quais proclamaram que a liberdade de expresso e de debate ou de troca de opinies no Parlamento no pode ser impedida ou posta em questo em qualquer corte ou lugar fora do Parlamento. Importante relembrar que foi basicamente o direito europeu que consolidou as imunidades parlamentares, dando-lhes os contornos atuais, porm, elas no passaram despercebidas do povo romano, pois eram intangveis, inviolveis (sacrosancta) as pessoas dos tribunos e dos edis, seus auxiliares; tendo o povo romano outorgado-lhes por lei essa inviolabilidade e, para torn-la irrevogvel, santificou-a com um juramento (les sacrata), punindo com a pena de morte os atentados contra esta regulamentao. Esta inviolabilidade do tribuno garantia-lhe no exerccio das suas funes ou fora delas e obstava a que ele pudesse ser acusado, preso ou punido. Pg. 397 A jurisprudncia e a doutrina norte-americanas, historicamente, pacificaram-se no sentido de a freedom from arrest ser impeditiva de priso to-somente em procedimentos cveis . Por sua vez, a freedom of speach considera que o privilgio pertence prpria Casa Legislativa, a qual se encarrega de defend-lo, geralmente atravs da constituio de comisso parlamentar de inqurito. Em relao abrangncia, tambm a origem histrica do instituto aponta que somente as palavras e os votos proferidos dentro do recinto das sesses ou das comisses que so cobertos pela imunidade material, inclusive se o pronunciamento for considerado perigoso segurana do Estado. Posteriormente, as imunidades parlamentares foram inscritas constitucionalmente na Carta Magna dos Estados Unidos da Amrica (17-9-1787) afirmando: "Em nenhum caso, exceto traio, felonia e violao da paz, eles (senadores e representantes) podero ser presos durante sua freqncia s sesses de suas respectivas Cmaras, nem quando a elas se dirigirem, ou delas retornarem; e no podero ser incomodados ou interrogados, em qualquer outro lugar, por discursos ou opinies emitidos em uma ou outra Cmara" (art. 1., seo 6). Anote-se ainda que na Frana, em 23 de junho de 1789, houve nova proclamao das imunidades, ante a ameaa de dissoluo do Terceiro Estado; a assemblia decretou a inviolabilidade dos seus membros e declarou "traidor, infame e digno de morte quem pusesse a mo sobre eles". Modernamente, quase todas as Constituies prevem as garantias de livre exerccio do Poder Legislativo. Assim, por exemplo, a da Frana, de 1958, no art. 26 e a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, no art. 46, que, porm, como

informa Pinto Ferreira, "exclui a injria e a calnia da esfera da inviolabilidade". O mesmo se dava na Constituio Federal da antiga Alemanha Oriental, onde o art. 67, 1, segunda parte, afirma no incidir quanto s calnias, no sentido do Cdigo Penal, a regra jurdica da inviolabilidade, se comisso de inqurito da Cmara Popular as considerasse como tais. No Brasil, a Constituio Imperial de 1824 concedia aos membros do Parlamento as inviolabilidades pelas opinies, palavras e votos que proferissem no exerccio de suas funes, bem como a garantia do parlamentar no ser preso durante a legislatura, por autoridade alguma, salvo por ordem de sua respectiva Cmara, menos em flagrante delito de pena capital. Alm disto, previa-se a necessidade de licena da casa respectiva para o prosseguimento da ao penal. Assim, textualmente, previa a Constituio de 25-3-1824: "Art. 26. Os Membros de cada uma das Camaras so inviolveis pelas opinies, que proferirem no exerccio das suas funces. Art. 27. Nenhum Senador, ou Deputado, durante a sua deputao, pode ser preso por Autoridade alguma, salvo por ordem da sua respectiva Camara, menos em flagrante delicto de pena capital. Art. 28. Se algum Senador, ou Deputado for pronunciado, o Juiz, suspendendo todo o ulterior procedimento, dar conta sua respectiva Camara, a qual decidir, se o processo deva continuar; e o Membro ser, ou no suspenso no exerccio das suas funes." A Constituio da Repblica de 1891, em seu arts. 19 e 20, previa as imunidades material e formal, pois os parlamentares eram inviolveis pelas opinies, palavras e votos, bem como no poderiam ser presos nem processados criminalmente, sem prvia licena de sua Cmara, salvo caso de flagrante em crime inafianvel. Pg. 398 Era o seguinte, o texto da Constituio de 24-2-1891: "Art. 19. Os deputados e senadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato. Art. 20. Os deputados e os senadores, desde que tiverem recebido diploma at nova eleio, no podero ser presos, nem processados crimalmente, sem prvia licena de sua Camara, salvo caso de flagrncia em crime inafianvel. Neste caso, levado o processo at pronuncia exclusive, a autoridade processante remetter os autos Camara respectiva, para resolver sobre a procedncia da accusao, si o accusado no optar pelo julgamento immedito. O captulo II, seco I, da Constituio de 1934, em seu art. 31 previa a inviolabilidade do parlamentar por suas opinies, palavras e votos, no exerccio do mandato, enquanto o art. 32 previa imunidades relacionadas priso e ao processo. Curiosamente, estas imunidades formais eram estendidas ao suplente imediato do Deputado em exerccio. O texto da Constituio de 16-7-1934 determinava: "Art. 31. Os deputados so inviolveis por suas opinies, palavras e votos no exerccio das funces do mandato. Art. 32. Os deputados, desde que tiverem recebido diploma at a expedio dos diplomas para a legislatura subseqente, no podero ser processados criminalmente, nem presos, sem licena da Cmara, salvo caso de flagrncia em crime inafianvel. Esta immunidade extensiva ao supplente immediato do Deputado em exerccio. 1. A priso em flagrante de crime inafianvel ser logo communicada ao presidente da Camara dos deputados, com a remessa do auto e dos depoimentos tomados, para que

ella resolva sobre a sua legitimidade e convenincia, e autorize, ou no, a formao de culpa. 2. Em tempo de guerra, os deputados, civis ou militares, incorporados s foras armadas por licena da Camara dos deputados, ficaro sujeitos s leis e obrigaes militares." A Carta de 1937 alterou o tratamento das imunidades parlamentares, pois, apesar de prev-Ias, tanto a material quanto a formal, possibilitava a responsabilizao do parlamentar por difamao, calnia, injria, ultraje moral pblica ou provocao pblica ao crime. Os arts. 42 e 43 da Constituio de 10-11-1937 estipulavam, respectivamente, que durante o prazo em que estiver funcionando o Parlamento, nenhum de seus membros poder ser preso ou processado criminalmente, sem licena da respectiva Cmara, salvo caso de flagrncia em crime inafianvel; e que s perante sua respectiva Cmara respondero os membros do Parlamento Nacional pelas opinies e votos que emitirem no exerccio de suas funes; no estaro, porm, isentos de responsabilidade civil e criminal por difamao, calnia, injria, ultraje moral pblica ou provocao pblica ao crime. Em seu pargrafo nico, o art. 43 ainda estabelecia que em caso de manifestao contrria existncia ou independncia da Nao ou incitamento subverso violenta da ordem poltica ou social, podia qualquer das Cmaras, por maioria de votos, declarar vago o lugar do deputado ou membro do Conselho Federal, autor da manifestao ou incitamento. Em 1946, a Constituio brasileira consagrando regras mais democrticas, previa as clssicas prerrogativas parlamentares. Assim, a imunidade material foi prevista no art. 44 e as imunidades formais foram previstas no art. 45, determinando-se que os deputados e senadores so inviolveis no exerccio do mandato, por suas opinies, palavras e votos (art. 44), e que desde a expedio do diploma at a inaugurao da legislatura seguinte, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, nem processados criminalmente, sem prvia licena de sua Cmara. Pg. 399 No caso de flagrante de crime inafianvel, os autos sero remetidos, dentro de 48 horas, Cmara respectiva para que resolva sobre a priso e autorize, ou no, a formao de culpa. A Cmara interessada deveria deliberar sempre pelo voto da maioria de seus membros. A Carta ainda previa que em se tratando de crime comum, se a licena para o processo criminal no estivesse resolvida em 120 (cento e vinte) dias, contados da apresentao do pedido, este seria includo em ordem do dia, para ser discutido e votado, independentemente de parecer (acrescentado pela EC n. 9, de 22-7-1964). Em 1967, a Constituio Federal consagrou as imunidades material e formal no art. 34, prevendo a inviolabilidade do parlamentar, no exerccio do mandato, por suas opinies, palavras e votos; bem como a necessidade de licena da casa respectiva para a priso e processo. Inovou, porm, ao permitir a concesso tcita de licena para o processo de parlamentar, ao prever que, se no prazo de noventa dias, a contar do recebimento, a respectiva Cmara no deliberasse sobre o pedido de licena, o mesmo seria includo na Ordem do Dia, permanecendo durante 15 sesses ordinrias consecutivas, quando ento, permanecendo a inrcia, se teria como concedida a licena.

Assim, afirmava textualmente que os deputados e senadores eram inviolveis no exerccio do mandato, por suas opinies, palavras e votos. Alm disso, desde a expedio do diploma at a inaugurao da legislatura seguinte, os membros do Congresso Nacional no poderiam ser presos, salvo flagrante de crime inafianvel, nem processados criminalmente, sem prvia licena de sua Cmara. No 2. do referido artigo, porm, estabelecia que se no prazo de 90 dias, a contar do recebimento, a respectiva Cmara no deliberasse sobre o pedido de licena, seria este includo automaticamente em ordem do dia e neste permaneceria durante 15 sesses ordinrias consecutivas, tendo-se como concedida a licena se, nesse prazo, no ocorresse a deliberao. A Emenda n. 1, de 17-10-1969, e, posteriormente, a Emenda n. 11, de 13-101978, Constituio Federal de 1967, alteraram a regulamentao das imunidades parlamentares, prevendo, em regra, que os deputados e senadores eram inviolveis no exerccio do mandato, por suas opinies, palavras e votos, porm, excepcionalmente poderiam ser responsabilizados, no caso de crime contra a Segurana Nacional. Tambm era prevista a impossibilidade de priso do parlamentar, desde a expedio do diploma at a inaugurao da legislatura seguinte, salvo no caso de flagrante de crime inafianvel, nem processados, criminalmente, sem prvia licena de sua Cmara, e que, se a Cmara respectiva no se pronunciasse sobre o pedido, dentro de 40 dias a contar de seu recebimento, se teria como concedida a licena. No caso de flagrante de crime inafianvel, os autos deveriam ser remetidos, dentro de 48 horas, Cmara respectiva, para que resolvesse sobre a priso e autorizasse ou no a formao da culpa. A constituio anterior, porm, excetuava das imunidades os crimes contra a Segurana Nacional, para os quais o processo independia de licena da respectiva Cmara, podendo o Procurador-Geral da Repblica, recebida a denncia e analisando a gravidade do delito, requerer a suspenso do exerccio do mandato parlamentar, at a deciso final de sua representao pelo Supremo Tribunal Federal (EC n. 1, de 17-101969). A redao original da Constituio Federal de 1988 previa as imunidades material e formal no art. 53, 1., 2. e 3., determinando que os deputados e senadores eram inviolveis por suas opinies, palavras e votos, bem como desde a expedio do diploma no poderiam ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, nem processados criminalmente, sem prvia licena de sua Casa. Pg. 400 Ainda, disciplinava que, no caso de flagrante de crime inafianvel, os autos seriam remetidos, dentro de vinte e quatro horas, Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolvesse sobre a priso e autorizasse, ou no, a formao de culpa. A EC n. 35, de 20-12-2001, alterando significativamente o regime de imunidades dos parlamentares, manteve a imunidade material e restringiu a imunidade formal processual, como se ver a seguir. 2.7.4 Conceito de imunidades

As imunidades parlamentares representam elemento preponderante para a independncia do Poder Legislativo. So prerrogativas, em face do direito comum, outorgada pela Constituio aos membros do Congresso, para que estes possam ter bom desempenho de suas funes. As imunidades so garantias funcionais, normalmente divididas em material e formal, so admitidas nas Constituies para o livre desempenho do ofcio dos membros do Poder Legislativo e para evitar desfalques na integrao do respectivo quorum necessrio para deliberao. 2.7.5 Imunidades materiais A. Definio e natureza jurdica A Constituio Federal prev serem os deputados e senadores inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos (art. 53, caput) (1), no que a doutrina denomina imunidade material ou inviolabilidade parlamentar (2). * 1. A redao atual do art. 53, caput, da CF foi dada pela EC n. 35/01. 2. Cf. estudo sobre imunidades materiais, realizado no despacho do Min. Nelson Jobim: STF - Inqurito n. 1.296-3, Dirio da Justia, Seo I, 14 ago. 1997, p. 36.779. A imunidade material implica subtrao da responsabilidade penal, civil, disciplinar ou poltica do parlamentar por suas opinies, palavras e votos. Explica Nlson Hungria que, nas suas opinies, palavras ou votos, jamais se poder identificar, por pane do parlamentar, qualquer dos chamados crimes de opinio ou crimes da palavra, como os crimes contra a honra, incitamento a crime, apologia de criminoso, vilipndio oral a culto religioso etc., pois a imunidade material exclui o crime nos casos admitidos; o fato tpico deixa de constituir crime, porque a norma constitucional afasta, para a hiptese, a incidncia da norma penal. Damsio E. de Jesus, analisando o tema sob a gide da Carta Anterior, aponta a imunidade material como causa funcional de iseno de pena, e ilustrava que os parlamentares, "desde que cometido o fato no exerccio da funo, no respondiam pelos chamados delitos de opinio ou de palavra", concluindo que "nestes casos, diante da imunidade penal, os deputados federais e os senadores ficavam livres do inqurito policial e do processo criminal. Pg. 401 Em relao natureza jurdica da imunidade material, salienta o Ministro Celso de Mello tratar-se "a imunidade material ou real, de causa justificativa (excludente da antijuridicidade da conduta tpica), ou de causa excludente da prpria criminalidade, ou, ainda, de mera causa de iseno de pena, o fato que, nos delitos contra a honra objetiva

(calnia e difamao) ou contra a honra subjetiva (injria), praticados em razo do mandato parlamentar, tais condutas no mais so punveis". Dessa forma, Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1967), Nlson Hungria (Comentrios ao Cdigo Penal), e Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo) entendem-na como uma causa excludente de crime, Basileu Garcia (Instituies de Direito Penal), como causa que se ope formao do crime; Damsio de Jesus (Questes Criminais), causa funcional de excluso ou iseno de pena; Anbal Bruno (Direito Penal), causa pessoal e funcional de iseno de pena; Heleno Cludio Fragoso (Lies de Direito Penal) considera-a causa pessoal de excluso de pena; Magalhes Noronha (Direito Penal) causa de irresponsabilidade; Jos Frederico Marques (Tratado de Direito Penal), causa de incapacidade penal por razes polticas. B. Abrangncia da imunidade material Independentemente da posio adotada, em relao natureza jurdica da imunidade, importa ressaltar que da conduta do parlamentar (opinies, palavras e votos) no resultar responsabilidade criminal, qualquer responsabilizao por perdas e danos (2), nenhuma sano disciplinar, ficando a atividade do congressista, inclusive, resguardada da responsabilidade poltica, pois trata-se de clusula de irresponsabilidade geral de Direito Constitucional material. * 2. Nesse sentido, determinando a extino de processo sem julgamento de mrito, em que se pleiteava indenizao por danos morais contra atos praticados por deputada federal no exerccio das funes, decidiu o Plenrio do Supremo Tribunal Federal que "A imunidade parlamentar prevista no art. 53, caput, da CF (Os deputados e Senadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos) alcana a responsabilidade civil decorrente dos atos praticados por parlamentares no exerccio de suas funes" (STF - Pleno - Rextr. n. 210.907/RJ - Rel. Min. Seplveda Pertence, deciso: 12 ago. 1998 - Informativo STF n. 118, ago. 1998). Essa a lio de Raul Machado Horta que, citando farta doutrina francesa, expe: "A inviolabilidade obsta a propositura de ao civil ou penal contra o parlamentar, por motivo de opinio ou votos proferidos no exerccio de suas funes. Ela protege, igualmente, os relatrios e os trabalhos nas Comisses. absoluta, permanente, de ordem pblica. A inviolabilidade total. As palavras e opinies sustentadas no exerccio do mandato ficam excludas de ao repressiva ou condenatria, mesmo depois de extinto o mandato. a insindacabilit das opinies e dos votos, no exerccio do mandato, que imuniza o parlamentar em face de qualquer responsabilidade: penal, civil, administrativa, e que perdura aps o trmino do prprio mandato." Pg. 402 Como salientado por Pontes de Miranda, ao analisar o art. 44, caput, da Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1946, de idntico enunciado ao atual art. 53 da CF/88 (1), "no se admite o processo porque no h crime; nem cabe a responsabilidade por perdas e danos, porque a irresponsabilidade do art. 44 geral, de

direito constitucional material e, pois, compreensiva da irresponsabilidade penal e da irresponsabilidade civil". * 1. CF/46 - art. 44. Os Deputados e os Senadores so inviolveis no exerccio do mandato, por suas opinies, palavras e votos; CF/88 - art. 53 - Os Deputados e Senadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos. Nesse sentido, texto expresso da Constituio da Repblica Portuguesa, com redao dada pela quarta reviso constitucional - Lei Constitucional n. 1, publicada no dia 20 de setembro de 1997, que em seu art. 157 prev que os deputados no respondem civil, criminal ou disciplinarmente pelos votos ou opinies que emitirem no exerccio das suas funes. Comentando o assunto, que encontrava-se no antigo art. 160 da Constituio da Repblica Portuguesa, com redao dada pela Lei Constitucional n. 01/89, porm, de idntico teor ao do atual art. 157 da Carta-Portuguesa, Canotilho e Moreira afirmavam que "a irresponsabilidade implica desde logo, que os deputados no incorrem em responsabilidade criminal, por causa de votos e opinies, nem pelos chamados crimes de responsabilidade nem por quaisquer outros, inclusive os crimes de injria. Tambm no incorrem em qualquer responsabilidade civil ou disciplinar com fundamento nos votos ou opinies", para ento conclurem que, "alm da irresponsabilidade criminal, civil e disciplinar, os deputados gozam naturalmente tambm de irresponsabilidade poltica, no podendo ser destitudos nem pelos eleitores nem pelos partidos pelos quais foram eleitos". Esse entendimento foi corroborado pela EC n. 35, de 20 de dezembro de 2001, que expressamente passou a prever a excluso da responsabilidade civil do parlamentar por suas opinies, palavras e votos. Em sntese, a imunidade material prerrogativa concedida aos parlamentares para o exerccio de sua atividade com a mais ampla liberdade de manifestao, por meio de palavras, discusso, debate e voto; tratando-se, pois, a imunidade, de clusula de irresponsabilidade funcional do congressista, que no pode ser processado judicial ou disciplinarmente pelos votos que emitiu ou pelas palavras que pronunciou no Parlamento ou em uma das suas comisses. A imunidade parlamentar material s protege o congressista nos atos, palavras, opinies e votos proferidos no exerccio do ofcio congressual, sendo passveis dessa tutela jurdico-constitucional apenas os comportamentos parlamentares cuja prtica possa ser imputvel ao exerccio do mandato legislativo. A garantia da imunidade material estende-se ao desempenho das funes de representante do Poder Legislativo, qualquer que seja o mbito dessa atuao - parlamentar ou extraparlamentar - desde que exercida ratione muneris. Dessa forma, esto excludas as manifestaes que no guardem pertinncia temtica com o exerccio do mandato parlamentar. Pg. 403 O Pretrio Excelso tem acentuado que a prerrogativa constitucional da imunidade

parlamentar em sentido material protege o parlamentar em todas as suas manifestaes que guardem relao com o exerccio do mandato, ainda que produzidas fora do recinto da prpria Casa Legislativa, ou, com maior razo, quando exteriorizadas no mbito do Congresso Nacional. Da mesma forma, o depoimento prestado por membro do Congresso Nacional a uma Comisso Parlamentar de Inqurito est protegido pela clusula de inviolabilidade que tutela o legislador no desempenho do seu mandato, especialmente quando a narrao dos fatos, ainda que veiculadora de supostas ofensas morais, guarda ntima conexo com o exerccio do ofcio legislativo e com a necessidade de esclarecer os episdios objeto da investigao parlamentar. No tocante extenso da imunidade material, sero beneficiados os parlamentares, nunca as pessoas que participam dos trabalhos legislativos, sem contudo exercerem mandato. Esta extenso, porm, absoluta e perptua, no podendo o parlamentar ser responsabilizado por seus votos, palavras e opinies praticados no exerccio do mandato, mesmo depois que tenha cessado o seu mandato. Alm disto, a imunidade material de ordem pblica, razo pela qual o congressista no pode renunci-la, e cobre ainda a publicidade dos debates parlamentares, tornando irresponsvel o jornalista que as tenha reproduzido, desde que se limite a reproduzir na ntegra ou em extrato fiel o que se passou no Congresso. Necessrio, neste sentido, trazer colao a lio de Celso de Mello, para quem "o instituto da imunidade parlamentar atua, no contexto normativo delineado por nossa Constituio, como condio e garantia de independncia do Poder Legislativo, seu real destinatrio, em face dos outros Poderes do Estado. Estendese ao congressista, embora no constitua uma prerrogativa de ordem subjetiva deste. Trata-se de prerrogativa de carter institucional inerente ao Poder Legislativo, que s conferida ao parlamentar ratione muneris, em funo do cargo e do mandato que exerce. por essa razo que no se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a ela renunciar. Trata-se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. O congressista, isoladamente considerado, no tem, sobre a garantia da imunidade, qualquer poder de disposio" C. Exerccio do mandato parlamentar A imunidade material exige relao entre as condutas praticadas pelo parlamentar e o exerccio do mandato. Assim, haver integral aplicabilidade desta inviolabilidade, desde que as palavras, votos e opinies decorram do desempenho das funes parlamentares, e no necessariamente exige-se que sejam praticadas nas comisses ou no plenrio do Congresso Nacional. Pg. 404 Ressalte-se, porm, ainda que as manifestaes dos parlamentares forem feitas fora do exerccio estrito do mandato, mas em conseqncia deste, estaro abrangidas pela imunidade material.

D. Pressupostos Em sntese final, a imunidade material apresenta certos pressupostos, para que afaste a incidncia de ilcito conduta do parlamentar, isentando-o de responsabilidade penal, civil, administrativa e poltica, por suas palavras, votos e opinies no exerccio do mandato. Primeiramente, refere-se somente a atos funcionais, ou seja, a atos praticados por parlamentares, por meio de opinies, palavras ou votos, no exerccio de suas funes e sobre matria parlamentar. Alm disso, a imunidade material possui eficcia temporal permanente ou absoluta, de carter perptuo, pois pressupondo a inexistncia da infrao penal ou ilcito civil, mesmo aps o fim de sua legislatura, o parlamentar no poder ser investigado, incriminado ou responsabilizado. 2.7.6 Imunidade formal - definio histrica Imunidade formal o instituto que garante ao parlamentar a impossibilidade de ser ou permanecer preso ou, ainda, a possibilidade de sustao do andamento da ao penal por crimes praticados aps a diplomao (2). * 2. Cf. nova redao do art. 53 dada pela EC n. 35/01. Na vigncia da Constituio Federal de 1967, com as alteraes da EC n. 1/69, poderia o parlamentar ser processado, mas, iniciada a ao penal, seu prosseguimento ficava na dependncia da licena de seus pares. Raramente, porm, a licena era concedida, igualando-se as formas de imunidade parlamentar material com a formal. Em virtude disto, a EC n. 22, de julho de 1982, alterou o contedo das chamadas imunidades parlamentares, determinando que desde a expedio do diploma at a inaugurao da legislatura seguinte, os Membros do Congresso Nacional no poderiam ser presos, salvo flagrante de crime inafianvel, tendo sido extinta a licena da Casa respectiva como condio de prosseguibilidade da ao penal contra congressista, de maneira que, oferecida a denncia ou a queixa, seu recebimento no estava mais condicionado a licena da Cmara ou do Senado para eventual continuao do procedimento criminal. O legislador reformador, tendo inovado em matria de prerrogativas, determinou que nos crimes comuns, imputveis a deputados e senadores, a Cmara respectiva, por maioria absoluta, poderia, a qualquer momento, por iniciativa da Mesa, sustar o processo. Salientava, na anlise das alteraes constitucionais, Damsio E. de Jesus, que "Sustar significa impedir de continuar, fazer parar, interromper, sobrestar (Aulete e Pedro Orlando). No criou o legislador constitucional uma causa de extino do processo, mas de sua suspenso (...) Assim, iniciado o procedimento criminal, poder a Cmara ou o Senado impedir seu prosseguimento. Essa causa de sobrestamento da ao penal tem o mesmo efeito da antiga negativa de licena. A deliberao da Casa do Congresso impede que o processo tenha seguimento. Entretanto, cessada, por qualquer motivo, a investidura do mandato, como seu trmino ou eventual cassao, o parlamentar perde a prerrogativa processual, de modo que a ao penal, desde que ainda no alcanada a pretenso punitiva pela prescrio, pode prosseguir.

Pg. 405 A causa de sobrestamento do processo est subordinada a duas condies: 1.) deliberao pela maioria absoluta do Senado ou da Cmara; 2.) iniciativa da Mesa". No seguindo a tendncia anterior, a redao original do art. 53 da Constituio Federal de 1988 consagrou a dupla imunidade formal, uma em relao possibilidade de priso, outra em relao instaurao do processo. A EC n. 35/01, alterando a redao do art. 53 da Constituio Federal, manteve a imunidade formal em relao priso e alterou significativamente a imunidade formal processual. Assim, os parlamentares, salvo nas hipteses anteriormente estudadas de imunidade material, esto submetidos s mesmas leis que os outros indivduos em face do princpio da igualdade, tendo de responder como estes por seus atos criminosos, mas, no interesse pblico, convm que eles no sejam afastados ou subtrados de suas funes legiferantes por processos judiciais arbitrrios ou vexatrios, emanados de adversrio poltico, ou governo arbitrrio. Conseqentemente, esta prerrogativa proteger os parlamentares contra a violncia dos demais poderes constitucionais ou dos indivduos em geral. Analisaremos, primeiramente, a imunidade em relao priso, delimitando sua abrangncia, para, posteriormente, estudarmos a possibilidade de sustao do andamento da ao penal por crime praticado por parlamentar aps a diplomao. 2.7.7 Imunidade formal em relao priso No tocante freedom from arrest norte-americana e inglesa, a praxe, a jurisprudncia e a doutrina aliengenas so pacficas no sentido de ser ela impeditiva somente de priso civil, no tutelando "as prises em razo da prtica de crimes ou, pelo menos, em relao aos crimes mais graves, nem tampouco quanto s prises preventivas ou priso sem julgamento, por determinao do governo por motivo de segurana, nos termos da lei de defesa do pas, podendo-se concluir que a instituio da imunidade teve fundamentalmente o objetivo de impedir a priso por dvidas, freqentes antigamente no direito ingls". Dessa forma, a imunidade formal inglesa transformou-se em "relquia histrica, por ser um absurdo cultural-poltico para os ingleses "pensar-se na ocorrncia de prises por motivos odiosos de perseguio poltica, o que seria intolervel para o simples cidado e, com maior razo, para qualquer representante com assento no Parlamento ingls". Neste passo, a garantia ptria, consagrada constitucionalmente, difere de suas origens histricas, por sua maior abrangncia, pois a imunidade formal abrange priso penal e a civil, impedindo sua decretao e execuo em relao ao parlamentar, que no pode sofrer nenhum ato de privao de liberdade, exceto o flagrante de crime inafianvel.

Pg. 406 Assim, mesmo a priso civil do parlamentar, nas hipteses constitucionalmente permitidas do devedor de alimentos e do depositrio infiel, para compeli-lo restituio dos objetos ou satisfao dos alimentos, no poder ser decretada. Em regra, portanto, o congressista no poder sofrer qualquer tipo de priso de natureza penal ou processual, seja provisria (priso temporria, priso em flagrante por crime afianvel, priso preventiva, priso por pronncia, priso por sentena condenatria recorrvel), seja definitiva (priso por sentena condenatria transitada em julgado), ou ainda, priso de natureza civil. Excepcionalmente, porm, o congressista poder ser preso, no caso de flagrante por crime inafianvel. Nesta hiptese, a manuteno da priso depender de autorizao da Casa respectiva para formao de culpa, pelo voto ostensivo e nominal da maioria de seus membros (art. 53, 2., CF). A EC n. 35/01 revogou corretamente a previso existente na redao constitucional original que exigia "voto secreto" para deliberao sobre a priso do parlamentar, pois a votao ostensiva e nominal no julgamento de condutas dos agentes polticos a nica forma condizente com os princpios da soberania popular e da publicidade consagrados, respectivamente, no pargrafo nico do art. 1. e no art. 37, caput, da Constituio Federal e consagradora da efetividade democrtica. Assim, a partir da nova redao, a votao dever ser ostensiva e nominal. Ressalte-se, que, em relao possibilidade de priso do parlamentar em virtude de deciso judicial com trnsito em julgado, o Supremo Tribunal Federal posiciona-se pela sua admissibilidade, por entender que "a garantia jurdico-institucional da imunidade parlamentar formal no obsta, observado o due process of law, a execuo de penas privativas de liberdade definitivamente impostas aos membros do Congresso Nacional". Conforme exposto supra, no concordamos com essa possibilidade de priso, uma vez que a Constituio Federal no restringe a garantia somente s prises processuais, e excetua somente a hiptese de priso em flagrante por crime inafianvel, e mesmo assim; submetendo-a a imediata apreciao da Casa Parlamentar. Deve ser relembrada, por fim, a finalidade dessa garantia do Poder Legislativo, qual seja, impedir que o parlamentar, enquanto no exerccio de seu mandato, seja preso cautelar ou definitivamente - sem autorizao de sua Casa respectiva, evitando-se perseguies polticas dos demais Poderes e a possibilidade desses imporem ausncias de congressistas em deliberaes e votaes importantes. Deve-se ainda ser ressaltado que o legislador constituinte limitou a possibilidade de priso tambm do Presidente da Repblica (CF, art. 86) e nessa hiptese, diferentemente dos parlamentares, expressamente autorizada a priso aps a deciso de mrito do STF. 2.7.8 Imunidade formal em relao ao processo nos crimes praticados aps a diplomao A. Conceito, forma e abrangncia

A EC n. 35/01 inovou substancialmente em relao possibilidade de responsabilizao penal de parlamentares, restringindo a tradicional imunidade formal em relao ao processo. Pg. 407 No h mais necessidade de autorizao da respectiva Casa Legislativa (Cmara ou Senado Federal) para que possa ser iniciado processo criminal em face do congressista. A imunidade processual parlamentar refere-se, a partir da EC n. 35/01, possibilidade da Casa Legislativa respectiva sustar, a qualquer momento antes da deciso final do Poder Judicirio, o andamento da ao penal proposta contra parlamentar por crimes praticados aps a diplomao. A persecuo penal dos parlamentares, portanto, sofrer tratamento diferenciado, dependendo do momento da prtica do crime, da seguinte forma: crimes praticados antes da diplomao: no haver incidncia de qualquer imunidade formal em relao ao processo, podendo o parlamentar ser normalmente processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto durar o mandato; crimes praticados aps a diplomao: o parlamentar poder ser processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto durar o mandato, sem necessidade de qualquer autorizao, porm, a pedido de partido poltico com representao na Casa Legislativa respectiva, esta poder sustar o andamento da ao penal pelo voto ostensivo e nominal da maioria absoluta de seus membros. A.suspenso da ao penal persistir enquanto durar o mandato, e acarretar, igualmente, a suspenso da prescrio. O termo inicial para incidncia da presente imunidade formal, portanto, no est relacionado com a posse, mas sim com a diplomao, pois nesse momento que se tem a presuno de ter sido validamente eleito o representante, e, ento a Constituio o protege, vedando sua priso, como analisado anteriormente, e possibilitando a suspenso de aes penais propostas por crimes praticados aps esse momento (2). * 2. Cf. em relao ao momento inicial de incidncia da imunidade parlamentar formal (diplomao): STF - Inqurito n. 1.504/DF - Rel. Min. Celso de Mello (Informativo STF n. 153). Apesar do julgado referir-se ao texto anterior EC n. 35/01, o prazo inicial continua o mesmo para a anlise da incidncia ou no da imunidade. A diplomao consiste, portanto, no incio do vinculum iuris estabelecido entre os eleitores e os parlamentares, que equivale ao ttulo de nomeao para o agente pblico e somente incidir a imunidade formal em relao ao processo nos crimes praticados aps sua ocorrncia. A garantia da imunidade parlamentar em sentido formal no impede a instaurao e no possibilita a suspenso de inqurito policial contra congressista que est sujeito aos atos de investigao criminal promovidos pela Polcia Judiciria, desde que essas medidas pr-processuais de persecuo penal sejam adotadas no mbito de procedimento investigatrio em curso perante rgo judicirio competente, qual seja, o prprio Pretrio Excelso.

Pg. 408 Assim, mesmo nos inquritos policiais instaurados contra parlamentares, inexistir o contraditrio, pois a fase investigatria preparatria da acusao, inexistindo, ainda, acusado, constituindo-se em mero procedimento administrativo, de carter investigatrio, destinado a subsidiar a atuao do Ministrio Pblico. Dessa forma, a investigao policial no se processa, em funo de sua prpria natureza, sob o crivo do contraditrio, eis que somente em juzo que se torna plenamente exigvel o dever de observncia ao postulado da bilateralidade e da instruo criminal contraditria. Portanto, no cabe o amplo contraditrio em nome do direito de defesa no inqurito policial, que apenas um levantamento de indcios que podero instruir ou no denncia formal que poder ser recebida ou no pelo Juiz, tornando desnecessria a incidncia da imunidade formal processual. Terminadas as investigaes, desde que as medidas pr-processuais de persecuo penal tenham sido adotadas no mbito de procedimento investigatrio em curso perante o prprio Pretrio Excelso, o relator abrir vistas ao Procurador-Geral da Repblica, nos casos de ao penal pblica, para que oferea denncia, se caso for, em quinze dias, ou se o indiciado estiver preso, em cinco dias. No caso de tratar-se de ao penal de iniciativa privada, o relator determinar seja aguardada a iniciativa do ofendido, ou de quem por lei esteja autorizado a oferecer a queixa. Aps o oferecimento da denncia ou queixa-crime, o relator no mais dever solicitar licena da Casa respectiva para iniciar o processo, podendo prosseguir na persecuo penal, nos termos da Lei n. 8.038/90. A imunidade formal processual, alterada pela EC n. 35/01, portanto, no impede o oferecimento da denncia e seu recebimento pelo Supremo Tribunal Federal. O procedimento para eventual aplicao da imunidade formal processual, todavia, iniciar-se- com o recebimento da denncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal, que dever dar cincia Casa Legislativa respectiva, para anlise de eventual sustao do andamento da ao penal. A sustao do andamento da ao penal pela Casa Legislativa respectiva depender dos seguintes requisitos: momento da prtica do crime: independentemente da natureza da infrao penal, somente haver incidncia da imunidade formal em relao ao processo quando tiver sido praticada pelos congressistas aps a diplomao; termos para sustao do processo criminal: somente poder ser iniciado o procedimento pela Casa Legislativa respectiva, se houver ao penal em andamento, ou seja, aps o recebimento da denncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; persistindo essa possibilidade at deciso final ou at o trmino do mandato, quando, ento, cessaro todas as imunidades; Pg. 409 provocao de partido poltico com representao da prpria Casa Legislativa: importante ressaltar que no ser a cincia do STF Casa Legislativa respectiva, informando do incio de ao penal contra parlamentar por crime praticado aps a diplomao, que iniciar o procedimento para anlise da sustao do processo criminal.

Haver necessidade de provocao de partido poltico com representao da Casa respectiva. A Casa Parlamentar no poder, portanto, agir de ofcio ou mesmo por provocao de qualquer de seus membros. A EC n. 35/01 somente concedeu legitimidade aos partidos polticos para a deflagrao desse procedimento, por seus rgos dirigentes, nos termos de seus prprios estatutos; prazo para anlise do pedido de sustao: a Casa Legislativa ter 45 (quarenta e cinco) dias do recebimento do pedido de sustao pela Mesa Diretora, para votar o assunto, sendo improrrogvel esse prazo; qurum qualificado para a sustao do processo: o 3., do art. 53, exige voto da maioria de seus membros, ou seja, para que a Casa Legislativa suspenda o andamento da ao penal contra parlamentar por crime praticado aps a diplomao; dever obter a maioria absoluta dos votos, que devero ser ostensivos e nominais. A nova disciplina da imunidade formal, em face de sua natureza processual, tem aplicao imediata, permitindo ao Supremo Tribunal Federal o incio da ao penal em relao a todas as infraes penais praticadas por parlamentares, inclusive em relao quelas em que a licena - at ento exigida - tivesse sido negada (1). * 1. Nesse sentido: STF - "Da natureza meramente processual do instituto, resulta que a abolio pela EC 35/01 de tal condicionamento da instaurao ou do curso do processo de aplicabilidade imediata, independentemente da indagao sobre a eficcia temporal das emendas Constituio: em conseqncia, desde a publicao da EC 35/01, tornou-se prejudicado o pedido de licena pendente de apreciao pela Cmara competente ou sem efeito a sua denegao, se j deliberada, devendo prosseguir o feito do ponto em que paralisado. 3. Da remoo do empecilho instaurao ou seqncia do processo contra o membro do Congresso Nacional, decorre retomar o seu curso, desde a publicao da EC 35/01, a prescrio anteriormente suspensa" (STF - Pleno INQO n. 1566 -1/AC - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 22 mar. 2002, p. 32). No mesmo sentido: STF - Pleno - IQ n. 1.517-2/GO - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, 8 abr. 2002, p. 4. No tocante abrangncia da imunidade formal, independem de licena quaisquer processos ou medidas de natureza cvel, administrativa ou disciplinar, ou mesmo procedimentos criminais em relao a infraes penais praticadas antes da diplomao. Igualmente, a imunidade formal processual no produzir nenhum efeito em relao ao prosseguimento de processo criminal, nas hipteses em que, ao tempo de sua investidura, o parlamentar j estivesse sendo processado, em qualquer juzo ou Tribunal. Nessa hiptese, a competncia alterar-se- para o Supremo Tribunal Federal que prosseguir normalmente com o processo penal. Importante observar que a imunidade formal possui extenso temporal, ou seja, tem eficcia temporal limitada, protegendo os parlamentares somente durante o exerccio atual e efetivo do mandato. Historicamente, a Carta Imperial de 1824 determinava em seu art. 27 a imunidade do deputado ou do senador durante sua deputao, ou seja, desde sua eleio e pelo tempo que perdurasse o mandato. Pg. 410

Como termo ad quem, a CF de 1891 determinou o da nova eleio; a de 1934, a diplomao de novos eleitos; a de 1946, a inaugurao da legislatura seguinte, o que foi repetido pelo texto de 1967. A Carta Magna atual fixou como termo a quo da imunidade processual a expedio do diploma, que comprova a eleio, no fixando, porm, termo ad quem. Contudo, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que os ex-congressistas, por no mais exercerem seus mandatos e, conseqentemente, inexistirem os fundamentos de validade das imunidades, delas esto excludos, concluindo-se que seu termo final ser o incio da prxima legislatura. B. Natureza da deliberao da Casa Legislativa Existem dois posicionamentos sobre a natureza da deliberao do pedido de sustao Casa Legislativa respectiva, para processar-se um parlamentar. Ambas partem da mesma premissa, qual seja, o parlamentar em regra no deve ser privado de suas funes no curso da sesso, devendo-se, portanto, evitar eventual sentena condenatria decorrente de um processo criminal. Com base na premissa inicial, diferenciam-se as posies em face da natureza do juzo de valor a ser realizado pelo Legislativo. A primeira posio entende que o Parlamento deve atuar como verdadeiro tribunal jurdico, negando a sustao, desde que inexista motivo grave para suspender o andamento da ao penal e se verifique a existncia da comprovao da materialidade do delito e indcios suficientes de autoria. A segunda posio interpreta a Constituio de forma a inverter as prioridades, dando maior nfase liberdade e autonomia do Parlamento. A regra, portanto, ser de que, mesmo que, existam provas da materialidade e indcios suficientes de autoria, a Casa Legislativa dever suspender o andamento do processo criminal, pois o parlamentar encontra-se sempre envolvido em questes problemticas, ora com o Executivo, ora com o prprio Judicirio. Excepcionalmente, porm, desde que existam motivos extremamente graves que justifiquem tal medida, dever ser negada a sustao da ao penal. Atuando dessa forma, acredita-se que a independncia do Poder Legislativo estar sendo preservada, garantindo-se a plena harmonia entre os Poderes de Estado. A deciso legislativa para a sustao ou no do andamento da ao penal dever ser sempre do Plenrio da Casa, no podendo ser delegada Mesa Diretora ou a qualquer de suas comisses (1), no estando, pois, submetida a regras rgidas e prconstitudas, pois os critrios no so jurdico-normativos, mas movidos por motivos polticos de convenincia e oportunidade. * 1. Cf. a respeito: STF - Pleno - HC n. 72.718/MG - Rel. Min. Marco Aurlio, deciso: 24-4-1996. Apesar do julgado referir-se redao anterior EC n. 35/01, e da atual desnecessidade de licena, entendemos que esse precedente deve ser aplicado integralmente em relao obrigatoriedade do Plenrio da Casa Legislativa respectiva analisar o pedido de sustao da ao penal, sendo-lhe vedado delegar a uma de suas comisses.

C. Sustao do andamento da ao penal e concurso de agentes Na hiptese de ocorrer a sustao do andamento da ao penal em relao ao parlamentar e existindo concurso de agentes com no parlamentar, o processo dever ser separado, enviando-se os autos Justia comum, para que prossiga no processo e julgamento do co-agente no parlamentar; enquanto a prescrio estar suspensa para o parlamentar. Pg. 411 Observa-se que, na hiptese de concurso de agentes, na vigncia da redao anterior do art. 53 - que exigia prvia licena da Casa respectiva para o processo contra parlamentar-, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de autorizar a separao do processo penal condenatrio, com fulcro no art. 80 do Cdigo de Processo Penal, sempre que, havendo diversos denunciados, e sendo um deles parlamentar, a Casa Legislativa a que este pertence deixar de conceder autorizao ou abstiver-se de qualquer deliberao sobre o pedido de licena. D. Sustao do processo e suspenso da prescrio Nas infraes penais praticadas por parlamentares aps a diplomao, havendo possibilidade de sustao da ao penal perante o Supremo Tribunal, o texto constitucional, com a finalidade de evitar impunidade, determina que a prescrio ficar suspensa enquanto durar o mandato. Dessa forma, o termo inicial para a suspenso da prescrio coincide com o momento em que a Casa Legislativa susta o andamento da ao penal; e o termo final para essa suspenso ser o trmino do mandato. O texto constitucional anterior a EC n. 35/01 no previa prazo para deliberao sobre a ento necessria licena para processar criminalmente os congressistas, podendo a Casa Legislativa neg-la ou conced-la imediatamente, ou, ainda, protelar a discusso indefinidamente. Previa, porm, que o indeferimento do pedido de licena ou a ausncia de deliberao suspendesse a prescrio, enquanto durar o mandato. Assim, negada a licena pela Casa Legislativa respectiva, ou, ainda, tendo ela omitido-se de deliberar sobre o pedido, seja por discricionariedade poltica, seja por entender que as provas apresentadas eram insuficientes para embasar uma ao penal contra o congressista, o Supremo Tribunal Federal no poderia receber a denncia ou queixacrime e, conseqentemente, a prescrio seria suspensa, enquanto durasse o mandato. O termo inicial da suspenso da prescrio dava-se com o primeiro momento que acarretasse empecilho ao exerccio da jurisdio, que se manifestava desde quando se fizesse necessrio paralisar o procedimento e aguardar a deliberao do Parlamento. Conseqentemente, o termo inicial da suspenso da prescrio era o momento em que, reconhecendo-a necessria, o Relator determinasse a solicitao da licena com o conseqente sobrestamento do feito. A alterao no texto constitucional extinguiu essa hiptese de suspenso da prescrio, tendo a promulgao da EC n. 35/01 encerrado o prazo de suspenso da prescrio de todos os procedimentos que aguardavam deliberao da Casa Legislativa

respectiva, ou mesmo, daqueles onde houvesse sido negada a autorizao para o processo. Nova suspenso da prescrio, conseqentemente, somente ocorrer se - em relao s infraes penais praticadas aps a diplomao - a Casa Legislativa respectiva sustar o andamento da ao penal, como anteriormente analisado. Pg. 412 2.7.9 Prerrogativa de foro em razo da funo Conforme j amplamente analisado, os congressistas somente podero ser processados e julgados, nas infraes penais comuns, pelo Supremo Tribunal Federal. A abrangncia desta prerrogativa constitucional de foro dos membros do Congresso Nacional relaciona-se com a locuo "crimes comuns" prevista no art. 53, 4. e art. 102, inciso I, b, ambos da Constituio Federal, cuja definio o Supremo Tribunal Federal j determinou abranger todas as modalidades de infraes penais, estendendo-se aos delitos eleitorais, alcanando, at mesmo, os crimes contra a vida e as prprias contravenes penais. a mesma posio pacificamente adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral, em relao ao cometimento de crimes eleitorais pelos parlamentares. A definio de competncia em relao prerrogativa de foro em razo da funo rege-se pela regra da atualidade do mandato. A. Atualidade do mandato Tratando-se de crime comum praticado pelo parlamentar na vigncia do mandato, seja ou no relacionado com o exerccio das funes congressuais, enquanto durar o mandato, a competncia ser do Supremo Tribunal Federal. Porm, encerrado o exerccio do mandato e, conseqentemente, cessada a prerrogativa de foro do parlamentar, no mais subsistir a competncia do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento, uma vez que o prprio Tribunal, por unanimidade, cancelou a Smula n. 394 (5) por entender que o art. 102, I, b, da CF que estabelece a competncia do STF para processar e julgar originariamente, nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica - no alcana aquelas pessoas que no mais exeram mandato ou cargo". Dessa forma, no mais ocorrer a perpetuao da competncia do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento dos crimes comuns praticados pelas autoridades previstas no art. 102, I, b e c, dentre eles os parlamentares federais, quando cessarem seus mandatos. Deixa, portanto, de ter aplicao a regra da contemporaneidade do crime comum com o exerccio do mandato, e, conseqentemente, devendo os autos serem remetidos Justia de 1. grau (7). * 5. Smula n. 394 do STF - cancelada - "Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio."

7. A Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, alterando a redao do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, restabeleceu legislativamente a regra da contemporaneidade fato/mandato, antigamente prevista na Smula 394 do STF, hoje cancelada. Em seu 1. o citado art. 84 estabelece que a competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. Essa redao fere a interpretao dada pelo STF ao art. 102, I, b, da CF e, conseqentemente, dever ser declarada inconstitucional. Pg. 413 Importante ressaltar que o STF, por unanimidade, decidiu pela plena validade de todos os atos praticados e decises proferidas com base na Smula 394, ou seja, os efeitos da revogao da Smula n. 394 do STF foram ex nunc, no retroativos. Igualmente, haver a aplicao da regra da atualidade do mandato em havendo a eleio do investigado/ru durante o inqurito policial/ao penal, com sua respectiva diplomao. O caso ser imediatamente remetido ao Supremo Tribunal Federal, que prosseguir com o feito. Assim, a competncia do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento de crimes praticados por parlamentares somente persistir enquanto o mandato no se encerrar. Com o trmino do mandato, os autos devero ser remetidos ao juzo comum, sendo vlidos todos os atos praticados at esse momento. Em relao s regras de competncia para processo e julgamento das autoridades com foro privilegiado perante o Supremo Tribunal Federal, conferir nesse mesmo Captulo 10, o item 4.7.1 (A.1 - Competncia originria geral do Supremo Tribunal Federal). B. Validade dos atos processuais praticados pelo Juzo Natural, antes da investidura do ru no cargo que detm foro privilegiado O Supremo Tribunal Federal, revendo sua posio anterior, decidiu por votao unnime que a validade dos atos antecedentes alterao da competncia inicial, por fora da intercorrente diplomao do ru, h de ser aferida segundo o estado de coisas anterior ao fato determinante do seu deslocamento, aplicando-se o princpio tempus regit actum, do qual resulta, a validade dos atos antecedentes alterao da competncia inicial. 2.7.10 Vencimentos dos parlamentares de competncia exclusiva do Congresso Nacional fixar subsdio para deputados federais e senadores, presentes os seguintes requisitos (Cf, art. 49, VII, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 19/98):(5) * A redao originria do art. 49, VI, da Constituio Federal previa competir exclusivamente ao Congresso Nacional fixar idntica remunerao para os deputados federais e senadores, em cada legislatura, para a subseqente, observado o que

dispem os arts. 150, II, 153, III e 153, 2., I. Conferir: MORAES, Alexandre. Reforma administrativa - EC 19/98. So Paulo: Atlas, 1998. subsdios idnticos para deputados federais e senadores; a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; Pg. 414 o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI; vedao previso de tratamento privilegiado em relao aos demais contribuintes (CF, art. 150, II); vedao excluso da incidncia de imposto de renda e proventos de qualquer natureza (CF, art. 153, III); respeito aos critrios da generalidade, da universalidade e da progressividade (CF, art. 153, 2., I). 2.7.11 Deputados Federais/Senadores da Repblica e Foras Armadas A incorporao s Foras Armadas de deputados e senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, depender de prvia licena da Casa respectiva (CF, art. 53, 7.), caracterizando-se como uma imunidade, uma vez que o parlamentar fica imune a uma obrigao imposta pela Constituio Federal (CF, art. 143). 2.712 Parlamentar e obrigao de testemunhar Os deputados e senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes (CF, art. 53, 6.). Trata-se de escolha discricionria do parlamentar e no abrange o dever de testemunhar quando convocado na qualidade de cidado comum, sobre fatos no abrangidos pela norma constitucional e necessrios instruo penal ou civil. 2.7.13 Irrenunciabilidade das imunidades As prerrogativas parlamentares protegem exclusivamente um bem pblico, a instituio, e como tais, no so suscetveis de renncia. Assim, os congressistas so

beneficirios das prerrogativas, porm no podem renunciar s mesmas, que visam o funcionamento livre e independente do prprio Poder Legislativo. Em defesa das imunidades parlamentares como garantias do Parlamento e da prpria Sociedade, Ruy Barbosa afirmava que "tanto no so do Senador, ou do Deputado, as immunidades, que dellas no lcito abrir mo. Da representao poder despir-se, demittindo-se do seu logar no Congresso. Mas, emquanto o occupar, a garantia da sua liberdade adherir inseparavelmente ao representante, como a sombra ao corpo, como a epiderme ao tecido cellular". Pg. 415 2.7.14 Imunidades e Parlamentar licenciado para exerccio de cargo executivo (Ministro de Estado, Secretrio de Estado) Questo importante sobre imunidades parlamentares refere-se ao fato de o parlamentar que se licencia do exerccio de seu mandato, para exercer cargo no executivo, permanecer ou no no gozo das mesmas. Deve-se ter em conta, para a anlise da questo, a finalidade constitucional das imunidades parlamentares, historicamente vinculadas proteo do Poder Legislativo e ao exerccio independente do mandato representativo. Dessa forma, os parlamentares esto submetidos s mesmas leis que todos os cidados, responsabilizando-se por suas condutas delituosas. Porm, como j analisado no captulo inicial, no interesse pblico, convm que eles no sejam afastados, importunados ou mesmo subtrados de suas funes por processos judiciais arbitrrios ou vexatrios, emanados seja de um adversrio poltico, seja de um governo desejoso de desembaraar-se de um opositor perigoso, devendo as imunidades formais proteg-los contra os procesos judiciais, mal fundados ou intempestivos, que somente seriam inspirados por sentimentos de perseguio poltica. Afastando-se, voluntariamente, do exerccio do mandato, para ocupar cargo no Poder Executivo, o parlamentar no leva a prerrogativa conferida ao Poder Legislativo e, por via reflexa, a seus membros, no desempenho das funes especficas. Nem seria possvel entender que, na condio de Ministro de Estado, Governador de Territrio, Secretrio de Estado, continuasse inviolvel, por suas opinies, palavras e votos, ou com a iseno de permanecer preso, sem autorizao de sua Cmara ou poder ter sobrestada sua ao penal, de modo diverso, assim do que sucede com os altos dignatrios do Poder Executivo, que veio integrar, deixando de exercer a funo legislativa. Desta forma, harmonizando-se com a determinao constitucional que veda o exerccio simultneo de funes em Poderes de Estado diversos, o parlamentar que se licenciar para o exerccio de outro cargo fora do Parlamento, apesar de no perder o mandato, perder as imunidades parlamentares, tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal, expressamente, cancelado na forma do art. 102 de seu regimento interno, a Smula 4, que entendia de forma diversa (1). * STF, inqurito n. 105/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Nri da Silveira; RTJ 99/487491; no mesmo sentido o Inqurito n. 104-0 - RS, Dirio da Justia, 8 set. 1981, p. 8.605, onde se decidiu que "O deputado que exerce a funo de Ministro de Estado no perde o mandato, porm no pode invocar a prerrogativa da imunidade, material e processual,

pelo cometimento de crime no exerccio da nova funo". Cancelando-se expressamente, na forma do art. 102, do RiSTF, a Smula 04. 2.7.15 Incompatibilidades A Constituio Federal ainda prev, como forma de garantia da independncia do Poder Legislativo, algumas vedaes aos parlamentares, conhecidas como incompatibilidades. Assim, os deputados e senadores no podero: I - desde a expedio do diploma: Pg. 416 a) firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a clusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades constantes na alnea anterior. II - desde a posse: a) ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada; b) ocupar cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades referidas no inciso I, a; c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, a; d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato pblico eletivo. 2.7.16 Perda do mandato O art. 55 da Constituio Federal estabelece as hipteses em que, excepcionalmente, os parlamentares perdero o mandato, antes do trmino da legislatura: infringncia de qualquer das incompatibilidades previstas no art. 54 da Constituio (ver item anterior); procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar: O prprio 1., do art. 55, define ser incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas. Apesar do grande subjetivismo, o termo decoro parlamentar deve ser entendido como o conjunto de regras legais e morais que devem reger a conduta dos parlamentares, no sentido de dignificao da nobre atividade legislativa. Nessa hiptese, por tratar-se de ato disciplinar de competncia privativa da Casa Legislativa respectiva, no competir ao Poder Judicirio decidir sobre a tipicidade da conduta do parlamentar nas previses regimentais caracterizadoras da falta de decoro parlamentar ou mesmo sobre o acerto da deciso, pois tal atitude consistiria em indevida ingerncia em competncia exclusiva de rgo do

Poder Legislativo, atribuda diretamente pela Constituio Federal (CF, art. 55, 1. e 2.), sem previso de qualquer recurso de mrito. falta de comparecimento, em cada sesso legislativa, tera parte das sesses ordinrias da Casa a que pertencer, salvo licena ou misso por esta autorizada; perda ou suspenso dos direitos polticos; decretao pela Justia Eleitoral, nos casos previstos nesta constituio; condenao criminal em sentena transitada em julgado. Nos casos de infringncia das incompatibilidades, falta de decoro parlamentar e condenao criminal em sentena transitada em julgado, a perda do mandato ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. Pg. 417 Nesses casos, o Poder Judicirio somente poder analisar a legalidade da medida, pois as medidas polticas sujeitas discrio de um dos poderes so incensurveis, salvo quando tomadas com desrespeito constituio ou s leis. Importante observar a lio de Pedro Henrique Tvora Niess, de que "os deputados e senadores que, com prvia licena de sua Casa, forem processados e condenados por sentena criminal imutvel, no perdero, de imediato, o mandato de que estiverem investidos: sujeitar-se-o deciso da Cmara ou do Senado, conforme analisado no Captulo 7, item 9.2.2-A. Nos casos de ausncia tera parte das sesses ordinrias da respectiva Casa ou privao dos direitos polticos, a perda ser declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofcio ou mediante provocao de qualquer de seus membros, ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa. Observe-se que, a partir da Emenda Constitucional de Reviso n. 6, de 7-6-1994, a renncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar perda do mandato, nos termos do art. 75, ter seus efeitos suspensos at as deliberaes finais da Casa respectiva. Essa norma concedeu status constitucional ao previsto no Decreto Legislativo n. 16, de 24-3-1994, ao prever que a renncia de parlamentar sujeito investigao por qualquer rgo do Poder Legislativo, ou que tenha contra si procedimento j instaurado ou protocolado junto Mesa da respectiva Casa, para apurao das faltas a que se referem os incisos I e II do art. 55 da Constituio Federal, fica sujeito condio suspensiva, s produzindo efeitos se a deciso final no concluir pela perda do mandato parlamentar. Concluindo que, sendo a deciso final pela perda do mandato parlamentar, a declarao de renncia ser arquivada. J o art. 56 da Constituio Federal determina que no perder o mandato o Deputado ou Senador: investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Territrio, Secretrio de Estado, do Distrito Federal, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou chefe de misso diplomtica temporria, podendo optar pela remunerao do mandato;

 licenciado pela respectiva Casa por motivo de doena, ou para tratar, sem remunerao, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento no ultrapasse a cento e vinte dias por sesso legislativa. Anote-se que sendo necessrio, em virtude da existncia de vagas nas Casas Legislativas, nas hipteses ou de investidura do parlamentar em funes de Ministro de Estado, Governador de Territrio, Secretrio de Estado, do Distrito Federal, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou chefe de misso diplomtica temporria, ou ainda, de licena superior a cento e vinte dias, o suplente ser convocado e assumir o mandato. Pg. 418 O suplente exercer as funes legislativas at que a hiptese de vacncia cesse ou at o trmino do mandato. Se, porm, no houver suplentes suficientes a Constituio Federal prev duas solues, dependendo do prazo para o trmino do mandato. Se faltarem mais de quinze meses haver nova eleio para o preenchimento da vaga faltante. Por outro lado, se faltarem menos de quinze meses, a vaga no ser preenchida. 2.7.17 Concluso Uma das questes mais apaixonantes e importantes da histria da democracia resume-se em uma pergunta: Qual o melhor governo, o das leis ou dos homens? Defendendo o primado da lei, Plato afirmou: "Chamei aqui de servidores das leis aqueles que ordinariamente so chamados de governantes, no por amor a novas denominaes, mas porque sustento que desta qualidade dependa sobretudo a salvao ou a runa da cidade. De fato, onde a lei est submetida aos governantes e privada de autoridade, vejo pronta a runa da cidade; onde, ao contrrio, a lei senhora dos governantes e os governantes seus escravos, vejo a salvao da cidade e a acumulao nela de todos os bens que os deuses costumam dar s cidades. A defesa da legalidade tambm foi realizada por Aristteles: " mais til ser governado pelo melhor dos homens ou pelas leis melhores? Os que apiam o poder rgio asseveram que as leis apenas podem fornecer prescries gerais e no provm aos casos que pouco a pouco se apresentam, assim como em qualquer arte seria ingnuo regular-se conforme normas escritas .... Todavia, aos governantes necessria tambm a lei que fornece prescries universais, pois melhor o elemento que no pode estar submetido a paixes que o elemento em que as paixes so conaturais. Ora, a lei no tem paixes, que ao contrrio se encontram necessariamente em cada alma humana. Assim, a supremacia da legalidade sobre o governo de homens traz no dizer de Norberto Bobbio "duas coisas diversas embora coligadas: alm do governo sub lege, que o considerado at aqui, tambm o governo per leges, isto , mediante leis, ou melhor, atravs da emanao (se no exclusiva, ao menos predominante) de normas gerais e abstratas. Uma coisa o governo exercer o poder segundo leis preestabelecidas, outra coisa exerc-lo mediante leis, isto , no mediante ordens individuais e concretas. As duas exigncias no se superpem: num estado de direito o juiz, quando emite uma sentena que uma ordem individual e concreta, exerce o poder sub lege mas no per leges; ao contrrio, o primeiro legislador, o legislador constituinte, exerce o poder no sub

lege (salvo ao pressupor, como faz Kelsen, uma norma fundamental), mas per leges no momento mesmo em que emana uma constituio escrita. Na formao do estado moderno a doutrina do constitucionalismo, na qual se resume toda forma de governo sub lege, procede no mesmo passo que a doutrina do primado da lei como fonte de direito, entendida a lei, por um lado, como expresso mxima da vontade do soberano (seja ele o prncipe ou o povo), em oposio ao consueto; por outro lado, como norma geral e abstrata, em oposio s ordens dadas uma por vez. Pg. 419 Que sejam considerados os trs maiores filsofos cujas teorias acompanham a formao do estado moderno, Hobbes, Rousseau e Hegel: pode-se duvidar que eles devam ser includos entre os fautores do governo da lei, mas certamente todos os trs so defensores do primado da lei como fonte do direito, como instrumento principal de dominao e enquanto tal prerrogativa mxima do poder soberano. Ora, sendo a lei "fonte do direito", "instrumento principal de dominao" e "prerrogativa mxima do poder soberano", indiscutvel a necessidade de se prever a existncia de um rgo estatal para sua realizao. rgo este independente e autnomo, a fim de realizar seu mister sem ingerncias indevidas de outros rgos estatais. Para tanto, consagrou-se a separao das funes do Estado mediante critrios funcionais. A diviso segundo o critrio funcional a clebre "separao de poderes, que consiste em distinguir trs funes estatais, quais sejam: legislao, administrao e jurisdio. Estas trs funes devem ser atribudas a trs rgos autnomos entre si, que as exercero com exclusividade. Essa classificao foi esboada pela primeira vez por Aristteles, na j citada obra Poltica, onde eram repartidas as funes do Estado em deliberante (consistente na tomada das decises fundamentais), executiva (consistente na aplicao pelos magistrados dessas decises) e judiciria (consistente em fazer justia). Posteriormente, esta teoria foi detalhada por John Locke, no Segundo tratado do governo civil, que tambm reconheceu trs funes distintas: a legislativa (consistente em decidir como a fora pblica h de ser empregada), a executiva (consistente em aplicar essa fora no plano interno, para assegurar a ordem e o direito) e a federativa (consistente em manter relaes com outros Estados, especialmente por meio de alianas). A grande repercusso da teoria esboada por Aristteles e detalhada por Locke, porm, deu-se com a obra de Montesquieu, O esprito das Leis, a quem devemos a diviso e distribuio clssicas entre Executivo, Legislativo e Judicirio. A separao dos poderes tomou-se princpio fundamental da organizao poltica liberal, transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Cabendo, portanto, ao Poder Legislativo a funo legiferante, necessrio se torna a previso de diversas garantias para o bom e livre funcionamento do parlamento e fiel execuo das tarefas por parte dos legisladores. Rousseau afirmava que

"o legislador , sob todos os pontos de vista, um homem extraordinrio no Estado. Se o pelo seu talento, no o menos pelo seu cargo. No este de magistratura, nem de soberania. Este cargo, que constitui a Repblica, no entra em sua constituio: uma funo particular e superior, que nada tem de comum com o imprio humano, porque se aquele que manda nos homens no deve dominar sobre as leis, aquele que domina as leis, tampouco deve mandar nos homens. Do contrrio, com as leis do tirano, ministro de suas paixes, no faro, muitas vezes, seno perpetuar suas injustias e nunca podero evitar que opinies particulares alterem o saneamento de sua obra". Pg. 420 Para o exerccio de to importante funo, os diversos ordenamentos jurdicos consagram regras sobre imunidades parlamentares, ora menos abrangentes, ora mais abrangentes, mas sempre visando de forma imediata defesa do parlamento e mediatamente a manuteno do primado da legalidade e da prpria existncia e sobrevivncia da democracia. 3 PODER EXECUTIVO O Poder Executivo constitui rgo constitucional cuja funo precpua a prtica dos atos de chefia de estado, de governo e de administrao. A Chefia do Poder Executivo foi confiada pela Constituio Federal ao Presidente da Repblica, a quem compete seu exerccio, auxiliado pelos Ministros de Estado, compreendendo, ainda, o brao civil da administrao (burocracia) e o militar (Foras Armadas), consagrado mais uma vez o presidencialismo, concentrando na figura de uma nica pessoa a chefia dos negcios do Estado e do Governo. Apesar de a clssica separao dos Poderes ter sido adotada pelo constituinte de 1988, no art. 2., ao afirmar que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, foram consagradas pela Constituio Federal, como j visto anteriormente, em relao a todos os Poderes de Estado, funes tpicas e atpicas, inexistindo, pois, exclusividade absoluta, no exerccio dos misteres constitucionais. O Executivo, portanto, alm de administrar a coisa pblica (funo tpica), de onde deriva o nome repblica (res publica), tambm legisla (art. 62 - Medidas Provisrias) e julga (contencioso administrativo), no exerccio de suas funes atpicas. Aponte-se que Montesquieu concebeu o Poder Executivo como definidor e realizador constante da poltica de ordem interna e das relaes exteriores. Com to amplas atribuies, que repetiram regra clssica do constitucionalismo brasileiro de concentrao de poder pessoal do Presidente, houve necessidade do legislador constituinte em garantir a imparcial e livre atuao, balizada por bvio, pelos princpios constitucionais e pela legalidade, do Chefe do Poder Executivo, a fim de manter-se a independncia e harmonia dos Poderes da Repblica, fixando-se prerrogativas e imunidades para o Presidente da Repblica. Assim, igualmente aos congressistas, o .Chefe do Poder Executivo Federal eleito pelo povo e possui vrias prerrogativas e imunidades que, apesar de comumente

estudadas sob outros aspectos, so garantias para o independente e imparcial exerccio da chefia da Nao. Pg. 421 3.1 Estrutura do Poder Executivo 3.1.1 Chefe de Estado e Chefe de Governo Na estrutura do Poder Executivo verifica-se a existncia de duas funes primordiais diversas, quais sejam, a de Chefe de Estado e de Chefe de Governo. Nosso texto constitucional, expressamente adotou o presidencialismo, proclamando a juno das funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo, a serem realizadas pelo Presidente da Repblica, prevendo-as no art. 84 da Constituio Federal. Assim, como chefe de Estado, o presidente representa pois nas suas relaes internacionais (art. 84, VII e VIII, XIX), bem como corporifica a unidade interna do Estado. Como chefe de Governo, a funo presidencial corresponde representao interna, na gerncia dos negcios internos, tanto os de natureza poltica (participao no processo legislativo), como nos de natureza eminentemente administrativa (art. 84, I, II, III, IV, V, VI, IX a XXVII). Assim, o Chefe de Governo exercer a liderana da poltica nacional, pela orientao das decises gerais e pela direo da mquina administrativa. A acumulao destas funes revela que o legislador constituinte adotou o sistema presidencialista de governo, que difere do parlamentarista. Neste, a funo de chefe de Estado exercida pelo Presidente ou Monarca e a de chefe de Governo, pelo Primeiro Ministro que chefia o gabinete. 3.1.2 Modo de investidura e posse no cargo de Presidente da Repblica O presidente e vice-presidente da Repblica so eleitos pelo sistema eleitoral majoritrio, que consiste naquele em que ser considerado vencedor o candidato que obtiver maior nmero de votos, tendo, historicamente, firmado-se, como salienta Dieter Nohlen, como mtodo de escolha dos representantes, tanto na Grcia quanto na Repblica Romana, por constituir poca reflexo da igualdade democrtica, somente passando a sofrer comparaes com o sistema proporcional a partir do final do sculo XIX. Trata-se, pois, do sistema eleitoral mais antigo utilizado historicamente. O sistema majoritrio, em regra, divide-se em duas espcies bsicas: sistema majoritrio puro ou simples e sistema majoritrio de dois turnos. Pelo primeiro - sistema majoritrio puro ou simples -, ser considerado eleito o candidato que obtiver o maior nmero de votos. Por exemplo, a Constituio brasileira de 1988 prev esse sistema para a eleio de Senadores da Repblica (CF, art. 46) e tambm para a eleio de prefeitos municipais em Municpios com menos de 200 mil eleitores (CF, art. 29, II). Pg. 422

Diferentemente, pelo sistema majoritrio de dois turnos ser considerado eleito o candidato que obtiver a maioria absoluta dos votos vlidos. Caso no obtenha na primeira votao, dever ser realizado novo escrutnio. Esse mtodo adotado no Brasil para as eleies de Presidente da Repblica, Governadores dos Estados e Distrito Federal e Prefeitos de Municpios, com mais de 200 mil eleitores (CF, art. 77). O Presidente da Repblica eleito simultaneamente com um Vice-presidente, atravs do sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, em pleito realizado no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao trmino do mandato presidencial vigente, conforme redao dada pela Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, que, igualmente, passou a adotar a possibilidade de reeleio do Chefe do Poder Executivo para um nico perodo subseqente (CF, art. 14, 5.) (2). * 2. O texto original da CF/88 dizia: Art. 77. A eleio do Presidente e do Vicepresidente da Repblica realizar-se-, simultaneamente, noventa dias antes do trmino do mandato presidencial vigente." Dessa forma, conforme salientvamos na 1. edio desta obra, o mandato presidencial se inicia em 1. de janeiro do ano seguinte ao da eleio, logo o trmino do mandato presidencial ocorre em 31 de dezembro, e, conseqentemente, a eleio deveria ser realizada em 3 de outubro do mesmo ano (primeiro turno). O modo de eleio e a durao do mandato, bem como os requisitos de elegibilidade para a presidncia, aplicam-se vice-presidncia, uma vez que o vice depende da eleio do titular, de quem foi inscrito candidato suplncia. Excepcionalmente, o Ato das Disposies Constitucionais transitrias determinou, em seu art. 4., 1., que a primeira eleio para Presidente da Repblica aps a promulgao da constituio fosse realizada no dia 15-11-1989, no se lhe aplicando o disposto no art. 16 da Carta Magna (3). * 3. Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. A Constituio Federal exige alguns requisitos para a candidatura ao cargo de Presidente e Vice-presidente da Repblica: a. ser brasileiro nato (art. 12, 3.); b. estar no gozo dos direito polticos; c. ter mais de 35 anos; d. no ser inelegvel (inalistveis, analfabetos, reeleio, cnjuge, parentes consangneos e afins at o segundo grau ou por adoo do Presidente da Repblica); e. possuir filiao partidria. A eleio dar-se- em dois turnos de votao, sendo considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido poltico, obtiver a maioria absoluta de votos, no computados os em branco e os nulos. Se nenhum candidato alcanar maioria absoluta na primeira votao, a ser realizada no primeiro domingo de outubro, far-se- nova eleio no ltimo domingo desse ms, concorrendo os dois candidatos mais votados e

considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos vlidos, excludos os brancos e nulos. Pg. 423 Em ambos os turnos, portanto, embora aparente diferenciao feita pelo texto constitucional, ser considerado eleito o candidato que obtiver mais votos que todos os demais candidatos, sejam vrios oponentes (1. turno), seja um nico (2. turno). Dessa forma, ser considerado eleito o candidato que obtiver a maioria absoluta dos votos vlidos dados em candidatos. Esse entendimento vai de encontro s lies de Maurice Duverger, ao apontar que, na Frana, o 2. turno denomina-se escrutnio de ballottage, em que a maioria relativa suficiente, ou seja, a maioria dos votos em candidatos, pois como salienta Giovanni Sartori, "quanto aos sistemas de dois turnos (...) evidente que, se s dois candidatos so admitidos no segundo turno, um deles ser vencedor com maioria absoluta". Ressalte-se que, apesar da Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, ter estabelecido o ltimo domingo de outubro como a data para eleio presidencial em segundo turno, esqueceu-se de dar nova redao ao 3. do art. 77, que continuou prevendo a ocorrncia de nova eleio (segundo turno) em at 20 dias aps a proclamao do resultado do primeiro turno, se nenhum dos candidatos alcanar maioria absoluta. Entendemos, por tratar-se de norma constitucional posterior regulamentadora de mesmo assunto, que deva prevalecer a EC n. 16/97, no tocante data do segundo turno quando necessrio for, ou seja, ltimo domingo de outubro, continuando, porm, com plena vigncia e eficcia a regulamentao do 3. do art. 77, no que diz respeito ao quorum necessrio para a eleio em primeiro e segundo turnos. Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistncia ou impedimento legal de candidato, convocar-se-, entre os remanescentes, o de maior votao. Se, ainda nesta hiptese, remanescerem candidatos com a mesma votao, qualificar-se- o mais idoso. Todavia, se a morte do candidato eleito para o cargo de presidente ocorrer aps o 2. turno do pleito eleitoral, porm, antes da expedio do diploma, o vicepresidente dever ser considerado eleito, adquirindo o direito subjetivo ao mandato de Chefe do Executivo (4), uma vez que, a eleio realizada simultaneamente para ambos os cargos. * 4. Nesse sentido, em relao eleio para Prefeito e vice-prefeito, decidiu o Tribunal Superior Eleitoral que: Vice-prefeito. Diplomao e posse no cargo de prefeito. O falecimento de candidato eleito para o cargo de prefeito, ainda que antes da expedio de diploma, transfere ao vice-prefeito o direito subjetivo ao mandato como titular" (TSE Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 2.081 - Classe 2. - So Paulo - Glia Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Dirio da Justia, Seo I, 24 mar. 2000. p. 125). A posse presidencial ocorrer no dia 1. de janeiro, porm e, decorridos 10 dias da data fixada, se o Presidente ou o Vice-presidente, salvo motivo de fora maior, no tiverem assumido os cargos, estes sero declarados vagos. A constituio no diz quem dever declarar a vacncia, porm, por se tratar de ato poltico, deve ser feito pelo prprio Poder Legislativo.

Poder ocorrer uma segunda hiptese. No caso de o Presidente no comparecer, mas o Vice-presidente sim, este assumir a Presidncia da Repblica. Pg. 424 Esta assuno ser definitiva se a ausncia do Presidente, imotivada ou motivada, gerar a impossibilidade absoluta de sua investidura. A posse presidencial dar-se- em sesso do Congresso Nacional, prestando-se o compromisso de manter, defender e cumprir a constituio, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil. A durao do mandato presidencial, atualmente, de 4 (quatro) anos. A Constituio Federal fixou, inicialmente, a durao do mandato do Presidente da Repblica em 5 (cinco) anos, porm, em virtude da Emenda Constitucional de Reviso n. 5, de 7-6-1994, ficou estabelecida nova durao a esse mandato, que passou a ser de 4 (quatro) anos, sempre vedada a reeleio para o perodo subseqente. Novamente, esse dispositivo constitucional foi alterado, pela Emenda Constitucional n. 16, de 4-61997, que apesar de manter a durao do mandato presidencial em 4 (quatro) anos, suprimiu a vedao reeleio, que passou a ser permitida para um nico perodo subseqente, nos termos do art. 14, 5., do texto maior. As constituies de 1891 e 1934 fixavam-no tambm em quatro anos, durao estendida pela Carta de 1937, para seis anos. Posteriormente, a Constituio de 1946 reduziu-o para cinco anos, prazo esse mantido pela Constituio Federal de 1967 e alterado pela Emenda Constitucional n. 8, retornando-o a seis anos. 3.1.3 Vacncia da Presidncia da Repblica Ao Vice-presidente cabe substituir o Presidente, nos casos de impedimento (licena, doena, frias) e suceder-lhe no caso de vaga. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-presidente, ou vacncia dos respectivos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da Presidncia: o Presidente da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. Interessante a observao feita por Marcelo Caetano sobre a histria constitucional brasileira, nos lembrando que "os momentos mais importantes em que o Presidente da Cmara dos deputados assumiu a presidncia da Repblica foram: em novembro de 1955, por doena do Vice-presidente em exerccio Caf Filho; em agosto de 1961, quando da renncia de Jnio Quadros, por estar o Vice-presidente ausente do Pas; e em 2 de abril de 1964, por ter sido revolucionariamente deposto o Presidente Goulart. O Presidente do Senado Federal assumiu a presidncia da Repblica em novembro de 1955, em seguida ao impedimento e posterior renncia do Presidente da Cmara dos deputados. O Presidente do Supremo Tribunal Federal desempenhou as funes de Presidente da Repblica a partir de 29 de outubro de 1945, aps a deposio revolucionria de Getlio Vargas, por no estarem funcionando os rgos

legislativos e no haver portanto quem lhe preferisse na ordem da sucesso, at 31 de janeiro de 1946, data da posse do novo presidente eleito Gaspar Dutra". Poderamos acrescentar a esta narrativa a assuno, desde o momento inicial do mandato e em virtude de doena e posterior falecimento de Tancredo Neves, do Presidente Jos Sarney; e a assuno do Presidente Itamar Franco, em virtude da renncia ao cargo do Presidente Fernando Collor de Mello. Pg. 425 Importante ressalvar, porm, que a sucesso presidencial, no caso de vacncia definitiva do cargo, antes do trmino do mandato, possui regras diferenciadas, dependendo de quem o substitua, bem como do perodo faltante para o trmino do mandato. Assim, somente o Vice-presidente da Repblica suceder o Presidente definitivamente em caso de vacncia permanente do cargo, enquanto os Presidentes da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal somente o substituiro temporariamente, ocorrendo da seguinte forma: Vice-presidente: no caso de vacncia do cargo de Presidente, assumir e completar o mandato, independentemente do lapso temporal faltante. Presidente da Cmara, Presidente do Senado ou Presidente do Supremo Tribunal Federal: somente assumiro no caso da vacncia dos cargos de Presidente e Vice, sempre em carter temporrio. Assim, vagando os cargos de Presidente e Vicepresidente da Repblica, podero ocorrer duas hipteses: a. Vacncia nos dois primeiros anos: far-se- eleio 90 dias depois de aberta a ltima vaga (eleio direta); b. Vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita 30 dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. Dessa forma, a CF prev uma possibilidade de eleio indireta para a Presidncia da Repblica (CF, art. 81, 1.) em hiptese excepcionalssima ao art. 14, caput, da Carta. Em qualquer das hipteses, a Constituio Federal expressa ao determinar que o Vice-presidente ou qualquer dos eleitos somente complete o perodo de seus antecessores. Os substitutos eventuais do Chefe do Executivo quando convocados exercem normalmente os poderes e atribuies do Presidente da Repblica (por exemplo: sano, veto, edio de medida provisria, nomeao de Ministro de Estado, iniciativa de lei etc.). 3.1.4 Atribuies do Presidente da Repblica Tendo adotado o sistema presidencialista, as funes de Chefe de Estado e de Governo acumulam-se na figura presidencial e so descritas no art. 84, competindo-lhe, privativamente: nomear e exonerar Ministros de Estado; exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal; iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta constituio; sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; vetar projetos de lei, total ou parcialmente; dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei; manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos; celebrar tratados, convenes e atos

internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; decretar o estado de defesa e o estado de stio; decretar e executar a interveno federal; remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasio da abertura da sesso legislativa, expondo a situao do Pas e solicitando as providncias que julgar necessrias; conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei; exercer o comando supremo das Foras Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, promover seus oficiais-generais e nome-los para os cargos que lhes so privativos; nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei; nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio; nomear os magistrados, nos casos previstos nesta constituio, e o Advogado-Geral da Unio; nomear membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII; convocar e presidir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional; declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo da sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional; celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; conferir condecoraes e distines honorfica; permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes oramentrias e as propostas de oramento previstos nesta constituio; prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de 60 dias aps a abertura da sesso legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior; prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei; editar medidas provisrias com fora de lei, nos termos do art. 62, bem como exercer outras atribuies previstas na constituio. Pg. 426 Ressalte-se que a funo de comandante supremo das Foras Armadas no se trata de mero ttulo honorfico, mas de verdadeira funo de comando e direo das atividades das trs armas. Em relao ao poder regulamentar do Presidente da Repblica, a Constituio Federal, em seu art. 84, inciso IV, prev que lhe compete, privativamente, expedir decretos e regulamentos para fiel execuo da lei (2). * 2. esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal: "Decretos existem para assegurar a fiel execuo das leis" (STF - Pleno - Adin n. 1.435-8/DF - medida liminar Rel. Min. Francisco Rezek, Dirio da Justia, Seo I, 6 ago. 1999, p. 5). Os regulamentos, portanto, so normas expedidas privativamente pelo Presidente da Repblica, cuja finalidade precpua facilitar a execuo das leis, removendo eventuais obstculos prticos que podem surgir em sua aplicao e se exteriorizam por meio de decreto, sendo, pois, como relembra Marcelo Caetano, importante fonte do Direito Administrativo.

Na clssica lio do Ministro Carlos Velloso, "os regulamentos, na precisa definio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, `so regras jurdicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei, referentes organizao e ao do Estado, enquanto poder pblico'. Editados pelo Poder Executivo, visam tornar efetivo o cumprimento da lei, propiciando facilidades para que a lei seja fielmente executada. que as leis devem, segundo a melhor tcnica, ser redigidas em termos gerais, no s para abranger a totalidade das relaes que nelas incidem, seno tambm, para poderem ser aplicadas, com flexibilidade correspondente, s mutaes de fato das quais estas mesmas relaes resultam. Por isso, as leis no devem descer a detalhes, mas, conforme acima ficou expresso, conter, apenas, regras gerais. Pg. 427 Os regulamentos, estes sim, que sero detalhistas. Bem por isso, leciona Esmein, `so eles prescries prticas que tm por fim preparar a execuo das leis, completando-as em seus detalhes, sem lhes alterar, todavia, nem o texto, nem o esprito". O exerccio do poder regulamentar do Executivo situa-se dentro da principiologia constitucional da Separao de Poderes (CF, arts. 2.; 60, 4., III), pois, salvo em situaes de relevncia e urgncia (medidas provisrias), o Presidente da Repblica no pode estabelecer normas gerais criadoras de direitos ou obrigaes, por ser funo do Poder Legislativo. Assim, o regulamento no poder alterar disposio legal, nem tampouco criar obrigaes diversas das previstas em disposio legislativa. Essa vedao no significa que o regulamento deva reproduzir literalmente o texto da lei, pois seria de flagrante inutilidade. O poder regulamentar somente ser exercido quando alguns aspectos da aplicabilidade da lei so conferidos ao Poder Executivo, que dever evidenciar e explicitar todas as previses legais, decidindo a melhor forma de execut-la e, eventualmente, inclusive, suprindo suas lacunas de ordem prtica ou tcnica. 3.1.5 Vice-presidente da Repblica A Constituio Federal prev ao Vice-presidente diversas funes, que podero ser classificadas em prprias ou tpicas e imprprias ou atpicas. Aquelas correspondem s atribuies para cujo exerccio o cargo de Vice-presidente foi institudo e existe, sendo inerentes ao ofcio vice-presidencial. Funes prprias: tais funes podem resultar de previso expressa da prpria Constituio Federal ou de lei complementar. So funes tpicas de ordem constitucional: substituio (CF, art. 79) e sucesso do Presidente da Repblica (CF, art. 80); participao nos Conselhos da Repblica (CF, art. 89, I) e de Defesa Nacional (CF, art. 91, I). Enquanto so funes tpicas de ordem legal as eventuais atribuies estabelecidas pela lei complementar prevista no art. 79, pargrafo nico, da Constituio Federal. Funes imprprias: o Vice-presidente auxiliar, nos termos do art. 79 da Constituio Federal, o Presidente, sempre que por ele convocado para misses especiais.

3.1.6 rgos auxiliares do Presidente da Repblica. Ministros. Conselho da Repblica e Conselho de Defesa Nacional Ministros de Estado: os Ministros so em nosso regime meros auxiliares do Presidente, que os pode livremente nomear ou demitir. Podero ser Ministros de Estado as pessoas que preencherem os seguintes requisitos: Pg. 428 a. brasileiros natos ou naturalizados e, ainda, os portugueses equiparados, que possuem todos os direitos e obrigaes do brasileiro naturalizado (CF, art. 12, 1.); Ressalte-se que, em virtude da nova redao do 3. do art. 12 da Constituio Federal, dada pela EC n. 23, promulgada em 2-9-1999, o cargo de Ministro de Estado da Defesa tornou-se privativo de brasileiros natos. b. maiores de vinte e um anos; c. pleno exerccio dos direitos polticos. As funes dos Ministros so descritas pela prpria constituio, que estabelece a ele competir, como principal atribuio, exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da administrao federal na rea de sua competncia e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da Repblica. Alm disto, dever expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos; apresentar ao Presidente da Repblica relatrio anual de sua gesto no Ministrio; praticar os atos pertinentes s atribuies que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da Repblica. Em relao atribuio de referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da Repblica, necessrio salientar que deriva da prpria vontade do legislador constituinte e no de mera liberalidade presidencial, pelo que sero nulos os atos e decretos assinados somente pelo Presidente da Repblica, sem o referendum do Ministro da respectiva pasta (1). certo que, por ser de livre nomeao presidencial, o Ministro que no concordar com a conduta do Presidente da Repblica, negando-se a referendla, dever deixar o cargo, a pedido ou de ofcio. * 1. Neste sentido: TEMER, Michel. Elementos ... Op. cit. p. 163; MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio... Op. cit. p. 255. Contra: SILVA, Jos Afonso. Curso... Op. cit. p. 561. Note-se, porm, que diferentemente de sua antiga posio doutrinria, em deciso monocrtica, o Min. Celso de Mello (MS n. 22706-1 medida liminar - Dirio da Justia, Seo I, 5 fev. 1997, p. 1.223), determinou a excluso de Ministro de Estado do plo passivo de mandado de segurana ajuizado contra decreto do Presidente da Repblica, por ele referendado, afirmando que "A referenda ministerial, que no se reveste de conseqncia de ordem processual, projeta-se, quanto aos seus efeitos, numa dimenso estritamente institucional, qualificando-se, sob tal perspectiva, como causa geradora de co-responsabilidade poltico-administrativa dos Ministros de Estado... Cumpre ter presente, por isso mesmo, no que concerne funo da referenda ministerial, que esta no se qualifica como requisito indispensvel de validade dos decretos presidenciais."

Como ensina Themistocles Brando Cavalcanti, "entre ns, os decretos so referendados pelos ministros, a cujos departamentos interessa o assunto. Ser, porm, essencial a assinatura do ministro de Estado para validade do decreto? A resposta deve ser afirmativa, porque somente assim torna-se o ato completo. No pode ser admitida a hiptese da recusa por parte do ministro, porque isso importaria no abandono da pasta, visto como so os mesmos de livre nomeao e demisso do Presidente da Repblica. A sua substituio seria imediata". Os Ministrios, nos termos do art. 88 da CF, sero criados e extintos por Lei, porm, sua organizao e funcionamento (CF, art. 84, VI) devero ser disciplinados por decreto do Presidente da Repblica (4). * 4. Essa autorizao para que o Presidente da Repblica possa, mediante decreto, disciplinar a organizao e funcionamento dos Ministrios foi concedida pela EC n. 32/01. Pg. 429 Conselho da Repblica: rgo superior de consulta do Presidente da Repblica composto pelo Vice-presidente da Repblica; Presidente da Cmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; os lderes da maioria e da minoria na Cmara dos deputados; lderes da maioria e da minoria no Senado Federal; o Ministro da Justia (1) e seis cidados brasileiros natos. * 1. Os demais Ministros podero ser convocados pelo Presidente da Repblica para participar da reunio do Conselho, quando constar da pauta questo relacionada com o respectivo Ministrio (CF, art. 90, 1.). Os seis cidados brasileiros natos devero ter 35 anos de idade e sero dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo. A Constituio Federal estabelece as funes do Conselho (CF, art. 90), que dever ser regulamentado e organizado por meio de lei, para pronunciar-se sobre interveno federal, estado de defesa e estado de stio e as questes relevantes para a estabilidade das instituies democrticas. Conselho de Defesa Nacional (organizao e funcionamento do Conselho de Defesa Nacional: Lei n. 8.183, de 11-4-1991): rgo de consulta do Presidente da Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico, sendo composto pelo Vice-presidente da Repblica; o Presidente da Cmara dos Deputados; o Presidente do Senado Federal; o Ministro da Justia; o Ministro de Estado da Defesa (2); Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (3); o Ministro das Relaes Exteriores; o Ministro do Planejamento. * 2. Redao dada pela EC n. 23, promulgada em 2-9-1999. 3. Idem. Compete-lhe, segundo a prpria constituio (art. 91), opinar nas hipteses de declarao de guerra e de celebrao da paz, nos termos dessa constituio; opinar

sobre a decretao do estado de defesa, do estado de stio e de interveno federal; propor os critrios e condies de utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo; estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessrias a garantir a independncia nacional e a defesa do Estado democrtico. 3.2 Responsabilidade do Presidente da Repblica: prerrogativas e imunidades do Presidente da Repblica Diferentemente do princpio da absoluta irresponsabilidade, inerente ao carter vitalcio do cargo real (The King can do no wrong), a Constituio Federal prev regras especiais de responsabilizao do Presidente da Repblica, tanto por infraes polticoadministrativas, quanto por infraes penais. O Presidente da Repblica possui imunidades formais em relao ao processo, pois da mesma forma que os parlamentares somente poder ser processado, seja por crime comum, seja por crime de responsabilidade, aps o juzo de admissibilidade da Cmara dos deputados, que necessitar do voto de 2/3 de seus membros para autorizar o processo. E tambm, em relao priso, pois no poder ser preso nas infraes penais comuns, enquanto no sobrevier sentena condenatria, como preceitua a Carta Magna (CF, art. 86, 3.). Pg. 430 Alm disto, o Presidente da Repblica relativamente irresponsvel, pois na vigncia de seu mandato, no poder ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes, como ser estudado. A Constituio Federal tambm prev para o Presidente da Repblica prerrogativa de foro, pois somente o Supremo Tribunal Federal poder process-lo e julg-lo por crimes comuns (CF, art. 102, I, b) e somente o Senado Federal poder process-lo e julg-lo pelos chamados crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I). Estas previses constitucionais de garantias e imunidades presidenciais sero estudadas ao tratarmos do processo e julgamento do Presidente da Repblica por crimes de responsabilidade e crimes comuns, dentro da prerrogativa presidencial de foro para julgamento perante as mais altas autoridades dos demais Poderes, seja o Senado Federal, seja o Supremo Tribunal Federal, sempre como veremos, com autorizao da Cmara dos Deputados, como garantia de independncia e preservao da harmonia e separao dos Poderes. 3.2.1 Crimes de responsabilidade A. Conceito A Constituio Federal prev como juzo natural para processo e julgamento do Presidente da Repblica, nos crimes de responsabilidade, o Senado Federal (art. 86), havendo, anteriormente, o juzo de admissibilidade pela Cmara dos deputados.

Tal previso torna-se necessria quando analisa-se que a eficcia da constituio dependente de fatores alheios mera vontade do legislador constituinte. Por esse motivo, a Constituio Federal no pode ficar indefesa, desprovida de mecanismos que garantam sua aplicabilidade e a defendam, principalmente, dos governantes que buscam ultrapassar os limites das funes conferidas a eles pelas normas constitucionais. Dentro deste mecanismo de defesa, que corresponde ao j citado sistema de freios e contrapesos, temos a previso da punio dos assim chamados crimes de responsabilidade. Crimes de responsabilidade so infraes poltico-administrativas definidas na legislao federal, cometidas no desempenho da funo, que atentam contra a existncia da Unio, o livre exerccio dos Poderes do Estado, a segurana interna do Pas, a probidade da Administrao, a lei oramentria, o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das decises judiciais. A Lei Maior prev, no art. 85, rol meramente exemplificativo dos crimes de responsabilidade, pois o Presidente poder ser responsabilizado por todos os atos atentatrios Constituio Federal, passveis de enquadramento idntico ao referido rol, desde que haja previso legal, pois, o brocardo nullum crimen sine typo tambm se aplica, por inteiro, ao campo dos ilcitos poltico-administrativos, havendo necessidade de que a tipificao de tais infraes emanem de lei federal, eis que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a definio formal dos crimes de responsabilidade se insere, por seu contedo penal, na competncia exclusiva da Unio (1). * 1. MELLO FILHO, Jos Celso. Justitia - Revista do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, 42/98. Esse o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, conforme verifica-se nos seguintes julgados: STF - Pleno - Adin n. 1.628/SC - Rel. Min. Nelson Jobim - RTJ 166/147 e STF - Pleno - Adin n. 834-0/MT - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 9 abr. 1999, p. 2, onde se decidiu: "Crime de responsabilidade: definio: reserva de lei. Entenda-se que a definio de crimes de responsabilidade, imputveis embora a autoridades estaduais, matria de Direito Penal, da competncia privativa da Unio - como tem prevalecido no Tribunal - ou, ao contrrio, que sendo matria de responsabilidade poltica de mandatrios locais, sobre ela possa legislar o Estado-membro - como sustentam os autores de tomo - o certo que esto todos acordes em tratar-se de questo submetida reserva de lei formal, no podendo ser versada em decreto-legislativo da Assemblia Legislativa." Nesse mesmo sentido: STF - Pleno - Adin n. 834-0/MT - medida liminar - Rel. Min. Celso de Mello - Ementrio STF n. 1698, em que consta analtico estudo sobre os posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais; e STF - Pleno - Adin n. 102-7/RO - medida liminar - Rel. Min. Paulo Brossard, Dirio da Justia, Seo I, 17 nov. 1989 - Ementrio STF n. 1563, tendo porm, o Ministro relator ressaltado seu posicionamento de que o chamado crime de responsabilidade no figura de Direito Penal". Pg. 431 A Lei n. 1.079/50 regula os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, de Ministros do Estado, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da Repblica e outros, que ensejaro imposio de sano poltica, ainda quando simplesmente tentados. Ressalte-se que embora os crimes de

responsabilidade no tenham a mesma tipicidade especfica das infraes penais, no podero ficar de tal forma indefinidos que impossibilitem a ampla defesa (1). * 1. Em relao responsabilidade poltico-administrativa dos Governadores dos Estados, conferir, neste captulo, item 4.8. A constituio prev em seu art. 52, pargrafo nico, as duas sanes autnomas e cumulativas a serem aplicadas na hiptese de condenao por crime de responsabilidade: perda do cargo e inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica. Saliente-se que a inabilitao, por oito anos para o exerccio de funo pblica, compreende todas as funes pblicas, sejam as derivadas de concursos pblicos, sejam as de confiana, ou mesmo os mandados eletivos. Desta forma, o Presidente da Repblica condenado por crime de responsabilidade, alm de perder o mandato, no poder candidatar-se ou exercer nenhum outro cargo poltico eletivo nos oito anos seguintes (2). * 2. Nesse sentido decidiu o STF: "A inabilitao para o exerccio de funo pblica, decorrente da perda do cargo de Presidente da Repblica por crime de responsabilidade (CF, art. 52, pargrafo nico), compreende o exerccio de cargo ou mandato eletivo. Com esse entendimento, a Turma manteve o acrdo do TSE que julgou procedente a impugnao ao pedido de registro de candidatura do ex-Presidente Fernando Collor de Mello. Interpretao racional do art. 52, pargrafo nico, da CF" (1. T. - Rextr. n. 234.223/DF - Rel. Min. Octvio Gallotti, deciso: 1. set. 1998 - Informativo STF n. 121 - setembro de 1998). B. Histrico O impeachment surgiu no Brasil com base na Carta de 1891, segundo o modelo norte-americano, mas com caractersticas e peculiaridades prprias, principalmente, em relao definio dos crimes de responsabilidade, seu procedimento e julgamento que, no Brasil, sero definidos por lei ordinria. A Constituio de Filadlfia j previa o instituto do impeachment (art. 1., Seo 3.; art. 2., Seo 4.), que nos Estados Unidos da Amrica foi tentado contra o Presidente Andrew Johnson, em 1868, sem xito, e, mais recentemente, no famoso caso Watergate, tendo o Presidente Nixon renunciado antes de se iniciar o processo, e contra o Presidente Bill Clinton, tambm sem sucesso. No Brasil, as Leis n.s 27 e 30, de 1892, regulamentadoras dos crimes de responsabilidades cometidos pelo Presidente da Repblica, previam a aplicao somente da pena de perda do cargo, podendo esta ser agravada com a pena de inabilitao para exercer qualquer outro cargo (art. 33, 3., da Constituio Federal de 1891; art. 2. da Lei n. 30, de 1892), dando pena de inabilitao o carter de pena acessria (Lei n. 27, de 1892, arts. 23 e 24). Pg. 432

Atualmente, a Lei n. 1.079/50, em seus arts. 2., 31, 33 e 34, no prev a possibilidade da aplicao da pena de perda do cargo, apenas, nem a pena de inabilitao assume carter de acessoriedade (art. 52, pargrafo nico, da Constituio de 1988). C. Natureza jurdica Em relao natureza jurdica do impeachment, a maioria da doutrina nacional entende ser um instituto de natureza poltica. Entre os outros grandes publicistas, podemos citar Paulo Brossard, Themistocles Cavalcanti, Carlos Maximiliano, Michel Temer. Outras posies, porm, so defendidas na doutrina. Para Pontes de Miranda, o impeachment possui natureza penal. Apontando posio intermediria, Jos Frederico Marques afirma ser o impeachment de natureza mista. D. Procedimento (Cmara dos Deputados e Senado Federal) O processo dos crimes de responsabilidade e dos comuns cometidos pelo Presidente da Repblica divide-se em duas partes: juzo de admissibilidade do processo e processo e julgamento. O processo de responsabilidade inicia-se na Cmara dos Deputados para declarar a procedncia ou improcedncia da acusao. Se declarada procedente, far-se- julgamento pelo Senado Federal. A Constituio Federal preceitua que admitida a acusao contra o Presidente da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante o Senado Federal nos crimes de responsabilidade. Ora, a admissibilidade da acusao feita pela Cmara dos Deputados, autorizando a abertura do processo, vincula o Senado Federal no sentido de instaurar-se o devido processo legal para apurao de crime de responsabilidade, impedindo-lhe, neste momento inicial, qualquer discricionariedade poltica. D.1 Cmara dos Deputados Todo cidado, e apenas ele, no gozo de seus direitos polticos parte legtima para oferecer a acusao Cmara dos Deputados. A acusao da prtica de crime de responsabilidade diz respeito s prerrogativas da cidadania do brasileiro que tem o direito de participar dos negcios polticos. Da mesma forma, qualquer parlamentar ou autoridade pblica poder dar incio ao procedimento, sempre, porm, na condio de cidado. A legitimidade ativa ad causam, portanto, no se estende a qualquer um, mas somente s pessoas investidas no status civitatis, excluindo, portanto, pessoas fsicas no alistadas eleitoralmente, ou que foram suspensas ou perderam seus direitos polticos (CF, art. 15) e, ainda, as pessoas jurdicas, os estrangeiros e os aptridas. Pg. 433 Como salienta Sampaio Dria, os deputados federais, na apreciao da admissibilidade do crime de responsabilidade, devem analisar cognitivamente duas fases:

"1) ser ou no a denncia objeto de deliberao; e 2) proceder, ou no, a acusao da denncia. O primeiro ato no arbitrrio. A Cmara dos Deputados, para haver, ou no, a denncia como objeto de deliberao, tem de apreciar a gravidade dos fatos alegados e o valor das provas oferecidas. Se os fatos imputados e as razes que os ditaram so aqueles notrios, e estas sem defesa, seria injustificvel no haver a denncia por objeto de deliberao. O que no se pode evitar o exame do assunto. O segundo ato, porm, a declarao da procedncia ou improcedncia da acusao, discricionrio. No o imperativo da lei o que decide. Mas a convenincia aos interesses da nao, a oportunidade da deposio, ainda que merecida. Entre o mal da permanncia no cargo de quem tanto mal causou e poder repeti-lo, alm do exemplo da impunidade, e o mal da deposio numa atmosfera social e poltica carregada de dios, ainda que culpado o Presidente, a Cmara dos Deputados poder isent-lo do julgamento, dando por improcedente a acusao. Assim, o que a Cmara dos Deputados vai decidir a convenincia poltico-social da permanncia do Presidente da Repblica na conduo dos negcios do Estado, e no se houve cometimento de crime de responsabilidade. O critrio absolutamente poltico. Recebida a acusao, o Presidente da Cmara despachar para uma comisso especial eleita (que dever ser formada em 48 horas), da qual participem, observada a respectiva proporcionalidade, representantes de todos os partidos para opinar sobre a mesma e oferecer parecer sobre a admissibilidade da acusao. Na seqncia, em 48 horas aps a publicao ser includo o relatrio, em primeiro lugar, na ordem do dia da Cmara dos Deputados, para uma nica discusso e votao nominal e aberta (2), sendo necessrios 2/3 (dois teros) dos membros da Casa Legislativa para admissibilidade da acusao (3). * 2. O Supremo Tribunal Federal decidiu a questo de necessidade da ampla defesa, bem como da possibilidade do voto nominal ser aberto, conforme deciso da prpria Cmara dos Deputados, no MS n. 21564/DF, Pleno, v.m., deferido em parte, Rel. Min. Octvio Gallotti, Dirio da Justia, 27 ago. 1993, p. 17.019. 3. Entendeu o STF a possibilidade de rejeio monocrtica pelo Presidente da Cmara dos Deputados, sujeita ao controle do Plenrio da Casa, mediante recurso (STF Pleno - MS n. 23.885-2/DF - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 20 set. 2002, p. 89). A acusao formalmente oferecida Cmara dos Deputados coloca o Presidente da Repblica na condio de acusado, e como tal, com direito ampla defesa e contraditrio, que remonta Magna Charta Libertatum de 1215 (art. 39), nos termos da Constituio Federal, incorporados como princpios fundamentais do processo e de tamanha importncia, que apresentam duas faces, uma formal, outra substancial. A primeira, consistente na sujeio de qualquer questo que fira a liberdade ou os bens da pessoa ao crivo do juiz natural, num processo contraditrio, em que se assegure a ampla defesa. A segunda importando em que as normas aplicadas quanto ao objeto do litgio no sejam arbitrrias e desarrazoadas; portanto, injustas. Ressalte-se, que o devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso, inclusive ao Presidente da Repblica no procedimento de impeachment, tanto na fase de

deliberao sobre a admissibilidade da acusao, perante a Cmara dos Deputados, quanto na fase de processo e julgamento, perante o Senado Federal. Pg. 434 O art. XI, n. 1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem garante: "Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa." Assim, o direito de ampla defesa ou a clusula constitucional do due process of law exige a bilateralidade, permitindo o contraditrio nos procedimentos e vedando que algum possa ser condenado sem ser ouvido ou que seja imposta alguma penalidade sem que se consagre ao imputado a possibilidade de exercer sua defesa. Lembremo-nos que, admitida a acusao pela Cmara, com posterior incio do processo no Senado, o Presidente sofrer uma sano, correspondente ao afastamento de suas funes. Ora, a denncia oferecida Cmara dos Deputados, imputando ao Presidente da Repblica a prtica de crime de responsabilidade, coloca-o na posio de acusado, e conseqentemente, outorga-lhe o direito ampla defesa, ao contraditrio, ao devido processo legal; pode, pois, produzir provas, por meio de testemunhas, documentos e percias. Admitida a acusao pela Cmara dos Deputados e iniciado o processo perante o Senado Federal, o Presidente da Repblica ser suspenso de suas funes, somente retornando ao pleno exerccio das mesmas, se absolvido for, ou se, decorrido o prazo de 180 dias, o julgamento no estiver concludo, quando ento, cessar o afastamento, sem prejuzo do regular prosseguimento do processo (CF, art. 86, 1. e 2.). O Supremo Tribunal Federal corroborou este posicionamento concedendo liminar em mandado de segurana impetrado pelo Presidente da Repblica para assegurar-lhe prazo de 10 sesses para oferecimento da defesa, com base na aplicao analgica do art. 217 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados que, no caso de autorizao da Cmara para o Supremo processar o presidente por crime comum, lhe confere o referido prazo. Pela importncia jurdica e histrica da deciso, transcrever-se- a seguir a emenda relatada pelo ministro Octvio Gallotti: CONSTITUCIONAL. "IMPEACHMENT". PROCESSO E JULGAMENTO: SENADO FEDERAL. ACUSAO: ADMISSIBILIDADE: CMARA DOS DEPUTADOS. DEFESA. PROVAS: INSTNCIA ONDE DEVEM SER REQUERIDAS. VOTO SECRETO E VOTO EM ABERTO. RECEPO PELA CF/88 DA NORMA INSCRITA NO ART. 23 DA LEI 1.079/50. REVOGAO DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE PELA EC 4/61. REPRISTINAO EXPRESSA PELA EC N. 6/63. C. F., ART. 5., LV, ART. 51, I; ART. 52, I; ART. 86, "CAPUT", PAR. 1., II, PAR. 2.; EMENDA CONSTITUCIONAL N. 4, DE 1961; EMENDA CONSTITUCIONAL N. 6, DE 1963. LEI N. 1.079/50, ART. 14, ART 23. - "Impeachment" do Presidente da Repblica: Compete ao Senado Federal processar e julgar o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade (C. F., Art. 52, I; Art. 86, Par. 1., II), depois de autorizada, pela Cmara dos Deputados, por dois teros de seus membros, a instaurao do processo (C. E, Art. 51, I), ou admitida a acusao (C. F., Art. 86). Dizer: O "Impeachment" do Presidente da Repblica ser processado e julgado pelo Senado.

Pg. 435 O Senado e no mais a Cmara dos Deputados formular a acusao (Juzo de Pronncia) e proferir o julgamento (C. F., Art. 51, I; Art. 52, I; Art. 86, Par. 1., II, Par. 2). II - No Regime da Carta de 1988, A Cmara dos Deputados, diante da denncia oferecida contra o Presidente da Repblica, examina a admissibilidade da acusao (C. F., Art. 86, "Caput" ), podendo, portanto, rejeitar a denncia oferecida na forma do art. 14 da Lei 1.079/50. No procedimento de admissibilidade da denncia, a Cmara dos Deputados profere juzo poltico. Deve ser concedido ao Acusado prazo para defesa, defesa que decorre do princpio inscrito no Art. 5., LV, da Constituio, observadas, entretanto, as limitaes do fato de a acusao somente materializar-se com a instaurao do processo, no Senado. Neste que a denncia ser recebida, ou no, dado que, no Senado ocorre, apenas, a admissibilidade da acusao, a partir da edio de um juzo poltico, em que a Cmara verificar se a acusao existente, se tem ela base em alegaes e fundamentos plausveis, ou se a notcia do fato reprovvel tem razovel procedncia, no sendo a acusao simplesmente fruto de quizlias ou desavenas polticas. Por isso, ser na esfera institucional do Senado, que processa e julga o Presidente da Repblica, nos crimes de responsabilidade, que este poder promover as indagaes probatrias admissveis. IV - Recepo, pela CF/88, da norma inscrita no art. 23 da Lei 1.079/50. Votao Nominal, Assim ostensiva (RI/Cmara dos Deputados, Art. 187, Par. 1., VI). - Admitindo-se a revogao, pela EC N. 4, de 1961, que instituiu o sistema parlamentar de governo, dos crimes de responsabilidade no tipificados no seu artigo 5., como fizera a CF/46, Art. 89, V a VIII, certo que a EC N. 6, de 1963, que revogou a EC N. 4, de 1961, restabeleceu o sistema presidencial institudo pela CF/ 46, salvo o disposto no seu art. 61 (EC N. 6/63, Art. 1.). dizer: Restabelecido tudo quanto Constava da CF/46. No tocante ao sistema presidencial de governo, ocorreu repristinao expressa de todo o sistema. - Mandado de Segurana deferido, em parte, para o fim de assegurar ao impetrante o prazo de dez sesses, para apresentao de defesa. D.2 Senado Federal Recebida pela Mesa do Senado a autorizao da Cmara para instaurao do processo, ser o documento lido na hora do expediente da sesso seguinte e, na mesma sesso, ser eleita comisso, constituda por 1/4 da composio do Senado, obedecida a proporcionalidade da Casa, que se torna a partir disto, um Tribunal Poltico de colegialidade heterognea, visto que composto por todos os senadores mas presidido por autoridade estranha ao Poder Legislativo, ou seja, o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal. Instaurado o processo pelo Senado, que est vinculado admissibilidade decidida pela Cmara dos Deputados, o Presidente fica suspenso de suas funes (art. 86, 1., II, da Constituio Federal), pelo prazo mximo de 180 dias, findo o qual o processo prosseguir, porm com o retorno do Presidente s suas funes. Nem haveria sentido em possibilitar-se que, aps realizado o juzo de admissibilidade por 2/3 dos membros da

Cmara dos Deputados, o Senado Federal realizasse nova anlise, deixando de instaurar o processo, em flagrante usurpao e desrespeito competncia da outra Casa Legislativa. Pg. 436 A comisso processante realizar as diligncias que entender necessrias ao esclarecimento da imputao feita ao Presidente da Repblica (art. 20 da Lei n. 1.079/50), garantindo-lhe o contraditrio e a ampla defesa. A comisso encerrar seu trabalho com o fornecimento do libelo acusatrio, que ser anexado ao processo e entregue ao Presidente do Senado, para remessa, em original, ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, com a comunicao do dia designado para o julgamento. A defesa ser intimada para contestao ao libelo, apresentao de novas testemunhas e provas pertinentes. Na sesso plenria do Senado Federal, o Presidente do Supremo Tribunal Federal mandar ler o processo preparatrio, o libelo e os artigos de defesa, inquirir as testemunhas (qualquer membro da comisso ou do Senado, o acusado e os advogados podero fazer perguntas). Haver debates orais, pelo prazo fixado pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, no mximo duas horas para cada parte. Findos os debates, abrir-se- etapa para discusso dos senadores. Aps, o Presidente do Supremo Tribunal Federal far relatrio resumido da denncia e das provas de acusao e defesa e submeter a votao nominal dos senadores, entendida como aberta, cuja condenao somente poder ser proferida por 2/3 dos votos do Senado Federal, acarretando a perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis (art. 52, pargrafo nico, da Constituio Federal). A sentena ser por meio de resoluo do Senado Federal (art. 35 da Lei n. 1.079/50). Relembre-se, como j citado, que a inabilitao para o exerccio de funo pblica decorrente da perda do cargo de Presidente da Repblica por crime de responsabilidade (CF, art. 52, pargrafo nico), compreende inclusive a impossibilidade do exerccio de cargo ou mandato eletivo. E. Renncia e extino do procedimento de impeachment O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questo em sede de mandado de segurana. Conforme consta no relatrio do voto do Ministro Paulo Brossard: "A 1-9-92 foi apresentada denncia contra o ento Presidente da Repblica pela prtica de crimes de responsabilidade, que melhor se denominariam infraes constitucionais ou poltico-administrativas, pois no so figuras de que trata o Direito Criminal, mas o Direito Constitucional; as infraes apontadas so as descritas nos n.s, IV e VI do art. 85 da CF e nos arts. 8., n. 7 e 9., n. 7, da Lei 1.079/50; na forma da lei, Comisso Especial da Cmara emitiu parecer no sentido da processabilidade da denncia e da vnia para o Senado processar e julgar o Presidente denunciado, art. 51, I, da CF.

Pg. 437 Amplamente discutido, o parecer foi aprovado por 441 votos contra 38; houve uma absteno e 23 deputados estiveram ausentes; desse modo, foi largamente coberta a exigncia de 2/3 dos votos da Cmara para a autorizao complementar-se, Constituio, art. 51, I. Instaurado o processo pelo Senado, o Presidente ficou suspenso de suas funes, Constituio, art. 86, 1., II, e a Cmara Alta passou a ser presidida pelo Ministro Presidente do STF, Constituio, art. 52, pargrafo nico. A 29 de dezembro darse-ia o julgamento da autoridade processada; da totalidade dos senadores, 81 estavam presentes; iniciada a sesso, o advogado do Presidente leu a renncia deste, DCN de 3012-92, p. 2.738, e pediu o encerramento do processo; a totalidade dos senadores. Esgotada a relao dos oradores inscritos, o Ministro Presidente do STF e do Tribunal de Impeachment suspendeu a sesso por 15 minutos, passados os quais procedeu a votao a respeito das teses em discusso, a clausura do processo ou seu prosseguimento; a totalidade dos senadores, 81, estava presente; destes, 73 votaram pela continuao do processo, 8 por seu encerramento, DCN de 30-12-92, p. 2.782 e 2.783; nenhuma absteno, nenhuma ausncia; decidido que a renncia no exclua a inabilitao por 8 anos, de que cuida a Constituio, art. 52 pargrafo nico, 76 senadores por ela votaram, sendo trs os votos contrrios; nenhuma absteno, duas ausncias, DCN de 30-12-92, p. 2.929 e 2930. A deciso do Senado cristalizou-se na Res. 101, de 1992, deste teor: "Dispe sobre sanes no Processo de Impeachment contra o Presidente da Repblica, Fernando Affonso Collor de Mello, e d outras providncias. O Senado Federal resolve: Art. 1. considerado prejudicado o pedido de aplicao da sano de perda do cargo de Presidente da Repblica, em virtude da renncia ao mandato apresentada pelo Sr. Fernando Affonso Collor de Mello e formalizada perante o Congresso Nacional, ficando o processo extinto nessa parte. Art. 2. julgada procedente a denncia por crimes de responsabilidade, previstos nos arts. 85, incs. IV e V, da CF, e arts. 8., item 7, e 9., item 7 da Lei 1.079, de 10-4-50. Art. 3. Em conseqncia do disposto no artigo anterior imposta ao Sr. Fernando Affonso Collor de Mello, nos termos do art. 52, pargrafo nico, da CF, a sano de inabilitao, por 8 anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis. Art. 4. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao". DCN, 30-1292, p. 2.727." A defesa do ento Presidente ajuizou o mandado de segurana no Supremo Tribunal Federal alegando que a renncia extinguiria o procedimento de impeachment, tendo o Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurana n. 21.689-1, por maioria de votos, decidido que a renncia ao cargo, apresentada na sesso de julgamento, quando j iniciado este, no paralisa o processo de impeachment. Pg. 438 Da seguinte maneira manifestou-se o Pretrio Excelso, em deciso histrica (MS n. 21.689-1):

"EMENTA: Constitucional. Impeachment. Controle Judicial. Impeachment do Presidente da Repblica. Pena de inabilitao para o exerccio de funo pblica. CF, art. 52, pargrafo nico; Lei n. 27, de 7-1-1892; Lei n. 30, de 8-1-1892. Lei n. 1.079, de 1950. I - Controle judicial do impeachment: possibilidade, desde que se alegue leso ou ameaa a direito. CF, art. 5., XXXV. Presidente do STF: MS n. 20.941-DF (RTJ 142/88); MS n. 21.564-DF e MS n. 21.623-DF. II - O impeachment no Brasil, a partir da Constituio de 1891, segundo o modelo americano, mas com caractersticas que o distinguem deste: no Brasil, ao contrrio do que ocorre nos Estados Unidos, lei ordinria definir os crimes de responsabilidade, disciplinar a acusao e estabelecer o processo e o julgamento. III - Alterao do direito positivo brasileiro a Lei n. 27, de 1892, art. 3., estabelecia: a) o processo de impeachment somente poderia ser intentado durante o perodo presidencial; b) intentado, cessaria quando o Presidente, por qualquer motivo, deixasse definitivamente o exerccio do cargo. A Lei n. 1.079, de 1950, estabelece, apenas, no seu art. 15, que a denncia s poder ser recebida enquanto o denunciado no tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo. IV - No sistema do direito anterior Lei n. 1.079, de 1950, isto , no sistema das Leis n.s 27 e 30, de 1892, era possvel a aplicao to-somente da pena de perda do cargo, podendo esta ser agravada com a pena de inabilitao para exercer qualquer outro cargo (Constituio Federal de 1891, art. 33, 3; Lei n. 30, de 1892, art. 2.), emprestando-se a pena de inabilitao o carter de pena acessria (Lei n. 27, de 1892, artigos 23 e 24). No sistema atual, da Lei n. 1.079, de 1950, no possvel a aplicao da pena de perda do cargo, apenas, nem a pena de inabilitao assume carter de acessoriedade (CF, 1934, art. 58, 7.; CF, 1946, art. 62, 3.; CF, 1967, art. 44, pargrafo nico; EC n. 1/69, art. 42, pargrafo nico; CF, 1988, art. 52, pargrafo nico. Lei n. 1.079, de 1950, artigos 2., 31, 33 e 34). V - A existncia, no impeachment brasileiro, segundo a Constituio e o direito comum (CF, 1988, art. 52, pargrafo nico; Lei n. 1.079, de 1950, artigos 2., 33 e 34), de duas penas: a) perda do cargo; b) inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica. VI - A renncia ao cargo, apresentada na sesso de julgamento, quando j iniciado este, no paralisa o processo de impeachment. VII - Os princpios constitucionais da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37). VIII - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal relativamente aos crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, na forma do Decreto-lei n. 201, de 27-2-1967. Apresentada a denncia, estando o Prefeito no exerccio do cargo, prosseguir a ao penal, mesmo aps o trmino do mandato, ou deixando o Prefeito, por qualquer motivo, o exerccio do cargo. IX - Mandado de segurana indeferido (Mandado de Segurana n. 21.689-1/ maioria de votos, Dirio da Justia, p. 18.871, sexta-feira, 7 abr. 1995). Pg. 439

No mesmo sentido a doutrina j apontava, como ressaltado por Michel Temer, que a renncia, quando "j iniciado o processo de responsabilizao poltica, tornaria incuo o dispositivo constitucional se fosse obstculo ao prosseguimento da ao. Basta supor a hiptese de um Chefe de Executivo que, prximo do final de seu mandato, pressentisse a inevitabilidade da condenao. Renunciaria e, meses depois, poderia voltar a exercer funo pblica... Assim, havendo renncia, o processo de responsabilizao deve prosseguir para condenar ou absolver, afastando, ou no, sua participao da vida pblica pelo prazo de oito anos". F. Poder Judicirio e possibilidade de alterao da deciso do Senado Federal, no caso de crime de responsabilidade do Presidente da Repblica O Supremo Tribunal Federal, no citado Mandado de Segurana, por maioria de votos, decidiu pela impossibilidade de o Poder Judicirio alterar a deciso do Senado Federal. Importante transcrever trecho do voto proferido pelo Ministro Paulo Brossard: A minha concluso no decorre do fato de tratar-se de questo poltica, como por vezes se diz, ou interna corporis. Embora o processo seja marcadamente poltico, a sano poltica, as infraes polticas, isto no importa em associar-se o impeachment s questes meramente, puramente ou exclusivamente polticas, segundo o sentido que essas expresses tm na linguagem do Direito Constitucional. O meu entendimento se funda no fato de a constituio haver reservado ao Senado toda a jurisdio a respeito da matria, e excludo, por conseguinte, a interferncia do Poder Judicirio. No fora assim e a ltima palavra, direta ou indiretamente, seria dada pelo STF e no pelo Senado. O mandado de segurana se funda em um fato, o de ter o Senado decretado a inabilitao do ex-Presidente depois de sua renncia. A tese interessante; tenho sustentado entendimento que no foi vitorioso no Senado, o qual, por expressiva maioria, 73 em 81, e baseado em autores nacionais e estrangeiros, de reconhecida autoridade, entendeu que a renncia, alis, anunciada depois de iniciado o julgamento, no vedava prosseguisse ele para a aplicao concreta da sano constitucional, que de outro modo ficaria frustrada pelo arbtrio de uma pessoa. Fez bem o Senado em assim decidir? No me cabe apreciar o acerto ou o desacerto da Cmara Alta; bem ou mal ela decidiu assim e s ela podia faz-lo. Como sustentei em meu estudo, a prpria exegese e construo das clusulas constitucionais referentes ao impeachment so feitas pela Cmara e pelo Senado, O impeachment, n. 120, p. 151. Pode o STF interferir no mrito do julgamento que compete ao Senado fazer, e reformar sua deciso, como pretende o impetrante, sob o fundamento de que ela decorre de uma exegese menos feliz e de uma orientao doutrinria menos louvvel? No me parece que isto possa ser feito. Pg. 440 A verdade que, ao cabo de amplo debate, duas teses foram expostas e defendidas e o Senado, por impressionante maioria, 71 a 9, optou por uma delas, a que conclua pelo prosseguimento do processo. No a minha, mas, devo reconhec-lo, tem autorizados defensores, nacionais e norte-americanos.

Decidindo como decidiu, o Senado, no ofendeu nenhum preceito de lei, limitandose a endossar uma interpretao jurdica que eu no defendo, mas que, tenho de reconhecer, defendida por autoridades respeitveis. Note-se, outrossim, que no perdura o disposto no art. 3. da Lei n. 27/1892, segundo o qual o processo de que trata esta lei, s poder ser intentado durante o perodo presidencial e cessar quando o Presidente, por qualquer motivo, deixar definitivamente o exerccio do cargo. Quer dizer, a lei brasileira de ento consagrou o entendimento de certa corrente de opinio, numerosa e ilustre, que nos Estados Unidos assim pensava. De maneira diferente, no entanto, veio a dispor o art. 15 da Lei n. 1.079/50: a denncia s poder ser recebida enquanto o denunciado no tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo. O Senado no trateou nenhuma lei; ter adotado a doutrina menos defensvel? No sei; o que sei que consagrou um entendimento, que no o meu, mas que tem o sufrgio de autores ilustres. Cuido que a doutrina vitoriosa no Senado no seja a melhor; isto no me autoriza, porm, a deferir o mandado de segurana pleiteado pelo exPresidente. Em outras palavras, no posso reformar a deciso do Senado prolatada em matria de sua exclusiva competncia e no exerccio de sua original e conclusiva jurisdio. Em verdade, as leis no concebem recurso algum da deciso do Senado para qualquer outra Corte, nem mesmo para o prprio Senado; nem a rescisria admitida; o judicirio, originariamente ou em grau de recurso, no pode conhecer da matria, dado que a constituio, bem ou mal, reservou para o Senado e exclusivamente para ele conhecer e decidir acerca do assunto. JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, firmada de 1895 a 1937, O impeachment, n. 57, p. 83-85, n.s 127 a 136, p. 155-162, assim como a lio dos nossos maiores constitucionalistas, Rui Barbosa, Comentrios Constituio, III, 176; Barbalho, Constituio Federal brasileira, 1902, p. 100 e 240; Felinto Bastos, Manual do direito pblico e constitucional, 1914, p. 395; Maximiliano, Comentrios, 1929, n.s 391, p. 643, n. 282; p. 398-9, nota 5; n. 455, p. 796; Lacerda, Princpios do direito constitucional, 1929, II, n. 631, p. 470; Hely Lopes Meirelles, Direito municipal brasileiro, 1964, II, 566 e 567. que o Senado, quando julga o Presidente da Repblica, no procede como rgo legislativo, mas como rgo judicial, exercendo jurisdio recebida da constituio, e de cujas decises no h recurso para nenhum tribunal. Isto nada tem de inaudito. Da deciso do STF nas infraes penais comuns em que figure como acusado o Presidente da Repblica (bem como o Vice-presidente, os membros do Congresso, os seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica), art. 102, I, a, da CF, tambm no h recurso algum, nem para outro tribunal, nem para o Senado. Por mais eminentes que sejam as atribuies do STF, e o so, ele no curador do Senado e sobre ele no exerce curatela. No particular, a constituio traou, com nitidez matemtica, as atribuies privativas do Senado e do Poder Judicirio. Alis, penso no ser inoportuno lembrar que o Senado e s o Senado pode processar e julgar os Ministros do STF nos delitos de responsabilidade. Os Ministros do STF, o ProcuradorGeral da Repblica e o Advogado Geral da Unio, art. 52, II, da CF". Pg. 441 3.2.2 Crimes comuns

A Lei n. 8.038/90 institui normas procedimentais para os processos em face do Presidente, por crimes comuns, perante o Supremo Tribunal Federal complementadas pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - arts. 230 a 246. Nos crimes comuns, o Presidente da Repblica ser processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal, depois que a Cmara dos Deputados declarar procedente a acusao (art. 86 da Constituio Federal), exercendo um juzo de admissibilidade poltico, conforme j analisado no caso de crimes de responsabilidade. A necessidade de licena no impede o inqurito policial, nem tampouco o oferecimento da denncia, porm, apenas impede o seu recebimento, que o primeiro ato de prosseguimento praticado pelo Supremo Tribunal Federal. A abrangncia desta prerrogativa constitucional de foro do Presidente da Repblica relaciona-se com a locuo "crimes comuns", prevista no art. 102, inciso I, b e c, da Constituio Federal, cuja definio o Supremo Tribunal Federal j assentou, pacificamente, abranger todas as modalidades de infraes penais, estendendo-se aos delitos eleitorais, alcanando, at mesmo, os crimes contra a vida e as prprias contravenes penais. a mesma posio pacificamente adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral, em relao ao cometimento de crimes eleitorais pelas autoridades que tenham foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal. Ressalte-se a inexistncia de foro privilegiado para as aes populares, aes civis pblicas e aes por ato de improbidade administrativa movidas contra o Presidente da Repblica. Ocorre que estes crimes comuns lato senso, para permitirem a persecuo penal durante o mandato presidencial, devem ter sido cometidas na sua vigncia e ainda, tratarse de ilcitos penais praticados in officio ou cometidos propter officium. A Constituio Federal, assim, estabelece como prerrogativa presidencial irresponsabilidade relativa s infraes penais cometidas antes do incio do exerccio do mandato, ou mesmo que, cometidas durante o exerccio do mandato, no apresentem correlao com as funes de Presidente da Repblica, consagrando regra de irresponsabilidade penal relativa, pois o Chefe do Estado, nos ilcitos penais praticados in officio ou cometidos propter officium, poder, ainda que vigente o mandato presidencial, sofrer a persecutio criminis, desde que obtida, previamente, a necessria autorizao da Cmara dos deputados, nos termos a seguir analisados. Pg. 442 A questo foi detalhadamente analisada e decidida pelo Supremo Tribunal Federal e, pela importncia, pedimos venia para transcrev-la parcialmente: Ao penal - Presidente da Repblica - Atos estranhos funo presidencial Fatos supostamente delituosos cometidos durante a campanha eleitoral de 1989 - CF, art. 86, 4. - Disciplina do tema no direito comparado - Imunidade temporria do chefe do Estado persecuo penal em juzo - Prerrogativa constitucional no afetada pela instaurao do processo de Impeachment no Senado Federal - Incompetncia do Supremo Tribunal Federal - Devoluo dos autos origem. O art. 86, 4., da Constituio, ao outorgar privilgio de ordem poltico-funcional ao Presidente da Repblica, exclui-o, durante a vigncia de seu mandato - e por atos

estranhos ao seu exerccio - da possibilidade de ser ele submetido, no plano judicial, a qualquer ao persecutria do Estado. A clusula de excluso inscrita nesse preceito da Carta Federal, ao inibir a atividade do Poder Pblico, em sede judicial, alcana as infraes penais comuns praticadas em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Executivo da Unio, bem assim aquelas praticadas na vigncia do mandato, desde que estranhas ao ofcio presidencial. A norma consubstanciada no art. 86, 4., da Constituio, reclama e impe, em funo de seu carter excepcional, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situaes jurdicas de ordem extrapenal. A Constituio do Brasil no consagrou, na regra positivada em seu art. 86, 4., o princpio da irresponsabilidade penal absoluta do Presidente da Repblica. O Chefe de Estado, nos ilcitos penais praticados in officio ou cometidos propter officium, poder, ainda que vigente o mandato presidencial, sofrer a persecuto criminis, desde que obtida, previamente, a necessria autorizao da Cmara dos deputados. ...... Embora irrecusvel a posio de grande eminncia do Presidente da Repblica no contexto poltico-institucional emergente de nossa Carta Poltica, impe-se reconhecer, at mesmo como decorrncia do princpio republicano, a possibilidade de responsabilizlo, penal e politicamente, pelos atos ilcitos que eventualmente venha a praticar no desempenho de suas magnas funes. ...... Somente esto abrangidas pelo preceito inscrito no 4. do art. 86 da Carta Federal as infraes penais comuns eventualmente cometidas pelo Chefe do Poder Executivo da Unio que no guardem - ainda que praticada na vigncia do mandato qualquer conexo com o exerccio do ofcio presidencial. Os ilcitos penais cometidos em momento anterior ao da investidura do candidato eleito na Presidncia da Repblica - exatamente porque no configuram delicta in officio tambm so alcanados pela norma tutelar positivada no 4. do art. 86 da Lei Fundamental, cuja eficcia subordinante e imperativa inibe provisoriamente o exerccio, pelo Estado, do seu poder de persecuo criminal. Pg. 443 Essa irresponsabilidade relativa a determinadas infraes penais, no se lhe aplicando em relao a responsabilidade civil, administrativa, fiscal ou tributria (1). * 1. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal: "O Presidente da Repblica no dispe de imunidade, quer em face de aes judiciais que visem a definir-lhe a responsabilidade civil, quer em funo de processos instaurados por suposta prtica de infraes poltico-administrativas, quer; ainda, em virtude de procedimentos destinados a apurar, para efeitos estritamente fiscais, a sua responsabilidade tributria (STF - Pleno Inq. n. 672/DF - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 16 abr. 1993, p. 6.431). No mesmo sentido: STF - Pleno - Inq. n. 567/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence. Conferir; ainda: RTJ 143/714.

Distribudo o inqurito ao ministro-relator e tratando-se da hiptese acima analisada ser declarada a irresponsabilidade relativa temporria do Chefe do Estado, havendo a suspenso da prescrio, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a partir do reconhecimento desta imunidade (2). * 2. Assim, conforme entendimento do STF, mesmo na ausncia de previso expressa da Constituio Federal, ocorrer a suspenso da prescrio na hiptese de incidncia da clusula de irresponsabilidade penal relativa, tendo afirmado que "na questo similar do impedimento temporrio a persecuo penal do congressista, quando no concedida a licena para o processo, o STF j extrara, antes que a Constituio o tornasse expresso, a suspenso do curso da prescrio, at a extino do mandato parlamentar" (STF - Pleno - Inq. n. 567/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 9 out. 1992, p. 17.481). Conferir, ainda: RTJ 114/136. Ressalte-se que no caso de tratar-se de infrao praticada antes do incio do mandato, carecer o STF de competncia para decretar essa suspenso da prescrio, devendo a instncia competente faz-lo. Nesse sentido, manifestou-se o STF, na j citada deciso: "Deixa-se, no entanto, de dar fora de deciso a aplicabilidade, no caso, da mesma soluo (suspenso da prescrio), a falta de competncia do Tribunal para, neste momento, decidir a respeito." Tal incompetncia no ocorrer em relao aos fatos praticados durante o exerccio do mandato, porm no praticados in officio ou propter officium. No incidindo a referida imunidade e tratando-se de crime de ao penal pblica, o STF encaminhar ao Procurador-Geral da Repblica, que ter 15 dias para oferecer a denncia ou requerer o arquivamento. Na hiptese de um pronunciamento do Procurador-Geral no sentido do arquivamento de inqurito, tem-se um juzo negativo acerca de prtica delitiva, exercido por quem, de modo legtimo e exclusivo, detm a opinio delicti a partir da qual possvel, ou no, instrumentalizar a persecutio criminis. Por esta razo, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal determina que tal pronunciamento deve ser acolhido sem que se questione ou se adentre no mrito da avaliao deduzida pelo titular da ao penal Inq. n. 535-5/DF), determinando-se, com base no art. 21, XV, do RI/STF e no art. 3., I, da Lei n. 8.038/90, o arquivamento do inqurito policial. Assim, tendo o Ministrio Pblico requerido o arquivamento no prazo legal, no cabe ao privada subsidiria, ou a ttulo originrio (CPP, art. 29, CF, art. 5., LIX). Se o inqurito versar sobre a prtica de crime de ao privada, o relator determinar seja aguardada a iniciativa do ofendido ou de quem por lei esteja autorizado a oferecer queixa. Oferecida denncia ao Supremo Tribunal Federal, haver necessidade de admissibilidade da acusao pela Cmara dos Deputados. A solicitao do Presidente do Supremo Tribunal para instaurao de processo, nas infraes penais comuns, contra o Presidente, ser instruda com cpia integral dos autos da ao penal originria. Recebida a solicitao, o Presidente da Cmara despachar o expediente Comisso de Constituio e Justia e de Redao. Pg. 444

Na Comisso de Constituio e Justia e de Redao, o acusado ou seu defensor ter o prazo de dez sesses para apresentar defesa escrita e indicar provas. Se a defesa no for apresentada, o Presidente da Comisso nomear defensor dativo para oferec-la, no mesmo prazo. Apresentada a defesa, a Comisso proceder s diligncias e instruo probatria que entender necessrias, findas as quais proferir parecer no prazo de dez sesses, concluindo pelo deferimento ou indeferimento do pedido de autorizao e oferecendo o respectivo projeto de resoluo. Se, da aprovao do parecer por dois teros da totalidade dos membros da Casa, resultar admitida a acusao, considerar-se- autorizada a instaurao do processo, na forma do projeto de resoluo proposto pela Comisso. A deciso ser comunicada pelo Presidente da Cmara dos Deputados ao Supremo Tribunal Federal dentro de duas sesses. Autorizada a instaurao pela Cmara dos Deputados, o relator, antes do recebimento ou da rejeio da denncia ou da queixa, mandar notificar o acusado para oferecer resposta escrita no prazo de 15 dias. Apresentada ou no, a resposta, o Relator pedir dia para que o Plenrio delibere sobre o recebimento ou rejeio da denncia ou da queixa, sendo facultada sustentao oral. Poder, ainda, o Plenrio deliberar sobre a improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas (julgamento antecipado do mrito). Recebida a denncia ou a queixa, o Relator designar dia e hora para o interrogatrio, mandando citar o acusado e intimar o Procurador-Geral da Repblica. Ressalte-se que o Presidente da Repblica, nas infraes penais comuns, possui garantia constitucional referente impossibilidade de ser preso enquanto no sobrevier sentena condenatria, nos termos do art. 86, 3., da Constituio Federal. O Presidente ficar suspenso de suas funes, nas infraes penais comuns, se recebida a denncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal, pelo prazo mximo de 180 dias, sem prejuzo do regular prosseguimento do processo (art. 86 da Constituio Federal). Diferentemente do Senado Federal nos crimes de responsabilidade, o Supremo Tribunal Federal no est obrigado a receber a denncia ou queixa oferecida pelo Presidente da Repblica, mesmo que haja autorizao de 2/3 da Cmara dos Deputados para iniciar-se o processo. Trata-se de respeito Separao dos Poderes (CF, art. 2.). O prprio relator realizar o interrogatrio, havendo prazo de cinco dias para a defesa prvia, sendo designada audincia para oitiva das testemunhas de acusao e defesa. Aps a audincia, haver intimao das partes para requerimento de diligncias em cinco dias e alegaes finais em 15 dias, sucessivamente. Na Sesso Plenria, haver sustentao oral das partes, pelo prazo de uma hora, seguindo-se a votao. Pg. 445 A. Presidente da Repblica e perda do cargo em razo de condenao criminal decretada pelo Supremo Tribunal Federal

Para Michel Temer, o Presidente perder o cargo tanto em razo da prtica de crime de responsabilidade como de crime comum, pois no tem sentido que se afaste das funes quando da admisso da acusao pela Cmara e volte a elas, com a condenao do Senado Federal. Para Jos Afonso da Silva, nesse caso, a condenao do Presidente importa em conseqncia de natureza penal e somente por efeitos reflexos e indiretos implica perda do cargo, vista do disposto no art. 15, III, da CF. Convencemo-nos, diferentemente do sustentado nas duas primeiras edies dessa obra, que em virtude da auto-aplicabilidade do art. 15, inciso III, da Constituio Federal, que somente excetuado em relao aos parlamentares federais (CF, art. 55, inciso VI) a deciso condenatria com trnsito em julgado acarretar a suspenso dos direitos polticos do Presidente da Repblica e, conseqentemente, a cessao imediata de seu mandato (4). * 4. Cf. em hipteses anlogas: STF 1. T - Embs. Decl. em Embs. Decl. em Agr. Reg. em Ag. de inst. ou de pet. n. 177313/MG - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 5 nov. 1996, p. 44.488 - Ementrio STF, 1.850/1.900; Tribunal Regional Eleitoral Estado de So Paulo - Tribunal Pleno - Acrdo n. 112.985 - Processo n. 9.477 - Classe stima - Rel. Juiz A, C. Mathias Coltro, d. 2 jul. 1992. Conforme destacado no Acrdo n. 116444/TRE-SP, "impe-se o cancelamento do alistamento e da filiao partidria dos condenados, ex vi do art. 71, inc. II, do Cdigo Eleitoral e artigo 69, inc. II, da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, por perodo igual ao da pena aplicada, aqui includo o prazo do sursis, perdendo os eleitos, por igual razo, os respectivos mandatos" (Tribunal Pleno - Acrdo n. 116444 - processo n. 22/89 - Classe quarta - Rel. Juiz Sebastio Oscar Feltrin, d. 29 out. 1992). Conforme afirmado pelo Ministro-relator Nelson Jobim, "se o STF receber a denncia ou queixa, o Presidente ficar suspenso de suas funes (CF, art. 86, 1., I). Condenado, o Presidente sujeitar-se- priso (CF, art. 86, 3.). Nessa hiptese, perde ele os direitos polticos e por efeitos reflexos e indiretos implica a perda do cargo, vista do disposto do art. 15, III, diz JOS AFONSO DA SILVA. So os efeitos extra-penais da sentena condenatria. A perda do mandato decorrer da prpria condenao, como determina a regra constitucional (art. 15, III). No depende da deliberao das Casas do Congresso Nacional. No depende de outra manifestao do prprio STF. efeito constitucional da condenao" (5). * 5. Voto do Ministro-relator: STF - Pleno - Rextr. n. 225.019/GO - Rel. Min. Nelson Jobim, deciso: 8-8-99 - Informativo STF n. 162. Ressalte-se, porm, que nesse julgamento o Supremo Tribunal Federal no analisou especificamente essa questo em relao ao Presidente da Repblica, mas sim caso tratando de Prefeito Municipal (STF Pleno - Rextr. n. 225.019/GO - Rel. Min. Nelson Jobim, deciso: 8-8-99 - Informativo STF n. 161). Em relao condenao criminal com trnsito em julgado e perda de mandato eletivo, consultar Captulo 7, item 9.2.2. B. Imunidades do Executivo e Governadores

Em relao aos Governadores de Estado e do Distrito Federal pacificamente entendida a existncia da imunidade formal em relao ao processo, desde que haja expressa previso das respectivas Constituies Estaduais, que somente podero ser processados e julgados seja por crimes comuns ou de responsabilidades, aps a autorizao da Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa. Pg. 446 Anote-se que em relao aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, igualmente s demais hipteses onde so necessrias autorizaes do Poder Legislativo para o incio do processo por infraes penais comuns, a prescrio ficar suspensa desde o momento em que houver solicitao do Superior Tribunal de Justia ao Legislativo local. Importante ressaltar, porm, que, em relao imunidade formal relativa priso do Presidente da Repblica, bem como clusula de irresponsabilidade relativa, no h qualquer aplicabilidade em relao aos chefes dos poderes executivos estaduais. Note-se que essas clusulas foram repetidas por vrias Constituies Estaduais, em relao aos governadores do Estado. Assim, por exemplo, o art. 49, 5. e 6., da Constituio do Estado de So Paulo fazia estas previses, determinando que enquanto no sobreviesse a sentena condenatria transitada em julgado, nas infraes penais comuns, o governador no estaria sujeito a priso; bem como o governador, na vigncia de seu mandato, no poderia ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Adin n. 1.021-2, relatada pelo Ministro Celso de Mello, por maioria de votos julgou procedente a ao, declarando a inconstitucionalidade do art. 49, 5. e 6., da Constituio do Estado de So Paulo, entendendo que: "Ementa: ao direta de inconstitucionalidade - Constituio do Estado de So Paulo - outorga de prerrogativa de carter processual penal ao Governador do Estado imunidade priso cautelar e a qualquer processo penal por delitos estranhos funo governamental - inadmissibilidade - ofensa ao princpio republicano - usurpao de competncia legislativa da unio - prerrogativas inerentes ao Presidente da Repblica enquanto Chefe de Estado (CF/88, art. 86, 3. e 4.) - ao direta procedente". Note-se, por fim, que todas as Constituies Estaduais que continham as mesmas previses foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. 4 PODER JUDICIRIO 4.1 Conceito O Poder Judicirio um dos trs poderes clssicos previstos pela doutrina e consagrado como poder autnomo e independente de importncia crescente no Estado de Direito, pois como afirma Sanches Viamonte, sua funo no consiste somente em administrar a Justia, sendo mais, pois seu mister ser o verdadeiro guardio da constituio, com a finalidade de preservar, basicamente, os princpios da legalidade e igualdade, sem os quais os demais tornariam-se vazios. Esta concepo resultou da

consolidao de grandes princpios de organizao poltica, incorporados pelas necessidades jurdicas na soluo de conflitos. Pg. 447 No se consegue conceituar um verdadeiro Estado democrtico de direito sem a existncia de um Poder Judicirio autnomo e independente para que exera sua funo de guardio das leis, pois, como afirmou Zaffaroni, "a chave do poder do judicirio se acha no conceito de independncia. Da as garantias de que goza, algumas das quais asseguradas pela prpria Constituio Federal, sendo as principais a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Na proteo destas garantias devemos atentar na recomendao de Montesquieu, de que as leis e expedientes administrativos tendentes a intimidar os juzes contravm o instituto das garantias judiciais; impedindo a prestao jurisdicional, que h de ser necessariamente independente; e afetando, desta forma, a separao dos poderes e a prpria estrutura governamental. Na defesa da necessria independncia do Judicirio, Carl Schmitt afirma que a utilizao da legislao pode ser facilmente direcionada para atingir os predicamentos da magistratura, afetando a independncia do Poder Judicirio. Como autoproteo, o prprio Judicirio poder garantir sua posio constitucional, por meio do controle judicial destes atos, de onde conclumos a ampla possibilidade de controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos que desrespeitem o livre exerccio deste Poder. Bandrs afirma que a independncia judicial constitui um direito fundamental dos cidados, inclusive o direito tutela judicial e o direito ao processo e julgamento por um Tribunal independente e imparcial. Assim, preciso um rgo independente e imparcial para velar pela observncia da constituio e garantidor da ordem na estrutura governamental, mantendo nos seus papis tanto o Poder Federal como as autoridades dos Estados Federados, alm de consagrar a regra de que a constituio limita os poderes dos rgos da soberania. A Constituio Federal enumera, no art. 92, os rgos do Poder Judicirio: o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais, os Tribunais e Juzes do Trabalho, os Tribunais e Juzes Eleitorais, os Tribunais e Juzes Militares e os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, disciplinando-os a seguir, com ampla independncia, pois, como apontado por Clmerson Merlin Clve, "talvez no exista Judicirio no mundo que, na dimenso unicamente normativa, possua grau de independncia superior quela constitucionalmente assegurada Justia Brasileira". Pg. 448 4.2 Quadro de organizao estrutural SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: STJ -> TJs/TAs -> juzes de direito; TRFs -> juzes federais

TST -> TRT -> juzes do trabalho (1) TSE -> TRE -> juzes eleitorais STM -> TM -> juzes militares STJ = Superior Tribunal de Justia TST = Tribunal Superior do Trabalho TSE = Tribunal Superior Eleitoral STM = Superior Tribunal Militar TJs = Tribunais de Justia TAs = Tribunais de Alada TRFs = Tribunais Regionais Federais TRT = Tribunais Regionais do Trabalho TRE = Tribunais Regionais Eleitorais TM = Tribunais Militares 4.3 Funes tpicas e atpicas Ao lado da funo de legislar e administrar, o Estado exerce a funo de julgar, ou seja, a funo jurisdicional, consistente na imposio da validade do ordenamento jurdico, de forma coativa, toda vez que houver necessidade. Explica Arruda Alvim, "Podemos, assim, afirmar que funo jurisdicional aquela realizada pelo Poder Judicirio, tendo em vista aplicar a lei a uma hiptese controvertida mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente, a atividade e vontade das partes." Dessa forma, a funo tpica do Poder Judicirio a jurisdicional, ou seja, julgar, aplicando a lei a um caso concreto, que lhe posto, resultante de um conflito de interesses. * 1. Nova redao dada pela EC n. 24, de 9 de dezembro de 1999. Pg. 449 O Judicirio, porm, como os demais Poderes do Estado, possui outras funes, denominadas atpicas, de natureza administrativa e legislativa. So de natureza administrativa, por exemplo, concesso de frias aos seus membros e serventurios (1); prover, na forma prevista nessa Constituio, os cargos de juiz de carreira na respectiva jurisdio (2). * 1. CF, art. 96, I, f. 2. CF, art. 96, I, c. So de natureza legislativa a edio de normas regimentais (3), pois compete ao Poder Judicirio elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de

processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos. * 3. CF, art. 96, I, a. 4.4 Garantias do Poder Judicirio Para o exerccio de to importantes misses constitucionais, faz-se necessria a existncia de certas garantias, que possibilitem a aplicao dos princpios basilares do Direito Constitucional apontados pelo j citado Marcelo Caetano: a) a regra da proteo dos direitos individuais; b) a regra do processo jurdico regular; c) a regra do razovel ou do equilbrio de interesses; e d) a regra da igualdade de direito proteo legal. As garantias conferidas aos membros do Poder Judicirio tm assim como condo conferir instituio a necessria independncia para o exerccio da Jurisdio, resguardando-a das presses do Legislativo e do Executivo, no se caracterizando, pois, os predicamentos da magistratura como privilgio dos magistrados, mas sim como meio de assegurar o seu livre desempenho, de molde a revelar a independncia e autonomia do Judicirio. Hamilton, no Federalista, comparava as garantias dos juzes s do Presidente da Repblica norte-americana. Dizia que os juzes, por serem vitalcios, necessitam de garantias mais fortes e duradouras que o Presidente. Todas estas garantias, portanto, so imprescindveis ao exerccio da democracia, perpetuidade da Separao de Poderes e ao respeito aos direitos fundamentais, configurando suas ausncias, supresses ou mesmo redues, obstculos inconstitucionais ao Poder Judicirio, no exerccio de seu mister constitucional, permitindo que sofra presses dos demais Poderes do Estado e dificultando o controle da legalidade dos atos polticos do prprio Estado, que causem leso a direitos individuais ou coletivos. importante ressaltar que em um Estado Democrtico de Direito, os atos polticos do governo esto dentro da esfera de vigiabilidade do Poder Judicirio, desde que causem prejuzo a direitos e garantias individuais ou coletivas e que, para o efetivo e imparcial controle destes atos, h a necessidade das garantias constitucionais da magistratura para no intimidar-se diante dos poderes, para que, dessa mtua oposio resulte a moderao de todos os poderes; o imprio da lei; a liberdade. Podemos assim dividir as garantias do Judicirio em garantias institucionais e garantias aos membros. Pg. 450 4.4.1 Garantias institucionais Dizem respeito Instituio como um todo, ou seja, garantem a independncia do Poder Judicirio no relacionamento com os demais poderes. To importante so as garantias do Poder Judicirio, que a prpria constituio considera crime de responsabilidade do Presidente da Repblica atentar contra seu livre exerccio, conforme o art. 85, pois como afirma Carlos S. Fayt, as imunidades da magistratura no constituem privilgios pessoais, mas relacionam-se com a prpria funo exercida e o seu objeto de proteo contra os avanos, excessos e abusos dos outros poderes em benefcio da Justia e de toda a Nao. A magistratura se

desempenha no interesse geral e suas garantias tm fundamento no princpio da soberania do povo e na forma republicana de governo, de modo que todo avano sobre a independncia do Poder Judicirio importa em um avano contra a prpria constituio. A. Autonomia funcional, administrativa e financeira ao Poder Judicirio (CF, art. 99) Os Tribunais tm autogoverno e devem elaborar suas propostas oramentrias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrias (2). * 2. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade da Lei de Diretrizes Oramentrias que fixou o limite de participao do Poder Judicirio no oramento geral do Estado sem que houvesse participao desse poder (STF - Pleno - Adin n. 1.911-7/PR - medida liminar - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio de Justia, Seo I, 12 mar. 1999, p. 2). Com fundamento na independncia do Poder Judicirio e no princpio do autogoverno da magistratura, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Constituio do Estado da Bahia que atribuam ao Governador do Estado a nomeao dos desembargadores do Tribunal de Justia local, relativamente aos cargos reservados aos juzes de carreira, condicionando, inclusive, essa nomeao aprovao do indicado pela maioria da Assemblia Legislativa. A independncia do Poder Judicirio estadual pressupe que o processo de provimento dos cargos de desembargador, por acesso dos juzes de carreira, deve ser iniciado e completado no mbito do prprio Tribunal de Justia, no admitindo a participao de qualquer dos outros poderes do Estado. Por exemplo, no Estado de So Paulo, o rgo Especial do Tribunal de Justia composto pelos 25 desembargadores com maior antigidade. Alm disso, o prprio Judicirio quem organiza suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional respectiva; d provimento, na forma prevista na constituio, aos cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdio; prope a criao de novas varas judicirias; d provimento, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, aos cargos necessrios administrao da Justia, exceto os de confiana assim definidos em lei; concede licena, frias e outros afastamentos a seus membros e aos juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados (CF, art. 96). Pg. 451 Esta autonomia e independncia ampla encontra resguardo em todos os Estados democrticos de Direito, pois os tribunais tm, sob o ponto de vista estruturalconstitucional, uma posio jurdica idntica dos outros rgos constitucionais de soberania. Da mesma forma, desempenham funes cuja vinculatividade est jurdicoconstitucionalmente assegurada. A independncia do Judicirio, nos diversos ordenamentos jurdicos, por vrias vezes posta prova por motivos polticos. Importante destacar, como nos relata Lawrence Baum, o conflito da Suprema Corte Americana com o Presidente Roosevelt,

em virtude do New Deal, linha poltica que foi duramente criticada pelos defensores do princpio da legalidade. Nos anos 20, os polticos liberais norte-americanos atacavam abertamente a Suprema Corte, em virtude de suas decises jurdicas contra eventuais interesses poltico-comerciais. Esse quadro se agravou nos anos 30, quando por maioria de votos o Tribunal se colocou em conflito direto com o Presidente Franklin Roosevelt e o j referido New Deal, programa presidencial para combater a Grande Depresso, incluindo amplas e drsticas medidas de controle da economia. A Lei de Ajuste Agrcola, por exemplo, foi um esforo para limitar a produo agrcola a fim de estabilizar os preos dos produtos primrios. A Lei de Recuperao Industrial Nacional foi, igualmente, estabelecida para causar acordos sobre prticas de trabalho e comrcio dentro de indstrias inteiras. Ocorre que em uma srie de decises tomadas por maioria de votos (6 x 3 e 5 x 4), nos anos de 1935 e 1936, a Suprema Corte entendeu inconstitucionais estas duas leis e outros diplomas legais editados pelo Congresso Nacional com a finalidade de recuperao, enfraquecendo o programa de governo. Inevitavelmente, o Presidente Roosevelt liderou severas crticas contra o Poder Judicirio, e, aps sua reeleio consagradora em 1936, sugeriu contornar a situao por meio de uma legislao de acordo com a qual um juiz adicional poderia ser acrescentado Suprema Corte, para cada juiz que tivesse mais de 70 anos de idade. Com a eventual implementao dessa nova regra, o resultado teria sido aumentar o tamanho da Corte, temporariamente, para 15 juzes, permitindo que o Poder Executivo nomeasse novos juzes favorveis a seus programas. Enquanto essa hiptese era debatida no Congresso, a Corte eliminou a maior parte do impulso existente por trs dele em uma seqncia de novas decises tomadas em 1937, e foi mantida a legislao do New Deal e legislao estadual similar por estreitas margens, tomando posio contrria a suas opinies coletivas nos casos anteriores e evitando-se a deformao da autonomia da cpula do Poder Judicirio. Anote-se que esta alterao de posicionamento da Suprema Corte Norte-Americana ficou conhecida como the switch in time that saived nine (a mudana em tempo de salvar nove). A composio do Supremo Tribunal Federal, portanto, reveste-se da natureza de clusula de independncia do prprio Poder Judicirio, e prevista na prpria Constituio Federal (art. 101 - onze ministros), sendo que qualquer tentativa do Poder Executivo ou Legislativo de alterabilidade deste nmero, com a inteno de desrespeito autonomia da prpria Corte ou de suas decises, alm de ser inconstitucional por ferimento s clusulas ptreas (CF, art. 60, 4., III - Separao dos Poderes), configurar crime de responsabilidade (CF, art. 85, II - Livre exerccio do Poder Judicirio). Essa previso constitucional do nmero de membros do Supremo Tribunal tradicional em nosso direito, existindo desde a 1. Constituio republicana, e foi saudada por Rui Barbosa como uma "superioridade, num ponto cardeal, da nossa Constituio americana", em defesa das garantias da magistratura (1). * 1. BARBOSA, Rui. Commentrios... Op. cit. p. 7-9. Essa mesma constatao feita por Manoel Gonalves Ferreira Filho, que afirma que entendeu o constituinte ser necessrio impedir que essa composio fosse ampliada ou diminuda por motivos polticos" (Comentrios Constituio brasileira de 1988. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 485).

Pg. 452 Assim, qualquer alterao constitucional na composio do Supremo Tribunal Federal dever respeitar a independncia do Poder Judicirio e ser feita por emenda constitucional. Observe-se que as Constituies de 34 (art. 73), de 37 (art. 97) e 46 (art. 98) possibilitavam a elevao, por lei, do nmero de membros do Supremo Tribunal Federal, mas somente mediante lei de iniciativa do prprio Tribunal. Comentando o art. 98 da Constituio de 1946, no tocante necessidade de iniciativa do prprio tribunal, Pontes de Miranda afirmou que "a fixao do nmero de juzes do Supremo Tribunal Federal evita que, por interesses ocasionais de partidos, ou para satisfao de ambies aodadas, ou prmios a Ministros de Estado que vo deixar o cargo, se eleve, ou, para obteno de votos ou de maiorias seguras, se diminua". B. Modo de escolha dos dirigentes dos tribunais Importante previso constitucional, como alicerce da independncia do Poder Judicirio, a do art. 96, I, a, da Constituio Federal, que afirma competir aos Tribunais a eleio de seus rgos diretivos. A eleio dos dirigentes dos Tribunais funo governativa, na medida em que tais dirigentes comandam um dos segmentos do Poder Pblico. Dessa forma, deve ser realizada pelos membros do Tribunal, sem ingerncia do Poder Executivo ou Legislativo. Citando Alexis de Tocqueville, in Democracia na Amrica, Jos Manuel Bandrs afirma que a fora dos tribunais tem sido, em todos os tempos, a maior garantia que se pode oferecer s liberdades individuais. Ressalte-se que a constituio permite nos tribunais com nmero superior a 25 julgadores a criao de um rgo especial, com o mnimo de 11 e o mximo de 25 membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais da competncia do tribunal pleno. Pg. 453 4.4.2 Garantias aos membros A. Garantias de liberdade A.1 Vitaliciedade Os magistrados possuem constitucionalmente as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdio (1), assim como os membros do Ministrio Pblico, pois sua independncia pressupe um carter externo, relativo aos rgos ou entidades estranhas ao Poder Judicirio, e um carter interno, ou seja, independncia dos membros perante os rgos ou entidades pertencentes prpria organizao judiciria.

* 1. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. Assim, o juiz somente poder perder seu cargo por deciso judicial transitada em julgado. A vitaliciedade (CF, art. 95, I) somente adquirida aps o chamado estgio probatrio, ou seja, aps dois anos de efetivo exerccio da carreira, mediante aprovao no concurso de provas e ttulos. Os magistrados dos Tribunais Superiores, ou mesmo os advogados e membros do Ministrio Pblico que ingressam nos Tribunais Estaduais ou Federais pelo quinto constitucional adquirem vitaliciedade imediatamente no momento da posse. O fato de os magistrados serem vitalcios permite-lhes certa liberdade de preocupaes a respeito da aprovao pblica, permitindo uma atuao mais tcnica. Excepcionalmente, porm, a prpria Constituio Federal prev um abrandamento da vitaliciedade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal ao consagrar em seu art. 52 a competncia privativa do Senado Federal para processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade. Trata-se de uma regra de responsabilizao poltica dos membros da mais alta Corte Judiciria que pratiquem infraes poltico-administrativas atentatrias Constituio Federal (impeachment). Tradicional em nosso direito constitucional, essa regra de responsabilizao poltica foi prevista em todas as constituies republicanas (em geral com competncia para o Senado Federal: EC n. 01/69 - art. 42, inciso II; CF/67 - art. 44, inciso II, e 113, 2.; CF/46 - arts. 62, inciso II, e 100; CF/37 - art. 100, nessa Constituio a denominao da Cmara Alta do Congresso era Conselho Federal; CF/1891 art. 57, 2.. Somente na CF/34, o art. 75 previa competncia a um Tribunal especial - trs juzes da Suprema Corte, trs do Senado Federal e trs da Cmara dos Deputados - para o processo e julgamento dos Ministros da Suprema Corte por crime de responsabilidade) e teve como modelo a Constituio norte-americana, que em sua Seo 3 - item 6 afirma que somente o Senado Federal poder julgar os crimes de responsabilidade (impeachment) (2). * 2. Nos Estados Unidos da Amrica, o impeachment contra membros da Suprema Corte foi tentado trs vezes, contra os juzes Samuel Chase (1805), Douglas (1969-70) e Fortas (1969), sem que jamais houvesse qualquer condenao. Em relao aos dois primeiros, o procedimento foi arquivado enquanto em relao ao terceiro perdeu seu objeto em face da renncia do magistrado. A.2 Inamovibilidade Uma vez titular do respectivo cargo, o juiz somente poder ser removido ou promovido por iniciativa prpria, nunca ex officio de qualquer outra autoridade, salvo em uma nica exceo constitucional por motivo de interesse pblico (CF, arts. 93, VIII, e 95, II) e pelo voto de 2/3 do rgo competente. Pg. 454

Importante ressaltar que os juzes militares gozam, assim como todos os magistrados, de inamovibilidade. Deve ser feita uma ressalva de que esta garantia no os exime de acompanhar as foras em operao junto s quais tenham de servir dado o carter da justia militar. Ao comentar a questo sobre a opo poltica do legislador constituinte sobre a escolha de um rgo para interpretar a constituio, Carl Schmitt aborda a discusso sobre o preceito da inamovibilidade dos magistrados, defendendo-o, para que os magistrados no sejam expostos a uma prova de resistncia poltica. A doutrina norteamericana j apontava a necessidade de permanncia do magistrado no cargo, como garantia de independncia e imparcialidade do rgo julgador, pois a debilidade do rgo julgador resultaria em opresso e medo da influncia de aes coordenadas, e nada pode contribuir com tanta firmeza para essa independncia como a permanncia no cargo, garantia que se consubstancia em um baluarte da justia pblica e segurana pblica. A.3 Irredutibilidade de subsdios O salrio, vencimentos ou como denominado na Emenda Constitucional n. 19/98, o subsdio do magistrado no pode ser reduzido como forma de presso, garantindo-lhe assim o livre exerccio de suas atribuies. Afonso Arinos relembra a origem inglesa, nos moldes modernos, dessa garantia, no propsito de manter a dignidade e a independncia dos juzes, a partir do statute I Geo. III c. 23 estabelecendo que os salrios integrais dos magistrados estariam absolutamente assegurados durante o perodo de suas funes. Surge nesta questo o problema da irredutibilidade jurdica ou real. Pela primeira, a garantia constitucional estar sendo cumprida desde que no haja diminuio nominal do salrio, mesmo que os ndices inflacionrios sejam elevados. Pela segunda, vislumbra-se a impossibilidade de concesses de aumentos em nveis inferiores aos da correo monetria fixados oficialmente uma vez que os sucessivos aumentos em ndices inferiores ao valor da moeda importam, indiretamente, na reduo dos vencimentos, o que vedado pelo texto constitucional. O Supremo Tribunal Federal j decidiu pela existncia da irredutibilidade jurdica, negando o direito atualizao monetria. A Constituio Federal prev, portanto, aos membros do Poder Judicirio a garantia da irredutibilidade do subsdio, sendo de interesse relembrar a advertncia feita na obra clssica de Alexander Hamilton, James Madson e John Jay (O federalista) onde, ao conceituar a irredutibilidade de vencimentos, Hamilton consagrou o ditado popular de que mexer na subsistncia mexer na vontade. Pg. 455 B. Garantias de imparcialidade (CF, art. 95, pargrafo nico, I, II e III) Aos juzes vedado: exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo e dedicar-se atividade poltico-partidria.

4.4.3 Independncia do Poder Judicirio e controle externo Aps a anlise sobre o Poder Judicirio e a necessidade de sua imparcialidade e independncia, convm tratarmos da real possibilidade da criao de um controle externo sobre suas atividades. O estudo deve analisar, primeiramente, o teor de dois artigos da Constituio Federal, o art. 2. (So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio) e o art. 60, 4., inc. III (No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a separao dos Poderes); pois a conjugao de ambos nos mostra que o legislador constituinte, ao proclamar a existncia de poderes da Repblica, independentes e harmnicos entre si, cada qual com sua funo soberana, buscou uma finalidade maior, qual seja, evitar o arbtrio e garantir a liberdade individual do cidado. Ambas as previses vieram acompanhadas pelo manto da imutabilidade, pretendendo o legislador constituinte evitar o futuro desequilbrio entre os detentores das funes estatais. A harmonia prevista entre os Poderes de Estado vem acompanhada de um detalhado sistema de freios e contrapesos (checks and balances), consistente em controles recprocos. Assim, necessrio lembrar, dentro dessa idia de reciprocidade de controles, que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das unidades administrativas do Poder Judicirio dever ser realizada pelo Poder Legislativo, atravs do prprio Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, no mbito nacional. Alm disto, o modo de escolha e investidura da cpula do Poder Judicirio - os Ministros do Supremo Tribunal Federal - sofre rigoroso controle por parte tanto do Poder Executivo, quanto do Poder Legislativo. A Constituio Federal prev em seu art. 101 que o "Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada", sendo que o pargrafo nico do citado artigo, determina que "Os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal". Esses mesmos Ministros podero ser processados e julgados pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade. No bastasse isto, o Poder Judicirio sofre controle administrativo na escolha e modo de investidura de altos magistrados de Tribunais Superiores, alm da regra do quinto constitucional na Justia Federal, no mbito da Unio e nos Tribunais Estaduais e do Distrito Federal. Pg. 456 Refora esse sistema de controles exercidos sobre o Poder Judicirio, como relembra Jos Tarczio de Almeida Melo, o controle legislativo do Poder Judicirio, alm daquele em que o Congresso tem como auxiliar o Tribunal de Contas da Unio, d-se com a participao na elaborao dos projetos de lei, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justia, concernentes alterao do nmero de cargos de membros dos Tribunais e dos respectivos servidores, e fixao dos vencimentos, bem como organizao e diviso judiciria (art. 96, II)".

Todos estes controles configuram-se previses originrias do legislador constituinte, dentro do equilbrio que deve pautar a harmonia entre os Poderes da Repblica. Seria possvel, pois, ao legislador constituinte derivado - Congresso Nacional conceber a tarefa de criao de um verdadeiro Quarto Poder, cuja funo precpua seria controlar um dos trs Poderes da Repblica, originariamente criado e organizado pela Assemblia Nacional Constituinte? Cremos que no, sob pena de grave ferimento uma das clusulas ptreas: a Separao dos Poderes (2). * 2. Posicionando-se a favor da criao de um controle externo do Poder Judicirio, que entende compatvel com a Separao dos Poderes, Mrio Brockmann afirma que "a expresso poderes independentes permite uma interpretao abusiva da teoria inspirada da frmula importada, pois o que se busca com a separao de poderes a sua limitao mtua, enquanto que o que se obtm com a sua independncia uma lgica de expanso isolacionista. E com o isolamento podem vir a irresponsabilidade, o privilgio e o abuso" (Separao de Poderes e Controle Externo do Judicirio. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 9, p. 85, 1996). A criao de um rgo autnomo e externo ao Poder Judicirio, com a misso de fiscaliz-lo e control-lo, acabaria por desrespeitar flagrantemente os arts. 2. e 60, 4., inc. III, da Constituio Federal, configurando-se, em uma interveno dos demais poderes na magistratura, que ficaria submetida hierrquica e politicamente a um rgo poltico, composto por integrantes pertencentes aos demais Poderes ou instituies estatais, e, em conseqncia, haveria o grave risco de comprometimento da imparcialidade dos magistrados. Esse mesmo entendimento defendido por Michel Temer, que aps analisar a necessidade de independncia do Judicirio, afirma que o "Conselho Nacional de Justia ser um outro poder, independente dos demais. Ser composto, inafastavelmente, por membros de correntes partidrias ou funcionais que faro nascer, se no diretamente, pelo menos indiretamente, nefasta influncia na deciso judicial. No desejo dizer, com isso, que o juiz ser intimado pelo Conselho. Haver, porm, ntida preocupao do juiz com o Conselho, de composio heterognea, com membros nem sempre conhecedores da arte jurisdicional. Se as constituies primaram, sempre, por evitar at mesmo a injuno interna no poder decisrio, como admitir que um rgo externo ao Judicirio venha a faz-lo?" Pg. 457 Assim, se no possvel constitucionalmente a criao de um rgo externo controlador do Poder Judicirio, a prpria Constituio Federal j prev a possibilidade de criao de um Conselho da Justia, que funcionar junto ao Superior Tribunal de Justia, cabendo-lhe, na forma da lei, exercer a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus. Ressalte-se que as funes desse Conselho de Justia devem assemelhar-se s funes dos Conselhos Superiores da Magistratura portuguesa que, como salientado por Canotilho, no podem perturbar a

independncia interna dos magistrados, isto , o livre exerccio da sua atividade, garantindo-se constitucionalmente, a inexistncia de quaisquer vnculos perante os rgos dirigentes do prprio Judicirio e dos tribunais superiores. 4.4.4 Supremo Tribunal Federal e controle externo do Poder Judicirio O Supremo Tribunal Federal no admite a criao de mecanismos de controle externo do Poder Judicirio que no foram previstos originariamente pelo legislador constituinte, entendendo que tais hipteses afrontam o princpio da separao dos poderes. Assim, analisando a possibilidade de criao de controles externos s magistraturas estaduais, o Tribunal j declarou a inconstitucionalidade das constituies dos Estados da Paraba, Par, Bahia e Mato Grosso. O STF declarou a inconstitucionalidade da Constituio do Estado da Paraba, que institua o Conselho Estadual de Justia, composto por dois desembargadores, um representante da Assemblia Legislativa do Estado, o Procurador-Geral do Estado e o Presidente da Seccional da OAB, atribuindo-lhe a fiscalizao da atividade administrativa e do desempenho dos deveres funcionais do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, da Advocacia Geral do Estado e da Defensoria Pblica, pois entendeu que essa previso ofendia, flagrantemente, o princpio da Separao dos Poderes. Igualmente, o Pretrio Excelso declarou a inconstitucionalidade da Constituio do Estado do Par que criara um Conselho Estadual de Justia integrado por membros da magistratura estadual, autoridades pertencentes aos outros Poderes, advogados e representantes de cartrios de notas de registro e de serventurios da Justia, afirmando que "a criao, pela Constituio do Estado, de Conselho Estadual de Justia com essa composio e destinado fiscalizao e ao acompanhamento do desempenho dos rgos do Poder Judicirio inconstitucional, por ofensa ao princpio da separao dos Poderes (art. 2. da Constituio Federal), de que so corolrios o auto-governo dos Tribunais e a sua autonomia administrativa, financeira e oramentria (arts. 96, 99 e pargrafos, e 168 da Carta Magna)". O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, tambm julgou procedente ao direta para declarar a inconstitucionalidade da Constituio do Estado da Bahia que, alterando o modo de investidura dos desembargadores do Tribunal de Justia, pretendia estabelecer uma fiscalizao dos poderes Executivo e Legislativo na formao do Tribunal. Pg. 458 Assim, a constituio baiana previa que o Tribunal de Justia deveria indicar ao Governador do Estado o Juiz mais antigo ou apresentar-lhe lista trplice para o critrio de merecimento, para que esse efetivasse a escolha e submetesse apreciao da Assemblia Legislativa. Entendeu a Corte Suprema que esse dispositivo desrespeitou o auto-governo da magistratura (CF, art. 99, caput). Por fim, o STF, tambm por votao unnime, julgou procedente a ao direta e declarou a inconstitucionalidade da Constituio do Mato Grosso que estabelecia a criao de um controle externo magistratura conforme afirmou o Tribunal, "O princpio da separao e independncia dos Poderes no possui uma frmula universal apriorstica e completa: por isso, quando erigido, no ordenamento brasileiro, em

dogma constitucional de observncia compulsria pelos Estados-membros, o que a estes se h de impor como padro no so concepes abstratas ou experincias concretas de outros pases, mas sim o modelo brasileiro vigente de separao e independncia dos Poderes, como concebido e desenvolvido na Constituio da Repblica. (...) Poder judicirio: controle externo por colegiado de formao heterognea e participao de agentes ou representantes dos outros Poderes: inconstitucionalidade de sua instituio na Constituio de Estado-membro. Na formulao positiva do constitucionalismo republicano brasileiro, o autogoverno do Judicirio - alm de espaos variveis de autonomia financeira e oramentria - reputa-se corolrio da independncia do Poder (ADin 135-Pb, Gallotti, 21-11-96): viola-o, pois, a instituio de rgo chamado `controle externo', com participao de agentes ou representantes dos outros Poderes do Estado. A experincia da Europa continental no se pode transplantar sem traumas para o regime brasileiro de poderes: l, os conselhos superiores da magistratura representaram um avano significativo no sentido da independncia do Judicirio, na medida em que nada lhe tomaram do poder de administrar-se, de que nunca antes dispuseram, mas, ao contrrio, transferiram a colegiados onde a magistratura tem presena relevante, quando no majoritria, poderes de administrao judicial e sobre os quadros da magistratura que historicamente eram reservados ao Executivo; a mesma instituio, contudo, traduziria retrocesso e violncia constitucional, onde, como sucede no Brasil, a idia da independncia do Judicirio est extensamente imbricada com os predicados de autogoverno crescentemente outorgados aos Tribunais. 4.5 Organizao do Poder Judicirio A Constituio Federal determina que lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios (CF, art. 93): Pg. 459 I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, por meio de concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao; II - promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antigidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: a) obrigatria a promoo do juiz que figure por trs vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento; b) a promoo por merecimento pressupe dois anos de exerccio na respectiva entrncia e integrar o juiz primeira quinta parte da lista de antigidade desta, salvo se no houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago; c) aferio do merecimento pelos critrios da presteza e segurana no exerccio da jurisdio e pela freqncia e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeioamento; d) na apurao da antigidade, o tribunal somente poder recusar o juiz mais antigo pelo voto de dois teros de seus membros, conforme procedimento prprio, repetindo-se a votao at fixar-se a indicao;

III - o acesso aos tribunais de segundo grau far-se- por antigidade e merecimento, alternadamente, apurados na ltima entrncia ou, onde houver, no Tribunal de Alada, quando se tratar de promoo para o Tribunal de Justia, de acordo com o inciso II e a classe de origem; IV - previso de cursos oficiais de preparao e aperfeioamento de magistrados como requisitos para ingresso e promoo na carreira; V - o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponder a noventa e cinco por cento do subsdio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsdios dos demais magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciria nacional, no podendo a diferena entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsdio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, 4. (1); * 1. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. VI - a aposentadoria dos magistrados e a penso de seus dependentes observaro o disposto no art. 40 da Constituio Federal (2) (conferir Captulo 9, item 15); * 2. Redao dada pela EC n. 20/98. VII - o juiz titular residir na respectiva comarca; VIII - o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto de dois teros do respectivo tribunal, assegurada ampla defesa; IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; Pg. 460 X - as decises administrativas dos tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; XI - nos tribunais com nmero superior a 25 julgadores poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de 11 e o mximo de 25 membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais da competncia do tribunal pleno. 4.5.1 Fixao de subsdios do Poder Judicirio Com a Emenda Constitucional n. 19/98, alterou-se o mecanismo de fixao de subsdios dos membros do Poder Judicirio, que passou a ter as seguintes regras:

 existncia de teto salarial fixado por lei: o subsdio dos membros do Poder Judicirio, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 37, XI). Essa fixao ser por lei federal ordinria, de iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal; respeito igualdade tributria: a fixao de subsdio dever observar a vedao de qualquer tratamento privilegiado em relao aos demais contribuintes (CF, art. 150, II) a incidncia de imposto de renda e proventos de qualquer natureza (CF, art. 153, III), respeitando-se os critrios da generalidade, da universalidade e da progressividade (CF, art. 153, 2., I); fixao de subsdio em parcela nica: os membros do Poder Judicirio sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, somente podendo ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices (CF, art. 39, 4. e art. 37, X); fixao do subsdio de seus membros e dos juzes por lei de iniciativa privativa dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justia, conforme a hiptese; escalonamento na fixao do subsdio no Poder Judicirio: o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponder a 95% do subsdio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsdios dos demais magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciria nacional, no podendo a diferena entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder a 95% do subsdio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores; irredutibilidade de subsdio: conferir nesse Captulo, item 4.4.2 - A3. Pg. 461 4.6 Escolha dos membros dos Tribunais Superiores So Tribunais Superiores o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal Superior Eleitoral, o Superior Tribunal Militar e o Tribunal Superior do Trabalho. A regra constitucional do art. 94, que determina a composio de um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territrios para membros do Ministrio Pblico, com mais de 10 anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes, no se aplica aos Tribunais Superiores, pois cada um deles possui regras prprias de composio e investidura. 4.6.1 Supremo Tribunal Federal (art. 101 da CF)

O Supremo Tribunal Federal compe-se de 11 membros (1), divididos em duas Turmas, que se encontram no mesmo plano hierrquico, com cinco membros cada uma, uma vez que seu Presidente apenas participa das sesses plenrias. * 1. Rodolfo de Camargo Mancuso faz interessante anlise sobre o aumento do nmero de membros do STF, sob o argumento de excesso no volume de trabalho, mas com reais intenes polticas. O autor posiciona-se contra essa possibilidade (Recurso extraordinrio e recurso especial. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 6872). No Supremo Tribunal Federal, no existe diviso preestabelecida para a determinao das 11 vagas de ministros que so de livre nomeao do Presidente da Repblica, aps aprovao por maioria absoluta dos membros do Senado Federal. O Presidente da Repblica, presentes os requisitos constitucionais para investidura, escolhe livremente o candidato, que ser sabatinado pelo Senado Federal, devendo ser aprovado pela maioria absoluta de seus membros (art. 52, III, a, e art. 101, pargrafo nico, ambos da CF), para poder ser nomeado pelo Chefe do Executivo. A posse ser dada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e acarretar imediata vitaliciedade. So requisitos para a escolha dos 11 ministros do STF: idade: 35 a 65 anos; ser brasileiro nato (CF, art. 12, 3., IV); ser cidado (gozo dos direitos polticos); notvel saber jurdico e reputao ilibada. Pg. 462 O Supremo Tribunal Federal, portanto, no exige para seus membros a obrigatoriedade do bacharelado em Cincias Jurdicas (1), e tampouco que seus membros sejam provenientes da magistratura (2), apesar da obrigatoriedade de notvel saber jurdico. * 1. Nesse mesmo sentido: FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Direito constitucional comparado. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 205. Em sentido contrrio, Manoel Gonalves Ferreira Filho ensina que " certo que a melhor interpretao, conforme a lio de Pedro Lessa, era a que via implcita a necessidade de saber jurdico, dada a natureza das funes", que porm afirma, "hoje, indubitavelmente, no poder fazer parte do Supremo quem no for graduado em Direito" (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios... Op. cit. p. 486). Tambm Michel Temer ensina que "a Constituio alude a notvel saber jurdico. Haver de ser bacharel em Direito? Indubitavelmente, sim. S pode notabilizar-se na rea jurdica aquele que nela desempenhar atividades durante o processo" (Elementos... Op. cit. p. 165). 2. FERREIRA, Pinto. Comentrios... Op. cit. v. 4, p. 89. Fernando Whitaker da Cunha entende que "seria desejvel, tambm, que no plano federal, o Supremo Tribunal deveria ter um mnimo de cinco juzes de carreira" (Direito ... Op. cit. p. 296).

Assim, diferentemente do Tribunal Constitucional Federal alemo e do Tribunal Constitucional portugus, o STF no pode ser considerado um Tribunal composto somente de "homens da lei". A ausncia de exigncia de formao jurdica para os Ministros do STF uma tradio constitucional brasileira, que no final do sculo XIX chegou a seus extremos de exagero, demonstrando a pouca importncia institucional dada poca ao Tribunal. A 2110-1893, foi nomeado para Ministro do Supremo Tribunal Federal, durante o recesso parlamentar, na vaga do Ministro Barradas, o mdico clnico Cndido Barata Ribeiro, que tomou posse e exerceu o cargo durante quase um ano (25-11-1893 - 29-9-1894), enquanto se aguardava a confirmao de sua nomeao pelo Senado Federal, que afinal a rejeitou. Como destacado por Lda Rodrigues, "ao negar, em sua sesso de 22 de setembro, a aprovao nomeao de Barata Ribeiro para o cargo de Ministro do STF, consagrou o Senado a interpretao de que o notvel saber refere-se a conhecimentos jurdicos; no basta ser diplomado em direito, mas essencial ser notvel pelo conhecimento das matrias que constituem as funes do Supremo Tribunal". Entendemos que alteraes na forma de investidura dos membros do Supremo Tribunal Federal seriam importantes para a preservao de sua legitimidade e a ampliao de sua independncia e imparcialidade, tornando-o, efetivamente, um dos rgos de direo do Estado. Entre essas modificaes, a exigncia do notvel saber jurdico deveria ser substituda pela presena de requisitos capacitrios relacionados ou qualificao profissional de bacharel em Direito, com o exerccio de no mnimo 10 anos de atividade profissional como advogado, membro do Ministrio Pblico, magistrado, ou qualificao de jurista, comprovada pelo ttulo de doutor em Direito, devidamente reconhecido pelo Poder Pblico (7). * 7. Como salientado por Antnio Arajo, ao analisar semelhante problemtica no Tribunal Constitucional Portugus, "a exigncia de formao jurdica no oferece dvidas, atende a natureza da competncia do TC e, acima de tudo, o tecnicismo das matrias sobre que incide o juzo de constitucionalidade, concluindo que "a simbiose entre juristas de origem e percursos profissionais diversos tem sido apontada por vrios juzes como um dos aspectos mais positivos da vivncia quotidiana do Tribunal" (O tribunal... Op. cit. p. 50). Pg. 463 4.6.2 Superior Tribunal de Justia (art. 104 da CF) Existem regras pr-determinadas para a escolha de seus Ministros, aplicando-se a regra do que poderamos chamar de 1/3 constitucional. O Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, 33 ministros escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo, porm no livremente, pois, obrigatoriamente, devero ser:

 1/3 de juzes dos TRFs (Tribunais Regionais Federais); 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justia Estaduais; 1/3 divididos da seguinte maneira: 1/6 de advogados; 1/6 de membros do Ministrio Pblico Federal, Estaduais e Distrital. No caso dos juzes dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia Estaduais, o prprio Superior Tribunal de Justia elaborar lista trplice, livremente, e a enviar para o Presidente da Repblica. Ressalte-se que, para a investidura no cargo de Ministro do STJ em vaga destinada aos juzes dos Tribunais Regionais Federais ou aos Desembargadores dos Tribunais de Justia, no se exige que o nomeado pertena originariamente classe da magistratura, permitindo-se, portanto, que tenha ingressado nesses tribunais pela regra do quinto constitucional prevista no art. 94 da Constituio Federal (1). * 1. Nesse sentido decidiu o STF: "Para a investidura no cargo de Ministro do STJ em vaga destinada aos juzes dos Tribunais Regionais Federais (CF, art. 104, pargrafo nico, I), no se exige que o nomeado pertena originariamente classe da magistratura. Com esse entendimento, o Tribunal indeferiu mandado de segurana impetrado pela Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE) contra ato do Presidente da Repblica que indicara, para o cargo de Ministro do STJ, juiz que ocupava vaga no TRF destinada a advogados" (STF - Pleno - MS n. 23.445/DF - Rel. Min. Nri da Silveira, deciso: 18-1199. Informativo STF n. 171). No caso, porm, dos advogados e membros do Ministrio Pblico, sero preparadas listas sxtuplas por cada instituio, que as encaminhar ao Superior Tribunal de Justia, que elaborar lista trplice a ser encaminhada ao Chefe do Poder Executivo, conforme ser estudado no captulo do Ministrio Pblico. So requisitos para o cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justia: a. idade: 35 a 65 anos; b. serem brasileiros natos ou naturalizados; c. notvel saber jurdico e reputao ilibada. O Presidente da Repblica escolhe o candidato, dentro das listas trplices a ele apresentadas. Este ser sabatinado pelo Senado Federal, conforme ocorre com os candidatos a Ministro do Supremo Tribunal Federal. Somente se aprovado pela maioria simples (art. 104, pargrafo nico cc. art. 47, ambos da CF) do Senado Federal que poder ser nomeado pelo Presidente da Repblica. Anote-se, para melhor entendimento do tema, que o art. 27 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias regulamentou a transio entre a constituio anterior e a nova, em relao extino do antigo Tribunal Federal de Recursos e a criao do Superior Tribunal de Justia, determinando que esse fosse instalado sob a presidncia do Supremo Tribunal Federal. Pg. 464

Alm disso, a Constituio previu que, at que se instalasse o Superior Tribunal de Justia, o Supremo Tribunal Federal exerceria suas atribuies e competncias definidas na ordem constitucional precedente. Por fim, destaque-se que a composio inicial do Superior Tribunal de Justia foi definida mediante dois critrios: pelo aproveitamento dos Ministros do Tribunal Federal de Recursos e pela nomeao dos Ministros que sejam necessrios para completar o nmero estabelecido na constituio. 4.6.3 Tribunal Superior Eleitoral (art. 118 da CF) Apesar da inaplicabilidade da regra do 1/5 constitucional, existem regras predeterminadas sobre a composio do TSE. O TSE composto por sete Juzes, sendo: a. trs juzes entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; b. dois juzes entre os Ministros do Superior Tribunal de Justia; c. dois juzes entre advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral. A Constituio Federal somente exige requisitos especiais para os dois juzes pertencentes advocacia, uma vez que os outros so membros do STF e do STJ: notvel saber jurdico e idoneidade moral. A nomeao, em relao aos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, decorrer de eleio mediante voto secreto, nos prprios Tribunais, para escolha dos juzes eleitorais. Em relao aos dois juzes/advogados, o Supremo Tribunal Federal elaborar lista sxtupla e a encaminhar ao Presidente da Repblica, que nomear dois, no havendo necessidade de aprovao do Senado Federai. Obrigatoriamente o Presidente e Vice-presidente do TSE sero ministros do Supremo Tribunal Federal, eleitos pelos sete juzes eleitorais e o Corregedor Eleitoral ser Ministro do STJ, igualmente eleito (art. 119, pargrafo nico, da CF). 4.6.4 Tribunal Superior do Trabalho (art. 111 da CF) Existe regra prpria definida pelo artigo 111, 1., da Constituio Federal para a composio do Tribunal Superior do Trabalho, sendo que partir da EC n. 24, de 9 de dezembro de 1999, no mais h participao classista temporria nesse ramo de justia especializada (1). * 1. Observe-se que o art. 2. da EC n. 24, de 9 de dezembro de 1999, assegurou o cumprimento dos mandatos dos atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juzes classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas de Conciliao e julgamento, independentemente da manuteno da paridade entre representantes de empregados e empregadores. Pg. 465

O TST compe-se de 17 Ministros togados e vitalcios, escolhidos dentre os brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao pelo Senado Federal, dos quais: onze escolhidos dentre juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, integrantes da carreira da magistratura trabalhista; trs dentre advogados; trs dentre membros do Ministrio Pblico do Trabalho. No caso dos Ministros escolhidos dentre os juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, integrantes da carreira da magistratura trabalhista, o prprio TST elaborar lista trplice e encaminhar ao Presidente da Repblica para escolha. No caso dos advogados e membros do Ministrio Pblico, cada uma das carreiras encaminhar lista sxtupla ao TST, observados os requisitos do art. 94 da Constituio Federal, que elaborar lista trplice, encaminhando-se ao Presidente da Repblica, que proceder a escolha. So requisitos para pertencer ao TST: a. idade: 35 a 65 anos; b. ser brasileiro nato ou naturalizado. Encaminhada a lista trplice e presentes os requisitos constitucionais, o Presidente da Repblica, escolher o candidato a Ministro do TST, que ser sabatinado pelo Senado Federal. Somente se aprovado pela maioria simples (art. 111, 1. cc. art. 47, ambos da Constituio Federal) do Senado Federal (art. 52, III, da CF) que poder ser nomeado pelo Presidente da Repblica. 4.6.5 Superior Tribunal Militar (art. 123 da CF) So previstas regras especiais, que, igualmente, no consagram a regra genrica do 1/5 (quinto) constitucional. O Superior Tribunal Militar compor-se- de 15 Ministros, sendo 10 militares (1) e cinco civis, da seguinte maneira: a. trs entre oficiais-generais da Marinha, da ativa e do posto mais elevado da carreira; b. quatro entre oficiais-generais do Exrcito, da ativa e do posto mais elevado da carreira; c. trs entre oficiais-generais da Aeronutica, da ativa e do posto mais elevado da carreira; d. cinco civis, sendo trs advogados, um juiz auditor e um membro do Ministrio Pblico Militar. * 1. Conforme decidiu o STF, "A teor do disposto no artigo 123 da Constituio Federal, o Superior Tribunal Militar h de estar composto por quinze ministros vitalcios, sendo as vagas destinadas aos militares, em nmero de dez, preenchidas por oficiais generais. As demais, ao menos neste primeiro exame assim dado concluir, devem estar ocupadas por civis, tomado o vocbulo no sentido estrito. Ora, embora profissional da advocacia, o indicado mediante a Mensagem n. 459, de 15 de abril de 1998, do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica ao Senado Federal, ostenta a qualificao de militar, porquanto, ao passar para a reserva, manteve a respectiva

patente" (STF - Pleno - MS n. 23.138-9/DF - medida liminar - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 19 maio 1998, p. 7). No mrito, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela impossibilidade de "nomeao de quem, embora inscrito na OAB, detenha a patente de tenente-coronel, j que, nos termos do inciso II do 3. do art. 142 da CF (EC 18/98), o militar no ser afastado definitivamente das Foras Armadas quando tomar posse em cargo ou emprego civil permanente (Informativo STF n. 170). Pg. 466 A Constituio Federal somente prev requisitos especiais para os ministros civis, quais sejam: a. idade: maior de 35 anos; b. ser brasileiro nato ou naturalizado; c. notrio saber jurdico e conduta ilibada, no caso das vagas para trs advogados; d. dez anos de efetiva atividade profissional, igualmente, no caso das vagas para os trs advogados. Importante ressaltar que nas vagas dos quinze ministros escolhidos entre oficiais das Foras Armadas, seguem-se os requisitos necessrios para que atinjam a patente de oficiais-generais, entre eles, serem brasileiros natos (art. 12, 3., VI, da Constituio Federal). O Presidente da Repblica, livremente, ou seja, no h necessidade de lista trplice ou sxtupla, apontar o candidato, respeitada a proporo constitucional, que ser sabatinado pelo Senado Federal. Aps a aprovao, por maioria simples, o Presidente da Repblica o nomear. 4.7 Distribuio de competncias jurisdicionais 4.7.1 Supremo Tribunal Federal Suas competncias so definidas nos arts. 102 a 103 da Constituio Federal. Doutrinariamente, podemos dividir as principais competncias do Pretrio Excelso em dois grandes grupos, conforme a maneira de acion-lo: originria e recursal. O Supremo pode ser acionado diretamente, atravs das aes que lhe cabe processar e julgar originariamente. Nestes casos, o Tribunal analisar a questo em nica instncia (competncia originria). Porm, igualmente, pode-se chegar ao STF atravs de recursos: ordinrios ou extraordinrios. Nestes casos, o Tribunal analisar a questo em ltima instncia (competncia recursal). A. Competncia originria A.1 Geral A funo precpua do Supremo Tribunal Federal de Corte de Constitucionalidade, com a finalidade de realizar o controle concentrado de constitucionalidade no Direito Brasileiro, ou seja, somente ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar as aes diretas de inconstitucionalidade, genricas ou interventivas, as aes de

inconstitucionalidade por omisso e as aes declaratrias de constitucionalidade, com o intuito de garantir a prevalncia das normas constitucionais no ordenamento jurdico. Pg. 467 Dessa forma, propunha-se o modelo de justia constitucional europeu, que se fundamenta essencialmente e em regra na noo de um Tribunal Constitucional, com competncia especfica para conhecer os litgios constitucionais. Nos diversos ordenamentos jurdicos, a jurisdio constitucional exerce quatro funes bsicas: o controle da regularidade do regime democrtico e do Estado de Direito; o respeito ao equilbrio entre o Estado e a coletividade, principalmente em proteo supremacia dos direitos e garantias fundamentais; a garantia do bom funcionamento dos poderes pblicos e a preservao da separao dos Poderes; e finalmente, o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos. A competncia originria do Supremo Tribunal Federal, conforme acentua Celso de Mello, qualifica-se como "um complexo de atribuies jurisdicionais de extrao essencialmente constitucional, no comportando a possibilidade de extenso, que "extravasem os rgidos limites fixados em numerus clausus pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Carta Poltica". Alm dessa competncia, o Supremo tambm deve processar e julgar originariamente os casos em que os direitos fundamentais das mais altas autoridades da Repblica estiverem sob ameaa ou concreta violao, ou quando estas autoridades estiverem violando os direitos fundamentais dos cidados (CF, art. 102, l, d, i e q). Dessa forma, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente: o habeas corpus, sendo paciente o Presidente da Repblica, o Vice-presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica, os Ministros de Estado, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente; o mandado de segurana e o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia (5); * 5. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 22, de 18 de maro de 1999. Conferir, sobre os reflexos dessa alterao: Captulo 4, itens 1.11; 1.13; 1.16. o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal.

Pg. 468 Por fim, dentro da competncia originria, caber ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente: nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica; nas infraes penais comuns (1) e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado (2) e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (salvo nos casos de crimes conexos com o Presidente da Repblica, conforme art. 52, I, da CF) (3), os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente. * 1. Conforme j analisado, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j se firmou no sentido de que a locuo constitucional crimes comuns, prevista no art. 102, I, b, c, abrange todas as modalidades de infraes penais (RTJ 33/590; HC 69.344-RJ, Rel. Min. Nri da Silveira), estendendo-se, inclusive aos delitos eleitorais (RTJ 63/1; Pet. 673RJ, Rel. Min. Celso de Mello; Inq. 496-DF, Rel. Min. Ilmar Galvo), alcanando, at mesmo, as prprias contravenes penais (RTJ 91/423). 2. Conforme salientou o Supremo Tribunal Federal, A ordem jurdica em vigor no prev, expressamente, suspenso do exerccio das funes de Ministros de Estado denunciados por crime de responsabilidade, sem que verificada conexo com ato do Presidente da Repblica" (Petio n. 1.392-0/RJ - medida liminar - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 26 nov. 1997, p. 61.736). 3. Redao dada pela EC n. 23, promulgada em 2-9-1999. Em relao competncia penal originria do Supremo Tribunal Federal, em virtude de foros privilegiados em razo da dignidade da funo, tratando-se de infrao penal comum das autoridades enumeradas supra, na vigncia do mandato ou do cargo, seja ou no relacionada com o exerccio das funes, enquanto durar o mandato ou o cargo, a competncia ser do Supremo Tribunal Federal. Porm, encerrado o exerccio do mandato/cargo e, conseqentemente, cessada a prerrogativa de foro, no mais subsistir a competncia do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento, uma vez que o prprio Tribunal, por unanimidade, cancelou a Smula n. 394 (4) por entender que "o art. 102, I, b, da CF - que estabelece a competncia do STF para processar e julgar originariamente, nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica - no alcana aquelas pessoas que no mais exeram mandato ou cargo". * 4. Smula n. 394 do STF - cancelada - "Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio." O Supremo Tribunal Federal rejeitou a proposta do Min. Seplveda Pertence para a edio de nova smula, a dizer que "cometido o crime no exerccio do cargo ou a pretexto de exerc-lo, prevalece a competncia por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cassao daquele exerccio funcional". Vencidos,

nesse ponto, os Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvo e Nri da Silveira, que o acompanhavam para acolher a proposta de edio de nova smula (Informativo STF n. 159). Pg. 469 Dessa forma, no mais ocorrer a perpetuao da competncia do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento dos crimes comuns praticados pelas autoridades previstas no art. 102, I, b e c, quando cessarem seus mandatos/cargos. Deixa, portanto, de ter aplicao a regra da contemporaneidade da infrao penal comum com o exerccio do mandato/cargo e, conseqentemente, devero os autos ser remetidos Justia de 1. grau. As razes que levaram a Suprema Corte ao cancelamento da Smula 394 foram trazidas no voto condutor do Ministro-relator Sydney Sanches, que exps, ao analisar os efeitos da referida smula: "Mas no se pode negar, por outro lado, que so eles trabalhosssimos, exigindo dos Relatores que atuem como verdadeiros Juzes de 1. grau, busca de uma instruo que propocie as garantias que justificaram a Smula 394. Penso que, a esta altura, se deva chegar a uma soluo oposta a ela, ao menos como um primeiro passo da Corte para se aliviar das competncias no expressas na Constituio, mas que ela prpria se atribuiu, ao interpret-la ampliativamente e, s vezes, at, generosamente, sem paralelo no Direito comparado. Se no se chegar a esse entendimento, dia vir em que o Tribunal no ter condies de cuidar das competncias explcitas, com o mnimo de eficincia, de eficcia e de celeridade, que se deve exigir das decises de uma Suprema Corte. Os riscos, para a Nao, disso decorrentes, no podem ser subestimados e, a meu ver, ho de ser elevados em grande conta, no presente julgamento." Importante ressaltar que o STF, por unanimidade, decidiu pela plena validade de todos os atos praticados e decises proferidas com base na Smula 394, ou seja, os efeitos da revogao da Smula n. 394 do STF foram ex nunc, ou seja no retroativos. Conforme destacou o Ministro Seplveda Pertence, "por motivos de segurana jurdica, decidiu, porm o Tribunal - na linha de outras Cortes Constitucionais, a comear da Suprema Corte americana - que, malgrado aplicvel aos processos em curso, a nova orientao jurisprudencial no gerar efeitos retroativos, declarando-se vlidos, em conseqncia, todas as decises proferidas e atos praticados anteriormente". Igualmente, haver a aplicao da regra da atualidade do mandato/cargo em havendo a eleio ou investidura do investigado/ru durante o inqurito policial/ao penal, com sua respectiva diplomao ou posse, devendo o caso ser imediatamente remetido ao Supremo Tribunal Federal, que prosseguir com o feito. Anote-se, porm, que se a infrao penal comum tiver sido praticada pelo parlamentar, antes da diplomao, ou pelas demais autoridades, antes da posse, e, tendo cessado o respectivo mandato ou exerccio do cargo, o processo ainda no tiver sido encerrado, no haver nada que justifique a continuidade da competncia do Supremo Tribunal Federal, pelo que os autos devero retornar ao juzo de origem. pois nestes casos, a competncia da Corte Suprema somente persistir enquanto o exerccio do mandato ou do cargo perdurar (atualidade). Pg. 470

A.2 Conflito de competncia A definio de competncia caber ao Supremo Tribunal Federal, competindo-lhe julgar os conflitos de competncia entre Tribunais Superiores, entre o Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, ou entre estes e qualquer outro tribunal (CF, art. 101, I, o). Da mesma maneira, apesar da omisso do texto constitucional, compete ao prprio STF o julgamento de conflitos de competncia envolvendo Tribunais Superiores e juzes vinculados a outros tribunais. Assim decidiu o Pretrio Excelso, analisando conflito de competncia entre juza federal e Tribunal Superior do Trabalho, onde afirmou que "sendo o Superior Tribunal de Justia Tribunal Superior do mesmo nvel dos demais Tribunais Superiores, conflito de competncia em que figure um destes - no caso, o Tribunal Superior do Trabalho - s poder ser dirimido pelo Supremo Tribunal Federal, que hierarquicamente superior aos Tribunais Superiores, uma vez que a dirimncia de conflito de competncia cabe necessariamente a Tribunal hierarquicamente superior quele (ou queles) que figure (ou figurem) como parte (ou partes) em conflito de competncia". O Supremo Tribunal Federal somente no ser competente para dirimir eventuais dvidas sobre competncia envolvendo o Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais ou Estaduais, pois, conforme seu entendimento, "o dissdio, em matria de competncia, entre o Superior Tribunal de Justia e um Tribunal de segundo grau da justia ordinria - no importando se federal ou estadual -, um problema de hierarquia de jurisdio e no de conflito: a regra que incumbe o STF de julgar conflitos de competncia entre Tribunal Superior e qualquer outro Tribunal no desmente a verdade curial de que, onde haja hierarquia jurisdicional, no h conflito de jurisdio". Ressalte-se a inexistncia de conflito de competncia entre o Supremo Tribunal Federal e qualquer outro Tribunal, uma vez que a prpria Corte, que como guardi da Constituio, define sua competncia, atravs das chamadas reclamaes, previstas no art. 102, I, l, da Constituio Federal. Em relao reclamao, faz-se necessrio este breve registro do voto do Ministro Celso de Mello: "Todos sabemos que a reclamao, qualquer que seja a natureza jurdica que se lhe atribua - ao (Pontes de Miranda, Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo V/384, Forense), recurso ou sucedneo recursal (Moacyr Amaral Santos RTJ 56/546-548; Alcides de Mendona Lima, O poder judicirio e a nova constituio, p. 80, 1989, Aide), remdio incomum (Orosimbo Nonato, apud Cordeiro de Mello, O processo no Supremo Tribunal Federal, v. 1/280), incidente processual (Moniz Arago, A correio parcial, p. 110, 1969), medida de direito processual constitucional (Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 3, 2. parte, p. 199, item n. 653, 9. ed., 1987, Saraiva) ou medida processual de carter excepcional (Min. Djaci Falco, RTJ 112/518-522) -, configura instrumento de extrao constitucional, no obstante a origem pretoriana de sua criao (RTJ 112/504), destinado a viabilizar, na concretizao de sua dupla funo de ordem poltico-jurdica, a preservao da competncia e a garantia da autoridade das decises do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, l, l)." Pg. 471

A.3 Descumprimento de preceito constitucional fundamental A Constituio Federal determina que a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei (1). * 1. CF, art. 102, 1. com redao dada pela Emenda Constitucional n. 3, 17 mar. 1993. A Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999 disciplinou o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, dando-lhe contornos absolutamente semelhantes s aes diretas de inconstitucionalidade, razo pela qual, esse tema ser analisado no captulo referente a Controle de Constitucionalidade. A.4 Supremo e ao popular, ao civil pblica e ao por ato de improbidade administrativa Note-se, que a Constituio Federal de 1988 no incluiu o julgamento da ao popular na esfera das atribuies jurisdicionais originrias da Suprema Corte, cuja competncia originria no as abrange, ainda que propostas em face do Congresso Nacional, de Ministros de Estado ou do prprio Presidente da Repblica. Essa tem sido a orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, tanto sob a vigente Constituio, quanto sob a gide da Carta Poltica anterior. Assim, apesar de a Constituio Federal prever a competncia originria do Supremo Tribunal Federal para os feitos criminais e mandados de segurana em relao s diversas autoridades, em relao s demais aes propostas, inclusive aes civis pblicas e aes por ato de improbidade (5), carece o Pretrio Excelso de competncia, por falta de previso especfica do rol taxativo do art. 102 da Carta Magna (6). * 5. STF - Inqurito n. 1202-5/CE - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 4 mar. 1997, p. 4.800, em que se salienta que "como a alegao de improbidade administrativa concerne atuao do acusado como Prefeito Municipal, observadas as formalidades legais atinentes espcie, competente para propor a ao de improbidade administrativa o Representante do Ministrio Pblico Estadual, com atribuio especfica, ou a Prefeitura de Acara (art. 17 da Lei 8.429). Obviamente, o Supremo Tribunal Federal no o rgo competente para conhecer, inicialmente, de ao de improbidade administrativa, ainda que proposta contra quem detenha atualmente o mandato de Deputado Federal". 6. Nesse mesmo sentido, conforme destacado pelo Supremo Tribunal Federal, em relao deputados federais, "a prerrogativa de foro, unicamente invocvel nos procedimentos de carter penal, no se estende s causas de natureza civil" (STF 2. T. - Petio - Agravo Regimental n. 1.738/MG - Rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF n. 164). Ainda em relao a inqurito civil por ato de improbidade, onde se investigava senador da Repblica, afirmou-se que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento jurisprudencial no sentido de que no possui competncia originria para processar e julgar determinadas causas tais como aes populares, aes civis

pblicas... no obstante promovidas contra o Presidente da Repblica ou contra o Presidente da Cmara dos Deputados, ou ainda, contra qualquer dos agentes polticos ou autoridades, que, em matria penal, dispem de prerrogativa de foro perante essa Corte ou que, em sede de mandado de segurana, esto sujeitos jurisdio imediata deste Tribunal (STF - Pleno - Agravo regimental em reclamao n. 1.110-1/DF - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 7 dez. 1999, p. 58 e Informativo STF n. 172). A Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, alterando a redao do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, estabeleceu, em seu 2., que a ao de improbidade dever ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica. Pg. 472 Observe-se, porm, que essa extenso de competncia ao Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento de aes de improbidade administrativa fere frontalmente a definio taxativa de competncias da Corte Suprema prevista no artigo 102 da Constituio Federal, devendo, portanto, ser declarada inconstitucional (1). * 1. Conforme entendimento pacfico do STF, suas competncias originrias no comportam "a possibilidade de extenso que extravasem os rgidos limites fixados em numerus clausus pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Carta Poltica" (STF - Petio n. 1.026-4/DF - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 31 maio 1995, p. 15.855). No mesmo sentido: RTJ 43/129; RTJ 44/563; RTJ 50/72; RTJ 53/776. A citada lei estabeleceu, ainda, que essa competncia especial por prerrogativa de funo em relao a improbidade administrativa dever prevalecer ainda que o inqurito ou a ao judicial se iniciem aps a cessao do exerccio da funo pblica, revigorando, no campo civil, a antiga regra da contemporaneidade fato/mandato prevista na Smula 394 do STF, hoje cancelada. Essa perpetuao de competncia, igualmente, fere a interpretao dada pelo STF questo dos foros especiais e, conseqentemente, dever ser declarada inconstitucional. B. Competncia recursal O Pretrio Excelso tambm pode ser acionado via recursal, seja atravs de recursos ordinrios constitucionais ou extraordinrios. B.1 Recurso Ordinrio Constitucional Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinrio: o crime poltico; o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso.

Somente caber o recurso ordinrio constitucional, nestas hipteses, quando presentes trs requisitos: 1. julgamento do habeas corpus, mandado de segurana, habeas data, mandado de injuno pelos Tribunais Superiores, ou seja, pelo STJ, TSE, STM ou TST, 2. quando a deciso tiver sido originria, ou seja, os Tribunais Superiores no podem ter reformado ou mantido qualquer deciso anterior, mas sim julgado em instncia nica; 3. quando a deciso tiver sido denegatria. Ressalte-se que para efeito de interposio de recurso ordinrio constitucional, o termo decises denegatrias engloba tanto as decises de mrito, quanto as decises que extingam o processo sem julgamento do mrito. Pg. 473 B.2 Recurso Extraordinrio Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida (1): contrariar dispositivo desta constituio; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta constituio. * 1. Ressalte-se que o Ministrio Pblico tem ampla legitimidade para interpor recurso extraordinrio, inclusive enquanto custos legis (STF -1. T. - Rextr. n. 208.1035/RN - Rel. Octvio Gallotti, Dirio da Justia, Seo I, 22 ago. 1997, p. 38.786). A Constituio Federal, ao prever o recurso extraordinrio de causas decididas em nica ou ltima instncia, permite seu cabimento de decises interlocutrias, desde que presentes os demais requisitos constitucionais. Saliente-se que somente ser cabvel a interposio do recurso extraordinrio se esgotados todos os meios recursais ordinrios. Alm disso, na petio de encaminhamento do recurso extraordinrio, dever, obrigatoriamente, ser indicada a hiptese constitucional permissiva. Acrescente-se, a Constituio no exige que a deciso seja de algum tribunal, desta forma cabvel o recurso extraordinrio das decises de juiz singular (quando inexistir recurso ordinrio) e das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais e Cveis. Como garantia de respeito Constituio Federal, o legislador constituinte, como j afirmado, erigiu o Supremo Tribunal Federal em guardio da Constituio. Deste fato, surge sua competncia recursal extraordinria para assegurar a supremacia das normas constitucionais, de acordo com sua prpria hermenutica, possibilitando, portanto, ao Pretrio Excelso somente a anlise jurdico-constitucional do recurso, mas jamais o reexame da matria ftica. No recurso extraordinrio, como salienta Mancuso, o espectro de sua cognio no amplo, ilimitado, como nos recursos comuns (v. g., a apelao), mas, ao invs, restrito aos lindes da matria jurdica", concluindo que esse recurso no se presta "para o

reexame da matria de fato; presume-se ter esta sido dirimida pelas instncias ordinrias, quando procederam tarefa da subsuno do fato norma de regncia". Em qualquer das trs hipteses, sempre haver necessidade para o cabimento do recurso extraordinrio de dois requisitos: 1. Prequestionamento: O prequestionamento dever ser explcito, sendo que sua configurao pressupe o debate e a deciso prvios sobre o tema jurgeno versado no recurso. Pg. 474 Se a Corte de origem no analisou a questo constitucional veiculada, devero ser interpostos embargos declaratrios, para esse fim, de maneira que se esgotem todos os mecanismos ordinrios de discusso da questo constitucional, possibilitando-se o apelo extremo. Observe-se, porm, que, em regra, no haver possibilidade de prequestionamento inicial em embargos de declarao de questo constitucional surgida antes da deciso da Corte de origem, uma vez que essa deve ter tido a oportunidade de analisar, em sua plenitude a questo constitucional no prprio acrdo. Ressalte-se, porm, que na hiptese da vulnerao inicial da norma constitucional ter surgido com a deciso da Corte de origem, dever ser realizado o prequestionamento nos embargos declaratrios a fim de que o prprio Tribunal possa debater a questo constitucional. Portanto, h a configurao de duas hipteses possveis, em que sero necessrios os embargos de declarao, para que seja possvel a interposio de recurso extraordinrio. Na primeira hiptese, houve o prequestionamento, porm o acrdo da Corte recorrida no analisou a questo constitucional, sendo necessrios os embargos declaratrios, para que se esgotem todos os meios ordinrios de anlise dessa questo. A segunda hiptese ocorrer quando a questo constitucional surgir no prprio acrdo da Corte recorrida, havendo necessidade de interposio de embargos declaratrios para, de forma inicial, iniciar-se o debate da questo constitucional. O prequestionamento justifica-se pela necessidade de verificar-se o enquadramento do recurso em um dos permissivos constitucionais (extraordinrio stricto sensu), havendo, pois, necessidade de o rgo recorrido ter se manifestado sobre a questo constitucional, emitindo juzo de valor sobre o tema. Deve, portanto, haver o esgotamento de todos os meios possveis de prequestionamento. 2. Ofensa direta e frontal Constituio Federal, nunca por via reflexa: O recurso extraordinrio ser cabvel sempre que a ofensa existente nos autos for direta e frontal Constituio Federal, inadmitindo-o, pois, nas hipteses de ofensas reflexas. A via reflexa caracteriza-se quando a apurao da ofensa norma constitucional depender do reexame das normas infraconstitucionais aplicadas pelo Poder Judicirio ao caso concreto; ou ainda, quando para atingir a violao do preceito constitucional, houver necessidade de interpretao do sentido da legislao infraconstitucional. Dessa forma, entende o Supremo Tribunal Federal que, se, para provar a contrariedade Constituio, tem-se, antes, de demonstrar a ofensa lei ordinria,

esta que conta para o no-cabimento do recurso extraordinrio em face das restries regimentais. B.3 Recurso extraordinrio e smulas do STF Smulas do Supremo Tribunal Federal a respeito do recurso extraordinrio: Smula 279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. Pg. 475 Smula 281: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber, na Justia de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada. Smula 282: inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida a questo federal suscitada. Smula 283: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles. Smula 284: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitiu a exata compreenso da controvrsia. Smula 286: No se conhece do recurso extraordinrio fundado em divergncia jurisprudencial, quando a orientao do plenrio do Supremo Tribunal Federal j se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida. Smula 356: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. 4.7.2 Superior Tribunal de Justia Suas competncias so definidas no art. 105 da Constituio Federal. Assim como podemos afirmar que o STF o guardio da Constituio, tambm podemos faz-lo no sentido de ser o STJ o guardio do ordenamento jurdico federal. Doutrinariamente, tambm podemos dividir as principais competncias do Superior Tribunal de Justia em dois grandes grupos, conforme a maneira de acion-lo: originria e recursal. O STJ poder ser acionado diretamente, atravs das aes que lhe caiba processar e julgar originariamente. Nestes casos, o Tribunal analisar a questo em nica instncia (competncia originria). Porm, igualmente, pode-se chegar ao STJ atravs de recursos ordinrios constitucionais ou especiais. Nestes casos, o Tribunal analisar a questo em ltima instncia (competncia recursal). A. Competncia originria (art. 105, I) O Superior Tribunal de Justia deve processar e julgar originariamente os casos em que os direitos fundamentais de altas autoridades da Repblica, que no estejam sob a jurisdio do Supremo Tribunal Federal, estiverem sob ameaa ou concreta violao, ou quando estas autoridades estiverem violando os direitos fundamentais dos cidados. Assim, compete ao Superior Tribunal de Justia processar e julgar, originariamente, nos

crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais. Dessa forma, na defesa de direitos fundamentais caber ao STJ o processo e julgamento: Pg. 476 dos mandados de segurana e dos habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal (1); * Redao dada pela EC n. 23, promulgada em 2-9-1999), dos habeas corpus, quando o coator ou o paciente for Governador de Estado e do Distrito Federal, desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais, ou quando o coator for tribunal, sujeito sua jurisdio, Ministro de Estado, ou Comandante da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral (3); * 3. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 22, de 18-3-1999. Conferir, sobre os reflexos dessa alterao: Captulo 4, itens 1.11; 1.13; 1.16. do mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal. Igualmente, compete ao STJ resolver os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, da CF (j analisado no tpico anterior sobre STF), bem como entre tribunal e juizes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais diversos (4). * 4. O STJ j pacificou o entendimento de que no h conflito de competncia entre o Tribunal de Justia e Tribunal de Alada do mesmo Estado-Membro (Smula 22). Da mesma forma, compete ao Superior Tribunal de Justia resolver conflito de atribuies entre membros de Ministrios Pblicos de Estados diversos ou entre membros de Ministrio Pblico Estadual e Federal (5), desde que os mesmos tenham suscitado perante os respectivos Juzos a ausncia ou presena de atribuio para determinado feito (6). Isso ocorre em virtude da ausncia de norma constitucional que preveja rgo ou autoridade competente para dirimir conflitos de atribuies positivos ou

negativos entre diversos Ministrios Pblicos, de maneira que ao se suscit-los perante os Juzos respectivos, o inicial conflito de atribuio transforma-se em conflito de competncia entre juzes vinculados a tribunais diversos, cuja competncia para deciso, nos termos do art. 105, I, d, da Constituio Federal do Superior Tribunal de Justia (7). * 5. Conflito de atribuio n. 05, Rel. Min. Costa Lima, RSTJ 04/1219 -DJU, 10 out. 1989, p. 15.642. 6. Saliente-se que h necessidade do conflito ser suscitado perante os respectivos Juzos, sem o que falece de competncia o STJ. Nesse sentido: "Portanto, no lhe cabe apreciar recusa de membros do Ministrio Pblico da Unio e do Estado do Rio de Janeiro para oferecerem denncia sobre fatos apurados pela Polcia Federal e, igualmente, antecipar-se declarando que se trata ou no de crime contra a organizao do trabalho" (STJ 3. Seo - Conflito de atribuio n. 37-0/RJ - Rel. Min. Jos Dantas. Dirio da Justia, Seo I, 6 maio 1996). 7. Nesse sentido, pacificou a questo o Supremo Tribunal Federal: "EMENTA: Petio. Questo de ordem. Denncia. Divergncia dos Promotores Pblicos. Inocorrncia de conflito federativo (art. 102, inciso I, alnea "f", da CF). Hiptese de conflito negativo de competncia entre juzes vinculados a Tribunais diversos (CF, art. 105, inciso I, alnea "d"). Divergncia dos Promotores Pblicos de Estados-membros diversos ao suscitarem perante os respectivos Juzos, a incompetncia para o oferecimento da denncia: inexiste dispositivo legal que atribua ao Procurador-Geral da Repblica o poder de dirimir conflitos de atribuies entre Promotores de Estados diferentes; compete a cada um dos Juzes decidir acerca da questo suscitada. Se juzes de comarcas situadas em Estados-membros diversos, acolhendo manifestaes dos respectivos membros do Ministrio Pblico, decidem no sentido da incompetncia dos seus Juzos, o que se configure conflito de jurisdio e no de atribuies entre rgos do Ministrio Pblico de Estados diferentes. Hiptese em que no remanesce dvida quanto inocorrncia de conflito federativo (art. 102, inciso I, alnea "f", da CF). A competncia para dirimir desavena a prevista no art. 105, inciso I, alnea "d", da Carta Poltica (STF - Petio n. 623,2/RS - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, 27 set. 1996, p. 36.154). Pg. 477 B. Competncia recursal O STJ tambm pode ser acionado via recursal, seja atravs de recursos ordinrios constitucionais ou especiais. B.1 Recurso ordinrio constitucional Compete ao Superior Tribunal de Justia julgar, em recurso ordinrio: os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria;

 os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso; as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas. B.2 Recurso especial Em relao ao recurso especial, ensina-nos o Ministro do Superior Tribunal de Justia Slvio de Figueiredo Teixeira tratar-se "de modalidade de recurso extraordinrio lato sensu, destinado, por previso constitucional, a preservar a unidade e autoridade do direito federal, sob a inspirao de que nele o interesse pblico, refletido na correta interpretao da lei, deve prevalecer sobre os interesses das partes. Ao lado do seu objetivo de ensejar o reexame da causa, avulta sua finalidade precpua, que a defesa do direito federal e a unificao da jurisprudncia. No se presta, entretanto, ao exame de matria de fato, e nem representa terceira instncia. Alguns vem suas origens no writ of error do direito norte-americano e outros a sua insero na categoria dos recursos de cassao do direito europeu". Compete ao Superior Tribunal de Justia julgar, mediante recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia: pretende-se evitar a inobservncia do direito federal, o seu descumprimento. Contrariar a lei , em ltima anlise, o mesmo que t-la por inexistente, negar-lhe vigncia, deixar de aplic-la ou viol-la. Pg. 478 Na interposio do recurso especial com base nesse fundamento, obrigatria a indicao do dispositivo legal (tratado ou lei federal) supostamente violado; julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal, sendo que a divergncia entre julgados do mesmo tribunal no enseja recurso especial (Smula 13 do STJ). Aqui, segundo o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, "situa-se a mais importante funo do recurso especial uniformizar a interpretao do direito federal no Pas, quando haja manifesta divergncia envolvendo tribunais diferentes, um dos quais poder ser o prprio Superior Tribunal de Justia, podendo o dissenso ocorrer tambm entre tribunais de um mesmo Estado (verbi gratia, de Justia e de Alada) e mesmo com julgados de tribunais no mais competentes na matria (exemplifique-se com a jurisprudncia do STF no sistema constitucional anterior, em matria infraconstitucional). No se admite a divergncia, entretanto, se o entendimento trazido colao como paradigma j se encontra superado no tribunal que o proferiu".

Ressalte-se a necessidade de prequestionamento e conseqente anlise por parte do Tribunal Regional Federal ou dos Tribunais estaduais ou do Distrito Federal da questo federal a ser posteriormente analisada pelo Superior Tribunal de Justia. 4.7.3 Justia do Trabalho Trata-se de uma Justia especializada em razo da matria, portanto com competncia taxativamente prevista pela Constituio Federal, prevista pela Carta de 1934 e criada em 1942, como rgo do Poder Executivo, ligado ao Ministrio do Trabalho. A Justia trabalhista passou a ter os contornos hoje consagrados, a partir da Constituio Federal de 1946, que a colocou como rgo do Poder Judicirio destinado a soluo dos conflitos de interesses trabalhistas. Observe-se que a EC n. 24, de 9 de dezembro de 1999, extinguiu a participao classista temporria de representantes de empregados e empregadores na Justia trabalhista, transformando seu rgo de 1. instncia em monocrtico, qual seja, os juzes do trabalho, em substituio s Juntas de Conciliao e Julgamento, antigos rgos colegiados (4). * 4. Observe-se que o art. 2. da EC n. 24, de 9 de dezembro de 1999, assegurou o cumprimento dos mandatos dos atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juzes classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas de Conciliao e Julgamento. Pg. 479 Em relao a extino dos juzes classistas e paridade, entendeu o Supremo Tribunal Federal - em sede de ao direta de inconstitucionalidade contra a Resoluo n. 665/99 do Tribunal Superior do Trabalho - que "quanto ao art. 1. e pargrafo da mencionada Resoluo - que disciplinam a paridade de representao, determinando o afastamento remunerado das funes judicantes do classista quando o classista da categoria oposta tiver exaurido o seu mandato -, o Tribunal indeferiu a liminar por entender no haver plausibilidade jurdica na tese de ofensa extino do princpio da paridade na Justia do Trabalho (EC 24/99), uma vez que a norma transitria da Emenda Constitucional 24/99 assegura o sistema constitucional anterior da paridade entre as categorias (EC 24/99, art. 2.): " assegurado o cumprimento dos mandatos dos atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juzes classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas de Conciliao e Julgamento. No tocante ao art. 2. e pargrafo nico da Resoluo 665/99, que fixam, de acordo com o art. 666 da CLT, o clculo dos vencimentos dos juzes afastados com base na mdia dos proventos percebidos nos ltimos doze meses de exerccio, o Tribunal tambm indeferiu o pedido por no estar caracterizada, primeira vista, a alegada ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimentos, uma vez que estes variam em funo do comparecimento s audincias. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal deferiu a suspenso cautelar do art. 3. da Resoluo impugnada, que exclui os classistas remanescentes da votao para o preenchimento de cargos de direo ou de vagas nos

Tribunais, convocao de juzes, ou de qualquer outro processo administrativo. primeira vista, considerou-se relevante a argio de inconstitucionalidade uma vez que a Emenda Constitucional 24/99, ao extinguir a representao classista, assegurou o cumprimento do mandato dos atuais juzes, inclusive quanto competncia administrativa anterior." Os rgos da Justia do Trabalho so: o Tribunal Superior do Trabalho; os Tribunais Regionais do Trabalho e os Juzes do Trabalho. A lei dispor sobre a competncia do Tribunal Superior do Trabalho (CF, art. 111, 3.). A. Tribunais Regionais do Trabalho Os Tribunais Regionais do Trabalho sero compostos de juzes nomeados pelo Presidente da Repblica, respeitada a proporcionalidade estabelecida pelo art. 111, 2., da Constituio Federal (2). * 2. Redao dada pela EC n. 24, de 9 de dezembro de 1999. Os juzes do trabalho chegaro aos Tribunais Regionais do Trabalho, escolhidos por promoo, alternadamente, por antigidade e merecimento. Entretanto, os advogados e membros do Ministrio Pblico do Trabalho ingressaro no Tribunal Regional do Trabalho, obedecido o disposto no art. 94, ou seja, desde que tenham mais de dez anos de carreira (3), e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Sendo que, recebidas as indicaes, o Tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para a nomeao. * 3. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, " relevante o fundamento da argio de incompatibilidade, com o disposto nos artigos 93 e 115 da Constituio Federal, do ato normativo do Conselho Superior do Ministrio Pblico do Trabalho (ata da 4. reunio ordinria, in DJ de 16-11-93), que implica a possibilidade de dispensa do requisito temporal exigido para o acesso dos procuradores aos Tribunais Regionais do Trabalho (STF - Pleno - Adin n. 1.289-4/DF - medida liminar - Rel. Min. Octvio Gallotti, Dirio da Justia, Seo I, 29 maio 1998, p. 2). Confirmando a liminar, no mrito, entendeu o Pretrio Excelso que "Somente quando no houver, entre os Membros do Ministrio Pblico do Trabalho, candidato com mais de dez anos de carreira, ser lcita a incluso em lista, para a investidura no cargo de Juiz de Tribunal Regional do trabalho, de quem no preencha aquele requisito temporal. Inconstitucionalidade, perante o art. 115, pargrafo nico, inciso II, combinado com o art. 94, ambos da Carta de 1988, de ato normativo do Conselho Superior do Ministrio Pblico do Trabalho, que autorizara a complementao da lista com figurantes destitudos daquela antigidade. Deciso majoritria do Supremo Tribunal" (STF - Pleno - Adin n. 1.289-4/DF - Rel. Min. Octvio Gallotti, Dirio da Justia, Seo I, 29 maio 1998, p. 2). Pg. 480

Haver pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho em cada Estado e no Distrito Federal. B. Juzes do Trabalho A EC n. 24, de 9 de dezembro de 1999, extinguiu a participao classista temporria de representantes de empregados e empregadores na Justia Trabalhista, inclusive na 1. instncia, transformando as Juntas de Conciliao e Julgamento, antigos rgos colegiados, em Varas do Trabalho, cuja jurisdio ser exercida por um juiz singular. A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no forem institudas, atribuir sua jurisdio aos juzes de direito (1). * 1. Nova redao dada pela EC n. 24, de 9 de dezembro de 1999. C. Competncia da Justia do Trabalho Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas. A Constituio estabelece que, frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros, e, recusando-se qualquer das partes negociao ou arbitragem, facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo a Justia do Trabalho estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao trabalho. A Emenda Constitucional n. 20/98 ampliou a competncia da Justia do Trabalho ao prever que dever executar, de ofcio, as contribuies sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio (CF, art. 195, I, a), e as contribuies sociais do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social (1), bem como, em ambas as hipteses, seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir. * 1. Cf. art. 201 da Constituio Federal. Pg. 481 4.7.4 Justia Eleitoral So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais Regionais Eleitorais; os Juzes Eleitorais e as Juntas Eleitorais.

A lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais (CF, art. 121). Haver um Tribunal Regional Eleitoral na capital de cada Estado e no Distrito Federal, que sero compostos, mediante eleio e voto secreto, de dois juizes entre os desembargadores do Tribunal de Justia; dois juzes, entre juzes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Alm disto, por nomeao, pelo Presidente da Repblica, de dois juzes entre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia. Em respeito ao princpio da independncia do Poder Judicirio, o prprio Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-presidente, fixando a Constituio Federal que a escolha dever recair entre seus membros desembargadores; alm disto, garante-se que os membros dos tribunais, os juzes de direito e os integrantes das juntas eleitorais, no exerccio de suas funes, e no que lhes for aplicvel, gozaro de plenas garantias e sero inamovveis. A fim de preservar a imparcialidade do Judicirio, e afastar possibilidade de ingerncias polticas nos Tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, seus membros serviro por dois anos, no mnimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em nmero igual para cada categoria. Recursos eleitorais. So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem a Constituio e as denegatrias de habeas corpus ou mandado de segurana. Em relao aos Tribunais Regionais Eleitorais, somente caber recurso quando suas decises forem proferidas contra disposio expressa da Constituio ou de lei; ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou estaduais; anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais; denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas data ou mandado de injuno. 4.7.5 Justia Militar A Constituio Federal determina que a Justia Militar se compe do Superior Tribunal Militar; dos Tribunais e dos Juzes Militares institudos por lei, que a organizar, competindo-lhe processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Pg. 482 4.7.6 Justia Federal A Constituio Federal estabelece que so rgos da Justia Federal: os Tribunais Regionais Federais e os Juzes Federais. A. Composio dos Tribunais Regionais Federais - regra do quinto constitucional

Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo presidente da Repblica entre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos, aplicando-se a regra do quinto constitucional. Assim, um quinto dos membros dos Tribunais Regionais Federais dever ser escolhido entre advogados, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico Federal com mais de 10 anos de carreira. Os demais sero formados, mediante promoo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por antigidade e merecimento, alternadamente. B. Competncia da Justia Federal A competncia da Justia Federal vem taxativamente prevista na constituio. Dessa forma, conclui-se que a competncia da Justia comum subsidiria. B.1 Tribunais Regionais Federais Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar originariamente: os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; as revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus ou dos juzes federais da regio; os mandados de segurana e os habeas data contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal; os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao Tribunal; Alm disso, em grau recursal, os Tribunais Regionais Federais tm competncia para o julgamento das causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio da competncia federal da rea de sua jurisdio. B.2 Juzes federais Aos juzes federais, o art. 109 estabelece competir processar e julgar: as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas (1) na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional; os crimes polticos (2) e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; os habeas corpus, em matria criminal de sua competncia ou

quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio; os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar; os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao e a disputa sobre direitos indgenas. * 1. Compete Justia Comum estadual o processo e o julgamento de crime praticado contra o Banco do Brasil (RTJ 158/159). 2. Em relao conceituao de crime poltico, conforme j citado no captulo sobre extradio, importante salientar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de "repelir-se, no caso concreto, a existncia de crime poltico, dado que no demonstrada a destinao de atentar, efetiva ou potencialmente, contra a soberania nacional e a estrutura poltica brasileira" (STF 2. T. - HC n. 73.452/RJ - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 27 jun. 1997, p. 30.226). Pg. 483 B.3 Foro das causas de interesse da Unio Igualmente, estabelecido o foro das causas de interesse da Unio (CF, art. 109, 1. e 2.). Assim, as causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte; e as causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. Ainda, estabelece-se constitucionalmente que sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja a sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual. Observe-se, porm, que, nessa hiptese, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional Federal na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau. B.4 Organizao da primeira instncia da justia federal A Constituio Federal determina que cada Estado-membro, bem como o Distrito Federal, constitua uma seo judiciria que ter por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei, sendo que nos Territrios Federais, a jurisdio e as atribuies cometidas aos juzes federais cabero aos juzes da justia local, na forma da lei. Pg. 484 4.7.7 Justia Estadual

Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos na Constituio Federal, que fixa alguns preceitos de observncia obrigatria: I. a competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia. II. a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. III. a possibilidade de criao por lei estadual, mediante proposta do Tribunal de Justia, da Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo da polcia militar seja superior a vinte mil integrantes, com competncia para processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente e dos oficiais e da graduao das praas. IV. designao por parte do Tribunal de Justia de juzes de entrncia especial, que sempre que necessrio eficiente prestao jurisdicional, o juiz far-se- presente no local do litgio, com competncia exclusiva para questes agrrias. V. aplicabilidade de regra na composio dos Tribunais Estaduais, segundo a qual um quinto dos lugares dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para a nomeao. 4.7.8 Composio dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territrios: REGRA DO "QUINTO CONSTITUCIONAL" Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes, que encaminharo as indicaes ao Tribunal respectivo, que formar lista trplice, enviando-a ao chefe do Poder Executivo que, nos vinte dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para nomeao (CF, art. 94). Importante salientar que a regra constitucional prev expressamente a obrigatoriedade de que 1/5 dos assentos nos Tribunais estaduais, distritais e Tribunais Regionais Federais, independentemente da composio do respectivo tribunal ser ou no mltiplo de cinco, seja composto por advogados e membros do Ministrio Pblico. Assim, se a diviso dos membros de um determinado tribunal estadual, distrital ou regional federal por cinco no resultar em um nmero inteiro, o arredondamento sempre dever ser para cima, sob pena de consagrar-se uma sub-representao dos membros do Ministrio Pblico e dos advogados, em flagrante inconstitucionalidade.

Pg. 485 Por exemplo: dividindo-se por cinco os cargos de um Tribunal composto por 12 (doze) membros, chegaramos ao nmero de 2,4 (dois vrgula quatro). Conseqentemente, para atender-se ao preceito constitucional, teramos que arredondar as vagas destinadas aos membros do Ministrio Pblico e advogados para 3 (trs), sob pena de no atender-se o preceito constitucional com somente 2 (duas) vagas que, por bvio, estariam abaixo de 1/5 dos assentos do tribunal. Assim o Supremo Tribunal Federal, alterando posicionamento anterior, afirmou em relao regra do "quinto constitucional" que "essa uma norma constitucional expressa, que h de prevalecer sobre a norma implcita, que decorre de norma expressa, no sentido de que, se um quinto dos advogados e dos membros do Ministrio Pblico Federal, quatro quintos sero dos juzes de carreira. Observada a regra de hermenutica - a norma expressa prevalece sobre a norma implcita - fora convir que, se o nmero total da composio no for mltiplo de cinco, arredonda-se a frao - superior ou inferior a meio - para cima, obtendo-se, ento, o nmero inteiro seguinte. que, se assim no for feito, o Tribunal no ter na sua composio um quinto de juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal, com descumprimento da norma constitucional (CF, art. 94 e art. 107, I)" (1). * 1. STF - Pleno - MS n. 22323 5/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, Ementrio n. 1824-10. O prprio Ministro relator, alterando seu posicionamento anterior (Adin n. 1171RS), afirmou que: "Continuei, entretanto, repito, a meditar sobre o tema. A concluso a que cheguei foi outra. O que a Constituio garante, expressamente, o quinto da advocacia e do Ministrio Pblico. A Constituio no expressa em garantir os quatro quintos da carreira... Para que seja dado cumprimento norma expressa do quinto constitucional, o arredondamento haver de ser para cima." 4.8 Quadro de competncia para julgamento de autoridades da Repblica (os artigos referem-se Constituio Federal) AUTORIDADE I Presidente INFRAO Comum RGO JULGADOR STF (art. 102, I, b) responsabilidade -> Senado Federal (art. 86) II Vice-presidente comum -> STF (art. 102, I, b) Responsabilidade -> Senado Federal (art. 86; 52, I) III Parlamentares comum -> STF (art. 102, I, b)

responsabilidade -> Casa Correspondente (art. 55, 2.) IV Ministros do STF comum -> STF (art. 102, I, b) responsabilidade -> Senado Federal (art. 52, II) V Procurador-Geral da Repblica comum -> STF (art. 102, I, b) responsabilidade -> Senado Federal (art. 52, II) Pg. 486 VI - Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (1) comum -> STF (art. 102, I, c) responsabilidade -> STF (art. 102, I, c) resp. conexo com presidente -> Senado Federal (art. 52, I) VII - Advogado-Geral da Unio comum -> STF (art. 102, I, b) status de Ministro (2) responsabilidade -> Senado Federal (art. 52, II) VIII - Tribunais Superiores (STJ, TSE, STM, TST) e diplomatas comum/responsabilidade -> STF (art. 102, I, c) IX - Tribunal de Contas da Unio comum/responsabilidade -> STF (art. 102, I, c) X - Membros dos TRT/TRE/TCE/TCM e TRFs comum/responsabilidade -> STJ (art. 105, I, a) XI Desembargadores comum/responsabilidade -> STJ (art. 105, I, a) XII - Juzes Federais comum/responsabilidade -> TRF (art. 108, I, a) XIII - Governador de Estado comum/eleitoral -> STJ (art. 105, I, a) responsabilidade -> depende da Const. Estadual XIV - Vice-governador de Estado comum -> depende da Const. Estadual* responsabilidade -> depende da Const. Estadual XV - Parlamentares estaduais comum -> depende da Const. Estadual (em regra Tribunal de Justia) (3) responsabilidade -> Assemblia Legislativa

XVI - Procurador- Geral de Justia comum -> TJ (art. 96, III) responsabilidade -> Poder Legislativo Estadual ou Distrital (art. 128, 4.) responsabilidade com Governador -> depende da Const. Estadual XVII - Membros do Ministrio Pblico Estadual comum/responsabilidade -> TJ (art. 96, III) crimes eleitorais -> TRE XVIII - Juzes de Alada/Tribunal de Justia Militar/Juzes de Direito comum/responsabilidade -> TJ (art. 96, III) crimes eleitorais -> TRE XIX Desembargadores comum/eleitoral -> STJ (art. 105, I, a) responsabilidade XX Prefeitos comum -> TJ (art. 29, X) (4) responsabilidade (infraes poltico-administrativas) -> Cmara dos Vereadores (art. 31) responsabilidades imprprias (infraes penais) -> TJ * Em regra, as Constituies estaduais estabelecem a competncia para o Tribunal de Justia. * 1. Redao dada pela EC n. 23, promulgada em 2-9-1999. 2. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal reconheceu sua competncia para conhecer e julgar queixa-crime contra o Advogado-Geral da Unio, tendo em vista a edio da Medida Provisria n. 2.049-22, de 28-8-2000, que transforma o mencionado cargo de natureza especial em cargo de ministro de Estado, atraindo, portanto, a incidncia do art. 102, I, "c", da CF (STF - Pleno - Inqurito (QO) 1.660/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence, 6-9-2000. Informativo STF, n. 201). 3. Observe-se, porm, que, em se tratando de crimes praticados em detrimento de bens, servios ou interesses das entidades autrquicas da Unio, a competncia ser do Tribunal Regional Federal: (STF 2. T. - HC n. 69.465-9/RS - Rel. Min. Paulo Brossard - Dirio da Justia, Seo 1, 23 mar. 2001, p. 85). 4. Conferir Captulo 8, item 1.6.2. Pg. 487 Observe-se que para o processo e julgamento tanto para os crimes comuns, quanto para os crimes de responsabilidade praticados pelo Governador de Estado, desde que exista previso expressa da Constituio Estadual, haver a necessidade do juzo de admissibilidade da acusao, a ser realizado por 2/3 da Assemblia Legislativa (RTJ, 158/280).

Entendemos que a Constituio de cada Estado fixar a competncia para o processo e julgamento do Governador de Estado por crime de responsabilidade, no exerccio de sua autonomia de auto-organizao poltica. Somente a ttulo exemplificativo, no Estado de So Paulo, o art. 49, 1., da Constituio Estadual prev a existncia do chamado Tribunal Especial constitudo de 15 (quinze) membros, sendo sete deputados Estaduais e sete Desembargadores, sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justia, que tambm o presidir, que ter competncia para o processo e julgamento do Governador do Estado, desde que haja licena de 2/3 da Assemblia Legislativa (1). * 1. Observe-se que a eficcia desse dispositivo foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal: "Impeachment e competncia legislativa: Por aparente ofensa competncia da Unio para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I), assim como para definir os crimes de responsabilidade (CF, art. 85, pargrafo nico), o Tribunal deferiu medida cautelar em ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica para suspender a eficcia de dispositivos da Constituio do Estado de So Paulo que definem os crimes de responsabilidade do Governador e regulam seu processo e julgamento. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurlio que indeferia o pedido de liminar quanto expresso `ou do Governador, constante do item I do 2. do art. 10 da Constituio do Estado de So Paulo, por entender que tal dispositivo apenas disciplina o funcionamento da Assemblia Legislativa (art. 10 A Assemblia Legislativa funcionar em sesses pblicas... 2. O voto ser pblico, salvo nos seguintes casos: I no julgamento de Deputados ou do Governador'). Precedentes citados: ADInMC 1.628SC (RTJ 166/147) e ADInMC 2.050-RO (DJU de 1.-10-99)" (STF - Pleno - Adin n. 2.220/SP - Rel. Min. Octavio Gallotti, 1.-8-2000. Informativo STF, n. 196). No Estado de Santa Catarina, sua Constituio determina, no art. 73, que compete Assemblia Legislativa processar e julgar o Governador do Estado por crime de responsabilidade, desde que haja licena de 2/3 da Assemblia Legislativa. A mesma previso feita no art. 107, da Constituio do Estado da Bahia, no art. 90 da Constituio do Cear e no art. 41, 1., da Constituio de Tocantins. Note-se, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, em sede de medida liminar em ao direta de inconstitucionalidade proposta em face da Constituio do Estado de Santa Catarina, entendeu que a definio de crimes de responsabilidade e a regulamentao do processo e do julgamento so de competncia da Unio, em virtude dos arts. 85, pargrafo nico e 22, I, da Constituio Federal (2), suspendendo as normas estaduais que dispem sobre a matria. * 2. Art. 85 - So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra (...) Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. Art. 22, I - Compete privativamente Unio legislar sobre (...) direito processual. Desta forma, exps o Ministro-relator Nelson Jobim que "curvando-me por completo a esta constatao histrica - tratamento de 1988 em nada diverso ao tratamento de 1946 - entendo que a definio dos crimes de responsabilidade, como

tambm o estabelecimento de normas de processo e julgamento, da competncia da Unio Federal, para concluir estar "vigente a lei federal por sobre as normas estaduais, e, conseqentemente, "no poder a) o Governador do Estado ser suspenso de suas funes como decorrncia da admissibilidade da denncia e b) no poder ser julgado pela Assemblia Legislativa, mas, sim, pelo rgo da lei de 1950". Pg. 488 Em concluso, por votao unnime na citada medida liminar, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicao da Lei n. 1.079/50 ao processo e julgamento dos Governadores de Estado por crimes de responsabilidade, que, por sua vez, institui em seu art. 78, 3., a competncia do julgamento para um Tribunal especial composto de cinco membros do Legislativo e de cinco desembargadores sob a presidncia do Presidente do Tribunal de Justia local (2) . * 2. Importante salientar que o STF afastou a previso expressa da prpria Lei n. 1.079/50, que determina a competncia desse Tribunal especial "somente nos Estados, onde as Constituies no determinarem o processo nos crimes de responsabilidade. Como j ressaltado, o Pretrio Excelso entendeu pela no recepo dessa previso em face dos arts. 85, pargrafo nico e 22, I, da Constituio Federal. Nesse mesmo sentido, em relao Constituio do Estado do Maranho, entendeu a Suprema Corte que "por ofensa ao art. 22, I, da CF, que prev a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual, o Tribunal, por maioria, deferiu a medida cautelar para suspender to-somente a eficcia do inciso II do 1. do art. 66 (" 1. O Governador ficar suspenso de suas funes: ...II - nos crimes de responsabilidade, aps a instaurao do processo pela Assemblia Legislativa."), porquanto a Constituio estadual no poderia dispor sobre crime de responsabilidade, que matria prevista em lei federal". 4.9 Disciplina constitucional dos pagamentos devidos peia Fazenda Pblica Regra dos precatrios judiciais A Constituio Federal, em seu art. 100, disciplina os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual e Municipal, em virtude de sentena judiciria, com a finalidade de assegurar a isonomia entre os credores impedindo dessa forma, em consonncia com o princpio da impessoalidade, consagrando, no art. 37 do Texto Magno, qualquer espcie de favorecimento, seja por razes polticas, seja por razes pessoais (6). * 6. STF A norma consubstanciada no art. 100 da Carta Poltica traduz um dos mais expressivos postulados realizadores do princpio da igualdade, pois busca conferir, na concreo do seu alcance, efetividade exigncia constitucional de tratamento isonmico dos credores do Estado" (STF - Pleno - Adin n. 584/PR - Medida Cautelar Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 22 maio 1992, p. 7.213).

Assim, adota a regra da ordem dupla de precatrios, que consiste na fiel observncia cronolgica das requisies judiciais de pagamento de crditos de natureza alimentcia, que detm preferncia (1), e de crditos de outras naturezas, de forma paralela, ou seja, haver uma ordem cronolgica de precatrios para os crditos alimentares e outra ordem cronolgica de precatrios para os crditos no alimentares (2). * 1. Observe-se que a EC n. 37/02 manteve a preferncia dos crditos de natureza alimentcia, determinando no 3., do art. 86 do ADCT, que "observada a ordem cronolgica de sua apresentao, os dbitos de natureza alimentcia previstos neste artigo, tero precedncia para pagamento sobre todos os demais". 2. Smula 144 do STJ: "Os crditos de natureza alimentcia gozam de preferncia, desvinculados os precatrios da ordem cronolgica dos crditos de natureza diversa." Pg. 489 O texto constitucional determina, ainda, ser obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1. de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. A norma constitucional excluiu da regra de expedio de precatrios os pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado, permitindo que a lei pudesse definir de forma diversa os pequenos valores, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico. A EC n. 30/00, excepcionando a regra geral prevista no art. 100 da Constituio Federal, criou a denominada regra de parcelamento no pagamento de precatrios, determinando que os precatrios pendentes na data de sua promulgao (13-9-2000) e os que decorressem de aes iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999 deveriam ser liquidados por seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos, permitida a cesso dos crditos. A regra de parcelamento no pagamento de precatrios somente no se aplica, por expressa determinao constitucional, aos crditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentcia, os de que trata o art. 33 do ADCT e suas complementaes e os que j tiverem seus respectivos recursos liberados ou depositados em juzo. A EC n. 37/02, igualmente, afastou a regra de parcelamento, determinando a aplicao da regra geral do art. 100 aos dbitos da Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal decorrentes de sentenas judiciais transitadas em julgado, desde que preenchidos os seguintes requisitos (4): j ter sido objeto de emisso de precatrios judicirios; ter sido definido como de pequeno valor; estar, total ou parcialmente, pendentes de pagamento na data da publicao da EC n. 37/02, ou seja, de 13 de junho de 2002.

* 4. EC n. 37, promulgada em 12-6-2002. Em relao ao pequeno valor, a EC n. 37/02, no art. 86 do ADCT, estabeleceu regra transitria com eficcia duradoura at a edio das necessrias leis definidoras dessa expresso pelos respectivos entes federativos. Pg. 490 Assim, sero considerados dbitos ou obrigaes de pequeno valor consignados em precatrio judicirio aqueles que tenham valor igual ou inferior a 40 salrios mnimos, tratando-se da Fazenda dos Estados e Distrito Federal e 30 salrios mnimos, quando referirem-se Fazenda Municipal. 5 MINISTRIO PBLICO 5.1 Histrico Determinados autores procuram a origem do Ministrio Pblico j no antigo Egito, h cerca de quatro mil anos, no funcionrio real do Egito Magiai, que possua funes de castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidados pacficos. H quem veja nos foros de Esparza um Ministrio Pblico embrionrio, pois tinham por funo, embora juzes, contrabalanar o poder real e o poder senatorial, exercendo o ius accusationis, ou, ainda, nos thesmotetis ou tesmtetas gregos, forma rudimentar de acusador pblico. Outros lembram em Roma os advocatus fisci e os procuratores caesaris, encarregados de vigiar a administrao de bens do Imperador. De outra forma, tambm so mencionados origens na Idade Mdia, nos saions germnicos, nos bailios e senescais, aos quais se incumbia a defesa dos senhores feudais em juzo; ou ainda nos missi dominici ou gastaldi do direito lombardo ou tambm no gemeiner Anklager (acusador comum) da Alemanha, que tinha a funo de exercer a acusao quando o particular permanecia passivo. A figura do procurador da Coroa existiu em Portugal, j sob o reinado de Afonso III, em 1289. Igualmente, em 1387, o Rei Don Juan I criou "El Ministerio Fiscal", que guardava certa semelhana com o Ministrio Pblico atual. Porm, a maioria dos tratadistas se inclina a admitir sua procedncia francesa, sem embargo de antecedentes remotos, por ter-se apresentado na Frana com carter de continuidade - Ce corps de magistrals, pois, apesar de antes do sculo XIV, os procurateurs ou procureus du roi serem simplesmente representantes dos interesses privados dos monarcas ante os Tribunais, quando o processo acusatrio foi substitudo pelo inquisitrio, tornando-se os procureurs verdadeiros representantes dos interesses sociais. Em 1302, coube Frana criar o Ministrio Pblico, referindo-se aos procuradores do rei. Em 1690, houve um decreto na Frana que atribua vitaliciedade aos agentes do Ministrio Pblico. 5.2 Origem e desenvolvimento no Brasil

A Constituio Imperial de 1824 no se referiu Instituio do Ministrio Pblico. No Cdigo de Processo Criminal de 1832, surgiu o Ministrio Pblico no Brasil, sob rpida referncia como "promotor da ao penal". Pg. 491 Posteriormente, o Decreto n. 120, de 21-1-1843, refere-se regulamentao do Ministrio Pblico, afirmando que os promotores seriam nomeados pelo Imperador do Municpio da Corte e pelos Presidentes nas Provinciais, por tempo indefinido, e serviriam enquanto houvesse convenincia na sua conservao no servio pblico, sendo, caso contrrio, indistintamente demitidos por aqueles que os nomearam. Em 1876, com a Consolidao Ribas, surgiu na segunda instncia o Procurador da Coroa, mas sem ter o status de chefe dos Procuradores. Durante a Primeira Repblica, o Presidente Campos Salles foi o precursor da independncia do Ministrio Pblico no Brasil, com a edio do Decreto n. 848, de 1110-1890, expedido para a reforma da justia no Brasil. Ainda em 1890, com o Decreto n. 1.030, o Ministrio Pblico surgiu como instituio necessria. A Constituio de 1891 referiu-se, no art. 58, 2., ao Procurador-Geral da Repblica, a ser escolhido entre os membros do Supremo Tribunal Federal, prevendo que "os Tribunaes Federaes elegero de seu seio os seus presidentes e organizaro as respectivas secretarias. A nomeao e a demisso dos empregados, bem como o provimento dos officios de justia nas circumscripes judicirias, compete respectivamente aos presidentes dos tribunais. O Presidente da Repblica designar, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da Repblica, cujas atribuies se definiro em lei". A Constituio de 1934 preocupou-se mais profundamente com o Ministrio Pblico, regulando-o no Ttulo I (Da organizao Federal), Captulo VI (Dos rgos de cooperao nas actividades governamentaes), Seco I (Do Ministrio Pblico). Entre importantes normas, a Constituio Federal previu a existncia de Ministrios Pblicos na Unio, no Distrito Federal e Territrios, e nos Estados, a serem organizados por lei (art. 95). Alm disso, o Chefe do Ministrio Pblico, no mbito federal (Procurador-Geral da Repblica), passou a ser nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, sem a necessidade de fazer parte do Poder Judicirio, porm, com os mesmos vencimentos destes. A Carta Constitucional tambm previu a estabilidade e vedaes aos membros do Ministrio Pblico, e a necessidade de concurso pblico para o ingresso carreira. Esse era o texto da Constituio Federal de 16 de julho de 1934: "O Ministrio Pblico ser organizado na Unio, no Distrito Federal e nos Territrios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis locaes. O Chefe do Ministrio Pblico Federal nos juzos communs o Procurador Geral da Repblica, de nomeao do Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, dentre cidados com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Crte Suprema. Ter os mesmos vencimentos desses Ministros, porm demissvel, ad nutum. Os chefes do Ministrio Pblico no Distrito Federal e nos Territrios sero de livre nomeao do Presidente da Repblica dentre juristas de notvel saber e reputao ilibada, alistados eleitores e maiores de 30 anos, com os vencimentos dos Desembargadores." O art. 99 da Constituio Federal de 10-11-1937 determinava que

o Ministrio Pblico Federal ter por chefe o Procurador-Geral da Repblica, que funcionar junto ao Supremo Tribunal Federal, e ser de livre nomeao e demisso do Presidente da Repblica, devendo recair a escolha em pessoa que rena os requisitos exigidos para ministro do Supremo Tribunal Federal". Alm disso, no art. 105, estipulava que na "composio dos tribunais superiores, um quinto dos lugares ser preenchido por advogados ou membros do Ministrio Pblico, de notrio merecimento e reputao ilibada, organizando o Tribunal de Apelao uma lista trplice". Pg. 492 A Carta Federal de 1937 diminui a previso constitucional do Ministrio Pblico, apenas fazendo breves referncias no ttulo referente ao Poder Judicirio, em especial, ao Supremo Tribunal Federal. No art. 99 previa a investidura do chefe do Ministrio Pblico Federal; no art. 101, pargrafo nico, previu a possibilidade de interposio de recursos pelo Ministrio Pblico; e, finalmente, no art. 105 estipulou a clusula do chamado "quinto constitucional" a ser aplicada somente nos tribunais superiores. A Constituio de 1946 preferiu situar o Ministrio Pblico em ttulo especial (Ttulo III - Do Ministrio Pblico - arts. 125 a 128 e Emenda Constitucional n. 16, de 26-111965), independente dos demais poderes do Estado. Novamente, foram previstas a estabilidade, a inamovibilidade relativa e a necessidade de concurso pblico para o ingresso na carreira, como normas constitucionais. Houve inovao da escolha do Procurador-Geral da Repblica, com a participao do Senado Federal, que deveria aprovar a escolha do Presidente da Repblica, entre os cidados que preenchessem os mesmos requisitos exigidos para Ministro do Supremo Tribunal Federal, quais sejam, a idade de 35 anos, notvel saber jurdico e ilibada conduta (art. 99, CF/46). A regra do "quinto constitucional" transferiu-se para a Justia Estadual (art. 124, V). Porm, previa-se a participao do Ministrio Pblico na composio do Tribunal Federal de Recursos (art. 103). Dessa forma, conforme determinava a Constituio Federal, de 18-9-1946, em seu art. 125, a lei deveria organizar o Ministrio Pblico da Unio junto aos rgos judicirios federais (art. 94, I a V) - (redao dada pela Emenda Constitucional n. 16, de 26-111965). O texto original era: A lei organizar o Ministrio Pblico da Unio junto justia comum, a militar, a eleitoral e a do trabalho). Alm disso, previa o art. 126 que o Ministrio Pblico federal teria por chefe o Procurador-geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, entre cidados com os requisitos indicados no art. 99, sendo demissvel ad nutum. A representao da Unio em juzo era atribuio constitucional dos Procuradores da Repblica, podendo a lei cometer esse encargo, nas comarcas no interior, ao Ministrio Pblico local. Importante previso era a do art. 127, que proclamava trs importantes regras: concurso pblico, estabilidade e inamovibilidade. Assim, ficou determinado que os membros do Ministrio Pblico da Unio, do Distrito Federal e, dos Territrios ingressariam nos cargos iniciais da carreira mediante concurso e aps dois anos de exerccio, no poderiam ser demitidos seno por sentena judiciria ou mediante processo administrativo em que lhes facultasse a ampla defesa; nem removidos, a no

ser mediante representao motivada do chefe do Ministrio Pblico, com fundamento em convenincia do servio. O art. 128 determinava a observncia obrigatria dessas regras na organizao dos Ministrios Pblicos estaduais, que deveriam cumprir o princpio de promoo de entrncia a entrncia. O Ministrio Pblico tambm participava da composio do Tribunal Federal de Recursos, que, com sede na Capital Federal, compor-se-ia de nove juzes, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo dois teros entre magistrados e um tero entre advogados e membros do Ministrio Pblico, com os requisitos do art. 99. Posteriormente, o art. 6. do Ato Institucional n. 2, de 27-10-1965, deu nova redao ao art. 103, determinando que "O Tribunal Federal de Recursos, com sede na Capital Federal, compor-se- de treze juzes, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, oito entre magistrados e cinco entre advogados e membros do Ministrio Pblico, todos com os requisitos do artigo 99". Pg. 493 A Lei n. 1.341/51 organizou o Ministrio Pblico Federal, no mbito da Unio e nos Territrios. A Carta de 1967, alterando a posio adotada em 1946, preferiu recolocar o Ministrio Pblico dentro do Poder Judicirio (Captulo VIII - Do Poder Judicirio - Seo IX - Do Ministrio Pblico - arts. 137/139), entretanto em nada inovando as regulamentaes anteriores. Assim, previa (art. 137), que a lei organizaria o Ministrio Pblico da Unio junto aos juzes e tribunais federais e que o Ministrio Pblico Federal teria por chefe o Procurador-geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, entre cidados com os requisitos indicados no art. 113, 1. (art. 138). Foi mantida a regra do concurso pblico, pois os membros do Ministrio Pblico da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios ingressaro nos cargos iniciais de carreira, mediante concurso pblico de provas e ttulos; da estabilidade, uma vez que, aps dois anos de exerccio, no poderiam ser demitidos sendo por sentena judiciria, ou em virtude de processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; e da inamovibilidade, salvo mediante representao do Procurador-geral, com fundamento em convenincia do servio. A representao da Unio em Juzo permaneceu com o Parquet. Tal posicionamento foi alterado pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, e pela Emenda Constitucional n. 7, de 1977, que voltou a posicionar o Ministrio Pblico dentro do Poder Executivo (Captulo VII - Do Poder Executivo; Seo VII - Do Ministrio Pblico), prevendo como novidade a edio de lei complementar, de iniciativa do Presidente da Repblica, para estabelecimento de normas gerais a serem adotadas na organizao dos Ministrios Pblicos Estaduais. Esta lei foi posteriormente editada, tratando-se da Lei Complementar n. 40, de 14-12-1981. Portanto, o disciplinamento do Ministrio Pblico na vigncia da constituio anterior exigia a edio de uma lei, de organizao do Ministrio Pblico da Unio junto aos juzes e tribunais federais. Igualmente previa que o Ministrio Pblico Federal tem por chefe o Procurador-geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica, entre

cidados maiores de 35 anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada (art. 95). Foram mantidas as regras do concurso pblico, estabilidade e inamovibilidade, bem como a representao da Unio em juzo pelos Procuradores da Repblica. A constituio atual situa o Ministrio Pblico em captulo especial, fora da estrutura dos demais poderes da Repblica, consagrando sua total autonomia e independncia e ampliando-lhe as funes (arts. 127/130), sempre em defesa dos direitos, garantias e prerrogativas da sociedade. Assim, constitucionalmente, o Ministrio Pblico abrange: 1. o Ministrio Pblico da Unio, que compreende: a. o Ministrio Pblico Federal; b. o Ministrio Pblico do Trabalho; c. o Ministrio Pblico Militar; d. o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios; 2. os Ministrios Pblicos dos Estados. Como salienta Nagib Slaibi Filho, Pg. 494 "O Ministrio Pblico brasileiro, com a moldura e a consistncia que lhe foi dada pela Constituio de 1988, bem representa a contradio decorrente de tais influncias, pois: a) dos Estados Unidos, herdou a desvinculao com o Poder Judicirio, a denominao de sua chefia, o controle externo de determinadas atividades administrativas ligadas ao Poder Executivo, o resqucio de poder participar da poltica partidria, ainda que em hipteses restritas previstas em lei, a postura independente que aqui somente se subordina conscincia jurdica de seu membro, como, alis, est na Lei Maior ao assegurar sua autonomia funcional e administrativa (art. 127); b) da Europa continental, herdou a simetria da carreira com a magistratura, inclusive as prerrogativas similares, o direito de assento ao lado dos juzes, as vestes prprias e at mesmo o vezo de atuar como se magistrado fosse, embora devesse ter o ardor do advogado no patrocnio da causa. O Ministrio Pblico desenvolveu-se sob a influncia do Novo e Velho Mundo, e da simbiose vem a sua fora..." Com base na Constituio Federal foi editada a Lei n. 8.625, de 12-2-1993, que institui a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, dispondo sobre normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados. A Lei Complementar Federal n. 75, de 20-5-1993, dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio. No Estado de So Paulo, a Lei Complementar n. 734, de 26-11-1993, institui a Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. 5.3 Posicionamento constitucional O posicionamento constitucional do Ministrio Pblico sempre provocou anlise e perplexidade na doutrina, no s pelas constantes alteraes no texto constitucional como j salientado -, mas tambm pela transformao evolutiva jurdico-social que sofreu a Instituio, culminando com o moderno texto de 1988.

Analisando a Carta Anterior, que colocava o Ministrio Pblico como rgo do Poder Executivo, Celso de Mello j apontava que seus membros sujeitavam-se a regime jurdico-especial, gozando, no desempenho de suas funes, de plena independncia. Por sua vez, Manoel Gonalves Ferreira Filho, concordando com a independncia ministerial, colocava-o como rgo administrativo, destinado a zelar pelo cumprimento das leis, cabendo-lhe a defesa do interesse geral de que as leis sejam observadas. Da mesma forma, Jos Afonso, da Silva afirma que a Instituio ocupa lugar cada vez mais destacado na organizao do Estado, em virtude do alargamento de suas funes de proteo aos direitos indisponveis e de interesses coletivos, tendo a Constituio Federal dado-lhe relevo de instituio permanente e essencial funo jurisdicional, mas que ontologicamente sua natureza permanece executiva, sendo seus membros agentes polticos, e como tal, atuam com plena e total independncia funcional. Como bem observa o Ministro Seplveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, Pg. 495 "a seo dedicada ao Ministrio Pblico insere-se, na Constituio de 1988, ao final do ttulo IV - Da organizao dos Poderes, no seu Captulo III - Das funes Essenciais Justia. A colocao tpica e o contedo normativo da Seo revelam a renncia, por parte do constituinte de definir explicitamente a posio do Ministrio Pblico entre os Poderes do Estado, concluindo que o Ministrio Pblico, "desvinculado do seu compromisso original com a defesa judicial do Errio e a defesa dos atos governamentais aos laos de confiana do Executivo, est agora cercado de contraforte de independncia e autonomia que o credenciam ao efetivo desempenho de uma magistratura ativa de defesa impessoal da ordem jurdica democrtica, dos direitos coletivos e dos direitos da cidadania". E prossegue em sua anlise: A razo subjacente critica contempornea da integrao do Ministrio Pblico no Poder Executivo est, na verdade, na postulao da independncia poltica e funcional do Ministrio Pblico, pressuposto da objetividade e da imparcialidade de sua atuao nas suas funes sintetizadas na proteo da ordem jurdica. Dizia uma das inteligncias mais lcidas da magistratura brasileira dos ltimos tempos, o Ministro Rodrigues Alckmin, e, ao meu ver, com razo, a questo da colocao constitucional do Ministrio Pblico entre os Poderes uma questo de somenos, pois o verdadeiro problema sua independncia. O mal que partimos de um preconceito de unipessoalidade e verticalidade hierrquica do Poder Executivo, que o Estado Moderno no conhece mais e que est desmentido pelos fatos, de que o direito comparado d exemplos significativos... Garantida efetivamente a sua independncia a colocao constitucional do Ministrio Pblico secundria, de interesse quase meramente terico. Esta a tendncia internacional, respeitadas as diferentes caractersticas de cada ordenamento jurdico, pois como informa o jurista espanhol Bandrs a Constituio espanhola optou pela nota de juridicidade, democratizao e jurisdicionalizao do

Ministrio Pblico; sua incluso no ttulo dedicado ao Poder Judicirio e no no ttulo IV dedicado ao governo e administrao; sua subordinao preferentemente, como no poderia deixar de ser, somente ao Estado de Direito, lei antes que ao princpio da unidade; a finalidade de suas aes, que tem que buscar, por desejo expresso da Constituio, imparcialmente satisfao do interesse social ante os Tribunais, ntido apoio a impulsionar o Estado social, e se lhe requer em todo caso a defesa das leis democrticas. Igualmente, Canotilho nos recorda que os membros do Ministrio Pblico portugus so magistrados com garantias de autonomia e independncia constitucionais, o que os coloca numa posio de independncia equiparvel dos juizes, sujeitando-se somente Constituio e s leis, pois suas relevantssimas funes vo desde o exerccio da ao penal at a defesa dos interesses difusos e da constitucionalidade e legalidade. Pg. 496 5.4 Conceito O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da Constituio Federal, art. 1. da Lei n. 8.625/93, art. 1. da Lei Complementar Federal n. 75/93 e art. 1. da Lei Complementar/SP n. 734/93). 5.5 Princpios do Ministrio Pblico So princpios institucionais do Ministrio Pblico, previstos na Constituio Federal, a unidade, a indivisibilidade, a independncia funcional e o princpio do promotor natural. A doutrina enumera outros princpios infraconstitucionais: o exerccio da ao penal, a irrecusabilidade e a irresponsabilidade. 5.5.1 Unidade A unidade significa que os membros do Ministrio Pblico integram um s rgo sob a direo nica de um s Procurador-geral, ressalvando-se, porm, que s existe unidade dentro de cada Ministrio Pblico, inexistindo entre o Ministrio Pblico Federal e os dos Estados, nem entre o de um Estado e o de outro, nem entre os diversos ramos do Ministrio Pblico da Unio. 5.5.2 Indivisibilidade O Ministrio Pblico uno porque seus membros no se vinculam aos processos nos quais atuam, podendo ser substitudos uns pelos outros de acordo com as normas legais. Importante ressaltar que a indivisibilidade resulta em verdadeiro corolrio do princpio da unidade, pois o Ministrio Pblico no se pode subdividir em vrios outros Ministrios Pblicos autnomos e desvinculados uns dos outros.

5.5.3 Princpio da independncia ou autonomia funcional O rgo do Ministrio Pblico independente no exerccio de suas funes, no ficando sujeito s ordens de quem quer que seja, somente devendo prestar contas de seus atos Constituio, s leis e sua conscincia. Nem seus superiores hierrquicos podem ditar-lhes ordens no sentido de agir desta ou daquela maneira dentro de um processo. Os rgos de administrao superior do Ministrio Pblico podem editar recomendaes sobre a atuao funcional para todos os integrantes da Instituio, mas sempre sem carter normativo. Pg. 497 Como ensina Quiroga Lavi, quando se fala de um rgo independente com autonomia funcional e financeira, afirma-se que o Ministrio Pblico um rgo extrapoder, ou seja, no depende de nenhum dos poderes de Estado, no podendo nenhum de seus membros receber instrues vinculantes de nenhuma autoridade pblica. No direito constitucional ptrio, s se concebe no Ministrio Pblico uma hierarquia no sentido administrativo, pela chefia do Procurador-Geral da instituio, nunca de ndole funcional. A independncia funcional mostra-se presente, exemplificadamente, na redao do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, pois, discordando o Procurador-geral de Justia da promoo de arquivamento do Promotor de Justia, poder oferecer denncia, determinar diligncias, ou mesmo designar outro rgo ministerial para oferec-la, mas jamais poder determinar que o proponente do arquivamento inicie a ao penal. A Constituio Federal valorizou de tal modo a independncia e autonomia do Ministrio Pblico que considera crime de responsabilidade do Presidente da Repblica a prtica de atos atentatrios ao livre exerccio da Instituio (CF, art. 85, II). 5.5.4 Princpio do promotor natural O Plenrio do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existncia do presente princpio por maioria de votos, no sentido de proibirem-se designaes casusticas efetuadas pela chefia da Instituio, que criariam a figura do promotor de exceo, em incompatibilidade com a Constituio Federal, que determina que somente o promotor natural que deve atuar no processo, pois ele intervm de acordo com seu entendimento pelo zelo do interesse pblico, garantia esta destinada a proteger, principalmente, a imparcialidade da atuao do rgo do Ministrio Pblico, tanto em sua defesa quanto essencialmente em defesa da sociedade, que ver a Instituio atuando tcnica e juridicamente. Conforme salientou "o postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedao de designaes casusticas efetuadas pela Chefia da Instituio, a figura do acusador de exceo. Esse princpio consagra uma garantia de ordem jurdica, destinada tanto a proteger o

membro do Ministrio Pblico, na medida em que lhe assegura o exerccio pleno e independente do seu ofcio, quanto a tutelar a prpria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja interveno se justifique a partir de critrios abstratos e pr-determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princpio assenta-se nas clusulas da independncia funcional e na inamovibilidade dos membros da Instituio. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expresso visvel da unidade institucional, no deve exercer a Chefia do Ministrio Pblico de modo hegemnico e incontrastvel. Posio dos Ministros Celso de Mello (relator), Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Velloso. Divergncia, apenas, quanto aplicabilidade imediata do princpio do Promotor Natural: necessidade da interpositio legislatoris para efeito de atuao do princpio (Ministro Celso de Mello); incidncia do postulado, independentemente de intermediao legislativa (Ministros Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Velloso). Reconhecimento da possibilidade de instituio do princpio do Promotor Natural mediante lei (Ministro Sydney Sanches). Posio de expressa rejeio existncia desse princpio consignada nos votos dos Ministros Paulo Brossard, Octvio Gallotti, Nri da Silveira e Moreira Alves. Pg. 498 inadmissvel, portanto, aps o advento da Constituio Federal, regulamentada pela Lei n. 8.625/93, que o Procurador-geral faa designaes arbitrrias de Promotores de Justia para uma Promotoria ou para as funes de outro Promotor, que seria afastado compulsoriamente de suas atribuies e prerrogativas legais, porque isto seria ferir a garantia da inamovibilidade prevista no texto constitucional. Esta inamovibilidade ampla, protegendo o cargo e a funo, pois seria um contra-senso ilgico subtrair as respectivas funes aos prprios cargos. O prprio art. 10 da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico afasta qualquer possibilidade de designaes arbitrrias, prevendo somente competir, excepcionalmente, ao Procurador-Geral a designao de membro do Ministrio Pblico para acompanhar inqurito policial ou diligncia investigatria, devendo, porm, recair a escolha sobre o membro do Ministrio Pblico com atribuio para, em tese, oficiar no feito, segundo as regras ordinrias de distribuio de servios, para assegurar a continuidade dos servios, em caso de vacncia, afastamento temporrio, ausncia, impedimento ou suspeio de titular de cargo, ou com consentimento deste, para, por ato excepcional e fundamentado, exercer as funes processuais afetas a outro membro da Instituio, submetendo sua deciso previamente ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. Observe-se, ainda, a expressa proibio constitucional de nomeao de membro do Ministrio Pblico ad hoc, pois nos termos do art. 129, 2., da Constituio Federal, as funes de Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes da carreira. 5.6 Funes A Constituio Federal de 1988 ampliou sobremaneira as funes do Ministrio Pblico, transformando-o em um verdadeiro defensor da sociedade, tanto no campo penal com a titularidade exclusiva da ao penal pblica (cf. comentrio sobre art. 5.,

LIX) quanto no campo cvel como fiscal dos demais Poderes Pblicos e defensor da legalidade e moralidade administrativa, inclusive com a titularidade do inqurito civil e da ao civil pblica. Pg. 499 Dessa forma, a Constituio Federal enumera exemplificadamente as importantssimas funes ministeriais. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico .e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta constituio; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais. Importante ressaltar, novamente, que o rol constitucional exemplificativo, possibilitando ao Ministrio Pblico exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade constitucional, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. A prpria Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n 8.625/93) em seu art. 25 estabelece outras funes ministeriais de grande relevncia. 1. propor ao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, em face da Constituio Estadual. 2. promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma da lei: a. para a proteo, preveno e reparao dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis e homogneos; b. para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem; 3. manifestar-se nos processos em que sua presena seja obrigatria por lei e, ainda, sempre que cabvel a interveno, para assegurar o exerccio de suas funes institucionais, no importando a fase ou grau de jurisdio em que se encontrem os processos; 4. exercer a fiscalizao dos estabelecimentos prisionais e dos que abriguem idosos, menores, incapazes ou pessoas portadoras de deficincia;

5. deliberar sobre a participao em organismos estatais de defesa do meio ambiente, neste compreendido o do trabalho, do consumidor, de poltica penal e penitenciria e outros afetos sua rea de atuao; Pg. 500 6. ingressar em juzo, de ofcio, para responsabilizar os gestores do dinheiro pblico condenados por tribunais e conselhos de contas; 7. interpor recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia. Outras funes podem ser previstas em nvel estadual, seja pelas Constituies Estaduais, seja pelas diversas leis complementares dos Estados-membros, desde que adequadas finalidade constitucional do Ministrio Pblico. Importante ressaltar a total impossibilidade de legislao municipal estabelecer atribuies ao membro do Ministrio Pblico em atuao no Municpio, inclusive no que disser respeito participao obrigatria em Conselhos Municipais, uma vez que somente leis federais e estaduais podero estabelecer essas atribuies, sempre, repitase, compatveis com sua finalidade constitucional. Ademais, alm de garantidor e fiscalizador da Separao dos Poderes, o legislador constituinte conferiu ao Ministrio Pblico funes de resguardo ao status constitucional dos indivduos, armando-o de garantias que possibilitassem o exerccio daquelas e a defesa destes. Assim, no podemos nos esquecer que a proteo ao status (Jellinek) constitucional do indivduo, em suas diversas posies, hoje, tambm funo do Ministrio Pblico, que deve preserv-lo. Assim, uma das posies do status constitucional corresponde esfera de liberdade dos direitos individuais, permitindo a liberdade de aes, no ordenadas e tambm no proibidas, garantindo-se um espectro total de escolha, ou pela ao ou pela omisso. So os chamados status negativos. Outra posio coloca o indivduo em situao oposta da liberdade, em sujeio ao Estado, na chamada esfera de obrigaes; o status passivo. O status positivo, por sua vez, permite que o indivduo exija do Estado a prestao de condutas positivas, ou seja, reclame para si algo que o Estado estar obrigado a realizar. Por fim, temos o status ativo, pelo qual o cidado recebe competncias para participar do Estado, com a finalidade de formao da vontade estatal, como o caso do direito de sufrgio. Conclui-se, portanto, que a teoria dos status evidencia serem os direitos fundamentais um conjunto de normas jurdicas que atribuem ao indivduo diferentes posies frente ao Estado, cujo zelo tambm funo do Ministrio Pblico. Portanto, garantir ao indivduo a fruio total de todos os seus status constitucionais, por desejo do prprio legislador constituinte, que em determinado momento histrico entendeu fortalecer a Instituio, dando-lhe independncia e autonomia, e a causa social para defender e proteger tambm funo do Ministrio Pblico, juntamente com os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. No tocante aposentadoria dos membros do Ministrio Pblico e penso de seus dependentes, determina a Constituio Federal observncia das normas aplicveis aos magistrados (CF, art. 129, 4., e 93, VI), que, atualmente, em face da Emenda Constitucional n. 20/98, so as normas gerais previstas no art. 40 (conferir Captulo 9, item 15).

Pg. 501 5.7 Ministrio Pblico e legitimidade para defesa do patrimnio pblico e zelo dos direitos constitucionais do cidado A Constituio Federal prev no inciso III, do art. 129, que compete ao Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Manoel Gonalves Ferreira Filho salienta que o inqurito civil e a ao civil pblica foram criados pela Lei n. 7.347/85, com a finalidade de efetivar a responsabilizao por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, concluindo que "o texto constitucional alargou o alcance desses instrumentos. Por um lado, estendeu-os proteo do patrimnio pblico em geral, dando, pois, ao civil pblica, mbito anlogo ao da ao popular (v. art. 5., LXXIII). Por outro lado, tornou meramente exemplificativa uma enumerao que era taxativa. Note-se que a regra constitucional se refere a outros interesses difusos e coletivos". Analisando estas importantes funes do Ministrio Pblico, o Ministro Seplveda Pertence afirmou que o legislador constituinte concedeu uma "titularidade genrica para promover medidas necessrias proteo da vigncia e da eficcia da Constituio, e mais adiante, comenta a introduo da legitimao para "uma proteo a patrimnio pblico", concluindo que a Constituio introduziu ao Ministrio Pblico "vigilncia ativa com legitimao processual, sob a legalidade da administrao". Esta atuao do Ministrio Pblico visa adequar nosso ordenamento jurdico tendncia contempornea de todo o Direito Constitucional universal, que impedir, de todas as formas possveis, o desrespeito sistemtico s normas Constitucionais, que conduz eroso da prpria conscincia constitucional. Dessa forma, patente a legitimao constitucional do Ministrio Pblico para defesa do patrimnio pblico (CF, art. 129, III), repetida pelo art. 25 da Lei n. 8.625/93, art. 5. da Lei n. 7.347/85 e 117 da Lei n. 8.078/90, que na lio de Nlson e Rosa Nery "confere legitimidade ao Ministrio Pblico para instaurar inqurito civil e ajuizar ao civil pblica na defesa do patrimnio pblico e social, melhorando o sistema de proteo judicial do patrimnio pblico, que uma espcie de direito difuso. O amplo conceito de patrimnio pblico dado pela Lei da Ao Popular (...) A legitimao do Ministrio Pblico para a defesa do patrimnio pblico e social decorre da Constituio Federal, artigo 129, inciso III, de sorte que no pode a lei infraconstitucional nem a Constituio Estadual retirar do parquet essa legitimao". Pg. 502 Essa mesma anlise realizada por Quiroga Lavi quando afirma que a funo de promover a atuao da Justia em defesa da legalidade implica a legitimao processual

para estar em juzo, seja quando a lei estabelecer de forma expressa, seja quando os direitos pblicos da sociedade no estiverem sendo observados. Inexiste, portanto, qualquer dvida de que o Ministrio Pblico possui legitimidade para defesa do patrimnio pblico atravs de ao civil pblica, instrumento posto disposio da Instituio para que esta possa pedir a proteo do bem da vida tutelado pela Constituio Federal, no caso o patrimnio pblico. Assim, como decidiu o Superior Tribunal de Justia, "na sociedade contempornea de massa, e sob os influxos de uma nova atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente aos princpios constitucionais e dando-lhes efetividade, encontra no Ministrio Pblico uma instituio de extraordinrio valor na defesa da cidadania. 5.8 Garantias do Ministrio Pblico As garantias constitucionais do Ministrio Pblico foram-lhe conferidas pelo legislador constituinte objetivando o pleno e independente exerccio de suas funes e podem ser divididas em garantias institucionais e garantias aos membros. To importante este objetivo, que a Constituio Federal considera crime de responsabilidade do Presidente da Repblica a prtica de atos atentatrios do livre exerccio do Ministrio Pblico (art. 85, II, da Constituio Federal). As garantias e prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, do mesmo modo que as imunidades parlamentares e os predicamentos da magistratura, no so privilgios nem quebram o princpio da isonomia. essa a razo pela qual se pode falar da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos dos promotores e dos juzes como prerrogativas visando defesa do Estado democrtico de Direito e dos direitos fundamentais. Pg. 503 Hely Lopes Meirelles afirma que as prerrogativas "so atribuies do rgo ou do agente pblico, inerentes ao cargo ou a funo que desempenha na estrutura do Governo, na organizao administrativa ou na carreira a que pertence. So privilgios funcionais, normalmente conferidos aos agentes polticos ou mesmo aos altos funcionrios, para a correta execuo de suas atribuies legais. As prerrogativas funcionais erigem-se em direito subjetivo de seu titular, passvel de proteo por via judicial, quando negadas ou desrespeitadas por qualquer outra autoridade". 5.8.1 Garantias da instituio A. Autonomia funcional, administrativa e financeira O art. 127, 2., da Constituio Federal prev autonomia funcional e administrativa ao Ministrio Pblico, enquanto o art. 3. da Lei Orgnica Nacional ampliou esta autonomia, prevendo tambm a financeira. A autonomia funcional, como j comentado em tpico anterior, significa que os membros do Ministrio Pblico, no cumprimento dos deveres funcionais, submetem-se unicamente aos limites determinados pela Constituio, pelas leis e pela sua prpria

conscincia, no estando subordinados a nenhum outro Poder, isto , nem ao Poder Executivo, nem ao Poder Legislativo, nem ao Poder Judicirio. O prprio art. 127, 2., da Constituio Federal prev que ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei dispor sobre sua organizao e funcionamento (3). * 3. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. As autonomias administrativa e financeira vm especificadas no art. 3. da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, permitindo-lhe, entre outras funes, praticar atos prprios da gesto, tais como: Praticar atos e decidir sobre a situao funcional e administrativa do pessoal, ativo e inativo, da carreira e dos servios auxiliares, organizados em quadros prprios; elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos; adquirir bens e contratar servios, efetuando a respectiva contabilizao; propor ao Poder Legislativo a criao e a extino de seus cargos, bem como a fixao e o reajuste dos vencimentos de seus membros; propor ao Poder Legislativo a criao e a extino dos cargos de seus servios auxiliares, bem como a fixao e o reajuste dos vencimentos de seus servidores; prover os cargos iniciais da carreira e dos servios auxiliares, bem como nos casos de remoo, promoo e demais formas de provimento derivado; editar atos de aposentadoria, exonerao e outros que importem em vacncia de cargos de carreira e dos servios auxiliares, bem como os de disponibilidade de membros do Ministrio Pblico e de seus servidores; organizar suas secretarias e os servios auxiliares das Procuradorias e Promotorias de Justia; compor seus rgos de administrao; elaborar seus regimentos internos; exercer outras competncias dela decorrentes. Pg. 504 Explica Fbio Konder Comparato que "a Constituio, afinal dotou o Ministrio Pblico das prerrogativas de autonomia funcional e administrativa (art. 127, 2.). Que significa isso? Autonomia, ensinou Joo Mendes Jnior em seu estilo tico, "significa direo prpria daquilo que prprio". E acrescentou: "somente por extenso, puramente metafrica, que se costuma atribuir a autonomia a quem, por ao prpria, dirige aquilo que no lhe prprio". E Sampaio Dria enfatiza: "Retire-se da autonomia a idia de autodeterminao ou governo prprio e competncia prpria, mas que lhe fixam, e nada mais lhe sobrar. So os seus dois elementos essenciais e irredutveis: as raias inviolveis em que lhe circunscrevem a ao, e o poder de agir livremente dentro dessas raias." Ora, essa autonomia administrativa e funcional do Ministrio Pblico - como direo prpria daquilo que lhe prprio - traduz-se, no plano financeiro, pela prerrogativa desse rgo pblico de elaborar sua proposta oramentria, dentro dos

limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias (CF, art. 127, 3.). No precisou o constituinte repetir, neste passo, a expresso "autonomia financeira, empregada em relao ao Poder Judicirio (art. 99), porque a idia j est contida, por inteiro, na norma do art. 127, 3.. O Judicirio, tal como o Ministrio Pblico, no conta com recursos financeiros prprios. Mas, na elaborao da proposta oramentria global, ambos esses rgos tm iniciativa exclusiva de delimitar os recursos necessrios a atender s prprias despesas". Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, "a autonomia financeira a capacidade de elaborao da proposta oramentria e de gesto e aplicao dos recursos destinados a prover as atividades e servios do rgo titular da dotao. Essa autonomia pressupe a existncia de dotaes que possam ser livremente administradas, aplicadas e remanejadas pela unidade oramentria a que foram destinadas. Tal autonomia inerente aos rgos funcionalmente independentes, como so o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas, os quais no poderiam realizar plenamente as suas funes se ficassem na dependncia de outro rgo controlador de suas dotaes oramentrias". Ressalte-se que a autonomia do Ministrio Pblico complementada pelas normas constitucionais que concedem ao Procurador-Geral da Repblica e aos ProcuradoresGerais de Justia iniciativa de lei sobre a organizao, respectivamente, dos Ministrios Pblicos da Unio e dos Estados, conforme ser analisado no Captulo 11, item 3.1.5. B. Modo de nomeao e destituio do Procurador-Geral Para garantir que o Ministrio Pblico, em defesa da sociedade, exercesse seu mister constitucional, diversas garantias de independncia e autonomia foram previstas, bem como diversos sistemas de controles. Pg. 505 Uma das garantias dadas pela Constituio Federal ao Ministrio Pblico, visando a sociedade e a defesa intransigente do regime democrtico, foi o modo de nomeao e destituio do Chefe da Instituio, seja do Ministrio Pblico da Unio (Procurador-Geral da Repblica), seja dos Ministrios Pblicos dos Estados (Procurador-Geral de Justia), bem como a existncia de mandato por tempo certo, impossibilitando sua demisso ad nutum, garantindo-lhe a imparcialidade necessria. Como ressalta o Ministro Celso de Mello, "dentre as garantias objetivas, ou de ndole constitucional, asseguradas pela nova Constituio ao Ministrio Pblico, est aquela que consagra o princpio de autogoverno dessa Instituio, cuja realidade, em nosso sistema de direito positivo, deriva, essencialmente, da alta misso institucional que vincula o Parquet, de modo absolutamente incondicional, tutela da ordem jurdica, defesa do regime democrtico e proteo dos interesses sociais e individuais indisponveis".

B.1 Nomeao do Procurador-Geral da Repblica (art. 128, 1., CF) O Ministrio Pblico da Unio tem por chefe o Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica entre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, aps a aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a reconduo, precedida de nova deciso do Senado Federal (art. 25, Lei Complementar n. 75/93). Note-se que a constituio fala em reconduo indeterminadamente, pelo que no h limite para essa hiptese. Em relao possibilidade de escolha por parte do Presidente da Repblica de qualquer membro da carreira, a melhor interpretao sugere que a carreira a que se refere a Constituio Federal a do Ministrio Pblico da Unio, ou seja, dever recair sobre qualquer um dos seguintes ramos: Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho, Ministrio Pblico da Justia Militar e Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Essa concluso pode, igualmente, ser observada pelo julgamento do mandado de segurana n. 21.239/DF, ocorrido aps a promulgao da vigente constituio, porm anterior nova Lei Complementar do Ministrio Pblico da Unio, onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu o autogoverno do Ministrio Pblico da Unio, e a conseqente impossibilidade do Presidente da Repblica nomear os chefes do Ministrio Pblico do Trabalho e da Justia Militar, que devero s-lo pelo prprio Procurador-Geral da Repblica, membro de qualquer das carreiras do Ministrio Pblico da Unio. B.2 Destituio do Procurador-Geral da Repblica (art. 128, 2.) A destituio do Procurador-Geral da Repblica, por iniciativa do Presidente da Repblica, dever ser precedida de autorizao da maioria absoluta do Senado Federal. A LC n. 75/93 estabelece que a votao dever ser secreta (art. 25, pargrafo nico). Como salientado pelo Ministro Seplveda Pertence essa norma um "indito mecanismo de salvaguarda da independncia externa do Ministrio Pblico, em face dos Poderes do Estado, mediante a segurana no cargo do seu chefe". Pg. 506 B.3 Nomeao do Procurador-Geral de Justia (art. 128, 3., da CF; art. 9. da Lei n. 8.625/93) A Constituio Federal prev que os Ministrios Pblicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territrios formaro lista trplice entre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que ser nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma reconduo. A lei regulamenta o dispositivo constitucional prevendo que a eleio da lista trplice far-se- mediante voto plurinominal de todos os integrantes da carreira e que, caso o Chefe do Poder Executivo no efetive a nomeao do Procurador-Geral de Justia nos quinze dias que se seguirem ao recebimento da lista trplice, ser investido

automaticamente no cargo o membro do Ministrio Pblico mais votado, para exerccio do mandato. No Estado de So Paulo, h previso na Constituio Estadual sobre a nomeao do Procurador-Geral (art. 94, II) e a Lei Complementar n. 734/93 estabelece que o Procurador-Geral de Justia ser nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, entre os Procuradores de Justia integrantes de lista trplice, para mandato de dois anos, permitida uma reconduo, observado o mesmo procedimento a seguir descrito. Os integrantes da lista trplice sero os Procuradores de Justia inscritos como candidatos ao cargo, mediante requerimento dirigido ao Presidente do Conselho Superior do Ministrio Pblico, mais votados em eleio realizada para essa finalidade, mediante voto obrigatrio, secreto e plurinominal de todos os membros do Ministrio Pblico do quadro ativo da carreira. O Conselho Superior do Ministrio Pblico baixar normas regulamentadoras do processo eleitoral 50 (cinqenta) dias antes da data prevista para o trmino do mandato do Procurador-Geral de Justia, observadas as seguintes regras: o perodo de votao ser de 10 (dez) dias, encerrando-se na data prevista para o trmino do mandato do Procurador-Geral de Justia; ser proibido o voto por procurador ou portador, facultando-se, porm, o voto por via postal aos membros do Ministrio Pblico lotados fora da Capital do Estado, desde que recebido no Protocolo do Ministrio Pblico at o encerramento da votao; encerrada a votao, proceder-se- apurao e, no mesmo dia, a lista trplice ser remetida ao Governador do Estado (art. 10). Essa garantia de independncia do Ministrio Pblico tem fulcro absolutamente constitucional, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal entendido inconstitucionais previses de constituio estadual que condicionassem a nomeao do Procurador-Geral da Justia prvia aprovao da respectiva Assemblia Legislativa, "por consagrar critrio discrepante do estabelecido no art. 128, 3., da Carta Federal e do princpio da independncia e harmonia dos Poderes". Pg. 507 B.4 Destituio do Procurador-Geral de Justia (art. 128, 5., CF e art. 9., 2., da Lei n. 8.625/93) Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territrios podero ser destitudos por deliberao da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva. A destituio do Procurador-Geral de Justia depender da deliberao, mediante voto secreto, da maioria absoluta dos membros da Assemblia Legislativa, conforme preleciona a Constituio Federal. Quaisquer outras formas previstas para a destituio do Procurador-Geral de Justia sero inconstitucionais. Aprovada a destituio, o Colgio de Procuradores de Justia, diante da comunicao da Assemblia Legislativa, declarar vago o cargo de Procurador-Geral de Justia e cientificar imediatamente o Conselho Superior do Ministrio Pblico, para expedio das normas regulamentadoras para elaborao da lista trplice. No Estado de So Paulo, a destituio do Procurador-Geral de Justia est prevista no art. 94, III, da Constituio Estadual e na Lei Complementar n. 734/93 e ter cabimento em caso de abuso de poder, conduta incompatvel ou grave omisso nos

deveres do cargo, sendo de iniciativa da Assemblia Legislativa, por 1/3 (um tero) de seus membros ou por iniciativa da maioria absoluta do Colgio de Procuradores de Justia, formulada por escrito, depender da aprovao de dois teros de seus integrantes, mediante voto secreto, assegurada ampla defesa (arts.13,14 e 15, da LC n. 734/93). Aprovada a proposta de destituio pelo Colgio de Procuradores de Justia, o Procurador-Geral de Justia ser afastado provisoriamente do cargo e substitudo na forma desta lei complementar at ultimao do processo. Cessar o afastamento previsto neste artigo se o processo de destituio, na Assemblia Legislativa, no for concludo em 90 (noventa) dias a contar da data da comunicao da proposta aprovada pelo Colgio de Procuradores de Justia. 5.8.2 Garantias dos membros Dividem-se em garantias de liberdade e de imparcialidade ou vedaes. A. Garantias de liberdade A.1 Vitaliciedade (2) * 2. Art. 128, I, a, da Constituio Federal; art. 38, I, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico e art. 208 da Lei Complementar n. 75/93. O membro do Ministrio Pblico somente poder perder seu cargo por deciso judicial transitada em julgado. A vitaliciedade somente adquirida aps o chamado estgio probatrio, ou seja, aps dois anos de efetivo exerccio da carreira, mediante aprovao no concurso de provas e ttulos. O membro vitalcio dos Ministrios Pblicos dos Estados somente perder o cargo por sentena judicial transitada em julgado, proferida em ao civil prpria, nos seguintes casos: prtica de crime incompatvel com o exerccio do cargo, aps deciso judicial transitada em julgado; exerccio da advocacia; abandono do cargo por prazo superior a trinta dias corridos (1). * 1. Art. 38, 1., da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico. Pg. 508 A ao civil para a decretao da perda do cargo ser proposta pelo ProcuradorGeral de Justia perante o Tribunal de Justia local, aps autorizao do Colgio de Procuradores (2). * 2. Art. 38, 2., da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico. Em relao aos membros do Ministrio Pblico da Unio, prev o art. 208 da LC n. 75/93 que a propositura de ao para perda do cargo, quando decorrente de proposta do Conselho Superior depois de apreciado o procedimento administrativo, acarretar seu afastamento do exerccio de suas funes, com a perda dos vencimentos e das vantagens pecunirias do respectivo cargo.

Note-se que, excepcionalmente, o membro do Ministrio Pblico poder no ser vitalcio, mesmo que j tenha ultrapassado o estgio probatrio, preservando tosomente a garantia da estabilidade. Essa hiptese ocorre em relao aos membros do Ministrio Pblico admitidos antes da promulgao da Constituio Federal de 1988 que optarem pelo regime anterior no que disser respeito s garantias e vantagens, observando-se quanto s vedaes, a situao jurdica da prpria data da promulgao da Carta Magna (ADCT, art. 29, 3.). A.2 Inamovibilidade (3) * 3. Art. 128, I, b, da Constituio Federal e art. 38, II, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico e art. 209 da Lei Complementar n. 75/93. Uma vez titular do respectivo cargo, o membro do Ministrio Pblico somente poder ser removido ou promovido por iniciativa prpria, nunca ex officio de qualquer outra autoridade, salvo em uma nica exceo constitucional por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, por voto de dois teros de seus membros, assegurada ampla defesa. No caso do Ministrio Pblico da Unio, o rgo colegiado competente o Conselho Superior do respectivo ramo (art. 211 da LC n. 75/93). Importante ressaltar que a garantia da inamovibilidade somente pode ser concedida a determinados agentes pblicos por norma da Constituio Federal. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal referendou medida liminar deferida pelo Ministro Celso de Mello, em ao direta de inconstitucionalidade, movida pelo Procurador-Geral da Repblica, para suspender norma de Constituio Estadual que concedera a determinada carreira a garantia da inamovibilidade, pois entendeu que esse preceito fere a prerrogativa do Chefe do Poder Executivo de dispor sobre a movimentao de agentes pblicos no interesse da Administrao, chocando-se com o disposto nos arts. 2. e 84, II, da Constituio Federal. A.3 Irredutibilidade de subsdio (5) O subsdio do membro do Ministrio Pblico no poder ser reduzido, para pression-lo a exercer suas atribuies. A esta garantia aplica-se o j estudado no captulo do Poder Judicirio. * 5. CF, art. 128, I, c, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressaltese que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional embeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. Conferir, ainda, art. 38, III, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico. Pg. 509 5.9 Vedaes constitucionais vedado ao membro do Ministrio Pblico:

a. receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais; b. exercer a advocacia; c. participar de sociedade comercial, na forma da lei; d. exercer, ainda que em indisponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio; e. exercer atividade poltico-partidria, salvo excees previstas na lei. 5.10 Exerccio da poltica partidria, salvo as excees previstas em lei A Constituio Federal prev como vedao expressa ao membro do Ministrio Pblico o exerccio da atividade poltico-partidria, salvo excees previstas na lei. Esta norma refere-se aos membros do Ministrio Pblico que tenham ingressado na carreira aps a promulgao da Constituio de 1988, ou para os demais, que no tenham feito a opo do art. 29, 3., ADCT. Em relao aos demais membros, o legislador constituinte permitiu a realizao de opo, prevista no 3., do art. 29, ADCT (1). * 1. Art. 29, 3., ADCT - Poder optar pelo regime anterior, no que respeita s garantias e vantagens, o membro do Ministrio Pblico admitido antes da promulgao da constituio, observando-se, quanto s vedaes, a situao jurdica na data desta. Tal vedao, porm, no constitui criao, por parte do legislador constituinte, de causa absoluta de inelegibilidade, mas espcie de inelegibilidade relativa. Dessa forma, o membro do Ministrio Pblico possui, constitucionalmente e em tese, elegibilidade absoluta para disputa de qualquer cargo, desde que preenchidos os demais requisitos previstos na prpria Constituio Federal, ou os criados em lei complementar (CF, art. 14, 9.), entre eles, a filiao partidria. A exigncia de prvia filiao partidria obriga que somente possam disputar eleies candidatos registrados por partidos polticos (CF, art. 14, V, e art. 87 do Cdigo Eleitoral). Assim, desde que a filiao partidria esteja dentro do rol de excees previstas pela constituio no haver qualquer impossibilidade do membro do Ministrio Pblico em candidatar-se. Tanto os arts. 44 e 80 da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625, de 12-2-1993) (2), quanto o art. 237, V, do Estatuto do Ministrio Pblico da Unio (Lei Complementar n. 75/93) (3), prevem como exceo a possibilidade de filiao partidria. * 2. Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico: Art. 44, V - Aos membros do Ministrio Pblico se aplicam as seguintes vedaes - exercer atividade polticopartidria, ressalvadas a filiao e as excees previstas em lei. Art. 80 - Aplicam-se aos Ministrios Pblicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio. 3. Estatuto do Ministrio Pblico da Unio: Art. 237, V - vedado ao membro do Ministrio Pblico da Unio: V - exercer atividade poltico-partidria, ressalvada a filiao e o direito de afastar-se para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer.

Pg. 510 Analisando o tema, o Tribunal Superior Eleitoral afirmou a possibilidade de filiao partidria por parte dos membros do Ministrio Pblico, conforme se percebe na Consulta n. 13.981, publicada no DJU de 28-3-94, p. 6.280, onde se reconheceu a possibilidade de filiao partidria (2), e conseqente elegibilidade do membro do Ministrio Pblico, desde que preenchidos os requisitos constitucionais do art. 14, 3.. * 2. TSE - "Dado que a LC n. 75/93, art. 237, inc. V, e a Lei n. 8.625/93, com base na parte final do art. 128, 5., inc. II, letra e, excluiu a filiao partidria da vedao de exerccio de atividade poltico-partidria imposta aos membros do Ministrio Pblico, a fortiori, no h qualquer razo para dispens-los do prazo peremptrio a todos imposto para a satisfao, nos termos da lei, da correspondente condio de elegibilidade (CF, art. 14, 3.)..." Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, julgando parcialmente procedente a ao direta de inconstitucionalidade cujo objeto era a filiao partidria do membro do Ministrio Pblico, decidiu, por maioria de votos, vencido o Ministro Octvio Gallotti, que julgava totalmente improcedente a referida ao direta, da seguinte maneira: Dar, ao art. 237, inciso V, da Lei Complementar federal n. 75, de 20-5-93, interpretao conforme a Constituio, no sentido de que a filiao partidria de membro do Ministrio Pblico da Unio somente pode efetivar-se nas hipteses de afastamento de suas funes institucionais, mediante licena, nos termos da lei; Dar, ao art. 80 da Lei n. 8.625/93, interpretao conforme Constituio para fixar como nica exegese constitucionalmente possvel aquela que apenas admite a filiao partidria, se o membro do Ministrio Pblico estiver afastado de suas funes institucionais, devendo cancelar sua filiao partidria antes de reassumir suas funes, quaisquer que sejam, no podendo, ainda, desempenhar funes pertinentes ao Ministrio Pblico Eleitoral seno dois anos aps o cancelamento dessa mesma filiao poltico-partidria. No restando dvidas de que ao membro do Ministrio Pblico, independentemente do momento de ingresso na carreira, so permitidas a filiao partidria e a candidatura para mandatos eletivos, sendo pois uma exceo prevista em lei, permitida pela vlvula de escape constitucional do art. 128, 5., III, e; resta saber se a constituio prev, ou ainda, permite que se preveja alguma outra regra de inelegibilidade relacionada ao membro do Ministrio Pblico, por meio de ato normativo diferente da lei complementar. As condies de elegibilidade so tratadas no Captulo IV, do Ttulo II, da Constituio Federal, denominado "DOS DIREITOS POLTICOS" e vm descritas nos 3. a 9. do art. 14. A Constituio estabelece as hipteses mnimas de inelegibilidades em normas de aplicabilidade imediata, cuja eficcia iniciou-se com a prpria promulgao do texto maior. Porm, alm dessas, permitiu-se a criao de outras hipteses de inelegibilidades relativas, por meio da edio de uma lei complementar. Existe, portanto, uma autntica reserva de Lei Complementar e, conseqentemente, qualquer outra lei, regulamento, regimento, portaria, ou resoluo que verse o assunto ser inconstitucional, por invaso de matria prpria e exclusiva daquela espcie normativa.

Pg. 511 A Lei Complementar exigida pela Constituio Federal foi editada, sendo a LC n. 64, de 18-5-1990. Dessa forma, desde que o membro do Ministrio Pblico preencha todas as condies de elegibilidade previstas na constituio e na referida Lei Complementar n. 64/90, poder exercer seus direitos polticos, mais precisamente, sua capacidade eleitoral passiva, candidatando-se a cargos eletivos, pois as restries prevalecero somente enquanto fixadas expressamente no Texto Constitucional ou em lei complementar, sem qualquer recurso a mtodos ampliativos de interpretao que possam conduzir a alguma hiptese restritiva sem expressa configurao legal ou constitucional. Em concluso, as Leis Orgnicas do Ministrio Pblico e a Lei Complementar n. 64/90 previram a possibilidade de o membro do Ministrio Pblico, mesmo aquele que tenha ingressado aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, candidatar-se, desde que preenchido um requisito, qual seja, a desincompatibilizao. So os seguintes os prazos para desincompatibilizao do membro do Ministrio Pblico, em razo do cargo a ser disputado: Presidente e vice-presidente: seis meses anteriores ao pleito (art. 1., II, j); Governador e vice-governador: seis meses anteriores ao pleito (art. 1., III, a); Prefeito e vice-prefeito: quatro meses anteriores ao pleito (art. 1., IV, b); Senador da Repblica: seis meses anteriores ao pleito (art. 1., V, b); Deputado federal, estadual e distrital: seis meses anteriores ao pleito (art. 1.,VI) Vereador: seis meses anteriores ao pleito (art. 1., VII). O Tribunal Superior Eleitoral, diversamente, porm, decidiu que os membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, diferentemente dos magistrados e membros dos Tribunais de Contas, que pretendam concorrer a cargo eletivo, devem estar filiados a partido poltico no prazo previsto na Lei n. 9.096/95, arts. 18 e 20, e na Lei n. 9.504/97, art. 9.. No concordamos com esse posicionamento do TSE, que representa um grave obstculo ao exerccio da cidadania plena pelos membros do Ministrio Pblico que desejem ser candidatos, pois antecipa o afastamento da carreira muito alm do necessrio prazo de desincompatibilizao, inviabilizando, na prtica, a participao no processo eleitoral. 5.11 Da impossibilidade de supresso ou alterao das funes, garantias e prerrogativas constitucionais do Ministrio Pblico Assim, se verdade que no regime democrtico da Repblica Federativa do Brasil os Poderes do Estado so o Executivo, o Legislativo e o Judicirio (art. 2., CF), todos autnomos entre si; no menos verdade que "o mnimo irredutvel de uma autntica Constituio deve conter regras de separao de poderes: um mecanismo de cooperao e controle desses poderes `cheks and balances'; um mecanismo para evitar bloqueios respectivos entre os diferentes detentores de funes do poder...".

Pg. 512 Dessa forma, o legislador constituinte criou, dentro do respeito teoria dos "freios e contrapesos" (cheks and balances), um rgo autnomo e independente deslocado da estrutura de qualquer dos Poderes do Estado, um verdadeiro fiscal da perpetuidade da federao, da Separao de Poderes, da legalidade e moralidade pblica, do regime democrtico e dos direitos e garantias individuais: o Ministrio Pblico. Para a garantia desta fiscalizao e do prprio regime democrtico, a constituio conferiu importantes funes e garantias institucionais ao Ministrio Pblico, impedindo a ingerncia dos demais poderes do Estado em seu funcionamento, pois como escrevia Madison, todo o poder tende a ser invasor e, por isso, deve ser posto em condies de no exceder os limites que lhe so traados, razo pela qual, depois da diviso de poderes, o mais importante garanti-los contra suas recprocas invases. Todas estas garantias e funes dos membros do Ministrio Pblico, assim como as imunidades e prerrogativas parlamentares do chefe do Executivo e dos rgos do Poder Judicirio so garantias institucionais fixadas pelo legislador constituinte para a defesa da sociedade e dos direitos constitucionais fundamentais, e, conseqentemente, como salienta Canotilho, "a proteco das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da proteco dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do `mnimo essencial' (ncleo essencial) das instituies". Poderiam tais garantias, prerrogativas e funes serem alteradas, retirando da Instituio Ministrio Pblico os instrumentos constitucionais concedidos pelo legislador constituinte originrio, para o exerccio autnomo e independente de seu mister? Acreditamos que no. Qualquer alterao constitucional decorre, no exerccio do Poder Constituinte derivado reformador, de uma regra jurdica de autenticidade constitucional, uma vez que o legislador originrio estabeleceu limites, materiais, circunstanciais, formais e implcitos, correspondentes s clusulas de irreformabilidade da Constituio Federal. O Poder Constituinte institudo ou de reviso um poder essencialmente limitado, qualificando-se como rgo do Estado sujeito, como todos os demais rgos estatais, s regras da constituio relativas sua estruturao e s condies de seu funcionamento. Assim, o Poder Constituinte derivado, exercido pelo poder poltico eleito, pode alterar a constituio por meio de emendas, porm baseado nas normas estabelecidas pelo Poder Constituinte originrio, que traa os limites alterao da prpria constituio (CF, art. 60). Dessa forma, entre as diversas limitaes, qualquer proposta de emenda constitucional no pode expressa ou implicitamente pretender alterar as matrias tratadas no 4., do art. 60, da Constituio Federal, seja para aboli-Ias integralmente, seja para desfigur-las do molde estabelecido pelo legislador constituinte originrio. Pg. 513

Acrescente-se que os limites desse poder tm hoje, conforme se sabe, no consenso da melhor doutrina constitucional - sem prejuzo, claro, de seu histrico papel de garantia do legtimo interesse privado e da autonomia individual (na medida em que restringem a liberdade do prprio legislador constitucional) - uma predominante dimenso institucional e funcional: ordenam-se eles, primordialmente, no plano hermenutico, como salientado por Bauer Novelli, ao "ponderado equilbrio e a conciliao da diversidade dos valores fundamentais, aos fins sociais e coletivos adotados pela constituio. Quer dizer: ordenam-se ao fim supremo de garantir a constituio mesma, visto que, resguardando-lhe a identidade e a individualidade, resguardam-se em conseqncia, os prprios direitos fundamentais e os princpios estruturais, enquanto esses constituem elementos configuradores daquela, com ela afinal se identificam, e traduzem, na prtica, o que P. Lucas Verd chama a "frmula poltica", o minimum constitucional inviolvel. Analisando a questo das chamadas clusulas ptreas e a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas constitucionais, Gilmar Ferreira Mendes aponta que "tais clusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforo do constituinte para assegurar a integridade da Constituio, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruio, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudana de identidade. que, como ensina Hesse, a Constituio contribui para a continuidade da ordem jurdica fundamental, na medida em que impede a efetivao de um suicdio do Estado de Direito democrtico sob a forma da legalidade. Nesse sentido, pronunciou-se o Tribunal Constitucional alemo, asseverando que o constituinte no dispe de poderes para suspender ou suprimir a Constituio". Primeiramente, deve ser considerado que a Constituio Federal, no art. 60, 4., a, erigiu como clusula ptrea a forma federativa, cujo contexto engloba, constitucionalmente, o "regime democrtico, tanto em relao s regras constitucionais para sua consecuo, quanto s regras constitucionais para sua fiscalizao. Como um dos fiscais do regime democrtico, o legislador constituinte originrio escolheu o Ministrio Pblico, ao afirmar que instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Para garantir que o Ministrio Pblico, em defesa da sociedade, exercesse seu mister constitucional, entre eles a defesa da federao, do regime democrtico, diversas garantias de independncia e autonomia foram previstas, bem como diversos sistemas de controles. Todas as garantias e prerrogativas previstas constitucionalmente aos membros do Ministrio Pblico tm finalidade definida pelo legislador constituinte, qual seja, a defesa impessoal da ordem jurdica democrtica, dos direitos coletivos e dos direitos fundamentais da cidadania. Suprimi-Ias por meio de alteraes constitucionais, retornando a um conceito de unipessoalidade e verticalidade hierrquica do Poder

Executivo, afastar a autonomia e independncia do Ministrio Pblico, fortalecendo o Poder Executivo, em detrimento dos demais Poderes do Estado, incabvel no Estado Moderno e prejudicando a fiscalizao das regras do regime democrtico, funo constitucional, repita-se, tambm do Ministrio Pblico. Pg. 514 Importante verificarmos que a tendncia contempornea de todo o Direito Constitucional universal impedir, de todas as formas possveis, o desrespeito sistemtico s normas constitucionais, que conduz, pela deformao da vontade soberana do poder constituinte, eroso da prpria conscincia constitucional. Para a garantia da constituio, o legislador constituinte conferiu funes institucionais ao Ministrio Pblico, tais como o exerccio privativo da ao penal pblica, zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia, promoo da ao direta de inconstitucionalidade interventiva, entre outras no menos relevantes funes. Porm, tambm em respeito ao mecanismo de cooperao e controle aos rgos que exercem as funes de Estado, o legislador Constituinte fixou severo controle externo Instituio, tanto por parte do Poder Legislativo (controle oramentrio, atravs do Tribunal de Contas; destituio do Procurador-Geral), quanto pelo Poder Executivo (escolha e nomeao do Procurador-Geral da Repblica dentre os integrantes da carreira e nomeao do Procurador-Geral de Justia, atravs de lista trplice composta de integrantes da carreira e por ela eleitos) e do Poder Judicirio, a quem so dirigidas as pretenses e iniciativas dos membros do Ministrio Pblico. Alterar este sistema de controles, suprimindo funes controladoras ou mesmo garantias do Ministrio Pblico, seria alterar o mecanismo de cooperao e controle desses poderes (Executivo/Legislativo/Judicirio) e da prpria Instituio do Ministrio Pblico, em relao ao regime democrtico, desrespeitando a doutrina dos "Freios e Contrapesos" (cheks and balances), modificando um mecanismo para evitar bloqueios respectivos entre os diferentes detentores de funes do poder, uma vez que retornaramos hipertrofia do Poder Executivo. Lembremo-nos que a Separao de Poderes tambm clusula ptrea, devendo impedir, todavia, no s a supresso da ordem constitucional, "mas tambm qualquer reforma que altere os elementos fundamentais de sua identidade histrica". As funes e garantias institucionais do Ministrio Pblico, assim como j afirmado, igualam-se s imunidades e prerrogativas dos membros do Legislativo, Judicirio e do chefe do Poder Executivo, em defesa das garantias e direitos fundamentais do cidado e da sociedade, do regime democrtico e da prpria Separao de Poderes, dentro da j citada teoria dos freios e contrapesos. A lio magistral do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, demonstra claramente esta assertiva, pois, "com a reconstruo da ordem constitucional, emergiu o Ministrio Pblico sob o signo da legitimidade democrtica. Ampliaram-se-lhe as atribuies; dilatou-se-lhe a competncia; reformulou-se-lhe os meios necessrios consecuo de sua destinao constitucional; atendeu-se, finalmente, a antiga reivindicao da prpria

sociedade civil. Posto que o Ministrio Pblico no constitui rgo ancilar do Governo, instituiu o legislador constituinte um sistema de garantias destinado a proteger o membro da Instituio e a prpria Instituio, cuja atuao autnoma configura a confiana de respeito aos direitos, individuais e coletivos, e a certeza de submisso dos Poderes lei". Pg. 515 As garantias constitucionais dos membros do Ministrio Pblico, portanto, so garantias da prpria sociedade, de que a Instituio, incumbida pela Constituio de ser a guardi da legalidade formal e material das liberdades pblicas, do regime democrtico e da Separao de Poderes, contra os abusos do poder Estatal, no sofra presses odiosas no exerccio de seu mister. Neste contexto surge o Ministrio Pblico, com a misso de fiscalizao do cumprimento das liberdades pblicas, ou seja, com a misso de torn-las efetivas no plano concreto. Para isto concedeu-lhe o legislador constituinte nobres funes, entre outras, de promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei (efetividade, inclusive, ao direito vida - art. 5., XXXVIII e XLVII); zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta constituio (todo o extenso rol do art. 5., entre outros), promovendo as medidas necessrias a sua garantia (remdios constitucionais do art. 5., incisos LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII); promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difuso e coletivos; promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados nos casos previstos nesta constituio (defesa da Federao, arts. 34, 35 e 60, 4., I). Sendo as liberdades pblicas objeto da proteo jurdica em matria de direitos constitucionais, em cuja defesa deve agir o Ministrio Pblico; a independncia funcional da Instituio transforma-se em garantia fundamental implcita da Constituio Federal, com o escopo de concretizar as liberdades-pblicas positivas previstas, principalmente, no art. 5. da Constituio Federal. Estaremos diante das hipteses chamadas por Canotilho de limites tcitos. Limites tcitos, para Canotilho, ou poderes implcitos, para o Ministro Celso de Mello; o certo que "o relevo e a importncia que assume a teoria dos poderes implcitos no plano da hermenutica constitucional, que cumpre ter presente o novo sistema de garantias que a Constituio deferiu ao Ministrio Pblico e aos seus membros que o integram, cuja razo de ser funda-se, essencialmente, na significativa circunstncia de que, agora, sob a gide do novo ordenamento constitucional, a investidura no cargo de representantes do Ministrio Pblico se processa, sempre, uma vez decorrido o binio probatrio, em carter vitalcio, com a excluso de qualquer outra modalidade, no pode sofrer alteraes, em virtude de serem garantias defesa dos direitos fundamentais e do regime democrtico previstos na Constituio Federal.

Retirar do Ministrio Pblico tais funes, ou mesmo retirar-lhes as garantias para o bom exerccio destas funes corresponde a diminuir a efetividade das liberdades pblicas, ou em outras palavras, aboli-Ias parcialmente, de forma implcita, o que taxativamente vedado pelo texto constitucional. Dessa forma, e retornando a idia central das "clusula ptreas", de que a vedao atinge a pretenso de modificar bastando que a proposta de emenda se encaminha ainda que remotamente, "tenda" (emenda tendentes, diz o texto), para sua, abolio qualquer pretenso de alterar as funes, garantias ou prerrogativas da Instituio, alteraria diretamente o art. 60, 4., da Constituio Federal, pois alteraria a fiscalizao do regime democrtico e dos direitos e garantias fundamentais, repercutindo na Separao de Poderes, sendo, pois, de flagrante inconstitucionalidade. Pg. 516 A alterabilidade constitucional, embora se possa traduzir na alterao de muitas disposies da constituio, sempre conservar um valor integrativo, no sentido de que deve deixar substancialmente idntico o sistema originrio da constituio. A reviso serve, pois, para alterar a constituio, mas no para mudar radicalmente a constituio, uma vez que a reviso constitucional no propriamente o meio propcio para fazer revolues constitucionais. A substituio de uma constituio por outra exige uma renovao do poder constituinte e esta no pode ter lugar, naturalmente, sem uma ruptura constitucional, pois certo que a possibilidade de alterabilidade constitucional, permitida ao Congresso Nacional, no autoriza o inaceitvel poder de violar o sistema essencial de valores da constituio, tal como foi explicitado pelo poder constituinte originrio. Desse modo, por ser o Ministrio Pblico instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, incumbido, entre outras importantssimas funes, da defesa de clusulas ptreas como a separao de Poderes, os direitos e garantias individuais e a prpria existncia da Federao e do voto direto, secreto, universal e peridico, ao defender o regime democrtico, nenhuma norma do Poder Constituinte derivado poder alterar sua estrutura orgnica, suas garantias de independncia e imparcialidade e suas funes de controle, todas fixadas em defesa da prpria sociedade e da perpetuidade da democracia. 5.12 Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas O art. 73, 2., I, da Constituio Federal prev a existncia de um Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio, sendo que em seu art. 130, a Carta Maior determina que aos membros desse Ministrio Pblico devem ser aplicados os direitos, vedaes e forma de investidura previstas aos demais membros do Ministrio Pblico. Muito discutiu-se sobre a configurao jurdico-institucional desse Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio, basicamente se estaria dentro da estrutura orgnica do Ministrio Pblico da Unio e, conseqentemente, sob a chefia do Procurador-Geral da Repblica ou se estaria estruturalmente ligado ao prprio Tribunal de Contas da Unio, sem, portanto, qualquer vnculo com o Ministrio Pblico da Unio. A Lei n. 8.443/92, que dispe sobre a organizao do Tribunal de Contas da Unio, adotando essa segunda posio, criou em seu Captulo VI (arts. 80 a 84), o Ministrio

Pblico junto ao Tribunal de Contas, prevendo a aplicao dos princpios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independncia funcional. A prpria lei estipulou a composio desse Ministrio Pblico: um procurador-geral, trs subprocuradores-gerais e quatro procuradores. O ingresso na carreira far-se- no cargo de procurador, mediante concurso de provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos Advogados do Brasil, e a nomeao pelo Presidente da Repblica, observar a ordem de classificao. Pg. 517 Em defesa da primeira posio, os artigos do Captulo VI da Lei n. 8.443/92 tiveram sua inconstitucionalidade argida pelo Procurador-Geral da Repblica, sob o fundamento da impossibilidade de existncia de um novo Ministrio Pblico, que no se inclusse como ramo do Ministrio Pblico da Unio, exclusivamente para atuar junto ao Tribunal de Contas da Unio. O Supremo Tribunal Federal, decidindo essa relevante questo, entendeu que o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio Instituio que no integra o Ministrio Pblico da Unio, cujos ramos esto taxativamente inscritos no rol do art. 128, inciso I, da Constituio Federal, declarando a constitucionalidade da referida lei, por entender possvel a vinculao administrativa desse Ministrio Pblico ao prprio Tribunal de Contas da Unio. Assim, como manifestou-se o Pretrio Excelso, "O Ministrio Pblico que atua perante o TCU qualifica-se como rgo de extrao constitucional, eis que a sua existncia jurdica resulta de expressa previso normativa constante da Carta Poltica (art. 73, 2., I e art. 130), sendo indiferente, para efeito de sua configurao jurdico-institucional, a circunstncia de no constar do rol taxativo inscrito no art. 128, I, da Constituio Federal, que define a estrutura orgnica do Ministrio Pblico da Unio. O Ministrio Pblico junto ao TCU no dispe de fisionomia institucional prpria e, no obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela prpria Constituio (art. 130), encontra-se consolidado na intimidade estrutural dessa Corte de Contas, que se acha investida - at mesmo em funo do poder de autogoverno que lhe confere a Carta Poltica (art. 73, caput, in fine) - da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente sua organizao, sua estruturao interna, definio do seu quadro de pessoal e criao dos cargos respectivos." O STF entende que o art. 75 da CF, enquanto norma de organizao e composio do Tribunal de Contas da Unio, de extenso obrigatria aos Estadosmembros, em relao aos seus respectivos Tribunais de Contas, assim, j decidiu, em relao aos Ministrios Pblicos junto aos Tribunais de Contas dos Estados, em sede liminar, a relevncia da argio de inconstitucionalidade, perante o art. 130 da Constituio Federal, de lei complementar estadual que determinou o funcionamento, junto ao Tribunal de Contas, de rgo do Ministrio Pblico estadual. Discordamos do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede liminar, em relao aos Ministrios Pblicos que devem atuar junto aos Tribunais de Contas Estaduais, uma vez que a Constituio Federal somente consagra em nvel estadual um nico Ministrio Pblico, uno e indivisvel, e, diferentemente do previsto no

art. 73, 2., I, da CF em relao ao Tribunal de Contas da Unio, a Carta Maior no faz meno existncia de um Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas dos Estados. Dessa forma, cada um dos Estados-membros, no exerccio de seu poder constituinte derivado decorrente - caracterizador da existncia, autonomia e manuteno de uma Federao - dever estabelecer em sua Constituio Estadual a configurao jurdico-institucional do Parquet que atuar perante o Tribunal de Contas do Estado e do Municpio, quando existir. Pg. 518 Assim, por exemplo, a Seo I, do Captulo V, do Ttulo II, da Constituio do Estado de So Paulo, prev como integrantes do prprio Ministrio Pblico estadual os membros que atuem junto ao Tribunal de Contas (art. 94, VI). Alm disso, ressalte-se, a inexistncia, na previso da Constituio paulista, de um dos argumentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal ao considerar o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio como uma instituio a ele ligada, qual seja, o j citado art. 73, 2., I, que estipula: "Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero escolhidos: um tero pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de antigidade e merecimento." Diferentemente, a Constituio do Estado de So Paulo, em seu art. 31, 2., no prev qualquer participao dos membros do Ministrio Pblico na composio do Tribunal de Contas do Estado. Anote-se, ainda, que a Seo VI, do Captulo II, ao Ttulo II, da Constituio paulista, ao disciplinar o Tribunal de Contas do Estado, em momento algum refere-se existncia de um Ministrio Pblico exclusivamente com atribuies junto ao Tribunal de Contas do Estado. Conclumos, portanto, pela possibilidade do Estado-membro disciplinar em sua Constituio estadual qual o Ministrio Pblico que atuar perante o Tribunal de Contas do Estado. 6 ADVOCACIA PBLICA A Advocacia Pblica a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao - prevendo o ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituio mediante concurso pblico - e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. A Constituio Federal de 1988, j no era sem tempo, rompeu a tradio existente da representao judicial da Unio ser exercida pelo Ministrio Pblico, transformando-o em defensor da sociedade e criando uma instituio diretamente ligada ao Poder Executivo para exercer esse importante mister. A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o Advogado-Geral da Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica, entre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, prevendo a necessria relao de confiana entre representado (Presidente, como Chefe do Executivo Federal) e representante, que justifica a livre escolha.

Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercero a representao judicial e a consultoria jurdica das respectivas unidades federadas e sero organizados em carreira, na qual o ingresso depender de concurso pblico de provas e ttulos, trazendo a Emenda Constitucional n. 19/98 a novidade da obrigatoriedade da participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas suas fases. Aos procuradores ser assegurada estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio, mediante avaliao de desempenho perante os rgos prprios, aps relatrio circunstanciado das corregedorias, ressalvada a situao daqueles que j se encontrassem em estgio probatrio poca da promulgao da Emenda Constitucional n. 19/98, aos quais ser assegurado o prazo de dois anos de efetivo exerccio para aquisio da estabilidade, nos termos do art. 28 da citada EC 19/98. Aplica-se Advocacia Pblica as normas remuneratrias previstas no art. 39, 4.. Pg. 519 7 ADVOCACIA A Constituio de 1988 erigiu a princpio constitucional a indispensabilidade e a imunidade do advogado, prescrevendo em seu art. 133: "O advogado indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei." Tal previso coaduna-se com a necessria interveno e participao da nobre classe dos advogados na vida de um Estado democrtico de direito. 7.1 Indispensabilidade do advogado O princpio constitucional da indispensabilidade da interveno do advogado, previsto no art. 133 da Carta Maior, no absoluto. Assim, apesar de constituir-se fator importantssimo a presena do advogado no processo, para garantia dos direitos e liberdades pblicas previstos na Constituio Federal e em todo o ordenamento jurdico, continua existindo a possibilidade excepcional da lei outorgar o ius postulandi a qualquer pessoa, como j ocorre no habeas corpus e na reviso criminal. Assim, a reviso criminal, mesmo aps a Constituio Federal de 1988, independe de subscrio de advogado, quando requerida pessoalmente pelos legitimados, segundo o art. 623 do Cdigo de Processo Penal. Porm, se for requerida por procurador, este h de ser advogado. O mesmo ocorre com o habeas corpus, pois sua interposio h que ser feita luz do princpio do direito de defesa assegurada constitucionalmente (art. 5., LX) que inclui, sem sombra de dvida, o direito auto-defesa. O advogado deve comprovar sua efetiva habilitao profissional, demonstrando a regularidade de sua inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de inexistncia dos atos processuais praticados. 7.2 Imunidade do advogado A inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, no absoluta, sujeitando-se aos limites legais (5), pois como decidiu o Superior Tribunal de Justia,

"seria odiosa qualquer interpretao da legislao vigente conducente concluso absurda de que o novo Estatuto da OAB teria institudo, em favor da nobre classe dos advogados, imunidade penal ampla e absoluta, nos crimes contra a honra e at no desacato, imunidade essa no conferida ao cidado brasileiro, s partes litigantes, nem mesmo aos juzes e promotores. O nobre exerccio da advocacia no se confunde com um ato de guerra em que todas as armas, por mais desleais que sejam, possam ser utilizadas". * 5. STF - RHC n. 69.619-8, Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 20 ago. 1993, p. 16.319; STF - HC n. 69.085-8/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 26 mar. 1993, p. 5.003. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, na Adin n. 1.127-8, Rel. Min. Paulo Brossard, suspendeu liminarmente a eficcia da expresso ou desacato contida no art. 7., 2., da Lei n. 8.906, de 4-7-1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), que alargava a abrangncia da imunidade material dos advogados. Pg. 520 Analisando a referida imunidade, o Superior Tribunal de Justia ainda concluiu que "os advogados prestam importante servio e contribuio para o bom exerccio da Justia, sendo natural que, no exerccio regular da atividade, o faam, at, com ardor e veemncia. Nunca, porm, deixando de lado o essencial, que a defesa da causa, para uma luta contra o colega adverso, ou contra o representante do Ministrio Pblico, ou ofendendo a honra, desabusada e desnecessariamente, fora dos limites da causa ou da defesa de direitos e prerrogativas de que desfrutam". Em sesso Plenria do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, por maioria absoluta de votos, nos termos do art. 97 da Constituio Federal, foi declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 7., 2., da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), pela ausncia do carter absoluto da imunidade do advogado. Saliente-se, portanto, que haver excesso impunvel se a ofensa irrogada for vinculada atividade funcional e pertinente pretenso que esteja o advogado defendendo em juzo. A imunidade inexistir quando a ofensa for gratuita, desvinculada do exerccio profissional e no guardar pertinncia com a discusso da causa. Ressalte-se, ainda, que a imunidade profissional do advogado no alcana abusos cometidos em entrevistas aos meios de comunicao. 8 DEFENSORIA PBLICA A Constituio Federal prev, ainda, a criao da Defensoria Pblica, como instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa em todos os graus e gratuitamente dos necessitados. O Congresso Nacional, atravs de Lei Complementar, organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante

concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais. Pg. 521 9 QUESTES PROCESSUAIS - FORO PRIVILEGIADO: APLICABILIDADE DA LEI N. 9.099/95 S INFRAES PENAIS COMETIDAS POR AUTORIDADES COM FORO PRIVILEGIADO (1) * 1. Sobre a Lei dos Juizados Especiais Criminais, bem como os institutos criados pela mesma, em especial a composio civil do dano, a transao penal, a representao para leses corporais culposas e dolosas leves e a suspenso condicional do processo, vide nosso Juizado especial criminal: aspectos prticos da Lei n. 9.099/95. Op. cit. 9.1 Representao nos crimes de leso corporal dolosa de natureza leve e leso corporal culposa e suspenso condicional do processo A Lei n. 9.099/95 transformou a ao nos crimes de leso corporal dolosa, de natureza leve e leso corporal culposa em pblica condicionada, dependente de representao (art. 88), como condio de procedibilidade (2). Determinou, igualmente a citada lei, que nos casos em que passou a ser exigida a representao para a propositura da ao penal pblica, o ofendido ou seu representante legal dever ser intimado para oferec-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadncia. * 2. No tocante ao Direito Penal Militar, em face da Lei n. 9.839, de 27 de setembro de 1999, foi acrescido o art. 90-A Lei n. 9.099/95, determinando-se, expressamente, que as disposies desta Lei no se aplicam no mbito da Justia Militar. Observe-se, porm, que, conforme ressaltado pelo Supremo Tribunal Federal, "a Lei n. 9.839/99 (lex gravior) - que torna inaplicvel Justia Militar a Lei n. 9.099/95 (lex mitior) - no alcana, no que se refere aos institutos de direito material, os crimes militares praticados antes de sua vigncia, ainda que o inqurito policial militar ou o processo penal sejam iniciados posteriormente" (STF - Pleno - HC n. 79.571-4/MG - medida liminar - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 19 out. 1999. p. 37). Assim, apesar da existncia constitucional de foro privilegiado e procedimentos especiais para o julgamento do Presidente da Repblica (CF, art. 102, I, b), Senadores da Repblica e Deputados Federais (CF, arts. 53, 4. e 102, I, b), rgos do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico (CF, arts. 96, III; 102, I, b e c; 105, I, a; 108, I), Governadores de Estado (CF, art. 105, I, a) e Prefeitos Municipais, os arts. 88, 89 e 91, da Lei n. 9.099/95, tm aplicabilidade integral, imediata e retroativa. Como ressaltado em nossa citada obra, em relao s normas de carter penal, por expressa determinao constitucional (art. 5., inciso XL, e do prprio Cdigo Penal, art. 2., pargrafo nico), no pode haver retroatividade da lei menos benfica ao ru, pois submetem-se aos princpios da retroatividade e da irretroatividade segundo beneficiem ou no o agente. Sero de contedo penal, de acordo com Jos Frederico Marques, toda regra que trate da ampliao ou diminuio do ius puniendi ou ius punitionis, como toda disposio que, de qualquer forma, reforce ou amplie os direitos subjetivos do ru ou do condenado. Desta

forma, ambas as regras, exigncia de representao para as leses corporais dolosas de natureza leve e as culposas e oferecimento por parte do Ministrio Pblico da suspenso condicional do processo, por diminurem o ius puniendi do Estado, tm forte carter penal e sero retroativas, em virtude de serem mais benficas. Neste sentido, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal, em crime de leso corporal dolosa, de natureza leve, praticado por parlamentar federal, resolvendo, por unanimidade, questo de ordem proposta pelo Relator Ministro Celso de Mello, e determinando a suspenso do procedimento penal para que, nos termos do art. 91 da Lei n. 9.099/95, se procedesse intimao da vtima do delito de leses corporais leves atribudo ao indiciado/parlamentar, para, no prazo de 30 dias, querendo, oferecer representao, sob pena de decadncia. Pg. 522 Ressaltou o Ministro Celso de Mello: "Muito embora os preceitos em causa (arts. 88 e 91) residam em texto normativo que regulamentou os Juizados Especiais Cveis e Criminais - no que constituem rgos judicirios situados no primeiro grau de jurisdio -, torna-se imperioso observar que as regras legais em questo aplicam-se, tambm s aes penais originrias, inclusive quelas ajuizveis, nos termos do art. 102, I, b e c da Constituio da Repblica, perante o Supremo Tribunal Federal. Esse, inclusive o entendimento de Damsio E. de Jesus (Lei dos juizados especiais criminais anotada, p. 86, 1995, Saraiva), para quem "o carter autnomo da norma inscrita no art. 88 da Lei n. 9.099/95 torna-a aplicvel dentro e fora do Juizado Especial Criminal. A possibilidade de estender os preceitos em causa a procedimentos penais instaurados perante outros rgos judicirios, inclusive perante os prprios Tribunais, decorre do fato de que as regras consubstanciadas nos arts. 88 e 91 da Lei n. 9.099/95 qualificam-se como prescries de natureza penal e de contedo material, veiculadoras de uma especfica modalidade de despenalizao, que ocorre - consoante - observa Damsio E. de Jesus (Op. cit., p. 87): "... no somente quando a pena deixa de ser imposta, mas tambm (...) quando o legislador, como acontece com a disposio, de alguma forma procura evitar que a sano penal seja aplicada. Na realidade, a lei nova que passa a disciplinar, de modo diverso, o exerccio da ao penal, convertendo em ao pblica condicionada a ao penal incondicionada - e fazendo depender o seu ajuizamento, em conseqncia de representao (como no caso) ou de requisio -, configura tpica hiptese de lex mitior, que se reveste, por efeito de disposio constitucional expressa (art. 5., XL), de irrecusvel carga de retroatividade virtual" (STF - Min. Celso de Mello, Inqurito n. 1.0553/Amazonas). 9.2 Suspenso condicional do processo Em relao suspenso condicional do processo, o rgo do Ministrio Pblico que atuar perante o Tribunal com competncia originria para o processo e julgamento das autoridades acima referidas, nas infraes cuja ao penal seja pblica e a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no pela Lei n. 9.099/95, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, que se aceita pelo

acusado, poder levar o Juiz, aps o recebimento da denncia, a suspender o processo por dois a quatro anos, submetendo o ru a determinadas condies. Saliente-se, inicialmente, que o campo de abrangncia da suspenso condicional do processo mais amplo do que da transao penal aplicando-se, tanto as infraes com rito comum quanto com rito especial, inclusive perante as Justias Federal e Eleitoral e, tambm, nos foros privilegiados em razo da funo, da autonomia existente entre a suspenso condicional do processo e o Juizado Especial Criminal. Pg. 523 Assim, a suspenso condicional do processo poder ser aplicada por todos os rgos do Poder Judicirio, desde que proposta pelo Ministrio Pblico e aceita pelo acusado. A lei prev diversos requisitos para que o Ministrio Pblico possa oferecer a suspenso condicional do processo, perante o Tribunal competente para julgar uma das autoridades tratadas no presente estudo, dispondo da continuidade da ao penal pblica, cuja exclusividade prevista no art. 129, I, da Constituio Federal. Dessa forma, presentes os requisitos, o Ministrio Pblico poder, se entender necessrio, afastar o princpio da obrigatoriedade da ao penal oferecendo a suspenso condicional do processo, que, aceita pelo acusado, suspender o processo por dois a quatro anos, findos os quais haver extino da punibilidade. So requisitos para o oferecimento da suspenso condicional do processo por parte do Ministrio Pblico: a. crimes e contravenes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidos ou no pela lei, independentemente do rito procedimental e do Juzo ou Tribunal competente; b. acusado no pode estar sendo processado; c. acusado no pode ter sido condenado por outro crime; d. a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio. O juzo competente, aps aceitao por parte do acusado de proposta do Ministrio Pblico, recebendo a denncia, suspender o processo por dois a quatro anos, fixando as condies obrigatrias, previstas no art. 89, 1., da Lei n. 9.099/95, quais sejam: reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; proibio de freqentar determinados lugares; proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; comparecimento pessoal e obrigatrio a Juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Alm disso, podero ser fixadas outras condies adequadas ao fato e situao pessoal do acusado, desde que no exponham o acusado a vexame ou constrangimento. A Lei n. 9.099/95, em seu art. 89, 6., criou uma causa legal de suspenso da prescrio. Assim, a partir da concesso da suspenso condicional do processo, a prescrio ser suspensa, at o trmino do perodo de prova e conseqente extino da punibilidade, ou at eventual revogao da mesma ( 3. e 4., art. 89). 9.3 Juizados Especiais na Justia Federal

A Emenda Constitucional n. 22, de 18 de maro de 1999, previu que lei federal dispor sobre a criao de Juizados Especiais no mbito da Justia Federal (CF, art. 98, pargrafo nico). 11 PROCESSO LEGISLATIVO 1 CONCEITO O termo processo legislativo pode ser compreendido num duplo sentido, jurdico e sociolgico. Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de disposies que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos rgos competentes na produo das leis e atos normativos que derivam diretamente da prpria constituio, enquanto sociologicamente podemos defini-lo como o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem suas tarefas. Assim, juridicamente, a Constituio Federal define uma seqncia de atos a serem realizados pelos rgos legislativos, visando formao das espcies normativas previstas no art. 59: Emendas Constitucionais, leis complementares e ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues. O respeito ao devido processo legislativo na elaborao das espcies normativas um dogma corolrio observncia do princpio da legalidade, consagrado constitucionalmente, uma vez que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de espcie normativa devidamente elaborada pelo Poder competente, segundo as normas de processo legislativo constitucional, determinando, desta forma, a Carta Magna, quais os rgos e quais os procedimentos de criao das normas gerais, que determinam, como ressaltado por Kelsen "no s os rgos judiciais e administrativos e o processo judicial e administrativo, mas tambm os contedos das normas individuais, as decises judiciais e os atos administrativos que devem emanar dos rgos aplicadores do direito". O desrespeito s normas de processo legislativo constitucionalmente previstas acarretar a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judicirio, tanto pelo mtodo difuso quanto pelo mtodo concentrado. Saliente-se, ainda, que mesmo durante o processo legislativo, os parlamentares tm o direito pblico subjetivo fiel observncia de todas as regras previstas constitucionalmente para a elaborao de cada espcie normativa, podendo, pois, socorrerem-se ao Poder Judicirio, via mandado de segurana. Pg. 525 Observe-se que o Supremo Tribunal Federal considera as regras bsicas de processo legislativo previstas na Constituio Federal como modelos obrigatrios s Constituies Estaduais, declarando que o modelo estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos fundamentais pela Carta da Repblica, impe-se,

enquanto padro normativo, de compulsrio atendimento, observncia incondicional dos Estados-membros. Importantssimo ressaltar, por tratar-se de norma geral de processo legislativo, aplicvel a todos os entes federais, que a Constituio de 1988 aboliu o instrumento do decurso de prazo (4), verdadeira aberrao legislativa que constitua um capitis diminutio ao Poder Legislativo, pois permitia a aprovao de um projeto de lei ou Decreto-lei, sem que houvesse anlise por parte do Congresso Nacional. O presente estudo, para fins didticos, ser desmembrado em trs partes: noes gerais, processo legislativo ordinrio e espcies normativas. 2 NOES GERAIS 2.1 Conceitos iniciais Esto ligados ao estudo de processo legislativo alguns conceitos importantes, que devem ser definidos: desconstitucionalizao, recepo e repristinao. Desconstitucionalizao nome tcnico que se d manuteno em vigor, perante uma nova ordem jurdica, da Constituio anterior, que porm perde sua hierarquia constitucional para operar como legislao comum. Tal fenmeno no encontra acolhida em nosso sistema constitucional. * 4. CF/67-69: art. 51 - O Presidente da Repblica poder enviar ao Congresso Nacional projetos de lei sobre qualquer matria, os quais, se o solicitar, sero apreciados dentro de quarenta e cinco dias, a contar do seu recebimento na Cmara dos Deputados, e de igual prazo no Senado Federal. 1. A solicitao do prazo mencionado neste artigo poder ser feita depois da remessa do projeto e em qualquer fase de seu andamento. 2. Se o Presidente da Repblica julgar urgente o projeto, poder solicitar que a sua apreciao seja feita em sesso conjunta do Congresso Nacional, dentro do prazo de quarenta dias. 3. Na falta de deliberao dentro dos prazos estabelecidos neste artigo e no pargrafo anterior, cada projeto ser includo automaticamente na ordem do dia, em regime de urgncia, nas dez sesses subseqentes em dias sucessivos; se, ao final dessas, no for apreciado, considerar-se- definitivamente aprovado. Igualmente, o art. 55 da constituio anterior referindo-se ao processo legislativo do antigo Decreto-lei, remetia-o ao 3., do art. 51. Pg. 526 A substituio de uma constituio por outra implica na perda de eficcia da Carta primitiva. O mesmo no acontece, no entanto, com o restante das leis e atos normativos que, em regra, permanecem vlidos, satisfeita uma nica condio, qual seja, a de serem compatveis com a nova ordem constitucional. Obviamente, as normas conflitantes, explcita ou implicitamente, retirar-se-o do ordenamento jurdico, independentemente da espcie (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias etc), pois a criao de uma nova ordem jurdica exige o adequamento do restante do ordenamento jurdico. Recepo, consiste no acolhimento que uma nova constituio posta em vigor d s leis e atos normativos editados sob a gide da Carta anterior, desde que compatveis

consigo. O fenmeno da recepo, alm de receber materialmente as leis e atos normativos compatveis com a nova Carta, tambm garante a sua adequao nova sistemtica legal (2). * 2. Por exemplo: Apesar de inexistir sob a vigncia da Constituio de 1988 a espcie normativa Decreto-lei, o Cdigo Penal continua em vigor, uma vez que foi material e formalmente recepcionado, sob a nova roupagem de lei ordinria. Outro exemplo lembrado por Michel Temer: "O Dec. 24.643, de 1934, o Cdigo de guas. Foi produzido ao tempo em que os decretos do Poder Executivo tinham fora de lei. Foi recebido por todas as ordens constitucionais posteriores. Hoje a disciplina dessa matria fornecida pela lei; da sua natureza legal" (Elementos... Op. cit. p. 39). Repristinao o nome que se d ao fenmeno que ocorre quando uma norma revogadora de outra anterior, que, por sua vez, tivesse revogado uma mais antiga, recoloca esta ltima novamente em estado de produo de efeitos. Esta verdadeira restaurao de eficcia proibida em nosso Direito, em nome da segurana jurdica, salvo se houver expressa previso da nova lei, conforme preceitua o art. 2., 3., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Assim, a legislao que tenha perdido sua eficcia anteriormente edio da nova Constituio Federal, no ir readquiri-la, com sua promulgao. 2.2 Processos legislativos Podemos classificar os processos legislativos em dois grandes gneros. O primeiro em relao s formas de organizao poltica e o segundo em relao seqncia das fases procedimentais. 2.2.1 Classificao em relao s formas de organizao poltica Dependendo da forma de organizao poltica podemos distinguir quatro espcies de processo legislativo: o autocrtico, o direto, o indireto ou representativo e o semidireto. Pg. 527 O processo legislativo autocrtico caracteriza-se por ser expresso do prprio governante, que fundamenta em si mesmo a competncia para editar leis, excluindo desta atividade legiferante o corpo de cidados, seja diretamente, seja por intermdio de seus representantes. Por sua vez, considera-se processo legislativo direto aquele discutido e votado pelo prprio povo. O processo legislativo semidireto consubstanciava-se em um procedimento complexo, pois a elaborao legislativa necessitava da concordncia da vontade do rgo representativo com a vontade do eleitorado, atravs de referendum popular. Por fim, o processo legislativo indireto ou representativo, adotado no Brasil e na maioria dos pases, pelo qual o mandante (povo) escolhe seus mandatrios (parlamentares), que recebero de forma autnoma (1) poderes para decidir sobre os assuntos de sua competncia constitucional (2).

* 1. Rousseau critica esta autonomia, afirmando que "a soberania no pode ser representada pela mesma razo por que no pode ser alienada; consiste ela essencialmente na vontade geral, e a vontade geral no se representa: ou ela mesma ou diferente; no h meio termo. Os deputados do povo no so nem podem ser seus representantes, eles so unicamente seus comissrios; nada podem decidir em definitivo. Toda lei que o povo no tenha pessoalmente ratificado nula; no uma lei" (Contrato social, Op. cit. v. 3, cap. XV). 2. No se adota modernamente a teoria do mandato imperativo, pelo qual os representados elegiam seus representantes no Parlamento, determinando-lhes, rigidamente, as atribuies que podiam exercer. 2.2.2 Classificao em relao seqncia das fases procedimentais H trs espcies de processos ou procedimentos legislativos, o comum ou ordinrio, o sumrio e os especiais. O processo legislativo ordinrio aquele que se destina elaborao das leis ordinrias, caracterizando-se pela sua maior extenso. O processo legislativo sumrio, conforme ser estudado adiante, apresenta somente uma diferenciao em relao ao ordinrio, a existncia de prazo para que o Congresso Nacional delibere sobre determinado assunto. Por fim, encontramos os processos legislativos especiais estabelecidos para a elaborao das emendas Constituio, leis complementares, leis delegadas, medidas provisrias, decretos-legislativos, resolues e leis financeiras (lei de plano plurianual, lei de diretrizes oramentrias, leis do oramento anual e de abertura de crditos adicionais) (3). * 3. Poderamos, ainda, complementando esta classificao tradicional, considerar como hipteses de processos legislativos especiais aqueles previstos para as Leis Orgnicas dos Municpios (CF, art. 29) e Lei Orgnica do Distrito Federal (CF, art. 32). 3 PROCESSO LEGISLATIVO ORDINRIO O procedimento de elaborao de uma lei ordinria denomina-se processo legislativo ordinrio e apresenta as seguintes fases: fase introdutria, fase constitutiva e fase complementar. Pg. 528 Por ser o mais completo e amplo, ser estudado, em primeiro lugar, o procedimento de elaborao de uma lei ordinria servindo de paradigma para a anlise da elaborao das demais espcies normativas. 3.1 Fase introdutria

Iniciativa de lei a faculdade que se atribui a algum ou a algum rgo para apresentar projetos de lei ao Legislativo, podendo ser parlamentar ou extra-parlamentar e concorrente ou exclusiva. Diz-se iniciativa de lei parlamentar a prerrogativa que a Constituio confere a todos os membros do Congresso Nacional (Deputados Federais/Senadores da Repblica) de apresentao de projetos de lei. Diz-se, por outro lado, iniciativa de lei extra-parlamentar quela conferida ao Chefe do Poder Executivo, aos Tribunais Superiores, ao Ministrio Pblico e aos cidados (iniciativa popular de lei). Por sua vez, a iniciativa concorrente aquela pertencente a vrios legitimados de uma s vez (por exemplo: parlamentares e Presidente da Repblica), enquanto iniciativa exclusiva aquela reservada a determinado cargo ou rgo (por exemplo: CF, art. 61, 1.). Anote-se que uma das funes primordiais do exerccio da iniciativa de lei, atravs da apresentao do projeto de lei ordinria ao Congresso Nacional, definir qual das casas legislativas analisar primeiramente o assunto (Deliberao Principal) e qual atuar como revisora (Deliberao Revisional). Assim, a discusso e votao dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e dos cidados, tero incio na Cmara dos Deputados, conforme preceituam os arts. 61, 2. e 64, caput, da Constituio Federal. 3.1.1 Iniciativa de lei do poder judicirio A Constituio Federal preconiza que compete privativamente ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a criao e a extino de cargos e a remunerao de seus servios auxiliares e dos juzos que lhes forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, respeitado o art. 48, XV, que determina competir ao Congresso Nacional, por meio de lei ordinria, a fixao do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal (1). * 1. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. Pg. 529 Como salienta Clmerson Merlin Clve, "do princpio da inicialidade legislativa decorre a iniciativa reservada de algumas leis. A primeira delas o Estatuto da Magistratura Nacional, lei complementar de iniciativa privativa do Supremo Tribunal Federal. Diante do disposto no art. 93 da Constituio Federal, no pode o Congresso Nacional dispor sobre essa matria sem a preliminar provocao da Suprema Corte brasileira".

Eventuais alteraes nas disposies relacionadas remunerao, decorrentes de emenda parlamentar ao projeto original, de iniciativa dos referidos Tribunais, sero incompatveis com as regras dos arts. 2. e 96, II, alnea b, da Constituio Federal, uma vez que estaro maculadas pelo vcio de inconstitucionalidade formal, alm de violarem, pela imposio de aumento da despesa, o princpio da autonomia administrativa e financeira do Poder Judicirio. Anote-se que a iniciativa privativa dos Tribunais aplica-se, igualmente, em relao s normas das Constituies Estaduais, no havendo possibilidade de usurpao da iniciativa prevista pela Constituio Federal pelo legislador-constituinte derivado do Estado-membro. A regra, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, que decorre do princpio da independncia e harmonia entre os poderes e tradicional no direito republicano, aplica-se tanto legislatura ordinria, como constituinte estadual, em razo do que prescreve a Constituio Federal, art. 96, II, b e d (3). * 3. No caso concreto, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou inconstitucional o art. 58, caput e seu 1., da Constituio do Estado de Pernambuco, que determinou o aumento do nmero de desembargadores sem proposta do Tribunal de Justia (STF - Pleno - Adin n. 274-1/PE, Rel. Min. Octvio Gallotti, v.m., Dirio da Justia, seo 1, 5 maio 1995, p. 11.903). EMENTA: Tribunal de Justia. Composio. Aumento de desembargadores pela Assemblia Constituinte Estadual independente de iniciativa do Judicirio. Inconstitucionalidade. 3.1.2 Iniciativa privativa do Presidente da Repblica - art. 61 As referidas matrias cuja discusso legislativa dependem da iniciativa privativa do Presidente da Repblica (CF, art. 61, 1.) (4) so de observncia obrigatria pelos Estados-membros que, ao disciplinar o processo legislativo no mbito das respectivas Constituies estaduais, no podero afastar-se da disciplina constitucional federal. * 4. A EC n. 32, de 11 de setembro de 2001, alterou parcialmente a redao do art. 61, em sua alnea e, do inciso II, 2.. Assim, por exemplo, a iniciativa reservada das leis que versem o regime jurdico dos servidores pblicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Poltica ao Chefe do Poder Executivo, projeo especfica do princpio da separao de poderes, incidindo em inconstitucionalidade formal a norma inscrita em Constituio do Estado que, subtraindo a disciplina da matria ao domnio normativo da lei, dispe sobre provimento de cargos que integram a estrutura jurdico-administrativa do Poder Executivo local. Pg. 530 A Constituio Federal inseriu, ainda, na esfera de atribuies do Executivo, o poder de elaborar e de encaminhar ao Legislativo o projeto de lei referente ao oramento anual, funo esta que dever observar somente as limitaes da prpria Carta Magna, da lei de diretrizes oramentrias e do plano plurianual, inexistindo possibilidade, sob

pena de afronta Separao dos Poderes, consagrada textualmente na Constituio Federal, do Poder Judicirio determinar ao Presidente da Repblica a incluso, no texto do projeto de lei oramentria anual, de clusula pertinente fixao da despesa pblica, com a conseqente alocao de recursos financeiros destinados a satisfazer determinados encargos. No Brasil, tradicionalmente desde a Constituio Imperial, cabe ao Poder Executivo a atribuio para a elaborao e apresentao da proposta oramentria, pois este Poder quem conhece a realidade sociopoltica em que ir atuar, possibilitando o fornecimento de maiores elementos ao legislador, para anlise e deciso sobre a pea oramentria. Observe-se que a regra de iniciativa privativa do Poder Executivo para os projetos de lei referentes a matria oramentria obrigatria para os Estados e Municpios (3); em face, porm, da ausncia de previso do art. 61 da Constituio Federal, no se estende iniciativa para os projetos de lei em matria tributria (4). O legislador constituinte consagrou, em matria tributria, a concorrncia de iniciativa entre Executivo e Legislativo. * 3. Nesse sentido, conferir, em relao ao Estado de Santa Catarina: STF "Competncia exclusiva do Poder Executivo iniciar o processo legislativo das matrias pertinentes ao Plano Plurianual, s Diretrizes Oramentrias e aos Oramentos Anuais" (STF - Pleno - ADIn n. 1.759-1/SC - Rel. Min. Nri da Silveira - Dirio da Justia, Seo I, 6 abr. 2001, p. 66). No mesmo sentido: STF - "Considerando que no h reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo para a propositura de leis referentes matria tributria, o Tribunal indeferiu pedido de medida cautelar em ao direta ajuizada pelo Governador do Estado do Esprito Santo contra a lei 6.486/2000, do mesmo Estado, que, alterando o art. 3. da Lei 3.829/85, reduziu o valor da alquota do Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores - IPVA. primeira vista, o Tribunal entendeu no haver relevncia jurdica na tese de inconstitucionalidade em que se alegava ofensa ao art. 61, 1., II, b, da CF - que confere ao Presidente da Repblica a iniciativa privativa das leis que disponham sobre 'organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios'; - dado que tal dispositivo refere-se exclusivamente aos territrios federais. Precedentes citados: ADinMC 2.304-RS (DJU de 15-12-2000); ADinMC 352-DF (DJU de 8-3-1991)" (STF Pleno - ADinMC n. 2.392/ES - Rel. Min. Moreira Alves, 28-3-2001 - Informativo STF n. 222, 26 a 30 mar. 2001, p. 1). 4. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Processo legislativo: matria tributria: inexistncia de reserva de iniciativa do Executivo, sendo impertinente a invocao do art. 61, 1., II, b, da Constituio, que diz respeito exclusivamente aos Territrios Federais" (STF - Pleno - ADin n. 2.304-7/RS - Medida Liminar - Rel. Min. Seplveda Pertence. Dirio da Justia, Seo I, 15 dez. 2000, p. 61). Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal que "a Constituio de 1988 admite a iniciativa parlamentar na instaurao do processo legislativo em tema de direito tributrio. A iniciativa reservada, por constituir matria de direito estrito, no se presume e nem comporta interpretao ampliativa na medida em que - por implicar limitao ao poder de instaurao do processo

legislativo - deve, necessariamente, derivar de norma constitucional explcita e inequvoca. O ato de legislar sobre direito tributrio, ainda que para conceder benefcios jurdicos de ordem fiscal, no se equipara - especialmente para os fins de instaurao do respectivo processo legislativo - ao ato de legislar sobre o oramento do Estado. Pg. 531 Essa regra, por configurar norma geral de processo legislativo, aplicvel aos Estados, Distrito Federal e Municpios, cujos respectivos diplomas legislativos devem, obrigatoriamente, consagrar a iniciativa concorrente para matria tributria. 3.1.3 Emenda que aumenta a despesa em projeto de iniciativa exclusiva do chefe do poder Executivo Os projetos de lei enviados pelo Presidente da Repblica Cmara dos Deputados, quando de sua iniciativa exclusiva, em regra, podero ser alterados, atravs de emendas apresentadas pelos parlamentares, no exerccio constitucional da atividade legiferante, prpria ao Poder Legislativo. H, entretanto, exceo no texto constitucional, uma vez que no so permitidas emendas que visem o aumento de despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, sendo, de flagrante inconstitucionalidade a norma inserida, por emenda parlamentar, em projeto de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, que acarreta aumento de despesa pblica (3), por flagrante ofensa ao princpio de independncia e harmonia entre os Poderes da Repblica. * 3. " formalmente inconstitucional norma resultante de emenda parlamentar que estende a outras categorias de servidores pblicos vantagens remuneratrias que o projeto de lei encaminhado pelo Executivo concedia, de forma restrita, a determinado segmento do funcionalismo. Ofensa aos arts. 61, 1., I, a e c, e 63, I, da CF. Adin 816SC, Rel. Min. Ilmar Galvo, 22-8-96." - Informativo STF, Braslia, 19 a 23 ago. 1996. Porm, a prpria exceo no se aplica na matria oramentria, pois o art. 166, 3. e 4., da Constituio Federal, permite a apresentao de emendas que aumentem as despesas, no projeto de lei do oramento anual ou projetos que o modifiquem, desde que compatveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias, bem como desde que indiquem os recursos necessrios para o aumento destas despesas. 3.1.4 Vcio de iniciativa e sano Outra questo importante referente aos projetos de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica saber se a sano presidencial supre o vcio de iniciativa na apresentao do projeto. Assim, supondo que um projeto de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo tenha sido apresentado por um parlamentar, discutido e aprovado pelo Congresso Nacional, quando remetido deliberao executiva, a eventual aquiescncia do Presidente da Repblica, por meio da sano, estaria suprindo o inicial vcio formal de constitucionalidade?

Pg. 532 Acreditamos no ser possvel suprir o vcio de iniciativa com a sano, pois tal vcio macula de nulidade toda a formao da lei, no podendo ser convalidado pela futura sano presidencial. A Smula 5 do Supremo Tribunal Federal (1), que previa posicionamento diverso, foi abandonada em 1974, no julgamento da Representao n. 890-GB (2), permanecendo, atualmente, a posio do Supremo Tribunal Federal pela impossibilidade de convalidao, pois como advertia Marcelo Caetano, "um projeto resultante de iniciativa inconstitucional sofre de um pecado original, que a sano no tem a virtude de apagar, at porque, a par das razes jurdicas, militam os fortes motivos polticos que determinassem a exclusividade da iniciativa presidencial, cujo afastamento poderia conduzir a situaes de intolervel presso sobre o Executivo". * 1. Smula 5: "A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo". 2. RTJ 69/629 - EMENTA: A sano no supre a falta de iniciativa ex vi do disposto no art. 57, pargrafo nico, da Constituio, que alterou o direito anterior". No mesmo sentido: RTJ 157/460. 3.1.5 Iniciativa de lei do Ministrio Pblico O novo status constitucional de independncia, autonomia e imprescindibilidade ao Estado Democrtico de Direito, conferido ao Ministrio Pblico em 1988, foi reforado pela concesso de iniciativa para deflagrar o processo legislativo, podendo, inclusive, propor a criao e extino dos cargos da instituio e de seus servios auxiliares, com provimento obrigatrio por concurso pblico de provas e provas e ttulos, para a iniciativa das respectivas leis complementares (CF, arts. 127, 2., e 128, 5.). Alm disso, mesmo em relao matria oramentria, apesar da iniciativa das leis que definem o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual (CF, arts. 84, XXIII, e 165) pertencerem ao Poder Executivo, o Ministrio Pblico possui dotao oramentria prpria, devendo receber mensalmente os recursos determinados no oramento (CF, arts. 127, 3., e 168). A Constituio Federal previu hiptese de iniciativa legislativa concorrente para apresentao de projeto de lei federal que dispor sobre a organizao do Ministrio Pblico da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios (CF, art. 61, 1., II, d e art. 128, 5.). Assim, apesar do art. 61 prever as hipteses de iniciativa privativa do Presidente da Repblica, o prprio texto constitucional ressalvou no 5. do art. 128 a possibilidade de concorrncia do Procurador-Geral da Repblica. A previso de iniciativa concorrente do Presidente da Repblica, em face do novo posicionamento constitucional e ampliao da independncia do Parquet, sofre ressalvas por parte do Ministro Seplveda Pertence, que afirma: "Testemunho eloqente desse esforo de composio entre o futuro projetado e o passado renitente, a esdrxula concorrncia de iniciativa entre o Procurador-Geral e o Presidente da Repblica para a lei complementar de organizao do Ministrio Pblico da Unio (CF, arts. 128, 5., e 61, 1., II, d)."

Pg. 533 Essa dicotomia, em relao iniciativa para apresentao do projeto de lei complementar de organizao do Ministrio Pblico da Unio, j foi interpretada pelo Supremo Tribunal Federal, onde apontou-se que o legislador constituinte estabeleceu uma concorrncia entre o Presidente da Repblica (CF, art. 61, 1., II, d) e o Procurador-Geral da Repblica (CF, art. 129, 5.). Em relao criao de cargos, porm, como salientado pelo Ministro Seplveda Pertence, "a iniciativa da criao por lei de cargos do Ministrio Pblico predicado explcito da sua autonomia (CF, art. 127, 2.) e, por isso, iniludivelmente privativa dos seus prprios rgos diretivos, em particular, do seu chefe". Da mesma forma, faculta-se com exclusividade aos Procuradores-Gerais de Justia de cada Estado-membro a iniciativa para lei complementar que estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico (CF, art. 128, 5.). 3.1.6 Iniciativa popular de lei A Constituio Federal consagrou como instrumento de exerccio da soberania popular (CF, art. 14, III) a iniciativa popular de lei, que poder ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles, conforme preceitua o 2., do art. 61, da Constituio Federal. Interessante ressaltar que as Constituies estaduais devem prever, nos termos do 4. do art. 27 da Constituio Federal, a iniciativa popular de lei estadual. Assim, por exemplo, a Constituio do Estado de So Paulo admite a possibilidade de sua alterao por proposta de cidados, mediante iniciativa popular assinada, no mnimo, por 1% dos eleitores. Igualmente, a Constituio do Estado da Bahia permite iniciativa popular para propositura de emenda constitucional, ao prever no art. 31 que "O controle dos atos administrativos ser exercido pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio e pela sociedade civil, na forma da lei e atravs de iniciativa popular de projeto de emenda a esta Constituio e de projeto de lei estadual." 3.1.7 Iniciativa conjunta de lei para fixao de subsdios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (teto salarial) Inovou a Emenda Constitucional n. 19/98 em relao previso da iniciativa de lei para fixao do teto salarial previsto no inciso XI, do art. 37 da Constituio Federal. Pg. 534 Determina a Constituio, com a redao da EC n. 19/98, que a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta,

autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Esse teto salarial, porm, ser fixado por meio de lei federal ordinria, editada pelo Congresso Nacional, partir de projeto de lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. Observe-se que somente lei ordinria poder fixar o teto de remunerao bruta do funcionalismo pblico, sendo incabvel a edio de Decreto do Executivo, ou mesmo Resolues do Legislativo ou Judicirio, sob pena de inconstitucionalidade formal (1), pois essa matria expressamente sujeita reserva constitucional de lei em sentido formal (2). * 1. Nesse sentido: RTJ 150/374; 157/460; 163/530, STF - Pleno - Adin n. 1.396/SC - Rel. Min. Marco Aurlio, deciso: 8 jun. 1998 - Informativo STF n. 114, jun. 1998. Observe-se que, apesar desses precedentes referirem-se antiga redao do inciso XI, do art. 37, da CF, parece-nos totalmente aplicvel na situao atual. 2. Deciso administrativa do Supremo Tribunal Federal, comunicada pela Presidncia Procuradoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo e divulgada pela Associao Paulista do Ministrio Pblico em jun. 1998. Para conferir a ntegra da deciso, ver Captulo 9, item 3.1. 3.2 Fase constitutiva Nesta fase, uma vez apresentado o projeto de lei ao Congresso Nacional, haver ampla discusso e votao sobre a matria nas duas Casas, delimitando-se o objeto a ser aprovado ou mesmo rejeitado pelo Poder Legislativo. Alm da atividade legislativa, na chamada deliberao parlamentar, caso o projeto de lei seja aprovado pelas duas Casas Legislativas, haver participao do chefe do Poder Executivo, por meio do exerccio do veto ou da sano (deliberao executiva). 3.2.1 Deliberao parlamentar O projeto de lei seguir, na respectiva Casa Legislativa, para a fase da instruo, nas comisses (CF, art. 58, 2., I), onde ser analisada inicialmente sua constitucionalidade e posteriormente seu mrito, nas chamadas, respectivamente, Comisso de Constituio e Justia e Comisses Temticas (3). * 3. O art. 32 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados estabelece as Comisses Permanentes e respectivos campos temticos ou reas de atividade, sendo elas: Comisso de Agricultura e Poltica Rural, Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica, Comisso de Constituio e Justia e de Redao, Comisso de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, Comisso de Defesa Nacional, Comisso de Economia, Indstria e Comrcio, Comisso de Educao, Cultura

e Desporto, Comisso de Finanas e Tributao, Comisso de Minas e Energia, Comisso de Relaes Exteriores, Comisso de Seguridade Social e Famlia, Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico e Comisso de Viao e Transporte, Desenvolvimento Urbano e Interior. Por sua vez, o art. 72, do Regimento Interno do Senado Federal, estabelece as seguintes comisses permanentes: Comisso de Assuntos Econmicos, Comisso de Assuntos Sociais, Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, Comisso de Educao, Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional e Comisso de Servios de Infra-Estrutura. Pg. 535 Ressalte-se que a anlise da constitucionalidade do projeto de lei ser realizada tanto na Cmara dos Deputados, atravs de sua Comisso de Constituio, Justia e de Redao, quanto no Senado Federal, atravs da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, cabendo-lhes, precipuamente, a anlise dos aspectos constitucionais, legais, jurdicos, regimentais ou de tcnica legislativa dos projetos, emendas ou substitutivos, bem como admissibilidade de proposta de emenda Constituio Federal (1). O mesmo ocorrer em relao ao mrito nas Comisses temticas, havendo possibilidade de apresentao de emendas, tanto por parte dos Deputados Federais quanto pelos Senadores da Repblica. * 1. Art. 32, III, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados e art. 101 do Regimento Interno do Senado Federal. Aprovado nas comisses, se necessrio for, o projeto seguir para o plenrio da Casa deliberativa principal, onde ser discutido e votado, uma vez que o art. 58, 2., I, da Constituio Federal permite s comisses a votao de projeto de lei que dispensar, na forma do respectivo regimento, a competncia do Plenrio, ressalvada a possibilidade de recurso de um dcimo dos membros da casa. Tratando-se de lei ordinria, a aprovao do projeto de lei condiciona-se a maioria simples dos membros da respectiva Casa, ou seja, somente haver aprovao pela maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros, nos termos do art. 47, da Constituio Federal. Note-se que o quorum constitucional de maioria simples corresponde a um nmero varivel, pois dependendo de quantos parlamentares estiverem presentes, este nmero poder alterar-se. O que a Constituio Federal exige um quorum mnimo para instalao da sesso. Dessa forma, presentes, no mnimo, a maioria absoluta dos membros da respectiva Casa Legislativa, o projeto de lei poder ser posto em votao, aplicando-se como quorum de votao (2) a maioria dos presentes. Devemos, portanto, diferenciar o quorum para instalao da sesso, do quorum de votao de um projeto de lei ordinria (3). * 2. "Temos dois gneros de votao: o ostensivo, subdividido em simblico e nominal; e o secreto. O simblico realiza-se, geralmente, conservando-se sentados os parlamentares favorveis ao projeto, e levantando-se os contrrios. Na votao nominal, os congressistas respondem sim ou no ao projeto, medida em que so chamados. A votao secreta verifica-se por meio de cdulas, que so lanadas em uma colocada em cabine indevassvel. No Senado, tambm se pode votar secretamente por meio eltrico,

e, nas comisses, com esferas" (SAMPAIO, Nelson de Souza. O processo legislativo. Op. cit. p. 121). 3. Assim, por exemplo, se estiverem presentes os 513 deputados federais, teremos quorum para instalao da sesso, e para a aprovao do projeto de lei ordinria haver necessidade da maioria dos presentes, ou seja, 257 deputados. Porm, se estiverem presentes 300 deputados federais, igualmente teremos quorum para instalao da sesso, porm a aprovao do projeto de lei ordinria dar-se-ia com 151 votos. Uma vez, e somente se aprovado o projeto de lei por uma das Casas, seguir para a outra, que exercer o papel de Casa Revisora. A Constituio Federal determina que o projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra, em um s turno de discusso e votao (CF, art. 65, caput). Na Casa Revisora, igualmente, o projeto de lei ser analisado pelas Comisses, discutido e votado. Pg. 536 Se o projeto de lei for aprovado nos mesmos termos da Casa Inicial, seguir para o Presidente da Repblica. Se, porm, o projeto de lei for rejeitado, a matria nele constante somente poder constituir objeto de novo projeto na prxima sesso legislativa. Esta regra excetuada, no caso da reapresentao mediante proposta da maioria absoluta dos Deputados Federais ou dos Senadores da Repblica, conforme anota o art. 67 da Constituio Federal. Caso o projeto de lei seja aprovado com alteraes, haver retorno destas alteraes Casa Legislativa inicial para anlise e votao em um nico turno. Na Casa Inicial, as alteraes passaro novamente pela Comisso de Constituio e Justia, seguindo, posteriormente, a votao. As emendas da Casa Legislativa Revisora ao projeto de lei aprovado na Casa Legislativa Inicial no so suscetveis de modificaes por meio de subemenda, fazendo-se sua discusso e votao, em regra, globalmente, salvo se qualquer comisso manifestar-se favoravelmente a uma e contrariamente a outras, caso em que a votao se far em grupos, segundo os pareceres, ou se for aprovado destaque para a votao de qualquer emenda. As excees, porm, s se aplicam se a emenda da Casa Revisora for suscetvel de diviso (1). * 1. Arts. 285, 286 e 287 do Regimento Interno do Senado Federal. Importante ressaltar que em face do princpio do bicameralismo, qualquer emenda ao projeto aprovado por uma das Casas, haver, obrigatoriamente, que retornar outra, para que se pronuncie somente sobre esse ponto, para aprov-lo ou rejeit-lo, de forma definitiva. Dessa forma, o posicionamento da Casa que iniciar o processo legislativo (Deliberao Principal) prevalecer nesta hiptese. Observe-se que os projetos de lei devero, sempre, ser aprovados por ambas as Cmaras. Somente no caso de aprovao com emendas que retornar Casa iniciadora. Se houver aprovao, por uma das Casas e rejeio por parte de outra, o projeto de lei ser arquivado, somente podendo ser reapresentado nos termos do art. 67, da Constituio Federal.

Aps a aprovao do projeto de lei pelo Congresso Nacional, esse seguir para o autgrafo que constitui o instrumento formal consubstanciados do texto definitivamente aprovado pelo Poder Legislativo, devendo refletir, com fidelidade, em seu contedo intrnseco, o resultado da deliberao parlamentar, antes de ser remetido ao Presidente da Repblica. O autgrafo equivale a cpia autntica da aprovao parlamentar do projeto de lei, devendo refletir as transformaes introduzidas na proposio legislativa (3). * 3. O Ministro Celso de Mello Filho salienta que se constarem no autgrafo normas, que, no processo de elaborao legislativa, haviam sido formalmente excludas, mediante emenda supressiva, do texto do projeto apreciado pelo Congresso Nacional, "haver transgresso disciplina constitucional do processo de formao das leis, pois o Presidente da Repblica no pode sancionar texto de projeto de lei cujo autgrafo contenha indevidamente, clusulas que foram expressamente suprimidas pelo Congresso Nacional, na fase da deliberao parlamentar", sob pena de inconstitucionalidade (STF Adin n. 1393-9/DF - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 9 out. 1996, p. 38.138). Pg. 537 A. Emendas parlamentares Emenda a proposio apresentada, com exclusividade, pelos parlamentares, como acessria de outra, sendo a principal as propostas de emenda Constituio; os projetos de lei ordinria; os projetos de lei complementar; os projetos de decreto legislativo; os projetos de resoluo. As emendas so supressivas, aditivas, aglutinativas, modificativas, substitutivas e de redao. Emendas supressivas so aquelas que determinam a erradicao de qualquer parte da proposio principal. Emendas aditivas so aquelas que acrescentam algo proposio principal. Por sua vez, as emendas aglutinativas resultam da fuso de outras emendas, ou a destas com o texto original, por transao tendente aproximao dos respectivos objetos. Emendas modificativas so aquelas que alteram a proposio sem a modificar substancialmente. Existem, ainda, as emendas substitutivas, que so apresentadas como sucedneo a parte de outra proposio, que tomar o nome de "substitutivo quando a alterar, substancial ou formalmente, em seu conjunto; considerando-se alterao formal aquela que visar exclusivamente ao aperfeioamento legislativo. Por fim, temos as emendas de redao, que se constitui na apresentada para sanar vcio de linguagem, incorreo de tcnica legislativa ou lapso manifesto. Aos titulares da iniciativa extraparlamentar no se admite a apresentao de emendas, mesmo porque atribuio inerente funo legiferante, porm como recorda Manoel Gonalves Ferreira Filho, "aos titulares extraparlamentares da iniciativa se tem tolerado que, por meio de mensagens aditivas, alterem o projeto que remeteram. Todavia, como salienta Jos Afonso da Silva, o prprio nome dado a essas mensagens j revela os seus

limites naturais. Por elas, no pode o titular extraparlamentar da iniciativa suprir ou substituir dispositivos, s pode... acrescentar dispositivos na propositura original. E isso se justifica porque os novos dispositivos podem ser considerados no modificao do proposto, mas nova proposio. Assim, para realmente modificar o projeto, s h um caminho - retir-lo e apresent-lo de novo, reformulado". B. Prazo para deliberao parlamentar - regime de urgncia A Constituio Federal, como regra, no fixou prazo para que o Poder Legislativo exera sua funo legiferante. Dessa forma, salvo os prazos imprprios eventualmente fixados no regimento interno de cada uma das Casas, inexiste expressa determinao constitucional. Pg. 538 Porm, h uma exceo prevista no art. 64, 1., da Constituio Federal, que estabelece o chamado "regime de urgncia constitucional" ou "processo legislativo sumrio" (1). * 1. O regime de urgncia constitucional no exclui o pedido de urgncia para apreciao de determinado projeto de lei no mbito de cada uma das Casas Legislativas, porm essa disciplina regimental. O Regimento Interno do Senado Federal prev a possibilidade de urgncia no art. 336, enquanto o Regimento interno da Cmara dos Deputados disciplina o assunto no art. 152. O regime de urgncia constitucional (CF, art. 64, 1. a 4.) depende da vontade do Presidente da Repblica, ao qual concedida a faculdade de solicitar urgncia para apreciao de projetos de sua iniciativa, seja privativa, seja concorrente. Neste caso, nos termos do j citado art. 64, caput, a Cmara dos Deputados realizar a deliberao principal, cabendo ao Senado Federal a deliberao revisional. Dessa forma, dois so os requisitos constitucionais para este procedimento legislativo especial: projetos de iniciativa do Presidente da Repblica e solicitao sua ao Congresso Nacional. Cada uma das Casas Legislativas ter o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sucessivamente, para apreciao do projeto de lei. Alm disso, a apreciao de eventuais emendas do Senado Federal (como Casa Revisora) pela Cmara dos Deputados, dever ser feita no prazo de 10 (dez) dias. Assim, o processo legislativo sumrio no poder exceder 100 (cem) dias. A prpria Constituio Federal estabelece sano para o descumprimento dos prazos fixados. Ento, se a Cmara dos Deputados ou Senado Federal no se manifestarem, cada qual, sucessivamente, em at quarenta e cinco dias, sobre a proposio, ser includa na ordem do dia, sobrestando-se a deliberao quanto aos demais assuntos, com exceo das matrias que tenham prazo constitucional determinado (por exemplo: medidas provisrias), at que se ultime a votao. No h possibilidade de ocorrncia do processo legislativo sumrio durante o recesso do Congresso Nacional, nem tampouco para apreciao de projetos de cdigo.

3.2.2 Deliberao executiva Aps o trmino da deliberao parlamentar, o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional remetido deliberao executiva, onde ser analisado pelo Presidente da Repblica, podendo este vet-lo ou sancion-lo. O exerccio da sano ou veto do Presidente da Repblica incidir sobre o texto formalmente consubstanciado no autgrafo, que deve retratar fielmente o projeto aprovado pelo Congresso Nacional. A existncia da participao do Poder Executivo, alm dos casos de iniciativa, nesta fase da feitura das leis, justifica-se pela idia de inter-relacionamento entre os Poderes do Estado, com a finalidade de controles recprocos. Como salientado por Kildare Gonalves Carvalho, o poder de veto equilibra na sistemtica presidencial, a falta de prerrogativa do Presidente para dissolver a Cmara, existente no sistema parlamentarista. Pg. 539 A. Sano a aquiescncia do Presidente da Repblica aos termos de um projeto de lei devidamente aprovado pelo Congresso Nacional. Poder ser expressa, nos casos em que o Presidente manifesta-se favoravelmente, no prazo de 15 dias teis, ou tcita, quando silencia nesse mesmo prazo. A sano tambm poder ser total ou parcial, conforme concorde ou no com a totalidade do projeto de lei j aprovado pelo Parlamento. Havendo sano, o projeto de lei segue para a fase complementar. B. Veto (CF, art. 66, caput e 1., 2., 4., 5. e 6.) a manifestao de discordncia do Presidente da Repblica com o projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo, no prazo de 15 (quinze) dias teis, iniciando-se sua contagem com o recebimento do projeto de lei por parte do Chefe do Poder Executivo (1). O dia inicial no se conta, excluindo-se da contagem; inclui-se, porm, o dia do trmino. * 1. Apesar das diferenas existentes entre o parlamentarismo portugus e o presidencialismo brasileiro, tambm l o Presidente da Repblica tem a importante funo de vetar os projetos de lei. Como salientam Canotilho e Moreira, "assume naturalmente importncia decisiva o veto dos diplomas da Assemblia da Repblica e do Governo (CRP, art. 139), que um acto livre do Presidente da Repblica, tanto mais que, em muitos casos, a superao parlamentar do veto requer uma maioria exigente, ao passo que o Governo no tem nenhum meio de o ultrapassar" (Os poderes do presidente... Op. cit. p. 53). A natureza jurdica do veto outro dos muitos pontos que no encontram unanimidade na doutrina constitucional, existindo inmeros juristas defensores da tese de tratar-se de um direito, outros os entendem como um poder; havendo ainda tese intermediria que consagra o veto como um poder-dever do Presidente da Repblica.

O Presidente da Repblica poder discordar do projeto de lei, ou por entend-lo inconstitucional (aspecto formal) ou contrrio ao interesse pblico (aspecto material). No primeiro caso teremos o chamado veto jurdico, enquanto no segundo, o veto poltico. Note-se que poder existir o veto jurdico-poltico. O veto irretratvel, pois uma vez manifestado e comunicadas as razes ao Poder Legislativo, tornar-se- insuscetvel de alterao de opinio do Presidente da Repblica. B.1 Caractersticas do veto 1. Expresso: sempre decorre da manifestao de vontade do Presidente, no prazo de 15 (quinze) dias teis, pois, em caso de silncio, a prpria Constituio Federal determina a ocorrncia da sano. Pg. 540 2. Motivado ou formalizado: o veto h de ser sempre motivado, a fim de que se conheam as razes que conduziram discordncia, se referentes inconstitucionalidade ou falta de interesse pblico ou, at se por ambos os motivos. Esta exigncia decorre da necessidade do Poder Legislativo, produtor ltimo da lei, de examinar as razes que levaram o Presidente da Repblica ao veto, analisando-as para convencer-se de sua mantena ou de seu afastamento, com a conseqente derrubada do veto. Alm disso, o veto formal, pois dever ser feito por escrito, juntamente com suas razes. 3. Total ou pardal: o Presidente da Repblica poder vetar total ou parcialmente o projeto de lei aprovado pelo Legislativo, desde que esta parcialidade somente alcance texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea. Dessa forma, impossvel o veto de palavras, frases ou oraes isoladas, pois a prtica constitucional mostrou que o veto parcial, incidindo sobre qualquer parte do projeto como previsto na Constituio revogada, desvirtuava, muitas vezes, o sentido da proposta legislativa e transformava o Presidente em legislador. A razo da existncia do veto parcial recordada por Manoel Gonalves Ferreira Filho, e visa atender uma necessidade universal, qual seja, fornecer ao Poder Executivo os meios necessrios para expurgar dos textos legislativos as denominadas riders (causas legais), que constituam disposies que, sem conexo com a matria principal tratada, eram enxertadas pelos parlamentares, forando o Presidente da Repblica a aceit-las, sancionando-as, sob pena de fulminar todo o projeto com o veto total. 4. Supressivo: o veto brasileiro somente poder determinar a erradicao de qualquer artigo, pargrafo, inciso ou alnea, no existindo a possibilidade de adicionar-se algo no texto do projeto de lei. 5. Supervel ou relativo: diz-se que o veto supervel ou relativo porque no encerra de modo absoluto o andamento do projeto de lei, uma vez que poder ser afastado pela maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto, em sesso conjunta do Congresso Nacional. O veto apenas impede a imediata converso do projeto de lei em lei, sem, porm, prejudicar a sua posterior anlise pelo Poder Legislativo, que poder, rejeitando-o, ultimar a elaborao da espcie normativa. C. Tramitao do veto

Havendo veto do Presidente da Repblica ao projeto de lei, esse retornar ao Congresso Nacional, onde, nos termos j analisados, ser reapreciado pelo Poder Legislativo. Se houver sano parcial, somente o texto vetado retornar ao Congresso Nacional para deliberao. A parte sancionada dever ser, no prazo de 48 horas, promulgada e publicada. A votao sobre a manuteno ou derrubada do veto ser realizada em escrutnio secreto, para garantia de independncia dos congressistas. Se o veto for superado, pela maioria absoluta dos Deputados e Senadores, a lei ser remetida, novamente, ao Presidente da Repblica, para promulgao. Se, porm, for mantido, o projeto de lei ser arquivado, no havendo possibilidade de nova e posterior anlise por parte do Poder Legislativo deste mesmo veto, pois a confirmao parlamentar das razes subjacentes ao veto governamental importa em extino definitiva do processo legislativo e impede, conseqentemente, a reabertura das fases procedimentais. Pg. 541 Observe-se que, esgotado sem deliberao o prazo de 15 (quinze) dias teis, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final. 3.3 Fase complementar A fase complementar compreende a promulgao e a publicao da lei, sendo que a primeira garante a executoriedade lei, enquanto a segunda lhe d notoriedade. Como recorda Celso de Mello, "a obrigatoriedade da lei decorre de sua publicao. O ato promulgatrio confere lei certeza quanto sua existncia e autenticidade. Dele tambm emana a presuno juris tantum (relativa) de constitucionalidade da lei promulgada". 3.3.1 Promulgao Promulgar atestar que a ordem jurdica foi inovada, declarando que uma lei existe e, em conseqncia, dever ser cumprida. Assim, a promulgao incide sobre um ato perfeito e acabado, ou seja, sobre a prpria lei, constituindo-se mera atestao da existncia da lei e promulgao de sua executoriedade. Assim, o projeto de lei torna-se lei, ou com a sano presidencial, ou mesmo com a derrubada do veto por parte do Congresso Nacional, uma vez que a promulgao refere-se prpria lei (5). * 5. Esta opinio compartilhada por Jos Afonso da Silva, Michel Temer, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Pontes de Miranda, entre outros ilustres constitucionalistas. Em posio contrria, entendendo que a promulgao incide sobre o projeto de lei, transformando-o em lei, podemos citar, dentre outros preclaros juristas Nelson de Souza

Sampaio, para quem, a promulgao o ato que transforma o projeto em lei, sendo ato essencial para o nascimento da lei. Em regra, o prprio Presidente da Repblica que promulga a lei, mesmo nos casos em que seu veto haja sido derrubado pelo Congresso Nacional. Para tanto, a Constituio Federal fixa um prazo de 48 horas, contados da sano expressa ou tcita ou da comunicao da rejeio do veto, findo o qual, a competncia transfere-se ao Presidente do Senado Federal e, se este no promulg-la no mesmo prazo, fa-lo- o Vice-Presidente do Senado Federal (CF, art. 66, 7.). 3.3.2 Publicao A publicao consiste em uma comunicao dirigida a todos os que devem cumprir o ato normativo, informando-os de sua existncia e de seu contedo, constituindo-se, atualmente, na insero do texto promulgado no Dirio Oficial, para que se torne de conhecimento pblico a existncia da lei, pois condio de eficcia da lei. Pg. 542 Igualmente promulgao, competir ao Presidente da Repblica a publicao da lei ordinria, embora como ressalte Manoel Gonalves Ferreira Filho, isto no esteja expresso na Constituio Federal. Uma vez publicada a lei, no silncio do texto, entrar em vigncia aps 45 (quarenta e cinco) dias em todo o Pas, e, nos Estados estrangeiros, trs meses depois de publicada (LICC, art. 1.), no lapso temporal denominado vacatio legis. A prpria lei, porm, poder estabelecer a data de incio de sua vigncia, sendo costumeiramente fixada de forma imediata. Ressalte-se, porm, que a Lei Complementar n. 95, de 26-2-1998, que dispe sobre a elaborao, redao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal, estabelece normas para a consolidao dos atos normativos que menciona, estabelece em seu art. 8. que a urgncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula "entra em vigor na data de sua publicao" para as leis de pequena repercusso. 4 ESPCIES NORMATIVAS A Constituio Federal estabelece como espcies normativas: emendas constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, Decretos-legislativos e as resolues. A enumerao do art. 59, da Constituio Federal, traz as espcies normativas primrias, ou seja, aquelas que retiram seu fundamento de validade diretamente da Carta Magna. O pargrafo nico do citado art. 59, prev que a lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis (1). * 1. Lei Complementar n. 95, de 26-2-1998, que dispe sobre o assunto.

Analisaremos as caractersticas de cada uma delas, bem como os seus diversos processos legislativos especiais. 4.1 Emendas constitucionais O legislador constituinte de 1988, ao prever a possibilidade de alterao das normas constitucionais atravs de um processo legislativo especial e mais dificultoso que o ordinrio, definiu nossa Constituio Federal como rgida, fixando-se a idia de supremacia da ordem constitucional. Alis, seguiu a tradio em nosso Direito Constitucional, pois todas as constituies republicanas brasileiras tm sido rgidas, com exceo da natureza dupla da Carta de 1937, que era "flexvel quando o projeto de reforma fosse de iniciativa do Presidente da Repblica; rgida quando a iniciativa fosse da Cmara dos Deputados". Pg. 543 Como explica Maria Helena Diniz, "o fato do preceito constitucional submeter-se a determinadas formalidades de produo e alterao importante para a fixao de sua eficcia, pois se pudesse ser modificada sem que houvesse processo especial, comprometida ficaria a produo concreta de seus efeitos jurdicos". A alterabilidade constitucional, embora se possa traduzir na alterao de muitas disposies da constituio, sempre conservar um valor integrativo, no sentido de que deve deixar substancialmente idntico o sistema originrio da constituio. A reviso serve, pois, para alterar a constituio mas no para mud-la, uma vez que no ser uma reforma constitucional o meio propcio para fazer revolues constitucionais. A substituio de uma constituio por outra exige uma renovao do poder constituinte e esta no pode ter lugar, naturalmente, sem uma ruptura constitucional, pois certo que a possibilidade de alterabilidade constitucional, permitida ao Congresso Nacional, no autoriza o inaceitvel poder de violar o sistema essencial de valores da constituio, tal como foi explicitado pelo poder constituinte originrio. A emenda Constituio Federal, enquanto proposta, considerada um ato infraconstitucional sem qualquer normatividade, s ingressando no ordenamento jurdico aps sua aprovao, passando ento a ser preceito constitucional, de mesma hierarquia das normas constitucionais originrias. Tal fato possvel, pois a emenda constituio produzida segundo uma forma e versando sobre contedo previamente limitado pelo legislador constituinte originrio. Dessa maneira, se houver respeito aos preceitos fixados pelo art. 60 da Constituio Federal, a emenda constitucional ingressar no ordenamento jurdico com status constitucional, devendo ser compatibilizada com as demais normas originrias. Porm, se qualquer das limitaes impostas pelo citado artigo for desrespeitada, a emenda constitucional ser inconstitucional, devendo ser retirada do ordenamento jurdico atravs das regras de controle de constitucionalidade, por inobservarem as limitaes jurdicas estabelecidas na Carta Magna (3).

* 3. Neste sentido, voto do Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal: Atos de reviso constitucional - tanto quanto as emendas Constituio - podem, assim, tambm incidir no vcio de inconstitucionalidade, configurando este pela inobservncia de limitaes jurdicas superiormente estabelecidas no texto da Carta Poltica por deliberao do rgo exercente das funes constituintes primrias ou originrias (BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Coimbra: Atlntica, 1977. p. 52-54; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, t. 2, item 2, 1988. p. 287-294; DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 97; CANOTILHO, J. J. Gomes Canutilho. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1987. p. 756-758; SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 58-60, entre outros) in RTJ 153/786. Desta forma, plenamente possvel a incidncia do controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado, sobre emendas constitucionais, a fim de verificar-se sua constitucionalidade ou no, a partir da anlise do respeito aos parmetros fixados no art. 60 da Constituio Federal para alterao constitucional. Pg. 544 Portanto, o Congresso Nacional, no exerccio do Poder Constituinte derivado reformador, submete-se s limitaes constitucionais. A Constituio Federal traz duas grandes espcies de limitaes ao Poder de reform-la, as limitaes expressas e implcitas. As limitaes expressamente previstas no texto constitucional, por sua vez, subdividem-se em trs subespcies: circunstanciais, materiais e formais; enquanto os limites implcitos do poder de reforma, que so os que derivam, no dizer de Nelson de Souza Sampaio, dos limites expressos, dividem-se em dois grupos: as normas sobre o titular do poder constituinte reformado e as disposies relativas eventual supresso das limitaes expressas. 4.1.1 Quadro geral sobre limitaes ao poder reformador Emendas Constitucionais Limitaes: expressas, implcitas Expressas: materiais, circunstanciais, formais Materiais -> clusulas ptreas CF, art. 60, 4.. Circunstanciais -> CF, art. 60, 1. Formais -> referentes ao processo legislativo CF, art. 60, I, II e III, 2., 3. e 5.. Implcitas: Supresso das expressas Alterao do titular do poder constituinte derivado reformador. 4.1.2 Limitaes expressas

So aquelas previstas textualmente pela Constituio Federal. A. Materiais No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais (1). Tais matrias formam o ncleo intangvel da Constituio Federal, denominado tradicionalmente por "clusulas ptreas". Lembremo-nos, ainda, que a grande novidade do referido art. 60 est na incluso, entre as limitaes ao poder de reforma da Constituio, dos direitos inerentes ao exerccio da democracia representativa e dos direitos e garantias individuais, que por no se encontrarem restritos ao rol do art. 5., resguardam um conjunto mais amplo de direitos constitucionais de carter individual dispersos no texto da Carta Magna. * 1. STF - "Mandado de segurana contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberao de proposta de emenda constitucional que a impetrao alega ser tendente abolio da repblica (Obs.: na vigncia da Constituio anterior, a matria "repblica" tambm era clusula ptrea). Cabimento do mandado de segurana em hipteses em que a vedao constitucional se dirige ao prprio processamento da lei ou da emenda, vedando sua apresentao (como o caso previsto no pargrafo nico do artigo 57) ou a sua deliberao (como na espcie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao prprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituio no quer - em face da gravidade das deliberaes, se consumadas - que sequer se chegue deliberao proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, j existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o prprio processamento j desrespeita, frontalmente a Constituio" (RTJ 99/1031) - Conferir a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade, via mandado de segurana ajuizado por parlamentar, durante o processo legislativo Captulo 12, itens 9.1.5 e 9.1.6. Pg. 545 Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin n. 939-7/DF) ao considerar clusula ptrea, e conseqentemente imodificvel, a garantia constitucional assegurada ao cidado no art. 150, III, b, da Constituio Federal (princpio da anterioridade tributria), entendendo que ao visar subtra-Ia de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional n. 3, de 1993, deparando-se com um obstculo intransponvel, contido no art. 60, 4., IV, da Constituio Federal, pois, "admitir que a Unio, no exerccio de sua competncia residual, ainda que por emenda constitucional, pudesse excepcionar a aplicao desta garantia individual do contribuinte, implica em conceder ao ente tributante poder que o constituinte expressamente lhe subtraiu ao vedar a deliberao de proposta de emenda constituio tendente a abolir os direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados ".

Importante, tambm, ressaltar, que na citada Adin n. 939-07/DF, o Ministro Carlos Velloso referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade e direitos polticos como pertencentes categoria de direitos e garantias individuais, logo, imodificveis, enquanto o Ministro Marco Aurlio afirmou a relao de continncia dos direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no art. 60, 4., da Constituio Federal (4). * 4. Trecho do voto, no j citado ementrio n. 1730-10: "Tivemos, Senhor Presidente, o estabelecimento de direitos e garantias de uma forma geral. Refiro-me queles previstos no rol, que no exaustivo, do art. 5. da Carta, os que esto contidos, sob a nomenclatura direitos sociais", no art. 7. e, tambm, em outros dispositivos da Lei Bsica Federal, isto sem considerar a regra do 2., do art. 5., segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados..." Houve o agasalho, portanto, de direitos e garantias explcitos e de direitos e garantias implcitos. Na doutrina, no mesmo sentido: DANTAS, Ivo. Constituio... Op. cit. p. 308. Analisando a questo das chamadas clusulas ptreas e a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas constitucionais, Gilmar Ferreira Mendes aponta que tais clusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforo do constituinte para assegurar a integridade da constituio, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruio, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudana de identidade, pois a constituio contribui para a continuidade da ordem jurdica fundamental, medida que impede a efetivao do trmino do Estado de Direito democrtico sob a forma da legalidade, evitando-se que o constituinte derivado suspenda ou mesmo suprima a prpria constituio. Pg. 546 B. Circunstanciais So limitaes que pretendem evitar modificaes na constituio em certas ocasies anormais e excepcionais do pas, a fim de evitar-se perturbao na liberdade e independncia dos rgos incumbidos da reforma. Dessa forma, durante a vigncia do estado de stio, Estado de defesa ou de Interveno Federal no haver possibilidade de alterao constitucional. As limitaes circunstanciais no se confundem com as chamadas limitaes temporais, no consagradas por nossa Constituio Federal e consistentes na vedao, por determinado lapso temporal, de alterabilidade das normas constitucionais. Tal limitao era prevista na Constituio de 1824, cujo art. 174 determinava: "Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituio do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se far a proposio por escripto, a qual dever ter origem na Cmara dos Deputados, e ser apoiada por tera parte delles." C. Procedimentais ou formais

Referem-se as disposies especiais, em relao ao processo legislativo ordinrio, que o legislador constituinte estabeleceu para permitir a alterao da Constituio Federal. Dessa forma, partindo do estudo anterior do procedimento de feitura de uma lei ordinria, vejamos quais as diferenas na elaborao e aprovao de uma emenda constituio. C.1 Fase introdutria A iniciativa para apresentao de uma proposta de emenda constitucional mais restrita do que a existente no processo legislativo ordinrio, permitindo-se somente ao Presidente da Repblica; a um tero, no mnimo e separadamente, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal e a mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. C.2 Fase constitutiva 1. Deliberao parlamentar: a proposta de emenda constitucional ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. Dessa forma, ressalte-se o quorum diferenciado para aprovao, bem como a necessidade de dupla votao em cada Casa Legislativa. Pg. 547 2. Deliberao executiva: no existe participao do Presidente da Repblica na fase constitutiva do processo legislativo de uma emenda constitucional, uma vez que o titular do poder constituinte derivado reformador o Poder Legislativo. Assim, no haver necessidade de sano ou veto. A emenda constitucional aprovada pelas duas Casas do Congresso Nacional seguir, diretamente, fase complementar, para promulgao e publicao. 3. Fase complementar: a promulgao ser realizada, conjuntamente, pelas Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, com o respectivo nmero de ordem. Sobre a publicao, o texto constitucional silencia, devendo-se entender, entretanto, que essa competncia do Congresso Nacional. O art. 3. do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias previa um procedimento diferenciado para alterao da constituio, atravs de reviso, que iniciarse-ia aps cinco anos, contados da promulgao da constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. A reviso encerrou-se com a promulgao das seis emendas constitucionais de reviso (ECR), em 7-6-1994. Dessa forma, inadmissvel, novamente, a utilizao do procedimento de reviso. Por fim, ressalte-se ainda como limitao formal ou procedimental o 5. do art. 60 da Constituio Federal, que expressamente veda a possibilidade de matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa (1).

* 1. Sobre o alcance dessa limitao conferir importantssima deciso do Supremo Tribunal Federal: Pleno - MS n. 22.503-3, Rel. para Acrdo Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 6 jun. 1997, p. 24.872. Nesse julgado o STF reafirmou a existncia do direito pblico subjetivo de no serem os congressistas obrigados a votar proposta de emenda constitucional que tiver violado esse preceito constitucional (cf. Captulo 12 itens 9.1.5 e 9.1.6). 4.1.3 Limitaes implcitas Canotilho refere-se a certas garantias que pretendem assegurar a efetividade das clusulas ptreas como limites tcitos para aduzir que, s vezes, "as Constituies no contm quaisquer preceitos limitativos do Poder de reviso, mas entende-se que h limites no articulados ou tcitos, vinculativos do poder de reviso. Esses limites podem ainda desdobrar-se em limites textuais implcitos, deduzidos do prprio texto constitucional, e limites tcitos imanentes numa ordem de valores pr-positiva, vinculativa da ordem constitucional concreta". A existncia de limitao explcita e implcita que controla o Poder Constituinte derivado-reformador , igualmente, reconhecida por Pontes de Miranda, Pinto Ferreira e Nelson de Souza Sampaio, que entre outros ilustres publicistas salientam ser implicitamente irreformvel a norma constitucional que prev as limitaes expressas (CF, art. 60), pois, se diferente fosse, a proibio expressa poderia desaparecer, para, s posteriormente, desaparecer, por exemplo, as clusulas ptreas. Alm disto, observa-se a inalterabilidade do titular do Poder Constituinte derivado-reformador, sob pena de tambm afrontar a Separao dos Poderes da Repblica. Pg. 548 4.2 Lei complementar O art. 59 da Constituio Federal traz as leis complementares como espcie normativa diferenciada, com processo legislativo prprio e matria reservada. Miguel Reale coloca-as como um " tertium genus de leis, que no ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogao (perda da vigncia) por fora de qualquer lei ordinria superveniente". Assim, a razo de existncia da lei complementar consubstancia-se no fato do legislador constituinte ter entendido que determinadas matrias, apesar da evidente importncia, no deveriam ser regulamentadas na prpria Constituio Federal, sob pena de engessamento de futuras alteraes; mas, ao mesmo tempo, no poderiam comportar constantes alteraes atravs de um processo legislativo ordinrio. O legislador constituinte pretendeu resguardar determinadas matrias de carter infraconstitucional contra alteraes volveis e constantes, sem, porm, lhes exigir a rigidez que impedisse a modificao de seu tratamento, assim que necessrio.

Para tanto, a lei complementar se diferencia da lei ordinria em dois aspectos: o material e o formal. 4.2.1 Lei complementar e lei ordinria - diferenas So duas as diferenas entre lei complementar e lei ordinria. A primeira material, uma vez que somente poder ser objeto de lei complementar a matria taxativamente prevista na Constituio Federal, enquanto todas as demais matrias devero ser objeto de lei ordinria (2). Assim, a Constituio Federal reserva determinadas matrias cuja regulamentao, obrigatoriamente, ser realizada por meio de lei complementar (3). A segunda formal e diz respeito ao processo legislativo, na fase de votao. Enquanto o quorum para aprovao da lei ordinria de maioria simples (art. 47), o quorum para aprovao da lei complementar de maioria absoluta (art. 69), ou seja, o primeiro nmero inteiro subseqente diviso dos membros da Casa Legislativa por dois. Note-se que, nas votaes por maioria absoluta, no devemos nos fixar no nmero de presentes, mas sim no nmero total de integrantes da Casa Legislativa. Portanto, a maioria absoluta sempre um nmero fixo, independentemente dos parlamentares presentes. * 2. Dagoberto Liberato Cantizano discorda desse posicionamento e afirma que: "Da anlise de nosso Sistema Constitucional se pode concluir, como fizeram diversos mestres de renome, que so tidas como leis complementares aquelas a que a Constituio fez meno expressa, como tambm admitir, como o fazemos, que aquela enumerao no exaustiva, pois nenhum dispositivo expresso (como o da Constituio francesa) existe que impea a elaborao de outras leis complementares, desde que elas tenham assento em preceito no auto-aplicvel (ou no auto-executvel) da Constituio Brasileira e venham a ser aprovadas pela maioria absoluta indicada em seu art. 50 (atual art. 69). (In: O processo legislativo nas constituies brasileiras e no direito comparado. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 227.) 3. A lei ordinria que dispe a respeito de matria reservada lei complementar usurpa competncia fixada na Constituio Federal, incidindo no vcio de inconstitucionalidade" (STJ 2. T. - Resp. n. 92.508/DF - Rel. Min. Ari Pargendler, Dirio da Justia, Seo I, 25 ago. 1997, p. 39.337). Pg. 549 Por exemplo, a maioria absoluta dos membros da Cmara dos Deputados ser sempre 257 deputados, enquanto no Senado Federal ser de 41 senadores, independentemente do nmero de parlamentares presentes sesso, pois esses nmeros correspondem ao primeiro nmero inteiro subseqente diviso dos membros da Casa Legislativa (Cmara = 513 / Senado = 81) por dois. 4.2.2 Processo legislativo especial da lei complementar O procedimento de elaborao da lei complementar segue o modelo padro do processo legislativo ordinrio, com a nica diferena em relao sub-fase de votao, pois como j salientado, o quorum ser de maioria absoluta.

No ser o detentor da iniciativa legislativa, tampouco o Congresso Nacional que determinar qual o procedimento a seguir, se o da lei ordinria ou se o da lei complementar. Isso depender da matria e da prpria exigncia constitucional. 4.2.3 Hierarquia - lei complementar e lei ordinria Discusso eternizada na doutrina, a eventual existncia ou no de hierarquia entre lei complementar e lei ordinria obteve de ambos os lados grandes juristas e brilhantes argumentaes. Neste ponto, porm, filiamo-nos ao argumento de Manoel Gonalves Ferreira Filho, por consider-lo imbatvel, pedindo venia para transcrev-lo na ntegra: " de se sustentar, portanto, que a lei complementar um tertium genes interposto, na hierarquia dos atos normativos, entre a lei ordinria (e os atos que tm a mesma fora que esta - a lei delegada e o decreto-lei (3)) e a Constituio (e suas emendas). No s, porm, o argumento de autoridade que apia essa tese; a prpria lgica o faz. A lei complementar s pode ser aprovada por maioria qualificada, a maioria absoluta, para que no seja, nunca, o fruto da vontade de uma minoria ocasionalmente em condies de fazer prevalecer sua voz. Essa maioria assim um sinal certo da maior ponderao que o constituinte quis ver associada ao seu estabelecimento. Paralelamente, deve-se convir, no quis o constituinte deixar ao sabor de uma deciso ocasional a desconstituio daquilo para cujo estabelecimento exigiu ponderao especial. Alis, princpio geral de Direito que, ordinariamente, um ato s possa ser desfeito por outro que tenha obedecido mesma forma", * 3. Em face da Constituio de 1988, que no previu a existncia de decreto-lei como espcie normativa, a argumentao ter validade para as medidas provisrias. Pg. 550 assim continua, "...a lei ordinria, o decreto-lei e a lei delegada esto sujeitos lei complementar. em conseqncia disso no prevalecem contra elas, sendo invlidas as normas que a contradisserem". A tese pela hierarquia da lei complementar sobre a lei ordinria (e os atos que tm a mesma fora que esta - a lei delegada e a medida provisria) fortemente criticada, alegando-se que ambas retiram seu fundamento de validade da prpria constituio, bem como possuem diferentes campos materiais de competncia. Em relao ao primeiro argumento, devemos lembrar que todas as espcies normativas primrias retiram seu fundamento de validade da prpria Constituio Federal, inclusive as prprias Emendas Constitucionais, e nem por isso se diga que estariam no mesmo patamar hierrquico que as demais. O segundo argumento, tecnicamente corretssimo, corresponde a uma das diferenas entre lei complementar e lei ordinria. Enquanto a primeira tem reservadas as matrias pelas quais poder ser editada, a segunda possui um campo residual de competncia. Ocorre que o Direito como cincia no estanque, e determinada matria

reservada lei complementar poder possuir tantas subdivises, que em uma delas poder acabar confundindo-se com outra matria residual a ser disciplinada por lei ordinria. Exemplifiquemos: O art. 79, pargrafo nico, da Constituio Federal determina que lei complementar poder disciplinar funes ao Vice-Presidente da Repblica. Digamos que, editada a referida lei complementar, uma das funes, com base no art. 90, I, da Carta, seja "coordenar as reunies do Conselho da Repblica". Posteriormente, poderia o Congresso Nacional, com fundamento no 2. do referido art. 90, regulamentar a organizao e o funcionamento do Conselho da Repblica e determinar que a funo de "coordenao das reunies" ficasse a cargo do Ministro da Justia. Teramos, ento, uma mesma submatria - coordenao das reunies do Conselho da Repblica - fazendo parte de regulamentaes da lei complementar e da lei ordinria. Nestes casos, no h como admitir-se que uma lei ordinria, aprovada por maioria simples, possa revogar a disciplina da lei complementar, aprovada por maioria absoluta dos membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (3). * 3. Celso Bastos apesar de posicionar-se pela ausncia de hierarquia entre lei complementar e lei ordinria expe que "... o que vier disposto em lei complementar legtima no pode ser infringido pelas leis ordinrias. Trata-se, portanto, de um caso manifesto de reserva de matrias. As leis complementares tornam-se as nicas aptas a versar certas matrias. Da por que qualquer contrariedade que venham a encontrar por parte das demais leis tem por causa, muito certamente, o estarem estas leis indevidamente invadindo o campo material prprio das leis complementares" (Curso de direito financeiro e de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 166). 4.3 Medidas provisrias Historicamente, no h dvidas de que o antecedente imediato das atuais medidas provisrias o antigo decreto-lei, previsto na constituio anterior, e instrumento legislativo larga e abusivamente utilizado pelo Presidente da Repblica, que detinha a competncia para sua edio. Porm, o modelo utilizado foi a Constituio da Repblica Italiana, 27-12-1947 (art. 77). Pg. 551 O art. 77 da Constituio Italiana prev os chamados decreti-legge in cosi straordinar di necessit e durgenza (decretos-lei em casos extraordinrios de necessidade e urgncia), prevendo que em caso extraordinrio de necessidade e urgncia, o Governo adotar, sob sua responsabilidade, providncias provisrias com fora de lei, devendo apresent-las imediatamente Cmara, para sua converso. Estipula, ainda, que o decreto perder eficcia retroativamente se no houver a converso em lei, no prazo de 60 dias de sua publicao, devendo a Cmara regulamentar as relaes jurdicas resultantes do decreto-lei no convertido em lei. Apesar dos abusos efetivados com o decreto-lei, a prtica demonstrou a necessidade de um ato normativo excepcional e clere, para situaes de relevncia e urgncia. Pretendendo regularizar esta situao e buscando tornar possvel e eficaz a

prestao legislativa do Estado, o legislador constituinte de 1988 previu as chamadas medidas provisrias, espelhando-se no modelo italiano. A Emenda Constitucional n. 32, promulgada em 11 de setembro de 2001, prevendo as regras de processo legislativo, teve como finalidade diminuir a excessiva discricionariedade na edio de medidas provisrias, prevendo uma srie de limitaes materiais, bem como a impossibilidade de reedies sucessivas. 4.3.1 Procedimento da medida provisria - aprovao integral O art. 62 da Constituio Federal determina que, em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. Uma vez editada, a medida provisria permanecer em vigor pelo prazo de 60 dias e ser submetida, imediatamente, ao Poder Legislativo, para apreciao, nos termos dos 12 incisos do art. 62, includos pela EC n. 32/01, que disciplinam o processo legislativo especial das medidas provisrias (2). * 2. A disciplina anterior do processo legislativo das medidas provisrias estava regulamentada nas resolues n.s 1 e 2/89 do Congresso Nacional. A EC n. 32/01 no s alterou o novo prazo constitucional de vigncia das medidas provisrias, como tambm o disciplinou de maneira diversa da redao original do texto constitucional. O prazo ser contado da publicao da medida provisria, porm ficar suspenso durante os perodos de recesso do Congresso Nacional; diferentemente do que ocorria anteriormente, quando o Congresso deveria ser convocado extraordinariamente para reunir-se no prazo de cinco dias e deliberar sobre a medida provisria. Assim, a medida provisria poder excepcionalmente exceder o prazo constitucional de 60 dias, se for editada antes do recesso parlamentar. Por exemplo, uma medida provisria publicada em 14 de dezembro somente perder sua vigncia em 14 de abril do ano seguinte, permanecendo em vigor por mais de 120 dias, em face da existncia do recesso parlamentar de final de ano. Pg. 552 Havendo, porm, convocao extraordinria, entendemos que o prazo constitucional das medidas provisrias no ficar suspenso durante os trabalhos legislativos, em face da nova redao do 8., do art. 57, que determina sua incluso automtica na pauta de votao. Quando a medida provisria chegar ao Congresso Nacional, ser encaminhada para a Comisso mista de Deputados e Senadores, que apresentar parecer por sua aprovao ou no. Aps a anlise pela Comisso mista, ser encaminhada Cmara dos Deputados, que realizar a deliberao principal nesse processo legislativo e a primeira votao, devendo, antes de analisar seu mrito, efetivar juzo sobre a presena dos requisitos constitucionais exigidos, ou seja, sobre a presena ou no de relevncia e urgncia.

Tendo sido aprovada pela Cmara dos Deputados, por maioria simples, a medida provisria ser encaminhada ao Senado Federal, que igualmente dever analisar a presena dos requisitos constitucionais exigidos para sua edio, antes da anlise do mrito e eventual aprovao por maioria simples. Observe-se que, diferentemente da redao original do texto constitucional, que exigia votao da medida provisria em sesso conjunta do Congresso Nacional, a EC n. 32/01 determina que a votao seja realizada em sesses separadas pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional, iniciando-se pela Cmara dos Deputados. Adotou-se, portanto, a mesma regra geral do processo legislativo ordinrio referente aos projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, que devero ser votados inicialmente na Cmara dos Deputados e, posteriormente, no Senado Federal (CF, art. 64, caput). Aprovada a medida provisria, ser convertida em lei, devendo o Presidente do Senado Federal promulg-la, uma vez que se consagrou na esfera legislativa essa atribuio ao prprio Poder Legislativo, remetendo ao Presidente da Repblica, que publicar a lei de converso. Ressalte-se que, apesar de o prazo de validade das medidas provisrias ter sido ampliado pela EC n. 32/01 para 60 dias, se ela no tiver sido apreciada em at 45 dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia. A EC n. 32/01, portanto, criou nova espcie de regime de urgncia constitucional para medidas provisrias, pelo qual as duas Casas do Congresso Nacional tero o exguo prazo de 15 dias para, sucessivamente, a Cmara e o Senado Federal apreciarem o inteiro teor da medida provisria. Durante o regime de urgncia constitucional todas as demais deliberaes da Casa Legislativa que estiver analisando a medida provisria ficaro sobrestadas, at que seja concluda a votao. O regime de urgncia constitucional para medidas provisrias poder, excepcionalmente, estender-se por 75 dias, pois, no sendo suficientes os 15 dias restantes de vigncia da medida provisria, haver possibilidade de uma nica reedio por novo prazo de 60 dias, para que a medida provisria tenha sua votao encerrada. Por lgica, o regime de urgncia permanecer durante o prazo integral da reedio da medida provisria. Igualmente, no prazo de 60 dias, podero ocorrer outras trs hipteses: aprovao com alteraes, rejeio expressa e rejeio tcita, conforme ser analisado a seguir. Pg. 553 4.3.2 Aprovao da medida provisria pelo Congresso Nacional com alteraes A doutrina constitucional, afastando os precedentes iniciais em termos de medidas provisrias, fixou orientao no sentido da possibilidade de apresentao de emendas, facultando ao Parlamento a ampliao ou restrio de seu contedo, sob pena de vincular-se, de forma absoluta, o Poder Legislativo vontade inicial do Poder Executivo. As emendas, portanto, podero ser supressivas ou aditivas. Dessa forma, existe possibilidade de apresentao de emendas ao texto original da medida provisria editada pelo Presidente da Repblica. A Resoluo n. 1, de 1989, do Congresso Nacional, alterada parcialmente pela Resoluo n. 2, de 1989 (1), que

dispe sobre a apreciao das medidas provisrias, regulou esse procedimento, determinando que as emendas devero ser entregues secretaria da comisso mista, nos cinco dias que se seguirem a sua publicao, no Dirio Oficial da Unio, proibida, terminantemente, a apresentao de emendas que versarem sobre matria estranha deliberada pelo texto da medida provisria, visando, pois, impedir o alargamento da utilizao deste processo legislativo especial e excepcional. Importante ressaltar que os parlamentares que apresentarem emendas Medida Provisria, devero, conjuntamente, apresentar texto regulando as relaes jurdicas decorrentes de possvel alterao pelo dispositivo emendado. * 1. Enquanto no houver regulamentao congressual da EC n. 32/01, em relao possibilidade de apresentao de emendas s medidas provisrias, entendemos que, nesse aspecto, as Resolues n.s 1 e 2/89 do Congresso Nacional foram recepcionadas. No caso de a comisso mista apresentar parecer pela aprovao da Medida Provisria com emendas, dever, tambm, apresentar o projeto de lei de converso, bem como projeto de decreto legislativo para regulamentao das relaes jurdicas decorrentes da vigncia dos textos suprimidos ou alterados (Res. CN 1/89, art. 7., 1., II). O Congresso Nacional, aprovando a medida provisria com alteraes, estar transformando-a em projeto de lei de converso, que ser remetido ao Presidente da Repblica, para que o sancione ou vete, no exerccio discricionrio (convenincia e oportunidade) de suas atribuies constitucionais. Uma vez sancionado o projeto de lei de converso, o prprio Presidente da Repblica o promulgar e determinar sua publicao. 4.3.3 Rejeio expressa da medida provisria pelo Congresso Nacional Uma vez rejeitada expressamente pelo Legislativo, a medida provisria perder seus efeitos retroativamente (2), cabendo ao Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas dela decorrentes, no prazo de 60 dias. * 2. Da mesma forma, a Constituio Italiana prev a perda da eficcia com efeitos retroativos, se no houver converso em sessenta dias da data de sua publicao (art. 77). Importante ressaltar que no existe possibilidade de reedio de medida provisria expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional. Neste ponto, filiamo-nos integralmente opinio consensual da doutrina constitucional brasileira, que enfatiza com veemncia impossibilidade jurdico-constitucional de o Presidente da Repblica editar nova medida provisria cujo texto reproduza, em suas linhas fundamentais, os aspectos essenciais da medida provisria que tenha sido objeto de expressa rejeio parlamentar. Pg. 554

Tratando-se de medida provisria formalmente rejeitada, o Supremo Tribunal Federal no admite sua reedio, pois o Poder Legislativo seria provocado para manifestar-se, novamente, sobre matria que j houvera rejeitado, e com o gravame da nova e insistente regulamentao de matria j rejeitada voltar a produzir efeitos, at que fosse, novamente, rejeitada. A reedio de medida provisria expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional configura, inclusive, hiptese de crime de responsabilidade, no sentido de impedir o livre exerccio do Poder Legislativo (CF, art. 85, II), pois o Presidente da Repblica estaria transformando o Congresso em "um mero aprovador de sua vontade ou um poder emasculado cuja competncia a posteriori viraria mera fachada por ocultar a possibilidade ilimitada de o Executivo impor, intermitentemente, as suas decises". Esse entendimento foi consagrado pela Emenda Constitucional n. 32/01, que, expressamente, estabeleceu a impossibilidade de reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada (CF, art. 62, 10). 4.3.4 Rejeio tcita da medida provisria no deliberada no prazo de 60 dias pelo Congresso Nacional A decadncia da Medida Provisria, pelo decurso do prazo constitucional, opera a desconstituio, com efeitos retroativos, dos atos produzidos durante sua vigncia. Assim, caso o Congresso Nacional no a aprecie em tempo hbil (60 dias), este ato normativo perder sua eficcia, no que se denomina de rejeio tcita. A Constituio de 1988 tomou o cuidado de extinguir a aprovao por decurso de prazo, existente no antigo decreto-lei, e que constitua uma aberrao legiferante, pois permitia a existncia de uma espcie normativa permanente sem que houvesse expressa aprovao do Congresso Nacional. Portanto, a inrcia do Poder Legislativo em analisar a medida provisria no prazo constitucional de 60 dias no acarreta sua aprovao por decurso de prazo, mas sim sua rejeio tcita. A rejeio tcita da medida provisria pelo Congresso Nacional, a partir da Emenda Constitucional n. 32/01, permite uma nica prorrogao de sua vigncia pelo prazo de 60 dias. Se, porm, aps esse novo prazo, igualmente o Poder Legislativo permanecer inerte, a rejeio tcita se tornar definitiva, impedindo a reedio da medida provisria na mesma sesso legislativa (5). * 5. O entendimento anterior edio da Emenda Constitucional n. 32/01 permitia que houvesse sucessivas reedies de medidas provisrias rejeitadas tacitamente. Conferir, na doutrina: HORTA, Raul Machado. Revista de Informao Legislativa. Braslia. Senado Federal. N. 107. p. 13. Na jurisprudncia: STF - Pleno - Adin n. 1.250-9/DFRel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 6 set. 1995, p. 28.252; STF - Pleno - Adin n. 293-7/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence; STF - Pleno - Adin n. 295-3 - Rel. Min. Carlos Velloso. Observe-se que o ex-Ministro Paulo Brossard foi mais contundente, ao concluir, categoricamente, que "a medida provisria no convertida em lei, seja por desaprovao formal, seja por no apreciao no prazo de 30 dias no pode ser reeditada" (cf. Adin 295-3-DF, Pleno, em 22-6-90). No mesmo sentido, Hugo de Brito

Machado, para quem, "terminado o prazo de trinta dias sem que seja apreciada pelo Congresso Nacional a medida provisria, no pode o Presidente da Repblica editar outra com o mesmo teor. Se o fizer, estar violando duplamente a Constituio" (Os princpios jurdicos da tributao na constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1990. p. 31). Pg. 555 4.3.5 Impossibilidade de o Presidente da Repblica retirar da apreciao do Congresso Nacional medida provisria j editada Ressalte-se a proibio de o Presidente da Repblica retirar da apreciao do Congresso Nacional uma medida provisria que tiver editado, "podendo, entretanto, abrog-la por meio de nova medida provisria, valendo tal ato pela simples suspenso dos efeitos da primeira, efeitos esses que, todavia, o Congresso poder restabelecer, mediante a rejeio da medida ab-rogatria". Dessa forma, ao Presidente da Repblica restar a possibilidade, para suspender os efeitos de uma medida provisria, de editar uma nova, que acabe por suspender os efeitos da primeira. Nessa hiptese, o Congresso Nacional poder agir de trs maneiras: aprova a segunda medida provisria, transformando-a em lei. Com isso, a revogao da primeira medida provisria torna-se definitiva; rejeita a segunda medida provisria e aprova a primeira (que estava com seus efeitos temporariamente suspensos), convertendo-a em lei, quando ento retornaro seus efeitos; rejeita ambas as medidas provisrias. Nessa hiptese dever regulamentar as relaes jurdicas resultantes atravs de Decreto-legislativo. 4.3.6 Medida provisria e lei anterior que trate do mesmo assunto A edio da medida provisria paralisa temporariamente a eficcia da lei que versava a mesma matria. Se a medida provisria for aprovada, convertendo-se em lei, opera-se a revogao. Se, entretanto, a medida provisria for rejeitada, restaura-se a eficcia da norma anterior. Isto porque, com a rejeio, o Legislativo expediu ato volitivo consistente em repudiar o contedo daquela medida provisria, tornando subsistente anterior vontade manifestada de que resultou a lei antes editada. Pg. 556 4.3.7 Efeitos e disciplina no caso de rejeio da medida provisria A perda retroativa de eficcia jurdica da medida provisria ocorre tanto na hiptese de explcita rejeio do projeto de sua converso em lei quanto no caso de ausncia de deliberao parlamentar no prazo constitucional, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas dela decorrentes, e o faz atravs de Decretolegislativo (2). * 2. Res. 1/89 do Congresso Nacional. Este posicionamento condenado por parte da doutrina, para quem o Congresso Nacional deve cumprir sua obrigao por meio de lei

ordinria, inclusive, para permitir a sua apreciao pelo Chefe do Poder Executivo (CLVE, Clmerson Merlin. As medidas provisrias e a CF de 1988. Curitiba: Juru, 1991. p. 72. SILVA, Jos Afonso, Curso... Op. cit. p. 465). Esse entendimento foi consagrado pela Emenda Constitucional n. 32/01 que, expressamente, determinou no 3., do art. 62, que as medidas provisrias perdero eficcia desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de 60 dias, prorrogvel uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. Caso, porm, o Congresso Nacional no edite o decreto legislativo no prazo de 60 dias aps a rejeio ou perda de sua eficcia, a medida provisria continuar regendo somente as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia. Dessa forma, a Constituio permite, de forma excepcional e restrita, a permanncia dos efeitos ex nunc de medida provisria expressa ou tacitamente rejeitada, sempre em virtude de inrcia do Poder Legislativo em editar o referido Decreto Legislativo. Trata-se de retorno envergonhado dos efeitos ex nunc resultantes da rejeio do antigo Decreto-lei, que possibilitavam a manuteno da vontade unilateral do Presidente da Repblica, mesmo tendo sido rejeitada pelo Congresso Nacional. Todavia, somente no haver a perda retroativa de eficcia jurdica da medida provisria se o Poder Legislativo permanecer inerte no referido prazo constitucional. Alm disso, a Emenda Constitucional n. 32/01 estabeleceu que aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, sua vigncia permanecer integralmente at que seja sancionado ou vetado o projeto. Esse entendimento j havia sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o fato de o Congresso Nacional, na apreciao de medida provisria, glosar certos dispositivos no a prejudica, no campo da eficcia temporal, quanto aos que subsistiram, pois a disciplina das relaes jurdicas, prevista no art. 62, pargrafo nico, diz respeito rejeio total ou parcial quando autnoma a matria alcanada. 4.3.8 Medidas provisrias e controle de constitucionalidade A medida provisria enquanto espcie normativa definitiva e acabada, apesar de seu carter de temporariedade, estar sujeita ao controle de constitucionalidade, como todas as demais leis e atos normativos. Pg. 557 O controle jurisdicional das medidas provisrias possvel, tanto em relao disciplina dada a matria tratada pela mesma, quanto em relao aos prprios limites materiais e aos requisitos de relevncia e urgncia. A essa ltima forma de controle jurisdicional, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, desde a constituio anterior e a respeito dos antigos Decretos-lei, inadmiti-lo, por invaso da esfera discricionria do Poder Executivo, salvo quando flagrante o desvio de finalidade ou abuso de poder de legislar (4).

* 4. "Os conceitos de relevncia e de urgncia a que se refere o art. 62 da Constituio, como pressupostos para a edio de Medidas Provisrias, decorrem, em princpio, do Juzo discricionrio de oportunidade e de valor do Presidente da Repblica, mas admitem o controle judicirio quanto ao excesso do poder de legislar, o que, no caso, no se evidencia de pronto" (STF - Pleno - Adin n. 162-1/DF - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 19 set. 1997, capa). Conferir, ainda, nesse sentido: "A jurisprudncia do STF, tem considerado da competncia da Presidncia da Repblica e do Congresso Nacional a avaliao subjetiva da urgncia da Medida Provisria. de se exceptuar, apenas, a hiptese em que a falta de urgncia possa ser constatada objetivamente. E, no caso, no h evidncia objetiva da falta de urgncia, sendo a relevncia da Medida Provisria incontestvel' (STF - Pleno - Adin n. 1.516-8 medida liminar - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo I, 13 ago. 1999, p. 3). Nesse sentido, o Plenrio do STF, em deciso unnime, deferiu o pedido de medida cautelas para suspender medida provisria, em face da inexistncia de relevncia e urgncia, afirmando que "Medida provisria: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausncia dos pressupostos de relevncia e urgncia sua edio: raia, no entanto, pela irriso a afirmao de urgncia para as alteraes questionadas disciplina legal da ao rescisria, quando, segundo a doutrina e a jurisprudncia, sua aplicao resciso de sentenas j transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criao de novo caso de rescindibilidade - pacificamente inadmissvel e quanto outra - a ampliao do prazo de decadncia - pelo menos duvidosa" (5). * 5. STF - Adin n. 1.753-1/DF - medida liminar - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 12 jun. 1998, p. 51: Trata-se do art. 4. da MP n. 1.632-1, de 9-4-98, que ampliou o prazo de decadncia de dois para cinco anos, quando proposta a ao rescisria pela Unio, os Estados, o DF ou os Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas (art. 4.) e criou, em favor das mesmas entidades pblicas, de uma nova hiptese de rescindibilidade das sentenas - indenizaes expropriatrias ou similares flagrantemente superior ao preo de mercado (art. 4., pargrafo nico). Da mesma forma, o Pretrio Excelso concedeu medida liminar entendendo que "a edio de medida provisria faz-se no campo da excepcionalidade. Leitura eqidistante do artigo 62 da Carta Poltica da Repblica revela a necessidade de concorrerem requisitos, a saber: a relevncia e a urgncia do trato da matria de forma excepcional, ou seja, pelo prprio Presidente da Repblica e em detrimento da atuao dos representantes do povo e dos Estados, ou seja, das Cmaras Legislativas. Pois bem, na espcie, no esto presentes estas condies, no que modificada a lei que j se encontrava em vigor desde 1992" (6). * 6. STF - Pleno - Adin n. 1.849-0/DF - medida liminar - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 4 ago. 1998. Cf. ainda, em relao ao mesmo caso, STF Pleno - Adin n. 1.849-0 - medida liminar - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia,

Seo I, 27 ago. 1998, capa, onde a medida liminar foi mantida at deliberao futura do plenrio. Pg. 558 Portanto, os requisitos de relevncia e urgncia, em regra, somente devero ser analisados, primeiramente, pelo prprio Presidente da Repblica, no momento da edio da medida provisria, e, posteriormente, pelo Congresso Nacional, que poder deixar de convert-la em lei, por ausncia dos pressupostos constitucionais (1). Excepcionalmente, porm, quando presente desvio de finalidade ou abuso de poder de legislar, por flagrante inocorrncia da urgncia e relevncia, poder o Poder Judicirio adentrar a esfera discricionria do Presidente da Repblica, garantindo-se a supremacia constitucional (2). Como ressaltado pelo Ministro Celso de Mello, "A mera possibilidade de avaliao arbitrria daqueles pressupostos (relevncia e urgncia), pelo Chefe do Poder Executivo, constitui razo bastante para justificar o controle jurisdicional. O reconhecimento de imunidade jurisdicional, que pr-exclusse de apreciao judicial o exame de tais pressupostos, caso admitido fosse, implicaria consagrar, de modo inaceitvel, em favor do Presidente da Repblica, uma ilimitada expanso de seu poder para editar medidas provisrias, sem qualquer possibilidade de controle, o que se revelaria incompatvel com o nosso sistema constitucional". * 1. STF - "Contrariamente ao sustentado na inicial, no cabe ao Poder Judicirio aquilatar a presena ou no, dos critrios de relevncia e urgncia exigidos pela Constituio para a edio da medida provisria (cf. ADIS 162, 526, 1.397 e 1.417)" (Pleno - Adin n. 1.667-9 - medida liminar - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 21 nov. 1997, p. 60.586). No mesmo sentido, afirmou o Supremo Tribunal Federal: "Pacfica a jurisprudncia da Corte, no sentido de lhe descaber o exame da relevncia e da urgncia, como requisitos da Medida Provisria (art. 62 da CF), quando dependam de avaliao subjetiva - e no meramente objetiva - como ocorre no caso presente" (STF - Pleno - Adin n. 1.754-9/DF - medida liminar - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo I, 6 ago. 1999, p. 5). 2. Nesse sentido decidiu o STF que "Requisitos de urgncia e relevncia: carter poltico: em princpio, a sua apreciao fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, se tais requisitos - relevncia e urgncia - evidenciarem-se improcedentes, no controle judicial, o Tribunal dever decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisria" (STF - Pleno - Adin n. 1.647-4/PA - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 26 mar. 1999, capa). No mesmo sentido: STF 2. T. - Rextr. n. 222.719-1/PB - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 26 mar. 1999, p. 19. O Supremo Tribunal Federal j fixou o entendimento de que, se a medida provisria, no caso de no-manifestao do Congresso, vier a ser reeditada, ou vier a ser convertida em lei, ser necessrio que o autor adite pedido de extenso da ao direta proposta nova medida provisria ou lei de converso, para que a inconstitucionalidade argida possa ser apreciada, inclusive no tocante medida liminar requerida. Tal posicionamento decorre da circunstncia de que a ao direta de inconstitucionalidade perde o seu objeto quando o ato normativo impugnado deixa de

vigorar, o que ocorre com a medida provisria que, para no ter sua eficcia temporria desconstituda ex tunc, necessita de que seu contedo seja objeto de nova medida provisria ou de lei de converso, hipteses em que o ato normativo em vigor ser essa nova medida provisria ou a lei de converso. A converso da medida provisria em lei, sem alteraes em seu contedo, no acarretar a prejudicialidade da ao direta de inconstitucionalidade material da mesma, posto que sua aprovao e promulgao integrais apenas transformaram-se em espcie normativa definitiva, com eficcia ex tunc e sem soluo de continuidade, preservado seu contedo original. Pg. 559 Ressalte-se, porm, que haver necessidade do autor da ao direta aditar seu pedido, juntando o texto definitivo da lei de converso. 4.3.9 Estados-membros e municpios - possibilidade de edio de medidas provisrias Conforme j estudado em tpico anterior, o Supremo Tribunal Federal considera as regras bsicas de processo legislativo previstas na Constituio Federal como modelos obrigatrios s Constituies Estaduais. Tal entendimento, que igualmente se aplica s Leis Orgnicas dos Municpios, acaba por permitir que no mbito estadual e municipal haja previso de medidas provisrias a serem editadas, respectivamente, pelo Governador do Estado ou Prefeito Municipal e analisadas pelo Poder Legislativo local, desde que, no primeiro caso, exista previso expressa na Constituio Estadual e no segundo, previso nessa e na respectiva Lei Orgnica do Municpio (3). Alm disto, ser obrigatria a observncia do modelo bsico da Constituio Federal. * 3. Analisando hiptese em que a Lei Orgnica Municipal no previa a possibilidade do Prefeito Municipal editar medidas provisrias, o STJ entendeu que no pratica o crime de prevaricao o alcaide que edita, ilegalmente, medida provisria, pois, apesar de ferir os princpios da legalidade e moralidade administrativas, o fato ser atpico por ausncia do elemento do tipo ato de oficio (STJ 6. T - Resp. n. 78.425/RS Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Dirio da Justia, Seo I, 8 set. 1997, p. 42.611). Ressalte-se, ainda, que diferentemente da Constituio anterior, que proibia expressamente a adoo pelos Estados-membros dos decretos-lei, esta silencia a respeito. Como ressalta Roque Carrazza, "nada impede, porm, que exercitando seus poderes constituintes decorrentes, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal prevejam a edio de medidas provisrias, respectivamente, estaduais, municipais e distritais. A elas, mutatis mutandis, devem ser aplicados os princpios e limitaes que cercam as medidas provisrias federais".

Assim, somente a ttulo de exemplo, trazemos colao trs Constituies Estaduais que prevem a possibilidade de edio de medidas provisrias. Pg. 560 A Constituio do Estado de Tocantins, nos 3. e 4., do art. 27, prescreve que, em caso de relevncia e urgncia, o governador do Estado poder adotar medidas provisrias com fora de lei, devendo submet-las de imediato Assemblia Legislativa, que, estando em recesso, ser convocada imediatamente para se reunir no prazo de cinco dias. Alm disso, seguindo o modelo federal, as medidas provisrias perdero eficcia desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de 30 dias, a partir de sua publicao, devendo a Assemblia Legislativa disciplinar as relaes jurdicas delas decorrentes (1). * 1. Nesse sentido decidiu, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal: "Ao direta de inconstitucionalidade. 3. e 4. do art. 27 da Constituio do Estado de Tocantins. Adoo de Medida Provisria no mbito estadual. Pedido de liminar. No ocorrncia, no caso, dos requisitos da concesso cautelar. Pedido de liminar indeferido (STF - Pleno - Adin n. 812-9/TO - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 14 maio 1993). Conforme destacou o relator, "No havendo, na atual Constituio, a proibio de os Estados-membros adotarem a figura da medida provisria, ao contrrio do que sucedia com a do Decreto-lei em face da Emenda Constitucional n 1/69 (art. 200, pargrafo nico), e, pelo menos num exame superficial como o requerido quando do julgamento de pedido liminar, no ocorrendo fortes indcios de que esse instituto atende a peculiaridades excepcionais do plano federal que impeam seja ele tido do modelo susceptvel de incluso no processo legislativo estadual, no se caracteriza, no caso, a relevncia jurdica necessria concesso da medida excepcional que a suspenso provisria da eficcia de norma jurdica" (Servio de Jurisprudncia do STF - Ementrio n. 1703-1). Igualmente, a Constituio do Estado de Santa Catarina prev, no art. 51, que, em caso de relevncia e urgncia, o governador do Estado poder adotar medidas provisrias com fora de lei, devendo submet-las de imediato Assemblia Legislativa, que estando em recesso, ser convocada imediatamente para se reunir no prazo de cinco dias. Alm disso, disciplina que as medidas provisrias perdero eficcia desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de 30 dias, a partir de sua publicao, devendo a Assemblia Legislativa disciplinar as relaes jurdicas delas decorrentes. A Constituio de Santa Catarina inova ao vedar a edio de medida provisria sobre matria que no possa ser objeto de lei delegada, bem como a reedio de matria objeto de medida provisria no deliberada ou rejeitada pela Assemblia Legislativa (2). * 2. Cf. STF 2. T. - Rextr. n. 211.414-0/SC - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 15 abr. 1998, p. 49; STF 2. T - Agravo de Instrumento n. 208.3071/SC - Rel. Min. Marco Aurlio. Nesses julgados, o Supremo Tribunal Federal analisou recursos que versavam sobre a Medida Provisria n. 61/95, editada pelo Governador de Santa Catarina. Conferir, ainda, decises do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinrio analisando a medida provisria estadual n. 61/95 do Estado de

Santa Catarina: STF 2. T. - AI n. 210.979-3/SC, Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 16 abr. 1998, p. 38; STF 2. T. - AI n. 210.879-9/SC, Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 16 abr. 1998. p. 37. Por sua vez, a Constituio do Estado do Acre, alm de prever a possibilidade de edio de medidas provisrias estaduais - com o mesmo modelo federal expressamente prev que se no forem apreciadas pela Assemblia Legislativa nem convertidas em lei no podero ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. Com a edio da EC n. 32/01, o modelo federal foi alterado, consagrando-se maior respeito aos direitos fundamentais e Separao dos Poderes. Conseqentemente, as previses das constituies estaduais somente sero recepcionadas se no contrariarem os novos dispositivos do art. 62, devendo haver integral adequao s novas normas constitucionais. 4.3.10 Medida provisria e decreto-lei O confronto entre o decreto-lei e a medida provisria possibilita analisar algumas diferenas entre as duas espcies normativas, uma das quais no mais existente em nossa Constituio Federal (decreto-lei). Os pressupostos de expedio do decreto-lei eram apresentados alternativamente ("em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante"), ao passo que os da medida provisria so indicados cumulativamente ("em casos de relevncia e urgncia"). Pg. 561 O decreto-lei estava subordinado a uma condio (a inocorrncia de aumento de despesa) e apontava as matrias que podiam ter por objeto, enquanto a medida provisria no depende de nenhuma condio financeira e pode, em princpio, versar sobre toda e qualquer matria, ressalvadas as vedaes estabelecidas nos diversos pargrafos do art. 62, a partir da EC n. 32/01. O decreto-lei, em caso de ausncia de manifestao do Congresso Nacional, era havido como definitivamente aprovado ("decurso de prazo") e a medida provisria, para ser convertida em lei, necessita de aprovao expressa do Congresso Nacional. A rejeio do decreto-lei no acarretava a nulidade dos atos praticados durante sua vigncia ao passo que a medida provisria no tem eficcia, desde a edio, se no for convertida em lei, cabendo ao Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas dela decorrentes. Somente em caso de inrcia do CN, no prazo de 60 dias, as medidas provisrias rejeitadas tero efeitos "ex nunc", assemelhando-se aos antigos Decretos-lei. Por fim, o decreto-lei somente poderia ser aprovado ou rejeitado "in totem", no permitindo a apresentao de emendas por parte dos parlamentares, o mesmo no ocorrendo com as medidas provisrias. 4.3.11 Limites materiais edio de medidas provisrias O art. 62 da Constituio Federal no previa, originariamente, vedao material edio da medida provisria. Com a promulgao das Emendas Constitucionais n.s 6 e 7, foi criado o art. 246, que vedava, expressamente, a adoo de medida provisria na

regulamentao de artigo da Constituio Federal cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995. Essa vedao material, porm, foi alterada com a edio da Emenda Constitucional n. 32/01, que, modificando a redao do art. 246, estabeleceu termo final para essa proibio, determinando que o prazo final para a vedao adoo de medidas provisrias na regulamentao de artigos da Constituio, cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1. de janeiro de 1995, seja a data de sua prpria promulgao, ou seja, 11 de setembro de 2001. Portanto, a partir dessa data, o Presidente da Repblica poder retornar utilizao de medidas provisrias, nas hipteses de relevncia e urgncia, para regulamentar artigo da Constituio alterado por emenda constitucional promulgada aps 11 de setembro de 2001. A Emenda Constitucional n. 32/01, alm dessa alterao, trouxe grandes e significativas limitaes materiais edio de medidas provisrias. Primeiramente, o legislador reformador, seguindo a linha lgica e coerente do art. 68 da Constituio Federal, estabeleceu as mesmas limitaes materiais edio de medidas provisrias j existentes em relao s leis delegadas, ou seja, a proibio de o Presidente da Repblica edit-las sobre matria relativa a: nacionalidade, cidadania, direitos polticos e direito eleitoral; organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3.. Ora, se o legislador constituinte entendeu indelegveis essas matrias pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo, lgica e coerentemente, no seria cabvel manter a possibilidade de o Presidente da Repblica, unilateralmente por medidas provisrias, disciplin-las. Pg. 562 A possibilidade de edio de medidas provisrias em matria penal (1), tributria e nos casos em que o legislador constituinte reservou edio de lei complementar sempre foi assunto muito discutido na doutrina e acabou por ser regulamentada pela Emenda Constitucional n. 32/01. * 1. Lembremo-nos que as medidas provisrias n. 153 e 156, de 15 de maro de 1990 tratavam de matria penal, tendo sua inconstitucionalidade argida pelo ProcuradorGeral da Repblica perante o Supremo Tribunal Federal. Ocorre, que uma nova medida provisria a de n. 175, de 27-3-1990, tornou sem efeito as anteriores, fazendo com que a Adin perdesse seu objeto (Cf. STF - Pleno - Adin n. 221-0/DF - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, 22 out. 1993 - Ementrio STF n. 1722-1). Ocorre, porm, que existe no ordenamento jurdico tipo penal criado a partir de medida provisria, posteriormente convertida em lei. A Medida provisria n. 10, editada em 21-10-1988 (Dirio Oficial da Unio, 24 out. 1988, p. 922) previa em seu art. 8. que "constitui crime, punvel com pena de recluso de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, a violao do disposto nas alneas "a" e "b", do item IV, do art. 1." (Fica proibido pescar mediante a utilizao de: explosivos ou de substncias que, em contato com a gua, produzam efeito semelhante; substncias txicas). Essa medida provisria, editada pelo ento Presidente em exerccio, deputado

Ulisses Guimares, foi convertida na Lei n. 7.679, de 23-11-1988, que manteve o tipo penal em seu art. 8. (Dirio Oficial da Unio, 24 nov. 1990, p. 993). Cf., ainda, sobre matria penal veiculada em medidas provisrias: PALOTTI JNIOR, Osvaldo. Medida provisria e direito penal: uma convivncia impossvel. In: vrios autores. Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 275-277. Celso de Mello Filho coloca-se contra a possibilidade de edio de medida provisria em matria penal, afirmando que "a privao, mesmo cautelar, da liberdade individual, a tipificao de novas entidades delituosas e a cominao de penas no podem constituir objeto de medidas provisrias, em face, at, da irreversibilidade das situaes geradas por essa espcie normativa". Igualmente, Alberto Silva Franco afirma que "com tais caractersticas, pode a medida provisria servir de instrumento normativo adequado abordagem da disciplina penal? A resposta indagao s poder ser negativa. Tal como o decreto-lei, a medida provisria ocupa um lugar de inferioridade, em relao lei em sentido estrito. No se argumente com o fato de que o texto constitucional relativo medida provisria no sofre nenhuma restrio em seu raio de incidncia. O dispositivo no pode ser interpretado isoladamente, mas deve ser submetido a uma interpretao sistemtica para a qual contribuem outros princpios constitucionais tais como o da legalidade e da separao de poderes". Parece-nos assistir razo aos citados autores, uma vez que a Constituio Federal exige lei formal para a previso da existncia de crimes e penas (CF, art. 5., inc. XXXIX princpio da reserva legal). Alm disso, em um Estado democrtico de direito jamais haveria a possibilidade de conciliao do status libertatis do cidado e com o princpio da segurana jurdica com a criao de crimes e sanes penais discricionariamente por uma nica pessoa - Presidente da Repblica - por meio de uma espcie normativa temporria e, portanto, de durao efmera (4). * 4. Fernando Luiz Ximenes Rocha aponta que "inegavelmente, vem-se firmando, entre os nossos mais nomeados doutrinadores, tanto constitucionais como penalistas, a interpretao no sentido de que, luz dos princpios e regras contidos em nossa Lei Maior, no comporta incursionar as medidas provisrias no campo do Direito Penal, notadamente no que concerne criao de tipos e sanes penais. Essa tem sido, na verdade, a orientao largamente predominante, por ser, sem sombra de dvida, a nica compatvel com a proclamao dos direitos e garantias individuais e com os fundamentos do Estado democrtico de direito (Medida provisria em matria penal. In: vrios autores. Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 203). Pg. 563

Anote-se, porm, que, em deciso de 14-12-89, porm s publicada em 19-9-97, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, vencidos os Ministros Celso de Mello e Seplveda Pertence, indeferiu medida cautelar que impugnava, dentre outros pontos, a criao de tipo penal por medida provisria (MP n. 111/89), alegando que "embora seja relevante juridicamente a argio de inconstitucionalidade da criao de delito por Medida Provisria, no est presente o requisito da convenincia, pois o art. 4. da citada Medida Provisria, impugnado sob esse fundamento, apenas se destina a coibir abuso de autoridades contra a liberdade individual. Ressalte-se, porm, que a Medida Provisria n. 111, editada em 27-11-1989, que disps basicamente sobre a priso temporria, alm de ter feito alteraes na lei de abuso de autoridade, no sentido de criao de tipo penal, submetida no prazo de 30 dias ao Congresso Nacional, foi convertida no Projeto de Lei de converso n. 039/89, que, posteriormente aprovado, transformou-se na Lei n. 7.960/89. Em virtude disso, o Pretrio Excelso considerou prejudicada a ao direta de inconstitucionalidade n. 162-1/DF, ficando impedido de analisar definitivamente o mrito da questo: possibilidade ou no de criao de tipos penais por medidas provisrias. A Emenda Constitucional n. 32/01, em defesa dos direitos fundamentais e atendendo aos reclamos da doutrina, consagrou a absoluta vedao edio de medidas provisrias sobre matria de direito penal e processual penal. A vedao constitucional atual em matria de direito penal absoluta, no se permitindo, tampouco, a edio de medidas provisrias sobre matria penal benfica. Por igual, na rbita tributria, a norma constitucional exige a anterioridade da lei. E medida provisria no lei, mas espcie normativa excepcional, transitoriamente investida de "fora de lei". Como salientado por Marcelo Figueiredo, a imediatidade das medidas provisrias incompatvel com as normas tributrias, que no podem conter disposies que levem a situaes irreversveis. No mesmo sentido, pronunciamento do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo afirmou que "o artigo 150, inciso I, da Constituio Federal, veda com fora de garantia dada ao contribuinte, Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios exigir ou aumentar tributo sem lei anterior que o estabelea e, no inciso III, veda a cobrana de tributos, item a, `em relao aos fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado'. No se dispensa, pois, ao tributo a reserva legal, o princpio da legalidade, que no poderia abranger a medida provisria, que no lei, ainda que se equipare mesma, at pela diversidade quanto ao mbito de iniciativa e de processo legislativo". Pg. 564 Conclui-se, portanto, como Roque Carrazza, que em relao aos tributos submetidos ao princpio da anterioridade, as medidas provisrias inequivocamente no os podem criar ou aumentar. Em relao matria tributria, ressalte-se, pela relevncia da deciso, que o Supremo Tribunal Federal, excepcionalmente e em sede de medida liminar, admitiu a edio de medida provisria para determinar a extenso, aos proventos dos servidores

pblicos inativos, da incidncia de contribuio para o custeio da previdncia social, observando, porm, a obrigatoriedade do cumprimento do prazo de noventa dias para sua exigibilidade, nos termos do art. 195, 6., da Constituio Federal (3). * 3. STF - Pleno - Adin n. 1441-2/DF - medida liminar - Rel. Min. Octvio Gallotti, Dirio da Justia, Seo I, 18 out. 1996 e STF - MS 22654-4 - medida liminar - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 26 nov. 1996, p. 46.421. Ressalte-se, ainda, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal que "uma vez convertida a medida provisria em lei, no prazo previsto no pargrafo nico do artigo 62 da Carta Poltica da Repblica, conta-se a partir da veiculao da primeira o perodo de noventa dias de que cogita o 6. do artigo 195, tambm da Constituio Federal. A circunstncia de a lei de converso haver sido publicada aps os trinta dias no prejudica a contagem, considerado como termo inicial a data em que divulgada a medida provisria" (STF Rextr. n. 168.421-6 - Rel. Min. Marco Aurlio - Informativo STF n. 104 - p. 4). O Supremo Tribunal Federal, tambm em sede liminar, admitiu a instituio de tributos por medida provisria, pois conforme ressaltado pelo Ministro-relator Octvio Gallotti "tendo fora de lei, meio hbil, a medida provisria, para instituir tributos, e contribuies sociais, a exemplo do que j sucedia com os decretos-lei do regime ultrapassado como sempre esta Corte entendeu" (4), porm, ressalvou a obrigatoriedade do respeito ao art. 150, inc. III, a, da Constituio Federal (5). * 4. STF - Pleno - Adin n. 1417-0/DF - medida liminar - Rel. Min. Octvio Gallotti Ementrio n. 1.829-01, cujo teor da ementa afirma: "Medida provisria. Impropriedade, na fase de julgamento cautelar, da aferio do pressuposto de urgncia que envolve, em ltima anlise, a afirmao de abuso de poder discricionrio, na sua edio. Legitimidade, ao primeiro exame, da instituio de tributos por medida provisria com fora de lei, e, ainda, de cometimento da fiscalizao de contribuies previdencirias Secretaria da Receita Federal. Identidade de fato gerador. Argio que perde relevo perante o art. 154, I, referente a exaes no previstas na Constituio, ao passo que cuida ela do chamado PIS/PASEP no art. 239, alm de autorizar, no art. 195, I, a cobrana de contribuies sociais da espcie da conhecida como pela sigla COFINS. Liminar concedida, em parte, para suspender o efeito retroativo imprimido, cobrana, pelas expresses contidas no art. 17 da MP n. 1.325-96." 5. Conforme destacou o Ministro Octvio Gallotti, ", contudo, inegvel o relevo da argio de retroatividade da cobrana, expressamente estipulada na clusula final do art. 17 do ato impugnado, em confronto com o princpio consagrado no art. 150, III, a, da Constituio" (trecho do voto do Min. relator - Adin n. 1.417-0/DF - Ementrio n. 1.82901). Pg. 565 Igualmente, porm em deciso definitiva de mrito, o Plenrio do STF julgou parcialmente inconstitucional a medida provisria n. 628, de 23-9-94 e suas sucessivas reedies at a medida provisria n. 1.482-34, de 14-3-97, entendendo, apesar da possibilidade de instituio de tributos, absolutamente necessrio o respeito, por parte das medidas provisrias, do princpio da anterioridade do Direito Tributrio (1).

* 1. STF - "Ementa: Previdncia social: contribuio social do servidor pblico: restabelecimento do sistema de alquotas progressivas pela Mprov. 560, de 26-7-94, e suas sucessivas reedies, com vigncia retroativa a 1-7-94 quando cessara da L. 8.688/93, que inicialmente havia institudo: violao, no ponto, pela Mprov 560/94 e suas reedies, da regra da anterioridade mitigada do art. 195, 6. da Constituio; conseqente inconstitucionalidade da mencionada regra de vigncia que, dada a soluo de continuidade ocorrida, independe da existncia ou no da majorao das alquotas em relao quelas fixadas na lei cuja vigncia j se exaurira" (Pleno - Adin n. 1.135-9/DF Rel. p/Acrdo: Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 5 dez 1997, p. 63.903). Assim, no Pretrio Excelso j encontra-se pacificada a plena e legtima possibilidade de disciplinar matria de natureza tributria por meio de medidas provisrias, que por previso constitucional tm fora de lei. A Emenda Constitucional n. 32/01, seguindo essa orientao do STF, determinou possvel a edio de medidas provisrias para instituio ou majorao de impostos, desde que respeitado o princpio da anterioridade. Observe-se, porm, que a atual redao do 2., do art. 62, representou grande avano em relao posio jurisprudencial anterior, pois, enquanto o STF entendia satisfeito o princpio da anterioridade tributria desde que a primeira medida provisria que tratasse da instituio ou majorao de impostos tivesse sido editada no exerccio financeiro anterior, a redao dada pela Emenda Constitucional n. 32/01 exige que a medida provisria tenha sido convertida em lei at o ltimo dia do exerccio financeiro anterior, para que possa produzir efeitos. Alm disso, em respeito ao princpio da segurana jurdica e receando repetio de absurdos planos econmicos, a Constituio passou a vedar a edio de medidas provisrias que vise deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro. Ainda, vedou-se a edio de medidas provisrias sobre matria j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica, hiptese que consistiria em flagrante desrespeito Separao de Poderes. No tocante edio de medida provisria em matria reservada lei complementar, parece-nos que assiste razo a Marcelo Figueiredo e Leon Frejda Szklarowsky (4), que afirmam a impossibilidade desta hiptese, uma vez que o legislador constituinte originrio expressamente estabeleceu uma reserva de competncia edio de lei complementar, a ser deliberada por maioria absoluta dos membros de ambas as Casas Legislativas, incompatvel, pois, com a unipessoalidade na edio das medidas provisrias (5). Alm disso, como afirma Marco Aurlio Greco, o "art. 62 prev a converso da medida provisria em lei e no em lei complementar". * 4. Leon Frejda Szklarowsky lembra que "apenas o Ministro Moreira Alves e o juiz Hugo de Brito Machado defendem a tese de que a medida provisria pode veicular matria de lei complementar" (Op. cit. p. 77). 5. Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal: "Embora vlido o argumento de que M.P. no pode tratar de matria submetida pela Constituio Federal a

Lei Complementar, de se considerar que, no caso, a Constituio Federal no exige Lei Complementar para alteraes no Cdigo Florestal, ao menos as concernentes Floresta Amaznica" (STF - Pleno - Adin n. 1.516-8 - medida liminar - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo I, 13 ago. 1999, p. 3). Pg. 566 Esse entendimento foi consagrado pela Emenda Constitucional n. 32/01, que passou a vedar expressamente a edio de medidas provisrias sobre matria reservada a lei complementar. Entre as vrias e salutares alteraes propostas pela Emenda Constitucional n. 32/01 ao art. 62 da Constituio Federal, a vedao de edio de medidas provisrias em matria processual civil, de maneira salutar Democracia e Separao de Poderes, reiterou a impossibilidade de utilizao desse mecanismo para restringir a concesso de medidas cautelares e liminares pelo Poder Judicirio. 4.4 Lei delegada Lei delegada ato normativo elaborado e editado pelo Presidente da Repblica, em razo de autorizao do Poder Legislativo, e nos limites postos por este, constituindose verdadeira delegao externa da funo legiferante e aceita modernamente, desde que com limitaes, como mecanismo necessrio para possibilitar a eficincia do Estado e sua necessidade de maior agilidade e celeridade. Nelson de Souza Sampaio nos expe as razes de expanso da legislao delegadas, resumidas em relatrio apresentado pelo Committee on Ministers Powers, da Gr-Bretanha, em 1932: falta de tempo do Parlamento, pela sobrecarga de matrias; carter tcnico de certos assuntos; aspectos imprevisveis de certas matrias a ser reguladas; exigncia de flexibilidade de certas regulamentaes; possibilidade de fazerem-se experimentos atravs da legislao delegada; situaes extraordinrias ou de emergncia. 4.4.1 Natureza jurdica Apesar da necessidade de aprovao pelo Congresso Nacional de uma resoluo, autorizando o Presidente da Repblica a edit-la, a lei delegada, quanto ao contedo e eficcia, tem sua natureza jurdica idntica s demais previstas no art. 59 da Constituio Federal, qual seja, espcie ou ato normativo primrio, derivado de pronto da Constituio. 4.4.2 Processo legislativo especial da lei delegada As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional, assim a iniciativa exclusiva e discricionariamente exercida pelo Chefe do Poder Executivo denominada iniciativa solicitadora. Esta solicitao, que dever indicar o assunto referente lei a ser editada, sofre algumas vedaes materiais, pois no sero objeto de delegao: os atos de

competncia exclusiva do Congresso, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal e a matria reservada a lei complementar. Pg. 567 Igualmente, veda-se a delegao em matria referente a legislao sobre organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais e planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos (CF, art. 68, 1.). Uma vez encaminhada a solicitao ao Congresso Nacional, a mesma ser submetida a votao pelas Casas do Congresso Nacional, em sesso bicameral conjunta ou separadamente, e em sendo aprovada por maioria simples, ter a forma de resoluo, que especificar obrigatoriamente as regras sobre seu contedo e os termos de seu exerccio. O Congresso Nacional poder estabelecer as restries de contedo e exerccio que entender necessrias, tais como o termo de caducidade da habilitao, linhas gerais da lei, perodo de vigncia, entre outras. Ressalte-se, pela importncia, o carter temporrio da delegao, que jamais poder ultrapassar a legislatura, sob pena de importar em abdicao ou renncia do Poder Legislativo a sua funo constitucional, o que no ser permitido. Esta caracterstica de irrenunciabilidade da funo legiferante permite que, mesmo durante o prazo concedido ao Presidente da Repblica para editar a lei delegada, o Congresso Nacional discipline a matria por meio de lei ordinria. Alm disso, nada impedir que, antes de encerrado o prazo fixado na resoluo, o Legislativo desfaa a delegao. Retornando a resoluo ao Presidente da Repblica, este elaborar o texto normativo, promulgando-o e determinando sua publicao, uma vez que se a ratificao parlamentar no for exigida, todo o restante do processo legislativo se esgotar no interior do Poder Executivo (delegao tpica ou prpria). Manoel Gonalves Ferreira Filho aponta a possibilidade de o Presidente editar mais de uma lei sobre a matria durante o prazo fixado pelo Congresso Nacional, posio que no encontra acolhida por parte de Clmerson Merlin Clve, que entende ser a delegao legislativa concedida de forma expressa para matria concreta e com fixao do prazo para seu exerccio, esgotando-se pelo uso que dela faa o Governo, mediante a promulgao e publicao da norma correspondente. Entendemos que a resoluo do Congresso Nacional dever fixar a possibilidade de edio de mais de uma lei delegada a partir daquela delegao, sendo o seu silncio proibitivo. O Presidente da Repblica poder, outrossim, no editar nenhuma lei delegada, uma vez que a delegao legislativa no tem fora vinculante para o Poder Executivo. Haver, entretanto, a possibilidade de o Congresso Nacional estabelecer na resoluo que concede a delegao a determinao de que o projeto elaborado pelo Presidente da Repblica dever retornar ao Legislativo para apreciao em votao nica, vedada a apresentao de qualquer emenda, no que se denomina delegao atpica ou imprpria. Nestes casos, se o Parlamento aprovar in totum o projeto, o Presidente da Repblica efetivar a promulgao e determinar sua publicao. Se ocorrer o contrrio, rejeio integral do projeto de lei, este ser arquivado, somente podendo ser reapresentado nos termos do art. 67 da Constituio Federal.

Pg. 568 4.4.3 O poder do Congresso Nacional de sustar a lei delegada A Constituio Federal determina ser de competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem os limites de delegao legislativa (CF, art. 49, V). Dessa forma, extrapolando o Presidente da Repblica os limites fixados na resoluo concedente da delegao legislativa, poder o Congresso Nacional, atravs da aprovao de decreto-legislativo, sustar a referida lei delegada, paralisando seus efeitos normais. A sustao no ser retroativa, operando, portanto, ex nunc, ou seja, a partir da publicao do Decreto Legislativo, uma vez que no houve declarao de nulidade da lei delegada, mas sustao de seus efeitos. Anote-se que a existncia desta espcie de controle legislativo no impedir a eventual declarao de inconstitucionalidade por parte do Poder Judicirio, por desrespeito aos requisitos formais do processo legislativo da lei delegada, expressamente previstos no art. 68 da Constituio Federal, existindo, dessa forma, um duplo controle repressivo da constitucionalidade da edio das leis delegadas. Ressalte-se, por fim, que a eventual declarao direta de inconstitucionalidade da lei delegada, por parte do Supremo Tribunal Federal, diferentemente da sustao levada a termo pelo Congresso Nacional, ter efeitos retroativos, operando ex tunc, ou seja, desde a prpria edio daquela espcie normativa. 4.5 Decreto legislativo 4.5.1 Conceito Decreto legislativo a espcie normativa destinada a veicular as matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional, previstas, basicamente, no art. 49 da Constituio Federal. Alm destas matrias, tambm de competncia do Decreto legislativo a regulamentao exigida no art. 62, da citada Carta (EC n. 32/01). Assim, os decretos legislativos constituem, igualmente s demais espcies previstas no art. 59 da Constituio Federal, atos normativos primrios veiculadores da competncia exclusiva do Congresso Nacional, cujo procedimento no tratado pela Constituio Federal, cabendo ao prprio Congresso disciplin-lo. 4.5.2 Processo legislativo especial previsto para a elaborao do decreto legislativo De ressaltar, que os decretos legislativos sero, obrigatoriamente, instrudos, discutidos e votados em ambas as casas legislativas, no sistema bicameral; e se aprovados, sero promulgados pelo Presidente do Senado Federal, na qualidade de Presidente do Congresso Nacional, que determinar sua publicao (1). * 1. Art. 48, n. 28, do Regimento Interno do Senado Federal: Compete ao Presidente do Senado Federal promulgar as resolues do Senado e os Decretos Legislativos.

Pg. 569 No haver participao do Presidente da Repblica no processo legislativo de elaborao de resolues, e, conseqentemente, inexistir veto ou sano, por tratar-se de matrias de competncia do Poder Legislativo. 4.5.3 Decreto legislativo e tratados e atos internacionais O Congresso Nacional poder aprovar os tratados e atos internacionais mediante a edio de decreto legislativo (CF, art. 49, I), ato que dispensa sano ou promulgao por parte do Presidente da Repblica. O decreto legislativo, portanto, contm aprovao do Congresso Nacional ao tratado e simultaneamente a autorizao para que o Presidente da Repblica ratifique-o em nome da Repblica Federativa do Brasil, por meio da edio de um decreto presidencial. Ressalte-se que a edio do decreto legislativo, aprovando o tratado, no contm todavia uma ordem de execuo do tratado no Territrio Nacional, uma vez que somente ao Presidente da Repblica cabe decidir sobre sua ratificao. Com a promulgao do tratado atravs de decreto do Chefe do Executivo recebe esse ato normativo a ordem de execuo, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatria. So, pois, trs fases para a incorporao de um ato ou tratado internacional em nosso ordenamento jurdico interno: 1. fase: compete privativamente ao Presidente da Repblica celebrar todos os tratados, convenes e atos internacionais (CF, art. 84, VIII); 2. fase: de competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (CF, art. 49, I). A deliberao do Parlamento ser realizada atravs da aprovao de um decreto legislativo, devidamente promulgado pelo Presidente do Senado Federal e publicado; 3. fase: edio de um decreto do Presidente da Repblica, promulgando o ato ou tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional. nesse momento que adquire executoriedade interna a norma inserida pelo ato ou tratado internacional, podendo, inclusive, ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade. Podemos, dessa forma, apontar as caractersticas essenciais da incorporao no plano do direito interno de atos ou tratados internacionais: Pg. 570 A norma internacional contida em um ato ou tratado do qual o Brasil seja signatrio (CF, art. 84, VIII), por si s, no dispe de qualquer vigncia e eficcia no direito interno; O direito constitucional brasileiro no exige a edio de lei formal para a incorporao do ato ou tratado internacional (dualismo extremado); A incorporao do ato ou tratado internacional, no mbito do direito interno, exige primeiramente a aprovao de um decreto legislativo pelo Congresso Nacional, e

posteriormente a promulgao do Presidente da Repblica, via decreto, do texto convencional (dualismo moderado); A simples aprovao do ato ou tratado internacional por meio de decreto legislativo, devidamente promulgado pelo presidente do Senado Federal e publicado, no assegura a incorporao da norma ao direito interno; Aps a aprovao realizada pelo Congresso Nacional, ser a promulgao do chefe do Poder Executivo que garantir a aplicao imediata da norma na legislao interna; As normas previstas nos atos, tratados, convenes ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da Repblica, inclusive quando prevem normas sobre direitos fundamentais, ingressam no ordenamento jurdico como atos normativos infraconstitucionais. A Constituio Portuguesa contm em seu art. 8. regra absolutamente semelhante em relao aos tratados e atos internacionais, sendo que Canotilho e Moreira assim concluem: "as normas de direito internacional pblico vigoram na ordem interna com a mesma relevncia das normas de direito interno, desde logo quanto subordinao Constituio - sendo, pois, inconstitucionais se infringirem as normas da Constituio ou seus princpios". Igualmente, analisando a Constituio Argentina, afirma Quiroga Lavi que, se o tratado vulnera a Constituio, no pode ser aplicado; porm, se no h incompatibilidade com as normas constitucionais, o tratado devidamente incorporado ter plena vigncia, com hierarquia equivalente s leis federais. Ressalte-se dois pontos de extrema importncia: a necessidade de ratificao pelo Parlamento dos atos e tratados internacionais e a supremacia constitucional sobre as normas que ingressam no ordenamento jurdico por meio de atos e tratados internacionais. A necessidade de ratificao pelo Parlamento dos atos e tratados internacionais, consagrada no art. 49, I, da Constituio Federal, segue a tendncia do direito comparado. Assim, verifica-se essa regra, por exemplo, nos arts. 93 e 94, da Constituio espanhola de 1978; no art. 75, item 22, da Constituio da Nao Argentina, inclusive aps a Reforma de 1994; nos arts. 85, item 5 e 89, da Constituio Sua; art. 59, item 2, da Lei Fundamental alem de 1949; arts. 48 e 50 da Lei Constitucional Federal da ustria, de 1929; 167, item 2, da Constituio da Blgica, de 1994; art. 55 da Constituio da Repblica francesa de 1958; art. 28 da Constituio da Grcia de 1975. Pg. 571 Igualmente, a consagrao da supremacia das normas constitucionais em relao aos atos e tratados internacionais devidamente incorporados no ordenamento jurdico nacional permanece como regra no direito comparado, mesmo em algumas constituies que adotaram novas regras objetivando a maior efetividade dos direitos fundamentais. Assim, aps a Reforma de 1994, a Constituio da Nao Argentina, incorporou em seu texto vrios tratados referentes a direitos humanos (1), e passou a permitir a possibilidade de incorporao, com status constitucional, de outros tratados que versem sobre direitos humanos, desde que, sua ratificao pelo Poder Legislativo seja realizada por quorum idntico ao destinado a Emendas Constitucionais (2).

* 1. Art. 75 item 22 da Constituio da Nao Argentina, aps afirmar competir ao Congresso aprovar tratados concludos com as demais naes e com as organizaes internacionais, incorpora em seu prprio texto uma srie de declaraes de direitos fundamentais, afirmando que "em suas condies de vigncia tem hierarquia constitucional, no derrogando, porm, qualquer artigo da primeira parte da Constituio (Parte primera - Declaraciones, derechos y garantias) e devendo entender-se complementares aos direitos e garantias por ela reconhecidos". 2. Constituio da Nao Argentina: Art. 75, item 22 - "Hierarquia constitucional Os demais tratados e convenes sobre direitos humanos, devidamente aprovados pelo Congresso, requerem o voto de odi teros da totalidade dos membros da cada Cmara para gozarem de hierarquia constitucional". Note-se que para que houvesse possibilidade de aplicao dessa mesma hiptese no Brasil, haveria necessidade da Constituio Federal prever a incorporao dos tratados pelo Congresso Nacional, por 3/5, em dois rumos de votao na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, nos termos de seu art. 60. Igualmente, no mesmo sentido de conceder maior efetividade aos direitos humanos fundamentais, a Constituio Espanhola de 1978, determina em seu art. 10, item 2, que as normas relativas a direitos fundamentais e as liberdades pblicas, desde que reconhecidas pelo prprio texto constitucional, devero ser interpretadas em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos e os tratados e acordo internacionais sobre as mesmas matrias ratificadas pela Espanha (3). Trata-se de direcionamento interpretativo, pois em seu art. 95 continua a consagrar a supremacia das normas constitucionais, ao afirmar que a celebrao de um tratado internacional que contenha estipulaes contrrias Constituio exigir prvia reviso constitucional (4). * 3. O Supremo Tribunal Constitucional Espanhol proclama que os atos e tratados internacionais que versam sobre direitos humanos no tm hierarquia constitucional (STC 245/1991, FJ 3.; STC 38/1981, FJ 4.; STC 38/1985, FJ 4.; STC 254/1993, FJ 6.), mas sim que os mesmos devem servir de vetores de interpretao para os direitos fundamentais previstos na Constituio Espanhola. 4. Assim, afirma o Tribunal Constitucional Espanhol que "uma coisa dizer que os Tratados internacionais a que se refere o texto devam orientar a interpretao dos preceitos constitucionais relativos a direitos fundamentais, outra muito distinta erigir as normas internacionais em normas fundamentais que possam sustentar exclusivamente uma pretenso de amparo, afirmao esta ltima que levaria vulnerao do art. 53.2, pois fora de nossa Constituio no h de admitir-se a existncia de norma fundamental alguma" (STC 84/1989, FJ 5.. No mesmo sentido outras decises do STC espanhol: STC 120/1990, FJ 3.; STC 64/1991, FJ 4. a; STC 233/1993, FJ 1.). Para conferir os acrdos: LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Barcelona: Ariel Derecho, 1995, p. 79 e ss). Pg. 572 Por fim, importante destacar que a Lei Fundamental Alem, em seu art. 24, item 1, autoriza o Parlamento a transferir direitos de soberania para organizaes supranacionais, garantindo assim, nessas hipteses, maior hierarquia na recepo dos

tratados internacionais. Essa possibilidade, porm, no afastou a supremacia das normas constitucionais, pois em seu art. 79, a Lei Fundamental alem exige quorum de reforma constitucional para que o tratado adquira status constitucional (1). * 1. Note-se, ainda, que em defesa da supremacia constitucional, a Lei Fundamental alem prev algumas clusulas ptreas: "art. 79 - item 3: No permitida qualquer modificao desta Lei Fundamental que afete a diviso da Federao em estados, ou o princpio da cooperao dos estados na legislao, ou os princpios consignados nos artigos 1. a 20 (Direitos Fundamentais)". 4.6 Resoluo 4.6.1 Conceito Resoluo ato do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas, tomado por procedimento diferente do previsto para a elaborao das leis, destinado a regular matria de competncia do Congresso Nacional ou de competncia privativa do Senado Federal (2) ou da Cmara dos Deputados (3), mas em regra com efeitos internos; excepcionalmente, porm, tambm prev a constituio resoluo com efeitos externos, como a que dispe sobre a delegao legislativa. * 2. Regimento Interno do Senado Federal, art. 213, c. 3. Regimento Interno da Cmara dos Deputados, art. 110, III. As resolues constituem, igualmente s demais espcies previstas no art. 59 da Constituio Federal, atos normativos primrios, e dispor sobre a regulao de determinadas matrias pelo Congresso Nacional, no includas no campo de incidncia dos decretos legislativos (arts. 49 e 62, pargrafo nico, da CF) e da lei, da Cmara dos Deputados (art. 51, da CF) e do Senado Federal (art. 52, da CF). 4.6.2 Espcies Anna Cndida da Cunha Ferraz subdivide a resoluo em espcies, dependendo da finalidade pretendida. Assim, podero ser atos polticos (resoluo senatorial que referenda nomeaes), ato deliberativo (fixao de alquotas), ato de co-participao na funo judicial (suspenso de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal) e ato-condio da funo legislativa (autorizao ao Executivo para elaborar lei delegada: habilita a produo da lei delegada). 4.6.3 Processo legislativo especial para a elaborao das resolues A Constituio Federal no estabelece o processo legislativo para a elaborao da espcie normativa resoluo, cabendo ao regimento interno de cada uma das Casas, bem como do Congresso Nacional, disciplin-lo. Pg. 573

Porm, nesta fixao ressaltam alguns preceitos bsicos. Primeiramente, por bvio, a resoluo isolada de uma das casas legislativas, somente por ela ser instruda, discutida e votada, cabendo ao seu Presidente (1) promulg-la e determinar a publicao. No caso de resoluo do Congresso Nacional, a aprovao dever ser bicameral, cabendo ao Presidente do Senado, no exerccio da presidncia do Congresso Nacional, a promulgao. * 1. Determina o art. 200, 2., do Regimento Interno da Cmara dos Deputados: As resolues da Cmara sero promulgadas pelo Presidente no prazo de duas sesses aps o recebimento dos autgrafos; no o fazendo, caber aos Vice-Presidentes, segundo a sua numerao ordinal, exercer essa atribuio. De igual forma, determina o art. 48, n. 28, do Regimento Interno do Senado Federal: Compete ao Presidente do Senado Federal promulgar as resolues do Senado e os Decretos Legislativos. Por fim, da mesma forma que no processo legislativo do decreto legislativo, no haver participao do Presidente da Repblica no processo legislativo de elaborao de resolues, e, conseqentemente, inexistir veto ou sano, por tratar-se de matrias de competncia do Poder Legislativo. 4.7 Leis oramentrias A Constituio Federal prev, em matria oramentria, que o Congresso Nacional, a partir de leis de iniciativa do Poder Executivo, estabelecer o plano plurianual; as diretrizes oramentrias e os oramentos anuais (2). * 2. Observe-se que a iniciativa exclusiva do Poder Executivo obrigatria para os Estados e Municpios. Nesse sentido, conferir, em relao ao Estado de Santa Catarina: STF - "Competncia exclusiva do Poder Executivo iniciar o processo legislativo das matrias pertinentes ao Plano Plurianual, s Diretrizes Oramentrias e aos Oramentos Anuais" (STF - Pleno - Adin n. 1.759-1/SC - Rel. Min. Nri da Silveira - Dirio da Justia, Seo I, 6 abr. 2001, p. 66). A lei que instituir o plano plurianual estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica federal para despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de durao continuada. Alm disso, servir de paradigma para a elaborao de planos e programas nacionais, regionais e setoriais, conforme previstos na constituio. A lei de diretrizes oramentrias compreender as metas e prioridades da administrao pblica federal, incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, orientar a elaborao da lei oramentria anual, dispor sobre as alteraes na legislao tributria e estabelecer a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento. A lei oramentria anual compreender o oramento fiscal referente aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da administrao direta e indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico; o oramento de investimento das empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; o oramento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e

rgos a ela vinculados, da administrao direta ou indireta, bem como os fundos e fundaes institudos e mantidos pelo Poder Pblico. Importante ressaltar que a lei oramentria anual no conter dispositivo estranho previso da receita e fixao da despesa, no se incluindo na proibio a autorizao para abertura de crditos suplementares e contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao de receita, nos termos disciplinados em lei. Pg. 574 O legislador constituinte reservou lei complementar a disposio sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria anual; e o estabelecimento de normas de gesto financeira e patrimonial da administrao direta e indireta, bem como condies para a instituio e funcionamento de fundos, que devero seguir os princpios oramentrios. 4.7.1 Processo legislativo especial para as leis relativas ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais sero apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum (CF, art. 166). A Constituio Federal, seguindo a tradio constitucional, aderiu ao princpio universal de iniciativa da proposta oramentria ao Poder Executivo. Assim, o art. 84, XXIII, prev competir ao Presidente da Repblica, privativamente, enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes oramentrias e as propostas de oramento. O Presidente da Repblica poder, ainda, enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificao nos citados projetos enquanto no iniciada a votao, na Comisso mista, da parte cuja alterao proposta. Esta iniciativa privativa do Presidente da Repblica caracteriza-se por ser uma iniciativa legislativa vinculada, uma vez que dever ser remetida ao Congresso Nacional no tempo estabelecido pela prpria Constituio Federal. No caso de projeto de lei oramentria, haver necessidade de acompanhamento de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenes, anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza financeira, tributria e creditcia. Alm disso, os oramentos devero ser compatibilizados com o plano plurianual, tendo por finalidade a reduo das desigualdades inter-regionais, segundo critrio populacional. Apresentado o projeto de lei, caber a uma comisso mista permanente de Senadores e deputados examinar e emitir parecer sobre os referidos projetos. Alm disso, esta comisso dever examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos na constituio e exercer o acompanhamento e a fiscalizao oramentria. A comisso mista permanente possui tambm atividade fiscalizatria, pois diante de indcios de despesas no autorizadas, ainda que sob forma de investimentos no programados ou de subsdios no aprovados, poder solicitar autoridade governamental responsvel que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos

necessrios. No prestados os esclarecimentos, ou considerados estes insuficientes, a comisso solicitar ao Tribunal pronunciamento conclusivo sobre a matria, no prazo de 30 dias, que se entender irregular a despesa, devolver o caso Comisso, que, se julgar que o gasto possa causar dano irreparvel ou grave leso economia pblica, propor ao Congresso Nacional sua sustao (CF, art. 72). Pg. 575 As regras gerais de processo legislativo, estudadas anteriormente, tero aplicabilidade subsidiria aos projetos de lei relativos matria oramentria, desde que no contrariem disposies expressas sobre o assunto. 4.7.2 Possibilidade de apresentao de emendas aos projetos de leis oramentrias As emendas sero apresentadas na comisso mista, que sobre elas emitir parecer, e apreciadas, na forma regimental, pelo plenrio das duas casas do Congresso Nacional. As emendas ao projeto de lei do oramento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas presentes trs requisitos. O primeiro exige a compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias. Alm disso, as emendas devero indicar os recursos necessrios (1), admitidos apenas os provenientes de anulao de despesa, excludas as que incidam sobre: dotaes para pessoal e seus encargos; servio da dvida; transferncias tributrias constitucionais para Estados, Municpios e Distrito Federal. * 1. a exceo prevista no art. 63, I, in fine, da Constituio Federal, permitindose a apresentao de emendas que aumentem a despesa do projeto original. Por fim, o ltimo requisito exige que as emendas apresentadas sejam relacionadas com a correo de erros ou omisses ou com os dispositivos do texto do projeto de lei. Em relao s emendas destinadas alterao do projeto de lei de diretrizes oramentrias, somente podero ser aprovadas se compatveis com o plano plurianual. O projeto de lei referente ao plano plurianual, por sua vez, no poder sofrer emendas que lhe aumentem as despesas. 4.7.3 Rejeio do projeto de lei de diretrizes oramentrias e do projeto de lei oramentria No h possibilidade de o Congresso Nacional rejeitar o projeto de lei de diretrizes oramentrias, uma vez que a Constituio Federal determina em seu art. 57, 2., que "a sesso legislativa no ser interrompida sem a aprovao do projeto de lei de diretrizes oramentrias". Diferente a hiptese de apreciao do projeto de lei oramentria, em que a interpretao do art. 166, 8., da Constituio Federal permite concluir pela possibilidade de rejeio total ou parcial do projeto (2), afirmando que os recursos que,

em decorrncia de veto, emenda ou rejeio do projeto de lei oramentria anual, ficarem sem despesas correspondentes podero ser utilizados, conforme o caso, mediante crditos especiais ou suplementares, com prvia e especfica autorizao legislativa.

* 2. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios... Op. cit. v 3. p. 152; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios... Op. cit. v. 6. t. 2. p. 325; CARVALHO, Kildare Gonalves. Tcnica... Op. cit. p. 115; SILVA, Jos Afonso da. Curso... Op. cit. 631; CEPAM - Fundao Prefeito Faria Lima. Breves anotaes constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1990. p. 392. Pg. 576 Entendendo no ser possvel ao Congresso Nacional rejeitar integralmente o projeto de lei oramentria, sob pena de paralisao da mquina estatal, Adilson Abreu Dallari salienta que "o que uma rejeio seno a forma mais radical de emendar, suprimindo totalmente a regra inicialmente proposta! Ora, se a constituio restringe o poder de emenda, que somente pode ser exercido dentro de certos limites, evidentemente probe, implicitamente, a emenda total, radical, modificadora absoluta do texto inicialmente proposto (...). Em resumo, ao dever imposto pela Constituio ao Chefe do Executivo de elaborar e enviar o projeto da lei oramentria corresponde o dever imposto ao Legislativo de examin-lo, alter-lo (se for o caso) e aprov-lo, sem possibilidade de rejeio total. No nos parece que o legislador constituinte quis dar esse alcance ao texto magno, mesmo porque, sem expressa determinao constitucional no h como suprimirse a independncia do poder legislativo ao analisar um projeto de lei, quer aprovando-o, quer rejeitando-o, total ou parcialmente. Saliente-se, porm, o carter de excepcionalidade que deve envolver a demora ou a no-aprovao do projeto de lei oramentria, pois conseqentemente a Administrao Pblica ficar sem oramento para as despesas do ano vindouro. Assim, prev a Constituio que, ocorrendo essa hiptese, as despesas que no puderem efetivar-se sem prvia autorizao legislativa tero que s-lo, especificadamente, mediante a existncia do caso concreto e mediante leis de abertura de crditos especiais. Por fim, ressalte-se que, apesar do posicionamento doutrinrio pela impossibilidade de aprovao de lei oramentria no mesmo exerccio financeiro a que se refere na prtica, no raro isso ocorre, sendo a lei oramentria promulgada e publicada no prprio exerccio financeiro a que servir. 12 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. IDIA CENTRAL

A idia de controle de constitucionalidade est ligada Supremacia da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico e, tambm, de rigidez constitucional e proteo dos direitos fundamentais. Em primeiro lugar, a existncia de escalonamento normativo pressuposto necessrio para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituio a hierarquia do sistema normativo nela que o legislador encontrar a forma de elaborao legislativa e o seu contedo. Alm disso, nas constituies rgidas se verifica a superioridade da norma magna em relao quelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exerccio da funo legiferante ordinria. Dessa forma, nelas o fundamento do controle o de que nenhum ato normativo, que lgica e necessariamente dela decorre, pode modific-la ou suprimi-la. A idia de interseco entre controle de constitucionalidade e constituies rgidas tamanha que o Estado onde inexistir o controle, a Constituio ser flexvel, por mais que a mesma se denomine rgida, pois o Poder Constituinte ilimitado estar em mos do legislador ordinrio. A supremacia constitucional adquiriu tamanha importncia nos Estados Democrticos de Direito, que Cappelletti afirmou que o nascimento e expanso dos sistemas de justia constitucional aps a Segunda Guerra Mundial foi um dos fenmenos de maior relevncia na evoluo de inmeros pases europeus. Alessandro Pizzorusso aponta a primordial finalidade de controle de constitucionalidade, qual seja, a proteo dos direitos fundamentais, afirmando que, na organizao da justia constitucional italiana, apesar da inexistncia de procedimentos especficos, como o recurso de amparo ou a Verfassungsbeschwerde alem, o controle desenrola-se nos prprios processos ordinrios civis, penais ou administrativos de forma incidental, pela remessa dos autos Corte Constitucional, concebido para resolver uma questo prejudicial para a deciso do procedimento em curso, garantindo-se, igualmente, a supremacia dos direitos constitucionalmente protegidos. Pg. 578 Klaus Schlaih, analisando a proteo dos direitos fundamentais pelos demais rgos do Poder Judicirio alemo aponta que a plena possibilidade dessa hiptese constitui-se uma das inovaes mais importantes da jurisprudncia tedesca, pois os tribunais tm o direito e so chamados a aplicar diretamente a Constituio quando necessrio, interpretando as leis ordinrias de acordo com o Direito Constitucional. O controle difuso de constitucionalidade no direito alemo caracteriza-se pela previso da denominada "questo de inconstitucionalidade" (Richterklage). Os tribunais alemes, quando considerarem inconstitucional uma lei, de cuja validade dependa a deciso, tero de suspender o processo e submeter a questo deciso do Tribunal Constitucional Federal, quando se tratar da violao da Lei Fundamental. O controle difuso de constitucionalidade alemo, apesar de mitigado em relao ao norte-americano, permite a anlise sobre a constitucionalidade das leis por todos os juzes e tribunais, porm, a declarao de inconstitucionalidade das leis primazia do Tribunal Constitucional Federal, pois como adverte Otto Bachof, "seria inexacto falar de um monoplio de controlo dos tribunais constitucionais, pois o controlo cabe em primeiro lugar ao tribunal de instncia, s tendo este de

submeter a questo ao tribunal constitucional depois de haver ele prprio negado constitucionalmente". Em sntese, como ensina Cappelletti, ao analisar a jurisdio constitucional alemo, "todos os juzes, e no apenas os juzes superiores, so legitimados a dirigir-se Corte Constitucional, limitadamente s leis relevantes nos casos concretos submetidos a seu julgamento; e este julgamento ser suspenso, enquanto a Corte Constitucional no tiver decidido a questo prejudicial de constitucionalidade". O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituio que, alm de configurarem limites ao poder do Estado, so tambm uma parte da legitimao do prprio Estado, determinando seus deveres e tornando possvel o processo democrtico em um Estado de Direito. Pg. 579 2 CONCEITO Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequao (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituio, verificando seus requisitos formais e materiais. Dessa forma, no sistema constitucional brasileiro somente as normas constitucionais positivadas podem ser utilizadas como paradigma para a anlise da constitucionalidade de leis ou atos normativos estatais (bloco de constitucionalidade). Ressalte-se que, se possvel for, a fim de garantir-se a compatibilidade das leis e atos normativos com as normas constitucionais, dever ser utilizada a tcnica da interpretao conforme, j analisada no item 5.1 do Captulo 1. 3. PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS DE CONSTITUCIONALIDADE DAS ESPCIES NORMATIVAS A anlise da constitucionalidade das espcies normativas (art. 59 da CF) consubstancia-se em compar-las com determinados requisitos formais e materiais, a fim de verificar-se sua compatibilidade com as normas constitucionais. 3.1 Requisitos formais O art. 5., II, da Constituio Federal, consagra o princpio da legalidade ao determinar que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Como garantia de respeito a este princpio bsico em um Estado Democrtico de Direito, a prpria Constituio prev regras bsicas na feitura das espcies normativas. Assim, o processo legislativo verdadeiro corolrio do princpio da legalidade, como analisado no captulo sobre direitos fundamentais, que deve ser entendido como, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de espcie normativa devidamente elaborada de acordo com as regras de processo legislativo constitucional (arts. 59 a 69, da Constituio Federal).

Assim sendo, a inobservncia das normas constitucionais de processo legislativo tem como conseqncia a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judicirio, tanto pelo mtodo difuso quanto pelo mtodo concentrado. 3.1.1 Subjetivos Referem-se fase introdutria do processo legislativo, ou seja, questo de iniciativa. Qualquer espcie normativa editada em desrespeito ao processo legislativo, mais especificamente, inobservando quele que detinha o poder de iniciativa legislativa para determinado assunto, apresentar flagrante vcio de inconstitucionalidade. Pg. 580 Assim, por exemplo, lei ordinria, decorrente de projeto de lei apresentado por deputado federal, aprovada para majorao do salrio do funcionalismo pblico federal, ser inconstitucional, por vcio formal subjetivo, pois a Constituio Federal prev expressa e privativa competncia do Presidente da Repblica para apresentao da matria perante o Congresso Nacional (art. 61, 1., II, a). 3.1.2 Objetivos Referem-se s duas outras fases do processo legislativo: constitutiva e complementar. Assim, toda e qualquer espcie normativa dever respeitar todo o trmite constitucional previsto nos arts. 60 a 69. Por exemplo, um projeto de lei complementar aprovado por maioria simples na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, sancionado, promulgado e publicado, apresenta um vcio formal objetivo de inconstitucionalidade, uma vez que foi desrespeitado o quorum mnimo de aprovao, previsto no art. 69, qual seja, a maioria absoluta. 3.2 Requisitos substanciais ou materiais Trata-se da verificao material da compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Constituio Federal. 4 O DESCUMPRIMENTO DA LEI INCONSTITUCIONAL PELO PODER EXECUTIVO OU DO ATO NORMATIVO

O Poder Executivo, assim como os demais Poderes de Estado, est obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito Democrtico, as normas constitucionais (1). Dessa forma, no h como exigir-se do chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-se cumprimento, sem prejuzo do exame posterior pelo Judicirio. Porm, como recorda Elival da Silva Ramos,

"por se tratar de medida extremamente grave e com ampla repercusso nas relaes entre os Poderes, cabe restringi-Ia apenas ao Chefe do Poder Executivo, negando-se a possibilidade de qualquer funcionrio administrativo subalterno descumprir a lei sob a alegao de inconstitucionalidade. Sempre que um funcionrio subordinado vislumbrar o vcio de inconstitucionalidade legislativa dever propor a submisso da matria ao titular do Poder, at para fins de uniformidade da ao administrativa". Portanto, poder o Chefe do Poder Executivo determinar aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos normativos que considerar inconstitucionais (2). * 1. RTJ 96/496. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrrias Constituio ou a leis hierarquicamente superiores - Segurana denegada - Recurso no provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idntica presuno de legitimidade. Se assim , no h de negar ao Chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste" (TJ/SP 3. Cmara Civil - Apelao n. 220.155-1- Campinas, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, deciso: 14-2-95). 2. STF - Pleno - Adin n. 221/DF - medida cautelar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 22 out. 1993, p. 22.251, onde ficou ressaltado que "os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia - e isso mesmo tem sido questionado como o alargamento da legitimao ativa na ao direta de inconstitucionalidade -, podem to-s determinar aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei que considerem inconstitucionais" (cf. ntegra do Acrdo in RTJ 151/331-355). Em defesa da no-aplicao de lei inconstitucional pela Administrao Pblica conferir excelente estudo de Maria Teresa de Melo Ribeiro (O princpio da imparcialidade da administrao pblica. Coimbra: Almedina, 1996. p. 138-149) que aponta as diversas variaes doutrinrias alems, italianas e portuguesas. Pg. 581 5 ESPCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 5.1 Em relao ao momento de realizao A presente classificao pauta-se pelo ingresso da lei ou ato normativo no ordenamento jurdico. Assim, enquanto o controle preventivo pretende impedir que alguma norma maculada pela eiva da inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurdico, o controle repressivo busca dele expurgar a norma editada em desrespeito Constituio. Tradicionalmente e em regra, no direito constitucional ptrio, o Judicirio realiza o controle repressivo de constitucionalidade, ou seja, retira do ordenamento jurdico uma lei ou ato normativo contrrios Constituio. Por sua vez, os poderes Executivo e Legislativo realizam o chamado controle preventivo, evitando que uma

espcie normativa inconstitucional passe a ter vigncia e eficcia no ordenamento jurdico. 5.2 Controle repressivo em relao ao rgo controlador 5.2.1 Poltico Ocorre em Estados onde o rgo que garante a supremacia da constituio sobre o ordenamento jurdico distinto dos demais Poderes do Estado. Pg. 582 5.2.2 Judicirio ou jurdico a verificao da adequao (compatibilidade) de atos normativos com a constituio feita pelos rgos integrantes do Poder Judicirio. a regra adotada pelo Brasil. 5.2.3 Misto Esta espcie de controle existe quando a constituio submete certas leis e atos normativos ao controle poltico e outras ao controle jurisdicional. 5.3 Modelos clssicos de controle de constitucionalidade Apesar da diversidade de modelos (1), historicamente, possvel identificar trs grandes modelos de justia constitucional, com base nos sistemas jurdicos adotados pelos diversos ordenamentos para garantia da supremacia da Constituio: modelo norteamericano, modelo austraco e modelo francs (2). * 1. Louis Favoreu aponta que "a diversidade de organizao da justia constitucional muito grande; sem embargo disso, os diferentes sistemas podem reagrupar-se basicamente em grandes modelos: Ou se confia a justia constitucional ao ordenamento jurdico ordinrio, sempre dependendo de um Tribunal Supremo, conforme o chamado modelo americano, ou se atribui a justia constitucional a uma jurisdio especialmente constituda para esse fim, cujo primeiro exemplo foi o Tribunal Supremo Constitucional da ustria. Sem embargo e por cima dessas diferenas, h que se ressaltar que na medida em que no primeiro modelo, os litgios constitucionais chegam ao Tribunal Supremo - e inclusive em algumas ocasies so dirigidos diretamente a eles, o problema do estatuto e do lugar dos juzes constitucionais em um sistema poltico se coloca do mesmo modo em ambos os modelos" (Informe general introductorio. In: Vrios autores. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1984. p. 22). Conferir, ainda: BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 191. 2. Jorge Miranda traz-nos essa classificao, denominando o terceiro modelo de "o modelo de fiscalizao poltica, que, algo impropriamente, pode denominar-se francs (por remontar juria constitucional' de Siys e ao Senado Conservador napolenico e

hoje se traduzir no Conselho Constitucional da Constituio de 1958 e que pode tambm entender-se ser o que prevalece, de harmonia com uma concepo jurdica diversa, nas Constituies marxistas-leninistas, excepto na Jugoslvia) - ou de fiscalizao por rgo poltico, ainda quando adopta processo jurisdicionalizado, e fiscalizao necessariamente concentrada, seja preventiva ou a posteriori (Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. t. 2. p. 320-322). O direito norte-americano - em 1803, no clebre caso Marbury v. Madison, relatado pelo Chief Justice da Corte Suprema John Marshall - afirmou a supremacia jurisdicional sobre todos os atos dos poderes constitudos, inclusive sobre o Congresso dos Estados Unidos da Amrica, permitindo-se ao Poder Judicirio, mediante casos concretos postos em julgamento, interpretar a Carta Magna, adequando e compatibilizando os demais atos normativos com suas superiores normas. Posteriormente, em 1920, a Constituio austraca criou, de forma indita, um tribunal - Tribunal Constitucional - com exclusividade para o exerccio do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos, em oposio ao sistema adotado pelos Estados Unidos, pois no se pretendia a resoluo dos casos concretos, mas a anulao genrica da lei ou ato normativo incompatvel com as normas constitucionais. Pg. 583 No entanto, a consagrao efetiva da necessidade de sujeio da vontade parlamentar s normas constitucionais, com a conseqente criao dos Tribunais Constitucionais europeus, ocorreu aps a constatao de verdadeira crise na democracia representativa e do conseqente distanciamento entre a vontade popular e as emanaes dos rgos legislativos, duramente sentida durante o perodo nazista. A inexistncia de um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e atos normativos e de mecanismos que impedissem a criao de uma ditadura da maioria auxiliou na criao do Estado Totalitrio alemo, sem que houvesse quebra da legalidade formal, demonstrando a necessidade da adoo do judicial review pela Lei Fundamental alem de 1949. Otto Bachof afirma que "o facto de haver sido justamente um acto do legislativo - a chamada lei de autorizao - que desarticulou (aus den Angeln gehoben hat) definitivamente, e sob uma aparncia de preservao da legalidade, a Constituio da Repblica de Weimar pode ter contribudo para dotar o Tribunal Constitucional Federal, como guarda da Constituio, de poderes extraordinariamente amplos precisamente face ao legislador" (1). * 1. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994. p. 12. Igual entendimento exposto por Gilmar Ferreira Mendes: "No se pode dizer com certeza se os aliados tiveram alguma influncia na instituio da Corte Constitucional, tal como admitido por Ridder. certo, todavia, que a avaliao negativa feita pelo Parlamentarischer Rat sobre a Constituio de Weimar influenciou fortemente a deciso em favor da instituio de uma jurisdio constitucional" (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na

Alemanha. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 10). Franois Luchaire, ao defender a necessidade de um rgo independente para tutelar os direitos fundamentais, faz essa mesma ressalva, citando o exemplo da Alemanha nazista, que, embora se tenha instalado segundo um procedimento perfeitamente constitucional, e tendo sido o prprio Parlamento quem suspendeu as liberdades individuais, acabou por gerar total desvirtuamento das leis, com conseqente violao aos direitos fundamentais (El consejo constitucional frances. In: vrios autores. Tribunales constitutionales europeus y derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p. 57). Como salienta Garcia de Enterra, "o fracasso do sistema weimariano de justia constitucional (especialmente visvel no famoso juzo de 1932, sobre o chamado golpe de Estado do Reich contra a Prssia de Von Papen, legitimado nas Ordenaes presidenciais autorizadas pelo famoso artigo 48 da Constituio), levou a Repblica Federal alem, surgida no segundo ps-guerra, sensibilizada pela perverso do ordenamento jurdico ocorrida no nazismo, a adotar, com algumas variantes importantes, o sistema kelsiano". O controle exercido pelos Tribunais Constitucionais, longe de configurar um desrespeito vontade popular emanada por rgos eleitos, seja no Executivo seja no Legislativo, constitui um delicado sistema de complementaridade entre a Democracia e o Estado de Direito, que para manter-se balanceado, deve possuir claras e precisas regras sobre sua composio, competncias e poderes. Pg. 584 O modelo francs prev um controle de constitucionalidade preventivo a ser realizado pelo Conselho Constitucional, que, no transcurso do processo legislativo, poder, desde que provocado pelo Governo, ou pelo presidente de qualquer das Casas legislativas, analisar a constitucionalidade de uma proposio ou de uma emenda, antes de sua promulgao, devendo pronunciar-se no prazo de oito dias. Ressalte-se, porm, a excepcionalidade prevista no art. 37.2 da Constituio francesa, que previu uma forma de controle repressivo de constitucionalidade. Trata-se da possibilidade de o Conselho Constitucional francs analisar abstratamente a repartio constitucional de competncias entre o Governo e o Parlamento. Como salienta Favoreu, "o sistema de repartio de competncias entre a lei e o regulamento provocou, por fim, o surgimento na Frana de um controle de constitucionalidade das leis". 6 CONTROLE PREVENTIVO Como j afirmado anteriormente, o princpio da legalidade e o processo legislativo constitucional so corolrios; dessa forma, para que qualquer espcie normativa ingresse no ordenamento jurdico, dever submeter-se a todo o procedimento previsto constitucionalmente.

Dentro deste procedimento, podemos vislumbrar duas hipteses de controle preventivo de constitucionalidade, que buscam evitar o ingresso no ordenamento jurdico de leis inconstitucionais: as comisses de constituio e justia e o veto jurdico. 6.1 Comisses de constituio e justia A primeira hiptese de controle de constitucionalidade preventivo refere-se s comisses permanentes de constituio e justia cuja funo precpua analisar a compatibilidade do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional apresentados com o texto da Constituio Federal. O art. 58 da Constituio Federal prev a criao de comisses constitudas na forma do respectivo regimento ou do ato de que resultar sua criao e com as atribuies neles previstas. Esta hiptese de controle poder ser realizada, tambm, pelo plenrio da casa legislativa, quando houver rejeio do projeto de lei por inconstitucionalidade. O art. 32, III, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados criou a comisso de constituio e justia e de redao, estabelecendo seu campo temtico e sua rea de atividade em aspectos constitucionais, legais, jurdicos, regimentais e de tcnicas legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos apreciao da Cmara ou de suas comisses, para efeito de admissibilidade e tramitao. Pg. 585 Por sua vez, o Regimento Interno do Senado Federal prev, no art. 101, a existncia da comisso de constituio, justia e cidadania, com competncia para opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matrias que lhe forem submetidas por deliberao do plenrio, por despacho do Presidente, por consulta de qualquer comisso, ou quando em virtude desses aspectos houver recurso de deciso terminativa de comisso para o plenrio. 6.2 Veto jurdico A segunda hiptese encontra-se na participao do chefe do Poder Executivo no processo legislativo. O Presidente da Repblica poder vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entend-lo inconstitucional (CF, art. 66, 1.). o chamado veto jurdico. Assim, no Brasil o controle preventivo de constitucionalidade realizado sempre dentro do processo legislativo, em uma das hipteses pelo Poder Legislativo (comisses de constituio e justia) e em outra pelo Poder Executivo (veto jurdico). 7 CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE No direito constitucional brasileiro, em regra, foi adotado o controle de constitucionalidade repressivo jurdico ou judicirio, em que o prprio Poder Judicirio quem realiza o controle da lei ou do ato normativo, j editados, perante a Constituio Federal, para retir-los do ordenamento jurdico, desde que contrrios Carta Magna.

H dois sistemas ou mtodos de controle Judicirio de Constitucionalidade repressiva. O primeiro denomina-se reservado ou concentrado (via de ao), e o segundo, difuso ou aberto (via de exceo ou defesa). Excepcionalmente, porm, a Constituio Federal previu duas hipteses em que o controle de constitucionalidade repressivo ser realizado pelo prprio Poder Legislativo. Em ambas as hipteses, o Poder Legislativo poder retirar normas editadas, com plena vigncia e eficcia, do ordenamento jurdico, que deixaro de produzir seus efeitos, por apresentarem um vcio de inconstitucionalidade. Vejamos primeiramente as excees. 8 CONTROLE REPRESSIVO REALIZADO PELO PODER LEGISLATIVO 8.1 Art. 49, V, da Constituio Federal A primeira hiptese refere-se ao art. 49, V, da Constituio Federal, que prev competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Pg. 586 Em ambas as ocasies, o Congresso Nacional editar um decreto legislativo sustando ou o decreto presidencial (CF, art. 84, IV) ou a lei delegada (CF, art. 68), por desrespeito forma constitucional prevista para suas edies. 8.2 Art. 62 da Constituio Federal Uma vez editada a medida provisria pelo Presidente da Repblica, nos termos do art. 62 da Constituio Federal, ela ter vigncia e eficcia imediata, e fora de lei, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, devendo ser submetida de imediato ao Congresso Nacional, que poder aprov-la, convertendo-a em lei, ou rejeit-la. Na hiptese de o Congresso Nacional rejeitar a medida provisria, com base em inconstitucionalidade apontada no parecer da comisso temporria mista, estar exercendo controle de constitucionalidade repressivo, pois retirar do ordenamento jurdico a medida provisria flagrantemente inconstitucional. Note-se que, enquanto espcie normativa, a medida provisria, uma vez editada, est perfeita e acabada, j tendo ingressado no ordenamento jurdico com fora de lei independentemente de sua natureza temporria. Assim, o fato de o Congresso Nacional rejeit-la, impedindo que converta-se em lei, ou mesmo que fosse reeditada por ausncia de deliberao, em face da flagrante inconstitucionalidade, consubstancia-se em controle repressivo. Consagrando a idia de existncia de controle de constitucionalidade repressivo exercido em relao s medidas provisrias, por tratarem-se de atos normativos perfeitos e acabados, apesar do carter temporrio, o Supremo Tribunal Federal admite serem as mesmas objeto de ao direta de inconstitucionalidade, ressaltando que a edio de medida provisria, pelo Presidente da Repblica, reveste-se de dois momentos significativos e inconfundveis: o primeiro diz respeito a um ato normativo, com eficcia imediata de lei; o segundo a sujeio desse ato ao Congresso Nacional, para que este

no apenas ratifique seus efeitos imediatos produzidos, mas a converta em lei, com eficcia, definitiva. Dessa maneira, esse ato normativo poder ser objeto de controle repressivo de constitucionalidade, seja por via de ao direta de inconstitucionalidade, seja por parte do Poder Legislativo. 9 CONTROLE REPRESSIVO REALIZADO PELO PODER JUDICIRIO No Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo judicirio misto, ou seja, exercido tanto da forma concentrada, quanto da forma difusa. O art. 102, I, a, da CF, afirma competir ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Pg. 587 Por sua vez, o art. 97 estende a possibilidade do controle difuso tambm aos Tribunais, estabelecendo, porm, uma regra, ao afirmar que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. 9.1 Difuso ou aberto Tambm conhecido como controle por via de exceo ou defesa, caracteriza-se pela permisso a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento jurdico com a Constituio Federal (1). * 1. A Constituio Federal assegura a plena possibilidade de o Juiz de 1. instncia realizar o controle difuso de Constitucionalidade. Cf.: STF 1. T. Rextr. n. 117.805/PR - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 27 ago. 1993, p. 17.022. A idia de controle de constitucionalidade realizado por todos os rgos do Poder Judicirio nasceu do caso Madison versus Marbury (1803), em que o Juiz Marshal da Suprema Corte Americana afirmou que prprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao faz-lo, em caso de contradio entre a legislao e a constituio, o tribunal deve aplicar esta ltima por ser superior a qualquer lei ordinria do Poder Legislativo. Na via de exceo, a pronncia do Judicirio, sobre a inconstitucionalidade, no feita enquanto manifestao sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento do mrito. Nesta via, o que outorgado ao interessado obter a declarao de inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem vlidos no que se refere sua fora obrigatria com relao a terceiros. Cappelletti resume o sistema comum de controle de constitucionalidade dos pases da common law, denominando-os de descentralizado ou difuso, confiado a todos os

tribunais do pas. Estes tribunais, em qualquer processo, tm a faculdade e a obrigao de no aplicar a um caso concreto as leis e atos normativos que considerem inconstitucionais. Este controle no acarreta a anulao da lei ou do ato normativo com efeitos erga omnes, aplicando-se somente ao caso concreto em que a norma foi julgada inconstitucional. O Chief Justice Marshall indagou-se: "Para que um juiz juraria desincumbir-se de seus deveres conforme a Constituio dos Estados Unidos, se aquela Constituio no formar regra para seu Governo? Se estiver muito acima dele, e no puder ser por ele inspecionada"? Tendo respondido que "se tal for o real estado das coisas, este ser o pior dos vexames solenes. Prescrever ou realizar esta profanao torna-se igualmente um crime. No , tambm, inteiramente indigno de observao, que ao declarar qual ser a lei suprema do Pas, a prpria Constituio seja primeiramente mencionada: e no as leis dos Estados Unidos, geralmente, mas aquelas apenas que foram feitas em obedincia Constituio, gozaro daquele respeito. Portanto, a fraseologia particular da Constituio dos Estados Unidos confirma e fortifica o princpio, considerado essencial a todas as Constituies escritas, de que uma lei em choque com a Constituio revogada e que os tribunais, assim como outros departamentos, so ligados por aquele instrumento. A norma deve ser anulada". Pg. 588 Aps o caso Marbury versus Madison, a Corte somente voltou a declarar a inconstitucionalidade de uma lei federal em 1857, no caso Dred Scott, quando entendeu incompatvel com a Constituio a seo 8. do Missouri Compromise Act, de 1850, que proibira a escravido nos territrios. Entendeu o ento Chief Justice Taney, relator do caso, que esse dispositivo era contrrio 5. Emenda ("ningum poder ser privado da vida, liberdade ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada para uso pblico, sem justa indenizao"), pois, se fosse aplicado, estaria permitindo que um cidado (proprietrio do escravo) pudesse ser privado de seus bens e de sua propriedade (escravo), sem o devido processo legal. Essa deciso entendeu que os escravos deveriam ser considerados como propriedade e no como cidados (2). Como lembra Lda Boechat, "foi to grande a perda de prestgio da Corte, que ela custaria a recuperar a confiana popular depois dessa deciso". * 2. Scott v. Sandford, 19 How. 393 (1857). Ressalte-se que somente as 13. e 14. Emendas Constituio americana, adotadas em 1868, alteraram essa situao, ao estabelecer que "no haver, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito sua jurisdio, nem escravido, nem trabalhos forados, salvo como punio de um crime pelo qual o ru tenha sido devidamente condenado" e "todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas sua jurisdio so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde tiverem residncia. Nenhum Estado poder fazer ou executar

leis restringindo os privilgios ou imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem poder privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis". Durante esse intervalo de tempo, constitudo pelas decises Marbury v. Madison e Scott v. Sandford, porm, a Suprema Corte firmou-se, sobre a Presidncia de Marshall, no exerccio do controle de legalidade dos atos governamentais, decidindo sobre a ilegalidade dos atos presidenciais por violao expressa de legislao especfica do Congresso (caso Little versus Barreme - 1804), e ainda firmando sua competncia para analisar a constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais, concedida pelo Congresso, na Seo 25 da Lei Judiciria de 1789, nos casos Warre versus Hylton (1797), Fletcher versus Pech (1810), Martin versus Hunter's Lessee (1816) e Cohens versus Virgnia (1821) (4): * 4. Bernard Schwartz, por sua vez, aponta essa consolidao um pouco mais tarde, afirmando que "a verdade que o controle judicial exercido pela Corte Suprema dos Estados Unidos s se tornou um fator importante do poder legislativo nacional por volta de 1890" (Direito... Op, cit. p. 257). Pg. 589 Essa consolidao da Corte de Marshall garantiu, efetivamente, ao Judicirio norte-americano seu lugar entre os Poderes de Estado, pois como salienta Henry Abraham, "a principal arma disposio da Corte Suprema na disputa ou no jogo da separao de poderes com controles e avaliaes tem sido seu poder dominante de reviso judicial, poder somente existente no Judicirio de poucos pases". No Brasil, a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade existe desde a primeira Constituio republicana de 1891, que em seu artigo 59 (2), como ressaltou Rui Barbosa, "obriga esse tribunal a negar validade s leis federaes, quando contrarias Constituio, e as leis federaes so contrarias Constituio, quando o Poder Legislativo, adoptando taes leis, no se teve nos limites, em que a Constituio o autoriza a legislar, isto , transpassou a competncia, em que a Constituio o circunscreve". * 1. Constituio Federal de 1891 - "Art. 59, 1. Das sentenas das justias dos Estados em ltima instncia haver recurso para o Supremo Tribunal Federal (b) quando se contestar a validade de leis ou de actos de governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federaes, e a deciso do tribunal do Estado considerar validos esses actos, ou essa leis impugnadas." Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, sob inspirao norteamericana, nasceu com o papel de intrprete mximo da Constituio republicana, e o

controle difuso de constitucionalidade instalou-se de forma efetiva no Brasil, com a Lei Federal n. 221, de 1894, que concedeu competncia aos juzes e tribunais para apreciarem a validade das leis e regulamentos e deixarem de aplic-los aos casos concretos, se fossem manifestamente inconstitucionais. Importante ressaltar que a via de defesa poder ser utilizada, tambm, atravs das s constitucionais do habeas corpus, e do mandado de segurana ou aes ordinrias. O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitvel somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judicirio. Assim, posto um litgio em juzo, o Poder Judicirio dever solucion-lo e para tanto, incidentalmente, dever analisar a constitucionalidade ou no da lei ou do ato normativo. A declarao de inconstitucionalidade necessria para o deslinde do caso concreto, no sendo pois objeto principal da ao (5). * 5. Conferir, na doutrina, BARBOSA, Ruy. Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justia Federal. Rio de Janeiro: Companhia Impressora 7, 1893. p. 96. Na jurisprudncia: STF - "Controle incidente de constitucionalidade: suscitada, no voto de um dos juzes do colegiado, a questo de inconstitucionalidade da lei a aplicar, deve o Tribunal decidir a respeito; omitindo-se e persistindo na omisso no obstante provocado mediante embargos de declarao viola as garantias constitucionais da jurisdio e do devido processo legal (CF, art. 5., XXXV e LIV), sobretudo quando, com isso, obstruir o acesso da parte ao recurso extraordinrio" (Rextr. n. 198.346-9/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 5 dez. 1997, p. 63.919). Pg. 590 9.1.1 Questo do art. 97- clusula de reserva de plenrio A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal s pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo rgo especial, sob pena de absoluta nulidade da deciso emanada do rgo fraccionrio (turma, cmara ou seo), em respeito previso do art. 97 da Constituio Federal. Esta verdadeira clusula de reserva de plenrio atua como verdadeira condio de eficcia jurdica da prpria declarao jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Pblico, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o Supremo Tribunal Federal, tambm no controle concentrado. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que a desconsiderao do princpio em causa gera, como inevitvel efeito conseqencial, a nulidade absoluta da deciso judicial colegiada que, emanando de rgo meramente fracionrio, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, porm, entende, excepcionalmente, dispensvel a aplicao do art. 97 da Constituio Federal, desde que presentes dois requisitos: a. existncia anterior de pronunciamento da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal;

b. existncia, no mbito do tribunal a quo, e em relao quele mesmo ato do Poder Pblico, uma deciso plenria que haja apreciado a controvrsia constitucional, ainda que desse pronunciamento no tenha resultado o formal reconhecimento da inconstitucionalidade da regra estatal questionada (2). * 2. RE n. 190.725, Rel. p/ acrdo Min. Ilmar Galvo e STF - Agravo de Instrumento - n. 172.992-9, Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, p. 23.537, que, porm, ressalva sua posio, entendendo da aplicabilidade da clusula de reserva de plenrio, mesmo que a norma questionada perante o Tribunal inferior j tenha sido declarada inconstitucional incidentar tantum pelo prprio Supremo Tribunal Federal (RTJ 99/273). H, porm, entendimento mais recente do Plenrio do Supremo Tribunal Federal entendendo que "versando a controvrsia sobre ato normativo j declarado inconstitucional pelo guardio maior da Carta Poltica da Repblica - o Supremo Tribunal Federal - descabe o deslocamento previsto no art. 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo rgo fracionado homenageia no s a racionalidade, como tambm implica interpretao teleolgica do art. 97 em comento, evitando a burocratizao dos atos judiciais no que nefasta ao princpio da economia e da celeridade. A razo de ser do preceito est na necessidade de evitar-se que rgos fracionados apreciem, pela primeira vez, a pecha de inconstitucionalidade argida em relao a um certo ato normativo. Pg. 591 A clusula de reserva de plenrio no veda a possibilidade de o juiz monocrtico declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, mas, sim, determina uma regra especial aos tribunais para garantia de maior segurana jurdica. Alm disso, no se aplica para a declarao de constitucionalidade dos rgos fracionrios dos tribunais. 9.1.2 Controle difuso e Senado Federal (art. 52, X, CF) O Supremo Tribunal Federal, decidindo o caso concreto poder, incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico (CF, art. 97; RIST F, arts. 176 e 177) (3). * 3. STF- "Controle incidente de constitucionalidade: vinculao das Turmas do STF precedente declarao da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, salvo proposta de reviso de qualquer dos Ministros (RiSTF, arts. 101 e 103)" (RTJ 160/1.019). A partir disso, poder oficiar o Senado Federal, para que este, nos termos do art. 52, X, Constituio, atravs da espcie normativa resoluo, suspenda a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.

O Regimento Interno do Senado Federal prev, em seu art. 386, que o Senado conhecer da declarao, proferida em deciso definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade, total ou parcial de lei mediante: comunicao do Presidente do Tribunal; representao do Procurador-Geral da Repblica; projeto de resoluo de iniciativa da comisso de constituio, justia e cidadania. A comunicao, a representao e o projeto acima referidos devero ser instrudos com o texto da lei cuja execuo se deva suspender, do acrdo do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da Repblica e da verso do registro taquigrfico do julgamento. Uma vez lida em plenrio, a comunicao ou representao ser encaminhada comisso de constituio, justia e cidadania, que formular projeto de resoluo suspendendo a execuo da lei, no todo ou em parte. H, doutrinariamente, discusses sobre a natureza dessa atribuio do Senado Federal ser discricionria ou vinculada (5), ou seja, sobre a possibilidade de o Senado Federal no suspender a executoriedade da lei declarada inconstitucional, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, pela via de defesa. * 5. No sentido de que a atividade senatorial, nesta hiptese, juridicamente vinculada, exercida em carter compulsrio: Manoel Gonalves Ferreira Filho, Celso Bastos, Michel Temer, Lcio Bittencourt e Alfredo Buzaid. Pg. 592 Ocorre que tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Senado Federal, entendem que esse no est obrigado a proceder edio da resoluo suspensiva do ato estatal cuja inconstitucionalidade, em carter irrecorrvel, foi declarada in concreto pelo Supremo Tribunal; sendo, pois, ato discricionrio do Poder Legislativo, classificado como deliberao essencialmente poltica, de alcance normativo, no sentido referido por Paulo Brossard, de que "tudo est a indicar que o Senado o juiz exclusivo do momento em que convm exercer a competncia, a ele e s a ele atribuda, de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. No exerccio dessa competncia cabe-lhe proceder com equilbrio e iseno, sobretudo com prudncia, como convm tarefa delicada e relevante, assim para os indivduos, como para a ordem jurdica". Assim, ao Senado Federal no s cumpre examinar o aspecto formal da deciso declaratria da inconstitucionalidade, verificando se ela foi tomada por quorum suficiente e definitiva, mas tambm indagar da convenincia dessa suspenso. A declarao de inconstitucionalidade do Supremo, mas a suspenso funo do Senado. Sem a declarao, o Senado no se movimenta, pois no lhe dado suspender a execuo de lei ou decreto no declarado inconstitucional, porm a tarefa constitucional de ampliao desses efeitos sua, no exerccio de sua atividade legiferante. Porm, se o Senado Federal, repita-se, discricionariamente, editar a resoluo suspendendo no todo ou em parte lei declarada incidentalmente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ter exaurido sua competncia constitucional, no havendo

possibilidade, a posteriori, de alterar seu entendimento para tornar sem efeito ou mesmo modificar o sentido da resoluo. Ressalte-se, por fim, que essa competncia do Senado Federal aplica-se suspenso no todo ou em parte, tanto de lei federal, quanto de leis estaduais, distritais ou municipais, declaradas, incidentalmente, inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (7). * 7. Por ex.: Em relao lei estadual: Resoluo do Senado Federal n. 81, de 1996, suspendendo a execuo do art. 2., 1., 2. e 3., da Lei n. 7.588, de 1989, e dos arts. 10 e 12, da Lei n. 7.802, de 1989, todos do Estado de Santa Catarina. Em relao lei municipal: Resoluo do Senado Federal n. 80, de 1996, suspendendo a execuo do art. 276, da Lei n. 3.999, de 29-12-1972 - Cdigo Tributrio do Municpio de Santo Andr, do Estado de So Paulo. Pg. 593 9.1.3 Efeitos da declarao de inconstitucionalidade - controle difuso A. Entre as partes do processo (ex tunc) Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqncias dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais so nulos e, portanto, destitudos de qualquer carga de eficcia jurdica, alcanando a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados. Porm, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicao para as partes e no processo em que houve a citada declarao. B. Para os demais (ex nunc) A Constituio Federal, porm, previu um mecanismo de ampliao dos efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X). Assim, ocorrendo essa declarao, conforme j visto, o Senado Federal poder editar uma resoluo suspendendo a execuo, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, que ter efeitos erga omnes, porm, ex nunc, ou seja, a partir da publicao da citada resoluo senatorial. 9.1.4 Controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica O controle de constitucionalidade difuso, conforme j estudado, caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitvel somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judicirio. Assim, posto um litgio em juzo, o Poder Judicirio dever solucion-lo e para tanto, incidentalmente, poder analisar a constitucionalidade ou no de lei ou do ato normativo - seja ele municipal, estadual, distrital ou federal. Dessa forma, em tese, nada impedir o exerccio do controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica, seja em relao s leis federais, seja em relao s leis estaduais,

distritais ou municipais em face da Constituio Federal (por ex.: O Ministrio Pblico ajuza uma ao civil pblica, em defesa do patrimnio pblico, para anulao de uma licitao baseada em lei municipal incompatvel com o art. 37 da Constituio Federal. O juiz ou Tribunal - CF, art. 97 - podero declarar, no caso concreto, a inconstitucionalidade da citada lei municipal, e anular a licitao objeto da ao civil pblica, sempre com efeitos somente para as partes e naquele caso concreto). Ocorre, porm, que, se a deciso do Juiz ou Tribunal, em sede de ao civil pblica, declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo - seja municipal, estadual, distrital ou federal -, em face da Constituio Federal gerar efeitos erga omnes, haver usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal, por ser o nico Tribunal em cuja competncia encontra-se a interpretao concentrada da Constituio Federal. Pg. 594 Nesses casos, no se permitir a utilizao de ao civil pblica como sucedneo de ao direta de inconstitucionalidade, a fim de exercer controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo. Observe-se que mesmo em relao s leis municipais incompatveis com a Constituio Federal, a inexistncia de controle concentrado por parte do STF no afasta a total impossibilidade de o controle concentrado da Constituio Federal ser exercido por outro rgo do Poder Judicirio, a quem caber nessas hipteses to-somente o exerccio do controle difuso de constitucionalidade. Assim, o que se veda a obteno de efeitos erga omnes nas declaraes de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de ao civil pblica, no importa se tal declarao consta como pedido principal ou como pedido incidenter tantum, pois mesmo nesse a declarao de inconstitucionalidade poder no se restringir somente s partes daquele processo, em virtude da previso dos efeitos nas decises em sede de ao civil pblica dada pela Lei n. 7.347 de 1985. Analisando esse complexo tema, especificamente em relao s declaraes de inconstitucionalidade incidenter tantum em sede de ao civil pblica que acabam gerando efeitos erga omnes, Arruda Alvim expe que "o que se percebe, claramente, que, no incomumente, propem-se aes civis pblicas, de forma desconectada de um verdadeiro litgio, com insurgncia, exclusivamente, contra um ou mais de um texto legal, e, o que se pretende na ordem prtica ou pragmtica que, declarada a inconstitucionalidade de determinadas normas, no possam mais elas virem a ser aplicadas, no mbito da jurisdio do magistrado ou do Tribunal a esses sobrepostos. Ou, se, lingisticamente, no se diz isso, o que, na ordem prtica resulta de uma tal deciso. Ora, se se pretende que determinados textos no possam vir a ser aplicados, dentro de uma dada rea de jurisdio, disto se segue tratar-se efetivamente de declarao in abstracto, da inconstitucionalidade, ainda que possa ter sido nominado de pedido de declarao incidenter tantum". e conclui o referido autor, que

"por tudo que foi dito, afigura-se-nos que inconstitucionalidade levantada em ao civil pblica, como pretenso fundamento da pretenso, mas em que, real e efetivamente o que se persiga seja a prpria inconstitucionalidade, argio incompatvel com essa ao e, na verdade, com qualquer ao por implicar usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal". Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal no admite ao civil pblica em defesa de direitos coletivos ou difusos como sucedneo de ao direta de inconstitucionalidade, vedando-a quando seus efeitos forem erga omnes e, portanto, idnticos aos da declarao concentrada de inconstitucionalidade. Pg. 595 Diversa, porm, a hiptese vislumbrada pelo Pretrio Excelso quando tratar-se de direitos individuais homogneos, previstos no art. 81, inc. III, da Lei n. 8.078/90, pois nesses casos a deciso s alcanar este grupo de pessoas, e no estar usurpando a finalidade constitucional das aes diretas de inconstitucionalidade, sendo permitida. Como ressaltado pelo prprio STF, "situao diversa ocorreria se a ao civil pblica estivesse preordenada a defender direitos difusos ou coletivos (incisos I e II do citado art. 81), quando, ento, a deciso teria efeito erga omnes, na acepo usual da expresso e, a sim, teria os mesmos efeitos de uma ao direta, pois alaria todos, partes ou no, na relao processual estabelecida na ao civil". Em concluso, o que se pretende vedar a utilizao da ao civil pblica como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, de forma a retirar do Supremo Tribunal Federal o controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais em face da Constituio Federal. Essa vedao aplica-se quando os efeitos da deciso da ao civil pblica forem erga omnes, independentemente de tratarse de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. Por outro lado, no haver qualquer vedao declarao incidental de inconstitucionalidade (controle difuso) em sede de ao civil pblica, quando, conforme salientado pelo prprio Pretrio Excelso, "tratar-se de ao ajuizada, entre partes contratantes, na persecuo de bem jurdico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcanado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo" (3). * 3. STF - Pleno - Reclamao n. 602-6/SP - Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 3-9-1997. Conferir, ainda, STF -1. T. - Recl. n. 611-5/PR - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo I, 1. abr. 1998, p. 12. Nesse sentido, importante leading case do Supremo Tribunal Federal: "Reclamao. 2. Ao civil pblica contra instituio bancria, objetivando a condenao da r ao pagamento da `diferena entre a inflao do ms de maro de 1990, apurada pelo IBGE, e o ndice aplicado para crdito nas cadernetas de poupana, com vencimento entre 14 a 30 de abril de 1990, mais juros de 0,5% ao ms, correo sobre o saldo, devendo o valor a ser pago a cada um fixar-se em liquidao de sentena. 3 . Ao julgada procedente em ambas as instncias, havendo sido interpostos recursos especial e extraordinrio. 4. Reclamao em que se sustenta que o acrdo da Corte reclamada, ao manter a sentena, estabeleceu `uma inconstitucionalidade no plano nacional, em relao a alguns aspectos da Lei n. 8.024/1990, que somente ao Supremo

Tribunal Federal caberia decretar'. 5. No se trata de hiptese suscetvel de confronto com o precedente da Corte na Reclamao n. 431-1/SP, onde se fazia inequvoco que o objetivo da ao civil pblica era declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 7.844/1992, do Estado de So Paulo. 6. No caso concreto, diferentemente, a ao objetiva relao jurdica decorrente de contrato expressamente identificado, a qual estaria sendo alcanada por norma legal subseqente, cuja aplicao levaria a ferir direito subjetivo dos substitudos. 7. Na ao civil pblica, ora em julgamento, d-se controle de constitucionalidade da Lei n. 8.024/1990, por via difusa. Mesmo admitindo que a deciso em exame afasta a incidncia de Lei que seria aplicvel hiptese concreta, por ferir direito adquirido e ato jurdico perfeito, certo est que o acrdo respectivo no fica imune ao controle do Supremo Tribunal Federal, desde logo, vista do art. 102, III, letra b da Lei Maior, eis que deciso definitiva de Corte local ter reconhecido a inconstitucionalidade de lei federal, ao dirimir determinado conflito de interesses. Manifesta-se, dessa maneira, a convivncia dos dois sistemas de controle de constitucionalidade: a mesma lei federal ou estadual poder ter declarada sua invalidade, quer em abstrato, na via concentrada, originariamente pelo STF (CF, art. 102, I, a) quer na via difusa, incidenter tantum ao ensejo do desate de controvrsia, na defesa de direitos subjetivos de partes interessadas, afastando-se sua incidncia no caso concreto em julgamento. 8. Nas aes coletivas, no se nega, evidncia, tambm a possibilidade da declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. 9. A eficcia erga omnes da deciso, na ao civil pblica, ut art. 16, da Lei n. 7.347/1997, no subtrai o julgado do controle das instncias superiores, inclusive do STF. No caso concreto, por exemplo, j se interps recurso extraordinrio, relativamente ao qual, sem situaes graves, vivel, emprestar-se ademais, efeito suspensivo. 10. Em reclamao, onde sustentada a usurpao, pela Corte local, de competncia do Supremo Tribunal Federal, no cabe, em tese, discutir em torno da eficcia da sentena na ao civil pblica (Lei n. 7374/1985, art. 16), o que poder, entretanto, constituir, eventualmente, tema do recurso extraordinrio. 11. Reclamao julgada improcedente, cassando-se a liminar" (STF Pleno Recl. n. 600-0/SP - Rel. Min. Nri da Silveira, j. 3-9-97). Pg. 596 9.1.5 Controle difuso de constitucionalidade durante o processo legislativo As normas de processo legislativo constitucional, previstas nos arts. 59 a 69 da Constituio Federal, possuem eficcia plena e imediata, vinculando a atividade do legislador na elaborao das diversas espcies normativas em respeito ao devido processo legislativo. Conforme j analisado no captulo anterior (Processo legislativo), o respeito ao devido processo legislativo na elaborao das diversas espcies normativas um dogma corolrio observncia do princpio da legalidade, pelo que sua observncia deve, se necessrio for, ser garantida jurisdicionalmente (1). * 1. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia "O princpio do due process of law estende-se gnese da lei. Uma lei mal formada, vtima de defeitos no processo que a gerou, ineficaz; a ningum pode obrigar" (STJ -1. T. - RMS n. 7.313-0/RS - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Dirio da Justia, Seo I, 5 maio 1997 - Ementrio STJ 18/395).

Dessa forma, indiscutvel a realizao de controle de constitucionalidade difuso ou concentrado em relao a normas elaboradas em desrespeito ao devido processo legislativo, por flagrante inconstitucionalidade formal (2). * 2. Tamanha a importncia do respeito do processo legislativo constitucional na formao das leis que Nelson Sampaio nos recorda que "na Terceira Repblica Francesa, onde no existia o controle jurisdicional da constitucionalidade material da lei, a doutrina dominante - com muitas vozes discordantes - sustentava que os tribunais podiam e deviam examinar se a lei se elaborou de acordo com as normas constitucionais, sem o que no mereceria o nome de lei" (O processo... Op. cit. p. 180). Recorde-se da advertncia feita por Nelson Sampaio, ao acentuar a necessidade de pleno controle de constitucionalidade no processo de formao das leis, pois "as dificuldades de reviso constitucional so quase fictcias quando no h controle de constitucionalidade, pois ento o poder legislativo a ltima instncia sobre o que constitucional ou no." Importante, porm, analisar-se a possibilidade do controle jurisdicional incidir sobre o processo legislativo em trmite, uma vez que ainda no existiria lei ou ato normativo passvel de controle concentrado de constitucionalidade. Assim sendo, o controle jurisdicional sobre a elaborao legiferante, inclusive sobre propostas de emendas constitucionais, sempre se dar de forma difusa, por meio do ajuizamento de mandado de segurana por parte de parlamentares que se sentirem prejudicados durante o processo legislativo. Reitere-se que os nicos legitimados propositura de mandado de segurana para defesa do direito lquido e certo de somente participarem de um processo legislativo conforme as normas constitucionais e legais so os prprios parlamentares. Pg. 597 Os parlamentares, portanto, podero propiciar ao Poder Judicirio a anlise difusa de eventuais inconstitucionalidades ou ilegalidades que estiverem ocorrendo durante o trmite de projetos ou proposies por meio de ajuizamento de mandados de segurana contra atos concretos da autoridade coatora (Presidente ou Mesa da Casa Legislativa, por exemplo), de maneira a impedir o flagrante desrespeito s normas regimentais ao ordenamento jurdico e coao aos prprios parlamentares, consistente na obrigatoriedade de participao e votao em um procedimento inconstitucional ou ilegal. No raro o Poder Judicirio dever analisar a constitucionalidade, ou no, de determinada seqncia de atos durante certo processo legislativo tendente elaborao de uma das espcies normativas primrias, uma vez que a prpria Constituio Federal que, com riqueza de detalhes, prev as normas bsicas e obrigatrias do devido processo legislativo (CF, arts. 59 a 69). Quando assim atuar, o Judicirio estar realizando controle difuso de constitucionalidade, para poder - no mrito - garantir aos parlamentares o exerccio de seu direito lquido e certo a somente participarem da atividade legiferante realizada em acordo com as normas constitucionais. Igualmente, o flagrante desrespeito s normas regimentais, durante o processo legislativo, caracteriza clara ilegalidade, uma vez que os regimentos internos das Casas

legislativas - Regimento interno do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Cmara dos Deputados - so resolues, ou seja, espcies normativas primrias previstas diretamente na Constituio Federal (CF, art. 59, inc. VII). Entendemos que essa ilegalidade tambm ser passvel de controle jurisdicional, com base no art. 5., inc, XXXV, da Carta Magna, pois a apreciao de leso ou ameaa a direito jamais poder ser afastada do Poder Judicirio. Dessa forma, os parlamentares so possuidores de legtimo interesse para o ajuizamento de mandado de segurana em defesa do direito lquido e certo de somente participarem de um processo legislativo constitucional e legal, em conformidade com as normas da Constituio Federal e das resolues, instrumentos formais que trazem os regimentos internos, no sendo, portanto, obrigados participao e votao de um processo legislativo viciado, quer pela inconstitucionalidade, quer pela flagrante ilegalidade. Diferentemente, porm, ocorre com a possibilidade de controle jurisdicional em relao interpretao de normas regimentais das Casas Legislativas. Nessas hipteses, entendemos no ser possvel ao Poder Judicirio, substituindo-se ao prprio legislativo, dizer qual o verdadeiro significado da previso regimental, por tratar-se de assunto interna corporis, sob pena de ostensivo desrespeito separao de Poderes (CF, art. 2.), por intromisso poltica do Judicirio no Legislativo (3). * 3. Importante salientar a advertncia feita por Manoel Gonalves Ferreira Filho de que "na organizao constitucional dos Estados Unidos da Amrica e na dos Estados que imitam suas instituies, o carter apoltico do Judicirio foi posto em dvida por no poucos juristas em virtude do controle de constitucionalidade das leis. J foi moda denunciar o governo dos juzes, expresso cunhada por Edouard Lambert em seu livro (Le gouvernement des juges et Ia luffe contre la lgislation sociale aux tats Unis, Paris, 1921). Todavia, sem aderir aos exageros, deve-se reconhecer que onde se admite o controle de constitucionalidade das leis, ipso facto, se politiza a atividade dos juzes" (Do processo... Op. cit. p. 115 - nota 114). Pg. 598 Manoel Gonalves Ferreira Filho adota posio mais restrita em relao possibilidade de controle jurisdicional em relao s normas regimentais, afirmando que "se a observncia dos preceitos constitucionais rigorosa, absoluta, a dos regimentais no o . A violao regimental, por isso, suscetvel de convalidao, expressa ou implcita. Destarte, no caso das normas regimentais, o Judicirio s pode verificar se a violao desta impediu a manifestao da vontade da Cmara. Nesse caso, ento, dever reconhecer a invalidade das regras assim editadas". 9.1.6 Supremo Tribunal Federal e controle difuso de constitucionalidade durante o processo legislativo O Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de controle de constitucionalidade durante o procedimento de feitura das espcies normativas, especialmente em relao necessidade de fiel observncia das normas constitucionais do referido processo legislativo (CF, arts. 59 a 69).

Em julgamento envolvendo proposta de emenda constitucional, o plenrio do STF analisou detalhadamente qual a amplitude da atuao do Poder Judicirio, em sede de controle de constitucionalidade, durante o processo de elaborao legislativa, balisandose bsica e, simultaneamente, pela necessidade de defesa a leso a direito individual (CF, art. 5., inc. XXXV) e da separao dos Poderes (CF, art. 2.). A matria suscitou a formao de duas posies no Tribunal. Pela posio majoritria, confirmando tradicional entendimento do Pretrio Excelso (4), compete ao Poder Judicirio analisar, em sede de mandado de segurana ajuizado por parlamentar, a regularidade na observncia por parte do Congresso Nacional de normas constitucionais referentes ao processo legislativo, uma vez que os congressistas tm direito lquido e certo a no participarem de processo legislativo vedado pela Constituio Federal. Contrariamente, porm, entendeu-se que interpretaes de normas regimentais, por tratarem de assunto interna corporis, so insuscetveis de apreciao judiciria. Nesse sentido votaram os Ministros Maurcio Corra, Francisco Rezek, Sydney Sanches, Nri da Silveira, Moreira Alves, Seplveda Pertence, Carlos Velloso e Octvio Gallotti (saliente-se que os dois ltimos no conheceram do mandado de segurana, por entenderem que no caso concreto s estaria sendo impugnada interpretao de norma regimental, logo insuscetvel de anlise judiciria). * 4. STF - "Processo legislativo no Congresso Nacional. Interna corporis. Matria relativa interpretao, pelo Presidente do Congresso Nacional, de normas de regimento legislativo imune a crtica judiciria, circunscrevendo-se no domnio interna corporis"RTJ 112/1023. Conferir, ainda, em relao impossibilidade de interpretao, por parte do Poder Judicirio, de normas regimentais, por tratar-se de assunto interna corporis: RTJ 112/598; 112/1023; RTJ 116/67; RTJ 137/1053; RTJ 114/537; STF - MS n. 20.247/DF - Rel. Min. Moreira Alves: STF - MS n. 20.471/DF - Rel. Min. Francisco Rezek. Nesse mesmo sentido: STF - Pleno - Adin n. 2.038/BA - Rel. Mn. Marco Aurlio, Rel. p/ Acrdo Min. Nelson Jobim, deciso: 18-8-1999 - Informativo STF n. 158. Pg. 599 A segunda corrente formada sobre a matria tambm consagrou a existncia de direito lquido e certo dos parlamentares a participarem do devido processo legislativo, porm entendeu competir ao Poder Judicirio uma anlise mais ampla desse devido processo legislativo, tanto em relao s normas constitucionais referentes ao processo legislativo (CF, arts. 59 a 69), quanto em relao s normas do regimento interno da Casa Legislativa, inclusive no tocante a suas interpretaes, que dever pautar-se pela constitucionalidade e legalidade. Nesse sentido votaram os Ministros Marco Aurlio, Ilmar Galvo e Celso de Mello Pela importncia da deciso, mister a transcrio de sua ementa: "EMENTA: Mandado de Segurana impetrado contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados, relativo tramitao de emenda constitucional. Alegao de violao de diversas normas do regimento interno e do art. 60, 5. da Constituio Federal. Preliminar: Impetrao no conhecida quanto aos fundamentos regimentais, por se tratar de matria interna corporis que s pode encontrar soluo no mbito do poder legislativo, no sujeita apreciao do Poder Judicirio; conhecimento quanto ao fundamento constitucional.

Mrito: Reapresentao, na mesma sesso legislativa, de proposta de emenda constitucional do poder executivo, que modifica o sistema de previdncia social, estabelece normas de transio e d outras providncias (Pec. n. 33-A, de 1995). I - Preliminar. 1. Impugnao de ato do Presidente da Cmara dos Deputados que submeteu discusso e votao emenda aglutinativa, com alegao de que, alm de ofender ao pargrafo nico do art. 43 e ao 3. do art. 118, estava prejudicada nos termos do inc. VI do art. 163, e que deveria ter sido declarada prejudicada, a teor do que dispe o n. 1 do inc. I do art. 17, todos do Regimento Interno, lesando o direito dos impetrantes de terem assegurados os princpios da legalidade e moralidade durante o processo de elaborao legislativa. A alegao, contrariada pelas informaes, de impedimento do relator - matria de fato - e de que a emenda aglutinativa inova e aproveita matria prejudicada e rejeitada, para reput-la inadmissvel de apreciao, questo interna corporis do Poder Legislativo, no sujeita apreciao pelo Poder Judicirio. Mandado de segurana no conhecido nesta parte. 2. Entretanto, ainda que a inicial no se refira ao 5. do art. 60 da Constituio, ela menciona dispositivo regimental com a mesma regra; assim interpretada, chega-se concluso que nela h nsita uma questo constitucional, esta sim, sujeita ao controle jurisdicional. Mandado de segurana conhecido quanto alegao de impossibilidade de matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada poder ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. Pg. 600 II - Mrito. 1. No ocorre contrariedade ao 5. do art. 60 da Constituio na medida em que o Presidente da Cmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara prejudicada a proposio que tiver substitutivo aprovado, e no rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). 2. E de ver-se, pois, que tendo a Cmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e no o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, no se cuida de aplicar a norma do art. 60, 5., da Constituio. Por isso mesmo, afastada a rejeio do substitutivo, nada impede que se prossiga na votao do projeto originrio. O que no pode ser votado na mesma sesso legislativa a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e no o substitutivo que uma subespcie do projeto originariamente proposto. 3. Mandado de segurana conhecido em parte, e nesta parte indeferido." Em face da relevncia da questo, nos dois prximos itens sero feitas breves citaes dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal proferidos no j citado MS n. 22.503-3/DF, e cuja integralidade poder ser analisada no Ementrio - STF n. 1.87203. A. Posio majoritria STF: controle jurisdicional em relao s normas constitucionais de processo legislativo

Em defesa desse posicionamento, o Ministro Maurcio Corra, relator para o Acrdo do citado mandado de segurana, foi enftico ao afirmar: "Conheo do mandado de segurana na parte relativa questo constitucional suscitada, vale dizer, possvel violao do art. 60, 5., da Carta Poltica. No que diz respeito matria regimental, peo vnia ao ilustre Relator para, nessa parte, no conhecer da impetrao." Em abono tese do controle jurisdicional somente em relao s normas de processo legislativo previstas na prpria Constituio Federal, afirmou o Ministro Francisco Rezek que o processo legislativo regido pela prpria Constituio, com grande mincia, de tal sorte que temas relacionados produo legislativa podem configurar questes diretamente constitucionais, de inevitvel competncia judiciria, concluindo em relao ao regimento interno que "so normas que, uma vez observada a Constituio Federal, as casas do Congresso elaboram para reger a liturgia do seu trabalho no cotidiano, mesmo quando em instncia grave como aquela da mudana na Constituio. E so normas - as do Regimento - que as casas podem modificar, em condies bem menos estritas do que aquelas que regem a mudana da prpria Constituio. No consigo, por esse motivo abonar, como faz o Ministro relator, a doutrina que estima que matria regimental, quando suscite controvrsia entre membros do Congresso Nacional, deve solver-se em juzo. Igualmente, analisou o Ministro Sydney Sanches que "falta aos impetrantes direito pblico subjetivo, direito pessoal, direito individual a que prevalea esta ou aquela interpretao de normas regimentais. No tm interesse pessoal nisso. O interesse, que possa existir, geral, como de qualquer cidado, a que se cumpram normas jurdicas. E no individual. E interesse geral abstrato no se defende, individualmente, em Mandado de Segurana, para posteriormente concluir pelo conhecimento do mandado de segurana "no ponto em que se alega ter ficado prejudicado o Projeto de Emenda Constitucional, porque rejeitada a matria na mesma sesso legislativa, tema que assume, tambm teor constitucional. A, sim, os Parlamentares tm direito pblico subjetivo de se oporem reapresentao da proposta rejeitada, em face da norma prevista no 5. do art. 60 da Constituio Federal, ou seja, para que no sejam obrigados a participar de processo legislativo vedado pela Constituio... Quanto a esse ponto, os impetrantes tm direito pblico subjetivo a que esta Corte examine se houve, ou no, violao a tal norma constitucional, para que no fiquem obrigados a votar ou a participar do processo legislativo se tiver ocorrido, mesmo, essa violao". Pg. 601 Da mesma forma e com abono no art. 2. da Constituio Federal, o Ministro Nri da Silveira afirmou que

"com efeito, a separao dos Poderes da Repblica, como princpio bsico da nossa ordem constitucional, aconselha que cada Poder exercite suas funes, com autonomia, sem a interferncia dos demais. No que concerne ao Poder Judicirio, certo, a Constituio lhe confere competncia para tomar conhecimento de fatos e atos ocorridos no mbito dos outros Poderes, mas isso h de dar-se nos limites que a Constituio autoriza, na salvaguarda do equilbrio e da prpria independncia dos Poderes, qual autntica funo moderadora, e na assegurao dos direitos e garantias dos indivduos e de quem quer que tenha sofrido leso de direito ou esteja ameaado de violncia, em virtude dos atos impugnados. Fora desse amplo domnio de sua atuao, no compete ao Poder Judicirio conhecer de questes ou controvrsias da intimidade dos outros Poderes, cujo campo de atuao a Constituio define, com os respectivos limites. Nem as questes de convenincia ou oportunidade, nem as matrias interna corporis ho de passar pelo crivo do Judicirio, desde que leso a direito subjetivo no se configure, e concluiu "to-s para examinar se a espcie sub judice se enquadra no mbito do art. 60, 5. da Constituio, conheo do mandado de segurana. No o faria, se, apenas, a quaestio juris estivesse restrita aplicao das normas regimentais e sua exegese, com vistas ao processamento da proposta de Emenda Constitucional em causa". Por sua vez, o Ministro Moreira Alves, relembrando antigo precedente da Corte Suprema, ensinou que: "Ora, como relator para o acrdo no Mandado de Segurana n. 20.257, no j longnquo ano de 1980, sustentei - e fui, afinal, voto vencedor - que, em se tratando de texto constitucional que impea ou proba a discusso ou a deliberao sobre determinada matria, haveria, no caso, direito subjetivo dos parlamentares de no serem compelidos a votar, tendo em vista a proibio constitucional... Por isso, com referncia ao 5. do artigo 60 da Constituio tambm conheo do presente mandado de segurana; no o conheo porm, quanto s alegaes de ofensa ao regimento... A observncia dessas normas regimentais ordinatrias se exaure na esfera do Poder Legislativo, sendo imune jurisdio desta Corte. Pg. 602 Assim como no podemos declarar a inconstitucionalidade de uma lei pela no observncia de formalidade estabelecida por norma regimental de qualquer das Casas do Congresso, por no haver hierarquia entre essas normas, tambm no podemos admitir que previamente, por meio de mandado de segurana, sob a invocao de inexistente direito subjetivo pblico, se paralise a atuao do Congresso com base na alegao de no-aplicao ou de m aplicao de norma regimental dessa natureza. Questes dessa natureza se resolvem exclusivamente no mbito de atuao parlamentar", finalizando com a seguinte concluso:

"Portanto, assim caracterizo minha posio: com referncia ao 5. do artigo 60 da Constituio, h realmente, no caso, e foi ela levantada, questo constitucional relativa ao direito subjetivo pblico de no serem os parlamentares obrigados a votar a emenda se tiver sido violado esse princpio constitucional; quanto a questes relativas ao Regimento Interno, delas no conheo, por serem, tipicamente na espcie, questes interna corporis." O Ministro Seplveda Pertence, salientando a necessidade de preservar-se tanto a separao dos poderes quanto a supremacia constitucional exps que na verdade, preciso ponderar, que, efetivamente, nas linhas em que se ps a questo, o da existncia de um direito pblico subjetivo de cada congressista ao que se chamou o devido processo legislativo, a doutrina dos dois magnficos votos, data venia converteria seguramente o Supremo Tribunal numa cmara revisora de toda a elaborao legislativa pelo Congresso Nacional. Com efeito, ser rara a proposio que divida politicamente Congresso onde no haja, criada pela notvel imaginao criadora dos grandes parlamentares, uma polmica regimental que viria a ter a esta Casa. No creio v a este ponto o judiciarismo da nossa Constituio, ainda que no me proponha a estabelecer, com pretenses de rigor acadmico (em relao s quais, ando cada vez mais ctico), um critrio a priori, uma base dogmtica inequvoca para dimensionar essa conteno do Poder Judicirio. Creio, na verdade - e j dissera no precedente a que me referi - que a jurisprudncia restritiva da apreciao judiciria dos pormenores do processo legislativo decorre menos de textos expressos do que de uma experincia internacional de concretizao do princpio de independncia e da harmonia dos Poderes, para enfatizar que "tudo o que, no processo legislativo - que, em princpio, tem no Regimento a sede prpria de regulao - a Constituio avocou para si, da alada regimental, para tratar diretamente, matria que no se pode, por definio, reputar interna corporis, porque sendo a norma constitucional, a sua afronta afeta a prpria validade da deliberao parlamentar". Os Ministros Carlos Velloso e Octvio Gallotti, apesar de no conhecerem do mandado de segurana, por entenderem que o objeto do mesmo seria to-somente normas regimentais da Cmara dos Deputados, igualmente abonam a presente posio jurisprudencial, conforme verifica-se pela afirmao do Ministro Carlos Venoso de que Pg. 603 "como a questo em tais termos diz respeito interpretao do regimento interno, tem-se, no caso, matria indiscutivelmente interna corporis, imune critica judiciria, dado que no h alegao no sentido de que o ato interna corporis estaria a violar direito subjetivo". A mesma afirmao foi corroborada pelo Ministro Octvio Gallotti, no sentido de

que "no se acha em jogo essa questo, que seria, ela sim, constitucional, por no estar em causa, como visto, a reiterao de emenda rejeitada, mas, simplesmente, a controvrsia regimental em torno da sucesso de etapas, no processo legislativo. Esse , no s o contedo da petio inicial, mas tambm, segundo penso, o verdadeiro leito da controvrsia, que est inteiramente situada, formal e substancialmente, na interpretao e na aplicao do Regimento da Cmara dos Deputados. Assim, e com a devida vnia do eminente Relator e dos colegas que propuseram o contrrio, acompanho a concluso do voto do eminente Ministro Carlos Velloso, no conhecendo da impetrao, por nenhum dos fundamentos". B. Posio minoritria STF: controle jurisdicional em relao s normas constitucionais e regimentais de processo legislativo O Ministro Marco Aurlio, relator originrio do referido mandado de segurana, defendeu com brilhantismo a necessidade de respeito parlamentar ao devido processo legislativo e, conseqentemente, possibilidade de controle jurisdicional em relao s formas regimentais e suas interpretaes, afirmando que "os participantes dos trabalhos legislativos, porque representantes do povo, quer de segmentos majoritrios, quer de minoritrios, tm o direito pblico subjetivo de ver respeitadas na tramitao de projetos, proposies, as regras normativas em vigor, tenham estas, ou no, estatura constitucional, para a seguir concluir que "afirma-se que Deputados no esto legitimados a agir em Juzo com o fim de preservar o cumprimento do processo legislativo tal como concebido - especialmente quando em questo normas instrumentais maiores e diria mesmo princpios constitucionais de envergadura mpar - caminhar-se para o regime totalitrio, olvidandose que a democracia pressupe no s participao plrima, com o que se busca o equilbrio, como tambm a preservao da atividade parlamentar das minorias". Essa linha de raciocnio foi seguida pelo Ministro Ilmar Galvo, tendo concludo que "a alegao de violncia ao exerccio de direito subjetivo seu, por inobservncia de normas regimentais da Cmara dos Deputados, e tendo em vista, ainda, possuir essa alegao uma conotao clara de ordem constitucional, considero estar diante de razo suficiente para apreciar o mrito do pedido". Pg. 604 Igualmente, na defesa do devido processo legal, exps o Ministro Celso de Mello ser preciso "enfatizar que o Judicirio, ao efetuar o controle da regularidade do processo de elaborao legislativa, no transgride o postulado da separao de poderes, pois, longe de interferir na intimidade orgnica da instituio parlamentar, desempenha o relevantssimo encargo - delegado magistratura judicial pelo prprio legislador

constituinte - de preservar valores jurdicos e princpios fundamentais proclamados pela Lei Fundamental do Estado. A imperiosa necessidade de fazer prevalecer a supremacia da Constituio, a que se acha necessariamente subordinada a vontade de todos os rgos do Estado que se revelam depositrios das funes poltico-jurdicas definidas pela teoria da separao de poderes, e a inafastvel obrigao de tornar efetivas as clusulas regimentais que disponham, em carter mandatrio e vinculante, sobre o modo de elaborao legislativa legitimam, plenamente, a atuao do Poder Judicirio no processo de formao dos atos normativos, em ordem a permitir, no plano da judicial review, a exata aferio do fiel cumprimento, pelo Poder Legislativo, das diretrizes, dos princpios e das regras inscritas tanto na Lei Fundamental da Repblica quanto no regimento interno, que condicionam - considerada a indisponibilidade de determinadas normas regimentais de carter procedimental - a prpria validade e eficcia das resolues tomadas pelas Casas legislativas". Continuando sua lio, o Ministro afirmou que " preciso insistir na observao de que se reconhece, aos prprios membros do Congresso Nacional, como lquido e certo, o direito pblico subjetivo correta observncia da disciplina normativa regedora da formao das espcies legislativas. O legislador, fundado na sua condio do co-partcipe do procedimento de elaborao das normas estatais, dispe da prerrogativa de impugnar em juzo o eventual descumprimento, pela instituio parlamentar, das clusulas regimentais ou constitucionais que lhe condicionam a atividade jurdica (RDA 193/268, Rel. Min. Celso de Mello) ... a observncia das normas constitucionais e regimentais - especialmente quando esse desrespeito ofende o direito dos legisladores ao devido processo - condiciona a prpria validade jurdica dos atos normativos editados pelo Poder Legislativo". Tendo concludo de forma enftica em defesa do devido processo legislativo que "se o prprio Parlamento desrespeita o processo de formao das leis, negando a alguns de seus membros o direito essencial de discutir as proposies segundo uma ordem previamente estabelecida, no se faz, ele prprio, depositrio fiel da grave misso institucional que lhe foi confiada, pois uma lei ou emenda constitucional oriunda de processo viciado no pode qualificar-se, por imprestvel e invlida que , como um ato estatal, digno do acatamento e da reverncia da coletividade a que se destina". Pg. 605 9.2 Controle concentrado ou via de ao direta A Constituio austraca de 1.-10-1920 consagrou, no dizer de Eisenmann, como forma de garantia suprema da Constituio, pela primeira vez, a existncia de um tribunal - Tribunal Constitucional - com exclusividade para o exerccio do controle judicial de

constitucionalidade, em oposio ao consagrado judicial review norte-americano, distribudo por todos os juizes e tribunais (2). * 2. Francisco Fernandez Segado salienta que "o perodo que transcorre entre outubro de 1918, momento em que cai o Imprio austro-hngaro, e outubro de 1920, em que ocorre a promulgao da Constituio Federal da Repblica Austraca, marca os momentos chaves da gestao do modelo austraco de controle autnomo de constitucionalidade das leis" (Evolucin historica y modelos de control constitucional. La jurisdiccin constitucional em Iberoamerica. Madri: Dykinson, 1997. p. 73). Hans Kelsen, criador do controle concentrado de constitucionalidade, justificou a escolha de um nico rgo para exercer o controle de constitucionalidade salientando que "se a Constituio conferisse a toda e qualquer pessoa competncia para decidir esta questo, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os sditos do Direito e os rgos jurdicos. Devendo evitar-se uma tal situao, a Constituio apenas pode conferir competncia para tal a um determinado rgo jurdico, para, posteriormente, concluir que "se o controle da constitucionalidade das leis reservado a um nico tribunal, este pode deter competncia para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional no s em relao a um caso concreto mas em relao a todos os casos a que a lei se refira - quer dizer, para anular a lei como tal. At esse momento, porm, a lei vlida e deve ser aplicada por todos os rgos aplicadores do Direito. Nessa mesma poca, na Alemanha, apesar de a Constituio de Weimar no prever regras sobre controle de constitucionalidade das leis imperiais, desde abril de 1921, o Tribunal do Estado passou a consagrar a reviso jurisdicional das leis federais, iniciando-se o que a doutrina alem considera como o embrio do controle jurisdicional de constitucionalidade (4). * 4. Conferir os argumentos favorveis e contrrios ao controle jurisdicional das normas constitucionais, em especial o antagonismo do austraco Hans Kelsen, para quem deveria haver um controle jurisdicional, e do alemo Carl Schmitt, para quem o controle deveria ficar a cargo do Presidente do Reich, in MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional... Op. cit. p. 116 ss. O controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade surgiu no Brasil por meio da Emenda Constitucional n. 16, de 6-12-1965, que atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competncia para processar e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, apresentada pelo procurador-geral da Repblica, apesar da existncia da representao interventiva desde a Constituio de 1934. Pg. 606

Esse controle exercido nos moldes preconizados por Hans Kelsen para o Tribunal Constitucional austraco e adotados, posteriormente, pelo Tribunal Constitucional alemo, espanhol, italiano e portugus, competindo ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Por meio desse controle, procura-se obter a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existncia de um caso concreto, visando-se obteno da invalidao da lei, a fim de garantir-se a segurana das relaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas inconstitucionais. A declarao da inconstitucionalidade, portanto, o objeto principal da ao, da mesma forma que ocorre nas Cortes Constitucionais europias, diferentemente do ocorrido no controle difuso, caracterstica bsica do judicial review do sistema norteamericano. So vrias as espcies de controle concentrado contempladas pela Constituio Federal: (4) a. ao direta de inconstitucionalidade genrica (art. 102, I, a); b. ao direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); c. ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2.); d. ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC n. 03/93). * 4. A Lei n. 9.868, de 10-11-1999, dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Pg. 607 10 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENRICA 10.1 Competncia Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. O autor da ao pede ao STF que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual em tese (no existe caso concreto a ser solucionado). Visa-se, pois, obter a invalidao da lei, a fim de garantir-se a segurana das relaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas inconstitucionais. A declarao da inconstitucionalidade, portanto, o objeto principal da ao, diferentemente do ocorrido no controle difuso. 10.2 Objeto Haver cabimento da ao direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, no exerccio de competncia equivalente dos Estados-membros (cf. item 10.2.5), editados posteriormente promulgao da Constituio Federal (cf. item 10.2.6) e, que ainda estejam em vigor.

O Supremo Tribunal Federal no admite ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo j revogado ou cuja eficcia j tenha se exaurido (1) (por exemplo: medida provisria no convertida em lei) entendendo ainda, a prejudicialidade da ao, por perda do objeto, na hiptese da lei ou ato normativo impugnados virem a ser revogados antes do julgamento final da mesma, pois, conforme entende o Pretrio Excelso, a declarao em tese de ato normativo que no mais existe, transformaria a ao direta em instrumento processual de proteo de situaes jurdicas pessoais e concreta (5). * 1. STF - Pleno - Adin n. 612/RJ - questo de ordem - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 6 maio 1994, p. 14.484. No mesmo sentido afirmou o STF que "as Leis de Diretrizes Oramentrias caracterizam-se pelas suas vigncias temporrias, uma vez que referem-se ao exerccio financeiro subseqente. Portanto, no poder ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade se j houver ocorrido o pleno exaurimento de sua eficcia jurdico-normativa" (Rel. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 29 set. 1997, p. 48.076). 5. STF - Pleno - Adin n. 649-5/RN - medida cautelar - Rel. Min. Paulo Brossard, Dirio da Justia, Seo I, 23 set. 1994, p. 25.313; STF - Pleno - Adin n. 870/DF questo de ordem - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 20 ago. 1993, p. 16.318; STF - Pleno - Adin n. 737/DF - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 22 out. 1993, p. 22.252. Portanto, no prevalece mais posio anterior do STF, sob a gide da Constituio anterior, pela qual "a revogao de lei ou ato normativo objeto de representao no prejudica a ao direta de inconstitucionalidade, se deles decorreram efeitos" (Representao n. 1.370/GO - Rel. Min. Clio Borja, deciso: 25 jun. 1987 e STF - Pleno - Representao n. 11.615/GO - Rel. Min. Nri da Silveira - deciso: 16 mar. 1984). Pg. 608 10.2.1 Conceito de leis e atos normativos O objeto das aes diretas de inconstitucionalidade genrica, alm das espcies normativas previstas no art. 59 da Constituio Federal, engloba a possibilidade de controle de todos os atos revestidos de indiscutvel contedo normativo. Assim, quando a circunstncia evidenciar que o ato encerra um dever-ser e veicula, em seu contedo, enquanto manifestao subordinante de vontade, uma prescrio destinada a ser cumprida pelos rgos destinatrios, dever ser considerado, para efeito de controle de constitucionalidade, como ato normativo. Desta forma, absolutamente possvel ao Supremo Tribunal Federal analisar a constitucionalidade ou no de uma emenda constitucional, de forma a verificar se o legislador-reformador respeitou os parmetros fixados no art. 60 da Constituio Federal para alterao constitucional. Consideram-se atos normativos, por exemplo, a resoluo administrativa dos Tribunais de Justia, bem como deliberaes administrativas de outros rgos do Poder Judicirio, inclusive dos Tribunais Regionais do Trabalho, salvo as convenes coletivas de trabalho.

Ainda no conceito de atos normativos, encontram-se os atos estatais de contedo meramente derrogatrio, como as resolues administrativas, desde que incidam sobre atos de carter normativo, revelando-se, pois, objeto idneo para a instaurao do controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (9). O Supremo Federal reconheceu o carter normativo em resoluo do Conselho Internacional de Preos. * 9. STF - Pleno - Adin n. 769/MA - medida liminar Rel. Min. Celso de Mello; RTJ 154/432. Nesse mesmo sentido, entendeu o Pretrio Excelso que "s se consideram objeto idneo de controle abstrato de constitucionalidade os atos normativos dotados de generalidade, o que exclui os que, malgrado sua forma de lei, veiculam atos de efeito concreto, como sucede com as normas individuais de autorizao que conformam originalmente o oramento da despesa ou viabilizam sua alterao no curso do exerccio" (STF - Pleno - Adin n. 1.716/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence - Informativo STF n. 104 - p. 2). Pg. 609 Ressalte-se, porm, que atos estatais de efeitos concretos no se submetem, em sede de controle concentrado, jurisdio constitucional abstrata, por ausncia de densidade normativa no contedo de seu preceito. Dessa forma, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, "a ao direta de inconstitucionalidade no constitui sucedneo da ao popular constitucional, destinada, esta sim, a preservar, em funo de seu amplo espectro de atuao jurdico-processual, a intangibilidade do patrimnio pblico e a integridade da moralidade administrativa (CF, art. 5., LXXIII). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem ressaltado que atos estatais de efeitos concretos no se expem, em sede de ao direta, jurisdio constitucional abstrata da Corte. Ressalte-se, ainda, que a lei que veicular matria estranha ao enunciado constante de sua ementa, por s esse motivo, no ofende qualquer postulado constitucional, no vulnerando tampouco as regras de processo legislativo constitucional, pelo que excluda da possibilidade de declarao de inconstitucionalidade. A Smula, porque no apresenta as caractersticas de ato normativo, tambm est excluda da jurisdio constitucional concentrada. Igualmente, no existe possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade de respostas do Tribunal Superior Eleitoral s consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional de partido poltico, nos termos do art. 23, XII, do Cdigo Eleitoral, pois "trata-se de ato sem qualquer eficcia vinculativa aos demais rgos do Poder Judicirio" (6). * 6. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao afirmar que "No se conhece de ao direta ajuizada contra resposta do TSE consulta prevista no art. 23, inciso XII, do Cdigo Eleitoral por tratar-se de ato de carter administrativo, sem eficcia vinculativa, insusceptvel de controle abstrato de constitucionalidade. Com esse fundamento, o Tribunal no conheceu em parte de ao direta de inconstitucionalidade

ajuizada por diversos partidos polticos - PDT, PE, PC do B e PL - no ponto em que impugnou as Resolues n.s 19.952, 19.953, 19.954, 19.955, todas de 1997, do TSE, que responderam a consulta sobre a necessidade de desincompatibilizao do Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos, candidatos reeleio. ADInMC 1.805-DF, Rel. Min. Nri da Silveira, 26-3-98" Informativo STF n. 104, capa). Em relao s medidas provisrias, no h dvidas da absoluta possibilidade da incidncia do controle abstrato de constitucionalidade, como j anteriormente analisado. Pg. 610 10.2.2 Impossibilidade do controle de constitucionalidade das normas originrias As clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias inferiores em face de normas ou princpios constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivado reformador, no englobando a prpria produo originria (1). * 1. STF - Pleno - Adin n. 815-3, Rel. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 10 maio 1996, p. 15.131, onde se salienta que: "a tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida". O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar a incondicional superioridade normativa da Constituio Federal, portanto, no adota a teoria alem das normas constitucionais inconstitucionais (verfassungswidrige Verfassungsnormem), que possibilita a declarao de inconstitucionalidade de normas constitucionais positivadas por incompatveis com os princpios constitucionais no escritos e os postulados da justia (Grundentscheidungen). Assim, no haver possibilidade de declarao de normas constitucionais originrias como inconstitucionais. 10.2.3 Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal ou estadual em face das constituies estaduais Em relao s leis ou atos normativos municipais ou estaduais contrrios s Constituies Estaduais, compete ao Tribunal de Justia local processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade. Ressalte-se que esta previso da prpria Constituio Federal, ao dispor no art. 125, 2., que os Estados organizaro sua Justia cabendo-lhes a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. Note-se que, se a lei ou ato normativo municipal, alm de contrariar dispositivos da Constituio Federal, contrariar, da mesma forma, previses expressas do texto da Constituio Estadual, mesmo que de repetio obrigatria e redao idntica, teremos a

aplicao do citado art. 125, 2., da CF, ou seja, competncia do Tribunal de Justia do respectivo Estado-membro. Por fim, observe-se que quando tramitam simultnea e paralelamente duas aes diretas de inconstitucionalidade, uma perante o Tribunal de Justia local e outra em curso no Supremo Tribunal Federal, contra a mesma lei estadual impugnada em face de princpios constitucionais estaduais que so reproduo de princpios da Constituio Federal, suspende-se o curso da ao direta proposta perante o Tribunal estadual at o julgamento final da ao ajuizada perante a Suprema Corte. Pg. 611 10.2.4 Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal A Constituio Federal, nas previses dos arts. 102, l, a, e art. 125, 2., somente deixa em aberto uma possibilidade, relacionada competncia para processar e julgar as diretas de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais contrrios, diretamente, Constituio Federal. Nestas hipteses, ser inadmissvel ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal ou perante o Tribunal de Justia local (3), inexistindo, portanto, controle concentrado de constitucionalidade, pois o nico controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituio Federal que se admite o difuso, exercido incidenter tantum, por todos os rgos do Poder Judicirio, quando do julgamento de cada caso concreto. * 3. STF - Pleno - Adin n. 347-0/SP, Rel. Min. Paulo Brossard. Inclusive tendo sido suspensa a eficcia do inciso XI do art. 74 da Constituio do Estado de So Paulo, que atribui competncia do Tribunal de Justia para a representao da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal. Da mesma forma foram suspensas todas as previses semelhantes nas diversas Constituies estaduais. O Supremo Tribunal Federal entende no ser possvel nessa hiptese o controle concentrado pelo Tribunal de Justia, pois tendo as decises efeitos erga omnes, no mbito estadual, a elas estaria vinculado o prprio Supremo Tribunal Federal, que deixaria de exercer sua misso constitucional de guardio da Constituio. 10.2.5 Controle concentrado de lei ou ato normativo distrital em face da Constituio Federal Em relao ao Distrito Federal, a Constituio Federal no foi explcita na previso do controle de constitucionalidade concentrado de suas leis ou atos normativos. Porm, em virtude do art. 32 da Carta, o Distrito Federal possui as competncias administrativas e legislativas cumuladas dos Estados e dos Municpios (6). * 6. Excetuando-se o art. 22, XVII, da CF.

Nesta esteira, o Supremo Tribunal Federal entendeu possvel, e de sua prpria competncia, a ao direta de inconstitucionalidade em face de lei ou ato normativo do Distrito Federal, desde que no exerccio de competncia estadual, que afrontar a Constituio Federal. Pg. 612 Na hiptese, porm, de lei ou ato normativo distrital, no exerccio de competncia municipal, ser inadmissvel o controle concentrado, pois equivaleria argio de uma lei municipal em face da Constituio Federal, o que j verificamos ser impossvel. 10.2.6 Controle concentrado de lei ou ato normativo anterior Constituio Federal Importante, ainda, ressaltar que s h possibilidade de ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo editado posteriormente constituio. A compatibilidade dos atos normativos e das leis anteriores com a nova constituio ser resolvida pelo fenmeno da recepo, uma vez que a ao direta de inconstitucionalidade no instrumento juridicamente idneo ao exame da constitucionalidade de atos normativos do Poder Pblico que tenham sido editados em momento anterior ao da vigncia da constituio atual. Como ensinado por Paulo Brossard, " por esta singelssima razo que as leis anteriores Constituio no podem ser inconstitucionais em relao a ela, que veio a ter existncia mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrer revogao, dado que a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatvel, e a lei constitucional, como lei que , revoga as leis anteriores que se lhe oponham". A possibilidade de fiscalizao da constitucionalidade de forma concentrada pelo Supremo Tribunal Federal exige uma relao de contemporaneidade entre a edio da lei ou do ato normativo e a vigncia da constituio. A ausncia dessa relao permitir tosomente a anlise em cada caso concreto da compatibilidade ou no da norma editada antes da constituio com seu texto. 10.2.7 Controle concentrado e respeito legalidade A ao direta de inconstitucionalidade no instrumento hbil para controlar a compatibilidade de atos normativos infralegais em relao lei a que se referem, pois as chamadas crises de legalidade, como acentua o Supremo Tribunal Federal, caracterizadas pela inobservncia do dever jurdico de subordinao normativa lei, escapam do objeto previsto pela Constituio Federal. 10.2.8 Tratados internacionais e controle de constitucionalidade Os atos e tratados internacionais para serem incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro necessitam de referendo do Congresso Nacional (CF, art. 49, I), via decreto legislativo e posterior edio de Decreto Presidencial, promulgando e publicando o ato/tratado, dando-lhe executoriedade, conforme j analisado no captulo destinado ao processo legislativo.

Pg. 613 Devidamente incorporado, esse ato normativo caracteriza-se como infraconstitucional para efeitos de controle de constitucionalidade, conforme j analisado no Captulo 11 (item 4.5.3 - Decreto legislativo e tratados e atos internacionais). Assim, os compromissos assumidos pelo Brasil em virtude de atos, tratados, pactos ou acordos internacionais de que seja parte, devidamente ratificados pelo Congresso Nacional e promulgados e publicados pelo Presidente da Repblica, apesar de ingressarem no ordenamento jurdico constitucional (CF, art. 5., 2.), no minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaborao de sua constituio, devendo pois, sempre serem interpretados com as limitaes impostas constitucionalmente. Como anotam Canotilho e Moreira, analisando o art. 8. da Constituio da Repblica Portuguesa que traz regra semelhante, "as normas de direito internacional pblico vigoram na ordem interna com a mesma relevncia das normas de direito interno, desde logo quanto subordinao Constituio - sendo, pois, inconstitucionais se infringirem as normas da constituio ou os seus princpios". Conclui-se, portanto, pela supremacia das normas constitucionais em relao aos tratados e atos internacionais, mesmo que devidamente ratificados pelo Congresso Nacional (CF, art. 49, I) e promulgados e publicados pelo Presidente da Repblica (CF, art. 84, VIII) (2), e, conseqentemente, plena possibilidade de incidncia do controle de constitucionalidade. * 2. Em relao eventual incompatibilidade entre a Conveno de Varsvia (art. 22) e a Constituio Federal (art. 5., inciso II e 2.), o Supremo Tribunal Federal decidiu que os tratados subscritos pelo Brasil no se superpem Constituio Federal (STF - Agravo de Instrumento 196.379-9/RJ - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 14 ago. 1997, p. 36.790, inclusive citando precedente da Corte - RE n. 172.720). Podemos, portanto apontar algumas caractersticas relacionadas ao controle de constitucionalidade dos atos ou tratados internacionais devidamente incorporados no ordenamento jurdico nacional: os tratados e convenes internacionais ao serem incorporados formalmente ao ordenamento jurdico nacional qualificam-se como atos normativos infraconstitucionais (3). Ocorrendo a incorporao dos atos e tratados internacionais pelo direito interno, essas normas situam-se no mesmo plano de validade e eficcia das normas ordinrias; * 3. "Em complementao notcia do julgamento da medida cautelar nas aes diretas ajuizadas contra o decreto legislativo que aprovou e o decreto executivo que promulgou Conveno 158 da OIT (sesso plenria de 25-9-96, v Informativo n. 46), informamos que, antes da suspenso motivada pelo pedido de vista do Min. Moreira Alves, no julgamento da Conveno 158 da OIT o Supremo Tribunal Federal afirmou, "por unanimidade, a propsito de objees levantadas ao cabimento da ADIn pelo Presidente da Repblica nas informaes elaboradas pela Advocacia-geral da Unio, a possibilidade jurdica do controle de constitucionalidade, pelos mtodos concentrado e difuso, das normas de direito internacional, desde que j incorporadas definitivamente ao plano do direito positivo interno, explicitando tambm por votao unnime, que esse

entendimento decorre da absoluta supremacia da CF sobre todo e qualquer ato de direito internacional pblico celebrado pelo Estado brasileiro. Precedentes citados: Rp 803-DF (RTJ 84/724); RE 109173-SP (RTJ 121/270) ". Publicado no Informativo STF, Braslia, 7 a 11 out. 1996 - n. 48, p. 1. Pg. 614 no existe hierarquia entre as normas ordinrias de direito interno e as decorrentes de atos ou tratados internacionais. A ocorrncia de eventual conflito entre essas normas ser resolvida ou pela aplicao do critrio cronolgico, devendo a norma posterior revogar a anterior ou pelo princpio da especialidade; Esses atos normativos so passveis de controle difuso e concentrado de constitucionalidade, pois apesar de originrios de instrumento internacional no guardam nenhuma validade no ordenamento jurdico interno se afrontarem qualquer preceito da Constituio Federal. 10.2.9 Controle de constitucionalidade e decretos O Supremo Tribunal Federal, excepcionalmente, tem admitido ao direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte, manifestamente no regulamenta lei, apresentando-se, assim, como decreto autnomo. Nessa hiptese, haver possibilidade de anlise de compatibilidade diretamente com a Constituio Federal para verificar-se a observncia do princpio da reserva legal. Assim, em relao aos decretos presidenciais (CF, art. 84, IV), o Supremo Tribunal Federal, aps consagrar o entendimento de que existem para assegurar a fiel execuo das leis, entende possvel o controle concentrado de constitucionalidade dos denominados decretos autnomos (5), afirmando que "no havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposio sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, no por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, j que supriu a lei onde a Constituio exige". * 5. A deciso do Supremo Tribunal Federal refere-se ao Decreto n. 1.719/95 (Concesso ou permisso para explorao dos servios de telecomunicaes). Nos demais casos, a questo situa-se somente no mbito legal, no possibilitando o conhecimento da ao direta de inconstitucionalidade. Assim, decreto executivo que, editado para regulamentar a lei, venha a divergir de seu sentido ou contedo, extravasando a previso do art. 84, IV, da Constituio Federal (insubordinao executiva), no poder ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade, mesmo que essa violao, reflexa e indiretamente, atinja o texto constitucional, pois o regulamento contrrio lei ilegal. Pg. 615 Da mesma forma, em todas as hipteses em que a edio de atos normativos secundrios, em funo das leis que pretendem regulamentar, apresentarem vcios jurdicos, por desrespeito subordinao normativa lei, no caber ao direta de

inconstitucionalidade, devendo o problema ser solucionado pela supremacia da aplicao da lei. 10.3 Legitimao A Constituio de 1988, alterando uma tradio em nosso direito constitucional, que a reservava somente ao Procurador-Geral da Repblica, ampliou a legitimidade para propositura da ao direta de inconstitucionalidade, transformando-a em legitimao concorrente. Dessa forma, so legitimados: o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa da Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal (3), o Governador do Estado ou do Distrito Federal (4), o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. * 3. Interpretao dos art. 103, com 32, 1., da CF. Nesse sentido: STF - Pleno Adin n. 645-2, Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 21 fev. 1992, p. 1.693. O entendimento do STF foi consagrado pelo art. 2., IV, da Lei n. 9.868/99. 4. Interpretao dos art. 103, com 32, 1., da CF. Nesse sentido: STF - Pleno Adin n. 655, Rel. Min. Octvio Gallotti, Dirio da Justia, Seo I, 24 abr. 1992, p. 5.376. O entendimento do STF foi consagrado pelo art. 2., V, da Lei n. 9.868/99. Observe-se que a legitimidade ativa para propositura da ao direta engloba a legitimidade recursal. 10.3.1 Adin e pertinncia temtica Para alguns dos legitimados do art. 103 da Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal exige a presena da chamada pertinncia temtica, definida como o requisito objetivo da relao de pertinncia entre a defesa do interesse especfico do legitimado e o objeto da prpria ao. Assim, enquanto se presume de forma absoluta a pertinncia temtica para o Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, Procurador-Geral da Repblica, Partido Poltico com representao no Congresso Nacional e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em face de suas prprias atribuies institucionais, no que se denomina legitimao ativa universal; exigese a prova da pertinncia por parte da Mesa da Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, do Governador do Estado ou do Distrito Federal das confederaes sindicais ou entidades de mbito nacional. Pg. 616 10.3.2 Adin e entidades de classe ou confederaes sindicais Em relao s confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional importante ressaltar que sua amplitude global deve ser verificada para anlise de sua

legitimidade, bem como tratar-se de entidade na defesa de uma categoria profissional, cujo contedo seja "imediatamente dirigido idia de profisso, - entendendo-se classe no sentido no de simples segmento social, de classe social, mas de categoria profissional" (5). * 5. STF - Adin n. 89-3-DF; Rel. Min. Nri da Silveira, onde se nega legitimidade Unio Nacional dos Estudantes (UNE), por no representar um classe profissional, mas sim uma "classe estudantil", no se tratando do exerccio de uma profisso, no sentido do art. 5., XIII, da Lei Fundamental de 1988. No se reconhece a legitimidade para propositura de aes diretas de inconstitucionalidade s entidades sindicais de composio heterognea, em cujo mbito podem congregar-se tanto entes civis quanto, at mesmo, pessoas jurdicas de direito pblico. Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal tem salientado, reiteradamente, a ausncia de legitimao ativa para o processo de controle abstrato de constitucionalidade, das entidades de classe de mbito nacional, compostas de pessoas jurdicas (verdadeiras associaes de associaes). Assim, pessoas jurdicas, ainda que coletivamente representativas de categorias profissionais ou econmicas, no formam classe alguma, inexistindo legitimidade constitucional para propositura de ao direta de inconstitucionalidade. 10.3.3 Partidos polticos com representao no Congresso Nacional O constituinte de 1988 ao possibilitar aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional a legitimao ativa universal para a propositura das aes diretas de inconstitucionalidade, rejeitou, conforme salienta Gilmar Mendes Ferreira, modelo usualmente adotado no Direito Constitucional de outros pases, que outorga legitimidade para a propositura de aes diretas de inconstitucionalidade a determinado nmero de parlamentares. Pg. 617 Assim, a exigncia de partido com representao no Congresso Nacional satisfeita com a representao singular, ou seja, a existncia de um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas, filiado a determinado partido poltico. Observe-se que nem o diretrio regional, nem a executiva regional esto autorizados propositura de ao direta de inconstitucionalidade, pois no podem agir, nacionalmente, em nome do Partido Poltico. Como salienta o Pretrio Excelso, "a Constituio Federal ao atribuir no art. 103, VIII, competncia a Partido Poltico com representao no Congresso Nacional, referiu-se sua representao nacional, uma vez que, o rgo regional no representa o partido poltico, seno nos limites de sua atuao estadual. Esta representao dever ser realizada pelo Diretrio Nacional ou pela Executiva do Partido, nos moldes de sua prpria constituio interna. Caso, porm, o partido poltico deixe de possuir representao congressual durante a tramitao da ao direta de inconstitucionalidade, haver perda superveniente de legitimidade e conseqente prejudicialidade de ao.

Ressalte-se, novamente, que os partidos polticos tm legitimao ativa universal para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade, independentemente das restries decorrentes da j estudada pertinncia temtica. 10.3.4 Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal A Constituio Federal determina no 4., do art. 57, que cada Casa legislativa se reunir, a partir de 1. de fevereiro, para a eleio das respectivas Mesas, para mandato de dois anos, vedada a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente. A Mesa da Cmara dos Deputados regulamentada pelo art. 14 do seu Regimento Interno, compondo-se de presidncia e secretaria, sendo a primeira, do presidente e de dois vice-presidentes; e a segunda, de quatro secretrios, eleitos pela maioria de seus membros. O inciso IV, do citado art. 14, diz que a Mesa, por iniciativa prpria ou a requerimento de deputado ou comisso poder propor ao direta de inconstitucionalidade. A Mesa do Senado Federal regulamentada pelo art. 46 de seu Regimento Interno, e compe-se de presidente, dois vice-presidentes e quatro secretrios, que sero eleitos em escrutnio secreto e maioria de votos, presente a maioria da composio da Casa, assegurada, tanto quanto possvel, a participao proporcional das representaes partidrias ou dos blocos parlamentares com atuao no Senado (5). * 5. Art. 60, Regimento Interno do Senado Federal. As Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados so rgos distintos da Mesa do Congresso Nacional (CF, art. 57, 5.), que ser presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos sero exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Cmara dos Deputados e no Senado Federal. Dessa forma, o Presidente do Congresso Nacional ser o Presidente do Senado Federal, o 1. Vice do Congresso ser o 1. Vice da Cmara dos Deputados, o 2. Vice do Congresso Nacional ser o 2. Vice do Senado Federal, e assim sucessivamente. Pg. 618 A Mesa do Congresso Nacional no possui legitimidade para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade. 10.4 Finalidade da ao direta de inconstitucionalidade A finalidade da ao direta de inconstitucionalidade retirar do ordenamento jurdico lei ou ato normativo incompatvel com a ordem constitucional, constituindo-se, pois, uma finalidade de legislador negativo do Supremo Tribunal Federal, nunca de legislador positivo. Assim, no poder a ao ultrapassar seus fins de excluso, do ordenamento jurdico, dos atos incompatveis com o texto da Constituio. A ao direta de inconstitucionalidade, em virtude de sua natureza e finalidade especial, no suscetvel de desistncia (3).

* 3. STF - Pleno - Adin n. 164/DF - medida cautelar - Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 139/396. No mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Ao Direta de Inconstitucionalidade. Pedido de desistncia. Impossibilidade. Interesse pblico. Princpio da indisponibilidade. Postulao indeferida. Instaurado o processo de controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal, no mais assiste ao autor qualquer poder de disposio sobre a ao direta de inconstitucionalidade. Em conseqncia, no lhe ser lcito requerer a desistncia da ao direta j ajuizada" (STF - Pleno - Adin n. 1.9716/SP - medida liminar - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 2 ago. 1999). Esse entendimento foi consagrado pelo art. 5., da Lei n. 9.868/99. Conforme aponta Gilmar Ferreira Mendes, a jurisprudncia tedesca do Bundesverfassungsgericht direciona-se no mesmo sentido, "por militarem razes de ordem pblica que estariam em perfeita compatibilidade com o carter oficial do processo, e mais adiante indica que o Supremo Tribunal Federal inicialmente, admitia a desistncia da ao proposta, tendo, porm, afastado esse entendimento e, desde 1970, seu regimento interno, expressamente, consagra a inadmissibilidade da desistncia da ao. Ressalte-se, ainda, que em face desse princpio da indisponibilidade, o autor da ao direta de inconstitucionalidade tambm est impedido de desistir do pedido de medida cautelar formulado. 10.5 Pedido de cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade O art. 102, I, p, da Constituio Federal, prev a possibilidade de solicitao de medida cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade, necessitando, porm, de comprovao de perigo de leso irreparvel, uma vez tratar-se de exceo ao princpio segundo o qual os atos normativos so presumidamente constitucionais, pois, conforme ensinamento de Paulo Brossard, "segundo axioma incontroverso, a lei se presume constitucional. A lei se presume constitucional, porque elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo poder Executivo, isto , por dois dos trs poderes, situados no mesmo plano que o Judicirio". Pg. 619 Como salienta Ives Gandra Martins, por "ser da natureza dessa medida garantir os efeitos definitivos da ao - visto que no processo cautelar garante a liminar a utilidade do provimento decorrente de prestao jurisdicional principal, ao contrrio da liminar em mandado de segurana, que garante o prprio direito lesado ou ameaado - tem o STF entendido desde a Representao 1.391/CE que os efeitos da liminar so ex nunc e no ex tunc... O que tem decidido a Suprema Corte, nas liminares concedidas contra o Poder Pblico no processo cautelar de aes diretas, que a liminar suspende a eficcia e a vigncia da norma, mas no desconstitui ainda as relaes jurdicas constitudas e completadas. Em outras palavras, as relaes jurdicas j constitudas, luz de um direito tido por constitucional, no sero desconstitudas por fora da medida liminar, mas apenas pela deciso definitiva ou pela discusso em sede de controle difuso".

Dessa maneira, a eficcia da liminar nas aes diretas de inconstitucionalidade, que suspende a vigncia da lei ou do ato normativo argido como inconstitucional, opera com efeitos ex nunc, ou seja, no retroativos, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere, sendo incabvel a realizao de ato com base na norma suspensa (3). Excepcionalmente, porm, desde que demonstrada a convenincia e declarando expressamente, o Supremo Tribunal Federal concede medidas liminares com efeitos retroativos (ex tunc). Esse entendimento pacificado no STF foi formalizado pela Lei n. 9.868/99, que, no 1. de seu art. 11, estabelece que a medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeitos ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. * 3. Cf. "Deferida liminar pelo STF determinando a suspenso ex nunc da eficcia do 2. do art. 276 da Lei n. 10.098/94, faz-se incabvel a realizao de ato pela Administrao com base na norma suspensa" (STJ 5. T.- RMS n. 7.724-0/RS - Rel. Min. Edson Vidigal, Dirio da Justia, Seo I, 18 ago. 1997, Ementrio STJ 19/146). Dessa forma, a concesso da medida cautelar produzir, em regra, efeitos no retroativos - pois ainda no houve declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas sim a suspenso de sua eficcia - e em relao a todos, por tratar-se de controle abstrato de constitucionalidade. A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, ao disciplinar o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade estabeleceu que, salvo no perodo de recesso, a medida cautelar ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, presentes na seo no mnimo 8 (oito) ministros, e aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias. Essa audincia poder ser dispensada em caso de excepcional urgncia. A lei prev, ainda, que o relator, julgando indispensvel, ouvir o Advogado-Geral da Unio e o procurador-geral da Repblica, no prazo de 3 (trs) dias. Pg. 620 No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida pelo Regimento do Supremo Tribunal Federal. A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior, uma vez que suspensos os efeitos da lei ou ato normativo impugnado, suspende-se tambm a revogao que havia ocorrido. A Lei n. 9.868/99, porm, autoriza que o Supremo Tribunal Federal decida a questo de forma diversa (art. 11, 2.). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal entende que o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade, aps o transcurso de significativo lapso de tempo, demonstra a ausncia do requisito do periculum in mora, necessrio para a concesso de liminar. Ressalte-se, por fim, a plena possibilidade de reiterao do pedido de concesso de medida cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade, desde que ocorram fatos

supervenientes que autorizem a suspenso da eficcia da lei ou do ato normativo impugnado. 10.6 Ao direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial O ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade no se sujeita observncia de qualquer prazo de natureza prescricional ou de carter decadencial, pois os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo decurso do tempo. 10.7 Advogado-Geral da Unio Compete ao Advogado-Geral da Unio, em ao direta de inconstitucionalidade, a defesa da norma legal ou ato normativo impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual, pois atua como curador especial do princpio da presuno da constitucionalidade das leis e atos normativos, no lhe competindo opinar nem exercer a funo fiscalizadora j atribuda ao Procurador-Geral da Repblica, mas a funo eminentemente defensiva. Dessa forma, atuando como curador da norma infraconstitucional, o AdvogadoGeral da Unio est impedido constitucionalmente de manifestar-se contrariamente a ela, sob pena de frontal descumprimento da funo que lhe foi atribuda pela prpria Constituio Federal, e que configura a nica justificativa de sua atuao processual, neste caso (5). * 5. STF - Adin n. 1350-5, relator Celso de Mello, Dirio da Justia, 13 ago. 1996, p. 27.615; RTJ 131/958, Rel. Min. Seplveda Pertence. Conferir, ainda: STF A Constituio exige que o Advogado Geral da Unio, ou quem desempenha tais funes, faa a defesa do ato impugnado em ao direta de inconstitucionalidade. Inadmissibilidade de ataque norma por quem est no exerccio das funes previstas no 3. do art. 103" (STF - Pleno - Adin n. 242-2/RJ - Rel. Min. Paulo Brossard - Dirio da Justia, Seo I, 23 mar. 2001, p. 84). Pg. 621 O STF prev, excepcionalmente, a possibilidade do Advogado-Geral da Unio deixar de exercer sua funo constitucional de curador especial do princpio da constitucionalidade das leis e atos normativos, quando houver precedente da Corte pela inconstitucionalidade da matria impugnada (1). * 1. Conferir: STF - "O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, art. 103, 3.) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da Unio no est obrigado a defender tese jurdica se sobre ela esta Corte j fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade" (STF - Pleno - Adin n. 1.616-4/PE - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 24 ago. 2001, p. 41). 10.8 Procedimento

A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999 estabelece o procedimento da ao direta de inconstitucionalidade genrica, devendo ser aplicada em adequao s normas Constitucionais (2). O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal deve ser aplicado subsidiariamente (3). * 2. O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, no conheceu da ao direta de inconstitucionalidade formal da Lei n. 9.868/99 (STF - Pleno - Adin n. 2.111-7/DF medida liminar - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo I, 24 mar. 2000. p. 37). 3. Nos termos da nova Lei, o Supremo Tribunal Federal passou a publicar a partir de 26 de novembro de 1999, em destaque as "Decises: Ao Direta de Inconstitucionalidade e Ao Declaratria de Constitucionalidade" e a pauta de julgamento dessas aes (Dirio da Justia, Seo I, 26 nov. 1999. p. 62). A petio inicial da ao direta de inconstitucionalidade, que permitir aditamentos, desde que antes da requisio de informaes ao rgo editor do ato impugnado, dever expor os fundamentos jurdicos do pedido com relao s normas impugnadas, no sendo admitida alegao genrica sem demonstrao compatvel e razovel", nem tampouco ataque generalizado a diversas leis ou atos normativos com alegaes por amostragem. A petio inicial ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para comprovao da impugnao e indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes. Alm disso, dever individualizar o pedido, com suas especificaes. A Lei n. 9.868/99, seguindo orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, exige instrumento de procurao quando a petio inicial for subscrita por advogado. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal "ao apreciar questo de ordem suscitada na ADI 2.187-BA, Rel. Min. Octvio Gallotti, determinou que todas as procuraes ou delegaes outorgadas pelos autores de ao direta (CF, art. 103), a seus Advogados e Procuradores, contenham poderes especiais para a instaurao do pertinente processo de controle normativo abstrato perante esta Corte, com a indicao objetiva do diploma legislativo ou do ato normativo, e respectivos preceitos (quando for o caso), que devam expor-se, especificamente, impugnao em sede de ao direta de inconstitucionalidade". Pg. 622 A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo ao plenrio do Tribunal. Assim, ajuizada a ao, o relator pedir informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, seja do Executivo do Congresso Nacional ou da Assemblia Legislativa, ou ainda do Judicirio, se for o caso. As informaes sero prestadas no prazo de 30 dias, contados do recebimento do pedido, podendo ser dispensadas, em caso de urgncia, pelo relator ad referendum do Tribunal. Recebidas as informaes, ou mesmo sem elas, o Advogado-Geral da Unio ser, previamente, citado para defender o ato

impugnado, sendo aberta vistas ao Procurador-Geral da Repblica, que devero manifestar-se, sucessivamente, no prazo de 15 dias. A Lei n. 9.868/99 passou a permitir que o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, possa, por despacho irrecorrvel, admitir a manifestao de outros rgos ou entidades. Essa inovao passou a consagrar, no controle abstrato de constitucionalidade brasileiro, a figura do amicus curiae, ou "amigo da Corte", cuja funo primordial juntar aos autos parecer ou informaes com o intuito de trazer colao consideraes importantes sobre a matria de direito a ser discutida pelo Tribunal, bem como acerca dos reflexos de eventual deciso sobre a inconstitucionalidade da espcie normativa impugnada. Em face do processo objetivo que rege o controle concentrado de constitucionalidade e, conseqentemente, da existncia de causa de pedir aberta, tornase importante a possibilidade da opinio do amicus curiae, permitindo-se, pois, ao Tribunal o conhecimento pleno das posies jurdicas e dos reflexos diretos e indiretos relacionados ao objeto da ao (1). * 1. Conferir nesse sentido, deciso do STF, onde foi realada a finalidade da norma: "a regra inscrita no art. 7., 2., Lei n. 9.868/99 - que contm a base normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae - tem por precpua finalidade pluralizar o debate constitucional" (STF - Pleno - Adin n. 2.130-3/SC - medida cautelar Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 2. fev. 2001). Ressalte-se que, por maioria de votos, decidiu o STF pela impossibilidade de sustentao oral do amicus curiae (Adin n. 2.223, Informativo STF n. 246). Entendemos, contrariamente ao decidido, que, desde que o relator defira a participao do amicus curiae, o Tribunal deve permitir sua participao plena, inclusive com a possibilidade de manifestao oral perante seus ministros. Observe-se que a manifestao de amicus curiae tem a finalidade de auxiliar na instruo do processo, no sendo possvel admiti-Ia quando j iniciado ou em curso o julgamento. Observe-se, portanto, que a lei atenuou a absoluta inadmissibilidade de participao de terceiros no controle concentrado de constitucionalidade, desde que comprovado o interesse pblico, consubstanciado pela relevncia da matria (art. 7., 2.). Canotilho e Moreira, analisando idntica hiptese, ensinam que a ao direta de inconstitucionalidade pode "envolver interesses pblicos ou interesses privados dignos de considerao, concluindo que, no mbito do Tribunal Constitucional portugus, "estabeleceu-se uma praxe judicial no sentido de admitir a juno de documentos por terceiros interessados". Alm disso, o relator ficou autorizado pela lei, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, a requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para que, em audincia pblica, sejam ouvidos depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. A lei, ainda, autoriza o relator a solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais em relao aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio.

Pg. 623 Em qualquer das hipteses, o prazo para manifestao ser de 30 dias, a partir da solicitao do relator (1). * 1. STF - "Deciso: O Tribunal, por unanimidade, resolvendo questo de ordem proposta pelo Relator, indeferiu os pedidos da Advocacia-Geral da Unio, um no sentido de serem ouvidos os Estados-membros, e o outro no sentido de, na forma e com observncia do art. 12 da Lei n. 9.868/99, submeter as aes diretas ao julgamento definitivo do Tribunal, anulando-se o julgamento ora em andamento. Votou o Presidente, 11-10-2000" (STF - Pleno - Adin n. 2.238-5/DF - questo de ordem - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia n. 204-E, Seo I, 23 out. 2000, p. 02). O Supremo Tribunal Federal no vem admitindo litisconsrcio ativo ou passivo ou a interveno assistencial de terceiro (3) concretamente interessado, em face da natureza abstrata desta espcie de controle, incompatvel com o acesso de terceiros interessados somente em defender seus direitos subjetivos. Como ressalta o Ministro Celso de Mello, em relao interveno de terceiro, "impe-se registrar que existia, at mesmo, norma vedatria expressa (RiSTF, art. 169, 2.), prestigiada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, reiteradamente, tem proclamado o absoluto descabimento da interveno de terceiros no processo objetivo de fiscalizao abstrata de constitucionalidade" (RDA 155/155, Rel. Min. Soares Muoz - RDA 157/266, Rel. Min. Nri da Silveira - Adin n. 575 (AgRg), Rel. Min. Celso de Mello, v.g.). Ressalte-se, porm, que tal vedao, no deve ser aplicada, por bvio, aos vrios legitimados constitucionalmente. * 3. RiSTF, art. 169, 2.. No mesmo sentido, o art. 7. da Lei n. 9.868/99. Esse posicionamento, conforme analisado anteriormente, foi abrandado pela Lei n. 9.868/99, pois, como adverte o Ministro Celso de Mello, "cabe ter presente a regra inovadora constante do art. 7., 2., da Lei n. 9.868/99, que em carter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedao pertinente interveno assistencial, passando, agora, a permitir o ingresso de entidade dotada de representatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade". Observe-se que o Procurador-Geral da Repblica, por determinao expressa do 1., do art. 103, da Constituio Federal, ser ouvido em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. O Procurador-Geral da Repblica, mesmo nas aes diretas de inconstitucionalidade por ele propostas, em virtude da independncia funcional dos membros do Ministrio Pblico (CF, art. 127, 1.), poder ao final manifestar-se por sua improcedncia, o que, certamente, no vincular o Tribunal na apreciao da matria. Ressalte-se, porm, conforme j analisado no item 10.4, que o Procurador-Geral da Repblica no poder desistir de ao direta de inconstitucionalidade j proposta. O julgamento da ao direta de inconstitucionalidade ser realizado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em respeito ao art. 97 da Constituio Federal, exigindo-se quorum mnimo de oito Ministros, para instalao da sesso (10) que, entendendo tratar-

se de lei ou ato normativo constitucional, far essa declarao (11) expressamente, julgando improcedente (12) a ao direta de inconstitucionalidade; ficando, destarte, vedada a possibilidade de ao rescisria deste julgado. * 10. RiSTF, art. 143, pargrafo nico; art. 22 da Lei n. 9.868/99. 11. RiSTF, arts. 143 c.c. 173; art. 23 da Lei n. 9.868/99. 12. RiSTF, art. 174; art. 26 da Lei n. 9.868/99. Pg. 624 Por outro lado, se a maioria absoluta dos membros do Tribunal julgar procedente a ao direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal declarar a lei ou o ato normativo inconstitucional, e, conseqentemente estar retirando-o do ordenamento jurdico, com os efeitos a seguir estudados. Essa natureza dplice da ao direta de inconstitucionalidade foi reafirmada pelo art. 23 da Lei n. 9.868/99, ao prever que efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado, se num ou noutro sentido houver manifestao de no mnimo seis Ministros do Supremo Tribunal Federal (maioria absoluta). Importantssimo ressaltar que o Supremo Tribunal Federal fica condicionado ao pedido, porm no a causa de pedir, ou seja, analisar a constitucionalidade dos dispositivos legais apontados pelo autor, porm poder declar-los inconstitucionais por fundamentao jurdica diferenciada, pois, tal como o Bundesverfassungsgericht, no est adstrito aos fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expedidos na inicial. Observe-se, ainda, que a Lei n. 9.868/99 estabeleceu a possibilidade de um procedimento mais clere nas aes diretas de inconstitucionalidade, desde que haja pedido de medida cautelar. Nessa hiptese, e entendendo o relator existir relevncia da matria e especial significado para a ordem social e segurana jurdica, poder, aps a prestao de informaes no prazo de dez dias e a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que optar entre somente julgar o pedido de medida cautelar, ou, julgar definitivamente a ao. Essa ampla possibilidade de anlise sobre a inconstitucionalidade ou no da lei ou ato normativo questionado torna impossvel, conforme j salientado, qualquer que seja o resultado da ao - procedncia ou improcedncia - o ajuizamento de ao rescisria. 10.9 Efeitos da declarao de inconstitucionalidade - controle concentrado Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a deciso ter efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqncias dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais so nulos (6) e, portanto, destitudos de qualquer carga de eficcia jurdica, alcanando a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados (efeitos ex tunc). Assim, a declarao de inconstitucionalidade

"decreta a total nulidade dos atos emanados do poder Pblico, desampara as situaes constitudas sob sua gide e inibe - ante a sua inaptido para produzir efeitos jurdicos vlidos - a possibilidade de invocao de qualquer direito". * 6. Neste sentido, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Gilmar Mendes Ferreira nos aponta que na Alemanha, a frmula tradicional explicita que a lei " inconstitucional e, por isso, nula" (Das Gesetz ist verfassungwidrig und daher nichtig). Vincula-se, dessarte, determinada situao - a inconstitucionalidade - conseqncia jurdica - nulidade. Contra esta posio, Hans Kelsen, para quem os atos inconstitucionais so anulveis ex tunc (Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1986. p. 374) e Manoel Gonalves Ferreira Filho (Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 37). Pg. 625 Note-se que, no controle concentrado de inconstitucionalidade, a lei ou o ato normativo declarado inconstitucional saem do ordenamento jurdico imediatamente com a deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, no havendo aplicao do art. 52, X, da Constituio Federal, que permanece somente para a utilizao no controle difuso. Como ressaltado pelo Ministro Moreira Alves, "entre ns, como se adota o sistema misto de controle judicirio de inconstitucionalidade, se esta for declarada, no caso concreto, pelo Supremo Tribunal Federal, sua eficcia se limita s partes da lide, podendo o Senado Federal apenas suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X, da Constituio). J, em se tratando de declarao de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo por meio de ao direta de inconstitucionalidade, a eficcia dessa deciso erga omnes e ocorre, refletindo-se sobre o passado, com o trnsito em julgado do aresto desta Corte". Ressalte-se, ainda, que esta posio antiga no Supremo Tribunal Federal, pois em 18-6-1977, seu ento Presidente, Ministro Thompson Flores, determinou que as comunicaes ao Senado Federal, para os fins do art. 42, VII, da Constituio de 1967/69 (atual art. 52, X, da CF/88), se restringissem somente s declaraes de inconstitucionalidade proferidas incidenter tantum, via controle difuso de constitucionalidade. A Lei n. 9.868/99 inovou em relao a ao direta, permitindo ao Supremo Tribunal Federal a limitao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Assim, o art. 27 prev que "ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado". Dessa forma, permitiu-se ao STF a manipulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, seja em relao sua amplitude, seja em relao aos seus efeitos temporais, desde que presentes os dois requisitos constitucionais (4):

* 4. Igual possibilidade existe no 282, item 4, da Constituio Portuguesa, que prev "quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito". Canotilho e Vital Moreira ao comentarem o citado dispositivo, advertem que "ao permitir que o TC proceda limitao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou ilegalidade, a Constituio permite-lhe manipular com certa amplitude os efeitos das sentenas, abrindo-lhe a possibilidade de exercer poderes tendencialmente normativos, embora vinculados aos pressupostos objectivos constitucionalmente fixados (segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo)" - (CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituio... Op. cit. p. 1.042). Pg. 626 requisito formal: deciso da maioria de dois teros dos membros do Tribunal; requisito material: presena de razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social. Em relao amplitude dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, a regra geral consiste em que a deciso tenha efeitos erga omnes, decretando-se, conforme j analisado, a nulidade total de todos os atos emanados do Poder Pblico com base na lei ou ato normativo inconstitucional. Alm disso, a declarao de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a repristinao da norma anterior que por ela havia sido revogada, uma vez que norma inconstitucional norma nula, no subsistindo nenhum de seus efeitos. Excepcionalmente, poder o Supremo Tribunal Federal, presentes os requisitos j analisados, limitar esses efeitos, seja para afastar a nulidade de alguns atos praticados pelo Poder Pblico com base em norma declarada inconstitucional, seja para afastar a incidncia dessa deciso em relao a algumas situaes, seja, ainda, para eliminar, total ou parcialmente, os efeitos repristinatrios da deciso. Em relao aos limites temporais da declarao de inconstitucionalidade temos a seguinte situao: REGRA: efeitos ex tunc, ou seja, retroativos; PRIMEIRA EXCEO: efeitos ex nunc, ou seja, no retroativos, partir do trnsito em julgado da deciso em sede de ao direta de inconstitucionalidade, desde que fixados por 2/3 dos Ministros do STF (2); * 2. Note-se que Allan Brewer-Caris aponta a tendncia contempornea na Amrica Latina de concesso de efeitos ex nunc ao controle concentrado de constitucionalidade, em face das inmeras repercusses fticas decorrentes de uma declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afirmando que "o princpio geral em relao aos efeitos temporais das decises adotadas em matria de controle de constitucionalidade das leis, que essas tm efeitos gerais, erga omnes, dado seu carter anulatrio, ento somente tem efeitos constitutivos, ex nunc, pro futuro; dizer, no tem efeitos retroativos". O autor aponta nesse sentido: Panam, Mxico, Colombia, Guatemala, Bolvia, Venezuela, Peru e Equador (GARCIA BELAUNDE, Domingo,

FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica. Madri: Dykinson, 1997. p. 156). SEGUNDA EXCEO: efeitos partir de qualquer momento escolhido pelo Supremo Tribunal Federal, desde que fixados por 2/3 de seus Ministros. Essa hiptese de restrio temporal dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade tem limites lgicos. Assim, se o STF entender pela aplicao dessa hiptese excepcional, dever escolher como termo inicial da produo dos efeitos, qualquer momento entre a edio da norma e a publicao oficial da deciso. Dessa forma, no poder o STF estipular como termo inicial para produo dos efeitos da deciso, data posterior publicao da deciso no Dirio Oficial, uma vez que a norma inconstitucional no mais pertence ao ordenamento jurdico, no podendo permanecer produzindo efeitos. Pg. 627 A Lei n. 9.868/99 tambm previu, expressamente, que a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm efeitos vinculantes em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Dessa forma, seguindo a orientao da EC n. 03, de 17 de maro de 1993, que instituiu efeitos vinculantes ao declaratria de constitucionalidade, a nova lei previu o obrigatrio respeito das decises do STF, em sede de ao direta de inconstitucionalidade. Assim, uma vez proferida a deciso pelo STF, haver uma vinculao obrigatria (2) em relao a todos os rgos do Poder Executivo e do Poder Judicirio, que devero pautar o exerccio de suas funes na interpretao constitucional dada pela Corte Suprema, afastando-se, inclusive, a possibilidade de controle difuso por parte dos demais rgos do Poder Judicirio. * 2. Igualmente, o art. 282 da Constituio portuguesa prev que "a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional" (cf. a respeito: NADAIS, Antonio, VITORINO, Antnio, CANAS, Vitalino. Lei sobre organizao, funcionamento e processo do tribunal constitucional. Lisboa: AAFDL, 1984; CANA, Vitalino. Introduo s decises de provimento do tribunal constitucional: os seus efeitos em particular. Lisboa: Cognitio, 1984). Entendemos que os efeitos vinculantes aplicam-se inclusive ao legislador, que no poder editar nova norma com preceitos idnticos aos declarados inconstitucionais, ou ainda, norma derrogatria da deciso do Supremo Tribunal Federal; ou mesmo, estar impedido de editar normas que convalidem os atos nulos praticados com base na lei declarada inconstitucional. A vinculao obrigatria ocorrer nas quatro seguintes situaes: procedncia da ao: a norma foi declarada inconstitucional, com os efeitos j estudados acima;

 improcedncia da ao: a norma foi declarada constitucional, permanecendo no ordenamento jurdico; interpretao conforme a Constituio: Conferir item 5.1, Captulo 1; declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto: Conferir item 5.2, Captulo 1. Essa vinculao obrigatria decorre da prpria racionalidade do sistema concentrado de constitucionalidade (4), onde compete ao Supremo Tribunal Federal, por fora da escolha poltica realizada pelo legislador constituinte originrio, a guarda da Constituio Federal. * 4. Nesse sentido, Fernandez Segado aponta que "a racionalidade do sistema concentrado de controle de constitucionalidade implica que a deciso ditada pela Corte Constitucional, atuando como juiz constitucional, tenha efeitos gerais - erga omnes -, de tal modo que a norma tachada de inconstitucional seja anulada e no possa aplicar-se nem para resoluo do caso concreto, nem a nenhum outro", concluindo, ao analisar os efeitos da deciso de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal Constitucional Espanhol, que "as condutas jurdicas realizadas pelos demais poderes devem estar em conformidade com a soluo dada ao caso de inconstitucionalidade" (GARCIA BELAUNDE, Domingo, FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica. Madri: Dykinson, 1997. p. 381 e 671). Pg. 628 Assim, uma vez que interprete a norma constitucional abstratamente, em sede de ao direta de inconstitucionalidade, a Corte Suprema define seu significado e alcance, que dever ser respeitado por todos os demais rgos estatais, sob pena de desrespeito sua funo constitucional (1). * 1. O STF declarou a constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 9.868, que prev os efeitos vinculantes das aes diretas de inconstitucionalidade (Reclamao - AgR questo de ordem - n. 1.880/SP - Rel. Min. Maurcio Corra, deciso: 6-11-2002. Informativo STF, n. 289). Importante, nesse sentido, lembrar a lio de Thomas Cooley, ao defender a fora obrigatria dos precedentes da Corte Suprema norte-americana em sede de jurisdio constitucional, quando afirma que "os diversos departamentos governamentais so iguais em dignidade e autoridade, que coordenada, no podendo nenhum deles submeter outra a sua jurisdio, nem privar de qualquer poro de seu poder constitucional. Mas o poder judicirio a autoridade suprema na interpretao da Constituio e na interpretao das leis, e as suas interpretaes devem ser aceitas e observadas pelos outros departamentos... Suas sentenas tornam-se leis do pas nos pontos decididos por eles, e a desobedincia ou desateno que sofram, tanto de um simples particular como de um funcionrio pblico, produzir nova controvrsia que em ltima instncia vir a ser decidida da mesma maneira pelo poder judicirio".

10.9.1 Reclamaes e garantia da eficcia das decises do STF em sede de ao direta de inconstitucionalidade Tradicionalmente, para garantir a autoridade de suas decises proferidas em sede de ao direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal sempre admitiu a utilizao de reclamao (3) (CF, art. 102, I, l) desde que ajuizada por um dos colegitimados para a propositura da prpria ao direta de inconstitucionalidade e com o mesmo objeto (4). Como acentua o Pretrio Excelso, a necessidade de garantir-se a eficcia das decises em sede de aes diretas de inconstitucionalidade, "notadamente em face da notria insubmisso de alguns tribunais judicirios s teses jurdicas consagradas nas decises proferidas pelo STF", autoriza o reconhecimento de legitimidade aos rgos ativa ou passivamente legitimados instaurao do controle abstrato de constitucionalidade (CF, art. 103). * 3. STF - "EMENTA: Reclamao. Preliminar: Cabimento de reclamao por desrespeito a deciso do Supremo Tribunal Federal prolatada em ao direta de inconstitucionalidade. Mrito: Alcance da deciso prolatada na Adin n. 598, quanto ao edital de concurso, e desconstituio e cassao de atos exorbitantes deste julgado" (STF - Pleno - Reclamao n. 556-9/TO - Rel. Min. Maurcio Corra). 4. RTJ 131/11. Conferir, ainda: "O eventual descumprimento, por juzes ou Tribunais, de decises emanadas do Supremo Tribunal Federal, especialmente quando proferidas com efeito vinculante (CF, art. 102, 2.), ainda que em sede de medida cautelar, torna legtima a utilizao do instrumento constitucional da reclamao, cuja especfica funo processual - alm de impedir a usurpao da competncia da Corte Suprema - tambm consiste em fazer prevalecer e em resguardar a integridade e a eficcia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisrios" (STF - Pleno - ARR n. 1.723-1/CE - Rel. Min. Celso de Mello - Dirio da Justia, Seo I, 6 abr. 2001, p. 71). No era admitida, porm, reclamao requerida por terceiros pretensamente interessados, cuja alegao fosse eventual prejuzo pelo descumprimento da deciso. Pg. 629 Em concluso, era pacfico no Supremo Tribunal Federal, "hoje, a jurisprudncia deste Tribunal tem se orientado no sentido de s admitir reclamao com fundamento em desrespeito autoridade das suas decises tomadas em ao direta nos casos em que requerida por quem foi parte na respectiva ao direta e que tenha o mesmo objeto: RCL n. 399-0, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 7- 3-93, maioria, in DJU, de 24-3-95; RCLQO n. 385MA (medida liminar), Rel. Celso Mello, j. em 26-3-92, unnime, in RTJ, 146/416; RCLQO n. 397-RJ (medida liminar), Rel. Min. Celso Mello, j. em 25-11-92, unnime, in RTJ, 147/31; RCL n. 467-DF, Rel. Min. Celso Mello, 10-4-94, maioria, in DJU, de 9-12-94; RCL n. 447-PE, Rel. Sydney Sanches, j. em 16-2-95, unnime, in 31-3-95". Com o advento da Lei n. 9.868/99 e a previso de efeitos vinculantes, conforme j

analisado, desde logo, entendemos que haveria ampliao da legitimidade para ajuizamento de reclamaes, na hiptese de desrespeito dos demais rgos do Poder Judicirio s decises proferidas em sede de ao direta de inconstitucionalidade pelo STF, permitindo-se ao interessado, no caso concreto, a utilizao desse instrumento para a concretizao dos efeitos vinculantes. Esse posicionamento foi consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, ao decidir que "todos aqueles que forem atingidos por decises contrrias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mrito proferido em ao direta de inconstitucionalidade sejam considerados parte legtima para a propositura de reclamao". 11 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA Previso: GENRICA - Art. 102, I, a INTERVENTIVA - Art. 34, VII Legitimidade: GENRICA - Art. 103, I a IX INTERVENTIVA - Art. 36, III Finalidade: GENRICA - Jurdica INTERVENTIVA - Jurdica e poltica Objeto: GENRICA - Lei ou ato normativo estadual ou federal contrrios constituio federal INTERVENTIVA - Lei ou ato normativo estadual contrrio aos princpios sensveis da Constituio Federal O art. 18 da Constituio Federal afirma que a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos. Assim, a regra a autonomia entre os entes federativos, porm, excepcionalmente, a constituio permite a interveno, nos casos taxativos previstos nos sete incisos do art. 34. Uma das hipteses de decretao da interveno federal da Unio nos Estados e no Distrito Federal, prevista no art. 34, VII, da Constituio Federal, fundamenta-se na defesa da observncia dos chamados princpios sensveis: Pg. 630 a. forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b. direitos da pessoa humana; c. autonomia municipal; d. prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta;

e. aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de receitas de transferncia, na manuteno e desenvolvimento do ensino (1) e nas aes e servios pblicos de sade (2). * 1. Redao dada pelo art. 1. da Emenda Constitucional n. 14, de 12 set. 1996. O art. 6. da referida EC n. 14 determina sua entrada em vigor a primeiro de janeiro do ano subseqente ao de sua promulgao (1.-1-97). 2. Redao dada pela EC n. 29, de 13 de set. 2000. So denominados princpios sensveis constitucionais, pois sua inobservncia pelos Estados-membros ou Distrito Federal no exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou tributrias, pode acarretar a sano politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno na autonomia poltica. Assim, qualquer lei ou ato normativo do Poder Pblico, no exerccio de sua competncia constitucionalmente deferida que venha a violar um dos princpios sensveis constitucionais, ser passvel de controle concentrado de constitucionalidade, pela via da ao interventiva. Nessa hiptese, porm, a chamada interveno normativa depender de provimento pelo Supremo Tribunal Federal, da ao direta de inconstitucionalidade interventiva, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, que detm legitimao exclusiva. Note-se que o fato de a Constituio Federal referir-se representao do Procurador-Geral da Repblica, no altera sua natureza jurdica de ao, pois como lembrava Alfredo Buzaid, o poder de submeter ao julgamento do Supremo Tribunal Federal o ato argido de inconstitucionalidade representa o exerccio de direito de ao. O Procurador-Geral, no exerccio de suas atribuies e com base na independncia funcional do Ministrio Pblico, no est obrigado nem poder ser compelido a ajuizar, perante o Supremo Tribunal Federal, a citada ao, tornando-se, como lembra Celso de Mello, "perfeitamente lcito ao PGR determinar o arquivamento de qualquer representao que lhe tenha sido dirigida. O PGR atua discricionariamente". A ao direta interventiva possui dupla finalidade, pois pretende a declarao de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurdica) e a decretao de interveno federal no Estado-membro ou Distrito Federal (finalidade poltica), constituindo-se, pois, um controle direto, para fins concretos, o que torna invivel a concesso de liminar (6). * 6. A liminar expressamente proibida pela Lei n. 4.337/64. Uma vez julgada procedente a ao interventiva, e aps seu trnsito em julgado, o Supremo comunicar a autoridade interessada, bem como o Presidente da Repblica, para as providncias constitucionais (RiSTF, art. 175, pargrafo nico). A decretao da interveno federal ser sempre realizada pelo Presidente da Repblica (CF, art. 84, X), porm na presente hiptese depender de requisio do Supremo Tribunal Federal, cujo Decreto se limitar a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. Pg. 631

Caso no seja suficiente, ser decretada a interveno, rompendo-se momentaneamente com a autonomia do Estado-membro. Trata-se, portanto, de espcie de interveno provocada por requisio. Uma vez decretada a interveno, no haver controle poltico, pois a Constituio Federal exclui a necessidade de apreciao pelo Congresso Nacional. Sua durao, bem como os limites sero fixados no Decreto presidencial, at que ocorra o retorno da normalidade do pacto federativo. 12 AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO 12.1 Finalidade A Constituio Federal prev que, declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em 30 dias. O objetivo pretendido pelo legislador constituinte de 1988, com a previso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, foi conceder plena eficcia s normas constitucionais, que dependessem de complementao infraconstitucional. Assim, tem cabimento a presente ao, quando o poder pblico se abstm de um dever que a Constituio lhe atribuiu. 12.2 Objeto As hipteses de ajuizamento da presente ao no decorrem de qualquer espcie de omisso do Poder Pblico, mas em relao s normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo e de carter impositivo (1), em que a constituio investe o Legislador na obrigao de expedir comandos normativos. Alm disso, as normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade (2), por dependerem de atuao normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade, so suscetveis de ao direta de inconstitucionalidade por omisso. * 1. Por exemplo, art. 128, 5., que estabelece a necessidade de edio de lei complementar para estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico. 2. Por exemplo, o art. 7., XI, da Constituio Federal prev a participao dos empregados nos lucros, ou resultados da empresa, conforme definido em lei. 12.3 Inconstitucionalidade por omisso Na conduta negativa consiste a inconstitucionalidade. A constituio determinou que o Poder Pblico tivesse uma conduta positiva, com a finalidade de garantir a aplicabilidade e eficcia da norma constitucional. O Poder Pblico omitiu-se, tendo, pois, uma conduta negativa. Pg. 632

A incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela constituio e a conduta negativa do Poder Pblico omisso, configura-se na chamada inconstitucionalidade por omisso. Portanto, s h o cabimento da presente ao quando a constituio obriga o Poder Pblico a emitir um comando normativo e este queda-se inerte, pois, como ressalta Canotilho, "a omisso legislativa (e ampliamos o conceito tambm para a administrativa) s autnoma e juridicamente relevante quando se conexiona com uma exigncia constitucional de ao, no bastando o simples dever geral de legislador para dar fundamento a uma omisso constitucional. Um dever jurdico-constitucional de ao existir quando as normas constitucionais tiverem a natureza de imposies concretamente impositivas". Note-se que esta omisso poder ser absoluta (total) ou relativa (parcial), como afirma Gilmar Mendes Ferreira, pois "a total ausncia de normas, como tambm a omisso parcial, na hiptese de cumprimento imperfeito ou insatisfatrio de dever constitucional de legislar". O que se pretende preencher as lacunas inconstitucionais, para que todas as normas constitucionais obtenham eficcia plena . Para combater esta omisso, denominada doutrinariamente de sndrome de ineferividade por acarretar a inaplicabilidade de algumas normas constitucionais, a constituio Federal trouxe-nos a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. 12.3. Legitimidade e procedimento So legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade por omisso o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, as Mesas das Assemblias Legislativas e da Cmara Legislativa, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, partidos polticos com representao no Congresso Nacional, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional (5). * 5. CF, art. 103, incisos I a IX. Cf. comentrios sobre legitimidade da ao direta de inconstitucionalidade genrica. O procedimento a ser seguido pela ao direta de inconstitucionalidade por omisso o mesmo da ao de inconstitucionalidade genrica. Importante salientar que inexiste prazo para a propositura da presente ao, havendo porm necessidade de aferir-se caso a caso a existncia do transcurso de tempo razovel, que j houvesse permitido a edio da norma faltante. Pg. 633 No obrigatria a oitiva do Advogado Geral da Unio, nas aes diretas de inconstitucionalidade por omisso, uma vez que inexiste ato impugnado a ser defendido. O Ministrio Pblico, porm, sempre dever se manifestar, antes da anlise do Plenrio sobre a ao proposta.

12.4 Deciso do Supremo Tribunal Federal Declarando o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade por omisso, por ausncia de medida legal que torne a norma constitucional efetiva, dever dar cincia ao Poder ou rgo competente para: 1. rgo administrativo: adoo de providncias necessrias em 30 dias. A fixao de prazo permite a futura responsabilizao do Poder Pblico administrativo, caso a omisso permanea. 2. Poder Legislativo: cincia para adoo das providncias necessrias, sem prazo preestabelecido. Nessa hiptese, o Poder legislativo tem a oportunidade e a convenincia de legislar, no exerccio constitucional de sua funo precpua, no podendo ser forado pelo Poder Judicirio a exercer seu munus, sob pena de afronta a separao dos Poderes, fixada pelo art. 2. da Carta Constitucional (3). Como no h fixao de prazo para a adoo das providncias cabveis, igualmente, no haver possibilidade de responsabilizao dos rgos legislativos. Declarada, porm, a inconstitucionalidade e dada cincia ao Poder Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrncia da omisso, com efeitos retroativos ex tunc e erga omnes, permitindo-se sua responsabilizao por perdas e danos, na qualidade de pessoa de direito pblico da Unio Federal, se da omisso ocorrer qualquer prejuzo. * 3. Para Jos Tarczio de Almeida Neto (Op. cit. p. 171), para conciliar o princpio poltico da autonomia do legislador e a exigncia do efetivo cumprimento das normas constitucionais haveria necessidade da existncia de um Tribunal Constitucional que fosse rgo comum dos Poderes Legislativo e Judicirio. Dessa forma, a natureza da deciso nas aes diretas de inconstitucionalidade por omisso tem carter obrigatrio ou mandamental, pois o que se pretende constitucionalmente a obteno de uma ordem judicial dirigida a outro rgo do Estado. 12.5 Adin por omisso e medida liminar incompatvel com o objeto da referida demanda a concesso da liminar. Se nem mesmo o provimento judicial ltimo pode implicar o afastamento da omisso, como salientou o prprio Supremo Tribunal Federal, o que se dar quanto ao exame preliminar. Pg. 634 13 AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 13.1 Previso A emenda constitucional n. 3, de 17-3-1993, introduziu em nosso ordenamento jurdico constitucional uma nova espcie dentro do controle de constitucionalidade: a ao declaratria de constitucionalidade. Alterou-se o art. 102, I, a; e foram criados o 2. ao art. 102 e o 4. ao art. 103, da Constituio Federal.

Compete, portanto, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Apesar da ampla discusso doutrinria sobre a inconstitucionalidade da EC n. 3, de 17-3-1993, no tocante criao da ao declaratria de constitucionalidade (1), o plenrio do Supremo Tribunal Federal j declarou incidentalmente, tanto a sua constitucionalidade, como sua aplicabilidade imediata, sem necessidade de lei regulamentando seu procedimento. * 1. O Ministro Marco Aurlio (Ao Declaratria n. 1-1/DF) votou vencido pela inconstitucionalidade da ao declaratria de constitucionalidade. Diversos juristas manifestaram-se pela inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3, em virtude da criao da Ao declaratria de constitucionalidade (Celso Bastos, Ives Gandra, Ana Maria Scartezzini, Edvaldo Brito, Marcelo Figueiredo), por violao ao princpio do contraditrio, dupla instncia de julgamento, inafastabilidade do controle judicial e direito de acesso do cidado ao Judicirio. Tendo outros se manifestado pela sua constitucionalidade (Gilmar Ferreira Mendes, Arnoldo Wald, Hugo de Brito Machado). Ver a respeito MENDES, Gilmar Ferreira, MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Ao declaratria de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 88. Entretanto, a possibilidade de criao de uma ao declaratria de constitucionalidade de mbito estadual divide a doutrina. Jos Afonso da Silva no admite tal possibilidade, por ausncia de previso constitucional, enquanto Nagib Slaibi Filho entende permitido ao Estado-membro, no exerccio de sua competncia remanescente, a criao dessa ao na esfera estadual, desde que respeitado o paradigma da Constituio Federal. Parece-nos que a razo est com Nagib Slaibi Filho, uma vez que caracterstica da Federao a autonomia dos Estados-membros, que engloba a capacidade de auto-organizao por meio de suas respectivas Constituies estaduais. Assim, e desde que seguissem o modelo federal, nada estaria a impedir que o legislador constituinte-reformador estadual criasse por emenda constitucional uma ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual, em face da Constituio Estadual, a ser ajuizada no Tribunal de Justia e tendo como co-legitimados o Governador do Estado, a Mesa da Assemblia Legislativa e o Procurador-Geral de Justia. Pg. 635 13.2 Finalidade A ao declaratria de constitucionalidade, que consiste em tpico processo objetivo destinado a afastar a insegurana jurdica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal, busca preservar a ordem jurdica constitucional. Ressalte-se que as leis e atos normativos so presumidamente constitucionais, porm esta presuno, por ser relativa, poder ser afastada, tanto pelos rgos do Poder Judicirio, por meio do controle difuso de constitucionalidade, quanto pelo Poder Executivo, que poder recusar-se a cumprir determinada norma legal por entend-la inconstitucional.

Neste ponto, situa-se a finalidade precpua da ao declaratria de constitucionalidade: transformar a presuno relativa de constitucionalidade em presuno absoluta, em virtude de seus efeitos vinculantes. Portanto, o objetivo primordial da ao declaratria de constitucionalidade transferir ao STF a deciso sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja sendo duramente atacado pelos juzes e tribunais inferiores, afastando-se o controle difuso da constitucionalidade, uma vez que declarada a constitucionalidade da norma, o Judicirio e tambm o Executivo ficam vinculados deciso proferida. 13.3 Legitimidade A ao declaratria de constitucionalidade poder ser proposta pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da Repblica (2), tendo a Constituio Federal lhes garantido a legitimao ativa universal, ou seja, pertinncia temtica absoluta para pleitearem a declarao de constitucionalidade de qualquer lei ou ato normativo federal. Note-se que a legitimidade mais reduzida do que nas outras espcies de controle concentrado - ao direta de inconstitucionalidade genrica e por omisso (CF, art. 103, I a IX). * 2. Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz Tucci, analisando a presente ao sob o ngulo processual do interesse de agir, concluem que somente "o Procurador-Geral da Repblica, exatamente, por no ter tido oportunidade para fiscalizar, em seu iter de formao, a constitucionalidade de determinada lei, que, em tese, possuiria interesse processual para a propositura da denominada ao declaratria" (Aspectos processuais da denominada ao declaratria de constitucionalidade. In: MENDES, Gilmar Ferreira, MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Ao declaratria de constitucionalidade. Op, cit. p. 147). Ressalte-se que a segunda Ao Declaratria de constitucionalidade desde a edio da EC n. 03, de 17-3-1993, de n. 2-9, foi proposta pela Associao Brasileira da Indstria de Embalagens Plsticas Flexveis, tendo, porm, o Ministro-relator Carlos Velloso negado seguimento inicial por flagrante ilegitimidade de parte - CF, art. 103, 4. (STF - Dirio da Justia, Seo I, 19 jun. 1997, p. 28.264). Pg. 636 13.4 Objeto Somente poder ser objeto de ao declaratria de constitucionalidade a lei ou ato normativo federal, sendo, porm, pressuposto para seu ajuizamento a demonstrao, juntamente com a petio inicial, de comprovada controvrsia judicial que coloque em risco a presuno de constitucionalidade do ato normativo sob exame, a fim de permitir ao Supremo Tribunal Federal o conhecimento das alegaes em favor e contra a constitucionalidade, bem como o modo pelo qual esto sendo decididas as causas que envolvem a matria (1). * 1. Lei n. 9.868/99, art. 14, III.

A comprovao da controvrsia exige prova de divergncia judicial, e no somente de entendimentos doutrinrios diversos, como na hiptese citada pelo Ministro Carlos Velloso, exigindo-se "existncia de inmeras aes em andamento em juzos ou tribunais, em que a constitucionalidade da lei impugnada", pois, como afirmado pelo Ministro Nri da Silveira, "no se trata de consulta Suprema Corte, mas de ao com deciso materialmente jurisdicional, impe-se, instaurao da demanda em exame, que se faa comprovada, desde logo, a existncia de controvrsia em torno da validade ou no da lei ou ato normativo federal". Ainda, como ressalta o Supremo Tribunal Federal, "a delimitao do objeto da ao declaratria de constitucionalidade no adstringe aos limites do objeto fixado pelo autor, mas estes esto sujeitos aos lindes da controvrsia judicial que o autor tem que demonstrar". 13.5 Procedimento e julgamento O Supremo Tribunal Federal declarando a imediata aplicabilidade da ao declaratria de constitucionalidade, fixou seu procedimento at a edio de lei regulamentando-a, seguindo o voto do Ministro-relator Moreira Alves, que com a devida venia ser transcrito parcialmente: "A Emenda Constitucional n. 3, de 1993, ao instituir a ao declaratria de constitucionalidade, j estabeleceu quais so os legitimados para prop-la e quais so os efeitos de sua deciso definitiva de mrito. Silenciou, porm, quanto aos demais aspectos processuais a serem observados com referncia a essa ao. Tendo em vista, porm, que a natureza do processo relativo a essa ao a mesma da ao direta de inconstitucionalidade, de adotar-se a disciplina desta nesse particular, exceto no que se diferenciam pelo seu fim imediato, que oposto - a ao direta de inconstitucionalidade visa diretamente declarao de inconstitucionalidade do ato normativo, ao passo que a ao declaratria de constitucionalidade visa diretamente declarao de constitucionalidade do ato normativo -, e que acarreta a impossibilidade da aplicao de toda a referida disciplina. Pg. 637 Atento a esta diretriz, j determinei aos requerentes da presente ao - que atenderam a essa exigncia - a juntada da documentao relativa ao processo legislativo da Emenda Constitucional em causa para que o Tribunal, que tem de examinar a constitucionalidade dela sob todos os seus ngulos, disponha dos elementos que dizem respeito sua constitucionalidade formal. Por outro lado, partindo do pressuposto de que nsita propositura dessa ao a demonstrao, em sua inicial - com a juntada de sua comprovao -, da controvrsia judicial que pe risco a presuno de constitucionalidade do ato normativo sob exame, observo que, no caso, esse requisito est devidamente preenchido, permitindo Corte o conhecimento das alegaes em favor da constitucionalidade e contra ela, e do modo como esto sendo decididas num ou noutro sentido. No sendo indispensvel, em processo objetivo, que haja legitimado passivo

para contestar a ao, parece-me que s a lei poder, para a colheita de mais alegaes (ou para o fortalecimento das j conhecidas) em favor da inconstitucionalidade do ato normativo em causa, determinar que todos os legitimados para propor ao direta de inconstitucionalidade, ou alguns deles, possam intervir no processo relativo ao declaratria de constitucionalidade. (...) No processo da ao declaratria de constitucionalidade, por visar preservao da presuno de constitucionalidade do ato normativo que seu objeto, no h razo para que o Advogado-Geral da Unio atue como curador dessa mesma presuno Alis, o silncio da Emenda Constitucional n. 3 a esse respeito, no obstante tenha includo um 4. no artigo 103 da Carta Magna, um silncio eloqente, a afastar a idia de que houve omisso, a propsito, por inadvertncia. Tambm na ao declaratria de constitucionalidade faz-se mister o parecer do Procurador-Geral da Repblica, como rgo do Ministrio Pblico como custos Iegis em sentido amplo. Por fim, o julgamento dessa ao declaratria observar, por inteiramente aplicvel, a disciplina do julgamento da ao direta de inconstitucionalidade, inclusive quanto ao quorum para a declarao da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade do ato normativo em causa." A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, estabeleceu o procedimento da ao declaratria de constitucionalidade, seguindo os preceitos bsicos fixados pelo Supremo Tribunal Federal. A petio inicial ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato normativo questionado e dos documentos necessrios para comprovao da procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade e indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do pedido. Alm disso, dever individualizar o pedido, com suas especificaes e, conforme j analisado, demonstrar a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. A Lei n. 9.868/99, seguindo orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, exige instrumento de procurao quando a petio inicial for subscrita por advogado. A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo ao plenrio do Tribunal. Pg. 638 A Lei n. 9.868/99 autorizou o relator, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, a requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para que, em audincia pblica, sejam ouvidos depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. A lei, ainda, autoriza o relator a solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais em relao aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. Em qualquer das hipteses, o prazo para manifestao ser de 30 dias, a partir da solicitao do relator. Previu-se, ainda, que uma vez proposta a ao declaratria, no se admitir desistncia.

Resumidamente, poderamos estabelecer o seguinte procedimento para as aes declaratrias de constitucionalidade, fixados, inicialmente, pelo STF e depois regulamentado pela Lei n. 9.868/99: adoo da disciplina da ao direta de inconstitucionalidade; necessidade de juntada da documentao relativa ao processo legislativo do ato normativo envolvido, se for alegado vcio formal no processo legislativo; demonstrao de controvrsia judicial que ponha em risco a presuno de constitucionalidade da lei ou do ato normativo federal (1); impossibilidade de desistncia; impossibilidade de admisso de terceiros na relao processual, pela inexistncia de sujeito passivo (2); desnecessidade da oitiva do Advogado-Geral da Unio; oitiva do Procurador-Geral da Repblica, na qualidade de custos legis, no prazo de 15 dias; aplicao do quorum relativo ao direta de inconstitucionalidade. * 1. Como salientado pelo Supremo Tribunal Federal, "o ajuizamento da ao declaratria de constitucionalidade, que faz instaurar processo objetivo de controle normativo abstrato, supe a existncia de efetiva controvrsia judicial - fundada em razes jurdicas idneas e consistentes - em torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal" (STF - Pleno - Ao declaratria de constitucionalidade n. 8/DF - medida liminar - Rel. Min. Celso de Mello, deciso: 4-8-99. Informativo STF n. 160). Conferir, ainda: RTJ 157/371, RTJ 408-409. 2. Entendendo a necessidade de estabelecer-se um contraditrio na ao declaratria de constitucionalidade, os Ministros Seplveda Pertence e Ilmar Galvo votaram vencidos pela necessidade de citao editalcia dirigidas aos entes que so constitucionalmente legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade (STF - Ao Declaratria de Constitucionalidade 1-1/DF). Esse entendimento foi confirmado pelo artigo 18 da Lei n. 9.869/99. Ainda, relacionando-se com o procedimento, no nos parece que haja vedao concesso de liminar que assegure a plena aplicao da lei controvertida at a pronncia da deciso definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvando-se, porm, que a liminar no produziria efeitos vinculantes, em face da clareza e taxatividade da afirmao da Constituio: decises definitivas de mrito (3). * 3. No mesmo sentido do texto, ressalte-se a posio do Ministro Marco Aurlio, minoritria no Supremo Tribunal Federal: "no citado pargrafo tem-se o efeito vinculante relativamente s decises definitivas de mrito e com estas so inconfundveis as liminares, sempre precrias e efmeras, sempre submetidas condio resolutiva, ou seja, possibilidade de, no julgamento de fundo, vir-se a concluir de forma diametralmente oposta" (STF - Pleno - Reclamao n. 1.197-6/PB - medida liminar dirio da Justia, Seo I, 22 nov. 1999, p. 2). Pg. 639

No foi esse, porm, o entendimento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal que, por maioria de votos, conheceu do pedido de medida cautelar, com efeitos vinculantes, por entender possvel o exerccio, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de ao declaratria de constitucionalidade, do poder geral de cautela (1). * 1. Votaram vencidos, ou seja, pela impossibilidade de conhecimento do pedido cautelar em ao declaratria de constitucionalidade, os Ministros Marco Aurlio e Ilmar Galvo. Dessa forma, no julgamento da ao declaratria de constitucionalidade n. 4-6, o Tribunal concedeu a medida cautelar (2), com eficcia ex nunc e com efeitos vinculantes, at o final julgamento da ao (3). * 2. Igualmente, no mrito, os Ministros Marco Aurlio e Ilmar Galvo votaram vencidos pelo seu indeferimento, enquanto o Ministro Nri da Silveira votou parcialmente vencido, pois deferia a liminar em menor extenso. 3. STF - Pleno - Ao declaratria de constitucionalidade n. 4-6 - medida liminar Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo I, 13 fev. 1998 - Capa - Deciso: O Tribunal, por votao majoritria, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficcia ex nunc e com efeito vinculante, at o final julgamento da ao, a prolao de qualquer deciso sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pblica, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1. da Lei n. 9.494, de 10-9-97, suspendendo, ainda, com a mesma eficcia, os efeitos futuros dessas decises antecipatrias de tutela proferidas contra a Fazenda Pblica, vencidos, em parte, o Ministro Nri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extenso, e, integralmente, os Ministros Ilmar Galvo e Marco Aurlio, que a indeferiam." (Conferir, ainda, Informativo STF n. 96 - Ao declaratria e medida liminar). O Ministro Celso de Mello salientou, em defesa da possibilidade da concesso de liminar em sede de ao declaratria de constitucionalidade com efeitos vinculantes, que "impe-se reconhecer, no mbito desse novo instrumento de direito processual constitucional, que se revela admissvel o exerccio, pelo STF, do poder cautelar de que se acha naturalmente investido, quer como Tribunal judicirio, quer, especialmente, como Corte Constitucional", uma vez que "os provimentos de natureza cautelar acham-se instrumentalmente vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando, desse modo, plena eficcia tutela jurisdicional de conhecimento ou de execuo, inclusive s decises que emergem do processo de fiscalizao abstrata de constitucionalidade", para ento concluir no sentido de que o exerccio do poder geral de cautela, pelo STF, em sede de ao declaratria de constitucionalidade, destina-se a garantir a prpria utilidade da prestao jurisdicional a ser efetivada no processo de controle normativo abstrato, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciao do litgio constitucional culmine por afetar e comprometer o resultado definitivo do julgamento" (4). * 4. STF - Petio n. 1.404-8 - Unio Federal - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 12 mar. 1998, p. 13; Informativo STF n. 101, 12 mar. 1998 - ADC: Extenso dos efeitos da liminar - Pet. 1.402-5/MS (medida liminar) - Ministro Celso de

Mello; STF - n. 1.402-5/MS - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 16 mar. 1998. p. 27. No mesmo sentido: STF - Pleno - ADC n. 8/DF - medida cautelar - Rel. Min. Celso de Mello, deciso: 13-10-99 - Informativo STF n. 166. Dessa forma, uma vez concedida a liminar em ao declaratria de constitucionalidade, no haver mais possibilidade do afastamento, por inconstitucionalidade, da incidncia da lei ou ato normativo federal por parte dos demais rgos do Poder Judicirio ou por parte do Executivo, que devero submeter-se ao integral cumprimento da norma analisada liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal, em face dos efeitos vinculantes (5). * 5. Em relao aos efeitos vinculantes em sede de liminar em ao declaratria de constitucionalidade, conferir, ainda, a ADC n. 5, "nesse julgamento, o STF por maioria, deferiu o pedido de liminar para, com eficcia ex nunc e efeito vinculante, suspender, at deciso final da ao, a prolao de qualquer deciso, assim como os efeitos de todas as decises no transitadas em julgado e de todos os atos normativos que digam respeito legitimidade constitucional, eficcia e aplicao dos arts. 1., 3. e 5. da Lei n. 9.534/97, que prev a gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de bito, bem como da primeira certido respectiva)" (STF - Pleno - Ao declaratria de constitucionalidade n. 5/DF - medida liminar - Rel. Min. Nelson Jobim, deciso: 17-11-99. Informativo STF n. 171). No mesmo sentido: STF - Pleno - Ao declaratria de constitucionalidade n. 8/DF - Rel. Min. Celso de Mello, deciso: 13-10-99. Informativo STF n. 166. Pg. 640 A efetividade dos efeitos vinculantes da deciso do STF ser preservada, se necessrio, pelo instrumento da reclamao, uma vez que no haver possibilidade de insurgncia contra a aplicao da lei ou ato normativo federal declarado, liminarmente, constitucional. Em concluso, poderamos apontar os seguintes aspectos sobre a concesso de medida liminar nas aes declaratrias de constitucionalidade: possibilidade do exerccio do poder geral de cautela por parte do Supremo Tribunal Federal em sede de ao declaratria de constitucionalidade; liminar com efeitos erga omnes, ex nunc e vinculantes, havendo comunicao a todos os Tribunais Superiores, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Estaduais; impossibilidade de, a partir da concesso da liminar, os demais rgos do Poder Judicirio e o Poder Executivo deixarem de observar a lei ou ato normativo federal objeto de anlise, por entend-los inconstitucionais, em face dos efeitos vinculantes; utilizao do instrumento da reclamao (CF, art. 102, inciso I, l) para garantir os efeitos vinculantes de liminar concedida pelo STF em ao declaratria de constitucionalidade. A Lei n. 9.868/99 estabeleceu, ainda, em relao a medida cautelar em ao declaratria de constitucionalidade, a possibilidade do Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, deferir pedido de medida cautelar consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento

dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal dever proceder a publicao de sua parte dispositiva em seo especial do Dirio Oficial da Unio, no prazo de 10 dias, e proceder o julgamento da ao no prazo mximo de cento e oitenta dias, sob pena de perda da eficcia da medida provisria. 13.6 Efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal As decises definitivas de mrito (sejam pela procedncia ou pela improcedncia), proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. Assim, se o Supremo Tribunal Federal concluir que a lei ou ato normativo federal constitucional, ento expressamente far a declarao, julgando procedente a ao, que produzir efeitos ex tunc, erga omnes e vinculantes a todos os rgos do Poder Executivo e aos demais rgos do Poder Judicirio. Pg. 641 Da mesma forma, se considerar improcedente a ao, julgar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, com os mesmos efeitos. Podero ocorrer, ainda, duas outras possibilidades. A primeira ocorrer quando o Supremo julgar parcialmente procedente a norma, significando, pois, que a declarou constitucional em parte, devendo o restante da norma, declarada inconstitucional, retirarse do ordenamento jurdico ex tunc. A segunda, quando o Tribunal julgando procedente a ao, declarar a constitucionalidade da norma, desde que interpretada de determinada maneira interpretao conforme constituio - tornando aquela interpretao vinculante para os demais rgos judiciais e para as autoridades administrativas em geral. Em relao aos efeitos da deciso da ao declaratria de constitucionalidade, a Lei n. 9.868/99 estabeleceu as mesmas regras referentes ao direta de inconstitucionalidade, j analisadas no presente captulo, no item 10.9. Declarada a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal em ao declaratria de constitucionalidade, no h a possibilidade de nova anlise contestatria da matria, sob a alegao da existncia de novos argumentos que ensejariam uma nova interpretao no sentido de sua inconstitucionalidade. Ressalte-se, que o motivo impeditivo dessa nova anlise decorre do fato do Supremo Tribunal Federal, como j visto anteriormente, quando analisa concentradamente a constitucionalidade das leis e atos normativos, no estar vinculado a causa de pedir, tendo, pois, cognio plena da matria, examinando e esgotando todos os seus aspectos constitucionais. 14 ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL A Constituio Federal determina que a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficcia limitada, que depende de edio de lei, estabelecendo a forma pela qual ser apreciada a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio (2). * 2. Como salientou o Ministro Sydney Sanches, "...para argio de descumprimento de preceito fundamental dela decorrente, perante o STF, exige lei formal, no autorizando, sua falta, a aplicao da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito (STF - Agravo Regimental em Petio n. 1.140-7 - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, 31 maio 1996, p. 18.803). No mesmo sentido: STF Petio n. 1.369-8 - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 8 out. 1997, p. 50.468. O Congresso Nacional editou a Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, em complementao ao art. 102, 1., da Constituio Federal. A lei regulamentou a argio de descumprimento de preceito fundamental da seguinte forma: rgo competente para o processo e julgamento: Supremo Tribunal Federal; Pg. 642 legitimados ativos (1): so os mesmos co-legitimados para propositura da ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, I a IX), ou seja, o Presidente da Repblica, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa do Senado Federal, as Mesas das Assemblias Legislativas, os Governadores de Estado, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da OAB, Partidos polticos com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional; * 1. O Presidente da Repblica vetou o inciso II, do pargrafo nico, do art. 1., da Lei n. 9.882/99 que permitia a propositura ampla da argio de descumprimento de preceito fundamental, por qualquer prejudicado, nos termos do recurso de amparo previsto no ordenamento jurdico alemo, espanhol e argentino. Conferir, nesse sentido, deciso do STF que negou legitimatio ad causam ativa para eventual prejudicado: STF ADPF n. 11/SP - Rel. Min. Carlos Velloso - Informativo STF n. 216, p. 4; STF - Pleno ADPF n. 27-1/RJ - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 1. abr. 2002, p. 3; STF - Pleno - ADPF n. 31-9/DF - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 1. abr. 2002, p. 3; STF - ADPF n. 30-1/DF - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 26 mar. 2002, p. 39. hipteses de cabimento: a lei possibilita a argio de descumprimento de preceito fundamental em trs hipteses - para evitar leso a preceito fundamental, resultante de ato do poder Pblico; para reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico e quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio (2); * 2. O Supremo Tribunal Federal, examinando questo de ordem, no conheceu de argio de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pelo Partido Comunista do

Brasil contra ato do Prefeito Municipal do Rio de Janeiro que, ao vetar, parcialmente, de forma imotivada, projeto de lei aprovado pela Cmara Municipal - que eleva o valor do IPTU para o exerccio financeiro de 2000 -, teria violado o princpio constitucional da separao dos Poderes (CF, art. 2.). Conforme se verifica na deciso, "considerou-se incabvel na espcie a argio de descumprimento de preceito fundamental, dado que o veto constitui ato poltico do Poder Executivo, insuscetvel de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Pblico, previsto no art. 1. da Lei 9.882/99" (STF - Pleno - ADPF (QO) n. 1/RJ - Rel. Min. Nri da Silveira, deciso: 3-2-2000. Informativo STF n. 176). carter subsidirio: a lei expressamente veda a possibilidade de argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (3). Obviamente, esse mecanismo de efetividade dos preceitos fundamentais no substitui as demais previses constitucionais que tenham semelhante finalidade, tais como o habeas corpus, habeas data; mandado de segurana individual e coletivo; mandado de injuno; ao popular; aes diretas de inconstitucionalidade genrica, interventiva e por omisso e ao declaratria de constitucionalidade. Como ressaltou o Supremo Tribunal Federal, " incabvel a argio de descumprimento de preceito fundamental quando ainda existente medida eficaz para sanar a lesividade" (4); * 3. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal: "No caso dos autos, a impugnao suscitada pela mesa da assemblia legislativa de So Paulo poderia ser manifestada por meio de ao direta de inconstitucionalidade, meio eficaz bastante para sanar eventual lesividade do provimento sob enfoque. Registre-se, por outro lado, que o mencionado provimento n. 747/2000 objeto da ADI 2415, de que sou relator, formalizada pela Assoc. dos Notrios e Registradores do Brasil - ANOREG. Evidente, desse modo, a ausncia do requisito no referido art. 4., 1., da Lei n. 9.882/99, uma vez que os efeitos lesivos do ato impugnado podem ser sanados por meio eficaz que no a argio de descumprimento de preceito fundamental. Ante o exposto, indefiro liminarmente a inicial, na forma do art. 4., caput, da Lei n. 9.882/99, determinando o arquivamento do feito" (STF - ADPF n. 13-1 - Rel. Min. Ilmar Galvo). 4. STF - Pleno - ADFP n. 3/CE - questo de ordem - Rel. Min. Sydney Sanches, deciso: 18-5-2000. Informativo STF n. 189. No mesmo sentido: STF A argio de descumprimento de preceito fundamental, prevista no artigo 102, 1., da Carta da Repblica e regulada pela Lei n. 9.882/99, ao de natureza constitucional cuja admisso vinculada inexistncia de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade do ato de poder atacado (STF - Pleno - Argio de descumprimento de preceito fundamental n. 12-2/DF - Rel. Min. Ilmar Galvo -Dirio da Justia, Seo 1, 26 mar. 2001, p. 3). Pg. 643 procedimento: A petio inicial ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato questionado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao e dever conter a indicao do preceito fundamental que se considera violado; a indicao do ato questionado; a prova da violao do preceito fundamental e o pedido, com suas especificaes. A argio realizada na hiptese de controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores

Constituio, dever vir acompanhada de comprovao dessa controvrsia judicial. A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de argio de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum requisito legal ou for inepta, cabendo dessa deciso agravo ao Plenrio. Analisado o pedido de liminar, se houver, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de dez dias e, entendendo necessrio, poder ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. Conforme estabelece a lei, podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. Decorrido o prazo das informaes, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento; concesso de medida liminar: por deciso da maioria absoluta de seus membros, o STF poder deferir pedido de medida liminar, salvo em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, no recesso, quando a liminar poder ser deferida pelo Ministro relator, ad referendum do Plenrio. A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes de coisa julgada; participao do Ministrio Pblico: No bastasse o 1., do art. 103, da Constituio Federal que determina que o Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal, a Lei n. 9.882/99 previu no pargrafo nico de seu art. 7., que o Ministrio Pblico, nas argies que no houver formulado, ter vista do processo, por cinco dias, aps o decurso do prazo para informaes; quorum para instalao da sesso e para a deciso: Conforme estabelece o art. 8., da Lei n. 9.882/99, a deciso sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos Ministros. A lei no estabelece quorum qualificado para a votao, porm se houver necessidade de declarao de inconstitucionalidade do ato do Poder Pblico que tenha descumprido preceito fundamental, nos termos do art. 97 da Constituio Federal, haver necessidade de maioria absoluta; efeitos da deciso: a deciso ter eficcia contra todos - erga omnes - e efeitos vinculantes relativamente aos demais rgos do Poder Pblico, cabendo, inclusive, reclamao para garantia desses efeitos. Em relao amplitude e efeitos temporais da deciso, a Lei n. 9.882/99, prev em seu art. 11 que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Em relao a esses efeitos conferir nesse captulo item 10.9, onde essas inovaes foram tratadas; Pg. 644

 comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados: julgada a ao, as autoridades ou rgos responsveis sero comunicados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental; irrecorribilidade da deciso: a deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido em argio de descumprimento de preceito fundamental irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria. 14.1 Argio de descumprimento de preceito fundamental preventiva e repressiva Caber, preventivamente, argio de descumprimento de preceito fundamental perante o Supremo Tribunal Federal com o objetivo de se evitar leses a princpios, direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio Federal, ou, repressivamente, para repar-las, quando causadas pela conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos poderes pblicos (1). * 1. Trata-se de norma semelhante ao recurso de amparo. O art. 161, b, da Constituio espanhola prev que o "Tribunal Constitucional tem jurisdio em todo o territrio espanhol e competente para conhecer do recurso de amparo por violao dos direitos e liberdades referidos no artigo 53.2, da Constituio, nos casos e formas que a lei estabelecer". Conforme aponta Francisco Rubio Liorente, citando inmeros precedentes, o Tribunal Constitucional espanhol somente admite o recurso de amparo se houver ameaa ou ferimento a um direito ou garantia constitucional (Derechos fundamentales y princpios constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995. p. 80 e ss). Nessa hiptese, o nosso ordenamento jurdico foi menos generoso que o argentino, pois somente possibilita a argio quando se pretenda evitar ou cessar leso, decorrente de ato praticado pelo Poder Pblico, a preceito fundamental previsto na Constituio, diferentemente do direito de Amparo argentino, que admissvel contra toda ao ou omisso de autoridades pblicas ou de particulares, que de forma atual ou iminente, lesionem, restrinjam, alterem ou ameacem, com arbitrariedade ou manifesta ilegalidade, direitos e garantias reconhecidos pela Constituio, pelos tratados e leis. Independentemente dessa restrio, o mecanismo previsto pelo 1., do art. 102, da CF e regulamentado pela Lei n. 9.882/99, possibilita uma maior efetividade no controle das ilegalidades e abusos do Poder Pblico e na concretizao dos direitos fundamentais. O Supremo Tribunal Federal poder, de forma rpida, geral e obrigatria - em face da possibilidade de liminar e da existncia de efeitos erga omnes e vinculantes - evitar ou fazer cessar condutas do poder pblico que estejam colocando em risco os preceitos fundamentais da Repblica, e em especial, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1., III) e os direitos e garantias fundamentais. Pg. 645 Note-se que, em face do art. 4., caput e 1., da Lei n. 9.882/99, que autoriza a no admisso da argio de descumprimento de preceito fundamental, quando no for caso ou quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade, foi concedida certa

discricionariedade ao Supremo Tribunal Federal, na escolha das argies que devero ser processadas e julgadas, podendo, em face de seu carter subsidirio, deixar de conhec-las quando concluir pela inexistncia de relevante interesse pblico, sob pena de tornar-se uma nova instncia recursal para todos os julgados dos tribunais superiores e inferiores (1). * 1. Para evitar esse problema, a Suprema Corte norte-americana, em relao aos recursos interpostos dos julgados dos demais tribunais, realiza rigoroso e discricionrio juzo de admissibilidade, concedendo a poucos casos o writ of certiorari. Lawrence Baum, nos informa que a Corte "julga somente uma minscula proporo dos casos que chegam dos tribunais federais e estaduais. Mesmo dentro do sistema de tribunais federais, a Corte julga menos de 1 por cento dos casos de que tratam os tribunais distritais" (BAUM, Lawrence. A suprema corte americana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1987, p. 26). Dessa forma, entendemos que o STF poder exercer um juzo de admissibilidade discricionrio para a utilizao desse importantssimo instrumento de efetividade dos princpios e direitos fundamentais, levando em conta o interesse pblico e a ausncia de outros mecanismos jurisdicionais efetivos. Importante ressaltar que essa discricionariedade concedida ao Supremo Tribunal Federal, decorre do fato de que toda Corte que exerce a jurisdio constitucional no somente um rgo judicirio comum, mas sim rgo poltico diretivo das condutas estatais, na medida em que interpreta o significado dos preceitos constitucionais, vinculando todas as condutas dos demais rgos estatais e como tal deve priorizar os casos de relevante interesse pblico. Como ressalta Bernard Schwartz, ao analisar esse poder de escolha da Corte Suprema norte-americana, o seu poder facultativo de determinar os casos em que ela prpria pode julgar resultou no fato de que ela deixou de ser simplesmente um rgo judicirio comum. um tribunal de recurso especial, apenas para a soluo de questes consideradas como envolvendo um interesse pblico substancial e no os interesses exclusivos de algumas pessoas privadas". 14.2 Argio de descumprimento de preceito fundamental por equiparao Essa hiptese de argio de descumprimento de preceito fundamental, prevista no pargrafo nico do art. 1., da Lei n. 9.882/99, distanciou-se do texto constitucional, uma vez que, o legislador ordinrio, por equiparao legal, tambm considerou como descumprimento de preceito fundamental qualquer controvrsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio. O texto constitucional muito claro quando autoriza lei o estabelecimento, exclusivamente da forma pela qual o descumprimento de um preceito fundamental poder ser argido perante o Supremo Tribunal Federal. No h qualquer autorizao constitucional para uma ampliao das competncias do STF. Controvrsias entre leis ou atos normativos e normas constitucionais, relevantes que sejam, no so hipteses idnticas ao descumprimento pelo Poder Pblico de um

preceito fundamental, e devem ser resolvidas em sede de controle de constitucionalidade, tanto difuso quanto concentrado. Pg. 646 O legislador ordinrio utilizou-se de manobra para ampliar, irregularmente, as competncias constitucionais do Supremo Tribunal Federal, que conforme jurisprudncia e doutrina pacficas, somente podem ser fixadas pelo texto magno. Manobra essa eivada de flagrante inconstitucionalidade, pois deveria ser precedida de emenda Constituio. Note-se que foi criada pela Lei n. 9.882/99 a possibilidade de um dos colegitimados argir ao Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, fora das hipteses cabveis no controle concentrado, quais sejam controvrsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo municipal e controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal anteriores Constituio Federal. Em ambas as hipteses o Supremo Tribunal Federal j havia decidido faltar-lhe competncia para essa anlise, em sede de ao direta de inconstitucionalidade, por ausncia de previso expressa na Constituio Federal, no sendo admissvel que o legislador ordinrio, por meio de uma manobra terminolgica amplie essa competncia sem alterar o art. 102, l, a, da CF (1). * 1. Em relao impossibilidade de controle concentrado de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal conferir nesse captulo, item 10.2.1. Em relao impossibilidade de controle concentrado de leis ou atos normativos editados antes da Constituio, conferir, tambm nesse captulo, item 10.2.6. Relembre-se, ainda, que a legitimao para a argio de descumprimento de preceito fundamental e para a ao direta de inconstitucionalidade so idnticas (art. 2., I, da Lei n. 9.882/99), sendo, igualmente, idnticos seus efeitos erga omnes e vinculantes (art. 10, 3., da Lei n. 9.882/99 e art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/99); o que, iguala ambas as hipteses, demonstrando, claramente, a tentativa da legislao ordinria em ampliar, repita-se, de forma inconstitucional, a competncia do Supremo Tribunal Federal em sede de ao direta de inconstitucionalidade. Em concluso, entendemos que essa hiptese legal, por no se constituir descumprimento de preceito fundamental, contraria o art. 102, 1., da Constituio Federal, sendo, portanto, inconstitucional. 13 DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS 1 ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE STIO A Constituio Federal prev a aplicao de duas medidas excepcionais para restaurao da ordem em momentos de anormalidade - Estado de defesa e Estado de stio, possibilitando inclusive a suspenso de determinadas garantias constitucionais, em

lugar especfico e por certo tempo, possibilitando ampliao do poder repressivo do Estado, justificado pela gravidade da perturbao da ordem pblica. o chamado sistema constitucional das crises, consistente em um conjunto de normas constitucionais, que informadas pelos princpios da necessidade e da temporariedade, tm por objeto as situaes de crises e por finalidade a mantena ou o restabelecimento da normalidade constitucional. A gravidade de ambas as medidas, cuja finalidade ser sempre a superao da crise e o retorno ao status quo ante, exige irrestrito cumprimento de todas as hipteses e requisitos constitucionais, sob pena de responsabilizao poltica, criminal e civil dos agentes polticos usurpadores. O Estado de defesa uma modalidade mais branda de estado de stio e corresponde s antigas medidas de emergncia do direito constitucional anterior e no exige para sua decretao, por parte do Presidente da Repblica, autorizao do Congresso Nacional. O decreto presidencial dever determinar o prazo de sua durao; especificar as reas abrangidas e indicar as medidas coercitivas, nos termos e limites constitucionais e legais. O Estado de stio corresponde a suspenso temporria e localizada de garantias constitucionais, apresentando maior gravidade do que o Estado de defesa e obrigatoriamente o Presidente da Repblica dever solicitar autorizao da maioria absoluta dos membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal para decret-lo. Em ambas as hipteses sero ouvidos, sem carter vinculativo, os Conselhos da Repblica e da Defesa Nacional, para que aconselhem e opinem ao Presidente da Repblica. Pg. 648 A possibilidade do controle jurisdicional do Estado de Defesa e do Estado de Stio envolve diversos problemas, mas a doutrina e a jurisprudncia direcionam-se para a possibilidade do controle da legalidade. Assim, ser possvel ao Poder Judicirio reprimir eventuais abusos e ilegalidades cometidas durante a execuo das medidas do Estado de Defesa ou de Stio, inclusive por meio de mandado de segurana e habeas corpus, pois a excepcionalidade da medida no possibilita a total supresso dos direitos e garantias individuais, e tampouco configura um salvo-conduto aos agentes polticos para total desrespeito constituio e s leis. Em relao, porm, anlise do mrito discricionrio do Poder Executivo (no caso do Estado de defesa) e desse juntamente com o Poder Legislativo (no caso do Estado de Stio), a doutrina dominante entende impossvel, por parte do Poder Judicirio, a anlise da convenincia e oportunidade poltica para a decretao (3). * 3. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios... Op. cit. v. 3. p. 68-69, inclusive citando Acrdo do Supremo Tribunal Federal n. 3.556, de 10-6-1914, onde se afirmou que "tratando-se de ato de natureza essencialmente poltica, o Judicirio no pode entrar na apreciao dos fatos que o motivaram". 1.1 Quadro comparativo: estado de defesa e estado de stio Previso legal:

Estado de Defesa -> Art. 136, caput Estado de Stio -> Art. 137, I Estado de Stio -> Art. 137, II Hipteses: Estrado de Defesa -> 1. ordem pblica ou paz social ameaada, 2. instabilidade institucional, 3. calamidade natural Estado de Stio - Art. 137, I -> 1. comoo nacional, 2. ineficcia do Estado de Defesa Estado de Stio - Art. 137, II -> 1. Declarao de guerra, 2. Reposta agresso armada estrangeira Atribuio para a decretao: Estado de Defesa -> Presidente da Repblica (art. 84, IX, da CF) Estado de Stio - Art. 137, I -> Presidente da Repblica (art. 84, IX, da CF) Estado de Stio - Art. 137, II -> Presidente da Repblica (art. 84, IX, da CF) Procedimento: Estado de Defesa -> Presidente verifica a hiptese legal, solicita pareceres dos Conselhos da Repblica (CF, art. 89) e de Defesa Nacional (CF, art. 91). Com os pareceres, decidir se decreta ou no o Estado de Defesa. Estado de Stio - Art. 137, I -> Presidente verifica a hiptese legal, solicita pareceres dos Conselhos da Repblica (CF, art. 89) e de Defesa Nacional (CF, art. 91). Com os pareceres, solicita ao Congresso Nacional autorizao para decretao do Estado de Stio, expondo os motivos determinantes do pedido. O Congresso Nacional somente poder autorizar por maioria absoluta da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Com a autorizao, o Presidente poder decretar o Estado de Stio. Estado de Stio - Art. 137, II -> IDEM O PROCEDIMENTO ANTERIOR DE DECRETAO DE ESTADO DE STIO. Pg. 649 Prazo: Estado de Defesa -> Mximo de 30 dias, prorrogado por mais 30 (trinta) dia uma nica vez. Estado de Stio - Art. 137, I -> Mximo de 30 dias, prorrogado por mais 30 dias, de cada vez. Estado de Stio - Art. 137, II -> O tempo necessrio da guerra ou para repelir a agresso armada estrangeira. reas abrangidas: Estado de Defesa -> Locais restritos e determinados (CF, art. 136, caput). Estado de Stio - Art. 137, I -> mbito nacional. Aps o Decreto, o Presidente especificar as medidas especficas e as reas abrangidas (CF, art. 138, caput). Estado de Stio - Art. 137, II -> mbito nacional. Aps o Decreto, o Presidente especificar as medidas especficas e as reas abrangidas (CF, art. 138, caput). Restries a direitos e garantias individuais*:

Estado de Defesa -> Podero ser restringidos (CF, art. 136) as previses do art. 5., XII (sigilo de correspondncia e de comunicaes telegrficas e telefnicas), XVI (direito de reunio) e LXI (exigibilidade de priso somente em flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente). Estado de Stio - Art. 137, I -> Podero ser restringidos (CF, 139) as previses do art. 5., XI (inviolabilidade domiciliar), XII (sigilo de correspondncia e de comunicaes telegrficas e telefnicas), XVI (direito de reunio), XXV (direito de propriedade), LXI (exigibilidade de priso somente em flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente) e tambm o art. 220 (liberdade de manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao). Estado de Stio - Art. 137, II -> Podero ser restringidos, em tese, todas as garantias constitucionais, desde que presentes trs requisitos constitucionais: 1. Necessidade de efetivao da medida 2. Tenham sido objeto de deliberao por parte do Congresso Nacional no momento de autorizao da medida 3. Devem estar expressamente previstos no Decreto presidencial. Nacional (CF, art. 138, caput, c.c. 139, caput). Controle poltico sobre a decretao: Estado de Defesa -> posterior. Decretado o Estado de defesa ou sua prorrogao, o Presidente da Repblica, dentro de 24 horas, submeter o ato com a respectiva justificativa ao Congresso Nacional, que somente aprovar a decretao por maioria absoluta e ambas as Casas Legislativas (CF, art. 136, 4.), editando o respectivo Decreto Legislativo (CF, art. 49, IV). Estado de Stio - Art. 137, I -> O Controle Congressual prvio, uma vez que h necessidade de autorizao para que o Presidente o decrete. Estado de Stio - Art. 137, II -> O Controle Congressual prvio, uma vez que h necessidade de autorizao para que o Presidente o decrete. Fiscalizao Poltica sobre as medidas: Estado de Defesa -> A mesa do Congresso Nacional,** ouvidos os lderes partidrios, designar Comisso composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas referentes ao estado de defesa e ao estado de stio. Estado de Stio - Art. 137, I -> IDEM Estado de Stio - Art. 137, II -> IDEM Pg. 650 Atividade parlamentar: Estado de Defesa -> O Congresso Nacional permanecer em funcionamento at o trmino das medidas coercitivas (CF, art. 136, 6.). Em hiptese alguma permite-se o constrangimento do Poder Legislativo, sob pena de crime de responsabilidade (CF, art. 85, II). Estado de Stio - Art. 137, I -> IDEM (CF, art. 138, 3.). Alm disso, no Estado de Stio no se incluir a possibilidade de restrio liberdade de informao, a difuso de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

Estado de Stio - Art. 137, II -> IDEM (CF, art. 138, 3.). Alm disso, no Estado de Stio no se incluir a possibilidade de restrio liberdade de informao, a difuso de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa. Responsabilidade: Estado de Defesa -> Cessado o estado de defesa ou o estado de stio, cessaro tambm seus efeitos, sem prejuzo da responsabilidade pelos ilcitos cometidos por seus executores ou agentes (CF, art. 141, caput). Estado de Stio - Art. 137, I -> IDEM Estado de Stio - Art. 137, II -> IDEM Prestao de contas: Estado de Defesa -> Cessada a situao excepcional, as medidas aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo Presidente da Repblica, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificao e justificao das providncias adotadas, com relao nominal dos atingidos, e indicao das restries aplicadas (CF, art. 141, pargrafo nico). Estado de Stio - Art. 137, I -> IDEM Estado de Stio - Art. 137, II -> IDEM Desrespeito dos requisitos e pressupostos constitucionais por parte do Presidente da Repblica Estado de Defesa -> Crime de responsabilidade (CF, art. 85), sem prejuzo das responsabilidades civis e penais. Estado de Stio - Art. 137, I -> IDEM Estado de Stio - Art. 137, II -> IDEM * A ttulo comparativo, consultar Paolo Barile, op. cit. p. 450-452, que disserta sobre as hipteses de suspenso temporria de determinadas liberdades constitucionais, em virtude de intervenes governamentais de urgncia. ** A Mesa do Congresso Nacional, como j visto, composta de sete membros: Presidente do Senado Federal, 1. Vice-Presidente da Cmara dos Deputados, 2. VicePresidente do Senado Federal, 1. Secretrio da Cmara dos Deputados, 2. Secretrio do Senado Federal, 3. Secretrio da Cmara dos Deputados, 4. Secretrio do Senado Federal. Pg. 651 2 FORAS ARMADAS As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica (CF, art. 84, XIII), e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Os membros das Foras Armadas so denominados militares e esto sob a chefia do Presidente da Repblica. A Emenda Constitucional n. 23, promulgada em 2-9-1999, estabeleceu com status constitucional os cargos de Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, que sero nomeados pelo Presidente da Repblica (CF, art. 84, XIII). Ressalte-se que a citada emenda, apesar de criar o Ministrio de Estado da Defesa, a ser ocupado privativamente por brasileiros natos (CF, art. 12, 3., VII), em substituio aos antigos Ministrios Militares, manteve o mesmo status de Ministros de Estado para os Comandantes das trs armas, como se verifica pelas previses de foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade (CF, art. 102, I, c) e no Senado Federal, nos crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente da Repblica (CF, art. 52, I). Alm disso, de forma idntica s previses referentes aos Ministros de Estado, estabeleceu a EC n. 23/99 competir ao Superior Tribunal de Justia o processo e julgamento dos mandados de segurana e os habeas data contra ato dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, e os habeas corpus quando o coator for Comandante da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica. Compete ao Presidente, ainda, a iniciativa de lei para a fixao ou modificao dos efetivos das Foras Armadas (CF, art. 61, 1., I) e para as leis que disponham sobre militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria (CF, art. 61, 1., II, f) (1). * 1. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 18, de, 5 de fevereiro de 1998. A Constituio Federal prev que o Congresso Nacional deve editar lei complementar estabelecendo as normas gerais a serem adotadas na organizao, no preparo e no emprego das Foras Armadas. Porm, desde logo, determina que o servio militar obrigatrio nos termos da lei (2), salvo para as mulheres e os eclesisticos, que estaro isentos em tempo de paz, sujeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir. Compete, ainda, s Foras Armadas, na forma da lei (3), atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar (CF, art. 5., VIII - escusa de conscincia). * 2. Lei n. 4.375, de 17-8-1964, regulamentada pelo Decreto n. 57.654, de 20-11966. 3. Lei n. 8.239, de 4-10-1991, regulamentada pela Portaria n. 2.681 - Cosemi, de 28-7-1992, aprovando o Regulamento da Lei de Prestao do Servio Alternativo ao Servio Militar Obrigatrio. Anote-se, finalmente, que aos membros das Foras Armadas aplicam-se as seguintes disposies constitucionais, alm do que vier a ser fixado em lei (4): * 4. Conferir observaes no Captulo 9 - Administrao pblica - itens 17 a 19. Pg. 652

 as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so conferidas pelo Presidente da Repblica e asseguradas com plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os ttulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Foras Armadas; o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico civil permanente ser transferido para a reserva, nos termos da lei; o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder, enquanto permanecer nessa situao, ser promovido por antigidade, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a reserva, nos termos da lei. ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve; o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos polticos; o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena judicial transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; aplica-se aos militares o disposto no art 7., incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV; aplica-se aos militares e a seus pensionistas o disposto no art. 40, 7. e 8.; a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais e de guerra. 3 SEGURANA PBLICA A Constituio Federal preceitua que a segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, sem contudo reprimir-se abusiva e inconstitucionalmente a livre manifestao de pensamento, por meio dos seguintes rgos: polcia federal: deve ser instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira. Destina-se a: apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia; exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras (1); exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.

* 1. Redao dada pela emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao. Pg. 653 polcia rodoviria federal: rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais; polcia ferroviria federal: rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais; polcias civis: devero ser dirigidas por delegados de polcia de carreira, so incumbidas, ressalvada a competncia da Unio, das funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto das infraes militares; polcias militares: sua atribuio de polcia ostensiva, para preservao da ordem pblica (4); * 4. A EC n. 38, promulgada em 12-6-2002, determinou a incorporao dos Policiais Militares do extinto territrio Federal de Rondnia aos quadros da Unio, desde que, comprovadamente, se encontrassem no exerccio regular de suas funes prestando servios quele ex-territrio na data em que foi transformado em Estado. corpos de bombeiros militares: alm das atribuies definidas em lei, so incumbidos da execuo de atividades de defesa civil. A polcia, como conceitua Guido Zanobini, "a atividade da administrao pblica dirigida a concretizar, na esfera administrativa, independentemente da sano penal, as limitaes que so impostas pela lei liberdade dos particulares ao interesse da conservao da ordem, da segurana geral, da paz social e de qualquer outro bem tutelado pelos dispositivos penais", sendo usual a classificao da polcia em dois grandes ramos: polcia administrativa e polcia judiciria, conforme salienta Andr Laubadre. A polcia administrativa tambm chamada de polcia preventiva, e sua funo consiste no conjunto de intervenes da administrao, conducentes a impor livre ao dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade. Esta classificao foi adotada pela Constituio Federal de 1988, ao prever taxativamente no art. 144, que a segurana pblica, dever do Estado, exercida para a preservao da ordem pblica e a incolumidade das pessoas e do patrimnio, por meio da polcia federal, polcia rodoviria federal, polcia ferroviria federal, policias civis e polcias militares e corpos de bombeiros.

Pg. 654 A multiplicidade dos rgos de defesa da segurana pblica, pela nova Constituio, teve dupla finalidade: o atendimento aos reclamos sociais e a reduo da possibilidade de interveno das Foras Armadas na segurana interna. O art. 144, 6., da Constituio Federal localiza as polcias militares e os corpos de bombeiros militares como foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinando-os, juntamente com as polcias civis, aos governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios (2). * 2. STF - "Distrito Federal: polcia civil e militar: organizao e manuteno da Unio: significado. Ao prescrever a Constituio (art. 21, XIV) que compete Unio organizar e manter a polcia do Distrito Federal - apesar do contra-senso de entreg-la depois ao comando do Governador (art. 144, 6.) - parece no poder a lei distrital dispor sobre o essencial do verbo manter, que prescrever quanto custar pagar os quadros de servidores policiais: desse modo a liminar do Tribunal de Justia local, que impe a equiparao de vencimentos entre policiais - servidores mantidos pela Unio - e servidores do Distrito Federal parece que, ou impe a este despesa que cabe Unio ou, se a imputa a esta, emana de autoridade incompetente e, em qualquer hiptese, acarreta risco de grave leso ordem administrativa" (RTJ 165/500). Por fim, a Constituio Federal concedeu aos Municpios a faculdade, por meio do exerccio de suas competncias legislativas, de constituio de guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exerccio de polcia ostensiva ou judiciria. O art. 144, 7., determina que a lei disciplinar a organizao e o funcionamento dos rgos responsveis pela segurana pblica, de maneira a garantir a eficincia de suas atividades. Como salientado por Tercio Sampaio Ferraz Jr., "faz mister uma poltica nacional de segurana pblica, para alm da transitoriedade dos governos e arredada de toda instrumentalizao clientelstica", concluindo que "devemos conscientizar-no de que os temas da segurana pblica no pertencem apenas s polcias, mas dizem respeito a todos os rgos governamentais que se integram, por via de medidas sociais de preveno ao delito. A comunidade no deve ser afastada, mas convidada a participar do planejamento e da soluo das controvrsias que respeitem a paz pblica". Ressalte-se que a remunerao dos servidores policiais citados ser fixada na forma do 4. do art. 39 (conferir Captulo 9, item 14). 14 ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA

O Direito Constitucional moderno ampliou as tradicionais dimenses da Constituio, incluindo entre outras matrias, normas referentes ordem econmica e financeira, no Ttulo VII, que foi subdividido em quatro captulos: dos princpios Gerais da Atividade Econmica (CF, arts. 170 a 181); da poltica urbana (CF, arts. 182 e 183); da poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria (CF, arts. 184 a 191) e do sistema financeiro nacional (CF, art. 192). Como ressaltado por Jos Alfredo de Oliveira Baracho, a "relao entre Constituio e Sistema Econmico ou mesmo Regime Econmico, freqente nas constituies modernas, que contemplam pautas fundamentais em matria econmica. Chega-se a falar que, ao lado de uma constituio poltica, reconhece-se a existncia de uma Constituio econmica". 1 DOS PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA A ordem econmica constitucional (CF, arts. 170 a 181), fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, assegura a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos expressamente previstos em lei e tem por fim assegurar a todos, existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os princpios previstos no art. 170. Conforme salienta Raul Machado Horta, "no enunciado constitucional, h princpios - valores: Soberania nacional, propriedade privada, livre concorrncia. H princpios que se confundem com intenes: redues das desigualdades regionais, busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (alterado pela EC n. 6/95); funo social da propriedade. H princpios de ao poltica: defesa do consumidor, defesa do meio ambiente". Pg. 656 So princpios gerais da atividade econmica: soberania nacional: repetio do princpio geral da soberania (CF, art. 1., I e 4.), com nfase na rea econmica; propriedade privada: corolrio dos direitos individuais previstos no art. 5., XXII, XXIV, XXV, XXVI da Carta Magna; funo social da propriedade: corolrio da previso do art. 5., XXIII, e art. 186, da Constituio Federal; livre concorrncia: constitui livre manifestao da liberdade de iniciativa, devendo, inclusive, a lei reprimir o abuso de poder econmico que visar a dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (CF, art. 173, 4.); defesa do consumidor; defesa do meio ambiente: a Constituio Federal trata de forma ampla a defesa do meio ambiente no Ttulo VIII - Da ordem social; captulo VI (art. 225); reduo das desigualdades regionais e sociais: constitui tambm um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 3., III); busca do pleno emprego;

 tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras que tenham sua sede e administrao no Pas: a Emenda Constitucional n. 6, de 15-8-1995, alterou a redao dos arts. 170, IX, 176, 1.; revogou o art. 171, e criou o art. 246, na Constituio Federal, trazendo novidades em relao ao tratamento das empresas brasileiras. A redao anterior previa como um dos princpios da ordem econmica, o "tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte". Por sua vez, o art. 171 (2) que trazia as definies de empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional foi revogado, inexistindo qualquer diferenciao ou benefcio nesse sentido, inclusive, em relao pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica; em face da alterao da redao originria do art. 176, 1., da Constituio Federal, basta que sejam empresas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. * 2. Antiga redao do art. 171 (Revogado): "So consideradas: I - empresa brasileira a constituda sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas; II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em carter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas fsicas domiciliadas e residncias no Pas ou de entidades de direito pblico interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio para gerir suas atividades. 1. A lei poder, em relao empresa brasileira de capital nacional: I - conceder proteo e benefcios especiais temporrios para desenvolver atividades consideradas estratgicas para a defesa nacional ou imprescindveis ao desenvolvimento do Pas; II - estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindvel ao desenvolvimento tecnolgico nacional, entre outras condies e requisito: a) a exigncia de que o controle referido no inciso II do caput se estenda s atividades tecnolgicas da empresa, assim entendido o exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio para desenvolver ou absolver tecnologia; b) percentuais de participao, no capital, de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou entidades de direito pblico interno. 2. Na aquisio de bens e servios, o Poder Pblico dar tratamento preferencial, nos termos da lei, empresa brasileira de capital nacional." Pg. 657 2 INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONOMICO Apesar do texto constitucional de 1988 ter consagrado uma economia descentralizada, de mercado, autorizou o Estado a intervir no domnio econmico como agente normativo e regulador, com a finalidade de exercer as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento indicativo ao setor privado, sempre com fiel observncia aos princpios constitucionais da ordem econmica, pois como ressaltado por Manoel Gonalves Ferreira Filho, a ordem econmica est "sujeita a uma ao do Estado de carter normativo e regulador". Miguel Reale Jnior aponta que "esta atuao do Estado como agente normativo ou regulador de ser concretizada com respeito aos princpios que regem a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, visando a

assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170 da CF) . Dentro dessa possibilidade de regulao da ordem econmica, o texto constitucional estabeleceu, em seu art. 149, a competncia exclusiva da Unio para instituir contribuies de interveno no domnio econmico, cuja natureza jurdica tributria (3). * 3. Conferir histrico feito por Ives Gandra sobre as contribuies (Comentrios... Op. cit. 6 v..t. 1, p. 127 ss). Pinto Ferreira, igualmente, enumera extensa doutrina nacional e estrangeira nesse sentido (Comentrios... Op. cit. p. 308-309). Na jurisprudncia: STF Pleno Rextr. n. 138.284/UF - Rel. Min. Carlos Velloso, deciso: 1.-7-1992 - trecho do voto do ministro-relator in RDA 190/82. A EC n. 33/01 permitiu, especificamente, a incidncia de contribuio de interveno de domnio econmico sobre a importao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel (CF, art. 149, 2., II), prevendo que a lei que as institu-Ias dever atender a determinados requisitos (CF, art. 177, 4.). Assim, a alquota da contribuio poder ser diferenciada por produto ou uso ou reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, independentemente do princpio da anterioridade (CF, art. 150, III, b). Igualmente, a EC n. 33/01 direcionou os recursos arrecadados com a cobrana dessa contribuio de interveno no domnio econmico, determinando que devero ser destinados ao pagamento de subsdios a preos ou transporte de lcool combustvel, gs natural e seus derivados e derivados de petrleo; ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indstria do petrleo e gs e ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. Pg. 658 3 DA POLTICA URBANA 3.1 Competncia para estabelecimento de polticas de desenvolvimento urbano O tema j foi tratado conjuntamente com as competncias legislativas dos Municpios. 3.2 Usucapio constitucional de rea urbana Aquele que possuir como sua rea urbana de at 250 metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Nessa hiptese, o ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. A Constituio Federal veda a possibilidade de reconhecimento desse direito ao mesmo possuidor mais de uma vez (CF, art. 183). Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j decidiu que, para os fins previstos no art. 183, no se considera o tempo de posse anterior promulgao da

Carta de 1988, no se aplicando o entendimento da Smula 445 do STF ("A Lei n. 2.437, de 7-3-55, que reduz prazo prescricional aplicvel s prescries em curso na data de sua vigncia (1-1-56), salvo quanto aos processos ento pendentes"). Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. 4 DA POLTICA AGRCOLA E FUNDIRIA E DA REFORMA AGRRIA 4.1 Preceitos da poltica agrcola A poltica agrcola ser planejada e executada na forma da lei, com a participao efetiva do setor de produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente, os seguintes preceitos: os instrumentos creditcios e fiscais; os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comercializao; o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso rural; o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; a habitao para o trabalhador rural. Pg. 659 4.2 Destinao das terras pblicas e devolutas Nesta linha poltica de continuidade das constituies anteriores, o legislador constituinte de 1988 determinou que a destinao de terras pblicas e devolutas ser compatibilizada com a poltica agrcola e com o plano nacional de reforma agrria, bem como que a alienao ou a concesso, a qualquer ttulo, de terras pblicas com rea superior a 2.500 hectares a pessoa fsica ou jurdica, ainda que por interposta pessoa, depender de prvia aprovao do Congresso Nacional, exceto se as alienaes ou as concesses forem para fins de reforma agrria. Terras devolutas, na definio de Hely Lopes Meirelles, so "todas aquelas que, pertencentes ao domnio pblico de qualquer das entidades estatais, no se acham utilizadas pelo Poder Pblico, nem destinadas a fins administrativos especficos. So bens pblicos patrimoniais ainda no utilizados pelos respectivos proprietrios. Tal conceito nos foi dado pela Lei Imperial 601, de 18-9-1850 e tem sido aceito uniformemente pelos civilistas. Estas terras, at a proclamao da Repblica, pertenciam Nao; pela Constituio de 1891 foram transferidas aos Estados-membros (art. 64) e alguns destes as transpassaram, em parte, aos Municpios. Constituem, todavia, domnio da Unio as terras devolutas dos Territrios Federais e as que forem por lei declaradas indispensveis segurana e ao desenvolvimento nacionais, nos termos do art. 4., I, da Constituio da Repblica. Dentre estas ltimas esto as terras devolutas situadas na faixa de cem quilmetros de largura em cada lado do eixo das rodovias da Amaznia legal, que o Decreto-lei n. 1.164/71 declarou indispensveis segurana e ao desenvolvimento nacionais e incorporou ao patrimnio da Unio (arts. 1. e 2.)". Ressalte-se, como ensina Celso de Mello, que

"a inexistncia de registro imobilirio no suficiente para a caracterizao do domnio pblico. Essa circunstncia no induz presuno de que as terras sejam devolutas. O fato de o imvel no se achar registrado em nome de um particular no o converte em terra devoluta (RTJ 65/856, 99/234, 81/191; RJTJSP 19/54, 23/ 260, 26/246; RT 405/153, 411/120, 419/129, 490/65, 551/110, 520/141, 549/204). Nesse mesmo sentido: Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Borsoi, v. 12, 1.419. Em sentido contrrio: Considera-se devoluta toda a terra sobre a qual no recaia ttulo registrado no Registro de Imveis (RF 159/71, 116/470; RT 388/ 619, 307/260, 257/465). Trata-se de posio atualmente minoritria (RDA 134/ 208). Registre-se, ainda, que no basta a mera alegao de ser, a terra, devoluta. necessrio que o Poder Pblico prove que o imvel de sua propriedade: RT 537/ 77, 541/131, 555/223, 558/95. Pg. 660 4.3 Reforma agrria A Constituio Federal concedeu Unio a competncia para desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural. Reforma agrria deve ser entendida como o conjunto de notas e planejamentos estatais mediante interveno do Estado na economia agrcola com a finalidade de promover a repartio da propriedade (1) e renda fundiria. Esse procedimento expropriatrio para fins de reforma agrria dever respeitar o devido processo legal, havendo necessidade de vistoria e prvia notificao ao proprietrio, uma vez que haver privao de bens particulares. * 1. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Reforma Agrria. Movimento Sem-Terra. Movimento popular visando a implantar a reforma agrria no caracteriza crime contra o patrimnio. Configura direito coletivo, expresso da cidadania, visando a implantar programa constante da Constituio da Repblica. A presso popular prpria do Estado de Direito Democrtico" (HC n. 5.574/SP 6. T. - Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 8-4-97). So exigidos, entretanto, os seguintes requisitos permissivos para a reforma agrria: imvel no estiver cumprindo sua funo social: A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos (CF, art. 186): aproveitamento racional e adequado; a utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Dessa forma, o legislador constituinte manteve na Constituio de 1988 a expropriaosano como modalidade especial e excepcional de interveno do poder pblico na esfera da propriedade privada, quando essa no estiver cumprindo sua funo social. prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. Observe-se que o oramento fixar

anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio; indenizao em dinheiro das benfeitorias teis e necessrias; edio de decreto que: a. declare o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria; b. autorize a Unio a propor a ao de desapropriao; iseno de impostos federais, estaduais e municipais para as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. A anlise dos requisitos constitucionais leva concluso de que a finalidade do legislador constituinte foi garantir um tratamento constitucional especial propriedade produtiva, vedando-se sua desapropriao e prevendo a necessidade de edio de lei que fixe requisitos relativos ao cumprimento de sua funo social. Pg. 661 Note-se que a Constituio veda a desapropriao da propriedade produtiva que cumpra sua funo social. Assim, so insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria (CF, art. 185): a pequena e mdia propriedade rural (1), assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; a propriedade produtiva (2). * 1. Em relao s pequenas e mdias propriedades, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, concedeu mandado de segurana impetrado contra decreto presidencial que declarou de interesse social para fins de reforma agrria imvel rural que houvera se transformado em mdia-propriedade somente aps sua vistoria para fins expropriatrios. O STF considerou lcita a argumentao de tratar-se de mdia propriedade e, portanto, insuscetvel de reforma agrria. Note-se que nesse julgado, a maioria do Tribunal (vencidos os Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvo, Carlos Velloso, Seplveda Pertence e Nri Silveira) entendeu ser direito do proprietrio do imvel repartir sua propriedade, mesmo aps a vistoria do imvel para fins de reforma agrria, devendo eventual diviso fraudulenta ser examinada em ao prpria e jamais em sede de mandado de segurana (Informativo STF n. 80 MS n. 22.591 - Rel. Min. Moreira Alves, 20-8-97; tendo sido citados os seguintes precedentes: MS n. 21.010 e MS n. 22.645). 2. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, em relao produtividade: "Produtividade - Reforma agrria. Decorrendo das peas dos autos obstculo criado pelo Poder Pblico explorao do imvel, como a tentativa de desapropriao rechaada no mbito do Judicirio, impe-se a declarao de insubsistncia do decreto desapropriatrio" (STF - Pleno - MS n. 22.859-8/MG - Rel. Min. Marco Aurlio - Dirio da Justia, Seo 1, 30 mar. 2001, p. 81). Os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria, homens ou mulheres, independentemente do estado civil, recebero ttulos de domnio ou de concesso de uso, inegociveis pelo prazo de 10 anos (CF, art. 189).

4.4 Usucapio constitucional de rea rural A Constituio Federal criou o chamado usucapio constitucional ou pro labore, em favor daquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia e tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Em contrapartida, porm, vedou qualquer possibilidade de usucapio em imveis pblicos. 5 DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: a autorizao para o funcionamento das instituies financeiras, assegurando s instituies bancrias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancrio, sendo vedada a essas instituies a participao em atividades no previstas na autorizao de que trata este inciso; Pg. 662 autorizao e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdncia e capitalizao, bem como do rgo oficial fiscalizador e do rgo oficial ressegurador; a autorizao referida nos dois itens anteriores ser inegocivel e intransfervel, permitida a transmisso do controle da pessoa jurdica titular e concedida sem nus, na forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurdica cujos diretores tenham capacidade tcnica e reputao ilibada e que comprove capacidade econmica compatvel com o empreendimento; as condies para a participao do capital estrangeiro nas instituies a que se referem os itens anteriores, tendo em vista, especialmente: a. os interesses nacionais; b. os acordos internacionais; a organizao, o funcionamento e as atribuies do Banco Central e demais instituies financeiras pblicas e privadas; os requisitos para a designao de membros da diretoria do Banco Central e demais instituies financeiras, bem como seus impedimentos aps o exerccio do cargo; a criao de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo crditos, aplicaes e depsitos at determinado valor, vedada a participao de recursos da Unio; os critrios restritivos da transferncia de poupana de regies com renda inferior mdia nacional para outras de maior desenvolvimento; o funcionamento das cooperativas de crdito e os requisitos para que possam ter condies de operacionalidade e estruturao prprias das instituies financeiras;

 os recursos financeiros relativos a programas e projetos de carter regional, de responsabilidade da Unio, sero depositados em suas instituies regionais de crdito e por elas aplicados; as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a 12% ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar (CF, art. 192, 3.). A jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal, partir da Adin n. 4, julgada pelo Plenrio em 7-3-1991, relator o Ministro Sydney Sanches, firmou-se no sentido de que o 3. do art. 192 da Constituio Federal no auto-aplicvel, necessitando da edio da lei complementar referida no caput do artigo. 15 ORDEM SOCIAL A base constitucional da Ordem Social o primado do trabalho, e o objetivo o bem-estar e a justia sociais. A Constituio Federal disciplinou no Ttulo VIII a Ordem Social, dividindo-a em oito captulos: Disposio Geral (CF, art. 193); seguridade social (CF, arts. 194 a 204); educao, cultura e desporto (CF, arts. 205 a 217); cincia e tecnologia (CF, arts. 218 e 219); comunicao social (CF, arts. 220 a 224); meio ambiente (CF, art. 225); famlia, criana, adolescente e idoso (CF, arts. 226 a 230); ndios (CF, arts. 231 a 232). 1 SEGURIDADE SOCIAL A seguridade social foi constitucionalmente subdividida em normas sobre a sade, previdncia social e assistncia social, regendo-se pelos princpios da universalidade da cobertura e do atendimento, da igualdade ou equivalncia dos benefcios, da unidade de organizao pelo Poder Pblico e pela solidariedade financeira, uma vez que financiada por toda a sociedade. 1.1 Parte geral 1.1.1 Conceito A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Determinou a Constituio que a seguridade ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados - a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio -, a receita ou o faturamento; o lucro;

Pg. 664 do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal (1). Dessa forma, a partir da EC n. 20/98 inadmissvel a incidncia de contribuio sobre proventos de inatividade e penses. sobre a receita de concursos de prognsticos. * 1. Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, o art. 195, ao dispor sobre o custeio da seguridade social, possibilitava a cobrana de contribuio do inativo (STF Pleno - Adin n. 1.441/DF - medida liminar - Rel. Min. Octvio Gallotti, Informativo STF n. 49), porm, no impedia os Estados-membros de isentarem de contribuio os aposentados e os pensionistas (STF - Pleno - Adin n. 1.433-1/GO - medida liminar - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 1. jul. 1996, p. 23.861). O art. 195 e incisos da Constituio Federal, ao disporem sobre o custeio da seguridade social, no prev contribuio a cargo dos aposentados e pensionistas, sendo vedado aos Estados-membros ou Municpios editarem disciplina em contrrio, seja nas Constituies Estaduais, seja nas respectivas Leis Orgnicas Municipais. 1.1.2 Objetivos A Constituio Federal determina competir ao Poder Pblico a organizao, nos termos da lei, da seguridade social, com a observncia obrigatria dos seguintes objetivos: universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; irredutibilidade do valor dos benefcios; eqidade na forma de participao no custeio; diversidade da base de financiamento; carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa, mediante a gesto quadripartite, com a participao dos trabalhadores, dos empregados, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados. 1.2 Sade 1.2.1 Conceito A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (CF, art. 196), sendo de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e

controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (CF, art. 197). Pg. 665 1.2.2 Diretrizes e preceitos constitucionais relacionados sade O art. 198 da Constituio Federal estabelece que as aes e os servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes e preceitos: descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; participao da comunidade; financiamento do Sistema nico de Sade nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. A Emenda Constitucional n. 20/98 estabeleceu que a lei definir os critrios de transferncia de recursos para o sistema nico de sade e aes de assistncia social da Unio para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, e dos Estados para os Municpios, observada a respectiva contrapartida de recursos (CF, art. 195, 10); liberdade na assistncia sade para a iniciativa privada; possibilidade de as instituies privadas participarem de forma complementar do Sistema nico de Sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos; vedao a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos; vedao participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no pas, salvo nos casos previstos em lei. 1.2.3 Atribuies constitucionais do Sistema nico de Sade Ao Sistema nico de Sade, alm de outras atribuies, nos termos da lei compete: controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; Pg. 666 incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico;

 fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. 1.3 Previdncia social 1.3.1 Plano de previdncia social O art. 201 da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, estabelece que a previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial. Prev, ainda, que a previdncia social atender, nos termos da lei, os seguintes preceitos: cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada; proteo maternidade, especialmente gestante; proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio; salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda; penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes. A Emenda Constitucional n. 20/98, dando nova redao ao 1. do art. 201, veda a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos beneficirios do regime geral de previdncia social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei complementar (1). * 1. O art. 15 da EC n. 20/98 estabelece: "At que a lei complementar a que se refere o art. 201, 1., da Constituio Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, na redao vigente data da publicao desta Emenda. A Constituio Federal ainda garante que todos os salrios de contribuio considerados para o clculo do benefcio sero devidamente atualizados, na forma da lei, e assegura o reajustamento dos benefcios, no intuito de preservar-lhe, em carter permanente, o valor real. Veda-se, por fim, a filiao ao regime geral de previdncia social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime prprio de previdncia. A EC n. 20/98 manteve as previses de que nenhum benefcio que substitua o salrio de contribuio ou o rendimento do trabalho do segurado ter valor mensal inferior ao salrio mnimo (art. 201, 2.) (2) e de que a gratificao natalina dos aposentados e pensionistas ter por base o valor dos proventos do ms de dezembro de cada ano (art. 201, 6.). * 2. Trata-se do antigo art. 201, 5., da CF.

Pg. 667 A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j havia pacificado a autoaplicabilidade dessas normas, entendendo que a garantia jurdico-previdenciria prevista nessas normas "deriva de norma provida de eficcia plena e revestida de aplicabilidade direta e imediata. Esse preceito da Lei Fundamental qualifica-se como estrutura jurdica dotada de suficiente densidade normativa, a tornar prescindvel qualquer mediao legislativa concretizadora do comando nele positivado. Essa norma constitucional por no reclamar a interpositio legislatoris - opera, em plenitude, no plano jurdico, todas as suas virtualidades eficaciais, revelando-se aplicvel, em conseqncia, desde a data da promulgao da Constituio Federal de 1988. A exigncia inscrita no art. 195, 5., da Carta Poltica traduz comando que tem, por destinatrio exclusivo, o prprio legislador ordinrio, no que se refere criao, majorao ou extenso de outros benefcios ou servios da seguridade social". 1.3.2 Regras sobre aposentadoria A Constituio Federal prev em seu art. 201, 7., que ser assegurada, nos termos da lei (2), a aposentadoria no regime geral de previdncia social, desde que obedecidas as seguintes condies no cumulativas: * 2. Na vigncia do texto original do art. 202 da CF (" assegurada a aposentadoria, nos termos da lei,..."), o Supremo Tribunal Federal havia decidido pela ausncia de auto-aplicabilidade da norma constitucional, que dependeria de integrao legislativa, que somente foi implementada a partir das Leis n.s 8.212 e 8.213, ambas de 1991, que aprovaram os Planos de Custeio e de Benefcios de Previdncia Social (STF 2. T. - Rextr. n. 195.940-1- Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 21 jun. 1996, p. 22.304. No mesmo sentido: STF 1. T Rextr. n. 206.072-1/SP - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 6 jun. 1997, p. 24.897). 35 anos de contribuio (4), se homem, e 30 anos de contribuio, se mulher; * 4. O 9., do art. 201, da CF, com a redao dada pela EC n. 20/98 prev: "Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural ou urbana, hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei." 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher; 60 anos de idade, se homem, e 55 anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exeram suas atividades em regime de economia familiar, nestes includos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;

 no caso de professor, 30 anos de contribuio, se homem, e 25 anos de contribuio, se mulher; desde que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. A Emenda Constitucional n. 20/98 estabeleceu um limite mximo para o valor dos benefcios do regime geral de previdncia social, fixando-o em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) (5), e previu a obrigatoriedade de seu reajuste, a partir da data de sua publicao, para preservar, em carter permanente, seu valor real, atualizado-o pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social. * 5. Note-se que esse posicionamento de estabelecimento de um teto mximo para o valor dos benefcios na Constituio Federal nunca foi consenso no Congresso Nacional, pois como salientou o ento relator das propostas revisionais aos arts. 40, 194, 195, 201, 202, 203, 204, 239, 240 e 245, ex-deputado federal e atual Ministro do STF, Nelson Jobim, em seu parecer n. 78, de 1994-RCF: "Ao contrrio do atual texto constitucional, no definimos o limite mnimo de valor, hoje estabelecido em um salrio mnimo. Acreditamos que o piso e o teto de benefcios no devem ser tratados no texto constitucional." Pg. 668 Esse limite mximo para os valores dos benefcios do regime geral de previdncia social, porm, conforme entendimento unnime do Supremo Tribunal Federal, "no se aplica licena maternidade a que se refere o art. 7., XVIII, da CF, respondendo a Previdncia Social pela integridade do pagamento da referida licena", pois, "tendo em vista que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais (CF, art. 60, 4., IV)", o Tribunal afastou "a exegese segundo a qual a norma impugnada imputaria o custeio da licena-maternidade ao empregador, concernente diferena dos salrios acima de R$ 1.200,00, porquanto esta propiciaria a discriminao por motivo de sexo, ofendendo o art. 7., XXX, que um desdobramento do princpio da igualdade entre homens e mulheres (CF, art. 5., I). Levou-se em considerao tambm que, entre os objetivos fundamentais da Repblica do Brasil, est o de promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3., IV)". 1.3.3 Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional A EC n. 20/98, em seu art. 9., possibilitou, ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdncia social, o direito aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdncia social, at a data de sua publicao, desde que preencha cumulativamente os seguintes requisitos (verificar exemplos no Captulo 9, item 15.1): 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; tempo de contribuio igual, no mnimo, a soma de: a. 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher; e

b. um perodo adicional de contribuio equivalente a 20% do tempo que, na data da publicao da EC n. 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea anterior. Em razo da cumulatividade dos requisitos, a regra de transio fixou idades mnimas para a aposentadoria integral do homem (53 anos) e da mulher (48 anos). A EC n. 20/98 permitiu, ainda, que o segurado possa aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, quando atendidas as seguintes condies: 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de: a. 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e b. um perodo adicional de contribuio equivalente a 40% do tempo de que, na data da publicao da EC n. 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea anterior. Pg. 669 A aposentadoria proporcional corresponder a 70% do valor mximo que o servidor poderia obter com a aposentadoria integral. Esse valor de 65%, ser acrescido de 5% por ano de contribuio que supere a soma acima referida do tempo mnimo de contribuio, at o limite mximo de 100%. 1.3.4 Regra de transio para professor A EC n. 20/98 determinou a possibilidade de o professor, que, at a data de sua publicao tivesse exercido atividade de magistrio, optar por aposentar-se na forma j descrita no item 1.3.3. Caso haja essa opo, o professor ter o tempo de servio exercido at a publicao da EC n. 20/98 contado com o acrscimo de 17%, se homem, e de 20%, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio. 1.3.5 Regime de previdncia privada de carter complementar A Emenda Constitucional n. 20/98 inovou em termos constitucionais, trazendo a previso do regime de previdncia privada que ser baseado na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado. O regime de previdncia privada apresenta algumas caractersticas constitucionais: carter complementar; organizao autnoma em relao ao regime geral de previdncia social; independncia financeira em relao ao Poder Pblico: a Constituio Federal veda o aporte de recursos a entidade de previdncia privada pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista e outras entidades pblicas. Excepciona, somente, a possibilidade, nos termos de lei complementar, de qualquer dos entes federativos patrocinar entidade de previdncia privada, desde que sua contribuio normal no exceda a do segurado (1). Essa lei complementar, igualmente, estabelecer os requisitos para a designao dos

membros da diretoria das entidades fechadas de previdncia privada e disciplinar a insero dos participantes nos colegiados e instncias de deciso em que seus interesses sejam objeto de discusso e deliberao; * O 5., do art. 202, com a redao dada pela EC n. 20/98, amplia essa regulamentao ao afirmar: A lei complementar de que trata o pargrafo anterior, aplicarse-, no que couber, s empresas privadas permissionrias ou concessionrias de prestao de servios pblicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdncia privada." facultatividade; regulamentao por lei complementar; publicidade de gesto: a lei complementar que regulamentar o regime de previdncia privada assegurar aos participantes de planos de benefcios de entidades de previdncia privada o pleno acesso s informaes relativas gesto de seus respectivos planos. Pg. 670 Nos termos do art. 202, 2., com a redao dada pela EC n. 20/98, as contribuies do empregador, os benefcios e as condies contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefcios das entidades de previdncia privada no integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como exceo dos benefcios concedidos, no integram a remunerao dos participantes, nos termos da lei. Ressalte-se, por fim, que a EC n. 20/98 determinou um prazo de 90 dias da data de sua publicao para que os projetos de leis complementares previstos para a regulamentao do regime de previdncia privada de carter complementar fossem apresentados ao Congresso Nacional. 1.4 Assistncia social A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio, pois no apresenta natureza de seguro social, sendo realizada com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizada com base na descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos programas s esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social; e na participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis. Apresenta os seguintes objetivos constitucionais: a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; o amparo s crianas e adolescentes carentes; a promoo da integrao ao mercado de trabalho; a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria;

 a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. * CF/67-69 - art. 8., XIV: "Compete Unio estabelecer e executar planos nacionais de educao e de sade, bem como planos regionais de desenvolvimento" e art. 8., XVII, q, - "legislar sobre diretrizes e bases da educao nacional; normas gerais sobre desportos". 2 EDUCAO, CULTURA E DESPORTO 2.1 Educao 2.1.1 Conceito A Constituio Federal proclama que a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia, devendo ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Pg. 671 Assim como previsto na constituio anterior, competncia privativa da Unio legislar sobre diretrizes e bases da educao nacional (CF, art. 22, XXIV). O conceito de educao, conforme ensina Celso de Mello, " mais compreensivo e abrangente que o da mera instruo. A educao objetiva propiciar a formao necessria ao desenvolvimento das aptides, das potencialidades e da personalidade do educando. O processo educacional tem por meta: a) qualificar o educando para o trabalho; e b) prepar-lo para o exerccio consciente da cidadania. O acesso educao uma das formas de realizao concreta do ideal democrtico, devendo a qualidade do ensino ser analisada a partir dos fatores internos de avaliao e dos externos, pela anlise da compatibilidade com a necessidade e os padres da comunidade. 2.1.2 Princpios constitucionais do ensino O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios (CF, art. 206): igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber. A liberdade de ctedra um direito do professor, que poder livremente exteriorizar seus ensinamentos aos alunos, sem qualquer ingerncia administrativa, ressalvada, porm, a possibilidade da fixao do currculo escolar pelo rgo competente;

 pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino; gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais; valorizao dos profissionais do ensino, garantidos, na forma da lei, planos de carreira para o magistrio pblico, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos (5); * 5. " inconstitucional o dispositivo da Constituio de Santa Catarina que estabelece o sistema eletivo, mediante voto direto e secreto, para a escolha dos dirigentes dos estabelecimentos de ensino. que os cargos pblicos ou so providos mediante concurso pblico, ou, tratando-se de cargo em comisso, mediante livre nomeao e exonerao do Chefe do Poder Executivo, se os cargos esto na rbita deste (CF art. 37, II, art. 84, XXV)" - STF - Pleno - Adin n. 123-0/SC - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 12 set. 1997, p. 43.713. Nesse mesmo sentido, decidiu o STF: "As nomeaes para os cargos da Administrao, ressalvadas as hipteses inscritas na Constituio, so da competncia do Chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, XXV), facultadas as delegaes indicadas no parg. nico do mesmo artigo 84, CF, II - Cautelar deferida para suspenso da eficcia, no 1. do art. 230 da Constituio do Cear, que cuida da nomeao dos membros do Conselho de Educao, das expresses: indicados na seguinte proporo: um tero pelo Secretrio de Educao do Cear e dois teros pelo Legislativo (STF - Pleno - Adin n. 143-4/CE - Rel. Min. Carlos Velloso - Dirio da Justia, Seo 1, 30 mar. 2001, p. 80). Pg. 672 gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei; garantia de padro de qualidade. 2.1.3 Objetivos constitucionais da educao (art. 214 da CF) competncia do Congresso Nacional a edio de lei que estabelea o plano nacional de educao, de durao plurianual, visando articulao e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos nveis e integrao das aes do Poder pblico que conduzam : erradicao do analfabetismo; universalizao do atendimento escolar; melhoria da qualidade do ensino; formao para o trabalho; promoo humanstica, cientfica e tecnolgica do pas. 2.1.4 Universidades As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto (CF, art. 207) financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso, sendo-lhes facultado, bem como s instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica, a admisso de professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei.

2.1.5 Preceitos constitucionais sobre a educao O dever do Estado com a educao ser efetivado com a observncia dos seguintes preceitos constitucionais (CF, arts. 208, 209, 210): ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiverem acesso na idade prpria; progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; Pg. 673 atendimento ao educando, no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade; fixao de contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais; previso de existncia de ensino religioso, de matricula facultativa, constituindo disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental. O ensino religioso dever ser ministrado de acordo com a f religiosa do aluno; obrigatoriedade de o ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem. Dessa forma, o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo e o no-oferecimento pelo poder pblico, ou sua oferta insuficiente e irregular, poder importar responsabilidade da autoridade competente (CF, art. 208, VII, 1. e 2.). A Constituio Federal afirmando que a educao direito de todos, no obstante prever a liberdade de ensino iniciativa privada (CF, art. 209) (1), consagra a opo pelo ensino pblico. * 1. Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I - cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo poder pblico. 2.1.6 Organizao dos sistemas de ensino A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro em regime de colaborao seus sistemas de ensino (2).

* 2. Nova redao dada pela Emenda Constitucional n. 14, de 12-9-1996, cuja vigncia prevista pelo seu art. 6. - "Esta emenda entrar em vigor a primeiro de janeiro do ano subseqente ao de sua promulgao". A Unio organizar o sistema federal de ensino e o dos Territrios, financiar as instituies de ensino pblicas federais e exercer, em matria educacional, funo redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalizao de oportunidades educacionais e padro mnimo de qualidade do ensino mediante assistncia tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios. Os Municpios atuaro prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil. Os Estados e o Distrito Federal atuaro prioritariamente no ensino fundamental e mdio. 2.1.7 Aplicao obrigatria de recursos educao A Constituio Federal determina, com carter de obrigatoriedade, que a Unio aplicada que, anualmente, nunca menos de 18%, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios 25%, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e no desenvolvimento do ensino, excluindo-se a parcela da arrecadao de impostos transferida pela Unio aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, ou pelos Estados aos respectivos Municpios. Pg. 674 Conforme j visto, a aplicao dos recursos constitucionalmente previstos na rea da educao, a partir da Emenda Constitucional n. 14, de 12-9-1996, com entrada em vigor, no primeiro de ano subseqente, tornou-se princpio sensvel da Constituio Federal (CF, art. 34, VII, e), cuja inobservncia pelo Estado-membro ou Distrito Federal possibilitar a interveno federal. 2.2 Cultura O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais, devendo proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional, bem como fixar as datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. A prpria Constituio Federal j define o contedo do patrimnio cultural brasileiro como os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira; estabelece a obrigatoriedade do poder pblico, com a colaborao da comunidade, de promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.

Alm disso, enumera exemplificativamente um rol de elementos pertencentes ao patrimnio cultural brasileiro: as formas de expresso; os modos de criar, fazer e viver; as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; as obras, os objetos, os documentos, as edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico; os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos, que ficaram tombados pela Constituio Federal. 2.3 Desporto 2.3.1 Preceitos constitucionais O art. 217 da Constituio Federal prev como dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no formais, como direito de cada um, observados os seguintes preceitos. Pg. 675 a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associaes, quanto a sua organizao e seu funcionamento; a destinao de recursos pblicos para a promoo prioritria do desporto educacional e, em casos especficos, para a do desporto de alto rendimento; o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o no profissional; a proteo e o incentivo s manifestaes desportivas de criao nacional. 2.3.2 Justia desportiva A prpria Constituio Federal exige, excepcionalmente, o prvio acesso s instncias da justia desportiva, nos casos de aes relativas disciplina e s competies desportivas, reguladas em lei (CF, art. 217, 1.), sem porm condicionar o acesso ao Judicirio ao trmino do processo administrativo, pois, a justia desportiva ter o prazo mximo de 60 dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final (CF, art. 217, 2.). O poder disciplinar da Justia Desportiva tem seu exerccio limitado prtica dos desportos e s relaes dela decorrentes. 3 CINCIA E TECNOLOGIA Compete, constitucionalmente, ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (CF, art. 218), sendo, inclusive, facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica. Como ressalta Manoel Gonalves Ferreira Filho,

"o texto visa a abrir uma exceo ao disposto no art. 167, IV, que, em princpio, probe a vinculao de receita oramentria. Veja-se que essa vinculao no permitida em relao Unio e ao Municpio. A Constituio Federal prev duas espcies de pesquisas: cientifica e tecnolgica. A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias. A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. 4 COMUNICAO SOCIAL A garantia constitucional de liberdade de comunicao social, prevista no art. 220, verdadeiro corolrio da norma prevista no art. 5., IX, que consagra a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Pg. 676 O que se pretende proteger nesse novo captulo o meio pelo qual o direito individual constitucionalmente garantido ser difundido, por intermdio dos meios de comunicao de massa. Essas normas, apesar de no se confundirem, completam-se, pois a liberdade de comunicao social refere-se aos meios especficos de comunicao. Pode-se entender meio de comunicao como toda e qualquer forma de desenvolvimento de uma informao, seja atravs de sons, imagens, impressos, gestos. A Constituio Federal, porm, regulamenta o sentido mais estrito da noo de comunicao: jornal, revistas, rdio e televiso. O texto constitucional consagra a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens, de maneira privativa, aos brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras que tenham sede no pas (3). * 3. A possibilidade de a pessoa jurdica ser proprietria foi introduzida pela EC n. 36, de 28 de maio de 2002, que, porm, exige que pelo menos 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens devero pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos, que exercero obrigatoriamente a gesto das atividades e estabelecero o contedo da programao. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero restrio, observado o disposto na Constituio, que probe: a edio de lei que contenha dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5., IV, V, X, XIII e XIV; toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica;

 a exigncia de licena de autoridade para publicao de veculo impresso de comunicao; permite-se, porm, a sujeio da propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias a restries legais, bem como se necessrio, a advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso. Apesar da vedao constitucional da censura prvia, h necessidade de compatibilizar a comunicao social com os demais preceitos constitucionais, como, por exemplo, a proteo dos direitos da criana e do adolescente (CF, arts. 226 a 230) (4). * 4. "Mandado de segurana - Liberdade de Imprensa assegurada pelo art. 220 da CF e os Direitos da Criana e do Adolescente conferidos pelo art. 227 da Carta Magna No conflito entre direitos, tem primazia os direitos da criana e do adolescente, nsito no ataque ao pudor, no integra a liberdade de informao. Afirmar que um direito absoluto significa que ele inviolvel pelos limites que lhe so assinalados pelos motivos que o justificam" (TJSP - Cam. Esp. MS 13.176-0/2-SP - Des. Denio Garia, j. 8-8-91, v.u.). Dessa forma, o legislador constituinte conferiu Unio a competncia para edio de lei federal para: regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao poder pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada; Pg. 677 estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. 4.1 Comunicao social e liberdade de informao A manifestao do pensamento, a criao, a expresso, a informao e a livre divulgao dos fatos, consagradas constitucionalmente no inciso XIV do art. 5. da Constituio Federal, devem ser interpretadas em conjunto com a inviolabilidade honra e vida privada (CF, art. 5., X), bem como com a proteo imagem (CF, art. 5., XXVII, a), sob pena de responsabilizao do agente divulgador por danos materiais e morais (CF, art. 5., V e X). O direito de receber informaes verdadeiras um direito de liberdade e caracteriza-se essencialmente por estar dirigido a todos os cidados, independentemente de raa, credo ou convico poltico-filosfica, com a finalidade de fornecimento de subsdios para a formao de convices relativas a assuntos pblicos. A proteo constitucional s informaes verdadeiras tambm engloba aquelas eventualmente errneas ou no comprovadas em juzo, desde que no tenha havido comprovada negligncia ou m-f por parte do informador. A Constituio Federal no protege as informaes levianamente no verificadas ou astuciosas e propositadamente errneas, transmitidas com total desrespeito verdade, pois as liberdades pblicas no podem prestar-se tutela de condutas ilcitas.

A proteo constitucional informao relativa, havendo a necessidade de distinguir as informaes de fatos de interesse pblico, da vulnerao de condutas ntimas e pessoais, protegidas pela inviolabilidade vida privada, e que no podem ser devassadas de forma vexatria ou humilhante. Jean Franois Revel faz importante distino entre a livre manifestao de pensamento e o direito de informar, apontando que a primeira deve ser reconhecida inclusive aos mentirosos e loucos, enquanto o segundo, diferentemente, deve ser objetivo, proporcionando informao exata e sria. O campo de interseo entre fatos de interesse pblico e vulnerao de condutas ntimas e pessoais muito grande, quando se trata de personalidades pblicas. Nessas hipteses, a interpretao constitucional ao direito de informao deve ser alargada, enquanto a correspondente interpretao em relao vida privada e intimidade deve ser restringida, uma vez que por opo pessoal as assim chamadas pessoas pblicas (polticos, atletas profissionais, artistas etc.) colocaram-se em posio de maior destaque e interesse social. No entanto, mesmo em relao s pessoas pblicas, a incidncia da proteo constitucional vida privada, intimidade, dignidade e honra permanece intangvel, no havendo possibilidade de ferimento por parte de informaes que no apresentem nenhuma relao com o interesse pblico ou social, ou ainda, com as funes exercidas por elas. Os responsveis por essas informaes devero ser integralmente responsabilizados. Pg. 678 4.2 Garantia constitucional do sigilo da fonte A Constituio Federal, ao proclamar a inviolabilidade do sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional, tem por finalidade garantir a toda a sociedade a ampla e total divulgao de fatos e notcias de interesse pblico, auxiliando, inclusive, a fiscalizao da gesto da coisa pblica e pretendendo evitar as arbitrariedades do Poder Pblico, que seria proporcionado pela restrio do acesso s informaes. Dessa forma, a livre divulgao de informaes, resguardando-se o sigilo da fonte, surge como corolrio da garantia constitucional do livre acesso informao, por constituir uma dupla garantia ao Estado Democrtico de Direito: proteo liberdade de imprensa e proteo ao acesso das informaes pela sociedade. Como entendeu o Supremo Tribunal Federal, "a proteo constitucional que confere ao jornalista o direito de no proceder disclosure da fonte de informao ou de no revelar a pessoa de seu informante desautoriza qualquer medida tendente a pressionar ou a constranger o profissional da Imprensa a indicar a origem das informaes a que teve acesso, eis que - no custa insistir - os jornalistas, em tema de sigilo da fonte, no se expem ao poder de indagao do Estado ou de seus agentes e no podem sofrer, por isso mesmo, em funo do exerccio dessa legtima prerrogativa constitucional, a imposio de qualquer sano penal, civil ou administrativa". 5 MEIO AMBIENTE

5.1 Constituio e proteo ao meio ambiente No obstante a preocupao com o meio ambiente seja antiga em vrios ordenamentos jurdicos, inclusive nas Ordenaes Filipinas que previam no Livro Quinto, Ttulo LXXV, pena gravssima ao agente que cortasse rvore ou fruto, sujeitando-o ao aoite e ao degredo para a frica por quatro anos, se o dano fosse mnimo, caso contrrio, o degredo seria para sempre; as nossas Constituies anteriores, diferentemente da atual que destinou um captulo para sua proteo, com ele nunca se preocuparam. Como destaca dis Milar, essa previso atual um "marco histrico de inegvel valor, dado que as Constituies que precederam a de 1988 jamais se preocuparam da proteo do meio ambiente de forma especfica e global. Nelas sequer uma vez foi empregada a expresso `meio ambiente', a revelar total despreocupao com o prprio espao em que vivemos". Pg. 679 Adotou-se, portanto, a tendncia contempornea de preocupao com os interesses difusos, e em especial com o meio ambiente, nos termos da Declarao sobre o Ambiente Humano, realizada na Conferncia das Naes Unidas em Estocolmo, Sucia, em junho de 1972, em que consagrou-se solenemente: "O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna, gozar de bem-estar e portador solene de obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente, para as geraes presentes e futuras. A esse respeito, as polticas que promovem ou perpetuam o `apartheid, a segregao racial, a discriminao, a opresso colonial e outras formas de opresso e de dominao estrangeira permanecem condenadas e devem ser eliminadas. Os recursos naturais da Terra, includos o ar, a gua, o solo, a flora e a fauna e, especialmente, parcelas representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefcio das geraes atuais e futuras, mediante um cuidadoso planejamento ou administrao adequados. Deve ser mantida e, sempre que possvel, restaurada ou melhorada a capacidade da Terra de produzir recursos renovveis vitais. O homem tem a responsabilidade especial de preservar e administrar judiciosamente o patrimnio representado pela flora e fauna silvestres, bem assim o seu `habitat, que se encontram atualmente em grave perigo, por uma combinao de fatores adversos. Em conseqncia, ao planificar o desenvolvimento econmico, deve ser atribuda importncia conservao da natureza, includas a flora e a fauna silvestres." Dessa forma, consagra-se a proteo administrativa, legislativa e judicial aos interesses difusos, no sentido que lhes empresta a conceituao de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, "so interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudvel, ou proteo do consumidor. O problema bsico que eles apresentam - a razo de sua natureza difusa - que ningum tem o direito a corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao".

Para possibilitar a ampla proteo, a Constituio Federal previu diversas regras, divisveis em quatro grandes grupos: regra de garantia: qualquer cidado parte legtima para a propositura da ao popular, visando anulao de ato lesivo ao meio ambiente (CF, art. 5., LXXIII); regras de competncia: a Constituio Federal determina ser de competncia administrativa comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (CF, art. 23) proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos (inciso III); bem como proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas (inciso VI); preservar as florestas, a fauna e a flora (inciso VII). Pg. 680 Alm disso, existe a previso de competncia legislativa concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal (CF, art. 24) para proteo das florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio (inciso VI); proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico (inciso VII); responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (inciso VIII). Igualmente, o Ministrio Pblico tem como funo institucional promover o inqurito civil e a ao civil pblica, inclusive para a proteo do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III); regras gerais: a Constituio estabelece difusamente diversas regras relacionadas preservao do meio ambiente (CF, arts. 170, VI; 173, 5.; 174, 3.; 186, II; 200, VIII; 216, V; 231, 1.); regras especficas: encontram-se no captulo da Constituio Federal destinado ao meio ambiente. Tais regras consagram constitucionalmente o direito a um meio ambiente saudvel, equilibrado e ntegro, constituindo sua proteo, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, "prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmao dos direitos humanos, a expresso significativa de um poder atribudo, no ao indivduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, prpria coletividade social". 5.2 Regras constitucionais especficas sobre meio ambiente A Constituio proclama que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondose ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (CF, art. 225); prescrevendo as seguintes normas obrigatrias de atuao da Administrao Pblica e dos particulares, uma vez que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados (CF, art. 225, 3.): (2)

* 2. Cf. Lei n. 9.605, de fevereiro de 1998, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras providncias. preservao e restaurao dos processos ecolgicos essenciais e provimento do manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; preservao diversidade e a integridade do patrimnio gentico do pas e fiscalizao das entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; Pg. 681 definio, em todas as unidades da Federao, de espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente por meio de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; exigncia, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, de estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade. Analisando esse tema, o Supremo Tribunal Federal declarou, liminarmente, a inconstitucionalidade do art. 182, 3., da Constituio do Estado de Santa Catarina, que exclua a obrigatoriedade de estudos prvios de impacto ambiental, em relao s reas florestadas ou objeto de reflorestamento para fins empresariais. Assim se manifestou, entendendo que se revelava juridicamente relevante a tese de inconstitucionalidade da norma estadual que dispensa o estudo prvio de impacto ambiental no caso de reas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais, pois "mesmo que se admitisse a possibilidade de tal restrio, a lei que poderia viabiliz-la estaria inserida na competncia do legislador federal, j que a este cabe disciplinar, atravs de normas gerais, a conservao da natureza e a proteo do meio ambiente (art. 24, inc. VI, da CF), no sendo possvel, ademais, cogitar-se da competncia legislativa a que se refere o 3. do art. 24 da Carta Federal, j que esta busca suprir lacunas normativas para atender s peculiaridades locais, ausentes na espcie". controle sobre a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; promoo da educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; proteo fauna e flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. Em relao essa proteo constitucional aos animais, decidiu o Supremo Tribunal Federal que "a obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais, incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes, no prescinde da observncia da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituio Federal, no que veda prtica que acabe por submeter os animais crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional, denominado `farra do boi; obrigatoriedade, por parte daquele que explorar recursos minerais, de recuperar o meio ambiente.

A Constituio Federal consagra a proteo Floresta Amaznica brasileira, Mata Atlntica, Serra do Mar, ao Pantanal Mato-Grossense e Zona Costeira, definindo-os como patrimnio nacional, e determinando que sua utilizao ser regulamentada por lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. Pg. 682 Observe-se, porm, como o fez o Supremo Tribunal Federal, que "o preceito consubstanciado no art. 225, 5., da Carta da Repblica, alm de no haver convertido em bens pblicos os imveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlntica, Serra do Mar, Floresta Amaznica brasileira), tambm no impede a utilizao pelos prprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas reas que estejam sujeitas ao domnio privado, desde que observadas as prescries legais e respeitadas as condies necessrias preservao ambiental". 6 FAMLIA, CRIANA, ADOLESCENTE E IDOSO 6.1 Conceituao A famlia a base da sociedade e, constitucional e legalmente, tem especial proteo do Estado. Como acentua Arx Tourino, "o conceito de famlia pode ser analisado sob duas acepes: ampla e restrita. No primeiro sentido, a famlia o conjunto de todas as pessoas, ligadas pelos laos do parentesco, com descendncia comum, englobando, tambm, os afins - tios, primos, sobrinhos e outros. a famlia distinguida pelo sobrenome: famlia Santos, Silva, Costa, Guimares e por a afora, neste grande pas. Esse o mais amplo sentido da palavra. Na acepo restrita, famlia abrange os pais e os filhos, um dos pais e os filhos, o homem e a mulher em unio estvel, ou apenas irmos... na acepo stricto sensu que mais se utiliza o termo famlia, principalmente do ngulo do jus positum...". A Constituio Federal garantiu ampla proteo famlia, definindo trs espcies de entidades familiares: a constituda pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis (CF, art. 226, 1. e 2.); a constituda pela unio estvel entre o homem e a mulher devendo a lei facilitar sua converso em casamento (CF, art. 226, 3.); a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, 4.). 6.2 Regras de regncia das relaes familiares A partir da fixao do conceito de entidade familiar, a Constituio estabeleceu algumas regras de regncia das relaes familiares:

Pg. 683 cabea do casal: os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher; dissoluo do casamento: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. A Constituio Federal de 1988 previu a possibilidade do divrcio direto, sem qualquer limitao de vezes, em norma constitucional auto-aplicvel, tendo exigido um nico requisito para sua ocorrncia, o prazo de dois anos de separao de fato, sendo absolutamente desnecessria qualquer imputao de culpa para a efetivao do divrcio; planejamento familiar (5): fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas; * 5. Cf. Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996; regula o 7. do art. 226, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidade e d outras providncias. adoo: a adoo ser assistida pelo poder pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros; filiao: os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Essa norma constitucional tem aplicabilidade imediata, garantindo-se imediata igualdade, sem que possa resistir qualquer prejuzo ao filho adotivo ou adulterino, que poder, inclusive, ajuizar ao de investigao de paternidade e ter sua filiao reconhecida (7), alm de ter o direito de utilizao do nome do pai casado; * 7. Nesse sentido: "Filho adulterino reconhecido pelo pai, em registro de nascimento. Nulidade inocorrente. Aplicao do direito novo, em face do que dispe o art. 227, 6., da CF recentemente promulgada., Embargos infringentes rejeitados por unanimidade" (TJ/RS 3. Grupo de Cmaras Cveis - EI n. 587.036.567 - Rel. Des. Srgio Pilla da Silva). Conferir, ainda, RJTJSP 119/112 e TJ/MG 5. Cmara - AC 79.678/5 - Rel. Des. Artur Mafra, deciso: 21 dez. 1989. assistncia mtua: os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. 6.21 Princpio da paternidade responsvel e exame do DNA Em face da relatividade dos direitos e garantias fundamentais e aplicando-se os princpios da convivncia das liberdades pblicas e da concordncia das normas constitucionais, no se pode deixar de observar que o texto constitucional ao proclamar expressamente o princpio da paternidade responsvel (CF, art. 226, 7.) dever ser

compatibilizado com o princpio da dignidade humana (CF, art. 1., III) durante a produo probatria para fins de investigao de paternidade, permitindo-se a realizao do necessrio exame de DNA, por meio de mtodos no invasivos, como por exemplo, coleta de fios de cabelo ou mesmo de saliva. Pg. 684 Nesse sentido, Francisco Llorente nos aponta deciso do Supremo Tribunal Constitucional espanhol que entendeu que os direitos constitucionais intimidade e integridade fsica no podem converter-se em previso que consagre a impunidade, com desconhecimento das obrigaes e deveres resultantes de uma conduta que teve uma ntima relao com o respeito a possveis vnculos familiares (1). * 1. LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos fundamentales y princpios constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995. p. 152 e 178). Ressalte-se, porm, que no esse o entendimento da maioria do Supremo Tribunal Federal (vencidos quatro ministros) ao afirmar que "discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, `debaixo de vara', para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos" (Pleno - HC n. 71373/RS Rel. Min. Francisco Rezek, Dirio da Justia, Seo I, 22 nov. 1996, p. 45.686). No mesmo sentido: STF 1. T. - HC n. 76.0604/SC - medida liminar - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 9 out. 1997, p. 50.666. 6.3 Tutela das crianas e dos adolescentes dever constitucional da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade (2), ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. * 2. "Direito prpria imagem - Contrato firmado com menor para divulgao de sua nudez - Nulidade - Indenizao devida. A responsabilidade civil relativa ao contrato firmado com menores surge da vedao legal deles (pberes ou impberes) no poderem firmar avena sem representao ou assistncia de seus genitores ou representantes legais, ainda mais se tal contrato para divulgao, em calendrios de nudez. Dessa forma, tal avena nula e gera para a empresa contratante o dever de reparar os prejuzos que causou a imagem do menor" (TJMT 3. Cm. Ap n. 16.991-MT; Rel. Des. Jos Tadeu Cury; 28-2-1996; v.u. ementa) - MSP n. 1987 - Ementrio - 22 a 28 jan. 1997, p. 7-e.

O Estado, no cumprimento de sua obrigao constitucional, promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade na assistncia materno-infantil; criao de programas de preveno e atendimento especializado para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos. Pg. 685 A proteo especial s crianas e aos adolescentes abranger os seguintes aspectos (1): idade mnima de 16 anos para admisso ao trabalho, salvo na condio de aprendiz, a partir dos 14 anos, nos termos da nova redao do art. 7., XXXIII, dada pela EC n. 20/98; garantia de direitos previdencirios e trabalhistas; garantia de acesso do trabalhador adolescente escola; garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica; obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade; estmulo do poder pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado; programas de preveno e atendimento especializado criana e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins. * 1. Cf. no ordenamento jurdico ordinrio a aplicao da doutrina da proteo integral, como sendo aquela que abrange todas as necessidades do ser humano para o pleno desenvolvimento de sua personalidade (SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 13). A Constituio Federal ainda prev duas outras regras de proteo s crianas e aos adolescentes, ao prever que a lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente (CF, art. 227, 4.) e que so penalmente inimputveis os menores de 18 anos, sujeitos s normas da legislao especial (CF, art. 228). 6.4 Tutela aos idosos A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e

garantindo-lhes o direito vida, inclusive por meio de programas de amparo aos idosos que, preferencialmente, sero executados em seus lares. O direito subjetivo dos idosos gratuidade do transporte coletivo urbano vem assegurado pelo art. 230, 2., da Constituio Federal, tratando-se de norma constitucional de eficcia plena, que, por conseguinte, independe de qualquer complementao infraconstitucional. Ocorre, porm, que os destinatrios desse direito devem, por bvio, demonstrar sua condio de idoso (maior de 65 anos), para usufrurem da previso constitucional. O fato de a legislao pretender facilitar essa identificao, por meio da inscrio MAIOR DE 65 ANOS", na cdula de identidade no apresenta nenhum carter ilegal ou mesmo discriminatrio. Em relao legalidade da medida, importante salientarmos que a Lei n. 7.116, de 29-8-1983, em seu art. 3., prev quais os elementos obrigatrios que devam constar na carteira de identidade. A mesma lei, no 1. do art. 4., estipula que "o Poder Executivo Federal poder aprovar a incluso de outros dados opcionais na Carteira de Identidade". Pg. 686 O Poder Executivo Federal, no exerccio do poder regulamentar previsto no art. 84 da Constituio Federal e com base no citado art. 4. da Lei n. 7.116/83, expediu o Decreto n. 89.250, de 27-12-1983, posteriormente alterado pelo Decreto n. 98.963, de 16-21990, que assim disciplina o assunto: "A Carteira de identidade conter campos destinados ao registro dos nmeros de inscrio do titular do Programa de Integrao Social - PIS ou do Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PASEP, no cadastro de Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda - CPF, bem assim a expresso `MAIOR DE 65 ANOS', logo acima do local destinado assinatura do titular, quando for o caso." 7 NDIOS A Constituio reconhece aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Alm disso, prev que os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses (CF, art. 109, XI), intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo; demonstrando a inteno constitucional de proteo aos interesses indgenas. A competncia constitucional da Justia Federal nas causas que apresentem interesses dos ndios engloba, inclusive, a ao penal em que imputada a figura do genocdio, praticado contra indgenas na disputa de terras, uma vez que na hiptese protege-se o direito vida da pessoa enquanto integrante de comunidade indgena (1). Observe-se que h a necessidade da proteo vida do indivduo enquanto integrante da comunidade indgena, pois nas demais hipteses de homicdio praticado contra o ndio, ser competente a prpria Justia Estadual. * 1. RTJ 158/736. No mesmo sentido: STF 2. T. - MC n. 71.835-3/MS - Rel. Min. Francisco Rezek, Dirio da Justia, Seo I, 22 fev. 1996, p. 45.687. No mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal competir Justia Federal Julgar

assassinato cometido contra ndio, no interior da aldeia a que ele pertencia, e que teve como causa a disputa sobre as terras ocupadas pela comunidade indgena", uma vez que considerou "que o crime de homicdio tivera relao direta com questo concernente a "direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam..." (CF, art. 231) e que tais direitos encontram-se compreendidos na norma inscrita no art. 109, XI, da CF ("Aos juzes federais compete processar e julgar: ... XI - a disputa sobre direitos indgenas"). Precedentes citados: RREE 192.473-RR (DJU de 29-8-97), 206.608-RR (DJU de 17-999) e HC 71.835-MS (DJU de 22-11-96)" (STF - Pleno - RE n. 270.379/MS - Rel. Min. Maurcio Corra, 17-4-2001 - Informativo STF n. 224, 16 a 20 abr. 2001, p. 2). A garantia constitucional prevista para os ndios, em relao aos direitos originrios sobre suas terras, tradio em nosso direito constitucional, vem pelos seguintes preceitos constitucionais: definio: so terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies; Pg. 687 propriedade: so bens da Unio (CF, art. 20, XI); posse permanente: dos prprios ndios. Indispensvel a lio de Jos Afonso da Silva, que preleciona A posse das terras ocupadas tradicionalmente pelos ndios no a simples posse regulada pelo direito civil; no a posse como simples poder de fato sobre a coisa, para sua guarda e uso, com ou sem nimo de t-la como prpria. , em substncia, aquela possessio ab origine que, no incio, para os romanos, estava na conscincia do antigo povo, e era no a relao material de homem com a coisa, mas um poder, um senhorio; destinao: as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, compreendendo, pois, o uso e a fruio, quer se trate de minerais, de vegetais ou de animais. Alm disso, so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis; aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais: s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. No sendo, porm, permitida qualquer atividade garimpeira em cooperativa, e tampouco autorizao ou concesso para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpveis, nas reas indgenas (CF, art. 231, 6.); remoo dos ndios: vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no caso de interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco (Princpio da irremovibilidade dos ndios de suas terras). Dessa forma, conforme definiu o Supremo Tribunal Federal, a Constituio Federal

"confere competncia Justia Federal para processar e julgar a disputa sobre direitos indgenas, os quais so aqueles indicados no art. 231 da Constituio, abrangendo os elementos da cultura e os direitos sobre terras, no alcanando delitos isolados praticados sem qualquer envolvimento com a comunidade indgena". Por fim, determinou a Constituio que so nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere o art. 231, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto a benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f (CF, art. 231, 6.).

Anexo A Pgina 691 at 714 QUADRO COMPARATIVO DOS PRINCPIOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS FUNDAMENTAIS E DOS

CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL De 18 de setembro de 1946 Ns, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteo de Deus, em Assemblia Constituinte para organizar um regime democrtico, decretamos e promulgamos a seguinte CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Art. 1. Os Estados Unidos do Brasil mantm, sob o regime representativo, a Federao e a Repblica. (...) Todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. Art. 36. So Poderes da Unio o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, independentes e harmnicos entre si. 2. vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies. 1. O cidado investido na funo de um deles no poder exercer a de outro, salvo as excees previstas nesta Constituio. Art. 4. O Brasil s recorrer guerra se no couber ou se malograr o recurso ao arbitramento ou aos meios pacficos de soluo do conflito, regulados por rgo internacional de segurana, de que participe; e em caso nenhum empenhar em guerra de conquista, direta ou indiretamente, por si ou em aliana com outro Estado. TTULO IV Da declarao de Direitos

CAPTULO II Dos Direitos e Garantias Individuais Art. 141: 1. Todos so iguais perante a lei. Art. 141. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 2. Ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. 5. livre a manifestao do pensamento, (...) respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar, pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta (...) No ser, porm, propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classe. ATO INSTIT. 2/65 5. livre a manifestao do pensamento, (...) respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar, pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. (...) No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de subverso da ordem ou de preconceitos de raa ou de classe. 7. inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos, salvo o dos que contrariem a ordem pblica ou os bons costumes. As associaes religiosas adquiriro personalidade jurdica na forma da lei civil. 10. Os cemitrios tero carter secular e sero administrados pela autoridade municipal. permitido a todas as confisses religiosas praticar neles os seus ritos. As associaes religiosas podero, na forma da lei, manter cemitrios particulares. 9. Sem constrangimento dos favorecidos, ser prestada por brasileiro (art. 129, n.s I e II) assistncia religiosa s Foras Armadas e, quando solicitada pelos interessados ou seus representantes legais, tambm nos estabelecimentos de internao coletiva. 8. Por motivo de convico religiosa, filosfica ou poltica, ningum ser privado de nenhum dos seus direitos, salvo se a invocar para se eximir de obrigao, encargo ou servio imposto pela lei aos brasileiros em geral, ou recusar os que ela estabelecer em substituio daqueles deveres, a fim de atender escusa de conscincia. 5. livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar, pelos abusos que cometer. (...) A publicao de livros e peridicos no depender de licena do poder pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classe. ATO INSTIT 2/65: 5. livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar, pelos abusos que cometer. (...) A publicao de livros e peridicos no

depender de licena do poder pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de subverso da ordem ou de preconceitos de raa ou de classe. 15 A casa o asilo do indivduo. Ningum poder nela penetrar noite, sem consentimento do morador, a no ser para acudir a vtimas de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e pela forma que a lei estabelecer. 6. inviolvel o sigilo da correspondncia. 14 livre o exerccio de qualquer profisso, observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer. Art. 142. Em tempo de paz, qualquer pessoa poder com os seus bens entrar no territrio nacional, nele permanecer ou dele sair, respeitados os preceitos da lei. Art. 143. O Governo Federal poder expulsar do territrio nacional o estrangeiro nocivo ordem pblica, salvo se o seu cnjuge for brasileiro, e se tiver filho brasileiro (art. 129, n.s I e II) dependente da economia paterna. Art. 141: 11. Todos podem reunir-se, sem armas, no intervindo a polcia seno para assegurar a ordem pblica. Com esse intuito, poder a polcia designar o local para a reunio, contanto que, assim procedendo, no a frustre ou impossibilite. 12. garantida a liberdade de associao para fins lcitos. (...) 12. (..) Nenhuma associao poder ser compulsoriamente dissolvida seno em virtude de sentena judiciria. 16. garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao (...). 16. garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. (...) EM CONST. 10/64: 16. garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, com a exceo prevista no 1. do art. 147 (...) 16. (...) Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem pblico, ficando, todavia, assegurado o direito a indenizao ulterior. 19. Aos autores de obras literrias, artsticas ou cientficas pertence o direito exclusivo de reproduzi-Ias. Os herdeiros dos autores gozaro desse direito pelo tempo que a lei fixar. 17. Os inventos industriais pertencem aos seus autores, aos quais a lei garantir privilgio temporrio ou, se a vulgarizao convier coletividade, conceder justo prmio. 18. assegurada a propriedade das marcas de indstria e comrcio, bem como a exclusividade do uso do nome comercial.

Art. 165. A vocao para suceder em bens de estrangeiro existentes no Brasil ser regulada pela lei brasileira e em benefcio do cnjuge ou de filhos brasileiros, sempre que lhes no seja mais favorvel a lei nacional do de cujos. Art. 141: 35. A lei assegurar: I - o rpido andamento dos processos nas reparties pblicas; II - a cincia aos interessados dos despachos e das informaes a que eles se refiram; 36. A lei assegurar: III - a expedio das certides requeridas para defesa de direito; IV - a expedio das certides requeridas para esclarecimento de negcios administrativos, salvo se o interesse pblico impuser sigilo. 37. assegurado a quem quer que seja o direito de representar, mediante petio dirigida aos poderes pblicos, contra abusos de autoridades, e promover a responsabilidade delas. 4. A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. 3. A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 26. No haver foro privilegiado nem juzes e tribunais de exceo. 28. mantida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, contanto que seja sempre mpar o nmero dos seus membros e garantido o sigilo das votaes, a plenitude da defesa do ru e a soberania dos veredictos. Ser obrigatoriamente da sua competncia o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. 27. Ningum ser processado nem sentenciado seno (...) na forma de lei anterior. 29. A lei penal (...) s retroagir quando beneficiar o ru. 30. Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. 29. A lei penal regular a individualizao da pena e (...). 31. No haver pena de morte, de banimento, de confisco nem de carter perptuo. So ressalvadas, quanto pena de morte, as disposies da legislao militar em tempo de guerra com pas estrangeiro. A lei dispor sobre o seqestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilcito, por influncia ou com abuso de cargo ou funo pblica, ou de emprego em entidade autrquica. 33. No ser concedida a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio e, em caso nenhum, a de brasileiro. 27. Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (...). 25. assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridade competente, (...),

ser entregue ao preso dentro em vinte e quatro horas. A instruo criminal ser contraditria. 20. Ningum ser preso seno em flagrante delito ou, por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei. 22. A priso ou deteno de qualquer pessoa ser imediatamente comunicada ao juiz competente (...). 25. assegurada aos acusados plena defesa, (...), desde a nota de culpa, (...), com os nomes do acusador e das testemunhas (...). 22. A priso ou deteno de qualquer pessoa ser imediatamente comunicada ao juiz competente, que a relaxar se no for legal e, nos casos previstos em lei, promover a responsabilidade da autoridade coatora. 21. Ningum ser levado priso ou nela detido se prestar fiana permitida pela lei 32. No haver priso civil por dvida, multa ou custas, salvo o caso de depositrio infiel e o de inadimplemento de obrigao alimentar, na forma da lei. 23. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgresses disciplinares, no cabe o habeas corpus. 24. Para proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus, conceder-se mandado de segurana, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. 38. Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios, das entidades autrquicas e das sociedades de economia mista. 35. O poder pblico na forma que a lei estabelecer, conceder assistncia judiciria aos necessitados. Art. 144. A especificao dos direitos e garantias expressas nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota. ATO INSTIT. 64: Art. 8. Os inquritos e processos visando apurao da responsabilidade pela prtica de crime contra o Estado ou seu patrimnio e a ordem poltica e social ou de atos de guerra revolucionria podero ser instaurados individual ou coletivamente.

CONSTITUIO DO BRASIL De 24 de janeiro de 1967

O Congresso Nacional, invocando a proteo de Deus, decreta e promulga a seguinte CONSTITUIO DO BRASIL. Art. 1. O Brasil uma Repblica Federativa, constituda sob o regime representativo, pela unio indissolvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 1. Todo poder emana do povo e em seu nome exercido. Art. 6. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Pargrafo nico. Salvo as excees previstas nesta Constituio, vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies; o cidado investido na funo de um deles no poder exercer a de outro. Art. 7. Os conflitos internacionais devero ser resolvidos por negociaes diretas, arbitragem e outros meios pacficos, com a cooperao dos organismos internacionais de que o Brasil participe. Pargrafo nico. vedada a guerra de conquista. TTULO II Da Declarao de Direitos CAPTULO IV Dos Direitos e Garantias Individuais Art. 150: 1. Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. (...) Art. 150. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 2. Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. 8. livre a manifestao de pensamento, de convico poltica ou filosfica e (...), respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. assegurado o direito de resposta (...) No ser, porm, tolerada a propaganda de guerra, de subverso da ordem ou de preconceitos de raa ou de classe. 5. plena a liberdade de conscincia e fica assegurado aos crentes o exerccio dos cultos religiosos, que no contrariem a ordem pblica e os bons costumes. 7. Sem constrangimento dos favorecidos, ser prestada por brasileiros, nos termos da lei, assistncia religiosa s Foras Armadas e auxiliares e, quando solicitada pelos

interessados ou seus representantes legais, tambm nos estabelecimentos de internao coletiva. 6. Por motivo de crena religiosa, ou de convico filosfica ou poltica, ningum ser privado de qualquer dos seus direitos, salvo se a invocar para eximir-se de obrigao legal imposta a todos, caso em que a lei poder determinar a perda dos direitos incompatveis com a escusa de conscincia. 8. livre a manifestao de pensamento, de convico poltica ou filosfica e a prestao de informao sem sujeio a censura, salvo quanto a espetculos de diverses pblicas, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. (...) A publicao de livros, jornais e peridicos independe de licena da autoridade. No ser, porm, tolerada a propaganda de guerra, de subverso da ordem ou de preconceitos de raa ou de classe. 10. A casa o asilo do indivduo. Ningum pode penetrar nela, noite, sem consentimento do morador, a no ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer. 9. So inviolveis a correspondncia e o sigilo das comunicaes telegrficas e telefnicas. 23. livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer. 26. Em tempo de paz, qualquer pessoa poder entrar com seus bens no territrio nacional, nele permanecer ou dele sair, respeitados os preceitos da lei. 27. Todos podem reunir-se sem armas, no intervindo a autoridade seno para manter a ordem. A lei poder determinar os casos em que ser necessria a comunicao prvia autoridade, bem como a designao, por esta, do local da reunio. 28. garantida a liberdade de associao. (...). 28. (...). Nenhuma associao poder ser dissolvida, seno em virtude de deciso judicial. 22. garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao (...). 22. garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157, 1. (...). 22. (...) Em caso de perigo pblico iminente, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior. 25. Aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas pertence o direito exclusivo de utiliz-las. Esse direito transmissvel por herana, pelo tempo que a lei fixar.

 24. A lei garantir aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao e assegurar a propriedade das marcas de indstria e comrcio, bem como a exclusividade do nome comercial. 33. A sucesso de bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira, em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que lhes no seja mais favorvel a lei nacional do de cujus. 34. A lei assegurar a expedio de certides requeridas s reparties administrativas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes. 30. assegurado a qualquer pessoa o direito de representao e de petio aos poderes pblicos, em defesa de direitos ou contra abusos de autoridade. 4. A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. 3. A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 15. (...) No haver foro privilegiado nem tribunais de exceo. 18. So mantidas a instituio e a soberania do jri, que ter competncia no julgamento dos crimes dolosos contra a vida. 16. A instruo criminal ser contraditria, observada a lei anterior quanto ao crime e pena, salvo quando agravar a situao do ru. 1. (...) O preconceito de raa ser punido pela lei. 13. Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. A lei regular a individualizao da pena. Art. 150: 11. No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento, nem de confisco. Quanto pena de morte, fica ressalvada a legislao militar aplicvel em caso de guerra externa. A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio de funo pblica. ATO INSTIT. 14/69: 11. No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicolgica adversa, ou revolucionria ou subversiva nos termos que a lei determinar. Esta dispor tambm, sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio, ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio de cargo, funo ou emprego na administrao pblica, direta ou indireta, ressalvada a legislao penal. ATO INSTIT. 5/68: Art. 8. O Presidente da Repblica, aps investigao, decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido, ilicitamente, no exerccio de cargo ou funo pblica,

inclusive de autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista, sem prejuzo das sanes penais cabveis. Pargrafo nico. Provada a legitimidade da aquisio dos bens far-se- sua restituio. ATO INSTIT. 14/69: Art. 2. Continuam em vigor os atos institucionais, atos complementares, leis, decretosleis, decretos e regulamentos que dispem sobre o confisco de bens em casos de enriquecimento ilcito. ATO INSTIT. 13/69: Art. 1. O Poder Executivo poder, mediante proposta dos Ministros de Estado da Justia, da Marinha de Guerra, do Exrcito ou da Aeronutica Militar, banir do territrio nacional o brasileiro que, comprovadamente, se tornar inconveniente, nocivo ou perigoso segurana nacional. Pargrafo nico. Enquanto perdurar o banimento, ficam suspensos o processo ou a execuo da pena a que, porventura, esteja respondendo o condenado ou banido, assim como a prescrio da ao ou da condenao. 14. Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral do detento e do presidirio. 19. No ser concedida a extradio do estrangeiro por crime poltico ou de opinio, nem, em caso algum, a de brasileiro. 15. A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. (...). 16. A instruo criminal ser contraditria, (...) 12. Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente . (...) A priso ou deteno de qualquer pessoa ser imediatamente comunicada ao juiz competente, (...). 12. (...). A priso ou deteno de qualquer pessoa ser imediatamente comunicada ao juiz competente, que a relaxar se no for legal. 12. Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei dispor sobre a prestao de fiana. (...). 17. No haver priso civil por dvida, multa ou custas, salvo o caso de depositrio infiel, ou do responsvel pelo inadimplemento de obrigao alimentar, na forma da lei. 20. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgresses disciplinares no caber habeas corpus. ATO INSTIT. 5/68: Art. 10. Fica suspensa a garantia de habeas corpus nos casos de crimes polticos, contra a segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular.

Art. 150: 21. Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito individual lquido e certo no amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. 31. Qualquer cidado ser parte legtima para propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio de entidades pblicas. 32. Ser concedida assistncia judiciria aos necessitados, na forma da lei. 35. A especificao dos direitos e garantias expressas nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota. Art. 151. Aquele que abusar dos direitos individuais previstos nos 8., 23, 27 e 28 do artigo anterior e dos direitos polticos para atentar contra a ordem democrtica ou praticar a corrupo incorrer na suspenso destes ltimos direitos pelo prazo de dois a dez anos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representao do ProcuradorGeral da Repblica, sem prejuzo da ao civil ou penal cabvel, assegurada ao paciente a mais ampla defesa. Pargrafo nico. Quando se tratar de titular de mandato eletivo federal, o processo depender de licena da respectiva Cmara, nos termos do art. 34, 3..

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 1 De 17 de outubro de 1969 Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, usando das atribuies que lhes confere o art. 3. do Ato Institucional n. 16, de 14 de outubro de 1969, combinado com o 1. do art. 2. do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, (...) Promulgam a seguinte Emenda Constituio de 24 de janeiro de 1967: Art. 1. A Constituio de 24 de janeiro de 1967 passa a vigorar com a seguinte redao: O Congresso Nacional, invocando a proteo de Deus, decreta e promulga a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Art. 1. O Brasil uma Repblica Federativa, constituda sob o regime representativo, pela unio dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 1. Todo poder emana do povo e em seu nome exercido. Art. 6. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Pargrafo nico. Salvo as excees previstas nesta Constituio, vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies: quem for investido na funo de um deles no poder exercer a de outro.

Art. 7. Os conflitos internacionais devero ser resolvidos por negociaes diretas, arbitragem e outros meios pacficos, com a cooperao dos organismos internacionais de que o Brasil participe. Pargrafo nico. vedada a guerra de conquista. TTULO II Da Declarao de Direitos CAPTULO IV Dos Direitos e Garantias Individuais Art. 153: 1. Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. (...) Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 2. Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. 8. livre a manifestao de pensamento, de convico poltica ou filosfica, (...), respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. assegurado o direito de resposta. (...) No sero, porm, toleradas a propaganda de guerra, e subverso da ordem ou de preconceitos de religio, de raa ou de classe, (...). 5. plena a liberdade de conscincia e fica assegurado aos crentes o exerccio dos cultos religiosos que no contrariem a ordem pblica e os bons costumes. 7. Sem carter de obrigatoriedade, ser prestada por brasileiros, nos termos da lei, assistncia religiosa s Foras Armadas e auxiliares, e, nos estabelecimentos de internao coletiva, aos interessados que a solicitarem, diretamente ou por intermdio de seus representantes legais. 6. Por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, ningum ser privado de qualquer dos seus direitos, salvo se o invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta, caso em que a lei poder determinar a perda dos direitos incompatveis com a escusa de conscincia. 8. livre a manifestao de pensamento, de convico poltica ou filosfica, bem como a prestao de informao independentemente de censura, salvo quanto a diverses e espetculos pblicos, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. (...) A publicao de livros, jornais e peridicos no depende de licena da autoridade. No sero, porm, toleradas a propaganda de guerra, de subverso da ordem ou de preconceitos de religio, de raa ou de classe, e as publicaes e exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes.

 10. A casa o asilo inviolvel do indivduo; ningum pode penetrar nela noite, sem consentimento do morador, a no ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer. 9. inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas. 23. livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer. 26. Em tempo de paz, qualquer pessoa poder entrar com seus bens no territrio nacional, nele permanecer ou dele sair, respeitados os preceitos da lei. 27. Todos podem reunir-se sem armas, no intervindo a autoridade seno para manter a ordem. A lei poder determinar os casos em que ser necessria a comunicao prvia autoridade, bem como a designao, por esta, do local da reunio. 28. assegurada a liberdade de associao para fins lcitos. (...). 28. (...) Nenhuma associao poder ser dissolvida, seno em virtude de deciso judicial. 22. assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao. (...). 22. assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em ttulo da dvida pblica, com clusula de exata correo monetria (...). 22. (...) Em caso de perigo pblico iminente, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior. 25. Aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas pertence o direito exclusivo de utiliz-las. Esse direito transmissvel por herana, pelo tempo que a lei fixar. 24. A lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como a propriedade das marcas de indstria e comrcio e a exclusividade do nome comercial. 33. A sucesso de bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira, em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que lhes no seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. 35. A lei assegurar a expedio de certides requeridas s reparties administrativas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes. 30. assegurado a qualquer pessoa o direito de representao e de petio aos poderes pblicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade.

 4. A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. EM. CONST. 7/7: 4. A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. O ingresso em juzo poder ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida garantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a deciso sobre o pedido. 3. A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 15. (...). No haver foro privilegiado nem tribunais de exceo. 18. mantida a instituio do jri, que ter competncia no julgamento dos crimes dolosos contra a vida. 16. A instruo criminal ser contraditria, observada a lei anterior, no relativo ao crime e pena, salvo quando agravar a situao do ru. 1. (...) Ser punido pela lei o preconceito de raa. 13. Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. A lei regular a individualizao da pena. Art. 153: 11. No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa, psicolgica adversa, ou revolucionria ou subversiva, nos termos que a lei determinar. Esta dispor, tambm, sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio, ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio do cargo, funo ou emprego na administrao pblica, direta ou indireta. EM. CONST 11/78: 11. No haver pena de morte, de priso perptua, nem de banimento. Quanto pena de morte, fica aplicvel em caso de guerra externa. A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio de funo pblica. Art. 182. Continuam em vigor o Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais atos posteriormente baixados. Pargrafo nico. O Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Segurana Nacional, poder decretar a cessao da vigncia de qualquer desses atos ou dos seus dispositivos que forem considerados desnecessrios. EM. CONST. 11/78: Art. 3. So revogados os atos institucionais e complementares no que contrariarem a Constituio Federal, ressalvados os efeitos dos atos praticados com base neles, os quais esto excludos de apreciao judicial.

 14. Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral do detento e do presidirio. 19. No ser concedida a extradio do estrangeiro por crime poltico ou de opinio, nem, em caso algum, a de brasileiro. 15. A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. (...). 16. A instruo criminal ser contraditria, (...). 12. Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. (...) A priso ou deteno de qualquer pessoa ser imediatamente comunicada ao juiz competente, (...). 12. (...). A priso ou deteno de qualquer pessoa ser imediatamente comunicada ao juiz competente, que a relaxar se no for legal. 12. Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei dispor sobre a prestao de fiana. (...). . 17. No haver priso civil por dvida, multa ou custas, salvo o caso de depositrio infiel ou do responsvel pelo inadimplemento de obrigao alimentar, na forma da lei. 20. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgresses disciplinares no caber habeas corpus. Art. 182. Continuam em vigor o Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais atos posteriormente baixados. Pargrafo nico. O Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Segurana Nacional, poder decretar a cessao da vigncia de qualquer desses atos ou dos seus dispositivos que forem considerados desnecessrios. EM. CONST. 11/78: Art. 3. So revogados os atos institucionais e complementares, no que contrariarem a Constituio Federal, ressalvados os efeitos dos atos praticados com base neles, os quais esto excludos de apreciao judicial. 21. Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. 31. Qualquer cidado ser parte legtima para propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio de entidades pblicas. 32. Ser concedida assistncia judiciria aos necessitados, na forma da lei.

 36. A especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota. Art. 154. O abuso de direito individual ou poltico com o propsito de subverso do regime democrtico ou de corrupo importar a suspenso daqueles direitos de dois a dez anos, a qual ser declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representao do Procurador-Geral da Repblica, sem prejuzo da ao cvel ou penal que couber, assegurada ao paciente ampla defesa. Pargrafo nico. Quando se tratar de titular de mandato eletivo, o processo no depender de licena da Cmara a que pertencer.

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL De 5 de outubro de 1988 PREMBULO Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. TTULO I Dos Princpios Fundamentais Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico e de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 2. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalidade e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 4. A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. TTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPTULO I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva; VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; XVI - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente; XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social; XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas; XXX - garantido o direito de herana; XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus; XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo; XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento;

e) cruis; XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLXI - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao; LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio; LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei; LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal; LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;

LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel; LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico; LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; LXXII - conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena; LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certido de bito; LXXVII - so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Anexo B Pgina 717 at 725 QUADRO COMPARATNO DOS DIREITOS SOCIAIS

Anexo C Pgina 729 at 771 QUADRO COMPARATIVO DAS (NACIONALIDADE, CIDADANIA E SOBERANIA) PRERROGATIVAS POPULARES

Anexo D Pgina 775 at 797 QUADRO COMPARATIVO DO PROCESSO LEGISLATIVO

Anexo E Pgina 801 at 813 QUADRO COMPARATIVO DA REFORMA ADMINISTRATIVA - EC N. 19/98

BIBLIOGRAFIA ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional pblico. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1968. -, SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento. Manual de direito internacional pblico. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. ACKEL FILHO, Diomar. Writs constitucionais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. AGUILAR, Juan F. Lpez. La justicia y sus problemas en la Constitucin. Madri: Tecnos, 1996. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1993. ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. -. Imunidades parlamentares. Braslia: Cmara dos Deputados, 1982. ALMEIDA FILHO, Amaro Alves. Estudo sobre o Ministrio Pblico. Justitia - Revista do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, n. 45/13. ALVIM, Arruda. Competncia dos Estados-membros para legislar sobre comrcio interestadual. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 7. AMORTH Antonio. Corso di diritto costituzionale comparato. Milo: Antonino Giuffr, 1947. ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. So Paulo: Dialtica, 1992.

ANDRADE, J. C. Vieira de. Legitimidade da justia constitucional e princpio da maioria. In: Vrios autores. Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. ARAJO JR., Joo Marcelo de. O espao jurdico-criminal dos tribunais de contas: brevssimas notas sobre o crime do art. 89 da lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 13, 1996. ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia. Tese (Doutorado) CORDE - Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, 1994. ARISTTELES. Poltica. 4. ed. [S.1]: Laboulaye, s.d. ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. AVOLIO, Luiz Torquato. Provas ilcitas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. BACHA, Srgio Reginaldo. Mandado de injuno. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 11. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994. -. Jueces y constitucin. Madri: Civitas, 1987. BADIA, Juan Ferrando. El Estado unitario, el Federal y el Estado regional. Madri: Tecnos, 1978. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Princpios da isonomia: desequiparaes proibidas e permitidas. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 1. BANDRS, Jos Manuel. Poder Judicial y Constitucin. Barcelona: Casa Editorial, 1987. Pg. 816 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral das comisses parlamentares: comisses parlamentares de inqurito. Rio de Janeiro: Forense, 1988. -. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991. -. Teoria geral da cidadania. So Paulo: Saraiva, 1995. -. O princpio da subsidiariedade: conceito e evoluo. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, n. 19, p. 11. BARBERA, Amato, BARBERA, Augusto (Coords.). Manuale di diritto pubblico. Bolonha: Il Molino, 1994. BARBOSA, Ruy. Comentrios Constituio Federal brasileira. So Paulo: Saraiva, 1993. 3. v. BARILE, Paolo. Diritti dell'uomo e Iibert fondamentali. Bolonha: Il Molino, 1984. BARRETO, Lauro. Direito eleitoral. Bauru: Edipro, 1994. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. BARRUFFINI, Jos Carlos Tosetti. Usucapio constitucional urbano e rural. So Paulo: Atlas, 1998. BARTHLEMY, Joseph. Le rle du pouvoir excutif dans les rpubliques modernas. Paris: Giard et Brire, 1906. BASTOS, Celso. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. BASTOS, Celso. Curso de direito financeiro e de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 1991. -. Dicionrio de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994.

-. Estudos e pareceres de direito pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. -. Emendas Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 67. -. O Municpio: Sua evoluo histrica e suas atuais competncias. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 1. -. Transporte rodovirio coletivo (linhas intermunicipais). Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 5. -. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988. 6 v. BAUM, Lawrence. A suprema corte americana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1987. BERMUDES, Srgio. O mandado de injuno. RT 642/24. BIELSA, Rafael. Compendio de derecho pblico. Buenos Aires: Depalma, 1952. BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). O direito de famlia e a Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989. BLACK, Henry Campbell. The relation of the executive power to legislation. Princeton: Princeton University Press, 1919. BOAVENTURA, Edivaldo M. A Constituio e a educao brasileira. Revista de Informao Legislativa, n. 127/34. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. So Paulo: Paz e Terra Poltica, 1986. -. Igualdade y libertad. Barcelona: Paids, 1993. BOGNETTI, Giovanni. Federalismo. Torino: Utet, 1992. BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. Rio de Janeiro: Forense, 1978. -. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. BROSSARD, Paulo. Inelegibilidade fictcia. Folha de S. Paulo, 29 out. 1992. -. A constituio e as leis a ela anteriores. Arquivo Ministrio da Justia, Braslia, 45 (180), jul./dez. 1992. -. O impeachment. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. BUENO, Pimenta. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio. Rio de Janeiro: Nova Edio, 1958. BULOS, Uadi Lamgo. Da reforma mutao constitucional. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, n. 129, 1996. Pg. 817 BURDEAU, Georges. Droit constitutionnel et institutions politiques. 7. ed. Paris: Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1965. BUZAID, Alfredo. Da ao direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958. BUZAID, Alfredo. O mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 1989. CAETANO, Marcelo. Princpios fundamentais de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1996. -. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. 2. -. Manual de direito administrativo. 9. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1970. CAHALI, Yussef Said. Estatuto do estrangeiro. So Paulo: Saraiva, 1983. CAMARGO, Heloisa Helena Tartarotti, KAIN, Maria de Lourdes de Medeiros. O Senado como controlador externo. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, n. 125, 1995.

CAMPANHOLE, Adriano, CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituies do Brasil. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1994. CAMPOS, Francisco. Comisso parlamentar de inqurito - poderes do congresso direitos e garantias individuais. Revista Forense, n. 195. CANA, Vitalino. Introduo s decises de provimento do tribunal constitucional: os seus efeitos em particular. Lisboa: Cognitio, 1984. CNDIDO, Joel J. Inelegibilidades no direito brasileiro. Bauru: Edipro, 1999. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. -, Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. -, MOREIRA, Vital. Constituio da repblica portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. -, MOREIRA, Vital. Os poderes do Presidente da Repblica. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad. de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1980. -. La giurisdizione costituzionale delle libert. Milo: Giuffr, 1974. -, GARTH, Bryant. Access to justice: the worldwide movement to make rights effective. a general report. Traduzido para o portugus por Ellen Gracie Northfleet. Milo: Giuffr, 1978. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. CARVALHO, Alusio Dardeau de. Nacionalidade e cidadania. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. CARVALHO, Kildare Gonalves. Tcnica legislativa. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. CARVALHO, Virglio de Jesus Miranda. Os valores constitucionais fundamentais: esboo de uma anlise axiolgico-normativa. Coimbra: Coimbra Editora, 1982. CASTRO, Jos Nilo. A defesa dos prefeitos e vereadores. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. CASTRO, Robinson Gonalves. Consideraes acerca da constitucionalidade na expedio de medidas provisrias versando matria oramentria pblica. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, n. 126, 1995. CAVALCANTI, Themistocles Brando. A Constituio Federal comentada. Rio de Janeiro: Forense, 1948. -. Parecer do consultor geral da Repblica. Revista de Direito Administrativo, n. 45/426. -. Princpios gerais de direito pblico. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Lei n. 9.296/96 - interceptao telefnica. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 45, ago. 1996. CSAR, Afonso. Do poder regulamentar. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, n. 128, 1996. CHAVES, Antonio. Grande naturalizao. Revista de Direito Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 14/77, 1970. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. Pg. 818

CINTRA, Antonio Carlos Arajo. Estudo sobre a substituio processual no direito brasileiro. RT 438/35. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de direito constitucional. So Paulo: Acadmica, 1993. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. -. As medidas provisrias e a CF de 1988. Curitiba: Juru, 1991. -. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporneo e na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. COELHO, Fernando. Lgica jurdica e interpretao das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1981. COMPARATO, Fbio Konder. Direito Pblico: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1996. COMPARATO, Fbio Konder. Comisso parlamentar de inqurito. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 10. CONGRESSO REVISOR - Relatoria da Reviso Constitucional - Pareceres Produzidos (Histrico). Braslia: Senado Federal, 1994. COOLEY, Thomas. Princpios gerais de direito constitucional dos Estados Unidos da Amrica do Norte. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. CORRER, Oscar Dias. A defesa do Estado de Direito e emergncia constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1980. CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra Almedina. COSTA, Jos Manuel M. Cardoso da. A jurisdio constitucional em Portugal. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. COSTA, Marcus Vincius Americano. O direito do trabalho na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. CRETELLA JR., Jos. Os writs na Constituio de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996. DALLARI, Adilson de Abreu. Lei oramentria: processo legislativo. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, n. 129, 1996. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 11. ed. So Paulo: Saraiva: 1985. DALLARI, Sueli Gandolfi. Competncia municipal em matria de sade. RDP 92/174. DANTAS, F. C. San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law: contribuio ao estudo da limitao constitucional do Poder Legislativo. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1948. DANTAS, Ivo. Direito adquirido, emendas constitucionais e controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. -. Constituio Federal: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. -. Mandado de injuno. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994. DECOMAIN, Pedro Roberto. Comentrios lei orgnica nacional do Ministrio Pblico. Florianpolis: Obra Jurdica, 1996. -. Direito informao ambiental. Revista de Informao Legislativa, n. 83/385. DELMANTO, Roberto, DELMANTO JR., Roberto. A Permisso constitucional e a nova lei de interceptao telefnica. Boletim IBCCrim, n. 47, out. 1996. DEMERCIAN, Pedro Henrique, MALULY, Jorge Assaf. Juizados especiais criminais: comentrios. So Paulo: Aide, 1996.

DENNEWITZ Boddo. Kommentar zum bonner grundgesetz: bonner kommeratar. Hamburg: Joachin Hestmann, 1950. art. 101. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. -. Direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Atlas, 1995. -. Direito administrativo. 10. ed. So Paulo: Atlas, 1998. Pg. 819 DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. - A instrumentalidade do processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. DRIA, Sampaio. Comentrios Constituio de 1946. So Paulo: Saraiva, 1946. DROMI, Jos Roberto. Derecho administrativo. 6. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1997. - Federalismo y dilogo institucional. Tucuman: Unsta, 1981. DUVERGER, Maurice. Instituciones polticas y derecho constitucional. Barcelona: Ariel, 1962. EISENMANN, Charles. La justice constitutionnelle et la haute cour constitutionnelle dAutriche. Paris: Econmica - Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1986. EKMEKDJIAN, Miguel ngel, PIZZOLO, Calogero. Habeas data: el derecho a Ia intimidad frente a Ia revolucin informtica. Buenos Aires: Depalma, 1996. FAGUNDES, Seabra. Novas perpectivas do federalismo brasileiro. Revista de Direito Administrativo. n. 9. FALCO, Alcino Pinto. Da imunidade parlamentar. Rio de Janeiro: Forense, 1965. -. et al. Comentrios Constituio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990. 3 v. FAVOREU, Lois et al. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. FAYT, Carlos S. Supremacia constitucional e independencia de los jueces. Buenos Aires: Depalma, 1994. FERNANDES, Antonio Scarance. Interceptaes telefnicas: aspectos processuais da lei. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 45, ago. 1996. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Requisitos para ministro e conselheiro de tribunal de contas. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, n. 126, 1995. FERNANDEZ, Toms Ramn. Arbitrariedad y discrecionalidad. Madri: Civitas, 1991. FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito entre poderes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. -. Poder constituinte do Estado-membro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. FERRAZ, Srgio. Mandado de segurana. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. -, FIGUEIREDO, Lcia Valle. Dispensa e inexigibilidade de licitao. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Interpretao e estudos da Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1990.

-. Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 01/77. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A democracia no limiar do sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2001. -. As medidas provisrias com fora de lei. Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 05/89, mar. 1989. -. Comentrios Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989-1995. 4 v. -. Curso de direito constitucional. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. -. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1995. -. Do processo legislativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. -. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1988. -. O parlamentarismo. So Paulo: Saraiva, 1993. -. O poder constituinte. So Paulo: Saraiva, 1985. -. O estado federal brasileiro na constituio de 1988. Revista de Direito Administrativo, n. 179. FERREIRA, Pinto. Cdigo eleitoral comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. -. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. 7 v. -. O Municpio e sua lei orgnica Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 10. Pg. 820 FIGUEIREDO, Lcia Valle. A autoridade coatora e o sujeito passivo do mandado de segurana. So Paulo: RT, 1991. -. Controle de administrao pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. FIGUEIREDO, Marcelo. A medida provisria na Constituio. So Paulo: Atlas, 1991. FIGUEIREDO, Marcelo. O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. FIGUEIREDO, Paulo de. Educao e Constituinte. Revista de Informao Legislativa, n 87/77. FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Direito constitucional comparado. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. FRANA, R. Limongi. Reparao do dano moral. RT 631/29. FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1958. -. Parecer: em defesa das garantias do Ministrio Pblico. So Paulo: Imprensa Oficial, 1961. FRANCO, Alberto Silva. Medidas provisrias. Lex-RJTJESP 123/16. FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O princpio constitucional da moralidade administrativa. 2. ed. Curitiba: Genesis, 1993. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 1996. -. Do princpio da probidade administrativa e de sua mxima efetivao. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, n. 129, 1996. FRIEDRICH, Carl Joaquim. Gobierno constitucional y democracia. Madri: Instituto de Estudos Polticos, 1975.

GARCIA BELAUNDE, Domingo, FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica. Madri: Dykinson, 1997. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el tribunal constitucional. 3. ed. Madri: Civitas, 1994. -. Princpio de legalidade na constituio espanhola. Revista de Direito Pblico, n. 86. GETZVICTH, Mirkine. As novas tendncias do direito constitucional. So Paulo: Nacional, 1953. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A violao do princpio da proporcionalidade pela Lei n. 9.296/96. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 45, Ago. 1996. -. Direito prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. GOMES, Luiz Flvio. Anotaes sobre o mandado de injuno. RT 647/43. GOZANI, Osvaldo A. El derecho de amparo. Buenos Aires: Depalma, 1995. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1991. -. Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva, 1989. -. Interceptao telefnica. So Paulo: Saraiva, 1996. GRECO, Marco Aurlio. Medidas provisrias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 37. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Estudos de direito processual em homenagem a Jos Frederico Marques. So Paulo: Saraiva, 1982. -. et al. Juizados especiais criminais: comentrios lei n. 9.099, de 26-9-1995. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Inviolabilidade do domiclio na Constituio. So Paulo: Malheiros, 1993. GUERZONI FILHO, Gilberto. Burocracia, tecnocracia, pseudocracia e a Constituio de 1988: tentativas e perspectiva de formao de uma burocracia pblica no Brasil. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, n. 128, 1996. GUIMARES, Ary Florncio. O mandado de segurana como instrumento de liberdade civil e de liberdade poltica. In: Estudos de Direito Processual em homenagem a Jos Frederico Marques. So Paulo: Saraiva, 1982. Vrios autores. Pg. 821 HALL, Kamit L. The Oxford guide to United States Supreme Court decisions. New York: Oxford University Press, 1999. HAMILTON, Alexandre, MADISON, James, JAY, John. O federalista. Trad. de Heitor Almeida Herrera. Braslia: Universidade de Braslia, 1984. HAURIOU, Maurice. Derecho pblico y constitucional. 2. ed. Madri: Reus, 1927. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio (Dia normativa Kraft der verfassung). Porto Alegre: Sergio Fabris, 1991. HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1964. -. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. -. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, n. 107. -. Tendncias atuais da federao brasileira. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, n. 16.

-. Estruturao da federao. Revista de Direito Pblico, n. 81. -. Limitaes constitucionais dos poderes de investigao. Revista de Direito Pblico, n. 5, 1968. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. JESUS, Damsio E. Questes Criminais. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. -. Cdigo de processo penal interpretado. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. -. Cdigo penal anotado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. JESUS, Damsio E. Direito penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. 4 v. -. Lei dos juizados especiais criminais anotada. So Paulo: Saraiva, 1996. JUREMA, Aderbal. A educao e a cultura nas constituies brasileiras. Revista de Informao Legislativa, n. 34/13. KELSEN, Hans. General theory of law State. Londres: Harvard University Press, 1949. -. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Fabris, 1986. -. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1985. LAUBADRE, Andr. Trait de droit administratif. 9. ed. Paris: LGDJ, 1984. LAVI, Quiroga. Derecho constitucional. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1993. -. Estudio analtico de la reforma constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1994. LAZZARINI, lvaro. Estudos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos materiais e formais da interveno federal no Brasil. So Paulo: RT, 1994. LIMA, Jesus Costa. Comentrios s smulas do STJ. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 1994. LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Barcelona: Ariel Derecho, 1995. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucin. Trad. Alfredo G. Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1965. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Comentrios reforma administrativa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. -. tica e Administrao Pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. -. Poder constituinte reformador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. -. Princpio da legalidade penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado de injuno. So Paulo: Atlas, 2000. MACHADO, Hugo Brito. Os princpios jurdicos da tributao na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1990. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Constituinte e meio ambiente. Revista de Informao Legislativa, n. 93/329. MAGANO, Octvio Bueno. Conveno 158 da OIT. O Estado de S. Paulo, 3 out. 1996. Pg. 822 MALLO, Afonso Serrano. Valor de Ias escuchas telefnicas como prueba en el sistema spaol. Nulidad de Ia prueba obtenida ilegalmente. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 15, 1996. MALHEIROS, Sylvia Helena Steiner. Princpio da reserva legal e o crime de tortura na legislao brasileira. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 13, 1996.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. -. Recurso extraordinrio e recurso especial. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MARINHO, Ilmar Penna. Tratado do estrangeiro no Brasil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1909. -. Tratamento sobre a nacionalidade. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1956. MARINHO, Josaphat. Direitos e garantias fundamentais. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, n. 127, 1995. -. Inconstitucionalidade de lei. Representao ao Supremo Tribunal Federal. RDP 12/150. -. Rui Barbosa e a federao. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, n. 130, 1996. MARQUES, Jos Frederico. As aes Populares no direito brasileiro. RT 266/11. -. Da competncia em matria penal. So Paulo: Saraiva, 1953 MARREY, Luiz Antonio Guimares, PAULA, Paulo Afonso Garrido, LIMA, Pedro Falabella Tavares. Ministrio pblico e a tutela das liberdades pblicas. Justitia - Revista do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, n. 47/317. MARTINS. Ives Gandra da Silva. Direito constitucional interpretado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. -. Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 8/95, abr. 1995. -. (Coord.). A Constituio brasileira de 1988: interpretaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense universitria, 1990. -, MENDES, Gilmar Ferreira (Coord.). Ao declaratria de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 1995. MASAGO, Mrio. Curso de direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. MATTOS, Thereza Baptista. A proteo do nascituro. RDC 52/34. MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. -. O Ministrio Pblico na Constituio de 1988. 3. ed. Saraiva: 1996. -. O Ministrio Pblico no tribunal de contas. Justitia - Revista do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, n. 51/73. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. -. Elementos de direito administrativo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio Federal anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. -. Investigao parlamentar estadual: as comisses especiais de inqurito. Justitia Revista do Ministrio Pblico de So Paulo n. 121/150. -. A tutela judicial da liberdade. RT 526/291. -. A imunidade dos deputados estaduais. Justitia, 43/114. -. Medidas provisrias. Revista PGE/SP. jun. 1990. MELO, Jos Tarcizio Almeida. Direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. 18. ed. (atualizada por Arnoldo Wald). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. -. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. -. Estudos e pareceres de direito pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. v. 9. Pg. 823 MENDES, Antonio Carlos. Introduo teoria das inelegibilidades. So Paulo: Malheiros, 1994. MENDES, Gilmar Ferreira. Anteprojeto de lei sobre processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica n. 29. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. -. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. -. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdico e polticos. So Paulo: Saraiva, 1990. MESSINEO, Francesco. Manuale di diritto civile e comerciale. Milo: Milano, 1958. 5. v. MILAR, dis (Coord.). Ao civil pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. -. Legislao ambiental do Brasil. So Paulo: APMP 1991. p. 03. MIRABETE, Julio Fabrinni. Processo penal. So Paulo: Atlas, 1991. -. Cdigo de processo penal interpretado. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1996. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. 4 t. MIRANDA, Pontes. Comentrios Constituio de 1946. Rio de Janeiro: Henrique Cahem, 1946. p. 303. -. Histria e prtica do habeas corpus. 4. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. p. 74. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O esprito das leis. Introduo, traduo e notas de Pedro Vieira Mota. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. -. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 1997. -. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000. -. Previdncia social e os direitos adquiridos. RPS - Revista de Previdncia Social, n. 184, mar. 1996. -. Competncia, trnsito e transporte intermunicipal perante a Constituio Federal. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, IBDC, Revista dos Tribunais, n. 12. -. Interveno federal e estado de defesa - combate ao crime organizado no Rio de Janeiro. Tribuna do Direito, n. 23, mar. 1995 -. Racionalizao da justia criminal - juizados especiais criminais. Folha de S. Paulo, 14 out. 1995, p. 2-3. -. Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas: a divergncia entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia. Boletim IBCrim, Istituto Brasileiro de Cincias Criminais, n 44, ago. 1996. MORAES, Germana de Oliveira. O controle jurisdicional da constitucionalidade do processo legislativo. So Paulo: Dialtica, 1998. MORAES, Walter. Se vivel indenizao por dano moral a pessoa jurdica. Repertrio IOB de Jurisprudncia n. 19/91.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O habeas data brasileiro e sua lei regulamentadora. Revista de Informao Legislativa n. 138, p. 89, abr./jun. 1998. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. A advocacia de Estado e as novas competncias federativas. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, n. 129, 1996. -. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1995. MOREIRA, Vital. Constituio e reviso constitucional. Lisboa: Caminho, 1990. -. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. MOTA, Leda Pereira, SPITZCOVSKY, Celso. Direito constitucional. So Paulo: Terra, 1994. NADAIS, Antonio, VITORINO, Antnio, CANAS, Vitalino. Lei sobre organizao, funcionamento e processo do tribunal constitucional. Lisboa: AAFDL, 1984. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989. NASCIMENTO, Tuinamb Miguel Castro. Lineamentos de direito eleitoral. So Paulo: Sntese, 1996. NAZO, Georgette. Nacionalidade. Folha de S. Paulo, 23 abr. 1995, p. 3-2. NEISS, Pedro Henrique Tvora. Direitos polticos. 2. ed. Bauru: Edipro, 2000. Pg. 824 NEVES, A. Castanheira. O problema da constitucionalidade dos assentos. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. NERY, Regina Macedo. Competncia legislativa do municpio. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 01. NERY JR., Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. NERY JR., Nelson, NERY, Rosa Maria. Cdigo de processo civil e legislao processual civil extravagante em vigor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. NICZ, Alvacir Alfredo. A liberdade de iniciativa na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. NIESS, Pedro Henrique Tvora. Direitos polticos: condies de elegibilidade e inelegibilidade. So Paulo: Saraiva, 1994. NIESS, Pedro Henrique Tvora. Habeas data. FMU DIREITO n. 4/36. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Instrumentos de tutela e direitos constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1994. NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales del mundo. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1981. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Coimbra: Coimbra Editora, 1987. NOVELLI, Flvio Bauer. Norma Constitucional Inconstitucional? A propsito do art. 2., 2., da EC 3/93. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 13. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. -. Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. NUNES, Castro. Do mandado de segurana e de outros meios de defesa contra atos do poder pblico. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. (Atualizada por Jos de Aguiar Dias.)

OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Mandado de segurana e controle jurisdicional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. OTERO, Paulo. Conceito e fundamento da hierarquia administrativa. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. PACHECO, J. E. de Carvalho. Habeas corpus. Curitiba: Juru, 1983. PACHECO, Jos da Silva. O mandado de segurana e outras aes constitucionais tpicas. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. PALOTTI JNIOR, Osvaldo. Medida provisria e direito penal: uma convivncia impossvel. In: vrios autores. Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. PASSOS, Calmon. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e habeas data. Rio de Janeiro: Forense, 1991. PAZZAGLINI FILHO, Marino, MORAES, Alexandre, SMANIO, Gianpaolo Poggio, VAGGIONE, Luiz Fernando. Juizado especial criminal: aspectos prticos da lei n. 9.099/95. So Paulo: Atlas, 1996. -, ROSA, Marcio Fernando Elias, FAZZIO JR., Waldo. Improbidade administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. So Paulo: Atlas, 1996. PELAYO, Manuel Garcia. Derecho constitucional comparado. 3. ed. Madri: Revista do Ocidente, 1953. PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa: o Estado, o servio pblico e o servidor. Braslia: Braslia Jurdica, 1998. PIOVESAN, Flvia C. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. -. Proteo judicial contra omisses legislativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. POND, Lafayette. Estudos de direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. PORTO, Odyr. Mandado de injuno. RJTJESP, Lex 115/8. POUND, Roscoe. Liberdades e garantias constitucionais. 2. ed. So Paulo: Ibrasa, 1976. QUEIROZ, Cristina M. M. Os actos polticos no estado de direito. Coimbra: Almedina, 1990. RAMOS, Dirco Torrecillas. O controle de constitucionalidade por via de ao. So Paulo: Angelotti, 1994. Pg. 825 RAMOS, Elival Silva. A inconstitucionalidade das leis. So Paulo: Saraiva, 1994. RAMOS, Saulo. Medida provisria. In: A nova ordem constitucional: aspectos polmicos. Rio de Janeiro: Forense, 1990. RA, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Max Limonad, 1952. REALE JR., Miguel. Casos de direito constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. -. Parlamentarismo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1962. REALE JR., Miguel. Por uma Constituio brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. REVEL, Jean Franois. El conocimiento intil. Barcelona: Planeta, 1989. REZEK, Francisco. A nacionalidade luz da obra de Pontes de Miranda. RF 263/7. -. Direito internacional pblico. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1996.

-. Nacionalidade em lei ordinria uma questo constitucional. Revista de Direito Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 65/86, 1983. -. Curso de direito constitucional pblico. So Paulo: Saraiva, 1996. RIBEIRO, Vincio. Constituio da Repblica portuguesa. Coimbra: Almedina, 1993. ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Medida provisria em matria penal. In: vrios autores. Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medidas provisrias e direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. -. Controle de constitucionalidade das leis no Brasil. In: Vrios autores. Constituio Federal de 1988. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. -. A incorporao dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos no direito brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, n. 130, 1996. RODAS, Joo Grandino. A nacionalidade da pessoa fsica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. -. Tratados internacionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. RODRIGUES, Lda Boechat. A crte suprema e o direito constitucional americano. Rio de Janeiro: Forense, 1958. RODRIGUES, Ernesto. O veto no direito comparado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. ROLLO, Alberto, BRAGA, Enir. Inelegibilidade luz da jurisprudncia. So Paulo: Fiuza, 1995. ROSA, Roberto. Limitaes s comisses de inqurito do legislativo. Revista de Direito Pblico, n. 12. ROSAS, Roberto. Direito sumular. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de P. Machado. Estudo crtico: Afonso Bertagnoli. Rio de Janeiro: Ediouro, 1994. -. Direito constitucional: instituies de direito pblico. Trad: Maria Helena Diniz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. RUBIO, Ricardo Medina. La funcin constitucional de las comisiones parlamentarias de investigacin. Madri: Civitas. RUFFIA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato. 2. ed. Milo: Giuffr, 1970. SALDANHA, Nelson. O poder constituinte. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. SAMPAIO, Nelson de Souza. O processo legislativo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. -. O poder de reforma constitucional. 3. ed. Salvador: Nova Alvorada, 1995. -. O poder de reforma constitucional moderno. 2. ed. Salvador: Imprensa Oficial, 1961. SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2000. SANCHES, Sydney. Inovaes processuais na Constituio de 1988, RT 635/48-55, n. 44. SANTAOLLA, Fernando. El parlamento y sus instrumentos de informacin. Madri: Edersa, 1982. SANTOS, Alvacir Correa. Contratao temporria na administrao pblica. Curitiba: Genesis, 1996. SANTOS, Moacyr Amaral. Mandado de injuno. RDP 17/11. -. O poder constituinte. So Paulo: Sugestes Literrias, 1980.

Pg. 826 SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon. Sigilo bancrio e a administrao tributria. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, n. 125, 1995. SARAIVA, Paulo Lopo. Federalismo regional. So Paulo: Saraiva, 1992. SARTORI, Giovanni. Engenharia constitucional: como mudam as constituies. Braslia: UnB, 1996. SCHMITI; Carl. La defensa de la constitucin. Trad. Manuel Sanchez Sarto. Madri: Tecnos, 1983. SCHWARTZ, Bernard. Direito constitucional americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966. SIDOU, J. M. Othon. Habeas data, mandado de injuno, habeas corpus, mandado de segurana e ao popular. Rio de Janeiro: Forense, 1989. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1992. -. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. -. Ao popular constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. -. Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva. v. 3. -. O Estado-membro na Constituio Federal. RDP 16/15. SILVA, Paulo Napoleo Nogueira. Curso de direito constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. SLAIBI FILHO, Nagib. Ao declaratria de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Direito penal: parte especial. So Paulo: Atlas, 1999. -. Interesses difusos e coletivos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2000. SOARES, Jos Ribamar Barreiros. O papel do ministrio pblico no controle da administrao pblica luz da Constituio de 1988. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, n. 128, 1996. SOUZA NETO, Joo Baptista de Mello e. Direito civil: parte geral. So Paulo: Atlas, 1998. STRASSER, Carlos. Teoria del Estado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1986. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Impeachment. Braslia: Imprensa Nacional, 1996. SWISHER, Carl Brent. Decises histricas da Corte Suprema. Rio de Janeiro: Forense, 1962. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Medidas provisrias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. TAVARES, Jos. Administrao pblica e direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1992. TAWIL, Guido Santiago. Administracin y justicia. Buenos Aires: Depalma, 1993. TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de direito constitucional. Atualizao Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). As garantias do cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993. -. Recurso especial. Revista de Informao legislativa, Braslia, ano 27, n. 107, jul./set. 1990. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. -. Constituio e poltica. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 16.

-. RPGESP 30/13. TORRES, Ricardo Lobo. O oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1987. 4. v. TOURINO, Arx. A famlia e os meios de comunicao. Revista de Informao Legislativa, n. 125/141. TUCCI, Rogrio Lauria, TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Constituio de 1988 e processo. So Paulo: Saraiva, 1989. VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Clusula de convalidao em medidas provisrias. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, n. 130, 1996. VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. VASCONCELOS, Edson Aguiar. Instrumento de defesa da cidadania na nova ordem constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1993. Pg. 827 VASCONCELOS, Vital Ramos. Proteo constitucional ao sigilo. Revista FMU-DIREITO, n. 6. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. As comisses parlamentares de inqurito e o sigilo das comunicaes telefnicas. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 26. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. -. Temas de direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belm: Cejup, 1999. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica. So Paulo: Atlas, 1997. WALD, Arnoldo, FONSECA, Rodrigo Garcia. O habeas data na Lei n. 9.507/97. Revista de Informao Legislativa, n. 137, p. 303, fev./mar. 1998. WALD, Arnoldo, MARTINS, Ives Gandra da Silva. A independncia do Ministrio Pblico. Folha de S. Paulo, 30 set. 1995. Caderno 3-2, coluna Data Venia. WHEARE, Karl C. Modern constitutions. Londres: Oxford University Press, 1973. ZANOBINI, Guido. Corso di diritto amministrativo. Bolonha: Il Molino, 1950. v. 5. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder Judicirio. Trad.: Juarez Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. NDICE REMISSIVO AO POPULAR, 191 Competncia, 195 Conceito, 191 Finalidade, 192 Legitimao ativa, 193 Legitimao passiva, 194 Natureza da deciso, 195 Objeto, 192 Requisitos, 192 Sentena e coisa julgada, 195

ADMINISTRAO PBLICA, 310 Ao civil pblica por ato de improbidade, 344 Aposentadoria voluntria, 354 Cargos de confiana, 328 Compulsoriamente, 352 Conceito, 310 Concesso de benefcio da penso por morte, 353 Concurso pblico, 327 Contratao temporria, 329 Cumulao de vencimentos no setor pblico, 335 Cumulatividade, 354 Direitos sociais dos servidores pblicos civis (livre associao sindical e greve), 331 Emenda Constitucional n. 20/98 e o respeito aos direitos adquiridos, 356 Estabilidade do servidor pblico civil, 357 Improbidade administrativa, 344 Invalidez permanente, 352 Licitao: interpretao de acordo com a finalidade constitucional, 338 Militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios e cargo pblico civil, 360 Militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios e direitos sociais, 361 Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, 359 Preceitos de observncia obrigatria administrao pblica da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, 323 Princpio da finalidade administrativa, 312 Princpio da impessoalidade, 312 Princpio da legalidade, 311 Princpio da moralidade, 312 Princpio da publicidade, 314 Princpio da eficincia, 314 Princpios, 311 Professores, 352 Proventos proporcionais, 354 Publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos, 341 Regra geral de aposentadoria do servidor pblico civil, 352 Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional, 354 Regra de transio e magistrados, membros do Ministrio Pblico e Tribunal de Contas, 355 Regra de transio para professor, 356 Responsabilidade civil do poder pblico por danos causados a alunos no recinto de estabelecimento oficial de ensino, 349 Responsabilidade civil objetiva do poder pblico, 346 Servidor pblico e data-base, 334 Servidor pblico e mandato eletivo, 349 Voluntariamente, 352 ADOO DA FEDERAO, 266 ADVOCACIA, 519 Habeas corpus, 519 Imunidade do advogado, 519

Reviso criminal, 110 ADVOCACIA GERAL DA UNIO, 620 AMICUS CURIAE, 622 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, 41 Normas constitucionais com eficcia absoluta, plena, relativa restringvel e relativa complementvel ou dependentes de complementao, 41 Pg. 830 Normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada, 41 Normas programticas, 43 APOSENTADORIA Regime de previdncia privada de carter complementar, 669 Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional, 668 Regra geral de aposentadoria do servidor pblico civil, 352 Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional, 354 Regra de transio e magistrados, membros do Ministrio Pblico e Tribunal de Contas, 355 Regras de transio para professor, 356, 669 Regras sobre aposentadoria, 667 ASSUNTO INTERNA CORPORIS, 597 CAPITAL FEDERAL, 268 CONCEITO DE CONSTITUIO, 36 Conceito ideal de Constituio, 36 CONSTITUCIONALISMO, 35 Origem, 35 CONSTITUIO FEDERAL DE 1988, 40 CONSTITUIO LEGAL, 38 CONSTITUIO NORMALISTA, 43 CONSTITUIO SEMNTICA, 40 CONSTITUIES ANALTICAS E SINTTICAS, 40 Dirigentes, 40 Garantias, 40 Negativas, 40 CONSTITUIES DOGMTICAS E HISTRICAS, 38 CONSTITUIES DUALISTAS OU PACTUADAS, 40 CONSTITUIES ESCRITAS E NO ESCRITAS, 38 Constituio instrumental, 38 CONSTITUIES IMUTVEIS, RGIDAS, FLEXVEIS E SEMI-RGIDAS, 39 Constituio super-rgida, 39 CONSTITUIES MATERIAIS, OU SUBSTANCIAIS, E FORMAIS, 37 CONSTITUIES PROMULGADAS E OUTORGADAS, 39 Constituies cesaristas, 39 Constituies promulgadas democrticas, 39 Constituies promulgadas populares, 39 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, 577 Ao de inconstitucionalidade por omisso, 631

Ao declaratria de constitucionalidade, 634 Ao direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial, 620 Ao direta de inconstitucionalidade genrica, 607 Ao direta de inconstitucionalidade interventiva, 629 Adin por omisso e medida liminar, 633 Advogado-geral da Unio, 620 Argio de descumprimento de preceito fundamental, 641 Argio de descumprimento de preceito fundamental preventiva e repressiva, 644 Argio de descumprimento de preceito fundamental por equiparao, 645 Clusula de reserva de plenrio, 590 Competncia da ao direta de inconstitucionalidade genrica, 607 Conceito, 579 Conceito de leis e atos normativos, 608 Controle concentrado ou via de ao direta, 605 Controle difuso de constitucionalidade, 593 Controle difuso ou aberto, 587 Controle preventivo, 584 Controle repressivo, 585 Crises de legalidade, 612 Deciso do Supremo Tribunal Federal, 633 Descumprimento da lei ou do ato normativo inconstitucional pelo Poder Executivo, 580 Direitos coletivos ou difusos, 594 Direitos individuais homogneos, 595 Efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal, 640 Efeitos da declarao de inconstitucionalidade - controle concentrado (ex tunc e erga omnes), 624 Efeitos da declarao de inconstitucionalidade - controle difuso, 593 Espcies de controle de constitucionalidade, 581 Finalidade da ao de inconstitucionalidade por omisso, 631 Finalidade da ao declaratria de constitucionalidade, 635 Finalidade da ao direta de inconstitucionalidade, 618 Idia central, 577 Inconstitucionalidade por omisso, 631 Legitimao, 615 Legitimidade da ao declaratria de constitucionalidade, 635 Legitimidade e procedimento da ao de inconstitucionalidade por omisso, 632 Objeto da ao de inconstitucionalidade por omisso, 631 Objeto da ao declaratria de constitucionalidade, 636 Objeto da ao direta de inconstitucionalidade genrica, 607 Pedido de cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade, 618 Pertinncia temtica, 615 Pressupostos ou requisitos, 579 Previso da ao declaratria de constitucionalidade, 634 Procedimento e julgamento da ao declaratria de constitucionalidade, 636 Procedimento, 621 Requisitos formais, 579 Requisitos substanciais ou materiais, 580

Tratados internacionais e controle de constitucionalidade, 612 Pg. 831 DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUO DE TEXTO, 47 DEFENSORIA PBLICA, 520 DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS, 647 Estado de defesa e estado de stio, 647 Foras Armadas, 651 Quadro comparativo: estado de defesa e estado de stio, 648 Segurana pblica, 652 Sistema constitucional das crises, 647 DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO, 596 DIREITOS ADQUIRIDOS E REFORMA ADMINISTRATIVA, 362 DIREITO DE NACIONALIDADE, 213 Ao de cancelamento de naturalizao, 228 Brasileiro nato e naturalizado - diferenas, 226 Brasileiro naturalizado, 220 Brasileiros natos, 214 Cidado, 214 Conceito, 213 Critrios de atribuio de nacionalidade originria, 214 Dupla nacionalidade, 230 Espcies de nacionalidade, 214 Espcies de naturalizao, 220 Excees constitucionais quanto naturalizao voluntria, 230 Hiptese suprimida pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994 - ius sanguinis + registro, 219 Hipteses de aquisio originria, 215 Nao, 214 Naturalizao expressa, 221 Naturalizao extraordinria ou quinzenria, 223 Naturalizao ordinria, 221 Naturalizao tcita ou grande naturalizao, 221 Naturalizao voluntria, 229 Opo, 218 Perda do direito de nacionalidade, 228 Populao, 213 Povo, 213 Radicao precoce e curso superior, 224 Regra constitucional de naturalizao voluntria, 229 Tratamento diferenciado entre brasileiro nato e naturalizado, 225 DIREITO DE PETIO, 190 Direito de petio coletiva ou conjunta, 190 Finalidade, 191 Histrico e conceito, 190

Legitimidade ativa e passiva, 190 Natureza, 190 Peties em nome coletivo, 190 DIREITO LQUIDO E CERTO, 596 DIREITOS COLETIVOS OU DIFUSOS, 594 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, 58 Ao penal privada subsidiria, 133 Admisso de emprego, 67 Admisso para concurso pblico, 67 Alienao fiduciria, 135 Apreciao de leso ou ameaa de direito pelo Poder Judicirio, 103 Atuao do Judicirio na extradio, 118 Comisso parlamentar de inqurito e sigilo, 97 Competncia constitucional do Tribunal do Jri, 110 Comutao da pena de priso perptua, 123 Contedo do direito de associao, 101 Convalidao de provas obtidas, 129 Defesa tcnica insuficiente, 124 Desnecessidade de autorizao da autoridade pblica e interferncia da polcia, 99 Destinatrios da proteo, 62 Devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, 123 Diferenciao entre direitos e garantias individuais, 61 Direito vida, 63 Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, 105 Direito de associao, 100 Direito de reunio, 98 Direitos fundamentais e garantias institucionais, 62 Dissoluo das associaes, 102 Doutrina do fruits of the poisonous tree (fruto da rvore envenenada), 127 Escusa de conscincia, 74 Expresso de atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, 78 Expulso e deportao de brasileiros, 122 Extradio e deportao, 122 Extradio e expulso, 119 Extradio, 113 Finalidade lcita do direito de associao, 100 Finalidade, 58 Gravao clandestina, 88 Hipteses constitucionais para a extradio, 114 Inexistncia de obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio, 104 Inqurito policial e contraditrio, 124 Interpolaes, montagens e gravaes sub-reptcias, 89 Inviolabilidade intimidade e sigilo de dados como clusulas ptreas da Constituio Federal, 97 Inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados, 90 Inviolabilidade domiciliar e fisco, 83 Inviolabilidade domiciliar, 81

Jurisdio condicionada, 103 Justia desportiva, 103 Pg. 832 Justias especializadas, 108 Lei n. 9.296, de 24-7-1996, 86 Liberdade de conscincia, crena religiosa, convico filosfica ou poltica e escusa de conscincia (art. 5., VI e VII), 72 Liberdade de pensamento, direito de resposta e responsabilidade por dano material, moral ou imagem (art. 5., IV e V), 72 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo, 73 Natureza jurdica, 60 Plenitude de defesa, 109 Possibilidade de extradio ou expulso de pessoa casada com brasileiros ou com filhos brasileiros, 122 Possibilidade de interceptao telefnica, 85 Possibilidade de quebra do sigilo por parte do Ministrio Pblico, 94 Prerrogativa do foro em favor da mulher, 67 Previdncia social, 107 Princpio da especialidade e pedido de extenso, 119 Princpio da igualdade e limitao de idade em concurso pblico, 66 Princpio da igualdade, 64 Princpio da legalidade, 69 Princpio da presuno de inocncia, 132 Princpio da proporcionalidade pro reo, 127 Princpio da proporcionalidade, 126 Princpio do juiz natural, 108 Princpios da legalidade e da reserva legal, 69 Priso civil, 134 Priso preventiva por extradio, 118 Prises provisrias, 132 Procedimento e deciso, 116 Protesto por novo jri, 110 Provas derivadas das provas ilcitas, 127 Provas ilcitas, 124 Questo do dia e da noite, 82 Recurso especial, 133 Recurso extraordinrio, 133 Representao dos associados, 102 Requisitos infraconstitucionais para a extradio, 115 Reviso criminal, 110 Rol dos culpados, 133 Rol exemplificativo, 135 Sigilo de correspondncia e de comunicao, 84 Sigilo de votaes, 109 Sigilos bancrio e fiscal, 90

Soberania dos veredictos e possibilidade de apelao, 110 Supremo Tribunal Federal: sigilo/Ministrio Pblico, 96 Tortura, 71 Tratamento isonmico entre homens e mulheres (art. 5., I), 67 Tribunais de tica, 109 Tribunal do jri, 109 Tutela do direito de reunio, 100 Violao de domiclio por deciso administrativa. Impossibilidade, 82 DIREITOS POLTICOS, 232 Capacidade eleitoral ativa, 234 Caracteres do voto, 235 Classificao do sufrgio, 234 Conceito de direitos polticos negativos, 239 Conceito de elegibilidade, 237 Conceito, 232 Conceituao de direito de sufrgio, 233 Condenao criminal com trnsito em julgado e perda do mandato eletivo, 260 Condies de elegibilidade, 237 Direito de sufrgio, 233 Direito de voto, 235 Direitos polticos negativos, 239 Elegibilidade, 237 Inelegibilidade absoluta, 240 Inelegibilidade relativa, 240 Inelegibilidades, 239 Lngua e smbolos oficiais, 265 Natureza do voto, 235 Partidos polticos, 264 Perda dos direitos polticos, 256 Plebiscito e referendo, 237 Privao dos direitos polticos, 255 Quadro de inelegibilidades, 240 Suspenso dos direitos polticos, 257 DIREITOS SOCIAIS, 202 Caractersticas principais do direito de greve, 211 Classificao dos direitos sindicais, 207 Conceito e abrangncia, 202 Conceituao de liberdade de associao profissional ou sindical, 207 Contribuies confederativa e sindical - diferenas e exigibilidade, 209 Direito de greve, 210 Liberdade de associao profissional ou sindical, 207 Rol, 204 Segurana no emprego, 203 DISTRITO FEDERAL, 281 ESTADOS-MEMBROS, 270 Autonomia estadual, 270 Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, 273

FORMAO DE MUNICPIOS, 284 FORMAO DOS ESTADOS, 282 Formao de um Territrio Federal, 282 FREIOS E CONTRAPESOS, 373, 430, 455 FUNDAMENTOS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 50 GARANTIR A AUTORIDADE DAS DECISES DO STF, 628 HABEAS CORPUS, 137 Ao penal popular, 142 Ato da turma recursal nos juizados especiais criminais, 149 Pg. 833 Ato do juiz especial nos juizados especiais criminais, 150 Ato ilegal imputado a promotor de justia, 149 Ato nico ou colegiado de tribunais regionais federais ou estaduais, 146 Causa de pedir e pedido formulados, 139 Coao ilegal atribuda Turma do Supremo Tribunal Federal, 146 Conceito e finalidade, 54 Empate no habeas corpus, 152 Excesso de prazo, 145 Fax, 143 Habeas corpus de supresso, 145 Habeas corpus e assistente, 145 Habeas corpus liberatrio ou repressivo, 144 Hipteses e espcies, 144 Juizados especiais no mbito da Justia Federal, 150 Legitimidade ativa, 142 Legitimidade passiva, 144 Liminar, 144 Natureza jurdica, 140 Origem, 137 Pedido de extenso de habeas corpus, 148 Pena pecuniria, 139 Possibilidade de supresso, 145 Punies disciplinares militares, 152 Recursos ordinrios - concomitncia, 150 Substituio de recurso ordinrio constitucional prevista para denegao da ordem viabilidade, 151 HABEAS DATA, 153 Cabimento, 154 Competncia, 160 Conceito, 153 Direito ao conhecimento e retificao, 159 Direito de actualizao, 160 Direito de contestao, 160 Direito de eliminao, 160 Finalidade, 153

Habeas data e dados sigilosos, 161 Legitimao ativa, 156 Legitimao passiva, 157 Natureza jurdica, 153 Procedimento, 157 INICIATIVA CONJUNTA DE LEI, 533 INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, 43 Constituio plstica, 44 Normas regimentais, 602 INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO, 45 Espao de deciso, 45 Espao de interpretao, 45 Com reduo de texto, 46 Sem reduo de texto, 46 INTERVENO, 303 Hipteses, 305 Interveno estadual nos municpios, 309 Procedimento, 306 Quadro geral, 305 LEGTIMA DEFESA DAS LIBERDADES PBLICAS, 129 LEGISLADOR POSITIVO, 45 MANDADO DE INJUNO, 178 Competncia, 182 Conceito, 179 Deciso e efeitos, 184 Histrico, 178 Legitimidade ativa, 181 Legitimidade passiva, 181 Objeto, 179 Procedimento, 182 Requisitos, 181 MANDADO DE SEGURANA, 163 Cabimento, 164 Competncia do mandado de segurana contra atos e omisses de tribunais, 170 Competncia, 170 Conceito de direito lquido e certo, 166 Conceito e finalidade, 163 Espcies, 163 Legitimao ativa - impetrante, 166 Legitimao passiva - impetrado, 168 Mandado de segurana e liminares, 171 Mandado de segurana preventivo, 163 Mandado de segurana repressivo, 163 Natureza jurdica, 164 Prazo para impetrao, 169 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO, 173 Beneficirios, 177

Conceito, 173 Finalidade, 173 Interesse coletivo, 173 Interesses difusos, 174 Interesses individuais homogneos, 173 Interesses metaindividuais, 174 Legitimao ativa e passiva, 174 Mandado de segurana coletivo e individual, 178 Objeto, 173 MINISTRIO PBLICO, 490 Autonomia funcional, administrativa e financeira, 503 Conceito, 496 Destituio do Procurador-geral de Justia, 507 Destituio do Procurador-geral da Repblica, 505 Exerccio da poltica-partidria, 509 Funes, 498 Garantias da instituio, 503 Garantias de liberdade, 507 Garantias do Ministrio Pblico, 502 Garantias dos membros, 507 Histrico, 490 Pg. 834 Impossibilidade de supresso ou alterao das funes, garantias e prerrogativas constitucionais do Ministrio Pblico, 511 Inamovibilidade, 508 Indivisibilidade, 496 Irredutibilidade de vencimentos, 508 Ministrio Pblico e legitimidade para defesa do patrimnio pblico e zelo dos direitos constitucionais do cidado, 501 Modo de nomeao e destituio do Procurador-geral, 504 Nomeao do Procurador-geral da Repblica, 505 Nomeao do Procurador-geral de Justia, 506 Origem e desenvolvimento no Brasil, 490 Posicionamento constitucional, 494 Princpio da independncia ou autonomia funcional, 496 Princpio do promotor natural, 497 Princpios do Ministrio Pblico, 494 Unidade, 496 Vedaes constitucionais, 509 Vitaliciedade, 453, 507 MUNICPIOS, 274 Imunidades formais, 280 Lei orgnica municipal, 274 Prefeito municipal - responsabilidade criminal e poltica, 276 Vereadores - imunidade material, 280

OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 51 ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA, 655 Competncia para estabelecimento de polticas de desenvolvimento urbano, 658 Destinao das terras pblicas e devolutas, 659 Funo social, 660 Interveno do Estado no domnio econmico, 657 Poltica agrcola e fundiria e reforma agrria, 658 Poltica urbana, 658 Preceitos da poltica agrcola, 658 Princpios gerais da atividade econmica, 655 Reforma agrria, 660 Sistema financeiro nacional, 661 Taxas de juros, 662 Usucapio constitucional de rea rural, 661 Usucapio constitucional de rea urbana, 658 ORDEM SOCIAL, 663 Assistncia social, 670 Atribuies constitucionais do Sistema nico de Sade, 665 Cabea do casal, 683 Cincia e tecnologia, 675 Comunicao social, 675 Conceito de educao, 670 Conceito de sade, 664 Conceito de seguridade social, 663 Conceituao de famlia, criana, adolescente e idoso, 682 Constituio e proteo ao meio ambiente, 678 Cultura, 674 Desporto, 674 Direito de opo, 668 Diretrizes e preceitos constitucionais relacionados sade, 665 Educao, 670 Educao, cultura e desporto, 670 Famlia, criana, adolescente e idoso, 682 ndios, 686 Justia desportiva, 675 Meio ambiente, 678 Objetivos constitucionais da educao, 672 Objetivos da seguridade social, 664 Organizao dos sistemas de ensino, 673 Plano de previdncia social, 666 Preceitos constitucionais sobre a educao, 672 Preceitos constitucionais sobre o desporto, 674 Previdncia social, 666 Princpio da irremovibilidade dos ndios de suas terras, 687 Princpios constitucionais do ensino, 671 Proventos proporcionais, 668 Regime de previdncia privada de carter complementar, 669

Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional, 668 Regra de transio para professor, 669 Regras constitucionais especficas sobre meio ambiente, 680 Regras de regncia das relaes familiares, 682 Regras sobre aposentadoria, 667 Sade, 664 Seguridade social, 663 Tutela das crianas e dos adolescentes, 684 Tutela aos idosos, 685 Universidades, 672 ORGANIZAO DOS PODERES E DO MINISTRIO PBLICO, 369 ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA, 266 PODER CONSTITUINTE, 54 Assemblia nacional constituinte, 56 Caractersticas do poder constituinte originrio, 56 Conceito de poder constituinte originrio, 55 Conceito e caractersticas do poder constituinte derivado, 56 Conceito e finalidade do poder constituinte, 54 Espcies de poder constituinte derivado, 57 Espcies, 55 Formas de expresso do poder constituinte originrio, 55 Outorga, 56 Poder constituinte derivado reformador, 57 Poder constituinte derivado, 56 Poder constituinte originrio, 55 Titularidade, 54 Pg. 835 PODER EXECUTIVO, 420 Atribuies do Presidente da Repblica, 425 Chefe de Estado e chefe de Governo, 421 Crimes comuns, 441 Crimes de responsabilidade, 430 Estrutura, 421 Imunidades do Executivo e governadores, 445 Modo de investidura e posse no cargo de Presidente da Repblica, 421 rgos auxiliares do Presidente da Repblica. Ministros. Conselho da Repblica e Conselho de Defesa Nacional, 427 Presidente da Repblica e perda de cargo em razo de condenao criminal decretada pelo Supremo Tribunal Federal, 445 Responsabilidade do Presidente da Repblica, 429 Vacncia da Presidncia da Repblica, 424 Vice-presidente da Repblica, 427 PODER JUDICIRIO, 446 Competncias jurisdicionais, 466 Conceito, 446

Controle externo do Judicirio, 457 Escolha dos membros dos Tribunais Superiores, 461 Funes tpicas e atpicas, 440 Garantias aos membros, 453 Garantias do Poder Judicirio, 449 Garantias institucionais, 450 Inamovibilidade, 453 Independncia do Poder Judicirio e controle externo, 455 Irredutibilidade de vencimentos, 454 Justia do trabalho, 478 Justia eleitoral, 481 Justia estadual, 484 Justia federal, 482 Justia militar, 481 Organizao do Poder Judicirio, 458 Prequestionamento, 473 Processo e julgamento do Governador de Estado por crime de responsabilidade, 486 Quadro de competncia para julgamento de autoridades da Repblica, 485 Quadro de organizao estrutural, 448 Recurso especial, 477 Recurso extraordinrio, 472 Superior Tribunal de Justia, 463, 475 Superior Tribunal Militar, 465 Supremo Tribunal Federal, 461 Tribunal Superior do Trabalho, 464 Tribunal Superior Eleitoral, 464 Vitaliciedade, 453 PODER LEGISLATIVO, 375 Cmara dos Deputados, 378 Conceito de imunidades, 400 Conceito, funes e finalidades do Tribunal de Contas, 391 Congresso Nacional, 375 Deputados Federais/Senadores da Repblica e Foras Armadas, 414 Estatuto dos congressistas, 395 Finalidade do estatuto dos congressistas, 395 Funo tpica - fiscalizao, 382 Funes, 375 Histrico do estatuto dos congressistas, 396 Imunidade formal, 404 Imunidade formal em relao priso, 405 Imunidade formal em relao ao processo nos crimes praticados aps a diplomao, 406 Imunidades e parlamentar licenciado para exerccio de cargo executivo (Ministro de Estado, Secretrio de Estado), 415 Imunidades materiais, 400 Incompatibilidades, 415 Irrenunciabilidade das imunidades, 414 Limitaes constitucionais s Comisses Parlamentares de Inqurito, 383

Parlamentar e obrigao de testemunhar, 414 Perda do mandato, 416 Prerrogativa de foro em razo da funo, 412 Senado Federal, 380 Tribunal de contas, 391 Tribunais de contas estaduais, distrital e municipais, 393 Tribunal de contas - escolha pelo Presidente da Repblica, 392 Vencimentos dos parlamentares, 413 POSIO MAJORITRIA STF: Controle jurisdicional em relao s normas constitucionais de processo legislativo, 600 POSIO MINORITRIA STF: Controle jurisdicional em relao s normas constitucionais e regimentais de processo legislativo, 603 PREMBULO CONSTITUCIONAL, 48 PREFEITO MUNICIPAL - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, 276 PREVIDNCIA SOCIAL. Vide Aposentadoria e Ordem Social PRINCPIO DA BOA ADMINISTRAO, 316 PRINCPIO DA EFICINCIA Caractersticas, 318 Conceito, 316 Direito comparado, 315 PRINCPIO DA INDISSOLUBILIDADE DO VNCULO FEDERATIVO, 268 Direito de secesso, 268 PRINCPIO DA PERIODICIDADE NO REAJUSTE DA REMUNERAO DO SERVIDOR PBLICO, 334 PRINCPIO DA RELATIVIDADE OU CONVIVNCIA DAS LIBERDADES PBLICAS, 61 PRINCPIOS DE REGNCIA DAS RELAES INTERNACIONAIS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 52 PROCESSO LEGISLATIVO, 524 Classificao em relao seqncia das fases procedimentais, 527 Pg. 836 Classificao em relao s formas de organizao poltica, 526 Conceito, 524 Decreto legislativo, 568 Decreto legislativo e tratados e atos internacionais, 569 Desconstitucionalizao, 525 Emendas constitucionais, 542 Emendas parlamentares, 537 Fase complementar, 541 Fase constitutiva, 534 Fase introdutria, 528 Fiel observncia das normas constitucionais, 598 Flagrante desrespeito s normas regimentais, 597 Iniciativa popular de lei, 533 Lei complementar, 548

Lei delegada, 566 Leis oramentrias, 573 Medidas provisrias, 550 Noes gerais, 525 Processo legislativo ordinrio, 527 Promulgao, 541 Publicao, 541 Quadro geral sobre limitaes ao poder reformador, 544 Recepo, 526 Repristinao, 526 Resoluo, 572 Sano, 538 Veto, 539 QUESTES PROCESSUAIS - FORO PRIVILEGIADO: APLICABILIDADE DA LEI N. 9.099/95 S INFRAES PENAIS COMETIDAS POR AUTORIDADES COM FORO PRIVILEGIADO, 521 QUINTO CONSTITUCIONAL, 484 Composio do respectivo tribunal ser ou no mltiplo de cinco, 484 Composio dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territrios: regra do "quinto constitucional, 484 RECLAMAES E GARANTIA DA EFICCIA DAS DECISES DO STF EM SEDE DE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, 628 REELEIO, 242 Caractersticas, 247 Desincompatibilizao, 248-250 Histrico, 243 Possibilidade, 245 RELATIVIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS, 60 REPARTIO DE COMPETNCIAS, 287 reas comuns de atuao administrativa paralela, 288 reas de atuao legislativa concorrentes, 288 Competncia administrativa comum, 291 Competncia concorrente Unio/Estado/Distrito Federal, 296 Competncia exclusiva e suplementar do Municpio, 300 Competncia privativa da Unio, 292 Competncia privativa e exclusiva, 292 Competncia remanescente (reservada) do Estado (CF, art. 25, 1.), 299 Competncia reservada do Distrito Federal, 303 Competncias administrativas da Unio, 288 Competncias administrativas do Distrito Federal, 291 Competncias administrativas dos Estados-membros, 290 Competncias administrativas dos municpios, 290 Conceito, 287 Delegao de competncia da Unio para os Estados, 296 Plano diretor, 301 Possibilidade de delegao, 287 Princpio bsico para a distribuio de competncias - predominncia do

interesse, 287 Quadro geral de repartio de competncia legislativa, 292 Repartio em matria administrativa, 288 Repartio em matria legislativa, 292 Reserva de campos especficos de competncia administrativa e legislativa, 288 SEPARAO DAS FUNES ESTATAIS, 369 Funes estatais, imunidades e garantias em face do princpio da igualdade, 370 SISTEMA REMUNERATRIO DO SERVIDOR PBLICO, 350 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DURANTE O PROCESSO LEGISLATIVO, 598 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E CONTROLE EXTERNO DO PODER JUDICIRIO, 457 TERRITRIOS, 282 Criao de novos Territrios, 282 UNIO, 269 Bens da Unio, 269 TETO SALARIAL, 533 VEDAES CONSTITUCIONAIS DE NATUREZA FEDERATIVA, 285 Estados-ateus, 285 Federao-leiga, 285