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Sebastio Geraldo de Oliveira

INDENIZAES POR ACIDENTE DO TRABALHO OU DOENCA OCUPACIONAI


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7a edio

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julho, 2005 2a tiragem setembro, 2005 3a tiragem dezembro, 2005 abril, 2006 2a tiragem agosto, 2006 3a tiragem novembro, 2006 maro, 2007 2a tiragem agosto, 2007 fevereiro, 2008 2 tiragem outubro. 2008 maio, 2009 abril, 2011 fevereiro, 2013

SEBASTIO GERALDO DE OLIVEIRA


Desembargador ao I riounai negionai oo i raoalho da 3aRegio. Mestre em Direito pela UFMG. Professor do Curso de Especializao em Direito do Trabalho da Faculdade de Direito Milton Campos MG.

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Todos o s direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571 C EP 01224-001 So Paulo, SP Brasil F on e (11) 2167-1101 ww w .Itr.com .br Produo G rfica e Editorao E letrnica: RLUX P rojeto de capa: F B IO G IG LIO Im presso: BA RTIRA G R FIC A E EDITORA LTr 4804.0 F e v e re iro , 2013

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Oliveira, Sebastio Geraldo de Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional / Sebastio Geralco de Oliveira. 7. ed. rev. c atual. So Paulo: LTr, 20 1 3 .

Bibliografia ISBN 9 7 8 -8 5 -3 6 1 -2 4 2 0 -9

1. Acidentes do trabalho - Brasil 2. Danos (Direito civil) Brasil 3. Doenas profissionais Brasil 4. Indenizao Brasil I. Ttulo.

1 2 -1 5 2 0 3 ___________________________________________________ C D U -34:331.823:347.426.6(81) ndice para catlogo sistem tico: 1. Brasil : Direito 2. Brasil : Direito 3. Brasil : Direito Acidentes do trabalho: Indenizaes : do trabalho 3 4 :3 3 1 .8 2 3 :3 4 7 .4 2 6 .6 (8 1 ) Doenas ocupaionais: indenizaes : do trabalho 3 4 :3 3 1 .8 2 3 :3 4 7 .4 2 6 .6 (8 1 ) Doenas profissionais: Indenizaes : do trabalho 3 4 :3 3 1 .8 2 3 :3 4 7 .4 2 6 .6 (8 1 )

Dedico este livro a duas mulheres especiais: Ana Maria, minha me, e Sueli, minha mulher. Com a primeira, encontrei a vida; com a Sueli, a vida me encontrou.

Aos ex-estagirios Marcus Vincius de Almeida, Marius Fernando de Carvalho, Leonardo Nogueira de Oliveira, Cynthia Lessa da Costa, Henrique Fonseca Alves e Luciana Sifuentes Reis, que, em perodos distintos, colaboraram na pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial.

SUMRIO

Abreviaturas e siglas u s a d a s .................................................................................. 15 Apresentao 1- e d i o ........................................................................................ 19 Prefcio da prim eira edio Humberto Theodoro J n io r................................. 21 in tro du o ................................................................................................................... 27 1. Acidentes do trabalho no B ra s il........................................................................ 31 1.1. Importncia do problema................................................................................. 31 1.2. Os nmeros dos acidentes............................................................................ 33 1.3. Histrico das leis acidentrias....................................................................... 38 2. Abrangncia do conceito de acidente do tra b a lh o ........................................ 42 2.1. Necessidade do enquadramento le g a l.......................................................... 42 2.2. Espcies legais de acidentes do trabalho.................................................... 44 2.3. Acidente tp ic o ................................................................................................ 45

2.4. Doenas ocupacionais.................................................................................... 50 2.5. Concausas....................................................................................................... 56 2.6. Acidente de trajeto.......................................................................................... 59 2.7. Outras hipteses............................................................................................. 60 3. Caracterizao do acidente do tra b a lh o .......................................................... 62 3.1. Comunicao do Acidente do Trabalho C A T .......................................... 3.2. Enquadramento tcnico do acidente pelo IN S S .......................................... 62 67

3.3. Recurso administrativo contra o enquadramento......................................... 69 3.4. Ao judicial contra o enquadramento.......................................................... 71

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4. Responsabilidade civil por acidente do trabalho..........................................

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4.1. Direitos acidentrios e reparaes c iv is ....................................................... 77 4.2. Noo sobre responsabilidade c ivii................................................................ 78 4.3. Evoluo da responsabilidade civil por acidente do tra ba lh o ..................... 80 4.4. Cumulao com os benefcios acidentrios................................................. 84 4.5. Espcies de responsabilidade c iv il................................................................ 94 4.6. Responsabilidade civil subjetiva.................................................................... 96 4.7. Responsabilidade civil objetiva...................................................................... 97 4.8. Responsabilidade civil por atos dos empregados ou prepostos................. 97 4.9. Responsabilidade civil nas terceirizaes.................................................... 101

5. Acidente do trabalho e responsabilidade civil objetiva ................................109


5.1. Desenvolvimento da teoria do risco...............................................................109 5.2. Abrangncia da responsabilidade civil o b je tiva ........................................... 112 5.3. A teoria do risco acolhida no novo Cdigo C ivil........................................... 118 5.4. aplicvel a inovao do Cdigo Civil no acidente do trabalho?...............119 5.5. Extenso da responsabilidade objetiva do novo Cdigo C ivil..................... 126 5.6. A mensurao do risco pelo Fator Acidentrio de Preveno.................... 135 5.7. O seguro acidentrio e a indenizao pela teoria do ris c o ......................... 137 5.8. Perspectivas da responsabilidade civil por acidente do trabalho ...............141 6. Nexo causal no acidente do trabalho ................................................................151 6.1. Causalidade como pressuposto da indenizao.......................................... 151 6.2. Enfoque acidentrio e da responsabilidade c iv il.......................................... 152 6.3. Nexo nos acidentes e doenas ocupacionais...............................................158 6.4. Nexo concausal .............................................................................................. 162 6.5. Excludentes do nexo causal.......................................................................... 168 6.6. Culpa exclusiva da vtim a...............................................................................168 6.7. Caso fortuito ou de fora m aior...................................................................... 171 6.8. Fato de terceiro............................................................................................... 176 7. Culpa do empregador no acidente do trabalho ..............................................182 7.1. A culpa como pressuposto da indenizao..................................................182 7.2. Distino entre dolo e culpa........................................................................... 182

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7.3. Abrangncia do conceito de cu lp a .................................................................183 7.4. Culpa contra a legalidade................................................................................186 7.5. Culpa por violao do dever geral de ca ute la ...............................................203 7.6. Graus de culpa: grave, leve e levssim a...................................................... 208 7.7. Culpa exclusiva da vtim a...............................................................................212 7.8. Culpa concorrente da vtim a .......................................................................... 212 7.9. Presuno de culpa do empregador...............................................................219 8. Danos decorrentes do acidente do tra b a lh o ...................................................228 8.1. O dano como pressuposto da indenizao................................................... 228 8.2. Quando o acidente provoca danos.................................................................230 8.3. Dano m aterial...................................................................................................231 8.3.1. Abrangncia ......................................................................................231 8.3.2. Dano emergente...................................................................................... 232 8.3.3. Lucro cessante........................................................................................ 233 8.4. Dano m oral......................................................................................................... 234 8.4.1. Evoluo e abrangncia......................................................................... 234 8.4.2. Fundamentos constitucionais do dano m o ra l...................................... 238 8.4.3. Cumulao com o dano material............................................................ 241 8.4.4. Finalidade da indenizao por dano m oral............................................242 8.4.5. Cabimento do dano moral no acidente do trabalho.............................243 8.4.6. Prova do dano m oral...............................................................................245 8.4.7. Critrios para arbitramento da indenizao...........................................248 8.4.8. Controle do montante indenizatrio pelo T S T ...................................... 252 8.4.9. Dano moral na responsabilidade o b je tiva .............................................254 8.5. Dano esttico.....................................................................................................256 8.5.1. Conceito e abrangncia......................................................................... 256 8.5.2. Cumulao com o dano m o ra l...............................................................257 8.6. Perda de uma chance........................................................................................260 8.7. Do risco ergonmico para o risco econmico.................................................266 9. Indenizaes nos acidentes do trabalho com b ito ........................................ 268 9.1. Consideraes iniciais......................................................................................268 9.2. Apurao e reparao dos d a n o s .................................................................... 269 9.2.1. Danos emergentes............................................................................. . 269

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9.2.2. Lucros cessantes ou penso................................................................ 270 9.2.3. Danos m orais..........................................................................................272 9.3. Natureza jurdica da penso............................................................................274 9.4. Beneficirios da penso................................................................................... 279 9.4.1. Titulares do direito ao pensionamento................................................. 279 9.4.2. Pensionamento do cnjuge ou companheiro.................................... . 281 9.4.3. Pensionamento dos filhos......................................................................285 9.4.4. Pensionamento dos pais........................................................................286 9.4.5. Pensionamento de outros beneficirios............................................... 287 9.5. Base de clculo da penso.............................................................................. 288 9.6. Constituio de capital para garantia do pensionamento............................. 294 9.7. Termo final da penso......................................................................................299 9.8. Direito de acrescer dos beneficirios remanescentes...................................307 9.9. Legitimidade para postular a indenizao por dano m o ra l............................ 310 9.9.1. Transmissibilidade do dano m oral......................................................... 311 9.9.2. Titulares do direito indenizao por dano moral .............................. 318 9.9.3. Arbitramento da indenizao quando h vrios lesados.....................322 10. Indenizaes nos acidentes do trabalho sem b ito ......................................325 10.1. Danos quando a vtima sobrevive ao acidente.......................................... 325 10.2. Prova pericial para mensurao dos danos............................................... 326 10.3. Indenizaes no caso de invalidez permanente...................................... 334 10.4. Indenizaes no caso de reduo da capacidade...................................342 10.5. Possibilidade de reviso do pensionamento.............................................. 347 10.6. Opo do acidentado pelo pagamento integral.......................................... 349 10.7. Indenizaes no caso de incapacidade tem porria.................................355 10.8. Indenizaes no caso de acidente sem afastam ento.............................358 11. Prescrio...................... ....................................................................................... 359 11.1. Consideraes iniciais................................................................................. 359 11.2. Prazo prescricional: civil ou trabalhista?................................................... 360 11.3. Regras de transio para a prescrio civil............................................... 368 11.4. Prescrio nas aes ajuizadas antes da EC n. 45/2004...................... 371 11.5. Prescrio nas aes ajuizadas aps a EC n. 45/2004......................... 376

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11.6. Incio da fluncia do prazo prescricional.................................................... 380 11.7. Prescrio nas aes ajuizadas por dom sticos...................................... 387 11.8. Prescrio nas aes do trabalhador no empregado...............................389 11.9. Pronunciamento de ofcio da prescrio.................................................... 390 12. Ao revisional nas indenizaes por acidente do trabalho ....................... 397 12.1. Consideraes iniciais..................................................................................397 12.2. Cabimento da ao revisional...................................................................... 398 12.3. Competncia para julgam ento......................................................................401 12.4. Limites e efeitos da ao revisional............................................................402 12.5. Alterao ocorrida antes do trnsito em julgado........................................ 406 12.6. Questes controvertidas sobre o cabimento da ao revisional.............. 408 12.7. Alterao ocorrida aps a indenizao paga de uma s v e z ................... 408 12.8. Alterao ocorrida aps a celebrao de acordo....................................... 410 12.9. Morte do acidentado......................................................................................411 13. Controvrsias sobre a competncia .................................................................. 413 13.1. Histrico das controvrsias sobre a competncia..................................... 413 13.2. Consolidao da competncia da Justia do T rabalho .............................420 13.3. Processos em andamento na Justia Comum...........................................425 13.4. Ao ajuizada por pessoa diversa do acidentado..................................... 427 13.5. Ao do acidentado sem vnculo de emprego............................................ 431 13.6. Ao rescisria de julgado da Justia Comum...........................................433 13.7. Ao revisional do pensionamento..............................................................435 13.8. Ao ajuizada pelo acidentado em face do INSS ..................................... 437 14. Acidente sofrido por trabalhador domstico ou no em pregado ............... 440 14.1. Consideraes iniciais.................................................................................. 440 14.2. Acidente do trabalho e acidente no trabalho...............................................440 14.3. Acidente ocorrido no mbito domstico ..................................................... 442 14.4. Competncia para julgar a ao indenizatria............................................443 14.5. Anlise do cabimento de indenizao.........................................................443 14.6. Ajustamentos na apreciao da culpa.........................................................444 14.7. Fixao do valor da indenizao................................................................. 448 14.8. Prescrio aplicvel ..................................................................................... 450

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15. Liquidao da sentena nas aes indenizatrias ......................................... 451 15.1. Consideraes iniciais.................................................................................. 451 15.2. Contribuio para a Previdncia S ocial...................................................... 452 15.3. Correo monetria....................................................................................... 452 15.4. Juros de m o ra ................................................................................................456 15.5. Reteno de imposto de renda na fo n te ..................................................... 459 15.6. Quadro sinptico das incidncias cabveis................................................467 Anexo I Anexo II Agentes patognicos causadores de doenas profissionais ou do trabalho, conforme previsto no art. 20 da Lei n. 8.213/1991 ............469 Lista A Agentes ou fatores de risco de natureza ocupacional relacionados com a etiologia de doenas profissionais e de outras doenas relacionadas com o trabalho................................................478

Anexo III Lista B Doenas e os respectivos agentes etiolgicos..............495 Anexo IV Lista C Hipteses em que se reconhece o Nexo Tcnico Epidemiolgico Relao entre CID e C N A E .......................................... 528 Anexo V Relao das situaes que do direito ao auxlio-acidente.............535

Anexo VI Tabela da SUSEP para clculo da indenizao em caso de invalidez permanente........................................................................................... 540 Anexo VII Tabela da Lei n. 11.945/2009 para clculo da indenizao em caso de invalidez permanente das vtimas cobertas pelo Seguro DPVAT... 542 Anexo VIII Tabelas de expectativa de sobrevida Anexo IX Anexo X Anexo XI Tabelas de expectativa de sobrevida Tabelas de expectativa de sobrevida Tabelas de expectativa de sobrevida no Brasil Ano 2007 . 544 no Brasil Ano 2008 ..547 no Brasil Ano 2 0 0 9 .550 no Brasil Ano 2010 ..553

Anexo XII ntegra do acrdo do Conflito de Competncia n. 7.204-1, julgado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no dia 29 de junho de 2005.......................................................................................................556 Bibliografia ................................................................................................................... 573

ndice Alfabtico e Remissivo

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ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

ABNT Ac. AGREsp.

Associao Brasileira de Normas Acrdo Agravo no Recurso Especial

Tcnicas

AgRg no Ag. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento Al Al RR Agravo de Instrumento Agravo de Instrumento em Recurso de Revista

ANAM ATRA Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho APS Cm. CAT CC Cf. CFM Cl D Cl D Cl PA CLT Cd. CPC CRPS Des. DJ DJe Agncia da Previdncia Social Cmara Comunicao de Acidente do Trabalho Conflito de Competncia Confira Conselho Federal de Medicina Classificao Internacional de Doenas Cdigo Internacional de Doenas Comisso Interna de Preveno de Acidentes Consolidao das Leis do Trabalho Cdigo Cdigo de Processo Civil Conselho de Recursos da Previdncia Social Desembargador Dirio da Justia Dirio da Justia eletrnico

16 DPVAT EPI ERR FAP FGTS HC IBGE INPS INSS JRPS LER/DORT n. NR NTEP OIT PAIR PPP RE Rei. REsp RO RR SBDI-I SBDI-II STACivSP STF SUS

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O liveir a

Seguro O brigatrio de Danos Pessoais C ausados por Veculos Automotores de Vias Terrestres Equipamento de Proteo Individual Embargos em Recurso de Revista Fator Acidentrio de Preveno Fundo de Garantia do Tempo de Servio Habeas Corpus Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica Instituto Nacional de Previdncia Social Instituto Nacional do Seguro Social Junta de Recursos da Previdncia Social Leses por Esforos Repetitivos/Distrbios Osteomusculares Relacionados ao Trabalho nmero Norma Regulamentar Nexo Tcnico Epidemiolgico Organizao Internacional do Trabalho Perda Auditiva Induzida por Rudo Perfil Profissiogrfico Previdencirio Recurso Extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal Relator Recurso Especial para o STJ Recurso Ordinrio Recurso de Revista para o TST Subseo I Especializada em Dissdios Individuais Subseo II Especializada em Dissdios Individuais Segundo Tribunal de Alada Cvel de So Paulo Supremo Tribunal Federal Sistema nico de Sade

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SUSEP T. TAMG TJMS TJRJ TJRO TJRS TJSP TRT TST

Superintendncia de Seguros Privados Turma Tribunal de Alada de Minas Gerais Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Tribunal de Justia de Rondnia Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Tribunal de Justia de So Paulo Tribunal Regional do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho

APRESENTAO 7a EDIO

O esgotamento da 6 edio animou-nos a realizar, novamente, uma cuidadosa reviso de toda a obra, procedendo aos ajustes, acrscimos e atualizaes necessrios para que este livro continue sendo uma ferramenta til, atual e confivel para todos os que atuam na rea. Estamos conscientes de que a grande aceitao do livro implica, em contrapartida, muito compromisso e dedicao do autor. Com efeito, para tentar corresponder s legtimas expectativas do leitor, no medimos esforos para registrar a evoluo ocorrida sobre o tema nos ltimos anos e apontar as ten d n cia s atuais da ju risp ru d n cia , e spe cialm e nte dos trib u n a is trabalhistas, sem deixar de expor nossa opinio devidamente fundamentada. Na atualizao do livro, alguns tpicos foram reescritos, para mais bem retratar o pensamento atual sobre o tema, as inovaes legislativas pertinentes ou mesmo a sedimentao da jurisprudncia a respeito de determinadas controvrsias. inegvel que a Justia do Trabalho vive um momento histrico singular, rico em mudanas e com intensa renovao conceitual. Estamos ao mesmo tempo consolidando os avanos rumo ao Estado Democrtico de Direito, de acordo com os princpios fundamentais da Constituio de 1988, assimilando os conceitos novos do Cdigo Civil de 2002 e consolidando a jurisprudncia a respeito das outras matrias decorrentes da ampliao de com petncia im plem entada pela Emenda C onstitucional n. 45/2004, sem contar as freqentes mudanas legislativas. Parece que ingressamos numa era de reformas permanentes, na qual predomina a ideia de renovao continuada. Diante desse quadro de efervescncia natural que haja muitas questes controvertidas, que geram substancioso debate doutrinrio, antes que se firme o entendimento nos tribunais superiores. Para retratar essa realidade em movimento, indicamos as principais correntes e seus defensores, para que o leitor tambm possa vislumbrar os provveis caminhos da doutrina e da jurisprudncia. Na esperana de m ais uma vez te r atin g id o o nosso propsito, submetemos esta 1- edio ao julgamento do prezado leitor.

Sebastio Geraldo de Oliveira

PREFCIO DA PRIMEIRA EDIO

Desde que, nos primrdios do sculo XX, concebeu-se a necessidade, entre ns, de acobertar o trabalhador contra os riscos de leses por acidente do trabalho, surgiu a ideia de que o seguro obrigatrio, na espcie, teria duplo objetivo: garantir ao acidentado uma reparao de natureza objetiva, que o isentasse do nus de provar a culpa do empregador, e, em contrapartida, dispensasse este da responsabilidade pelo risco decorrente da atividade empresarial, uma vez que, custeando o seguro previdencirio, ter-se-ia a transferncia total da responsabilidade ressarcitria para a seguradora. Logo, no entanto, chegar-se-ia concluso de que a soma segurada quase nunca se mostrava suficiente para garantir todo o prejuzo suportado pelo acidentado e seus dependentes. No seria justo, ento, nos casos de culpa do empregador, que o obreiro suportasse sozinho o peso de seu infortnio. Em nome principalm ente da represso ao dolo, passou-se a entender, na jurisprudncia, que o patro teria de responder civilmente pela complementao do ressarcimento, de modo que, alm da verba do seguro obrigatrio da infortunstica, seria proporcionado ao lesado um suplemento por parte daquele que fora o direto causador da leso. No incio, a tese se lastreava na gravidade da conduta dolosa do empregador que conscientemente conduzia o empregado a sofrer o dano. Mais tarde, ao dolo se equipararia a culpa grave, por orientao traada pelo Supremo Tribunal Federal. O passo seguinte consistiu em elim inar o carter com plem entar da indenizao a cargo do empregador, quando sujeito responsabilidade civil concorrente com a reparao previdenciria, a pretexto de que cada uma das indenizaes teria causa prpria e independente. Se, pois, o patro, por dolo ou culpa grave, fora o causador da leso imposta a seu empregado, teria de indenizar por inteiro toda a extenso do mal injusto infligido vtima. Pouco im portava que esta tivesse sido beneficiada tam bm pela reparao previdenciria. A C onstituio de 1988 deu mais um grande passo na tutela dos acidentados no trabalho, dispondo que a reparao previdenciria no excluiria a responsabilidade civil comum na hiptese de culpa do patro. Eliminando-se

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a exigncia de culpa grave, a concorrncia das duas indenizaes tornou-se completa. Qualquer que fosse o grau da culpa do empregador na causao do acidente do trabalho, estaria sujeito ao dever de proporcionar indenizao comum completa. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia fixou-se no sentido de que duas modalidades de responsabilidade concorriam na espcie: uma objetiva, disciplinada pela legislao acidentria, e outra subjetiva, instituda pela regra constitucional e cujo montante haveria de ser apurado segundo as regras comuns de reparao do ato ilcito. Levando em conta os novos rumos que o Cdigo Civil de 2002 traa para a responsabilidade civil, ao admiti-la em certas situaes, como fundada apenas na teoria do risco, o estudo ora divulgado pelo juiz e professor Sebastio Geraldo de Oliveira avana e defende a possibilidade de estender a novidade norm ativa tambm responsabilidade de direito comum do empregador, quando relacionada com dano oriundo do trabalho. Reconhece o autor a com plexidade da controvrsia que envolve a polmica suscitada pela tormentosa questo; e ressalva que, de qualquer forma, essas inovaes somente estaro consolidadas e seus contornos melhor estabelecidos quando a jurisprudncia firmar entendimento sobre o tema. Por enquanto, o estudo trabalha com perspectivas extradas daquilo que o autor chama de um ntido deslocamento do pensamento jurdico em direo responsabilidade objetiva, especialmente nas questes que envolvem maior alcance social. O autor se mostra, notoriamente, imbudo da conscincia do papel criador que cabe a todo cientista, inclusive o dedicado cincia do direito. Nesse mister, contestar, inovar e ousar so atitudes naturais e indispensveis, pois, como adverte Carlos Ari Sundefeld, ao cientista cabe a angstia de criar (Direito administrativo ordenador. So Paulo: Malheiros, 1993). Tem-se no presente estudo o exemplo elogivel do jurista que no padece do hbito comum no meio doutrinrio apontado por Edmond Picard, configurador de uma relativa preguia mental e que o leva a evitar a quebra da segurana representada pela estabilidade de seus preconceitos e da paz estabelecida por suas efmeras certezas. Como bom jurista, o autor no se contenta com a mansido das ideias e conceitos assentes nem se conforma com a simples exegese das normas positivas da lei. Vai fundo na manifestao dos dados sociolgicos, econmicos, morais e humanos em sentido muito amplo. Produz, nesse clima, obra de muita reflexo e estmulo reviso de dogmas que entrev como abalados pela nova ordem social implantada no atual Estado Democrtico de Direito.

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Nessa viso criativa, o autor age como um pensador, que no se contenta em contemplar o que existe sua volta e que se atreve a imaginar o que ainda vir a existir, levando em conta a experincia j vivida e os rumos que ela permite divisar para o futuro. No , porm, um sonhador nem um visionrio. Tem conscincia da gravidade da revoluo por que passa a responsabilidade civil no processo lento e espinhoso do plano subjetivo para o objetivo, ou seja, da teoria da culpa para a teoria do risco. certo que se faz mais justia vtim a quando se lhe assegura a indenizao em qualquer situao danosa, com ou sem culpa do agente ocasionador de seu prejuzo. necessrio, contudo, imaginar, tambm, a possibilidade de se fazer injustia quele de quem se exige uma indiscriminada e imprevisvel responsabilidade indenizatria individual, quando o risco que se pe sobre suas costas decorre de uma verdadeira sujeio social. Numa sociedade de massas estruturada sobre a vida mecanizada, em todos os detalhes, o risco que cada um tem de enfrentar, para amoldar-se ao padro que a sociedade determina, no pode ser visto como fruto da convenincia e alvedrio de cada indivduo apenas. O grande problema social e no individual. A sociedade moderna que o criou quem, na verdade, tem de suport-lo. justo que o indivduo aprisionado nas garras de um convvio perigoso, sem meios de evit-lo, reclame responsabilidade para quem lhe impe danos. Mas, sendo de dimenses sociais esse clima de risco inafastvel, sua soluo tambm tem de ser social. Como registra o autor, valendo-se da lio de Silvio Venosa, em sua obra, o fundamento da teoria da responsabilidade objetiva, que impe o dever de indenizar apenas em funo do nexo causal, sem cogitar da culpa do causador do dano, atende melhor justia social, mas no pode ser aplicado indiscriminadamente para que no se caia no outro extremo de injustia.(1 ) H de se ter em mente que nem sempre o agente dispe de meios ou recursos para suportar toda a carga da responsabilidade objetiva generalizada, sem sacrificar sua prpria subsistncia e a de sua famlia. Da por que a doutrina europeia e a nacional mais atualizada preconizam o e n c a m in h a m e n to da re s p o n s a b ilid a d e c iv il para as t c n ic a s de socializao do dano para o fim de ser garantida pelo menos uma indenizao bsica para qualquer tipo de acidente pessoal . o que anota Srgio Cavalieri Filho a doutrina denomina de reparao coletiva, indenizao autnoma ou social.(2 )
(1) VENOSA, Silvio. D ireito civil. Parte geral. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 570. (2) C AV A LIE R I FILHO, S rgio. Program a de re sp o n sa b ilid a d e civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 156.

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O dano, nessa nova perspectiva, deixa de ser apenas contra a vtima para ser contra a prpria coletividade, passando a ser um problema de toda a sociedade.(3 ) Os princpios da solidariedade social e da justia distributiva no podem ser enfrentados apenas com o achar algum para indenizar o dano em qualquer situao em que ele ocorra, seguindo-se rigidamente a teoria da responsabilidade civil objetiva. Os novos contornos desta viso coletiva da responsabilidade apontam para uma linha de tendncia que no se resume apenas intensificao dos critrios objetivos de reparao , mas que re comendam, tambm, o desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social.(4 ) O estudo do Dr. Sebastio Geraldo de Oliveira no descura desse preocupante aspecto da progressiva implantao da teoria do risco, em cujo nome se instituiu h um sculo a teoria do acidente do trabalho e se implantou o respectivo seguro obrigatrio, custa dos empregadores. Ao s u g e rir que se cu m u le ao se g u ro da in fo rtu n s tic a a nova responsabilidade civil de Direito Comum na modalidade objetiva, o autor reconhece a possibilidade de se argumentar, com razo, que a indenizao representar um custo elevado para o empregador, sendo que, em alguns casos, poder at inviabilizar o prosseguimento de sua atividade. Sua tese, todavia, no se restringe to apenas implantao da responsabilidade patrimonial sem culpa. provvel a seu modo de ver que a tcnica da socializao dos riscos, por intermdio do mecanismo inteligente do seguro da responsabilidade civil, venha a ser o ponto de equilbrio para acomodar todos os interesses, sem nus excessivos para ningum. O que, enfim, se extrai do estudo a preocupao do autor com a insuficincia do atual seguro de previdncia social para cobrir todo o prejuzo ocasionado pelo acidente do trabalho, havendo, pois, necessidade de se buscarem novos remdios jurdicos para acobertar o acidentado e sua famlia, de maneira mais efetiva. Talvez no haja necessidade de se cogitar de duas responsabilidades civis objetivas na espcie, uma coberta pelo seguro acidentrio e outra pelo seguro de responsabilidade civil. Tudo (quem sabe?) poderia ser enfrentado e solucionado por meio de uma reestruturao e ampliao do seguro de acidente do trabalho. Alm do tema principal j referido, outras questes de alta relevncia so inteligentem ente tratadas pelo Dr. Sebastio G eraldo de Oliveira, merecendo destaque, por sua grande atualidade, as referentes competncia
(3) MENEZES DIREITO, Carlos Alberto; CAVALIERI FILHO, Srgio. C omentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. XIII, p. 40. (4) T E P E D IN O , G ustavo. Tem as de d ire ito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: R enovar, 2001. p. 175-176.

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para as causas de responsabilidade civil comum derivadas de acidente do trabalho, ao tema da prescrio dessas mesmas aes e ao problema dos acidentes ocorridos com empregados de empresas terceirizadas. Merece, ainda, destaque o enfoque especfico da obra sobre a teoria do acidente do trabalho em sentido estrito. Antes de ingressar no exame da responsabilidade civil de Direito Comum, o estudo dedica trs captulos, de real substncia, ao histrico das leis acidentrias no Brasil, ao conceito de acidente do trabalho e sua caracterizao. Aps a b o rd ar a possvel co n co rr n cia entre a re sp on sabilid ade acidentria e a responsabilidade civil comum, outros captulos importantes cuidam da caracterizao das diversas modalidades de danos indenizveis (dano m aterial, m oral e esttico), do nexo causal e das respectivas excludentes (culpa da vtima, caso fortuito ou de fora maior e fato de terceiro). A culpa do empregador merece, por sua vez, cuidadosa anlise. Por fim, dois captulos so dedicados s particularidades das indenizaes nos casos de acidente com bito e sem bito. Pela rique za e p e rtin n cia dos dados teis aos pro ce d im e n to s administrativos e judiciais referentes aos acidentes do trabalho, que a obra coligiu e analisou, seu valor se evidencia tanto no plano doutrinrio como no plano prtico da vida forense, onde, sem dvida, haver de ser muito bem acolhida. Humberto Theodoro Jnior Maio de 2005

INTRODUO

Diariamente, no Brasil, por volta de 830 pessoas entram em gozo de auxlio-doena acidentrio, com afastamento por perodo superior a 15 dias. Alm disso, por volta de 50 brasileiros a cada dia deixam definitivamente o mundo do trabalho, por morte ou por incapacidade laborativa permanente, e a maioria deles em razo de acidentes causados por culpa do empregador. Desde 1990, quando iniciamos os estudos a respeito da proteo jurdica sade do trabalhador, as indenizaes decorrentes dos acidentes do trabalho e das doenas ocupacionais vm chamando a nossa ateno. Ao longo desse perodo, durante aulas, julgamentos, palestras e debates, costumeiramente surgiam indagaes instigantes relacionadas ao tema, deixando evidente a carncia de estudos jurdicos mais elaborados, para dar efetividade inovao introduzida pelo art. 7Q , XXVIII, da Constituio da Repblica de 1988(1). O entendimento que prevaleceu por muito tempo, no sculo passado, era que ao acidentado ou aos seus dependentes s restava o direito de auferir os limitados benefcios garantidos pelas leis da Infortunstica. No entanto, as prestaes decorrentes do seguro de acidente do trabalho so de carter marcadamente alimentar, pois asseguram to somente a sobrevivncia da vtima ou da sua famlia. No tm como objetivo a reparao do dano causado, de acordo com o princpio secular da re stitu tio in integrum , adotado reiteradamente no campo da responsabilidade civil. Nas ltimas dcadas, porm, ocorreu uma importante mudana no Brasil: a Previdncia Social praticamente absorveu a Infortunstica, passando a conceder benefcios com valores idnticos, sem distinguir se o acidente ou a doena teve ou no nexo causal com o trabalho desempenhado pelo segurado. medida que os direitos acidentrios perdiam a identidade, confundindo-se com os benefcios previdencirios, foi crescendo a percepo sobre a necessidade de reparar os danos causados pelos acidentes do trabalho e situaes equiparveis. Na realidade, o chamado seguro de acidente do
(1) Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: ... XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

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trabalho no garante indenizao ao acidentado: concede apenas aqueles direitos j reconhecidos pela Previdncia Social. A ps a C o n stitu i o de 1988, restou p a cifica d a a co n tro v rsia jurisprudencial sobre o cabimento da responsabilidade civil do empregador pelo acidente do trabalho, quando este incorrer em dolo ou culpa de qualquer grau. Com efeito, cada vez mais a Justia do Trabalho vem sendo acionada por acidentados postulando indenizaes por danos materiais, morais ou estticos em face do empregador. Por se tratar de um direito relativamente recente, todos que militamos na rea sentimos falta de uma abordagem doutrinria da responsabilidade civil voltada especialmente para o tema das in denizaes de co rre n te s dos acidentes do tra b a lh o e das doenas ocupacionais. Questes tormentosas como o enquadramento legal do acidente do trabalho, as doenas ocupacionais e as concausas, a cum ulao da indenizao com os benefcios acidentrios, a anlise da presena dos pressupostos da responsabilidade civil, a mensurao dos danos, o valor e os beneficirios da penso, a legitimidade para pleitear o dano moral, o cabimento ou no da responsabilidade civil objetiva, as hipteses de excluso do nexo causal, a prescrio aplicvel, dentre vrias outras, continuam gerando muitas interrogaes. Alm disso, o Cdigo Civil de 2002 trouxe inovaes substanciais no campo da responsabilidade civil, cujos contornos s agora comeam a ser delineados na doutrina e jurisprudncia, com intensas repercusses no tema deste livro. Diante de tantas demandas e questionamentos, animou-nos o propsito de esboar uma sistem atiza o da m atria da respon sabilid ade civil decorrente dos acidentes do trabalho, abordando o posicionamento legal, doutrinrio e jurisprudencial. Procuramos, na medida do possvel, abordar no s as correntes doutrinrias que alimentam as diversas controvrsias jurdicas sobre o tema, mas tambm indicar a teoria mais acolhida nos tribunais, para que o livro venha a ser uma ferramenta til e confivel para todos os que atuam nessa rea. Por ocasio da primeira edio deste livro anotamos: No sabemos se o nosso objetivo foi atingido, mormente em razo da complexidade e extenso da matria. Mas, estamos envolvidos por um sentimento de paz e gratido pela oportunidade de poder oferecer uma contribuio para o aprofundamento neste tema pouco estudado, mas muito presente nos tribunais do Pas. Certamente, o tempo e a crtica construtiva do leitor contribuiro para os aperfeioamentos que se fizerem necessrios. Agora que o livro atinge a 7- edio, com sucessivas tiragens, j podemos concluir que o nosso propsito vem obtendo xito e tem contribudo

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para efetivar a justa reparao dos danos das inmeras vtimas de acidente do trabalho, ou dos seus dependentes, que batem s portas da Justia do Trabalho. Por fim, subscrevemos integralmente a manifestao do grande mestre C aio M rio, re g istra d a na a p re se n ta o do seu livro a re sp e ito da responsabilidade civil, tantas vezes citado neste livro: No aspiro s galas de inovador, pois que em Direito as construes vo-se alteando umas sobre as outras, sempre com amparo no que foi dito, explicado, legislado e decidido. Ningum se abalana a efetuar um estudo qualquer, sem humildemente reportar-se ao que foi exposto pelos doutos e melhor dotados(2). O autor

(2) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. 8 - 1. Rio de Janeiro: Forense, 2 0 0 2 . p. X.

CAPTULO 1

ACIDENTES DO TRABALHO NO BRASIL

1.1. Importncia do problema Neste livro o nosso enfoque estar direcionado especialm ente para as indenizaes dos danos decorrentes dos acidentes do trabalho e todas as situaes juridicam ente equiparadas. Contudo, vale uma breve notcia e reflexo a respeito da importncia da questo acidentria no Brasil. Q uando nos debruam os sobre o tem a do acidente do trabalho, deparamo-nos com um cenrio dos mais aflitivos. As ocorrncias nesse campo geram conseqncias traumticas que acarretam, muitas vezes, a invalidez permanente ou at mesmo a morte, com repercusses danosas para o trabalhador, sua famlia, a empresa e a sociedade. O acidente mais grave interrompe abruptamente a trajetria profissional, transforma sonhos em pesadelos e lana uma nuvem de sofrimentos sobre vtimas indefesas, cujos lam entos ecoaro distantes dos ouvidos daqueles em presrios displicentes que atuam com a vida e a sade dos trabalhadores como simples ferramentas produtivas utilizadas na sua atividade. A dimenso do problema e a necessidade premente de solues exigem mudanas de atitude. praticamente impossvel anestesiar a conscincia, comemorar os avanos tecnolgicos e, com indiferena, desviar o olhar dessa ferida social aberta, ainda mais com tantos dispositivos constitucionais e princpios jurdicos entronizando a dignificao do trabalho. A questo fica ainda mais incmoda quando j se sabe que a implementao de medidas preventivas, algumas bastante simples e de baixo custo, alcana redues estatsticas significativas, ou seja, economizam vidas humanas(1). Desde que o Brasil obteve o lamentvel ttulo de campeo mundial de acidentes do trabalho na dcada de 70 do sculo passado(2), diversas
(1) No nosso livro Proteo ju rd ica sade do trabalhador , publicado por esta Editora, fo ca liza m o s d e ta lh ad a m e n te as m edidas ju rd ic a s que podem ser a d o ta d a s para dar efetividade s normas legais a respeito da segurana, higiene e sade do trabalhador. (2) Durante o ano de 1975, segundo os dados oficiais, dos 12.996.796 de trabalhadores com registro formal no Brasil, 1.869.689 sofreram acidente do trabalho, acarretando 4.001 mortes.

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alteraes legislativas e punies mais severas foram adotadas e muitos esforos esto ocorrendo para melhorar a segurana e a qualidade de vida nos locais de trabalho. Apesar do progresso obtido, imperioso registrar que estamos longe da situao considerada aceitvel, especialmente quando comparamos os dados brasileiros com as estatsticas internacionais. Enquanto nos pases industrializados os acidentes fatais se estabilizaram ou at diminuram, nos pases em desenvolvim ento ou emergentes os ndices continuam altos, o que leva concluso de que o progresso est sendo alcanado ao preo constrangedor de muitas vidas. Por outro enfoque, os custos dos acidentes do trabalho no Brasil so muito elevados para os empregadores e indiretamente para toda a sociedade. Estimativas do Conselho Nacional de Previdncia Social indicam que a ausncia de segurana nos ambientes de trabalho no Brasil gerou, em 2003, um custo de aproximadamente R$ 32,8 bilhes para o pas(3). O professor Jos Pastore assegura que esse custo para as empresas atinge R$ 41 bilhes por ano. Chega-se a esse nmero computando-se os prmios de seguro, o tem po perdido, as despesas dos prim eiros socorros, a destruio de equipamentos e materiais, a interrupo da produo, os salrios pagos aos empregados afastados, as despesas administrativas etc. Alm desses custos mais visveis, h tambm o prejuzo para a imagem da empresa no mercado em que atua, as aes postulando reparao de danos pelos acidentes e doenas profissionais, os gastos dos fam iliares dos acidentados, dentre outros. Somando-se os gastos diretos e indiretos, mais os dispndios que o Estado suporta para o atendimento mdico dos trabalhadores, conclui o professor Pastore que os custos dos acidentes do trabalho no Brasil ultrapassam 71 bilhes de reais por ano, som ente con sid e ra n d o os trabalhadores formais(4). A gravidade do problema acidentrio levou diversos pases, organizaes e, finalmente, a Organizao Internacional do Trabalho OIT, desde 2001, a instituir o dia 28 de abril de cada ano como Dia Mundial pela Sade e Segurana do Trabalho(5). Esta data foi adotada primeiramente em 1969, para lembrar a
(3) Cf. Resoluo do Conselho Nacional de Previdncia Social n. 1.236 de 28 de abril de 2004, publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 10 de maio de 2004. (4) Cf. Revista Proteo , Novo Hamburgo, v. XXV, n. 242, p. 20, fev. 2012. (5) Cerca de 2 millones de personas mueren cada ano a causa de su trabajo. Esta es una cifra global elaborada a partir de los clculos ms recientes de Ia OIT. (...) La muerte no es cosa dei destino. Los accidentes no ocurren porque si. La enfermedad no es producto dei azar. Todos ellos tienen una causa. La mayora de las muertes relacionadas con el trabajo, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que tienen lugar en el mundo puede prevenirse. Este m ensaje debe ser difundido y el 28 de abril, D ia Mundial de Ia Seguridad y Ia Salud en el Trabajo, nos ofrece una buena oportunidad para ello. Cada pas, cada ciudad, cada pueblo conm em ora sus muertos en Ia guerra. Entonces, <j,por qu no establecer un dia para rendir homenaje a aquellos hombres, mujeres y ninos que murieron

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exploso da mina de Farmington, West Virginia, nos Estados Unidos, onde morreram 78 trabalhadores. O Brasil, desde 2003, tambm incluiu no seu calendrio de eventos esse dia do ano para prestar homenagens s vtimas dos acidentes do trabalho, sendo que a Lei n. 11.121, de 25 de maio de 2005, instituiu o Dia Nacional em Memria das Vtimas de Acidentes e Doenas do Trabalho , a ser celebrado no dia 28 de abril de cada ano. Tambm foi institudo o Dia Nacional de Luta dos Acidentados por Fontes Radioativas, pela Lei n. 12.646, de 16 de maio de 2012, a ser comemorado, anualmente, no dia 13 de setembro. preciso enfatizar que todos perdem com o acidente do trabalho: o empregado acidentado e sua famlia, a empresa, o governo e, em ltima instncia, toda a sociedade. Se todos am argam preju zo s visve is e mensurveis, inevitvel concluir que investir em preveno proporciona diversos benefcios: primeiramente, retorno financeiro para o empregador; em segundo lugar, reconhecimento dos trabalhadores pelo padro tico da empresa; em terceiro, melhoria das contas da Previdncia Social e, finalmente, ganho emocional dos empregados que se sentem valorizados e respeitados. Todos esses fatores conjugados geram um efeito sinrgico positivo resultando maior produtividade, menor absentesmo e, consequentemente, m ais lucratividade. Com o se v, a gesto adequada dos riscos para preservao da sade e integridade dos trabalhadores no se resume simplesmente ao cumprimento de normas para atender legislao e evitar as multas trabalhistas. Vai muito alm disso. Representa uma moderna viso estratgica da atividade econm ica e requisito im prescindvel para a sobrevivncia empresarial no longo prazo.
1.2. Os nm eros dos acidentes

De acordo com levantamento da OIT divulgado em 1985, a cada trs minutos um trabalhador perdia a vida no mundo em consequncia de acidente
vctim as de su trabajo? Y, ^p o r qu no utilizarlo para poner de relieve Ia urgente necesidad de que existan mejores condiciones de seguridad y saiud en el lugar de trabajo? A partir de esta idea simple, en 1989, trabajadores estadounidenses y canadienses fijaron el 28 de abril como dia recordatorio para sus colegas fallecidos o lesionados. El acontecim iento se propago rpidam ente. A ctualm ente, este dia se recuerda en cerca de cien pases. Esta globalizacin dei dia recordatorio ha sido vigorosam ente prom ovida por el m ovim iento laboral y en particular por Ia C onfederacin Internacional de O rganizaciones Sindicales Libres (CIOSL). La OIT, que durante mucho tiem po ha apoyado estos dias recordatorios, se ha sumado a l de manera oficial y desea anadir un aspecto caracterstico de Ia OIT, el tripartismo. En otras palabras, Ia cooperacin entre gobiernos, empleadores y trabajadores, quienes dialogan en un plano de igualdad. Cf. La seguridad en cifras. Ginebra: Oficina Internacional dei Trabajo, 2003. p. 1. (6) Cf. Revista Proteo, Novo Hamburgo, v. XVI, n. 138, p. 18, jun. 2003.

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do trabalho ou de doena profissional, e a cada segundo, pelo menos, quatro trabalhadores sofriam algum tipo de leso(7). Em pouco mais de duas dcadas a situao piorou sensivelmente. Estatsticas recentes da mesma OIT atestam que ocorrem por ano no mundo por volta de 337 milhes de acidentes, representando uma mdia aproximada de 923 mil por dia ou mais de dez por segundo. Desse elevado nmero de ocorrncias, resultam a cada ano por volta de 2,3 milhes de acidentes do trabalho com bito ou mais de quatro mortes por minuto(8). Alm das perdas humanas e todos os efeitos colaterais dolorosos, h um custo econmico extraordinrio que ultrapassa anualmente um trilho de dlares americanos, por volta de 4% do produto interno bruto global, o que demonstra a necessidade urgente de adoo de polticas efetivas voltadas para o enfrentamento do problema(9). Como enfatizou a Doutora Sameera Maziadi Al-Tuwaijri, Diretora do Programa de Segurana e Sade no Trabalho da OIT, a experincia demonstra que a maior parte destes acidentes so previsveis, enfatizando, ademais, que os acidentes no so parte do trabalho.(1 0 ) Essas estatsticas lamentveis reforam o paradoxo da situao: o local de trabalho, que deveria servir para o homem ganhar a vida, est se transformando, em muitas ocasies, em lugar sinistro para encontrar a morte! No Brasil, a questo tam bm vem sendo intensam ente debatida,
(7) El trabajo en el mundo. Ginebra: Oficina Internacional dei Trabajo, 1985. v. 2, p. 145. (8) Dados disponveis em: < http://www.ilo.org/wcm sp5/groups/public/ ed_protect/ protrav/ safew ork/docum ents/publication/w cm s_124341 .pdf>. Acesso em: 21 dez. 2010. (9) S egn da d o s de Ia O fic in a In te rn a c io n a l dei T ra b a jo (O IT ), las e n fe rm e d a d e s profesionales y los accidentes relacionados con el trabajo provocan cada ano dos millones de muertes, cuyo costo para Ia econom ia global se estim a asciende a 1,25 trillones de dlares de los Estados Unidos. En un informe titulado Por una cultura para Ia seguridad en el trabajo , Ia OIT senala que el nmero de muertes y enfermedades accidentales podra contenerse si los trabajadores, los em pleadores y los gobiernos respetasen las normas internacionales existentes en matria de seguridad. Segn Juan Somavia, Director General de Ia OIT, los accidentes y enfermedades no deben form ar parte dei trabajo cotidiano. Las muertes, accidentes y enfermedades en el trabajo pueden prevenirse. Debemos promover una nueva cultura de Ia seguridad en el lugar de trabajo -donde quiera que ste se realiceque est respaldada por polticas y programas nacionales adecuados para lograr lugares de trabajo ms sanos y seguros para todos . En el nuevo informe se pasa revista a los conocim ientos actuales sobre el nmero de enferm edades, accidentes y muertes que se p ro d u c e n en el lu g a r de tra b a jo , c u y o c o s to s u p o n e u n a s p rd id a s a n u a le s de aproxim adam ente 1,25 trillones (1.250.000 m illones de dlares de los Estados Unidos) para el producto interior bruto (PIB) global. La OIT senala que sus estimaciones se basan en clculos conforme a los cuales el costo de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales representa aproxim adam ente el 4 por ciento dei PIB anual. Cf. OIT. EL TRABAJO PELIGROSO MATA A MILLONES Y CUESTA BILLONES. Disponvel em: chttp:// w w w .oit.org/public/spanish/bureau/inf/features/03/hazards.htm >. Acesso em: 27 dez. 2005. (10) Disponvel em: < http://www.oit.org.br/news/nov/ler_nov.php?id=3123>. Acesso em: 21 dez. 2010.

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especialmente a partir de 1975, quando os ndices de acidentes do trabalho atingiram nmeros alarmantes, bem superiores mdia mundial. Durante os 20 anos seguintes (1975-1994) ocorreram quedas praticamente sucessivas, baixando o volume de acidentes do trabalho da casa dos dois milhes anuais para algo prximo de 400 mil. De 1995 a 2001 a quantidade de acidentes manteve-se praticamente no mesmo patamar, j demonstrando que a poltica nacional de segurana e sade no local de trabalho havia chegado ao seu limite de resposta, pois no conseguia mais reduzir os acidentes do trabalho e precisava ser aprimorada. certo que ocorreram algum as m elhorias pontuais, especialm ente nos acidentes fatais e nas doenas ocupacionais, resultantes de m edidas especficas, mas longe de merecerem comemorao. Nos ltimos anos a quantidade de acidentes voltou a subir, deixando evidente a necessidade de medidas legais e governamentais que, alis, j esto sendo tomadas para tentar reverter essa tendncia. Vale conferir os dados oficiais da Previdncia Social sobre os acidentes do trabalho no Brasil, do perodo de 1975 a 2011:
Trabalhadores form ais 12.996.796 14.945.489 16.589.605 16.638.799 17.637.127 18.686.355 19.188.536 19.476.362 19.671.128 19.673.915 21.151.994 22.163.827 22.617.787 23.661.579 24.486.553 23.198.656 23.004.264 22.272.843 23.165.027 23.667.241 23.755.736 23.830.312 24.104.428 24.491.635 24.993.265 26.228.629 Acidentes tpicos 1.869.689 1.692.833 1.562.957 1.497.974 1.388.525 1.404.531 1.215.539 1.117.832 943.110 901.288 1.010.340 1.129.152 1.065.912 926.354 825.081 632.012 579.362 490.916 374.167 350.210 374.700 325.870 347.482 347.738 326.404 304.963 Acidentes de trajeto 44.307 48.394 48.780 48.511 52.279 55.967 51.722 57.874 56.989 57.054 63.515 72.693 64.830 60.202 58.524 56.343 46.679 33.299 22.709 22.824 28.791 34.696 37.213 36.114 37.513 39.300 Doenas ocupacionais 2.191 2.598 3.013 5.016 3.823 3.713 3.204 2.766 3.016 3.233 4.006 6.014 6.382 5.025 4.838 5.217 6.281 8.299 15.417 15.270 20.646 34.889 36.648 30.489 23.903 19.605 Total dos acidentes 1.916.187 1.743.825 1.614.750 1.551.501 1.444.627 1.464.211 1.270.465 1.178.472 1.003.115 961.575 1.077.861 1.207.859 1.137.124 991.581 888.343 693.572 632.322 532.514 412.293 388.304 424.137 395.455 421.343 414.341 387.820 363.868

Anos 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

Mortes 4.001 3.900 4.445 4.342 4.673 4.824 4.808 4.496 4.214 4.508 4.384 4.578 5.738 4.616 4.554 5.355 4.527 3.516 3.110 3.129 3.967 4.488 3.469 3.793 3.896 3.094

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Anos 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Trabalhadores form ais 27.189.614 28.683.913 29.544.927 31.407.576 33.238.617 35.155.249 37.607.430 39.441.566 41.207.546 44.068.355 46.310.631

Acidentes tpicos 282.965 323.879 325.577 375.171 398.613 407.426 417.036 441.925 424.498 417.295 423.167

Acidentes de trajeto 38.799 46.881 49.642 60.335 67.971 74.636 79.005 88.742 90.180 95.321 100.230

Doenas ocupacionais 18.487 22.311 23.858 30.194 33.096 30.170 22.374 20.356 19.570 17.177 15.083

Total dos acidentes 340.251 393.071 399.077 465.700 499.680 512.232 659.523* 755.980* 733.365* 709.474* 711.164*

Mortes 2.753 2.968 2.674 2.839 2.766 2.798 2.845 2.817 2.560 2.753 2.884

Obs.: 1. No nmero total de acidentes, a partir de 2007, foram includos os acidentes registrados pelo INSS sem CAT emitida, sendo 141.108 em 2007, 204.957 em 2008, 199.117 em 2009, 179.681 em 2010 e 172.684 em 2011; 2. A coluna Trabalhadores formais considerou, a partir de 1985, os dados da RAIS, j que o INSS no publica o nmero de empregados abrangidos pelo Seguro de Acidente do Trabalho.

As entidades sindicais ainda demonstram desconfiana quanto vera cidade das estatsticas oficiais. Alegam que esto encontrando dificuldades para o reconhecimento das doenas ocupacionais pelos empregadores e junto percia mdica do INSS, tanto que considervel o aumento das demandas judiciais buscando o enquadramento da patologia como doena ocupacional. Mesmo assim, o nmero das doenas ocupacionais reconhecidas aumentou bastante nos ltimos anos, especialmente em razo do aperfeioamento da anlise dos fatores causais da relao trabalho-doena, j que os mdicos do trabalho esto mais atentos para visualizar o paciente no seu ambiente laboral e a legislao ampliou consideravelmente as hipteses das doenas consideradas ocupacionais. Um forte sinal da subnotificao pode ser observado no descompasso estatstico entre os acidentes registrados e a quantidade de mortes. Enquanto o nmero de acidentes nos ltimos trinta anos teve reduo significativa, o volume de mortes manteve-se elevado; pode ocorrer a ocultao do acidente do trabalho, mas muito difcil omitir um bito... Alm disso, h outro fator im portante que acarretava distoro nas estatsticas. Muitas doenas originadas do trabalho, portanto equiparadas legalmente a acidentes do trabalho, eram diagnosticadas e tratadas como doenas comuns, gerando no INSS o benefcio auxlio-doena previdencirio (B-31) e no o auxlio-doena por acidente do trabalho (B-91). Tratava-se apenas do paciente e no do paciente-trabalhador. importante mencionar que a estatstica oficial era feita, at 2006, com base to som ente nas inform aes prestadas pelas Comunicaes dos Acidentes do Trabalho CAT. Todavia, muitos acidentes ou doenas ocupacionais no eram comunicados Previdncia Social, por ignorncia

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dos envolvidos, por receio das conseqncias ou por falta de registro formal do trabalhador. Avaliava-se que as comunicaes s atingiam por volta de 50% dos acidentes efetivamente ocorridos, principalmente a partir de 1991, quando o art. 118 da Lei n. 8.213 instituiu a garantia de emprego por doze meses, aps a cessao do auxlio-doena acidentrio. Para combater os efeitos nocivos da subnotificao, foi institudo pela Lei n. 11.430/2006 o nexo tcnico epidemiolgico, que autoriza ao INSS reconhecer a doena como de natureza ocupacional, to somente a partir da relao de predominncia de determinadas doenas com certas atividades econmicas, de acordo com os levantamentos estatsticos oficiais dos ltimos anos(11). Com efeito, desde o ano-base de 2007, a Previdncia Social passou a publicar tambm a estatstica dos acidentes do trabalho reconhecidos sem a emisso da CAT pelo empregador. Em 2011, dos 711.164 acidentes do trabalho ocorridos no Brasil, 76% foram reconhecidos aps a emisso da CAT (538.480) e 24% foram enquadrados como de origem ocupacional, mesmo sem a emisso de CAT (172.684), com base apenas no nexo tcnico epidemiolgico. Pode-se observar uma crescente preocupao dos empresrios com a questo da sade e segurana do trabalhador. A presso sindical, as repercusses negativas na mdia, as atuaes do Ministrio Pblico do Trabalho e da Inspeo do Ministrio do Trabalho e, especialmente, as indenizaes judiciais esto promovendo mudanas no gerenciamento desse tema. Auditorias especializadas j mensuram o chamado passivo patolgico das organizaes, com provando que o investim ento na preveno de acidentes e doenas reflete-se positivamente no balano, com repercusso na avaliao mercantil da empresa. Os nmeros dos acidentes do trabalho deixam mostra a marca dolorosa do problema, mormente na construo civil, na indstria e no setor de servios. Basta dizer, com base na estatstica de 2011, que ainda ocorrem no Brasil por volta de oito mortes a cada dia por acidente do trabalho. Se somarmos o nmero de mortes por acidente do trabalho (2.884) com a quantidade daqueles que se aposentam por incapacidade permanente (14.811), concluiremos que diariamente perto de 50 pessoas deixam definitivamente o mundo do trabalho. Alm disso, em mdia, 830 trabalhadores por dia entram em gozo de auxlio-doena acidentrio com afastamento por perodo superior a 15 dias. Diante desses nmeros, continua atual o pensamento do Engenheiro da Fundacentro Dorival Barreiros, em artigo divulgado em 1990: a problemtica do acidente e da doena do trabalho tem, no Brasil, as feies de uma guerra civil.(1 2 )
(11) A sistemtica do nexo tcnico epidem iolgico ser analisada com vagar no Captulo 6, que aborda o nexo causal no acidente do trabalho. (12) BARREIROS, Dorival. Sade e segurana nas pequenas empresas. Revista Brasileira de Sade Ocupacional, So Paulo, v. 18, n. 70, p. 25, abr./jun. 1990.

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1.3. Histrico das leis acidentrias

Para receber judicialmente as indenizaes tratadas neste livro, a vtima primeiramente deve obter o enquadramento do evento como acidente do trabalho ou doena ocupacional, nos termos da legislao prpria. Da a importncia de conhecer um breve histrico da legislao acidentria brasileira, que foi construda em sete etapas mais significativas ao longo do sculo passado, at atingir a norma legal atualmente em vigor. O incremento da industrializao, a partir do sculo XIX, aumentou o nmero de mutilados e mortos provenientes das precrias condies de trabalho. Os reflexos sociais desse problema influenciaram o advento de normas jurdicas para proteger o acidentado e seus dependentes de modo a, pelo menos, remediar a situao. Foi assim que a Alemanha, em 1884, instituiu a primeira lei especfica a respeito dos acidentes de trabalho, cujo modelo logo se espalhou pela Europa(13). No Brasil, normas esparsas tratavam do acidente do trabalho, valendo citar dois dispositivos do Cdigo Comercial de 1850:
A rt. 79: Os acidentes im previstos e inculpados, que im pedirem aos prepostos o exerccio de suas funes, no interrompero o vencimento do seu salrio, contanto que a inabilitao no exceda a 3 (trs) meses contnuos. Art. 560: No deixar de vencer a soldada ajustada qualquer indivduo da tripulao que adoecer durante a viagem em servio do navio, e o curativo ser por conta deste; se, porm, a doena for adquirida fora do servio do navio, cessar o vencim ento da soldada enquanto ela durar, e a despesa do curativo ser por conta das soldadas vencidas; e se estas no chegarem, por seus bens ou pelas soldadas que possam vir a vencer.

Desde o incio do sculo XX, diversos projetos buscavam instituir uma lei especfica para regulamentara infortunstica do trabalho. Esse esforo resultou na aprovao do Decreto Legislativo n. 3.724, de 15 de janeiro de 1919, considerado a primeira lei acidentria brasileira. O empregador foi onerado com a responsabilidade pelo pagamento das indenizaes acidentrias. Essa norma, apesar das crticas e falhas, teve o mrito do pioneirismo e marcou a instituio de princpios especiais da infortunstica. Assevera Hertz Costa que o Decreto Legislativo n. 3.724/1919 significou a emancipao da infortunstica do cordo umbilical que a mantinha de alguma forma presa ao Direito Comum, reforando sua autonomia do Direito Trabalhista especfico, no obstante as resistncias dos saudosistas da monarquia.(1 4 )
(13) Inform a Teresinha Lorena P. Saad que o exem plo da A lem anha foi seguido pela ustria em 1887, N oruega em 1894, Inglaterra em 1897, Frana, D inam arca e Itlia em 1898 e Espanha em 1900. Cf. R esponsabilidade civil da em presa nos acidentes de trabalho. So Paulo: LTr, 1999. p. 35. (14) COSTA, Hertz J. Acidentes do trabalho na atualidade. Porto Alegre: Sntese, 2003. p. 44.

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A segunda lei acidentria Decreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934 ampliou o conceito de acidente para abranger as doenas profissionais atpicas e estabeleceu a obrigao do seguro privado ou depsito em dinheiro junto ao Banco do Brasil ou Caixa Econmica Federal, para garantia do pagamento das indenizaes, sendo que o valor do depsito variava de acordo com o nmero de empregados. Dez anos depois, em 10 de novembro de 1944, adveio a terceira lei acidentria pelo Decreto-lei n. 7.036. Vale registrar o pensamento inspirado de Alexandre Marcondes Filho, Ministro do Trabalho da poca, constante do anteprojeto que resultou no diploma legal mencionado, citado por Teresinha Saad: A vida humana tem, certamente, um valor econmico. um capital que produz, e os aturios matemticos podem avali-lo. Mas a vida do homem possui tambm valor espiritual inestimvel, que no se pode pagar com todo o dinheiro do mundo. Nisto consiste, sobretudo, o valor da preveno, em que se evita a perda irreparvel do pai, do marido e do filho; enfim, daquele que sustenta o lar proletrio, e preside os destinos de sua famlia. Por mais que se despenda com a preveno racional, ela ser sempre m enos onerosa que o sistem a de indenizaes, alm de evitar oportunidade de discrdia entre elementos essenciais da produo, capital e trabalho.(1 5 ) O Decreto-lei n. 7.036/1944 promoveu nova ampliao do conceito de acidente do trabalho, incorporando as concausas(1 6 ) e o acidente in itinere, instituindo ainda a obrigao, para o empregador, de proporcionar a seus empregados a mxima segurana e higiene no trabalho, prevendo, por outro lado, o dever dos empregados de cumprir as normas de segurana expedidas pelo empregador(17). Alm disso, o empregador estava obrigado a formalizar seguro contra os riscos de acidente perante a instituio previdenciria da filiao do empregado. Outro ponto relevante desse Decreto-lei, especialmente para o tema deste livro, foi a previso legal possibilitando, pela primeira vez, a acumulao dos direitos acidentrios com as reparaes por responsabilidade civil, conforme constou da parte final do art. 31: O pagamento da indenizao estabelecida pela presente lei exonera o em pregador de qualquer outra
(15) SAAD, Teresinha L. P. Responsabilidade civil da empresa nos acidentes de trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 1999. p. 34. (16) D ecreto-lei n. 7.036, 10 nov. 1944, art. 3Q : C onsidera-se caracterizado o acidente, ainda quando no seja ele a causa nica e exclusiva da morte ou da perda ou reduo da capacidade do empregado, bastando que entre o evento e a morte ou incapacidade haja uma relao de causa e efeito. (17) Decreto-lei n. 7.036, 10 nov. 1944, arts. 77 e 79.

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indenizao de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que este resulte de dolo seu ou de seus prepostos.(1 8 ) Na interpretao desse artigo, a jurisprudncia avanou, equiparando ao dolo a culpa grave do empregador, culminando com a adoo, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal da Smula n. 229, em 1963, com o teor seguinte: A indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador. A quarta lei brasileira sobre infortunstica do trabalho Decreto-lei n. 293, de 28 de fevereiro de 1967, baixado por fora do Ato Institucional n. 4 marcou inegvel retrocesso, mas teve vigncia de apenas seis meses. Atribuiu ao seguro de acidente um carter exclusivamente privado, permitindo ao INPS ope ra r em co n co rrncia com as S ociedades S eguradoras. A ssevera Teresinha Saad que esse foi um dos diplomas legais mais imprprios, retrocedendo a tudo quanto de bom havia sido conquistado na legislao sobre infortunstica.(1 9 ) Ainda no ano de 1967, em 14 de setembro, foi promulgada a quinta lei de acidente do trabalho Lei n. 5.316 , restaurando dispositivos do Decreto-lei n. 7.036. Essa lei transferiu ao INPS o monoplio do seguro de acidente do trabalho e criou plano especfico de benefcios previdencirios acidentrios. Nova mudana ocorreu em 19 de outubro de 1976, quando foi promulgada a Lei n. 6.367 a sexta lei acidentria , que manteve as linhas bsicas da lei anterior, porm aprimorando o conceito de acidente do trabalho e das concausas. Como inovao, incluiu a doena proveniente da contaminao acidental do pessoal da rea mdica como situao equiparada a acidente do trabalho. Em casos excepcionais, tambm permitiu a equiparao de doenas no indicadas pela Previdncia Social, quando tais patologias estivessem relacionadas com as condies especiais em que o servio foi prestado. Vigora, atualmente, a Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991 stima lei acidentria , que foi promulgada no bojo do Plano de Benefcios da Previdncia Social, em harmonia com as diretrizes da Constituio da Repblica de 1988. Os aspectos centrais do acidente do trabalho esto disciplinados nos arts. 19 a 23 da Lei mencionada, com regulamentao pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999. Os benefcios do acidentado, aps a Lei n. 9.032/1995, praticamente foram equiparados aos benefcios previdencirios, tanto que no existe diferena alguma, quanto ao valor, da prestao por doena comum ou doena ocupacional. Neste sentido pontua Hertz Costa que a bem da verdade, o Pas no tem uma lei de acidentes do trabalho, mas regras infortunsticas disseminadas nos benefcios da Previdncia Social(20).

(18) Decreto-lei n. 7.036, 10 nov. 1944, art. 31. (19) SAAD, Teresinha L. P. Responsabilidade civil da empresa nos acidentes de trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 1999. p. 101. (20) COSTA, Hertz J. Acidentes do trabalho na atualidade. Porto Alegre: Sntese, 2003. p. 63.

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A Lei n. 11.430, de 26 de dezembro de 2006, introduziu o art. 21 -A na Lei n. 8.213/1991, instituindo o nexo tcnico epidemiolgico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relao entre a atividade da empresa e a entidade mrbida motivadora da incapacidade. Essa inovao teve o mrito de com bater a subnotificao dos acidentes do trabalho, ajudando a revelar, com mais nitidez, a situao da infortunstica no Brasil. S no ano de 2011 foram detectados, pelo mecanismo do nexo epidemiolgico, 172.684 casos de aci dente do trabalho sem emisso da correspondente comunicao de acidente do trabalho.

CAPTULO 2

ABRANGNCIA DO CONCEITO DE ACIDENTE DO TRABALHO

2.1. Necessidade do enquadramento legal A Constituio da Repblica assegura aos trabalhadores, no art. 7Q , XXVIII, o direito aos benefcios do seguro contra acidentes do trabalho, sem excluir a indenizao a que o empregador est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Assim, a postulao judicial das indenizaes por danos materiais, morais e/ou estticos, por parte daquele empregado que foi vtima de acidente ou doena ocupacional, exige, previamente, que o evento danoso esteja enquadrado em uma das hipteses que a Lei n. 8.213/1991 considera como acidente do trabalho. Algumas situaes rotineiras podem impedir ou, pelo menos, dificultar o reconhecimento, em termos tcnicos, da ocorrncia como acidente do trabalho. Primeiramente, menciona-se a hiptese de o trabalhador sofrer acidentes ou doenas que no tenham vinculao direta ou indireta com a execuo do contrato de trabalho. Em segundo lugar, h situaes em que o empregador procura obstar o enquadramento nas previses legais a respeito, por receio das conseqncias jurdicas da garantia de emprego do art. 118 da Lei n. 8.213/1991, das indenizaes por responsabilidade civil ou mesmo da ao regressiva do INSS(1). Alm disso, tambm ocorrem muitos acidentes ou doenas ocupacionais com verdadeiros empregados, mas que no esto regularmente registrados ou que trabalham mediante contratos fraudulentos de empreitada, cooperativa, estgio, parceria, representao com ercial, sociedade ou prestao de servios autnomos.

(1) A ao regressiva deve ser ajuizada pelo INSS para buscar o reembolso dos dispndios com benefcios acidentrios, quando o em pregador tiver sido negligente quanto s normas-padro de segurana e higiene do trabalho, indicadas para proteo individual ou coletiva do trabalhador, conforme previsto no art. 120 da Lei n. 8.213/1991.

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Em sntese, antes de avaliar a possvel indenizao, ser necessrio estabelecer indubitavelmente o enquadramento da ocorrncia como acidente do trabalho ou situao legalmente equiparada, isto , verificar se tal evento guarda nexo de causalidade com a execuo do contrato de trabalho. oportuno mencionar que ao trabalhador avulso foram estendidos os direitos assegurados aos trabalhadores com vnculo de emprego permanente, conforme previso expressa do art. 7Q , XXXIV, da Constituio da Repblica. Assim , ocorrendo acidente do trabalho ou doena ocupacional com o trabalhador avulso, a Comunicao do Acidente do Trabalho CAT dever ser emitida pela empresa tomadora dos servios ou, na sua falta, pelo sindicato da categoria ou pelo rgo gestor de mo de obra(2). As normas de segurana, higiene e sade aplicveis ao trabalhador avulso foram regulamentadas pela NR-29 da Portaria do Ministrio do Trabalho n. 3.214/1978, que trata da Segurana e Sade no Trabalho Porturio. Alm disso, a Lei n. 9.719/1998, que dispe sobre as normas e condies gerais de proteo ao trabalho porturio, estabelece no art. 9S : Compete ao rgo gestor de mo de obra, ao operador porturio e ao empregador, conforme o caso, cumprir e fazer cumprir as normas concernentes a sade e segurana do trabalho porturio. A responsabilidade solidria do operador porturio e do rgo gestor no pagamento das indenizaes por acidente do trabalho encontra respaldo no art. 2 4 da Lei n. 9.719/1998, que prev: O operador porturio e o rgo gestor de mo de obra so solidariamente responsveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuies previdencirias e demais obrigaes, inclusive acessrias, devidas Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, vedada a invocao do benefcio de ordem.< 3> Os empregados domsticos no esto abrangidos pela legislao de acidente do trabalho, uma vez que o art. 7e, pargrafo nico, da Constituio da Repblica, ao relacionar os direitos destes trabalhadores, no incluiu o inciso XXVIII. Dessa forma, se um trabalhador domstico sofrer acidente, receber do INSS os benefcios previdencirios correspondentes, que, alis, depois da Lei n. 9.032/1995, passaram a ter equivalncia com os valores dos b e n e fc io s a c id e n t rio s . T am bm p o d e r re c e b e r in d e n iz a o por responsabilidade civil do empregador se estiverem presentes os pressupostos do dano, nexo causal com o trabalho e culpa patronal, mas fica dispensada a etapa do enquadramento do evento como acidente do trabalho no sentido tcnico-legal.
(2) Cf. Instruo Normativa INSS/PRES. n. 45, 6 ago. 2010, art. 358, III. (3) A respeito deste tem a vale conferir o artigo doutrinrio de Carlos Alberto Crispin intitulado A responsabilidade civil por acidente do trabalho do trabalhador porturio avulso , publicado na Revista L T rn . 71, n. 02, de fevereiro de 2007.

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certo que cabe indenizao por responsabilidade civil decorrente de qualquer ato ilcito do tomador dos servios que tenha causado danos vtima, conforme preceitua o Cdigo Civil, independentemente da sua condio de empregado. Nessa situao enquadram-se as hipteses de acidentes com trabalhadores sem vnculo de em prego, tais com o os estagirios, os cooperados, os autnomos, os empreiteiros, os representantes comerciais e os prestadores de servio em geral. Todavia, convm assinalar que os deveres quanto s normas de segurana, higiene e sade do simples tomador ou usu rio de servio s so d ife re n te s d a q ueles que so a trib u d o s ao em pregador, em razo do carter m arcadam ente tutelar da legislao trabalhista. Com efeito, o acidente sofrido pelo trabalhador que mantm relao de e m p re g o com o b e n e fic i rio do s e rv i o a c a rre ta m ais s e ve ra s conseqncias jurdicas e gera maiores possibilidades de deferimento ao acidentado das indenizaes por responsabilidade civil< 4 ). 2.2. Espcies legais de acidentes do trabalho O legislador no conseguiu formular um conceito de acidente do trabalho que abrangesse todas as hipteses em que o exerccio da atividade profissional pelo empregado gera incapacidade laborativa. Diante dessa dificuldade conceitual, a lei definiu apenas o acidente do trabalho em sentido estrito, tambm denominado acidente tpico ou acidente-tipo. No entanto, acrescentou outras hipteses que se equiparam ao acidente tpico para os efeitos legais. Isso porque a incapacidade tambm pode surgir por fatores causais que no se encaixam diretamente no conceito estrito de acidente do trabalho, tais como: enfermidades decorrentes do trabalho; aci dentes ou doenas provenientes de causas diversas, conjugando fatores do trabalho e extralaborais (concausas); acidentes ocorridos no local do traba lho, mas que no tm ligao direta com o exerccio da atividade profissional; acidentes ocorridos fora do local da prestao dos servios, mas com vnculo direto ou indireto com o cumprimento do contrato de trabalho e acidentes ocorri dos no trajeto de ida ou volta da residncia para o local de trabalho. Como se v, o legislador formulou um conceito para o acidente do trabalho em senti do estrito, o acidente tpico, e relacionou outras hipteses que tambm geram incapacidade laborativa, os chamados acidentes do trabalho por equipara o legal. A Previdncia Social e o Ministrio do Trabalho divulgam estatsticas apontando as quatro principais espcies de acidente do trabalho: o acidente tpico, a doena ocupacional, o acidente de trajeto e o acidente sem CAT registrada. Com base na estatstica oficial de 2011, os acidentes tpicos
(4) Vamos tratar com mais vagar das conseqncias jurdicas dos acidentes sofridos por trabalhadores domsticos ou no em pregados no Captulo 14.

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atingiram 60% das ocorrncias, os acidentes de trajeto 14%, as doenas ocupacionais 2% e os acidentes sem CAT registrada 24%. Nos t p ic o s s e g u in te s va m o s d e ta lh a r as p o s s ib ilid a d e s de enquadram ento do evento danoso nas diversas hipteses consideradas tecnicamente como acidente do trabalho, conforme previsto nos arts. 19 a 21-A da Lei n. 8.213/1991. 2.3. Acidente tpico O conceito de acidente do trabalho em sentido estrito, chamado acidente tpico, teve redaes diferentes em cada uma das sete leis acidentrias brasileiras. Para efeitos comparativos e com o propsito de estabelecer melhor compreenso da sua abrangncia atual, vale reproduzir esta evoluo:
NORMALEGAL 1 Lei acident ria: Decreto Legislativo n. 3.724, de 15 janeiro de 1919. 2a Lei acident ria: Decreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934. 3a Lei acident ria: Decreto-lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944. 4a Lei acident ria: Decreto-lei n. 293, de 28 de fevereiro de 1967. 5a Lei acident ria: Lei n. 5.316, de 14 de setem bro de 1967. CONCEITO DE ACIDENTE DO TRABALHO Art. 1s. Consideram-se acidentes no trabalho, para os fins da presente lei: a) o produzido por uma causa sbita, violenta, ex terna e involuntria no exerccio do trabalho, determinando le ses corporais ou perturbaes funcionais, que constituam a causa nica da morte ou perda total ou parcial, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. Art. 1s. Considera-se acidente do trabalho, para os fins da pre sente lei, toda leso corporal, perturbao funcional, ou doena produzida pelo exerccio do trabalho ou em consequncia dele, que determine a morte, ou a suspenso ou limitao, permanente ou temporria, total ou parcial, da capacidade para o trabalho. Art. 1s. Considera-se acidente do trabalho, para os fins da pre sente lei, todo aquele que se verifique pelo exerccio do trabalho, provocando, direta ou indiretamente, leso corporal, perturbao funcional, ou doena, que determine a morte, a perda total ou par cial, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. Art. 1s. Para os fins do presente Decreto-lei, considera-se aci dente de trabalho todo aquele que provocar leso corporal ou perturbao funcional no exerccio do trabalho, a servio do empregador, resultante de causa externa sbita, imprevista ou fortuita, determinando a morte do empregado ou sua incapacidade para o trabalho, total ou parcial, permanente ou temporria. Art. 2S . Acidente do trabalho ser aquele que ocorrer pelo exer ccio do trabalho, a servio da empresa, provocando leso cor poral, perturbao funcional ou doena que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho.

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NORMA LEGAL

CONCEITO DE ACIDENTE DO TRABALHO

Art. 2e, Acidente do trabalho aquele que ocorre pelo exerccio 6 Lei acidentria: Lei n. 6.367, de 19 do trabalho a servio da empresa, provocando leso corporal de outubro de 1976. ou perturbao funcional que cause a morte, ou perda, ou redu o permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. 7- Lei acidentria: Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. a norma que se encontra em vigor. Art. 19. Acidente do trabalho o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provo cando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacida de para o trabalho.

Pode ser observado que o conceito de acidente do trabalho recebeu vrios aperfeioamentos nas leis mais recentes. Nas duas primeiras normas o foco da definio estava centrado na leso produzida, depois foi alterado para os fatores causais , com melhor tcnica diante da infortunstica do trabalho(5). No h mais a exigncia de causa nica da primeira lei, alargando-se o campo de abrangncia para acolhimento das concausas. Abandonou-se tambm a referncia causa involuntria e violenta , porquanto tais requisitos, como resqucios da teoria da culpa, estavam dificultando o enquadram ento do evento como acidente do trabalho e, muitas vezes, atribuindo ao prprio trabalhador a responsabilidade pela ocorrncia, como resultante de ato voluntrio deste. Ademais, a antiga expresso perda total ou parcial da capacidade de trabalho foi mais bem redigida passando para perda ou reduo da capacidade para o trabalho, em sintonia com a orientao atual de pagamento de benefcios de natureza continuada, em vez da antiga indenizao tarifada. Mesmo com os aperfeioamentos anotados, continua vlida a crtica feita por Bueno Magano desde a 5 lei acidentria de 1967, no sentido de que a definio (Acidente do trabalho o que ocorre ou aquele que ocorre) no deve conter o termo a definir, cabendo buscar o gnero mais prximo que no caso o vocbulo evento . Com base nisso, sugere o seguinte conceito: Acidente do trabalho o evento verificado no exerccio do trabalho de que resulte leso corporal, perturbao funcional ou doena que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho . (6 ) Na realidade a norma legal no define o acidente propriamente dito, mas apenas uma de suas espcies, o acidente do trabalho. Neste sentido oportuna e esclarecedora a lio do mdico do trabalho Primo Brandimiller:
(5) MAGANO, Octavio Bueno. Lineam entos de infortunstica. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. p. 30. (6) Ibidem, p. 30 e 37.

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No sentido genrico, acidente o evento em si, a ocorrncia de determinado fato em virtude da conjugao aleatria de circunstncias causais. No sentido estrito, caracteriza-se tambm pela instantaneidade: a ocorrncia sbita e a leso imediata. Os acidentes ocasionam leses traumticas denominadas ferimentos, externos ou internos, podendo ta m b m re s u lta r em e fe ito s t x ic o s , in fe c c io s o s ou m esm o exclusivamente psquicos. O acidente comporta causas e conseqncias, contudo no pode ser definido, genericamente, nem pelas causas nem pelas conseqncias. As circu n st n cia s causais perm item cla ssifica r os acidentes em e sp cie s: a c id e n te s do tra b a lh o , a cid e n te s de tr n s ito etc. As conseqncias tambm classificam os acidentes: acidentes com ou sem danos pessoais, acidentes com ou sem danos materiais, acidente grave, acidente fatal etc. Embora o termo dano pessoal seja juridicamente mais amplo, em infor tunstica refere-se s conseqncias fsicas ou psquicas decorrentes do acidente. O acidente do trabalho considerado pela regulamentao legal do Seguro de Acidentes do Trabalho , portanto, toda ocorrncia casual, fortuita e imprevista que atende conjugadamente aos seguintes requisitos: quanto causa : o acidente que decorreu do exerccio do tra balho a servio da empresa o que justifica o tipo: acidente do trabalho; quanto consequncia-, o acidente que provocou leso corporal ou per turbao funcional causando a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. A denominao adequada seria acidente do trabalho com dano pessoal. Nos seguros privados fala-se em acidentes pessoais (AP). Contudo consagrou-se em infortunstica o termo acidente do trabalho, que constitui uma das categorias do dano pessoal.(7 ) Como o INSS garante aos seus segurados cobertura nos afastamentos por todos os acidentes, havendo ou no nexo causal com o trabalho, o regulamento da Previdncia Social registra um conceito genrico de acidente de qualquer natureza, sem as amarras da definio de acidente do trabalho, qual seja: Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumtica e por exposio a agentes exgenos (fsicos, qumicos e biolgicos), que acarrete leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte, a perda, ou a reduo permanente ou temporria da capacidade laborativa.{8) Nessa hiptese, porm, o trabalhador ou seus dependentes tero
(7) BRANDIM ILLER, Primo A. Percia ju d ic ia l em acidentes e doenas do trabalho. So Paulo: SENAC, 1996. p. 145-146. (8) Decreto n. 3.048, de 6 maio 1999, art. 30, pargrafo nico.

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direito somente aos benefcios previdencirios, no havendo espao para postular indenizaes em face do empregador, uma vez que o evento no se enquadra na definio normativa de acidente do trabalho. Tomando-se como base o conceito legal, so identificados os seguintes requisitos cumulativos para a caracterizao do acidente do trabalho: a) evento danoso; b) decorrente do exerccio do trabalho a servio da empresa; c) que provoca leso corporal ou perturbao funcional; d) que causa a morte ou a perda ou a reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. Esses requisitos merecem comentrios adicionais. Feij Coimbra assevera que a palavra acidente j imprime ao conceito a marca da casualidade, do acontecim ento no desejado, nem ocasionado voluntariam ente. (9 ) Com pensamento semelhante enfatiza Hertz Costa que a noo de acidente forosamente nos conduz ideia de algo ligado a desgraa, desastre, fatalidade, um acontecimento fortuito e anormal, que destri, desorganiza ou deteriora, produzindo conseqncias de ordem material.(1 0 ) O fato gerador do acidente tpico geralmente mostra-se como evento sbito(11), inesperado, externo ao trabalhador(1 2 ) e fortuito no sentido de que no foi provocado pela vtim a(13). Os efeitos danosos norm alm ente so imediatos e o evento perfeitamente identificvel, tanto com relao ao local da ocorrncia quanto no que tange ao momento do sinistro, diferentemente do que ocorre nas doenas ocupacionais. Para Hertz Costa, o acidente tpico um acontecimento brusco, repen tino, inesperado, externo e traumtico, ocorrido durante o trabalho ou em ra zo dele, que agride a integridade fsica ou psquica do trabalhador.(1 4 )

(9) COIMBRA, J.R. Feij. Acidentes de trabalho e molstias profissionais. Rio de Janeiro: Edies Trabalhistas, 1990. p. 21. (10) COSTA, Hertz J. Acidente do trabalho na atualidade. Porto Alegre: Sntese, 2003. p. 69. (11) A subitaneidade diz com a rapidez do acontecim ento o que no requer, contudo, aparecimento instantneo da leso no organismo humano. Cf. MAGANO, Octavio Bueno. Lineam entos de infortunstica. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. p. 31. (12) Por exterioridade, entende-se a causa que no diz respeito constituio orgnica da vtima. Realmente, a maioria dos sinistros so causados por fora lesiva estranha vtima, a saber, mquinas, ferramentas etc. MAGANO, Octavio Bueno. Lineam entos de infortunstica. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. p. 31. (13) RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de previdncia social. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 350. (14) COSTA, Hertz J. A cidente do trabalho na atualidade. Porto Alegre: Sntese, 2003. p. 74.

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O art. 19 da Lei n. 8.213/1991 expresso quanto exigncia de que o evento decorra do exerccio do trabalho a servio da empresa. Em outras palavras, necessrio que entre a atividade do empregado e o acidente haja uma relao de causa e efeito, tambm chamada de nexo etiolgico ou nexo causal(15). Da a locuo correta acidente do trabalho e no acidente no trabalho. O trabalhador pode sofrer acidente em sua prpria casa, promovendo um reparo hidrulico, cuidando do jardim ou numa atividade de lazer ou, ainda, numa viagem recreativa, mas no h, nessas hipteses, nexo causal do evento com a prestao de servio subordinada, decorrente do contrato de trabalho. No so os riscos gerais a que se sujeitam todos os cidados que caracterizam o acidente do trabalho, mas sim os riscos especficos decorrentes do exerccio do trabalho.(1 6 ) da essncia do conceito de acidente do trabalho que haja leso corporal ou perturbao funcional. Quando ocorre um evento sem que haja leso ou perturbao fsica ou mental do trabalhador, no haver, tecnicamente, acidente do trabalho. Tanto que h expressa meno legal que no ser considerada doena do trabalho a que no produza incapacidade laborativa(17). No entanto, nem sempre a perturbao funcional percebida de imediato, podendo haver manifestao tardia com real demonstrao do nexo etiolgico com o acidente ocorrido. A leso pode serto profunda que no se apresente aos olhos dos peritos, imediatamente, mas decorridos alguns dias ou at meses. Basta lembrar os vrios casos de perturbaes nervosas, causadas por acidentes do trabalho.(1 8 ) Alm da leso ou perturbao funcional, necessrio, para completar o conceito de acidente do trabalho, que o evento acarrete a morte, ou a perda ou a reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. A incapacidade tem porria no significa necessariam ente afastam ento do trabalho, pode ser mesmo apenas o tempo para realizar um pequeno curativo ou da visita a um hospital, tanto que o INSS determina que a CAT dever ser emitida para todo acidente ou doena relacionados ao trabalho, ainda que no haja afastamento ou incapacidade.V9)
(15) Antnio Lopes M onteiro e Roberto Fieury de Souza Bertagni assinalam que tecnicamente no se pode utilizar como sinnimos nexo causal e nexo etiolgico . O primeiro mais abrangente, pois inclui a concausalidade e os casos de agravamento. J o segundo o que origina ou desencadeia o dano laboral, sendo, portanto, mais restrito. Cf. A cidentes do trabalho e doenas ocupacionais. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 16. (16) MAGANO, Octavio Bueno. Lineam entos de infortunstica. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. p. 33. (17) Lei n. 8.213, 24 jul. 1991, art. 20, 1Q , alnea c. (18) OPTIZ, Oswaldo; OPTIZ, Slvia C. B. A cidentes do trabalho e doenas profissionais. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 16. (19) Cf. Anexo da Portaria MPAS n. 5.817, de 06 out. 1999 que instituiu o M anual de Instrues para Preenchimento da CAT.

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Pode ser observada uma seqncia lgica necessria no conceito: trabalho de um empregado, durante o qual ocorre acidente, que provoca leso ou perturbao funcional, que acarreta a incapacidade para o trabalho, podendo esta ser total, parcial ou tem porria (trabalho -> acidente -> leso ou perturbao funcional incapacidade). Convm anotar, no entanto, que a mudana da Lei de Benefcios da Previdncia Social, promovida pela Lei n. 11.430/2006, de certa forma ampliou o conceito genrico de acidente do trabalho, porquanto o art. 21-A da Lei n. 8.213/1991 determina que a percia mdica do INSS considere a natureza acidentria da incapacidade quando constatar a ocorrncia de nexo tcnico epidemiolgico entre o trabalho e o agravo, em conformidade com o que dispuser o regulamento. E o Decreto n. 6.042/2007, ao regulamentar a referida mudana, introduziu o 42 no art. 337 do Regulamento da Previdncia Social(20), com o seguinte teor: Para os fins deste artigo, considera-se agravo a leso, doena, transtorno de sade, distrbio, disfuno ou sndrome de evoluo aguda, subaguda ou crnica, de natureza clnica ou subclnica, inclusive morte, independentemente do tempo de latncia. Se antes a caracterizao do acidente do trabalho pela percia mdica do INSS exigia a ocorrncia de morte, leso ou perturbao funcional, agora a relao foi ampliada para incluir no conceito o transtorno de sade, o distrbio, a disfuno ou a sndrome de evoluo aguda, subaguda ou crnica, de natureza clnica ou subclnica, independentemente do tempo de latncia.

2.4. Doenas ocupacionais Desde a primeira lei acidentria de 1919, as doenas provocadas pelo trabalho do empregado so consideradas como acidente do trabalho. O art. 1S do Decreto Legislativo n. 3.724/1919 mencionava a molstia contrada exclusivamente pelo exerccio do trabalho. No correr do tempo, a legislao in co rp o ro u as do e n a s p ro fis s io n a is a tp ic a s , que passaram a ser denominadas doenas do trabalho , desde a quarta lei acidentria de 1967. Como adverte Russomano, o acidente e a enfermidade tm conceitos prprios. A equiparao entre eles se faz apenas no plano jurdico, com efeitos nas reparaes e nos direitos que resultam para o trabalhador nos dois casos. Enquanto o acidente um fato que provoca leso, a enfermidade profissional um estado patolgico ou mrbido, ou seja, perturbao da sade do trabalhador(21). O acidente caracteriza-se pela ocorrncia de um fato sbito e
(20) Decreto n. 3.048, de 6 maio 1999. (21) RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de previdncia social. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 350-351.

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externo ao trabalhador, ao passo que a doena ocupacional normalmente vai se instalando insidiosamente e se manifesta internamente, com tendncia de agravamento. A Lei n. 8.213/1991 regula as doenas ocupacionais, com a seguinte redao:
A rt. 20. C o nsideram -se acidente do trabalho, nos term os do artigo a n terior, as seguintes entidades mrbidas: I doena profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exerccio do tra b a lh o p e cu lia r a d e te rm in ad a a tivid a de e con sta n te da respectiva relao elaborada pelo Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social; II doena do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em funo de con d i e s e s p e c ia is em que o tra b a lh o re a liza d o e com ele se re la cio n e diretamente, constante da relao mencionada no inciso I.

Cabe, neste passo, precisar o conceito das trs denominaes: doena profissional, doena do trabalho e doena ocupacional, j que a lei, como princpio hermenutico, no contm palavras inteis. A doena profissional aquela peculiar a determinada atividade ou pro fisso, tambm chamada de doena profissional tpica, tecnopatia ou ergopatia. O exerccio de determinada profisso pode produzir ou desencadear certas patologias, sendo que, nessa hiptese, o nexo causal da doena com a ativi dade presumido. o caso, por exemplo, do empregado de uma mineradora que trabalha exposto ao p de slica e contrai a silicose. Afirma Tupinamb do Nascimento que, nas tecnopatias, a relao com o trabalho presumida juris et de jure, inadmitindo prova em sentido contrrio. Basta comprovar a pres tao do servio na atividade e o acometimento da doena profissional(22). Sinteticamente, pode-se afirmar que doena profissional aquela tpica de determinada profisso. Por outro lado, a doena do trabalho, tambm chamada mesopatia ou doena profissional atpica, apesar de igualmente ter origem na atividade do trabalhador, no est vinculada necessariamente a esta ou aquela profisso. Seu aparecimento decorre da forma em que o trabalho prestado ou das condies especficas do ambiente de trabalho. O grupo atual das LER/DORT um exemplo das doenas do trabalho, j que podem ser adquiridas ou desencadeadas em qualquer atividade, sem vinculao direta a determinada profisso. Nas doenas do trabalho, as condies excepcionais ou especiais do trabalho determinam a quebra da resistncia orgnica com a conseqente ecloso ou a exacerbao do quadro mrbido, e at mesmo o seu agravamento.(2 3 )
(22) CASTRO DO NASCIMENTO, Tupinam b M. C omentrios nova lei de acidentes do trabalho. Porto Alegre: Sntese, 1977. p. 50. (23) OLIVEIRA, Jos de. Acidentes do trabalho. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 2.

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Diferentemente das doenas profissionais, as mesopatias no tm nexo causal presumido, exigindo comprovao de que a patologia desenvolveu-se em razo das condies especiais em que o trabalho foi realizado. Essa questo, no entanto, teve alterao significativa no final de 2006, no sentido de facilitar o enquadramento como doena ocupacional, porque a Lei n. 11.430/2006 instituiu o nexo tcnico epidemiolgico, acrescentando um novo artigo Lei n. 8.213/1991, com o seguinte teor:
Art. 21-A. A percia mdica do INSS considerar caracterizada a natureza acidentria da incapacidade quando constatar ocorrncia de nexo tcnico epidem iolgico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relao entre a atividade da em presa e a entidade m rbida m otivadora da incapacidade elencada na C lassificao Internacional de Doenas CID, em conform idade com o que dispuser o regulamento. 12 A percia m dica do INSS deixar de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistncia do nexo de que trata o caput deste artigo. 2e A em presa poder requerer a no aplicao do nexo tcnico epidemiolgico, de cuja deciso caber recurso com efeito suspensivo, da em presa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdncia Social.

Diante dos significados especficos de doena profissional e doena do trabalho, a denominao doenas ocupacionais passou a ser adotada como o gnero mais prximo que abrange as modalidades das doenas relaciona das com o trabalho. A NR-7 da Portaria n. 3.214/1978 do Ministrio do TrabaIho e Emprego, que regulamenta o Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional, faz referncia s doenas ocupacionais ou patologias ocupa cionais, como vocbulo gnero(24). Para evitar a expresso doena pro fis sional ou do trabalho, prefervel englob-las na designao genrica de doenas ocupacionais, conforme recomenda o mdico do trabalho Primo Brandim iller(25). A relao das doenas profissionais e do trabalho mencionada no art. 20, I, retro, est inserida no Anexo II do atual Regulamento da Previdncia Social(26). O mencionado Anexo, aps a mudana introduzida pelo Decreto n. 6.957/2009, engloba quatro relaes importantes: a primeira indica os agentes patognicos causadores de doenas profissionais ou do trabalho; a segunda

(24) As doenas ocupacionais so aquelas deflagradas em virtude da atividade laborativa desem penhada pelo indivduo. Valendo-nos do conceito oferecido por Stephanes, so as que resultam de constante exposio a agentes fsicos, qumicos e biolgicos, ou mesmo de uso inadequado de novos recursos tecnolgicos, como os da inform tica. Dividem-se em doenas profissionais e do trabalho. CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, Joo Batista. Manual de direito previdencirio. 11. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2009. p. 544. (25) BRANDIMILLER, Primo A. Percia ju d ic ia l em acidentes do trabalho. So Paulo: SENAC, 1996. p. 148. (26) Decreto n. 3.048, de 6 maio 1999.

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Lista A aponta os agentes ou fatores de risco de natureza ocupacional, relacionados com a etiologia de doenas profissionais e de outras doenas rela cionadas com o tra b a lh o ; a te rc e ira L ista B indica as doenas ocupacionais e os possveis agentes etiolgicos ou fatores de risco de natu reza ocupacional e a quarta Lista C aponta as hipteses em que se reconhece o nexo tcnico epidemiolgico. Com efeito, iniciando-se a investigao pela Lista A, possvel localizar a doena a partir do seu agente causal; pesquisando-se pela Lista B, ao contrrio, pode-se chegar ao agente causal a partir da doena ocupacional e consultando a Lista C possvel aferir se aquela patologia, diante da Classificao Nacional de Atividade Econmica da empresa, gera nexo tcnico epidemiolgico. Para evitar tratamentos diferenciados por parte da Previdncia Social e do Sistema nico de Sade, a relao das doenas ocupacionais foi tambm adotada pelo Ministrio da Sade, por intermdio da Portaria n. 1.339/GM de 18 de novembro de 1999. Com o propsito de facilitar a consulta do leitor, reproduzimos no Anexo I deste livro os agentes patognicos causadores de doenas profissionais ou do trabalho; no Anexo II, a Lista A; no Anexo III, a Lista B e no Anexo IV, a Lista C. Convm mencionar que as relaes mencionadas no diferenciam doenas profissionais ou do trabalho, pois englobam as duas hipteses numa lista nica. Esse posicionamento reflete as dificuldades doutrinrias para estabelecer uma linha divisria ntida entre as duas espcies de patologias decorrentes do trabalho(27). O Professor Ren Mendes, participante destacado da comisso que elaborou tal lista em 1998, informa que, do ponto de vista conceitual, a comisso preferiu trabalhar com a com preenso ampla de doenas relacionadas com o trabalho, o que permitiu a superao da confusa denominao ou talvez sutil diferena entre doenas profissionais e doenas do trabalho, presentes na conceituao legal (Lei n. 8.213/1991 ).(2 8 )

(27) O mdico do trabalho Primo A. Brandimiller assevera que o mais razovel deixar de lado estas conceituaes form alm ente defeituosas e ater-se aos princpios e ao sentido geral da legislao acidentria que, a propsito, nunca conseguiu conceituar precisamente os dois tipos de doenas a que se refere. A lei anterior referia-se doena profissional ou doena do trabalho com o sinnim os. Para dem onstrar as sutilezas do enquadram ento entre doenas profissionais e do trabalho, formula o seguinte exemplo: Se o segurado jateador de areia e apresenta silicose, sendo o risco inerente atividade, trata-se de doen a profissional. Se o silictico operador de em pilhadeira em uma cermica, trata-se de doena do trabalho, por no ser o risco inerente sua atividade de operador de em pilha deira, mas decorrente das condies especiais em que esta realizada. Cf. Percia ju d icia l em acidentes do trabalho. So Paulo: SENAC, 1996. p. 152. (28) MENDES, Ren. Conceito de patologia do trabalho. In :_________. Patologia do trabalho. 2. ed. So Paulo: Atheneu, 2003. v. 1. p. 56.

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A relao das doenas ocupacionais (profissional ou do trabalho) anexa ao D e creto n. 3 .0 4 8 /1 9 9 9 no tem c a r te r e xa u stivo , m as apenas exemplificativo(29). Alis, h previso legal expressa nesse sentido no art. 20, 2S, da Lei n. 8.213/1991, com o seguinte teor: Em caso excepcional, constatando-se que a doena no includa na relao prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condies especiais em que o trabalho executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdncia Social deve consider-la acidente do trabalho. Esse dispositivo legal deixa largo espao para o enquadramento como acidente do trabalho das doenas relacionadas com o trabalho (mesopatias), mesmo quando o agente patognico no consta da relao da Previdncia Social, bastando que haja nexo causal entre a doena e as condies em que o trabalho era executado. Como exemplo, pode ser citado um caso de estupro ocorrido no Rio de Janeiro em 1997, caracterizado pelo INSS como acidente do trabalho, quando uma empregada, que trabalhava como gerente de uma loja de artigos femininos, foi violentada pelo filho do dono da empresa. Alm de contrair herpes, a vtima ficou sem condies de trabalhar, pois en frenta momentos de pnico, necessitando de acompanhamento psiquitrico(30). Grandes controvrsias surgem no que se refere s excluses do conceito de doena do trabalho, conforme indicado no art. 20 da Lei n. 8.213/1991:
1s. No so consideradas como doena do trabalho: a) a doena degenerativa; b) a inerente a grupo etrio; c) a que no produza incapacidade laborativa; d) a doena endmica adquirida por segurado habitante de regio em que ela se desenvolva, salvo comprovao de que resultante de exposio ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Nas hipteses mencionadas nesse pargrafo, pode-se perceber que a doena no tem nexo causal com o trabalho; apareceu no trabalho, mas no pelo trabalho. Normalmente, as doenas degenerativas ou inerentes ao grupo etrio independem do fator laboral e poderiam aparecer mesmo que o trabalhador estivesse desempregado ou aposentado. Como exemplos podem
(29) Asseveram Irineu Pedrotti e W illiam Pedrotti: No constando a doena profissional ou do trabalho do Anexo II, mas comprovado que ela resultou de condies especiais em que o trabalho executado, e com ele se relacione diretam ente, configura-se o acidente do trabalho. O Anexo meramente exemplificativo e no exaustivo e as leses dele excludas so reparveis quando seguram ente dem onstrada a natureza redutora da capacidade de trabalho do segurado. Cf. Acidentes do trabalho. 4. ed. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2003. p. 109. (30) Cf. Revista Proteo , v. XII, n. 94, p. 48, 1999.

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ser citadas a perda auditiva em razo da idade, denominada presbiacusia, diferentes tipos de cncer, a osteoartrose da coluna vertebral, as doenas reumticas etc.(3 1 ) preciso cuidado, porm, para no se apegar dem asiadam ente interpretao literal do dispositivo, porquanto muitas doenas ocupacionais so de natureza degenerativa, como alerta o mdico do trabalho Primo Brandimiller: O p ro ce sso d e g e n e ra tiv o pode se r de n a tu re za b io m e c n ica , m icrotraum tica ou mesmo macrotraumtica. O cncer ocupacional tambm doena degenerativa, causada por agentes cancergenos ocupacionais, alguns deles listados na NR-15. A prpria surdez ocupacional um processo degenerativo das clulas nervosas do rgo de Corti. Provada sua relao direta com a atividade laborativa, deve o processo degenerativo ser caracterizado como doena do trabalho. Na tra u m a to lo g ia o c u p a c io n a l e d e s p o rtiv a , cabe c o n s id e ra r especialm ente o processo degenerativo osteoarticular de origem mecnica, representado por microtraumatismos repetitivos (esforos repetitivos, impacto articular) e as posturas viciosas prolongadas. Destaca-se ainda um tipo de degenerao articular induzida por vibraes mecnicas nas mos, decorrentes da utilizao de equipamentos eltricos e p rin c ip a lm e n te p n e u m tic o s , com o fu ra d e ira s , lix a d e ira s , parafusadeiras, britadeiras, serras portteis etc.(3 2 ) Nem sempre fcil garantir a existncia ou inexistncia de causalidade da ocupao com a doena especialmente diante das possibilidades das concausas, que sero tratadas no item seguinte , exigindo-se, muitas vezes, um bom diagnstico diferencial, aps cuidadosa anamnese ocupacional e exames complementares especficos(33). Alm disso, se a doena no acarreta incapacidade para o trabalho, no se reconhece o acidente do trabalho (alnea c, retro), j que a cobertura do

(31) Exemplos colhidos da obra do mdico do trabalho Primo A. Brandimiller, Percia ju d icia l em acidentes do trabalho. So Paulo: SENAC, 1996. p. 155. (32) BRANDIMILLER, Primo A. Percia ju d icia l em acidentes e doenas ocupacionais. So Paulo: SENAC, 1996. p. 155-156. (33) Segundo o M anual de P rocedim entos para os S ervios de S ade elaborado pelo M inistrio da Sade em 2001, a anam nese ocupacional faz parte da entrevista mdica, que com preende a histria clnica atual, a investigao sobre os diversos sistem as ou aparelhos, os antecedentes pessoais e fam iliares, a histria ocupacional, hbitos e estilo de vida, o exame fsico e a propedutica com plem entar. Cf. MINISTRIO DA SADE DO BRASIL. Doenas relacionadas ao trabalho: manual de procedimentos para os servios de sade. Org. DIAS, Elizabeth Costa. Braslia: Ministrio da Sade do Brasil, 2001. p. 30.

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seguro acidentrio est voltada para a inaptido laborativa. O Manual de Procedimentos para Servios de Sade editado pelo Ministrio da Sade menciona a incapacidade laborativa, definida pelo INSS, como: A impossibilidade do desempenho das funes especficas de uma ativi dade (ou ocupao), em consequncia de alteraes morfopsicofisiolgicas provocadas por doena ou acidente. (...) Para a imensa maioria das situaes, a Previdncia trabalha apenas com a definio apresentada, entendendo impossibilidade como incapacidade para atingir a mdia de rendimento alcanada em condies normais pelos trabalhadores da ca tegoria da pessoa examinada. Na avaliao da incapacidade laborativa, necessrio ter sempre em mente que o ponto de referncia e a base de comparao devem ser as condies daquele prprio examinado enquanto trabalhava e nunca os da mdia da coletividade operria.(3 4 ) 0 nexo causal do acidente ou doena ocupacional com o trabalho ser tam bm analisado com o um dos pressupostos para deferim ento das indenizaes por acidente do trabalho no Captulo 6.

2.5. Concausas A primeira lei acidentria de 1919 s admitia o acidente do trabalho ou doena profissional originados de causa nica; todavia, desde o Decreto-lei n. 7.036/1944, passou a ser admitida a teoria das concausas. A legislao atual (Lei n. 8.213/1991) tem previso expressa a respeito:
Art. 21. Equiparam-se tambm ao acidente do trabalho, para os efeitos desta Lei: 1 o acidente ligado ao trabalho que, embora no tenha sido a causa nica, haja contribudo diretamente para a morte do segurado, para a reduo ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido leso que exija ateno mdica para a sua recuperao;

Ensina Cavalieri Filho que a concausa outra causa que, juntando-se principal, concorre para o resultado. Ela no inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o refora, tal como um rio menor que desgua em outro maior, aumentando-lhe o caudal.(3 5 ) Para o acidente do trabalho em sentido amplo, podem contribuir causas ligadas atividade profissional com outras extralaborais, sem qualquer vnculo

(34) MINISTRIO DA SADE DO BRASIL. Doenas relacionadas ao trabalho: manual de procedimentos para os servios de sade. Org. DIAS, Elizabeth Costa. Braslia: Ministrio da Sade do Brasil, 2001. p. 56. (35) C AVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 62.

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com a funo exercida pelo empregado. Alm disso, mesmo o acidente j ocorrido pode ser agravado por outra causa, como, por exemplo, um erro cirrgico no atendimento hospitalar ou a supervenincia de uma infeco por ttano, depois de pequeno ferimento de um trabalhador rural. No entanto, a aceitao normativa da etiologia multicausal no dispensa a existncia de uma causa eficiente, decorrente da atividade laboral, que haja contribudo diretam ent para o acidente do trabalho ou situao equiparvel. Em outras palavras, a concausa no dispensa a presena da causa de origem ocupacional. Deve-se verificar se o trabalho atuou como fator contributivo do acidente ou doena ocupacional; se atuou como fator desencadeante ou agravante de doenas preexistentes ou, ainda, se provocou a precocidade de doenas comuns, mesmo daquelas de cunho degenerativo ou inerente a grupo etrio(36).

(36) Agravo de instrum ento em recurso de revista. Indenizao p o r danos decorrentes de acidente de trabalho. A m putao parcial do p esquerdo. Trabalhador diabtico. Concausa. Nos termos do inciso I do art. 21 da Lei n. 8.213/91, equipara-se a acidente de trabalho o acidente ligado ao trabalho que, embora no tenha sido a causa nica, haja contribudo diretam ente para a morte do segurado, para reduo ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido leso que exija ateno mdica para a sua recuperao. Como se observa, a configurao do evento como concausa, gera a equiparao do fato a acidente do trabalho, desencadeando o dever de indenizar os danos dele decorrentes. Assim , o acidente de trabalho no se apresenta como causa nica e exclusiva da leso, pois pode haver a conjugao da concausa, que pode ser verificada quando o trabalhador j era portador de alguma enfermidade no momento em que iniciou a atividade laboral, in casu, o d ia b ete s, m as, em v irtu d e de d e te rm in a d o a c id e n te na sua a tiv id a d e la b o ra l, h o a p a re c im e n to dos s in to m a s ou o a g ra v a m e n to da d o e n a , de m o d o a c a u s a r-lh e incapacidade para o exerccio de suas atividades, na hiptese, a amputao parcial do p esquerdo. Nesse contexto, as alegaes de que a am putao parcial do p esquerdo decorreu da ausncia de utilizao de calado adequado e do fato de o autor ser diabtico no socorrem a recorrente, pois n e ce ss rio apenas que a causa laboral con trib u a diretamente para a doena, mas no que contribua decisivamente. Agravo de instrumento conhecido e no provido. TST. 8 Turma. AIRR 11238-34.2010.5.04.0000, Rei.: Ministra Dora Maria da Costa, D J 30 set. 2011. E m e n ta : In d e n iz a o p o r d a n o s m o ra is D o e n a re la c io n a d a a o tra b a lh o Concausalidade O fato de a doena sofrida pelo trabalhador ser fundada em mais de uma causa, no afasta a sua caracterizao como patologia ocupacional, se pelo menos uma delas tiver relao direta com o trabalho para sua ecloso ou agravam ento (art. 21, I, da Lei n. 8.213/91). Para a verificao da concausa, aplica-se a teoria da equivalncia das condies, segundo a qual se considera causa, com valorao equivalente, tudo o que concorre para o adoecimento. No caso dos autos, dem onstrada a realizao peio obreiro de atividades laborais que contriburam diretam ente para o agravam ento da doena de origem degenerativa sofrida, fica caracterizada a concausa , a justificar a responsabilizao civil da ex-em pregadora pelos danos morais decorrentes do adoecim ento. Minas Gerais. TRT 3- Regio. 3a Turm a. RO n. 01383-2008-021-03-00-3, Rei.: Juiz Convocado Danilo Siqueira de Castro Faria, DJ 08 fev. 2010.

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As concausas podem ocorrer por fatores preexistentes(37), superveni entes ou concomitantes com aquela causa que desencadeou o acidente ou a doena ocupacional. Vale transcrever nesse sentido a lio de Antnio Lo pes Monteiro; Em outras palavras, nem sempre o acidente se apresenta como causa nica e exclusiva da leso ou doena. Pode haver a conjuno de outros fatores concausas. Uns podem preexistir ao acidente concausas antecedentes; outros podem suced-lo concausas supervenientes; por fim, h, tam bm , os que se verificam concom itantem ente concausas simultneas. Exemplo do primeiro caso o diabtico que venha a sofrer um pequeno ferimento que para outro trabalhador sadio no teria maiores conseqncias. Mas o diabtico falece devido intensa hemorragia causada. Temos assim uma morte para a qual concorre o acidente associado a um fator preexistente, a diabete. J os fatores supervenientes verificam-se aps o acidente do trabalho ou da ecloso da doena ocupacional. Se de um infortnio do trabalho sobrevierem complicaes como as provocadas por micrbios patog nicos (estafilococos, estreptococos etc.) determinando, por exemplo, a amputao de um dedo ou at a morte, estaremos diante de uma con causa superveniente.
(37) Recurso de revista Acidente do trabalho Nexo de concausalidade. Segundo a previso do art. 21, I, da Lei n. 8.213/91, equipara-se ao acidente do trabalho o acidente ligado ao trabalho que, embora no tenha sido a causa nica, haja contribudo diretamente para a morte do segurado, para a reduo ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido leso que exija ateno mdica para a sua recuperao. No obstante o Tribunal a quo sustentar que, in casu, no restou dem onstrado o nexo causal uma vez que a autora era portadora de doena preexistente , da leitura dos autos verifica-se facilmente que as atividades desenvolvidas pela reclamante funcionaram como concausa do acidente de tra b a lh o . C om o e xp re s s a m e n te co n s ig n a d o pelas in s t n c ia s in fe rio re s , a p e rcia dem onstrou o agravam ento da leso preexistente (escoliose) pela atividade laboral de caixa, que exige movimento de rotao de tronco (coluna) sob seu eixo, e que a reclamante no possui o bitipo adequado para a funo de caixa de superm ercado. R ecurso de revista conhecido e provido. TST. 1a Turma. RR 23300-32.2007.5.14.0001, Rei.: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ 16 dez. 2011. Lim itao funcional originada na infncia, porm agravada pelas condies de trabalho. N exo con ca u sa l. Teoria da e q u iv a l n c ia das co n d ie s. O a g ra va m e n to da d oena preexistente em face das condies de labor proporciona ao trabalhador vitim ado o direito de pretender indenizao pelo dano nos mais variados aspectos da boa condio laboral, fsica e psquica que vier a projetar. A doena preexistente no deixa de ser enquadrada como patologia ocupacional se o exerccio da atividade laborativa houver contribudo direta, mas no decisivamente, para a sua ecloso ou agravamento, nos termos do art. 21, I, da Lei n. 8.213/91. Aplica-se para a verificao da concausa a teoria da equivalncia das condies, segundo a qual se considera causa, com valorao equivalente, tudo o que concorre para o adoecim ento. Santa Catarina. TRT 12a Regio. 1a Turma. RO n. 01048-2006-028-12-009, Rei,: Viviane Colucci, DJ 26 fev. 2008.

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As causas concomitantes, por sua vez, coexistem ao sinistro. Concretizam-se ao mesmo tempo: o acidente e a concausa extralaborativa. O exemplo tpico a disacusia (PA1R), da qual portador um tecelo de cinqenta anos. A perda auditiva consequncia da exposio a dois tipos de rudo concomitantes: o do ambiente do trabalho, muitas vezes elevado durante vinte ou trinta anos, e, durante o mesmo tempo, o do fator etrio (extralaborativo): concausa simultnea.(3 8 )

2.6. Acidente de trajeto Outra espcie de acidente do trabalho com peso estatstico considervel o chamado acidente de trajeto ou acidente in itinere. S no ano de 2010 o INSS acusou a ocorrncia de 94.789 acidentes dessa modalidade o que representa, em mdia, 260 por dia ou 13,5% da totalidade dos acidentes do trabalho no Brasil. Desde 2001, o nmero de acidentes de trajeto vem subindo sistematicamente todos os anos, alcanando em uma dcada crescimento de 155%, sendo que uma parte considervel deste aumento pode ser atribuda aos acidentes com motociclistas profissionais, em razo do fenmeno recente dos servios de motofrete. Chama a ateno tambm o nmero de bitos decorrentes dos acidentes de trajeto, que no ano de 2010 atingiu 44% das mortes por acidente do trabalho no Brasil. O volume de acidentes de trajeto est inserido no contexto maior dos acidentes de trnsito em geral, cujos nmeros so assustadores no Brasil. O Sistema de Informaes de Mortalidade do Ministrio da Sade (SIM) aponta que o nmero de mortes por acidentes com transporte terrestre atingiu 40.610 em 2010, ou seja, uma mdia de 111 bitos por dia, sendo que 25% delas por ocorrncias com m otocicletas(39). Se com pararm os com outros pases, poderemos aferir o absurdo dos nmeros brasileiros(40):
Nmero mdio de veculos necessrios para atingir um bito por ano Sucia Japo 6.900 5.600 EUA Alemanha 5.300 4.200 Frana Brasil 3.000 900

A primeira norma acidentria a tratar do acidente de trajeto foi o Decreto n. 24.637/1934, que estabelecia a responsabilidade patronal nos acidentes ocorridos na ida do empregado para o local de sua ocupao ou na sua volta
(38) MONTEIRO, Antnio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do trabalho e doenas ocupacionais. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 19-20. (39) Disponvel em: < http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/noticia/2933/162/transitoe-responsavei-por-m ais-de-40-m il-m ortes-no-brasil.htm l>. Acesso em: 11 out. 2012. (40) Cf. Revista Proteo, v. XV, n. 123, p. 14, mar. 2002.

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d a li quando houvesse conduo especial fornecida pelo em pregador< 4 1 ). Incorporando aperfeioamentos adquiridos nas normas posteriores, o acidente in itinere est hoje regulamentado pela Lei n. 8.213/1991, com o seguinte teor:
Art. 21. Equiparam-se tambm ao acidente do trabalho, para os efeitos desta Lei: (...) IV o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horrio de trabalho:
(...)

d) no percurso da residncia para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoo, inclusive veculo de propriedade do segurado.

Surgem grandes controvrsias quanto ao entendimento do que seja o percurso da residncia para o local de trabalho ou deste para aquela. O trabalhador com frequncia desvia-se desse percurso por algum interesse particular, para uma atividade de lazer ou compras em um supermercado ou farmcia, por exemplo. Como ser necessrio estabelecer o nexo causal do acidente com o trabalho, so aceitveis pequenos desvios e toleradas algumas variaes quanto ao tempo de deslocamento, desde que compatveis com o percurso do referido trajeto, porquanto a Previdncia Social, na esfera administrativa, no considera acidente do trabalho quando o segurado, por interesse pessoal, interrompe ou altera o percurso habitual(42), Se houver registro policial da ocorrncia, deve-se apresentar o respectivo boletim. Se o tempo do deslocamento ( nexo cronolgico) fugir do usual ou se o trajeto habitual ( nexo topogrfico) for alterado substancialm ente, resta descaracterizada a relao de causalidade do acidente com o trabalho(43). No entanto, se o trabalhador tiver mais de um emprego, ser tambm considerado acidente de trajeto aquele ocorrido no percurso de um para o outro local de trabalho.

2.7. Outras hipteses Restam, ainda, as outras hipteses que a Lei n. 8.213/1991 equipara ao acidente do trabalho para os efeitos dos benefcios da legislao acidentria:
(41) Decreto n. 24.637, 10 jul. 1934, art. 2e, 2a. (42) Cf. Instruo Normativa INSS/PRES. n. 45, 6 ago. 2010, art. 348, 52. (43) Evidentemente que no se impe ao acidentado o emprego de uma rota usual, mais cm oda, mais direta ou mais curta, constituindo-se tal fato um condicionam ento indevido ao conceito de percurso. Nem se deve levar em conta, tambm, a habitualidade do percurso, com o, por exem plo, do lugar que parte ou daquele a que regressa o tra b a lh a d o r, na caracterizao do instituto, j que tais exigncias no se acham no mbito da lei. Nem dem asia lem brar que o percurso pode ser m odificado por razes de segurana pessoal, falta de condues apropriadas ou que sejam excessivam ente dem oradas, por m otivo de chuvas, greves de coletivos, etc., sem que isso quebre o nexo causal na eventualidade de um acidente com incapacidade superveniente. Cf. COSTA, Hertz J. Acidentes do trabalho na atualidade. Porto Alegre: Sntese, 2003. p. 83.

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Art. 21. Equiparam-se tambm ao acidente do trabalho, para os efeitos desta Lei: (...) II o a c id e n te s o frid o p elo s e g u ra d o no local e no h o r rio do tra b a lh o , em consequncia de: a) ato de agresso, sabotagem ou terrorism o praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa fsica intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudncia, de negligncia ou de impercia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razo; e) desabamento, inundao, incndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de fora maior; III a doena proveniente de contam inao acidental do empregado no exerccio de sua atividade; IV o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horrio de trabalho: a) na execuo de ordem ou na realizao de servio sob a autoridade da empresa; b) na prestao espontnea de qualquer servio em presa para lhe evitar prejuzo ou proporcionar proveito; c) em viagem a servio da empresa, inclusive para estudo quando financiado por esta dentro de seus planos para melhor capacitao da mo de obra, independentemente do meio de locomoo utilizado, inclusive veculo de propriedade do segurado; (...) 1s Nos perodos destinados refeio ou descanso, ou por ocasio da satisfao de outras necessidades fisiolgicas, no local de trabalho ou durante este, o empregado considerado no exerccio do trabalho. 2S No considerada agravao ou complicao de acidente do trabalho a leso que, re su lta n te de a cid e n te de o u tra origem , se a sso cie ou se s u p e rp o n h a s conseqncias do anterior.

Os acidentes do trabalho m encionados nesses dispositivos legais acontecem raramente, tanto que nem constam separadamente nas estatsticas da Previdncia Social. So hipteses que, mesmo ocorrendo no local e no horrio de trabalho, no esto diretamente relacionadas com a atividade profissional, apesar do vnculo causal indireto. Alm disso, so indicados os acidentes ocorridos fora do local ou do horrio de trabalho, mas que guardam vinculao estreita com o cum prim ento do contrato laboral. Q uando o empregado estiver disposio do empregador, independentemente do local e dia, em horrio de trabalho e no ambiente da empresa, mesmo sem estar efetivam ente trabalhando (perodos destinados s refeies e a outras necessidades fisiolgicas), verificando-se o acidente, este assume a natureza de acidente do trabalho.(4 4 )
(44) MONTEIRO, Antnio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do trabalho e doenas ocupacionais. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 21.

CAPTULO 3

CARACTERIZAO DO ACIDENTE DO TRABALHO

3.1. Comunicao do Acidente do Trabalho CAT O primeiro passo para o reconhecimento de qualquer direito ao empregado que sofreu acidente do trabalho ou situao legalmente equiparada a comunicao da ocorrncia Previdncia Social, cuja legislao, no Brasil, incorporou a infortunstica do trab alh o(1). Com o objetivo de fa cilita r a concesso rpida dos benefcios e, ainda, diante do carter social do seguro acidentrio, a norma legal atribui ao empregador a obrigao de expedir a com unicao do acidente, ficando dispensada, assim, a vtim a ou seus dependentes da iniciativa do requerimento. Estabelece a Lei n. 8.213/1991:
Art. 22. A em presa dever com unicar o acidente do trabalho Previdncia Social at o 1- (primeiro) dia til seguinte ao da ocorrncia e, em caso de morte, de imediato, autoridade competente, sob pena de multa varivel entre o limite mnimo e o limite m xim o do salrio de contribuio, sucessivam ente aum entada nas reincidncias, aplicada e cobrada pela Previdncia Social.

A Comunicao do Acidente do Trabalho Previdncia Social dever ser expedida pela empresa, de acordo com formulrio prprio criado pelo INSS(2), cujo modelo pode ser obtido pela Internet no endereo chttp:// www.previdenciasocial.gov.br> sendo que atualmente a remessa tambm pode ser feita eletronicamente1 3 *. Se do acidente resultar bito, alm da comunicao ao INSS at o primeiro dia til seguinte, a empresa dever comunicar a ocorrncia imediatamente
(1) Estabelece o art. 129 da Lei n. 8.213/1991 que os litgios e medidas cautelares relativos ao acidente do trabalho sero apreciados na via judicial mediante petio inicial instruda pela prova da efetiva notificao do evento Previdncia Social, por meio de Comunicao de Acidente do Trabalho CAT. (2) O form ulrio da CAT e as respectivas instrues de preenchimento esto regulados pela Portaria n. 5.817 de 06 outubro de 1999 e Ordem de Servio INSS/DSS n. 621, de 5 de maio de 1999. Mais recentemente o tem a foi tratado pela Instruo Normativa do INSS/PRES. n. 45, de 6 de agosto de 2010. (3) A Instruo Normativa do INSS/PRES. n. 45, de 6 de agosto de 2010, prev no art. 356: A C A T po der ser re g istra d a em um a das APS ou pela Internet, no stio e le tr n ico <w w w .previdencia.gov.br>.

.DENIZAES POR ACIDENTE DO TRABALHO OU DOENA OCUPACIONAL

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autoridade policial. Isso porque preciso investigar no inqurito prprio se h delito a ser punido na esfera crim inal, razo pela qual assum e grande importncia a colheita imediata das provas no local do infortnio. Caso o acidente laboral seja detectado tardiamente, quando o trabalhador estiver desempregado, o que comum ocorrer nas hipteses das doenas ocupacionais ou nos exames mdicos para admisso em novo emprego, a CAT dever ser emitida pela ex-empregadora ou pelas pessoas designadas no art. 336, 32, do Regulamento da Previdncia Social, o Decreto n. 3.048/ 1999(4). No cabe empresa que est promovendo a admisso emitir a CAT porque ainda no a empregadora do candidato; alm disso, no detm informaes dos fatos ocorridos no emprego anterior para afirmar que aquelas perturbaes funcionais guardam nexo etiolgico com o trabalho. O acidente do trabalho pode ser o fato gerador de diversas e srias conseqncias jurdicas que se refletem no contrato de trabalho, na esfera criminal, nos benefcios acidentrios, nas aes regressivas promovidas pela Previdncia Social, nas indenizaes por responsabilidade civil, na Inspeo do Trabalho, no pagamento de indenizao de seguros privados que cobrem a morte ou a invalidez permanente, e na reao corporativa do sindicato da categoria profissional. Com receio de tantas repercusses onerosas, muitos empregadores sonegam a comunicao, procurando impedir a publicidade do sinistro. O legislador, no entanto, com o objetivo de combater a subnotificao, instituiu normas visando facilitar a comunicao do acidente e ampliar a sua divulgao entre todos os interessados, para que possam tom ar as m edidas que entenderem cabveis. A ssim , no caso de om isso ou resist n cia do empregador, a CAT tambm pode ser emitida pelo prprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente(5), o mdico que o assistiu ou qualquer autoridade pblica, mesmo aps vencido o prazo fixado para a comunicao pela empresa(6). Alm disso, passou-se a exigir a emisso em
(4) Instruo Norm ativa do INSS/PRES. n. 45, de 6 de agosto de 2010, art. 358, IV. As pessoas designadas no art. 336, 3-, do RPS so: o prprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o mdico que o assistiu ou qualquer autoridade pblica. (5) Os sindicatos sempre reclamam de um certo preconceito ou desateno por parte do INSS, em relao s C om unicaes de A cidentes do Trabalho por eles em itidas. Para afastar essa suspeita, a Diretoria de Benefcios do INSS baixou o Memorando Circular n. 48, de 31 de outubro de 2005, esclarecendo aos setores internos que a CAT emitida pelo Sindicato profissional da categoria no pode ser recusada, pois tem o mesmo valor probatrio daquela providenciada pela empresa. (6) Lei n. 8.213, de 24 jul. 1991, art. 22, 2Qou Decreto n. 3.048, de 06 maio 1999, art. 336, 3Q . A Instruo Norm ativa do INSS/PRES n. 45/2010 relaciona, no art. 359, 2Q , quais so as autoridades que podem em itir a CAT: Para efeito do disposto no 12 deste artigo,

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quatro vias, com a seguinte destinao: 1 via INSS; 2- via Segurado ou dependente; 3 via Sindicato dos trabalhadores; 4- via Empresa(7). dever da empresa remeter as cpias para os destinatrios mencionados, bem como informar ao segurado ou aos seus dependentes em qual agncia do INSS a CAT foi registrada. Uma questo difcil, especialmente no caso das doenas ocupacionais, estabelecer a partir de que momento ou circunstncia a emisso da CAT torna-se obrigatria, passando a ser direito do trabalhador e dever do empregador. Nos ltimos anos, nota-se um inconformismo crescente de trabalhadores e sindicatos contra a conduta daquelas empresas que se negam a emitir a CAT, sob alegao de que no existe ainda o diagnstico firmado da doena ocupacional. De fato, se verificarmos o Manual de Instruo para preenchimento da CAT disponvel no stio eletrnico do INSS, publicado por intermdio da Ordem de Servio INSS/DSS n. 621/1999, h previso expressa de que todos os casos com diagnstico firmado de doena profissional ou do trabalho devem ser objeto de emisso de CAT pelo empregador e, ainda, de que no caso de doena profissional ou do trabalho, a CAT dever ser emitida aps a concluso do diagnstico. Essa norma administrativa est dificultando a emisso da CAT em muitas situaes j que, para diversas doenas relacionadas com o trabalho, possvel formular hipteses diagnosticas de doenas degenerativas ou do grupo etrio ou, ainda, demandar prolongados exames complementares para form ular diagnstico diferencial, retardando em demasia a concluso do diagnstico. Entendemos, todavia, que referida exigncia, alm de equivocada, ilegal, pois contraria frontalmente a lei. Diz o art. 169 da CLT, com a redao dada pela Lei n. 6.514/1977:
Art. 169 Ser obrigatria a notificao das doenas profissionais e das produzidas em virtude de condies especiais de trabalho, com provadas ou objeto de suspeita, de conform idade com as instrues expedidas pelo Ministrio do Trabalho.

Por outro lado, a NR 7 da Portaria n. 3.214/1978, no item 7.4.8, estabelece que sendo verificadas alteraes que revelem qualquer tipo de disfuno de
consideram -se autoridades pblicas reconhecidas para tal finalidade os m agistrados em geral, os membros do Ministrio Pblico e dos Servios Jurdicos da Unio e dos Estados, os com andantes de unidades m ilitares do Exrcito, da M arinha, da A eronutica e das Foras Auxiliares (Corpo de Bombeiros e Polcia Militar), prefeitos, delegados de polcia, diretores de hospitais e de asilos oficiais e servidores da adm inistrao direta e indireta federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, quando investidos de funo. (7) A Ordem de Servio INSS/DSS n. 621/1999, que aprovou o modelo do form ulrio da comunicao, estabelecia que a CAT deveria ser em itida com seis vias, sendo a 5a via para o SUS e a 6a via para a DRT. No entanto, a Instruo Normativa INSS/DC n. 118/2005 e mais recentemente o art. 357 da Instruo INSS/PRES n. 45/2010 limitaram a emisso s quatro vias indicadas no art. 22, 12, da Lei n. 8.213/1991 (INSS, Segurado, Sindicato e Empresa).

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rgo ou sistema biolgico, mesmo sem sintomatologia, caber ao mdico coordenador ou encarregado so licita r em presa a em isso da CAT, encaminhando o trabalhador Previdncia Social para estabelecimento de nexo causal, avaliao de incapacidade e definio da conduta previdenciria em relao ao trabalho. Ora, no pode uma simples Ordem de Servio, ato administrativo que , limitar ou restringir o alcance da lei. Assevera Hely Lopes Meirelles, em sntese feliz: Sendo o regulamento, na hierarquia das normas, ato inferior lei, no a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposies. S lhe cabe explicitar a lei, dentro dos limites por ela traados, ou complet-la, fixando critrios tcnicos e procedim entos necessrios para sua aplicao.(s) oportuno registrar o magistrio seguro de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello sobre o campo de abrangncia do regulamento: O regulamento tem limites decorrentes do Direito Positivo. Deve respeitar os textos constitucionais, a lei regulamentada e a legislao em geral, e as fontes subsidirias a que ela se reporta. Ademais, sujeita-se a comportas tericas. Assim, no cria, nem modifica e sequer extingue direitos e obrigaes, seno nos termos da lei, isso porque o inovar, originariamente, na ordem jurdica consiste em matria reservada lei. Igualmente, no adia a execuo da lei e, menos ainda, a suspende, salvo disposio expressa dela, ante o alcance irrecusvel da lei para ele. Afinal, no pode ser emanado seno conforme a lei, em virtude da proeminncia desta sobre ele.(9 ) Acreditamos, todavia, que as autoridades do INSS j perceberam o equvoco da exigncia do diagnstico firmado para formalizao da CAT, porquanto a Instruo Normativa n. 98, que aprovou a Norma Tcnica a respeito das LER/DORT, baixada em dezembro de 2003 pela Diretoria C olegiada do INSS, estabeleceu que todos os casos com suspeita diagnostica de LE R /D O R T devem se r objeto de em isso de C A T pelo empregador. Assim, a partir do momento em que surge a suspeita diagnostica de doena relacionada ao trabalho, dever do empregador e direito do empregado a emisso da CAT. De qualquer forma necessrio que haja alguma alterao, sintom a ou sinal clnico que possa levar suspeita , para no cair no comportamento excessivo de emisso da CAT pela simples desconfiana ou mero capricho por parte do empregado.
(8) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito adm inistrativo brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 127. (9) MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito adm inistrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 360.

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Alis, estabelece o Cdigo de tica Mdica, no Captulo I, que trata dos princpios fundamentais, que o mdico no pode, em nenhuma circunstncia ou sob nenhum pretexto, renunciar sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restries ou imposies que possam prejudicar a eficincia e a correo de seu trabalho. Nesse diapaso, a Resoluo CFM n. 1.488/1998 estabelece: Art. 3o Aos mdicos que trabalham em empresas, independentemente de sua especialidade, atribuio: (...) IV Promover a emisso de Comunicao de Acidente do Trabalho, ou outro docum ento que com prove o evento infortunstico, sempre que houver acidente ou molstia causada pelo trabalho. Essa emisso deve ser feita at mesmo na suspeita de nexo causal da doena com o trabalho. Deve ser fornecida cpia dessa documentao ao trabalhador. Tambm a Conveno n. 161 da OIT estabelece que o pessoal prestador de servios de sade no trabalho dever gozar de independncia profissional completa com relao ao empregador, aos trabalhadores e aos seus representantes005. A data em que ocorreu o sinistro facilmente indicada na CAT quando se trata de acidente tpico, mas de difcil apurao nas doenas ocupacionais. Diante da impossibilidade prtica de precisar o momento do adoecimento , o legislador estabeleceu, por presuno legal, como dia do acidente: a data do incio da incapacidade laborativa para o exerccio da atividade habitual, ou o dia da segregao compulsria, ou o dia em que for realizado o diagnstico, valendo o que ocorrer primeiro(11). Como necessrio emitir a CAT quando houver suspeita de doena ocupacional, a data a ser colocada na comunicao ser aquela em que o mdico formulou a suspeita diagnostica. Vale enfatizar que a CAT dever ser preenchida em todos os casos em que ocorrer acidente ou doena ocupacional, mesmo que no haja afastamento do trabalho ou incapacidade. Sabe-se, porm, que a subnotificao nos acidentes que no acarretam afastamento grande, at porque muito difcil o fato ser detectado pela fiscalizao. O nmero elevado de trabalhadores sem carteira assinada no Brasil gera m uitas em isses de CAT para em pregados que s foram adm itid os formalmente, com data retroativa, aps a ocorrncia do acidente ou da morte, especialmente porque os benefcios acidentrios no exigem perodo de carncia, estando garantida a cobertura desde o primeiro dia de trabalho(12).

(10) Conveno n. 161 da OIT, art. 10. Esta Conveno, que trata dos Servios de Sade no Trabalho , foi prom ulgada pelo Decreto n. 127 de 1991 e est em vigor no Brasil desde 18 de maio de 1991. (11) Lei n. 8.213, de 24 jul. 1991, art. 23. (12) Segundo dados do IBGE, relativos a setem bro de 2012, os trabalhadores com Carteira de Trabalho assinada atingem apenas 54%. Dos extratos restantes, os que trabalham sem

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Esse comportamento acentua o propalado dficit previdencirio, visto que o trabalhador s est sendo registrado quando j adquiriu direito ao benefcio decorrente do acidente, ou seja, a Previdncia Social se depara com uma despesa certa quando nada arrecadou ainda com relao a esse novo segurado/beneficirio. O Cdigo Penal, com as modificaes da Lei n. 9.983/2000, estabelece a pena de recluso de dois a seis anos para quem insere na folha de pagamento ou em documento para fazer prova perante a Previdncia Social pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio ou quem omite a vigncia de contrato de trabalho ou de prestao de servios(13). O desafio dos operadores jurdicos, portanto, exigir a aplicao da lei j em vigor, pois o que intimida o infrator contumaz e o leva a mudar o comportamento no a severidade da pena, mas a certeza ou o fundado receio de que possa vir a ser condenado. Convm registrar que os tribunais j esto apreciando considervel quantidade de processos criminais envolvendo fraudes contra a Previdncia Social.

3.2. Enquadramento tcnico do acidente pelo INSS A emisso da CAT no significa automaticamente que houve confisso da em presa quanto ocorrncia de acidente do trabalho, porquanto a caracterizao oficial do infortnio feita pela Previdncia Social, depois de comprovar o liame causal entre o acidente e o trabalho exercido. O setor de Percia Mdica do INSS, nos afastamentos superiores a quinze dias, faz anlise tcnica para conferncia do nexo entre o trabalho e o agravo, considerando-se como agravo a leso, doena, transtorno de sade, distrbio, disfuno ou sndrome de evoluo aguda, subaguda ou crnica, de natureza clnica ou subclnica, inclusive morte, independentem ente do tempo de latncia(14). Para esclarecer os fatos que eventualmente estejam gerando dvidas quanto ao nexo causal, a percia mdica do INSS poder ouvir testemunhas,
carteira assinada (16%) mais os que atuam por conta prpria (18% ) atingem 34% dos trabalhadores. Sabemos, porm, que a grande maioria de trabalhadores enquadrados na categoria por conta prpria gravita em torno das empresas, praticam ente na condio de empregados sem registro. Quando ocorre acidente no trabalho, para garantir a sobrevivncia durante a incapacidade, a vtim a pleiteia o registro com data retroativa, at porque muitos ditos autnom os nem recolhem o INSS regularm ente. Tam bm o tom ador dos servios prefere transferir o problema" para o INSS e assina a carteira at mesmo para ajudar o acidentado. (13) Cdigo Penal, art. 297, 3. (14) Decreto n. 3.048, de 6 maio 1999, art. 337.

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efetuar pesquisa ou realizar vistoria do local de trabalho, bem como solicitar o documento Perfil Profissiogrfico Previdencirio PPP diretamente ao empregador(15). Como se v, o acidente ou doena comunicado pela empresa pode ser ou no caracterizado tecnicamente como acidente do trabalho. Se a Percia indicar que no h nexo causal do acidente ocorrido com o trabalho, o INSS reconhecer apenas o acidente de qualquer natureza, conferindo vtima os benefcios previdencirios cabveis, mas no os direitos acidentrios(16). Igual desfecho ocorrer se a doena, mesmo considerando-se as possveis concausas, no estiver relacionada ao trabalho. Com frequncia acontece de o trabalhador procurar o INSS sem nem mesmo saber que o acidente ou a doena de que foi acometido tem relao com o trabalho. Da acontece que muitos acidentes do trabalho no sentido tcnico, especialm ente os de trajeto e as doenas ocupacionais, so enquadrados como ocorrncias comuns, por falta de iniciativa ou de empenho para verificao do nexo causal com o trabalho. O prprio em pregado inicialmente se acomoda com a situao quando informado que no ter prejuzo algum com um ou outro enquadramento, porquanto, desde a Lei n. 9.032/1995, a Previdncia Social igualou o valor dos benefcios nas duas hipteses. A empresa, por sua vez, nem sempre se empenha para emitir a CAT porque o enquadramento do evento como acidente do trabalho, alm de gerar a estabilidade provisria no emprego aps a alta, quando o afastamento for superior a 15 dias, acarreta a obrigao de depositar o FGTS no perodo de afastamento. Ademais, a indenizao por responsabilidade civil prevista no art. 7-, XXVIII, da Constituio da Repblica, exige a prvia caracterizao da ocorrncia como acidente do trabalho, sendo este, provavelmente, o fato mais preocupante para o empregador. fcil concluir, portanto, que alm da subnotificao explcita, h uma outra mascarada, mais sutil, que reduz a estatstica dos acidentes do trabalho, mas sobrecarrega o desembolso dos benefcios previdencirios. Essa questo, todavia, teve importante alterao no sentido de facilitar o enquadramento da patologia como de natureza ocupacional, porquanto a Lei n. 11.430/2006, que criou o nexo tcnico epidemiolgico, praticamente instituiu o nexo causal presumido, ao acrescentar o art. 21-A na Lei n. 8.213/1991:
(15) Cf. Instruo Normativa do INSS/PRES. n. 45, de 6 de ago. 2010, art. 350. (16) Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traum tica e por exposio a agentes exgenos (fsicos, qum icos e biolgicos), que acarrete leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte, a perda, ou a reduo permanente ou tem porria da capacidade laborativa. Cf. Decreto n. 3.048, 6 maio 1999, art. 30, pargrafo nico.

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Art. 21-A. A percia mdica do INSS considerar caracterizada a natureza acidentria da incapacidade quando constatar ocorrncia de nexo tcnico epidem iolgico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relao entre a atividade da em presa e a entidade m rbida m otivadora da incapacidade elencada na C lassificao Internacional de Doenas CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento. 1a A percia m dica do INSS deixar de aplicar o disposto neste artigo quando dem onstrada a inexistncia do nexo de que trata o caput deste artigo.

Com efeito, se a percia mdica do INSS constatar a presena do nexo tcnico epidemiolgico, dever reconhecer, por presuno legal, a natureza ocupacional da patologia, na forma especificada no art. 337 do Decreto n. 3.048/1999, que aprovou o Regulamento da Previdncia Social. O empregador, no entanto, poder requerer a no aplicao do nexo epidemiolgico ao caso concreto, com efeito suspensivo, quando puder demonstrar a inexistncia do nexo causal entre o trabalho e o agravo(17).

3.3. Recurso administrativo contra o enquadramento Quando o segurado discordar do enquadramento do infortnio, conforme caracterizado pela Previdncia Social, poder interpor recurso administrativo, istc , tentar modificar a deciso no mbito do prprio INSS, antes de ingressar com ao perante o Poder Judicirio. Pode-se dizer, portanto, que o recurso administrativo o remdio jurdico disponvel ao segurado para provocar o reexame de uma deciso, na esfera administrativa, pela mesma autoridade ou outra de hierarquia superior. Essa prerrog ativa do segurado tem respaldo na C onstituio da Repblica, que assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, a possibilidade de petio aos Poderes Pblicos(1 8 ) em defesa de direito ou contra a ilegalidade ou abuso de poder e que assegura tambm aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes(19). Tem apoio, ainda, no art. 126 da Lei n. 8.213/1991(2 0 ) e na Lei n. 9.784/1999, que regula o processo administrativo no mbito da Adm inistrao Pblica Federal. O detalham ento dos trm ites

(17) Lei n. 8.213, de 24 jul. 1991, art. 21 -A, 2S e Decreto n. 3.048, de 06 de maio 1999, art. 337, 7a. No mesmo sentido, o art. 349 da Instruo Normativa INSS/PRES. n. 45, de 6 de agosto de 2010. (18) O INSS, que ainda detm o monoplio do seguro de acidente do trabalho, enquadra-se juridicam ente como autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Previdncia Social. (19) Constituio da Repblica, de 5 out. 1988. Art. 5a, Incisos XXXIV e LV. (20) Lei n. 8.213, de 24 jul. 1991, art. 126: Das decises do Instituto Nacional do Seguro S ocial INSS nos p ro ce sso s de in te re sse dos b e n e fici rio s e dos co n trib u in te s da S eguridade Social caber recurso para o C onselho de Recursos da Previdncia Social, conforme dispuser o R egulam ento.

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processuais do recurso administrativo pode ser verificado no Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdncia Social CRPS(21). Se o INSS, por exemplo, entender que a doena que acarretou o afastamento de natureza degenerativa, sem nexo causal com o trabalho e conceder ao segurado apenas o auxlio-doena previdencirio comum (cdigo B. 31), este poder interpor recurso administrativo para tentar comprovar que a doena eclodiu em razo das tarefas exercidas, com agravamento pelas condies inadequadas de trabalho, pelo que deveria receber o auxlio-doena por acidente do trabalho (cdigo B. 91). A primeira deciso do INSS quanto ao enquadramento ou no do evento como acidente do trabalho tomada na Agncia da Previdncia Social APS onde foram registrados a CAT e o requerimento do benefcio por incapacidade. Se a Percia Mdica desta Agncia entender que no h nexo causal do evento com o trabalho, o segurado poder interpor recurso ordinrio no prazo de 30 dias para a Junta de Recursos do CRPS, que considerada a primeira instncia adm inistrativa(22). Por outro lado, a empresa tambm poder recorrer da deciso do INSS, com efeito suspensivo, conforme prev o art. 337, 13, do Decreto n. 3.048/1999, com as modificaes introduzidas pelo Decreto n. 6.042/2007. Conforme ocorre com os recursos em geral, o segurado dever expor detalhadamente as razes do seu inconformismo e o INSS, ao julgar o apelo, tem o dever de mencionar os fundamentos da deciso. Uma vez apresentado o recurso, novo exame do nexo causal ser feito. Se a concluso for favorvel ao segurado, comprovando o nexo, imediatamente ser concedido o direito postulado, ficando dispensado o pronunciamento da Junta de Recursos; porm, se o parecer mdico mantiver a deciso anterior, o processo seguir para julgamento na JRPS(23).

(21) O Regimento Interno do CRPS, que vigora atualmente, foi aprovado pela Portaria MPS n. 323, de 27 de agosto de 2007. (22) Tem sido aceito em algum as APS o pedido de reviso do nexo causal por simples re q u e rim e n to do se g u ra d o , a n te s m esm o da in te rp o s i o de re cu rso p ara a JR PS, e s p e c ia lm e n te q u a n d o o s e g u ra d o a c re s c e n ta d o c u m e n to ou e xa m e c o n v in c e n te , oferecendo subsdios para o M dico-Perito reanalisar a concluso anterior. Essa postura tem suporte na garantia constitucional do direito de petio (art. 5S, XXXIV), tanto que a Portaria n. 323 do MPS, de 27 de agosto de 2007, estabelece no art. 34 que: O INSS pode, em qualquer fase do processo, reconhecer expressam ente o direito do interessado e reformar sua deciso, deixando de encam inhar o recurso instncia competente, ou, caso o recurso esteja em andam ento perante o rgo julgador, ser necessrio com unicar-lhe sua nova deciso, para fins de extino do processo com apreciao do mrito, por reconhecimento do pedido. Pargrafo nico. Na hiptese de reforma parcial de deciso do INSS, o processo ter seguimento em relao questo objeto da controvrsia rem anescente. (23) Cf. Decreto n. 3.048, de 6 maio 1999, art. 305, 3S.

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Na etapa de instruo do processo administrativo o recorrente poder juntar documentos e pareceres, requerer diligncias ou percias, aduzir alegaes, sendo que os elementos probatrios devero ser considerados nos fundamentos da deciso(24). Somente podero ser recusadas, mediante deciso fundamentada, as provas ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias(25). Se os Conselheiros da Junta de Recursos entenderem que a instruo processual est incompleta, podero converter o julgamento em diligncia para produo de novas provas, sendo que vedado ao INSS escusar-se de cumprir as diligncias solicitadas*26. No cabe apelo da deciso das Juntas de Recursos para as Cmaras de Julgamento (segunda instncia) quando se tratar de matria exclusivamente mdica e houver convergncia entre os pareceres da Assessoria Tcnico-Mdica e os laudos emitidos pelos Mdicos Peritos do INSS. Essas questes so consideradas pelo INSS como matrias de alada exclusiva da primeira instncia administrativa, ou seja, das Juntas de Recursos< 2 7 ). oportuno mencionar que a tramitao do recurso administrativo, por expressa determinao legal, deve obedecer aos princpios jurdicos funda mentais do processo em geral e do Direito Administrativo, sob pena de nulidade, tais como: princpio da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia(28). Em sintonia com tais princpios, pacfico o entendimento de que o INSS, percebendo seu eventual equvoco, pode, a qualquer tempo, reformar sua prpria deciso, especialmente diante da rele vncia e natureza dos benefcios acidentrios e/ou previdencirios(29). Se a deciso do processo administrativo for desfavorvel ao segurado, resta-lhe a possibilidade de ver atendida sua pretenso pela via judicial, conforme veremos no item seguinte.

3.4. Ao judicial contra o enquadramento A interposio de recurso administrativo no impede o ajuizamento de ao judicial posteriormente, caso a deciso do INSS, rejeitando o enquadra
(24) Cf. Lei n. 9.784, de 29 jan. 1999, art. 38, bem como Portaria MPS n. 323, de 27 de ago. 2007, art. 37. (25) Lei n. 9.784, de 29 jan. 1999, art. 38, 2S. (26) Decreto n. 3.048, de 6 de maio 1999. Art. 308, 2 e Instruo Normativa INSS/PRES. n. 45, de 6 ago. 2010, art. 636. (27) Cf. Portaria MPS n. 323, de 27 de ago. 2007, art. 18. (28) Lei n. 9.784, de 29 jan. 1999, art. 22. (29) Cf. Decreto n. 3.048, de 6 maio de 1999, art. 305, 3e e Portaria MPS n. 323, de 27 de ago. 2007, art. 34.

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mento do evento como acidente do trabalho, no seja convincente para o segurado. Todavia, se, durante a tramitao do processo administrativo, houver ajuizamento de ao com o mesmo objeto, considera-se que houve renncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso interposto(30). Aps a Lei n. 5.316/1967, firmou-se o entendimento no STF de que o ajuizamento da ao acidentria s seria possvel depois de esgotadas as possibilidades de recurso na esfera administrativa perante a Previdncia Social(31). Em decorrncia das diversas mudanas legislativas posteriores, instalou-se acesa discusso doutrinria e jurisprudencial se permanecia tal exigncia. No entanto, desde a Constituio de 1988 a discusso perdeu intensidade porquanto restou consagrado que lei alguma pode excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa de direito(32). Atualmente, a matria est pacificada no STJ pelo entendimento adotado pela S m ula n. 89: A ao a cidentria p re scin d e do exau rim e nto da via administrativa", sendo que o prprio STF j deixou de aplicar a Smula n. 552(3 3 ). A ao judicial contra o enquadramento ser ajuizada em face do INSS, perante a Justia Comum estadual, juntando-se com a inicial, sempre que possvel, a prova da emisso da CAT e sua remessa Previdncia Social(34). Naturalmente que todos os dados e exames realizados perante o INSS sero juntados no processo judicial, mas a percia mdica agora ser realizada por profissional habilitado independente, de livre escolha do juiz, sem vinculao com as concluses do processo administrativo. Se o Judicirio acolher o pedido do acidentado, o INSS, aps o trnsito em julgado da sentena, dever rever seu enquadramento, concedendo o benefcio na categoria acidentria. Vale citar alguns exemplos de decises judiciais a respeito:
Direito Civil. Seguro. Microtraumas. Tenossinovite. Acidente Pessoal. Cobertura Securitria. Orientao da Turm a. Recurso Acolhido. Nos term os da orientao desta Turma, inclui-se no conceito de acidente de trabalho o m icrotrauma repetitivo que ocorre no exerccio do trabalho a servio da empresa, provocando leso que causa incapacidade laborativa. STJ. 4- Turma. REsp n. 456.456/MG, Rei.: Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 17 mar. 2003, p. 237. A cidente no trabalho. Perda de audio. Microtraumas. Enquadra-se no conceito de acidente do trabalho a perda da audio provocada por microtraumas produzidos (30) Lei n. 8.213, de 24 jul. 1991, art. 126, 3S. (31) STF. SM ULA N. 552: Com a regulam entao do art. 15, da Lei n. 5.316/67, pelo Decreto n. 71.037/72, tornou-se exeqvel a exigncia da exausto da via adm inistrativa antes do incio da ao de acidente do trabalho. (32) Constituio da Repblica, de 5 out. 1988, art. 5-, XXXV. (33) No julgam ento do RE n. 91.742 (RTJ 93/911) a Primeira Turma do STF, conhecendo e dando provimento ao recurso, entendeu que a Smula n. 552 est superada com o advento da Lei n. 6.367/1976. Nesse sentido veja tambm RE n. 87.160 (RTJ 98/1107). (34) Lei n. 8.213, de 24 jul. 1991, art. 129.

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no local de trabalho excessivam ente ruidoso. Recurso conhecido em parte e provido. STJ. 4a Turma. REsp. n. 325.896/SP, Rei.: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 18 fev. 2002, p. 456. Acidente do trabalho. Doena. Neurose fbica. Nexo causal. Reconhecimento. Detectada patologia no oriunda necessariamente do mister, entretanto, no caso em questo, o obreiro, o perador industrial na Cosipa, por longo perodo (02.10.71 a 06.08.90) lidando com benzeno, restando verificado o trabalho noturno, em turnos, acarretando distrbios de sono e desajustando o relgio biolgico consignando o expert (psiquiatra) haver relao do quadro de neurose fbica com o mister, de rigor a substituio da aposentadoria previdenciria por acidentria, nos term os da Lei n. 8.213/91 e alteraes posteriores. So Paulo. STACivSP. 7a Cm. Cvel. Apelao s/ Reviso n. 633.025-00/8, Rei.: Juiz Amrico Anglico, julgado em 14 out. 2003.

Anteriormente havia um interesse financeiro direto pelo enquadramento do infortnio como acidente do trabalho, em razo da superioridade dos valores dos benefcios, mas, com o advento da Lei n. 9.032/1995, esse motivo ficou superado, uma vez que o legislador promoveu a equiparao monetria dos benefcios previdencirios aos acidentrios. Alis, essa equalizao de valores teve mesmo um propsito explcito de reduzir as demandas judiciais sobre enquadramento, conforme se verifica na Mensagem do Poder Executivo encaminhando o Projeto que deu origem lei:
13. O anteprojeto ao propor tam bm a alterao de d isp o sitivo s referentes aos acidentes do trabalho busca dar soluo ao verdadeiro caos que hoje existe na rea, com interpretaes as mais diversas, alm de fraudes e procedim entos irregulares. Existem mais de 300 mil aes acidentrias em andamento na Justia brasileira que podero assim serem eliminadas de imediato. A proposta de equalizao dos valores dos benefcios acidentrios com os demais benefcios previdencirios ser elemento im portante para que sejam reduzidas as aes judiciais contra a Previdncia Social, a sse g u ra n d o m e lh o re s c o n d i e s de c lc u lo de b e n e fc io para a p o s e n ta d o s e pensionistas.(3 5 )

O maior interesse do segurado no enquadramento como acidente do trabalho, como j mencionado, reside na expectativa dos reflexos desse fato em outras reas, especialmente a estabilidade provisria no emprego depois da cessao do auxlio-doena e as eventuais indenizaes por danos mate riais, morais ou estticos. Diante dessas repercusses, algumas empresas, antevendo futuras demandas judiciais, esto ingressando em juzo na condi o de assistente do INSS na ao acidentria, com o propsito de atuar para que a ocorrncia no seja caracterizada como acidente do trabalho ou doena ocupacional(36). Ademais, a empresa poder requerer a no aplica
(35) Mensagem do Poder Executivo n. 285/1995, que encaminhou o Projeto de Lei n. 199 de 1995, com a E xposio de M otivos n. 021-AM PAS, assinada pelo M inistro R einhold Stephanes, publicada no Dirio do Congresso Nacional Seo I, de 21 de abril de 1995, p. 7002. (36) Cdigo de Processo Civil. Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la . Pargrafo nico. A assistncia tem lugar em qualquer

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o do nexo tcnico epidemiolgico, ainda no mbito administrativo perante a Previdncia Social, conforme previsto no art. 21-A da Lei n. 8.213/1991 e respectiva regulamentao*37'. Veja no quadro abaixo uma sntese das conseqncias jurdicas para o em pregado e para o em pregador, d e co rrentes da ca ra cte riza o do a fa sta m e n to com o a cidente do tra b a lh o (B ene fcio a cid e n t rio ), em com parao com o sim ples afastam ento por acidente ou doena no relacionados ao trabalho (Benefcio previdencirio): Conseqncias Jurdicas do enquadramento do Afastamento Afastamento evento como acidente do trabalho previdencirio acidentrio
1. Garantia provisria de emprego Lei n. 8.213/ 1991, art. 118. 2. Depsito do FGTS no perodo do afastamento Decreto n. 99.684/1990, art. 28. 3. Dispensa perodo carncia para auferir determinados benefcios no INSS Lei n. 8.213/1991, art. 26. 4. Majorao da alquota do seguro de acidente do trabalho Decreto n. 3.048/1999, art. 202-A. 5. Possveis efeitos criminais Cdigo Penal. 6. Possveis multas aplicadas pela Inspeo do Trabalho. 7. Possvel ao regressiva do INSS em face do empregador Lei n. 8.213/1991, art. 120. 8. Possvel indenizao pelo empregador dos diversos danos sofridos pelo acidentado. No No No No No No No No Sim Sim Sim Sim Sim Sim Sim Sim

A no emisso da CAT pelo empregador, apesar de dificultar, no impede o enquadramento do evento como acidente do trabalho. Segundo o art. 129
dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdio; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra. Decidiu o Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo: Sempre que o empregado, em ao acidentria movida contra o INSS, imputar a seu em pregador a responsabilidade pelo acidente que sofreu ou m olstia de que se tornou portador, ter este ltimo interesse jurdico em atuar no feito como assistente da autarquia, interesse esse que resulta claro do disposto no art. 120 da Lei n. 8.213/91. Cf. Al n. 761.567-0/8, 4- Cm. Cvel, Rei.: Juiz Amaral Vieira, julgado em 18 mar. 2003. No mesmo sentido: Adm ite-se em lide de natureza acidentria a interveno da em pregadora como assistente. Todavia no se discutir eventual doio ou culpa do em pregador. Cf. Al n. 753.85700/5, 2a Cm. Cvel, Rei.: Juiz Norival Oliva, julgado em 17. fev. 2003. Estes acrdos esto disponveis na ntegra em <http://w ww .stac.sp.gov.br>. Vale anotar, todavia, que tambm h entendim entos negando a possibilidade da assistncia. (37) Decreto n. 3.048, de 06 de maio 1999, art. 337, 7- a 13. No mesm o sentido, a Instruo Normativa INSS/PRES. n, 45, de 6 ago. 2010.

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do Cdigo Civil de 2002, reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio, cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer. Verificando-se pelas provas dos autos que ocorreu a hiptese egalmente classificada como acidente do trabalho, so reconhecidos pela sentena todos os efeitos jurdicos, como se a CAT tivesse sido regularmente emitida:
Agravo de instrum ento A cidente do trabalho Estabilidade provisria. 1. O Reclamante sofreu acidente de trabalho nos term os da legislao previdenciria art. 21, IV, d , da Lei n. 8.213/91. 2. Em seguida, a R tencionou dispens-lo, o que no foi possvel em razo da inaptido aferida pelo exame demissional. Mesmo aps tal ocorrncia, no emitiu a CAT. 3. O Autor esteve afastado do servio, em funo das seqelas do acidente, e teve os salrios pagos pela Empresa. 4. O acrdo regional relata que a Empresa, conhecedora da situao do Empregado, deixou de em itir a CAT, que era exigida na hiptese e perm itiria ao Reclamante ver cumprida a garantia estabilitria, inclusive com a percepo do auxlio-doena acidentrio. 5. O acrdo regional considerou estarem preenchidos os requisitos para o reconhecim ento da estabilidade provisria no emprego. Inteligncia da Smula n. 378 do TST. Agravo de In s tru m e n to a q u e se n e g a p ro v im e n to . T S T . 8 T u rm a . A IR R n. 4 0 3 9 58.2010.5.04.0000, Rei.: Ministra Maria Cristina Peduzzi, DJ 26 nov. 2010. Acidente do trabalho. No em isso da CAT. Preenchim ento dos pressupostos da e s ta b ilid a d e p ro v is ria p revista no art. 118 da Lei n. 8.213/91. C om provada judicialm ente a leso sofrida pelo trabalhador e o nexo de causalidade com o servio, tem -se por caracterizado o acidente do trabalho conforme se dessume do disposto no art. 337 do Decreto n. 3.048/99, que aprovou o Regulamento da Previdncia Social. A om isso do em p re g ad o r em no e m itir a C AT (C o m u n ica o de A cid e n te do Trabalho) no poder, nesse caso, prejudicar o trabalhador, reputando-se, em face dos elem entos dos autos, verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo implem ento for m aliciosam ente obstado pela parte a quem desfavorecer, conforme reza o art. 129 do C digo Civii de 2002. O fundam ento teleolgico da garantia de em prego insculpida no art. 118 da Lei n. 8.213/91 no o recebimento simplesm ente do auxlio-doena acidentrio; o afastamento superior a 15 dias ocorrido por causa do acidente. A lei no criou a estabilidade provisria porque o em pregado recebeu auxlio-doena acidentrio e sim porque houve um afastam ento por perodo mais prolongado, indicando um acidente de m aior gravidade, com incapacidade para o trabalho. Logo, ocorrido o acidente do trabalho, constatados o nexo causal com o servio e o afastam ento do tra b a lh a d o r por prazo superior a 15 dias, tem -se por preenchidos os pressupostos exigidos pela lei para a garantia de emprego pelo prazo mnimo de doze meses aps a cessao do benefcio previdencirio. Minas Gerais. TRT 3 Reg. 4- Turma, RO n. 00619-2003-086-03-00-5, Rei.: Juiz convocado Mauro Csar Silva, DJ 07 ago. 2004.

pertinente anotar que durante a 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, realizada em Braslia em novembro de 2007(38), foram aprovados dois im portantes Enunciados a respeito das conseqncias jurdicas da no emisso da CAT:
(38) A 1s Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho foi realizada no ms de novem bro de 2007, nas dependncias do TST em Braslia, m ediante prom oo conjunta da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho ANAMATRA,

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Enunciado 42. Acidente do trabalho. Nexo tcnico epidem iolgico. Presume-se a ocorrncia de acidente do trabalho, mesmo sem a emisso da CAT Comunicao de Acidente de Trabalho, quando houver nexo tcnico epidem iolgico conforme art. 21-A da Lei n. 8.213/91. Enunciado 43. Estabilidade acidentria. Ausncia de em isso da de emisso da CAT Comunicao de Acidente do Trabalho pelo impede o direito estabilidade do art. 118 da Lei n. 8.213/91, desde que o trabalhador deveria ter se afastado em razo do acidente por a quinze dias. CAT. A ausncia empregador no que comprovado perodo superior

Tribunal Superior do Trabalho TST e da Escola Nacional de Formao e Aperfeioam ento de M agistrados ENAM AT. M aiores d e ta lh e s dessa Jo rn a d a esto d isp o n ve is em: <w w w .anam atra.org.br/jornada/index.cfm >.

CAPTULO 4

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE DO TRABALHO

4.1. Direitos acidentrios e reparaes civis O primeiro pensamento daquele que foi vtima de acidente do trabalho ou doena ocupacional aponta no sentido de que deve procurar o INSS, em busca dos benefcios concedidos pela legislao do seguro de acidentes do trabalho. A maioria ignora que, alm dos direitos acidentrios, podem ser cabveis outras reparaes devidas pelo empregador, de acordo com os preceitos seculares da responsabilidade civil. O empregado frequentemente confunde ou no percebe a diferena entre a cobertura atribuda a todos os segurados do INSS e os benefcios e demais direitos derivados do acidente do trabalho. Contribui para essa falta de clareza o fato de a regulamentao da infortunstica do trabalho no Brasil estar mesclada com a legislao previdenciria. O trabalhador imagina que se sobrevier alguma incapacidade, parcial ou total, s lhe cabem os benefcios garantidos pela Previdncia Social. Tambm o empresrio, de alguma forma, permanece acomodado porque tem a falsa percepo de que o pagamento do seguro de acidente do trabalho, juntamente com o recolhimento do INSS, cobre todos os riscos que afetam os seus empregados. Praticamente desconhece que a cobertura acidentria no exclui, quando cabvel, a responsabilidade civil do empregador. A indenizao por acidente do trabalho, independentem ente dos benefcios acidentrios, s foi mesmo consagrada, de forma incontestvel, a partir da Constituio Federal de 1988, que estabelece:
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (... ) XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

certo que esse direito foi construdo paulatinamente, desde o Decreto-lei n. 7.036/1944, com intensas controvrsias doutrinrias ejurisprudenciais,

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mas at hoje os seus contornos e recortes tericos no esto suficientemente consolidados, de modo a proporcionar estabilidade e segurana para os operadores jurdicos. Alis, oportuno mencionar que, a rigor, no se trata de indenizao do direito com um , como asseveram muitos autores e acrdos, mas indenizao fundada na Constituio da Repblica. Nesse sentido a advertncia oportuna do civilista Srgio Cavalieri: Ainda que com matriz constitucional, advogados e juizes, curiosamente, continuam falando em indenizao acidentria fundada no direito comum, para diferenci-la daquela outra que decorre diretamente da legislao acidentria. No nos parece adequada a expresso porque essa indenizao fundada na prpria Constituio (norma expressa) e no no direito comum.(1 ) Neste e no prximo Captulo, vamos lanar os fundamentos bsicos da responsabilidade civil decorrente dos acidentes do trabalho e situaes equiparveis e, nos captulos seguintes, farem os o desdobram ento dos pressupostos para o deferimento das indenizaes.

4.2. Noo sobre responsabilidade civil Assentado o cabimento de indenizao vtima de acidente do trabalho, quando o em pregador incorrer em dolo ou culpa de qualquer grau ou, ain da, quando exercer atividade de risco, cabe delinear uma breve noo a respeito do instituto jurdico que oferece o suporte dogmtico para tal direito, qual seja, a responsabilidade civil. Apesar de suas razes longnquas, a responsabilidade civil continua desafiando os estudiosos e ocupando espao considervel e crescente na literatura jurdica. Antigas ideias so invocadas a todo momento para solucionar novas ocorrncias, m antendo-se a efervescncia saudvel do debate jurdico. Marton, citado por Aguiar Dias, define a responsabilidade como a situao de quem, tendo violado uma norma qualquer, se v exposto s conseqncias desagradveis decorrentes dessa violao, traduzidas em medidas que a
(1) CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 148. (2) Assevera Maria Helena Diniz que a responsabilidade civil , indubitavelmente, um dos tem as mais palpitantes e problem ticos da atualidade jurdica, ante sua surpreendente e xpanso no d ire ito m oderno e seus reflexos nas a tivid a d e s hum anas, co n tra tu a is e extracontratuais, e no prodigioso avano tecnolgico, que im pulsiona o progresso material, gerador de utilidades e de enormes perigos integridade da vida humana . Cf. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v, 7, p. 3.

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autoridade encarregada de velar pela observao do preceito lhe imponha....(3 ) Para Maria Helena Diniz, a responsabilidade civil aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal.(4 ) Assinala Caio Mrio que no desenvolvimento da noo genrica de responsabilidade civil, em todos os tempos, sobressai o dever de reparar o dano causado.(5 ) De forma semelhante, assevera Jos de Aguiar Dias que o interesse em restabelecer o equilbrio econmico-jurdico alterado pelo dano a causa geradora da responsabilidade civil .(6 ) Onde houver dano ou prejuzo, a responsabilidade civil invocada para fundamentar a pretenso de ressarcimento por parte daquele que sofreu as conseqncias do infortnio. , por isso, instrumento de manuteno da harmonia social, na medida em que socorre o que foi lesado, utilizando-se do patrimnio do causador do dano para restaurao do equilbrio rompido. Com isso, alm de punir o desvio de conduta e amparar a vtima, serve para desestimular o violador potencial, o qual pode antever e at mensurar o peso da reposio que seu ato ou omisso poder acarretar. Para compreenso da responsabilidade civil denominao utilizada para d istin o da re sp o n sa b ilid a d e p e n a l ou c rim in a l , devem ser examinados, nos limites da proposta deste livro, alguns pilares fundamentais: as diversas espcies de dano, o nexo causal ou concausal, a culpa ou a explorao da atividade de risco e a necessidade de reparao. A norma central da responsabilidade civil no Cdigo Civil de 1916 estava insculpida no art. 159, com a redao seguinte:
A quele que, por ao ou om isso voluntria, negligncia, ou im prudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam -se pelo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553< 7 > . (3) DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1, p. 3. (4) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 7, p. 35. (5) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 29. (6) DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1, p. 42. (7) O Cdigo Criminal do Brasil, de 1830, j estabelecia regras importantes sobre a reparao do dano: Art. 21. O delinqente satisfar o dano que causar com o delito. Art. 22. A satisfao ser sempre a mais com pleta que for possvel e, no caso de dvida, a favor do ofendido. Para esse fim, o mal que resulta pessoa do ofendido ser avaliado em todas as suas partes e conseqncias . Cf. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v.1, p. 22.

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No Cdigo Civil de 2002, o ncleo da responsabilidade civil pode ser identificado, especialmente, em trs dispositivos que se completam:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivam ente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-io, excede manifestamente os limites impostos peio seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costum es. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo (...)

Com apoio no novo Cdigo, asseveram Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri que a responsabilidade civil opera a partir do ato ilcito com o nascimento da obrigao de indenizar, tendo por finalidade tornar indem ne o lesado, colocar a vtim a na situao em que estaria sem a ocorrncia do fato danoso(8).

4.3. Evoluo da responsabilidade civil por acidente do trabalho Por causa da legislao especial a respeito do acidente do trabalho, houve m uita discusso no Brasil quanto re sp on sabilid ade civil do empregador, porquanto a obrigatoriedade do pagamento do seguro acidentrio, com o j m encionado, sugeria que estavam cobertos todos os riscos relaciona dos com os in fo rt n io s laborais. Ficava a im presso que o recebimento dos benefcios acidentrios mais a indenizao suportada pelo empregador implicaria dupla reparao pelo mesmo motivo, caracterizando a figura combatida do bis in idem. De fato, na vigncia do Decreto n. 24.637/1934, havia previso expressa excluindo a responsabilidade civil: Art. 12. A indenizao estatuda pela presente lei exonera o empregador de pagar vtima, pelo mesmo acidente, qualquer outra indenizao de direito comum. Ocorre, porm, que a cobertura da lei acidentria tinha limites estabelecidos que no atingiam o ressarcimento integral do dano. Com isso, paradoxalmente, a lei especial, que veio para proteger o acidentado, acabava trazendo prejuzo na questo indenizatria, visto que a cobertura securitria era inferior quela prevista no prprio Cdigo Civil, de aplicao geral. O art. 31 do Decreto-lei n. 7.036/1944 iniciou a correo desse problema, prevendo a responsabilidade civil quando o acidente resultasse de dolo do empregador ou de seus prepostos: O pagamento da indenizao estabelecida
(8) DIREITO, Carios A lberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Com entrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII, p. 48.

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pela presente lei exonera o empregador de qualquer outra indenizao de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que este resulte de dolo seu ou de seus prepostos. Ficou assegurado, portanto, que cabia acumular a indenizao do direito comum com os benefcios concedidos pela lei acidentria, nos casos em que o empregador tivesse agido com dolo no acidente do trabalho. Essa m u d a n a le gal gerou in te n s a d is c u s s o na po ca. Os em pregadores alegavam que a indenizao por responsabilidade civil acumulada com os benefcios previstos na lei do seguro de acidente do trabalho representava verdadeiro bis in idem e, de outro lado, os empregados e sindicatos entendiam que, alm de caber essa cumulao no caso de dolo, tambm seria devida a indenizao adicional nos acidentes ocorridos por culpa do empregador. Em diversos pronunciamentos, o Supremo Tribunal Federal no s reputou vlida a cumulao do art. 31, acima mencionado, como avanou no entendimento para estabelecer o direito da vtima reparao civil tambm nos casos de culpa grave do empregador. O defensor desse posicionamento no STF foi o Ministro Antnio Gonalves de Oliveira, que, atuando como Relator, no julgamento do RE n. 49.462, enfatizou: No somente em caso de dolo, mas, em caso de falta grave, em que o em pregador dem onstre pela negligncia e om isso de precaues elem entares, despreocupao e m enosprezo pela segurana do empregado, dando causa ao acidente, neste caso, no tenho dvida em admitir a ao de direito comum. (...). Alm do caso de dolo, a ele se equiparam , pois, a n eg ligncia grave, a om isso consciente do empregador, que no se incomoda com a segurana do empregado, expondo-o a perigo, ao acidente. Neste caso que a ao de direito comum tem cabimento: tal falta se equipara ao dolo, a que se refere o art. 31 da Lei de Acidentes.(9 ) O pensamento do Ministro Gonalves de Oliveira, no perodo de 1961 a 1963, foi encampado pelos demais componentes do STF, conforme se verifica nos seguintes julgamentos: RE 23.192 Embargos, RE 48.894, RE 49.462, RE 43.984, RE 46.643 Embargos, RE 49.462 Embargos e RE 50.297. Com a sedimentao do entendimento pela cumulao das indenizaes, na Sesso Plenria realizada no dia 13 de dezembro de 1963, o STF aprovou a Smula n. 229, com a redao seguinte: A indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador. A partir dessa sm ula do STF, o debate nos tribunais nas aes indenizatrias passou a ser o grau de culpa do empregador no acidente, uma
(9) Disponvel em: < http://www.stf.gov.br>.

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vez que somente nas hipteses de culpa grave comprovada que caberia a indenizao por responsabilidade civil, acum ulada com os benefcios acidentrios. Aps a revogao do Decreto-lei n. 7.036/1944 pelo Decreto-lei n. 293, de 28 de fevereiro de 1967, sobreveio o questionamento se ainda seria aplicvel o verbete da Smula n. 229, j que as leis acidentrias posteriores (Leis ns. 5.316/1967 e 6.367/1976) silenciaram a respeito da responsabilidade civil patronal, no repetindo o preceito que constava no art. 31 do Decreto-lei n. 7.036/1944 retrocitado, que havia inspirado o entendimento sumulado. O STF, no entanto, manteve o posicionamento cristalizado na Smula n. 229, reafirmando que cabia a indenizao por responsabilidade civil nos casos de dolo ou culpa grave do empregador no acidente do trabalho, sem deduo dos benefcios acidentrios recebidos, conforme se verifica nos seguintes acrdos:
Ementa: Responsabilidade civil por ato ilcito. No de se deduzir do quantum da in d e n iz a o a im p o rt n c ia c o rre s p o n d e n te a b e n e fc io p re v id e n c i rio , d ire ito inalienvel da fam lia do contribuinte. Recurso extraordinrio conhecido, vista do dissenso de julgados, negando-se-lhe, porm, acolhida. STF. 1 Turma. RE n. 79.446, Rei.: Ministro Djaci Falco, DJ 08 jan. 1975. Em enta: A cid ente do trabalho . Indenizao de d ireito com um . Sm ula 229. Perm anece vlida a S m ula 229, ainda sob a vigncia da legislao acidentria p o s te rio r q u e la da su a fo rm u la o e re fe r n c ia . R e cu rso e x tra o rd in rio no conhecido. STF. 1 Turma. RE n. 92.093/SP, Rei.: Ministro Rafael Mayer, DJ 19 fev. 1982. Ementa: Recurso extraordinrio. A indenizao acidentria no exclui a de direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador. Sm ula 229. No cabe deduzir, do montante dessa indenizao de direito comum, o valor da indenizao, com apoio na legislao da infortunstica. Dissdio de jurisprudncia dem onstrado. D ivergncia do acrdo com a S m ula 229. R ecurso extra o rd in rio conhecido e provido para, a fastada a carncia da ao, d e te rm in ar se prossiga na dem anda ajuizada . STF. 1B Turma. RE n. 107.861, Rei.: Ministro Nri da Silveira, julgado em 04 dez. 1987, DJ 13 set. 1991.

Na Assembleia Nacional Constituinte instalada em 1987, a questo dos acidentes do trabalho foi bastante debatida, especialm ente diante das estatsticas absurdas de mortes, doenas ocupacionais e aposentadorias por invalidez no Brasil. O avano para um Estado Democrtico de Direito no poderia ignorar a situao aflitiva das vtimas dos infortnios laborais. A ampliao da responsabilidade civil, para abranger qualquer acidente em que o empregador tenha contribudo com dolo ou culpa de qualquer grau, foi inserida no projeto da Constituio de 1988, desde a Subcomisso at a Comisso de Sistem atizao. Todavia, no substitutivo apresentado pelo Centro , a redao foi alterada, limitando-se a prever o seguro contra acidentes do trabalho a cargo do empregador .

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Para restabelecer o texto da Comisso de Sistematizao, quando da votao do projeto em plenrio, o Deputado Constituinte Nlson de Carvalho Seixas apresentou destaque com emenda aditiva, propondo acrescentar a seguinte expresso: sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa". No encaminhamento da votao, este destaque foi defendido em vibrante discurso pelo Deputado Constituinte Antnio Carlos Mendes Thame, que enfatizou: A realidade que o Brasil registra um dos mais altos ndices de acidentes do trabalho. No vou aqui repetir estatsticas, mostrar o nmero de casos fata is, ou descreve r os riscos a que se subm etem os trabalhadores brasileiros, gerando milhares de leucopnicos por benzeno, ou vtimas da contaminao por chumbo, asbesto, xilol ou slica. Venho apenas defender a emenda que repe no texto, alm do seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, a indenizao no caso de dolo ou culpa do em pregador. (...) Defendemos uma Constituio em que haja uma escala de prioridades: em primeiro lugar o homem, em segundo a produo e em terceiro a propriedade. E quando colocamos na Carta Magna um dispositivo como este que vamos agora votar, estamos dizendo que acima da produo est o homem, criado imagem e sem elhana de Deus. Quando contratamos um homem, estamos admitindo um eletricista, um maquinista, um torneiro, um pedreiro, um carpinteiro, e no um provador de benzeno. O que a emenda prope pouqussimo, quase nada. menos do que j existe para o meio ambiente. Peo que todos analisem esta emenda (...). este o apelo que fao aos Constituintes, e tenho certeza de que todos aqui esto, independentemente da sua orientao ideolgica, imbudos do desejo de se fazer uma Constituio que corresponda realmente aos anseios legtimos da maioria da populao brasileira(10). A emenda aditiva teve aprovao consagradora, com 389 votos sim, apenas 2 no e 5 abstenes e seu texto foi incorporado na Constituio com a seguinte redao:
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa .

Observe-se que o dispositivo constitucional alargou sobremaneira o campo da responsabilidade civil quando no qualificou a culpa do empregador no acidente, pelo que imperioso concluir que todas as suas espcies ou graus geram o direito indenizao. Restou ampliado e, portanto, superado o
(10) Cf. CONGRESSO NACIONAL. Dirio da Assem bleia Nacional Constituinte de 26 fev. 1988, p. 7.673.

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entendim ento da Smula n. 229/STF, que s deferia a indenizao ao acidentado no caso de dolo ou culpa grave. Desse modo, desde a Constituio de 1988, havendo culpa do empregador, de qualquer espcie ou grau, mesmo na hiptese de culpa levssima< 1 1 ), o acidentado faz jus indenizao(12). Em sintonia com o preceito constitucional, o art. 121 da Lei n. 8.213/ 1991 prev que: o pagamento, pela Previdncia Social, das prestaes por acidente do trabalho no exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.< 1 3 )

4.4. Cumulao com os benefcios acidentrios A responsabilidade civil do empregador, decorrente do acidente do trabalho, no gera mais resistncia, especialmente diante do peso e dimenso do preceito constitucional do art. 7Q , XXVIII. Todavia, percebem-se, ainda,
(11) "Responsabilidade civil. Ao de indenizao. A cidente do trabalho. Perda auditiva. Culpa do em pregador. \ Consoante firm e orientao jurisprudencial da Corte, com o advento da Lei n. 6.367/76 passou a no prevalecer as disposies da Smula n. 229/STF, que exigia culpa grave do em p re g ad o r para en se jar d ire ito re p aratrio d e corrente de acidente do trabalho, sendo suficiente a sua concorrncia com culpa, em qualquer grau, ainda que leve. II No caso em anlise, o conjunto das provas demonstra que a perda da capacidade auditiva do recorrente se desenvolveu em decorrncia do ambiente insalubre e da falta de proteo adequada, m otivados por negligncia da em presa recorrida, que deve, por isso, ser responsabilizada. Recurso especial provido. STJ. 3- Turma. REsp n. 512.393/SP, Relator p/ Acrdo: Ministro Castro Filho, DJ 11 ago. 2007. (12) Assinala Ricardo Bechara Santos que, em no medindo a culpa, o legislador constituinte deixa patente que o empregador responder at mesmo por culpa levssima, voltando a lhe incom odar os preceitos da responsabilidade civil do direito comum , segundo os quais o menor pecadilho de culpa gera obrigao de indenizar, desde que assentado o trip ato ilcito, dano e nexo de causalidade . Cf. O seguro de responsabilidade civil do empregador e a nova Carta Constitucional de 1988, dolo e cuipa. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 304, p. 347, out./dez. 1988. (13) Indenizao p o r danos m ateriais e m orais decorrentes de acidente do trabalho A tu a lm e n te , e s t p a c ific a d a a c o n tro v rs ia so b re o c a b im e n to da re p a ra o c iv il independentem ente da indenizao acidentria a cargo da Previdncia Social. Desde o Decreto-lei n. 7.036/44, teve incio a previso legal da reparao civil nos casos de acidente do trabalho e situaes equiparadas, quando o em pregador agia com dolo. A Smula n. 229 do STF estendeu o direito indenizao quando o empregador tivesse dolo ou culpa grave no evento. A C onstituio da R epblica de 1988 dissipou as dvidas a respeito, prevendo o dire ito do em pregado ao seguro co n tra a cidente do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7e, XXVIII), sem qualificar a natureza dessa culpa. Assim, mesmo na culpa levssima cabvel a indenizao. Finalmente, o art. 121 da Lei n. 8.213/91, estabeleceu que o pagamento, pela Previdncia Social, das prestaes por acidente do trabalho no exclui a responsabilidade civil da em presa ou de outre m , no havendo mais qualquer dvida de que as reparaes so distintas e podem ser acum uladas. Minas Gerais. TRT 3 Regio. 3* Turma. RO n. 10821/01, Rei.: Sebastio Geraldo de Oliveira, DJ 27 nov. 2001.

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hesitaes ou incompreenses no que tange cumulao das reparaes civis com os b e n e fcio s a cid e n t rio s . A inda e n co n tra m o s acrd os determinando a deduo dos valores recebidos do INSS na apurao dos danos materiais fixados, com o argumento bsico de que a vtima no deveria ter um acrscimo de rendimento por causa do acidente, bastando a reposio do nvel de renda anterior. Aduzem outros que a reparao no pode ser superior ao limite do dano causado, razo pela qual, no clculo da indenizao, dever-se-ia deduzir o valor dos benefcios acidentrios. Cabe, portanto, a pergunta: qual o fundamento lgico e jurdico dessa cum ulao? A resposta m erece algum a profund am e nto para m elhor compreenso. O empregado acidentado recebe os benefcios da Previdncia Social, cujo pagamento independe da caracterizao de culpa, j que a cobertura securitria est fundamentada na teoria da responsabilidade objetiva. E pode receber, tambm, as reparaes decorrentes da responsabilidade civil, quando o empregador tiver dolo ou culpa de qualquer grau na ocorrncia, com apoio na responsabilidade de natureza subjetiva. Como registra o texto da Constituio, a cobertura do seguro acidentrio no exclui o cabimento da indenizao(14). Anota Teresinha Lorena Saad que a reparao infortunstica decorre da teoria do risco, amparada pelo seguro social a cargo da Previdncia Social, enquanto a responsabilidade civil comum tem como supedneo a culpa do patro ou seu preposto. As causas e os sujeitos passivos da obrigao de reparar so distintos.(1 5 > Para Jos Luiz Dias Campos, a ao de acidente do trabalho, por ser de natureza alimentar compensatria e a responsabili dade civil indenizatria, visando restabelecer a situao existente e anterior ao dano.(1 6 ) Discorrendo sobre o assunto, assinala Cretella Jnior que a culpa vinculada ao homem, o risco ligado ao servio, empresa, a coisa, ao
(14) No julgam ento da A pelao Cvel n. 127.911.4, a C m ara Civil do T ribunal de Alada de Minas Gerais registrou a diversidade dos fundam entos da ao acidentria e de re s p o n s a b ilid a d e c iv il: A p rim e ira a c id e n t ria p ro p ria m e n te d ita , re s u lta da responsabilidade social do indivduo, na sociedade, pelo vnculo empregatcio, e garantia do obreiro e sua famlia, independentemente de culpa ou dolo do patro. Na segunda ao, a indenizao ou pensionam ento do empregado ou de sua famlia, depende da comprovao da ilicitude, culpa ou dolo, na conduta do patro. Minas Gerais. TAMG. 1 Cm. Cvel. Rei.: Juiz Pris Pena, julgado em 29 set. 1992, Revista de Julgados do TAMG, Belo Horizonte, v. 48, p. 148, jul./set. 1992. (15) SAAD, Teresinha L. P. R esponsabilidade civil da empresa nos acidentes do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 1999. p. 241. (16) CAMPOS, Jos Luiz Dias. Responsabilidade civil e criminal decorrente do acidente do trabalho na C onstituio de 1988 Ao civii pblica M inistrio Pblico e o ambiente do trabalho. Revista LTr, So Paulo, v. 52, n. 12, p. 1.429, 1988.

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aparelhamento. A culpa pessoal, subjetiva; pressupe o com plexo de operaes do esprito humano, de aes e reaes, de iniciativas e inibies, de providncias e inrcias. O risco ultrapassa o crculo das possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, mquina, coisa, pelo carter impessoal e objetivo que o caracteriza.(1 7 ) A cobertura acidentria pelo INSS deslocou a natureza contratual do seguro de acidente do trabalho para um sistem a de seguro social, de solidariedade mais ampla, cujos benefcios so concedidos ao acidentado independentemente da prova de culpa, j que qualquer trabalho, de certa forma, implica riscos. No se deve esquecer, ademais, de que o trabalhador tambm contribui para a Previdncia Social e a empresa paga um percentual a mais para financiar os benefcios acidentrios. Esse seguro social obrigatrio, entretanto, no exime o empregador do dever de diligncia, de garantir o direito ao ambiente de trabalho saudvel e reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana, conforme previsto no art. 7 XXII, da Constituio Federal. Cabe citar neste sentido a lio de Teresinha Lorena Saad: Quando uma vida ceifada ou uma invalidez determinada, prematu ramente, e de modo definitivo, pela conduta negligente ou imprudente daquele que tem a obrigao de zelar pela segurana fsica do seu em pregado, a responsabilidade migra para o campo do direito comum, levando para o passivo da empresa toda a dimenso do dano e a indeni zao conseqente. Indeniza o empregador no pelo risco (elemento intrnseco de seu empreendimento), pois esse ressarcido dentro das fronteiras securitrias, mas pela ilicitude da sua conduta.(1 8 ) Assim, quando o empregador descuidado dos seus deveres concorrer para o evento do acidente com dolo ou culpa, por ao ou omisso, fica caracterizado o ato ilcito patronal, gerando o direito reparao, independente da cobertura acidentria. Pode-se concluir, portanto, que a causa verdadeira do acidente, nessa hiptese, no decorre do exerccio regular do trabalho, mas do descumprimento dos deveres legais de segurana, higiene e preveno atribudos ao empregador. Com a transposio da competncia para julgar as aes de indenizao por acidente do trabalho da Justia Comum dos Estados para a Justia do Trabalho, determinada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 e consolidada com o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, no histrico julgamento

(17) CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. v .2, p. 1019. (18) SAAD, Teresinha L. P. A indenizao devida ao acidentado do trabalho. Revista de Previdncia Social, So Paulo, v. 20, n. 183, p. 111, 1996.

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do Conflito de Competncia n. 7.204, ocorrido em 29 de junho de 2005, algumas questes que estavam pacificadas na jurisprudncia voltaram a ser agitadas ou revisitadas. Dentre as controvrsias j superadas no mbito da Justia Comum pode ser citada esta questo do acmulo da indenizao por acidente do trabalho com os benefcios previstos na lei acidentria. Alguns juizes trabalhistas, ao tomarem contato com os assuntos desta nova competncia, esto hesitantes quanto ao cabimento dessa cumulao, indagando se no seria o caso de, pelo menos, com pensar os valores pagos pelo INSS para evitar que o acidentado venha a obter um padro de renda superior ao que detinha antes do acidente. A prudncia recomenda que, antes de adotar posicionamento sobre essa questo, conveniente verificar a evoluo doutrinria e jurisprudencial a respeito, construda ao longo de vrias dcadas no mbito da Justia Comum. Os institutos jurdicos normalmente demandam longo perodo de maturao at sedimentarem uma diretriz que oferea segurana e previsibilidade para os operadores jurdicos. A leitura do tpico anterior (item 4.3, supra) demonstra as diversas etapas da evoluo legislativa a respeito da cumulao dos benefcios acidentrios com a indenizao por responsabilidade civil do empregador. A cumulao, que j era pacfica na jurisprudncia anterior, ganhou status de garantia constitucional em 1988, porquanto ficou assegurado no art. 7S, XXVIII, da Constituio que a cobertura do seguro acidentrio no exclui o cabimento da indenizao, nos casos de dolo ou culpa do empregador. Uma vez fixada a diretriz constitucional pela cumulao, ficou superada tambm a pretenso do empregador de compensar a parcela recebida pela vtima, ou seus dependentes, da Previdncia Social, porquanto o deferimento de um direito no exclui, nem reduz o outro. O seguro acidentrio destina-se a proteger a vtima e no diminuir ou substituir a obrigao do empregador de reparar o dano causado pelo acidente ocorrido por sua culpa ou dolo. O fato gerador da indenizao no foi, a rigor, o exerccio do trabalho, mas o com portamento ilcito do patro. oportuno lembrar que o acidentado que ficou invlido tambm contribua para a Previdncia Social e poderia, depois de aposentado por tempo de contribuio, exercer outra atividade remunerada, o que no mais ocorrer pelo advento do acidente. Pode at acontecer que o acidentado j esteja aposentado, mas continua em atividade, no havendo razo lgica para determinar a compensao do valor daquele benefcio previdencirio. Vale registrar, ainda, a situao do empregado domstico, que nem mesmo est acobertado pelo seguro de acidente do trabalho, mas, quando for acometido

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de qualquer incapacidade laboral em razo de acidente em servio, recebe os benefcios do INSS, no havendo por que se falar em compensao. Por outro lado, o seguro de acidente do trabalho no Brasil, apesar da denominao, no tem natureza jurdica nem contedo de seguro propriamente dito. No obstante o ttulo de seguro, s garante ao acidentado um benefcio estrito de cunho alimentar. O seguro de acidente do trabalho no contempla indenizao alguma, nem determina reparao dos prejuzos sofridos; apenas so concedidos benefcios para garantir a sobrevivncia da vtima e/ou seus dependentes, como ocorre com todos os demais segurados da Previdncia Social. Tambm do ponto de vista da doutrina mais autorizada, est pacificado o entendimento no sentido do cabimento da indenizao por responsabilidade civil, acumulada com os benefcios acidentrios, sem compensao alguma, como se verifica nas seguintes transcries: 1. Miguel Serpa Lopes: Em sntese, as condies gerais para que se d a compensatio lucri cum damno so as seguintes: a) os lucros e os prejuzos devem provir do mesmo ato ilcito; b) o ato ilcito deve ser realmente a causa tanto dos prejuzos como dos lucros a compensar e no somente a ocasio em que surgem; c) que no esteja excluda por algum princpio legal. Vejamos algumas questes prticas. No caso de liberalidades ou subscries pblicas, se o lesado for assim favorecido, todos so unnimes em recusar a aplicao da compensatio, pois se trata de benefcios eventuais, sem nenhuma conexo com o fato causador do dano. Pela mesma razo no se leva em conta o que a vtima recebeu em razo de um seguro pessoal, seja de vida ou de outra qualquer natureza, atento a que a indenizao no resultou do ato ilcito, o qual apenas atuou como uma ocasio e no como uma causa. Alm disso, a noo de contrato de seguros em relao sade, vida ou integridade da pessoa humana, constitui um valor inestimvel, para o qual no h limite prefixado. Diferente o caso de seguro de coisa, mas a no se trata de compensatio, seno da sub-rogao. (...) Se, para que se d a compensatio lucri cum damno se torna necessrio que lucro e prejuzo decorram ambos do fato ilcito, no h como se escapar desse requisito, abrindo-se uma exceo, no caso de ter a vtima ou os seus herdeiros uma penso de aposentadoria. A ideia de que a vtima ir lucrar com essa cumulao se esboroa ante esta: transferir o lucro de um lado para coloc-lo a servio do causador do dano. Planiol, Ribert e Esmein se baseiam numa jurisprudncia a esse respeito, que

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autoriza a sub-rogao da entidade responsvel nos direitos da vtima ou de seus herdeiros.(1 9 ) 2. Teresinha Lorena Saad : A indenizao civil nada tem que ver com os benefcios acidentrios, conforme os seguintes fundamentos da referida Turma Especial do TJSP Uniformizao de jurisprudncia (Ap. 38.7051, Turma Especial da 1 Seo Civil, julgado em 19.10.84 Rei.: Des. Alves Braga). Houve, sem dvida, uma socializao do risco por acidente do trabalho, embora com participao maior do empregador. E nessa socializao, tam bm o prprio acidentado participa do rateio do respectivo custeio... O que exclusivo do em pregador apenas o acrscimo necessrio para a cobertura dos danos, segundo os clculos atuariais. E de todos os empregadores do pas, e no apenas daquele cujo empregado vier a sofrer o acidente. Entram na composio do m ontante necessrio para custear os encargos respeitantes aos acidentes do trabalho, como clara a disposio legal, tambm as contribuies previdencirias a cargo da Unio (coletividade), da empresa (todos os empregadores) e do segurado (de todos os segurados e no apenas do acidentado), o que d bem a ideia da socializao do risco. Os benefcios cobertos com participao to ampla no podem ser invocados pelo empregador quando de sua eventual responsabilidade civil perante o acidentado. Esses argumentos colhidos na jurisprudncia de So Paulo so extre mamente importantes para o deslinde da controvrsia, pois, a nosso ver, neles reside a resposta fundamental ao tema. Havendo dolo ou culpa na ocorrncia infortunstica, pode o acidentado, ou seus b e n e fici rio s, no caso de m orte dele, recebe r as duas reparaes, sem compensao. So direitos autnomos fundados em pressupostos diferentes: a prestao pecuniria acidentria coberta pelas contribuies e paga pela Previdncia Social, que responde por obrigao prpria, e a indenizao civil reparadora do dano decorrente do ato ilcito.(2 0 ) 3. Sebastio Luiz Amorim e Jos de Oliveira: No h falar em compen sao dos valores da indenizao com a aposentadoria por invalidez recebida pelo acidentado do INSS. Como sabido, o benefcio acidentrio tem fundamento na responsabilidade objetiva (ou sem culpa) da autar

(19) LOPES, Miguel Maria da Serpa. Curso de direito civil. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. v. II: Obrigaes em geral, p. 386 e 387. (20) SAAD, Teresinha Lorena Pohlmann. Responsabilidade civil da empresa nos acidentes do tra b a lh o : c o m p a tib ilid a d e da in d e n iz a o a c id e n t ria com a de D ire ito C om um , Constituio de 1988 art. 7- , XXVIII. 3. ed. So Paulo: LTr, 1999. p. 242-243.

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quia. A indenizao a cargo da empresa, de outro lado, no art. 159 do Cdigo Civil, estando a obrigao de indenizar fundada na culpa (res ponsabilidade subjetiva). (....) A penso mensal devida, pois, sendo consequncia da culpa dos rus, no encontra bice sua concesso o fato de estar o autor amparado pela Previdncia Social. A indenizao securitria prestada pelo INSS por acidente do trabalho no compensvel com a indenizao devida pela empresa (por ato ilcito) em decorrncia de sua responsabilidade civil, em razo da di versidade de causas e, mais, a responsabilidade do INSS objetiva (responsabilidade sem culpa), e a responsabilidade do patro est fun damentada na culpa, ainda que leve. A indenizao em razo do dano culposo ou doloso do empregador de natureza diferente daquela paga pelo INSS; diferem quanto a sua natureza e destinao.(2 1 ) 4. Carlos Roberto Gonalves: No se reduzem da indenizao as quantias recebidas pela vtima, ou seus beneficirios, dos institutos previdencirios ou assistenciais. O entendimento generalizado na doutrina o de que a indenizao decorrente de um montepio ou de uma penso vitalcia no mantm com o fato determinador do prejuzo qualquer relao de causalidade, seno apenas de ocasio.(2 2 ) 5. Rui Stoco: O artigo 7Q , inciso XXVIII, da Constituio Federal de 1988 dispe ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais, o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Como se verifica, prev, ainda, o direito do trabalhador de ser indenizado em caso de acidente do trabalho quando decorra de dolo ou culpa do empregador. (...). Essa indenizao independente do seguro-acidente, como visto anteriormente, com ele no se confunde e no ser deduzida do valor da indenizao do direito comum, conform e Sm ula 229 do Colendo Supremo Tribunal Federal.(2 3 ) 6. Arnaldo Rizzardo ; Justamente em face do carter indenizatrio da responsabilidade no se d a compensao com outras quantias que recebe a vtima, ou que passam para os dependentes da mesma.
(21) AM ORIM , S ebastio Luiz; OLIVEIRA, Jos de. R esponsabilidade civil: acidente do trabalho: indenizao acidentria do direito comum: comentrios, jurisprudncias, casustica: interpretao jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 434. (22) G O NALVES, C arlos Roberto. R esponsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 569-570. (23) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 714-715.

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Trata-se de um dos assuntos mais pacficos na jurisprudncia e na doutrina, consagrando-se, unanimidade, a soma de indenizaes previdencirias, como penso, seguro, verba recebida a ttulo de acidente do trabalho, com a indenizao determinada pelo ato determinante da indenizao. As diferentes indenizaes demandam de causas distintas, apresen tando, pois, naturezas prprias, no se confundindo uma com a outra. A reparao por acidente do trabalho, devida se a vtima foi colhida en quanto estava a servio do empregador, emerge do seguro social. A penso, a cargo da Previdncia Social, corresponde a prestaes des contadas por ela. Nem o valor do seguro particular dedutvel, porque decorre dos prmios ou contribuies que o falecido recolhia entidade. De forma que os benefcios concedidos pelos rgos previdencirios so correspectivos das contribuies pagas pela vtima. Devem rever ter em favor de seus beneficirios, e no do ofensor, mitigando a sua responsabilidade. Diversas sendo as fontes de que procedem as contribuies, no se destinam a reembolsar os prejuzos pelo fato ilcito, pois foram estabele cidas para favorecer o lesado ou seus dependentes, e no o causador do dano.(2 4 ) 7. Srgio Cavalieri Filho : O seguro contra acidente do trabalho no exonera de responsabilidade o empregador se houver dolo ou culpa de sua parte. (...) Tem os, assim , por fora de expresso dispositivo constitucional, duas indenizaes por acidente do trabalho, autnomas e cumulveis. A acidentria, fundada no risco integral, coberta pelo seguro social e que deve ser exigida do INSS. Mas, se o acidente do trabalho (ou doena profissional) ocorrer por dolo ou culpa do empregador, o empregado faz jus indenizao comum ilimitada. Noutras palavras, o seguro contra acidente do trabalho s afasta a responsabilidade do empregador em relao aos acidentes de trabalho que ocorrerem sem qualquer parcela de culpa; se houver culpa, ainda que leve (e esta deve ser provada), o empregador ter a obrigao de indenizar.(2 5 ) O C olendo S u perior T ribunal de Justia, que, antes da Em enda Constitucional n. 45/2004, era a Corte que unificava a jurisprudncia a respeito deste tema, sintonizado com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, reiteradamente vem se posicionando no sentido de que a indenizao devida
(24) RIZZARDO, Arnaldo. R esponsabilidade civil: Lei n. 10.406, de 10.1.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 908. (25) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 158.

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pelo empregador autnoma em relao aos direitos concedidos pelo seguro de acidente do trabalho, razo pela qual cabvel a cumulao e sem qualquer deduo ou compensao. Uma am ostra da ju risp ru d n cia do STJ dos ltim os anos revela claramente como o assunto est cristalizado naquela Corte:
Civil e trabalho. Responsabilidade civil e por acidentes do trabalho. Indenizaes cumuladas. Jurisprudncia do STJ. A jurisprudncia do STJ assentou entendimento no sentido de que a indenizao acidentria no obsta a de direito comum, quando o empregador incorre em culpa grave, nem a da incapacidade para o trabalho e a da depreciao sofrida excluem a devida em razo do dano esttico e, enfim, do valor da indenizao comum no se deduz a recebida em razo da legislao infortunstica. Inteligncia do art. 1.538 do Cdigo Civil . STJ. 3 Turma. REsp n. 35.120/RS, Rei.: Ministro W aldem ar Zveiter, julgado em 21 set. 1993, DJ 25 out. 1993. Civil e Processual. Agravo regimental em agravo de instrumento. Ao rescisria. Deduo do q u a n tu m devido por fora do ilcito civil. Impossibilidade. I. A orientao fixada no Superior Tribunal de Justia no sentido de que, em face da diversidade de suas origens uma advinda de contribuies especficas ao INSS e outra devida pela prtica de ilcito civil no pode haver, no pagamento desta itima, deduo de quaisquer parcelas pagas vtim a a ttulo de benefcio previdencirio. II. Precedentes do STJ. III. Agravo regimental improvido . STJ. 4- Turma. AgRg no Ag. n. 540.871/PR, Rei.: Ministro Aldir Passarinho Jnior, DJ 22 mar. 2004. A d m in istrativo e p ro cessual civ il. R esp o n s a b ilid a d e civil do estado. A o in d e n iz a t ria . D a n o s m a te ria is c u m u la o com p e n s o p r e v id e n c i r ia . Possibilidade. A jurisprudncia desta Corte disposta no sentido de que o benefcio previdencirio diverso e independente da indenizao por danos materiais ou morais, porquanto, ambos tm origens distintas. Este, pelo direito comum; aquele, assegurado pela Previdncia. A indenizao por ato ilcito autnom a em relao a qualquer benefcio previdencirio que a vtim a receba. Precedentes: REsp 823.137/MG, Relator Ministro Castro Filho, Terceira Turma, DJ 30.6.2006; REsp 750.667/RJ, Relator Ministro Fernando G onalves; Q uarta Turm a, DJ 30.1 0 .2 0 0 5 ; REsp 575.839/E S , R elator M inistro A ldir Passarinho Junior, Q uarta Turm a, DJ 14.3.2005; REsp 133.527/RJ, R elator Ministro Barros Monteiro, Q uarta Turm a, DJ 24.2.2003; REsp 922.951/RS, Rei. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.2.2010. Agravo regimental improvido. STJ. 2Turma. AgRg no AgRg no REsp n. 1292983/AL, Rei.: Ministro Humberto Martins, DJ 7 mar. 2012.

Tambm na Justia do Trabalho, apesar de algumas hesitaes iniciais logo aps a vigncia da Emenda Constitucional n. 45/2004, o entendimento no sentido de rejeitar a pretenso patronal de compensar, no arbitramento do valor da indenizao, o benefcio que o acidentado recebe da Previdncia Social. Oportuno transcrever algumas ementas do TST:
Embargos. Doena ocupacional. Danos materiais. Indenizao / penso vitalcia paga pelo em p reg ad or e penso paga pelo INSS. C um ulao. P ossibilidade. Recurso de revista conhecido e provido. A jurisprudncia do c. TST j se firmou no sentido de que possvel a cumulao do pagamento de indenizao (penso vitalcia), a in d a que o e m p re g a d o que s o fre u a c id e n te de tra b a lh o p e rc e b a b e n e fc io previdencirio. O fundam ento tem como suporte a literalidade do art. 950 do Cdigo

INDENIZAES POR ACIDENTE DO TRABALHO OU DOENA OCUPACIONAL

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Civil. Ainda assim, de se verificar que deciso que no reconhece a possibilidade de cum ulao entre o benefcio p revidencirio (seguro por acidente de trabalho) cumulado com a indenizao pelo pagamento de penso ao empregado acidentado, viola a literalidade do art. 7-, XXVIII, da Constituio Federal que d suporte ao direito institudo na norm a legal, quando assegura seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Correta a deciso da c. Turma do TST que, apreciando o tem a, reconhece v io la o lite ra l do art. 7-, X X V III, da C arta M agna. E m bargos conhecidos e desprovidos. TST. SDI-1. E-ED-RR n. 31840-88.2006.5.05.0281, Rei.: Ministro Aloysio Corra da Veiga, DJ 17 ago. 2012. Recurso de Em bargos interposto na vigncia da Lei n. 11.496/2007. Doena profissional. Danos patrim oniais. Pagam ento de penso mensal. Os proventos recebidos mensalm ente do INSS, pela vtim a do acidente do trabalho ou por seus dependentes, no devem ser com pensados ou deduzidos do valor da indenizao por responsabilidade civil atribuda ao em pregador. Alm dos fundam entos legais (art. 7-, XXVIII, da Constituio Federal de 1988 e art. 121 da Lei n. 8.213/1991), a controvrsia est solucionada no Supremo Tribunal Federal por intermdio da Smula n. 229. Ademais, este entendimento est uniform emente pacificado na doutrina mais autorizada a respeito e na torrencial jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, assim com o deste Tribunal S uperior do Trabalho, conform e precedentes recentes tra n s c rito s . R ecurso de E m bargos co n h e c id o por d iv e rg n c ia ju ris p ru d e n c ia l e desprovido. TST. SDI-I. E-ED-RR n. 162700-86.2005.5.15.0071, Rei.: Desembargador Convocado Sebastio Geraldo de Oliveira, DJ 9 jan. 2012. Recurso de revista. Danos materiais. Lucros cessantes. Penso. Cum ulatividade da penso paga pelo em pregador com benefcio previdencirio. A indenizao decorrente de acidente de trabalho no pode ser compensada com o auxlio-acidentrio pago pela Previdncia Social, luz do prprio art. 79, XXVIII, da Carta Magna que garante ao empregado seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. C om o pontu a a m e lh o r d o u trin a , O a cid e n ta d o que fico u com in va lid e z perm anente tam bm c o n trib u a para a P re vid ncia Social e p oderia, d epois de aposentado por tem po de contribuio, exercer outra atividade rem unerada, o que no mais ocorrer pelo advento do acidente. Pode at acontecer que o acidentado j e steja ap osentado, mas co n tin u a em a tivid a de , no havendo razo lgica para determ inar a com pensao do valor daquele benefcio previdencirio. (...) O seguro de acidente do trabalho no Brasil, apesar da denominao, no tem natureza jurdica nem contedo de seguro propriamente dito. Apesar da denominao seguro , s garante ao acidentado um benefcio estrito de cunho alimentar. O seguro de acidente do tra b a lh o no co n te m p la in d e niza o algum a, nem d e te rm in a re p a ra o dos prejuzos sofridos; apenas so concedidos benefcios para garantir a sobrevivncia da vtim a e/ou seus dependentes, como ocorre com todos os demais segurados da P revidncia S o cia l (S ebastio G eraldo de O liveira, Indenizao por acidente do trabalho ou doena ocupacional. 4. ed. So Paulo: LTr, 2008). (...) Recurso de revista conhecido e provido. TST. 3 Turm a. RR n. 369/2007-005-24-00.8, Rei.: Ministra Rosa Maria Weber, 3 Turma, DJ 6 nov. 2009.

A ttulo de concluso, por tudo que foi exposto, seguramente que os proventos recebidos mensalmente do do a cid e n te do tra b a lh o ou por seus d e p e n d e n te s, compensados ou deduzidos do valor da indenizao por

pode-se afirm ar INSS, pela vtima no devem ser responsabilidade

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civil atribuda ao empregador. Alm dos fundamentos legais (art. 7-, XXVIII, da Constituio de 1988 e art. 121 da Lei n. 8.213/1991), a controvrsia est solucionada no Supremo Tribunal Federal por intermdio da Smula n. 229. Ademais, este entendimento est uniformemente pacificado na doutrina mais autorizada a respeito e na torrencial jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais de Justia dos Estados e mais recentemente no Tribunal Superior do Trabalho. Alis, a respeito desse tema foi aprovado por ocasio da 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, realizada em Braslia em novembro de 2007, o Enunciado n. 48 com o seguinte teor: Acidente do trabalho. Indenizao. No compensao do benefcio previdencirio. A indenizao decorrente de acidente de trabalho ou doena ocupacional, fixada por pensionamento ou arbitrada para ser paga de uma s vez, no pode ser compensada com qualquer benefcio pago pela Previdncia Social.

4.5. Espcies de responsabilidade civil Para avanarmos no tema deste livro oportuno indicar, ainda que sucintamente, as espcies de responsabilidade civil, com as diferenas dos seus efeitos. Quem infringe um dever jurdico, causando danos a outrem, responde pelo ressarcimento do prejuzo. Essa a ideia central da responsabilidade civil. O fato gerador do direito reparao do dano pode ser a violao de um ajuste contratual das partes ou de qualquer dispositivo do ordenamento jurdico, incluindo-se o descumprimento do dever geral de cautela. Quando ocorre a primeira hiptese, dizemos que a responsabilidade de natureza contratual; na segunda, denominamos responsabilidade extracontratual ou aquiliana(26). A indenizao por acidente do trabalho ou doena ocupacional, em princpio, enquadra-se como responsabilidade extracontratual porque decorre de algum comportamento ilcito do empregador, por violao dos deveres

(26) A denom inao re sp o nsabilidade a q u ilia n a com o sinnim o de responsabilidade extracontratual tem origem na antiga Lex Aquilia . Essa denominao est ligada ao tribuno A quilius , que props um plebiscito por volta do sculo III a.C. cujo resultado foi pela aprovao da referida Lei, a qual se tornou, desde os primrdios, o referencial absoluto a respeito do que se entende por responsabilidade extracontratual. Cf. FRANA, Limongi R. R esponsabilidade aquiliana e suas razes. In: CAHALI, Y ussef Said. R esponsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 241 -261, passim. Assegura Caio M rio que o maior valor da Lei A quilia foi substituir as multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado, abrindo os horizontes da responsabilidade civil, ou seja, o princpio geral da reparao do dano. Cf. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 4 e 63.

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orevistos nas normas gerais de proteo ao trabalhador e ao meio ambiente jo trabalho. Essa responsabilidade no tem natureza contratual porque no h clusula do contrato de trabalho prevendo a garantia de integridade osicobiofsica do empregado ou da sua incolumidade(27). No entanto, a classificao de maior importncia para o tema deste livro e aquela formulada quanto ao fundamento da responsabilidade. Nesse aspecto, a responsabilidade civil pode se apresentar como de natureza subjetiva ou objetiva. A responsabilidade ser subjetiva quando o dever de indenizar surgir em razo do comportamento do sujeito que causa danos a terceiros, por dolo ou culpa. J na responsabilidade objetiva, basta que haja o dano e o nexo de causalidade para surgir o dever de indenizar, sendo irrelevante a conduta culposa ou no do agente causador. por isso que a responsabilidade objetiva tambm denominada teoria do risco, porquanto aquele que, no exerccio da sua atividade, cria um risco de dano a outrem responde pela reparao dos prejuzos, mesmo quando no tenha incidido em culpa alguma. a tendncia apontada por Irineu Strengerde despersonalizao da responsabilidade civil(28). Em resumo, para o implemento da responsabilidade subjetiva imprescindvel a comprovao da culpa, enquanto que, na responsabilidade objetiva, cabe a reparao do dano ocorrido to somente pelo risco da atividade. A indenizao dos danos sofridos por acidente do trabalho tem como suporte principal a responsabilidade subjetiva, isto , exige-se a comprovao da culpa do empregador, de qualquer grau, para gerar o direito da vtima. Entretanto, h inovaes im portantes no campo da responsabilidade de natureza objetiva que apontam no sentido da socializao dos riscos, desviando o foco principal da investigao da culpa (dano causado) para o atendimento da vtima (dano sofrido), de modo a criar mais possibilidades de reparao dos danos(29).
(27) H autores que defendem, com argum entos atraentes, a existncia de uma clusula contratual implcita que garante a incolumidade do empregado, como, por exemplo, o Juiz do Trabalho Jos Cairo Jnior na dissertao de mestrado publicada em 2003, com o ttulo O a c id e n te do tra b a lh o e a re s p o n s a b ilid a d e c iv il do em p re g ad o r, p ela LTr E ditora. Entendemos, todavia, que a tentativa de adoo da responsabilidade contratual foi uma etapa para facilitar a prova da culpa por parte da vtim a, im aginando-se uma obrigao im plcita de seguridade, com o ocorre no contrato de tra n sp o rte s. Da culpa subjetiva, imaginou-se avanar para a culpa contratual presumida. No entanto, o progresso da teoria objetiva ou do risco m o stro u -se m ais efica z p ara a p ro te o da v tim a , p o rq u a n to o pressuposto da culpa fica definitivam ente dispensado, bastando, para gerar a indenizao, a presena do dano e do nexo causal. Por outro lado, se prevalecer o entendim ento da responsabilidade subjetiva, aquele entendim ento poder prosperar. (28) STRENGER, Irineu. R esponsabilidade civil no direito interno e internacional. 2. ed. So Paulo: LTr, 2000. p. 56. (29) A questo do cabimento ou no da responsabilidade civil objetiva do empregador com relao ao acidente do trabalho ser tratada no Captulo 5.

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4.6. Responsabilidade civil subjetiva O ponto de partida para o cabimento da indenizao o advento do dano. Centrando-se a anlise no tema deste livro, normalmente teremos a presena do dano quando ocorrer acidente do trabalho ou doena ocupacional. Pela concepo clssica da responsabilidade civil subjetiva, s haver obrigao de indenizar o acidentado se restar comprovado que o empregador teve alguma culpa no evento, mesmo que de natureza leve ou levssima. A ocorrncia do acidente ou doena proveniente do risco normal da atividade da empresa no gera automaticamente o dever de indenizar, restando vtima, nessa hiptese, apenas a cobertura do seguro de acidente do trabalho, conforme as normas da Previdncia Social. O substrato do dever de indenizar tem como base o comportamento desidioso do patro que atua de forma descuidada quanto ao cumprimento das normas de segurana, higiene ou sade do trabalhador, propiciando, pela sua incria, a ocorrncia do acidente ou doena ocupacional. Com isso, pode-se concluir que, a rigor, o acidente no surgiu do risco da atividade, mas originou-se da conduta culposa do empregador. Na responsabilidade subjetiva s caber a indenizao se estiverem presentes o dano (acidente ou doena), o nexo de causalidade do evento com o trabalho e a culpa do empregador. Esses pressupostos esto indica dos no art. 186 do Cdigo Civil e a indenizao correspondente no art. 927 do mesmo diploma legal, com apoio maior no art. 7-, XXVIII, da Constituio da Repblica. Se no restar comprovada a presena simultnea dos pressu postos mencionados, no vinga a pretenso indenizatria. Na prtica forense tem sido comum, por exemplo, a vtima comprovar que a doena tem origem ocupacional, mas sem demonstrar nenhuma falha ou descumprimento por parte da empresa das normas de segurana, higiene e sade do trabalhador ou do dever geral de cautela. Nessas hipteses, ficam constatados os pressupostos do dano (a doena) e do nexo causal (de origem ocupacional), mas falta o componente da culpa para acolher o pedido indenizatrio. Alis, essa dificuldade probatria do autor, diante de atividades empresariais cada vez mais complexas, foi um dos principais motivos para a ecloso da teoria da responsabilidade civil objetiva, baseada to somente no risco da atividade, desonerando a vtima de demonstrar a culpa patronal. Tambm gerou o desenvolvimento da teoria da culpa patronal presumida (ou inverso do nus da prova), conforme veremos no item 9 do Captulo 7. Diante da importncia dos trs pressupostos mencionados (dano, nexo causal e culpa), vamos abord-los em captulos distintos (vide Caps. 6 a 8) com o propsito de oferecer exposio detalhada dos pontos controvertidos e das discusses doutrinrias e jurisprudenciais a respeito.

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4.7. Responsabilidade civil objetiva Como j mencionado, para o cabimento da indenizao com apoio na teoria da responsabilidade objetiva, basta a ocorrncia do dano e a presena do nexo causal. Atualmente, discute-se intensamente sobre a aplicao ou no dessa teoria nas indenizaes por acidente do trabalho, especialmente aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002. Em razo da ampla controvrsia doutrinria e dos diferentes posicionanentos da jurisprudncia, resolvemos prestigiar o tema com um captulo esoecfico, para proporcionar abordagem mais elaborada dos diversos ngulos da questo. Com efeito, no prximo captulo vamos analisar o cabimento ou no da responsabilidade civil de natureza objetiva nas indenizaes por aci dente do trabalho ou doena ocupacional.

4.8. Responsabilidade civil por atos dos empregados ou prepostos Em regra, responde pela reparao civil o causador do dano. Para as Indenizaes por acid e n te do tra b a lh o ou doe nas o cu p a cio n a is, o responsvel direto o empregador, mesmo que o acidente provenha de atos culposos dos seus prepostos ou de outros empregados que estejam no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele. No Cdigo Civil de 1916 a responsabilidade pelos atos dos prepostos, serviais ou empregados dependia de comprovao de que o empregador tivesse concorrido com culpa ou negligncia para o implemento do dano, con forme previa o art. 1.523. Essa exigncia, contudo, foi mitigada, em 1963, quando o Supremo Tribunal Federal adotou a Smula n. 341 com o seguinte teor: presum ida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empre gado ou preposto. O Cdigo Civil de 2002 superou a hesitao do Cdigo anterior e estabeleceu, sem deixar margem a dvidas, que o empregador responde pelos atos dos seus empregados, serviais ou prepostos desde que estejam no exerccio do trabalho que lhes competir ou em razo dele (art. 932, III). Para evitar questionamentos e deixar evidente o alcance do preceito, prev o art. 933 que o empregador responde por tais atos, ainda que no haja culpa de sua parte. Com efeito, a norma atual foi alm da simples presuno de culpa da Smula n. 341 do STF, visto que consagrou a responsabilidade patronal pelo dano culposo causado por seus empregados ou prepostos. Nesse sentido, cabe registrar um Enunciado aprovado por ocasio da V Jornada de Direito Civil, promovida em Braslia pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal no ano de 2011, com o seguinte teor:

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Enunciado 451 Arts. 932 e 933: A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presum ida .

Importa esclarecer, todavia, que o fato de o acidente ter sido provocado por prepostos ou empregados no implica automaticamente a responsabilidade prevista no art. 932, III, do Cdigo Civil. O empregador responde objetivamente pelos danos causados por seus empregados ou prepostos, mas necessrio verificar se o mencionado dano mesmo passvel de indenizao. Se no estiverem presentes todos os pressupostos da responsabilidade civil, por b vio no cabe a co n d e n a o in d ire ta da em p re sa . D esse m odo, primeiramente preciso conferir se no momento do acidente o causador do dano (empregado ou preposto da empresa) estava no exerccio do trabalho que lhe competia ou se atuava em razo do vnculo mantido com o empregador. Se a resposta for negativa, no haver nexo causal do dano com o trabalho e, nessa hiptese, o empregado ou preposto causador do dano responder isoladamente pela indenizao. Em segundo lugar, pode ser que haja alguma excludente do nexo causal que exonere de responsabilidade o causador do acidente e, consequentemente, tambm o empregador , tais como: motivo de fora maior ou caso fortuito, culpa exclusiva da vtima, legtima defesa ou fato de terceiro. A responsabilidade do empregador objetiva, conforme art. 932, III, do Cdigo Civil, em relao reparao que for devida por seu empregado ou preposto causador do dano, mas no em relao vtima do infortnio. O empregador responde no s pelos atos ilcitos causados por seus empregados diretos, mas por todos os trabalhadores que lhe prestem servios ou alguma atividade em seu nome ou proveito, pouco importando a natureza jurdica do vnculo. O vocbulo prepostos , indicado no art. 933, III, do Cdigo Civil, tem sido interpretado com bastante amplitude, entendendo-se como tais os autnomos, prestadores de servio em geral, estagirios, cooperados, mandatrios, parceiros, representantes comerciais, dentre outros. oportuno citar, neste passo, o magistrio de Maria Helena Diniz: O preposto ou empregado o dependente, isto , aquele que recebe ordens, sob o poder de direo de outrem, que exerce sobre ele vigilncia a ttulo mais ou menos permanente. O servio pode consistir numa atividade duradoura ou num ato isolado (pessoa que se incumbe de entregar uma mercadoria), seja ele material ou intelectual. Pouco importar que o preposto, servial ou empregado seja salariado ou no; bastar que haja uma subordinao voluntria entre ele e o comitente, ou patro, pois a admisso de um empregado depender, em regra, da vontade do empregador, que tem liberdade de escolha. O empregado ou preposto so pessoas que trabalham sob a direo do patro, no se exigindo

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que entre eles haja um contrato de trabalho. Bastar que entre eles exista um vnculo hierrquico de subordinao.(3 0 ) O Colendo STJ reiteradamente tem adotado esse entendimento, ou seja, para o reconhecimento do vnculo de preposio, no preciso que exista um contrato tpico de trabalho; suficiente a relao de dependncia ou que algum preste servio sob o interesse e o comando de outrem.(3 1 ) Tambm tem sido interpretada com largueza a expresso no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele. Alis, nesse ponto o Cdigo Civil atual ampliou a responsabilidade do empregador ao substituir a frase por ocasio dele, prevista no art. 1.523 do Cdigo Civil anterior, para a expresso mais abrangente em razo dele . Assim, os atos lesivos dos prepostos ou empregados, suportados pelo empregador, no ficam restritos aos praticados no perodo temporal da prestao dos servios, uma vez que podem ocorrer outras tarefas em benefcio da empresa mesmo fora do local ou do horrio do trabalho(32).
(30) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 7, p. 518. (31) Conferir dentre outros os REsp ns. 304.673/SP, 284.586/RJ e 200.831/RJ. (32) R esponsabilidade civil. A to do preposto. Culpa reconhecida. R esponsabilidade do em pregador, (art. 1.521, inciso III, CC/16; art. 932, inciso III, CC/2002). A to praticado fora do horrio de servio e contra as ordens do patro. Irrelevncia. A o que se relaciona funcionalm ente com o trabalho desempenhado. Morte do esposo e p a i dos autores. Culpa concorrente. Indenizaes p o r danos materiais e morais devidas. 1. A responsabilidade do em pregador depende da apreciao quanto responsabilidade antecedente do preposto no dano causado que subjetiva e a responsabilidade conseqente do preponente, que independe de culpa, observada a exigncia de o preposto estar no exerccio do trabalho ou o fato ter ocorrido em razo dele. 2. Tanto em casos regidos pelo Cdigo Civil de 1916 quanto nos regidos pelo Cdigo Civil de 2002, responde o empregador pelo ato ilcito do preposto se este, embora no estando efetivam ente no exerccio do labor que lhe foi confiado ou mesmo fora do horrio de trabalho, vale-se das circunstncias propiciadas pelo trabalho para agir, se de tais circunstncias resultou fa cilita o ou auxlio, ainda que de form a incidental, local ou cronolgica, ao do empregado. 3. No caso, o preposto teve acesso mquina retroescavadeira que foi m utilizada para transportar a vtim a em sua concha em ra zo da fu n o de ca se iro que d e s e m p e n h a v a no stio de p ro p rie d a d e dos e m p re g ad o re s, no qual a m e n cio n a d a m q u in a e sta va d e p o sita d a , fic a n d o p o r isso e v id e n c ia d o o lia m e fu n c io n a l e n tre o ilc ito e o tra b a lh o p re s ta d o . 4. A d e m a is , a jurisprudncia slida da Casa entende ser civilm ente responsvel o proprietrio de veculo autom otor por danos gerados por quem lho tomou de form a consentida. Precedentes. 5. Pela aplicao da teoria da guarda da coisa, a condio de guardio im putada a quem tem o com ando intelectual da coisa, no obstante no ostentar o com ando m aterial ou m esm o na hip tese de a coisa esta r sob a dete n o de outrem , com o o que ocorre frequentem ente nas relaes ente preposto e preponente. 6. Em razo da concorrncia de culpas, fixa-se a indenizao por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), bem com o pensionam ento m ensal em 1/3 do salrio m nim o vigente poca de cada pagamento, sendo devido desde o evento danoso at a data em que a vtim a completaria 65 (sessenta e cinco) anos de idade. 7. Recurso especial conhecido e provido. STJ. 4Turma. REsp n. 1072577/PR, Rei.: Ministro Luis Felipe Salomo, DJ 26 abr. 2012.

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pacfico o entendimento de que o empregador responde pelos danos causados, ainda que o seu empregado ou preposto extrapole suas funes ou atue abusivamente. No cabe ao terceiro prejudicado discernir se o em pregado ou preposto estava ou no nos limites das suas atribuies, presu mindo-se que a empresa tenha sido cuidadosa em selecionar trabalhadores idneos, oferecendo o devido treinamento para que pudessem exercer dili gentemente suas funes. Vejam a respeito a lio do Desembargador e doutrinador Srgio Cavalieri: O nosso Direito no exige rigorosa relao funcional entre o dano e a atividade do empregado. Diferentemente de outros pases, basta que o dano tenha sido causado em razo do trabalho importando, isso, dizer que o empregador responde pelo ato do empregado ainda que no guarde com suas atribuies mais do que simples relao incidental, local ou cronolgica. Na realidade, a frmula do nosso Cdigo Civil muito ampla e bastante severa para o patro. Bastar que a funo tenha oferecido ao preposto a oportunidade para a prtica do ato ilcito; que a funo tenha lhe proporcionado a ocasio para a prtica do ato danoso. E isso ocorrer quando, na ausncia da funo, no teria havido a oportunidade para que o dano acontecesse.(3 3 ) Na linha desse entendimento, oportuno transcrever a ementa de um julgado em que atuamos como Relator, cuja deciso adotou a responsabilidade objetiva do empregador por ato ilcito praticado por seu empregado:
Ementa A cidente fatal causado no estabelecim ento da em presa por culpa de colega de trabalho. Responsabilidade objetiva do empregador. No incio do sculo XX o empregador s respondia pelos danos causados por seus em pregados se ficasse tambm com provada a sua culpa ou descum prim ento do seu dever de vigilncia. A partir de 1963, o STF adotou o entendimento de que presum ida a culpa do patro pelo ato culposo do seu empregado (Smula 341). O Cdigo Civil de 2002 deu mais um passo em benefcio da vtim a ao estabelecer a responsabilidade do empregador, independentemente de qualquer culpa de sua parte, pelos danos causados por culpa

Responsabilidade civil. Furto praticado em decorrncia de inform aes obtidas pelo preposto p o r ocasio do seu trabalho. Responsabilidade solidria do empregador. O em pregador responde civilm ente pelos atos ilcitos praticados p o r seus prepostos (Art. 1.521 do C C B / 1916 e Smula n. 341/STF). Responde o preponente, se o preposto, ao executar servios de dedetizao, penetra residncia aproveitando-se para conhecer os locais de acesso e fuga, para no dia seguinte furtar vrios bens. A expresso por ocasio dele (Art. 1.521, III, do Cdigo Bevilqua) pode alcanar situaes em que a prtica do ilcito pelo em pregado ocorre fora do local de servio ou da jornada de trabalho. Se o ilcito foi facilitado pelo acesso do preposto residncia, em funo de servios executados, h relao causal entre a funo exercida e os danos. Deve o empregador, portanto, responder pelos atos do empregado. STJ. 3 Turma. REsp n. 623.040/MG, Rei.: Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 4 dez. 2006. (33) C AVALIERI FILHO, Sergio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 217.

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de seus empregados ou prepostos, conforme previsto nos arts. 932, III e 933. Assim, restando comprovado que o acidente fatal foi causado por empregado da reclamada que n u m a a titu d e in c o n s e q e n te , a ttu lo de s im p le s b rin c a d e ira , d e s lo c a a carregadeira que se encontra sob sua direo sobre colegas de trabalho, causando a morte imediata de um deles por decapitao, imperioso deferir a responsabilidade civil da em presa pela indenizao postulada pelos dependentes da vtim a. Minas Gerais. TRT 38 Regio. 2- Turma. RO n. 00642-2008-091-03-00-0, Rei.: Des. Sebastio Geraldo de Oliveira, DJ 3 jul. 2009.(3 4 )

certo, porm, que o empregador que responder pelo acidente provocado abusivamente (dolosamente) por seu empregado ou preposto poder ajuizar ao regressiva para tentar o reembolso dos valores despendidos, conforme previsto no art. 934 do Cdigo Civil(3 5 ) ou mesmo promover o desconto nos salrios. Entretanto, se o empregado que causou o acidente tiver agido apenas oorn culpa, o empregador dever, alm de comprov-la de forma convincente, exibir a clusula do contrato de trabalho estabelecendo a possibilidade de desconto pelos danos causados, conforme previsto no art. 462, 1Q , da CLT. preciso registrar, para evitar equvocos, que na maioria dos acidentes do trabalho h alguma participao ocasional ou incidental, direta ou indireta, de colega ou colegas de trabalho. So riscos criados pela prpria dinmica das atividades desenvolvidas, ou mesmo perigo decorrente de descuido do empregador em adotar as medidas preventivas adequadas. Em tais hipteses a responsabilidade do empregador, quando cabvel, direta porque os seus orepostos ou empregados estavam atuando licitamente no cumprimento das suas atribuies regulares. A responsabilidade indireta aqui tratada somente ocorre quando a causa do sinistro reside no com portam ento ilcito do empregado ou preposto e tenha sido fator determinante para o acidente do trabalho.

4.9. Responsabilidade civil nas terceirizaes A tendncia empresarial de transferir parte da execuo dos servios a terceiros gera questionam entos sobre a responsabilidade solidria ou subsidiria da tom a dora (em presa co ntrata nte ) pelo pagam ento das ndenizaes cabveis aos acidentados que atuam como trabalhadores da orestadora de servio (empresa contratada).

(34) Essa deciso foi mantida pelo Colendo TST em julgam ento da 4 - Turma, ocorrido no z.a 23 de maro de 2011, quando atuou como Relator o Ministro Fernando Ono. O Recurso za Embargos interposto pela reclamada para a SBDI-I do TST, julgado no dia 1a de dezembro de 2011, no foi conhecido, conforme acrdo relatado pelo Ministro Jos Roberto Freire Pimenta. Cf. Processo E-RR n. 64200-50-2008.5.03.0091. (35) Cdigo Civil. Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

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Em decorrncia do fenm eno da terceirizao, m uitas em presas desenvolvem suas atividades contando com trabalhadores indiretos que prestam servios por intermdio das empresas interpostas, contratadas na condio de subempreiteiras, fornecedoras de trabalho temporrio ou como simples prestadoras de servio. A prtica tem demonstrado que os servios terceirizados so os que mais expem os trabalhadores a riscos e, por consequncia, a sofrerem acidentes ou doenas ocupacionais, pois se referem a em pregos de baixo nvel rem uneratrio e pouca especializao, que normalmente dispensam experincia e treinamento. As em presas de prestao de servios so criadas com relativa facilidade, sem necessidade de investim ento ou capital, porque atuam simplesmente intermediando mo de obra de baixa qualificao e de alta rotatividade. Como ficam na inteira dependncia das empresas tomadoras de servios e enfrentam a concorrncia, nem sempre leal, de outras empresas do ramo, dificilmente experimentam crescimento prprio ou solidez econmica, sendo freqentes as insolvncias no setor. Com isso, acabam aceitando margens de lucro reduzidas, sacrificando, para sobreviver, as despesas necessrias para garantia da segurana, higiene e sade dos trabalhadores. Aqueles que militam na Justia do Trabalho conhecem de perto o volume a ssu sta d o r de aes tra b a lh ista s propo stas por ex-em pregados das chamadas prestadoras de servios. Essas empresas fecham as portas e desaparecem com a mesma facilidade com que foram criadas, at porque, quase sempre, no tm patrimnio algum, pois s dispem de um imvel alugado para intermediar o fornecimento da mo de obra. A dinmica dos fatos desafia o aplicador da lei para decidir casos novos, muitas vezes com regras antigas, mas sempre com apoio nos princpios gerais, que permitem amoldar os comandos normativos s contingncias de cada poca. Para os novos problemas da realidade atual, preciso buscar tambm solues inovadoras, sob pena de se apegar s regras fossilizadas de pocas passadas. Nesse sentido, oportuno o ensinamento de Vicente Ro: Por fora de necessidades novas, novas regras so necessrias para a soluo dos problemas do nosso tempo. Transforma-se, pois, o Direito, no sentido da maior extenso do seu poder normativo, mas, semelhante extenso no destri, antes, confirma, dia a dia, a generalidade e a universalidade dos princpios gerais.(3 6 ) A cincia jurdica no pretende e nem consegue deter a fluncia dos fatos econmicos, mas tem por objetivo assegurar um sentido de justia

(36) RO, Vicente. O Direito e a vida dos direitos. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. v.1, p. 22.

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e harmonia aos relacionamentos entre os cidados para garantir a paz social. O ordenamento jurdico normalmente reconhece como vlidos os contratos de subempreitada, de servios temporrios ou de prestao de servios, mas vincula o beneficirio efetivo para responder solidria ou subsidiariamente pelo cum prim ento das obrigaes relacionadas com os contratos dos trabalhadores. O princpio norteador, cada vez mais aceito, proclama que aquele que se beneficia do servio deve arcar, direta ou indiretamente, com todas as obrigaes decorrentes da sua prestao. Nada mais justo, porquanto quem usufrui dos bnus deve suportar os nus, como assevera a antiga parmia qui habet commoda, ferre debet onera. Nessa linha de pensamento foram editadas vrias normas legais, com o propsito de reforar a garantia para os empregados das empresas terceirizadas, tais como o art. 455 da CLT(37), o art. 16 da Lei n. 6.019/1974, que trata do trabalho temporrio(38), e o art. 82 da Conveno 167 da Organizao Internacional do Trabalho(39). Em perodo mais recente a Lei n. 12.023/2009, que dispe sobre as atividades de movi mentao de mercadorias em geral e sobre o trabalho avulso, estabeleceu:
Art. 8- As em presas tom adoras do trabalho avulso respondem solidariam ente pela efetiva rem unerao do trabalho contratado e so responsveis pelo recolhim ento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuies ou de outras importncias de vidas S e g u rid a d e S ocial, no lim ite do uso que fize re m do tra b a lh o avulso interm ediado pelo sindicato. Art. 9a As empresas tom adoras do trabalho avulso so responsveis pelo fornecim ento dos Equipamentos de Proteo Individual e por zelar pelo cumprimento das normas de segurana no trabalho .

37) CLT, art. 455: Nos contratos de subem preitada responder o subem preiteiro pelas o b rig a e s d e riv a d a s do c o n tra to de tra b a lh o que c e le b ra r, c a b e n d o , to d a v ia , aos empregados, o direito de reclam ao contra o em preiteiro principal pelo inadim plem ento daquelas obrigaes por parte do primeiro. Pargrafo nico. Ao em preiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva contra o subem preiteiro e a reteno de Importncias a este devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo. 38) Lei n. 6.019, de 3 jan. 1974, art. 16: No caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, a em presa tom adora ou cliente solidariam ente responsvel pelo recolhimento das contribuies previdencirias, no tocante ao tem po em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referncia ao mesmo perodo, pela remunerao e indenizao previstas nesta Lei. 39) OIT. Conveno 167, art. 8a: Quando dois ou mais empregadores estiverem realizando atividades sim ultaneam ente na mesma obra: a) a coordenao das medidas prescritas em matria de segurana e sade e, na medida em que for compatvel com a legislao nacional, a responsabilidade de zelar pelo cum prim ento efetivo de tais m edidas recair sobre o empreiteiro principal ou sobre outra pessoa ou organism o que estiver exercendo controle efetivo ou tive r a principal responsabilidade pelo conjunto de atividades na obra; . Esta Conveno entrou em vigor no Brasil em 19 de maio de 2007. A ratificao ocorreu pelo Decreto Legislativo n. 61/2006 e prom ulgao pelo Decreto n. 6.271, de 22 nov. 2007.

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Merece realar, nessa seqncia, as previses contidas nas Normas Regulamentadoras do Ministrio do Trabalho e Emprego, constante da Portaria n. 3.214/1978. Essas normas tm fora normativa diferenciada, porque so baixadas com apoio em delegaes da prpria CLT, especialmente do art. 200. A NR-5, que trata da Comisso Interna de Preveno de Acidentes CIPA , tem um tpico especfico regulam entando o relacionamento das contratantes e contratadas, no que tange preveno de acidentes e doenas ocupacionais:
5.46 Q uando se tra ta r de e m p re ite ira s ou e m p re sa s p re sta d o ra s de se rvio s, considera-se estabelecim ento, para fins de aplicao desta NR, o local em que seus empregados estiverem exercendo suas atividades. 5.47 Sempre que duas ou mais empresas atuarem em um mesmo estabelecimento, a C IP A ou d e s ig n a d o da e m p re sa c o n tra ta n te d e ve r , em c o n ju n to com as das contratadas ou com os designados, definir mecanismos de integrao e de participao de to d o s os tra b a lh a d o re s em re la o s d e c is e s das C IP A e x is te n te s no estabelecim ento. 5.48 A co n tra ta n te e devero im plem entar, doenas do trabalho, nvel de proteo em estabe lecim en to . as c o n tra ta d a s, que atuem num m esm o e sta b e le cim e n to , de form a integrada, m edidas de preveno de acidentes e decorrentes da presente NR, de form a a garantir o mesm o m atria de segurana e sade a todos os trabalhadores do

5.49 A em presa contratante adotar m edidas necessrias para que as em presas contratadas, suas CIPA, os designados e os demais trabalhadores lotados naquele estabelecim ento recebam as inform aes sobre os riscos presentes nos ambientes de trabalho, bem como sobre as medidas de proteo adequadas. 5.50 A em presa contratante adotar as providncias necessrias para acompanhar o cum prim ento pelas em presas contratadas que atuam no seu estabelecim ento, das medidas de segurana e sade no trabalho.

De forma semelhante, a NR-9, que trata do Programa de Preveno de R iscos A m b ie n ta is PPRA, esta b e le ce : 9.6.1 Sem pre que vrios em pregadores realizem sim ultaneam ente atividades no mesmo local de trabalho tero o dever de executar aes integradas para aplicar as medidas previstas no PPRA visando proteo de todos os trabalhadores expostos aos riscos ambientais gerados. Tambm a NR-10, que trata da Segurana em instalaes e servios em eletricidade, tem normas sobre as responsabilidades dos contratantes:
10.13.1 As responsabilidades quanto ao cumprimento desta NR so solidrias aos contratantes e contratados envolvidos. 10.13.2 de responsabilidade dos contratantes manter os trabalhadores informados sobre os riscos a que esto expostos, instruindo-os quanto aos procedim entos e medidas de controle contra os riscos eltricos a serem adotados.

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Cabe citar, ainda, a NR-32, que trata da Segurana e sade no trabalho em estabelecimentos de sade, cujo item 32.11.4 estabelece: A responsaoiiidade solidria entre contratantes e contratados quanto ao cumprimento :esta NR. O princpio da responsabilizao solidria ou subsidiria do beneficirio aos servios aplica-se aos direitos trabalhistas, previdencirios, acidentrios, bem como s hipteses de responsabilidade civil do empregador, incluindo a ao regressiva da Previdncia Social(40). Da por que, atualmente, quase todos os trabalhadores das terceirizadas que ingressam em juzo indicam no polo passivo o em pregador direto e a em presa tom adora dos servios, exatamente para ter a garantia do cumprimento da sentena, no caso de eventual condenao. Seguindo a diretriz principiolgica de vincular a beneficiria real dos servios, o Colendo TST pacificou o entendimento sobre os efeitos jurdicos da terceirizao na Smula n. 331:
Contrato de prestao de servios. Legalidade I A contratao de trabalhadores por em presa interposta iiegal, form ando-se o vnculo diretam ente com o tom ador dos servios, salvo no caso de trabalho tem porrio (Lei n. 6.019, de 3.1.1974). II A contratao irregular de trabalhador, mediante em presa interposta, no gera vnculo de em prego com os rgos da Adm inistrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da C F/1988). III No form a vnculo de em prego com o to m a d o r a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.6.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta, IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do em pregador, im plica a responsabilidade subsidiria do tom ador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V Os e n te s in te g ra n te s da A d m in is tra o P b lic a d ire ta e in d ire ta re s p o n d e m subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cum prim ento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de se rvio com o e m p re g a d o ra . A a lu d id a re s p o n s a b ilid a d e no d e c o rre de m ero inadim plem ento das obrigaes trabalhistas assum idas pela em presa regularm ente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tom ador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao labo ra l.

Como se depreende do exposto, quando o em presrio transfere a terceiros a execuo de parte da sua atividade, deve atuar com bastante diligncia, escolhendo criteriosam ente empresas que tenham capacidade

(40) A Lei n. 8.212/1991, que dispe sobre a organizao e custeio da Seguridade Social, tambm estabelece a responsabilidade dos tom adores de servios nos arts. 30 e 31, com o propsito de garantir o recolhim ento da contribuio previdenciria.

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tcnica, econmica e financeira para arcar com os riscos do empreendimento*4 1> . Deve, tambm, fiscalizar com rigor o cumprimento do contrato de prestao de servios e a observncia dos direitos trabalhistas dos empregados da contratada, especialmente o cumprimento das normas de segurana, higiene e sade dos trabalhadores. Nesse sentido tem sido o entendimento adotado pela jurisprudncia:
Recurso de revista. A cidente de trabalho. Prestao de servios. R esponsabili dade solidria da tom adora de servios. Dono da obra. Vnculo em pregatcio. Ter ceirizao. Esta Corte j se manifestou no sentido de que a responsabilizao soli dria da tom adora de servios quanto a acidente de trabalho encontra respaldo na disposio contida nos arts. 927 e 942 do C digo Civil. Precedentes. A discusso acerca da caracterizao da condio de dona da obra, de vnculo em pregatcio form ado diretam ente com a recorrente e da responsabilidade subsidiria no foram prequestionados no Regional atraindo a incidncia da S m ula 297 do TST. No conhecido. TST. 5- Turma. RR n. 11600-38.2006.5.21.0021, Rei.: Ministro Emmanoel Pereira, DJ 19 nov. 2010. Responsabilidade civil. Contrato de empreitada. Acidente de trabalho que vitimou fatalm ente o obreiro. Ao proposta por herdeiros da vtima. Falta de fornecim ento e utilizao de equipamentos de segurana. Dever de fiscalizao. Culpa in eligendo e in vigilando. Responsabilidade solidria da em presa r. Dano moral arbitrado em ateno aos parm etros da razoabilidade e proporcionalidade. 1. Responde solidariam ente a tom adora de servios pelos acidentes causados aos trabalhadores que se encontrem executando obras em suas dependncias, no obstante a ausncia de vnculo empregatcio entre estes e a tom adora de servios. 2. Documento existente nos autos que comprova o elemento culpa e o nexo de causalidade entre o acidente que vitimou o trabalhador e a atividade por este exercida, sendo certo, ainda, que no referido docum ento consta a inform ao de que, segundo testem unhas, o operrio no usava equipam entos de segurana no momento do acidente. 3. Culpa in eligendo e in vigilando. 4. Negligncia na escolha do prestador de servios para a execuo da obra e falta de fiscalizao do uso efetivo dos equipam entos de proteo por parte dos trabalhadores que executavam o servio. 5. A clusula contratual que estabelece a respo nsabilida d e e xclu siva do p re sta d o r de se rvio s por to d a s as o brigaes trabalhistas, previdencirias e sociais no tem o condo de excluir a responsabilidade solidria da tom adora de servios, consoante o disposto no art. 1.521, III, do CC/1916. 6. Danos m orais que na hiptese foram m oderada e razoavelm ente arbitrados. 7. Desprovim ento do recurso. Rio de Janeiro. TJRJ. 17a Cm. Cvel. Apelao Cvel n. 0103695-36.1998.8.19.0001. Rei.: Des. Elton Leme, DJ 17 jul. 2008. Responsabilidade civil. Acidente do Trabalho. Concurso de Agentes. Responsa bilidade solidria do em preiteiro e do dono da obra. H coparticipao quando as

(41) C a be m e n c io n a r um a e x c e o re g ra m e n c io n a d a , a d o ta d a p e la O rie n ta o Jurisprudencial n. 191 da SBDI-I do Colendo TST: Contrato de empreitada. Dono da obra de construo civil. Responsabilidade. Diante da inexistncia de previso legal especfica, o contrato de em preitada de construo civil entre o dono da obra e o em preiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma em presa construtora ou incorporadora. Cumpre ressaltar que esse entendim ento excepcional s aplicvel quando se contrata efetivam ente obras de construo civil e no nos casos de simples terceirizao de servios da em presa tomadora.

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condutas de duas ou mais pessoas concorrem efetivam ente para o evento, gerando responsabilidade solidria, conform e artigo 1518 do anterior Cdigo Civil. Cada um dos agentes que concorre adequadam ente para o evento considerado pessoal mente causador do dano e obrigado a indenizar. A omisso do empreiteiro em fornecer material de proteo ao trabalhador, e a do dono da obra ao no propiciar ambiente de trabalho seguro, torna ambos solidariamente responsveis pela indenizao infor tunstica. Rio de Janeiro. TJRJ. 2 - Cm. Cvel, Apelao n. 2004.001.05250, Rei.: Des. Srgio Cavalieri Filho, julgada em 05 maio 2004.

Se uma realidade o fenmeno da terceirizao, tambm certo que essa prtica empresarial no pode servir de desvio improvisado ou artifcio engenhoso para reduzir ou suprimir direitos dos trabalhadores, sobretudo daqueles que foram vtimas de acidente do trabalho ou doenas ocupacionais. A transferncia das atividades para uma prestadora de servio no exime a contratante de suportar, juntamente com a contratada, os custos relativos aos danos sofridos pelos trabalhadores da empresa terceirizada. O art. 942 do Cdigo Civil estabelece a solidariedade na reparao dos danos dos autores, coautores e das pessoas designadas no art. 932< 4 2 ), valendo tal preceito para o acidente ocorrido por culpa do empregador ou pela atividade de risco acentuado, fundamento esse sempre invocado nos julgamentos para estender a solidariedade passiva ao tom ador dos servios. No caso da solidariedade, o credor tem direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum(43), preferindo, naturalmente, cobrar daquele que estiver em melhores condies financeiras. oportuno mencionar a doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica, acolhida expressamente pelo art. 50 do Cdigo Civil de 2002 e pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor Lei n. 8.078/1990, normas essas que tambm reforam o princpio de que o beneficirio dos servios deve arcar com as indenizaes acidentrias. O art. 28 desse ltimo Cdigo estabelece:
O ju iz poder desco n sid e ra r a personalidade ju rd ic a da sociedade quando, em detrim ento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tam bm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m adm inistrao.

semelhana do princpio da primazia da realidade aplicado no Direito do Trabalho, a teoria da disregard of legal entity supera a barreira formal da pessoa jurdica para alcanar os verdadeiros responsveis pela reparao

(42) Cdigo Civil, art. 942: Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariam ente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariam ente responsveis com os autores, os coautores e as pessoas designadas no art. 932. (43) Cdigo Civil, art. 275.

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dos prejuzos. Alis, o 5e do mencionado art. 28 prev que tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de algum a forma, obstculo ao ressarcim ento de prejuzos causados aos consumidores. A relevncia social da proteo jurdica ao acidentado justifica plenamen te, e at por mais severas razes, a aplicao desse preceito do Cdigo do Consumidor. louvvel a proteo conferida ao que pode consumir, mas imperioso amparar tambm aquele que precisa sobreviver, aps perder a ca pacidade de trabalho, a sade e muitas vezes at o direito de ter esperana. Cabe citar, por fim, a Lei n. 9.605/1998, que dispe sobre as sanes penais e administrativas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, cujo art. 4Qestabelece: Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. A pacificao do entendimento no sentido de que a empresa contratante responde, solidria ou subsidiariamente, pelas indenizaes e outros direitos dos empregados da prestadora de servios est provocando um movimento de retomada das atividades que eram terceirizadas, fenmeno que est sendo denominado de primarizao ou desterceirizao. Ora, se est pacificado na jurisprudncia que a empresa tomadora continuar responsvel por tais direitos, melhor que ela tenha sob o seu controle direto o cumprimento das normas de preveno de acidentes ou doenas ocupacionais. Percebe-se agora, com maior clareza, que a terceirizao est perdendo um dos seus principais atrativos: a reduo de custos.

CAPITULO 5

ACIDENTE DO TRABALHO E RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

5.1. Desenvolvimento da teoria do risco A responsabilidade de natureza subjetiva tem razes milenares e est visceralmente impregnada em toda a dogmtica da responsabilidade civil. Por essa razo, aquele que sofre um dano tem, como primeiro pensamento, praticamente como reao instintiva, a necessidade de procurar o culpado para cobrar a reparao. Assinala a professora Maria Celina Bodin que a ideia subjacente responsabilidade subjetiva possui razes to profundas na cultura ocidental que nunca foi preciso, realmente, explicar porque a culpa enseja responsabilidade, sendo ela prpria a sua razo justificativa.(1 ) No entanto, a complexidade da vida atual, a multiplicidade crescente dos fatores de risco, a estonteante revoluo tecnolgica, a exploso demogrfica e os perigos difusos ou annimos da modernidade acabavam por deixar vrios acidentes ou danos sem reparao, uma vez que a vtima no lograva dem onstrar a culpa do causador do prejuzo, ou seja, no conseguia se desincumbir do nus probatrio quanto aos pressupostos da responsabilidade civil. Assim, ainda hoje, comum deparar-se com uma situao tormentosa para os operadores jurdicos: o dano sofrido pela vtima uma realidade indiscutvel, mas a dificuldade de provar a culpa do ru impede o deferimento da indenizao. No caso do acidente do trabalho, tem sido freqente o indeferimento do pedido por ausncia de prova da culpa patronal ou por acolher a alegao de ato inseguro do empregado ou, ainda, pela concluso da culpa exclusiva da vtima. O choque da realidade com a rigidez da norma legal impulsionou os estudiosos no sentido da busca de solues para abrandar, ou mesmo excluir, o rigorismo da prova da culpa como pressuposto para indenizao, at porque

(1) MORAES, M aria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista RT, So Paulo, v. 854, p. 22, dez. 2006.

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o fato concreto, colocado em pauta para incmodo dos juristas, era o dano consumado e o lesado ao desamparo... Pouco a pouco, o instrumental da cincia jurdica comeou a vislumbrar nova alternativa para acudir as vtimas dos infortnios. Ao lado da teoria subjetiva, dependente da culpa comprovada, desenvolveu-se a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, segundo a qual basta o autor demonstrar o dano e a relao de causalidade, para o deferimento da indenizao. Em outras palavras, os riscos da atividade, em sentido amplo, devem ser suportados por quem dela se beneficia. Aponta Caio Mrio que a proposio originria da doutrina objetiva surge em 1897 quando Raymond Saleilles publica estudo especializado intitulado Les Accidents de TravaiI et Ia Responsabilit Civile Essai d une thorie objective de Ia responsabilit delictuelle.{2 ) Mais tarde, o Professor de Direito Civil da Faculdade de Lyon, Louis Josserand, defende abertamente a teoria objetiva, asseverando que a causa da constante evoluo da responsabilidade deve ser procurada na multiplicidade de acidentes, no carter cada vez mais perigoso da vida contempornea; (...) multiplicam-se os acidentes, muitos permanecem annimos e sua causa verdadeira fica desconhecida.(3 ) Em outro trecho, Josserand deixa transparecer sua desconfortvel inquietao: Quando um acidente sobrevm, em que vtima nada se pode censurar, por haver desempenhado um papel passivo e inerte, sentimos instintivamente que lhe devida uma reparao; precisamos que ela a obtenha, sem o que nos sentiremos presos de um mal-estar moral, de um sentimento de revolta; vai-se a paz da nossa alma.(4 ) No B ra sil v rio s a u to re s a p ro fu n d a ra m e s tu d o s no te m a da responsabilidade objetiva, valendo citar o Professor Alvino Lima, que, em 1938, defendeu tese para concorrer ctedra de Direito Civil, perante a Faculdade de Direito de So Paulo, intitulada Da culpa ao risco, posteriormente publicada com o ttulo Culpa e Risco(5). Anos mais tarde, o notvel Professor Wilson Melo da Silva apresentou tese perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, defendendo ardorosamente a corrente objetivista, com o ttulo Responsabilidade sem Culpa(6). De grande relevo tambm as posies dos mestres Jos de Aguiar Dias e Caio Mrio da Silva Pereira em obras especficas a respeito da responsabilidade civil. Cabe registrar, por outro lado, que a teoria da responsabilidade objetiva coleciona tambm vrios opositores. Reclamam que a demasiada ateno
(2) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p .16. (3) JOSSERAND, Louis. Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 86, p. 549, jun. 1941. (4) Ibidem, p. 550. (5) LIMA, Alvino. Culpa e risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1963. (6) SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1974.

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vtima acaba por negar o princpio da justia social, impondo cegamente o dever de reparar, e levando-o a equiparar o comportamento jurdico e injurdico do agente.(7 ) Alegam que, se o pressuposto da culpa for afastado, aquele que age corretamente, tomando todas as medidas recomendveis para evitar os danos, receberia o mesmo tratamento do outro que atua displicentemente. Os irmos Mazeaud, considerados os campees contra a doutrina do risco, afirmam que a equidade exige que aquele que retira os proveitos suporte os riscos, mas exige tambm que no se inquiete aquele cujo procedimento irrepreensvel.(8 ) Como se v, a aceitao progressiva da teoria da responsabilidade objetiva demandou amadurecimento prolongado, especialmente pelos confrontos das ideias antagnicas e dos ricos embates doutrinrios. O desenvolvimento da culpa at o risco , como pressuposto indispensvel para a reparao, ocorreu por etapas que o transcurso do tempo ajudou a consolidar. Num primeiro passo, mesmo reconhecendo a necessidade da culpa para o cabimento da indenizao, houve concesses ou tolerncia dos julgadores para abrandar o rigor desse pressuposto em benefcio da vtima, o que o mestre Caio Mrio denomina de adelgaamento da prpria noo de culpa, porquanto os juizes, invocando o velho adgio In lege Aquilia, et levissima culpa venit, entendiam que a mais mnima culpa j era o bastante para gerar a responsabilidade. Numa etapa posterior, ainda com apoio na teoria da responsabilidade subjetiva, adotou-se a tcnica intermediria da culpa presumida, favorecendo sobremaneira a vtima pela inverso do nus da prova. No Brasil, a Smula n. 341 do STF, adotada em 1963, consagrou que presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto, suplantando a interpretao literal do art. 1.523 do Cdigo Civil de 1916. Da etapa da presuno da culpa, bastou um passo a mais para atingir a responsabilidade sem culpa, conforme preconiza a teoria objetiva. A responsabilidade civil objetiva, ao longo do sculo XX, ganhou adeptos notveis e crescente densidade doutrinria, tanto que foi incorporada por diversas leis especiais em muitos pases, contemplando hipteses em que a comprovao da culpa mostrava-se mais difcil ou complexa. Ficou evidente a tendncia apontada por Georges Ripert no sentido de que o direito moderno j no visa ao autor do dano, porm vtima(10). E foi na questo do acidente
(7) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 271. (8) A pud DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. vol. 1, p. 69. (9) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 267. (10) A pud PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 18.

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do trabalho que essa teoria surgiu e obteve maior aceitao dos juristas, tanto que foi adotada sem grandes controvrsias no campo do seguro acidentrio(11). necessrio registrar, todavia, que a responsabilidade objetiva no su plantou, nem derrogou a teoria subjetiva, mas afirmou-se em espao prprio de convivncia funcional, para atender quelas situaes em que a exigncia da culpa representa demasiado nus para as vtimas, praticamente inviabili zando a indenizao do prejuzo sofrido. No h dvida, portanto, que conti nuar sendo aplicvel a responsabilidade subjetiva, quando a culpa do infrator restar demonstrada, hiptese em que ficar mais fcil o xito da demanda para o lesado e at com a possibilidade de obter indenizao mais expressi va. Como afirmou com segurana Louis Josserand, a responsabilidade mo derna comporta dois polos, o polo objetivo, onde reina o risco criado e o polo subjetivo onde triunfa a culpa; em torno desses dois polos que gira a vasta teoria da responsabilidade.(1 2 )

5.2. Abrangncia da responsabilidade civil objetiva O embasamento doutrinrio que proporcionou o desenvolvimento da responsabilidade objetiva, bastante sintetizado no item anterior, para no fugir dos limites deste livro, promoveu reflexos visveis na jurisprudncia e tambm em leis especiais. Ao lado da responsabilidade subjetiva de previso genrica, o ordenamento jurdico brasileiro contempla vrias hipteses de aplicao da teoria objetiva(13), sem falar na inovao do Cdigo Civil de 2002, que ser abordada no prximo item.

(11) Tudo comeou com uma dificuldade que parecia secundria: a da prova da culpa no caso especfico dos acidentes do trabalho. Para enfrent-la, de incio a jurisprudncia e, logo em seguida, o legislador francs criaram, como hiptese absolutamente excepcional, uma regra de responsabilidade civil que independia da culpa. Foi o incio de uma revoluo. Cf. MORAES, M aria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista RT, So Paulo, v. 854, p. 35, dez. 2006. (12) JO S S E R A N D , Louis. Evoluo da responsabilidade civil. R evista Forense, Rio de Janeiro, v. 86, p. 559, jun. 1941. (13) P rincipais hipte se s de re sp o n sa b ilid a d e o b je tiva p re vista s em leis esparsas: 1) Responsabilidade das estradas de ferro, conforme Decreto n. 2.681, de 7 de dez. 1912; 2) O seguro de acid ente do tra b a lh o , regulado a tu a lm e n te pela Lei n. 8 .213/1991; 3) A indenizao prevista pelo Seguro Obrigatrio de responsabilidade civil para os proprietrios de veculos autom otores; 4) A indenizao m encionada no art. 37, 6Q , da Constituio da Repblica; 5) A reparao dos danos causados pelos que exploram a lavra, conform e o Cdigo de Minerao, no art. 47, III; 6) A reparao dos danos causados ao meio ambiente, c o n fo rm e a rt. 2 2 5 , 3 a, da C o n s titu i o da R e p b lic a e Lei n. 6 .9 3 8 /1 9 8 1 ; 7) A responsabilidade civil do transportador areo, conforme arts. 268 e 269 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica; 8) Os danos nucleares, conforme art. 21, XXIII, da Constituio da Repblica; 9) O Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor, em diversos artigos.

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A responsabilidade sem culpa j ocorre, por exemplo, nos danos nucleares, conforme disposio do art. 21, XXIII, c, da Constituio da Repblica de Tambm o art. 225, 3Q , estabelece a obrigao de reparar os danos causados pelas atividades lesivas ao meio ambiente, sem cogitar da existn cia de dolo ou culpa. Esse ltimo dispositivo constitucional merece leitura atenta porque permite a interpretao de que os danos causados pelo empre gador ao meio ambiente do trabalho, logicamente abrangendo os emprega dos que ali atuam, devem ser ressarcidos independentemente da existncia oe culpa, ainda mais que o art. 200, VIII, da mesma Constituio, expressa mente inclui o local de trabalho no conceito de meio ambiente. Pode-se invocar, tambm, em respaldo a essa tese, a Lei n. 6.938/1981, que estabelece a poltica nacional do meio ambiente, cujo art. 14, 1 prev: o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. E o conceito de poluio, que, conforme nosso entendimento, alcana boa parte dos fatores causais das doenas ocupacionais, foi inserido no art. 3S, III, da mesma lei, com o seguinte teor: Entende-se por poluio a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou hdiretamente prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao... Vale dizer, a propsito, que no faz sentido a norma ambiental proteger todos os seres vivos e deixar apenas o trabalhador, o produtor direto dos oens de consumo, que, muitas vezes, consome-se no processo produtivo, sem a proteo legal adequada. Ora, no se pode esquecer apesar de bvio, deve ser dito que o trabalhador tambm faz parte da populao e um terceiro em relao ao empregador poluidor. Alm disso, no h dvida de que o rudo, a poeira, os gases e vapores, os resduos, os agentes oiolgicos e vrios produtos qumicos degradam a qualidade do ambiente de rabalho, gerando conseqncias nefastas para a sade do empregado. curioso constatar que o Direito Ambiental tem mais receptividade na sociedade e nos meios jurdicos, quando comparado com a proteo jurdica a sade do trabalhador. O seu prestgio tamanho que praticamente ningum defende a sua flexibilizao, como vem ocorrendo com os direitos trabalhistas. E provvel que a explicao para essa diversidade de tratamento resida no fato de que o Direito Ambiental leva em conta o risco de excluso do futuro de :odos, enquanto o direito sade ocupacional s compreende a categoria dos trabalhadores. Por outro lado, o inconformismo do vizinho, do cidado ou de qualquer do povo, que luta para preservar boas condies ambientais, de mais fcil manifestao, se comparado com o do empregado que luta para manter sua fonte de sobrevivncia e qualquer reclamao pode atrair o ^antasma do desem prego. Em sntese, o Direito Am biental pretende a salvao de todos, enquanto o direito sade do trabalhador s abrange os oroblemas de alguns.

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Discorrendo a respeito da responsabilidade civil objetiva do empregador nas doenas ocupacionais, assevera Jlio Csar de S da Rocha, estudioso do Direito Ambiental, que: A Constituio estabelece que, em caso de acidente de trabalho, o empregador pode ser responsabilizado civilmente, em caso de dolo ou culpa. O dispositivo fundamenta-se no acidente de trabalho tipo individual. Contudo, ocorrendo doena ocupacional decorrente de poluio no ambiente de trabalho, a regra deve ser da responsabilidade objetiva, condizente com a sistemtica ambiental, na medida em que se configura a hiptese do art. 225, 3e, que no exige qualquer conduta na responsabilizao do dano ambientai. Em caso de degradao ambiental no am biente do trabalho, configura-se violao ao direito ao meio ecologicamente equilibrado, direito eminentemente metaindividual. Como se trata de poluio no meio ambiente do trabalho que afeta a sadia qualidade de vida dos trabalhadores, a compreenso dos dispositivos mencionados no pode ser outra seno a de que a responsabilidade em caso de dano ambiental objetiva; e quando a Magna Carta estabelece a responsabilidade civil subjetiva, somente se refere ao acidente de trabalho, acidente-tipo individual, diferente da poluio no ambiente do trabalho, desequilbrio ecolgico no habitat de labor, que ocasiona as doenas ocupacionais.(1 4 ) Sobre essa questo, Joo Jos Sady aponta inquietante contradio lgica, que refora a tese da responsabilidade objetiva para o caso das indenizaes provenientes das doenas ocupacionais: Im aginem os, por exem plo, que o poluidor-pagador deve reparar, independentemente de culpa, o prejuzo gerado pelo dano ambiental ao terceiro. Como hiptese, examine-se o caso de uma empresa que polui um rio destilando um poluente orgnico persistente, que gera doenas terrveis para o empregado, assim como a degradao do curso de gua. O terceiro que tem uma propriedade ribeirinha prejudicada ir gozar do conforto de tal responsabilidade objetiva do poluidor, enquanto o empregado doente ter que provar a culpa da empresa?(1 5 ) Alis, a respeito desse tema, por ocasio da 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho realizada em Braslia em novembro de 2007, foi aprovado o Enunciado n. 38, com o seguinte teor: Responsabilidade civil. Doenas ocupacionais decorrentes dos danos ao meio ambiente

(14) ROCHA, Jlio Csar de S da. Direito am biental e m eio am biente do trabalho. So Paulo: LTr, 1997. p. 67. (15) SADY, Joo Jos. D ireito do meio ambiente do trabalho. So Paulo: LTr, 2000. p. 37.

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do trabalho. Nas doenas ocupacionais decorrentes dos danos ao meio am biente do trabalho, a respon sabilid ade do em pregador objetiva, ^terpretao sistem tica dos artigos 79, XXVIII, 200, VIII, 225, 3e, da Constituio Federal e do art. 14, 1s, da Lei n. 6.938/1981. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, considerado um marco no avano da responsabilidade civil no Brasil, contempla abertamente a teoria objetiva, prevendo a reparao independentemente da existncia de culpa, , alendo citar dois artigos principais:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o im portador respondem, independentem ente da existncia de culpa, pela reparao dos danos c a u sa d o s aos c o n s u m id o re s por d e fe ito s d e c o rre n te s de p ro je to , fa b ric a o , construo, montagem, frm ulas, m anipulao, apresentao ou acondicionam ento de seus produtos, bem com o por inform aes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentem ente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem com o por inform aes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

A posio doutrinria, de que a responsabilidade civil subjetiva era a egra bsica no Brasil, restou superada ou, pelo menos, abalada, desde a /igncia do Cdigo do Consumidor, que trouxe avanos extraordinrios nessa area. Desenvolvendo esse pensamento, pontua o Desembargador Srgio Cavalieri: Trata-se de diploma legislativo que, ao fazer da responsabilidade objetiva regra para todas as relaes de consumo, conquistou imenso territrio que antes pertencia responsabilidade subjetiva (...). E tudo ou quase tudo em nossos dias tem a ver com o consumo, de sorte que no haver nenhuma impropriedade em se afirmar que hoje a responsabilidade objetiva, que era exceo, passou a ter um campo de incidncia mais vasto do que a prpria responsabilidade subjetiva.(1 6 ) Uma vez consolidada a estrutura bsica da responsabilidade objetiva, surgiram vrias correntes com propostas de demarcao de seus limites, oriando modalidades distintas da mesma teoria, mas todas gravitando em :orno da ideia central de reparao do dano to somente pela presena do -isco, independentemente da comprovao de culpa do ru. Assim, podem ser indicadas as teorias do risco proveito, do risco criado, do risco profissional, do risco excepcional e do risco integral.

16) C AVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 156.

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Na teoria do risco proveito, aquele que se beneficia da atividade deve responder pelos danos que seu empreendimento acarreta; quem se aproveita dos bnus, deve suportar todos os nus. A dificuldade prtica dessa teoria reside na indagao do que seria proveito , com a possibilidade de restringir a reparao apenas quando haja proveito econmico. A modalidade mais aceita e que supera o embarao anterior a do risco criado, porquanto no indaga se houve ou no proveito para o responsvel; a reparao do dano devida pela simples criao do risco. Segundo o saudoso Caio Mrio, o conceito de risco que melhor se adapta s condies de vida social o que se fixa no fato de que, se algum pe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano devido imprudncia, negligncia, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado."^7 ) A teoria do risco profissional considera que o dever de indenizar decorre da atividade profissional da vtima, sendo que o seu desenvolvimento est diretamente ligado aos acidentes do trabalho. Assevera Srgio Cavalieri que a desigualdade econmica, a fora de presso do empregador, a dificuldade do empregado de produzir provas, sem se falar nos casos em que o acidente decorria das prprias condies fsicas do trabalhador, quer pela sua exausto, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande nmero de acidentes no indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio para afastar esses inconvenientes.(1 8 ) A teoria do risco excepcional justifica o dever de indenizar, independen temente da comprovao de culpa, sempre que a atividade desenvolvida pelo lesado constituir-se em risco acentuado ou excepcional pela sua natureza perigosa. So exemplos: atividades com redes eltricas de alta tenso, ex plorao de energia nuclear, materiais radioativos etc.(1 9 ) Esclarece Carlos Alberto Bittar que a teoria objetiva obteve sua aplicao mais elstica quando da explorao pacfica do tomo, fazendo a responsabilidade incidir automa ticamente, em caso de acidente nuclear, sobre o explorador da atividade, em uma verdadeira responsabilidade automtica ou obrigao legal de indeni zar, em face da extraordinria exacerbao dos riscos nesse setor(20).
(17) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 270. (18) C AVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 153-154. (19) Ibidem, p. 154. (20) BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades perigosas. In: CAHALI, Yussef Said (Coord.). R esponsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 97.

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A teoria do risco integral considerada a modalidade extremada da 'esponsabilidade objetiva, j que exige somente o dano para acolher a ndenizao, mesmo que o prejuzo tenha ocorrido por culpa exclusiva da /ima, caso fortuito ou fora maior(21). Dada a sua grande abrangncia, essa modalidade s adotada em situaes especficas indicadas em leis especiais, como o caso das indenizaes devidas pelo seguro obrigatrio DPVAT s vtimas de acidentes de veculos, mesmo que o acidente tenha sido :rovocado por veculo desconhecido ou que tenha ocorrido culpa exclusiva za vtima(22). Qualquer que seja a teoria adotada, percebe-se a preocupao cada vez maior de no desam parar o lesado e que os danos sofridos sejam 'eparados. Em vez de concentrar o foco na pesquisa da ilicitude do evento aanoso, preocupa-se mais em buscar ressarcir o dano injusto sofrido pela vtima. O fundamento da reparao dos danos, nas atividades de risco, repousa "a violao do dever jurdico de garantir segurana ao trabalhador. Quanto maior a probabilidade de ocorrer acidentes do trabalho, pela natureza da atividade exercida, maior dever ser a diligncia patronal na adoo das medidas preventivas. Pontua Srgio Cavalieri que o dever jurdico violado, no :aso de responsabilidade objetiva, o dever de segurana que a lei estabelece, mplcita ou explicitamente, para quem cria risco para outrem.(2 3 ) Tambm anota com percucincia Roger Aguiar que a introduo do 'isco como fator resolutivo da equao reparatria teve como propsito 'esponder ao ponto de tenso criado pela ausncia de segurana e, com isso, emitir para a sociedade uma mensagem de reafirmao de que esta a vivncia em um ambiente seguro era possvel.(2 4 ) Em sntese, na atividade de risco, o empregador indeniza o acidentado oorque violou o dever de segurana dos trabalhadores, que ficaram expostos a uma maior probabilidade de sofrer danos. Considerando que no possvel garantir totalm ente a segurana do trabalhador, procura-se proporcionar relativa segurana jurdica. Se na sociedade atual os riscos so crescentes e alguns danos praticamente inevitveis ou mesmo previsveis, necessrio, pelo menos, assegurar aos prejudicados que no lhes faltaro a solidariedade, a cooperao e a reposio dos prejuzos.
(21) DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII. p. 15. (22) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 161. (23) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 155. (24) AGUIAR, Roger Silva. Responsabilidade civil a culpa, o risco e o medo. So Paulo: Atias, 2011. p. 220.

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O elastecimento das hipteses de indenizao est incrementando a tcnica contempornea da contratao de seguro, como a melhor forma de socializar os riscos, garantindo-se o amparo das vtimas, com a participao indireta de todos, sem sobrecarregar demasiadamente aquele que explora a atividade onde ocorreu o evento danoso. Com esse mesmo pensamento, Gustavo Tepedino aponta os caminhos para a universalizao do seguro social, entrevendo-se uma espcie de securitizao das atividades produtivas(25), ou mutualizao compulsria de danos , como afirmou Patrcia Ser ra Vieira(26).

5.3. A teoria do risco acolhida no novo Cdigo Civil Como vimos nos itens anteriores, a responsabilidade objetiva no Brasil era considerada exceo regra principal da teoria subjetiva, uma vez que tinha aplicao apenas em determinadas situaes, nos casos previstos em leis especiais. Faltava uma norma de carter geral ou uma clusula geral da responsabilidade objetiva. Com o advento do Cdigo Civil de 2002 no falta mais, visto que foi adotada norma genrica encampando expressamente a teoria do risco, no pargrafo nico do art. 927, com o teor seguinte:
H aver obriga o de re p a ra r o dano, in d e p en d e n te m e n te de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade norm almente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem .

Ponderam, com acerto, Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri que esse dispositivo do novo Cdigo Civil, por sua extenso e importncia e, ainda, por no guardar relao de subordinao com o caput, deveria ter sido disciplinado em artigo autnomo(27). A previso do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil representa a consolidao da teoria da responsabilidade objetiva no Brasil, que passa a conviver no mesmo patamar de importncia e generalidade da teoria da responsabilidade civil subjetiva. Desse modo, no se pode mais dizer que no Brasil a responsabilidade objetiva tenha carter residual ou de exceo. Nesse sentido, vale transcrever o magistrio de Maria Celina Bodin: De acordo com as previses do Cdigo Civil de 2002 pode-se dizer que, comparativamente, a responsabilidade subjetiva que se torna re sidual, tantas so as hipteses de responsabilidade que independem da
(25) TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 184. (26) SERRA VIEIRA, Patrcia Ribeiro. A responsabilidade civil objetiva do direito de danos. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 158. (27) DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. 2. ed. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII, p. 149.

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culpa. Assim, cumpre mencionar, alm da clusula geral do pargrafo nico do art. 927, as previses relativas responsabilidade do amental (art. 928), do empresrio (art. 931), do transportador (art. 734), as diversas hipteses de responsabilidade indireta (arts. 932 e 933), a responsabili dade pelo fato dos animais (art. 936), a responsabilidade decorrente da runa (art. 937), isto , inteiras searas do direito de danos, antes vincula das culpa, hoje cumprem o objetivo constitucional de realizao da solidariedade social, atravs da ampla proteo aos lesados, cujos da nos sofridos, para sua reparao, independem completamente de negli gncia, imprudncia, impercia ou mesmo da violao de qualquer dever jurdico por parte do agente. So danos (injustos) causados por atos lcitos, mas que, segundo o legislador, devem ser indenizados.(2 8 )

5.4. aplicvel a inovao do Cdigo Civil no acidente do trabalho? Cabe analisar, neste passo, se a norma geral da teoria do risco, prevista pargrafo nico do art. 927, tem aplicao nas aes indenizatrias decorrentes de acidente do trabalho. A partir do Cdigo Civil de 2002, o empregador arca com as indenizaes quando ocorre acidente do trabalho, mesmo quando no fica comprovada a sua culpa no evento?
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A questo suscita fundadas controvrsias, formando-se duas tendncias ou correntes entre os doutrinadores. A primeira corrente entende que o oargrafo nico do art. 927 no se aplica nas hipteses de acidente do trabalho, sob o argumento bsico de que a Constituio da Repblica tem norma expressa estabelecendo como pressuposto da indenizao a ocorrncia de oulpa do empregador: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXVIII: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do em pregador, sem e xclu ir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; Assim, norma alguma de hierarquia inferior poderia contrariar a previso constitucional. Assevera Rui Stoco que, se a Constituio estabeleceu, como princpio, a indenizao devida pelo empregador ao empregado, com base no Direito Comum, apenas quando aquele obrar com dolo ou culpa, no se pode orescindir desse elemento subjetivo com fundamento no art. 927, pargrafo nico, do CC.(2 9 ) Afinado com esse pensamento registra enfaticamente Helder Dal Col:

(28) MORAES, M aria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista RT, So Paulo, v. 854, p. 25, dez. 2006. (29) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 719.

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Querer responsabilizar objetivamente o empregador por qualquer acidente sofrido pelo empregado fadar a relao de trabalho ao insucesso, tor nando-a invivel. A ele cabe a responsabilidade pela falha na preven o, pelo excesso de jornada imposto, pela inobservncia das regras de ergonomia, segurana e outras, que comprometam a normalidade do ambiente do trabalho ou das condies em que este devia ter-se realiza do, ou seja, quando cria condies inseguras para o trabalhador. O sis tema da culpabilidade subjetiva , ainda, o mais coerente para fins de reparao de danos, sobretudo quando estabelecido no pas um siste ma de previdncia social, que repara objetivamente o acidente, funcio nando como seguro contra a infortunstica. E se pudesse ser tido como atividade culposa do empregador, permitir o trabalho em atividades que so perigosas por sua prpria natureza, haveria sria justificativa para desestimular a produo, agravando o desemprego, que j assola a so ciedade com ndices crescentes e alarmantes.< 3 0 ) A segunda corrente, ao contrrio, sustenta que o novo dispositivo tem inteira aplicao no caso de acidente do trabalho. Isso porque entendemos que a previso do inciso XXVIII mencionado deve ser interpretada em harmo nia com o que estabelece o caput do artigo respectivo, que prev: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social. Assim, o rol dos direitos mencionados no art. 1- da Constituio no impede que a lei ordinria amplie os existentes ou acres cente outros que visem melhoria da condio social do trabalhador. Como lecionava o saudoso Arnaldo Sssekind, o elenco de direitos relacionados no art. 1- meramente exemplificativo, admitindo complementao(31). Alis, no julgamento da ADI n. 639 pelo STF, o Ministro relator Joaquim Barbosa ano tou nos fundamentos do voto: Deve-se mencionar que o rol de garantias do art. 7Qda Constituio no exaure a proteo aos direitos sociais. Poder-se-ia argumentar que a previso do Cdigo Civil, nesse ponto, seria incompatvel com o dispositivo constitucional. Tambm no enxergamos dessa forma. A rigor, o preceito realmente consagrado no inciso XXVIII do art. 1- o de que cabe a indenizao por reparao civil independentemente dos direitos acidentrios. Alis, o art. 121 da Lei n. 8.213/1991 bem captou esse princpio, ao estabelecer: O pagamento, pela Previdncia Social, das prestaes p o r acidente do trabalho no exclui a responsabilidade civil da empresa ou de o u t r e m Observe-se que foi mencionada a responsabilidade civil genericamente, o que permite concluir que todas as espcies esto
(30) DAL COL, H elder M artinez. R e sp o nsa b ilid a d e c iv il do em p re g ad o r: a cid e nte s do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 195. (31) SSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 93.

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:ontempladas. Haveria incompatibilidade, se a redao do inciso XXVIII tivesse :omo nfase a limitao a uma espcie de responsabilidade, como, por exemplo, se a redao fosse assim lavrada: S haver indenizao por acidente do trabalho quando o empregador incorrer em dolo ou culpa. Alm disso, no h dvida de que a indenizao do acidentado, com apoio na teoria da responsabilidade objetiva, visa melhoria da condio social do trabalhador ou do ex-trabalhador, como previsto no caput do art. 1- da Constituio da Repblica. No mesmo sentido conclui o festejado Dallegrave Neto: Nem se diga, contudo, que o pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil inconstitucional por suposta afronta parte final do art. 1-, XXVIII, da C o nstitu io Federal. A m elhor exegese sistm ica da ordem constitucional garante legitimidade ao pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, uma vez que o caput do art. 1- da Constituio Federal assegura um rol de direitos mnimos sem prejuzo de outros que visam melhor condio social do trabalhador.(3 2 ) Discusso semelhante ocorreu quando a Lei n. 8.213/1991 instituiu, no art. 118, a estabilidade provisria do acidentado, pelo perodo de um ano, aps a alta concedida pela Previdncia Social. Os defensores da inconstitucionalidade desse dispositivo argumentavam que, diante da previso do art. 7-, I, da Constituio Federal, somente lei complementar poderia criar nova estabilidade. Superada a hesitao inicial, a jurisprudncia acabou por rejei tar a inconstitucionalidade aventada, mormente aps o julgamento, no dia 13 de abril de 1992, da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 639, quando o STF, na sua composio plenria, por votao unnime, indeferiu o pleito de suspenso do art. 118 mencionado. Finalmente, na Ses so Plenria do dia 02 de junho de 2005 essa Ao Direta de Inconstituciona lidade foi julgada improcedente, superando de vez qualquer questionamento. Por outro lado, a prevalecer o entendimento da primeira corrente, chega ramos a concluses que beiram o absurdo ou ferem a boa lgica. Se um autnomo ou um empreiteiro sofrer acidente, o tomador dos servios respon de pela indenizao, independentemente de culpa, com apoio na teoria do risco; no entanto, o trabalhador permanente, com os devidos registros forma lizados, no tem assegurada essa reparao! Se um bem ou equipamento de terceiros for danificado pela atividade empresarial, haver indenizao, con siderando os pressupostos da responsabilidade objetiva, mas o trabalhador, exatamente aquele que executa a referida atividade, ficar excludo.,.(33).

(32) DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 392. (33) Ponto de vista sem elhante adota o ju rista e ju iz R odolfo P am plona Filho, quando assevera, com razo: A aceitar tal posicionam ento, vem o-nos obrigados a reconhecer o

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Conforme menciona Adib Salim, no se poderia pensar que, em um acidente que atingisse diversas pessoas, dentro do exerccio de uma atividade em presarial com risco inerente, a empresa respondesse objetivamente em rela o a todos, exceo dos seus empregados.(3 4 ) No se deve esquecer que o desenvolvim ento da responsabilidade objetiva tem estreita ligao histrica com a questo dos acidentes do trabalho. principalmente nesse tema, to aflitivo para o trabalhador, que a teoria do risco encontra a primazia de sua aplicao e a maior legitimidade dos seus preceitos. Vale reproduzir, neste sentido, a lio sempre abalizada de Caio Mrio: O caso mais flagrante de aplicao da doutrina do risco o da indeniza o por acidente no trabalho. Historicamente, assenta na concepo doutrinria enunciada por Sauzet na Frana, e por Sainctelette na Blgi ca, com a observao de que na grande maioria dos casos os acidentes ocorridos no trabalho ou por ocasio dele, restavam no indenizados. A desigualdade econmica, a fora de presso do empregador, a menor disponibilidade de provas por parte do empregado levavam frequente mente improcedncia da ao de indenizao. Por outro lado, nem sempre seria possvel vincular o acidente a uma possvel culpa do pa tro, porm causada direta ou indiretamente pelo desgaste do material ou at pelas condies fsicas do empregado, cuja exausto na jornada de trabalho e na monotonia da atividade proporcionava o acidente. A aplicao da teoria da culpa levava bastas vezes absolvio do em pregador. Em tais hipteses, muito numerosas e freqentes, a aplicao dos princpios jurdicos aceitos deixava a vtima sem reparao, contra riamente ao princpio ideal de justia, embora sem contrariedade ao di reito em vigor. Observava-se, portanto, um divrcio entre o legal e o justo. (3 5 ) Por ocasio da IV Jornada de Direito Civil promovida em Braslia pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em outubro de 2006, foi adotado um Enunciado importante na linha de pensamento da segunda corrente: Enunciado n. 377 O art. 7S , inc. XXVIII, da Constituio
seguinte paradoxo: o em pregador, pela atividade exercida, responderia objetivam ente pelos danos por si causados, mas, em relao a seus empregados, por causa de danos causados justam ente pelo exerccio da m esm a atividade que atraiu a responsabilizao objetiva, teria um direito a responder subjetivam ente... Desculpe-nos, mas m uito para o nosso fgado... Responsabilidade civil nas relaes de trabalho e o novo Cdigo Civil brasileiro. Revista LTr , So Paulo, v. 67, p. 563, maio 2003. (34) SALIM, Adib Pereira Netto. A teoria do risco criado e a responsabilidade objetiva do empregador em acidentes de trabalho. Revista LTr, So Paulo, v. 69, p. 461, abr. 2005. (35) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 275.

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-ederal no impedimento para a aplicao do disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil quando se tratar de atividade de risco. De forma semelhante, na 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho realizada em Braslia em novembro de 2007, foi aprovado o Enunciado n. 37, com o seguinte teor: Responsabilidade civil objetiva no acidente de trabalho. Atividade de risco. Aplica-se o art. 927, pargrafo jn ico , do Cdigo Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7-, XXVIII, da Constituio da Repblica, no constitui bice aplicao desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a incluso de outros direitos que visem melhoria da condio social dos trabalhadores. Como se depreende do exposto, entendemos perfeitamente aplicvel, com as devidas ponderaes, a teoria do risco na reparao civil por acidente do trabalho. Nas decises recentes do Tribunal Superior do Trabalho sobre indeni zaes por acidente do trabalho est prevalecendo a corrente que admite a aplicao da responsabilidade civil objetiva, quando o empregador explora atividade de risco:
Recurso de em bargos interposto na vigncia da Lei n. 11.496/2007. A cidente de trabalho. Dano moral. R esponsabilidade civil do empregador. Teoria do risco. Art. 7-, cap ut e inciso XXVIII, da C onstituio Federal. R esponsabilidade objetiva. Motorista. Acidente automobilstico. Possibilidade. O caput6o art. 7a da Constituio Federal constitui-se tipo aberto, vocacionado a albergar todo e qualquer direito quando m a te ria lm e n te v o lta d o m e lh o ria da c o n d i o s o c ia l do tr a b a lh a d o r. A resp onsabilid ade s u b je tiva do em pregador, pre vista no inciso XXVI11 do referido preceito constitucional, desponta, sob tal perspectiva, como direito mnimo assegurado ao obreiro. Trata-se de regra geral que no tem o condo de excluir ou inviabilizar outras formas de alcanar o direito ali assegurado. Tal se justifica pelo fato de que, no raro, afigura-se difcil, se no impossvel, a prova da conduta ilcita do empregador, tornando intangvel o direito que se pretendeu tutelar. No se pode alcanar os ideais de ju s ti a e e q uida d e do tra b a lh a d o r nsitos te o ria do risco , ad m itin d o interpretaes mediante as quais, ao invs de tornar efetivo, nega-se, por equivalncia, o d ire ito re p a ra o p re v is ta na C a rta M a g n a . C o n s e n t n e o com a o rd e m constitucional, portanto, o entendim ento segundo o qual aplicvel a parte final do pargrafo nico do art. 927 do CCB, quando em discusso a responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho. Verifica-se, ademais que, no caso concreto, a atividade de m otorista exercida pelo Reclamante configura-se de risco. A despeito de tratar-se de um ato da vida comum dirigir automvel, que estaria inserido, como tal, no risco genrico, a frequncia do exerccio de tal atividade, necessria e habitual consecuo dos objetivos patronais, expe o Reclamante a maior probabilidade de sinistro. Esse o entendimento que adoto acerca do assunto, no obstante tenho me posicionado de form a diversa no mbito da Quarta Turma, por questo de disciplina judiciria. Embargos conhecidos e desprovidos. TST. SDI-1. E-ED-RR n. 10230042.2007.5.03.0016, Rei.: Ministra Maria de Assis Calsing, DJ 18 nov. 2011. Dano moral. Acidente do trabalho. Risco inerente atividade. Responsabilidade objetiva. A atividade de transporte de valores em carro forte , pela sua natureza,

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indubitavelmente uma atividade de risco acentuado e, de acordo com o art. 2 da CLT, os riscos da atividade econmica devem ser suportados pelo empregador. Saliente-se que, em bora o art. 7a, inc. XXVIII, da C onstituio da Repblica estabelea a o b rig a o do e m p re g a d o r, q u a n d o in c o rre r em d olo ou cu lp a , de in d e n iz a r o empregado em razo de acidente de trabalho, o caput desse dispositivo ressalta que os direitos ali previstos no o so de form a taxativa, ao dispor alm de outros que visem m elhoria de sua condio social . D essa form a, no h im pedim ento constitucional para a incidncia do art. 927 do C digo Civil, que no seu pargrafo nico dispe: Haver obrigao de reparar o dano, independentem ente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade norm alm ente desenvolvida pelo autor do dano implicar, p o r sua natureza, risco para os direitos de outrem. Dessa forma, revela-se objetiva a responsabilidade do empregador quando h risco inerente sua atividade. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se d provim ento. TST. SDI-I. E-RR n. 84700-90.2008.5.03.0139, Rei.: Ministro Joo Batista Brito Pereira, DJ 11 dez. 2009. Recurso de embargos interposto na vigncia da Lei n. 11 .496/2007. indenizao por dano moral. Acidente do trabalho. Responsabilidade do empregador. A previso insculpida no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil aplicvel nas indenizaes por acidente do trabalho, visto que o caput do art. 7e da Constituio da Repblica relaciona os direitos mnimos dos trabalhadores, mas assegura a incluso de outros que visem melhoria da sua condio social. Desse modo, a responsabilidade civil de natureza objetiva pode ser aplicada nos casos em que o trabalhador foi vtim a de a c id e n te a u to m o b ils tic o , o c o rrid o no e x e rc c io e em d e c o rr n c ia da a tiv id a d e desem penhada para a Reclamada, porque no h dvida de que a funo de motorista no transporte rodovirio de carga enquadra-se como de risco acentuado e, uma vez dem o n stra d o o dano e o nexo causal, im p e rio so c o n c lu ir pelo c a b im e n to da indenizao, independentemente da comprovao de culpa do empregador. Embargos conhecidos por divergncia jurisprudencial e desprovidos. TST. SDI-1. E-RR 3110091.2007.5.17.0013, Rel.: Desembargador Convocado Sebastio Geraldo de Oliveira, DJ 11 nov. 2011. In d e n iz a o p o r d a n o s m o ra is e m a te ria is A c id e n te de tr a b a lh o R esp o n sab ilid ad e o bjetiva A tivid ad e de risco S ervio de v ig il n c ia P o s s ib ilid a d e . 1. O art. 7 S, X X V III, da CF e s ta b e le c e co m o c o n d i o para a re spo nsa bilida d e do em p re g ad o r por danos m a te ria is ou m orais d e co rre nte s de acidente de trabalho a existncia de dolo ou culpa. Assim, a jurisprudncia e doutrina p re d o m in a n te s tm a firm a d o que a re s p o n s a b ilid a d e que se e x tra i do te x to constitucional de natureza subjetiva, a exigir, portanto, alm do dano e do nexo de causalidade, a dem onstrao de culpa por parte do agressor. 2. O C digo Civil de 2002, em seu art. 927, pargrafo nico, em homenagem teoria do risco criado , prev a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade de natureza objetiva, ao dispor que haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade norm alm ente desenvolvida pelo a u to r do dano im p lica r, por sua n atureza, risco para os d ire ito s de outre m . 3. Pessoalmente, entendo que, em matria trabalhista, o direito positivo brasileiro alberga to som ente a teoria da responsabilidade subjetiva, diante do que expressam ente preceitua o art. 1, XXVIII, da CF, no havendo dvidas de que a responsabilidade civil do em pregador deve sempre derivar de culpa ou dolo do agente da leso. Nesse mesm o sentido, entendo que a teoria do risco criado no se aplica a hipteses em que o obreiro, no desenvolvim ento de suas atividades laborais, sofre, sem culpa ou dolo do empregador, acidente/leso decorrente de ao praticada por terceiro estranho relao empregatcia, pois, nessas situaes, o autor do dano de que trata o

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pargrafo nico do art. 927 do CC, a toda evidncia, no o empregador. Com efeito, no havendo por parte do empregador nenhuma conduta com issiva ou omissiva, a leso no passvel de lhe ser imputada, pois ausente um dos elementos necessrios caracterizao da obrigao de reparar o dano, qual seja, o nexo causal. 4. Contudo, tem a jurisprudncia m ajoritria desta Corte se direcionado no sentido de considerar que a teoria do risco criado tem aplicabilidade nas situaes em que a atividade d e s e n v o lv id a pelo e m p re g a d o r ve n h a a c a u s a r ao tra b a lh a d o r um risco m ais acentuado do que aos demais membros da coletividade, como o caso do servio de vigilncia. 5. Aos que objetam cuidar-se de preceito inaplicvel esfera das relaes laborais, ante as condies contidas no art. 7S, XXVII, da CF, sustenta-se que a leitura restritiva do texto constitucional contrariaria o prprio esprito da Carta, relativamente aos direitos funda m e n ta is do trabalho, no que estabelece apenas um ncleo de garantias essenciais que, por sua prpria natureza, no pode excluir outros direitos que venham a ser reconhecidos no plano da legislao infraconstitucional domstica (art. 7-, caput, da CF) ou mesmo no direito internacional (art. 59, 3fi, da CF), consoante o entendimento adotado em diversos precedentes do TST e dos quais guardo reserva, exatam ente por inovarem na ordem jurdica. 6. Na hiptese dos autos, incontroverso que a Empregadora em presa que atua na rea de segurana privada, o que revela a existncia do pressuposto indicado no pargrafo nico do art. 927 do CC, atraindo a responsabilizao objetiva. 7. Por conseguinte, luz da teoria do risco criado, as indenizaes por danos morais e materiais decorrentes de disparo de arma de fogo sofrido pelo Empregado, em seu labor como vigilante, impe-se, independentemente de culpa das Reclamadas, razo pela qual o acrdo regional merece ser reformado, com o reconhecim ento das indenizaes pleiteadas, o que implica a restituio da sentena quanto a esse particular. Recurso de revista provido. TST. 1- Turma. RR n. 90600-80.2007.5.15.0066, Rei.: Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ 4 maio 2012. Acidente de trabalho. Doena ocupacional. Desossa de aves. Responsabilidade objetiva da empregadora. Compatibilidade. Art. 7-, XXVIII, da CF e art. 927, pargrafo nico, do C d ig o C ivil. T ra ta n d o -se de a tivid a de e m presarial, ou de dinm ica laborativa (independentem ente da atividade da empresa), fixadoras de risco para os trabalhadores envolvidos, desponta a exceo ressaltada pelo pargrafo nico do art. 927 do C C, to rn a n d o o b je tiv a a re s p o n s a b ilid a d e e m p re s a ria l p o r da n o s acidentrios (responsabilidade em face do risco). Na hiptese dos autos, extrai-se do acrdo regional que a empregada trabalhava no setor de desossa de frangos, com o d e se m p e n h o de a tiv id a d e s que e xig ia m m o vim e n to s re p e titiv o s , qu a n d o foi acom etida de doena ocupacional que acarretou seu afastam ento do trabalho e c o n se q e n te gozo de a u x lio -d o e n a a c id e n t rio . S e g u n d o c o n sta do a c rd o Regional, a em presa possui eficiente program a de preveno, equipe mdica e fisio te ra p e u ta , g in s tic a no local de tra b a lh o , e n fe rm e iro s e sp e c ia liz a d o s , e desenvolve estudo constante para m elhorar as condies do trabalho de seus funcionrios. Adem ais, a teor do acrdo regional, a em presa no s cum pre as normas de sade e segurana no trabalho, como implementa outras medidas que objetivam evitar a ocorrncia de leses e doenas ocupacionais nos empregados , e, com re la o R e c la m a n te , a d o to u p ro v id n c ia s e s p e c fic a s , ta is c o m o o rem anejamento de funo, solicitado pelo mdico da prpria empresa, bem como o oferecim ento de tratam ento fisioterpico. O corre que a funo desenvolvida pela R e c la m a n te , p o r fo r a do seu c o n tra to de tra b a lh o , a tra i a a p lic a o da responsabilidade civil objetiva ao em pregador, porque resulta em exposio do empregado a risco exacerbado. Observe-se que o Regulamento da Previdncia Social, em ateno ao art. 22, II, c , da Lei n. 8.212, de 24 de ju lh o de 1991, considera a atividade preponderante exercida em frigorfico para abate de anim ais como de risco grave para ocasionar incapacidade laborativa decorrente dos riscos am bientais do

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trabalho (anexo V do Decreto n. 3.048, de 6 de m aio de 1999, com a redao do Decreto n. 6.957, de 9 de setem bro de 2009). Ressalte-se, ainda, que o prprio acrdo re g io n a l re la ta a e x is t n c ia de o u tra s d e m a n d a s em que se b uscou a p u ra r a responsabilidade da em presa em razo de doena ocupacional por esforo repetitivo na a tividade d esem penhada, a e x ist n cia de d e n n cia s perante a P ro curadoria Regional do Trabalho de leses ocorridas principalmente no setor de corte de aves e no se to r de processam ento de lingias, bem com o a c ircu n st n cia de te r sido instaurado inqurito civil com a fin a lid a d e de apurar possveis irregularidades no am biente de trabalho da empresa, assim como de ter se realizado fiscalizao pela DRT. Assim, a Reclamada deve responder pelos prejuzos sofridos pela empregada no desem penho de suas funes, em d e co rr n cia da re sp o n sa b ilid a d e o b jetiva legalm ente fixada. Evidentem ente que a conduta da empresa, buscando m inorar o risco, influi, em seu favor, na fixao do montante indenizatrio. Recurso de revista conhecido e provido em parte. TST. 3 Turma. RR n. 1755-87.2010.5.18.0000, Rei.: Ministro Mauricio Godinho Delgado, DJ 19 out. 2012.

Finalmente, merece registro, neste tpico, o entendimento adotado por ocasio da 1- Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho , realizada em Braslia em novembro de 2007, no sentido de que aplicvel a responsabilidade civil objetiva quando o acidentado for empregado de pessoas jurdicas de Direito Pblico interno: Enunciado 40. Responsabilidade civil. Acidente do trabalho. Empregado pblico. A responsabilidade civil nos acidentes do trabalho envolvendo empregados de pessoas jurdicas de Direito Pblico interno objetiva. Inteligncia do art. 37, 62, da Constituio Federal e do art. 43 do Cdigo Civil.

5.5. Extenso da responsabilidade objetiva do novo Cdigo Civil Uma vez concludo que aplicvel a teoria do risco nas indenizaes por acidente do trabalho, cumpre-nos analisar a extenso e os contornos da clusula geral de responsabilidade objetiva, conforme insculpida no Cdigo Civil de 2002, com maior nfase para o tema deste livro. Estabelece o pargrafo nico do art. 927:
H aver obriga o de re p a ra r o dano, in d e p e n d e n te m e n te de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem .

Primeiramente, convm enfatizar que s haver indenizao se houver dano; o simples exerccio da atividade de risco no gera ressarcimento a ttulo de responsabilidade civil. Pode at ser que a exposio ao risco acarre te o pagamento do adicional de periculosidade ou insalubridade, mas para deferimento da indenizao ser imprescindvel a constatao de algum dano. Merece destaque, tambm, o fato de que a reparao ocorrer independente mente de culpa, bastando que haja o dano e o nexo de causalidade deste com a atividade desempenhada pela vtima.

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c u p a c io n a l

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O enunciado da primeira parte do dispositivo, de que haver indenizao, -dependentemente de culpa, nos casos especificados em lei, torna certo : je continuam em vigor as leis especiais que, antes do novo Cdigo, j haviam ::nsagrado a responsabilidade objetiva. Portanto, o Cdigo de Defesa do I :nsum idor e outros diplomas legais no foram revogados.(3 6 ) Esse cuidado : : legislador previne eventual discusso sobre a validade ou a convivncia das regras especiais, atuais ou futuras, em confronto com a inovao do Cdigo Civil de 2002. O texto legal, ao mencionar a atividade normalmente desenvolvida pelo a J o rd o dano, deixa claro que a indenizao no decorre do comportamento do sujeito, ou seja, havendo o dano, no necessrio que haja comprovao de qualquer ao ou omisso do empregador, como previsto no art. 186 do Cdigo Civil, para gerar a reparao, porquanto ela decorre to somente do exerccio da atividade de risco, dentro da concepo histrica da responsa: idade objetiva(37). O vocbulo atividade, especialmente quando analisado para a hiptese do acidente do trabalho, indica a prestao de servio condu zida pelo empregador, tanto pelo conceito estampado no art. 2- da CLT(38), :uanto pelo que estabelece o art. 3 2-, do Cdigo de Defesa do Consumi dor, ao mencionar que servio qualquer atividade. Neste ponto, porm, surge a indagao: pela responsabilidade objetiva, : dano proveniente do exerccio de qualquer atividade gera para o acidentado o direito reparao? A resposta sem dvida negativa, porque o dispositivo expressamente limita a indenizao aos danos ocorridos naquelas atividades que, por sua natureza, impliquem riscos para os direitos de outrem. Enfatiza Roger Silva Aguiar que o princpio geral firmado no art. 927, pargrafo nico, nicia-se com a conjuno quando, denotando que o legislador acolheu o entendimento de que nem toda atividade humana importa em perigo para :erceiros com o carter que lhe foi dado na terceira parte do pargrafo.< 3 9 ) Apesar de resolvida essa primeira dvida, continuamos diante de um problema embaraoso, porque todos os afazeres humanos, em maior ou menor
36) DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Zdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII, p. 150. 37) A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigao de indenizar o :ano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob o seu controle, sem :u e haja qualquer indagao sobre o com portam ento do lesante, fixando-se no elemento :ojetivo, isto , na relao de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro', responsabilidade civil. 21. ed. So Daulo: Saraiva, 2007. v. 7, p. 51. 38) CLT Art. 22: C onsidera-se em pregador a em presa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal se servio. 39) AGUIAR, Roger Silva. Responsabilidade civil objetiva: do risco solidariedade. So -aulo: Atlas, 2007. p. 50.

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grau, implicam riscos; as estatsticas indicam, por exemplo, que ocorrem acidentes do trabalho em todos os ramos de atividade. Ento, como separar o risco que autoriza o direito reparao daquele que o torna incabvel? Ou, por outro enfoque, a partir de que grau de risco da atividade do empregador o acidentado passa a ter direito indenizao, independentem ente de comprovao da culpa patronal? Antes de tentar elaborar uma resposta, conveniente m encionar dispositivos semelhantes no Direito Comparado para ajudar na compreenso do alcance da inovao do Cdigo Civil de 2002:
C d ig o C ivil da Itlia: A rt. 2.050. Q u a lq u e r um que ca u sa dano a outrem no desenvolvim ento de uma atividade perigosa, por sua natureza ou pela natureza dos meios em pregados, obrigado a indenizar se no provar haver adotado todas as medidas idneas para evitar o dano.(4 0 ) Cdigo Civil do Mxico: Articulo 1913. Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosas por si mismos, por Ia velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por Ia energia de Ia corriente electrica que conduzcan o por otras causas analogas, est obligada a responder dei dano que cause, aunque no obre ilicitamente, a no ser que dem uestre que ese dano se produjo por culpa o negligencia inexcusable de Ia victima. Cdigo Civil de Portugal: Artigo 493. 2. Quem causar danos a outrem no exerccio de uma actividade, perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, ob rigado a repar-los, e xcepto se m ostrar que em pregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os prevenir.

De incio, convm assinalar que a previso do Cdigo Civil italiano representou um grande avano para a sua poca (1942), porque passou a exigir daquele que explora atividade perigosa um comportamento preventivo e cauteloso muito acima do exigido para o homem mdio, o bonus pater familias, visto que o ru s fica desonerado da indenizao se comprovar que adotou todas as medidas idneas a evitar o dano . O Cdigo Civil brasileiro, no entanto, promulgado j no sculo XXI, foi alm dos dispositivos citados, que tiveram como base de inspirao o Cdigo Civil italiano de 1942. Nos textos legais aliengenas mencionados, o enfoque principal est centrado nos danos decorrentes das atividades perigosas, sem que haja provas da adoo de todas as medidas idneas a evitar o dano, ao passo que o preceito legal brasileiro, bem mais abrangente e favorvel vtima, s exige como pressuposto para reparao do dano o exerccio de atividades que implicam riscos para os direitos de outrem.

(40) No original: Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgim ento di unattivit pericolosa, per sua natura o per Ia natura dei mezzi adoperati, tenuto al risarcimento se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno.

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No se pode equiparar, para efeitos jurdicos, os vocbulos risco e perigo, -*na vez que a frase atividades que im plicam riscos no tem o mesmo s gnificado de atividades perigosas. Aqueles que defendem, sem maior acrofundamento, a aplicao da responsabilidade objetiva somente nas oteses de atividades perigosas, como ocorre nos pases mencionados, esto, a bem da verdade, tentando reduzir ou limitar a amplitude normativa do :exto legal brasileiro. Do ponto de vista tcnico, a diferena entre risco e perigo pode ser verificada na redao do art. 193 da CLT:
So consideradas atividades ou operaes perigosas, na form a da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposio permanente do trabalhador a: I inflam veis, explosivos ou energia eltrica; II roubos ou outras espcies de violncia fsica nas atividades profissionais de segurana pessoal ou patrim onial.

Pelo enunciado desse artigo, pode-se concluir que atividade perigosa aquela exercida em condies de risco acentuado ou de alto risco. A NR 26 da Portaria do Ministrio do Trabalho n. 3.214/1978, que trata da sinalizao de segurana nos locais de trabalho, estabelece que a palavra de advertncia 'oerigo deve ser usada para indicar substncias que apresentam alto risco; cuidado para as substncias que apresentam risco mdio e ateno para substncias que apresentam risco leve. O engenheiro Andr Lopes Netto, ex-cresidente da Sociedade Brasileira de Engenharia de Segurana, discorrendo sobre a confuso a respeito desses dois termos, esclarece que risco a orobabilidade da ocorrncia de um evento que cause ou possa causar dano, enquanto perigo a situao ou condio em que o risco seja acentuado.(4 1 ) Buscar a preciso dos termos tcnicos fundamental para apreender o alcance da norma. Como bem disse Alfredo Buzaid, na exposio de motivos zo CPC de 1973, o rigor da cincia jurdica depende substancialmente da : ureza da linguagem no devendo designar com um nome comum institutos :iversos, nem institutos iguais com nomes diferentes. A presuno, portanto, e que o legislador tenha preferido a linguagem tcnica, especialmente neste :ema de extraordinria relevncia, conforme o ensinamento de Carlos Maxi-ilia n o : Todas as cincias, e entre elas o Direito, tm a sua linguagem crpria, a sua tecnologia; deve o intrprete lev-la em conta... A lingua gem tem por objetivo despertar, em terceiros, pensamentos semelhantes ao caquele que fala; presume-se que o legislador se esmerou em escolher excresses claras e precisas, com a preocupao meditada e firme de ser bem compreendido e fielmente obedecido.(4 2 )
41) LOPES NETTO, Andr. Risco e perigo. Revista CIPA, So Paulo, v. XXVI, n. 311, p. 100, out. 2005. 42) MAXIM ILIANO, Carlos. Herm enutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 109, 111.

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O Desembargador paulista Carlos Roberto Gonalves, ao comparar o pargrafo nico do art. 927 com o art. 2.050 do Cdigo Civil italiano, concluiu que o Cdigo brasileiro adotou soluo mais avanada e mais rigorosa, porquanto no prev a possibilidade de o agente, mediante a inverso do nus da prova, exonerar-se da responsabilidade civil, demonstrando que adotou todas as medidas aptas para evitar o dano(43). Com pensamento semelhante registra o Professor Anderson Schreiber na sua percuciente tese de doutoramento sobre os novos paradigmas da responsabilidade civil, defendida na Itlia em 2006: Foi, contudo, mais alm a nova codificao brasileira, ao optar francamente pela responsabilidade objetiva, e no por um sistema intermedirio, de presuno de culpa, como fizeram os legisladores portugus e italiano.(4 4 ) O relato insuspeito de Miguel Reale confirm a o que estam os aqui defendendo(45). Informa o saudoso mestre que houve proposta de incluso de uma ressalva no pargrafo nico do art. 927, com o seguinte teor: salvo se comprovado o emprego de medida de preveno tecnicamente adequada. O acrscimo dessa restrio, no entanto, foi rejeitado peio entendimento de que o dispositivo do projeto estava consagrando a doutrina do risco, com fundamento na responsabilidade objetiva(46). Como se v, as ressalvas que reduzem a abrangncia da responsabilidade do causador do dano, previstas nos Cdigos da Itlia e de Portugal, no foram adotadas no texto que resultou no Cdigo Civil de 2002. Logo, imperioso concluir que o preceito legal brasileiro ampliou intencionalmente a proteo em favor da vtima. Depois dessa digresso necessria, voltemos pergunta: a partir de que grau de risco da atividade do empregador a vtima passa a ter direito indenizao? Esclarece mais uma vez Miguel Reale, o grande maestro do projeto do Cdigo Civil: quando a estrutura ou natureza de um negcio jurdico como o de transporte ou de trabalho, s para lembrar os exemplos mais conhecidos, implica a existncia de riscos inerentes atividade desenvolvida, impe-se a responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja ou no culpa.(4 7 )
(43) G O NALVES, Carlos Roberto. R esponsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 241. (44) SCHREIBER, Anderson. Novos paradigm as da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 22. (45) O jurista e filsofo Miguel Reale confessa que foi dele a sugesto de incluir no Cdigo Civil a responsabilidade civil de natureza objetiva, conforme redao do art. 927, pargrafo nico. Cf. Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 21. (46) REALE, Miguel. Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 21. (47) Ibidem, p. 235.

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Entendemos, porm, que na hiptese de acidente do trabalho a questo :ever ser analisada casuisticamente, considerando a natureza da atividade ;o empregador, ou seja, o grau especfico de risco da sua atividade, da a expresso explicativa colocada no texto legal por sua natureza. A propsito, :onclui o professor Clayton Reis que a redao do artigo pode ser assim /aduzida: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, cuando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar a oossibilidade de gerar prejuzos ou riscos para os direitos de outrem.(4 8 ) De fo rm a s e m e lh a n te , nos P rin c p io s de D ire ito E u rop eu da Responsabilidade Civil , elaborados por mais de uma dcada pelo European 3roup on Tort Law e divulgados em 2005, est prevista a responsabilidade celos danos causados, independentemente de culpa, quando a atividade criar um risco previsvel e bastante significativo de dano, mesmo com observncia :o cuidado devido , sendo que o risco de dano pode ser considerado significativo tendo em considerao a gravidade ou a probabilidade do dano.(4 9 ) verdade que todos que estamos vivos corremos riscos, entretanto, Determinadas ocupaes colocam o trabalhador num degrau de m aior :robabilidade de sofrer acidentes, em razo da natureza ou da periculosidade ntrnseca da atividade patronal. A partir desse pensamento que traduz a essncia do preceito legal, a diretriz aprovada na 1 Jornada de Direito Civil, cromovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal em 2002, aponta um interessante critrio de interpretao para identificar os r scos que propiciam a aplicao da responsabilidade civil objetiva:
Enunciado 38 Art. 927: A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do novo C digo Civil,

^8) REIS, Clayton. A teoria do risco na modernidade uma anteviso do futuro. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade Responsabilidade civil. Rio :3 Janeiro: Forense, 2006. v. 6, p. 70. -9 ) Captulo 5. Responsabilidade objectiva Art. 5:101. Actividades anorm alm ente oerigosas. (1) Aquele que exercer uma actividade anorm almente perigosa responsvel, "dependentem ente de culpa, peios danos resultantes do risco tpico dessa actividade. (2) Jm a actividade considerada anorm almente perigosa quando: a. cria um risco previsvel e rastante significativo de dano, mesm o com observncia do cuidado devido, e b. no :ojecto de uso comum. (3) O risco de dano pode ser considerado significativo tendo em :onsiderao a gravidade ou a probabilidade do dano. (4) Este artigo no recebe aplicao :om respeito a um a actividade e specificam ente sujeita ao regim e da responsabilidade :ojectiva por uma outra disposio destes Princpios, da legislao nacional ou de uma Conveno Internacional. Art. 5:102. Outras fontes de responsabilidade objectiva (1) As leis nacionais podem estabelecer outras categorias de responsabilidade objectiva por actividades perigosas, mesmo que essas actividades no sejam anorm almente perigosas. (2) Salvo se a lei nacional dispuser em sentido contrrio, as disposies que estabelecem jm a responsabilidade objectiva podem ser aplicadas analogicamente a situaes de risco :om parvel. Disponvel em: < http://www.egtl.org/publications.htm >. Acesso em: 28 dez. 2010.

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configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus m aior do que aos demais membros da coletividade.

P elos p a r m e tro s desse E n unciado d o u trin rio , para que haja indenizao ser necessrio comparar o risco da atividade que gerou o dano com o nvel de exposio ao risco dos demais membros da coletividade. De fato, qualquer um pode tropear, escorregar e cair em casa ou na rua, se r a tro p e la d o na c a l a d a por um a u to m v e l d e s c o n tro la d o , independentemente de estar ou no no exerccio de qualquer atividade, podendo mesmo ser um desempregado ou aposentado. No entanto, acima desse risco genrico que afeta indistintamente toda coletividade, de certa forma inerente vida atual, outros riscos especficos ocorrem pelo exerccio de determinadas atividades, dentro da concepo da teoria do risco criado. A raiz histrica da redao do pargrafo nico do art. 927 d respaldo a esse raciocnio. Esclarece Caio Mrio da Silva Pereira: Das modalidades de risco, eu me inclino pela subespcie que deu ori gem teoria do risco criado. Como j mencionei (Captulo XVIII, supra), ao elaborar o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, defini-me por ela, no que fui seguido pelo Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B). Depois de haver o art. 929 deste Projeto enunciado o dever ressarcitrio fundado no conceito subjetivo, seu pargrafo nico esposa a doutrina do risco criado, a dizer que, independentemente da culpa, e dos casos es pecificados em lei, haver obrigao de reparar o dano quando a ativi dade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem .(5 0 ) Assim, se a exposio do trabalhador estiver acima do risco mdio da coletividade em geral, caber o deferimento da indenizao, porquanto, nessa hiptese, foi o exerccio do trabalho naquela atividade que criou esse risco adicio nal. Em outras palavras, consideram -se de risco, para fins da responsabilidade civil objetiva prevista no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, as atividades que expem os empregados a uma maior probabilidade de sofrer acidentes, comparando-se com a mdia dos demais trabalhadores. Por ocasio da V Jornada de Direito Civil, realizada no STJ em novembro de 2011, foram aprovados mais dois Enunciados para retratar a evoluo do entendimento doutrinrio a respeito do alcance da responsabilidade civil objetiva, conforme previsto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil:
Enunciado 446 Art. 927. A responsabilidade civil prevista na segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil deve levar em considerao no apenas a proteo da vtim a e a atividade do ofensor, mas tambm a preveno e o interesse da sociedade. (50) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 284.

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Enunciado 448 Art. 927. A regra do art. 927, pargrafo nico, segunda parte, do CC aplica-se sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e no essencialm ente perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. So critrios de avaliao desse risco, entre outros, a estatstica, a prova tcnica e as mximas de experincia.

Como se v, na interpretao do referido dispositivo o julgador pode cuscar subsdios em dados estatsticos, nas mximas da experincia, nos nados epidemiolgicos, nos laudos periciais, nas relaes normativas das atividades de risco acentuado, sem olvidar o princpio da prim azia da creveno (Art. 7S, XXII, da CF) e os fins sociais da norma legal (Art. 52 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro). Cabe mencionar ainda que algumas vezes a conduta da vtima contribui rara o evento danoso na atividade de risco, fato esse que deve ser considerado como atenuante no arbitramento da indenizao, ou seja, a culpa concorrente ca vtima juntamente com o risco acentuado da atividade podem interagir para crovocar o acidente. Nesse sentido, foi aprovado na V Jornada de Direito Civil, realizada em 2011, o Enunciado 459, com o seguinte teor: Art. 945: A conduta da vtim a pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva. Vejam algumas decises a respeito:
Agravo de Instrum ento. Acidente de trabalho. Atividade de risco. bito. Respon sabilidade objetiva do em pregador. C onsiderando que o prprio TRT reconhece que a atividade desempenhada pelo de cujus era de notrio risco, constata-se que o tem a merece enfrentam ento pela potencial violao do artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Agravo de instrum ento provido. Recurso de revista. A cidente de trabalho. Atividade de risco. bito. Responsabilidade objetiva do empregador. Se o prprio TR T reconhece que a atividade era de risco, no h como se admitir que a responsabilidade fosse exclusiva da vtima. E a culpa concorrente do trabalhador no exclui a responsabilidade objetiva do empregador, atua, apenas, na fixao do dano. R e c u rs o de re v is ta c o n h e c id o e p ro v id o . T S T . 3 T u rm a . RR n. 1 7 0 1 0 0 91.2008.5.07.0032, Rei.: M inistro Horcio R aym undo de Senna Pires, DJ 11 maio 2012. A cid ente do trabalho . S eparao e corte de m adeiras em pilhadas em tiras. Atividade de risco acentuado. Responsabilidade objetiva (art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil). H atividades em que necessrio atribuir-se um tratamento especial, a fim de que sejam apartadas do regime geral da responsabilidade, em virtude do seu carter perigoso, sempre presente na execuo cotidiana do trabalho. Nesses setores no se pode analisar a controvrsia luz da teoria da culpa; h risco maior e, por isso mesmo, quem o cria responde por ele. Tal ocorre com o trabalho que envolve a separao e o corte de madeiras em tiras, mormente quando guardadas de forma em pilhada umas sobre as outras. Acidente de trabalho. Culpa concorrente. Danos moral e material. Indenizao devida com reduo proporcional. Se as provas dos autos conduzem ilao de que houve negligncia do empregador no cumprimento e fis c a liz a o das norm as t c n ic a s de s e g u ra n a , bem com o p re ca rie d a d e de o rien taes e inform aes dada ao em pregado quanto form a de p ro ce d e r na separao e corte de madeiras empilhadas, deve indenizar a vtim a do acidente. A cu lp a da vtim a , contu d o , em fa ce das c irc u n s t n c ia s que e n vo lvera m o caso, caracterizada pela subida nas pilhas em contrariedade ordem do scio de que

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assim no se fizesse, deve ser co n sid e ra d a para e fe ito de fixa o do v a lo r da reparao. Bahia. TRT 5- Regio. 2a Turma. RO n. 0011700-55.2007.5.05.0133, Rei.: Cludio Brando, DJ 19 ago. 2010. Em enta: A cid ente do trabalho. C ulpa concorrente. T eoria do risco criado cabvel o deferim ento das indenizaes por danos materiais e morais, quando, embora o tra b a lh a d o r ten h a agido de m odo tem errio, a e m pregadora contribuiu para a ocorrncia do infortnio, por no ter cumprido as determinaes legais de segurana, alm de a natureza da atividade em si atrair a aplicao da teoria do risco criado, em face da qual a reparao do dano devida pela sim ples criao do risco. Minas G erais. T R T da 3 a R egio. 2 a T urm a. RO n. 0 0 5 1 4 0 0 -4 6 .2 0 0 8 .5 .0 3 .0 0 4 0 , Rei.: Desembargador Sebastio Geraldo de Oliveira, DJ 11 fev. 2009.

Contudo, se o acidente do trabalho tiver ocorrido por culpa exclusiva da vtima, mesmo no exerccio da atividade de risco, no haver responsabiliza o do empregador por falta do pressuposto do nexo causal, conforme abor damos no item 6.6, ao qual nos reportamos(51). Resta apreciar a interpretao do vocbulo normalmente inserido no dispositivo ora analisado. Se a lei no contm palavras inteis, imperioso buscar o seu alcance, dar-lhe um sentido hermenutico. Nada melhor do que consultar o pensamento do autor do primeiro Projeto, cuja proposta original acabou sendo acolhida no texto legal do novo Cdigo. Esclarece, mais uma vez, o mestre Caio Mrio: Desde logo exclui-se a ideia de anormalidade do ato danoso, uma vez que o Projeto cogita de vincular a obrigao ressarcitria a uma atividade normalmente desenvolvida pelo causador do dano. Encarada, pois a questo sob esse aspecto, ou seja, tendo em vista tratar-se de ato normal, o que se leva em conta, no primeiro plano, que a vtima no necessita de provar se o agente estava ou no estava no exerccio de sua atividade habitual, ou se procedia dentro dos usos e costumes do ambiente social em que opera. Por outro lado, descabe para o causador do dano a escusativa de no haver incidido em um comportamento excessivo. A eliminao destas qualificaes retira, portanto, a doutrina do risco criado de qualquer influncia da teoria subjetiva.(5 2 )
(51) Indenizao p o r danos morais. A cidente de trabalho. Teoria do risco acentuado. Culpa exclusiva da vtima. Matria ftica. Smula 126/TST. O Tribunal de origem, com amparo nas provas coligidas aos autos, afirmou que o acidente de trabalho ocorreu por culpa exclusiva do e m p re g a d o . C om e s c o ra em ta l p re m is s a , re s ta a fa s ta d a a p o s s ib ilid a d e de responsabilizar o empregador pelo infortnio, condenando-o ao pagamento de indenizao, porque, ausente o nexo de causalidade, no se vislum bra liame, ainda que sob a tica da teoria do risco acentuado, albergada no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, entre o dano sofrido pelo obreiro e a atuao patronal. E ntendim ento contrrio d em andaria o reexam e de fatos e provas, p rovidncia vedada em sede de recurso excepcional, nos termos da Smula 126 do TST. TST. 3a Turma. Al RR n. 99502/2006-872-09-40, Rei.: Ministra Rosa Maria W eber Candiota da Rosa, DJ 18. mar. 2008. (52) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 285.

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Em razo do exposto, pode-se concluir que no necessrio que haja comportamento anorm al ou ilcito do em pregador para gerar o direito ndenizao, pois o simples exerccio da sua atividade rotineira, ainda que normalmente desenvolvida, pode acarretar o direito indenizao, caso tenha crovocado danos vtima. 5.6. A mensurao do risco pelo Fator Acidentrio de Preveno Uma novidade introduzida no ordenamento jurdico em 2003, regulamen:ada em 2007, indica um caminho interessante para apurar se a atividade de ceterminado empregador tem um grau de risco acima ou abaixo da mdia, em sintonia com os critrios sugeridos pelos Enunciados n. 38, 446 e 448, acima ranscritos, adotados nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Centro ;e Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Vejam a previso do art. 10 da Lei n. 10.666/2003:
A alquota de contribuio de um, dois ou trs por cento, destinada ao financiam ento do benefcio de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razo do grau de incidncia de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poder ser reduzida, em at cinqenta por cento, ou aum entada, em at cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razo do desempenho da em presa em re la o re s p e c tiv a a tiv id a d e e co n m ic a , a p u ra d o em c o n fo rm id a d e com os resultados obtidos a partir dos ndices de frequncia, gravidade e custo, calculados segundo m etodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdncia Social.

Com efeito, foram criados o Fator Acidentrio de Preveno FAP e Nexo Tcnico Epidemiolgico NTEP, com base nos ndices de frequncia, gravidade e custo dos afastam e nto s deco rrentes das incapacidades aborativas de cada empresa, em comparao com os mesmos ndices da 'espectiva atividade econmica. Dependendo do FAP apurado, o empregador cagar a contribuio destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefcios concedidos em razo do grau de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais, conforme previsto no art. 202 do Decreto n. 3.048/1998, com reduo de 50% ou agravamento de at 100%. O clculo do FAP feito a partir da base de dados dos benefcios orevidencirios, levando-se em conta os ndices de frequncia, gravidade e custo, conforme especificam os arts. 202-A e 202-B do Regulamento da Previdncia Social, aps as alteraes promovidas pelos Decretos n. 6.042/ 2007, 6.957/2009 e 7.126/2010:
Art. 202-A. As alquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 sero reduzidas em at cin q e n ta po r c e n to ou a u m e n ta d a s em at cem por ce n to , em ra z o do desempenho da em presa em relao sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentrio de Preveno FAP. 1a O FAP consiste num multiplicador varivel num intervalo contnuo de cinco dcimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critrio de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado respectiva alquota.

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2 e Para fins da reduo ou majorao a que se refere o caput, proceder-se- discrim inao do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econmica, a partir da criao de um ndice composto pelos ndices de gravidade, de frequncia e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinqenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. 3Q(Revogado pelo Decreto n. 6.957/2009) 4 q Os n d ice s de fre q u n c ia , g ra v id a d e e c u s to se r o c a lc u la d o s s e g u n d o m etodologia aprovada pelo C onselho N acional de P revidncia Social, levando-se em conta: I para o ndice de frequncia, os registros de acidentes e doenas do trabalho inform ados ao INSS por meio de Com unicao de Acidente do Trabalho CAT e de benefcios acidentrios estabelecidos por nexos tcnicos pela percia mdica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; II para o ndice de gravidade, todos os casos de auxlio-doena, auxlio-acidente, aposentadoria por invalidez e penso por morte, todos de natureza acidentria, aos quais so atribudos pesos diferentes em razo da gravidade da ocorrncia, como segue: a) penso por morte: peso de cinqenta por cento; b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e c) auxlio-doena e auxlio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e III para o ndice de custo, os valores dos benefcios de natureza acidentria pagos ou devidos pela Previdncia Social, apurados da seguinte forma: a) nos casos de auxlio-doena, com base no tem po de afastamento do trabalhador, em meses e frao de ms; e b) nos casos de m orte ou de in va lid e z, p a rcia l ou to ta l, m e d ia n te p ro je o da expectativa de sobrevida do segurado, na data de incio do benefcio, a partir da tbua de mortalidade construda pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE para toda a populao brasileira, considerando-se a mdia nacional nica para ambos os sexos. 5 QO M inistrio da P revidncia Social publicar anualm ente, sem pre no mesm o ms, no Dirio Oficial da Unio, os ris dos percentis de frequncia, gravidade e custo por S ubclasse da C la ssifica o N acional de A tivid a d e s E conm icas CNAE e d ivu lg a r na rede m u ndial de c o m p u ta d o re s o FAP de ca d a e m presa, com as re s p e c tiv a s o rd e n s de fre q u n c ia , g ra v id a d e , c u s to e d e m a is e le m e n to s que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. 6 2 O FAP pro d u zir e fe ito s trib u t rio s a p a rtir do p rim e iro dia do q u arto ms subsequente ao de sua divulgao. 7- Para o clculo anual do FAP, sero utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, at com pletar o perodo de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial sero substitudos pelos novos dados anuais incorporados. 8- Para a empresa constituda aps janeiro de 2007, o FAP ser calculado a partir de 1s de janeiro do ano seguinte ao que com pletar dois anos de constituio. 9- Excepcionalmente, no primeiro processam ento do FAP sero utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008.

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10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdncia Social indicar a sistem tica de clculo e a form a de aplicao de ndices e critrios acessrios com posio do ndice composto do FAP. Art. 202-B. O FAP atribudo s empresas pelo Ministrio da Previdncia Social poder s e r c o n te s ta d o p e ra n te o D e p a rta m e n to de P o ltic a s de S a d e e S e g u ra n a O cu p a cio n a l da S e c re ta ria de P o ltica s de P re vid n cia S ocial do M in ist rio da Previdncia Social, no prazo de trinta dias da sua divulgao oficial. 1- A contestao de que trata o caput dever versar, exclusivamente, sobre razes relativas a divergncias quanto aos elementos previdencirios que compem o clculo do FAP. 2 QDa deciso proferida pelo Departam ento de Polticas de Sade e Segurana Ocupacional, caber recurso, no prazo de trinta dias da intimao da deciso, para a Secretaria de Polticas de Previdncia Social, que exam inar a matria em carter term inativo. 32 O processo administrativo de que trata este artigo tem efeito suspensivo.

Em razo do exposto, considerando-se que o Ministrio da Previdncia Social publicar anualmente os ndices de frequncia, gravidade e custo dos oenefcios concedidos por atividade econmica, decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, alm do FAP especfico de cada empresa, tornou-se fcil constatar o grau de risco da atividade do empregador de cada acidentado. Alm de poder apurar se a atividade que o acidentado exercia tem um grau de risco de acidente do trabalho considerado leve, mdio ou grave, con forme previsto no art. 22, IV, da Lei n. 8.212/1991 e Anexo V do Regulamento da Previdncia Social (Decreto n. 3.048/1999), possvel verificar se o Fa tor Acidentrio de Preveno daquela empresa a coloca num grau de risco acima ou abaixo da mdia da respectiva atividade econmica. possvel, portanto, obter duas informaes relevantes: a do risco inerente, com base no potencial de risco da atividade, e a do risco criado, apurado a partir da sinistralidade especfica daquele empregador, ou seja, quando o FAP da empresa estiver acima da mdia da respectiva atividade econmica. De todo modo, como se trata de informaes tcnicas que exigem conhecimentos especializados, o mais recomendvel deixar essa apurao ao encargo do Perito Oficial, mediante a formulao de quesito pela parte interessada ou mesmo pelo Juzo. Pelo que se depreende do exposto, a constatao do FAP especfico da empresa fornecer mais um elemento de convico, em conjunto com as demais provas dos autos, para decidir se a atividade onde atuava o acidentado pode ser enquadrada num grau de risco que seja suficiente para fundamentar a condenao com apoio na responsabilidade civil de natureza objetiva. 5.7, O seguro acidentrio e a indenizao pela teoria do risco Como vimos no item 4.4, devida a indenizao por acidente do trabalho, apoiada na responsabilidade civil de natureza subjetiva, independentemente

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dos benefcios concedidos pela legislao do seguro de acidente do trabalho. Conclumos que no ocorre a figura do bis in idem porque os benefcios acidentrios so pagos em razo dos riscos normais do trabalho, enquanto a indenizao prevista no art. 7S , XXVIII, da Constituio Federal, decorre de um dano em que o empregador tenha participado com dolo ou culpa. Assim, o fato gerador dessa indenizao o comportamento ilcito do empregador. Agora, com a previso de ressarcim ento dos danos, com base na responsabilidade civil de natureza objetiva, conforme previsto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, tem-se a impresso de que tanto o pagamento dos benefcios acidentrios quanto a indenizao devida pelo empregador tm um nico fundamento: a cobertura dos riscos da atividade exercida pelo trabalhador. Estaria, ento, nessa hiptese, ocorrendo o mencionado bis in idem ? Pode-se perguntar ainda: se o empregador vai indenizar de qualquer forma, por que pagar o seguro de acidente do trabalho previsto na Lei n. 8.213/1991? Acreditamos que a resposta a tais indagaes pode ser resumida numa frase: o seguro de acidente do trabalho no Brasil no tem natureza jurdica nem contedo de seguro propriamente dito. Apesar da denominao, s garante um benefcio estrito de cunho alimentar. Sua regulamentao no contem pla indenizao alguma, nem determina reparao dos prejuzos sofridos; apenas concede b e n efcio s p re vid e n ci rio s para g a ra n tir a sobrevivncia da vtima e/ou seus dependentes, como ocorre com todos os dem ais segurados da P revidncia Social. Dentro dessa perspectiva, asseverou Rui Stoco: Esse seguro-acidente, pelas suas caractersticas, no tem natureza propriamente indenizatria, mas de benefcio social ou seguro social, de natureza previdenciria.(5 3 ) Quando cogitam os sobre a contratao de um seguro de vida, de automvel, residencial ou de qualquer outro bem, logo vem a ideia de garantir a cobertura de um determinado valor para o ressarcimento de eventual prejuzo pelos danos sofridos. Como afirma Srgio Cavalieri, o que o seguro faz transferir as conseqncias econm icas do risco caso ele venha a se materializar em um sinistro. O segurado compra a sua segurana mediante o pagamento do prmio do seguro. Que segurana? De natureza patrimonial, pois sabe que, se ocorrer o sinistro, ter os recursos econmicos necessrios para reparar o seu prejuzo e recompor o seu patrimnio.(5 4 ) No entanto, no caso do seguro de acidente do trabalho, ocorrendo o sinistro, no h pagamento algum de natureza indenizatria, especialmente
(53) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 714. (54) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 463,

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depois que a infortunstica foi encampada pela Previdncia Social, desde a Lei n. 5.316/1967, cuja ementa enunciava esse objetivo: Integra o seguro de acidentes do trabalho na previdncia social, e d outras providncias .< 5 5 ) Comentando o propsito dessa Lei, assinalou Feij Coimbra: O legislador teve em vista, na realidade, foi substituir a indenizao por morte ou incapacidade por prestaes previdencirias tais como aux lio-doena, auxlio-acidente, auxlio suplementar, aposentadoria por in validez, penso por morte e peclios, com o que caracterizava a proteo contra o acidente de trabalho como pura e simples ao da Previdncia Social. (...) Na verdade, seguro, no sentido mercantilista, j no existe, em tema de acidente de trabalho. O que h, agora, a ao de um orga nismo da previdncia social, proporcionando prestaes previstas na Constituio.< 5 6 ) Pode-se perceber, portanto, que a atual legislao securitria do acidente do trabalho s pode ser enquadrada na categoria de seguro num sentido amplo, j que revela natureza eminentemente social de marcante interesse Dblico. Garante ao lesado apenas um mnimo para subsistncia, concedendo prestaes peridicas, mas nem de longe tem o propsito de assegurar a reparao dos danos sofridos. Essa diferena foi tambm captada por Gabriel Saad, h trinta anos, em lcido artigo doutrinrio: O empregado recebe da Previdncia Social, na condio de acidentado, no uma indenizao, mas um benefcio especial, de carter alimentar, que lhe permite sobreviver enquanto subsistir a causa incapacitante para o trabalho. O desfalque patrimonial do empregado motivado pelo acidente no coberto pelo seguro social do acidente do trabalho, eis que o correspondente benefcio no se equipara a uma indenizao.(5 7 ) Como se depreende do exposto, a natureza social do seguro de acidente do trabalho bem diversa daquela inerente aos seguros em geral, conforme previsto nos arts. 757 a 777 do Cdigo Civil, visto que:

(55) O art. 1- da Lei n. 5.316/1967 estabelecia: O seguro obrigatrio de acidentes do trabalho, de que trata o art. 158, XVII, da Constituio Federal, ser realizado na previdncia social. J o art. 6- previa: Em caso de acidente do trabalho ou de doena do trabalho, a m o rte ou a p e rd a ou re d u o da c a p a c id a d e p a ra o tra b a lh o d a r o d ire ito , in d e pend ente m ente do pe ro d o de ca r n cia , s p re sta e s p re v id e n c i ria s ca b ve is, concedidas, m antidas, pagas e reajustadas na form a e pelos prazos da legislao de previdncia social... (56) COIMBRA, J. R. Feij. Acidente de trabalho e m olstias profissionais. Rio de Janeiro: Edies Trabalhistas, 1990. p. 15. (57) SAAD, E duardo G abriel. O a cid e nte do tra b a lh o , o b e n e fcio p re v id e n c i rio e a indenizao de direito comum. Revista LTr, So Paulo, v. 47, n. 8, p. 906, 1983.

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a) no tem natureza contratual (art. 757), j que deve ser cumprido obrigatoriamente por fora de lei; b) no h pagamento de prmio negociado (art. 757), mas simples recolhimento de percentual adicional para o custeio dos benefcios, conforme previsto na lei previdenciria; c) no pode ser contratado com qualquer seguradora autorizada (art. 757, pargrafo nico), uma vez que o seguro de acidente do trabalho ainda monoplio da Previdncia Social; d) no h aplice ou bilhete de seguro (art. 758), bastando a assinatura da carteira de trabalho; e) no exige proposta escrita com declarao do interesse a ser garantido e do risco (art. 759), pois a cobertura tem limites fixos previstos em lei; f) no h limite temporal estabelecido (art. 760), porquanto cobre todo o perodo de vigncia do contrato de trabalho; g) no exige que o em pregador esteja em dia com o recolhimento previdencirio para deferir os benefcios cabveis ao acidentado (art. 763). A integrao do acidente do trabalho no mbito da Previdncia Social est clara no art. 201, 10, da Constituio da Repblica e na Lei n. 8.213/ 1991 que, em seu art. 18, prev: O Regime Geral da Previdncia Social compreende as seguintes prestaes, devidas inclusive em razo de eventos decorrentes de acidente do trabalho , expressas em benefcios e servios... Alm disso, o art. 22 da Lei n. 8.212/1991 estabelece o recolhimento de contribuio para a Seguridade Social, incluindo, no inciso II, percentuais adicionais para financiamento de benefcios concedidos em razo de acidente do trabalho ou doenas ocupacionais. A integrao mencionada ficou ainda mais patente quando a Lei n. 9.032/ 1995 igualou o valor dos benefcios acidentrios aos dem ais direitos concedidos pela Previdncia Social. Dessa forma, o afastamento do servio por incapacidade, decorrente ou no de acidente do trabalho, tem concesso de benefcio exatamente no mesmo valor. Alis, o benefcio concedido por incapacidade do empregado domstico ou do contribuinte individual, para os quais nem h recolhimento de parcelas do seguro de acidente do trabalho, tem o mesmo valor do benefcio concedido para o afastamento do empregado acidentado. Em sntese, o chamado seguro de acidente do trabalho no oferece cobertura alguma alm da que j concedida normalmente pela Previdncia Social. O valor que o empregador recolhe hoje a esse ttulo apenas financia os benefcios previdencirios em geral, aos quais todo trabalhador segurado

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:em direito, dentro da amplitude da seguridade social, para a qual tambm o empregado contribui com sua parte. Assim, no se recolhe, a rigor, seguro de acidente do trabalho, mas uma parcela adicional para financiar os benefcios orevidencirios concedidos pelo INSS, dentre eles, aqueles decorrentes dos infortnios do trabalho(58). Como o seguro de acidente do trabalho da Previdncia Social, no sentido tcnico, no indeniza os prejuzos da vtima, restou um amplo espao para acolhimento da responsabilidade civil de natureza objetiva. Basta mencionar que a reparao dos danos materiais, morais ou estticos nem cogitada na legislao previdenciria, o que torna o acidentado vtima de real prejuzo. O benefcio de natureza alimentar, concedido pelo INSS, garante apenas um mnimo de subsistncia, porm distante de atender ao princpio milenar da restitutio in integrum, ou mesmo de assegurar a manuteno do padro de vida que o acidentado desfrutava antes do evento danoso. Se indispensvel garantir a livre-iniciativa no exerccio da atividade econmica, para o desenvolvimento nacional, por outro lado, os ditames da justia social exigem que as vtimas involuntrias dessas atividades no sejam entregues prpria sorte, suportando pessoalmente parte do risco da atividade econmica. No suficiente garantir a sobrevivncia concedendo benefcios de carter alimentar; fundamental assegurar a existncia digna, evitando, ainda, que a prosperidade de alguns venha a significar a runa de muitos. Da no se vislum brar o apontado bis in idem, na cum ulao de benefcios acidentrios com a indenizao devida pelo empregador, mesmo quando o acidente do trabalho ocorra sem culpa deste, conforme previsto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002.

5.8. Perspectivas da responsabilidade civil por acidente do trabalho N e ste passo o p o rtu n o e s b o a r os p o s s v e is c a m in h o s da responsabilidade civil na questo do acidente do trabalho. Na efervescncia natural da cincia jurdica, com sua vocao inata de buscar sempre entronizar o justo, pode-se perceber que algumas ideias vo ganhando densidade, incorporando adeses, consolidando tendncias, indicando novos rumos. E esse o caso da teoria do risco ou da responsabilidade civil de natureza objetiva. A evoluo da responsabilidade civil por acidente do trabalho foi aborda da com vagar no item 4.3. Registramos a fase da irresponsabilidade patronal,
(58) Octavio Bueno Magano j assinalava, em obra de 1976, que a prestao a cargo do segurado perdeu a natureza de prmio contraposto a risco assegurado, para converter-se numa das parcelas das contribuies exigidas pelo Estado, para a manuteno do sistema de seguros sociais. Cf. Lineamentos de infortunstica. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. p. 69.

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mais tarde substituda pela responsabilidade s em caso de dolo, posterior mente alterada para responsabilidade quando houvesse culpa grave e, aps a Constituio de 1988, modificada para responsabilidade do empregador por culpa de qualquer grau. Agora, coloca-se o questionamento se a clusula geral da responsabilidade sem culpa, lanada no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, tem aplicao nas indenizaes por acidente do trabalho, conforme mencionamos no item anterior. Nota-se um ntido deslocamento do pensamento jurdico em direo responsabilidade objetiva, especialmente nas questes que envolvem maior alcance social. Uma observao cuidadosa permite mesmo identificar o ritmo de certo movimento nesse sentido, em razo do qual possvel intuir os prximos passos, com boa margem de acerto. A indenizao baseada no rigor da culpa est cedendo espao para o propsito maior de reparar os danos, buscando amparar as vtimas dos infortnios, mesmo sem a presena da culpa comprovada, em harmonia com o objetivo fundamental de construir uma sociedade livre, justa e solidria, com erradicao da pobreza e da marginalizao, conforme exposto no art. 39 da Constituio da Repblica. Desse modo, o instrumental jurdico est mudando seu foco de ateno dos danos causados para os danos sofridos(59). Importa assinalar tambm que os pressupostos da responsabilidade objetiva guardam maior sintonia e coerncia com o comando do art. 170 da Lei Maior, segundo o qual a ordem econm ica deve estar fundada na valorizao do trabalho e a propriedade deve ter uma funo social. O grande impacto nos rumos da responsabilidade civil, causado pelo C digo do Consumidor de 1990, recebe agora reforo significativo com as previ ses do Cdigo Civil de 2002. Como assevera Humberto Theodoro, o novo Cdigo , acima de tudo, um estatuto comprometido com as tendncias sociais do direito de nosso tempo, com o que procura superar, em profundidade, o velho e intolervel individualismo forjado nos costumes do sculo XX.(6 0 )
(59) Leciona Maria Celina Bodin: A transform ao da responsabilidade civil em direo obje tivao corresponde a uma m udana so cio cu ltura l de s ig n ific a tiv a relevncia que continua a influenciar o direito civil neste incio de sculo. Ela traduz a passagem do modelo individualista-liberal de responsabilidade, com patvel com a idelologia do Cdigo Civil de 1916, para o chamado modelo solidarista, baseado na Constituio da Repblica e agora no Cdigo Civil de 2002, fundado na ateno e no cuidado para com o lesado: questiona-se hoje se vtima deva ser negado o direito ao ressarcimento e no mais, como outrora, se h razes para que o autor do dano seja responsabilizado. Cf. MORAES, M aria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista RT, So Paulo, v. 854, p. 18, dez. 2006. (60) THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. III, t. II, p. XI.

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De qualquer forma, essas inovaes somente estaro consolidadas e seus contornos demarcados com mais nitidez quando a jurisprudncia firmar entendimento sobre o tema. Enquanto aguardamos as smulas e a consoli dao dos precedentes dos tribunais, um bom indicativo dos provveis rumos da responsabilidade civil de natureza objetiva pode ser encontrado na intercretao defendida atualmente pelos doutrinadores mais consagrados nesse assunto. A abordagem cientfica e sistemtica do tema, colhida em livros puDlicados nos ltimos anos, que j consideraram o impacto enriquecedor do Cdigo Civil de 2002, permite vislumbrar as perspectivas quanto ao futuro da 'esponsabilidade civil, mormente no campo do acidente do trabalho. Com esse oropsito, valem as transcries seguintes: 1) Caio Mrio da Silva Pereira, em obra de 2002: Dentro deste movi mento, cada vez maior e mais absorvente, foi que se esboou e tomou corpo a teoria da responsabilidade sem culpa. A jurisprudncia, e com ela a doutrina, convenceu-se de que a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional no satisfaz para a soluo de numerosos casos. A exigncia de provar a vtima o erro de conduta do agente deixa o lesado sem reparao, em grande nmero de casos. (...) Desta sorte, e pouco a pouco, a responsabilidade civil marcha a passos largos para a doutri na objetiva, que encontra maior supedneo na doutrina do risco.(6 1 ) 2) Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri Filho, em obra de 2007: Para onde caminha a responsabilidade civil? Qual a sua tendn cia no limiar deste novo sculo? O movimento que se acentuou nas ltimas dcadas do sculo findo, no sentido da socializao dos riscos, dever continuar cada vez mais forte, expandindo ainda mais o campo da responsabilidade civil objetiva. Se antes a regra era a irresponsabili dade, e a responsabilidade, a exceo, porque o grande contingente de atos danosos estavam protegidos pelo manto da culpa, agora, e daqui para a frente cada vez mais, a regra ser a responsabilidade por exigncia da solidariedade social e da proteo do cidado, consumidor e usurio de servios pblicos e privados. O legislador, a jurisprudncia e a doutrina continuaro se esforando, pelos mais variados meios e processos tc nicos apropriados, para estarem sempre ao lado da vtima a fim de lhe assegurar uma situao favorvel. A vtima do dano, e no mais o autor do ato ilcito ser o enfoque central da responsabilidade civil. Em outras palavras, a responsabilidade, antes centrada no sujeito responsvel, volta-se agora para a vtima e a reparao do dano por ela sofrido. O dano, nessa nova perspectiva, deixa de ser apenas contra a vtima para ser contra a prpria coletividade, passando a ser um problema de toda a
(61) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 267.

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sociedade. Ao fim e ao cabo, a sociedade de nossos dias est em busca de uma melhor qualidade de vida, e o direito instrumento poderoso para garantir essa aspirao maior das pessoas humanas.(6 2 ) 3) Carlos Roberto Gonalves, em obra de 2012: Os novos rumos da responsabilidade civil, no entanto, caminham no sentido de considerar objetiva a responsabilidade das empresas pelos danos causados aos empregados, com base na teoria do risco criado, cabendo a estes somente a prova do dano e do nexo causal.(6 3 ) 4) Srgio Cavalieri Filho, em obra de 2012: Nas ltimas dcadas vem-se acentuando, cada vez mais forte, um movimento no sentido da sociali zao dos riscos. Em face do alarmante aumento de acidentes, princi palmente no trabalho e no trnsito, tornando, muitas vezes, irreparvel o dano, no s pelo montante da indenizao, mas, tambm, pela falta de patrimnio da parte que o causou, lana-se mo de tcnicas de sociali zao do dano para o fim de ser garantida pelo menos uma indenizao bsica para qualquer tipo de acidente pessoal. o que, em doutrina, se denomina de reparao coletiva, indenizao autnoma ou social. A v tima do dano, e no mais o autor do ato ilcito, passa a ser o enfoque central da responsabilidade civil.(6 4 ) 5) Rui Stoco, em obra de 2011: Nos ltimos anos o Direito brasileiro evoluiu no sentido de desenvolver a teoria da guarda e da incolumidade e do risco da atividade. A pessoa ou bem que esteja sob a guarda de outrem tem direito ao resguardo da sua incolumidade. Assim ocorre com o transporte de pessoas e coisas, com os bens depositados em cofres de segurana ou instituies financeiras, com os veculos estacionados em garagens e estacionamentos e, no plano pessoal, exemplifique-se, ainda, com o aluno entregue guarda da escola (pblica ou privada) e a criana acolhida em creches, sob a superviso de terceiros, ou com os condenados e presos, sob a fiscalizao e guarda do Poder Pblico. Em todas essas hipteses impunha-se ou a responsabilidade objetiva ou a responsabilidade subjetiva mediante presuno de culpa, invertendo-se o nus da prova. Resta aguardar eventual alterao legislativa ou a evoluo do pensamento de nossos pretrios, atravs da jurisprudncia. A valorizao do trabalho e a proteo integral do trabalhador so os meios mais eficazes para a busca da paz social, do desenvolvimento
(62) DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII, p. 40. (63) GO NALVES, Carlos Roberto. R esponsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 420. (64) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 165-166.

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econmico sustentado da nao e da erradicao da doena, da pobreza e da violncia.(6 5 ) 6) Maria Helena Diniz, em obra de 2007: A insuficincia da culpa para cobrir todos os prejuzos, por obrigar a perquirio do elemento subjetivo na ao, e a crescente tecnizao dos tempos modernos, caracteriza do pela introduo de mquinas, pela produo de bens em larga escala e pela circulao de pessoas por meio de veculos automotores, au mentando assim os perigos vida e sade humana, levaram a uma reformulao da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanizao. Este representa uma objetivao da responsabilidade, sob a ideia de que todo risco deve ser garantido, visando proteo jurdica pessoa humana, em particular aos trabalhadores e s vtimas de acidentes, contra a insegurana material, e todo dano deve ter um responsvel. A noo de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se com a simples causao externa, bastando a prova de que o evento decorreu do exerccio da atividade, para que o prejuzo por ela criado seja indenizado. Baseia-se no princpio do ubi emolumentum, ibi ius (ou ibionus), isto , a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasiona dos dever arcar com as suas conseqncias.(6 6 ) 7) Gustavo Tepedino, em obra de 2001: Com efeito, os princpios da solidariedade social e da justia distributiva, capitulados no art. 3Q , incisos I e III, da Constituio, segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem como a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais, no podem deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil. (...) Impem, como linha de tendncia, o caminho da intensificao dos critrios objetivos de reparao e do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social.(6 7 ) 8) Anderson Schreiber, em obra de 2009: As dificuldades de demons trao da culpa, tomada em sentido moral e psicolgico, exacerbaram-se com o desenvolvimento industrial e tecnolgico, ensejador de danos annimos cuja culposa imputao ao empreendedor exigia das vtimas uma verdadeira probatio diablica. O resultado disso que a imensa maioria dos danos permanecia irressarcida, fato que gerou a reao dos

(65) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 725. (66) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 7. p. 12-13. (67) T E P E D IN O , G ustavo. T em as de d ire ito civil. 2. ed. Rio de Ja n e iro : R enovar, 2001.

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tribunais e da doutrina, que passaram a buscar na linguagem dos cdi gos, ou mesmo revelia deles, presunes de culpa. Tais presunes, inicialmente relativas, foram se convertendo em presunes absolutas, irreversveis, que acabaram por manter certos setores da atividade pri vada apenas nominalmente sob o manto da responsabilidade subjetiva. Paralelamente, desenvolveu-se a teoria do risco como novo fundamen to da responsabilidade civil, dando ensejo responsabilidade objetiva, adotada pelo legislador em hipteses particulares. Foi somente em um momento posterior que a responsabilidade objetiva veio a ser incorpora da como clusula geral aplicvel s atividades de risco, a exemplo do que se v do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil brasileiro. Com isto, a responsabilidade objetiva perdeu, a um s tempo, a conotao excepcional e o carter ex lege que lhe vinham tradicionalmente atribu dos. Atualmente, um exame abrangente das diversas hipteses de res ponsabilidade objetivas existentes em cada ordenamento jurdico revela, em muitos deles, o seu destacamento da prpria noo de risco e a sua afirmao como simples responsabilidade independente de culpa.(6 8 ) 9) Slvio Rodrigues, em obra de 2002: Muito aplauso merece o legislador de 2002 pela inovao por ele consagrada. Em concluso, poder-se-ia dizer que o preceito do novo Cdigo representa um passo frente na legislao sobre a responsabilidade civil, pois abre uma porta para ampliar os casos de responsabilidade civil, confiando ao prudente arbtrio do Poder Judicirio o exame do caso concreto, para decidi-lo no s de acordo com o direito estrito, mas tambm, indiretamente, por equidade.(6 9 ) 10) Arnaldo Rizzardo, em obra de 2005: Nas ltimas dcadas, tem ad quirido importncia a teoria do risco, que assenta a responsabilidade no mero fato de exercer uma atividade perigosa, ou de utilizar instrumentos de produo que oferecem risco pela sua manipulao ou controle. (...). Vai evoluindo e se impondo a responsabilidade objetiva, que subdivide-se em teoria do risco e teoria do dano objetivo. Em consonncia com a primeira, advindo dano na prtica de atividade de risco, desencadeia-se o dever de reparar ou indenizar. J pela segunda, o ressarcimento de corre automaticamente pela verificao do dano. O que se verifica a tendncia de dar proeminncia ao instituto da reparao, que decorre do mero exerccio de uma atividade de risco, ou do aparecimento de um dano. Entretanto, mantm-se a responsabilidade subjetiva, que se colo ca ao lado da objetiva, naqueles desdobramentos.(7 0 )
(68) SCHREIBER, Anderson. Novos paradigm as da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 241-242. (69) RODRIGUES, Slvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 4, p. 162. (70) RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 34-35.

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11) Maria Celina Bodin de Moraes, em obra de 2003: Modernamente, contudo, buscou-se desvincular a ideia de injustia da ideia de antijuridicidade, procurando critrios mais amplos que englobassem tambm in teresses que so dignos da tutela jurdica e que, por isso, quando so lesionados, faam nascer aes indenizatrias para reparar os preju zos sofridos. (...) O dano ser injusto quando, ainda que decorrente de conduta lcita, afetando aspectos fundamentais da dignidade humana, no for razovel, ponderando os interesses contrapostos, que a vtima dele permanea irressarcida. (...). De fato, no parece razovel, na le galidade constitucional, estando a pessoa humana posta na cimeira do sistema jurdico, que a vtima suporte agresses, ainda que causadas sem inteno nem culpa, isto , sem negligncia, impercia ou imprudn cia. O que impede que se proteja o autor do dano em detrimento da vtima, como se fazia outrora, ou, melhor, o que torna hoje prefervel proteger a vtima em lugar do lesante, justamente o entendimento (ou, talvez, o sentimento) da conscincia de nossa coletividade de que a vtima sofreu injustamente; por isso, merece ser reparado.(7 1 ) 12) Patrcia Ribeiro Serra Vieira, em obra de 2005: Inicia-se, nesse momento, uma fase de transio no direito, incidindo em particular na responsabilidade civil, que passa a tender para a objetivao. A culpa j no responde mais s diversas e novas questes que vm surgindo, sendo, ento, necessrio ampliar, pelo risco, o critrio adotado quando da imputao de responsabilidade civil. (...) As orientaes doutrinrias propagam a generalizao da responsabilidade objetiva pela adoo, como regra, da possibilidade de se exigir a indenizao de prejuzos causados por fatos dos quais o responsvel no pode considerar-se autor no plano tico-jurdico, mas sim no plano tico-social. Um dos ca minhos para essa generalizao considerar ilcito todo fato danoso, entendido como tal o descumprimento de um dever mesmo sem culpa, desde que origine prejuzos.(7 2 ) 13) Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, em obra de 2005: Os pensadores do Direito, jusfilsofos e jus-socilogos, buscaram critrios de identificao para as novas ocorrncias e exigncias da vida dos homens, como se buscassem um padro de fundamentao, ou uma tbua de pressupostos, ou, enfim, um denominador comum que fosse capaz de expressar, como fonte ou matriz do velho dever de indenizar o dano que algum injustamente sofra. (...) Quem se decide por assumir
(71) M O R A E S , M a ria C e lin a B odin de. D a n o s p e s s o a h u m a n a : um a le itu ra c iv il-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 178-180. 72) VIEIRA, Patrcia Ribeiro Serra. A responsabilidade civil objetiva no direito de danos. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 158 e 162.

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um risco, arrisca-se conforme indica a proposital formulao pleonstica e deve saber-se responsvel pelas perdas que sofrer, mas, especialmente, pelos danos que a outrem causar. (...) A regra, enfim, a certeza de que as leses evitveis devem ser reparadas. Para tanto, as prescries do legislador, transmudas em textos legislativos que prede terminam e presumem a ocorrncia do dano, igualmente imputam, ao agente, o dever de repar-lo. Somente os danos absolutamente inevit veis deixaro de ser reparados, exonerando-se o responsabilizado. (...) O evoluir jurisprudencial, ento, cada vez mais, passa a registrar deci ses que se expressam em termos de presuno de responsabilidade e no presuno de culpa. m) 14) Clber Lcio de Almeida, em obra de 2003: O novo Cdigo Civil, que entrou em vigor em janeiro de 2003, ao tipificar o desenvolvimento de atividade perigosa como fato gerador da obrigao de reparar o dano causado a outrem, tem decisiva influncia sobre a responsabilidade do empregador pelos danos resultantes de acidentes de trabalho, na medida em que representa o definitivo abandono da culpa como fundamento nico da obrigao de reparar o dano causado a outrem, colocando como primordial a realizao do objetivo primeiro da responsabilidade civil, que a reparao do dano.(7 4 ) 15) Cludio Mascarenhas Brando, em obra de 2006: O trabalhador possui um direito de proteo sade, elevado ao patamar de norma constitucional com natureza jurdica de direito fundamental e que o em pregador possui a responsabilidade objetiva pelos danos a ele causa dos, em virtude de acidentes do trabalho ocorridos no desenvolvimento de atividade de risco acentuado, o que representa a consagrao, no plano interno, da tendncia internacional de priorizar o homem como centro da proteo dos sistemas jurdicos, inserindo o Brasil, pelo me nos no que tange ao modelo terico, entre os pases com regras avan adas referentes reparao civil.(7 5 ) 16) Jos Affonso Dallegrave Neto, em obra de 2010; No campo da re parao civil, imperiosa a defesa do alargamento da responsabilidade civil da empresa independentemente de culpa, sobretudo em face da funcionalizao de seu conceito legal: assuno dos riscos da atividade econmica (art. 2, da CLT) e dos riscos e perigos da atividade normal mente desenvolvida (art. 927, pargrafo nico, do CC). Na seara repa(73) HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 347-351. (74) A LM E ID A, C lber Lcio de. R esponsabilidade c iv il do e m p re g ad o r e acid e nte de trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 77. (75) BRANDO, C ludio, A cidente do trabalho e responsabilidade civil do em pregador. So Paulo: LTr, 2006. p. 23.

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ratria do contrato de trabalho, o norte h de ser o princpio constitucional da funo social da empresa como expresso da propriedade (art. 170, III, da CF) e o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1s, III, da CF).(7 6 ) 17) Ney Stany Morais Maranho, em obra de 2010: O fato, contundente, que, nos ltim os anos, tam bm a responsabilidade civil tem se reconstrudo luz do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 12, inciso III). Seu formato, seus fundamentos, seus fatores de legitimao, tudo tem se inclinado no af de se adaptar ao necessrio predomnio dos valores existenciais em detrim ento dos patrimoniais. E o mais perceptvel reflexo desse fenmeno humanizante a crescente objetivao da responsabilidade civil, que, movida por anseios ticos e de justia material, tendentes a no deixar irressarcidas as vtimas de danos injustos, operou o franco declnio cientfico do at ento intocvel fator culpa e a vertiginosa ascenso dogmtica no raro, a frceps do fator risco. {77) Por tudo que foi exposto e considerando o centro de gravidade das lies dos doutrinadores mencionados, possvel concluir que a implementao efetiva da teoria do risco ou responsabilidade civil objetiva, na questo do a oidente do trabalho, mera questo de tempo. Pode-se argumentar, e com razo, que o pagamento da indenizao apresentar um custo elevado para o empregador, sendo que, em alguns :asos, poder at inviabilizar o prosseguimento da sua atividade. Uma das rancluses da tese de doutorado de Anderson Schreiber bem sintetiza essa : reocupao: O problema da responsabilidade civil contem pornea no , a rigor, a expanso do dano ressarcvel, mas a atribuio do nus inevitvel desta expanso a um nico indivduo em cada caso particular. Inspirada na solidariedade social, a jurisprudncia tem, por toda parte, se recusado a deixar as vtimas dos danos sem reparao. As cortes flexibilizam, deste modo, a configurao dos pressupostos da responsabilizao, no solidrio reconhecimento de que, de alguma forma, por vivermos em sociedade, todos somos culpados por todos os danos e todos somos causadores de todos os danos. Este itinerrio, todavia, se conclui, atualmente, com o lanamento do dever de indenizar sobre um nico agente, despertando sentimentos de injustia e suscitando perplexidade quanto ao papel da responsabilidade civil. Mais: parece evidente que,

~6) DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. R esponsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2 0 1 0 . p. 5 8 5 -5 8 6 . 77) MARANHO, Ney Stany Morais. R esponsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade : uma perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2 0 1 0 . : 2 9 2 -2 9 3 .

seja diante da crise de legitimidade deste modo de atuao, seja pela possvel insuficincia patrimonial do ru, a prpria reparao da vtima fic a c o m p ro m e tid a com o re s u lta d o in d iv id u a lis ta da ao de responsabilizao. inegvel que, se solidarizamos os pressupostos da reparao, tambm o dever de reparar deve ser solidarizado.(7 8 ) mesmo provvel que a tcnica da socializao dos riscos, por intermdio do mecanismo inteligente do seguro de responsabilidade civil(79), contratado obrigatoriamente por todos que exploram alguma atividade, venha a ser o ponto de equilbrio para acomodar os diversos interesses, sem nus excessivos para ningum. Como enfatizou a rainha Elizabeth I, h mais de trs sculos: Com o seguro, o dano um fardo que pesa levemente sobre um grande nmero de pessoas, em vez de insuportavelmente sobre um pequeno nmero.(8 0 ) Para finalizar este captulo, podemos esboar uma sntese dos provveis rumos da responsabilidade civil, apontando dez tendncias mais evidentes:
VISO TRADICIONAL DA RC TENDNCIAS A TUAIS DA RC

1. O caso apreciado no enfoque do dano O caso apreciado no enfoque do dano sofrido pela vtima causado pelo ru 2. O ru indeniza pela ilicitude ou antijurdicidade do seu ato O ru indeniza pelo dano injusto, mesmo quando decorrente de atividade lcita

3. O ru indeniza porque agiu com negli O ru indeniza porque criou a oportunida de ou a ocasio para o advento do dano gncia, impercia ou imprudncia 4. Punio do culpado: sano 5. Culpa psicolgica Amparo da vtima: proteo Culpa normativa

6. No provada a culpa, a vtima suporta O risco da atividade sempre de quem o custo do dano e, implicitamente, o pr dela tira proveito, que deve indenizar mesmo quando no provada a sua culpa prio risco da atividade 7. Princpio da reparao integral Princpio da solidariedade com a vtima

8. Juzo de reciprocidade: compensatrio Juzo de proporcionalidade: equitativo 9. Responsabilidade subjetiva 10. Responsabilidade civil Responsabilidade objetiva Direito dos danos

(78) SCHREIBER, Anderson. Novos paradigm as da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 247-248. (79) C digo Civil. Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro. (80) A pud CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 467-468.

CAPTULO 6

NEXO CAUSAL NO ACIDENTE DO TRABALHO

6.1. Causalidade como pressuposto da indenizao Na teoria clssica da responsabilidade civil, para que o lesado tenha direito indenizao alguns pressupostos so imprescindveis: o dano injusto, o nexo causal e a culpa do causador do dano. Neste captulo vamos analisar o pressuposto do nexo causal, tambm denominado liame de causalidade. A exigncia do nexo causal como requisito para obter a indenizao encontra-se expressa no art. 186 do Cdigo Civil quando menciona aquele que ... causar dano a outrem. Pode at ocorrer o deferimento da indenizao sem que haja culpa, como previsto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, mas incabvel o ressarcimento quando no ficar comprovado o nexo que vincula o dano ao seu causador. A necessidade de estabelecer o liam e causal com o requisito da indenizao funda-se na concluso lgica de que ningum deve responder por dano a que no tenha dado causa. Se houve o dano mas sua causa no est relacionada com o com portam ento do lesante, inexiste relao de causalidade e tambm a obrigao de indenizar.(1 ) Alis, de forma semelhante prev o Cdigo Penal no art. 13: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Assevera o Desembargador Srgio Cavalieri Filho que o conceito de nexo causal no exclusivamente jurdico; decorre primeiramente das leis naturais. o vnculo, a ligao ou relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado. (...) um conceito jurdico-normativo atravs do qual poderemos concluir quem foi o causador do dano.(2 ) No mesmo sentido pontua Gisela

(1) GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, p. 318. (2) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 49.

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Sampaio: Para que se configure a obrigao de indenizar, no basta que o agente haja procedido contra o Direito, nem que tenha criado um risco, tampouco que a vtima sofra um dano; preciso que se verifique a existncia de uma relao de causalidade a ligar a conduta do agente, ou sua atividade, ao dano injustamente sofrido pela vtima.(3 ) Para o tema deste livro, o nexo causal o vnculo que se estabelece entre a execuo do servio (causa) e o acidente do trabalho ou doena ocupacional (efeito). Pode-se afirmar que esse pressuposto o primeiro que deve ser investigado, visto que se o acidente ou a doena no estiverem relacionados ao trabalho desnecessrio, por bvio, analisar a extenso dos danos ou a culpa patronal. Assim, uma vez constatado que o empregado foi vtima de algum acidente ou doena cabe verificar em seguida o pressuposto do nexo causal, isto , se h uma relao de causa e efeito ou liame de causalidade entre tal evento e a execuo do contrato de trabalho. Se o vnculo causal for identificado, ento estaremos diante de um acidente do trabalho conforme previsto na legislao; no entanto, se no for constatado, torna-se invivel discutir qualquer indenizao. Nesse sentido o art. 19 da Lei n. 8.213/1991 menciona que acidente do trabalho o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa. Como visto, nem todo acidente ou doena que acomete o empregado tem relao com o cumprimento do contrato de trabalho, pelo que, muitas vezes, no se consegue constatar o liame causal para fundamentar o pedido de indenizao em face do empregador, como veremos nos itens seguintes.

6.2. Enfoque acidentrio e da responsabilidade civil O nexo de causalidade do acidente com o trabalho do empregado pressuposto indispensvel tanto para a concesso dos benefcios da lei do se g u ro a c id e n t rio q u a n to para a co n d e n a o do e m p re g a d o r por responsabilidade civil. Historicamente, a discusso do nexo causal nos acidentes do trabalho sempre esteve atrelada ao ramo da infortunstica, uma vez que a reparao civil, independentemente dos direitos acidentrios, s ficou mesmo consagrada pelo art. 7S, XXVIII, da Constituio da Repblica de 1988. A anlise do nexo causal no mbito da responsabilidade civil deve ser feita com alguns ajustes ou adaptaes porquanto os princpios que norteiam
(3) CRUZ, Gisela Sampaio da. O problem a do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 4.

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: seguro social do acidente do trabalho so mais elsticos em comparao : : m aqueles que orientam as reparaes dos prejuzos no enfoque do Direito P vado. Da mesma forma, a anlise do nexo causal feita no Direito Penal soebe adaptaes quando o fato apreciado na ptica do Direito Civil. A lei acidentria caracteriza o nexo causal do acidente com o trabalho em trs modalidades: causalidade direta, concausalidade e causalidade "direta. Na causalidade direta o nexo fica caracterizado quando o acidente ocorre rs/o exerccio do trabalho a servio da empresa. Observa-se uma vinculao ~9diata entre a execuo das tarefas e o acidente ou doena que afetou o e-pregado. O acidente tpico e a doena ocupacional esto enquadrados essa modalidade de nexo causal(4). Nas hipteses das concausas, o acidente continua ligado ao trabalho, ~ a s ocorre por m ltiplos fatores, conjugando causas relacionadas ao trabalho, com outras, extralaborais. O empregado, por exemplo, pode atuar :omo caixa bancrio exposto a movimentos repetitivos e fazer servios =jtnom os de digitao em casa aumentando a possibilidade de adoecimento; rode trabalhar em local ruidoso e participar de uma banda de rock exposto a som excessivamente alto. Para constatao do nexo concausal, basta que o :rabalho tenha contribudo diretamente para o acidente ou doena(5). Na causalidade indireta o fato gerador do acidente no est ligado sxecuo do servio num sentido estrito mas, para oferecer maior proteo ao empregado, a lei acidentria estendeu a cobertura do seguro aos infortnios ;ue s tm ligao de forma oblqua com o contrato de trabalho. Podem ser snquadrados na causalidade indireta a agresso praticada por terceiros contra o empregado no local de trabalho; os acidentes decorrentes de desabamento,

4) Lei n. 8.213, de 24 ju l.1991 Art. 19. Acidente do trabalho o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da em presa ou pelo exerccio do trabalho dos segurados referidos no nciso VII do art. 11 desta Lei, provocando leso corporal ou perturbao funcional que :ause a morte ou a perda ou reduo, perm anente ou temporria, da capacidade para o trabalho. (...) Art. 20. Consideram -se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mrbidas: I doena profissional, assim entendida a produzida ou :esencadeada pelo exerccio do trabalho peculiar a determ inada atividade e constante da respectiva relao elaborada pelo M inistrio do Trabalho e da Previdncia Social; II :oena do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em funo de condies especiais em que o trabalho realizado e com ele se relacione diretamente, constante da 'elao m encionada no inciso I. (5) Lei n. 8.213, de 24 jul. 1991 Art. 21. Equiparam-se tam bm ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I o acidente ligado ao trabalho que, embora no tenha sido a causa nica, haja contribudo diretam ente para a m orte do segurado, para reduo ou oerda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido leso que exija ateno mdica para a sua recuperao.

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incndio, casos fortuitos ou de fora maior; os acidentes de trajeto, no deslocamento da residncia para o trabalho ou deste para aquela etc.(6 ) Pode-se concluir, portanto, que a lei concedeu uma amplitude maior ao nexo causal para os efeitos do seguro acidentrio, incluindo situaes no relacionadas diretamente ao exerccio do trabalho. Desse modo, algumas hipteses de eventos cobertos pelo seguro acidentrio, no m bito da responsabilidade civil, so enquadradas como excludentes do nexo causal ou da indenizao, como so os acidentes ocorridos por motivo de fora maior, caso fortuito, bem como aqueles provocados pela prpria vtima ou por terceiros. Essa diversidade de tratamento do nexo causal decorre da diferena do bem jurdico protegido ou do interesse tutelado: de um lado os benefcios da infortunstica e de outra parte as reparaes da responsabilidade civil. O seguro acidentrio tem um carter marcadamente social com apoio na teoria da responsabilidade objetiva na modalidade de risco integral(7). Se a sociedade
(6) Lei n. 8.213, de 24 jul. 1991 Art. 21. Equiparam-se tam bm ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: (...) II o acidente sofrido pelo segurado no local e no horrio do trabalho, em consequncia de: a) ato de agresso, sabotagem ou terrorism o praticado por terceiro ou com panheiro de trabalho; b) ofensa fsica intencional, inclusive de terceiro, por m otivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de im prudncia, de negligncia ou de im percia de terceiro ou de com panheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razo; e) desabam ento, inundao, incndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de fora maior; (...) IV o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horrio de trabalho: a) na execuo de ordem ou na realizao de servio sob a autoridade da empresa; b) na prestao espontnea de qualquer servio em presa para lhe evitar prejuzo ou proporcionar proveito; c) em viagem a servio da em presa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para m elhor capacitao da mo de obra, independentem ente do meio de locomoo utilizado, inclusive veculo de propriedade do segurado; d) no percurso da residncia para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoo, inclusive veculo de propriedade do segurado. 1- Nos perodos destinados a refeio ou descanso, ou por ocasio da satisfao de outras necessidades fisiolgicas, no local do trabalho ou durante este, o em pregado considerado no exerccio do trabalho. (7) S no fica caracterizado como acidente do trabalho quando o evento for provocado dolosam ente pelo prprio empregado, porque aquele que lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava as conseqncias da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro, comete crime de estelionato, conforme previsto no art. 171, 2-, do Cdigo Penal. E naturalm ente q u a lquer com portam ento tip ifica d o com o crim e no pode gerar benefcio para o seu autor, ou como diz a antiga parmia: ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza.

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como um todo beneficiria do progresso e do trabalho dos empregados, :ambm deve ampar-los por ocasio dos infortnios, socializando os riscos. Basta que o acidente tenha alguma vinculao com o trabalho, mesmo que ndireta, para que haja o nexo causal e a cobertura dos benefcios securitrios. Argumenta Odonel Gonales que, dentro da filosofia de dar proteo ao rabalhador vtima de acidente do trabalho, o legislador amplia essa proteo a outras situaes que no tm vinculao direta com a atividade desenvolvida oelo obreiro.(8 ) Por outro lado, no mbito da responsabilidade civil s haver obrigao de indenizar se houver nexo causal ou concausal ligando o acidente ou a doena com o exerccio do trabalho a servio da empresa. As hipteses de causalidade indireta admitidas na cobertura acidentria no caracterizam o nexo causal para fins de reparao civil. Assim, os requisitos para fins indenizatrios devero ser analisados conjugando-se a legislao da infortunstica com os postulados da reparao dos danos, conforme sedimentado no Direito Comum, seja pela prtica de algum ato ilcito por parte do empregador ou seus prepostos, seja pelo exerccio da atividade de risco ou do dano injusto, de acordo com a teoria que for adotada. No campo da infortunstica a cobertura tem ntido carter social; na es fera da responsabilidade civil o interesse protegido individual. Pelo seguro acidentrio a sociedade, por intermdio da autarquia previdenciria, ampara a vtima ou seus dependentes, concedendo-lhes prestaes alimentares para garantir a sobrevivncia digna; na responsabilidade civil o lesante deve repa rar o prejuzo total, apoiado no princpio da restitutio in integrum. A prestao securitria estar sempre garantida pelo rgo estatal; os valores da indeni zao civil somente sero quitados se o lesante tiver condies financeiras de suportar os pagamentos. Ultim am ente, no entanto, tem -se observado uma tendncia de fle xi bilizao dos pressupostos da responsabilidade civil, com o propsito de aumentar a proteo das vtimas dos danos injustos. Em cuidadosa disserta o de mestrado, anotou na parte conclusiva a professora carioca Gisela Sampaio: Nos ltim o s te m p o s, a c o m p a n h a n d o as tra n s fo rm a e s da responsabilidade civil, o conceito de nexo causal foi flexibilizado, com vistas a permitir a efetivao do princpio da reparao integral. No mais possvel em alguns casos, luz dos princpios constitucionais, exigir da vtima a prova cabal e absoluta da relao de causalidade. Dessa forma, apesar de o nexo causal ser, tal qual o dano, um dos
(8) GONALES, Odonel Urbano. Manual de direito previdencirio. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 194.

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elementos da responsabilidade civil, exige-se, com fundamento na nova ordem constitucional, que a prova da relao de causalidade seja flexibilizada em certas situaes.(9 ) A ssim , p ro v v e l que em pou co te m p o os p re s s u p o s to s da responsabilidade civil sejam tambm flexibilizados nas hipteses de acidente do trabalho, em razo da sua natureza e das srias repercusses dos danos sofridos para a vtima, para a famlia e toda a sociedade. A propsito, foi nesse sentido de facilitar o reconhecimento do nexo causal que a Lei n. 11.430/2006 introduziu o art. 21-A na Lei n. 8.213/1991, com o seguinte teor:
Art. 21-A. A percia mdica do INSS considerar caracterizada a natureza acidentria da incapacidade quando constatar ocorrncia de nexo tcnico epidem iolgico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relao entre a atividade da em presa e a entidade m rbida m otivadora da incapacidade elencada na C lassificao Internacional de Doenas (CID), em conform idade com o que dispuser o regulamento. 1- A percia m dica do INSS deixar de aplicar o disposto neste artigo quando dem onstrada a inexistncia do nexo de que trata o caput deste artigo. 2a A em presa poder requerer a no aplicao do nexo tcnico epidemiolgico, de cuja deciso caber recurso com efeito suspensivo, da em presa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdncia Social.(1 0 )

Essa inovao legal refora sobremaneira a tcnica da inverso do nus da prova em favor do acidentado, pois incorpora a figura do nexo causal
(9) CRUZ, Gisela Sampaio da. O problem a do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 347. Na apresentao desta obra, anota o civilista Gustavo Tepedino : Diante da inquietante proliferao dos fatores de risco, que se constituem em potenciais causadores de danos no conturbado cenrio da sociedade industrial e tecnolgica, afigura-se o nexo causal como o m aior problema da responsabilidade civil contem pornea. (...) De fato, fala-se hoje, com certa frequncia, de causalidade presum ida, causalidade alternativa, causalidade flexvel, causalidade elstica e outras tantas teorias que se voltam proteo da vtim a. A responsabilidade civil encontra-se, neste m om ento, diante de verdadeira escolha de Sofia no que diz respeito ao nexo causal: se por um lado, no se pode desconsiderar o nexo causal com o elem ento da responsabilidade civil, por outro, exige-se, com fundam ento na nova ordem constitucional, uma maior proteo da vtim a do dano injusto. (10) A redao proposta pela Medida Provisria n. 316, de 11 de agosto de 2006, era mais incisiva quanto inverso do nus da prova em favor do acidentado. Vejam o texto original: Art. 21-A. Presume-se caracterizada incapacidade acidentria quando estabelecido o nexo tcnico epidem iolgico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relao entre a atividade da empresa e a entidade m rbida m otivadora da incapacidade, em conform idade com o que dispuser o regulam ento. Todavia, diante da forte reao em presarial e da polm ica instaurada (foram apresentadas 33 emendas), a bancada governista, quando da votao na Cmara dos Deputados do Projeto de Lei de Converso, negociou um texto intermedirio que re su lto u na reda o da Lei n. 1 1 .4 3 0 /2 0 0 6 , ou seja, c o n s a g ro u o nexo causal epidem iolgico, mas com algum as atenuantes.

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roidemiolgico, ou seja, de acordo com os dados estatsticos das doenas ocupacionais em determinada empresa, catalogados pela Previdncia Social a partir dos benefcios efetivamente concedidos, ocorrer a presuno de :ue o adoecimento foi causado pelo exerccio do trabalho. Para o Secretrio oa Previdncia Social Helmut Schwarzer, o nexo epidem iolgico uma metodologia que serve para identificar se existe correlao entre determinado setor de atividade econm ica e determ inadas doenas, de acordo com evantamentos realizados durante vrios anos em diversas bases de dados ;om registros de pagamentos de benefcios(11). oportuno transcrever um trecho da exposio de motivos da Medida Provisria n. 316/2006, que foi convertida na Lei acima mencionada, na parte oue justifica a instituio do nexo tcnico epidemiolgico:
7. Diante do descum prim ento sistem tico da regras que determinam a emisso da C AT, e da d ific u ld a d e de fis c a liz a o p o r se tra ta r de fa to in d iv id u a liz a d o , os tra b a lh a d o re s a ca b a m p re ju d ic a d o s nos s e u s d ire ito s , em fa c e da in c o rre ta caracterizao de seu benefcio. Necessrio, pois, que a Previdncia Social adote um novo mecanismo que segregue os benefcios acidentrios dos comuns, de form a a neutralizar os efeitos da sonegao da CAT. 8. Para atender a tal mister, e por se tratar de presuno, matria regulada por lei e no por meio de regulamento, est-se presumindo o estabelecim ento do nexo entre o trabalho e o agravo, e consequentem ente o evento ser considerado como acidentrio, sempre que se verificar nexo tcnico epidem iolgico entre o ramo de atividade da em presa e a entidade mrbida relacionada na CID motivadora da incapacidade. 9. Essa m etodologia est em basada na CID, que se encontra atualm ente na 10a Reviso. Em cada processo de solicitao de benefcio por incapacidade ju n to P re vid ncia S ocial, c o n sta o b rig a to ria m e n te o re g istro do d ia g n stico (C ID -10) identificador do problem a de sade que motivou a solicitao. Esse dado, que e x ig id o p a ra a c o n c e s s o de b e n e fc io p o r in c a p a c id a d e la b o ra tiv a , independentemente de sua natureza acidentria ou previdenciria, e cujo registro de responsabilidade do mdico que prestou o atendimento ao segurado, estabelece a relao intrnseca entre a incapacidade laboral e a entidade mrbida que a provocou. 10. Assim, denomina-se Nexo Tcnico Epidemiolgico a relao entre Classificao Nacional de Atividades Econmicas CNAE e o agrupamento CID-10. , na verdade, um a m ed ida de a s s o c ia o e sta ts tc a , que se rve com o um dos re q u is ito s de causalidade entre um fator (nesse caso, pertencer a um determinado CNAE-classe) e um desfecho de sade, m ediante um agrupamento CID, como diagnstico clnico. Por meio desse nexo, chega-se concluso de que pertencer a um determinado segmento econmico (CNAE-classe) constitui fator de risco para o trabalhador apresentar uma determ inada patologia (agrupam ento C ID -10).(1 2 )

Como se viu acima, a Previdncia Social dever reconhecer o afasta mento de natureza acidentria (e no s previdenciria), sempre que se veri ficar a ocorrncia do nexo tcnico epidemiolgico, entre o ramo de atividade
(11) Cf. Revista Proteo, Novo Hamburgo, Ano XX, n. 185, p. 34, maio 2007. (12) Disponvel em: <w w w .planalto.gov.br>.

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econmica da empresa e a entidade mrbida motivadora da incapacidade(13). Alis, se for constatado o nexo epidemiolgico, a percia mdica do INSS somente poder deixar de reconhecer a natureza acidentria do benefcio quando dispuser de informaes ou elementos circunstanciados e contem porneos ao exerccio da atividade que evidenciem a inexistncia do nexo causal entre o agravo e o trabalho(14). De todo modo, o reconhecimento pela Previdncia Social de um benefcio de natureza acidentria no assegura, necessariamente, a existncia do nexo causal para fins de responsabilidade civil. Por se tratar de presuno juris tantum, poder o em pregador apresentar provas em sentido contrrio, demonstrando que aquele acidente ou adoecimento no teve vnculo causal com a execuo do contrato de trabalho. A deciso administrativa do INSS, apesar de todos os atributos do ato administrativo, no vincula o Poder Judicirio. Entretanto, se o empregador no apresentar provas convincentes para afastar a presuno, tem-se como atendido o pressuposto do nexo causal para fins da reparao civil. Alis, o Enunciado n. 42, aprovado por ocasio da 1 Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada em Braslia, em novembro de 2007, tambm adota este entendimento: Acidente do trabalho. Nexo tcnico epidem iolgico. Presum e-se a ocorrncia de acidente do trabalho, mesmo sem a em isso da CAT Com unicao de Acidente de Trabalho, quando houver nexo tcnico epidemiolgico conforme art. 21-A da Lei n. 8.213/1991.

6.3. Nexo nos acidentes e doenas ocupacionais O estudo do nexo de causalidade no mbito da responsabilidade civil em geral abrange enorme variedade de danos e a busca da identificao do lesante para constatar a ligao deste com o prejuzo causado, de modo a viabilizar as reparaes cabveis. Para as hipteses abordadas neste livro, no entanto, a verificao do nexo causal menos tormentosa, visto que basta demonstrar a existncia de relao entre o exerccio do trabalho a servio da empresa com o acidente sofrido pelo empregado. Numa seqncia lgica, o exame da causalidade deve ser feito antes da verificao da culpa ou do risco da atividade, porquanto poder haver acidente onde se constata o nexo causal, mas no a culpa do empregador; todavia, jamais haver culpa patronal se no for constatado o liame causal do dano com o trabalho.
(13) O detalhamento quanto ao mtodo de apurao do Nexo Tcnico Epidemiolgico foi feito pelo Decreto regulamentar n. 6.042/2007, com os acrscimos dos Decretos ns. 6.957/2009 e 7.126/2010. Conferir tambm a Instruo Normativa INSS/PRES. n. 45, de 6 ago. 2010. (14) Instruo Normativa INSS/PRES. n. 31, de 10 set. 2008, art. 6e, 3g.

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No acidente do trabalho tpico a presena do nexo causal fica bem evidente. A simples leitura da CAT j permite a verificao do dia, hora, local e os detalhes da ocorrncia. A descrio mencionada facilita a percepo do , nculo de causalidade do infortnio com a execuo do contrato laboral. Por outro lado, a identificao do nexo causal nas doenas ocupacionais exige maior cuidado e pesquisa, pois nem sempre fcil comprovar se a enfermidade apareceu ou no por causa do trabalho. Em muitas ocasies sero necessrios exames complementares para diagnsticos diferenciais, som recursos tecnolgicos mais apurados, para formar convencimento quanto a origem ou s razes do adoecimento. A prpria lei acidentria exclui do sonceito de doenas do trabalho as enfermidades degenerativas e aquelas nerentes ao grupo etrio(15). Isso porque, em tese, os empregados que tm cropenso a tais patologias esto vulnerveis ao adoecimento independente mente das condies de trabalho. Nessas hipteses, as doenas apenas ocorreram no trabalho, mas no pelo trabalho; aconteceram no trabalho, Tias no tiveram o exerccio do trabalho como fator etiolgico(16). Alm disso, h muitas variveis relacionadas com as doenas ocupaci onais. Em determinados casos, o trabalho o nico fator que desencadeia a doena; em outros, o trabalho to somente um fator contributivo; pode ser ainda que o trabalho apenas agrave uma patologia preexistente ou determine a precocidade de uma doena latente. O manual de procedimentos dos servios de sade para as doenas relacionadas ao trabalho, elaborado pelo Minist rio da Sade, aponta quatro grupos de causas das doenas que acometem os trabalhadores: Doenas comuns, aparentemente sem qualquer relao com o trabalho; Doenas comuns (crnico-degenerativas, infecciosas, neoplsicas, traumticas etc.) eventualmente modificadas no aumento da frequncia de sua ocorrncia ou na precocidade de seu surgimento em trabalhado res, sob determinadas condies de trabalho. A hipertenso arterial em motoristas de nibus urbanos, nas grandes cidades, exemplifica esta possibilidade; Doenas comuns que tm o espectro de sua etiologia ampliado ou tornado mais complexo pelo trabalho. A asma brnquica, a dermatite de
(15) Lei n. 8.213, de 24 jul. 1991, art. 20, 12. (16) A cidente do trabalho Doena Disacusia bilateral neurosensorial Nexo causal No reconhecim ento Gota acstica Ausncia Inindenizabilidade Perda auditiva assimtrica e que no apresenta gota acstica em seu traado audiom trico no tem nexo de causalidade com a atividade laborativa, ainda que ruidosa. So Paulo. STACivSP. 3a Cm. Apelao sem Reviso n. 653.077-00/2, Rei.: Juiz Cambrea Filho, julgado em 28 jan. 2003.

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contato alrgica, a perda auditiva induzida pelo rudo (ocupacional), doenas musculoesquelticas e alguns transtornos mentais exemplificam esta possibilidade, na qual, em decorrncia do trabalho, somam-se (efeito aditivo) ou multiplicam-se (efeito sinrgico) as condies provocadoras ou desencadeadoras destes quadros nosolgicos; Agravos sade especficos, tipificados pelos acidentes do trabalho e pelas doenas profissionais. A silicose e a asbestose exemplificam este grupo de agravos especficos.(1 7 ) Diante das inm eras controvrsias a respeito da causalidade nas doenas relacionadas ao trabalho, acarretando profundas divergncias nos laudos periciais, o Conselho Federal de Medicina baixou a Resoluo CFM n. 1.488, de 11 de fevereiro de 1998, recomendando os procedimentos e critrios tcnicos mais apropriados para o estabelecimento ou negao do nexo causal nas percias mdicas a respeito das doenas ocupacionais:
Art. 2 - Para o estabelecim ento do nexo causal entre os transtornos de sade e as atividades do trabalhador, alm do exam e clnico (fsico e m ental) e os exam es com plem entares, quando necessrios, deve o mdico considerar: I a histria clnica e ocupacional, decisiva em qualquer diagnstico e/ou investigao de nexo causal(18); II o estudo do local de trabalho; III o estudo da organizao do trabalho; IV os dados epidemiolgicos; V a literatura atualizada; VI a ocorrncia de quadro clnico ou subclnico em trabalhador exposto a condies agressivas; VII a identificao de riscos fsicos, qumicos, biolgicos, mecnicos, estressantes e outros;

(17) MINISTRIO DA SADE DO BRASIL. Doenas relacionadas ao trabalho: manual de procedimentos para os servios de sade. Braslia: Ministrio da Sade do Brasil, 2001. p. 27. (18) Doena ocupacional equiparada a acidente do trabalho. Perda auditiva induzida pelo rudo (PAIR). Pluralidade de em pregadoras no polo passivo. Hiptese em que o reclamante ajuza demanda em face de trs ex-em pregadoras, para as quais prestou a mesm a atividade operador de mquina perfuratriz por diferentes perodos e em distintas condies de trabalho. No verificado qualquer agravam ento da perda auditiva da qual o reclamante j era p o rta d o r quando do seu in g re sso na se g u n d a e te rc e ira re cla m a d a s, in vi ve l o reconhecimento do elem ento nexo causal entre a perda auditiva do reclamante e o labor prestado nessas em presas, no havendo falar em responsabilidade das em pregadoras que no contriburam para o evento danoso. R ecurso da segunda e terceira reclam ada provido para absolv-las da condenao imposta. Rio Grande do Sul. TRT 4- Regio. 4Turma. RO n. 0108400-24.2005.5.04.0511, Rei.: Des. Hugo Carlos Scheuerm ann, DJ 02 jul. 2009.

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VIII o depoim ento e a experincia dos trabalhadores; IX os conhecim entos e as prticas de outras disciplinas e de seus profissionais, sejam ou no da rea da sade.

Entendemos que os procedimentos tcnicos recomendados por essa -iesoluo representam uma diretriz de segurana importante. Alm de indicar :odos os fatos que contribuem para o adoecimento, apontando dados que : evero ser considerados, privilegia o conhecimento cientfico multidisciplinar como roteiro mais seguro para se encontrar a verdade. A sua aplicao com certeza contribuir para a m elhoria da qualidade dos laudos periciais, oferecendo ao julgador melhores e mais convincentes subsdios para conceder a indenizao ao que efetivamente foi lesado ou negar o pedido quando a coena no estiver relacionada com o trabalho(19). O perito do juzo dever tambm considerar as recomendaes da Resoluo INSS/DC n.10, de 23 de dezembro de 1999, que aprovou os Protocolos Mdicos sobre 14 grupos de doenas, com detalhamento sobre o ciagnstico, o procedimento mdico para o estabelecimento do nexo causal, os fatores etiolgicos, a mensurao da incapacidade laborativa, alm de outras importantes recomendaes(20). De qualquer forma, em muitas ocasies, as provas colhidas no permi tem concluir com certeza qual a origem do adoecimento. Nem a cincia jurdi ca ou a medicina trabalham com exatido rigorosa dos fatos como ocorre nos domnios das cincias exatas. As provas no devem ser avaliadas mecani camente com o rigor e a frieza de um instrumento de preciso, mas com a racionalidade de um julgador atento que conjuga fatos, indcios, presunes
(19) A cidente do trabalho. Doena p u lm o n a r obstrutiva crnica Nexo causal No reconhecim ento Inindenizabilidade. O obreiro sofre de doena pulm onar obstrutiva cr n ica , p a to lo g ia que pode c o m p re e n d e r a asm a b r n q u ica , b ro n q u ite e e n fise m a pulmonar, onde o fum o a causa decisiva, declarando-se o autor fum ante h mais de vinte anos, alm de alcolatra. No bastasse, dos achados pulm onares nada indica sinais de danos caractersticos da inalao de p de slica, de cunho restritivo quanto funo pulm onar, distrbio que poderia te r sido causado pelo am biente laboral, padecendo o promovente apenas de distrbio obstrutivo. A simples existncia de dano e incapacidade desautoriza o deferim ento de benefcio acidentrio se o nexo causal com a atividade no restar evidenciado. So Paulo. STACivSP. 4- Cm. Apelao sem Reviso n. 709.617-00/ 8, Rei.: Juiz Francisco Casconi, julgado em 1- jul. 2003. Doena profissional. Nexo causal no demonstrado. Indenizao indevida. Apresentando a reclamante quadro de agravam ento da perda auditiva mesmo tendo cessado a exposio ao rudo, em razo do afastamento do trabalho, no se configura o nexo causal, capaz de ensejar direito ao pagamento de indenizao, j que a PAIR (perda auditiva induzida por rudo ocupacional) tem por caracterstica que, uma vez cessada a exposio ao rudo, m antm -se estvel, sem progresso. Recurso no provido. Rio Grande do Sul. TR T 4Regio. RO 00050-2006-261-04-00-5 RO, Rei.: Carmen Gonzaiez, DJ 20 jun. 2007. (20) D isp o n vel em: < h ttp ://w w w 8 1 .d a ta p re v .g o v .b r/s is le x /p a g in a s /7 2 /IN S S -D C /1 9 9 9 / 10.htm>. Acesso em: 10 nov. 2012.

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e a observao do que ordinariamente acontece para formar seu convenci mento. Conforme alertou Agostinho Alvim, nem sempre h certeza absoluta de que certo fato foi o que produziu determinado dano. Basta um grau eleva do de probabilidade.(2 1 ) Um julgado do Segundo Tribunal de Alada Cvel de So Paulo retrata bem essa questo:
Acidente do trabalho Benefcio Converso Aposentadoria previdenciria em acidentria Doena Mal da coluna Nexo causal Prova. A presena do nexo causal se mede por razovel probabilidade, no por matemtica certeza, mesmo porque a cincia mdica no exata. Se o fosse, as calculadoras seriam feitas para os mdicos e estes estariam livres de todas as acusaes e indenizaes pelos erros que vivem cometendo. Vale dizer, o possvel lgico, no o absolutamente certo, que embasa a concluso pela presena do nexo causal e concausal. Cabe converter a apo se n ta d o ria por in va lid e z p re vid e n ci ria na hom nim a a cid e nt ria , ainda que calculadas ambas com o percentual de 100% do salrio de benefcio, para que, com o correto enquadramento jurdico da incapacidade do segurado, possa ele gozar de todas as im plicaes da advindas, mormente as indiretas, dentre estas a eventual gerao de responsabilidade baseada no direito comum . So Paulo. STACivSP. 12Cm. Apelao sem Reviso n. 690.457-00/5, Rei.: Juiz Palma Bisson, julgado em 28 ago. 2003.

6.4. Nexo concausal Os acidentes ou as doenas ocupacionais podem decorrer de mais de uma causa (concausas), ligadas ou no ao trabalho desenvolvido pela vtima. Estaremos diante do nexo concausal quando, apesar da presena de fatores causais extralaborais, haja pelo menos uma causa relacionada execuo do contrato de trabalho que tenha contribudo diretamente para o acidente ou adoecimento. Assevera Cavalieri Filho que a concausa outra causa que, juntando-se principal, concorre para o resultado. Ela no inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o refora, tal como um rio menor que desgua em outro maior, aumentando-lhe o caudal.(2 2 ) Prev o art. 21, I, da Lei n. 8.213/1991, que tambm se equipara ao acidente do trabalho o acidente ligado ao trabalho que, embora no tenha sido a causa nica, haja contribudo diretamente para a morte do segurado, para a reduo ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido leso que exija ateno mdica para a sua recuperao. Como se v, a presena de condies diversas que agravam ou contribuem para os

(21) ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 4 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1972. p. 341. (22) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 62.

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Tialefcios de causa laboral no impede a caracterizao do evento como acidente do trabalho(23). As concausas podem ocorrer por fatos preexistentes, supervenientes ou concom itantes queles que desencadearam o im plem ento do nexo de causalidade(24). Vale transcrever nesse sentido a doutrina abalizada de Antnio Lopes Monteiro: Nem sempre o acidente se apresenta como causa nica e exclusiva da leso ou doena. Pode haver a conjuno de outros fatores concau sas. Uns podem preexistir ao acidente concausas antecedentes; outros podem suced-lo concausas supervenientes; por fim, h, tam bm, os que se verificam concomitantemente concausas simultneas. Exemplo do primeiro caso o diabtico que venha a sofrer um pequeno ferimento que para outro trabalhador sadio no teria maiores conseqn cias. Mas o diabtico falece devido a intensa hemorragia causada. Te mos assim uma morte para a qual concorre o acidente associado a um fator preexistente, a diabete. J os fatores supervenientes verificam-se aps o acidente do trabalho ou da ecloso da doena ocupacional. Se de um infortnio do trabalho s o b re vie re m c o m p lic a e s com o as p ro vo ca d a s por m icr b io s patognicos (estafilococos, estreptococos etc.), determ inando, por exemplo, a amputao de um dedo ou at a morte, estaremos diante de uma concausa superveniente.
(23) As concausas no impedem a caracterizao do evento com o acidente do trabalho, mas podem te r influncia para reduzir o m ontante da indenizao, especialm ente nos valores dos danos morais, como verem os no Cap. 8. (24) oportuno transcrever o entendim ento de Carlos Alberto M enezes Direito e Srgio Cavalieri Filho sobre as concausas que, fazendo as devidas adequaes, tm aplicao nas hipteses de acidente do trabalho: As concausas preexistentes no eliminam a relao causal, considerando-se como tais aquelas que j existiam, quando da conduta do agente, que so antecedentes ao prprio desencadear do nexo causal. Assim , por exemplo, as condies pessoais de sade da vtim a, bem com o as suas predisposies patolgicas, embora agravantes do resultado, em nada diminuem a responsabilidade do agente. Ser irrelevante, para tal fim, que de uma leso leve resulte a morte, por ser a vtim a hemoflica; de um atropelam ento ocorram complicaes, por ser a vtim a diabtica; da agresso fsica ou moral, a morte, por ser a vtim a cardaca; de um pequeno golpe, uma fratura do crnio, em razo da fragilidade congnita do osso frontal etc. Em todos esses casos, o agente responde pelo resultado mais grave, independentem ente de ter ou no conhecim ento da concausa antecedente que agravou o dano. A situao da causa superveniente idntica da causa antecedente que acabamos de examinar. Ocorre j depois do desencadeamento do nexo causal e, embora concorra tam bm para o agravam ento do resultado, em nada favorece o agente. A vtim a de um atropelam ento no socorrida em tempo, perde muito sangue e vem a falecer. Essa causa superveniente, apesar de ter concorrido para a morte da vtima, ser irrelevante em relao ao agente, porque, por si s, no produziu o resultado, apenas o reforou. Cf. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII, p. 85-86.

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As causas concomitantes, por sua vez, coexistem ao sinistro. Concre tizam-se ao mesmo tempo: o acidente e a concausa extralaborativa. O exemplo tpico a disacusia (PAIR), da qual portador um tecelo de cinqenta anos. A perda auditiva consequncia da exposio a dois tipos de rudo concomitantes: o do ambiente do trabalho, muitas vezes elevado durante vinte ou trinta anos, e, durante o mesmo tempo o do fator etrio (extralaborativa): concausa simultnea.(2 5 ) O nexo concausal aparece com frequncia no exame das doenas ocupacionais. A doena oriunda de causas mltiplas no perde o enquadramen to como patologia ocupacional, se houver pelo menos uma causa laboral que contribua diretamente para a sua ecloso ou agravamento, conforme prev o art. 2 1 ,1 , da Lei n. 8.213/1991. Como j enfatizamos anteriormente, a aceitao normativa da etiologia multicausal no dispensa a existncia de uma causa eficiente, decorrente da atividade laboral, que haja contribudo diretamente'' para o acidente do trabalho ou situao equiparvel ou, em outras palavras, a concausa no dispensa a presena da causa de origem ocupacional(26). Diante dessa previso legal, aplica-se na hiptese a teoria da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non, como ocorre no Direito Penal, pois tudo o que concorre para o adoecimento considerado causa, pois no se deve criar distino entre causa e condio(27). No h necessidade de se precisar qual das causas foi aquela que efetivamente gerou a doena, como ocorre na aplicao da teoria da causalidade adequada, pois todas as condies ou causas tm valorao equivalente. necessrio apenas que a causa laboral contribua diretamente para a doena, mas no que contribua decisivamente. Vejam o entendimento da jurisprudncia a respeito:

(25) MONTEIRO, Antnio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do trabalho e doenas ocupacionais. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 19-20. (26) Indenizao. D ano m aterial e moral. Doena profissional. R eduo da capacidade auditiva. No obstante tenha a em pregadora, em determ inado m om ento do contrato de trabalho, encaminhado a CAT ao INSS, que, em sua percia mdica, autorizou a concesso do auxlio-acidente ao empregado, por certo perodo, estes fatos no elidem a concluso pericial, do perito do juzo, ratificada pelos assistentes das empresas reclamadas e dotada de va lio so s subsdios, co m p ro va do s nos autos, de que a perda a u d itiva so frid a pelo reclamante preexistente sua admisso na em presa e que no correr do longo tem po que lhe prestou servios, at sua aposentadoria proporcional por tem po de servio e posterior dispensa, no foi ag ravada em de co rr ncia das condies em que os se rvios foram prestados. Nesse contexto, embora presente o dano, ausentes o nexo causal e a culpa, que dariam suporte pretenso indenizatria m anifestada na exordial. Minas Gerais. TRT 3a Regio. 3- Turma. RO n. 329-2006-088-03-00-7, Rei.: Des. Csar Pereira da Silva Machado Jnior, DJ 28 abr. 2007. (27) OPTIZ, Oswaldo; OPTIZ, Slvia. Acidentes do trabalho e doenas profissionais. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 26.

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Agravo de instrum ento. Recurso de revista. Doena ocupacional. Indenizao por dano s m o rais e m a te ria is . C on c a u s a . Q u an tu m in d e n iza t rio . D eciso denegatria. Manuteno. O pleito de indenizao por dano moral e material resultante de acidente do trabalho e/ou doena profissional ou ocupacional supe a presena de trs requisitos: a) ocorrncia do fato deflagrador do dano ou do prprio dano, que se constata pelo fato da doena ou do acidente, os quais, por si ss, agridem o patrim nio moral e emocional da pessoa trabalhadora (nesse sentido, o dano moral, em tais casos, verifica-se in re /psa); b) nexo causal, que se evidencia pela circunstncia de o malefcio ter ocorrido em face das circunstncias laborativas; c) culpa empresarial, a qual se presum e em face das circunstncias ambientais adversas que deram origem ao m a le fc io (e x c lu d a s as h ip te s e s de re s p o n s a b ilid a d e o b je tiv a , em que prescindvel a prova da conduta culposa patronal). Embora no se possa presum ir a culpa em diversos casos de dano moral em que a culpa tem de ser provada pelo autor da ao , tratando-se de doena ocupacional, profissional ou de acidente do trabalho, essa culpa presum ida, em virtude de o em pregador te r o controle e a direo sobre a estrutura, a dinmica, a gesto e a operao do estabelecim ento em que ocorreu o malefcio. Pontue-se que tanto a higidez fsica como a mental, inclusive emocional, do ser humano so bens fundam entais de sua vida, privada e pblica, de sua intimidade, de sua autoestim a e afirmao social e, nesta medida, tambm de sua h o n ra . So b ens, p o rta n to , in q u e s tio n a v e lm e n te tu te la d o s , re g ra g e ra l, p ela C onstituio (art. 5e, V e X). Agredidos em face de circunstncias laborativas, passam a m erecer tutela ainda mais forte e especfica da C arta Magna, que se agrega genrica anterior (art. 72, XXVIII, CF/88). Assim, se as condies de trabalho a que se subm etia o trabalhador contriburam diretam ente para a reduo ou perda da sua capacidade laborativa, deve-lhe ser assegurada a indenizao pelos danos sofridos. No caso em tela, restou consignado pelo Regional que o trabalho do Reclam ante co m o a u x ilia r de s e rv i o s g e ra is do e s to q u e (a tiv id a d e s de c a rre g a m e n to e descarregam ento de caminhes, limpeza e organizao do estoque, classificao de g a rra fa s , e a m a rra r g a rra fa s ) c o n trib u iu , de fo rm a d e c is iv a e d ire ta , p a ra o desencadeam ento de hrnia discai lombar, o que configura o nexo de concausalidade. Nessa situao, presume-se a culpa da em pregadora pela doena ocupacional e era dela o nus de com provar a adoo das necessrias medidas preventivas exigidas pela ordem jurdica em matria de segurana e sade no trabalho deveres anexos ao contrato de trabalho , a fim de evitar o infortnio ocorrido, nus de que no se desonerou, a teor do que consta do acrdo regional. Assim, deve ser assegurada a indenizao pelos danos sofridos. No h como assegurar o processam ento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto no desconstitui os fundam entos da deciso denegatria, que subsiste por seus prprios fundam entos. A gravo de instrum ento desprovido. TST. 3a Turm a. A IR R n. 53600-93.2009.5.04.0741, Rei.: Ministro Mauricio Godinho Delgado, DJ 21 set. 2012. Acidente de trabalho. Doena ocupacional. LER/DORT. Nexo concausal. Teoria da equivalncia das condies. A doena que se origina de mltiplos fatores no deixa de ser enquadrada com o patologia ocupacional se o exerccio da atividade laborativa houver contribudo direta, mas no decisivamente, para a sua ecloso ou agravamento, nos termos do art. 21, I, da Lei n. 8.213/91. Aplica-se para a verificao da concausa a teoria da equivalncia das condies, segundo a qual se considera causa, com valorao equivalente, tudo o que concorre para o adoecim ento. Santa Catarina. TRT 12a Regio. 1a Turma. RO n. 06060-2009-030-12-00-9, Rei.: Viviane Colucci, DJ 30 jul. 2012. Doena ocupacional Culpa da em presa - Cadeia causal Concausa R esponsabilidade trabalhista pela indenizao por danos m orais A doena

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ocupacional pode, em certas situaes, ter mais de uma causa, sendo, inclusive e eventualmente, uma intra e outra extraocupacional. Concausa significa a coexistncia de causas geratrizes de determ inada patologia. Segundo Houaiss, concausa a causa que se junta a outra preexistente para a produo de certo efeito. Para fins de fixao da responsabilidade empresarial, na concausa no se mede, necessariamente, a extenso de uma e de outra causa, j que ambas se somam, se fundem, se agrupam para desencadear a doena. Os reflexos, isto , os fragmentos de cada causa podem at atingir o horizonte do arbitramento do quantum indenizatrio; dificilmente, porm, o ncleo deflagrador e agravador da doena. A situao no , por conseguinte, de principalidade ou de acessoriedade, nem de anterioridade ou de posterioridade da doena, mesmo porque a medicina no uma cincia exata, que permita ao Mdico, sempre e sempre, um diagnstico m ilim etricam ente preciso a esse respeito. O que im porta efetivam ente, na esfera da responsabilidade trabalhista, a existncia ou no de fa to re s re la c io n a d o s com o tra b a lh o , que te n h a m c o n trib u d o p a ra o desencadeam ento da doena ocupacional, mormente se se levar em considerao, em casos difceis, que o risco da atividade econmica , intrnseca e extrinsecamente, da empresa: seria como que um risco ao mesmo tempo econmico e social. Casos h em que, para os operadores do Direito, a causa invisvel se esconde por detrs da causa visvel, cabendo ao Perito a realizao de exame meticuloso e a confeco de laudo elucidativo, a fim de que se possa verificar, com segurana e com justia, a ocorrncia do nexo de causalidade, que pode, com o assinalado, ser um nexo de concausalidade. O juiz tem o comando do processo e a verdade real interessa com igual intensidade a todos os ramos do processo, pouco importando se penal, trabalhista, cvel, mas ganha contornos significativos quando se trata de doena, cujas seqelas restringem ainda mais o j limitadssim o mercado de trabalho, e, por consequncia, o acesso ao direito ao em prego, constitucionalm ente garantido. Logo o ju iz pode e deve designar as percias que entender necessrias, com fincas no art. 765 da CLT. Se a empresa, por ao ou omisso, pratica ato ilcito de ndole trabalhista de modo a estabelecer a sua culpa, identificado o nexo etiolgico entre as condies em que o trabalho era executado e a doena ocupacional, aflora a sua responsabilidade pela indenizao trabalhista por danos morais, a ser fixada prudente e equitativam ente pelo juiz, levando, inclusive, em considerao, o grau de culpa ondeada, naquilo e na proporo em que for possvel a apurao, por imputao direta em pregadora. Minas Gerais. TRT 3a Regio. 4a Turma. RO n. 01242-2005-035-03-00-0, Rei.: Des. Luiz Otvio Linhares Renault, DJ 06 out. 2007.

Na lio de Srgio Cavalieri, para se saber se uma determinada condio causa, elimina-se mentalmente essa condio, atravs de um processo hipottico. Se o resultado desaparecer, a condio causa, mas, se persistir, no o ser. Destarte, condio todo antecedente que no pode ser eliminado mentalmente sem que venha a ausentar-se o efeito.(2 8 ) O manual de procedimentos para as doenas relacionadas ao trabalho, elaborado pelo Ministrio da Sade, indica trs categorias da relao traba lho e sade, conforme classificao proposta por Shilling(29):

(28) C AVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 51. (29) MINISTRIO DA SADE DO BRASIL. Doenas relacionadas ao trabalho: manual de procedimentos para os servios de sade. Braslia: Ministrio da Sade do Brasil, 2001. p. 28.

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CLASSIFICAO DAS DOENAS SEGUNDO SUA RELAO COM 0 TRABALHO Categoria I - Trabalho como causa necessria Exemplos Intoxicao por chumbo Silicose Doenas profissionais legalmente reconhecidas Doena coronariana Doenas do aparelho locomotor Cncer Varizes dos membros inferiores Bronquite crnica Dermatite de contato alrgica Asma Doenas mentais

II - Trabalho como fator contributivo, mas no necessrio

III - Trabalho como provocador de um distrbio latente, ou agravador de doena j estabelecida

A prpria existncia de diversas teorias e classificaes a respeito do liame causal nas concausas j demonstra que no h frmula infalvel que se aplique a todas as situaes. So apenas tcnicas auxiliares sedimentadas pela doutrina, que indicam possveis roteiros de soluo das controvrsias quanto ao nexo causal. A realidade, no entanto, m uito mais rica e diversificada do que qualquer esquema classificatrio e cada caso concreto tem especificidades que somente a argcia do julgador permitir encontrar o caminho mais adequado para dirimir a controvrsia. A propsito, cabe citar o ensinamento de Humberto Theodoro Jnior: O problema da causalidade ultrapassa o terreno do direito e transita por vrios planos como o da lgica e o das cincias naturais. Por mais que se tente em doutrina equacionar-se uma regra para a generalidade dos casos de ato ilcito civil, as solues so sempre incompletas e servem apenas de um roteiro, cuja observncia depender sempre de uma integrao a cargo do juiz, que haver de valer-se da prudncia e da lgica do razovel, luz dos detalhes do caso concreto.(3 0 ) Oportuno mencionar, tambm, a opinio de Ludwig Enneccerus, quando analisa as dificuldades na identificao do nexo causal e aponta a soluo casustica indicada pela Lei Processual Civil da Alemanha LPC: A difcil questo de saber at onde vai o nexo causal no se pode resolver nunca, de

(30) THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III, t. 2, p. 94.

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uma maneira plenamente satisfatria, mediante regras abstratas, mas em casos de dvida o juiz h de resolver segundo sua livre convico, ponderando todas as circunstncias, segundo lhe faculta o 287 da LPC.(3 1 )

6.5. Excludentes do nexo causal Alguns acidentes do trabalho, apesar de ocorrerem durante a prestao de servio, no autorizam o acolhimento da responsabilidade civil patronal por ausncia do pressuposto do nexo causal ou do nexo de imputao do fato ao empregador. Podem ser indicados nesse grupo especialmente os acidentes causados por culpa exclusiva da vtima, caso fortuito, fora maior ou fato de terceiro. Nas hipteses de excluso da causalidade os motivos do acidente no tm relao direta com o exerccio do trabalho e nem podem ser evitados ou controlados pelo empregador. So ocorrncias que impedem a formao do liame causal e, portanto, afastam o dever de indenizar porquanto no h constatao de que o empregador ou a prestao do servio tenham sido os causadores do infortnio. certo que a Lei n. 8.213/1991, ao regulamentar o seguro acidentrio, admite no art. 21 o enquadramento desses casos como acidente do trabalho, pela modalidade de nexo causal indireto, mas na rbita da responsabilidade civil tais eventos, em princpio, afastam o nexo causal. Ocorrido o acidente, a vtima ter direito a todos os benefcios concedidos pelo seguro de acidente do trabalho, mas no obter a indenizao do empregador por ausncia dos pressupostos da responsabilidade civil. Nos tpicos seguintes vamos analisar separadam ente as principais hipteses de excluso do nexo causal nos acidentes do trabalho.

6.6. Culpa exclusiva da vtima Quando o acidente do trabalho acontece por culpa exclusiva da vtima no cabe reparao civil, em razo da inexistncia de nexo causal do evento com o desenvolvim ento da atividade da empresa ou com a conduta do empregador. Em doutrina, a terminologia mais tcnica recomenda a expresso fato da vtima, em vez de culpa da vtima, j que essa excluso da responsabi-

(31) A p ud ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1972. p. 371.

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idade est no territrio da causalidade e no da culpabilidade(32). Apesar da orocedncia da observao, continuaremos a utilizar a locuo culpa da v tima por j estar consagrada pelo uso e empregada at mesmo no art. 936, ao Cdigo Civil de 2002(33). De qualquer modo, quando no se vislumbra o nexo causal inexiste :ambm culpa daquele que apontado como o causador do dano, da por que nas hipteses de excluso do nexo causal (culpa da vtima, caso fortuito, ora maior ou fato de terceiro) muitas decises negam a indenizao, adotando como fundamento a ausncia de culpa do empregador. Se o acidente ocorrer por culpa concorrente da vtima e do empregador, o nexo causal do acidente com o trabalho continua, mas a indenizao poder ser reduzida proporcionalmente, conforme previsto no art. 945 do Cdigo Civil(34). Alis, na V Jornada de Direito Civil, realizada em 2011, foi aprovado o Enunciado 459 que prev: Art. 945. A conduta da vtima pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva. Fica caracterizada a culpa exclusiva da vtima quando a causa nica do acidente do trabalho tiver sido a sua conduta, sem qualquer ligao com o descumprimento das normas legais, contratuais, convencionais, regulamenares, tcnicas ou do dever geral de cautela por parte do empregador. Se o empregado, por exemplo, numa atitude inconseqente, desliga o sensor de segurana automtica de um equipamento perigoso e posteriormente sofre acidente em razo dessa conduta, no h como atribuir culpa em qualquer grau ao empregador, pelo que no se pode falar em indenizao. O causa dor real do acidente foi o prprio acidentado, da falar-se em rompimento do nexo causal ou do nexo de imputao do fato ao empregador. Se um empregado no habilitado e sem permisso do empregador ou de seus prepostos assume a direo de um veculo no interior da fbrica e provoca coliso e capotamento ao cruzar com outro automvel, vindo a sofrer dano esttico nos dedos da mo, no ter direito a qualquer indenizao em face do empregador. O acidente ocorreu por culpa exclusiva da vtima, no havendo liame causal direto do evento com o exerccio regular do trabalho a servio da em presa. C abero ao acid e n ta d o to som ente os b e n e fcio s da infortunstica, cuja cobertura abrange at os acidentes ocorridos por culpa da vtima ou que tenham causalidade remota com o servio.

(32) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 69. (33) C digo Civil, art. 936: O dono, ou detentor, do anim al ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtim a ou fora m aior. (34) A hiptese de culpa concorrente ser apreciada no item 7.8 do prximo Captulo.

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Mesmo nos casos dos danos nucleares, em que a responsabilidade objetiva, h previso expressa exonerando o operador do dever de indenizar, se comprovada a culpa exclusiva da vtima, como prev o art. 6Q da Lei n. 6.453/1977: Uma vez provado haver o dano resultado exclusivamente de culpa da vtima, o operador ser exonerado, apenas em relao a ela, da obrigao de indenizar. De forma semelhante h previso nos arts. 12, 3a, e 14, 3 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor exonerando de responsabilidade o fabricante, o construtor, o produtor ou o fornecedor dos servios nas hipteses de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Pode ser citado tambm, por analogia, o art. 936 do Cdigo Civil, que estabelece: O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior. Convm registrar alguns exemplos de julgados a respeito da culpa exclusiva da vtima em acidentes do trabalho:
Agravo de Instrum ento. Recurso de Revista. Acidente do trabalho. Responsabi lidade civil do empregador. Fato da vtima. Matria ftica. Sm ula 126/TST. Deci so denegatria. O fato da vtim a (tambm denominado como culpa da vtim a no CC art. 936) fator excludente da reparao civil, por inexistncia de nexo de causa lidade do evento danoso com o exerccio da atividade laboral. Nesse norte, a carac terizao da culpa exclusiva da vtim a fator de excluso do elemento do nexo causal para efeito de inexistncia de reparao civil no mbito laboral quando o infortnio ocorre por causa nica decorrente da conduta do trabalhador, sem qualquer ligao com o descumprimento das normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares, tcnicas ou do dever geral de cautela por parte do empregador. Isto , quando no h o liame causal direto do evento com o exerccio do trabalho a servio da empresa. Na hiptese, o Regional considerou ter havido culpa exclusiva do R ecla mante pelo acidente que resultou na leso do tendo da mo do obreiro. O que emerge do conjunto probatrio assentado pelo Regional que o Reclamante, quan do estava limpando janela, comeou a bater com socos no vidro para que os colegas a fechassem , constando do acrdo recorrido que no havia necessidade dessa conduta, pois o prprio obreiro poderia ter fechado a janela ou chamado verbalmente os colegas para que o fizessem. O Regional consignou, ainda, que o fato de o Recla mante no estar com luva de ltex no impediria a leso causada pelo rompimento do vidro, pois esse EPI no seria suficiente para evitar a leso, o que afasta a culpa concorrente. Ressalte-se, tambm, que eventual culpa presum ida da Reclamada pelo descum prim ento de normas de segurana restou elidida pelo fato de ter o Regional assentado que no havia qualquer determinao para que o empregado assim agis se ou que estivesse em situao emergencial que o obrigasse a tom ar tal atitude. De par com tudo, a conduta do obreiro escapa do mnim o razovel que se espera do indivduo, provocando, por ato inusitado e insensato, consequncia lesiva desneces sria. Portanto, para se adotar entendimento em sentido oposto, seria imprescindvel o revolvim ento de fatos e provas, inadmissvel nesta seara recursal de natureza extra ordinria, de acordo com a diretriz perfilhada pela Smula 126/TST. Agravo de instru mento desprovido. TST. 38 Turma. AIRR n. 288400-43.2008.5.12.0009, Rei.: Ministro Mauricio Godinho Delgado, DJ 19 out. 2012. Recurso de revista. Acidente de trabalho. Dano moral e material. Responsabili dade objetiva. Culpa exclusiva da vtim a. Conform e entendim ento doutrinrio, a

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caracterizao da culpa exclusiva da vtim a fator de excluso do elemento do nexo causal para efeito de reparao civil no mbito laboral, que se d quando a causa nica do acidente de trabalho tiver sido a sua conduta, sem qualquer ligao com o descum prim ento das normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares, tc nicas ou do dever geral de cautela por parte do em pregador . Isto , quando no h o liame causal direto do evento com o exerccio do trabalho na empresa. No caso em exame, com base nos fatos narrados pelo Regional, pode-se concluir que a conduta da reclamante, que dirigia a moto na contramo no momento do infortnio, foi a causa nica do acidente de trabalho, ensejando a excluso da responsabilidade objetiva da empregadora pelo dano. Recurso de revista de que no se conhece. TST. 6a Turma. RR n. 3400-48.2008.5.09.0072, Rei.: Ministra Ktia Magalhes Arruda, DJ 28 set. 2012. A cidente de trabalho. Culpa exclusiva do trabalhador. Indenizaes indevidas. Nos casos de excludente do nexo causal, como o caso da culpa exclusiva da vtima, o dano sofrido pelo trabalhador no tem origem em ao ou omisso voluntria do em pregador (responsabilidade subjetiva), nem no risco pelo norm al exerccio da a tivid a d e (re s p o n s a b ilid a d e o b je tiv a ), razo pela qual no se pode im p u ta r ao empregador o dever de indenizar. Santa Catarina. TR T 12a Regio. 2a Turma. RO n. 00552-2009-045-12-00-0, Rei.: Juza Sandra Mareia Wambier, DJ 17 maio 2010. Indenizao por dano moral e patrimonial Indevida quando com provada a culpa exclusiva do em pregado Comprovada nos autos a entrega e fiscalizao do uso de equipam entos individuais de segurana, bem como o fato do autor estar embriagado no momento do acidente, no h que se falar em responsabilidade do empregador. O acidente de trabalho ocorreu por exclusiva culpa do empregado, no fazendo jus indenizao postulada. Paran. TRT 9a Regio. 4a Turma. RO n. 99513-2006-66109-00, Rei.: Srgio Murilo Rodrigues Lemos, DJ 30 maio 2006.

6.7. Caso fortuito ou de fora maior A legislao do seguro acidentrio equipara ao acidente do trabalho pela causalidade indireta o desabamento, inundao, incndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de fora maior.(3 5 ) Todavia, os acidentes ocorridos por tais causas, em regra, no geram responsabilidade civil do empregador por falta de nexo causal direto do evento com o exerccio do trabalho. So circunstncias ou condies que escapam a qualquer controle ou diligncia do empregador, da por que nesses acidentes no se vislumbram o nexo de causalidade nem o dever de indenizar. Mesmo tendo ocorrido no local e horrio de trabalho, no foi a prestao dos servios ou a conduta do empregador que causou o acidente, porquanto no possvel fazer preveno daquilo que por definio imprevisvel, nem de impedir o que naturalmente inevitvel.Vejam algumas decises judiciais a respeito:
A gravo de instrum ento em R ecurso de R evista A cid ente de trab alh o Ind en izao por danos m oral e m aterial Im proced n cia do pedido ante a (35) Lei n. 8.213, 24 jul. 1991. Art. 21, II, e.

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constatao de ocorrncia de caso fortuito Inexistncia de nexo causal. A concluso a que chegou a Corte regional foi lastreada nas provas dos autos, mormente no laudo pericial e no depoim ento do prprio reclamante, no sentido da inequvoca ocorrncia de caso fortuito, o que exclui a existncia de nexo causal, ensejando a improcedncia da postulao. Incidncia da Smula n. 126. Agravo de instrum ento desprovido. TST. 4a Turma. AIRR n. 183-93.2010.5.04.0030, Rei.: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ 31 ago. 2012 A gravo de instrum ento. Recurso de revista. Indenizao por danos m orais/ patrim oniais. A cidente de trabalho. Caso fortuito ou fora maior. A usncia de culpa. No configurao da hiptese legal de responsabilidade objetiva (pargrafo n ico do a rt. 9 27, C C B ). D e c is o d e n e g a t ria . M a n u te n o . A le g is la o previdenciria, no art. 21, II, e , da Lei n. 8.213/91, equipara ao acidente de trabalho o desabamento, inundao, incndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de fora maior . Contudo, os acidentes ocorridos em tais circunstncias no geram o dever de indenizar do em pregador por faltar-lhe o nexo de causalidade, se efetivam ente forem imprevisveis e de conseqncias inevitveis e no estiverem intrinsecamente ligados atividade de risco do empregador. Na hiptese, o Regional, analisando o conjunto probatrio dos autos, assentou que a morte do de cujus ocorreu enquanto laborava na colocao de vidro em janela, tendo como causa fulminao por energia natural, decorrente de fenm eno da natureza (eletricidade atmosfrica). Concluiu o Regional que o acidente ocorreu por fator externo no imputvel em presa, no havendo qualquer componente culposo a ela atribuvel. Afirmou que o de cujus se utilizava, no m om ento do a cid e nte , de e q u ip a m e n to de p roteo, no d e te c ta n d o que o em pregador tenha agido sem observncia do dever geral de cautela ou tenha adotado conduta que revelasse im prudncia, negligncia ou im percia (art. 186 do Cdigo Civil). Assim , o reexam e pretendido torna-se absolutam ente invivel nesta esfera recursal de natureza extraordinria, porquanto a matria em discusso est assente no conjunto ftico-probatrio e se esgota no duplo grau de jurisdio, a teor da Smula 126/TST. Registre-se que no se trata da hiptese do art. 927, pargrafo nico, do CCB (responsabilidade objetiva). No h como assegurar o processam ento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto no desconstitui os fundam entos da deciso denegatria, que subsiste por seus prprios fundam entos. Agravo de instrumento desprovido. TST. 6- Turma. AIRR n. 1000-76.2009.5.04.0812, Rei.: Ministro Mauricio Godinho Delgado, DJ 24 fev. 2012. A cidente do trabalho. Reparao de danos m ateriais e morais. Caso fortuito. Inexistncia de culpa do empregador. invivel cogitar-se de responsabilidade do e m p re g ad o r pelo fa le c im e n to do em p re g ad o seu que, d irig in d o -s e ao tra b a lh o , conduzindo uma bicicleta, envolve-se em acidente de trnsito que resulta na sua m orte, dado o ca r te r im p re visve l do evento danoso e o fa to de que nenhum a providncia poderia ter sido adotada pela empresa, que mensalm ente lhe fornecia vales-transporte para trabalhar. Fatos ou circunstncias que escapam a qualquer controle ou diligncia do em pregador no geram a responsabilidade deste, no se podendo exigir dele a adoo de m edidas preventivas daquilo que por definio imprevisvel, como o caso fortuito ocorrido nessa situao exam inada. Minas Gerais. TRT 3- Regio. 5a Turma. RO n. 00152-2006-062-03-00-6. Rei.: Emerson Jos Alves Lage. DJ 27 maio 2006. Responsabilidade civil Acidente do trabalho Indenizao Direito Comum Caso fortuito Culpa do em pregador Ausncia Descabimento Restando comprovada a existncia de para-raios na empregadora, e que apesar da presena deles, dependendo da intensidade da descarga eltrica, a proteo no absoluta,

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conclui-se que o falecim ento de seu em pregado atingido na sua rea de proteo vitim ado por raio acontecim ento trgico, imprevisvel e inevitvel, puro evento de origem natural, estando, assim, excludente de encargo in denizatrio. So Paulo. STACivSP. 10- Cm. Apelao com reviso n. 577.478-00/0, Rei.: Juiz Marcos Martins, julgado em 20 set. 2000.

Cabe considerar, todavia, o que estabelece o art. 501 da CLT: Entende-se como fora maior todo acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador, e para a realizao do qual este no concorreu, direta ou ndiretam ente. Im portante enfatizar a ressalva constante do pargrafo primeiro: A imprevidncia do empregador exclui a razo de fora maior. Como visto, antes de adotar posicionamento definitivo sobre as hipteses de fora maior ou caso fortuito, preciso avaliar se o empregador, pelo que ordinariam ente acontece, dentro da razoabilidade e do estgio atual da ecnologia, poderia adotar medidas preventivas que teriam evitado o acidente ocorrido(36). Alis, a falta de previdncia do empregador caracteriza mesmo a sua culpa no acidente, ficando tambm reconhecido o nexo de causalidade do evento com a sua conduta omissiva. Se o fato for imprevisvel, mas as conseqncias evitveis, cabe ao empregador adotar as medidas para tanto, sob pena de restarem configurados os pressupostos do nexo causal e da culpa patronal, tornando cabvel a indenizao(37). oportuno registrar neste passo a tese interessante elaborada por Dallegrave Neto, defendendo o deferimento da indenizao pela metade, nos acidentes ocorridos por motivo de fora maior ou caso fortuito, por aplicao analgica do art. 502 da CLT. O raciocnio, sem dvida, merece considerao, especialmente porque est em sintonia com a tendncia da objetivao da 'esponsabilidade civil do empregador ou mesmo da responsabilidade sem culpa, conforme mencionamos no Captulo 5. Vejam os fundamentos do douto urista paranaense: Na esfera do Direito do Trabalho, em face do seu contedo tutelar e mais social do que os contratos civilistas, o dano do empregado ocorrido
36) Assevera, com propriedade, Judith Martins-Costa que: Toda inevitabilidade relativa, no tempo e no espao (...). preciso ver a pessoa e o evento, porm, no abstratamente, mas situadamente, em relao ao tempo e ao espao, ao seu ambiente ou contexto. Da a importante conscincia do tempo em que vivemos, tempo que no unnime, mas plurifacetado, como plurifacetada a sociedade contem pornea. In: C om entrios ao novo C digo Civil: do nadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. V, t. II, p. 205. 37) A professora Judith Martins-Costa, ao com entar o art. 393 do novo Cdigo Civil, afirma: Se o fato for im previsvel, mas as conseqncias forem evitveis, porm o devedor no cuidar de evit-las, o caso pode configurar nadimplemento por culpa e no impossibilidade devido ao fortuito ou fora m aior. In: Com entrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro, 2003. v. V, t. II, p. 203.

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no ambiente do trabalho, ainda que decorrente de fora maior ou caso fortuito no exime, por completo, o empregador. Assim, ao nosso crivo, por aplicao analgica dos arts. 501 e 502, II, da CLT, a indenizao dever ser fixada pela metade. (...) Observe-se que essa soluo consentnea com a tendncia do novo Cdigo Civil, quando em seus arts. 944 e 945 autoriza a reduo da indenizao conform e o grau de culpa do agente. exatam ente o fundamento da nossa tese que parte de um juzo de ponderao por parte do julgador, ou seja, se de um lado o empregador no concorreu para o dano motivado por um evento inevitvel e imprevisvel, de outro lado est o empregado que foi vtima de um dano manifestado durante a execuo do contrato do trabalho e que merece ser reparado, mxime porque o empregador quando delibera em explorar alguma atividade econmica assume os riscos dela decorrentes, nos termos do art. 2Q da CLT. Com efeito, diante desse conflito axiolgico, aplica-se o princpio da proporcionalidade reduzindo-se pela metade a indenizao a ser paga pelo agente em pregador, conform e j havia previsto o legislador trabalhista em situao similar envolvendo resciso do contrato por fora maior, ex vi do art. 502 da CLT.(3 8 ) Diante das divergncias doutrinrias sobre o conceito de caso fortuito e de fora maior, normalmente essas duas causas de danos so indicadas conjuntamente nos diplomas legais. No teria mesmo muito sentido empre ender um esforo exegtico de maior profundidade para estabelecer a dis tino se os efeitos de um e outro so os mesmos. Assim, aqueles fatos necessrios, cujos efeitos no se podiam evitar ou impedir so enquadrados como caso fortuito ou fora maior, conforme previsto no art. 393, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, repetindo o que previa o art. 1.058, par grafo nico, do Cdigo de 1916. De todo modo convm transcrever o pensamento abalizado de Srgio Cavalieri sobre as diferenas conceituais entre o caso fortuito e a fora maior: Estarem os em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisvel e, por isso, inevitvel; se o evento for inevitvel, ainda que previsvel, por se tratar de fato superior s foras do agente, como normalmente so os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da fora maior, como o prprio nome diz. o act of God, no dizer dos ingleses, em relao ao qual o agente nada

(38) DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. R esponsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 400-401.

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pode fazer para evit-lo, ainda que previsvel. A imprevisibilidade, portanto, o elemento indispensvel para a caracterizao do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o da fora maior.(3 9 ) Nas hipteses legais de aplicao da teoria da responsabilidade objetiva, quando a indenizao devida pelo simples risco da atividade, doutrina e jurisprudncia no consideram como excludente do nexo causal o caso for tuito interno, isto , aquele fato danoso imprevisvel que est ligado atividade do empregador e, portanto, abrangido pelo conceito mais amplo de risco do negcio. Seguindo essa diretriz doutrinria, foi aprovado na V Jornada de Direito Civil, realizada em 2011, o Enunciado 443, com o seguinte teor: Arts. 393 e 927. O caso fortuito e a fora maior somente sero considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano no for conexo atividade desenvolvida. Para o civilista Slvio Rodrigues, quando o fato de que resultou o acidente est ligado pessoa, ou coisa, ou empresa do agente causador do dano (o que se poderia chamar de fortuito interno), mais rigoroso deve ser para com este o julgador, ao decidir a demanda proposta pela vtima.< 4 0 ) S mesmo os casos fortuitos ou de fora maior de origem externa produzem o efeito de excluir o nexo de causalidade(41). Discorrendo a respeito do caso fortuito interno esclarecem Carlos Alberto Direito e Srgio Cavalieri:
(39) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 71. No julgam ento do Recurso Especial n. 264.589/RJ anotou o Colendo STJ: Na lio de Clvis, caso fortuito o acidente produzido por fora fsica ininteligente, em condies que no podiam ser previstas pelas partes, enquanto a fora m aior o fato de terceiro, que criou, para a inexecuo da obrigao, um obstculo, que a boa vontade do devedor no pode vencer, com a observao de que o trao que os caracteriza no a im pre visib ilid a d e , mas a in e v ita b ilid a d e . Cf. STJ. 4- T urm a. Rei.: M inistro S lvio de Figueiredo, julgado em 14 nov. 2000. (40) RODRIGUES, Slvio. R esponsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 175176. No julgam ento da Apelao Cvel n. 197254352, ocorrido em 14 de maio de 1998, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul asseverou: A empresa de transporte coletivo rodovirio que contrata aposentado para a estressante funo de motorista, que vem a ter enfarte do miocrdio, provocando acidente, no prova, satisfatoriamente, nas circunstncias, a im previsibilidade do evento, m ediante sim ples atestado m dico de sanidade fsica e mental feito seis m eses antes. Som a-se que m esm o adm itindo-se a im previsibilidade, portanto, configurando-se caso fortuito, teria ele origem interna, e no externa. Logo, no excludente da responsabilidade porque inserido no risco natural da atividade lucrativa exercida. Vale observar, no entanto, que neste julgam ento o Tribunal estava apreciando ao ajuizada pelo usurio do transporte coletivo que foi atingido pelo acidente mencionado. (41) Vejam tambm neste sentido: ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1972. p. 330; GO NALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 643; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 303; N ORONHA, Fernando. D ireito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 626; DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,

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Entende-se por fortuito interno o fato imprevisvel, e por isso inevitvel, que se liga organizao da empresa, relaciona-se com os riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. O estouro de um pneu do nibus, o incndio do veculo, o mal sbito do motorista etc. so exemplos do fo rtu ito in terno ; por isso que, no ob sta n te a co n te cim e n to s imprevisveis, esto ligados organizao do negcio explorado pelo transportador. A imprensa noticiou, faz algum tempo, que o comandante de um Boeing, em pleno voo, sofreu um enfarte fulminante e morreu. Felizmente, o copiloto assumiu o comando e conseguiu levar o avio so e salvo ao seu destino. Eis, a, um tpico caso de fortuito interno.(4 2 )

6.8. Fato de terceiro Tambm se inclui entre os fatos que impedem a formao do nexo causal em face da empresa o acidente provocado por terceiros, ainda que no local e horrio de trabalho, j que no h participao direta do empregador ou do exerccio da atividade laboral para a ocorrncia do evento. Alis, o Cdigo de Defesa do Consumidor, aqui invocado por analogia, tem previso expressa exonerando o fo rn e ce d o r da indenizao pelos danos causados aos consumidores, quando ocorrer a culpa exclusiva de terceiros (arts. 12, 3Q , III, e 14, 3Q , II). Ser considerado fato de terceiro, causador do acidente do trabalho, aquele ato lesivo praticado por algum devidamente identificado que no seja nem o acidentado, nem o empregador ou seus prepostos. Apenas o fato de o acidente ter ocorrido durante a jornada de trabalho no gera necessariamente o liame causal para fins de responsabilidade civil do empregador, se a prestao dos servios no tiver pelo menos contribudo para o infortnio. Como enfatiza Caio Mrio, ocorre o dano, identifica-se o responsvel aparente, mas no incorre este em responsabilidade, porque foi a conduta do terceiro que interveio para negar a equao agente-vtima, ou para afastar do nexo causal o indigitado autor.(4 3 ) Diferentemente, no enfoque do seguro acidentrio, o art. 21 da Lei n. 8.213/1991 equipara ao acidente do trabalho, na modalidade de nexo causal indireto, as seguintes ocorrncias envolvendo atos de terceiros:
2007. v. XIII, p. 90; RODRIGUES, Slvio. Responsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 4, p .175; M ARTINS-COSTA, Judith. C om entrios ao novo C digo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. V, t. II, p. 201. (42) DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII, p. 90. (43) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 301.

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II o a cid e nte s o frid o p elo s e g u ra d o no lo ca l e no h o r rio do tra b a lh o , em consequncia de: a) ato de agresso, sabotagem ou terrorism o praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa fsica intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudncia, de negligncia ou de im percia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razo;

Como se verifica, no acidente provocado exclusivamente por terceiros, a vtima ter o amparo dos benefcios previstos na legislao acidentria; contudo, no caber a reparao civil por parte do empregador em razo da ausncia do nexo causal do acidente com a prestao do trabalho. O acidentado, entretanto, poder, se for o caso, postular a devida indenizao em face do terceiro causador do dano, porquanto em relao a ele estar presente o nexo causal direto. A ju risp ru d n cia fornece exem plos reiterados de exonerao da responsabilidade civil do empregador quando resta comprovado que o terceiro o verdadeiro causador do acidente do trabalho:
A g ravo de in s tru m e n to em recu rso de revista. R e s p o n s a b ilid a d e civil do empregador. O Regional asseverou que a atividade exercida pelo reclamante (limpeza do ptio) no era de risco e que a reclamada adotou recursos preventivos, tais como sinalizao da via interna, orientao e fiscalizao dos motoristas. Concluiu, tambm, com amparo nas provas dos autos, ter o acidente que vitimou o reclamado ocorrido por culpa exclusiva de terceiro estranho relao de empregado, qual seja o motorista de outra empresa, que adentrou em via proibida e em velocidade acima do permitido, d e s re s p e ita n d o a s in a liz a o e x is te n te no local. D iante desse co n te x to f tic o , insusce tve l de reexam e na atual fa se recursal, no h com o re sp o n sa b iliza r a reclam ada pelo acidente ocorrido, seja subjetiva ou objetivam ente. Incidncia da Smula n. 126 do TST. Agravo de instrum ento conhecido e no provido. TST. 8Turma. AIRR n. 170600-22.2009.5.23.0051, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, DJ 24 ago. 2012. Acidente do trabalho. Fato de terceiro. Excludente do nexo causal O simples fato de um acidente ter ocorrido no local e horrio de trabalho no gera o liame causal para fins de responsabilidade civil, se tiver sido causado exclusivamente por um fato de terceiro, alheio ao contrato de trabalho, sem participao direta do empregador ou da prestao dos servios para a ocorrncia do evento. De fato, embora o infortnio ca u sa d o p or te rc e iro s se c a ra c te riz e com o um a c id e n te do tra b a lh o para fin s previdencirios, nos termos do artigo 21, inciso II, alnea a, da Lei n. 8.213/91, no h c a u sa lid a d e para fin s de re sp o n s a b ilid a d e c iv il. A li s, o C d ig o de D efesa do C onsum ido r, aqui in vo ca do por an a log ia , tem p reviso e xp re ssa e xo n e ra n d o o fornecedor da indenizao pelos danos causados aos consumidores, quando ocorrer a culpa exclusiva de terceiros (arts. 12, 3Q , III, e 14, 3-, II). Minas Gerais. TRT 3Regio. 2- Turma. RO n. 00118-2007-137-03-00-0, Rei.: Des. Sebastio Geraldo de Oliveira, DJ 23 maio 2007.

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Direito civil. Responsabilidade civil. Transporte coletivo. Bala perdida. Fato de terceiro. Bala perdida no fato conexo aos riscos inerentes do deslocamento, mas constitui evento alheio ao contrato de transporte, no im plicando responsabilidade da transportadora. STJ. 4- Turma. REsp n. 613.402/SP, Rei.: Ministro Csar Asfor Rocha, DJ 4 out. 2004. Responsabilidade civil do em pregador. Acidente do trabalho. Apara de grama na margem da rodovia. A tropelam ento por veculo de terceiro. Ausncia de culpa e de nexo de causalidade. Veculo de terceiro que se desgovernou, atropelando a vtim a no acostamento, onde trabalhava. Independentemente de qualquer medida de segurana por parte do em pregador, o evento danoso se daria, afastando o nexo causal. Fato exclusivo de terceiro, que exclui a responsabilidade civil do em pregador. Rio de Janeiro. TJRJ. 18a Cm. Cvel. Apelao n. 2003.001.13629, Rei.: Des. Clia Meliga Pessoa, julgado em 12 ago. 2003.

Tambm se enquadra como fato de terceiro o acidente provocado por roubo mo armada, mormente porque a segurana pblica dever do Estado e no do empregador. Entrementes, o empregador passa a ter responsabilidade civil quando deixa de adotar as cautelas necessrias e expe o trabalhador a perigo previsvel. Vale transcrever alguns julgados a respeito de assalto mo armada:
A cidente no trabalho. C obrador de nibus. A ssalto durante a prestao dos servios. Caso fortuito. Ausncia de responsabilidade do empregador. A violncia urbana uma questo de segurana pblica qual todos estamos submetidos, no se podendo atribuir a responsabilidade por essa violncia ao empregador, mormente porque o risco de ser assaltado no inerente atividade de transporte pblico, uma vez que decorre da ao de terceiros alheios relao contratual de trabalho, e no da atividade profissional em si, como seria o acidente de trnsito. Assim, no h falar em violao aos arts. 72, inc. XXVIII, da Constituio da Repblica e 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se d provim ento. TST. 5 Turma. RR n. 447-76.2010.5.03.0018, Rei.: Ministro Joo Batista Brito Pereira, DJ 3 ago. 2012. Recurso de revista. Indenizao por danos morais e m ateriais decorrentes de acidente de trabalho. bito de m otorista de nibus. Culpa exclusiva de terceiro. 1. A regra geral no Direito Brasileiro a responsabilidade subjetiva, que pressupe a ocorrncia concom itante do dano, do nexo causal e da culpa do empregador. Sem a conjugao de todos esses requisitos, no h de se falar em responsabilidade. o que se extrai da exegese do art. 186 do C digo Civil. 2. Tratando-se, todavia, de acidente de trabalho em atividade de risco, h norma especfica para ser aplicada a responsabilidade objetiva (independente de culpa), conforme se extrai do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil. Desse modo, em se tratando de atividade empresarial que im plique risco acentuado aos em pregados, a responsabilidade objetiva, ou seja, independe de culpa do empregador, j que a exigncia de que a vtim a comprove erro na conduta do agente, nessas hipteses, quase sempre inviabiliza a reparao. 3. No caso em tela, verifica-se, contudo, que a Corte a quo, soberana na anlise do c o n ju n to f tic o -p ro b a t rio , c o n c lu iu q u e o fa td ic o in fo rt n io o c o rre u , exclusivamente, em face da conduta criminosa de um passageiro (terceiro estranho ao pacto laborativo). Logo, diante da caracterizao da culpa exclusiva de terceiro, no h como se vislum brar nexo causal ou culpa da Reclamada, como escorreitamente decidido pelo Regional. O acidente decorreu de uma causa inevitvel e imprevisvel,

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no estando ao alcance do em pregador evit-lo. 4. O assassinato ocorrido durante jornada de trabalho no fato conexo aos riscos inerentes profisso de motorista de nibus, constitui, sim, um evento alheio, ligado segurana pblica, que dever do Estado prest-la (art. 144 da CF). Recurso de Revista no conhecido. TST. 4- Turma. RR n. 165900-50.2006.5.16.0003, Rei.: Ministra Maria de Assis Calsing, DJ 22 out. 2010. Agravo regimental no recurso especial. Responsabilidade civil. Assalto no interior de nibus. Caso fortuito ou fora maior. Excludente de responsabilidade. Agravo im provido. 1. O fato de terceiro, que no exim e de responsabilidade a em presa transportadora, aquele que guarda uma relao de conexidade com o transporte. 2. Segundo pacfico entendimento firm ado nesta Segunda Seo, a ocorrncia de assalto no interior de com posio ferroviria mostra-se fato inteiramente alheio relao de tra n s p o rte p ro p ria m e n te d ita , e x c lu in d o a re s p o n s a b ilid a d e da e m p re s a concessionria de transporte pblico. 3. Agravo improvido. STJ. 4- Turma. AgRg no REsp n. 960.578/SP, Rei.: Ministro Hlio Quaglia Barbosa, DJ 08 out. 2007. Responsabilidade civil Acidente do trabalho Indenizao Direito Comum Obreiro no exerccio de sua atividade Assalto seguido de morte Caso fortuito ou fora maior Descaracterizao Por estar a instituio financeira obrigada por lei (Lei n. 7.102/83) a tom ar todas as cautelas necessrias a assegurar a incolumidade dos cidados, inclusive seus funcionrios diretos e terceirizados, no pode alegar fora maior, por ser o roubo fato previsvel na atividade bancria. So Paulo. STACivSP. 7a Cm. Apelao com reviso n. 666.188-00/2, Rei.: Juiz Paulo Ayrosa, julgado em 13 abr. 2004.

Importa registrar, no entanto, que o entendimento tradicional de que a intervenincia do terceiro exclui a responsabilidade civil vem recebendo ressalvas e atenuaes, de acordo com as circunstncias do caso concreto. Tem-se cogitado, em determinados casos, que a possibilidade de sofrer o acidente, mesmo causado por terceiros, foi aumentada em razo do exerccio do trabalho da vtima, pelo que seria cabvel aplicar a responsabilidade civil objetiva do em pregador, com apoio na teoria do risco criado. A m aior vulnerabilidade do acidentado estaria no campo do risco conexo e previsvel daquela atividade econmica. Em vez de se concentrar na assertiva de indenizar os danos causados pelo empregador, desloca-se o pensamento no sentido de indenizar os danos sofridos pelo acidentado durante a prestao dos servios. certo, porm, que o empregador, se for o caso, pode acionar o terceiro causador do acidente para reembolso do valor da indenizao. Como observa Slvio Venosa, a excluso do dever de indenizar por fato de terceiro tormentosa na jurisprudncia, e o juiz, por vezes, v-se perante uma questo de difcil soluo. Salienta ainda que, na maioria das vezes, os magistrados decidem por equidade, embora no o digam.(4 4 ) No h dvida, portanto, que h uma tendncia de ampliar as hipteses de reparao dos danos causados por terceiro, para no deixar a vtima ao

(44) VENOSA, Slvio de Salvo. D ireito civil. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. v. IV, p. 53-54.

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desamparo(45). Refora essa linha de pensamento o art. 735 do Cdigo Civil de 2002, sem c o rre s p o n d e n te no C d ig o a n te rio r, que p re v : A responsabilidade contratual do transportador por acidente com passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva.< 4 6 ) Poder-se-ia argumentar que a analogia com o art. 735 do Cdigo Civil no seria pertinente, porque no contrato de transporte est implcita a garantia de incolumidade pela qual o transportador assume obrigao de resultado, qual seja, conduzir o passageiro so e salvo ao seu destino. O argumento, entretanto, comporta objees porque, cada vez mais, vem sendo exigido do empregador o dever de segurana dos empregados, tanto que o art. 7S , XXII, da Constituio estabelece como direito dos trabalhadores a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. Alm disso, o risco da atividade econmica da empresa e no do empregado, conforme estabelece o art. 2 da CLT. Na jurisprudncia atual pode ser observada a flexibilizao do fato de terceiro como excludente do dever de indenizar:
R ecurso de em b arg o s. T cnico em in fo rm tica. E xerccio de ativ id a d e em rodovias interm unicipais. Atividade de risco. A cidente de trabalho em veculo au to m o to r com evento m orte. C ulpa exclu siva de terceiro . Em bora hoje haja verd a d e ira co n tro v rs ia na do u trin a e na ju ris p ru d n c ia com o fim de a fa sta r a responsabilidade do em pregador, por fato de terceiro, ainda que em atividade de risco, a m at ria m erece um a re fle x o m ais cu id a d o s a , na m e d id a em que tal afastam ento decorre da possibilidade de o autor vir a ajuizar ao de regresso ao terceiro, causador do dano. Tal entendim ento, todavia, no direito do trabalho, no pode se r recep cio n a d o , quando ce rto que a re s p o n s a b ilid a d e pela a tivid a de econm ica do em pregador, e no do em pregado. A leitura a ser feita da norma inscrita no art. 2 da CLT c/c art. 927, pargrafo nico, do CC, em conjuno com os princpios que regem a relao jurdica trabalhista, no sentido de que a indenizao devida ao empregado e que eventual ao de regresso, a ser intentada, dever ser feita pelo empregador, contra aquele cuja conduta ensejou a sua responsabilidade na reparao do dano. Recurso de embargos conhecido e desprovido. TST. SDI-1. E-RR n. 1299000-69.2008.5.09.0016, Rei.: Ministro Aloysio Corra da Veiga, DJ 13 abr. 2012. Ao de indenizao. A rrem esso de pedra de dentro da estao ferroviria. Precedentes da Corte. 1. Se o Tribunal de origem, com apoio na prova dos autos, reconhece que a pedra foi arrem essada de dentro da estao ferroviria e assim (45) Anderson Schreiber assevera que: A gradual perda de rigor na apreciao do nexo de causalidade, extrada de tantos expedientes em pregados pela jurisprudncia, com maior ou menor apoio na doutrina, efetivam ente assegura s vtim as em geral a reparao dos danos sofridos. At aqui, o que vem sendo apontado como relativizao da prova do nexo causal parece legitimar-se por aquilo que j foi denominado como o imperativo social da reparao. Cf. Novos paradigm as da responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 74. (46) Na realidade o art. 735 incorpora no direito positivo o que a jurisprudncia j havia consolidado desde 1963, por interm dio da Smula n. 187 do Supremo Tribunal Federal.

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identifica a responsabilidade pela falta de cautela da r que no cuidou de prevenir a presena de estranhos em suas dependncias usando drogas, fato perfeitam ente conhecido da segurana da em presa, deve m anter-se a condenao im posta. 2. Recurso especial no conhecido. STJ. 3 Turma. REsp n. 666.253/RJ, Rei.: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, D J 29 jun. 2007. A o de responsabilidade civil. Empresa de transporte coletivo. Fato de terceiro. Precedentes da Corte. 1. Cuida o caso de saber se a culpa do terceiro motorista do caminho, que empurrou o carro para baixo do nibus e fez com que este atropelasse os pedestres, causando-lhes morte e ferim entos severos, exclui o dever de indenizar da em presa transportadora. O princpio geral o de que o fato culposo de terceiro, nessas circunstn cia s, vin cu ia -se ao risco da em presa de tra n sp o rte , que com o prestadora de servio pblico responde pelo dano em decorrncia, exatam ente, do risco da sua atividade, preservado o direito de regresso. Tal no ocorreria se o caso fosse, realmente, fato doloso de terceiro. A jurisprudncia tem adm itido claramente que, mesmo ausente a ilicitude, a responsabilidade existe, ao fundam ento de que o fato de terceiro que exonera a responsabilidade aquele que com o transporte no guarde conexidade. Se o acidente ocorre enquanto trafegava o nibus, provocado por outros veculos, no se pode dizer que ocorreu fato de terceiro estranho ou sem conexidade com o transporte. E sendo assim, o fato de terceiro no exclui o nexo causal, obrigando-se a prestadora de servio pblico a ressarcir as vtimas, preservado o seu direito de regresso contra o terceiro causador do acidente. uma orientao firm e e benfazeja baseada no dever de segurana vinculado ao risco da atividade, que a m oderna responsabilidade civil, dos tem pos do novo milnio, deve consolidar. STJ. 3 Turma. REsp n. 469.867/SP, Rei.: Ministro Carlos Alberto M enezes Direito, DJ 14 nov. 2005. Apelao cvel. Responsabilidade civil. Empresa de transporte de passageiros. Indenizao. Fato de terceiro. Excludente no caracterizada. Provimento do recurso. A responsabilidade da transportadora pela incolumidade de seus passageiros, consiste na obrigao de conduzi-los so e salvos, enquanto estes estiverem sob sua guarda. O fato de terceiro que exonera de responsabilidade a em presa de transporte, baseado no d e v e r de s e g u ra n a e v in c u la d o ao ris c o da a tiv id a d e , q u e a m o d e rn a responsabilidade civil adota, aquele que com o transporte no guarda conexidade. Minas Gerais. TJMG. 13s Cmara Cvel. Apelao Cvel n. 1.0079.05.201049-7/001, Rei.: Hilda Teixeira da Costa, DJ 19 jan. 2007.

CAPTULO 7

CULPA DO EMPREGADOR NO ACIDENTE DO TRABALHO

7.1. A culpa como pressuposto da indenizao O estudo da culpa fundamental para o tema da responsabilidade civil decorrente dos acidentes do trabalho. Para os defensores da teoria do risco, bastam a ocorrncia do acidente do trabalho e a comprovao do nexo causal com a atividade do empregador para o deferimento da indenizao corres pondente. Todavia, para os seguidores da responsabilidade civil de natureza subjetiva, imprescindvel a presena simultnea dos trs pressupostos: acidente ou doena ocupacional, nexo causal da ocorrncia com o trabalho e culpa do empregador. Como se v, a exigncia de comprovao da culpa o ponto que diferencia a responsabilidade subjetiva da objetiva. Considerando-se que a responsabilidade de natureza objetiva ainda gera controvrsias e a responsabilidade civil com apoio na culpa uma realidade indiscutvel, sempre que o lesado pretender indenizao, por ter sofrido acidente do trabalho ou doena ocupacional, deve-se verificar primeiramente se o empregador incidiu em alguma conduta culposa ou antijurdica. Mesmo com o crescim ento do prestgio da teoria da responsabilidade objetiva, conforme mencionamos no Captulo 5, a pretenso ter maior possibilidade de xito e a indenizao por dano moral poder alcanar valor mais elevado quando a culpa patronal estiver caracterizada. Em sntese, a comprovao da culpa atende a um requisito essencial para o deferimento das indenizaes no enfoque da responsabilidade subjetiva e a sua gravidade representa importante circunstncia a ser considerada no arbitramento da indenizao por danos morais.

7.2. Distino entre dolo e culpa Quando oriundo de ato ilcito, o acidente do trabalho pode ocorrer por culpa ou mais raramente por dolo do empregador.

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Configura-se o comportamento doloso quando o patro ou algum de seus prepostos, intencionalmente, atua para violar direito ou praticar o ato ilcito. Na linguagem do Cdigo Penal (art. 1 8 ,1), pode-se dizer que ocorre o dolo quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Desde o incio da ao, j existe uma vontade direcionada para causar o dano ou produzir resultado danoso. Para Rui Stoco, o dolo a vontade dirigida a um fim ilcito; um comportamento consciente e voltado realizao de um desiderato(1). A conduta dolosa do empregador, que causa o acidente do trabalho, caracteriza crime contra a pessoa (homicdio, leses corporais, perigo para a vida ou a sade), acarretando, portanto, repercusses jurdicas na esfera penal. No comportamento culposo, o empregador no deseja o resultado, mas adota conduta descuidada ou sem diligncia, que pode provocar o acidente ou a doena ocupacional. No dolo o agente quer a ao e o resultado, ao passo que na culpa ele s quer a ao, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente de falta de cuidado.(2 ) Nesse sentido, afirmava Kant que uma transgresso involuntria mas imputvel chama-se culpa; uma transgresso voluntria, isto , unida conscincia de que se trata na verdade de uma transgresso, chama-se delito(3). Na hiptese de culpa do empregador tambm poder haver conseqncias penais, porquanto a conduta que gerou o evento danoso tem possibilidade de ser enquadrada como crim e na modalidade culposa.

7.3. Abrangncia do conceito de culpa Para compreenso do conceito de culpa importante registrar que no suporte de todo o sistema jurdico h um valor fundamental: para ser possvel a vida em sociedade, todos estamos submetidos ao cumprimento de deveres. Esses deveres indicam determinadas condutas a serem observadas, dentre as quais a de no lesar a ningum, conforme j mencionava a locuo latina neminem laedere, adotada inicialmente por Ulpiano e incorporada nas Institutas de Justiniano(4). A conduta humana, portanto, deve ser cuidadosa, diligente, para no causar prejuzo a outrem. Nesse sentido o ensinamento doutrinrio:
(1) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 154. (2) CAVALIERI, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 32. (3) A pud ABBAGNANO, Nicola. D icionrio de filosofia. 2. ed. So Paulo: Mestre Jou, 1982. p. 209. (4) O jurisconsulto romano Domcio Ulpiano indicava trs princpios fundam entais do Direito: viver honestamente, no lesar a ningum e dar a cada um o que seu. A locuo neminem laedere (a ningum ofender ou lesar) era indicada nos trs ju ris praecepta com o alterum non laedere com o mesmo significado.

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Vivendo em sociedade, o homem tem que pautar a sua conduta de modo a no causar dano a ningum. Ao praticar os atos da vida, mesmo que lcitos, deve observar a cautela necessria para que de seu atuar no resulte leso a bens jurdicos alheios. Essa cautela, ateno ou diligncia, convencionou-se chamar de dever de cuidado objetivo. (...) A culpa tem sido definida como a conduta contrria diligncia ordinria e comumente usada. Por diligncia entende-se o zelo, a cautela, o cuidado para cumprir o dever; o esforo da vontade exigvel para determinar e executar a conduta necessria ao cumprimento de determinado dever.(5 ) O ncleo conceitual da culpa, por conseguinte, est apoiado na falta de observncia do dever geral de cautela ou de agir de modo a no lesar nin gum. Savatier assevera que a culpa a inexecuo de um dever que o agente podia conhecer e observar(6). J Alvino Lima afirma que a culpa um erro de conduta, moralmente imputvel ao agente e que no seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstncias de fato(7). Para Aguiar Dias, a culpa a falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado, no objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detives se na considerao das conseqncias eventuais da sua atitude.(8 ) Nessa seqncia vale citar ainda o pensamento do Desembargador paulista Rui Stoco: A culpa pode empenhar ao ou omisso e revela-se atravs: da im prudncia (comportamento aodado, precipitado, apressado, exagera do ou excessivo); da negligncia (quando o agente se omite, deixa de agir quando deveria faz-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom-senso, que recomendam cuidado, ateno e zelo); e da impercia (a atuao profissional sem o necessrio conhecimento tcnico ou cientfico que desqualifica o resultado e conduz ao dano).(9 ) O Cdigo Civil de 2002 trata da culpa no art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Como se v, a culpa no acidente do trabalho fica caracterizada quando o empregador adota uma conduta que revela imprudncia, negligncia ou
(5) DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII, p. 67. (6) A pud DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1, p. 110. (7) LIMA, Alvino. Culpa e risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1963. p. 76. (8) DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1, p. 120. (9) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 130.

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mpercia. O entendimento doutrinrio que o termo negligncia mencionado no art. 186 abrange a impercia, visto que possui um sentido amplo de omisso no cumprimento de um dever(10). Essas formas de exteriorizao da conduta culposa foram bem sintetizadas por Carlos Roberto Gonalves: A conduta im prudente consiste em agir o sujeito sem as cautelas necessrias, com aodam ento e arrojo, e im plica sempre pequena considerao pelos interesses alheios. A negligncia a falta de ateno, a ausncia de reflexo necessria, uma espcie de preguia psquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que podia e devia ser previsto. A impercia consiste sobretudo na inaptido tcnica, na ausncia de conhecimentos para a prtica de um ato, ou omisso de providncia que se fazia necessria; , em suma, a culpa profissional.(1 1 ) Na questo da segurana e sade ocupacional, o em pregador tem obrigao de adotar a diligncia necessria para evitar os acidentes e as doenas relacionadas com o trabalho, devendo considerar todas as hipteses razoavelmente previsveis de danos ou ofensas sade do trabalhador. Assevera, com propriedade, Cavalieri Filho que s h o dever de evitar o dano que for razovel prever. E previsvel aquilo que tem certo grau de probabilidade de ocorrer(12). Por outro lado, aquelas ocorrncias imprevistas ou inevitveis, que mesmo o empresrio diligente no as teria considerado, escapam ao controle patronal e esto fora da rea de abrangncia da culpa, atingindo o territrio limtrofe do caso fortuito, da fora maior ou do fato de terceiro, j abordados no Captulo 6. A culpa pode decorrer da violao de uma norma legal ou regulamentar. o que Srgio Cavalieri denomina culpa contra a legalidade, visto que o dever

(10) Nesse sentido a lio de Carlos Roberto Gonalves. In: R esponsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 51. De form a sem elhante pontua Humberto Theodoro Jnior: O Cdigo Civil, diversam ente do C digo Penal, no arrola a im percia entre as m odalidades de culpa. No quer isto dizer que a impercia no represente culpa para a configurao do delito civil. O certo que no se tem na espcie algo realmente diverso das figuras tradicionais da negligncia e da imprudncia. A impercia apenas a violao do dever de conduta que decorre da circunstncia de exigir-se do agente o emprego de conhecim entos tcnicos no ato que acabou tornando-se lesivo. A impercia, nessa ordem de ideias, tanto pode operar por omisso como por comisso, no tocante ao em prego da tcnica necessria, de sorte que, no final, ter-se- uma negligncia ou uma imprudncia, embora rotulada de impercia. Cf. C omentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III. t. 2, p. 106. (11) GO NALVES, Carlos Roberto. R esponsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 51-52. (12) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 37.

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transgredido resulta de texto expresso de alguma norma jurdica. Desse modo, a mera infrao da norma, quando o comportamento acarreta algum dano, j desencadeia a responsabilidade civil em favor da vtima, pois cria a presuno de culpa, incumbindo ao ru o nus da prova em sentido contrrio(13). Mas no somente a infrao das normas legais ou regulamentares gera a culpa. Os textos normativos, por mais extensos e detalhados que sejam, no conseguem relacionar todas as hipteses do comportamento humano nas suas mltiplas atividades. Assim, alm da culpa contra a legalidade, pode surgir a culpa to somente pela inobservncia do dever geral de cautela em sentido lato, ou seja, do comportamento que se espera do homem sensato e prudente que os romanos denominavam bonus pater familias. por essa razo que o art. 186 do Cdigo Civil utiliza a expresso mais ampla violar direito, em vez de violao da lei. Nos itens seguintes vamos detalhar a culpa contra a legalidade e a culpa por violao do dever geral de cautela, com o foco direcionado para o tema das indenizaes por acidente do trabalho.

7.4. Culpa contra a legalidade Na investigao da possvel culpa do reclamado, relacionada com o acidente do trabalho ou doena ocupacional, o primeiro passo verificar se houve descumprimento das normas legais ou regulamentares que estabelecem os deveres do empregador quanto segurana, higiene, sade ocupacional e meio ambiente do trabalho. A simples violao de alguma dessas normas, havendo dano e nexo causal, cria a presuno de culpa do empregador pelo acidente do trabalho ocorrido, uma vez que o descumprimento da conduta normativa prescrita j representa a confirmao da sua negligncia, a ilicitude objetiva ou a culpa contra a legalidade(14). Essa pesquisa, entretanto, no tarefa fcil atualmente porque a estrutura normativa da proteo jurdica segurana e sade do trabalhador no Brasil deixa muito a desejar. As normas que tratam do assunto esto dispersas em vrios dispositivos legais desconexos, abrangendo diversos ramos do Direito, sem uma consolidao adequada, o que dificulta o seu conhecimento, consulta e aplicao(15).

(13) Ibidem , p. 43. (14) Em matria de segurana do trabalho, a simples inobservncia das normas pertinentes induz a culpa do empregador, na modalidade culpa contra a legalidade lato sensu. Minas Gerais. TAMG. 6a Cm. Cvel. Apelao n. 351.727-1, Rei.: Juiz Belizrio de Lacerda, julgado em 8 ago. 2002. (15) H norm as sobre segurana, higiene e sade do trabalhador em leis da rea de sade, trabalhista, previdenciria e convenes internacionais. No Brasil falta um organism o de

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Alm disso, as principais normas legais de segurana e sade do Taoalhador esto defasadas mais de trs dcadas, especialmente porque o incorporaram o avano ocorrido no Direito Ambiental, no assimilaram as inovaes e os princpios da Constituio da Repblica de 1988 e nem : sciplinaram suficientemente a internalizao das diretrizes adotadas nas : .ersas Convenes da OIT ratificadas pelo Brasil nos ltimos anos. Diga-se a propsito que, no nosso entendimento, devem ser priorizados :s esforos para elaborao de um Estatuto Nacional de Segurana e Sade do Trabalhador, conforme tem sido cogitado. A reunio da matria em um s: diploma legal organiza e estrutura as ideias fundamentais, d mais coe-ncia ao sistema e facilita a sua compreenso, obtendo, com isso, maior r'etividade(16). A p rom ulg ao do E statuto m encio nado d e sp e rta ria nos m eios acadmicos maior interesse pelo assunto e, com o tempo, provvel que na "'m a o jurdica haveria uma disciplina especfica para estudar o tema, ::d e n d o ser denominada Direito Ambiental do Trabalho ou Direito Sade : : Trabalhador. Um Estatuto legal sobre o tema poderia abordar aspectos do direito material relacionados segurana, higiene e sade do trabalhador; as cjestes modernas do meio ambiente do trabalho; as tutelas processuais ~ais adequadas para garantir a segurana e a sade do trabalhador; a eoarao dos danos decorrentes dos acidentes e doenas ocupacionais; as ~edidas preventivas e pedaggicas; a educao am biental do trabalho; as penalidades etc. A expectativa que um novo diploma legal traria um impacto positivo cara a segurana e sade nos locais de trabalho, bem como despertaria a :outrina para aprofundar no exame e no progresso deste ramo especial do Ire ito (17). Ser tambm uma demonstrao inequvoca para as empresas e :ara os trabalhadores que o legislador assumiu o compromisso de fomentar a cultura preventiva de segurana e sade no local de trabalho. Em sntese, essa mudana poder representar uma verdadeira revoluo cultural, um novo narco legal em favor da preservao da vida e do trabalho digno.
:3ntrole central para melhor coordenao e aplicao dessas regras, como recom enda o art. 15 da Conveno 155 da OIT. ' 6) A tendncia do Direito contem porneo no sentido de adoo de minicdigos temticos, :enom inados de m icrossistem as ou estatutos, que tratam de uma matria especfica de :rm a sistematizada, abordando os conceitos bsicos, os princpios prprios e os direitos e garantias correspondentes. Dentro dessa perspectiva, foram adotados no Brasil o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Estatuto do Idoso e o Estatuto da Cidade, s para citar os exemplos mais conhecidos. 17) Encontra-se em tram itao na Cm ara Federal o Projeto de Lei n. 7.097/2002, que nstitui o C digo Brasileiro de Segurana e Sade no Trabalho, de autoria do Deputado -rna ldo Faria de S. Em 2012, o referido Projeto foi apensado ao PL 1.216/2011.

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Enquanto no tivermos um estatuto normativo sistematizando a matria, na verificao da possvel culpa patronal ser necessrio percorrer diversos diplomas legais ou regulamentares, para encontrar os dispositivos que tratam dos deveres daquele em pregador quanto segurana, higiene e sade ocupacional dos seus em pregados, de acordo com a atividade do seu empreendimento. Indicaremos a seguir as principais normas sobre o assunto, procedendo a pequeno comentrio, se for o caso. 1. Constituio da Repblica 1.1. Art. 7Q . So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: ... XXII: reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. A Constituio anterior assegurava aos trabalhadores apenas higiene e segurana no trabalho(18). A Constituio de 1988, afinada com a tendncia internacional de assegurar a eliminao dos riscos na origem, deu um passo a mais, j que assegurou a reduo dos riscos . A segurana visa integridade fsica do trabalhador e a higiene tem por objetivo o controle dos agentes do ambiente de trabalho para a manuteno da sade no seu amplo sentido. Pela primeira vez, o texto da Constituio menciona normas de sade, e, por isso, no pode ser relegado a segundo plano o conceito amplo de sade, abrangendo o bem-estar fsico, mental e social. A concluso que se impe que o empregador tem obrigao de promover a reduo de todos os riscos (fsicos, qumicos, biolgicos, fisiolgicos, estressantes, psquicos etc.) que afetam a sade do empregado no ambiente de trabalho. Essa previso constitucional consagra o princpio do risco mnimo regressivo que deve em basartoda a legislao ordinria a respeito(19). 1.2. Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicam ente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. O meio ambiente do trabalho est inserido no meio ambiente geral (art. 200, VIII, da Constituio da Repblica), de modo que impossvel alcanar qualidade de vida sem ter qualidade de trabalho, nem se pode atingir meio ambiente equilibrado e sustentvel, ignorando o meio ambiente do trabalho. Dentro desse esprito, a Constituio de 1988 estabeleceu expressamente que a ordem econmica deve observar o princpio da defesa do meio ambiente
(18) Constituio da Repblica de 1967, art. 165, IX. (19) Para maior aprofundam ento a respeito do princpio do risco mnimo regressivo consultar nosso livro intitulado Proteo jurdica sade do trabalhador , 6. ed. So Paulo: LTr, 2011. p. 147-148.

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art. 170, VI). Como assevera Jos Afonso da Silva, o problema da tutela jrdica do meio ambiente manifesta-se a partir do momento em que sua :egradao passa a ameaar no s o bem-estar, mas a qualidade da vida "umana, seno a prpria sobrevivncia do ser humano.(2 0 ) Com o passar do :empo e o acmulo da experincia, a legislao vem atuando para garantir o embiente de trabalho saudvel, de modo a assegurar que o exerccio do yabalho no prejudique outro direito humano fundamental: o direito sade, complemento imediato e inseparvel do direito vida. As preocupaes ecolgicas avanam para tambm preservar a qualidade do meio ambiente ao trabalho. 2. Convenes da OIT O Brasil ratificou diversas Convenes da OIT a respeito do tema de segurana e sade do trabalhador. Com efeito, dependendo da atividade da empresa, ser necessrio consultar convenes especficas, para verificar se o empregador adotou todas as medidas preventivas indicadas, como por exemplo: Conveno 115 sobre radiaes ionizantes; Conveno 136 sobre oenzeno; Conveno 139 sobre substncias ou produtos cancergenos; Conveno 148 sobre contaminao do ar, rudo e vibraes; Conveno 162 sobre asbesto; Conveno 167 sobre segurana e sade na construo; Conveno 170 sobre produtos qumicos; Conveno 171 sobre trabalho noturno; Conveno 176 sobre segurana e sade nas minas. Algumas convenes ratificadas, no entanto, tm aplicao genrica e estabelecem regras de conduta obrigatrias para o em pregador, cujo descumprimento j sinaliza para a caracterizao da culpa no acidente. Vejamos alguns exemplos: 2.1. Conveno 155: art. 16 1. Dever ser exigido dos empregadores que, medida que for razovel e possvel, garantam que os locais de trabalho, o maquinrio, os equipamentos e as operaes e processos que estiverem sob seu controle so seguros e no envolvem risco algum para a segurana e a sade dos trabalhadores. 2. Dever ser exigido dos empregadores que, medida que for razovel e possvel, garantam que os agentes e as substncias qumicas, fsicas e biolgicas que estiverem sob seu controle, no envolvam riscos para a sade quando so tomadas medidas de proteo adequadas. 3. Quando for necessrio, os empregadores devero fornecer roupas e equipamentos de proteo adequados a fim de prevenir, na medida que for razovel e possvel, os riscos de acidentes ou de efeitos prejudiciais para a sade.
(20) SILVA, Jos Afonso da. Direito am biental constitucional. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 28.

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2.2. Conveno 155: art. 18. Os empregadores devero prever, quando for necessrio, medidas para lidar com situaes de urgncia e com acidentes, incluindo meios adequados para a administrao de primeiros socorros. 2.3. Conveno 155: art. 19. Devero ser adotadas disposies, em nvel de empresa, em virtude das quais: (...) c) os representantes dos trabalhadores na empresa recebam informao adequada acerca das medidas tomadas pelo empregador para garantir a segurana e a sade,\e possam consultar as suas organizaes representativas sobre essa informao, sob condio de no divulgarem segredos comerciais; d) os trabalhadores e seus representantes na empresa recebam treinamento apropriado no mbito da segurana e da higiene do trabalho; 2.4. Conveno 161: art. 5. Sem prejuzo da responsabilidade de cada empregador a respeito da sade e da segurana dos trabalhadores que em prega, e tendo na devida conta a necessidade de participao dos trabalhadores em matria de segurana e sade no trabalho, os servios de sade no trabalho devem assegurar as funes, dentre as seguintes, que sejam adequadas e ajustadas aos riscos da empresa com relao sade no trabalho: a) identificar e avaliar os riscos para a sade, presentes nos locais de trabalho; b) vigiar os fatores do meio de trabalho e as prticas de trabalho que possam afetar a sade dos trabalhadores, inclusive as instalaes sa n it rias, as cantin as e as reas de habitao, sem pre que esses equipamentos sejam fornecidos pelo empregador; c) prestar assessoria quanto ao planejamento e organizao do trabalho, inclusive sobre a concepo dos locais de trabalho, a escolha, a manuteno e o estado das mquinas e dos equipamentos, bem como sobre o material utilizado no trabalho; d) participar da elaborao de programas de melhoria das prticas de trabalho, bem como dos testes e da avaliao de novos equipamentos no que concerne aos aspectos da sade; e) prestar assessoria nas reas da sade, da segurana e da higiene no trabalho, da ergonomia e, tambm, no que concerne aos equipamentos de proteo individual e coletiva; f) acompanhar a sade dos trabalhadores em relao com o trabalho; g) promover a adaptao do trabalho aos trabalhadores; h) contribuir para as medidas de readaptao profissional; i) colaborar na difuso da informao, na formao e na educao nas reas da sade e da higiene no trabalho, bem como na da ergonomia; j) organizar servios de primeiros socorros e de emergncia; k) participar da anlise de acidentes de trabalho e das doenas profissionais. 2.5. C onveno 161: art. 13. Todos os trabalhadores devem ser informados dos riscos para a sade inerentes a seu trabalho. 3. Leis Ordinrias 3.1. CLT A CLT estabelece diversas normas de segurana, medicina e sade do trabalhador no Captulo V do Ttulo II, abrangendo do art. 154 ao 201.

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D d e scu m p rim e n to de a lgum as dessas norm as j pode in d ica r a -esponsabilidade patronal pelo acidente, nos termos retromencionados de culpa :ontra a legalidade. Convm destacar alguns artigos de aplicao genrica: 3.1.1. CLT art. 157. Cabe s empresas: I cumprir e fazer cumprir as normas de segurana e medicina do trabalho; II instruir os empregados, a:ravs de ordens de servio, quanto s precaues a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais; III adotar as medidas ;ue lhes sejam determinadas pelo rgo regional competente; IV facilitar o exerccio da fiscalizao pela autoridade competente. A previso do inciso I tem sido muito utilizada nos julgamentos para con; gurar a culpa da empresa por omisso, quando esta deixa de fiscalizar e de exigir o cumprimento das normas de segurana. No basta ao empregador :ornecer equipamentos de proteo ou orientar o empregado quanto s nor~ias de segurana e sade. preciso ir alm e exigir o cumprimento das ~ormas para atender ao comando legal do cumprir e fazer cumprir. Nesse sentido tambm a Smula n. 289 do TST: O simples fornecimento do apareno de proteo pelo empregador no o exime do pagamento do adicional de nsalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam diminuio ou eli minao da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipa mento pelo empregado. 3.1.2. C LT art. 163. Ser obrigatria a constituio de Comisso Interna ce Preveno de Acidentes (CIPA), de conformidade com instrues expedidas oelo Ministrio do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas. Pargrafo nico O Ministrio do Trabalho regulamentar as atribuies, a composio e o funcionamento das CIPA (s). A CIPA foi regulamentada pela Norma Regulamentar 5 (NR-5) da Portaria n. 3.214/1978, do Ministrio do Trabalho, com as modificaes da Portaria n. 8, de 23 de fevereiro de 1999. Para conhecimento das iniciativas ou falhas da empresa quanto segurana, higiene e sade do trabalhador recomendvel requerer a exibio em juzo das atas das reunies da CIPA, mormente porque, oelo que prev o item 5.27, reunies extraordinrias devero ser realizadas quando: a) houver denncia de situao de risco grave e im inente que determine aplicao de medidas corretivas de emergncia; b) ocorrer acidente do trabalho grave ou fatal. As atas das reunies so documentos obrigatrios, cuja exibio no pode ser recusada pelo em pregador(21), sob pena de oresumirem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor(22).
(21) Cdigo de Processo Civil. Art. 355: O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. (22) Cdigo de Processo Civil. Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do docum ento ou da coisa, a parte pretendia provar: I se o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo do art. 357; II se a recusa for havida por ilegtima.

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3.1.3. CLT art. 166. A empresa obrigada a fornecer aos emprega dos, gratuitamente, equipamento de proteo individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservao e funcionamento, sempre que as medi das de ordem geral no ofeream completa proteo contra os riscos de acidentes e danos sade dos empregados. O detalhamento quanto s obrigaes referentes aos equipamentos individuais pode ser encontrado na NR-6 da Portaria n. 3.214/1978 do Ministrio do Trabalho, com as modificaes introduzidas pela Portaria n. 25, de 15 de outubro de 2001 e diversas portarias posteriores de atualizao. Para exemplificar, citamos a obrigao de o empregador fornecer EPI adequado ao risco de cada atividade, devendo orientar e treinar o trabalhador sobre o seu uso correto. 3.1.4. CLT art. 168. Ser obrigatrio exame mdico, por conta do empregador, nas condies estabelecidas neste artigo e nas instrues complementares a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho: I na admisso; II na demisso; III periodicamente. O d e ta lh a m e n to quanto aos exam es m dicos o b rig a t rio s ser encontrado na NR-7 da Portaria n. 3.214/1978 do Ministrio do Trabalho. Essa norma relaciona todas as obrigaes do empregador quanto aos exames mdicos, exigindo sua realizao peridica, bem com o quando houver mudana de funo ou no retorno ao trabalho, alm de estabelecer regras quanto aos exames complementares e ao atestado de sade ocupacional com indicao dos riscos ocupacionais especficos. Se nesses exames for constatada exposio excessiva ao agente nocivo, com alterao dos indicadores biolgicos, mesmo sem sintomatologia, dever do empregador afastar o empregado do risco, at a normalizao. Se a empresa no cumprir essa obrigao regulamentar, ficar caracterizada a culpa pelo aparecimento ou agravamento da patologia(23). 3.1.5. CLT art. 170. As edificaes devero obedecer aos requisitos tcnicos que garantam perfeita segurana aos que nelas trabalhem. A CLT trata nos arts. 170 a 174 das condies das edificaes, tais como: altura livre do piso ao teto (p-direito), inexistncia de salincias e depresses no piso, aberturas nas paredes, condies de segurana e higiene das paredes, escadas, rampas etc. Esses artigos foram regulamentados pela NR-8 da Portaria j mencionada. Mais recentemente foi aprovada tambm a NR-35, que trata do Trabalho em altura, pela Portaria SIT n. 313, de 23 de maro de 2012.

(23) Portaria do Ministrio do Trabalho n. 3.214, de 8 jun. 1978, Norma Regulamentar 7, itens 7.4.7 e 7.4.8.

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3.1.6. CLT art. 180. Somente profissional qualificado poder instalar, operar, inspecionar ou reparar instalaes eltricas. Os arts. 179 a 181 da CLT, que tratam das instalaes eltricas, foram regulamentados pela NR-10 da Portaria n. 3.214/1978, a qual estabelece todos os procedim entos de segurana dos em pregados que trabalham com eletricidade, desde a fase de transmisso, distribuio e consumo de energia eltrica. Como exemplo, estabelece essa NR que no desenvolvimento de servios em instalaes eltricas devem ser previstos sistemas de proteo coletiva por meio de isolamento fsico de reas, sinalizao, aterramento provisrio e outros similares, nos trechos onde os servios esto sendo desenvolvidos (subitem 10.3.1.1). 3.1.7. CLT art. 184. As mquinas e os equipamentos devero ser dotados de dispositivos de partida e parada e outros que se fizerem necessrios para a preveno de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental. Esse artigo foi regulamentado pela NR-12 da Portaria n. 3.214/1978, com previso detalhada quanto instalao, reas de circulao, acionamento, chave geral, lanamento de partculas, anteparos, assentos e mesas, reparos, manuteno etc., com anexos especficos para motosserras e cilindros de massa. Essa NR passou por importante atualizao por intermdio da Portaria SIT n. 197 de 17 de dezembro de 2010, consagrando, dentre outras inovaes, o princpio da falha segura. 3.1.8. CLT art. 197. Os m ateriais e substncias em pregados, manipulados ou transportados nos locais de trabalho, quando perigosos ou nocivos sade, devem conter, no rtulo, sua composio, recomendaes de socorro im ediato e o sm bolo de perigo correspondente, segundo a padronizao internacional. Pargrafo nico Os estabelecimentos que mantenham as atividades previstas neste artigo afixaro, nos setores de trabalho atingidos, avisos ou cartazes, com advertncia quanto aos materiais e substncias perigosos ou nocivos sade. Esse artigo foi regulamentado pela NR-26 da Portaria n. 3.214/1978 j m encionada, com detalham ento quanto sin a liza o de segurana, armazenamento de substncias perigosas e rotulagem preventiva. 3.1.9. CLT art. 199. Ser obrigatria a colocao de assentos que assegurem postura correta ao trabalhador, capazes de evitar posies incmodas ou foradas, sempre que a execuo da tarefa exija que trabalhe sentado. Pargrafo nico Quando o trabalho deva ser executado de p, os empregados tero sua disposio assentos para serem utilizados nas pausas que o servio permitir.

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Os arts. 198 e 199 da CLT tm regulam entao na NR-17 sobre ergonomia, estabelecendo os parmetros para a adaptao das condies de trabalho s caractersticas psicofisiolgicas dos trabalhadores. Essa NR estabelece regras para movimentao de carga, mobilirio dos postos de trabalho, condies ambientais, iluminao, organizao do trabalho, pausas etc. 3.2. Lei n. 8.213/1991 Benefcios da Previdncia Social. Art. 19, 3Q : dever da empresa prestar informaes pormenorizadas sobre os riscos da operao a executar e do produto a manipular. Em sintonia com as Convenes da OIT, o empregador tem obrigao legal de informar minuciosamente ao trabalhador os riscos existentes no local de trabalho. muito mais fcil adotar medidas preventivas quando o perigo bem identificado e o empregado est orientado para operar dentro dos padres de segurana. Se na em presa no houver uma cultura prevencionista, normalmente o trabalhador no recebe orientao a respeito dos riscos do trabalho que executa, ficando mais vulnervel aos infortnios laborais. 3.3. Lei n. 8.078/1990 Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Art. 9Q . O fornecedor de produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana dever informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito de sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis em cada caso concreto. Esse artigo do Cdigo do Consumidor tem aplicao supletiva no tema da segurana e sade do trabalhador. Em muitas ocasies, o empregado tambm atua como consumidor de equipamentos e produtos disponibilizados pelo empregador para o desenvolvimento das tarefas. Alm disso, a norma analisada no tem como destinatrio somente o consumidor em sentido estrito, j que no haveria sentido lgico em excluir da proteo exatamente o empregado que trabalha com os produtos e servios potencialmente perigosos. 3.4. Lei n. 8.080/1990. Lei Orgnica da Sade. Essa Lei estabelece que a sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio, mas esclarece que o dever do Estado no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade (art. 2Q ). Tambm menciona que esto includas no campo de atuao do Sistema nico de Sade a execuo de aes de sade do trabalhador, bem como a colaborao na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (art. 6e). Alm disso, relaciona o conjunto de atividades englobadas no conceito de sade do trabalhador, que merece transcrio:
Art. 6Q , 3Q : Entende-se por sade do trabalhador, para fins desta lei, um conjunto de atividades que se destina, atravs das aes de vigilncia epidem iolgica e vigilncia

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sanitria, prom oo e proteo da sade dos trabalhadores, assim com o visa recuperao e reabilitao da sade dos tra b a lh a d o re s subm etidos aos riscos e agravos advindos das condies de trabalho, abrangendo: I assistncia ao trabalhador vtim a de acidentes de trabalho ou portador de doena profissional e do trabalho; II participao, no mbito de competncia do Sistema nico de Sade (SUS), em estudos, pesquisas, avaliao e controle dos riscos e agravos potenciais sade existentes no processo de trabalho; III participao, no mbito de com petncia do Sistema nico de Sade (SUS), da n o rm a tiz a o , fis c a liz a o e c o n tro le das c o n d i e s de p ro d u o , e x tra o , arm azenam ento, transporte, distribuio e manuseio de substncias, de produtos, de mquinas e de equipam entos que apresentam riscos sade do trabalhador; IV avaliao do impacto que as tecnologias provocam sade; V inform ao ao trabalhador e sua respectiva entidade sindical e s empresas sobre os riscos de acidentes de trabalho, doena profissional e do trabalho, bem como os resultados de fiscalizaes, avaliaes ambientais e exames de sade, de admisso, peridicos e de demisso, respeitados os preceitos da tica profissional; VI participao na normatizao, fiscalizao e controle dos servios de sade do trabalhador nas instituies e empresas pblicas e privadas; VII reviso peridica da listagem oficial de doenas originadas no processo de trabalho, tendo na sua elaborao a colaborao das entidades sindicais; e VIII a garantia ao sindicato dos trabalhadores de requerer ao rgo competente a interdio de mquina, de setor de servio ou de todo ambiente de trabalho, quando houver exposio a risco iminente para a vida ou sade dos trabalhadores.

3.5. Outras normas legais de proteo: Em diversas outras leis ordinrias h disposies esparsas que se aplicam, conforme o caso, proteo da vida e da sade do trabalhador, tais como: a) Lei n. 5.280/1967, que probe a entrada no pas de mquinas e maquinismos sem os dispositivos de proteo e segurana do trabalho exigidos pela CLT; b) Lei n. 5.889/1973, que estatui as normas reguladoras do trabalho rural; c) Lei n. 6.938/1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente; d) Lei n. 7.802/1989, que dispe sobre a pesquisa, a experimentao, a produo, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercializao, a propaganda comercial, a utilizao, a importao, a exportao, o destino final dos resduos e embalagens, o registro, a classificao, o controle, a inspeo e a fiscalizao de agrotxicos, seus componentes e afins; e) Lei n. 8.069/1990, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente;

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f) Lei n. 9.503/1997, que institui o Cdigo de Trnsito brasileiro; g) Lei n. 9 .6 0 5 /1 9 9 8 , que d is p e so b re as sa n e s p e n a is e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente; h) Lei n. 9.719/1998, que dispe sobre normas e condies gerais de proteo ao trabalho porturio; i) Lei n. 9.976/2000, que dispe sobre a produo de cloro no Brasil; j) Lei n. 10.406/2002, que institui o Cdigo Civil; k) Lei n. 10.803/2003, que trata dos trabalhos em condies anlogas de escravo; I) Lei n. 11.788/2008, que trata sobre o estgio de estudantes; m) Lei n. 12.009/2009, que regulam enta o exerccio das atividades dos profissionais em transporte de passageiros, m ototaxista, em entre ga de mercadorias e em servio com unitrio de rua, e m otoboy , com o uso de motocicleta. n) Lei n. 12.436/2011, que veda o emprego de prticas que estimulem o aumento de velocidade por motociclistas profissionais; o) Lei n. 12.619/2012, que dispe sobre o exerccio da profisso de mo torista, regulamentando e disciplinando a jornada de trabalho e o tempo de direo do motorista profissional. 4. Decreto n. 7.602/2011, que dispe sobre a Poltica Nacional de Segurana e Sade no Trabalho Trata-se de documento normativo muito importante porque atende a uma determinao da Conveno n. 155 da OIT que vigora no Brasil desde 18 de maio de 1993 (Decreto n. 1.254/1994). O referido Decreto disciplina e organiza a to esperada Poltica Nacional de Segurana e Sade no Trabalho, com atribuio de responsabilidades e indicao dos objetivos, princpios e diretrizes, bem como os meios para sua implementao. 5. Portaria n. 3.214/1978 do Ministrio do Trabalho Essa Portaria aprova a regulamentao das previses contidas na CLT relativas segurana, higiene e sade do trabalhador. Em razo da amplitude de sua abrangncia e da diversidade das matrias, foi adotada a tcnica de dividir o texto da Portaria em normas regulamentadoras especficas, atingindo atualmente 35 NRs, sendo que a ltima delas foi publicada em maro de 2012, tratando de Trabalho em altura(24).Vejam um quadro sinptico com a relao das Normas Regulamentadoras que esto em vigor:

(24) A NR-35 foi aprovada pela Portaria SIT n. 313, publicada no DOU e m 27 mar. 2012.

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NORMAS REGULAMENTADORAS DA PORTARIA N. 3.214/78 DO MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO NR-1 Disposies Gerais NR-3 Embargo ou Interdio NR-2 Inspeo Prvia NR-4 Servios Especializados em Engenharia de Segurana e em Medicina do Trabalho NR-5 Comisso Interna de Preveno NR-6 Equipamentos de Proteo Individual EPI de Acidentes CIPA NR-8 Edificaes NR-7 Programas de Controle Mdico de Sade Ocupacional - PCMSO NR-9 Programas de Preveno de Riscos Ambientais - PPRA NR-11 Transporte, Movimentao, Armazenagem e Manuseio de Materiais NR-13 Caldeiras e Vasos de Presso NR-15 Atividades e Operaes Insalubres NR-17 Ergonomia NR-19 Explosivos NR-21 Trabalho a Cu Aberto NR-23 Proteo Contra Incndios NR-25 Resduos Industriais NR-27 Registro Profissional do Tcnico de Segurana do Trabalho (Revogada) NR-29 Segurana e Sade no Traba lho Porturio NR-31 Segurana e Sade no Trabalho na Agricultura, Pecuria, Silvicultura, Explorao Florestal e Aquicultura NR-33 Segurana e Sade no Traba lho em Espaos Confinados NR-35 Trabalho em altura NR-10 Segurana em Instalaes e Servios em Eletricidade NR-12 Mquinas e Equipamentos NR-14 Fornos NR-16 Atividades e Operaes Perigosas NR-18 Condies e Meio Ambiente de Trabalho na Indstria da Construo NR-20 Lquidos Combustveis e Inflamveis NR-22 Segurana e Sade Ocupacio nal na Minerao NR-24 Condies Sanitrias e de Conforto nos Locais de Trabalho NR-26 Sinalizao de Segurana NR-28 Fiscalizao e Penalidades NR-30 Segurana e Sade no Traba lho Aquavirio NR-32 Segurana e Sade no Traba lho em Estabelecimentos de Sade NR-34 Condies e Meio Ambiente de Trabalho na Indstria da Construo e Reparao Naval

Essas normas regulamentadoras tm eficcia jurdica equiparada da lei ordinria, por expressa delegao normativa do art. 200 da CLT, alm de diversas delegaes especficas tambm previstas no mesmo diploma legal.

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A CLT traou o ncleo dos mandamentos, as ideias bsicas e delegou com petncia ao M inistrio do Trabalho para com pletar e disciplinar os preceito s norm ativos, o que tem sido cham ado d o u trin a ria m e n te de discricionariedade tcnica, deslegaiizao, competncia normativa secundria ou delegao normativa. Naturalmente, essa Portaria, mesmo inovando na ordem jurdica, no poder afastar-se das razes objetivas da delegao recebida, nem contrariar qualquer preceito expresso ou implcito contido na lei delegante. Nota-se, portanto, uma ampliao da competncia normativa da Administrao Pblica, delegada expressamente pelo prprio Poder Legislativo, mormente em razo do avano da cincia e da complexidade tcnica da matria tratada. Algumas normas so de carter genrico, aplicveis a todos os empregadores e outras so especficas porque direcionadas para determinadas atividades. Cabe mencionar que atualmente tem sido comum atribuir ao Executivo a regulam entao de m a t ria s nas q u a is p re d o m in a o c a r te r tcnico-cientfico< 2 5 ). Anota Maral Justen que a discricionariedade administrativa atribuda por via legislativa, caso a caso. Isso eqivale a reconhecer, dentre outros poderes atribudos constitucionalm ente ao Legislativo, aquele de transferir ao Executivo a competncia para editar normas complementares quelas derivadas da fonte legislativa.'26' Essa ampliao do poder regulamentar da Administrao Pblica foi bem registrada pelo constitucionalista Clmerson Merlin: A importncia do poder regulamentar vem aumentando, ultimamente, em virtude do desenvolvimento tcnico da sociedade moderna, bem como da exasperao das responsabilidades do Estado. O nmero de matrias a exigir disciplina normativa cresce de modo assustador. Nas reas de cunho absolutam ente tcnico (com posio qum ica dos alim entos industrializados, por exemplo) o legislador, inclusive por no dispor da
(25) Discorrendo a respeito do assunto o adm inistrativista Jos dos Santos Carvalho Filho registra: Modernam ente, contudo, em virtude da crescente com plexidade das atividades tcnicas da Adm inistrao, passou a aceitar-se nos sistem as normativos, originariam ente na Frana, o fenm eno da deslegaiizao, pelo qual a com petncia para regular certas matrias se transfere da lei (ou ato anlogo) para outras fontes normativas por autorizao do prprio legislador: a norm atizao sai do dom nio da lei ( dom aine de Ia loi) para o dom nio de ato regulam entar ( dom aine de l ordonnance). O fundam ento no difcil de conceber: incapaz de criar a regulamentao sobre alguma matria de alta complexidade tcnica, o prprio Legislativo delega ao rgo ou pessoa adm inistrativa a funo especfica de institu-la, valendo-se de especialistas e tcnicos que m elhor podem dispor sobre tais assuntos. Cf. M anual de direito adm inistrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 43. (26) JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito adm inistrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 169.

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formao adequada, v-se compelido a transferir ao Executivo o encargo de completar a disciplina normativa bsica contida em lei.(2 7 ) Por tudo que foi exposto, cabe concluir que, na investigao da possvel culpa no acidente ou doena ocupacional, necessrio verificar se o emoregador cumpriu as prescries dessas Normas Regulamentadoras, com n fase para aquelas mais diretamente ligadas s atividades do empreendimento. Se a vtima, por exemplo, trabalhava com explosivos, devem-se pesquisar rodas as regras prescritas na NR-19; se atuava em obras de construo, necessrio analisar a NR-18 e assim por diante. Se o acidente ocorreu du'ante a utilizao de mquina no estabelecimento do empregador, deve ser /erificado se tal mquina atendia ao princpio da falha segura , como previsto na nova redao da NR-12.(2 8 ) Uma vez constatado qualquer descumprimento e que esse comportamento foi a causa do acidente, o empregador arcar com as indenizaes pertinentes porque ficar caracterizada a culpa oontra a legalidade. Vejam a respeito o entendimento j sedimentado na juris prudncia:
Recurso de revista Indenizao por danos m orais Trabalhador rural Am biente de trabalho inadequado Leso segurana e sade. Nos termos dos arts. 7S, XXII, da Constituio Federal e 157, I, da CLT, direito do trabalhador a e d i o de no rm a s que reduzam os risco s in e re n te s ao tra b a lh o e d e v e r do empregador zelar pela observncia das normas relativas segurana e m edicina do trabalho. Logo, o tra b a lh a d o r faz ju s a um am biente laboral que preserve a sua integridade fsica e mental. Por conseguinte, o no oferecim ento de condies de trabalho adequadas e o desrespeito Norma R egulam entar n. 31 do M inistrio do Trabalho, especfica para os trabalhadores do campo, ofende o direito do empregado segurana e sade no trabalho direitos da personalidade e passvel de reparao moral. Recurso de revista no conhecido. TST. 4- Turma. RR n. 102683,2010.5.03.0063, Rei.: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ 15 jun. 2012. Acordo em Dissdio Coletivo Segurana e Medicina do Trabalho NR 7 D es c u m p rim e n to E xc lu s o de C l u s u la . As d is p o s i e s da NR n. 7, que e sta b e le ce m a o b rig a to rie d a d e da e la b o ra o e im p le m e n ta o , por parte dos e m p re g ad o re s e in s titu i e s que ad m ita m tra b a lh a d o re s com o e m p re g a d o s do Program a de C ontrole M dico de Sade O cupacional PCM SO e disciplinam a re a liza o de exam e m dico o c u p a c io n a l, tm com o o b je tiv o a p ro m o o e a preservao da sade dos trabalhadores. Cuida-se, como se v, de normas de ordem pblica e como tal excludas da disponibilidade das partes, que sobre elas no podem transigir. A inobservncia de tais dispositivos invalida as clusulas ajustadas. Recurso ordinrio provido. TST. SDC. RODC n. 759.045/01.0, Rei.: Ministro Milton de Moura Frana, julgado em 13 set. 2001. A cidente do trabalho fatal. Indenizaes A lei incumbe o empregador de zelar pela integridade fsica dos seus empregados. Nesse sentido, o art. 157 da CLT e o (27) CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do P oder Executivo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 140. (28) Pelo princpio da falha segura , previsto no item 12.5 da NR-12 da Portaria n. 3.214/ 1978 do Ministrio do Trabalho e Emprego, a mquina deve entrar autom aticamente em um "estado seguro, quando ocorrer falha de um com ponente relevante de segurana.

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12 do art. 19 da Lei n. 8.213/91. O risco do negcio sempre do empregador; assim sendo, deste se exige que tenha cuidado quanto preveno de acidentes. Nesse diapaso, por ter perm itido que a cam inhonete em que estava a vtim a entrasse na rea de manobra dos caminhes fora de estrada e, alm disso, ficasse ali estacionada, e vid e n cia -se a culpa da e m p re g ad o ra pelo in fo rt n io a co n te cid o ao de c u ju s , achando-se configurados: I) o descum prim ento das determ inaes previstas pelos dispositivos legais sobreditos; II) a inobservncia da Norma R egulam entadora n. 22 do Ministrio do Trabalho, que, nos itens 22.7.1 e 22.7.7, exige: 22.7.1 Toda mina deve possuir plano de trnsito estabelecendo regras de preferncia de m ovimentao e distncias m nim as entre m quinas, equipam entos e veculos com patveis com a segurana, e ve lo cid a d e s p erm itidas, de acordo com as co n d ie s das pistas de rolamento. (...) 22.7.7 Os veculos de pequeno porte que transitam em reas de m inerao a cu aberto devem possuir sinalizao, atravs bandeira de sinalizao em antena telescpica ou, outro dispositivo que perm ita a sua visualizao pelos operadores dos demais equipam entos e veculos, bem como manter os faris acesos durante todo dia, de form a a facilitar sua visualizao ; e III) a transgresso ao seu prprio normativo interno, preconizador de que o caminho fora de estrada s pode entrar na rea de manobra, se no houver veculo leve no local. Ainda que assim no fosse, a natureza da atividade em si, executada nesse tipo de equipamento, gera uma probabilidade m aior de ocorrncia de evento desditoso, o que atrai a aplicao da teoria do risco criado, em face da qual a reparao do dano seria devida pela simples criao do risco. Logo, presentes os pressupostos exigidos pelos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil de 2002, o deferim ento das indenizaes m ero consectrio. Minas Gerais. T R T 3 Regio. 28 Turma. RO n. 01632-2008-060-03-00-3, Rei.: Des. Sebastio Geraldo de Oliveira, DJ 29 set. 2010. Acidente de trabalho. Leso provocada por serra circular. Inobservncia da NR18. E m pregador que no se dedica p rep o n d eran tem en te constru o civil. Irre le v n c ia . C u lp a re c o n h e c id a . A in d a que o e m p re g a d o r no se d e d iq u e , preponderantemente, construo civil, deve observar o disposto nos itens 7.1, 7.2 e 7.3, da NR-18, que exigem, respectivamente, qualificao especfica do trabalhador para operaes em m quinas e equipam entos de carpintaria, que a serra circular utilizada seja provida de coifa protetora do disco e de cutelo divisor e a utilizao de d isp o sitivo e m p u rra d o r nas ope ra e s de co rte de m adeira. No provado, pelo empregador, o cumprimento das normas mencionadas, nus que lhe incumbe, ante os term os dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC, sua culpa por acidente de trabalho ocorrido em serra circular deve ser reconhecida. Recurso a que se nega provim ento. So Paulo. T R T 15a Regio. 3- Turma. RO n. 0368-2005-111-15-00-0, Rei.: Jorge Luiz Costa, DJ 13 jul. 2007. A cid ente do trabalho . D escum prim ento das norm as de p roteo sade e segurana do trabalhador. Reparao dos danos morais e materiais. A NR-12 do M inistrio do Trabalho, no seu item 12.1.2, determ ina que os pisos dos locais de trabalho onde se instalam mquinas e equipam entos devem ser vistoriados e limpos, sempre que apresentarem riscos provenientes de graxas, leos e outras substncias que os tornem e sco rre g ad io s, de m odo a perm itir que os tra b alhadores possam m o vim e n ta r-se com s e g u ra n a . R esponde p ela re p a ra o dos danos m orais e materiais experim entados pelo empregado que sofre acidente do trabalho em razo do d e s c u m p rim e n to d e s s a n o rm a t c n ic a a e m p re s a que p ra tic a a to ilc ito , consubstanciado em conduta om issiva de descum prir obrigao legal de observar as normas de segurana e m edicina no trabalho (art. 157/CLT) e ainda deixa de implantar medidas de segurana e programas de preveno de acidentes, como a tanto esto obrigados todos os em pregadores (por exemplo, os PPRA e PCMSO exigidos nas

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NR-07 e NR-09 do Ministrio do Trabalho) para evitar que os equipam entos usados como fatores de sua produo venham a atingir os trabalhadores e sua higidez fsica. Minas Gerais. TRT 3a Regio. 1- Turma. RO n. 00980-2007-148-03-00-7, Rei.: Des. Emerson Jos Alves Lage, DJ 21 out. 2008.

Em mais de uma oportunidade as entidades patronais tentaram, sem xito, a declarao de inconstitucionalidade das Normas Regulamentares do M nistrio do Trabalho junto ao STF. Em 1990, a Federao Nacional das Empresas de Servios Tcnicos de Informtica e Similares FENAIFO ajuizou a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 360-7 em face da Portaria n. 3 435 do Ministrio do Trabalho, que tratava da NR-17 a respeito de Ergonomia, nas o STF, por unanimidade, no conheceu da ao. De forma semelhante, em 1995, a Confederao Nacional de Transportes CNT ajuizou a Ao Direta de Inconstitucionalidade, com pedido cautelar, n. 1.347-5, insurgindo-se contra as Portarias ns. 24 e 25/1994 baixadas pelo Secretrio de Segurana e Sade no Trabalho, as quais reformularam as NRs 7 (PCMSO) e 9 (PPRA) da Portaria n. 3.214/1978, mas tambm nesse caso o STF no conheceu da ao. O entendimento reiterado do STF que no cabe ao direta de nconstitucionalidade para o exame de ato regulamentar de lei, sendo que eventual extravasamento das Portarias aos comandos legais poder ensejar ; controle difuso de legalidade, por ocasio do julgamento do caso concreto(29). Alis, o prprio Supremo Tribunal Federal, em sua composio plenria, ao julgar a ADI-MC n. 1.347-5 acima mencionada, registrou nos fundamentos do acrdo que a implementao das medidas de proteo sade, previstas _a NR-7, est em sintonia com os princpios fundamentais da Constituio de 1988:
No se pode perder de perspectiva, neste ponto, que tambm os valores sociais do tra b a lh o c o n stitu e m um dos fu n d a m e n to s so b re os q u a is se e d ifica , de m odo permanente, a construo do Estado dem ocrtico de direito (CF, art. 1g, IV, primeira parte), pois preciso reconhecer que o sentido tutelar que emana desse postulado axiolgico abrange, dentre outras providncias, a adoo, tanto pelos organism os pblicos quanto pela prpria com unidade em presarial, de m edidas destinadas a proteger a integridade da sade daqueles que so responsveis pela fora de trabalho. A preservao da sade de classe trabalhadora constitui um dos graves encargos de que as empresas privadas so depositrias.

Os gerentes e os prepostos do empregador devem estar habilitados e conscientizados para a necessidade de cumprimento das Normas Regulanentadoras sobre segurana, higiene e sade do trabalhador, sob pena de se caracterizar a culpa in eligendo, isto , a m escolha que se fez da pessoa a quem se confiou uma tarefa diretiva. Demais, a ausncia de fiscalizao acerca das condies de trabalho e da implementao das medidas para
29) Conferir nesse sentido o julgam ento pelo STF das ADI ns. 996, 1.258, 1.388, 1.670,
1 946, 2.398, dentre outras.

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neutralizar ou eliminar os agentes perigosos ou nocivos caracteriza culpa in vigilando pelo descuido do dever de velar pelo cumprimento da norma, ou mesmo culpa in omittendo, diante da omisso ou indiferena patronal. Essas espcies de culpa, no entanto, esto perdendo relevncia diante da previso expressa da responsabilidade objetiva do empregador pelos atos de seus empregados, serviais ou prepostos, insculpida no art. 933 do Cdigo Civil, conforme abordamos no item 4.9 do Captulo 4, retro. Cumpre registrar que no basta o empregador to somente fornecer aos empregados os equipamentos de proteo individual, como muitos ainda imaginam. No tem sido acolhida a alegao patronal de que o empregado sempre se recusava a utilizar o equipamento de proteo, porquanto o empregador dispe do poder diretivo e disciplinar para exigir a observncia das normas de segurana, podendo at mesmo promover a dispensa por justa causa, quando houver descum prim ento sistem tico e sem causa justificada do seu comando(30). Em sntese, haver cuipa no acidente ou doena ocupacional se o empregador ou seus prepostos no diligenciarem ostensivamente na exigncia do uso dos equipamentos de segurana e nas medidas necessrias para que o trabalho seja prestado em condies saudveis e sem riscos. As decises dos tribunais apontam nesse sentido:
Insalubridade Aparelho de proteo O simples fornecim ento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime do pagamento do adicional de insalubridade, ca b e n d o -lh e to m a r as m e d id a s que c o n d u za m d im in u i o ou e lim in a o da n o c ivid a d e , d e n tre as q u a is as re la tiv a s ao uso e fe tiv o do e q u ip a m e n to pelo empregado. TST. Smula n. 289. Acidente. Morte por soterramento. Negligncia da empresa. Indenizao por danos m orais e m ateriais. C om provada a negligncia da em presa na trgica m orte do trab alha dor, vtim a de sote rra m e n to , se ja pelo tre in a m e nto in su ficie n te , fa lta de fornecim ento de E P I's adequados e sobretudo, pela ausncia de escoram ento e ram pa ou escada de proteo da obra, descum prindo o prprio Manual Bsico de Segurana e Higiene por ela fornecido, resulta inequvoco o dever de indenizar os danos materiais e morais decorrentes. Com efeito, fossem propiciadas condies de segurana eficazes, o evento danoso ta lv e z tive sse sido e vitado ou, ao menos, m inim izado, sem ocasionar bito. A cuipa do acidente fatal no pode, assim, ser debitada vtima, nem na qualidade de culpa exclusiva, nem como culpa concorrente, eis que esta circunstncia no restou cabalm ente dem onstrada nos autos, incidindo espcie o disposto nos artigos 159 e 1537 do Cdigo Civil de 1916, vigente poca dos fatos. So Paulo. TRT 2a Regio. 4a Turma. RO n. 0501-2005-032-02-00-2, Rei.: Ricardo A rtur Costa e Trigueiros, DJ 26 out. 2007. R esponsabilidade civil. A cidente do trabalho. Culpa exclusiva da em presa. Direi to indenizao por danos materiais. O empregador, como detentor do poder de organizao dos fatores de produo, tem o dever de orden-los de modo a excluir os

(30) CLT, art. 158, pargrafo nico.

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riscos inerentes execuo da atividade. Se a Reclamada no fornece EPIs adequa dos atividade exercida, no realiza constantes treinam entos dos empregados, atu alizando e reforando as inform aes atinentes s normas de segurana, e no ofe rece condies salubres de labor, com provada sua conduta omissiva e o nexo causal entre essa e o dano, consubstanciado na morte do obreiro, ensejando o dever de indenizar. Recurso da Reclamada a que se nega provim ento. Paran. TRT 9a Re gio. 1a Turma. RO 99506-2006-659-09-00-5, Rei.: Ubirajara Carlos Mendes, DJ 21 jul. 2006. Indenizao A cidente do trabalho Equipam ento de proteo Culpa in vig ilan d o Prova Incapacidade laborativa parcial O art. 72, XXVIII, da CF no distingue grau de culpabilidade do empregador, sendo devida a indenizao comum por acidente do trabalho ainda que levssima a culpa do patro, no tendo a Smula 229 do STF, por esse motivo, sido recepcionada pela Carta Magna. O fato de a vtim a de acidente do trabalho no portar EPI no momento do sinistro j suficiente para caracterizar a culpa in vigilando do empregador, j que a ele compete no s fornecer o material, mas tambm obrigar o empregado a utiliz-lo. A em presa s se esquiva da responsabilidade civil se provar que o empregado, a despeito da sria e constante vigilncia exercida se despojou do material no instante do acidente ou apresentava particular rebeldia quanto ao uso do equipam ento de segurana, apesar de reiteradas advertncias a esse respeito. Minas Gerais. TAMG. 6a Cm. Civil. Apelao Cvel n. 261.977-2, Rei.: Juiz Belizrio de Lacerda, Ac. 17 set. 1998, DJ 5 fev. 1999.

6. Outras normas de segurana, higiene e sade do trabalhador As normas legais e regulamentares retrocitadas de modo algum esgotam as regras de segurana que o em pregador dever obedecer. Para cada atividade da em presa deve r o ser pesq uisa das regras de condutas especficas, fixadas em docum entos legais, regulam entos tcnicos ou simplesmente consagradas pela experincia ou costume. Em muitas ocasies o Perito do Juzo deve pesquisar, dentre outras, -egras de trn sito, norm as da ABNT, regras in stitudas em posturas nunicipais, estaduais ou corporaes profissionais ou ainda buscar os orocedimentos geralmente aceitos e implantados, de acordo com a poca, os recursos tecnolgicos disponveis e a rea onde atuava a vtima. Tudo isso cara apurar qual era o dever de segurana que o empregador deveria cumprir 9 fazer cumprir. Alis, o art. 154 da CLT estabelece que a observncia, em :odos os locais de trabalho, do disposto no Captulo V do Ttulo II, que trata da segurana e medicina do trabalho, no desobriga as empresas do cumprimento de outras disposies que, com relao matria, sejam includas em cdigos de obras, ou regulamentos sanitrios dos Estados ou Municpios em que se situem os respectivos estabelecimentos, bem como daquelas oriundas de convenes coletivas de trabalho. 7.5. Culpa por violao do dever geral de cautela O acidente do trabalho pode tambm surgir, por culpa do empregador, sem que tenha ocorrido violao legal ou regulamentar de forma direta, como

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mencionamos no item precedente. Isso porque as normas de segurana e sade do trabalhador, ainda que bastante minuciosas, no alcanam todas as inumerveis possibilidades de condutas inadequadas do empregado e do empregador na execuo do contrato de trabalho. Assim, como no possvel a norma estabelecer regras de comporta mento para todas as etapas da prestao dos servios, abrangendo cada passo, gesto, varivel, atitude, forma de execuo ou manuseio dos equipa mentos, exige-se do empregador o dever de observar uma regra genrica de diligncia, uma postura de cuidado permanente, a obrigao de adotar todas as precaues para no lesar o empregado. Com efeito, em muitas ocasies, as normas legais ou regulamentares simplesmente apontam diretrizes gerais para a conduta patronal, tais como: adotar precaues no sentido de evitar acidentes; reduzir at eliminar os riscos existentes no local de trabalho; promover a realizao de atividades de conscientizao, educao e orientao dos trabalhadores para a preveno de acidentes do trabalho e doenas ocupacionais; esclarecer e estimular os em pregados para a preveno dos acidentes; identificar situaes que venham a trazer riscos para a segurana e sade dos trabalhadores; prevenir, rastrear e diagnosticar precocemente os agravos sade relacionados ao trabalho; elaborar programa visando preservao da sade e da integridade dos trabalhadores, por meio de antecipao, reconhecimento, avaliao e conseqente controle da ocorrncia de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho etc. A constatao de culpa, nessa modalidade, resultar de um processo comparativo do comportamento do empregador que acarretou o infortnio, com a conduta padro esperada de uma empresa que zela adequadamente pela segurana e sade dos trabalhadores. Assevera o Desembargador paulista Carlos Roberto Gonalves que agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovao do Direito. E o agente s pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstncias concretas da situao, caiba afirmar que ele podia e devia ter agido de outro modo.(3 1 ) A culpa, portanto, ser aferida diante das circunstncias do caso concreto, aps verificao se o empregador poderia e deveria ter adotado outra conduta que certamente teria evitado a doena ou o acidente. Formula-se a seguinte indagao: um empregador diligente, cuidadoso, teria agido de forma diferente? Se a resposta for sim, estar caracterizada a culpa patronal, porque de alguma

(31) GO NALVES, Carlos Roberto. R esponsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 437.

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orma pode ser apontada determinada ao ou omisso da empresa, que se snquadra no conceito de imprudncia, impercia ou negligncia(32). Importa assinalar que o dever geral de cautela assume maior relevncia jrdica na questo do acidente do trabalho, porquanto o exerccio da atividade aa empresa inevitavelmente expe a riscos o trabalhador, o que de antemo aponta para a necessidade de medidas preventivas, tanto mais severas nuanto maior o perigo da atividade. Qualquer descuido ou negligncia do smpregador com relao segurana, higiene e sade do trabalhador pode :aracterizar a sua culpa no acidente ou doena ocupacional e ensejar o cagamento de indenizaes vtima. Vejam alguns exemplos de culpa patronal :olhidos nas decises dos Tribunais:
Recurso de Revista Acidente do trabalho. Responsabilidade civil do empregador. Inobservncia do dever geral de cautela. Negligncia quanto ao dever de instruir os em pregados acerca do correto manuseio do maquinrio. Atividade de risco. 1. dever do em pregador tom ar as m edidas necessrias a im pedir a ocorrncia de acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais. 2. Nesse passo, cumpre ao patro, alm de fornecer os equipam entos de segurana adequados atividade desenvolvi da, instruir seus em pregados acerca do correto desem penho de suas atribuies, inclusive fornecendo treinam ento prvio para que os trabalhadores possam operar o maquinrio existente na empresa (arts. 7-, XXII, da Constituio Federal, 157 e 166 da CLT e 338, caput e 1s, do Decreto n. 3.048/99). 3. Assim, ao se om itir no seu dever geral de cautela, a reclamada concorre com culpa, na modalidade negligncia, para a ocorrncia do acidente do trabalho que venha a vitim ar seus empregados, devendo ser responsabilizada pelos prejuzos morais e m ateriais suportados pelo trabalhador vtim a do infortnio. 4, Alm disso, o dever de indenizar se ju stifica tam bm pela aplicao da responsabilidade civil objetiva (teoria do risco), pois se reconhece que o manejo da mquina causadora do dano expunha os seus operadores a uma maior potencialidade de sujeio a acidentes em relao aos dem ais tra balhadores da em p resa . R ecu rso de re v is ta no c o n h e c id o . T S T . 1- T u rm a . RR n. 13280047.2005.5.04.0303, Rei.: Ministra Delade Miranda Arantes, DJ 11 out. 2012. A cidente do trabalho. Indenizao por danos morais e patrimoniais. Responsabi lidade civil do empregador. 1. O novo Cdigo Civil Brasileiro manteve, como regra, a teoria da responsabilidade civil subjetiva, calcada na culpa. Inovando, porm , em relao ao C digo Civil de 1916, am pliou as hipteses de responsabilidade civil objetiva, acrescendo aquela fundada no risco da atividade em presarial, consoante previso inserta no pargrafo nico do art. 927. Tal acrscimo apenas veio a coroar o entendimento de que os danos sofridos pelo trabalhador decorrentes de acidente do trabalho conduzem responsabilidade objetiva do empregador. 2. Na presente hip

32) A cidente do Trabalho Indenizao Empresa que deixa de dotar equipam ento de tr,abalho de dispositivo de segurana disponvel no m ercado poca do evento Culpa : aracterizada Verba devida. Ao deixar a em presa de dotar o equipam ento de trabalho de ; spositivo de segurana hbil e ento disponvel no mercado, para evitar o acidente ocorrido, agiu de form a negligente e imprudente, ficando configurada sua culpa grave no evento, recorrendo da sua obrigao de indenizar, j que existentes o dano e o nexo causal. So -aulo. STACivSP. 1 Cm. Civil. Apelao com reviso n. 487.857-00/8, Rei.: Juiz Vieira de .'oraes, Ac. de 5 maio 1997, Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 743, p. 330, set. 1997.

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tese, alm de configurado o exerccio de atividade de risco circunstncia apta a ensejar a responsabilidade objetiva do empregador , resulta caracterizada a culpa por om isso, decorrente da no observncia do dever geral de cautela, visto que comprovado que a reclamada no providenciou o adequado treinam ento do obreiro, nem o orientou ou fiscalizou a efetiva prestao dos servios, visando a prevenir a ocorrncia de acidente do trabalho. 3. Recurso de revista conhecido e provido. TST. 1S Turma. RR n. 172300-33.2007.5.12.0011, Rei.: Ministro Llio Bentes Corra, DJ 3 abr. 2012. Direito am biental do trabalho. A cidente do trabalho. Em presa prestadora de servios. Dever gera! de cautela. Incumbe empresa prestadora de servios tomar todas as precaues para resguardar a integridade fsica de seus empregados, ainda que a atividade laboral seja exercida nas dependncias de outra empresa (cliente ou tomadora de servios). O ordenamento jurdico-trabalhista impe o dever geral de cautela ao empregador, na forma do art. 157 da CLT, em conformidade com a Constituio Federal, que assegura ao trabalhador o direito ao meio ambiente laboral seguro e saudvel (incisos XXII, XXIII e XXVIII do art. 7- combinados com o inciso VIII do art. 200 e caput do art. 225 da CF/88). Rio Grande do Sul. TRT 4- Regio. 2a Turma. RO n. 0031400-96.2006.5.04.0030, Rei.: Des. Denise Pacheco, DJ 11 mar. 2010. A cidente de trabalho. Culpa exclusiva da em presa. Ausncia de m edidas de segurana. Inrcia dos prepostos. Dever de cautela. Seqelas perm anentes. Indenizao devida. O dever de indenizar se impe ao revelar violao do dever geral de cautela pela empregadora, omisso do dever de vigilncia e proteo sade e integridade fsica dos trabalhadores imposto pelos arts. 72, XXII, da CF/88, 157 da CLT. No caso concreto restou configurada a omisso da empregadora em adotar medidas de segurana adequadas e eficazes tais como a fixao dos cintos de segurana em cabos areos e o sistema de escoras abaixo da viga onde realizavam a concretagem, de molde a que, na possibilidade de desabamento no seriam os empregados atingidos. Alia-se a esse contexto a inrcia de seus prepostos quando do indcio de iminncia do risco se concretizar. A cautela era passvel de ser realizada, na medida em que o feitor de concretagem e o engenheiro estavam presentes quando do estalo que antecedeu o desabamento, silenciando-se quando lhes era perfeitamente possvel obstar, de forma imediata, a continuidade do trabalho realizado pelos empregados, o que asseguraria a integridade fsica obreira e dos demais trabalhadores. Om itindo-se nessa conduta e quedando-se inertes os prepostos, assumiram o risco da ocorrncia e, portanto, a culpa pelo fato ocorrido. Expondo o empregado a risco, quando era previsvel e, portanto, passvel de ser evitado, impe-se a obrigao de indenizar. Danos materiais e morais reconhecidos. Recurso da R que se nega provimento, nesse particular. Paran. TRT Q- Regio. 1 Turma. RO n. 99536-2006-659-09-00-1-A C O -02335-2009, Rei.: Des. Janete do Amarante, DJ 30 jan. 2009. Responsabilidade civil Acidente do trabalho Indenizao Direito Comum C ulpa do e m p re g a d o r C a ra c te riza o Fica c a ra c te riza d a a cu lp a do em preg ad or por ato do preposto, m o to rista de cam inho, que exe cu ta m anobra perigosa realizada sem as cautelas devidas, dando marcha r sem auxlio para a operao. So Paulo. STACivSP. 8- Cm. Civil. Apelao com reviso n. 665.28000/2, Rei.: Juiz Ruy Coppola, julgado em 22 abr. 2004.

O grau de diligncia exigido do empregador vai alm daquele esperado dos atos da vida civil comum, visto que a empresa tem o dever legal e normativo de adotar as medidas preventivas cabveis para afastar os riscos inerentes ao trabalho, aplicando todos os conhecimentos tcnicos at ento disponveis para

In d e n iz a e s

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c id e n t e d o

rabalh o ou

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eliminar as possibilidades de acidentes ou doenas ocupacionais. No aceitvel que a empresa adote apenas a diligncia ordinria do homem mdio, na forma da vetusta mxima do comportamento do bonus paterfam ilias{33). Desse modo, a verificao da culpa patronal no acidente ou doena ocupacional deve tom ar como paradigm a a figura do bom em presrio, tecnicamente preparado e ostensivamente empenhado em reduziro mnimo que for possvel os riscos do ambiente de trabalho (art. 7Q , XXII, da CF), com observ ncia cu id a d o sa das norm as de segu ra na, higie ne e sade ocupacional exigveis para o desenvolvimento da sua atividade. Alis, no art. -87.2 do Cdigo Civil de Portugal h dispositivo expresso nessa linha de oensamento: A culpa apreciada, na falta de outro critrio legal, pela diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso. Tambm nos Princpios de Direito Europeu sobre Responsabilidade Civil , divulgados em maio de 2005 pelo European Group on Tort Law, ficou assentado no art. 4.101: A pessoa que, intencionalmente ou por negligncia, violar o padro de conduta exigvel responde por culpa. No artigo seguinte foi detalhado o alcance da expresso padro de conduta exigvel :
Art. 4:102. (1) O padro de conduta exigvel corresponde ao de uma pessoa razovel colocada nas mesmas circunstncias e depende, especialmente, da natureza e valor do interesse protegido em questo, da periculosidade da atividade, da percia que de e sp era r da pessoa que a exerce, da p re visib ilid a d e do dano, da relao de proxim idade ou da particular confiana entre as partes envolvidas, bem com o da disponibilidade e custos de mtodos preventivos ou alternativos. (2) O padro de conduta pode ser ajustado em funo da idade, de deficincia psquica ou fs ic a , ou q u a n d o , d e v id o a c irc u n s t n c ia s e x tra o rd in ria s , no se p o ssa legitimam ente esperar que a pessoa em causa atue em conform idade com o mesmo. (3) As disposies que prescrevem ou probem uma determ inada conduta devem ser tom adas em considerao a fim de se estabelecer o padro de conduta exigvel.< 3 4 )

33) A cidente do trabalho com bito Coliso com motocicleta Falta de carteira nacional rs habilitao D ano m oral e m aterial. O dever de diligncia da em presa que explora at ,id a d e econm ica que im plique em risco para a vida do em pregado e para a vida de serceiros no pode ser o mesmo daquele exigido para o homem mdio, pois a potencialidade de oausar danos consideravelm ente m aior nas atividades de uma em presa em comparao : : n os atos da vida normal de um cidado comum. Desse modo, ao no exigir do empregado ; carteira nacional de habilitao para a funo de m oto-boy, a em presa agiu de modo ecligente e assum iu o risco de produzir o acidente que causou o bito do empregado. ZSva concorrente que se reconhece para deferir aos dependentes indenizao por dano moral e material, na proporo da culpa da R eclam ada Porto Cais Adm inistradora Ltda. -e curso de Revista conhecido e provido. TST. 3- Turma. RR n. 1574/2005-005-24-00.9, Rei.: Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 19 dez. 2008. 34) Em 1992 um grupo de juristas de diversos pases, sem qualquer vinculao a organismos ciais, fundou o European Group on Tort Law, com o propsito de estudar a unificao 3u, pelo menos, apresentar propostas de aproxim ao do direito privado europeu na rea

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Como se depreende do exposto, o conceito clssico de culpa est pas sando por significativa mudana, abandonando-se aquela antiga noo cen trada no comportamento negligente, imprudente ou imperito do causador do dano, de ordem acentuadamente moral e psicolgica que praticamente con siderava a culpa um pecado jurdico(35). Agora, para avaliar o comportamento do ru, compara-se a sua conduta com o padro de diligncia recomendvel no mbito daquela atividade, livre dos aspectos anmicos ou psicolgicos, com nfase nas normas de segurana recomendveis, de acordo com as especificidades do risco a que o lesado estava exposto. Assim, em vez do padro abstrato, subjetivo e sem uniformidade do comportamento do bom pai de famlia, deve-se comparar a conduta do lesante com o padro concreto e objetivo do empregador exemplar que explora aquela atividade. Desloca-se, ento, o pensamento da antiga concepo de culpa dita psicolgica para a modernamente denominada culpa normativa(36).

7.6. Graus de culpa: grave, leve e levssima A doutrina tradicional, de acordo com a gravidade da falta cometida pelo causador do dano, classifica a culpa em trs graus: grave, leve ou levssima. J no incio do sculo passado, o Decreto Legislativo n. 2.681 de 1912, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro, mencionava no art. 15, 3S , o grau de culpa como critrio para diviso de responsabilidade, na reparao dos danos ou avarias das mercadorias transportadas, quando mais de uma estrada de ferro tivesse concorrido para o transporte. Tambm a Lei n. 5.250/1967, conhecida como Lei de Imprensa, estabelece no art. 53 alguns

da responsabilidade civil ou dos direitos dos danos. Aps mais de 12 anos de estudos e debates foram apresentados, em m aio de 2005, os P rincpios de D ireito Europeu da Responsabilidade Civil . Para maiores inform aes sobre o trabalho do grupo e das linhas gerais adotadas nos princpios mencionados, consultar artigo doutrinrio de Miquel Martin C a sa is d isp o n ve l em: < h ttp ://w w w .a s o c ia c io n a b o g a d o s rc s .o rg /c o n g re s o /5 c o n g re s o / p o n e n c ia s /M iq u e lM a rtin P rin c ip io s .p d f>. A ce sso em: 29 dez. 2009. O in te iro te o r dos Princpios de Direito Europeu da Responsabilidade Civil encontra-se disponvel em: <http:/ /civil.udg.edu/tort/Principles/pdf/PETLPortuguese.pdf>. Acesso em: 29 dez. 2010. (35) A expresso da culpa como uma espcie de pecado jurdico foi mencionada por Paul Esmein, citado por SCHREIBER, Anderson. Novos paradigm as da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 34. (36) Na linha desse pensam ento, vale citar, por todos, M aria C elina Bodin de Moraes: O rig in a lm e n te , culp a era apenas a a tu a o c o n tr ria ao d ire ito , porque n e g lig e n te , im p ru d e n te , im p e rita ou d o io s a , q u e a c a rre ta v a d a n o s a o s d ire ito s de o u tre m . M odernam ente, todavia, d iversos a utores abandonaram esta conceituao, preferindo considerar a culpa o descum prim ento de um standard de diligncia razovel, diferenciando esta noo, dita norm ativa ou objetiva, da outra, dita psicolgica. Cf. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista RT, So Paulo, v. 854, p. 21, dez. 2006.

bCENIZAES POR ACIDENTE DO TRABALHO OU DOENA OCUPACIONAL

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zntrios para o juiz arbitrar o valor do dano moral, dentre os quais figuram a 'ensidade do dolo e o grau de culpa do responsvel. No campo da indenizao por acidente do trabalho, a gradao da culpa leve importncia destacada antes da vigncia da Constituio de 1988, porque a comprovao da culpa de natureza grave era requisito indispensvel para : cabimento da reparao civil, conforme entendimento sedimentado na Smula 229 do Supremo Tribunal Federal: A indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador. Mesmo cepois da Constituio de 1988, a intensidade da culpa tem sido considerada -o arbitramento da indenizao por dano moral, diante do carter pedaggico e compensatrio dessa condenao. Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, o estudo da gradao 3a culpa ganhou maior prestgio e efeito prtico, pela introduo de dois cispositivos que no constavam do Cdigo anterior, quais sejam:
a) Art. 944, pargrafo nico: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. b) Art. 945: Se a vtim a tiver concorrido culposam ente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Em resumo, seja para fixar o quantum indenizatrio do dano material ou cara o arbitramento do valor do dano moral ser muito importante a verificao co grau de culpa do empregador ou da vtima no acidente do trabalho(37). Por essa razo, devem as partes agir com esmero na instruo processual, oroduzindo provas que ofeream ao julgador elementos suficientes para aferir a intensidade de culpa dos envolvidos no acidente do trabalho. A culpa ser considerada grave quando o causador do acidente tiver agido com extrema negligncia ou imprudncia, com grosseira falta de cautela, atuando com descuido injustificvel ao empregador normal. Pode ser tambm chamada de culpa consciente, que se avizinha do dolo eventual do Direito Penal(38). A culpa leve, no entanto, ser aquela infrao que o empregador mdio teria evitado, ou seja, aquele patro que adota o nvel de ateno ordinria, o equivalente ao bonus pater familias do caso concreto. J a culpa levssima car caracterizada quando ocorre a falta cuja possvel preveno est acima co padro mdio, mas um empregador diligente, especialmente cuidadoso, t-la-ia evitado.
37) O Enunciado 458 adotado por ocasio da V Jornada de D ireito Civil, realizada em 2011, prev: Art. 944. O grau de culpa do ofensor, ou a sua eventual conduta intencional, :eve ser levado em conta pelo juiz para a quantificao do dano m oral. 38) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Alias, 2012. p. 39.

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Uma anlise vagarosa das normas de segurana, higiene e sade do trabalhador permite concluir que, atualmente, o empregador dever adotar uma rigorosa diligncia na preveno de acidentes e doenas ocupacionais, sob pena de possibilitar vtima a comprovao da culpa patronal, ainda que na modalidade de culpa levssima< 3 9 ). Da o dever atribudo empresa de contratar especialistas habilitados para manter o ambiente de trabalho seguro e saudvel, conforme mencionam as diretrizes para implantao dos Servios Especializados em Engenharia e em Medicina do Trabalho e os diversos programas de preveno. As estatsticas dos acidentes do trabalho no Brasil, com nmeros elevados e ainda crescentes nos ltimos anos, esto justificando essa tendncia de exigir, cada vez mais, o rigoroso cumprimento das normas protetivas da sade e da segurana do empregado. O grau de culpa do empregador no acidente do trabalho no impede o direito indenizao devida ao acidentado, j que o art. 7Q , XXVIII, da Cons tituio, s exige a presena do dolo ou culpa, sem mencionar o qualificativo da culpa grave, como previsto na antiga Smula n. 229 do STF, que ficou superada nesse aspecto. Alis, continua vlido o brocardo romano que dizia: In legeAquilia, et levssima culpa venit, ou seja, mesmo se a culpa for mnima nasce o dever de indenizar(40).
(39) Civil. Indenizao. A ssalto a Banco. Morte de funcionrio. D ever da instituio financeira de p re sta r segurana. L e i n. 7.102/83. Fato previsvel. Culpa grave. Inexigncia. D ano moral. P edidos cum ulados. No obstante ter o banco instalado em sua agncia alguns d is p o s itiv o s m n im o s de s e g u ra n a , d e te rm in a d o s p e la Lei n. 7 .1 0 2 /8 3 , d e ve ser responsabilizado pelo dano causado ao seu funcionrio, se esses aparatos no foram suficientes para impedir a sua morte, ocorrida por ocasio de assalto. Em face dos constantes assaltos a bancos, em razo dos elevados valores sob sua guarda, estes tm a obrigao legal de zelar pela segurana das pessoas que se encontram na rea de sua proteo, assim como de seus funcionrios. A diligncia que se requer, para esse mister, no a mnima. Ao contrrio, deve ficar caracterizado que todas as medidas possveis e existentes foram tom adas para se evitar o dano e essas foram eficazes no cum prim ento da funo (REsp. n. 89.784/RJ). Sendo perfeitamente previsvel e evitvel o assalto a agncia bancria, no se h de falar em ocorrncia de caso fortuito ou fora m aior, a excluir a culpa da instituio financeira pela morte de seu funcionrio na ocorrncia de tal evento. Desde a integrao do seguro no sistema previdencirio, com a edio da Lei n. 6.367/76, no mais se questiona a propsito do grau de culpa do em pregador na ocorrncia do acidente de trabalho, sendo suficiente a culpa leve para caracterizar a obrigao indenizatria. Havendo pedidos indenizatrios cum ulados, deve o ju iz individualizar a verba relativa aos danos morais, definindo a parte correspondente a cada um dos credores. Minas Gerais. TJMG, 5 Cm. Cvel. Ap. Cvel n. 372.367-5, Rei.: Manuel Saramago, julgado em 12 jun. 2003. (40) A cidente de trabalho. Responsabilidade do em pregador. A caracterizao da culpa, prevista no art. 7-, XXVIII, da CF/88, independe do grau com que esta se verifique. Em outras palavras, o em pregador responde por ato omissivo ou comissivo, tenha ele concorrido com culpa grave, leve ou levssima. No presente caso, a reclamada no promoveu o treinam ento adequado e ainda permitiu que a m quina empregada na compactao do lixo fosse utilizada de form a inadequada, o que ce rta m e n te deu causa ao in fo rt n io e xp e rim e n ta d o pelo reclamante. Par. TRT 8 Regio. 4a Turma. RO n. 01826-2005-010-8-00-2, Rei.: Odete de Alm eida Alves, julgado em 25 abr. 2006.

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Cabe m encionar que a possibilid ade antes referida de reduzir a 'denizao, quando houver excessiva desproporo entre a gravidade da :jip a e o dano, deve ser apreciada com moderao, especialmente porque est rompendo com o vetusto princpio da restitutio in integrum. Nesse sentido : Enunciado n. 46 aprovado em 2002 pelo Centro de Estudos Judicirios do lonselho da Justia Federal, com a retificao adotada em 2006: Art. 944: a ; -ssibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao r ' ncpio da reparao integral do dano. Em 2011, por ocasio da V Jornada de Direito Civil realizada pelo mesmo Centro de Estudos da Justia Federal, fo aprovado outro Enunciado seguindo a m esma linha de raciocnio: 'Enunciado 457: Art. 944 A reduo equitativa da indenizao tem carter excepcional e somente ser realizada quando a amplitude do dano extrapolar os efeitos razoavelmente imputveis conduta do agente. O julgamento por equidade, quando o dano decorrente do acidente for :rande e a culpa do empregador mnima, permitir ao juiz dosar ponderadanente a indenizao, considerando todas as singularidades do caso concre to e at mesmo as posses do ofensor e da vtima, especialmente no que se efere ao arbitramento dos danos morais(41). O mrito desse dispositivo do Cdigo Civil atual est em possibilitar ao juiz conceder reparao proporcional quando estiver naquele limite da dvida se houve ou no alguma culpa do empregador no acidente(42). Na fixao dos danos materiais a cautela quanto reduo deve ser ainda maior, uma vez que, geralmente, o acidentado a parte hipossuficiente :a relao e no deve suportar os riscos do negcio, que so atribudos ao empregador. Ademais, no se pode perder de vista que a reduo por equidade do valor da indenizao s dever mesmo ocorrer quando houver 'excessiva desproporo entre a culpa e o dano. O Cdigo Civil de Portugal tem dispositivo semelhante com o seguinte :eor: Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poder a indemni41) Para Slvio Rodrigues a indenizao calculada pela extenso do dano, sem considerar a gravidade da culpa, por vezes se apresenta injusta, pois no raro de culpa levssima iesulta dano desmedido para a vtima. Nesse caso, se se impuser ao ru o pagamento da n d e n iza o to ta l, a s e n te n a p o d e r c o n d u z i-lo runa. E n t o e s ta r-s e - a p e n a s sansferindo a desgraa de uma para outra pessoa, ou seja, da vtim a para aquele que, por - nima culpa, causou o prejuzo. In: D ireito civil: responsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: 3araiva, 2002. v. 4, p. 188. 42) Como assevera Agostinho Alvim, sucede, s vezes, que, por culpa leve, sem esquecer jm a dose de fatalidade, como acentua Rossel, v-se algum obrigado a reparar prejuzos vastas propores. O juiz poderia sentir-se inclinado a negar a culpa, para evitar uma iDndenao que no com porta m eio-term o. In: Da inexecuo das obrigaes e suas :onsequncias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1972. p. 201.

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zao ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situa o econmica deste e do lesado e as demais circunstncias do caso o ju s t i f i q u e m . Tambm o Cdigo Civil da Argentina estabelece: Los jueces, aI fijar las indemnizaciones por danos, podrn considerar Ia situacin patrimoni al dei deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicabie esta facultad si el dano fuere imputabie a dolo dei responsable.,M>

7.7. Culpa exclusiva da vtima Se o acidente ocorrer por culpa exclusiva da vtima, no cabe qualquer pretenso desta no terreno da responsabilidade civil em face do empregador, por ausncia de liame de causalidade do evento com o trabalho. Analisamos esse ponto no Captulo 6, quando estudamos as hipteses de excluso do nexo causal, no item 6.6, ao qual nos reportamos.

7.8. Culpa concorrente da vtima Quando o acidente ocorre por culpa do empregador, a indenizao ser devida pelo seu valor total, conforme j visto. Mas, com frequncia, a defesa alega que houve culpa exclusiva ou concorrente do empregado, com o propsito de excluir a responsabilidade civil ou, pelo menos, reduzir o seu valor. Diante de tal alegao, cabe ao julgador avaliar detidamente o conjunto probatrio para aferir se houve mesmo participao culposa da vtima e, se positiva a resposta, qual foi a intensidade da sua contribuio no acidente ocorrido. Se a conduta culposa do empregado foi a nica causa para a ocorrncia do acidente, ento no h nexo de causalidade do infortnio com o exerccio do trabalho e, consequentemente, nem responsabilidade civil do empregador em razo da culpa exclusiva da vtima. Entretanto, se a conduta da vtima apenas contribuiu para o acidente, estaremos diante da culpa concorrente ou culpa recproca que determina a reduo proporcional do valor indenizatrio. A figura jurdica da culpa concorrente foi construda paulatinamente pela ju risprudncia, com o soluo equitativa para o clculo da reparao, considerando as circunstncias do caso concreto. Quando o julgador percebia que o acidente ocorrera por culpa da vtima e do empregador, acabava

(43) Portugal. Cdigo Civil. Decreto-Lei n. 47.344/1966. Art. 494g. (44) Argentina. Cdigo Civil. Lei n. 340/1869. Art. 1.069. O pargrafo transcrito foi introduzido no art. 1.069 do Cdigo Civil pela Lei n. 17.711/1968.

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repartindo os nus reduzindo pela metade o valor da indenizao. Esse entendimento, que j era acolhido pela doutrina e jurisprudncia, passou a constar, de forma aperfeioada, no Cdigo Civil de 2002: Art. 945. Se a vtima iver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano{A 5 ). Como se depreende do exposto, a culpa concorrente no exclui a responsabilidade civil do empregador, mas determina a fixao do valor indenizatrio na proporo da culpa das partes no acidente ocorrido. Anota Rui Stoco que nosso legislador j no se satisfaz com o entendimento meramente matemtico, mas sem qualquer contedo jurdico, de repartir o dano pela metade, carreando ao ofensor e vtima o prejuzo em partes iguais. Adota-se no art. 945 critrio dctil, lgico e juridicamente correto, ou seja, cada qual responder na medida de sua culpa.(4 6 ) A concorrncia de culpa ou das causas no acidente do trabalho leva distribuio proporcional dos prejuzos; todavia, ficar ao prudente arbtrio do juiz fixar o percentual da indenizao atribudo ao empregador, considerando as circunstncias do caso concreto, as provas colhidas e a gravidade da culpa da vtima(47). Caso no seja possvel estabelecer o grau de influncia de cada culpa, o caminho recomendvel o fracionamento da reparao em partes iguais(48). Em oportuna sntese, Carlos Alberto Direito e Srgio Cavalieri apontam cinco pressupostos que devem ser considerados no clculo da reduo do valor indenizatrio, na hiptese de culpa concorrente: Para que a culpa da vtim a influencie na fixao da indenizao necessrio, primeiro, que haja nexo causal entre a sua participao e o
(45) De form a semelhante, o Cdigo Civil portugus estabelece no art. 570: Quando um fato culposo do lesado tiver concorrido para a produo ou agravam ento dos danos, cabe ao tribunal determ inar, com base na gravidade das culpas de am bas as partes e nas conseqncias que delas resultaram , se a indenizao deve ser totalm ente concedida, reduzida ou mesmo excluda. (46) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 168. (47) O mestre Caio Mrio, ao discorrer a respeito da culpa concorrente, assevera que o m a io r p ro b le m a e s t em d e te rm in a r a p ro p o rc io n a lid a d e . V a le d iz e r: a v a lia r quantitativam ente o grau de redutibilidade da indenizao, em face da culpa concorrente da vtim a. Entra a, evidentem ente, o arbtrio de bom varo do juiz, em cujo bom -senso repousar o justo contrapasso, para que se no amofine em demasia a reparao a pretexto da participao do lesado, nem se despreze esta ltima, em detrim ento do ofensor. Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 83. (48) THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III, t. 2, p. 109.

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evento danoso; segundo, que a sua participao no se confunda com aquela do ofensor, isto , seja autnoma, no uma consequncia do ilcito por ele praticado; terceiro, que seja tambm ilcito e culpvel o ato da vtim a, com o que esto exclu d o s os atos pra tica d o s pelos inimputveis; quarto, que seja feita a ponderao da gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano; quinto, que seja aferida no apenas a concorrncia para o ato danoso, mas, tambm, se o seu ato aumentou o dano causado.(4 9 ) necessrio registrar, entretanto, que a culpa concorrente no acidente do trabalho deve ser avaliada com alguns ajustes em relao s demais hipteses da responsabilidade civil, pelas condies singulares do vnculo de natureza empregatcia. Na relao de emprego, o trabalhador atua de forma subordinada, com limitado espao para se insurgir contra os comandos patronais, mormente pela inexistncia de garantia de em prego num perodo de acentuada precarizao do contrato de trabalho. Alm disso, de exclusiva escolha do em pregador o local de trabalho, os m todos de produo, a estrutura o rg a n iza cio n a l, o m obili rio, as fe rra m e n ta s que sero u tiliza d a s, o preenchim ento dos cargos diretivos, os com prom issos de entregas, os perodos de manuteno, a necessidade de prorrogao da jornada, a poca da concesso das frias, o ritmo da produo, o investimento em treinamento ou atualizao etc. Alis, especialistas da rea garantem que no contexto brasileiro, na maioria dos casos, arriscar-se parte das tarefas habituais, desenvolvidas em contextos de subsistemas tcnicos extremamente precrios do ponto de vista de segurana.(5 0 ) Est sedimentado o entendimento de que os acidentes do trabalho ocorrem em razo de uma rede de fatores causais, cujas variveis so controladas, em sua maior parte, exclusivamente pelo empregador. Com isso, muitas vezes a culpa patronal absorve ou mesmo neutraliza a culpa da vtima, em razo das diversas obrigaes preventivas que a lei atribui s empresas. Assevera o clssico Aguiar Dias que a responsabilidade de quem interveio com culpa eficiente para o dano. Queremos dizer que h culpas que excluem a culpa de outrem. Sua interveno no evento to decisiva que deixa sem relevncia outros fatos culposos porventura intervenientes no acontecimento.(5 1 )

(49) DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII, p. 405-406. (50) BINDER, M aria C eclia Pereira; ALM EID A, lldeberto Muniz. A cidentes do trabalho: acaso ou descaso? In: MENDES, Ren (Org.). P atologia do trabalho. 2. ed. So Paulo: Atheneu, 2003. v. 1, p. 774. (51) DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. II, p. 696.

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Estudos recentes esto demonstrando que h uma cultura arraigada no Brasil de atribuir a culpa dos acidentes s falhas humanas , inevitvel atalidade ou aos atos inseguros da prpria vtima (culpabilizao da vtima), :esprezando todo o contexto em que o trabalho estava sendo prestado. Quando ocorre um acidente, as prim eiras investigaes, norm alm ente ronduzidas por prepostos do em pregador, sofrem forte inclinao para :onstatar um ato inseguro da vtima, analisando apenas o ltimo fato resencadeante do infortnio, sem aprofundar nos fatores antecedentes e :onexos da rede causal, at mesmo com receio das conseqncias jurdicas ou para no expor a fragilidade do sistema de gesto de segurana da empresa. Muitas empresas investigam o acidente apenas com o propsito de encontrar culpados e aplicar punies exemplares. Essa viso ultrapassada est impedindo que haja progresso nas polticas de segurana e sade do trabalhador, bastando mencionar que os ndices de acidentes do trabalho continuam elevados. Ora, se todos adotssemos :erm anentem ente um nvel extraordinrio de ateno, praticam ente no :correriam acidentes do trabalho, acidentes de trnsito ou qualquer outro nfortnio. Nenhum programa de preveno srio pode considerar o empregado :omo se fosse uma figura robtica que nunca comete deslize, distante de sua natureza humana e falvel. Cabe transcrever nesse sentido as concluses aa professora Maria Ceclia Pereira Binder, especialista em acidentologia: Nas abordagens com portamental e ergonmica, a im portncia dos comportamentos do acidentado na etapa imediatamente antecedente leso foi progressivamente sendo minimizada, criando-se o consenso de que a preveno no pode prescindir do desvendar dos fatores mais remotos das origens dos acidentes. As anlises dos acidentes do trabalho (e tam bm as anlises do trabalho) devem evidenciar os fatores potencialmente capazes de desencadear tais eventos para planejar as intervenes preventivas, incluindo a aspectos da organizao do trabalho e do gerenciamento da empresa. Os conceitos de atos inseguros e condies inseguras, originados na dcada de 1930, com base na concepo de acidentes como seqncia linear de eventos, foram abandonados por grande nmero de estudiosos ou passaram por m udanas sig n ifica tiva s em sua interpretao. D esconsiderando a evoluo dos conhecim entos, em num erosas empresas do pas persiste a concepo dicotmica, atos inseguros e condies inseguras, como norteadoras das investigaes de acidentes do trabalho. Uma das conseqncias da evoluo da concepo de acidentes tem sido a crescente compreenso da inutilidade de recomendaes de pre veno como prestar mais ateno, conscientizar, tomar mais cuidado

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e assemelhadas. Firma-se o entendimento de que o trabalho desenvol vido em condies em que a segurana depende exclusivamente do desempenho do indivduo na tarefa, exigindo a manuteno de grau de viglia incompatvel com as capacidades humanas, configura acidente esperando para acontecer sendo, portanto, inaceitvel.(5 2 ) Para o Engenheiro de Segurana e Consultor Reginaldo Lapa, a empre sa deve seguir um ritual de investigao do acidente do trabalho, observando uma seqncia prevista em norma interna. Primeiramente, necessrio que tenha orientao sobre a comunio do acidente e as aes imediatas logo aps a ocorrncia. Em seguida, deve-se constituir um grupo de investigao que far o planejamento dos trabalhos, a coleta dos dados, a organizao dos elementos colhidos e a respectiva anlise. Finalmente, atinge-se a etapa do registro das concluses e da proposta das aes necessrias para evitar novas ocorrncias. Enfatiza Reginaldo Lapa que documentar as anlises da investigao e acompanhar as aes para verificar se esto sendo imple mentadas e se esto sendo capazes de evitar, de fato, as causas identificadas o que chamamos de ritual da investigao.(5 3 ) Dessa forma, a investigao em vez de centralizar o foco na identificao dos culpados para eventual punio, prioriza a busca do conhecimento das causas do sinistro para im plementar boas prticas de gesto preventiva. Para melhorar as investigaes dos fatores causais dos acidentes do trabalho, a Instruo Normativa n. 88 de 30 nov. de 2010, baixada no Minist rio do Trabalho e Emprego por intermdio da Secretaria de Inspeo do Trabalho SIT em conjunto com o Departamento de Segurana e Sade no Trabalho DSST, estabeleceu diretrizes com o propsito de aperfeioar as anlises dos acidentes do trabalho efetuadas pelos Auditores-Fiscais do Trabalho e o respectivo relatrio. Vejam as recomendaes relacionadas nos arts. 5e e 6a:
Art. 59. As providncias para as anlises de acidente de trabalho devero ser tomadas, a partir do conhecim ento do evento, com a urgncia requerida por cada caso, e as anlises sero realizadas in loco, devendo o AFT: I in v e s tig a r a e x is t n c ia de irre g u la rid a d e s e in fra e s re la tiva s s N orm as R eg ulam enta do ra s de S e gurana e S ade no T ra b a lh o NRs apro va d a s pela Portaria MTb n. 3.214, de 8 de junho de 1978, especialm ente as de n. 1, 4, 5, 7 e 9, e a provvel deficincia na capacitao dos trabalhadores ou outros aspectos de gesto de segurana e sade do trabalho que influenciaram a ocorrncia do evento; (52) BINDER, M aria C eclia Pereira; ALM EID A, lldeberto Muniz. A cidentes do trabalho: acaso ou descaso? In: MENDES, Ren (Org.). Patologia do trabalho. 2. ed. So Paulo: Atheneu, 2003. v. 1, p. 787. A m dica Maria Ceclia Binder doutora em M edicina pela UNICAMP, com ps-doutoramento no Departam ento de Acidentologia do institute Nacional de Recherche et de Scurit INRS, Nancy, Frana. (53) LAPA, Reginaldo. Buscar as causas em vez de culpados. Revista CIPA, So Paulo, v. XXXIII, n. 385, p. 92, out. 2011.

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II investigar a influncia de possveis infraes decorrentes do descum prim ento da legislao d isciplina d o ra da jo rn a d a de trabalho e dos perodos de descanso na ocorrncia do evento; III entrevistar os trabalhadores e outras pessoas direta ou indiretamente envolvidas para a apurao dos fatos; IV relatar as medidas de preveno que poderiam ter evitado o evento indesejado, bem como as medidas de proteo, que poderiam ter reduzido as suas conseqncias; Art. 6. Ao trmino da anlise do acidente, o A FT elaborar relatrio para entrega ao Chefe da Seo ou Setor de Segurana e Sade no Trabalho da SRTE, emitido de acordo com o modelo previsto no Anexo desta Instruo Normativa. 19 O relatrio previsto no caput dever ser digitado, ter redao clara, precisa e com ordem lgica e instrudo com o m aior nmero possvel de elem entos probatrios, podendo ser includos diagramas, esquemas, fotos, vdeos e outros recursos. 2- Os Autos de Infrao lavrados no contexto de ao fiscal de anlise de acidente de trabalho devem especificar, em seu histrico, a ocorrncia do evento.(5 4 )

Alguns exemplos colhidos na jurisprudncia demonstram o entendimento aos tribunais a respeito da culpa concorrente da vtima no acidente do trabalho:
R ecurso de revista. A cid en te do trab alh o com bito. R esp o n sab ilid ad e do em pregador pela ao culposa de prepostos. Culpa concorrente da vtim a. Dano moral e patrimonial. Indenizao. Penso mensal. Diante do quadro ftico delineado pelo colegiado de origem, acrescido pelos detalhes trazidos pelas prprias reclamadas, incontroversos, ofende o art. 927 do Cdigo Civil a deciso que conclui pela ausncia de responsabilidade das rs, em relao ao acidente do trabalho que acarretou a morte do empregado. Com efeito, manifesta a ao/om isso culposa dos prepostos um responsvel pela orientao do trabalhador inexperiente e que no o impediu de deitar-se em local inapropriado, o outro, condutor do veculo, que adentrou a lavoura de r, no escuro, im prudentem ente, atropelando a vtim a , a constatao de co n d u ta in a d eq u a d a do p r p rio a c id e n ta d o deve se r so p e sa d a no c lc u lo das indenizaes, mas no elide a responsabilidade dos em pregadores pela culpa dos demais em pregados, ante os termos dos arts. 932, 933 e 945 do Cdigo Civil. A teor da Smula 341 da Suprema Corte, presum ida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto e, segundo Sebastio Geraldo de Oliveira, a culpa concorrente no exclui a responsabilidade civil do empregador, mas determina a fixao do valor indenizatrio na proporo da culpa das partes no acidente ocorrido (Indenizaes p o r Acidente do Trabalho ou Doena Ocupacional. 5. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 192-3). Recurso de revista conhecido e parcialm ente provido. TST. 3Turma. RR n. 470-43.2010.5.15.0000, Rei.: Ministra Rosa Maria W eber, DJ 15 out. 2010. Acidente de trabalho. Culpa recproca. Indenizao por danos morais e materiais. A existncia de culpa concorrente da vtim a no evento danoso sempre foi considerada pela doutrina e pela jurisprudncia como fator de moderao/reduo da indenizao,

54) O Juiz, de ofcio ou a requerim ento da parte, poder requisitar cpia autntica ou : gitalizada do Relatrio produzido ao Chefe do setor de Segurana e Sade no Trabalho da Superintendncia Regional do Trabalho e Emprego para fins de instruo do processo art. 399 do CPC).

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por uma questo de equidade, entendim ento que foi reconhecido e adotado pelo legislador do atual Cdigo Civil, que passou a prever que se a vtim a tiver concorrido culposam ente para o evento danoso, a indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Como se depreende do c ita d o a rtig o , a c u lp a c o n c o rre n te no e x c lu i a re s p o n s a b ilid a d e c iv il do empregador, mas determ ina a fixao de valor indenizatrio na proporo da culpa das partes no acidente ocorrido, o que leva distribuio proporcional dos prejuzos. A atitude negligente do laborista de d e srespeitar regra bsica de trnsito, fato que in flu e ncio u so b re m a n e ira na o c o rr n c ia do a cid e n te de tra b a lh o a u to m o b ils tic o que o vitimou, deve ser contraposta atitude culposa do em pregador de im por ao tra b a lh a d o r a c u m u la d a m e n te o e x e rc c io da fu n o de m o to ris ta , to ta lm e n te desvinculada daquela para a qual foi contratado, sem providenciar a superviso e o treinam ento que tal funo exigia, expondo o trabalhador a risco a respeito do qual ele no estava preparado para lidar, em descumprimento ao comando constitucional de prevenir acidentes, reduzindo os riscos existentes no local de trabalho (art. 7-, XXII, da CF). Cabvel, portanto, a reduo da indenizao deferida, observando-se o princpio da razoabilidade, em ateno culpa concorrente verificada. Minas Gerais. TRT 3a Regio. 2a Turma. RO n. 00607-2010-008-03-00-4, Rei.: Sebastio Geraldo de Oliveira, DJ 12 jul. 2011. Recurso ordinrio. A cidente de trabalho. C ulpa recproca ou concorrente. O reclamante deixou de utilizar sponte prpria as botas com biqueira de ao fornecidas pela reclamada por ocasio de sua admisso, o que certamente amenizaria o resultado danoso ocorrido poucos dias depois, no havendo, entretanto, como se afirmar que tal procedimento afastaria totalmente a ocorrncia do dano (esmagamento do dedo do p esquerdo). Ocorre que no se pode reconhecer a culpa exclusiva do obreiro, pois a fiscalizao do uso efetivo e da troca do EPI fornecido ao trabalhador cabe empresa (Sm ula 289 do C .TST), no devendo fica r a critrio do em pregado o seu uso e substituio pois trata-se normalmente de pessoa leiga no assunto de segurana do trabalho. Constata-se, portanto, no caso em comento, a ocorrncia do fenm eno da culpa recproca ou concorrente j que ambas as partes contriburam, ao mesmo tempo, para a produo do mesmo evento danoso. So Paulo. TRT 2- Regio. 12a Turma. RO n. 01232-2006-261-02-00-4, Rei.: Des. Marcelo Freire Gonalves, DJ 18 dez. 2009. Acidente do trabalho. Culpa concorrente. Culpa exclusiva da vtima. Fixao da indenizao. A discusso de alegada culpa do em pregado no acidente do trabalho d e ve se r e xa m in a d a p a rtin d o -s e da p re m is s a de que ca b e ao e m p re g a d o r a implementao, treinamento e vigilncia das normas de segurana do trabalho, inclusive porque o empregado tem o direito constitucional sade e ao meio ambiente do trabalho sadio (arts. 196 e 205). Consequentemente, milita contra o empregador a presuno de sua culpa exclusiva no acidente. Nesse contexto, eventual coparticipao culposa do empregado (que tambm est obrigado a cumprir as normas de segurana impostas pela empregadora) no exime o em pregador de qualquer culpa no evento, a quem c a b e r in c lu s iv e o n u s da re s p e c tiv a p ro v a . C a b e ao J u d ic i rio e x a m in a r prudentem ente o grau de participao do em pregado no acidente, para concluir se ocorreu a hiptese de culpa exclusiva da vtima, que no poderia ser evitada por qualquer norma de segurana (inexistindo assim qualquer responsabilidade civil do empregador), ou, se a participao do empregador foi to intensa que excluiu a culpa obreira (sendo assim devida a totalidade da indenizao), ou, finalmente, se ocorreu culpa concorrente (atraindo a aplicao do disposto no art. 945 do Cdigo Civil, devendo a indenizao se fixada aps a deduo proporcional da quota de responsabilidade do em pregado). So Paulo. TRT 15a Regio. 3 Turma. 5a Cm. RO n. 00609-2004-029-15-00-0, Rei.: Des. Samuel Hugo Lima, DJ 22 set. 2006,

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7.9. Presuno de culpa do empregador Neste tpico vamos analisar se cabvel adotar a presuno de culpa do empregador, quando ocorre o acidente do trabalho. De incio preciso enfatizar que a investigao da culpa s necessria quando se discute a responsabilidade civil ou criminal do empregador, porquanto ara os benefcios concedidos pela legislao da infortunstica, que tem como oase a responsabilidade objetiva, esse pressuposto no exigido. Para atender a uma seqncia lgica de apreciao, a pesquisa sobre a Dulpa somente dever ser feita aps a constatao do liame de causalidade. Se o acidente no teve relao com o exerccio do trabalho a servio da empresa ou se ocorreu apenas a causalidade indireta, sem participao alguma do empregador, dispensvel indagar a respeito da culpa. Desse modo, para os casos de acidente de trajeto em conduo pblica, fora maior, caso fortuito ou fato exclusivo de terceiro, em princpio, no h que se questionar a respeito da culpa patronal em razo da ausncia do nexo causal direto do acidente com a prestao do servio. Na diviso tradicional do nus da prova, conforme previsto no art. 3 3 3 ,1 , do CPC, cabe ao autor dem onstrar o fato constitutivo do seu direito(55). Contudo, no processo trabalhista, nem sem pre o reclam ante consegue desincum bir-se satisfatoriam ente do seu nus, m orm ente porque o empregador que tem maior disponibilidade dos meios de prova, ou seja, a oarte que est mais apta para demonstrar em juzo os fatos controvertidos. Diante dessa realidade, em diversas ocasies tem-se adotado a inverso do nus da prova em favor do empregado(56).
(55) In d e n iz a o p o r dan o m oral. A c id e n te de tra b a lh o . D o e n as o s te o m u s c u la re s relacionadas com o trabalho. No dem onstrao de culpa da reclam ada. 1. O Regional concluiu que era devida a indenizao por danos morais pleiteada na inicial, porquanto a responsabilidade da Reclam ada era objetiva, presum indo-se sua culpa, de vez que no provada. 2. Responsabilidade o instituto que liga algum s conseqncias do ato que pratica, ou seja, a obrigao de responder pelas conseqncias jurdicas decorrentes do ato praticado, cujos pressupostos so o dano experim entado pelo ofendido, a ao ou a omisso do causador, o nexo de causalidade e a culpa ou o dolo. 3. No caso dos autos, verifica-se que foi demonstrado apenas o dano sofrido pela Obreira e o nexo de causalidade entre a doena manifestada e o exerccio das atividades funcionais da Obreira, restando expressam ente consignada no acrdo vergastado a presuno da culpa, corolrio da adoo da teoria do risco objetivo, contrariando a jurisprudncia desta Corte, a qual tem adotado o entendimento de que a responsabilidade, nessas hipteses, subjetiva, restando inafastvel a necessidade de subm isso do caso concreto verificao da existncia da culpa ou do dolo na conduta patronal a ttulo de reparao do dano, na esteira do art. 7a, XXVII, da CF. Recurso de revista conhecido e provido. TST. 7- Turma. RR n. 1612/2005731-04-00, Rei.: Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ 14 dez. 2007. (56) V eja m neste se n tid o as S m u la s ns. 16, 212 e 338 do T S T e as O rie n ta e s Jurisprudenciais n. 233 e 306 da SBDI-I tam bm do TST.

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O douto Ministro do TST Carlos Alberto Reis de Paula, em apreciada obra a respeito do nus da prova no processo do trabalho, sintetiza o pensamento doutrinrio sobre o tema: A inverso do nus da prova uma das peculiaridades do processo trabalhista, fenm eno justificado pela instrum entalidade do direito processual, de form a genrica, e nas particularidades do processo trabalhista, de forma especfica. A inverso inspirada em altssimos princpios de interesse social, sendo o meio para se obter o equilbrio processual, estabelecendo igualdade de condies entre as partes. Torna-se possvel a inverso do nus da prova desde que haja incidncia de alguns dos seguintes princpios: da aptido para a prova, do in dubio, pro operrio e da pr-constituio da prova. A disponibilidade dos meios de prova importa no dever de colaborao, como decorrncia do princpio da aptido para a prova, que resultante de construo jurisprudencial. Como consagrado por Carnelutti, o escopo do processo no a simples composio, mas a justa composio da lide,(5 7 ) Em muitas ocasies, o acidentado se depara com enormes dificuldades para comprovar a culpa do empregador, o que acaba por deixar sem reparao muitas leses. Como anota Srgio Cavalieri, a prova da culpa, em muitos casos, verdadeiramente diablica, erigindo-se em barreira intransponvel para o lesado.(5 8 ) Como efeito dessa constatao, a culpa presumida passou a ser adotada em vrias hipteses em que a vtima reiteradamente encontrava dificuldades para demonstrar o ato ilcito do causador do dano, sobretudo naquelas atividades em que o grau de risco maior. Afirma Alvino Lima que as presunes de culpa consagradas na lei, invertendo o nus da prova, vieram melhorar a situao da vtima, criando-se a seu favor uma posio privilegiada.(5 9 ) No Brasil, j no ano de 1912, o D ecreto n. 2.681, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro, estabeleceu no art. 17: As estradas de ferro respondero pelos desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte, ferimento ou leso corprea. A culpa ser sempre presumida, s se admitindo em contrrio algumas das seguintes provas: ! caso fortuito ou fora m aior; II culpa do viajante, no concorrendo culpa da estrada. De form a semelhante, a Smula n. 341 do STF, adotada em 1963, consagrou que presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo

(57) PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2001. p. 193. (58) C AVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 41. (59) LIMA, Alvino. Culpa e risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1963. p. 79.

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do empregado ou preposto, suplantando a interpretao literal do art. 1.523 do Cdigo Civil de 1916. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, considerado um marco no tema da modificao do nus da prova, estabeleceu no art. 6Q : So :ireitos bsicos do consumidor: (...) VIII A facilitao da defesa de seus direi tos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo : vil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele -ipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia.(6 0 ) Sem dvida, todos os motivos que impulsionaram o desenvolvimento da :9oria da culpa presum ida tam bm esto presentes nas questes que envolvem o acidente do trabalho. notria a dificuldade da vtima para lomprovar as causas do acidente, sem contar as culpas annimas ou pouco visveis dos desgastes do material, jornadas exaustivas, presso da chefia, resvios de funo, treinamentos inadequados e tantos outros fatores que rontribuem para o infortnio laboral. Alm disso, se o acidente ou doena ocorreu no trabalho e a atividade :e risco, h uma tendncia natural de se presumir a culpa do empregador, at nesmo pela considerao do que ordinariamente acontece. Assim, a tcnica ;a inverso do nus da prova, bastante impulsionada pelo Cdigo de Defesa :o C onsum idor, tende a gan har cada vez m ais aco lh id a nas aes idenizatrias decorrentes dos acidentes do trabalho. A propsito, vale ranscrever parte dos fundamentos lanados em acrdo do Colendo TST -aiatado pela Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi: 5 A aplicao do instituto da responsabilidade civil no Direito do Trabalho distingue-se de sua congnere do Direito Civil. Ao contrrio das relaes civilistas, lastreadas na presuno de igualdade entre as partes, o Direito do Trabalho nasce e desenvolve-se com o escopo de reequilibrar a posio de desigualdade inerente relao de emprego. Nesse sentido, a apurao da culpa no acidente de trabalho deve adequar-se especial proteo conferida pelo ordenamento jurdico ao trabalhador. Essa proteo se concretiza, dentre outras formas, pela inverso do nus da prova, quando verificada a impossibilidade de sua produo pelo empregado e a maior facilidade probatria do empregador. 6 A regra do artigo 333 do CPC, segundo o qual compete parte que alega comprovar fato constitutivo de direito, enquanto parte contrria compete provar fato modificativo, extintivo ou impeditivo, deve ser aplicada subsidiariamente na esfera trabalhista. Aqui, vige o princpio da aptido para a prova, determinando que esta seja produzida pela parte que a ela tem acesso, quando estiver fora do alcance da parte contrria.

60) Lei n. 8.078, de 11 set. 1990.

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7 No presente caso, seria insensato exigir dos Reclam antes a comprovao da inexistncia de culpa da empresa no eventus damni, sob pena de desvestir o instituto da responsabilidade civil de toda sua eficcia e de negar vigncia garantia constitucional do art. 7-, inciso XXVIII. 8 Cabia empresa, e, no, aos Reclamantes, desvencilhar-se do nus da prova da inexistncia da culpa. Como no se desonerou do nus que milita em seu desfavor, presume-se a culpa, surgindo o conseqente dever de indenizar o trabalhador pelo prejuzo sofrido.(6 1 ) A responsabilidade civil por acidente do trabalho vem passando por mudanas progressivas, sempre visando ao amparo da vtima. Na vigncia da segunda lei de acidentes do trabalho (Decreto n. 24.637/1934) havia dispositivo expresso excluindo a responsabilidade civil; com o advento do Decreto n. 7.036/1944 passou a ser devida a indenizao no caso de dolo; a Smula n. 229 do STF de 1963 ampliou o cabimento da reparao para as hipteses de dolo ou culpa grave do empregador; a Constituio da Repblica de 1988 estendeu o cabimento das indenizaes para os casos de culpa do empregador de qualquer natureza, dispensando o requisito da gravidade (art. 7e, XXVIII), podendo ocorrer at mesmo nos casos de culpa levssima. Agora, o Cdigo Civil de 2002, no art. 927, pargrafo nico, sugere que o acidentado ter direito indenizao independentemente da culpa do empregador quando a atividade normalmente desenvolvida pela empresa implicar, por sua natureza, risco para os direitos do empregado. Na seqncia desse movimento em favor da vtima, merece registro a criao do Nexo Tcnico Epidemiolgico no mbito da Previdncia Social, pela Lei n. 11.430/2006, cujo propsito ostensivo foi tornar mais fcil o reconhecimento do nexo causal entre o trabalho e o agravo, o que, de certa forma, refora a tendncia de adotar a modificao do nus da prova para beneficiar o acidentado(62). O Mdico do Trabalho e Auditor Fiscal do Ministrio do Trabalho, Mrio Bonciani, bem explica o princpio da inverso do nus da prova que orientou a implantao do Nexo Tcnico Epidemiolgico e do Fator Acidentrio de Preveno: Frente suspeita (a partir de informaes epidemiolgicas) de relao entre uma doena e uma atividade laborativa, quem tem mais condies de bancar a contraprova, o trabalhador ou o empregador? Vamos lem brar que o empresrio quem conhece e determina as mquinas, os
(61) TST. 3a Turma. RR n. 930/2001-010-08-00, DJ 19 mar. 2004. (62) Analisam os com vagar a inovao do Nexo Tcnico E pidem iolgico NTEP e do Fator Acidentrio de Preveno FAP no Captulo 2, item 2.3; no Captulo 5, item 5.6 e no Captulo 6, item 6.2.

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equipamentos e os produtos que so utilizados no processo produtivo, bem como a forma como o trabalho organizado. tambm ele quem define o profissional tcnico que lhe dar assessoria, portanto, tem a posse do PCMSO, PPRA, PCMAT etc. Com a presena de suspeita de nexo (informada por meio do NTEP), seria justo manter a situao atual, onde o trabalhador que tem que arcar com o nus da comprovao do nexo? O justo que, havendo evidncias epidemiolgicas de que deter minado segmento produtivo tem maior incidncia de determinada doen a, um trabalhador, com tal doena e com atividade compatvel, seja caracterizado a princpio como doena do trabalho. Evidente que pode r no ser. Mas caber ao empresrio provar.(6 3 ) Atualmente, o fundamento para a indenizao decorrente do acidente do fcabalho oscila entre a responsabilidade subjetiva e a teoria do risco, com zrvergncias doutrinrias e jurisprudenciais, observando-se, porm, uma : -escente fora gravitacional atraindo o entendimento para a responsabilidade de natureza objetiva. Entretanto, entre o rigor do nus da prova que sobrecarrega a vtima, na teoria subjetiva, e o deferimento da reparao to somente pelo risco da iv'idade, h um passo intermedirio ou ponto de transio que a culpa : -^sumida do empregador. Sem se desprender da responsabilidade de ndole -o je tiva , inverte-se o nus da prova em favor da vtim a, cabendo ao r~oregador, se for o caso, demonstrar que ocorreu algum fato que possa : : r ;:ar a pretenso do autor. A presuno de culpa do empregador poder ec resentar um ponto de consenso possvel ou de trgua entre os defensores : a teoria do risco e os adeptos da responsabilidade subjetiva. Nessa linha de 'aciocnio, convm reproduzir a lio de Humberto Theodoro: No se trata de dispensar o elemento subjetivo do ato ilcito, mas de deduzi-lo indiretamente por meio da chamada prova crtica. Alis, o Cdigo no joga apenas com as provas histricas e diretas, pois h expressa previso legal de que os fatos jurdicos podem ser comprovados, tambm, por meio de presunes (art. 212, IV). Desde que os indcios sejam graves, precisos e convergentes, o convencimento do juiz pode por meio deles chegar certeza, com tanta segurana como se o tivesse formado base de provas diretas. o que se faz, na jurisprudncia, com bastante frequncia, em tema de apurao da culpa. Se o dano se deu em situao de anormalidade de conduta, ainda que no se compreenda exatamente a causa pela qual o agente se portou de forma anmala, de presumir-se, segundo a experincia da vida (isto , do que comumente acontece), que no tenham sido observadas as cautelas necessrias para impedir
p 3 Cf. Revista CIPA, So Paulo, Ano XXVIII, n. 329, p. 72, abr. 2007.

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o evento danoso. (...) A presuno de culpa cria uma inverso do nus da prova: em lugar de ter o autor da demanda de provar a culpa do ru. este que tem de comprovar a ausncia de culpa.(6 4 ) Tem-se falado muito em doutrina processual sobre a teoria moderna da distribuio dinmica do nus da prova, em contraposio ao entendimento clssico da diviso rgida das cargas probatrias, na forma prevista no art. 333 do CPC. Assinala Moura de Azevedo que a doutrina contempornea vem pugnando pela flexibilizao destas regras de distribuio do nus da prova, no sentido de permitir ao juiz que, deparando-se com ntido desequilbrio das condies probatrias entre as partes, motivadamente, decida por adequar a regra de distribuio do nus da prova ao caso concreto, determinando que este nus recaia sobre a parte que dispuser das melhores condies de provar os fatos submetidos a julgamento.(6 5 ) Na mesma linha de pensamento, oportuno transcrever a doutrina de Priscilla de Souza Carvalho: No campo especfico da atividade probatria, a atribuio s partes de um encargo rgido e im utvel no mais condiz com a nova viso teleolgica e instrumentalista do processo, no qual os juizes tendem a considerar as especificidades de cada caso concreto, na busca pela tutela justa e efetiva do direito material. (...) No importa a posio da parte no processo e, tampouco, a natureza do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo. O que se objetiva aferir qual das partes encontra-se em melhores condies de produzir as provas para a soluo do litgio, tomando-se como base a realidade concreta de cada processo que apresentado ao Estado-juiz.(6 6 ) Mesmo que se aplique a teoria clssica da diviso do nus da prova, c o n fo rm e p re v is to no art. 333 do CPC, p o d e-se a rg u m e n ta r que a demonstrao do fato constitutivo da indenizao o dano pessoal causado pelo acidente ou doena ocupacional nus do empregado, mas cabe ao em pregador o encargo de provar os fatos im peditivos, m odificativos ou

(64) THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III, t. II, p. 106-107. (65) AZEVEDO , A ntnio Danilo Moura de. A teoria dinm ica de distribuio do nus da prova no direito processual civil brasileiro. Disponvel em: < http://jus2.uol.com .br/doutrina/ texto.asp?id=10264>. Acesso em: 30 dez. 2010. Em outra passagem desse texto o autor comenta: O juiz poder m odificar a regra geral para ajust-la ao caso concreto reduzindo, na m aior m edida do possvel, as desigualdades das partes e, com isso, tentar evitar a derrota da parte que possivelmente tem o melhor direito, mas que no est em melhores condies de prov-lo. (66) CARVALHO, Priscilla de Souza. A teoria dinm ica do nus da prova e sua repercusso no direito processual do trabalho. In: KOURI, Luiz Ronan Neves; FER N AN DES, Nadia Soraggi; CARVALHO, Ricardo W agner Rodrigues de (Coord.). Tendncias do processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 153-154.

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intivos do direito pretendido. Consequentemente, bastaria ao acidentado a ova do dano sofrido; se o em pregador no com provar quaiquer das cludentes da responsabilidade civil, defere-se a indenizao. Como pudemos verificar, cresce a tendncia da inverso ou modificao : : nus da prova em favor da vtima, presumindo-se a culpa do empregador acidente do trabalho, salvo prova convincente em sentido contrrio. Alis, ocasio da 1 Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho izada em Braslia, em novembro de 2007, foi adotado o Enunciado n. 41 :: n o seguinte teor: Responsabilidade civil. Acidente do trabalho. nus za prova. Cabe a inverso do nus da prova em favor da vtima nas aes ' t enizatrias por acidente do trabalho. Na mesma linha de entendimento, foi aprovada uma tese por ocasio do : 7 Congresso Nacional de Magistrados da Justia do Trabalho, realizado em Manaus, em maio de 2008, com o teor seguinte: Nas aes indenizatrias p: acidente de trabalho, cabe a inverso do nus da prova em favor da vtima. 3 9sume-se a culpa do empregador, admitindo-se, no entanto, prova em sentido contrrio. O avano doutrinrio j vem produzindo repercusses na jurisprudncia, tento que em diversos julgamentos, proferidos por tribunais diferentes, pode-se constatar a tendncia da inverso do nus da prova em favor do acidentado:
Recurso de Revista. Doena ocupacional. Tendinopatia do supraespinhoso. LER/ DORT. Atividade na linha de produo em fbrica de tubos. Culpa presumida. nus da prova do em pregador relativam ente aos deveres anexos ao contrato de trab alh o ligados m edicina, seg urana e sa de do trab alh ad o r. O pleito de indenizao por dano moral e material resultante de acidente do trabalho e/ou doena profissional ou ocupacional supe a presena de trs requisitos: a) ocorrncia do fato deflagrador do dano ou do prprio dano, que se constata pelo fato da doena ou do acidente, os quais, por si s, agridem o patrim nio moral e em ocional da pessoa trabalhadora (nesse sentido, o dano moral, em tais casos, verifica-se in re ipsa)\ b) nexo causal, que se evidencia pela circunstncia de o m alefcio ter ocorrido em face das circunstncias laborativas; c) culpa empresarial, a qual se presume em face das circunstncias ambientais adversas que deram origem ao malefcio. Embora no se possa presum ir a culpa em diversos casos de dano moral em que a culpa tem de ser provada pelo autor da ao , tratando-se de doena ocupacional, profissional ou de acidente do trabalho, essa culpa presumida, em virtude de o em pregador ter o controle e a direo sobre a estrutura, a dinm ica, a gesto e a operao do estabelecim ento em que ocorreu o malefcio. Pontue-se que tanto a higidez fsica como a mental, inclusive emocional, do ser humano so bens fundam entais de sua vida, privada e pblica, de sua intimidade, de sua autoestim a e afirm ao social e, nesta m edida, tam bm de sua honra. So bens, portanto, in q u estio n a ve lm e n te tutelados, regra geral, pela Constituio (art. 5-, V e X). Assim, agredidos em face de circunstncias laborativas, passam a merecer tutela ainda mais forte e especfica da Carta Magna, que se agrega genrica anterior (art. 1-, XXVIII, CF/88). Registre-se que do em pregador, evidentem ente, a responsabilidade pelas indenizaes por dano moral, material ou esttico decorrentes de leses vinculadas infortunstica do

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trabalho. Na hiptese, o Tribunal Regional consignou expressam ente que a percia tcnica constatou que a doena da qual a Reclamante portadora (tendinopatia do supraespinhoso) decorreu das atividades desenvolvidas na em presa (na linha de produo de fbrica setor de form atao de tubos laminados para medicamentos e creme dental com atividades de inspeo dos tubos e encaixotamento). Contudo, o R egional excluiu da condenao as indenizaes por danos m ateriais e morais, assentando que no teria prova de que a Reclamada cometera ato ilcito. Vale dizer que adotou a tese de que caberia Reclamante o nus de provar a culpa ou dolo da Reclamada pelo descumprimento das normas de segurana e m edicina do trabalho. No entanto, considerando-se que o empregador tem o controle e a direo sobre a estrutura, a dinmica, a gesto e a operao do estabelecim ento em que ocorreu o malefcio, desponta a prem issa da culpa presum ida da Reclamada. Recurso de Revista conhecido e parcialm ente provido. TST. 3- Turma. RR n. 57300-79.2006.5.02.0372. Rei. Ministro Maurcio Godinho Delgado, DJ 19 out. 2012. Recurso de revista, indenizao decorrente de acidente de trabalho. Atividade e risco. Culpa presumida. da teoria do risco da atividade econmica, por fora do art. 2 da CLT, que se extrai a responsabilidade do empregador, quando do trabalho e do risco a ele inerente o empregado se coloca na situao de sofrer danos, apenas por executar a sua obrigao contratual. incontroverso nos autos que o em pregado sofreu acidente de trabalho a servio da reclamada, enquanto realizava a retirada de uma chapa de ao, cujo peso ultrapassava os 60 quilos. Verificado que a atividade desem penhada pelo reclam ante era de risco, diante da possibilidade eminente de sofrer dano sua incolum idade fsica, a regra geral de presuno de culpa. A atividade do empregado, em sendo de risco, determina o dever de reparar, por fora da incidncia do art. 927, pargrafo nico, do CC c/c art. 2S da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. TST. 6a Turma. RR n. 60400-37.2009.5.04.0451, Rei.: Ministro Aloysio Corra da Veiga, DJ 20 abr. 2012. R ecurso de revista. A cid ente de trab alh o . Ind en izao por danos m orais e m a te ria is . Em que pese o T rib u n a l R egional te r d e s e n v o lv id o te se a ce rca da re spo nsa bilida d e objetiva, subsiste, nos te rm o s do acrdo, a re sp o nsabilidade subjetiva, considerando-se a aplicao, ao caso, da teoria da culpa presumida, pela qual se inverte o nus probatrio em razo do princpio da aptido para a prova, j que do em pregador a obrigao de tornar disponvel a docum entao relativa segurana do trabalho. No caso, o R egional registrou que ficou devidam ente demonstrado, atravs do laudo pericial, a existncia do nexo causal entre a doena de que acometido o reclamante e o trabalho exercido na reclamada. E, conforme se depreende do acrdo do Regional, analisando as atividades desem penhadas pelo reclamante, verifica-se que a reclam ada no providenciou o meio ambiente laboral ade q u a d o , d e ix a n d o de fis c a liz a r se as norm as de s e g u ra n a esta va m sendo cum pridas eficazm ente dever inafastvel da empregadora. Sendo im possvel ao empregado a produo de prova, deve-se adequar a apurao da culpa, por meio da inverso do nus da prova, por ser mais fcil ao empregador comprovar sua conduta quanto ao fornecim ento de segurana, afastando sua culpa no evento danoso. No tendo, pois, se desincum bido do nus que lhe com petia, presum e-se a culpa e o conseqente dever de indenizar. Assim, estando comprovados os pressupostos para a re sp onsabiliza o do em p re g ad o r por a cidente do tra b a lh o , ou seja, o nexo de causalidade entre a molstia do trabalhador e as atividades por ele desenvolvidas na empresa, bem como a culpa da empregadora, seu dever indenizar os prejuzos sofridos pelo empregado. Recurso de revista de que no se conhece. TST. 6a Turma. RR n. 79301-77.2004.5.15.0045, Rei.: Ministra Ktia Magalhes Arruda, DJ 24 ago. 2012.

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" In d e n iz a e s p o r d a n o s m o ra is . A c id e n te do tra b a lh o . Na a p u ra o da responsabilidade civil em decorrncia do acidente de trabalho, o nus da prova recai sobre o e m p re g ad o r, que de ve c o m p ro v a r a in e x is t n c ia da co n d u ta cu lp o sa. Entretanto, no se desonerando do encargo que milita em seu desfavor, presume-se a culpa, surgindo o conseqente dever de indenizar o trabalhador pelo prejuzo sofrido. Recurso de Revista no conhecido. TST. 3a Turma. RR n. 84.813/2003-900-03-00.2, Rei.: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 15 set. 2006. 'Princpio da aptido para a prova. Om isso da reclamada em trazer as provas em seu poder. A inverso do nus probatrio, com apoio no princpio da aptido para a prova, no est condicionada existncia de determinao judicial para a exibio de docum ento e recusa injustificada ao seu cum prim ento. O Princpio da Aptido informa que se deve atribuir o nus de fornecer a prova parte que se apresentar mais apta para produzi-la. O critrio ser o da proximidade real e o da facilidade de acesso aos meios de prova. Somente dessa form a a distribuio do nus da prova se revelar um instrumento condizente com o escopo do processo, que no a simples composio, mas a justa composio da lide. Por isso, o nus probatrio deve recair sobre a parte que melhor possa contribuir para que a convico do juiz coincida com a verdade. Esse prin cp io e ncontra fu n d a m e n to na ju s ti a d istrib u tiva a liada ao princpio da igualdade, cabendo a cada parte aquilo que norm alm ente lhe resulta mais fcil. Funda-se tam bm nos princpios da boa-f e lealdade processual que regem a conduta dos litigantes, e lhes impe o dever de conjugar esforos com o Estado no processo para solucionar o litgio, cooperando e trazendo aos autos as provas que esto em seu poder independentemente de haver ou no determinao judicial expressa nesse sentido. Diante desse entendimento, tem -se que a conduta da Reclamada, que deixou de trazer os cartes de ponto, justifica a inverso do nus probatrio e a presuno de veracidade do horrio de trabalho declinado na petio inicial, ainda que no tenha havido determ inao judicial expressa para a juntada de qualquer docum ento, em face do princpio da aptido para a prova. Em bargos de D eclarao re je ita d o s. TST. 5 a Turm a. EDRR n. 7 3 .6 4 7 /2 0 0 3 -9 0 0 -0 2 .0 0 .4 , Rei. Ministro Rider de Brito, DJ 12 mar. 2004.

CAPTULO 8

DANOS DECORRENTES DO ACIDENTE DO TRABALHO


8.1. O dano como pressuposto da indenizao Neste captulo vamos tratar das modalidades de danos ou prejuzos que o acidente do trabalho pode provocar. J o tem a da quantificao ou mensurao desses danos para fins indenizatrios, nas diversas hipteses dos infortnios laborais, ser abordado nos Captulos 9 e 10. No mbito da responsabilidade civil, a constatao de que a vtima tenha sofrido algum tipo de dano pressuposto indispensvel para o cabimento da indenizao. Da afirmar Caio Mrio que o dano o elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil(1). Pode ocorrer a hiptese de indenizao sem culpa, como nos casos de responsabilidade objetiva, mas no h possibilidade de se acolher qualquer pedido de reparao quando no houver dano caracterizado. Alis, etimologicamente, o vocbulo indenizao significa tornar indene(3), ou seja, tornar ntegro, inclume, ileso, restaurado. Se no h prejuzo ou leso, logicamente no h o que reparar; em termos mais singelos, seria como pretender consertar o que no foi danificado. Afirma Rui Stoco: se no houver prova do dano, falta fundamento para a indenizao. No se admite o dano incerto, improvvel ou eventual, o dano condicional e nem mesmo o dano hipottico.(4 )
(1) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. 8 t. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 37. (2) Mesmo nos casos de assdio moral ou sexual, ainda que no haja adoecim ento da vtima, tambm ocorre um dano, porm mais encoberto e subjetivo, como o constrangimento, o desconforto, o mal-estar, o desrespeito e a humilhao. Na expresso lapidar do jurista Adriano de Cupis, tudo que o direito tutela, o dano vulnera. (3) O Dicionrio Houaiss anota sobre o vocbulo indene: 1. que no sofreu perda, dano; livre de prejuzo 2. que no foi atingido na sua integridade fsica; so e salvo 3. que se indenizou, se ressarciu; com pensado, indenizado, rem unerado. ETIM. Lat. Indem nis que no teve prejuzo, livre de perda, de dano. De fato, o prefixo de negao latino in mais o radical dan , do latim damnum d mesmo um sentido de tornar sem danos. (4) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. rev., atual, e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1395.

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O conceito de dano abrange qualquer leso a um bem tutelado pelo Direito, aue tanto pode ser patrimonial, moral ou esttico. O Enunciado 456, aprovado :o r ocasio da V Jornada de Direito Civil, realizada em 2011, registra o entendimento doutrinrio atual sobre a amplitude do conceito de dano: Art. 944. A expresso dano no art. 944 abrange no s os danos individuais, ~iateriais ou imateriais, mas tambm os danos sociais, difusos, coletivos e ndividuais homogneos a serem reclamados pelos legitimados para propor aes coletivas. Prev o art. 2.101 dos Princpios de Direito Europeu da responsabilidade civil que o dano consiste numa leso material ou imaterial a um interesse -ridicamente protegido. Para Enneccerus, dano toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurdicos, como o patrimnio, corpo, vida, sade, honra, crdito, bem-estar, capacidade de aquisio etc.(5 ) O comportamento ilcito isoladamente no produz efeitos no mbito da esponsabilidade civil, haja vista que para se obter a indenizao ser nprescindvel comprovar que houve tambm a leso de algum direito da vtima. A redao do art. 186 do Cdigo Civil exige a concomitncia dos dois 'equisitos: violar direito e causar dano a outrem. O ato ilcito nunca ser aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; ser sempre um aelito material, com resultado de dano.(6 ) O enfoque dessa questo diferente nos aspectos trabalhista, criminal e da responsabilidade civil, uma vez que naquele a sim ples ilicitude j code gerar a penalidade, como, por exemplo, se a fiscalizao do Ministrio ao Trabalho encontrar um empregado em local ruidoso, sem a utilizao do 'espectivo equipamento de proteo individual (protetor auricular), poder "lultar o empregador pela conduta ilegal. Da mesma forma, se o empregador expe a vida ou a sade do trabalhador a perigo direto e iminente pode ser enquadrado, s por essa conduta, no crime previsto no art. 132 do Cdigo enal(7). Apesar dessas ilegalidades flagrantes, o trabalhador s ter direito ndenizao se demonstrar que sofreu algum dano ou prejuzo. A indenizao, :ortanto, no tem natureza de pena no sentido estrito, mas de ressarcimento, compensao ou reparao.

5) Apud GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 475. 5) DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Com entrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII, p. 94. (7) Cdigo Penal: Art. 132 Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: 3ena deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crim e mais grave, ^argrafo nico. A pena aumentada de um sexto a um tero se a exposio da vida ou da sade de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em estabelecim entos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.

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8.2. Quando o acidente provoca danos Para o deferimento das indenizaes ao acidentado ser necessrio conferir se esto presentes todos os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, o nexo causal e a culpa do empregador. Se prevalecer a teoria da responsabilidade objetiva abordada no Captulo 5, a comprovao do dano e do nexo causal j ser suficiente para a condenao. Todavia, no todo acidente do trabalho que gera o direito indeniza o, ainda que perfeitamente caracterizados o nexo causal e a culpa do em pregador. O ressarcimento s ocorrer se o acidente causar algum tipo de dano ao empregado, que tanto pode ser material, moral, esttico ou qualquer outro prejuzo. Mesmo no detalhando todas as espcies de danos, o Cdigo Civil reserva espao para incluir outras reparaes ou algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido, ou seja, se ficar demonstrado qualquer dano juridicamente considervel, causado pelo acidente, pode ser cabvel o deferimento da indenizao correspondente. indiscutvel que os acidentes fatais, a invalidez, a perda parcial da capacidade de trabalho ou o afastam ento prolongado provocam danos reparveis. fcil tambm perceber o dano quando o empregado sofre alguma leso esttica, mesmo que isso no prejudique sua capacidade de trabalho, como, por exemplo, a perda parcial de uma orelha. Nessas hipteses, se os demais pressupostos estiverem presentes, a indenizao ser devida. Mas ocorrem acidentes do trabalho m enores que no provocam afastamentos, nem deixam evidncias de danos e, portanto, no acarretam indenizao, como, por exemplo, uma pequena queda, uma toro ou um corte superficial que, aps simples atendimento ambulatorial na prpria empresa, propicia o retorno do empregado para suas atividades normais, sem outros comprometimentos. Poder-se-ia objetar que o art. 7Q , XXVIII, da Constituio da Repblica, determina a indenizao para todo acidente do trabalho, porque no fez distino alguma, no podendo o intrprete faz-la. Esse argumento, todavia, no vinga porque incabvel determinar a reparao quando no existe prejuzo. certo que o acidente de pouca gravidade ainda assim pode causar algum desconforto, aborrecimento ou mesmo afetar o bem-estar da vtima, mas o dano, teoricamente existente, to diminuto que torna praticamente invivel sua mensurao para fins reparatrios. Nem o acidentado tem interesse real em postular reparao de valores insignificantes. A questo da existncia ou no dos danos fica mais complexa nos acidentes de gravidade intermediria, que geram incapacidade temporria para o trabalho. Nos primeiros quinze dias de afastamento o acidentado recebe do

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empregador o seu salrio integrai, perodo em que o contrato de trabalho fica apenas interrompido< 8 ). Entretanto, at nos afastamentos de poucos dias coder haver danos materiais indenizveis, tais como despesas hospitalares, riedicam entos, tratamentos diversos ou danos morais pela gravidade ou 'epercusso do acidente no equilbrio psicofsico da vtima. Aps os quinze rias de afastamento, permanecendo a incapacidade, o contrato de trabalho fica suspenso e o acidentado passa a receber auxlio-doena acidentrio da revidncia Social, tornando mais visveis os danos ou prejuzos, tanto -nateriais quanto morais pelo afastamento do trabalho. Vale ressaltar que a identificao ou no dos danos indenizveis depender sempre da anlise casustica, com todas as variveis, agravantes ou atenuantes do caso concreto. Voltaremos ao assunto nos Captulos 9 e " 0, quando trataremos das diversas hipteses de quantificao dos danos decorrentes dos acidentes do trabalho.

8.3. Dano material 8.3.1. Abrangncia O acidente do trabalho ou as situaes equiparveis podem provocar, orincipalmente, danos de natureza material, moral ou esttica. Neste tpico /amos abordar apenas os danos materiais, tambm denominados danos Datrimoniais. O dano material o prejuzo financeiro efetivo sofrido pela vtima, causando por consequncia uma diminuio do seu patrimnio, avalivel -lonetariamente. O dinheiro a forma e o padro natural de dimension-lo e o instrumento idneo para bem repar-lo.(9 ) Enfatiza Maria Helena Diniz que o dano patrimonial vem a ser a leso concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimnio da vtima, consistente na perda ou deteriorao, total ou parcial, dos bens m ateriais que lhe pertencem , sendo suscetvel de avaliao pecuniria e de indenizao pelo responsvel(10). O Cdigo Civil estabelece no art. 402 que o ressarcimento dos danos abrange parcelas de duas naturezas: o que efetivamente o lesado perdeu e o que
|8) Lei n. 8.213, de 24 jul. 1991. Art. 60, 3a. Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastam ento da atividade por m otivo de doena, incum bir em presa pagar ao segurado empregado o seu salrio integral. (9) THEODORO JNIOR, Humberto. Com entrios ao novo C digo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III, t. 2, p. 36. 10) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. So Paula: Saraiva, 2007. v. 7, p. 66.

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razoavelmente deixou de ganhar. Na apurao do que a vtima efetivamente perdeu obteremos os chamados danos emergentes ou danos positivos; na avaliao do que deixou de ganhar estaremos diante dos lucros cessantes ou danos negativos. Como assevera Agostinho Alvim, pode-se dizer que o dano ora produz o efeito de diminuir o patrimnio do credor, ora o de impedir-Ihe o aumento, ou o acrescentamento, pela cessao de lucros, que poderia esperar(11). O acidente do trabalho e as doenas ocupacionais podem provocar tanto os danos emergentes, acarretando diminuio do patrimnio, quanto os lucros cessantes, como veremos nos tpicos seguintes.

8.3.2. Dano emergente O dano emergente aquele prejuzo imediato e mensurvel que surge em razo do acidente do trabalho, causando uma diminuio no patrimnio do acidentado. o prejuzo mais visvel porque representa dispndios necessrios e concretos cujos valores so apurveis nos prprios documentos de pagam ento, tais como: despesas hospitalares, honorrios mdicos, medicamentos, aparelhos ortopdicos, sesses de fisioterapia, salrios para acompanhantes no caso de a vtima necessitar de assistncia permanente de outra pessoa ou, nos casos de bito, os gastos com funeral, luto, jazigo, remoo do corpo etc. Os arts. 948 e 950 do Cdigo Civil mencionam as despesas de tratamento at o fim da convalescena ou os desembolsos com o funeral e o luto da famlia, mas asseguram que tambm so indenizveis outras reparaes ou prejuzos que o ofendido prove haver sofrido. Assim, cabe vtima ou a seus dependentes relacionar, para fins de ressarcimento, qualquer outra despesa efetiva que o acidente tenha gerado, para obter a recomposio integral do patrimnio anterior ao evento, dentro do princpio da restitutio in integrum ou da restaurao do status quo ante. Isso porque a ideia central da indenizao est estruturada no propsito de recomposio do patrimnio do acidentado ao mesmo patamar existente antes do acidente, pela lgica da equivalncia matemtica(12).

(11) ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 4. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1972. p. 173. (12) O art. 10:101 dos P rincpios de D ireito Europeu da re sp o n sa b ilid a d e civil, antes mencionados, estabelece: A indenizao consiste numa prestao pecuniria com vista a com pensar o lesado, isto , a repor o lesado, na medida em que o dinheiro o permita, na posio em que ele estaria se a leso no tivesse ocorrido.

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3.3.3. Lucro cessante Alm das perdas efetivas dos danos emergentes, a vtima pode tambm ; car privada dos ganhos futuros, ainda que temporariamente. Para que a 'eparao do prejuzo seja completa, o art. 402 do Cdigo Civil determina o cmputo dos lucros cessantes, considerando-se como tais aquelas parcelas cujo recebim ento, dentro da razoabilidade, seria correto esperar. Em decorrncia desse comando, no deve ser considerada a mera probabilidade de alguma renda, nem se exige, por outro lado, certeza absoluta dos ganhos. O critrio de razoabilidade expresso na lei indica que a apurao dever ser norteada pelo bom-senso e pela expectativa daquilo que ordinariamente acontece(13). Com apoio nessa diretriz, correto prever que o acidentado continuaria no emprego, recebendo os seus salrios normais com as devidas correes alcanadas pela categoria profissional. verdade que esse empregado poderia vir a ser promovido recebendo salrios mais elevados, nas tambm seria possvel imaginar que poderia ficar desempregado ou ser vtima de alguma doena grave. Para fugir dessas cogitaes que esto no mundo do impondervel deve o intrprete procurar sustentao em dados mais concretos e dentro da razoabilidade. Pontua Agostinho Alvim que deve ser admitido que o credor haveria de ucrar aquilo que o bom-senso diz que lucraria. H a uma presuno de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo-se em vista os antecedentes.(1 4 ) Assim, se a empresa tiver um plano de cargos e salrios prevendo promoo automtica por antiguidade, o valor da indenizao dever considerar essa hiptese, diante da razovel certeza do fato. Se a vtima que se tornou invlida, por exemplo, tiver sido, anteriormente, aprovada em um concurso pblico, a partir do momento em que for nomeado o candidato que figure em seguida sua classificao, o valor dos lucros cessantes dever contemplar os vencimentos que ela teria no cargo pblico. No caso do acidente do trabalho, aps os primeiros quinze dias, o empregado ficar privado dos salrios e demais vantagens, que o caso tpico dos lucros cessantes. Convm enfatizar que o valor pago pela Previdncia Social a ttulo de auxlio-doena acidentrio no serve para repor ou mesmo compensar parcialmente os lucros cessantes, conforme anotamos no Captulo 4, item 4.4.

(13) O Cdigo Civil alemo tem dispositivo na linha desse entendimento, no 252: Tem-se por frustrado o lucro que certas probabilidades induzissem a esperar, atendendo ao curso normal dos acontecimentos ou s especiais circunstncias do caso concreto e, particularmente, s providncias e medidas postas em prtica." Cf. ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 4. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1972. p. 190. 1 14) ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 4. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1972. p. 189.

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Tambm neste ponto cabe a advertncia ianada no item anterior, pois so indenizveis outras reparaes ou prejuzos que o ofendido prove haver sofrido, conforme previsto nos arts. 948 e 949 do Cdigo Civil. Desse modo, pode ocorrer a hiptese de a vtima ter um segundo emprego ou exercer habitualmente outras atividades remuneradas e em razo do acidente ficar impedida de auferir os rendimentos respectivos, o que tambm caracteriza prejuzo indenizvel. De qualquer forma, ser necessrio comprovar que os danos tm relao de causalidade direta e imediata com o infortnio laboral, conforme prev o art. 403 do Cdigo Civi!(15). A recom endao de Srgio Cavalieri oportuna para constatar a extenso dos lucros cessantes: Deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilcito e indagar se aquilo que est sendo pleiteado a ttulo de lucro cessante seria a consequncia do normal desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado, caso no tivesse ocorrido o ato ilcito.(1 6 )

8.4. Dano moral 8.4.1. Evoluo e abrangncia O dano moral propriamente dito sempre existiu, mas a possibilidade de sua indenizao foi conquista do progresso da civilizao. Havia certo em barao ou m esmo constrangim ento em aceitar a com pensao de sofrimentos, dores ou angstias por valores monetrios, chegando-se at a dizer, paradoxalmente, que era imoral postular a indenizao por dano moral. Contudo, no se pode mais ignorar o abalo moral provocado pelo ato ilcito, que, em muitas ocasies, tem maior relevo ou repercusso do que o prejuzo material. O primeiro pensamento que surge, quando se fala em indenizao, est ligado a efeitos patrimoniais, mensurveis financeiramente. Atualmente, porm, o Direito avana para proteger no somente os nossos bens, mas os valores imateriais da personalidade, ou seja, alm de proteger o que temos, resguarda e valoriza o que somos. O professor Athos Gusmo Carneiro, quando atuava como Ministro do STJ, defendendo o cabimento da indenizao do dano moral puro, enfatizou com propriedade:

(15) Cdigo Civil. Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual. (16) CAVALIERI FILHO, Srgio. Program a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 80.

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No posso conceber que o amassamento da porta de um automvel seja indenizado, e que a imensa dor causada pelo falecimento de um ente querido no encontre nenhuma forma adequada de ressarcimento. claro que o problema surgido o de encontrar um parmetro pecunirio para compensar a dor moral; mas maior injustia ser deixar essa dor moral sem nenhuma forma de compensao, ainda que compensao to imperfeita como aquela realizada em dinheiro.(1 7 ) O reconhecimento do direito indenizao do dano moral passou por ongo perodo de m aturao no Brasil. A rigor, havia mais resistncia oreconceituosa do que fundamento jurdico para negar esse direito. O art. '5 9 do Cdigo Civil de 1916 estabelecia a obrigao de reparar o dano, sem distinguir entre o prejuzo material ou moral. O art. 76 do referido Cdigo asseverava que, para propor, ou contestar uma ao, era necessrio ter iegtimo interesse econmico, ou moral.(1 8 ) Ora, se o Direito busca constantemente a entronizao do que justo, natural que as normas jurdicas e a jurisprudncia, sintonizadas com a dinmica da vida, absorvam aquilo que a conscincia social j elegeu como normal, ou que repudia como intolervel(19). No dizer de Jos Jairo Gomes, o sistema urdico uma realidade viva, encontrando-se em permanente movimento ascendente. O permanente intercmbio entre o sistema jurdico e a realidade cultural circundante, permitido pela abertura e vaguido da linguagem jurdica, em particular a constitucional, enseja que a cada passo velhas formulaes e concepes sejam negadas e superadas, chegando-se a novas solues, mais consentneas com as necessidades do tempo presente.(2 0 )

17) Cf. Voto proferido no STJ. 4- T. Recurso Especial n. 1.723-RJ. Rei.: Ministro Barros Monteiro, DJ 2 abr. 1990. 18) Comentando esse artigo, Clovis Bevilqua foi enftico: Se o interesse moral justifica a aco para defendel-o ou restaurai-o, claro que tal interesse indemnizavel, ainda que o oem moral no se exprima em dinheiro. por uma necessidade dos nossos meios humanos, sempre insufficientes, e, no raro, grosseiros, que o Direito se v forado a acceitar que se computem em dinheiro o interesse de affeio e outros interesses moraes. Cf. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1939. v. 1, p. 313. 119) Os padres de moralidade, consubstanciados na honestidade, integridade e dignidade, so indicativos de civilizao. Os grupos sociais somente conseguem manter-se coesos na medida em que esses valores encontram -se presentes nos indivduos e nos agrupamentos humanos. A desagregao da vida grupai advm da violncia e ausncia de valores morais que enobrecem e destacam os sentimentos do esprito. O homem sem valores o pior dos animais, pois, com seu esprito antivirtude, ele concorre para a destruio dos padres de moralidade, que constitui um acervo da civilizao . Cf. REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 136. (20) GOMES, Jos Jairo. Responsabilidade civil e eticidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 56.

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As resistncias contra a reparao pelo dano moral praticam ente restaram superadas com o advento da Constituio da Repblica de 1988, que expressamente admitiu o cabimento da indenizao decorrente da sua violao nos incisos V e X do art. 52. O civilista Caio Mrio, discorrendo a respeito da indenizao por dano moral, concluiu: Com as duas disposies contidas na Constituio de 1988 o princpio da reparao do dano moral encontrou o batismo que o inseriu em a canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princpio de natureza cogente o que estabelece a reparao por dano moral em o nosso direito. Obrigatrio para o legislador e para o juiz.(2 1 ) Na seqncia, o Cdigo Civil de 2002 acolheu expressamente o dano moral quando estabeleceu no art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Esse dispositivo legal completa o ciclo de positivao do direito indenizao pelo dano moral no nosso ordenamento jurdico, suplantando de vez os argumentos daqueles que ainda resistiam ao seu reconhecimento1 2 2 '. O amplo territrio do dano moral, as sutilezas do seu contedo e a progressividade da sua abrangncia dificultam a formulao de um conceito que possa englobar todas as hipteses que o caracterizam. Como bem assinala Andr Gustavo Andrade, o dano moral um conceito em construo e, com o desenvolvimento social e a conseqente evoluo dos direitos da personalidade, tende a ser ampliado para alcanar situaes hoje ainda no consideradas*23*. Entrementes, como se trata de um conceito em construo, conveniente registrar o pensamento corrente a respeito da sua abrangncia. Para R oberto F erreira, os bens m orais consiste m no e q u ilb rio psicolgico, no bem-estar, na normalidade da vida, na reputao, na liberdade, no relacionam ento social, e a sua danificao resulta em desequilbrio psicolgico, desnimo, dor, medo, angstia, abatimento, baixa da considerao pessoa, dificuldade de relacionamento social(24). Aguiar Dias, citando Minozzi,
(21) PEREIRA, Caio M rio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. 8 t. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 58. (22) Enfatiza Yussef Cahali a respeito do dano moral que o instituto atinge agora a sua m aturidade e afirm a a sua relevncia, esm aecida de vez a relutncia daqueles ju ize s e doutrinadores ento vinculados ao equivocado preconceito de no ser possvel compensar a dor moral com dinheiro. Dano moral. 3. ed. rev., atual, e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 19. (23) ANDRADE, Gustavo C. de. A evoluo do conceito de dano moral. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. XXX, n. 92, p. 139, dez. 2003. (24) FERREIRA, Roberto Schaan. O dano e o tempo: responsabilidade civil. Revista Estudos Jurdicos, So Leopoldo, v. 25, n. 64, p. 70, jan./abr. 1992.

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assevera que o dano moral no o dinheiro nem coisa comercialmente -eduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a injria fsica ou moral, em geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa, atribuda palavra dor o mais largo significado.(2 5 ) J Yussef Said Cahali entende que tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que est integrado, cualifica-se, em linha de princpio, como dano moral; no h como enumer-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angstia, no sofrimento, na :'isteza pela ausncia de um ente querido falecido; no desprestgio, na des considerao social, no descrdito reputao, na humilhao pblica, no devassamento da privacidade; no desequilbrio da normalidade psquica, nos :raumatismos emocionais, na depresso ou no desgaste psicolgico, nas si:jaes de constrangimento moral.(2 6 ) Em sintonia com os conceitos acima, no julgamento da Apelao Cvel n. 38.191-7, a 1- Cmara Civil do Tribunal de Alada do Paran, em 10 de setembro de 1991, tendo como relator o Juiz Celso Arajo Guimares, anotou nos fundamentos do acrdo: E induvidoso tambm que a morte de um chefe de famlia repercute como dano moral no seio da mesma, pela profunda dor que causa esposa e filhos, com reflexos no prprio modo de vida desta; desestruturase a famlia que deixa de ter, no seu dia a dia, o bem-estar do convvio do marido e pai, fazendo cessar o sentimento de normalidade de uma vida estruturada, plena de m om entos felizes de convvio fam iliar; despencam-se os planos futuros, e essa situao, certamente, projeta-se no tempo, por vezes at durante toda a vida dos membros da famlia (...). A reparao pelo dano moral deve constituir-se de uma soma em dinheiro aos beneficirios, que lhes mitigue a dor ou o sofrimento, pela possibilidade de, com tal recurso, ter um maior conforto material, ou uma oportunidade de uma atividade de lazer, (como uma viagem, v.g.), ou a oportunidade de se custear determinado curso aos filhos da vtima em prol de sua form ao etc. Enfim, que lhes proporcione qualquer satisfao, seja de ordem moral, intelectual ou mesmo material, que possa contribuir para a mitigao da dor e do sofrimento... Em perodo mais recente, asseveram os festejados juristas Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona que o dano moral consiste na leso de direitos cujo
(25) DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 2, p. 730. (26) CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev., atual, e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 22-23.

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contedo no pecunirio, nem comercialmente redutvel a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral aquele que lesiona a esfera personalssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurdicos tutelados constitucionalmente.(2 7 ) No resta dvida, portanto, que o ato ilcito ou antijurdico pode provocar da n o s m a te ria is e dan os m o ra is, ou seja, d a n o s p a trim o n ia is e extrapatrimoniais. E o dispositivo constitucional j citado deixou patente que a sano do dano moral ocorre por intermdio da indenizao(28). 8.4.2. Fundamentos constitucionais do dano moral Pelo art. 5Q , V, da Constituio da Repblica de 1988 foi assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. Tambm prev o inciso X do referido artigo que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. O suporte principal desses dois dispositivos encontra-se na dignidade da pessoa humana, que constitui um dos fundamentos da Repblica, conforme indicado expressamente no art. 1e da Constituio de 1988. O destaque da dignidade como valor supremo do constitucionalismo contemporneo ampliou o conceito do direito vida; ou seja, a Constituio no s protege o direito vida, mas pretende assegurar o direito de viver com dignidade. Enfatiza Romita que a dignidade da pessoa hum ana atua como fundamento do princpio estruturante do Estado Democrtico de Direito e, em consequncia, impregna a totalidade da ordem jurdica, espraia-se por todos os ramos do direito positivo e inspira no s a atividade legislativa como tambm a atuao do Poder Judicirio. (2 9 ) Nessa mesma direo vale citar tambm a lio da constitucionalista Crmen Lcia Antunes Rocha, atual Ministra do STF; A constitucionalizao do princpio da dignidade da pessoa humana modifica, em sua raiz, toda a construo jurdica: ele impregna toda a
(27) GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v. III: Responsabilidade civil, p. 55. (28) Convm registrar, en passant, que h questionam entos doutrinrios sobre o acerto da s o lu o e n c o n tra d a p o rq u e , p a ra d o x a lm e n te , e s ta b e le c e a re p a ra o do d a n o extrapatrimonial com bens de carter patrimonial. Da a dificuldade de avaliar com o rigor monetrio valores morais de certa form a imensurveis. (29) ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundam entais nas relaes de trabalho. 2. ed. rev. e aum. So Paulo: LTr, 2007. p. 267.

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elaborao do Direito, porque ele o elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana princpio havido como superprincpio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas polticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulao textual da Constituio.(3 0 ) No estudo do dano moral decorrente do acidente do trabalho, no se pode perder de vista que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos, dentre outros, a : anidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Alm disso, a ordem a-aonmica deve estar apoiada na valorizao do trabalho (art. 170), a 'dem social ter como base o primado do trabalho (art. 193) e constitui : : etivo fundamental da Repblica construir uma sociedade livre, justa e idria (art. 32, I). O princpio constitucional de que a sade direito de ::o s e dever do Estado (art. 196), adaptado para o campo do Direito do -abalho, indica que a sade direito do trabalhador e dever do empregador, -ara isso, a Constituio garantiu no art. 7S, XXII, a reduo dos riscos arentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. Esses princpios fundamentais, entalhados para total visibilidade no alto da hierarquia constitucional, devem estar no ponto de partida de qualquer anlise a respeito das normas de proteo vida e sade dos trabalhadores a. consequentemente, da indenizao por danos morais decorrentes dos acidentes do trabalho. No dizer de Jos Jairo Gomes, a Constituio no ^ais uma norma inserta no sistema jurdico, qual as demais normas devem :eder o passo. Ela compe o cerne, a essncia do sistema. Define seus imites e suas possibilidades. como o DNA do sistema jurdico, nela estando aorigado o germe do seu desenvolvimento. No h, pois, que se falar em subsuno da lei, pois a Constituio .(3 1 ) A funo ordenadora e estruturante dos princpios permite compreender a avoluo e a crescente importncia doutrinria atribuda ao estudo dos direitos da personalidade, valendo citar o conceito jurdico de princpio, adotado por Delso Antnio Bandeira de Mello: Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes -orm as com pondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere atnica e lhe d sentido harmnico.(3 2 )

30) ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O direito vida digna. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 38. 31) GOMES, Jos Jairo. R esponsabilidade civil e eticidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 9. 32) BANDEIRA DE MELLO, C elso Antnio. Curso de direito adm inistrativo. 22. ed. So = aulo: Malheiros, 2007. p. 923.

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O intrprete que no levar em considerao os princpios constitucionais estar lidando apenas na periferia do Direito, ignorando as ntimas conexes do ramo especfico com o seu tronco de sustentao, sua causa primeira. Avistando o continente, mas sem captar o seu contedo, atento ao detalhe, mas distrado do conjunto, no perceber a irradiao da seiva tonificante, que parte do ncleo constitucional para abastecer e vitalizar toda a extenso abrangida pela cincia jurdica, influenciando, com certeza, o regramento da proteo sade do trabalhador. O professor Gustavo Tepedino, ao discorrer a respeito do fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil, registra com lucidez o propsito da Constituio da Repblica de 1988: O legislador constituinte, de maneira categrica, pretende evitar que a iniciativa econm ica privada possa ser desenvolvida de m aneira prejudicial promoo da dignidade da pessoa humana e justia social. Rejeita, igualmente, que os espaos privados, como a famlia, a empresa e a propriedade, possam representar uma espcie de zona franca para violao do projeto constitucional. Da ter regulamentado, sem cerimnia, e malgrado as violentas e to mal-humoradas crticas que sofreu, todas as relaes jurdicas de direito privado.(3 3 ) Alis, o Supremo Tribunal Federal, em sua composio plenria, ao julgar a ADI-MC n. 1.347-5, colocou nos fundamentos do acrdo a importncia de considerar os princpios constitucionais na anlise das questes relacionadas sade dos trabalhadores: No se pode perder de perspectiva, neste ponto, que tambm os valores sociais do trabalho constituem um dos fundamentos sobre os quais se edifica, de modo permanente, a construo do Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1Q , IV, primeira parte), pois preciso reconhecer que o sentido tutelar que emana desse postulado axiolgico abrange, dentre outras providncias, a adoo, tanto pelos organismos pblicos quanto pela prpria comunidade empresarial, de medidas destinadas a proteger a integridade da sade daqueles que so responsveis pela fora de trabalho. A preservao da sade de classe trabalhadora constitui um dos graves encargos de que as empresas privadas so depositrias. Para arrematar essas consideraes, convm citar a doutrina de Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri, em obra conjunta, quando asseveram que a Constituio de 1988 deu uma nova feio e maior dimenso ao dano moral:
(33) TEPEDINO, Gustavo. A constitucionalizao do direito civil: perspectivas interpretativas diante do novo Cdigo. In: NAVES, Bruno Torquato; FIZA, Csar; FREIRE DE S, Maria de Ftima (Coord.). Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p .118.

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Entendemos que todos os conceitos tradicionais de dano moral tiveram que ser revistos pela tica da Constituio de 1988. Assim , porque a atual Carta, na trilha das demais Constituies elaboradas aps a ecloso da chamada questo social, colocou o Homem no vrtice do ordena mento jurdico da Nao, fez dele a primeira e decisiva realidade, trans formando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurdicos. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituio fez tambm estrutural transformao no conceito e valores dos direitos individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicao direta de suas normas. Ningum desconhece que as normas constitucionais, por serem de hierar quia superior, balizam a interpretao e aplicao de toda a legislao infraconstitucional, de sorte a no ser possvel aplicar esta em desar monia com aquelas. A Constituio Federal, logo no seu primeiro artigo, inciso III, consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico de Direito. Temos hoje o que pode ser cha mado de direito subjetivo constitucional dignidade. Ao assim fazer, a Constituio deu ao dano moral uma nova feio e maior dimenso, por que a dignidade humana nada mais do que a base de todos os valores morais, a essncia de todos os direitos personalssimos. O direito ima gem, honra, ao nome, intimidade, privacidade, liberdade esto englobados no direito dignidade, verdadeiro fundamento e essncia de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana. Essa, sem dvida, a matriz constitucional para o conceito de dano moral. Dano moral, luz da Constituio vigente, nada mais do que violao do direito dignidade.(3 4 ) 8.4.3. Cumulao com o dano material Havia muita controvrsia, mesmo aps a Constituio de 1988, se a indenizao pelo dano moral era devida cumulativamente com a reparao oor danos materiais, quando decorrentes do mesmo fato. Percebeu-se, porm, que faltava suporte lgico e mesmo jurdico para rejeitar a cum ulao, oorquanto, apesar de terem origem no mesmo fato ou ato injusto, so danos distintos, com efeitos diversos, pelo que merecem indenizaes separadas. A divergncia jurisprudencial restou superada com a adoo da Smula n. 37 pelo Colendo STJ em 1992: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, os artigos 948 e 949 relacionam os danos materiais provenientes
(34) DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII, p. 102-103.

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dos atos ilcitos, mas deixam espao para a condenao pelo dano moral quando asseguram: sem excluir outras reparaes ou algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido. Em sntese, est pacificado na doutrina e jurisprudncia o cabimento da indenizao por dano moral cumulada com a reparao do dano material, mesmo quando proveniente do mesmo fato ou ato antijurdico, no gerando mais perplexidade alguma. 8.4.4. Finalidade da indenizao por dano moral As reflexes dos juristas e a crescente valorizao da dignidade da pessoa humana facilitaram a percepo dos dois fundamentos essenciais para justificar a indenizao pelos danos morais: a vtima no pode ser deixada ao desamparo, nem os lesantes impunes. Esses dois fundamentos repercutem seriamente na harmonia da convivncia social, porque a vtima desamparada tomada de revolta e pode cultivar o desejo de vindita; por outro lado, a impunidade dos causadores do dano acaba estimulando a ocorrncia de novas leses. O Projeto de Lei n. 6.960/2002, apresentado pelo Deputado Ricardo Fiza, prope introduzir mais um pargrafo no art. 944 do Cdigo Civil, realando exatamente esses dois fundamentos da indenizao por danos morais: 2A reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante (NR). Em reiteradas decises tanto o TST quanto o STJ esto enfatizando a dupla finalidade da indenizao por danos morais, valendo citar, como exemplo:
O montante pecunirio, a ser arbitrado pelo Juiz, visa a possibilitar ao ofendido a reposio do seu patrim nio imaterial ao estado anterior, como form a de com pensao pelo sofrim ento causado. Tam bm serve para m itigar-lhe a dor, e funciona como instrum ento pedaggico a refrear futuro com portam ento ilcito do ofensor. TST. 6Turma. RR n. 1600/2004-002-23-40, Rei.: Ministro Aloysio C orra da Veiga, D J 18 maio 2007. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla funo: reparar o dano buscando m inim izar a dor da vtim a e punir o ofensor, para que no volte a reincidir. STJ. 2- Turma. ED-REsp n. 845.001, Rei.: Ministra Eliana Calmon, DJe 24 set. 2009.

Na mesma linha de pensamento, assevera o Ministro do TST Walmir Oliveira da Costa: A compensao por dano moral tem dupla natureza: reparatria e punitiva. No primeiro caso, funciona como uma espcie de compensao pelo sofrimento da vtima, e, no segundo, trata-se de sano que cobe ou inibe atentados ou investidas indevidos contra os direitos da personalidade.(3 5 )
(35) C O S T A , W a lm ir O liv e ira da. D ano m o ra l nas re la e s de tra b a lh o : q u e s t e s controvertidas aps a Emenda Constitucional n. 45. Revista do Tribunal S uperior do Trabalho, Braslia, v. 73, n. 2, p. 120, abr./jun. 2007.

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Alguns autores entendem que no se mostra cabvel a funo punitiva za indenizao por danos morais, j que a pena deve ser tratada no seu ramo prprio no campo criminal, com observncia do princpio nulla poena sine age. Enfatizam que a indenizao deve ficar restrita sano civil, pelo que "o pode atingir o territrio da punio de carter penal, como asseveram os cefensores da teoria do valor de desestmulo, inspirada nos punitive damages 20 Direito norte-americano. Apesar da resistncia de parte da doutrina nacional, predomina nos tribunais superiores, conforme j registrado, o sistema aberto que conjuga o oarter compensatrio e punitivo da indenizao pelo dano moral. Com efeito, tambm na seara do Direito Civil cabvel o deferimento de indenizao com 'halidade inibitria de futuras condutas lesivas, com apoio na clusula geral za ilicitude do art. 186 do Cdigo Civil e na teoria do valor do desestmulo(36). Conclui o magistrado e professor Andr Gustavo de Andrade, em cuidadosa dissertao sobre o tema, que a ideia da indenizao punitiva surge como 'eflexo da mudana de paradigma da responsabilidade civil, que assume um oapel complexo determinado pelo prprio desenvolvimento da sociedade moderna. A responsabilidade civil deve preocupar-se no apenas com o dano consumado e a sua reparao, mas tambm com a preveno do dano.(3 7 ) A propsito, por ocasio da IV Jornada de Direito Civil promovida em Braslia pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em outubro de 2006, foi aprovado o Enunciado n. 379, confirmando a validade do aspecto punitivo e pedaggico da indenizao pelos danos morais, com a seguinte redao: Art. 944 O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a oossibilid ade de se reconh ecer a funo pun itiva ou ped agg ica da responsabilidade civil. De forma semelhante, por ocasio da 1 Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada em Braslia, em novembro de 2007, foi adotado o Enunciado n. 51: Responsabilidade civil. Danos morais. Critrios para arbitramento. O valor da condenao por danos morais decorrentes da relao de trabalho ser arbitrado pelo juiz de maneira equitativa, a fim de atender ao seu carter compensatrio, pedaggico e preventivo. 8.4.5. Cabimento do dano moral no acidente do trabalho O dano moral muito acentuado quando decorrente do infortnio laboral, porquanto o trabalhador atingido na sua integridade psicobiofsica, o que muitas vezes significa o desmonte traum tico de um projeto de vida, o
(36) O art. 10:101 dos Princpios de Direito Europeu da responsabilidade civil prev que a indenizao tem tambm uma funo preventiva. (37) ANDRADE, Andr Gustavo de. Dano m oral & indenizao punitiva. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 314.

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encarceramento compulsrio numa cadeira de rodas e o sepultamento precoce dos sonhos acalentados quanto possibilidade de um futuro melhor. A indenizao pelos danos materiais pode at alcanar a recomposio do prejuzo e a equivalncia matemtica norteia os critrios de clculo. No entanto, a dor da excluso, a tristeza da inatividade precoce, a solido do abandono na intimidade do lar, o vexame da mutilao exposta, a dificuldade para os cuidados pessoais bsicos, o constrangim ento da dependncia permanente de outra pessoa, a sensao de inutilidade, o conflito permanente entre um crebro que ordena a um corpo que no consegue responder, a orfandade ou a viuvez inesperada, o vazio da inrcia imposta, tudo isso e muito mais no tem retorno ou dinheiro que repare suficientemente. Na verdade a dor moral deixa na alma ferida aberta e latente que s o tempo, com vagar, cuida de cicatrizar, mesmo assim, sem apagar o registro. Por outro lado, se a reparao no seu sentido rigoroso no atingvel, cabe pelo menos uma com pensao monetria, um lenitivo, que possa oferecer ao lesado outro bem da vida para acalmar sua revolta e facilitar sua resignao diante do fato consumado. No se trata, porm, de estabelecer um preo para a dor (pretium doloris), mas de criar possibilidades para que o acidentado desenvolva novas atividades ou entretenimentos, para vencer as recordaes dolorosas e superar o sofrimento(38). Na expresso lapidar de Cunha Gonalves, a indenizao pelo dano moral no remdio, que produza a cura do mal, mas sim um calmante. No se trata de suprimir o passado, mas sim de melhorar o futuro.(3 9 ) A indenizao por acidente do trabalho, independentem ente dos benefcios acidentrios, est prevista expressamente na Constituio da Repblica de 1988. Com efeito, estabelece o art. 7-\ So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XXVIII seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. O cabimento da indenizao por danos morais decorrentes do acidente do trabalho , atualmente, questo pacificada na doutrina e jurisprudncia. Em primeiro lugar porque o dispositivo constitucional acima transcrito no
(38) A indenizao, em caso de danos morais, no visa reparar, no sentido literal, a dor, a alegria, a honra, a tristeza ou a humilhao; so valores inestimveis, mas isso no impede que seja precisado um valor compensatrio, que amenize o respectivo dano, com base em alguns elem entos com o a gravidade objetiva do dano, a personalidade da vtim a, sua situao fam iliar e social, a gravidade da falta, ou mesmo a condio econmica das partes. STJ. 5a Turma. REsp n. 239.973/RN, Rei.: Ministro Edson Vidigal, julgado em 16 maio de 2000, DJ 12 jun. 2000, p. 129. (39) CUNHA GONALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. So Paulo: Max Limonad, 1957. v. 12, t. II, p. 543.

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restringiu a indenizao apenas aos aspectos patrimoniais, no devendo o ntrprete impor limitaes onde a norma no restringiu. Em segundo, porque o Cdigo Civil consagra a clusula genrica da indenizao decorrente do ato ilcito no art. 186, no qual est indicado expressamente o dano moral. Em :erceiro, porque o mesmo Cdigo Civil quando trata da indenizao por danos oessoais indica as parcelas da reparao material, mas deixa a ressalva sem excluir outras reparaes (art. 948) ou alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido (art. 949). Nessas ressalvas, no h dvidas, deve ser includa a indenizao pelos danos morais do acidentado ou de seus dependentes. Em sntese, se estiverem presentes os pressupostos para o deferimento da indenizao pelos danos materiais, cabvel tambm o deferimento da compensao pelos danos morais, traduzida numa indenizao pecuniria. 8.4.6. Prova do dano moral Alguns juizes esto indeferindo o pedido de indenizao a ttulo de danos morais decorrentes do acidente do trabalho, ao fundamento de no ter havido prova efetiva da ocorrncia do dano moral. De acordo com esse ponto de vista no devida a indenizao, se a vtima suporta bem a ofensa ou se o acidente ou a doena ocupacional no lhe com prom etem o aspecto psicolgico, apesar das seqelas definitivas que possam ter ensejado o deferimento de reparao dos danos materiais. C onsideram os equivocado esse entendim ento, que coloca com o pressuposto da indenizao a prova de que o lesado passou por um perodo de sofrim ento, dor, hum ilhao, depresso etc. Ora, desnecessrio demonstrar o que ordinariamente acontece (art. 3 3 4 ,1 , do CPC) e que decorre da prpria natureza humana, ou seja, o dano in re ipsa{40). Se houvesse mesmo a necessidade dessa prova, o resultado poderia variar to somente pelos aspectos pessoais do acidentado: aquele mais sensvel e emotivo seria indenizado e o mais resignado teria o pedido indeferido. Discorrendo a respeito do tema, anota Rui Stoco: A afirmao de que o dano moral independe de prova decorre muito mais da natureza imaterial do dano do que das quaestionis facti. Explica-se: Como o dano moral , em verdade, um no dano, no haveria como
(40) Provado o fato, no h necessidade de prova do dano moral, nos term os de persistente jurisprudncia da Corte. Cf. STJ. 3- Turma. R Espn. 261.028/RJ, Rei.: Ministro Carlos Alberto Menezes, DJ 20 ago. 2001. Na concepo moderna da reparao do dano moral prevalece a orientao de que a responsabilizao do agente se opera por fora do simples fato da violao, de modo a tornar-se desnecessria a prova do prejuzo em concreto. STJ. 4 Turma. REsp n. 173.124/RS, Rei.: Ministro Asfor Rocha, DJ 19 nov. 2001.

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provar, quantificando, o alcance desse dano, como ressuma bvio. Sob esse aspecto, porque o gravame no plano moral no tem expresso matemtica, nem se materializa no mundo fsico e, portanto, no se indeniza, mas apenas se compensa, que no se pode falar em prova de um dano que, a rigor, no existe no plano material.(4 1 ) Para a condenao compensatria do dano moral no imprescindvel a produo de prova das repercusses que o acidente do trabalho tenha causado, como ocorre no campo dos danos materiais; basta o mero implemento do dano injusto para criar a presuno dos efeitos negativos na rbita subjetiva do acidentado. Nesse sentido, a doutrina de Srgio Cavalieri: O dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da gravidade do ilcito em si. Se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa\ deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hom inis ou facti, que decorre das regras da experincia comum.(4 2 ) Ainda que a vtima, por caractersticas pessoais, tenha suportado bem o acidente ou a doena ocupacional, permanece a necessidade da condenao, pois a indenizao pelo dano moral tem igualmente uma finalidade pedaggica, j que demonstra para o infrator e para a sociedade a punio exemplar decorrente do desrespeito s regras da segurana e sade no local de trabalho. Em sintonia com esse entendimento foi aprovado por ocasio da V Jornada de Direito Civil, realizada em 2011, o Enunciado 445: Art. 927. O dano moral indenizvel no pressupe necessariamente a verificao de sentimentos humanos desagradveis como dor ou sofrimento. Enfatiza Carlos Alberto Bittarque no se cogita, em verdade, pela melhor tcnica, em prova de dor, ou de aflio, ou de constrangimento, porque so fenmenos nsitos na alma humana como reaes naturais a agresses do meio social. Dispensam, pois, comprovao, bastando, no caso concreto, a demonstrao do resultado lesivo e a conexo com o fato causador, para responsabilizao do agente.< 4 3 )

(41) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. rev., atual, e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1.907. (42) CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 97. (43) BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 3. ed. rev., atual, e ampl. 2t. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 136.

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Em resumo, se estiverem presentes os pressupostos para o deferimento da reparao pelos danos materiais, cabvel tambm o acolhimento do :edido de indenizao pelos danos morais. o que basta. A jurisprudncia ~iais autorizada tambm adota o entendimento aqui esposado:
Indenizao por danos morais. Configurao. Prova do dano. Os fatos narrados pela Corte regional demonstram, in re ipsa (a coisa fala por si), a caracterizao do dano moral, ante o sofrim ento fsico e psquico decorrente do com prom etim ento dos m ovimentos corporais e da parcial incapacidade para o trabalho. A indenizao por dano moral tem sido admitida no apenas em casos de ofensa honra objetiva (que diz respeito con sid era o perante te rce iro s), mas tam bm de afro n ta honra subjetiva (sentim ento da prpria dignidade moral), a qual se presume. De acordo com a jurisprudncia pacfica, o que se exige a prova dos fatos que ensejam o pedido de indenizao por danos morais (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC), e no a prova dos danos imateriais, esta, de resto, impossvel. Portanto, o dano moral verifica-se in re ipsa (a coisa fala por si). Recurso de revista de que no se conhece. TST. 6a Turma. RR n. 69700-76.2009.5.12.0038, Rei.: Ministra Ktia Arruda, DJ 5 out. 2012. Recurso de revista, indenizao por dano moral. Com provao do prejuzo moral. D esnecessidade. 1. O dano moral em si no suscetvel de prova, em face da impossibilidade de fazer demonstrao, em juzo, da dor, do abalo moral e da angstia sofridos. 2. Trata-se, pois, de dam num in re ipsa , ou seja, o dano moral consequncia do prprio fato ofensivo, de modo que, com provado o evento lesivo, tem -se, com o consequncia lgica, a configurao de dano m oral, exsurgindo a obrigao de pagar indenizao, nos termos do art. 52, X, da Constituio Federal. 3. Na hiptese, a Corte de origem asseverou que o reclamante foi mantido como refm durante rebelio dos internos de uma das unidades da reclam ada. Desse modo, diante das premissas fticas constantes do acrdo recorrido, tem -se por comprovado o evento danoso, ensejando, assim, a reparao do dano moral. Recurso de revista conhecido e provido. TST. 1- Turma. RR n. 230940-08.2004.5.02.0045, Rei.: Ministro W alm ir Oliveira da Costa, DJ 02 jul. 2010. Agravo regimental no recurso especial. Civil e processo civil. Responsabilidade civil. Prova do dano moral. Descumprimento de ordem judicial para levantamento de restrio patrimonial (penhora). Desdia de preposto da instituio financeira. Dano in re ipsa. Restabelecida sentena de procedncia. Agravo desprovido. cabvel a indenizao por dano moral independentemente da prova do prejuzo na hiptese em que preposto de instituio financeira, por desdia, descum priu ordem judicial para levantamento da penhora do patrimnio de cliente, e este sofreu severas limitaes no mercado de consumo pela indevida manuteno da constrio aps a regularizao do dbito, tendo em vista tratar-se de dano moral in re ipsa, em que no h necessidade da prova do abalo ou do sofrimento do lesado, e que vinculado prpria existncia do ato ilcito, cujos efeitos nocivos so presumidos. STJ. 3- Turma. AgRg no REsp n. 1206778/ SP, Rei.: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 20 ago. 2012. Indenizao. Dano moral. Dano presum ido. Como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral no pode ser feita atravs dos mesmos meios utilizados para a com provao do dano material. Por outras palavras, o dano moral est nsito na ilicitude do ato praticado, decorre da gravidade do ilcito em si, sendo desnecessria sua efetiva demonstrao, ou seja, como j sublinhado: o dano moral existe in re ipsa. Afirm a Ruggiero: Para o dano ser indenizvel, basta a perturbao feita pelo ato ilcito nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos, nos afetos de uma pessoa, para produzir uma dim inuio no gozo do respectivo direito. STJ. 1S Turma. REsp n. 608.918, Rei.: Ministro Jos Delgado, DJ 21 jun. 2004.

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De qualquer forma, pode ser do interesse da vtima demonstrar a extenso dos danos morais, com as singularidades do caso concreto, cujas provas podero influenciar no arbitramento do valor da indenizao, mormente se o acidente do trabalho tiver causado repercusses prejudiciais mais agudas, acima do que a simples presuno sugere. No se exige a prova dos danos morais como pressuposto de condenao, mas na instruo processual podem ser colhidos elem entos im portantes que auxiliem o julgador no arbitramento adequado do montante indenizatrio. O Enunciado 455, aprovado por ocasio da V Jornada de Direito Civil, realizada em 2011, consagrou entendimento nessa direo: Art. 944. Embora o reconhecimento dos danos morais se d, em numerosos casos, independentemente de prova (in re ipsa), para a sua adequada quantificao, deve o juiz investigar, sempre que entender necessrio, as circunstncias do caso concreto, inclusive por intermdio da produo de depoimento pessoal e da prova testemunhal em audincia. Pode-se dizer, portanto, que o dano moral presumido quanto sua existncia, mas pode haver provas para demonstrar a sua extenso. 8.4.7. Critrios para arbitramento da indenizao O valor da indenizao por dano moral tem sido fixado por arbitramento do juiz, de acordo com as circunstncias do caso, j que no existe, ainda, dispositivo legal estabelecendo parmetros objetivos a respeito(44).

(44) O Projeto de Lei n. 150 de 1999, aprovado no Senado, mas atualmente arquivado na C m ara (PL n. 7.124/2002), estabelecia os critrios para a fixao do valor dos danos m orais: Art. 7- Ao apreciar o pedido, o juiz considerar o teor do bem jurdico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ao ou omisso, a possibilidade de superao fsica ou psicolgica, assim como a extenso e durao dos efeitos da ofensa. 1Q Se julgar procedente o pedido, o juiz fixar a indenizao a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes nveis: I ofensa de natureza leve: at R$ 20.000,00 (vinte mil reais); II ofensa de natureza mdia: de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 90.000,00 (noventa mil reais); III ofensa de natureza grave: de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais). 2- Na fixao do valor da indenizao, o juiz levar em conta, ainda, a situao social, poltica e econmica das pessoas envolvidas, as condies em que ocorreu a ofensa ou o prejuzo moral, a intensidade do sofrim ento ou hum ilhao, o grau de dolo ou culpa, a existncia de retratao espontnea, o esforo efetivo para m inim izar a ofensa ou leso e o perdo, tcito ou expresso. 3- A capacidade fina n ce ira do causador do dano, por si s, no autoriza a fixao da ind eniza o em va lo r que p ropicie o e n riq u e cim e n to sem causa, ou d e sproporcional, da vtim a ou de terceiro interessado. 4- Na reincidncia, ou diante da indiferena do ofensor, o juiz poder elevar ao triplo o valor da indenizao.

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A opo atual do arbitramento do montante pelo Judicirio propicia ao jiz fixar com mais preciso e liberdade a justa indenizao, sem as amarras normativas padronizadas, de modo a poder dosar, aps anlise equitativa, o alor da condenao com as tintas especficas do caso concreto. Na urisprudncia sedim entou-se o pensam ento de que no h qualquer larifamento para a indenizao pelo dano moral, nem mesmo para aqueles casos previstos na Lei de Imprensa: Guiou-se a jurisprudncia das Turmas ntegrantes da 2a Seo do STJ, no sentido de que, em face da Constituio de 1988, no mais prevalece a tarifao da indenizao devida por dano moral, decorrente de publicao considerada ofensiva honra e dignidade das pessoas.(4 5 ) Em 2004, o STJ uniformizou seu entendimento por intermdio da Smula n. 281, com o seguinte teor: A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa. Enfatiza o professor Fernando Noronha que a reparao de todos os danos que no sejam suscetveis de avaliao pecuniria obedece em regra ao princpio da satisfao compensatria: o quantitativo pecunirio a ser atribudo ao lesado nunca poder ser equivalente a um preo, ser o valor necessrio para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma compensao pela ofensa vida ou integridade fsica.(4 6 ) Assinala o Juiz A rtur Marques da Silva Filho que a doutrina e a jurisprudncia vm indicando que sempre deve ser considerado: o grau de culpa, o dano em si, as condies econmicas e sociais da vtima e do ofensor. A soluo do problema de estimao do quantum deve ser casustica.(4 7 ) Para Caio Mrio, a vtima deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo s circunstncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. Nem to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que se torne inexpressiva.(4 8 )

J o PL n. 1914/2003, apresentado na Cmara Federal pelo Deputado Marcus Vicente do PTB-ES, prope acrescentar ao art. 953 do Cdigo Civil um pargrafo com o seguinte teor: Na fixao da indenizao por danos m orais, o juiz, a fim de evitar o enriquecim ento indevido do dem andante, levar em considerao a situao econm ica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e repercusso da ofensa, a posio social ou poltica do ofendido, bem com o o sofrim ento por ele experim entado (NR). Aprovado na Cmara Federal, o projeto encontra-se agora em tram itao no Senado Federal (PLC n. 169/2010). (45) STJ. 4- Turma. REsp n. 103.312/RJ, Rei.: Ministro Aldir Passarinho Jnior, DJ 9 out. 2000, p. 150. (46) NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundam entos do direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 569. (47) SILVA FILHO, A rtur Marques da. A responsabilidade civil e o dano esttico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 689, p. 47, mar. 1993. (48) PEREIRA, Caio M rio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. 8- t. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 60.

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Pode ser tambm invocada, analogicamente, a disposio do pargrafo nico do art. 953 do Cdigo Civil, que estabelece: Se o ofendido no pude' provar prejuzo material, caber ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias do caso.(4 9 ) O valor da indenizao por danos morais no obedece ao mesmo critrio de pagamento aplicado aos danos materiais. Em vez de se estabelecer um valor mensal na forma de pensionamento, deve-se arbitrar uma indenizao para pagamento imediato, em parcela nica, como forma rpida de ameniza o sofrimento e propiciar alguma melhoria de vida para a vtima, considerando as suas condies pessoais. Nesse sentido, observou o Juiz Pris Pena, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, que: Em matria de dano moral, o valor da indenizao h de ser suficiente tanto para facilitar a que o ofendido obtenha lenitivos para sua dor, no pela quantificao em termos materiais, como, tambm, porque, merc da in d e n iz a o re sp e c tiv a , po d e r c e rc a r-s e de co n d i e s de sobrevivncia mais compatveis com sua dignidade de pessoa humana, tornando-a mais apta ao enfrentamento diuturno de sua deficincia. Alm disso, tal condenao tem o efeito pedaggico, no sentido de tornar a sociedade efetivamente mais humana, colocando-a sob a gide dos princpios ticos impedientes e dissuasivos de condutas quais a que teve a r.(5 0 ) Em arremate, podemos afirmar que, por enquanto, no h parmetros ou limites normativos para estipular o valor da indenizao por dano moral, ficando ao prudente arbtrio do juiz a sua fixao, diante das mltiplas especificidades do caso concreto(51). Todavia, algumas consideraes importantes assentadas na doutrina e jurisprudncia devem nortear a dosimetria dessa indenizao:
(49) Dano moral. Fixao do valor da indenizao. A quantificao do dano moral deve atender s necessidades da parte ofendida e aos recursos da parte ofensora, de modo a no ser o valor da indenizao dem asiado alto para acarretar um enriquecim ento sem causa quele que o recebe, nem to insignificante a ponto de ser inexpressivo para quem o paga. Devem ser consideradas, invariavelmente, a intensidade, a gravidade, a natureza e os reflexos do sofrim ento experimentado, bem como a repercusso de carter pedaggico que a pena imposta trar ao ofensor. "Santa Catarina. TRT 12 Regio. Acrdo n. 2.487/ 2001, Rei.: Juiz Gilm ar Cavalheri, DJ 15 mar. 2007. (50) Cf. Minas Gerais. TAMG. 1 Cm. Civil. Ap. Cvel n. 213.381-9, Rei.: Juiz Pris Pena, julgada em 11 jun. 1996. (51) Agravo de instrumento em Recurso de Revista Dano moral Valor arbitrado. No que se refere ao quantum fixado indenizao, de se ressaltar que os parmetros para a fixao do valor da indenizao, isto , valor justo e razovel, na verdade, so peculiares ao caso concreto, em face da dor ou do dano causado ao trabalhador. Inclumes os dispositivos s u s c ita d o s . A g ra vo de in s tru m e n to d e s p ro v id o . T S T . 1 T u rm a . A IR R n. 1 1254079.2006.5.06.0004, Rei.: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ 17 set. 2010.

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a) a fixao do valor indenizatrio obedece a duas finalidades bsicas que devem ser ponderadas conforme as peculiaridades do acidente ou doena ocupacional: compensar a dor, o constrangimento ou o sofrimento da vtima e, pedagogicamente, combater a impunidade(52); b) na funo compensatria da indenizao, a anlise deve estar cen trada na pessoa da vtima, enquanto, na finalidade punitiva, a observa o estar voltada para a pessoa do causador do dano; c) imprescindvel considerar o grau de culpa do empregador e a gravi dade dos efeitos para a vtima do acidente ou doena ocupacional(53); d) o valor da indenizao pode ser agravado ou atenuado em razo das singularidades da condio pessoal da vtima; e) o valor arbitrado no tem como objetivo servir para enriquecimento da vtima, nem de runa para o empregador. Alis, no art. 7-, 3S, do Projeto de Lei n. 150/1999, acima citado, ficou estabelecido que: A capacidade financeira do causador do dano, por si s, no autoriza a fixao da indenizao em valor que propicie o enriquecimento sem causa, ou desproporcional, da vtima ou de terceiro interessado ; f) o arbitramento da indenizao deve ser feito com a devida prudncia, mas temperado com a necessria coragem, fugindo dos extremos dos
(52) Dano moral. Valor fixado. Efeito pedaggico e punitivo. O escopo da reparao do prejuzo experim entado pela vtim a concentra-se na inibio do agente causador do dano a praticar outros atos ilcitos, sem perm itir o locupletam ento da outra parte. Nessa linha de raciocnio, deflui-se que o valor arbitrado atingiu o desgnio esperado, ou seja, a funo pedaggica e punitiva que a indenizao deve representar para o agente ofensor. Agravo de instrumento a que se nega provim ento. TST. 2- Turma. AIRR n. 4039/2002-902-02-00, Rei.: Ministro Sim pliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 23 jun. 2006. Valor fixado para o dano moral. Doena profissional. I A indenizao por dano moral deve o b s e rv a r o c rit rio e stim a tivo , d ife re n te m e n te d a q u e la por dano m a te ria l, cujo clculo deve observar o critrio aritmtico. Na fixao da indenizao do dano moral, a seu turno, deve o juiz se nortear por trs vetores, quais sejam, a gravidade do dano causado, a estatura econm ico-financeira do ofensor e o intuito inibidor de futuras aes lesivas honra e boa fam a do empregado. II Tendo por norte as seqelas psicolgias, provenientes da doena profissional que acom etera a recorrida, com irrefragvel repercusso na sua Intim idade profissional, a estatura econm ica do recorrente e as condies culturais da empregada vitimada, tanto quanto o carter pedaggico inerente ao ressarcimento do dano moral, sobressai a constatao de o valor arbitrado em R$ 10.000,00 revelar-se razovel e proporcional, infirm ando-se a pretensa vulnerao dos artigos 944 do C digo Civil e 5a, inciso V, da Constituio, este por sinal imprprio controvrsia, considerando que ele s inteligvel no m bito do inciso IV, no qual o C onstituinte assegurou o direito livre manifestao do pensamento. III Recurso no conhecido. TST. 4- Turma. RR n. 7803/ 2005-026-12-00.5, Rei.: Ministro Barros Levenhagen, DJ 13 fev. 2009. (53) O E nunciado n. 458 aprovado na V Jornada de D ireito Civil, realizada em 2011, preceitua: Art. 944. O grau de culpa do ofensor, ou a sua eventual conduta intencional, deve ser levado em conta pelo juiz para a quantificao do dano moral.

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valores irrisrios ou dos montantes exagerados, que podem colocar em descrdito o Poder Judicirio e provocar a banalizao do dano moral: g) deve-se ter em conta a situao econmica das partes, especialmente para que a sano tenha efeito prtico com a necessria repercusso pedaggica na poltica administrativa da empresa; h) ainda que a vtima tenha suportado bem a ofensa, permanece a necessidade da condenao, pois a indenizao pelo dano moral tambm tem uma finalidade educativa, j que demonstra para o infrator e para a sociedade a punio exemplar daquele que desrespeitou as regras bsicas da segurana, higiene e sade do trabalhador(54). 8.4.8. Controle do montante indenizatrio pelo TST Como no h parmetros legais para o arbitramento da indenizao por danos m orais, fica ao prudente arbtrio do ju iz a fixao do valor da condenao, de acordo com as especificidades do caso concreto, conforme mencionado no tpico anterior. Em algumas ocasies, entretanto, tem ocorrido arbitramento de valores extremamente elevados ou excessivamente mdicos. Nas duas hipteses h prejuzo para a cincia jurdica e risco de descrdito para o Poder Ju dici rio, podendo, paradoxalm ente, d e sm o ra liza r a indenizao do dano morai. Se o valor for insignificante, permanece a revolta da vtima e o infrator no ter estmulo para alterar sua conduta; mas se for exagerado, causar o enriquecimento da vtima e o inconformismo do infrator pelo arbitramento desproporcional. Diante de tais ocorrncias, o Superior Tribunal de Justia, desde 1997, em casos excepcionais, vem atuando no sentido de estabelecer certa razoabilidade nas indenizaes por danos morais, para evitar os abusos da fixao de valores irrisrios ou exorbitantes. Enfatizam Carlos Alberto Direito e Srgio Cavalieri que diante dos excessos praticados com a imposio de
(54) Vale citar alguns exemplos de valores da indenizao por danos morais fixados pelos T rib u n a is S u p e rio re s , p a ra o c o rr n c ia s m a is g ra v e s , n a tu ra lm e n te p a ra c a s o s e circu n st n cia s d istinta s: 1. TS T R R -3 4 5 0 0 -8 3 -2 0 0 6 -5 -1 7-2002, m antido o v a lo r de R $ 2 0 0 .0 0 0 ,0 0 ; 2. T S T A R R 6 9 2 0 0 -7 9 -2 0 0 6 -5 -1 2 -0 0 4 9 , re d u z id o o v a lo r p a ra R$50.000,00; 3. TST ARR 64700-05-2008-5-15-0020, mantido o valor de R$1.000.000,00; 4. TST RR 48000-89-2006-5-17-0012, mantido o valor de R$500.000,00; 5. TST RR379400-19-2008-5-09-0071, mantido o valor de R$100.000,00; 6. TST- AIRR 1358/2002011-11-41 Mantida a condenao em 400 salrios mnimos; 7.TST AIRR 142900-372003-5-05-0551, mantido o valor de R$100.000,00; 8. STJ. REsp 740059 Indenizao aum entada para 500 salrios mnimos; 9. STJ REsp 612613 Mantida a indenizao de 500 s a l rios m nim os; 10. STJ REsp 1171826/R S Indenizao aum entada para R$558.000,00; 11. STJ REsp 747474 Reduzido o valor para R$305.000,00; 12. STJREsp 515750 Provimento do recurso para reduzir a indenizao para 300 salrios mnimos.

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verbas absurdas, fora da realidade, despropositadas, o Superior Tribunal de Justia entendeu necessrio rever em recurso especial o valor da indenizao, superando o bice da Smula n. 07.(5 5 ) O Ministro do STJ Nilson Naves, 'elator do acrdo pioneiro sobre o controle do valor do dano moral (REsp n. 53.321), indicou nos fundamentos daquela deciso: Por maiores que sejam as dificuldades, e seja l qual for o critrio originariamente eleito, o certo que, a meu ver, o valor da indenizao por dano moral no pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justi a. Urge que esta Casa, qual foram constitucionalmente cometidas to relevantes misses, fornea e exera controle, de modo a que o lesado, sem dvida alguma, tenha reparao, mas de modo tambm que o patrimnio do ofensor no seja duramente ofendido. O certo que o enriquecimento no pode ser sem justa causa. Na mesma trilha do STJ(56), tambm o TST est admitindo o processa mento de recurso de revista para viabilizar a reviso do montante indenizatrio a ttulo de dano moral, nas hipteses de arbitramento em valores excessivos ou irrisrios, de modo a garantir a observncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme art. 5Q , V, da Constituio da Repblica:
Valor arbitrado aos danos morais Conhecim ento do recurso de revista por violao do art. 5S , V, da CF Possibilidade. 1. Em sede de jurisdio extraordinria, como o caso do recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho, a violao do art. 59, V, da CF tem sido admitida em casos teratoigicos, para efeito de conhecimento do apelo, em que o valor exagerado da indenizao ou a sua fixao em montante nfimo exigiriam a interveno desta Corte para corrigir, excepcionalmente, o eventual despautrio, para mais ou para menos, da indenizao. De fato, mngua de parmetro especfico, tem-se o art. 5S, V, da CF como baliza genrica para a fixao do montante da indenizao, ao mencionar o princpio da proporcionalidade, mormente em face da jurisprudncia superlativamente restritiva da SBDI-1 do TST quanto ao conhecimento de embargos por divergncia jurisprudencial. 2. In casu o Reclamante sustentou, nas

(55) DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. XIII, p. 377. (56) P rocessual civil. Agravo regim ental no agravo em recurso especial. Responsabilidade civil. Digitador. Leso proveniente de esforo repetitivo. Reduo da capacidade laborativa. Total e perm anente. C um ulao de benefcio p revidencirio com penso decorrente de ilcito civil. Possibilidade. Dano moral. Reduo da indenizao. Inviabilidade. Razoabilidade na fixao do quantum. 1. possvel a cumulao de benefcio previdencirio com penso decorrente de ilcito civil. 2. O recurso especial no com porta o exame de questes que im pliquem revolvim ento do contexto ftico-probatrio dos autos, a teor do que dispe a S m ula n. 7/S T J. 3. C o n tu d o , em h ip te s e s e x c e p c io n a is , q u a n d o m a n ife s ta m e n te evidenciado ser irrisrio ou exorbitante o arbitram ento da indenizao, a jurisprudncia desta Corte permite o afastamento do referido bice, para possibilitar a reviso. 4. No caso concreto, a indenizao fixada pelo Tribunal local em 50 (cinqenta) salrios mnimos, em razo da perda da capacidade laborativa do recorrido decorrente de leso compatvel com DORT, no se revela excessiva. 5. Agravo regimental desprovido. STJ. 4- Turma. AgRg no AREsp n. 104.823/SP, Rei.: Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJ 17 set. 2012.

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razes dos embargos, a impossibilidade do conhecimento do recurso de revista, que versava sobre valor arbitrado aos danos morais, por violao do art. 5g, V, da CF, por entender que a ofensa somente ocorreria de forma reflexa, pois, para deslindar a con trovrsia, seria necessrio analisar a aplicao de leis ordinrias que regem a matria. in casu , o art. 944 do CC, a teor de julgados de outras Turmas desta Corte. 3. In casu, a Turma do TST reduziu de R$ 100.000,00 para R$ 50.000,00 o valor de indenizao devida em funo de doena ocupacional (sndrome do tnel do carpo), fazendo-o dentro do princpio da proporcionalidade albergada peio comando constitucional men cionado. Embargos desprovidos. TST. SBDI-I. E-RR n. 252940-03.2005.5.02.0001. Rei.: Ministro Ives Gandra Martins Filho, D J 10 ago. 2012. Agravo de instrum ento em recurso de revista. Apelo do reclamado. Assalto a agncia bancria. Morte do trabalhador. Indenizao por danos morais devida esposa e ao filho do de cujus. Reexam e de fatos e provas. A pretenso recursal, ao questionar a presena dos elementos da responsabilidade jurdica, desafia o reexame de fatos e provas, esbarrando no bice da Smula n. 126/TST. Valor arbitrado in d e n iz a o . D a ta m x im a vnia, m o ra lm e n te in a c e it v e l e ju rid ic a m e n te insustentvel rotular de excessiva a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais) arbitrada pelo Regional, dadas as circunstncias evidenciadas no corpo do julgado. Agravo de Instrumento no provido. TST. 4- Turma. AIRR n. 188000-92.2009.5.08.0107, Rei.: Ministra Maria de Assis Calsing, DJ 31 ago. 2012. Dano moral e material. Indenizao. Valor arbitrado. A jurisprudncia desta Corte estabelece que a reviso do valor arbitrado a ttulo de indenizao por dano moral e material apenas vivel quando a condenao se mostre irrisria ou exorbitante, no atendendo a sua finalidade legal. No caso, o TRT da 9- Regio deu provimento ao recurso ordin rio do reclam ado, para re d u zir o v a lo r arb itra d o na s e n te n a (R$ 179.995,20) para R$ 40.000,00 e, ante os fatos consignados peio Regional, no se mostra desproporcional o novo valor fixado, no justificando a excepcional interveno desta Corte no feito. Recurso de revista de que no se conhece. TST. 6- Turma. RR n. 44500-89.2009.5.09.0672, Rei.: Ministra Ktia Magalhes Arruda, DJ 21 set. 2012. D ano m o ral. P ro p o rc io n a lid a d e na fix a o do q u an tu m d eb eatu r. C arter excepcional da interveno desta corte. 1. Embora as Cortes Superiores venham adm itindo rever o valor fixado nas instncias ordinrias a ttulo de indenizao por danos morais, essa atividade deve ser exercida de form a parcim oniosa, visando a reprimir apenas as quantificaes estratosfricas ou excessivamente mdicas. 2. No caso, o valor fixado revela-se compatvel com a leso perpetrada, no se justificando a e xce p cion a l in te rv e n o d e sta C orte. A g ra vo de in s tru m e n to a que se nega provimento. TST. 3- Turma. A IR R 1091/2005-011-21-40, Rei.: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 07 dez. 2007.

8.4.9. Dano moral na responsabilidade objetiva Estando presentes os pressupostos para o deferimento da reparao por danos materiais, cabvel tambm a indenizao por danos morais. Assim, mesmo quando se adota como fundamento da reparao a responsabilidade civil objetiva, ou seja, aquela que independe de culpa do causador do dano, no h impedimento para a condenao relativa aos danos morais. Mas, nessa hiptese, entendem os que sero necessrios alguns ajustes ou atenuaes no momento da fixao do quantum indenizatrio.

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Conforme j enfatizamos, a indenizao por danos morais tem duas fin a lid a d e s b sica s: dar um a c o m p e n sa o para a v tim a e punir, cedagogicamente, o infrator pela sua conduta. Ocorre que nas hipteses em : je o deferimento da indenizao tem como fundamento to somente a teoria co risco, especialm ente quando ausente qualquer prova de culpa do empregador no acidente, parece no haver espao para considerar o efeito :jn itiv o da indenizao. Sem dvida, a finalidade de compensar a vtima continua; todavia, se no foi a conduta culposa do ru que gerou o acidente, ~"as sim um risco inerente atividade, pelo menos questionvel o aspecto ca condenao com propsito punitivo-pedaggico. No se deve esquecer que o grau de culpa do empregador no acidente ceve ser considerado para o arbitramento da indenizao pelo dano moral, :anto que o art. 944 do Cdigo Civil estabelece no pargrafo nico: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz -eduzir, equitativamente, a indenizao. Mas diante desse preceito legal cabe indagar: E quando no houver culpa alguma do empregador, mas apenas condenao pela teoria do risco, a reduo equitativa da indenizao tambm cabvel? Acreditamos que a resposta seja positiva e que o norte da fixao do montante indenizatrio ser mesmo a equidade, que foi expressamente mencionada no dispositivo transcrito. oportuno citar nesse sentido o entendimento doutrinrio de Roger Silva Aguiar: O quantum a ser indenizado se a obrigao de indenizar envolver a reparao integral, parcial ou mesmo se aproximar de zero uma questo a ser decidida luz dos dispositivos contidos no Captulo II, dos quais sobressai o art. 944, pargrafo nico. O aludido dispositivo inegavelm ente a vlvula reguladora da norma contida no art. 927, pargrafo nico, importando ressaltar de imediato sua construo tambm sob bases valorativas: poder o ju iz reduzir, equitativam ente, a indenizao. (...) O art. 944, pargrafo nico, desempenha o papel de complementar o trabalho valorativo do aplicador do direito quando este se inicia no art. 927, pargrafo nico. A possibilidade de calibrar o valor da indenizao, segundo a participao do agente na origem do dano, apresenta-se como pea-chave na construo de uma soluo equitativa na distribuio do nus de arcar com o prejuzo.(5 7 ) Convm ressaltar neste passo o papel cada vez mais importante que a doutrina e o legislador esto atribuindo equidade para dimensionar a justa reparao do dano, principalmente quando se trata de dano moral. Alis, em
(57) AGUIAR, Roger Silva. Responsabilidade civil objetiva: do risco solidariedade. So Paulo: Atlas, 2007. p. 90.

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juzo de equidade pode-se chegar at ao ponto de indeferir a indenizao, mesmo havendo o dano, conforme previsto no art. 928, pargrafo nico, do Cdigo Civil: A indenizao prevista neste artigo, que dever ser equitativa no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem. Como se depreende do exposto, no campo das indenizaes por aci dentes do trabalho o juiz dispe de um poder discricionrio mais elastecido para proferir o julgamento, em razo das peculiaridades e conseqncias de cada caso, que no podem ser ignoradas. No Estado Democrtico de Direi to, a supe ra |0 de certos postulados de cunho estritamente patrimonialista produz como efeito a relativizao de princpios at ento inviolveis, para colocar em proeminncia os valores axiolgicos da dignidade da pessoa hu mana e da solidariedade, sem distino essencial entre o autor e o ru. Como assevera o Ministro do TST Carlos Alberto Reis de Paula, apoiado em Carnelutti, o escopo do processo no a simples composio, mas a justa composio da lide.(5 8 )

8.5. Dano esttico 8.5.1. Conceito e abrangncia Alm das indenizaes por dano material e moral, pode ser cabvel a indenizao por dano esttico, quando a leso decorrente do acidente do trabalho compromete ou pelo menos altera a harmonia fsica da vtima. Enquadra-se no conceito de dano esttico qualquer alterao morfolgica do acidentado, como, por exemplo, a perda de algum membro ou mesmo de um dedo, uma cicatriz ou qualquer m udana corporal que cause repulsa, afeiamento ou apenas desperte a ateno por ser diferente(59). O prejuzo esttico no caracteriza, a rigor, um terceiro gnero de danos, mas representa uma especificidade destacada do dano moral, sobretudo
(58) PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2001. p. 193. (59) Para Griot, inclui-se na integridade corporal a integridade da aparncia, da imagem, principalm ente os traos da face e os m ovim entos habituais de uma pessoa. Observa, ainda, que haver atentado existncia fsica no som ente em caso de ferim ento, de seco ou fratura de uma parte do corpo, como tam bm quando o gravam e feito aparncia fsica: cada ser humano vem ao mundo envolvido na form a de seu corpo; ele ser julgado, em grande parte, conforme a sua aparncia fsica, que lhe pode atrair, primeira vista, a sim patia ou a antipatia; por sua aparncia fsica que uma pessoa marca desde o incio seu crculo de ao, e esta aparncia pode favorecer ou prejudicar o desenvolvim ento de sua personalidade . A p u d CAHALI, Y ussef Said. D ano morai. 3. ed. rev,, atual, e ampl. So Pauio: Revista dos Tribunais, 2005. p. 203.

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: jando no produz repercusso de natureza patrimonial como ocorre no caso Je um artista ou modelo. Alis, pontua Teresa Ancona que o dano esttica :essoal uma das espcies do gnero dano moral(60). A reparao do dano esttico foi acolhida no Brasil bem antes da 'denizao por dano moral. O Cdigo Civil de 1916, quando previa no art. .538 a indenizao para o caso de ferimento ou outra ofensa sade, estabelecia que o valor seria duplicado se do ferimento resultasse aleijo ou :eform idade. O referido dispositivo ainda recom endava os pontos que zaveriam ser levados em considerao para fixar a indenizao: posses do rensor, circunstncias do ofendido e a gravidade do defeito. Assim, ao nencionar a indenizao por aleijo ou deformidade , abriu o caminho para aoranger qualquer alterao morfolgica que alterasse o aspecto fsico da . tima. Vejam a respeito o magistrio de Maria Helena Diniz: O dano esttico toda alterao morfolgica do indivduo, que, alm do aleijo, abrange as deformidades ou deformaes, marcas e defeitos, ainda que mnimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vtima, consistindo numa simples leso desgostante ou num permanente motivo de exposio ao ridculo ou de complexo de inferio ridade, exercendo ou no influncia sobre sua capacidade laborativa.(6 1 ) 3.5.2. Cumulao com o dano moral Com o reconhecimento efetivo da possibilidade de reparao do dano -loral pela C onstituio de 1988, durante algum tempo, predom inou o entendimento de que a indenizao desse dano, por ser mais ampla, j abrangia o dano esttico. Alis, no IX Encontro de Tribunais de Alada, realizado em So Paulo no ano de 1997, adotou-se como concluso unnime que o dano ~ioral e o dano esttico no se cumulam, porque ou o dano esttico importa em dano material ou est compreendido no dano moral. No entanto, mesmo estando o dano esttico compreendido no gnero :ano moral, a doutrina e a jurisprudncia evoluram para deferir indenizaes distintas quando esses danos forem passveis de apurao em separado, em decorrncia de causas inconfundveis. O dano esttico est vinculado ao sofrim ento pela deform a o com seq ela s perm anen tes, fa cilm e n te cercebidas, enquanto o dano moral est ligado ao sofrimento e todas as demais :onsequncias nefastas provocadas pelo acidente(62).
30) LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 21. 51) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. So = 3 aulo: Saraiva, 2007. vol. 7, p. 80. 52) Acidente de trabalho. Danos morais e estticos. Cumuiatividade. As indenizaes :o r danos morais e estticos decorrentes de um mesmo acidente de trabalho podem ser

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Desse modo, o dano esttico materializa-se no aspecto exterior da vtima enquanto o dano moral reside nas entranhas ocultas dos seus dramas interiores; o primeiro, ostensivo, todos podem ver; o dano moral, mais encoberto, poucos percebem. O dano esttico, o corpo mostra; o dano mora a alma sente. A opo do Cdigo Civil de 2002, de indicar genericam ente outras reparaes ou prejuzos que o ofendido prove haver sofrido (arts. 948 e 949). deixa espao para incluir a indenizao pelo dano esttico, conforme se apurar no caso concreto. Assim, o acidente do trabalho que acarrete alguma deformao morfolgica permanente gera o dano moral cumulado com o dano esttico, ou apenas o primeiro, quando no ficar seqela. Em outras palavras, o acidentado que sofreu alguma deformao deve receber uma indenizao agravada por danos morais, cuja agravante (o dano esttico) pode ser calculada separadamente. No julgamento da Apelao Cvel n. 1.669/97 do antigo Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, deferiu-se o pagamento de indenizaes diversas para o dano esttico e o dano moral, adotando-se como fundamento: Danos estticos e danos morais. Efeitos diversos, o dano esttico correspondendo a uma alterao m orfolgica do indivduo, leso fsica facilm ente perceptvel exteriorm e nte, deform ao corporal que agride a viso, causando desagrado, repulsa, desconforto etc., sendo o dano moral o sofrimento mental, a dor da alma, a aflio e angstia a que a vtima submetida, causando-lhe depresso, desnimo e sensao irremovvel de infelicidade.< 6 3 ) Atualmente, a jurisprudncia est sedimentada quanto possibilidade de cumulao das indenizaes por dano moral e dano esttico, devendo os fundamentos da deciso indicar os motivos de um e outro deferimento:
Acidente de trabalho, indenizaes por dano moral e por dano esttico. Cumulao possvel. A leso acidentria tam bm pode causar dano esttico pessoa humana atingida. E m bora o dano m oral seja c o n ce ito am plo, possvel, ju rid ic a m e n te , identificar-se especfica e grave leso esttica, passvel de indenizao, no contexto de gravam e mais largo, de cunho nitidam ente moral. Nesses casos de acentuada, especial e destacada leso esttica, pertinente a fixao de indenizao prpria para este dano, sem prejuzo do montante indenizatrio especfico para o dano moral. Ou seja, a ordem jurdica acolhe a possibilidade de cumulao de indenizaes por dano material, dano moral e dano esttico, ainda que a leso acidentria tenha sido

cum uladas, porquanto, quando a leso im plica uma deform idade fsica perm anente, so atingidos, ao mesmo tempo, bens jurdicos claramente distintos: a higidez emocional, ligada ao so frim e n to p sq u ico p ro vo ca d o pelo a cid e nte , e a in te g rid a d e fs ic a , v in c u la d a deformao esttica irreversvel. Santa Catarina. TRT 12a Regio. RO n. 01476-2005-02412-00-5, Rei.: Juza Maria Regina Oliv Malhadas, DJ 15 out. 2006. (63) Rio de Janeiro. Tribunal de Alada. 7- Cm. Civil, Rei.: Fabrcio Paulo Bandeira Filho, julgado em 02 abr. 1997.

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a mesma. O fundam entai que as perdas a serem ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perda patrimonial, perda moral e, alm dessa, perda esttica). Recurso de revista no conhecido, no tem a. TST. 3- Turma. RR n. 217600-28.2009.5.09.0303, Rei.: Ministro Mauricio Godinho Delgado, DJ 5 out. 2012. A gravo de instrum ento. Acidente de trabalho. Leso no olho esquerdo da recla mante. Danos morais. Sm ula n. 126. No provimento. 1. A existncia de conduta negligente da reclamada e de nexo causal entre essa e o dano ocasionado recla mante, qual seja, leso no olho esquerdo da reclamante, inclusive nervo tico e viso, traz como consequncia a condenao em indenizao por danos morais. Incidncia do bice da Smula n. 126. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Dano moral e esttico. Cum ulao. Possibilidade. No provim ento. 1. Nos termos da jurisprudncia consolidada desta Corte Superior, h a possibilidade de cum ulao do dano moral com o dano esttico, uma vez que, embora oriundos do mesmo fato, os bens tutelados so distintos. Precedentes desta Corte Superior. 2. Incidncia da S mula n. 333. 3. Agravo de instrum ento a que se nega provim ento. TST. 2- Turma. AIRR n. 2008-65.2010.5.04.0000, Rei.: Ministro Guilherm e Augusto Caputo Bastos, DJ 8 out. 2010. Cum ulao do dano esttico e dano moral Possibilidade jurdica. I O dano moral constitui leso a direitos da personalidade e sua configurao se efetiva com o abalo sentim ental da pessoa em sua considerao pessoal ou social, enquanto o dano esttico pressupe seqela fsica, tratando-se de leso que com prom ete ou altera a harmonia fsica da vtima. II Apesar de no haver distino ontolgica entre o dano moral e o dano esttico, esse se constitui numa subespcie daquele, visto que inconfundveis os bens cuja reparao se procura obter, circunstncia que dilucida a p o ssib ilid a d e ju rd ic a da cu m u la o das re sp e ctiva s in d e niza e s, sem que se materialize o coibido bis in idenn. Recurso conhecido e desprovido. TST. 4- Turma. RR n. 78003/2005-092-09-00.0, Rei.: Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, DJ 30 maio 2008. Dano m oral e dano esttico Cum ulao. Adm ite-se a cum ulao dos danos moral e esttico, ainda que derivados do mesmo fato, quando possuem fundam entos distintos. O dano moral compensvel pela dor e constrangim ento impostos ao autor e o dano esttico pela anomalia que a vtim a passou a ostentar. O dano esttico afeta a integridade pessoal do ser humano, em geral, e em particular a harm onia fsica, c o n c e b id a s co m o m a te ria liz a o de um d ire ito h u m a n o g a ra n tid o no n v e l c o n s titu c io n a l. Ele poder ser o re su lta d o de um a fe rid a que gera cica triz, da amputao de um membro, falange, orelha, nariz, olho ou outro elemento da anatom ia hum ana. Q uando se constata que um sem elhante possui algum a parte do corpo alterada em relao imagem que tinha formado o observador, o fato causa impacto a quem percebe atravs de seus sentidos. inegvel que esse dano esttico provoca tambm impacto sobre a percepo da prpria vtima, afetada com a diminuio da harm onia corporal. O que se visa proteger no a beleza, valor relativo na vida c o tid ia n a , m as g a ra n tir as c irc u n s t n c ia s de re g u la rid a d e , h a b itu a lid a d e ou norm alidade do aspecto de uma pessoa; busca-se reparar que o ser humano, vtima da cicatriz, se veja como algum diferente ou inferior, ante a curiosidade natural dos outros, na vida de relao. A reparao no resulta, portanto, do fato de a cicatriz ser repulsiva, em bora essa circ u n s t n c ia possa a u m e n ta r o qu antum re ssa rcit rio , tam pouco de ser sanada mediante uma cirurgia plstica, fato que poder atenuar o valor da indenizao (GRANDOV, Baildomero e BASCARY Miguel Carrillo. Cicatrices. Dano esttico y derecho a Ia integridad fsica. Rosrio: Editora FAZ, 2000, p. 34 e 40). Minas Gerais. TRT. 3 Regio. 2- Turma. RO n. 01771-2002-032-03-00-2, Rei.: Juza Alice Monteiro de Barros. Revista LTr, So Paulo, v. 68, n. 3, p. 361, mar. 2004.

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Em 2009, o Colendo Superior Tribunal de Justia aprovou Smula pacificando o entendimento a respeito da possibilidade da cumulao: Smula 387 licita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano mora

8.6. Perda de uma chance Inicialmente, a cincia jurdica s admitia a reparao do dano material ou patrimonial, mormente porque o prejuzo era visvel e mensurvel. No fina do sculo XX, ampliou-se o entendimento em favor da vtima, no sentido de que tambm seria cabvel indenizar o dano moral e o dano esttico. Atualmente, j se vislumbra o surgimento de novas categorias de danos indenizveis, tanto que o Cdigo Civil de 2002, na linha desse movimento expansionista, relacionou no art. 948 as indenizaes cabveis no caso de homicdio, mas deixou a ressalva: sem excluir outras reparaes. Tambm o art. 949, quando indica os danos indenizveis provenientes de leso ou outra ofensa sade, assegura o complemento da reparao de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido. No h mais dvidas, portanto, quanto ao cabimento da reparao dos danos materiais, morais e estticos. Contudo, o dano indenizvel deve ser certo, atual e subsistente. No cabe indenizar o dano incerto, hipottico ou que eventualmente possa ocorrer. Da por que o art. 403 do Cdigo Civil restringe a indenizao ao dano direto e imediato, ou seja, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. Entretanto, o progresso da civilizao impulsiona tambm o aperfeioa mento do Direito, possibilitando o advento de novas figuras jurdicas para tutelar a reparao de leses mais sutis, at ento inobservadas. certo que s o dano efetivo deve ser indenizado, no cabendo reparao de danos apenas hipotticos. Mas qual a consequncia jurdica quando o ato ilcito im pede um provvel ganho ou vantagem, deixando a vtima frustrada, com a quase certeza de ter sido prejudicada? O evento danoso no causou um prejuzo concreto, mas impediu a chance de obter um ganho provvel. Exata mente para essa situao que foi desenvolvida a teoria da indenizao pela perda de uma chance< 6 4 ).
(64) A ponta-se como prim eiro julgam ento no Brasil aplicando a teoria da perda de uma chance um acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, do ano de 1990, com a seguinte ementa: R esponsabilidade civil. Mdico. Cirurgia seletiva para correo de miopia, resultando nvoa no olho operado e hipermetropia. Responsabilidade reconhecida, apesar de no se tratar, no caso, de obrigao de resultado de indenizao por perda de uma chance. TJRS. 5- Cm ara, A pelao cvel n. 589069996, Rei.: Ruy Rosado de A guiar Jnior, julgado em 12 jun. 1990. Disponvel em: <www .tjrs.jus.br>.

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A perda de uma chance, como categoria nova, engloba um percentual do provvel dano, que pode abranger tanto o lucro cessante como o dano emergente. Pode, ainda, gerar indenizao por danos morais, em razo da 'te n s a decepo ou frustrao causada. Desse modo, no pode ser enquadrada, no sentido estrito, como dano emergente, lucro cessante ou dano loral. Da por que Raimundo Simo de Melo situa a perda de uma chance em ,Tia terceira espcie intermediria de dano, localizada entre o dano emergente e o lucro cessante(65). Alis, por ocasio da V Jornada de Direito Civil, realizada em 2011, foi aprovado o Enunciado 444, com o teor seguinte: Art. 927: A 'esponsabilidade civil pela perda de chance no se limita categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstncias do caso concreto, a chance oerdida pode apresentar tambm a natureza jurdica de dano patrimonial. A :hance deve ser sria e real, no ficando adstrita a percentuais apriorsticos. Em muitas ocasies, o acidente do trabalho ou a doena ocupacional provoca a incapacidade total ou parcial da vtima, de forma permanente ou temporria, retirando-lhe a chance de alcanar provvel vantagem ou pro gresso na carreira. Deve-se indenizar, ento, a chance perdida e no o dano provvel, ou seja, um percentual referente probabilidade de ganho que acaoou frustrada. Vejam uma hiptese que vem ocorrendo com relativa frequncia: um :'abalhador da rea bancria fazia o transporte valores no seu veculo particular, levando numerrio de um posto de atendimento at a agncia central, acima dos limites permitidos pela legislao. No percurso foi vtima de assalto, sofreu leses diversas e ficou internado por vrios meses, antes de obter a alta hospitalar. Apesar do tratamento recebido, ficaram seqelas definitivas que praticamente comprometeram sua capacidade de trabalho. Ocorre que esse trabalhador estava na etapa final de um concurso para ocupar cargo pblico cujos vencimentos eram quatro vezes superiores ao salrio de oancrio. Alm disso, contava com reais chances de xito, pois j havia superado as fases eliminatrias; contudo, no pde comparecer para a ltima etapa, perdendo a aprovao to almejada. No se pode garantir que o referido trabalhador teria sido aprovado nessa ltima etapa, mas suas possibilidades eram grandes, especialmente porque j havia superado as etapas mais difceis e concorridas do certame. O seu prejuzo real, em razo do acidente do trabalho sofrido, foi a perda da chance de continuar participando do concurso. Desse modo, a indenizao no pode
(65) MELO, Raimundo Simo de. Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador. 3. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 357. De forma semelhante, pontua Srgio Cavalieri: H forte corrente doutrinria que coloca a perda de uma chance como terceiro gnero de indenizao, a m e io c a m in h o e n tre o d a n o e m e rg e n te e o lu c ro c e s s a n te . C f. P rogram a de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 84.

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ser calculada tendo em conta o dano provvel (os vencimentos do cargo pblico), porquanto deve ser considerada a perda da chance de participar do final do concurso, cujas principais etapas o trabalhador j havia superado. A reparao, convm frisar, no do dano total a no ser que, j aprovado, o trabalhador s estivesse aguardando a nomeao , mas da perda da chance do provvel xito, ou seja, a indenizao no poder ser da importncia integral do possvel dano, mas do valor percentual da chance perdida. Vejam a respeito a doutrina do jurista Dallegrave Neto: importante esclarecer que na aplicao da teoria da perda de uma chance no se indeniza o valor integral referente perda de um pretenso resultado favorvel, at porque o resultado esperado se baseia numa mera probabilidade de que haveria o ganho. Em verdade, o que se indeniza a perda da possibilidade (perda da chance) de conseguir aquela determinada vantagem ou resultado.(6 6 ) Para que fique caracterizada a perda de uma chance, imprescindvel que o evento danoso tenha impedido uma real probabilidade da vantagem, e no uma simples possibilidade, at para no vulgarizar a figura jurdica, colocando em descrdito essa nova m odalidade de indenizao, como assevera Srgio Cavalieri: A vantagem esperada pelo lesado no pode consistir numa mera eventualidade, suposio ou desejo, do contrrio estar-se-ia premiando os oportunismos, e no as oportunidades perdidas. (...) A perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, s ser indenizvel se houver a probabilidade de sucesso superior a cinqenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance sero indenizveis.(6 7 ) No Brasil, ficou muito conhecido um caso de perda de uma chance (ou perda de oportunidade) julgado na Bahia e apreciado, posteriormente, pelo Superior Tribunal de Justia. Uma participante do programa televisivo Show do Milho, Ana Lcia de Freitas Matos, foi superando as etapas e alcanando prmios progressivos at acertar a pergunta que valia R$ 500.000,00. Chegou, finalmente, o grande momento, a pergunta do milho: Qual o percentual do territrio nacional que a Constituio reserva aos indgenas? Foram indicadas quatro opes de respostas: 22%, 2%, 4% e 10%. Se a participante acertasse a resposta, ganharia a fabulosa quantia de um milho de reais; se desistisse

(66) DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 227. (67) CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 81-82.

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naquela etapa, ganharia R$ 500.000,00 e, finalmente, se errasse a resposta, ganharia apenas R$ 300,00. Depois de refletir por alguns instantes sobre a oergunta e as respostas indicadas, por cautela, a participante preferiu desistir e garantir os R$ 500.000,00. Posteriormente, quando foi analisar com mais cuidado a pergunta, constatou que no h dispositivo algum na Constituio Federal sobre o oercentual de reserva de terra aos indgenas. Observou que esse percentual navia sido obtido na Enciclopdia Barsa e que a pergunta fora mal formulada, tirando-lhe a chance de tentar ganhar o prmio de um milho de reais. Decidiu, ento, ajuizar ao indenizatria postulando o valor total do prmio. Obteve o deferimento do pedido na primeira e na segunda instncias, mas a em presa prom otora do evento (BF Utilidades) recorreu ao STJ, requerendo a improcedncia do pedido ou, no mximo, que fosse deferida a indenizao proporcional pela perda de uma chance. E foi nesse sentido que o STJ decidiu. A chance que a autora teria de acertar, se a pergunta tivesse sido formulada corretamente, seria de no mnimo 25%, visto que havia quatro opes de resposta. Ento, o recurso foi provido para limitar o deferimento ao pagamento de mais R$125.000,00. Vejam a ementa do acrdo respectivo:
Recurso Especial. Indenizao. Im propriedade de pergunta form ulada em pro gram a de televiso. Perda da oportunidade. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Consti tuio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarre ta, com o decidido pelas instncias ordinrias, a im possibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelm en te haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. STJ. 49 Turma. REsp n. 788.459-BA, Rei.: Ministro Fernando Gonal ves, DJ 13 mar. 2006.

Acreditamos at que seria mais razovel deferir o percentual de 50% pelo desempenho demonstrado nas etapas anteriores , mas esse acrdo do STJ de 2006 teve o mrito de servir de paradigma para diversos outros casos, que esto hoje em tramitao nos tribunais. A indenizao pela perda de uma chance no se equipara quela prevista no art. 129 do Cdigo Civil: Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrrio, no verificada a condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. Na perda de uma chance, indeniza-se um provvel prejuzo; na hiptese do art. 129, considera-se implementada a condio, apurando-se o dano total. Nesse sentido, pontua com propriedade Dallegrave Neto: A hiptese do art. 129 do CC diversa da teoria da perda de uma chance, pois nessa o agente viola o direito de buscar um resultado positivo que

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poderia, ou no, ser alcanado. J na hiptese prevista no art. 129 do CC a condio maliciosamente obstada j era suficiente para a produo integral dos efeitos jurdicos buscados pela parte credora da obrigao.(6 8 ) Na jurisprudncia, encontram os vrios casos de aes envolvendo indenizao por perda de chance contra advogados que perderam o prazo de recurso ou no atentaram para o cumprimento dos pressupostos recursais. Naturalmente que nesses casos, mesmo quando provada a alegao, no se defere a indenizao considerando o xito total do recurso no processado ou admitido, mas se defere um percentual da probabilidade de xito que o cliente prejudicado teria na reforma da deciso. Voltando ao tema da perda de uma chance em decorrncia de acidente do trabalho, no clculo da indenizao cabvel, depois de verificar os pressupostos da responsabilidade civil (dano, nexo causal e culpa ou risco), deve-se encontrar o valor da vantagem obstada, qual seja, o que o acidentado poderia ter alcanado pela ordem natural das coisas. Em seguida, calcula-se, com base nos elementos dos autos, qual o grau de probabilidade que o autor teria de alcanar a referida vantagem, fixando-se um percentual, como, por exemplo, 60%. Desse modo, a indenizao pela perda da chance ser correspondente a 60% do provvel benefcio que o acidentado alcanaria, no fosse a intercorr ncia do acidente do trabalho. O percentual de probabilidade deve ser arbitrado com razoabilidade, podendo-se invocar como fundamento a parte final do art. 402 do Cdigo Civil: as perdas e danos abrangem o que razoavelmente a vtima deixou de ganhar. Atualmente, as decises dos tribunais oferecem um considervel acervo de condenaes a respeito da indenizao pela perda de uma chance, sendo oportuno transcrever algumas ementas:
3.Teoria da chance perdida. Probabilidade sria e real de auferir vantagem. Subtratao abrupta da oportunidade de obter ganho futuro, intensa sensao de perda. Enquadramento na modalidade de dano moral. Possibilidade. 3.1. A dinmica da sociedade moderna, a despeito de prom over integrao e crescimento, imprescinde de mecanismo capaz de atuar tanto na preveno de leses, quanto na restaurao integral de prejuzos j consumados. 3.2. O impulso dessa estrutura contempornea, ao fom entar o aparecim ento de novos danos pessoa, prom ove a edificao de diferentes propostas de reparao, dentre elas: a teoria da perda da oportunidade de obter vantagem certa e determinada perte d une chance , sob a perspectiva da ao ou omisso responsvel pela interrupo do curso natural do processo, antes, portanto, da realizao de seu objeto. 3.3. Sobreleva notar que somente a chance sria e real, aqui com preendida com o a probabilidade de auferir ganho futuro, que adm ite a configurao dessa espcie de dano, pois, do contrrio, ter-se-ia o ressarcim ento indiscriminado de esperanas aleatrias ou hipotticas. 3.4. Nesse contexto, no se

(68) DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 234.

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adm ite a reparao da perda da prpria vantagem , mas do prejuzo decorrente da subtrao da chance de obter o resultado esperado, realidade que repercute, inclusive, no valor da indenizao. 3.5. A presena dos requisitos que do alento configurao da responsabilidade pela perda da chance recomenda a apreciao da causa, sob o enfoque de prejuzos m ateriais ou im ateriais. R ecurso de revista no conhecido. TST. 3- Turma. RR n. 93100-69.2003.5.07.0006, Rei.: Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJ 14 set. 2012. D ireito civil e processual civil. R ecurso especial. 1) N egativa de prestao jurisdicional afastada. 2) Perda de chance que gera dever de indenizar. 3) Candidato a vereador, sobre quem publicada notcia falsa, no eleito por reduzida margem de votos. 4) Fato da perda da chance que constitui matria ftica no reexaminvel pelo STJ. I Os Embargos de Declarao so corretamente rejeitados se no h omisso, contradio ou obscuridade no acrdo embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fundam entao. II As Turm as que compem a Segunda Seo desta Corte vm reconhecendo a possibilidade de indenizao pelo benefcio cuja chance de obter a parte lesada perdeu, mas que tin h a possibilidade de ser obtida. III A plica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de candidato a Vereador que deixa de ser eleito por reduzida diferena de oito votos aps atingido por notcia falsa publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigao de indenizar. IV Tendo o Acrdo recorrido concludo, com base no firmado pelas provas dos autos, no sentido de que era objetivam ente provvel que o recorrido seria eleito vereador da Comarca de Carangola, e que esse resultado foi frustrado em razo de conduta ilcita das rdios recorrentes, essa concluso no pode ser revista sem o revolvim ento do contedo ftico-probatrio dos autos, procedimento vedado em sede de Recurso Especial, nos termos da Smula 7 desta Corte. V Recurso Especial im provido. STJ. 3 Turma. REsp n. 821.004/MG, Rei.: Ministro Sidnei Beneti, DJe 24 set. 2010. Processual Civil e Direito Civil. Responsabilidade de advogado pela perda do prazo de apelao. Teoria da perda da chance. A plicao. Recurso especial. A dm issib ilid ad e. D eficincia na fu n dam entao. N ecessidade de reviso do contexto ftico-probatrio. Sm ula n. 7, STJ. Aplicao. A responsabilidade do advogado na conduo da defesa processual de seu cliente de ordem contratual. Embora no responda pelo resultado, o advogado obrigado a aplicar toda a sua diligncia habitual no exerccio do mandato. Ao perder, de form a negligente, o prazo para a interposio de apelao, recurso cabvel na hiptese e desejado pelo mandante, o advogado frustra as chances de xito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja sria e real. No se trata, portanto, de reparar a perda de uma simples esperana subjetiva, nem tam pouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse xito ao usufruir plenamente de sua chance. A perda da chance se aplica tanto aos danos m ateriais quanto aos danos m orais. A hiptese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados j tinham sido objeto de aes autnom as e que o dano moral no pode ser m ajorado por deficincia na fundam entao do recurso especial. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. A plicao da S m ula 7, STJ. No se conhece do Especial quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundam ento suficiente e o recurso no abrange todos eles. Smula 283, STF. Recurso Especial no conhecido. STJ. 3- Turma. REsp n. 1079185/MG, Rei.: Ministra Nancy Andrighi, DJe 4 ago. 2009. Agravo Interno. Deciso M onocrtica em Apelao Cvel que negou provimento ao recurso interposto pela agravante em face de sentena que a condenou ao pagamento

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de indenizao por danos materiais e compensao por danos morais sofridos pelo agravado, em virtude de leso ocasionada no interior de coletivo da r, que impediu o autor de prosseguir em concurso pblico para Inspetor de Segurana Penitenciria (prova de capacitao fsica). Perda de uma chance. R esponsabilidade Objetiva. Correta valorao das provas. (....) Improvimento do Recurso. TJRJ. 2a Cm. Cvei. Apelao n. 2009.001.00165, Rei.: Des. Alexandre Cmara, julgado em 28 jan. 2009. R espo n sabilid ade civil. V antagem sria e real perdida pelo em pregado em decorrncia de ato ilcito do empregador. Perda de uma chance. Dano patrimonial in d en izvel. A te o ria da responsabilidade civil pela perda de uma chance torna in d e niz ve l a p ro b a b ilid a d e s ria de o b te n o de um re s u lta d o le g itim a m e n te esperado que obstado por ato ilcito praticado pelo agente ofensor. Se o reclamante tinh a com o ju sta e real a probabilidade de um ganho salarial decorrente de sua prom oo ao cargo de supervisor de vendas da reclam ada, porque aprovado em processo seletivo interno da empresa, mas viu perdida a chance de conquistar esse resultado em razo de ato ilcito praticado pelo empregador, quando da sua dispensa, m anifestam ente abusiva e ilcita, faz jus reparao patrim onial decorrente deste ilcito (...). TRT 3a Regio. RO n. 01533-2007-112-03-00-5, Rei.: Desem bargador Emerson Jos Alves Lage, DJ 02 out. 2008.

8.7. Do risco ergonmico para o risco econmico O aperfeioamento da legislao sobre a sade do trabalhador passou a interessar ao planejamento estratgico das empresas, porquanto os riscos envolvidos em razo dos acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais, como visto, podem gerar expressivas indenizaes, alm de comprometer a imagem institucional da empresa. Enquanto a norma praticamente se limitava a conclamar o sentimento humanitrio dos empresrios, pouco resultado foi obtido; agora, quando o peso das indenizaes assusta e at intimida, muitos esto procurando cum prir a lei, adotando polticas preventivas, nem sempre por convico, mas at mesmo por convenincia estratgica. Gostando ou no do assunto, concor dando ou discordando da amplitude da proteo, o certo que o empresrio contemporneo, com vistas sobrevivncia do seu empreendimento, ter de levar em conta as normas a respeito da sade no ambiente de trabalho e a proteo integridade fsica e mental dos seus empregados. provvel que o vulto das indenizaes acabe sendo o melhor e mais convincente argumento para estimular os empresrios descuidados a ze lar pela integridade fsica e pela sade dos seus empregados. Os danos e custos que produzem os acidentes em servio so de tal magnitude que a empresa tem que compreender que mais econmico prevenir do que inde nizar. O custo social no se esvazia com o pagamento do seguro social ou com eventuais indenizaes, no mais das vezes onerosas. Alastra-se negati vamente na economia do pas. Alm dos gastos com prestaes em dinheiro e

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em servio, desvigoram a capacidade de produo da maior potencialidade :e uma nao, que a sua populao economicamente ativa.(6 9 ) Na avaliao das empresas em processo de negociao, os consultores especializados j esto computando a extenso do passivo patolgico ecumulado, orientando e prevenindo os compradores interessados sobre os ' scos envolvidos em eventuais aes indenizatrias. Comea-se a tomar conscincia de que o valor principal que o empresrio : irige o homem enquanto trabalhador, para o qual devem convergir a : rioridade da proteo e a funo social da propriedade. O aprimoramento da rivilizao no mundo inteiro vem indicando que produtos, mercadorias, bens de consumo, servios e resultado econmico s se justificam do ponto de . ista tico quando esse valor principal for preservado(70). Na seqncia deste pensamento vale citar a opinio do jurista e Promotor de Justia de acidente do trabalho de So Paulo Antnio Lopes Monteiro: O dia em que o grau de sensibilidade de todos, Estados, empregadores e operrios, ultrapassar a viso do casusmo indenizatrio ou reparatrio, e leve a tratar a questo do acidente do trabalho e doena ocupacional, e portanto, do trabalhador, com o respeito e a dignidade que merecem, no precisaremos mais recorrer s teorias da responsabilidade aquiliana, contratual ou objetiva para demonstrar os direitos do trabalhador. Sero simples direitos da cidadania.(7 1 )

(69) SAAD, Teresinha Lorena P. Previdncia Social como instrum ento de preveno dos riscos do trabalho. Revista de Previdncia Social, So Paulo, v. 20, n. 190, p. 782, set. 1996. 70) O art. 2:102 (2) dos Princpios de Direito Europeu de responsabilidade civil estabelece: 'A vida, a integridade fsica ou psquica, a dignidade hum ana e a liberdade gozam de croteo mais extensa. 71) MONTEIRO, Antnio Lopes. Os aspectos legais da tenossinovite. In: CODO, W anderley; ^LMEIDA, Maria Celeste C. G. de (Org.). LER: diagnstico, tratamento e preveno: uma -oordagem interdisciplinar. Petrpolis: Vozes, 1995. p. 281.

CAPTULO 9

INDENIZAES NOS ACIDENTES DO TRABALHO COM BITO

9.1. Consideraes iniciais Uma vez constatado o dano, conforme abordamos no Captulo anterior, e estando presentes os demais pressupostos da responsabilidade civil, cabe dimensionar os valores das indenizaes e as formas de pagamento. Neste Captulo, no entanto, vamos abordar somente as reparaes decorrentes do acidente do trabalho com morte, em razo das singularidades quanto apurao dos danos, identificao dos beneficirios, quantificao dos valores e durao do pensionamento. 0 Cdigo Civil tem regra especfica para as indenizaes devidas quando ocorre a morte da vtima, com aplicao indiscutvel nas hipteses de acidente do trab alh o, se os pressupostos da respon sabilid ade civil estiverem comprovados:
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes: 1 no pagamento das despesas com o tratam ento da vtima, seu funerai e o luto da fam lia; II na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtim a.

O bserva-se no dispositivo legal transcrito que os danos m ateriais emergentes esto indicados no Inciso I; os lucros cessantes, no Inciso II, e os outros danos podem ser enquadrados na ressalva contida no caput do artigo. Cabe mencionar, todavia, que o dano indenizvel no a morte da vtima em si, mas os desembolsos ou prejuzos materiais ou morais dela decorrentes. A ssim , um m esm o a cid e n te que a ca rre te v rio s b ito s pode g e ra r indenizaes de valores diferentes em razo das caractersticas peculiares dos dependentes de cada vtima. por isso que, na maioria das vezes, o

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esplio no tem legitimidade para postular as indenizaes por danos materiais du morais, j que os titulares desse direito sero aqueles que foram diretamente afetados(1). O acrscimo da expresso sem excluir outras reparaes, introduzida no caput do art. 948 acima mencionado, veio para corrigir uma falha muito oriticada do Cdigo Civil anterior. Isso porque a interpretao literal do art. 1.537 limitava a indenizao s verbas referentes ao tratamento da vtima, :uneral, luto da famlia e aos alimentos aos dependentes do morto. Dessa ;orma, a reparao no caso concreto nem sempre atendia ao princpio milenar da restitutio in integrum, j que podia gerar reduo dos rendimentos do ncleo familiar do falecido. verdade que a jurisprudncia, mesmo na vigncia do Cdigo Civil anterior, evoluiu para abandonar a interpretao meramente gramatical daquele dispositivo, mas agora o novo texto consagra o entendim ento de que a indicao das parcelas indenizatrias meramente exemplificativa, ou seja, qualquer prejuzo que restar comprovado, decorrente do acidente, passvel de reparao(2). Alm disso, a previso expressa do cabimento de outras reparaes consolida a percepo de que o pagamento dos lucros cessantes no se limita concesso singela de alimentos aos dependentes da vtima. Fica evidente que a indenizao aos prejudicados deve ser ampla e completa, abrangendo, dentre outras, a parcela dos alimentos.

9.2. Apurao e reparao dos danos 9.2.1. Danos emergentes A indenizao dos danos emergentes no acidente do trabalho com bito consiste no pagamento das despesas de tratamento da vtima, o funeral e o luto da famlia (art. 948, i, do Cdigo Civil). Doutrina e jurisprudncia entendem que esto abrangidos nos danos emergentes: despesas com tratamento mdico ou hospitalar; remoo do corpo da vtima, quando for o caso; gastos
(1) Vamos indicar os beneficirios do pensionam ento no item 9.4 e dos legitimados para postular a indenizao por danos morais no item 9.9. (2) Carlos Roberto Gonalves, ao com entar o art. 948 do atual Cdigo Civil em comparao com o art. 1.537 do Cdigo anterior, anota: Atribui-se a esse dispositivo o defeito de haver, de certo modo, limitado a matria da indenizao. A interpretao literal, restritiva, perdurou durante largo tempo. Aos poucos, entretanto, uma jurisprudncia mais evoluda passou a e n te n d e r que o art. 1.537 d e v ia s e r in te rp re ta d o com o m e ra m e n te e n u m e ra tiv o ou e x e m p lific a tiv o de ve rb a s que devem n e c e s s a ria m e n te c o n s ta r da in d e n iz a o . In: Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, p. 529.

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diversos com os funerais, jazigo perptuo ou a construo de mausolu, de acordo com os usos e costumes adotados pela classe social da vtima. Outros danos comprovados tambm podero ser objeto de ressarcimento, j que a indicao legal meramente exemplificativa. Para evitar controvrsias sobre o quantum desembolsado, as despesas devem ser comprovadas mediante recibos detalhados ou notas fiscais, le vando-se em conta, ainda, as tradies locais e os cultos religiosos prati cados pelos familiares do morto. Se no houver documentos com probatrios das despesas, o valor ser arbitrado pelo julgador, podendo-se invocar analogicamente a Lei n. 8.112/1990, que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, cujo art. 226 prev: O auxlio-funeral devido famlia do servidor falecido na atividade ou aposentado, em valor equivalente a um ms da remunerao ou provento. 1s No caso de acumu lao legal de cargos, o auxlio ser pago somente em razo do cargo de maior remunerao. Os danos emergentes devem ser ressarcidos de imediato e de uma s vez, para recompor logo o patrimnio dos prejudicados, devendo-se apurar todos os valores efetivamente despendidos, com apoio no princpio da restitutio in integrum. Vale assinalar que o titular do direito ao ressarcimento aquele que efetivamente arcou com tais despesas, no sendo necessariamente os dependentes diretos do acidentado. Ademais, prev o art. 943 do Cdigo Civil que o direito de exigir a reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana. 9.2.2. Lucros cessantes ou penso A indenizao dos lucros cessantes decorrentes da morte do acidentado abrange a prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima (art. 948, II, do Cdigo Civil). A abordagem genrica quanto aos lucros cessantes foi feita no item 8.3.3 do Captulo anterior, cujas concluses so aqui aplicveis, sendo desnecessria a repetio. Cabem, no entanto, algumas consideraes adicionais. A morte do acidentado, por bvio, interrompe os rendimentos gerados pelo contrato de trabalho; consequentemente, a indenizao tem o propsito de assegurar ao grupo familiar que dependia da vtima o mesmo padro de
(3) Em situao anloga, oportuno citar o entendimento adotado pelo Colendo STJ: Tem legtim o interesse para p leitear indenizao a pessoa que detinha a posse do veculo sinistrado, independentemente de ttulo de propriedade. STJ. 3a Turma. Resp n. 5.130-SP, Rei.: Ministro Dias Trindade, julgado em 8 abr. 1991.

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'enda at ento mantido. Da mencionar o art. 402 do Cdigo Civil que as oerdas e danos abrangem o que o prejudicado perdeu mais o que razoavel mente deixou de lucrar, ou de receber no caso do acidente do trabalho. A lgica do clculo dos lucros cessantes leva em conta os rendimentos que a vtima percebia e no as necessidades dos seus dependentes. Como adverte Aguiar Dias, o que se procura, com a indenizao, restabelecer o status quo anterior ao dano. A indenizao no empobrece nem enriquece. O responsvel obrigado a repor os beneficirios da vtima na situao em que estariam, sem o dano.< 4 ) A concepo dos alimentos aqui tem enfoque e natureza diferentes do que ocorre no Direito de Famlia, como veremos no item 9.3. Entendemos que no caso de morte do acidentado no se aplica a inova o do pargrafo nico do art. 950 do Cdigo Civil, que faculta ao prejudicado exigir que a indenizao seja arbitrada e paga de uma s vez. Tal exceo, de acordo com a tcnica de elaborao legislativa, vincula-se somente pre viso do caput do art. 950 (quando a vtima sobrevive ao acidente), no se aplicando ao que prev o art. 948 (quando a vtima morre em razo do aci dente). Na primeira hiptese, o beneficirio da indenizao a prpria vtima, enquanto sobreviver; no caso de morte, os destinatrios so os dependentes da vtima, de acordo com as limitaes temporais estabelecidas. Se a inten o do legislador fosse estender a opo do pagamento de uma s vez para todas as hipteses de pensionamento decorrentes dos atos ilcitos, a inova o viria em artigo independente e no como pargrafo nico do art. 950. Com efeito, considerando que o salrio do empregado deve ser pago a cada ms(5), tambm a indenizao por lucros cessantes dever ser paga mensalmente, sob a forma de pensionamento. Alis, quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, estabelece o art. 475-Q do Cdigo de Processo Civil que o juiz poder determinar a constituio de capital para garantir o cumprimento da prestao mensal da penso. E o provimento alimentar, como sua prpria natureza indica, prolonga-se no tempo e no se esgota num ato isolado ou num pagamento nico. O pensionamento decorrente do acidente do trabalho com bito comporta diversas variveis de estudo quanto sua natureza jurdica, valores devidos, beneficirios, base de clculo, garantias, limites temporais, termo final, direito de acrescer etc. Para facilitar a localizao desses temas controvertidos,
(4) DIAS, Jos de Aquiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. II, p. 756. (5) CLT. Art. 459. O pagamento do salrio, qualquer que seja a modalidade de trabalho, no deve ser estipulado por perodo superior a um ms, salvo o que concerne a comisses, percentagens e gratificaes.

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resolvem os destinar mais adiante tpicos especficos nos quais sero analisadas as principais discusses. 9.2.3. Danos morais O enfoque genrico a respeito dos danos morais e dos critrios para o seu arbitramento foi feito no Captulo 8, item 4, ao qual nos reportamos. Neste tpico, vamos acrescentar abordagens especficas dos danos morais no acidente que tenha causado a morte do trabalhador. questo pacfica atualmente que o acidente fatal, quando preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil, acarreta danos m orais aos familiares da vtima. Alm do fundamento do art. 5Q , X, da Constituio de 1988, o Cdigo Civil de 2002 prev expressamente o dano moral no art. 186< 6 ). Por outro lado, o acrscimo da expresso sem excluir outras reparaes, no caput do art. 948 do mesmo Cdigo, permite a incluso do dano moral nas indenizaes provenientes da morte por acidente do trabalho. Diga-se, a propsito, que o dano moral pode ser tambm deduzido do prprio art. 948, I, do Cdigo Civil, que determina o pagamento do luto da famlia. Segundo Azevedo Marques, o luto da famlia no deve ser entendido apenas como vestimentas lgubres, mas, no dizer dos lxicos, o profundo sentimento de tristeza causado pela perda de pessoa cara ou a tristeza profunda causada por desgostos e sofrimentos. Acrescenta, ainda, que o luto no somente o sinal de dor, a prpria dor; o sofrimento moral ntimo; donde surge para logo, necessariamente, logicamente, a ideia de dano, ou melhor, de dor moral, esteja ou no escrito nas leis.(7 ) Comentando o dano moral proveniente de morte causada por ato ilcito, registra, com autoridade na matria, Yussef Cahali: No estgio atual de nosso Direito, seja em funo de sua maturada evoluo histrica, seja agora em funo dos preceitos genricos do art. 5Q , V e X, da Constituio de 1988, j no mais cabe questionar a respeito da indenizabilidade do chamado dano moral puro; e, por evidncia, tambm se reconhece que o homicdio causa geradora de leso aos sentimentos no patrimoniais das pessoas vinculadas, como parentes ou aliados, ao falecido. (...) Seria at mesmo afrontoso aos mais sublimes sentimentos humanos negar-se que a morte de um ente querido, familiar
(6) C digo Civil. Art. 186. A quele que, por ao ou om isso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (7) A pu d STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. rev., atual, e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1.421.

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ou companheiro, desencadeia naturalmente uma sensao dolorosa de fcil e objetiva percepo. (...) No mais se questiona que esses sentimentos feridos pela dor moral comportam ser indenizados; no se trata de ressarcir o prejuzo material representado pela perda de um familiar economicamente proveitoso, mas de reparar a dor com bens de natureza distinta, de carter compensatrio e que, de alguma forma, servem como lenitivo.(8 ) A indenizao arbitrada a ttulo de dano moral dever ser paga de uma s vez, juntam ente com os valores apurados para ressarcir os danos emergentes. O pagamento em parcela nica atende de modo mais completo as duas finalidades bsicas da condenao por dano moral: dar uma compensao imediata para atenuar a dor e acalmar a revolta dos dependentes da vtima, bem como servir de desestmulo para novos comportamentos ilcitos cor parte do lesante(9). No cabe o pagamento em parcelas, na forma de pensionamento, como ocorre com os lucros cessantes, porque a indenizao por dano moral no :em natureza alimentar ou de ressarcimento. Como assevera Carlos Roberto Gonalves, enquanto o ressarcimento do dano material procura colocar a vtima no estado anterior, recompondo o patrimnio afetado mediante a aplicao da frmula danos emergentes-lucros cessantes, a reparao do ja n o moral objetiva apenas uma compensao, um consolo, sem mensurar a dor.< 1 0 > Tem sido esse tambm o posicionamento jurisprudencial, valendo citar parte dos fundamentos do voto proferido pelo Ministro do STJ, Slvio de Figueiredo: Na linha da jurisprudncia deste Tribunal, mais recom endvel se apresenta a orientao que determina o pagamento por danos morais de uma s vez, tendo em vista a natureza jurdica diversa que esse tipo de indenizao possui em relao quela prevista nos art. 1.537-11do Cdigo Civil [art. 948-11 do Cdigo atual] e Enunciado n. 490 da Smula/STF. Com efeito, os danos morais, no caso de perda de parente, traduz-se
(8) CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev., atual, e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 114-118. (9) Anota Y ussef Said Cahali: diferena do que ocorre com os danos patrim oniais do art. 1.537, II, do antigo CC (repetido no art. 948, II, do novo CC), em que a prestao de alim entos a quem o defunto os d e via representa obrigao de trato sucessivo que se desenvolve no tempo, inclusive com a garantia de pagamento do art. 602 do CPC [atual art. 475-Q], a quantia do dano moral, no caso, deve ser paga de uma s vez, de imediato, e no em form a pensionai. Cf. D ano m o ra i 3. ed. rev., atual, e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 182. (10) GO NALVES, C arlos Roberto. R esponsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 506.

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em abrandamento da dor emocional sofrida pela parte, enquanto a pens: mensal visa recomposio do patrimnio e tem fundamento no prejuz: objetivo, decorrente da perda da renda mensal que a vtima poderia produzir. Assim sendo, diversa a natureza das indenizaes, a forma de pagamento e o arbitramento dos danos morais no merecem seguir o mesmo critrio utilizado para os danos materiais.(1 1 ) A questo polmica sobre a legitimidade para postular indenizao podanos morais pelos parentes, dependentes ou pessoas que mantinham algurr vnculo com o acidentado morto ser abordada adiante no item 9.9. 9.3. Natureza jurdica da penso A natureza jurdica do pensionamento decorrente do ato ilcito sempre gerou controvrsias, com posicionamentos tambm conflitantes nos tribunais, A redao do art. 1.537 do Cdigo Civil de 1916 estabelecia que a indenizao, no caso de homicdio, consistia na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia. O Cdigo Civil de 2002, nesse aspecto, apenas substituiu o vocbulo defunto por morto, sem alterar o contedo essencial do preceito. Assim, vigora atualmente o seguinte texto legal:
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes:
( ...)

II na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel de vida da vtim a.

A interpretao literal do artigo pode gerar confuso com a penso alimentcia regulada pelo Direito de Famlia, ou acarretar a limitao do paga mento somente aos alimentos de subsistncia(12). Por outro lado, surge a interrogao se o que esse dispositivo legal garante representa indenizao aos herdeiros (carter hereditrio) ou alimentos aos dependentes da vtima (carter alimentcio) ou apenas o ressarcimento dos que provarem preju zos (carter reparatrio). Apesar de a redao do artigo citado sugerir que a indenizao por lucros cessantes, no caso de homicdio, seria a simples concesso de alimentos
(11) Cf. STJ. 4- Turma. REsp n. 403.940, Rei.: Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 02 maio 2002. (12) O Cdigo Civil de 1916, no art. 396, previa a concesso de alimentos para a subsistncia do parente necessitado. O C digo Civil atual, m uito mais abrangente, menciona, no art. 1.694, alimentos necessrios para o reclamante (parente, cnjuge ou companheiro) viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. No entanto, os alim entos sero apenas os indispensveis subsistncia quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia, como prev o 2do mesmo artigo.

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aos dependentes do morto, uma anlise mais detida afasta rapidamente essa alsa impresso inicial, como veremos a seguir. Num breve apanhado histrico, pode-se observar que a interpretao -estritiva do art. 1.537 do Cdigo Civil de 1916 foi sendo gradativamente superada, com decisiva contribuio da doutrina mais autorizada. Na segura lio de Pontes de Miranda, a expresso alimentos, no art. 1.537, II, do Cdigo Civil, de modo nenhum se refere somente s dvidas de alimentos conforme o Direito de Famlia. Alimentos so, a, apenas o elemento que se h de ter em conta para o clculo da indenizao. E mais adiante conclui: Trata-se de indenizao a ttulo de alimentos, e no de alimentos propriamente ditos.(1 3 ) De forma semelhante, assevera o clssico Aguiar Dias que a expresso alimentos tem somente a finalidade de orientar o julgador para o quantum da Indenizao. No constitui fundamento da reparao, que, assim, perderia o seu carter de reconstituio, para assumir o de substituio da obrigao alimentar. E com apoio no voto do Ministro do STF, Laudo de Camargo, sintetizou: No se trata de prestao de alimentos, que se fixa em proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, e sim de indenizao, que visa a reparar, pecuniariamente, o mal originado do ato ilcito.(1 4 ) Nessa mesma trilha, o entendimento adotado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em julgamento de 1976:
Reparao de dano em consequncia de homicdio. A aluso a alimentos contida no inciso II do artigo 1.537 do Cdigo Civil simples ponto de referncia para o clculo da indenizao e para a determinao dos beneficirios, e, sendo critrio de liquidao de obrigao de indenizar, no se destina a transformar a natureza dessa obrigao, metamorfoseando-a em outra, de carter diverso, como a de prestar alimentos. No c ab ve l, portan to, a co n ce ss o de a lim e n to s p ro v is io n a is no cu rso da ao de indenizao de perdas e danos por homicdio. Recurso Extraordinrio conhecido e provido. STF. RE n. 84.319, Rei.: Ministro Moreira Alves, julgado em 12 nov. 1976.

Em perodo mais recente, asseverou Yussef Cahali: Era uniforme a lio dos doutos e a manifestao dos tribunais no sentido de que a remisso feita pelo dispositivo, referindo-se prestao de alimentos a quem o defunto os devia, no est acoplada obrigao alimentar do direito de famlia (arts. 233, IV, 399 e 400 do CC, correspondentes aos arts. 1.568, 1.695 e 1.694, 1 do atual CC), representando mera forma ou expediente tcnico de que se utiliza o legislador para determinar a maneira como se far a liquidao do dano resultante de homicdio, o que, alis, vai refletir-se em matria de nus probatrio do dano.(1 5 )
(13) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967. t. 54, p. 284-285. (14) DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. II, p. 756-757. (15) CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev., atual, e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 110.

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A interpretao evoluda do art. 1.537 do Cdigo Civil de 1916, como a denominou o civilista Slvio Rodrigues(16), avanou para adotar o enfoque reparatrio da concesso de alimentos, em vez de simples garantia alimentar Afinado com esse pensamento, afirma Rui Stoco: Para ns dvida no resta de que os crditos nascidos dos atos ilcitos no tm natureza alimentar, neir hereditria, posto que traduzem mero ressarcimento de um prejuzo ou dano efetivo causado a terceiro.(1 7 ) Esse entendimento, que j contava com o respaldo doutrinrio e de inmeros julgados dos tribunais, ficou agora ainda mais fortalecido com a previso de que outras reparaes podem ser includas, conforme disposto no caput do art. 948 do Cdigo Civil de 2002, demonstrando fidelidade ao princpio da restitutio in integrum, adotado no campo da responsabilidade civil, segundo o qual a indenizao deve ser integral ou a mais completa possvel. Por outro lado, se o art. 950 do Cdigo Civil assegura ao acidentado que ficou invlido uma penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou , no h razo lgica, nem jurdica, para deferir a penso aos dependentes da vtima seguindo outras bases, apenas porque se trata de acidente fatal. Discorrendo sobre essa questo, concluiu Rui Stoco: Ambas as hipteses so de pensionamento mensal, seja aos dependentes do morto, seja prpria vtima, de modo que a utilizao das expresses alimentos no art. 948 e penso no art. 950 no significa que haja diferena ontolgica e substancial entre uma e outra. Ambas tm caractersticas de prestao alimentar, mas no carter alimentar propriamente dito.< 1 8 ) A prestao de alimentos propriamente dita, conforme previsto no art. 1.694 do Cdigo Civil, deve ser fixada na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. J na penso decorrente do ato ilcito, no se questiona sobre a necessidade ou no de alimentos por parte dos dependentes do morto porque o objetivo reparar o prejuzo da perda da renda familiar. Ainda que os prejudicados tenham posses suficientes para manter o padro de vida anterior ao bito, o ressarcimento devido como reparao do dano causado. O fato gerador da penso o ato ilcito do causador do homicdio e no a necessidade de prover alimentos(19).

(16) RODRIGUES, Slvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 4, p. 217. (17) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. rev., atual, e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1.559. (18) Idem. (19) Recurso Especial. Responsabilidade civil. Aplicao do art. 1.537, II, do Cdigo Civil. 1. A reparao do dano no tem ca r te r alim entar, estando d esvinculada da situao econm ico-financeira do beneficirio, correta a interpretao do acrdo recorrido sobre o alcance do art. 1.537, II, do Cdigo Civil. De fato, se fosse diversa a com preenso da regra

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O Ministro do STJ, Eduardo Ribeiro, ao proferir voto no julgamento do Recurso Especial n. 33.127-8, registrou, com propriedade, o carter de 'essarcimento de prejuzo da penso prevista no art. 1.537 do Cdigo Civil de 1916, que corresponde ao art. 948 do Cdigo atual: Exigir-se a dependncia econmica para que se possa reconhecer o direito a indenizao, em caso de morte, parece-me postura equivocada, derivada possivelmente de o Cdigo Civil, no artigo 1.537, II, referir-se a alimentos. Ocorre que, de h muito, a doutrina mais autorizada vem mostrando que a meno a alimentos no h de ser entendida nos mesmos termos em que o no Direito de Famlia. Tratando-se de indenizao, ter-se- em conta o prejuzo sofrido, que deve ser reparado. Ora, ainda uma pessoa de recursos, no carecedora de alimentos, poder sofrer dano econmico com a morte de um parente e isso se haver de ressarcir. Assim, por exemplo, a mulher que, mesmo dispondo de fortuna prpria, fosse sustentada pelo marido.(2 0 ) Como se v, a indenizao prevista no artigo 948, II, do Cdigo Civil, no se restringe a simplesmente conceder alimentos para a subsistncia dos d e p e nde nte s, com o oco rre nas re la e s de pa re n te sco , p o rqu anto compreende o deferimento de uma penso mensal que garanta a manuteno do mesmo padro de vida e de conforto material que a vtima assegurava ao seu ncleo familiar. Uma vez sedimentado o entendimento de que a concesso de alimentos decorrentes do ato ilcito tem natureza jurdica de reparao dos prejuzos, e no de prestao alimentcia em sentido estrito, muitas questes controvertidas ficam solucionadas, tais como: I) O pagamento da penso independe de alegao ou comprovao quanto necessidade dos dependentes da vtima; II) O valor do pensionamento ter como suporte bsico os rendimentos do acidentado falecido e no as necessidades dos seus dependentes; III) No h falar-se em priso do devedor da penso, como ocorre nos alimentos derivados das relaes de parentesco, at porque o seu pagamento j pode estar garantido, conforme previsto no art. 475-Q do CPC(21);
jurdica invocada pela recorrente, estar-se-ia abrindo uma am pla frente para confinar a indenizao a uma certa situao econm ico-financeira do prejudicado pelo evento danoso, deixando de lado o fato do ilcito, com a conseqente impunidade civil do agente. STJ. 3a Turma. REsp n. 62.963, Rei.: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 06 maio 1997. (20) STJ. 3a Turma. REsp n. 33.127-8, Rei.: Ministro Nilson Naves, julgado em 8 ago. 1995. (21) Habeas corpus. Alimentos devidos em razo de ato ilcito. Priso civil. Ilegalidade. 1. Segundo a pacfica jurisp ru d n cia do S uperior T ribunal de Justia, ilegal a priso civil

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IV) No cabe a fixao de alimentos provisionais como previsto no a 1.706 do Cdigo Civil e art. 852 e seguintes do CPC(2 2 ) e nem mesmo os alimentos provisrios previstos no art. 4e da Lei n. 5.478/1968; V) Tambm no cabe a reviso do valor do pensionamento, caso ocorre mudana na situao financeira das partes, como previsto no art. 1.699 dc Cdigo Civil, j que o objetivo a reparao dos prejuzos, independentemente da necessidade dos dependentes da vtima(23); VI) O cnjuge sobrevivente que contrai novas npcias ou unio estve no perde o direito ao pensionamento, como ocorre no Direito de Famlia (ar. 1.708 do Cdigo Civil)(24); VII) Nas edies anteriores deste livro afirmamos que no cabia penhora do im vel reside ncia l, na execuo da penso m ensal d e ferid a aos dependentes econmicos do acidentado, por ser inaplicvel a ressalva do art. 3Qda Lei n. 8.009/1990. Revendo o entendimento, conclumos agora, c o r mais vagar, que sim possvel a penhora do imvel residencial do executado nessa hiptese. O art. 3Qda Lei n. 8.009/1990 exclui da impenhorabilidade o crdito decorrente de penso alimentcia . O art. 100, 1Qda Constituio da Repblica, com a redao alterada pela Emenda Constitucional n. 62/2009, esclarece o alcance jurdico da expresso penso alimentcia: Os dbitos de natureza alim entcia com preendem aqueles decorrentes de salrios, vencim entos, proventos, penses e suas com plem entaes, benefcios
decretada por descum prim ento de obrigao alim entar em caso de penso devida em razo de ato ilcito. 2. Ordem concedida. STJ. 4- Turma. HC 182.228/SP, Rei.: Ministro Joo Otvio de Noronha, DJe 11 mar. 2011. Responsabilidade civil Acidente do trabalho Indenizao Direito comum Priso civil Ato ilcito Pagamento de prestao alimentcia fixada Ausncia Descabimento Descabe a execuo e cominao de priso adm inistrativa contra scio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada. A priso civil de que trata o 1a, do art. 733, do C d ig o de P ro ce sso C ivil, c.c. art. 5 a, LX V II, da C o n s titu i o F ederal re s trita ao nadimplemento de alimentos decorrentes de relao de direito de famlia; cuidando-se de regra excepcional de priso por dvida, aplica-se restritivam ente no se estendendo s aes por responsabilidade ex delito. So Paulo. STACivSP. 2- Cm. HC 791.388-00/1, Rei.: Juiz Norival Oliva, julgado em 12 maio 2003. (22) Execuo Responsabilidade Civil Acidente do trabalho Indenizao Direito Comum Benefcio Penso mensal vitalcia Citao do devedor nos termos do art. 733 do Cdigo de Processo Civil Inadmissibilidade s execues por renda mensal de aes acidentrias pelo Direito Comum aplica-se o art. 602 e no 733, 1a, do Cdigo de Processo Civil. So Paulo. STACivSP. 2- Cm. HC n. 791.388-00/1, Rei.: Juiz Norival Oliva, julgado em 12 maio 2003. (23) E nte ndem o s que co n tin u a v lid a nossa co n clu so , m esm o d epois da a lte ra o introduzida pelo 3a do art. 475-Q que sugere a possibilidade de alterao do valor do pensionamento, caso sobrevenha modificao das condies econmicas da parte. Vamos analisar a referida inovao legal no item 9.6 deste captulo. (24) Tratarem os com mais vagar deste tem a no item 9.4.2.

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:revidencirios e indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em esponsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado ", Conjugando os dois dispositivos im perioso concluir que o imvel esidencial do executado pode ser penhorado, quando houver atraso no cagamento de penso fixada judicialmente aos dependentes ou ao prprio aoidentado(25).

9.4. Beneficirios da penso 9.4.1. Titulares do direito ao pensionamento Em sintonia com o que foi apreciado no item precedente, cabe investigar - este passo quais so os titulares do direito ao pensionamento decorrente da norte do acidentado. Seriam os seus herdeiros, os seus dependentes ou os :ue foram diretamente prejudicados? Inicialmente, convm esclarecer que neste tpico s estamos identifi:ando os credores da penso, uma das espcies de reparao do dano ma terial ou patrimonial. Os titulares do direito indenizao por danos morais nem sempre sero os mesmos que tm direito ao pensionamento, j que os cressupostos para deferimento de um e outro so diferentes. Em muitas oca sies os parentes ou determinados parentes no tm direito penso, pois

25) Recurso Especial Execuo Ao reparatria por ato ilcito Acidente de trnsito Penso alimentcia Bem imvel Penhorabilidade Possibilidade Inaplicabilidade oa Lei n. 8.009/90 Recurso especial provido. I A penso alim entcia prevista no art. 3S, inciso III, da Lei n. 8.009/90, como hiptese de exceo impenhorabilidade do bem de fam lia. E tal dispositivo no faz q u alquer distino quanto causa dos alim entos, se recorrente de vnculo fa m ilia r ou de obrigao de reparar danos. II Na espcie, foi iposta penso alim entcia em razo da prtica de ato ilcito acidente de trnsito ensejando-se o reconhecim ento de que a im penhorabilidade do bem de fa m lia no :oonvel credora da penso alimentcia. Precedente da Segunda Seo. III Recurso especial provido. STJ. 3B Turma. REsp n. 1186225/RS, Rei. Ministro Massami Uyeda, DJ 13 set. 2012.

' E xecuo de p en so m en sal v ita lcia . Bem de fa m lia. In a p lic v e l a regra de impenhorabilidade estabelecida na lei n. 8.009/90. O inciso III do art. 3e da Lei n. 8.009/90
excepciona a regra da im penhorabilidade quando a execuo for prom ovida pelo credor de penso alim entcia . Entre os dbitos de natureza alimentcia esto includas as penses e indenizaes por m orte ou invalidez fundadas na responsabilidade civil, conform e o disposto no art. 100, 12-A, da C onstituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 30/2000. Assim, execuo dos crditos trabalhistas que trata de penso mensal vitalcia no se aplica a regra da impenhorabilidade prevista no art. 3-, caput, da Lei n. 8.009/90, por incompatibilidade com o disposto no art. 100, 1a-A, da CF. Paran. TRT 9 Regio Seo Especializada. AP n. 991500-86.2006.5.09.0018. Rei.: Des. Luiz Eduardo Gunther, DJ 11 maio 2012.

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no demonstram qualquer dependncia econmica da vtima, ou seja, do ponto de vista material no sofreram diretamente qualquer prejuzo; no entanto, po dem ser titulares legtimos da pretenso indenizatria por danos morais dian te da intensa repercusso afetiva causada pelo acidente fatal. A legitimidade para postular os danos morais ser analisada no item 9.9 deste Captulo. Quando o acidente do trabalho provoca a invalidez total ou parcial, no h dvida de que o destinatrio da penso a prpria vtima, conforme previsto nos arts. 949 e 950 do Cdigo Civil. Contudo, no caso de morte, a questo dos beneficirios mais complexa e admite diversas variveis, de acordo com a situao familiar da vtima. O art. 948 do Cdigo Civil indica como credores dos alimentos as pessoas a quem o morto os devia , ou, como interpretava Clvis Bevilqua, as pessoas a quem o falecido teria de prest-los se fosse vivo(26). No se trata, portanto, de direito de natureza hereditria porquanto no so necessariamente os sucessores da vtima, na forma da lei civil, que recebem a penso. Para identificar o beneficirio ou os beneficirios do pensionamento, o eminente Caio Mrio recomenda que seja formulada a seguinte indagao: quem ou quem so as pessoas diretamente atingidas pela morte da vtima?(2 7 ) certo que os primeiros prejudicados geralmente so o cnjuge e os filhos. Mas o ncleo familiar a que a vtima pertencia, especialmente nos dias atuais, pode comportar diversas configuraes, valendo alguns exemplos: 1 A vtima era solteira e ajudava na subsistncia dos pais; 2 A vtima era casada e no tinha filhos; 3 A vtima era casada e tinha filhos menores e maiores; 4 A vtima mantinha unio estvel com ou sem filhos; 5 A vtima pagava penso alimentcia ao cnjuge anterior etc., etc. Com efeito, em cada caso concreto necessrio verificar quem so aqueles que diretam ente sofreram prejuzo m aterial com a m orte do acidentado, ou seja, aqueles que efetivamente foram lesados. Enfatiza Maria Helena Diniz que a vida humana tem um valor econmico para algum, que no ser o morto, que no mais sujeito de direito, portanto, no , no sentido jurdico, um lesado, por no sofrer dano patrimonial nem moral por sua morte. Os lesados so os que sobrevivem, que se vero privados do valor econmico que para eles representava a vida da vtima.(2 8 )
(26) Apud PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. 8a t. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 322. (27) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. 8a t. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 329. (28) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 7, p. 77. Com pensamento semelhante anotou Rui Stoco: Objetivou o legislador suprir as necessidades da prpria vtim a e, tambm, daqueles que dependiam da vtim a falecida, de modo que se esta j no mais pode faz-lo, evidenciada a carncia

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Como os titulares do direito ao pensionamento so os que sofreram efetivamente prejuzo com a morte do acidentado, pela reduo ou mesmo supresso da renda que beneficiava aquele ncleo familiar, conclui-se que a indenizao reclamada jure proprio, ou seja, cada pessoa lesada busca a 'eparao em nome prprio junto ao causador da morte do acidentado. No 'eclamam na qualidade de herdeiros ou de sucessores do falecido, mas na :ondio de vtimas do prejuzo, por serem beneficirios econmicos dos 'endimentos que o morto auferia(29). Nesta linha de raciocnio, o esplio no detm legitimidade para postular ou receber a reparao do dano material pelos chamados lucros cessantes que norm alm ente so pagos aos diretam ente prejudicados m ediante oensionamento mensal, da mesma forma que o esplio no recebe penso da Previdncia Social pela morte do acidentado. Assevera Slvio Venosa que o esplio visto como simples massa patrimonial que permanece coesa at a atribuio dos quinhes hereditrios aos herdeiros.(3 0 ) O valor fixado para o pagamento da penso ser rateado entre os beneficirios, podendo-se aplicar por analogia o critrio estabelecido no art. 77 da Lei n. 8.213/1991, que trata dos benefcios da Previdncia Social: A penso por morte, havendo mais de um pensionista, ser rateada entre todos em partes iguais. O direito de acrescer quando cessa o pensionamento para algum dos credores ser analisado no item 9.8 deste Captulo. Nos tpicos seguintes vamos examinar as hipteses mais correntes dos beneficirios do pensionamento, destacando as principais controvrsias.

9.4.2. Pensionamento do cnjuge ou companheiro Em princpio, o prejudicado mais visvel pela morte do acidentado o cnjuge sobrevivente, pelo desfalque im ediato sofrido nos rendimentos familiares. Desse modo, no resta dvida alguma quanto sua condio de beneficirio da indenizao dos lucros cessantes, deferida na forma de pensionamento mensal. Como j afirmamos noutra passagem, a penso devida independentemente da condio econmica do cnjuge, j que se trata de reparao dos prejuzos sofridos e no garantia de alimentos em sentido estrito.
que a morte do alimentante provocou no lar e aos seus dependentes, privados que estejam para uma sobrevivncia em condies sem elhantes quela existente antes do evento, caber ao ofensor, na mesma proporo, faz-lo. Cf. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. rev., atual, e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1484-1485. (29) Conferir nesse sentido: DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Ja n e iro : F o re n se , 1995. v. II, p. 7 89; D IN IZ , M a ria H e le n a . Curso de d ireito civil: responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 7, p. 202; GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 482. (30) VENOSA, Slvio de Salvo. Direito das sucesses. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 21.

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Equipara-se ao cnjuge sobrevivente, para fins de pensionamento, o companheiro ou companheira que convivia em regime de unio estvel com o acidentado(31), conforme reconhecido pelo art, 1.723 do Cdigo Civil(32). Essas disposies legais esto em sintonia com o que estabelece o art. 226, 32, da Constituio da Repblica de 1988; Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento.(3 3 ) O reconhecimento dos direitos dos companheiros, agora expressamente previstos, passou por longo perodo de maturao, valendo citar a Smula n. 35 do Supremo Tribunal Federal, adotada em 1963: Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio. Tambm o art. 16 da Lei n. 8.213/1991, que trata dos benefcios da Previdncia Social, inclui dentre os dependentes do segurado a companheira ou o companheiro. Por outro lado, se o acidentado estava impedido de se casar, a relao paralela mantida, mesmo que prolongada, no gera direito concubina quanto ao pensionamento(34), mas pode levar ao reconhecimento da existncia de sociedade de fato com a conseqente partilha do patrimnio adquirido pelo esforo com um (35). Contudo, est ocorrendo um abrandam ento desse entendimento, autorizando o rateio da penso, mesmo no caso de concubinato, quando restar comprovada a efetiva separao de fato entre os ex-cnjuges. Vejam os entendimentos dos Tribunais Superiores a respeito:
C om panheira e concubina Distino. Sendo o Direito uma verdadeira cincia, impossvel confundir institutos, expresses e vocbulos, sob pena de prevalecer a babel. Unio Estvel Proteo do Estado. A proteo do Estado unio estvel alcana apenas as situaes legtim as e nestas no est includo o concubinato. Penso Servidor Pblico Mulher Concubina Direito. A titularidade da

(31) Responsabilidade civil Acidente do trabalho Indenizao Direito comum Legitimidade Companheira Unio estvel Caracterizao Reconhecimento A coabitao, em verdadeiro more uxorio contnua e ininterrupta, suficiente para caracterizar o intuitu familiae, exigvel para configurao de unio estvel (C onstituio Federal, art. 226, e art. 1- da Lei n. 9.278/96). So Paulo. STACivSP. 11 Cm. Apelao com Reviso 667.370-00/6, Rei.: Juiz Clvis Castelo, julgado em 24 maio 2004. (32) Cdigo Civil. Art. 1.723. reconhecida como entidade fam iliar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de fam lia. (33) O 3Qdo art. 226 da Constituio da Repblica de 1988 foi regulado pela Lei n. 9.278/ 1996. Tambm o Cdigo Civil de 2002 trata da unio estvel nos arts. 1,723 a 1.727. (34) Cdigo Civil: Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. (35) Smula n. 380 do STF: C om provada a e xistncia de so ciedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrim nio adquirido pelo esforo comum.

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penso decorrente do falecim ento de servidor pblico pressupe vnculo agasalhado pelo o rd e n a m e n to ju rd ic o , m o stra n d o -se im p r p rio o im p le m e n to de d ivis o a beneficiar, em detrim ento da famlia, a concubina. STF. ^ - Turma. RE n. 397.762-8. Rei.: Ministro Marco Aurlio, DJ 12 set. 2008. Adm inistrativo. Agravo regim ental no agravo de instrum ento. Servidor pblico. Concubina. Penso. Rateio com a viva. Im possibilidade. Precedentes do STJ e do STF. Agravo no provido. 1. A proteo do Estado unio estvel alcana apenas as situaes legtimas e nestas no est includo o concubinato , sendo certo que a titularidad e da penso decorrente do falecim ento de servidor pblico pressupe vnculo agasalhado pelo ordenam ento jurdico, mostrando-se imprprio o implemento de diviso a beneficiar, em detrim ento da famlia, a concubina (RE 590.779, Rei. Min. Marco Aurlio, STF, Primeira Turma, DJe 26.3.09). 2. Hiptese em que o Tribunal de origem reconheceu, com base no conjunto probatrio dos autos, que o falecido servidor no e ra s e p a ra d o de fa to , te n d o e s ta b e le c id o d o is n c le o s fa m ilia re s concom itantem ente, com sua esposa e com a ora agravante. 3. Agravo regimental no provido. STJ. 1 Turma. AgRg no Ag n. 1424071/RO, Rei.: Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 30 ago. 2012. S ervid o r Pblico Estadual falecido. Penso por m orte. Rateio entre viva e concubina. Im possibilidade. Precedentes. No caso de penso por morte, possvel o rateio igualitrio do benefcio entre a ex-esposa e a com panheira de servidor falecido. O reconhecimento da unio estvel pressupe a inexistncia de im pedim entos para o casamento. A vigncia de m atrim nio no em pecilho para a caracterizao da unio estvel, desde que esteja evidenciada a separao de fato entre os ex-cnjuges, o que no a hiptese dos autos. O concubinato no pode ser erigido ao mesmo patam ar jurdico da unio estvel, sendo certo que o reconhecimento dessa ltima condio im prescindvel garantia dos direitos previstos na Constituio Federal e na legislao ptria aos companheiros, inclusive para fins previdencirios. Recurso O rdinrio em Mandado de Segurana conhecido e provido. STJ. 5a Turm a. RMS 30.414/PB, Rei.: Ministra Laurita Vaz, DJ 24 abr. 2012. Direito previdencirio. Penso por morte. Unio estvel. Concubina. Concom i tncia. Im pedimento. Reconhecim ento. Im possibilidade. 1. A jurisprudncia do STJ prestigia o entendimento de que a existncia de impedim ento para o matrimnio, por parte de um dos pretensos companheiros, embaraa a constituio da unio estvel, inclusive para fins previdencirios. 2. Afigura-se invivel, desse modo, reconhecer recorrida o direito percepo da penso por morte em concurso com a viva, haja vista que o de cujus, poca do bito, perm anecia casado com a recorrente. 3. Recurso especial provido. STJ. 5a Turma. REsp n. 1114490/RS, Rei.: Ministro Jorge Mussi, DJe 01 fev. 2010.

O novo casamento ou o vnculo de unio estvel acarreta a cessao do pensionamento? A resposta comporta algumas observaes, porque a questo no alcanou ainda entendim ento uniform e na jurisprudncia. Acreditamos que a raiz das divergncias resida no equivocado enquadramento da natureza jurdica da penso decorrente do ato ilcito, conforme discorremos no item 9.3 retro. verdade que no mbito do Direito de Famlia o cnjuge que contrai novas npcias ou unio estvel perde o direito penso (art. 1.708 do Cdigo Civil), o que, em muitas ocasies, at estimula relacionamentos clandestinos para evitar a interrupo do pagamento.

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A penso decorrente da responsabilidade civil do em pregador terr natureza jurdica de reparao de danos, razo pela qual o casamento ou a unio estvel do cnjuge suprstite no deve im plicar a interrupo dc pensionamento. O novo vnculo afetivo no afasta ou sequer atenua o ate ilcito que provocou a morte, e, portanto, no pode ter influncia nas reparaes a que tem direito o cnjuge ou companheiro prejudicado. O saudoso Pontes de Miranda h muito asseverava: A indenizao poalimentos por tempo correspondente durao provvel da vida da vtima No se leva em considerao qualquer mudana nos haveres do legitimado ativo. Nem cessa a prestao mulher do falecido se ela contrai novas npcias.(3 6 ) Tambm o mestre Aguiar Dias bem focaliza a questo quando afir ma que o direito reparao parte integrante do patrimnio do prejudicado. Por ocasio do dano, considera-se como retirada desse patrimnio a parcela que, regularmente avaliada e afinal convertida em numerrio, a ele volta, para reintegr-lo, em forma de indenizao.(3 7 ) A jurisprudncia tambm aponta no sentido de que o novo casamento ou unio estvel no acarreta a interrupo do pensionamento:
Direito civil. Responsabilidade civil. Pensionam ento viva da vtim a de acidente fatal. Remaridao. A penso prestada viva pelos danos m ateriais decorrentes da morte de seu marido no termina em face da remaridao, tanto porque o casamento no constitui nenhuma garantia da cessao das necessidades da viva alimentanda. quanto porque o prevalecim ento da tese oposta importa na criao de obstculo para que a viva venha a co n tra ir novas npcias, contrariando o interesse social que estimula que as relaes entre homem e mulher sejam estabilizadas com o vnculo matrimonial. Recurso parcialm ente conhecido e, nessa parte, provido. STJ. 4- Turma. REsp n. 100.927/RS, Rei.: Ministro Csar Asfor Rocha, DJ 15 out. 2001. Indenizao por ato ilcito Penso com panheira e ao filho da vtima: limite tem poral Mulher e filho mantidos pela vtim a tm direito indenizao sob a forma de alimentos, como estabeleceu o acrdo, em quantitativo que esta Corte no pode dim ensionar por bice da Smula 07/STJ. A penso fixada para a com panheira da vtim a no pode ser condicionada manuteno da sua situao de mulher sozinha, dado o seu carter indenizatrio (precedentes do STJ). STJ. 2- Turma. REsp n. 392.240/ DF, Rei.: Ministra Eliana Calmon, julgado em 04 jun. 2002. Responsabilidade civil. Ao de indenizao. O casamento ou a nova unio estvel da com panheira no afasta o direito de recebimento da penso por ato ilcito, a qual no se confunde com os alimentos do Direito de Famlia. Rio Grande do Sul. TJRS, 11a Cmara, Apelao Cvel n. 70003033149, Rei.: Des. Jorge Andr Pereira Gailhard, julgado em 30 abr. 2003.

(36) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967. t. 54, p. 286. (37) DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. II, p. 790.

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9,4.3. Pensionamento dos filhos Os filhos que dependiam economicamente do acidentado morto so oeneficirios natos da penso prevista no art. 948, II, do Cdigo Civil. A :ependncia dos filhos menores no emancipados ou estudantes at os 25 anos presumida; acima dessa idade necessria a com provao do orejuzo, como, por exemplo, a situao do filho invlido impossibilitado de orover ao prprio sustento(38). Se o filho, mesmo menor de 25 anos, j se casou, formando novo ncleo 'amiliar ou sobrevive sem nenhuma dependncia econmica do acidentado norto, no lhe cabe participar do rateio da penso, podendo, contudo, ser oredorda indenizao por dano moral. Conforme mencionado no item anterior, o pensionamento no tem conotao de direito hereditrio, mas de reparao dos prejuzos de modo que aquele ncleo familiar possa manter o mesmo padro de vida que era assegurado, at ento, pelos rendimentos da vtima. O limite temporal para encerrar o direito dos filhos penso, atualmente considerado pela jurisprudncia em 25 anos, leva em conta aquilo que ordinariamente acontece. Nessa idade, normalmente, o filho j completou sua formao escolar ou universitria e j dispe de condies para conquistar sua independncia financeira ou mesmo contrair matrimnio. Alm disso, cabvel a presuno de que toda pessoa adulta, no sendo invlida, deve prover s suas prprias necessidades, o que alis, um dever tico. A jurisprudncia dos tribunais, especialmente do STJ, aponta nesse sentido:
Responsabilidade civil do Estado. Pensionam ento. Term o final. Idade do filho. O STJ firmou a jurisprudncia de que devida a penso mensal aos filhos menores, pela morte de genitor, at a data em que os beneficirios com pletem 25 anos de idade. STJ. 2- Turma. AgRg no Ag n. 1419899/RJ, Rei.: Ministro Herman Benjamin, DJ 24 set. 2012. Responsabilidade civil do estado Danos morais e materiais Indenizao. A jurisprudncia do STJ sedim entou-se no sentido de fixar a indenizao por perda do pai ou progenitor, com penso ao filho menor at os 24 (vinte e quatro) anos de idade (integralmente considerados), ou seja, at a data de aniversrio dos 25 anos. STJ. 2Turma. REsp n. 592.671/PA, Rei.: Ministra Eliana Caimon, julgado em 06 abr. 2004. Responsabilidade civil. Pensionam ento aos filhos. Limite de idade. Em casos que tais, o pagamento da penso ser devido aos filhos menores at o limite de vinte e cinco anos de idade, quando, presum ivelmente, os beneficirios tero concludo sua form ao, inclusive em curso universitrio, no mais se ju stifica n do o vnculo de dependncia. STJ. 3- Turma. REsp n. 402.443, Rei.: Ministro Castro Filho, julgado em 02 out. 2003.

(38) Segundo estabelece o art. 16, 4Q , da Lei n. 8.213/1991, que dispe sobre os benefcios da Previdncia Social, aqui invocada por analogia, presum ida a dependncia do cnjuge, com panheira ou companheiro e do filho no emancipado menor de 21 anos ou invlido.

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9.4.4. Pensionamento dos pais O corre um nm ero co n sid e r ve l de acid e n te s do tra b a lh o com empregados solteiros e que ainda residem com os pais, participando do rateio das despesas. Especialmente nas famlias de baixa renda, normal os filhos contriburem para a manuteno do lar, razo pela qual a morte representa verdadeiro prejuzo no conjunto dos rendimentos, ou seja, fica perfeitamente caracterizado o dano material. Entretanto, depois de certa idade, comum os filhos montarem sua prpria residncia, seja pelo casamento, unio estvel ou apenas para terem vid a in dependente. Desse modo, os trib u n a is, quando presentes os pressupostos da responsabilidade civil, esto deferindo a penso aos pais at a idade em que o filho falecido completaria 25 anos e, posteriormente, o valor da penso reduzido pela metade at quando o filho viesse a completar sua durao provvel de vida, caso haja a sobrevida dos pais. Esse entendimento justificvel porque fato notrio no Brasil, nas populaes de baixa renda, que os filhos durante toda a vida colaboram para o sustento dos pais, sobretudo diante da carncia de polticas pblicas de amparo velhice. A prestao de assistncia aos pais necessitados, alm de ser um de ver moral, uma garantia prevista na Constituio da Repblica de 1988, que prev no art. 229: Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Alis, nessa mesma linha, o art. 399 do revogado Cdigo Civil de 1916 recebeu, em 1993, o acrscimo do pargrafo nico, que estabelecia: No caso de pais que, na velhice, carncia ou enfer midade, ficaram sem condies de prover o prprio sustento, principalmente quando se despojaram de bens em favor da prole, cabe, sem perda de tempo e at em carter provisional, aos filhos maiores e capazes, o dever de ajud-los e ampar-los, com a obrigao irrenuncivel de assisti-los e aliment-los at o final de suas vidas. Por outro lado, se ficar comprovado que o filho no colaborava para as despesas da famlia, no cabe o deferim ento de penso aos pais, pela inexistncia de prejuzo material, podendo ser concedida, conforme o caso, a indenizao por danos morais. As controvrsias maiores a respeito da penso deferida aos pais, em razo da morte do filho por ato ilcito, esto de alguma forma pacificadas na Segunda Seo do STJ, que uniformiza a jurisprudncia sobre a matria de Direito Privado, conforme se verifica nos acrdos seguintes:
Agravo regim ental. Recurso especial. Indenizao. Morte de filho. Acidente de trabalho. Dano moral. Penso. Parcial provimento. 1. A indenizao por dano moral decorrente de morte aos fam iliares da vtim a adm itida por esta Corte, geralmente,

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at o montante equivalente a 500 (quinhentos) salrios mnimos. Precedentes. 2. A penso devida genitora, economicamente dependente do filho falecido em acidente de trabalho, de 2/3 (dois teros) dos ganhos da vtim a fatal at a data em que com pletaria 25 (vinte e cinco) anos de idade, passando a 1/3 (um tero) a partir de ento, quando se presume que o falecido constituiria fam lia e reduziria o auxlio dado aos seus dependentes. 3. Agravo regimental a que se d parcial provim ento. STJ. 4a Turma. AgRg no REsp 976.872/PE, Rei.: Ministra M aria Isabel Gallotti, DJ 28 fev. 2012. Civil e Processo civil. Indenizao. Morte. Danos materiais. Penso mensal. Valor e term o final. I A orientao da Segunda Seo, em casos de indenizao por morte de filho, de que a penso mensal arbitrada em favor dos pais deve ser integral at os 25 (vinte e cinco) anos, idade presum ida do casamento da vtima, reduzindo-se a partir de ento essa penso metade at a data em que, tambm por presuno, a vtim a atingiria os 65 (sessenta e cinco) anos de idade. II No correspondendo a contribuio dos filhos, para o custeio da casa dos seus pais, totalidade do seu salrio, afigura-se razovel e justo, em linha de princpio, fixa r a indenizao no percentual de dois teros (2/3) daquele. STJ. 4 a Turma. REsp 302.298/M G , Rei.: Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 7 maio 2002. Civil. Responsabilidade civil. Dissdio restrito ao termo finai da penso: se quando a vtima viesse a com pletar 25 anos (acrdo em bargado) ou 65 anos (acrdo paradigm a). Assim com o dado presum ir-se que o filho, vtim a de acidente fatal, teria, no fosse o infausto evento, uma sobrevida at os sessenta e cinco anos, e at l auxiliaria a seus pais, prestando alim entos, tam bm pode-se supor, pela ordem natural dos fatos da vida, que ele se casaria aos vinte e cinco anos, momento a partir do qual j no mais teria a mesm a disponibilidade para ajudar m aterialmente a seus pais, pois que, a partir do casamento, passaria a suportar novos encargos, que da constituio de uma nova fam lia so decorrentes. A penso fixada, com base nas peculiaridades da espcie pelo Tribunal de origem, deve, a partir de quando a vtima viesse a com pletar vinte e cinco anos, ser reduzida pela metade, assim ficando, caso haja a sobrevida dos pais, at os presum veis sessenta e cinco anos da vtim a. Embargos de divergncia acolhidos. STJ. 2a Seo. Embargos de Divergncia no REsp n. 106.327, Rei.: Ministro Csar Asfor Rocha, DJ, 12. out. 2001.

Naquelas hipteses em que o acidentado j contava com idade superior a 25 anos, mas continuava residindo com a famlia, contribuindo para o pagam ento das despesas, entende Carlos Roberto Gonalves, citando precedentes jurisprudenciais, que razovel conceder a penso aos pais por mais 5 anos, no que estamos de acordo(39). Naturalmente, nessa hiptese, aps os primeiros 5 anos, o valor dever ser reduzido pela metade, conforme os precedentes acima citados.

9.4.5. Pensionamento de outros beneficirios Os membros do ncleo familiar estrito so presumidamente dependentes do acidentado falecido, como anotamos nos itens anteriores. Mas outros
(39) GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, p. 532.

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parentes ou mesmo terceiros poderiam estar recebendo auxlios regulares da vtima, quer por obrigao legal, quer por sentimento de fraternidade. Nc raro o trabalhador assumir o sustento de um irmo invlido ou deficiente amparar um tio, sobrinho, neto ou os avs necessitados ou ainda arcar corr o pagamento de planos de sade, mensalidade escolar ou pagamento de asilo para tais necessitados. Pode ser tambm que a vtima j fosse devedora de alimentos por deciso judicial. Em todas essas hipteses a morte do acidentado gera uma perda efetiva, um p re ju z o m e n su r ve l, p a ssve l de re p a ra o por in te rm d io do pensionamento, mesmo que o beneficirio no tenha relao de parentesco com a vtima. No se trata propriamente de estabelecer indenizao pela morte, mas reparar os prejuzos causados pela interrupo da fonte provedora. Leciona Caio Mrio que todas essas situaes podem ser enfeixadas numa frmula global ou num princpio genrico: tm legitimidade ativa para a ao indenizatria as pessoas prejudicadas pelo ato danoso.< 4 0 ) Com pensamento semelhante assevera Aguiar Dias: Tem direito de pedir reparao toda pessoa que demonstre um prejuzo e a sua injustia. O quadro dos sujeitos ativos da reparao deve atender a esse princpio, de ampla significao. Assim sendo, quer se trate de dano moral ou de dano material, no se pode cogitar de restringir a ao de indenizao a privilgio do parentesco.(4 1 ) De qualquer forma, para o deferim ento da penso nesses casos necessrio comprovar efetivamente o dano material porque as perdas e danos s incluem os prejuzos diretos e imediatos, como estabelece o art. 403 do Cdigo Civil e dentro da razoabilidade indicada no art. 402 do mesmo Cdigo. Sendo assim, o prejuzo no ser demonstrado naquela hiptese em que a vtima ajudava eventualmente a um parente ou mesmo a um terceiro ou com a mera possibilidade de colaborao que algum dia pudesse ocorrer.

9.5. Base de clculo da penso Sendo reparatria a natureza jurdica da penso (item 9.3 retro), a sua base de clculo deve ser apurada considerando os rendimentos que a vtima percebia e no as necessidades dos beneficirios, conforme j enfatizado. Se restar comprovado que o acidentado morto recebia rendimentos complementares, provenientes de um segundo contrato de trabalho ou outra

(40) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. 8 t. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 330. (41) DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. II, p. 793.

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rcupao perm anente, essa parcela, desde que habitual, dever ser adicionada ao valor da remunerao paga pelo empregador para compor a rase de clculo da penso. Esse entendimento, que j era acolhido pela -nsprudncia, ficou agora mais fortalecido com o acrscimo da expresso sem excluir outras reparaes no caput do art. 948 do Cdigo Civil. Pelo princpio da re stitu tio in integrum , que orienta o clculo da ndenizao, devem-se apurar os rendimentos efetivos da vtima, computando-se o valor do seu ltimo salrio, mais a m dia das parcelas variveis abitualmente recebidas, tais como: horas extras, adicional noturno, adicional ;e insalubridade ou de periculosidade, acrscimos previstos em convenes zoletivas etc. De acordo com o que estabelece o art. 457 da CLT, compreendem-se *a remunerao as gorjetas recebidas. Tambm se integram ao salrio as : omisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagem quando superiores a 50% do salrio e abonos pagos pelo empregador. Compem, ainda, o clculo da remunerao os valores correspondentes s utilidades 'ornecidas habitualmente pelo empregador, tais como: alimentao, habitao, .esturio e outras prestaes in natura, salvo as excees mencionadas (art. 458 da CLT). Alm das parcelas da remunerao, cabe acrescer base de clculo o /alor relativo ao 13 salrio, pelo seu duodcimo, ou determinar que no ms de dezembro de cada ano haja uma prestao adicionai equivalente a tal .antagem. Se a vtima estivesse viva, com certeza estaria recebendo, por 'ora de lei, a gratificao natalina, razo pela qual no seria correto excluir do pensionamento o referido valor(42).

42) Smula n. 207 do STF: As gratificaes habituais, inclusive a de Natal, consideram-se :acitam ente convencionadas, integrando o salrio. 'Morte do obreiro Benefcio Penso mensal Beneficirios (Esposa e filho) Valor zorrespondente a 2/3 do salrio da vtima at a data em que completaria 65 anos Incluso do 13B salrio, frias e demais benefcios na condenao Parte cabente ao beneficirio menor impbere at ele completar 25 anos Admissibilidade. A penso mensal devida deve corresponder remunerao que percebia em vida o obreiro, menos um tero, includo o 13Qsalrio, frias e demais benefcios, at a data em que a vtim a com pletaria 65 anos de idade, e o pensionam ento dos filh o s at com pletarem 25 anos de idade. So Paulo. STACivSP. 1a Cm. Apelao sem Reviso 671.662-00/4, Rei.: Juiz Aguilar Cortez, julgado em 23 mar. 2004. Responsabilidade civil Acidente do trabalho Indenizao Direito Comum Morte do obreiro Benefcio Penso Incluso do 13g salrio Admissibilidade. penso deferida por morte de obreiro no trabalho dever ser acrescida mais uma parcela anual, correspondente ao 13- salrio, que aquele receberia se vivo estivesse, razo pela qual a ela os seus dependentes fazem jus. So Paulo. STACivSP. 12 Cm. Apelao com Reviso 613.352-00/2, Rei.: Juiz Palma Bisson, julgado em 22 nov. 2001.

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Por outro lado, no cabe a integrao no pensionamento da parcela referente s frias porque tal direito no representava aumento da renda anua do acidentado, j que seu principal objetivo era um repouso mais prolongado. razovel, todavia, computar o acrscimo correspondente ao adicional de 1/3 sobre as frias, tambm pelo seu duodcimo, porquanto esse valor compunha o conjunto dos rendimentos ao longo do ano. Tambm os valores do FGTS no devem ser includos na base de clculo da penso porque no faziam parte da renda habitual do trabalhador(43). O clculo da indenizao tem como objetivo restaurar, do ponto de vista material, a situao existente antes do bito. Para atingir esse propsito, a apurao do quantum da penso dever retratar com fidelidade os ganhos que efetivamente o acidentado morto auferia, tomando-se o cuidado para que a indenizao no se transforme em fonte de enriquecimento nem em causa de empobrecimento dos beneficirios. oportuno transcrever, nesse sentido, a lio de Caio Mrio: tambm princpio capital, em termos de liquidao das obrigaes, que no pode ela transformar-se em motivo de enriquecimento. Apurase o quantitativo de ressarcimento inspirado no critrio de evitar o dano (de damno vitando), no porm para proporcionar vtima um lucro (de lucro capiendo). Ontologicamente subordina-se ao fundamento de restabelecer o equilbrio rompido, e destina-se a evitar o prejuzo. H de cobrir a totalidade do prejuzo, porm limita-se a ele.(4 4 ) Com apoio no princpio mencionado, percebeu-se que o deferimento da penso pela totalidade dos rendimentos da vtima, no caso de homicdio, mostra-se excessivo ou repara alm do real prejuzo porque no leva em considerao que a vtima despendia parte dos rendimentos com o seu prprio sustento e despesas pessoais. Considerando que o dano deve ser apurado tomando-se como base as pessoas que foram lesadas (o morto no mais sujeito de direito), no seria correto permitir que o falecimento provocasse um aumento de renda para os beneficirios da penso.
(43) O valor da penso deve ser calculado tom ando-se como base o prejuzo dos dependentes da vtim : A parcela do FGTS no com punha a renda mensal ou anual do acidentado, porque s poderia ser sacada em situaes excepcionais, como nos perodos de desemprego ou na aposentadoria. Assim, a sua incluso na base de clculo do pensionamento implicaria conceder rendimentos superiores aos que a vtima habitualmente recebia. Vejam entendimento do TST a respeito: Acidente do trabalho. Dano material. Penso. Base de clculo. FGTS. No compe a base de clculo da penso prevista no art. 950 do CC a contribuio para o FGTS, porquanto tal valor no integra os rendimentos efetivos do empregado. Precedente. Recurso de revista no conhecido, no aspecto. TST. 3- Turma. RR n. 172400-44.2007.5.03.0041, Rei.: Ministro Maurcio Godinho Delgado, DJ 28 set. 2012. (44) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. R esponsabilidade civil. 9. ed. 8- t. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 316.

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Diante dessa constatao, o Suprem o Tribunal Federal passou a intender que, da base de clculo do pensionamento, dever-se-ia deduzir o valor correspondente a 1/3, como presumveis despesas pessoais da vtima, sendo aue tais decises serviram de paradigma para consolidar o entendimento na jrisprudncia(4 5 ). Entretanto, a reduo de 1/3 poder ser alterada, para mais ou oara menos, se houver provas demonstrando que naquele caso concreto a oresuno no verdadeira, em razo das evidncias em sentido contrrio. Os valores que os dependentes da vtim a recebem da Previdncia Social, a ttulo de penso por morte, no devem ser deduzidos da base de olculo do pensionamento decorrente do ato ilcito, conforme j pacificado na jurisprudncia. A Constituio da Repblica de 1988 estabelece claramente que o pagamento das parcelas decorrentes do seguro acidentrio no exclui a indenizao devida pelo empregador*46 . Para evitar repeties, reportamo-nos ao Captulo 4, item 4, em que abordamos os fundamentos lgicos e jurdicos oelos quais no se compensam os proventos recebidos do INSS com o pensionamento decorrente da responsabilidade civil por acidente do trabalho. At recentemente, em caso de homicdio ou invalidez, todos os tribunais calculavam o valor do pensionamento inicial e o convertiam em nmeros de salrios mnimos, de modo que a parcela mensal permanecia sempre atuali zada, dispensando aplicao de correo monetria. Esse posicionamento atendia ao enunciado da Smula n. 490 do STF, adotada em 1969, com o seguinte teor: A penso correspondente indenizao oriunda de responsa bilidade civil deve ser calculada com base no salrio mnimo vigente ao tem po da sentena e ajustar-se s variaes ulteriores. Ocorre que a Constituio da Repblica de 1988, no art. 7-, IV, optou por vedar qualquer vinculao de valor ao salrio mnimo, especialmente para
(45) Indenizao Penso por morte do chefe de famlia. Do clculo da penso deve ser deduzido 1/3 que representa as presumveis despesas pessoais da vtim a. STF. 1 Turma. RE 85.417, Rei.: Ministro Cunha Peixoto, julgado em 31 ago. 1976.

"Responsabilidade civil. Acidente de trabalho. Penso em favor da me. Dependncia econmica. Fixao em dois teros. Segundo entendimento da Segunda Seo desta Corte,
o pensionam ento em favor dos genitores decorrente do falecim ento de filho deve ser de ..dois teros da renda auferida pela vtim a j que, por presuno, esta consum iria pelo menos um tero com o prprio sustento. STJ. 4- Turma. REsp 435.157/MG, Rei.: Ministro Fernando Gonalves, julgado em 10 jun. 2003. Penso devida a filho menor. Reduo do pensionamento. Adequada a fixao do valor da penso em 2/3 (dois teros) dos rendim entos da vtima, deduzindo que o restante seria gasto com seu sustento prprio. STJ. 1 Turma. REsp n. 603.984, Rei.: Ministro Francisco Falco, julgado em 5 out. 2004. (46) Constituio da Repblica. Art. 1-, XXVIII: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. De form a semelhante prev o art. 121 da Lei n. 8.213/1991: O pagamento, p e la P re v id n c ia S o c ia l, d a s p re s ta e s p o r a c id e n te do tra b a lh o no e x c lu i a responsabilidade civil da em presa ou de outrem.

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im pedir sua adoo com o indexador com o propsito de repor perda; inflacionrias. o que tambm estabelece a Lei n. 7.789/1989, que dispcf sobre o salrio mnimo: Art. 3Q Fica vedada a vinculao do salrio mnimc para qualquer fim, ressalvados os benefcios de prestao continuada p e ; Previdncia Social. A propsito, at mesmo as prestaes da Previdncia Social deixaram de ter atualizaes monetrias vinculadas ao salrio mnimc tanto que a Lei n. 11.430/2006 introduziu novo dispositivo na Lei n. 8.212 1991, estabelecendo: Art. 41-A O valor dos benefcios em manuteno sera reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salrio mnimo, p rc rata, de acordo com suas re sp e ctiva s datas de in cio ou do ltimc reajustamento, com base no ndice Nacional de Preos ao Consumidor INPC, apurado pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE. Nos julgamentos do STF pode ser observado que a Corte, em respeito ao dispositivo constitucional mencionado, no mais aceita a utilizao do salrio mnimo como fator de correo do valor do pensionamento(47). At reputa vlida a fixao do valor inicial em nmero de salrios mnimos, mas as correes

(47) Dano moral. Fixao de indenizao com vinculao a salrio mnimo. Vedac Constitucional. Art. 7-, IV, da Carta Magna. O Plenrio desta Corte, ao julgar, em 1e. 10.97. a ADIN 1425, firmou o entendimento de que, ao estabelecer o art. 7S, IV, da Constituio que vedada a vinculao ao salrio m nim o para qualquer fim, quis evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influncia na fixao do valor m nim o a ser observado. No caso, a indenizao por dano moral foi fixada em 500 sa l rio s m nim os para que, in e q u ivo ca m e n te , o v a lo r do s a l rio m nim o a que essa indenizao est vinculado atue com o fator de atualizao desta, o que vedado pelo citado dispositivo constitucional. Outros precedentes desta Corte quanto vedao da vinculao em causa. Recurso extraordinrio conhecido e provido. STF. 1a Turma. RE n. 225.448, Rei.: Ministro Moreira Alves, DJ 16 jun. 2000. Constitucional. Art. 7 Inc. IV, da Constituio da Repblica. No recepo do art. 3-, 1

da Lei Complementar paulista n. 432/1985 pela Constituio de 1988. Inconstitucionalidade de vinculao do adicional de insalubridade ao salrio mnimo: Precedentes. 1 , O sentido
da vedao constante da parte final do inc. IV do art. 1- da C onstituio impede que o salrio m nim o possa ser aproveitado como fator de indexao; essa utilizao tolheria eventual aumento do salrio mnimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculao (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salrio mnimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretam ente relacionado com o acrscimo. Essa circunstncia pressionaria reajuste menor do salrio mnimo, o que significaria obstaculizar a implem entao da poltica salarial prevista no art. 7, inciso IV, da Constituio da Repblica. O aproveitamento do salrio mnimo para form ao da base de clculo de qualquer parcela rem uneratria ou com qualquer outro o b je tivo p e cu n i rio (in d e n iza e s, penses etc.) e sb a rra na vin c u la o ve d a d a pela C o nstituio do Brasil. H istrico e anlise co m parativa da ju risp ru d n cia do S uprem o Tribunal Federal. Declarao de no recepo pela Constituio da Repblica de 1988 do Art. 3a, 1a, da Lei Complem entar n. 432/1985 do Estado de So Paulo. ... STF. Pleno. RE n. 565.714-1, Rei. Ministra Crmen Lcia, DJe 07 nov. 2008.

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^oervenientes no podem utiliz-lo como indexador automtico(48). certo ; je periodicamente o valor da penso dever sofrer as atualizaes cabveis, referencialmente de acordo com as variaes salariais da categoria profissio' 2 da vtima ou por outro ndice oficial de atualizao, mas essa correo no poder ter vinculao com o reajuste peridico do salrio mnimo(49). Diante dessa posio da Corte Maior, tudo indica que no dever vingar a inovao introduzida no CPC pela Lei n. 11.232/2005, cujo art. 475-Q, 4S , estabelece que os alimentos podem ser fixados tomando por base o salrio mnimo. Sem dvida, a regra dever ser aplicada nos casos em que a vtima zercebia um salrio mnimo mensal, mormente porque a lgica indica que oelo menos essa quantia ela continuaria recebendo, no fosse o acidente. Entretanto, nas hipteses de remuneraes superiores, a fixao do valor :ela quantidade de salrios mnimos poder acarretar ao longo do tempo um aumento real da penso, especialmente em razo do propsito governamental, ; rmado nos ltimos anos, de conceder reajuste do salrio mnimo acima da nflao anual. Ademais, o reajuste pela variao do salrio mnimo conflita com o que prev o art. 7-, IV, da Constituio Federal, conforme acima men cionado. Entendemos, portanto, que a previso do art. 475-Q, 4e, do CPC, s dever ser aplicada nos casos em que a vtima percebia remunerao men sal equivalente ao salrio mnimo. Para os salrios superiores, a penso de ver ser fixada com base na remunerao real percebida, aplicando-se a correo peridica do valor, preferencialmente de acordo com a variao salarial da categoria profissional do acidentado. De todo modo, dever ser assegurado que o valor corrigido nunca ser inferior ao salrio mnimo legal, vigente em cada poca, salvo no caso de pagamento de penso proporcional na hiptese de reduo da capacidade laborativa.

(48) Em enta: Em bargos D eclaratrios recebidos com o agravo regim ental. Indenizao. Vedao de vinculao ao salrio mnimo. Art. 7 IV, da Constituio. Questo apresentada som ente em embargos execuo. luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, vedado o uso do salrio mnimo como fator de atualizao da indenizao. O mesmo no ocrre, contudo, quando se faz uso dele como expresso do valor inicial da indenizao. No entanto, no caso, observo que se trata de recurso extraordinrio originrio de embargos execuo. Assim, a vinculao da indenizao ao salrio mnimo matria que no pode mais ser discutida, porquanto alcanada pela coisa julgada. Agravo regimental a que se nega provim ento. STF. 2- Turma. Al n. 537333. Rei. Ministro Joaquim Barbosa. DJe 12 maio de 2009. (49) oportuno transcrever a Smula vinculante do STF n. 4, adotada em 2008, cujo teor refora o entendimento mencionado, apesar de tratar de assunto diverso: Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso ju d ic ia l.

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