Miguel Diogo da Rocha e Cunha Rodrigues Machado

Venda de bens de consumo

Breves Consideraes sobre os Meios de Defesa do Consumidor no Caso de Desconformidade da Coisa com o Contrato de Compra e Venda

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Venda de bens de consumo: Breves Consideraes sobre os Meios de Defesa do Consumidor no Caso de Desconformidade da Coisa com o Contrato de Compra e Venda (*)

Miguel Diogo da Rocha e Cunha Rodrigues Machado

Advogado Estagirio

Introduo Primeiramente, a ttulo de intrito reveste-se da maior importncia referir que, no douto entendimento de CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA1, a introduo no Direito da figura do consumidor, justifica-se pela sua condio de debilidade, fraqueza ou vulnerabilidade. Deste modo, impe-se-nos, como realidade paradigmtica para a compreenso do problema sub judicio, determinar, primeiramente, os seus antecedentes histricos. Na verdade, apraz-nos referir que a 2. Guerra Mundial, e todas as alteraes econmicas e comerciais registadas ocorridas a partir dos anos 50, alteraram por completo a dinmica de funcionamento da sociedade,2 na medida em que as relaes contratuais deixaram de figurar como paradigma das relaes contratuais civis, das quais resultava que as partes estariam numa posio de pura igualdade, pressuposto liberal que presidiu regulamentao dos negcios jurdicos, no existindo nas relaes entre vendedor e consumidor.3 Nesta senda, desbravando-se novos horizontes, devido ao desequilbrio entre os contraentes, verificou-se claramente que o direito tradicional se encontrava inadequado para

(*) Trabalho realizado para o Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa, na Escola de Direito da Universidade do Minho. 1 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA Direito do Consumo, Almedina, 2005, pg. 27-28. Para maiores desenvolvimentos destaque vide : JOO CALVO DA SILVA Responsabilidade Civil do Produtor, 1999, pg. 27 e ss; CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA Os Direitos dos Consumidores, Almedina, 1982, pg. 19 e ss. 2 JOS VIEIRA DE ANDRADE Os Direitos dos Consumidores como Direitos Fundamentais na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 Estudos de Direito do Consumidor vol.5, 2003 pg. 142

JORGE MORAIS CARVALHO -Os Contratos de Consumo Reflexo sobre a autonomia privada no Direito do Consumo, 2012

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disciplinar este novo tipo de relaes, razo que impulsionou a Comunidade Europeia, na dcada de 70, a lanar mo de diversas medidas para a construo de uma poltica de proteco dos consumidores.4 Almejando uma melhor compreenso do caso sub judice, afigura-se pertinente referir que em matria de incumprimento contratual, maxime quanto ao cumprimento defeituoso, as normas previstas pelo legislador nacional, revelavam-se insuficientes para uma efectiva proteco dos consumidores, precisamente na aquisio de bens defeituosos. Relativamente ao nosso pas, o panorama melhorou com a Lei n. 23/96 de 31 de Julho.5 Todavia, apesar desta interveno legislativa ser um grande avano quanto aos outros regimes que se verificavam na Europa, em meados de 1993, mais do que prometia a fora humana a UE decidiu conjugar esforos no sentido de regular a matria aqui em apreo, relativa venda de bens de consumo e s respectivas garantias.6 Urge desmistificar esta opo da UE, que se pautou com o objetivo de efectivar o mercado comum, eliminando distores na concorrncia que at ento se verificava, resultado da enorme disparidade de normas em matria de garantias dos bens de consumo. Com efeito, a Directiva foi transposta para o nosso ordenamento jurdico atravs do Decreto- Lei n. 67/2003, entretanto alterado pelo Decreto-Lei n.84/2008. No aqui nos interessa, a transposio da mesma foi realizada com uma diferena quanto aos direitos atribudos ao consumidor em caso de desconformidade. A Directiva adoptou um esquema hierarquizado, e o legislador ptrio optou pela posio diametralmente oposta, ou seja, estabeleceu os meios de tutela todos aos mesmo nvel de exerccio, limitados apenas pela impossibilidade e pelo abuso de direito. Na verdade, o presente estudo visa enunciar e clarificar os direitos colocados disposio do consumidor perante uma situao de desconformidade do bem adquirido com o contrato de compra e venda, revelando o modus operandi para o seu exerccio tendo sempre em conta os limites supra explanados.

In casu, destaque para Programa Preliminar da Comunidade Econmica Europeia para uma poltica de Proteco e Informao dos Consumidores Resoluo do Conselho de 14.04.1975, JOCE, c092 de 25 de Abril de 1975).
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Doravante designada por LDC.

Aprovando em 1999 a Directiva 1999/44/CE. Na verdade, a tarefa foi de extrema dificuldade, na medida em que veio harmonizar uma matria que, ao nvel das garantias era bastante varivel no seio de cada um dos Estados-Membros.

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A ttulo meramente indicativo, quando que a escolha do consumidor pode representar um comportamento abusivo? Estamos perante uma alternatividade pura dos meios de tutela desconformidade do bem? Ou a soluo dada pelo nosso legislador consagra, implicitamente, uma hierarquizao? So estas e outras questes que nos propomos a debruar, convidando-o a debruar-se connosco em alguns momentos de reflexo. Sob pena de adiantarmos, desde j, algumas notas fundamentais da explanao que nos propomos desencadear, abstemo-nos de proferir hic et nunc mais consideraes a respeito do caso em apreo, neste captulo.

Cumprimento defeituoso do Contrato de Compra e Venda no Cdigo Civil: Segundo o preceituado no artigo 762. n.1, O devedor cumpre a obrigao quando realiza a prestao a que est vinculado. Note-se que resulta dos princpios gerais do Direito das Obrigaes que no cumprimento das obrigaes emergentes do contrato, as partes devem actuar de acordo com a regra da pontualidade, devendo o contrato ser efetivamente cumprido ponto por ponto.7 Ao mesmo tempo, a realizao da prestao deve ser pautada pelos ditames da boa-f, conduzindo a que as partes devam actuar com correco e honestidade, de modo a no causar prejuzos ao credor. Hodiernamente, a doutrina maioritria admite a existncia de uma terceira modalidade de no cumprimento, maxime o cumprimento defeituoso.8 In casu, entende-se que o cumprimento defeituoso engloba uma panplia de situaes em que o credor v o seu interesse contratual no ser atendido devido ao facto de a prestao, apesar de ser realizada, fora de forma inexacta, incompleta, deficiente, correspondendo a uma

7 Resulta ainda da princpio da pontualidade que a prestao deve ser realizada integralmente, em respeito pelo que foi contratualizado, no podendo obrigar o credor a aceitar o pagamento parcial, o que resulta do disposto no artigo 762. n. 2 do CC. 8 Brevitatis causae, no iremos expandir a nossa reflexo sobre a falta de cumprimento e a mora, que so as duas formas tradicionais de incumprimento. O cumprimento defeituoso, no douto entendimento de ROMANO MARTINEZ, o artigo 798. consagra uma noo ampla de incumprimento. PEDRO ROMANO MARTINEZ Cumprimento Defeituoso pg.122. Defendendo posio idntica, vide ARMANDO BRAGA- Compra e Venda de Coisas Defeituosas - A venda de coisas defeituosas no Cdigo Civil; A venda de bens de consumo Vida Econmica, 2005

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desconformidade entre a prestao negociada e posteriormente contratada e aquela que foi, por fim, realizada.9

Regime no Cdigo Civil Da articulao do artigo 913. e seguintes resulta que a coisa defeituosa sempre que sofra de vcio que a desvalorize ou impea a realizao do fim a que destinada, ou no tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessrias para a realizao daquele bem.10 Como sabido, por remisso do artigo 913., in fine, o regime aplicvel venda de coisas defeituosas , mutatis mutandis, o relativo venda de bens onerados. No erudito entendimento de PEDRO ROMANO MARTINEZ, a este regime acrescem outros direitos que decorrem da aplicao das regras gerais do Direito das Obrigaes.11 Da conjugao destes preceitos resulta a tutela disposio do consumidor para fazer valer os seus direitos contra este tipo de violao (positiva) do contrato. Remetendo-nos ao caso em apreo, verificamos que o primeiro direito atribudo ao consumidor diz respeito possibilidade de anular12 o contrato. Destarte, o artigo precedente refere que se o direito transmitido estiver sujeito a alguns nus ou limitaes que excedam os limites normais inerentes aos direitos da mesma categoria, o contrato anulvel por erro ou dolo, desde que no caso se verifiquem os requisitos legais da anulabilidade.

9 luz das consideraes entretecidas, verifica-se que existe um tronco comum entre as trs formas de incumprimento das obrigaes, ou seja, o credor no v a sua pretenso satisfeita.

Quanto problemtica se o nosso regime consagrou um regime objectivista ou subjectivista quanto aos defeitos, destaque para ARMANDO BRAGA Compra e Venda de Coisas Defeituosas - A venda de coisas defeituosas no Cdigo Civil; A venda de bens de consumo Vida Econmica, 2005 pg.27, alcunhando a noo do artigo 913. de hbrida, na medida em que rene elementos da corrente objectivista e subjectivista. Defendendo esta posio, vide ROMANO MARTINEZ O Cumprimento Defeituoso, pg.163 e ss. A ttulo meramente exemplificativo, no erudito entendimento deste ltimo Ilustre Autor, a corrente objectivista considera que a coisa defeituosa quando no possui as caractersticas objectivas de coisas do mesmo gnero, e a corrente subjectivista defende que a coisa defeituosa se no possuir as qualidades necessrias para a realizao do fim a que se destina e que resulta da vontade das partes manifestada aquando da celebrao do contrato. ROMANO MARTINEZ, ob. cit. pg. 163 e seguintes. Ainda relativamente a este aspecto, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA entendem que existe um padro de funcionalidade normal para cada coisa, pelo que ser com base nele que se determinar a existncia ou no de defeito. PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA Cdigo Civil Anotado, Vol. II, 1999, pg. 187.
11 Ao longo desta dissertao faremos referncia a este entendimento, demonstrando que no se trata de um compartimento estanque. Quanto a esta posio, destaque para: PEDRO ROMANO MARTINEZ- Ob. cit. pg. 288 e ss. 12

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Sublinhado nosso. De seguida, explanaremos as razes inerentes a este destaque.

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Todavia, salvo douto entendimento em contrrio, no subscrevemos a opo do legislador. De forma sucinta, advogamos que considerando o cumprimento defeituoso como uma modalidade do incumprimento contratual, os direitos atribudos ao consumidor resultaro desse regime geral, e no do regime do erro ou dolo, na medida em que estes se inserem no mbito dos vcios da vontade na formao dos contratos,13 aplicando-se, assim, a resoluo do contrato.14 Convocando novamente o douto entendimento de ROMANO MARTINEZ, o comprador de coisa cujo vcio ou falta de qualidade impea a realizao do fim a que aquela foi destinada a desvalorize poder, em certos casos, resolver o contrato, (...) Contudo, a resoluo do contrato s ser possvel se os vcios ou faltas de qualidade forem relevantes.15 agora tempo de tecermos algumas notas sobre o segundo direito atribudo ao comprador, designadamente a reduo do preo.16 Segundo o artigo 911. do C.C. se das circunstncias mostrarem que, sem erro ou dolo, o comprador teria igualmente adquirido os bens, mas por preo inferior, apenas lhe caber o direito reduo do preo, em harmonia com a desvalorizao resultante dos nus ou limitaes....

13 Hodiernamente j so muitas as vozes que se manifestam contrrias tese da anulabilidade por erro ou dolo, defendendo a aplicao da resoluo do contrato. Neste sentido, vide FERNANDO DE GRAVATO MORAIS A Alternatividade dos Meios de Defesa do Consumidor no Caso de Desconformidade da Coisa com o Contrato de Compra e Venda, pg. 167, salientando ainda que a prpria Conveno de Viena (ainda no ratificada por Portuga) prev, no art. 49., um direito de resoluo, em caso de violao do contrato; ROMANO MARTINEZ Direito das Obrigaes, pg. 136 e 137 e Cumprimento Defeituoso pg. 324. Na Jurisprudncia, destaque para Ac. STJ de 30.04.1997 e Ac. TRC de 20.04.1999 14 Na nossa humilde opinio, no se encontra motivo tcnico-jurdico (vlido) que justifique a aplicao da anulabilidade por erro ou dolo, o que s poder ter sido um lapso do legislador, maxime na traduo de outro instituto de outro pas, cujo interesse e funo seria totalmente diferente do nosso. Destarte, sufragamos do entendimento de que seria interessante que o intrprete realizasse uma interpretao correctiva ou ab-rogante do preceito em apreo. Na verdade, se estivermos perante o dolo ou erro, estes vcios j esto elencados nos artigos 249. e seguintes do Cdigo Civil, correspondendo vcios da vontade na formao dos contratos, referentes a perturbaes do processo formativo. Ao mesmo tempo, relativamente ao regime da empreitada, o artigo 1222. do C.C. fala em resoluo, e aqui falaria em anulao? No nos parece que seja uma soluo coerente. 15 O Autor advoga que tendo em conta o princpio da manuteno dos contratos e da boa-f, os defeitos menores e insignificantes no permitem ao comprador a resoluo do contrato. ROMANO MARTINEZ Cumprimento Defeituoso pg. 263 e ss. 16 A reduo do preo, de tradio romanista, resultou da conhecida actio quanti minoris, no mbito da garantia contra os vcios ocultos da coisa. No entendimento de PEDRO DE ALBUQUERQUE, esta garantia atribua ao comprador trs aces de reaco possveis, a actio empti, cuja funo era obter uma indemnizao, a actio redhibitoria, atravs da qual o comprador podia obter a resoluo do contrato e a actio quanti minoris, nos termos da qual o comprador podia exigir uma reduo do preo acordado. PEDRO DE ALBUQUERQUE Direito das Obrigaes Contratos em especial, Vol. I, Tomo I, 2008 pg. 25e26.

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Assim sendo, a reduo do preo corresponde efetivamente a um reequilbrio das prestaes, na medida em que aquando da celebrao do contrato estabeleceram um preo que respeitaria a uma coisa sem defeito, pelo que o credor ter, assim, a possibilidade de reajustar o preo de modo a que este se torne adequado ao valor correspondente coisa.17 A terceira via de tutela do comprador diz respeito reparao da coisa, o que resulta do disposto no artigo 914. do C.C. . JOO CALVO DA SILVA18 defende que o direito reparao no passa de uma explicitao do comum direito do credor ao cumprimento, tendo em conta que eliminar os defeitos corresponde ao direito que o credor tem a uma coisa isenta de qualquer vcio. Na mesma parelha de direitos, o artigo 914. concede ainda o direito substituio da coisa defeituosa, se esta tiver natureza fungvel ou se se demonstrar necessria. Contudo, o mesmo artigo, in fine estabelece que esta obrigao no existe se o vendedor desconhecia sem culpa o vcio ou a falta de qualidade que a coisa padece.19 The last but not least, o comprador pode ainda exigir uma indemnizao, de forma cumulativa com uma das outras prestaes supra referidas. Da conjugao do artigo 908. com o artigo 913. do C.C. resulta que o comprador tem direito a ser indemnizado caso o vendedor proceda com dolo. Todavia, o comprador ter ainda direito a ser indemnizado nas situaes de simples erro, o que resulta do disposto no artigo 909. e 915. do C.C, mas nestes casos, a lei estipula que a indemnizao cobrir apenas os danos emergentes, e s nas situaes em que o vendedor desconhecia sem culpa, o vcio ou a falta de qualidade da coisa.20

17 Quanto a este regime, brevitatis causae no iremos aprofundar a discusso doutrinal sobre se esta reduo do preo corresponderia a uma derivao da reduo dos negcios jurdicos prevista no artigo 292. do C.C., todavia, importa apenas referir que no sufragamos desse entendimento, tendo em conta que o regime da reduo dos negcios jurdicos tem a sua fundamentao na invalidade dos mesmos, o que no sucede na reduo do preo, j que o contrato , a priori, vlido. 18 JOO CALVO DA SILVA Compra e Venda de Bens Defeituosos- Almedina, 2006, pg. 58-59. Quanto reparao, importa referir que nem sempre possvel que o vendedor elimine os defeitos, mas se esta se afigurar possvel o comprador pode exigi-la, bem como pode o vendedor oferec-la. 19 Deste modo, se o vendedor demonstrar que desconhecia, sem culpa, o defeito verificado, no se encontra obrigado a proceder sua reparao ou substituio. CALVO DA SILVA defende que esta soluo desapropriada, na medida em que o comprador apenas est a exigir o efectivo cumprimento por parte do devedor, observando o princpio do pacta sunt servanda; in Compra e Venda, pg.61.

In casu, no nos podemos olvidar que quando cumulada com a anulao do contrato, a indemnizao dever ser efectuada pelo interesse contratual negativo, ou seja, o vendedor dever colocar o comprador na situao em que estaria se o contrato no tivesse sido celebrado. Se esta indemnizao no for cumulada, ou se for com outro meio de tutela que no a resoluo, a sim poder obter uma indemnizao pelo interesse contratual positivo.

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Por fim, poder equacionar-se a aplicao da exceo do no cumprimento do contrato, expressamente prevista no artigo 428. do C.C. Parafraseando JOS JOO ABRANTES a exceo non rite adimpleti contractus justitica-se por razes de boa f, de moralidade, de equidade, de justia comutativa, sanciona a unidade das obrigaes que para cada uma das partes derivam do contrato, evitando que cada uma delas tire vantagens sem suportar os encargos correlativos.21

Articulao Entre os Direitos no Cdigo Civil Em suma, nas palavras de ROMANO MARTINEZ, verifica-se um concurso alternativo entre os vrios remdios. Todavia, apesar de a lei no impor uma regra de precedncia no exerccio dos vrios direitos, podemos afirmar que tal decorrer do princpio da boa-f. Este Ilustre Autor22

defende que existe uma sequncia lgica no exerccio das pretenses colocadas ao dispor do comprador, dividindo-as em trs grupos: Primo, o que respeita possiblidade de anulao do contrato e da reduo do preo. Secundo, as pretenses de reparao e de substituio da coisa. Tercio, a indemnizao, j supra explanada. Desta diviso, o mesmo Autor advoga que pretenses que integram o segundo grupo, maxime, reparao e substituio da coisa, prevalecem sobre as do primeiro grupo, resultando que o comprador s poder exigir a anulao do contrato ou a reduo do preo caso no consiga obter a reparao ou substituio da coisa defeituosa.23

21 JOS JOO ABRANTES Contrato de empreitada e excepo de no cumprimento, pg. 52 e ss.; Ainda a este respeito, pela sua importncia, vide : VAZ SERRA Excepo de contrato no cumprido, pg. 37 e ss; Para alm deste direito excepo do no cumprimento do contrato, PEDRO ROMANO MARTINEZ defende ainda a possibilidade de o comprador se recusar a receber a prestao defeituosa, entendendo que esse direito resulta do princpio da integralidade do cumprimento, previsto no artigo 763. n.1.

PEDRO ROMANO MARTINEZ- Cumprimento Defeituoso pg. 389 e ss. Defendendo a mesma posio, e pela sua construo brilhante, destaque para BAPTISTA MACHADO, referindo que o credor dever primeiramente exigir nova prestao exacta ou a eliminao dos defeitos da prestao feita. S no caso de o devedor no proceder eliminao dos defeitos ou nova prestao exacta... que o credor pode considerar a obrigao como definitivamente no cumprida parcial ou totalmente e proceder reduo da contraprestao ou resoluo do contrato. BAPTISTA MACHADO Pressupostos da resoluo por incumprimento- Obra Dispersa, Vol. 1, pg. 171
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Quanto indemnizao, como j foi supra referido, esta pode ser exercida cumulativamente.

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Compra e Venda De Coisas Defeituosas na LDC Posto isto, no que concerne compra e venda de coisas defeituosas na LDC24, no nos podemos olvidar que at entrada em vigor da Lei 24/96 de 31 de Julho, comummente designada por Lei de Defesa do Consumidor, era o regime de compra e venda de coisa defeituosa que se aplicava s relaes de consumo. Cotejando a realidade do Direito do Consumo, facilmente verificamos que essa interveno legislativa se revestia da maior importncia, e a partir de 1996 passou a existir um regime diferenciado para os consumidores, deixando de se aplicar as normas do C.C. at ento analisadas.25

Directiva 1999/44/CE CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, advoga que esta Directiva tem sido entendida como a pedra basilar sobre a qual se poder vir a erguer um futuro direito europeu dos contratos.26 No que aqui nos interessa, quanto aos direitos do consumidor perante a aquisio de bens desconformes, estes direitos esto expressamente previstos nos artigo 3., n.2 da Directiva, estabelecendo que este tem direito a que a desconformidade seja reposta por meio de reparao ou substituio, sem quaisquer encargos, ou, verificadas as condies do n.5 e n.6, atravs da reduo adequada do preo ou a resciso do contrato.

Aps uma breve descrio do regime no C.C., pela sua importncia para a compreenso do tema sub judice, tentando no perder o sentido de objectividade do tema a que nos propomos desenvolver.
25 Brevitatis Causae, demitir-nos-emos de desenvolver conceitos como a noo de consumidor, prazos de garantia e exerccio, etc. De forma sucinta, quanto LDC, nota para os seus aspectos mais relevantes: Entre outros, no seu art. n. 2 definia o conceito de consumidor, referindo ainda que um dos principais direitos do consumidor seria o direito qualidade dos bens e servios, o que resultava do seu artigo 3. alnea a), desenvolvido no art. 4.. De seguida, o artigo 12. dispunha que o consumidor poderia exigir, independentemente de culpa do seu fornecedor, a reparao do bem, a sua substituio, a reduo do preo ou a resoluo do contrato. Destaque para incluso do termo resoluo, ao invs do C.C. como foi supra referido, que referia anulao. Outra inovao era, de facto, a no dependncia da existncia de culpa do fornecedor, ao contrrio do regime do C.C. Por fim, importa ainda enunciar que a LDC no disponha de qualquer hierarquia na escolha dos direitos que lhe eram concedidos, referindo apenas que ele poderia exigir qualquer um dos quatro remdios. Todavia, salvo melhor entendimento, este regime no se aplicaria tout court, na medida em que no mbito das relaes de consumo tambm se aplicam as regras gerais do direito civil, precisamente o princpio da boa-f e da funo econmica e social da norma. 26

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CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, pg.165

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Do exposto resulta que a Directiva estabelece uma verdadeira hierarquia no exerccio destes direitos, segundo a qual o consumidor deve, em primeira instncia, exigir a reparao ou substituio do bem e s em determinadas circunstncias residuais que poder exigir a reduo do preo ou a resoluo do contrato. Chamando colao o entendimento de DRIO MOURA VICENTE em nenhum destes textos o comprador pode optar livremente entre estes direitos.27 Ao mesmo tempo, em sede preambular, no considerando n. 10 refere-se que em caso de no conformidade do bem com o contrato, os consumidores devem ter o direito de obter que os bens sejam tornados conformes com ele sem encargos, podendo escolher entre a reparao ou a substituio, ou, se isso no for possvel, a reduo do preo ou a resoluo do contrato.

Transposio da Directiva28 No nosso ordenamento jurdico, o DL 67/2003 de 08 de Abril29 resultou da transposio da Directiva 1999/44/CEE, relativa a certos aspetos da venda de bens de consumo e das garantias a ela referentes.30 A entrada em vigor deste diploma levou a que as perturbaes contratuais provocadas pelo cumprimento defeituoso ocorridas nas relaes de consumo deixassem de ser realizadas pelos regimes supra analisados.

27 DRIO MOURA VIVENTE ,Desconformidade e garantias na venda de bens de consumo: a Directiva 1999/44/CE e a Conveno de Viena de 1980, in Themis, 2001, pg. 137

Brevitatis Causae, na sequncia da nossa opo anterior, demitir-nos-emos de desenvolver conceitos de consumidor, prazos de garantia, presunes de falta de conformidade, etc, apesar da sua grande importncia no regime sub judice.
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Posteriormente alterado pelo DL 84/2008 de 21 de Maio.

No Direito Comparado, exerceremos uma pequena circum-navegao, destacando os seguintes ordenamentos: Na Alemanha, para alm das normas apenas aplicveis venda de bens de consumo, h que atender ainda s disposies do contrato compra e venda, e ainda disciplina do direito de perturbao da prestao, vide PALANDT/PUTZO, Gesest zyr Modernisierung des Schuldrechts, pg. 279 e ss. No nosso pas vizinho, em Espanha, a Directiva foi transposta atravs da Ley 23/2003, de 10 de Julho, de Garantas en la Venta de Bienes e Consumo, posteriormente derrogada pelo Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Novembro. Novo desembarque das tropas, em Frana, o Code de la Consommation, trata do tema no artigo .L211 4 ss. Em Inglaterra, a 31 de Maro de 2003 deu entrada em vigor a Sale and Supply of Goods to Consumers Regulations 2002, no se limitando a uma mera transposio da Directiva. Vide : ROBERTO CALVO, La vittoriosa lotta del legislatore britannico contro il copy-out delle direttive comunitarie Contratto e Imprea/Europa pg. 1208 ss.

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Cumpre-nos aludir que perante a existncia de uma desconformidade da coisa comprada, o consumidor tem direito a que ela seja eliminada atravs de quatro remdios jurdicos, que a lei lhe atribui. Segundo o disposto no artigo 4., n.1 do DL n. 67/2003, o consumidor tem direito a que a conformidade seja reposta atravs de reparao ou de substituio, reduo adequada ao preo ou resoluo do contrato.31 Ousamos aqui parafrasear JOO CALVO DA SILVA32, referindo que a Directiva revolucionria para muitos dos direitos dos Estados-Membros (...) mas no seguramente para a ordem jurdica portuguesa.33 Se por um lado a Directiva consagrava uma hierarquia dos remdios ao dispor do consumidor, o DL n. 67/2003 no adoptou o mesmo sistema, ou no foi pelo menos expressamente consagrada, pese embora o n.5 do artigo 4. refera que o consumidor pode exercer qualquer dos direitos, salvo se tal se manifestar impossvel ou constituir abuso de direito. Deste modo, a escolha do direito por parte do consumidor encontra-se legalmente limitada por dois critrios: Primo, tem que se manifestar de possvel execuo, secundo, no poder integrar uma actuao que constitua um comportamento abusivo, de acordo com o art. 334. do CC. Uma nota final deve ainda ser dispensada questo do comportamento abusivo.34 Conforme nos ensina OLIVEIRA ASCENSO, os direitos no so absolutos em muitos sentidos. No o so nomeadamente no sentido de no serem outorgados de maneira que os

Devidamente conjugados com o direito indemnizao, que decorre do artigo 12., n.1 da LDC na redaco dada pelo DL n. 67/2003.
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JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, pg. 105

Desmistificando as palavras deste Ilustre Autor, resulta do nosso estudo acima explanado que a LDC antes da reviso pelo DL n. 67/2003 j atribua estes quatro remdios jurdicos sem que a lei lhes impusesse uma hierarquia no seu exerccio, ao contrrio da Directiva, que consagra uma hierarquizao dos direitos, colocando num primeiro nvel a reparao e a substituio e num segundo patamar o direito reduo do preo e resoluo do contrato.
34 A ttulo meramente indicativo, o abuso de direito, conforme hodiernamente o conhecemos, teve como a sua origem na doutrina francesa. Na sua construo, atravs da locuo abus de droit, foi criada para denominar as situaes em que os Tribunais Franceses, apesar de reconhecerem a existncia de um Direito subjectivo, constatam a irregularidade do seu pleno exerccio. Mais tarde, acompanhando a evoluo da doutrina e da jurisprudncia, o abuso de direito centrou-se nos conceitos de venire contra factum propriu, tu quoque, suppressio, todos atentatrios da boa-f. No nosso pas, coube ao Ac. TRC de 26.06.1928 de ter proferido a primeira deciso sobre o abuso de direito.

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titulares possam proceder como entendam no seu exerccio, sem que a ordem jurdica tenha qualquer interferncia.35 Estatui o artigo 334. que ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes, ou pelo fim social e econmico desse direito. De forma sucinta, de forma a compreender o raciocnio que ora se impe, no nos podemos olvidar que os limites resultantes do abuso de direito so de trs ordens. Primeiramente, destaque para a boa-f propriamente dita, que exige um honeste agere, implicando que o direito deva ser exercido de forma honesta de modo a no criar prejuzos injustificados, ou frustrar legitimas expectativas fundadas da contraparte. Secundo, deparamo-nos com o segundo limite, maxime os bons costumes. Tal como advoga PEDRO PAIS DE VASCONCELOS36, trata-se de uma referncia que extrasistemtica atravs da qual o Direito procura encontrar, fora do seus quadros reguladores formais, critrios de deciso e de valor que o transcendem e que, nessa medida, o dominam. Tercio, e por ltimo, surge a funo econmica e social e econmica.37

O Abuso de Direito como nico Limite? Faz-se mister reiterar que a Directiva 1999/44/CE previa uma hierarquia dos direitos ao dispor do consumidor, pelo que este deveria, em primeira instncia, recorrer primeira parelha de direitos, ou seja, reparao/substituio e s na impossibilidade ou desproporcionalidade desta que poderia valer-se da reduo/resoluo. Na posio diametralmente oposta encontra-se o regime adoptado pelo legislador nacional, na medida em que apenas veio consagrar a figura do abuso direito38 como limite para o exerccio desses direitos.39

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JOS DE OLIVEIRA ASCENSO Teoria Geral do Direito Civil, Vol. III, 2002, pg. 265. PEDRO PAIS DE VASCONCELOS Teoria Geral do Direito Civil, pg.659

JOS DE OLIVERA ASCENSO refere que A funo social e econmica se refere configurao subjacente ao direito e finalidade sobre qual foi construdo. Teoria Geral do Direito Civil, Vol. III, 2002, pg. 270 e ss . Este conceito ser explanado posteriormente nesta dissertao. Salvo melhor entendimento, a adopo deste critrio afigura-se como redundante, na medida em que este limite sempre resultaria dos princpios gerais, tendo em conta os limites da boa-f, dos bons costumes e da funo econmica e social, como verificamos supra. De forma legtima o leitor deste comentrio poder afirmar: no estamos defronte uma vexata quaestio, portanto, j amplamente discutida e problematizada? Por que razo repisar a sua fundamentao e deciso, aparentemente to
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O abuso de direito, tal como as prprias obrigaes contratuais no Direito do Consumo, sujeitam-se a adaptaes. In casu, sabido que existe uma verdadeira desproporcionalidade no poder negocial, sendo o consumidor a parte mais fraca e desprotegida. Deste desiquilibro nasceu e se desenvolveu o Direito do Consumo, cujo objeto primordial seria atingir uma igualdade de posies contratuais. No erudito entendimento de GRAVATO MORAIS40, a eventual utilizao do argumento de que a proteo do consumidor permite justificar uma alternatividade pura , quanto a ns, falacioso. No seguimento deste entendimento, acrescentamos ainda que se estivssemos, na verdade, perante uma alternatividade pura, esta seria uma vitria Pirrica do consumidor. Tal como defende este Ilustre Autor, uma tutela do consumidor a este nvel provocaria uma inverso da lgica e da realidade do mercado que prejudicaria, num primeiro momento, de forma excessiva a posio do vendedor, que se veria confrontado com pretenses do consumidor que no poderia satisfazer, ou contra as quais no podia lutar(...) mas, para alm disso, poder-se-ia subverter a prpria lgica do sistema: a pessoa que se pretendia proteger seria, em concreto, a mais prejudicada, em especial com o aumento dos preos dos bens e com a retraco do mercado.41 Na nossa humilde opinio, um dos limites no ser, tambm, o dos pressupostos do direito que se visa exercer? A ttulo meramente exemplificativo, poder invocar-se a resoluo do contrato se no estiverem verificados os pressupostos para a resoluo? Salvo devido respeito por douta opinio em contrrio, reiteramos, uma vez mais, que no se trata de uma alternatividade pura, devendo a questo ser aferida casuisticamente, tendo medida as circunstncias do caso concreto. No tratamento desta questo, uma nota final deve ainda ser dispensada no sentido de atribuir a devida importncia referida funo econmica e social como limite ao exerccio

indiscutveis? A pertinncia de tal questo justifica, necessariamente, uma exposio slida sobre os efeitos desta consagrao.
40 GRAVATO MORAIS A Alternatividade dos Meios de Defesa do Consumidor no Caso de Desconformidade da Coisa com o Contrato de Compra e Venda, in Liber Amicorum Mrio Frota. A Causa dos Direitos Dos Consumidores, pg. 160 41 No entendimento de GRAVATO MORAIS, que subscrevemos na ntegra, apesar da conjuno alternativa ou indiciar que o consumidor pode, indistintamente, exercer qualquer desses direitos, no menos verdade que existe uma sequncia subjacente ao preceito que no se pode considerar arbitrria, agrupando-os dois a dois. GRAVATO MORAIS A Alternatividade dos Meios de Defesa do Consumidor no Caso de Desconformidade da Coisa com o Contrato de Compra e Venda, in Liber Amicorum Mrio Frota. A Causa dos Direitos Dos Consumidores, pg. 165

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dos direitos, entendendo-se que no mbito do Direito do Consumo, esta funo isenta de dvidas, sendo estabelecido para introduzir um equilbrio nas relaes contratuais, reajustando a posio do poder contratual das partes, atravs da proteo da parte mais desfavorecida, in casu, o consumidor. Ora, luz de um primeiro juzo de raciocnio, determinando o sentido e o alcance deste princpio, facilmente se constata que uma alternatividade pura ultrapassar, amide, o seu fim econmico e social, precisamente quando o consumidor fique colocado numa posio de excessiva superioridade. CALVO DA SILVA42 advoga que o consumidor tem o poder-dever de seguir preferencialmente a via da reposio da conformidade devida... sempre que possvel e proporcionada, em nome da conservao do negcio jurdico, to importante numa economia de contratao em cadeia, e s subsidiariamente o caminho da reduo do preo o resoluo do contrato. Convocando novamente o douto entendimento de GRAVATO MORAIS43, os princpios da conservao dos negcios jurdicos, da prevalncia do cumprimento e at da prioridade da restaurao natural apontam no sentido do exerccio, num primeiro momento, dos direitos referentes reposio da conformidade, o que devidamente conjugado com o princpio do mnimo dano, da proporcionalidade, bons costumes, funo econmica e social, nos leva a considerar que existe uma hierarquizao implcita44. Quanto a esta questo, a jurisprudncia encontra-se bastante dividida, demonstrando que a aplicao destas normas no uniforme45, colocando em causa a justia e a segurana jurdica.

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CALVO DA SILVA Venda de Bens de Consumo- pg.106 e 107 GRAVATO MORAIS Ob. cit. pg. 169 Sublinhado nosso.

Defendendo a alternatividade pura, vide Ac. TRL de 12.03.2009, proc. N. 993/06-2, assim como Sentenas de Julgados de Paz, nomeadamente processos n 368/2007- JP e 352/2007-JP, de 06.02.2008 e 06.06.2008 respectivamente. Adoptando a posio oposta, destaque para: Ac. TRL, 18.06.2009, Ac. TRP, 20.04.2010, Ac. TRP de 15.09.2011 e o Processo n.58/2009- JP de 15.09.2009;

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Consideraes finais Fazendo uma reflexo em torno do sistema adoptado pelo legislador portugus, inferimos que a tutela do consumidor apresenta, em alguns pontos, contornos bastante imprecisos. Postulamos uma anlise crtica relativamente aos meios de defesa do consumidor no caso de desconformidade da coisa com o contrato compra e venda, na medida em que o DL 67/2003 com a aposio da conjuno disjuntiva ou parece indiciar uma alternatividade pura, ao contrrio da Directiva. Em prima facie, entendemos, humildemente, que o critrio do abuso do direito estabelece, implicitamente uma hierarquizao. Deste modo, no concordamos com a opo do legislador, na medida em que a hierarquia dos direitos seria a melhor forma de atender aos vrios interesses em causa, apesar de reconhecermos que a alternatividade pura seria a que, a priori, mais protegeria o consumidor.46 Subscrevendo a posio de LUS MENEZES LEITO47, defendemos a lgica da hierarquizao, j que o princpio do aproveitamento dos negcios jurdicos deve impor a prevalncia das solues que conduzem integral execuo do negcio sobre solues que implicam uma sua ineficcia total ou parcial. Em suma, urgente que se clarifique esta situao, para que o consumidor, regra geral na posio mais dbil e menos preparada, compreenda os direitos que esto ao seu dispor, salvaguardando a segurana e a justia, enquanto os dois principais fins do Direito. Em jeito de concluso, no discordando de Joseph K.48 quando refere que A vida uma espera intil: o homem nunca alcanar a justia que almeja, e deixando o legislador a questo aberta ao livre labor interpretativo do julgador, no nos podemos demitir de ser axiologicamente activos, procurando as melhores solues tendo em conta as caractersticas do caso concreto.

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Contudo, tal como referimos anteriormente, tal poderia subverter a lgica do sistema

LUS MENEZES LEITO, - Caveat Venditor? A Directiva 1999/44/CE do Conselho e do Parlamento Europeu sobre a Venda de Bens de Consumo e as garantias associadas e as suas implicaes no regime jurdico da compra e venda Estudos em Homenagem do Prof. Doutor Inocncio Galvo Teles, Vol. I, in Direito Privado e Vria , pg.288
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Personagem de Frank Kafka, em O Processo.

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