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Fernando Aith
Fernando Aith
Universidade de So Paulo
Faculdade de Sade Pblica
Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro
Volume 1
Fernando Mussa Abujamra Aith
Tese apresentada ao programa de ps-graduao em
sade pblica para obteno do ttulo de Doutor em
Sade Pblica
rea de concentrao: Servios de Sade Pblica
Orientadora: Prof. Dr. Sueli Gandolfi Dallari
So Paulo, 2006
2
Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro
Volume 1:
Fernando Mussa Abujamra Aith
Tese apresentada ao programa de ps-graduao em
sade pblica para obteno do ttulo de Doutor em
Sade Pblica
rea de concentrao: Servios de Sade Pblica
Orientadora: Prof. Dr. Sueli Gandolfi Dallari
So Paulo, 2006
3
Para
Miguel Aldrovando Aith, saudoso pai,
e Adma Abujamra Aith, amada me.
4
NDICE GERAL
TTULO: TEORIA GERAL DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO
APRESENTAO
10
PARTE 1 O FENMENO DO DIREITO SANITRIO:
A GNESE E A CONSOLIDAO DO DIREITO SANITRIO
NO BRASIL
17
APRESENTAO DA PARTE 1
18
CAPTULO 1 - DIREITO E SADE: A SADE COMO UM
DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL E O DIREITO
SANITRIO
20
SEO 1 - A CINCIA DO DIREITO E O DIREITO
SANITRIO
23
A) As dificuldades de definir o Direito: o Direito como uma realidade
social singular e complexa
24
B) A noo do Direito como um Sistema Social 28
C) A cincia do Direito e sua funo social (sentido): uma cincia que
envolve norma, interpretao e deciso
41
SEO 2 A SADE COMO TEMA DE INTERESSE DO
DIREITO
48
A) As representaes da sade 49
i) Representaes de sade, polticas de sade, condutas preventivas e
estilos de vida
51
ii) Sade, representaes de sade e questes atuais 54
B) Sade e sade pblica 56
i) Origens da sade pblica: a contribuio dos gregos e dos romanos 57
ii) Sade pblica: poder e saber 60
C) Abrangncia da sade pblica
64
SEO 3 A CONSOLIDAO DA SADE COMO UM
DIREITO FUNDAMENTAL INSERIDO NO
RECONHECIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS: A GNESE
DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO
69
A) Dos primeiros cdigos ao Estado Moderno: consolidao histrica
das principais fontes do direito leis, costumes, jurisprudncia e
doutrina e o surgimento do Estado de Direito
71
B) O Estado Democrtico de Direito e o reconhecimento da sade
como um Direito humano fundamental: Constitucionalismo e Direitos
Humanos
82
5
CAPTULO 2 - A CONSOLIDAO DO DIREITO SANITRIO
COMO UM RAMO DO DIREITO NO BRASIL
97
SEO 1 AS SUBDIVISES DO DIREITO E O DIREITO
SANITRIO
100
SEO 2 A CONSOLIDAO DO DIREITO SANITRIO NO
BRASIL A PARTIR DA CONSTITUIO DE 1988
105
SEO 3 - CONCEITO E ABRANGNCIA DO DIREITO
SANITRIO
115
A) Conceito do Direito Sanitrio 115
i) O Direito Sanitrio um conjunto sistematizado de normas jurdicas
regras e princpios
ii) As normas jurdicas
iii) Os mandamentos das normas jurdicas
iv) As sanes nas normas jurdicas
v) As normas jurdicas e as suas caractersticas de permanncia,
generalidade e abstrao
vi) A questo da hierarquia das normas jurdicas e o princpio da
Constitucionalidade
vii) As normas jurdicas infraconstitucionais e infralegais
viii) Normas jurdicas: regras e princpios
ix) A validade das normas jurdicas de Direito Sanitrio
x) A questo da eficcia e efetividade das normas jurdicas
xi) A importncia da noo de validade jurdica para o Direito Sanitrio
xii) A vigncia da norma jurdica
xiii) O ordenamento jurdico brasileiro e as normas jurdicas
internacionais: a integrao das normas internacionais ao direito interno
120
122
125
126
128
131
134
136
142
146
147
148
150
B) A abrangncia do Direito Sanitrio 154
i) O Direito Sanitrio e o objetivo de reduo do risco de doenas e de
outros agravos sade
ii) O Direito Sanitrio condiciona e probe condutas para assegurar a
Sade da populao
iii) As interfaces do Direito Sanitrio com outros ramos do Direito
iv) O Direito Sanitrio orienta o poder pblico para a adoo de
medidas concretas voltadas reduo dos riscos de doena e de outros
agravos sade
v) O Direito Sanitrio e o objetivo de estabelecer condies normativas
que possibilitem o acesso universal e igualitrio s aes e servios que
visem promoo, proteo e recuperao da sade
vi) A definio da abrangncia do Direito Sanitrio define a aplicao
do regime jurdico de Direito Sanitrio
155
156
158
160
162
168
SNTESE CONCLUSIVA DA PARTE 1
170
6
CAPA DO VOLUME 2
PARTE 2 O REGIME JURDICO DE DIREITO SANITRIO
171
172
APRESENTAO DA PARTE 2
173
CAPTULO 3 AS FONTES DO DIREITO SANITRIO
174
SEO 1 AS FONTES DIRETAS DO DIREITO SANITRIO E
OS SEUS MODOS DE FORMAO
179
A) As fontes diretas especficas e no especficas de Direito Sanitrio 180
i) As fontes no especficas do Direito Sanitrio
a) A Carta das Naes Unidas
b) Declarao Universal dos Direitos Humanos
c) Pactos dos direitos civis e polticos e dos direitos sociais, culturais e
econmicos
d) A Organizao dos Estados Americanos
e) Conveno Americana de Direitos Humanos
f) Direito Interno
ii) As Fontes Especficas do Direito Sanitrio
a) Constituio Federal
b) Documentos internacionais de proteo especfica do Direito sade
c) A constituio da Organizao Mundial de Sade
d) Organizao Pan-Americana de Sade
e) A Lei Orgnica da Sade (Leis 8.080/90 e 8.142/90)
f) A Lei 5.991, de 17 de dezembro de 1973
g) A Lei 6.360, de 23 de setembro de 1976
h) A Lei 6.437 de 20 de agosto de 1977
i) As Leis que instituem as Agncias de Sade no mbito Federal: Lei
9.782, de 26 de janeiro de 1999 e Lei 9.961, de 2000
j) Lei 6.259, de 30 de outubro de 1975
k) Legislao esparsa e infralegal de Direito Sanitrio
l) Decretos e atos normativos regulamentares
180
181
182
184
186
190
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198
201
203
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206
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209
210
211
B - Os modos de formao das fontes diretas do Direito Sanitrio
Brasileiro
211
i) Congresso Nacional: emendas constitucionais, leis complementares,
leis ordinrias e decretos legislativos
ii) O Presidente da Repblica e as Medidas Provisrias com Fora de
Lei
iii) Assemblias Legislativas dos Estados, Cmara Distrital do Distrito
Federal e Cmaras Municipais dos Municpios: a competncia
legislativa concorrente e suplementar
iv) Os conceitos de regulao e regulamentao no direito moderno e o
papel das fontes de produo das normas jurdicas infralegais de Direito
Sanitrio
214
218
220
222
a) A regulao como funo estatal 224
7
b) A regulamentao no estado de direito
c) Limites e condicionantes da regulao e da regulamentao luz do
princpio da legalidade
d) A produo normativa infralegal do Presidente da Repblica,
Governadores e Prefeitos
e) A produo normativa infralegal do Ministro da Sade, dos
secretrios de sade do ministrio da sade, e dos secretrios de sade
dos estados e municpios
f) A produo normativa infralegal das Agncias Reguladoras do
Sistema nico de Sade
g) As competncias normativas da ANVISA
h) As atribuies normativas da Agncia Nacional de Sade
Suplementar - ANS
i) A produo normativa infralegal dos conselhos federais e regionais
de profissionais de sade: a auto-regulao
j) O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina e seus
respectivos papis na produo de normas jurdicas infralegais de
Direito Sanitrio
k) Os Conselhos Federais e os Conselhos Regionais de Enfermagem, de
Farmcia, de Odontologia e de Psicologia
l) O Conselho Nacional de Biossegurana CNBS e a Comisso
Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio
229
232
236
238
239
240
241
243
244
246
247
SEO 2 AS FONTES INDIRETAS E O SEU PAPEL NA
CONSTRUO DO DIREITO SANITRIO NO BRASIL
250
A) Os costumes
B) A jurisprudncia
C) A doutrina
D) A participao da sociedade na produo do Direito Sanitrio: A
Democracia Sanitria e a produo de normas jurdicas de Direito
Sanitrio
250
255
259
261
i) As Conferncias e os Conselhos de Sade
ii) As associaes e movimentos de proteo do Direito sade e sua
participao na formao do Direito Sanitrio: a advocacia sanitria
263
266
SNTESE CONCLUSIVA DO CAPTULO 3
270
CAPTULO 4 OS PRINCPIOS DO DIREITO SANITRIO
271
SEO 1 OS GRANDES PRINCPIOS DO DIREITO
SANITRIO
273
A) Princpio da proteo da dignidade da pessoa humana
i) O valor jurdico do princpio de proteo da dignidade da pessoa
humana
ii) O princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento do
direito integridade fsica e mental do ser humano
iii) O direito integridade fsica e mental na Constituio Federal e na
Lei 8.080/90
273
273
276
276
8
iv) A proteo da integridade fsica e mental da pessoa humana no
Cdigo de tica Mdica - CEM
v) A proteo integridade fsica e mental da pessoa humana e o
Cdigo Civil
vi) Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997
vii) Lei da Biossegurana - 11.105/2005
viii) O respeito intimidade do paciente como uma garantia da
proteo de sua dignidade humana
ix) A dignidade da pessoa humana e o fim da vida
278
281
286
289
291
297
B) Princpio da liberdade
i) O princpio da liberdade e os usurios de aes e servios de sade
ii) Liberdade de escolha do mdico
iii) Liberdade de livre disposio do corpo
iv) Liberdade de acesso s informaes mdicas arquivadas nos
servios de sade
v) A questo do princpio da liberdade no Direito Sanitrio no que se
refere s pessoas presas ou sujeitas s medidas de segurana
vi) O princpio da liberdade com relao aos Mdicos e aos
profissionais de sade
vii) Liberdade de exerccio profissional
viii) Liberdade de escolha do paciente
ix) Liberdade de instalao
x) Liberdade de prescrio
300
304
304
307
312
314
317
318
319
320
322
C) Princpios da igualdade e da equidade ou solidariedade
i) O princpio da igualdade e a no-discriminao
ii) O princpio da equidade ou solidariedade
iii) O princpio da equidade e a seguridade social
iv) O princpio da equidade e a integralidade do atendimento sade
v) O princpio da equidade e a distribuio geogrfica de aes e
servios de sade: o desafio da universalidade
324
327
328
328
331
334
SEO 2 PRINCPIOS DECORRENTES 337
A) Princpio da Segurana Sanitria
i) A segurana sanitria e a vigilncia em sade
ii) O princpio da segurana sanitria e as poluies diversas
iii) A segurana sanitria e o princpio da precauo
iv) A segurana sanitria e o princpio da responsabilidade
v) Responsabilidade Sanitria
vi) Responsabilidade administrativa
vii) Responsabilidade Civil
vii) Responsabilidade Penal
ix) Responsabilidade Profissional-Disciplinar
337
340
345
348
352
354
356
357
360
361
B) Princpio da informao 363
C) Princpio do consentimento ou da autonomia 365
D) Participao da comunidade
368
SNTESE CONCLUSIVA DO CAPTULO 4 373
9
CAPTULO 5 AS INSTITUIES JURDICAS DO DIREITO
SANITRIO
374
SEO 1 O SISTEMA NICO DE SADE 380
A) O Sistema nico de Sade: Conceito 381
B) As Instituies Jurdicas que compem o Sistema nico de Sade 384
C) Os Objetivos, os Princpios e as Diretrizes do Sistema nico de
Sade
i) Objetivos
ii) Princpios
iii) Diretrizes
393
393
394
397
D) As Competncias do SUS e a integrao entre os seus componentes
ou da organizao, da direo e da gesto do SUS.
399
E) Os Fundos de Sade e a vinculao oramentria para o
financiamento das aes e servios pblicos de sade no Brasil
409
SEO 2 AS INSTITUIES JURDICAS DO DIREITO QUE
SO FUNDAMENTAIS PARA O DIREITO SANITRIO: A
NORMATIZAO DAS POLTICAS DE SADE, A POLCIA
SANITRIA E O PROCESSO ADMINISTRATIVO SANITRIO
415
A) A normatizao das polticas pblicas de sade 417
B) O exerccio do poder de polcia no Direito Sanitrio 422
C) O Processo administrativo no Direito Sanitrio
428
SNTESE CONCLUSIVA DO CAPTULO 5
434
SNTESE CONCLUSIVA DA PARTE 2
435
SNTESE CONCLUSIVA GERAL
436
GLOSSRIO
BIBLIOGRAFIA
446
448
10
APRESENTAO
O Direito sade um dos principais direitos reconhecidos no Brasil. A
Constituio Federal de 1988 dedicou a esse direito especfico um conjunto
normativo extremamente rico e complexo, exigindo uma ateno especial de todos
aqueles que possuem interesse na promoo, proteo e recuperao da sade. O
desenvolvimento de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio vem, nesse sentido,
auxiliar na compreenso de todo um arsenal normativo existente no pas para que o
Direito sade seja de fato uma realidade. De fato, embora a sade seja um Direito
reconhecido expressamente pela Constituio Federal, so poucos os juristas
brasileiros que se aventuram a realizar uma anlise mais atenta sobre os dispositivos
constitucionais criados para a sua garantia
1
.
A partir da nova regulao da rea da sade dada pela Constituio de 1988 o
Direito brasileiro assistiu a uma profuso de novos instrumentos normativos voltados
reduo dos riscos de doena e de outros agravos sade, bem como ao
estabelecimento de condies normativas que possibilitem o acesso universal e
igualitrio s aes e servios que visem a promoo, proteo e recuperao da
sade. Assim, no perodo de pouco mais de quinze anos, entre os anos de 1988 e
2005, assistimos aprovao e publicao de diversas Leis Federais especificamente
criadas para dar maior concretude s normas constitucionais e para oferecer ao pas
um arcabouo jurdico capaz de garantir o Direito sade. Apenas a ttulo de
exemplo, destacam-se as Leis Federais 8.080/90, 8142/90, 9782/99, 9.961/00 e
11.105/05. Essas novas leis somam-se s que j existiam no ordenamento jurdico
nacional e que regulam a rea da sade no pas h dcadas, como as Leis Federais
6.259/75, 6.437/77, 6.360/76, entre outras que foram recepcionadas pela atual
Constituio. Isso sem contar os inmeros Decretos, Portarias, Resolues e demais
normas infralegais editadas para a regulao das aes e servios de interesse sade
no Brasil.
1
Convm ressaltar aqui o pioneirismo e as brilhantes contribuies dadas pela Professora Sueli
Dallari a quem agradeo enormemente pelo companheirismo e pela orientao desta Tese - e pelo
Ncleo de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio NAP/DISA da Faculdade de Sade Pblica da
Universidade de So Paulo.
11
Em que pese o esforo difuso realizado por bravos juristas para a
compreenso dessa nova realidade jurdica que se colocou no pas, evidencia-se a
necessidade de uma anlise mais global desse conjunto normativo, capaz de dar-lhe
uma coerncia lgica e uma unidade, possibilitando uma melhor compreenso desse
campo do Direito. Foi esse o objetivo a que nos propusemos na presente Tese. A
construo de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio visa dar um importante passo
para uma compreenso mais abrangente desse novo ramo jurdico brasileiro, dotado
de especificidades que necessitam ser melhor compreendidas. A Teoria Geral ora
proposta partiu de uma investigao criteriosa do sistema jurdico, com enfoque nas
normas jurdicas voltadas proteo do Direito sade. Atravs dessa investigao
procurou-se identificar, no mbito do Direito, as normas jurdicas que dizem respeito
especificamente ao Direito Sanitrio, definindo assim a sua abrangncia. A partir da,
identificou-se quais as suas fontes, os seus elementos permantes, os seus mecanismos
de articulao, os conceitos consolidados, os princpios regentes, as tcnicas jurdicas
especficas, as principais construes intelectuais que lhe do forma, etc.
Em outras palavras, a Teoria Geral do Direito Sanitrio identifica no Direito
brasileiro um novo ramo especfico do Direito, dotado de um regime jurdico
prprio. A elaborao deste trabalho busca aprofundar essa percepo e
compreender, de forma criteriosa, o que o Direito Sanitrio, por que ele
reconhecido entre os profissionais do Direito e da sade e pela sociedade como um
todo, quais so os seus objetivos e os seus fundamentos, quais os princpios e
conceitos que o formam, quais as suas principais instituies jurdicas, dentre outros
elementos que existem no Direito Sanitrio mas que ainda no foram submetidos a
uma investigao mais abrangente. Dessa forma, o recurso a uma Teoria Geral
metodolgica uma necessidade conceitual e prtica. Conceitual pois o raciocnio
jurdico no uma demonstrao matemtica ou um simples exerccio de retrica
vazio de sentido. feito de controvrsias, de dialtica e de lgica jurdica. Inspira-se
em princpios e conceitos abstratos oferecidos pelo Direito e aplicados em realidades
concretas, representando um vaivm constante do direito aos fatos. O pensamento
jurdico, realizado de acordo com a cincia do Direito, conduz a equilbrios ou
escolhas entre imperativos contrrios dos quais uma das resultantes a soluo. As
12
regras ou os prinipios podem nele acumular-se esquematicamente, excluir-se ou
conciliar-se. necessrio, para a apreenso e para a aplicao do Direito, estudar
pela teoria geral os princpios, os conceitos, as instituies, os mecanismos, etc. que
comandam o pensamento jurdico e so por ele empregados.
2
A necessidade prtica
de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio brasileiro verificada pela carncia de uma
sistematizao da legislao brasileira de Direito Sanitrio e pela quase inexistncia
de obras jurdicas capazes de auxiliar o aplicador do Direito para a soluo de
questes hermenuticas que tenham como centro a proteo do Direito sade.
Assim, para estabelecer uma relao jurdica, defender interesses, resolver litgios ou
outros problemas jurdicos ligados sade, cumpre inventariar as normas e os
interesses em causa, articul-los, interpret-los e, finalmente, decidir os caminhos
possveis com base no Direito.
A necessidade de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio ficou ainda mais
premente hoje, especialmente devido ao fato de que a rea da sade assiste no Brasil
a uma crescente interveno dos poderes pblicos, multiplicando-se assim de forma
exponencial os textos jurdicos, que ficam cada vez mais minuciosos e tcnicos. A
regulamentao do pormenor no pode prever tudo, ao passo que os princpios gerais
podem abrigar mltiplas situaes novas e imprevistas. A Teoria Geral do Direito
Sanitrio necessria para buscar a essncia do Direito Sanitrio e, assim, facilitar o
trabalho de todos os que possuem o dever de interpretar e decidir com base nas
normas jurdicas do Direito Sanitrio.
Sendo a elaborao de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio, portanto, um
estudo necessrio, qual seria o seu contedo? Embora a aplicao do Direito
Sanitrio seja bastante diversa, podendo ser a produo de uma norma, a aplicao de
um instrumento jurdico, o exerccio do poder de polcia, a definio de uma poltica
pblica etc., inegvel que todas as atividades jurdicas praticadas com base no
Direito Sanitrio devem ser realizadas com base em elementos comuns tais como a
definio do direito, as fontes do direito, os princpios gerais do direito, a regra de
direito, o meio geogrfico, temporal e social do problema jurdico, etc. A Teoria
2
BERGEL. Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. 1 ed., Editora Martins Fontes, So Paulo, 2001. p.
XXVII
13
Geral do Direito Sanitrio deve ser apreendida dentro de uma perspectiva
metodolgica, como um estudo ordenado das normas jurdicas que o compe com o
objetivo de apresentar, de forma organizada e coerente, os grandes temas que cercam
esse ramo do Direito. Desse estudo conclumos que existe, no pas, um regime
jurdico especfico, dotado de princpios jurdicos prprios e de vrias caractersticas
especficas. Trata-se, assim, do regime jurdico de Direito Sanitrio, que dever ser
observado quando da interpretao das normas jurdicas de Direito Sanitrio.
A organizao desta Teoria Geral do Direito Sanitrio procura oferecer da
forma mais sistemtica possvel os principais elementos que o compe e que
orientam o seu regime jurdico. A Parte 1 dedica-se anlise do fenmeno do Direito
Sanitrio e das noes fundamentais que o formam: a cincia do Direito e a Sade. O
estudo do Direito Sanitrio , acima de tudo, um estudo jurdico, que se coloca no
mbito da cincia do Direito. a partir do conhecimento que se tem da cincia
jurdica que o Direito Sanitrio constri a sua identidade e orienta o seu
desenvolvimento. O Direito Sanitrio parte do Direito. O estudo do Direito
Sanitrio ir aperfeioar a prpria compreenso que se tem da cincia jurdica como
um todo, possibilitando uma melhor interao entre o Direito e a sociedade,
especialmente no que se refere s questes de interesse sade. Ressalta-se a
importncia de um olhar multidisciplinar para este campo do Direito na medida em
que o estudo do Direito Sanitrio deve ser capaz de compreender no s os aspectos
jurdicos que o envolvem mas tambm os diversos fatores determinantes da sade da
populao, notadamente a concepo que se tem do que sade e de qual seria,
ento, o papel do Direito para a proteo da sade.
O Direito Sanitrio conquistou no Brasil uma posio de destaque sobretudo
a partir da Constituio de 1988. O tratamento jurdico dado s questes relacionadas
sade no Brasil consolidou no mbito do Direito um ramo especfico. De fato, o
Direito brasileiro possui um conjunto de normas jurdicas especificamente voltado
regulao das aes e servios de interesse sade. Desde a Constituio, que define
objetivos, princpios e diretrizes para a regulao sanitria no Brasil, at as normas
infralegais que organizam o Sistema nico de Sade (NOB e NOAS, por exemplo),
a realidade jurdica nacional permite-nos afirmar que o Direito Sanitrio encontra-se
14
definitivamente consolidado no Brasil. Uma vez demonstrada a consolidao desse
ramo jurdico e a partir dos elementos jurdicos oferecidos pelo ordenamento
nacional apresentamos um conceito de Direito Sanitrio, definindo-lhe a abrangncia
e os objetivos. O processo de consolidao do Direito Sanitrio como um ramo do
Direito e o conceito formulado para esse ramo do Direito encontra-se expresso no
Captulo 2 desta Teoria Geral.
A Parte 2 da Tese aprofunda o regime jurdico do Direito Sanitrio. O
Captulo 3 rene uma investigao aprofundada sobre as fontes do Direito Sanitrio
no Brasil. O Direito Sanitrio formado pelo conjunto de normas jurdicas que tm
como finalidade a efetivao do Direito sade. O Direito Sanitrio pressupe a
existncia de uma vontade coletiva que acaba por estabelecer normas jurdicas
formais que garantam a proteo jurdica da sade. Mostra-se importante, portanto,
compreender quais so as fontes formais ou diretas e as fontes materiais ou indiretas,
responsveis pela formao do Direito Sanitrio. Alm de identificar as fontes do
Direito Sanitrio brasileiro, o Captulo 3 tambm aprofundar o conhecimento sobre
os mecanismos utilizados para a produo das fontes diretas do Direito Sanitrio,
tendo em vista ser esse um elemento essencial para o aperfeiomanto da cincia do
Direito.
O Captulo 4 trata dos princpios jurdicos do Direito Sanitrio. Os princpios
jurdicos ocupam no Direito moderno um papel fundamental, sobretudo para auxiliar
o jurista e no s o jurista, mas toda a sociedade - na compreenso de seu sentido.
Os princpios jurdicos so determinados por normas jurdicas positivadas. Trata-se
de uma fase do Direito, que Paulo Bonavides chamou com muita propriedade de
ps-positivismo, na qual os princpios passam a ser traduzidos por normas
jurdicas. Uma boa compreenso do Direito contemporneo exige, portanto, o
conhecimento dos princpios jurdicos que o orientam. Os princpios conformam
todo o contedo do Direito Sanitrio, possibilitando sua compreenso sob uma
perspectiva unitria, como um sistema coerente e lgico. O regime jurdico do
Direito Sanitrio constitui-se do conjunto de princpios que lhe do especificidade e
que auxiliam na articulao entre os diversos componentes desse ramo jurdico e
entre o Direito e sociedade no que diz respeito s aes e servios de interesse
15
sade. luz da Constituio Federal e das principais normas jurdicas que formam o
Direito Sanitrio, podemos identificar os seguintes grandes princpios do Direito
Sanitrio: o princpio da proteo da dignidade humana; o princpio da liberdade; e
os princpios da igualdade e equidade. Dos grandes princpios do Direito Sanitrio
derivam outros igualmente relevantes (princpios decorrentes), notadamente: o
princpio do consentimento; o princpio da segurana; e os princpios da informao
e da participao da comunidade.
Finalmente, o ltimo Captulo desta Teoria Geral trata das Instituies
Jurdicas do Direito Sanitrio. De fato, o Direito Sanitrio apresenta em seu bojo
importantes instituies jurdicas, criadas para organizar alguns fenmenos sociais
especficos da rea da sade, fixando-lhes as condies de existncia, a composio e
o funcionamento. Dentre as instituies jurdicas do Direito Sanitrio destaca-se o
Sistema nico de Sade, cujo regime jurdico possui suas diretrizes bsicas na
prpria Constituio Federal. Como veremos, o conjunto normativo do Direito
Sanitrio fornece, alm do SUS, outras instituies jurdicas fundamentais que
auxiliam a sociedade na proteo da sade. As instituies jurdicas do Direito
Sanitrio tambm garantem a prpria coeso do Direito na medida em que criam os
mecanismos pelos quais o Direito Sanitrio se integra ao prprio Direito e
sociedade. Assim, as instituies jurdicas do Direito Sanitrio constituem importante
instrumental jurdico para a proteo do Direito sade e para o desenvolvimento da
sociedade e sero tratadas no Captulo 5.
Ao final apresentamos um Sntese Conclusiva da Teoria Geral do Direito
Sanitrio Brasileiro, que rene as principais idias apresentadas ao longo deste
trabalho.
Certamente que, pelo pioneirismo e pela amplitude do tema, ainda h muito a
dizer sobre o Direito Sanitrio. O esforo aqui realizado vai no sentido de oferecer ao
Direito brasileiro uma contribuio que julgamos importante e necessria para o seu
desenvolvimento e aperfeioamento. Trata-se de uma tentativa de lanar luzes para
um ramo do direito que encontra-se em fase de crescimento bastante acelerado e que
fundamental para o desenvolvimento nacional. Esperamos que o presente trabalho
16
instigue todos os seus leitores reflexo sobre o Direito Sanitrio e produo de
novos trabalhos jurdicos sobre o tema, que venham acrescentar cada vez mais
eficcia ao sistema jurdico voltado proteo universal do Direito sade no Brasil,
este pas to desigual.
17
PARTE 1
O FENMENO DO DIREITO
SANITRIO: A GNESE E A
CONSOLIDAO DO DIREITO
SANITRIO NO BRASIL
18
APRESENTAO DA PARTE 1
O Direito Sanitrio um fenmeno jurdico-social e tem como fundamentos
diretos o Direito e a Sade. Nascido a partir dos anseios da sociedade brasileira, o
Direito Sanitrio brasileiro deve ser compreendido de uma forma global, tendo em
vista que a sua consolidao e transformao intensamente influenciada por fatores
sociais, econmicos, polticos e culturais. O fenmeno do Direito Sanitrio no Brasil
resulta, portanto, da forma como Direito e Sade se relacionam na complexa
sociedade brasileira do sculo XXI.
O estudo do Direito Sanitrio, embora esteja situado no mbito da cincia
jurdica, exige uma abordagem multidisciplinar capaz de compreender, na
complexidade das sociedades modernas, como que se processa a traduo, pelo
Direito, dos anseios sociais relacionados com a proteo, promoo e recuperao da
sade.
Para iniciar tal abordagem, inicaremos este trabalho a partir de uma anlise
introdutria sobre os principais conceitos que so utilizados pela cincia jurdica e
pela sade. Tal exerccio fundamental para a compreenso da gnese do Direito
Sanitrio. Sero destacados os conceitos jurdicos que foram consolidados
historicamente e que so absolutamente relevantes para a compreenso do Direito
como cincia. a partir do conhecimento que se tem da cincia jurdica que o
Direito Sanitrio constri a sua identidade e orienta o seu desenvolvimento. O
Direito Sanitrio parte do Direito. O estudo do Direito Sanitrio pode ser muito til
para auxiliar a compreenso que se tem da cincia jurdica como um todo,
possibilitando uma melhor interao entre o Direito e a sociedade, especialmente no
que se refere proteo da sade das pessoas.
Embora a abordagem do Direito Sanitrio seja sobretudo jurdica, deve-se
salientar a importncia de um olhar multidisciplinar para este campo do Direito. O
estudo do Direito Sanitrio deve ser capaz de compreender no s os aspectos
jurdicos que o envolvem mas tambm os diversos fatores determinantes da sade da
populao, notadamente a concepo que se tem do que sade e de qual seria,
19
ento, o papel do Direito para a proteo da sade. Sendo o campo do Direito
responsvel pela regulao das aes e servios de interesse sade, o Direito
Sanitrio deve preocupar-se com o conceito de sade e demais conceitos afins (sade
pblica, doena, medicina etc.). Por essa razo, tambm analisaremos por que a
sade um tema de interesse para a cincia do Direito.
Sendo um tema de interesse para o Direito, a sade recebeu da cincia
jurdica uma ateno especial, sobretudo a partir do momento em que foi
reconhecida como um direito humano fundamental pela Constituio Federal de
1988. A consolidao do Direito Sanitrio segue um movimento internacional - da
cincia jurdica de ser um vetor importante na afirmao histrica dos Direitos
Humanos.
Ressalte-se que a Constituio no s reconhece a sade como um Direito
humano fundamental, em seus artigos 6 e 196, como tambm estabelece, em seus
dispositivos (principalmente os artigos 196 a 200), os princpios, as diretrizes, as
instituies e os objetivos que devem reger a sociedade na busca da plena realizao
deste Direito.
A forma como a Constituio organiza a proteo sade ofereceu o
ambiente necessrio para o aperfeioamento da cincia jurdica, sobretudo no que diz
respeito ao tratamento jurdico a ser dado no pas para plena realizao do Direito
sade. A partir de 1988 vimos acelerar o processo de consolidao do Direito
Sanitrio e a sua afirmao como um novo ramo do Direito no Brasil, dotado de
especificidades que devem ser melhor compreendidas. Esse movimento da cincia
jurdica brasileira ser tratado no Captulo 2.
20
CAPTULO 1
DIREITO E SADE: O RECONHECIMENTO DA SADE COMO
UM DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL E A GNESE DO
DIREITO SANITRIO
O Direito uma cincia fascinante que se preocupa direta e intimamente com
o ser humano e com as diversas relaes existentes na vida em sociedade. Assim, o
Direito abrange as relaes entre os indivduos, as relaes entre cada indivduo e o
grupo social ou, ainda, as relaes entre cada indivduo e a realidade histrica,
econmica, religiosa, social e cultural em que vive. Uma cincia que penetra to
intimamente na vida das pessoas no poderia deixar de ter o seu fascnio, sendo
objeto de estudos no s por parte dos juristas, mas tambm por parte dos filsofos e
de cientistas de outras reas que, inevitavelmente, acabam influenciando e sendo
influenciadas pelo Direito, como, por exemplo, a sociologia, a antropologia, a
histria, a medicina, a teologia, a administrao e a economia.
Embora o Direito seja, h muito tempo, objeto de estudos aprofundados,
dissecado por diferentes tipos de abordagens, a tarefa de definir o que o Direito
mostra-se extremamente complexa, se que possvel. No somente pela
complexidade intrnseca prpria cincia jurdica, mas principalmente por tratar-se
de um domnio do conhecimento humano que possui uma fora incontestvel sobre
todos os seres humanos, na medida em que o Direito define normas de conduta
humana e possui instrumentos de coao para que tais normas sejam efetivamente
seguidas. Trata-se, portanto, de uma cincia que opera diretamente sobre a liberdade
do ser humano e orienta o seu comportamento.
Outra questo que dificulta a construo de uma definio do Direito que
no existe, concretamente, o Direito; apenas existem, concretamente, os Direitos.
3
Assim, concretamente, existe apenas o Direito do Estado brasileiro, o Direito do
Estado francs, o Direito dos Estados Unidos da Amrica, o Direito Internacional, e
assim por diante. No se pode identificar, no mundo real, apenas um Direito, mas
3
GRAU. Eros. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. Editora Malheiros. 2. Ed. So Paulo, 1998.
Pg. 17.
21
sim uma diversidade de Direitos que surgem a partir das diferentes noes existentes
sobre o Direito. Nos dizeres de Eros Grau, difcil falar, concretamente, no Direito,
seno nos Direitos, para logo emendar que isso, note-se, no compromete
qualquer exposio empreendida no bojo de qualquer discurso que cogite
abstratamente do Direito.
4
A reflexo de Grau importante para demonstrar, de
forma ainda mais enftica, as dificuldades que podem ser encontradas nesse tortuoso
caminho de definir abstratamente o Direito. Afinal, se esses diferentes direitos que
existem concretamente, em diferentes cantos do mundo, possuem fundamentos
semelhantes, a busca por esses fundamentos mostra-se uma tarefa extremamente
delicada e tortuosa.
No obstante tais dificuldades, vrios pensadores, juristas e no juristas,
debruaram-se e ainda debruam-se sobre a questo para tentar definir, da forma
mais geral possvel, o que o Direito e quais seriam os seus fundamentos. Um
grande esforo nesse sentido foi realizado pela Revista de teoria jurdica francesa
Droits.
5
A Revista mobilizou 50 autores diferentes para que cada um deles
tentasse, em algumas pginas, obter um conceito do Direito, ou seja, definir o que o
Direito. Em seguida, um trabalho de sntese foi realizado para a extrao das grandes
opes de definio do que o Direito, ou seja, para a seleo dos elementos de
definio recorrentes nos diferentes textos. A partir desses elementos, supostamente
homogneos, a revista iria tentar obter, assim, uma definio geral e nica do Direito.
As contribuies dos autores foram reunidas mas o objetivo no foi alcanado em
razo da enorme diversidade de definies oferecidas. As diferenas conceituais
sobre o que o direito mostraram-se to dspares que no foi possvel, com esse
exerccio, obter um conceito do Direito.
Dadas as dificuldades acima expostas para definir o que o Direito, e
considerando o objetivo de construir uma Teoria Geral do Direito Sanitrio
Brasileiro, ou seja, uma Teoria Geral que explique a parte do Direito nacional
responsvel pela proteo do Direito sade, parece-nos fundamental levantar,
4
GRAU, Eros Roberto. Direito Posto e o Direito Pressuposto, Editora Malheiros, 2. Ed., So Paulo,
1998.pag. 18.
5
Revue Droits. Dfinir le droit. 1989-1, n. 10 e 1990-2, n. 11.
22
introdutoriamente, aspectos histricos importantes que marcaram a atual concepo
do Direito e da sade, a fim de identificar os seus principais elementos de formao.
O Direito Sanitrio parte da cincia do Direito, uma cincia que tantas dificuldades
conceituais carrega dentro de si. Ao relacionar-se com as questes sociais que dizem
respeito sade essa complexidade do Direito aumenta de forma significativa.
Nesse sentido, impe-se uma breve reflexo, neste Captulo 1, sobre o
ambiente social e cientfico que deu origem a esse novo ramo jurdico do Direito, o
Direito Sanitrio. A Seo 1 aborda os principais componentes da cincia do Direito,
fundamentais para a compreenso do fenmeno do Direito Sanitrio.
A Seo 2 dedica-se a apresentar a evoluo das noes de sade nas
sociedades e resgatar a forma como a sade passou a ser uma questo de interesse
pblico, exigindo do Direito uma regulao especfica capaz de promover, proteger e
recuperar a sade das pessoas, das famlias, das coletividades e da populao em
geral.
Como concluso do Captulo introdutrio, a Seo 3 apresenta o processo
histrico de consolidao do Direito nas sociedades. Foi desse processo evolutivo
que resultou o reconhecimento da sade como um direito humano pelos Estados
Democrticos de Direito e pelo Brasil, fator decisivo para a consolidao do Direito
Sanitrio no Pas.
23
CAPTULO 1 - SEO 1
A CINCIA DO DIREITO E O DIREITO SANITRIO
A complexidade social verificada nas sociedades modernas tem reflexos
diretos sobre o Direito. E no poderia deixar de ser assim, visto que o Direito
configura-se como um dos componentes da realidade social, seja ele compreendido
como um sistema, seja ele compreendido como uma realidade cientfica (direito
como cincia). Como parte de uma sociedade complexa, o Direito deve dialogar com
todos os outros componentes dessa mesma sociedade, tais como a economia, a
cultura, as religies, a sade, etc. Essa interao deve ser feita tendo como objetivo a
promoo da harmonia, do equilbrio, da justia e do desenvolvimento social.
O Direito composto por um conjunto de normas jurdicas de conduta e de
organizao e tem por contedo a regulamentao das relaes fundamentais para a
convivncia e sobrevivncia do grupo social. O Direito recorre, em ltima instncia,
fora fsica para obter o respeito das normas e tornar eficaz o ordenamento em seu
conjunto, tornando-se assim, ao mesmo tempo, um instrumento auxiliar e limitador
do poder.
Necessrio lembrar que o Direito apresenta-se, na sociedade, como um
componente privilegiado da realidade social, visto que serve para definir os
principais valores a serem preservados, as grandes estruturas que organizam o
funcionamento cotidiano do corpo social e os modos de aquisio e exerccio de
poder. Ou seja, o Direito ao mesmo tempo um componente da realidade social e
serve como um instrumento de organizao e transformao dessa mesma realidade.
O fenmeno do Direito Sanitrio aparece justamente nesse movimento da cincia
jurdica de dilogo com a complexidade social e de tentativa de organiz-la e orient-
la em busca do desenvolvimento e da Justia.
O Direito apresenta-se como uma realidade social espacialmente delimitada
que rene, em seu contedo, um sistema de normas (escritas ou consuetudinrias,
dependendo da sociedade) destinado a assegurar a preservao das condies de
24
existncia do homem
6
, dentro de uma determinada sociedade. Apresenta-se tambm
como instrumento de transformao da realidade social, na medida em que contm
elementos que orientam a sociedade rumo a determinados caminhos, por vezes at de
forma obrigatria, transformando-a e condicionando-a. Assim, alm de ser um
conjunto normativo, o Direito tambm uma cincia que interpreta e que decide.
A evoluo da espcie humana mostra que os homens, quando organizados
socialmente, buscam no Direito os caminhos necessrios para a sua organizao
pacfica e para o seu desenvolvimento, em constante ir e vir com a complexidade
social. A organizao do Direito nas sociedades levou alguns pensadores a concebe-
lo como um sistema social. A concepo sistmica do Direito bastante til para que
se tenha uma compreenso mais abrangente do Direito que passa a ser parte de um
sistema social global - e que auxilia na interao entre a Cincia Jurdica e as demais
cincias.
Finalmente, o Direito deve ser compreendido alm dos limites da
normatividade. O prprio conceito de normatividade deve ser compreendido de
maneira ampla, considerando-se a existncia normativa dos princpios jurdicos.
Assim, o Direito ultrapassa as fronteiras da norma jurdica, trata-se de uma cincia
mais complexa. A partir das normas jurdicas positivas a cincia jurdica necessita
interpret-las, orientando a tomada de decises. O Direito , portanto, uma cincia
que rene em si normatividade, interpretao e deciso.
Analisemos essas caractersticas do Direito mais atentamente.
A) As dificuldades de definir o Direito: Direito como uma realidade social
singular e complexa
So intensas as buscas pelos fundamentos do Direito, ou pela sua
conceituao precisa, havendo at quem se demande se h, realmente, a necessidade
ou a possibilidade de se encontrar um fundamento ou um conceito nico para o
6
GRAU. Eros. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. Editora Malheiros. 2. Ed. So Paulo, 1998.
Pg. 16. No que se refere ao Direito como um sistema social, aprofundaremos tal concep o mais
adiante sob os fundamentos tericos apresentados por Niklas Luhmann.
25
Direito. No obstante, existem vrios autores que arriscaram suas definies sobre o
Direito, reunindo em seus conceitos, se no os fundamentos ou o fundamento do
Direito, algumas de suas principais caractersticas.
Um interessante estudo sociolgico do Direito, realizado por Gabriel Tarde
7
,
apontou para a existncia de um fundamento instintivo e biolgico do Direito. Ao
analisar as transformaes do Direito ao longo dos sculos, em especial as
verificadas no Direito criminal, o autor levado a reconhecer uma semelhana
universal e importante no Direito, qual seja, a de que a idia do que seja o Direito,
se difere quanto ao seu contedo, formalmente a mesma em todos os pases e em
todas as raas, no porque seja uma idia inata, mas porque deriva necessariamente
dos instintos naturais hereditariamente legados ao homem por seus ancestrais
humanos ou pr-humanos (...). Nada mais verdadeiro que as noes que associam o
surgimento do Direito razes biolgicas. O mesmo autor vislumbra, no entanto, a
existncia de outras razes do Direito, tais como a natureza comunicativa do ser
humano e seu instinto de simpatia. Assim, Tarde prossegue em seu raciocnio
relativizando o fundamento biolgico e instintivo do Direito, acrescentando a ele um
elemento social: (...) v-se que no est muito bem demonstrado afirmar que essas
razes sejam nica ou principalmente o instinto reflexo de defesa. Em nossa opinio,
tambm e ainda antes todo o instinto de simpatia, condio primeira e
indispensvel de todo agrupamento social, pela comunicao contagiosa de
emoes, de desejos e de idias.
Parece-nos bastante apropriada, portanto, a noo de que o Direito possui
razes biolgicas e instintivas, na medida em que os seres humanos, movidos por
foras inerentes sua natureza comunicativa, vem-se levados a organizar um
sistema de controle e harmonizao das condutas coletivas, voltados, num primeiro
momento, defesa da prpria vida e, num segundo momento, coordenao de
esforos objetivos comuns. Por isso tambm nos parece apropriada a noo de que o
surgimento do Direito possui razes ainda mais amplas do que a preservao
instintiva da vida, tendo assim como fundamento essencial de seu surgimento o
7
TARDE. Gabriel. Les Transformations du Droit. tude Sociologique. Berg International Editeurs.
Paris, 1994. Pg. 37.
26
instinto de solidariedade, a necessidade de comunicao de emoes, de desejos e de
idias e, tambm, de preservao de uma atmosfera social que sirva de ambiente
ideal para o desenvolvimento fsico, psquico e espiritual do ser humano. Tais
reflexes nos permitem compreender o fato de que todas as sociedades possuem uma
clara noo do Direito, no obstante a existncia de diferentes direitos nas
diferentes sociedades.
O jurista francs J. L. Bergel, reconhecendo que definir o Direito de uma
maneira homognea e definitiva parece impossvel, entende que a busca de uma
definio do Direito forosamente difcil e incerta em razo da heterogeneidade das
ordens jurdicas, conforme as pocas e conforme os pases, e das vicissitudes da
determinao dos limites do direito em comparao com outras regras sociais (moral,
religio, determinismo histrico...). Aps essas consideraes, Bergel arrisca-se:
Pode-se provisoriamente admitir, porm, que o direito uma disciplina social
constituda pelo conjunto de regras de conduta que, numa sociedade com maior ou
menor organizao, regem as relaes sociais e cujo respeito garantido, quando
necessrio, pela coero pblica. O Direito, em si, ento, provavelmente, ao
mesmo tempo o produto dos fatos e da vontade do homem, um fenmeno histrico e
uma ordem normativa, um conjunto de atos de vontade e de atos de autoridade, de
liberdade e de coero... So suas diversas expresses que so parciais e expressam
mais ou menos, conforme os sistemas jurdicos e conforme as matrias, ora ordem
social ou os valores morais, ora o individualismo ou o coletivismo, ora a autoridade
ou a liberdade....
8
8
Bergel chega a sua definio de direito aps apresentar duas diferentes possibilidades de abordagem
sobre a definio do Direito: a abordagem feita a partir de concepes substanciais e a abordagem que
busca definies formais. As definies substanciais seriam aquelas preocupadas em ressaltar os
aspectos filosficos do Direito, mais preocupadas em destacar as finalidades do Direito do que em
defin-lo concretamente. As concepes substanciais podem ser idealistas (mais associadas corrente
do Direito natural) ou positivistas (oriundas do positivismo jurdico (que reconhece valor unicamente
s regras do direito positivo e reduz a concepo do Direito s regras vigentes em dada poca e em
dado Estado, sem se preocupar em saber se justo ou no), do positivismo cientfico (o direito
oriundo dos fatos , da histria, da economia ou da sociologia e deve ser estudado conforme os
mtodos cientficos correspondentes), ou positivismo sociolgico (que tem sua maior expresso em
Augste Compte: as sociedades e o Estado tm amor por princpio, a ordem por base e o progresso por
objetivo 1819). Tambm classificam-se nesse campo de concepo substancial do Direito as
voltadas analis-lo pelos aspectos de sua finalidade (justia, utilidade, individualismo, coletivismo)
Finalmente, a definio formal do Direito vem em auxlio da praticidade para o estudo da cincia
27
Outro importante estudo sobre o Direito, que muito auxilia na compreenso
do que o Direito e tambm procura associar a concepo substancial do Direito
necessidade de uma definio formal, foi realizado por L. Assier-Andrieu, que, de
forma particularmente feliz, identifica o Direito como uma realidade social. Afirma o
autor que o Direito uma realidade social, um composto de atividades humanas
marcado, como todas as atividades humanas, pela cultura e pelas formas de
organizao de cada sociedade. Mas uma realidade singular. Ela ao mesmo
tempo o reflexo de uma sociedade e o projeto de agir sobre ela; a base de
organizao social e um meio para canalizar o desenrolar das relaes entre
indivduos e grupos. O Direito adere, assim, intimamente ao Estado da sociedade
que ele representa, mas se distingue por exercer sua misso de organizao, sua
tarefa normativa. Se o Direito uma realidade social, tambm uma teoria ativa da
sociedade, uma avaliao do que existe com o objetivo de determinar o que deveria
existir. O Direito , ento, uma realidade social de dupla face. Como teoria, como
forma de encarar as relaes sociais, ele possui quantidades de saberes
apropriados. Como forma de organizao, ele produz instituies e destaca a seu
servio certo nmero de membros da sociedade.
9
Essas diferentes compreenses sobre o Direito confirmam o fenmeno
jurdico como uma realidade social presente nas sociedades humanas. A cincia
jurdica procura, portanto, compreender essa realidade a partir das manifestaes
exteriores que a caracterizam, dando-lhe sentido e coerncia. As diversas faces do
Direito afirmam as suas principais caractersticas e a sua singularidade comn relao
s demais realidades sociais. De um lado, o Direito possui a funo de determinar,
numa dada sociedade, regras de comportamento gerais que devem ser seguidas por
todos. De outro lado, o Direito organiza uma estrutura capaz de oferecer sociedade
jurdica, tendo como base a idia de que o direito se expressa por regras que so suas manifestaes
formais. Segundo o autor, o direito objetivo , via de regra, definido como o conjunto de regras de
conduta que regem as relaes suscetveis de se estabelecer numa sociedade com maior ou menor
organizao. As normas jurdicas sempre correspondem a prescries destinadas a ordenar relaes
sociais impondo determinados comportamentos cujo respeito assegurado pela autoridade pblica.
Podemos perceber que o autor conseguiu, com sua definio, encontrar um equilbrio entre essas duas
possveis formas de abordagem. BERGEL. Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. Traduo de Maria
Ermantina Galvo. Ed. Martins Fontes. So Paulo, 2001. Pgs. 5 a 52.
9
ASSIER-ANDRIEU. Louis. Le Droit Dans les Socits Humaines. Editions Nathan. Paris, 1998.
Pg. 5.
28
por ele regulada instituies e instrumentos concretos de aplicao das suas regras e
diretrizes. Dessa dupla face nasce a relao quase indissocivel entre o Direito e o
Estado (ou a estrutura administrativa responsvel por fazer valer o Direito). Ao
pensarmos o Direito como uma realidade social (ou um dos seus componentes) fica
implcita a idia de que esta realidade deve relacionar-se com as demais
realidades sociais, como a religio, a economia, o poder poltico, etc. Deve,
portanto, haver uma interao entre o Direito e as demais realidades sociais para
que a sociedade possa desenvolver-se.
O Direito ao mesmo tempo produto e produtor da realidade social qual
pertence. Embora varivel conforme a poca e o lugar, o Direito uma realidade que
a documentao histrica comprova existir desde os registros das primeiras
sociedades humanas, ou seja, uma realidade social que atravessou os tempos e que
se mantm at os dias de hoje. Na medida em que se demonstra como uma realidade
social inegvel, o Direito passa a ser objeto de estudos que buscam identificar a
maneira como essa realidade social se apresenta concretamente. Existem vrios
estudos que apontam o carter sistmico do Direito, ou seja, que demonstram que o
Direito organiza-se como um sistema e compe um sistema social global.
B) A noo do Direito como um sistema social
O Direito uma cincia em constante mutao. Os movimentos do Direito
natural, prprios do jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII criaram um mbito de
conhecimento racional que permitiu a construo, j no sculo XIX, de um saber
cientfico do fenmeno jurdico.
10
Esse saber cientfico inseriu-se dentro do campo
de conhecimento humano das cincias sociais, voltadas sobretudo a compreender a
sociedade, o fenmeno social. Uma idia muito forte dentro do campo das cincias
sociais justamente a concepo sistmica, construda com base na teoria dos
sistemas. Essa concepo busca sobretudo a unidade da Cincia, persegue um saber
cientfico mais amplo, global, interdisciplinar e capaz de compreender da melhor
forma possvel a complexidade social. As teorias sistmicas tm sua origem nas
10
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2 Ed, So Paulo: Editora Atlas, 1980. p. 40.
29
cincias da natureza - especialmente o desenvolvimento das cincias biolgicas e da
ciberntica - e constituem, do ponto de vista filosfico, uma espcie de positivismo
da Segunda Revoluo Industrial.
11
Quando aplicada s cincias sociais, a teoria
dos sistemas deve ser analisada com cuidado, uma vez que uma verso social da
teoria ciberntica dos sistemas poderia conduzir ao advento de uma tecnocracia de
homens mquinas ou robs, significando uma ameaa lgubre da cincia contra o
humanismo e a liberdade.
12
A palavra sistema significa conjunto, reunio, todo. Pressupe a reunio de
partes de uma forma organizada, partes essas que possuem, de um lado, a autonomia
e, de outro, a necessidade de se relacionarem entre si em mtua dependncia. A idia
de analisar as cincias sociais a partir da teoria dos sistemas voltou a ganhar destaque
sobretudo a partir da dcada de 1970, e veio recebendo ao longo das ltimas dcadas
importantes contribuies. Bonavides identifica quatro grandes correntes
sistmicas, que deram um novo impulso teoria dos sistemas como fundamento
terico para o estudo de diversas cincias.
A primeira corrente seria a prpria a criao, por Bertalanffy, da Teoria Geral
dos Sistemas (General Systems Theory)
13
, voltada uma concepo unificadora da
cincia, com base na idia das estruturas uniformes. Essa teoria possui uma ntida
tendncia integradora e utiliza uma metodologia unitarista, o que fatalmente a leva
para um nvel de abstrao tal que acaba por sacrificar a prpria concretude dos
sistemas, os seus componentes materiais. A crtica que tal teoria foca muito mais o
sistema pela sua forma de organizao do que propriamente por seu contedo.
A segunda grande corrente sistmica foi representada pela teoria sistmica
ciberntica. A ciberntica, concebida como a cincia da descrio matemtica e da
valorizao construtiva de estruturas, relaes, funes e sistemas gerais que so
11
BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 Edio. Editora Malheiros. p.89.
12
Idem, p. 89.
13
VON BERTALANFFY. Ludwig. Teoria Geral dos Sistemas, 3 Edio, Traduo Brasileira,
Editora Vozes, Petrpolis 1977.
30
comuns a distintos campos da realidade
14
, trouxe uma grande contribuio as
cincias sociais ao identificar os seus trs componentes bsicos: sistema portador de
processos prprios, informao e regulao. Tal concepo permitiu a extenso dessa
mesma configurao sociedade, uma vez que esta, com seus diferentes segmentos
sociais, poderia ser visualizada estruturalmente como um sistema.
A terceira corrente sistmica contempornea surgiu no mbito da Cincia
Poltica, tendo como principal terico David Easton, que partiu da compreenso da
vida poltica como um conjunto de atividades relacionadas entre si, isto , como um
sistema
15
. O sistema poltico de Easton deveria relacionar-se necessariamente com o
seu meio-ambiente, que ele dividiu em duas partes: o ambiente intra-societrio
(abrange comportamentos, atitudes idias, economia, cultura, estrutura ou
personalidades) e o ambiente extra-societrio (inclui os sistemas situados fora da
sociedade nacional, sendo formado pelo ambiente internacional). Assim, compem o
ambiente intra-societrio o sistema biolgico, psquico e os sistemas sociais. O
ambiente extra-societrio seria formado pelos sistemas polticos, ecolgicos e sociais
internacionais. O sistema poltico de Easton seria parte do sistema social global, um
sistema aberto com o meio, sujeito a presses que podem, por vezes, afetar a sua
estabilidade. Assim, o equilbrio do sistema poltico dependeria, na viso de Easton,
da capacidade de resposta s presses do meio. A capacidade de equilbrio se daria,
assim, conforme o sistema melhor organizar os seus mecanismos de inputs e outputs.
Os inputs representam tudo que entra no sistema e podem ser inputs de exigncia
(reclamaes, reivindicaes) ou de apoio. Os outputs representam aquilo que o
Sistema produz, as suas decises, os seus atos, as medidas que dele partem para
atender as exigncias que lhe so feitas ou para suscitar o apoio que lhe
necessrio.
16
Os sistemas recebem os inputs e produzem os outputs dinamicamente,
de forma contnua, sendo que os outputs tem a propriedade de retroalimentar o
sistema global (feedback), inclusive moldando-lhe os comportamentos subseqentes.
14
FISCHER-Lexikon. Verbete Kybernetik on Handlexikon zur Politikwissenschaft, 2. In:
Bonavides, op. Cit. p. 98.
15
EASTON. David. The Anaysis of Political Systems, in Political Sociology, edited by Alessandro
Pizzorno, Penguin, Inglaterra, 1971. EASTON. David. The analysis of poltical life. Nova York, 1967,
p. 22. In. Bonavides, p. 99.
16
BONAVIDES. Ob. Cit. p. 100.
31
Atravs desse mecanismo de inputs e outputs os sistemas ao mesmo tempo
influenciam e so influenciados pelo ambiente. A partir de seus outputs o sistema
pode alterar as prprias influncias que atuam sobre seus inputs, modificando assim
os prprios inputs subseqentes. Segundo Easton, assim que o sistema poltico
sobrevive, adequando o seu comportamento consecuo dos seus objetivos sociais.
A quarta corrente sistmica destacada por Bonavides foi elaborada pelo
socilogo Talcott Parsons, que publicou em 1931 a obra The Structure of Social
Action, apresenta uma tendncia para o mtodo da unificao, que desembocaria na
concepo sistmica. Parsons considera o indivduo interagente como unidade
central de seu sistema social, sistema este manifestado pela interao de um conjunto
de atores individuais. So conceitos chaves da teoria de Parsons a interao, os
papis sociais, a posio, o consenso, a integrao, a funcionalidade e a
estabilidade
17
. Para Mackenzie, um de seus crticos ingleses, um dos poucos
modelos operatrios de Parsons o da coexistncia de ego e alter. E afeta A do
mesmo modo como A afeta E, e o intercmbio de ao e interao (pela palavra,
pelo gesto, pela expresso igualmente) tem que ser explicado no como a soma de
E mais A porm como o sistema social E/A.
18
A crtica que se faz teoria sistmica de Parsons afirma que seu modelo
demasiadamente assentado sobre categorias relativas ao equilbrio e conservao,
preocupado sobretudo com a estabilidade. Tal concepo dificultaria a compreenso
das funes e estruturas do poder, da coao, do conflito, da mudana. As teses de
Parsons atuam sobre as concepes de Almond e Powell, que assinalam que os
sistemas sociais possuem como caractersticas bsicas a interdependncia das partes
e os limites do sistema com o meio. Para estes autores, os sistemas sociais so feitos
no de indivduos, como defendia Parsons, mas por papis (roles). A interao
um processo que se desdobra em trs fases: entrada (input), converso e sada
(output). Os processos de converso se passam no interior de cada sistema social, que
17
BONAVIDES. Ob. Cit. p. 101.
18
MACKENZIE. J. M. Poltics and Social Science, Baltimore, 1967, p. 89. In: Bonavides, p. 101.
32
recebem os inputs, os convertem no interior de suas estruturas e mecanismos e
produzem os seus outputs ou decises (feedback)
19
.
A grande contribuio da teoria dos sistemas ao Direito justamente a
tentativa de ultrapassar o dualismo clssico Direito Positivo Direito Natural.
Enquanto o Direito positivo sacrifica a verdade para obter a segurana, o Direito
natural entrega-se ao subjetivismo idealista para alcanar a justia. Como bem
diagnostica Bonavides, o positivismo, ao contrrio do jusnaturalismo to fecundo
em produo doutrinria se asilou, primeiro, no formalismo, para depois esvaziar-
se como lgica, teoria do conhecimento ou simples metodologia. No logrou
justificar-se, no apresentou nenhuma teoria satisfatria sobre si mesmo e,
finalmente, no delimitou suas prprias fronteiras, segundo Wenzel e Calliess, que
ponderaram assim a esterilidade doutrinria do positivismo. Quanto ao
jusnaturalismo, este, por sua vez, teria demonstrado sua incapacidade para
responder, numa determinada situao histrica concreta, ao problema dos
fundamentos de validez do Direito.
20
A concepo sistmica do Direito tenta superar esse dualismo, destacando-se,
nesse campo, as anlises realizadas pelo socilogo alemo Niklas Luhmann, um
grande terico da abordagem sistmica sobre o Direito
21
que, na dcada de 1980,
desenvolveu a sociologia como teoria dos sistemas sociais. O grande fio condutor de
sua teoria justamente a sua tentativa de compreender como a sociedade, complexa
como se apresenta modernamente, consegue encontrar um equilbrio entre suas
diversas foras vivas, atuantes. Com base em uma anlise da sociedade a partir da
noo de que esta composta por sistemas sociais, Luhmann aborda com muita
propriedade o Direito, classificando-o como um destes sistemas sociais que
19
ALMOND AND POWELL, Comparative Politics, a Developmental Approach, Boston e Toronto,
1966, p. 19.
20
BONAVIDES, p. 104.
21
Sobre o Direito como um sistema, ver tambm: J. L. LE MOIGNE, La Thorie Gnrale des
sistmes, Paris, PUF, 1978; P. ORIANNE, Introduction au systme juridique, ed. Bruylant, Bruxelas,
1982; G. TIMSIT, Thmes et systmes de droit, PUF, Paris, 1986; N. BOBBIO, Nouvelles rflexions
sur les normes primaires et secondaires, in La Rgle de Droit, Estudos publicados por Chaim
Perelman, ed. Bruylant, Bruxelas, 1971, p. 104 e ss.
33
compem a sociedade
22
. A originalidade de Luhmann justamente o
aprofundamento que o autor faz sobre os mecanismos internos do sistema jurdico a
partir de sua definio como um sistema social. Para o autor alemo, a prpria
sociedade constitui um sistema social, falar de sociedade falar de sistema, de ordem
social. Assim, Luhmann desenvolve uma teoria na qual v a sociedade como um
sistema social global, focado em dois conceitos principais, intimamente ligados entre
si: a complexidade e a dupla contingncia.
Por complexidade entende-se o conjunto de todos os eventos possveis dentro
de uma sociedade, desenhando-se, assim, o campo ilimitado dos infinitos mundos
possveis. Concebida dessa forma, a complexidade apresenta duas idias principais.
De um lado, representa um mundo de possibilidades que no o mundo real ou
seja, um mundo de possibilidades que ainda no se concretizaram, que dependem do
acaso para serem decantadas e transformarem-se, assim, em um mundo real. De
outro lado, esse campo ilimitado de possibilidades deve ser decantado para tornar-se
uma realidade, ou seja, dentre as infinitas possibilidades existentes apenas algumas
se transformaro em realidade. A complexidade ser, ento, reduzida, e a sociedade
comear a existir. justamente sobre essa idia de complexidade reduzida, fruto de
um processo social permanente, que Luhmann situar o motor da evoluo de sua
teoria dos sistemas sociais, dentre os quais se destaca o Direito.
O outro conceito chave dentro dos sistemas sociais o de dupla contingncia.
Para compreender a questo da dupla contingncia deve-se ter em mente que a
complexidade encontra-se na origem de todas as interaes sociais, no incio de todas
as organizaes. Desta forma, se considerarmos a idia da origem das interaes
sociais, ou seja, se pensarmos no momento em que a complexidade ainda no sofreu
o seu processo de decantao como por exemplo a ausncia de sociedade -, o
problema toma forma de uma dupla contingncia. Pode-se considerar como
22
Sobre a teoria dos Sistemas Sociais e a concepo do Direito como um sistema social: LUHMAN.
Niklas. Social Systems (traduo para o Ingls de John Bednarz e Dirk Baecker) .Standford University
Press. Standford, California, 1995. Ver tambm: Revue International de Thorie du Droit et de
Sociologie Juridique, Droit et Socit: Niklas Luhman: Autoregulation et sociologie du Droit.
L.G.D.J./C.R.I.V., Paris, 1989. Volumes 11-12 1989. Em especial, excelente ensaio sobre a teoria de
Luhmann realizado por Juan Antonio Garcia Amado (Revue, pgs. 15 a 51).
34
contingente tudo o que no nem necessrio nem impossvel, mas simplesmente
possvel
23
.
A idia da dupla contingncia necessria para definir os limites das relaes
sociais. A partir do momento onde iniciada uma relao social qualquer, caso no
exista uma ordem pr-estabelecida para esta relao, as partes podero compor-se de
forma totalmente imprevisvel. Ao mesmo tempo, elas no conseguiro criar uma
expectativa clara sobre o comportamento das outras partes envolvidas na relao, ou
seja, no podero prever quaisquer comportamentos da outra parte. Numa tal
situao, s o que previsvel que tudo possvel, ou seja, s podemos prever o
imprevisvel. Assim, at que aparea um princpio de ordem, no existe nenhuma
regra de previsibilidade do comportamento de qualquer pessoa ou grupo social; nada
previsvel e tudo possvel. A introduo da ordem d-se atravs da reduo inicial
da complexidade originria. Tal reduo da complexidade obtida atravs da dupla
contingncia, onde as partes que se relacionam optam por definir ou no um
padro comum de comportamento, tornando o totalmente imprevisvel em algo
concreto e possvel de ser previsto.
De acordo com Luhmann, os sistemas sociais possuem seus limites traados
pelo que denominou sinn, sentido. Cada sistema se estrutura a partir do momento em
que, em razo de suas funes prprias, ele identifica um setor particular da
complexidade social e permite a sua reduo e operacionalizao. A sociedade,
concebida como sistema social global, organiza-se em diversos subsistemas sociais,
que vm a ser nveis de reduo da complexidade social. Assim, para organizar a
sociedade ou para oferecer solues s suas necessidades complexas, so criados
subsistemas sociais, que aparecem como se fossem sucessivas demarcaes de
territrios na sociedade. Esses subsistemas sociais tm a funo de ordenar, atravs
da simplificao, o trnsito das comunicaes sociais que esto previstas para
funcionar no interior de cada um deles. No exterior de cada um desses subsistemas
existiro outros subsistemas, co-existentes, mas a partir da cada um deles os outros se
23
GARCIA AMADO. Juan Antonio. Introduction louvre de Niklas Luhmann. In : Revue
International de Thorie du Droit et de Sociologie Juridique, Droit et Socit: Niklas Luhman:
Autoregulation et sociologie du Droit. L.G.D.J./C.R.I.V., Paris, 1989. Pgs. 14 a 52.
35
percebem como uma parte do todo. Por tal razo, a sociedade sempre mais
complexa que o sistema.
24
O que fundamental na constituio de cada subsistema social, portanto, o
critrio que delimitar o se campo de atuao com relao ao sistema social como
um todo. Cada sistema social possui, assim, critrios de seleo prprios que
permitem a sua identificao, definindo quais as comunicaes sociais elementos
da realidade social - que lhe pertencem e quais as que lhe so estranhas, exteriores.
Assim, cada elemento da realidade social ser atribudo ao subsistema ou ao seu
ambiente sociedade; cada elemento da realidade social estar situado ou dentro ou
fora do subsistema social, segundo um sistema disjuntivo (ou dentro ou fora) que no
permite uma opo intermediria. Assim, cada subsistema social possui
especificidades prprias e exclusivas, que dizem respeito ao seu prprio
funcionamento e possui uma autonomia funcional com relao ao ambiente social
como um todo.
O critrio seletivo que determina a especificidade dos diversos sistemas
sociais o que Luhmann chama de Sinn (sentido). Os limites ou contornos dos
sistemas sociais so aqueles determinados pelo sentido, que passa a ser um elemento
essencial do sistema: sem um sentido pr-definido no existe limite com relao ao
todo social, e sem esse limite no se pode falar na constituio de um subsistema
social. O sentido, portanto, um elemento constitutivo essencial dos sistemas
sociais, adquirindo, nesse contexto, contornos prprios. Esse sentido mutvel,
contingente e contnuo. O sentido mutvel quanto sucesso temporria de seus
contedos, no que diz respeito s configuraes evolutivas dos sistemas. Assim, cada
seleo-deciso tomada dentro do sistema jurdico confirma ou modifica os critrios
de incluso ou de excluso desses elementos no sistema. Diz-se que o sentido
contingente uma vez que as possibilidades selecionadas a cada momento podem se
alterar ao longo da prpria evoluo do sistema, de acordo com a relao
24
LUHMANN. Niklas. Soziologische Aufklarung 2. Aufsatze zur Theorie der Gesellschaft. Opladen,
Westdeutscher Verlag, 1975, p. 28. In: GARCIA AMADO. Juan Antonio. Introduction louvre de
Niklas Luhmann. In : Revue International de Thorie du Droit et de Sociologie Juridique, Droit et
Socit: Niklas Luhman: Autoregulation et sociologie du Droit. L.G.D.J./C.R.I.V., Paris, 1989. Pg.
20.
36
sistema/ambiente que o sentido determinar. O sistema seleciona as possibilidades que
se destacam em um determinado momento, e por critrios que esto postos no
momento da seleo. Ou seja, seleciona com base no horizonte de possibilidades
oferecido pelo sistema naquele momento. Assim, uma vez destacadas, passam ao
primeiro plano e integram a constituio do sentido naquele momento especfico,
razo pela qual afirma Luhmann que o sentido dos sistemas sociais contingente,
navega ao sabor dos acasos produzidos pela complexidade social. Por fim, o sentido
contnuo ao longo de toda a sua existncia, em razo de uma dinmica de
atualizao permanente, de uma contnua reformulao da diferena entre atualidade
e possibilidade, constitutiva do sentido; trata-se de uma atualizao de infinitas
possibilidades.
Em resumo, os sistemas so compostos de comunicaes, mas pelo sentido
que se efetua a correspondncia de determinados tipos de comunicao com os
sistemas. No a comunicao que constitui o sentido, mas o inverso. No existe
comunicao desdotada de sentido. No existe comunicao fora de um sistema
social. Decerto podem existir comunicaes que possuem interfaces com mais de um
subsistema social, mas sempre haver de existir um sentido que as organize de forma
a reduzi-las e operacionaliz-las de acordo com os subsistemas sociais que lhe so
prprios.
As fronteiras dos sistemas sociais, fixadas pelo sentido, ajudam a sociedade a
filtrar a complexidade do ambiente social. Os sistemas sociais filtram, na
complexidade do sistema social global, os elementos que lhes so prprios,
organizando-os de forma estruturada e dentro de uma lgica prpria. Essa ordem
estrutural interna permite a subsistncia dos sistemas sociais e a sua permanente
reproduo, atravs dos elementos do ambiente social que partilham do seu sentido e
lhe do forma. A estruturao do sistema social a sua garantia contra os efeitos
diluentes do seu ambiente entrpico.
Os sistemas sociais so produzidos nas sociedades com a funo de reduzir a
sua complexidade. A funo a razo de ser de sua constituio, mas uma vez que os
sistemas sociais so constitudos eles no so outra coisa que um produto deles
37
mesmos. O impulso inicial para a sua existncia vem do ambiente social, do sistema
social considerado como um todo, mas uma vez que eles surgem, se transformam em
autnticos sistemas autnomos, auto-referenciados e subsistentes. por tal razo que
Luhmann afirma que do ponto de vista sociolgico, a auto-referncia um
resultado da diferenciao evolutiva dos sistemas.
25
Aparece, assim, o que
Luhmann chama de auto-referncia ou autopoiese dos sistemas sociais. So
sistemas auto-referenciados ou autopoiticos aqueles que produzem os seus
elementos de forma autnoma, a partir de seus prprios elementos internos. A partir
de um estmulo inicial e orientado pelo sentido, os sistemas sociais auto-
referenciados produzem tudo o que identifica um sistema como uma unidade:
operaes, processos, estruturas e at mesmo a identidade.
A reproduo autopoitica dos sistemas no portanto a repetio idntica
dos mesmos eventos, mas a recriao constante de novos elementos ligados aos
elementos precedentes. A cada comunicao dentro de um sistema no se sucede
uma comunicao idntica mas sim uma nova comunicao, harmnica ao seu
sentido, obediente a um funcionamento prprio que visa reduzir a complexidade da
comunicao inicial e transform-la em algo diferente, mas compreendido no sistema
social dentro dos padres esperados.
No que concerne aplicao da teoria dos sistemas sociais autopoiticos ao
Direito, importante deixar claro que o sistema jurdico um subsistema do sistema
social global. O Direito convive com outros subsistemas sociais existentes na
sociedade. Deve-se, portanto, descartar as frmulas que afirmam existir uma relao
entre o direito e a sociedade. Para o socilogo alemo, tal tipo de afirmao d a
entender que o direito um fenmeno exterior sociedade, quando de fato o Direito
um sistema funcional que se diferencia no interior da sociedade. Tal entendimento
perfeitamente harmnico com a noo de que o Direito uma realidade social, com
a vantagem de que Luhmann aprofunda essa noo atravs da sua teoria dos sistemas
sociais.
25
LUHMANN. Niklas. Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat. Munchem/Wien, G. Olzog, 1981, p.
35. In: GARCIA AMADO. Juan Antonio. Introduction louvre de Niklas Luhmann. In : Revue
International de Thorie du Droit et de Sociologie Juridique, Droit et Socit: Niklas Luhman:
Autoregulation et sociologie du Droit. L.G.D.J./C.R.I.V., Paris, 1989. p. 24.
38
Inspirado na sociologia de Luhmann, Calliess desenvolve uma teorizao do
Direito visando ainda superar o dualismo do Direito Positivo Direito Natural,
tentando explicar o Direito como estrutura dialgica dos sistemas sociais, isto ,
como um elemento situado entre as categorias sujeito e objeto, uma espcie de esfera
autnoma e conciliatria em relao a ambas
26
. A viso sistmica do Direito nasce
para atender necessidade tcnico-cientfica da sociedade, que repousa, em sua
estrutura, sobre sistemas de planejamento, que suscitam questes impossveis de
solucionar mediante o emprego de uma concepo de Direito assentada no dualismo
sujeito-objeto, isto , em reflexo volvida para as coisas, substncias ou esferas
pessoais e reais mutuamente delimitadas. A nova concepo sistmica conduz o
Direito a um processo verbal conciliatrio dialgico - de interao, informao e
comunicao, ou seja, a uma estrutura dialgica dos sistemas sociais. O Direito
aparece assim como um instrumento para a participao do indivduo nos papis de
comunicao social. Alguns conceitos do Direito tero que ser revistos luz de uma
teoria que se afasta, nos dizeres de Callies, de uma relao juridicamente regulada
de uma pessoa com outra pessoa ou com objetos para se inclinar no sentido do
conceito novo de relao interpessoal medianeira de problemas e coisas.
27
A teoria dos sistemas auxilia o Direito na medida em que politiza a sua
formao, aproximando-o mais com o que realmente , pois ajuda a compreender de
uma forma unitria o seu processo de formao e a sua prpria natureza. Trata-se de
uma nova corrente que leva o Direito uma reorientao metodolgica, uma
reelaborao conceitual sobre os dogmas vigentes do Direito positivo. O Direito
influi constitutiva e reciprocamente sobre a realidade social, teorizao
dependente da forma como a cincia e a tcnica de ltimo tm imposto diferentes
processos sociais de apropriao e dominao da natureza, dos quais deriva uma
distinta e correspondente estrutura jurdica dos sistemas sociais.
28
Como bem
compreendido por Callies, o sistema, mediante a actio, a reactio e o status,
representa um processo de produo do Direito. Isso significa que o Direito no
26
CALLIES. Rolf-Peter. Rechtstheorie als Systemtheorie, in Rechtstheorie, Beitraege zur
Grundlagendiskussion, Herausgegeben von Guenther Jahr und Werner Maihofer, Frankfurt, 1971, pp.
142 a 166. In: BONAVIDES, ob. Cit., pgs. 104/107.
27
CALLIES, ob. Cit, p. 160. In: BONAVIDES, ob. Cit, p. 106.
28
BONAVIDES, ob. Cit, p. 107
39
encontrado, como pretendiam os jusnaturalistas em sua busca dos fundamentos do
Direito na natureza e na razo, nem tampouco descoberto objetivamente, como as
leis da natureza, como aspiravam os positivistas. A concepo sistmica do Direito
mostra claramente que este um resultado do dilogo, e que seu processo de
estabelecimento definido pela via decisria
29
.
Existem crticas concepo dos sistemas sociais apresentada por Luhmann,
baseada na funo primordial da reduo das complexidades sociais. Callies mesmo
j adverte que limitar a compreenso do Direito a uma reduo de complexidades
equivaleria a recair na problemtica dualista sujeito-objeto, que dificulta a
compreenso do fenmeno jurdico. Isso poderia causar um problema para o Direito,
pois o processo de produo jurdica voltaria a ser teorizado em termos de legislao
e jurisprudncia, com a cincia do Direito reduzida a uma cincia de interpretao
das leis. A teoria dos sistemas, compreendida em sua noo de teoria da estrutura
dialgica do Direito, fornece a moldura categorial para um entendimento
necessariamente mais largo da Cincia do Direito como cincia tambm da
planificao
30
.
A teoria dos sistemas sociais auxilia a cincia do Direito, sobretudo se a
consideramos como cincia da direo e da regulao dos processos sociais
31
. O
Direito Sanitrio funda-se justamente no dilogo realizado no mbito da sociedade
acerca da questo sade. Todos os processos sociais referentes sade so traduzidos
pelo Direito, seja em forma de regulao, seja em forma de direcionamento; essa
traduo cria um novo sujeito (o Direito Sanitrio), que passa a ser tambm um
sujeito social em dilogo com os processos sociais de onde surgiu. Uma vez
existente, passa a ser tambm um sujeito social . Se correto afirmar que o Direito
um resultado do dilogo, e que seu processo de estabelecimento definido pela via
decisria, o Direito Sanitrio afirma-se como a parte do sistema jurdico responsvel
por traduzir as decises tomadas pela via do dilogo em normas jurdicas de
regulao ou de direcionamento da sade no Brasil.
29
CALLIES, ob. Cit, pag. 164. In: Bonavides, ob. Cit, p. 107.
30
CALLIES, ob. Cit, pag. 166. In: Bonavides, ob. Cit, p. 107.
31
BONAVIDES, ob. Cit, p. 107.
40
Convm destacar a posio de Bergel sobre a concepo sistmica do Direito:
A sistmica ou cincia dos sistemas, por desenvolver mtodos de modelizao
dos fenmenos complexos, parece aplicar-se perfeitamente ao direito, permitindo-
lhe estudar os elementos constitutivos e as relaes entre esses elementos e o meio
exterior. Importa pouco, ento, saber se o direito um sistema em si ou um
subsistema social global, como a poltica, a moral, a religio, etc., e de qual tipo de
sistema se trata. A anlise sistmica do direito no contradiz nem sua abertura, nem
seu dinamismo, nem sua complexidade, nem sua flexibilidade, nem seus vnculos
com outros sistemas... Ela permite evidenciar-lhe a especificidade, a coerncia
global, a lgica, as inspiraes, as finalidades, sem, por isso, abstrair realidades das
quais ele emana e s quais se aplica, sem ocultar os subsistemas mltiplos dos quais
se compe, sem paralisar sua evoluo.
32
As teorias que visam explicar o Direito como um sistema social so, como
visto, extremamente teis para uma compreenso mais global do papel da cincia
jurdica no mbito da sociedade e para a identificao dos elementos de interao
entre direito e sociedade. A compreenso do Direito como um sistema social
aumenta a importncia da noo de que o ordenamento jurdico compe um sistema
social global que deve ser harmnico, emprestando importante contribuio para a
interpretao dos textos normativos. Assim, o Direito compreendido como um
sistema social a base sobre a qual atuar o hermeneuta em sua atividade
interpretativa. A cincia jurdica, a partir dessas concepes, caminha para uma
melhor integrao com a sociedade e para uma maior eficcia.
Convm destacar que parte-se do princpio de que o Direito uma Cincia
que possui uma funo social. Uma concepo abrangente do Direito, portanto, o
considera uma cincia que rene em si teorias sobre a norma, sobre a interpretao
das normas e sobre as decises que delas se irradiam. Para fechar esta anlise do
Direito como um sistema social (e do Direito Sanitrio como um subsistema desse
sistema social) vale resgatar a equilibrada opinio de Bergel: A abordagem
sistmica particularmente til concepo, ao estudo e aplicao do direito,
32
BERGEL, ob. Cit., p. XXVI.
41
pois se trata mesmo de um conjunto organizado e dinmico de prticas, de mtodos
e de instituies que formam a um s tempo uma construo terica e um mtodo
prtico
33
.
C) A cincia do Direito e sua funo social (sentido): uma cincia que envolve
norma, interpretao e deciso
Vimos acima que o Direito possui, em seus fundamentos, aspectos
biolgicos, morais, sociais, culturais, econmicos e religiosos. Justamente por isso o
Direito foi concebido como um sistema social dotado de referncias prprias e que
possui mecanismos especficos de interao com os demais sistemas sociais.
Seja o Direito concebido como um sistema social orientado por um cdigo
que lhe prprio, seja ele concebido como um campo do conhecimento humano ou
como uma realidade social, o que resta inegvel que o Direito possui inegvel papel
de instrumento transformador da realidade social, conforme j apontado acima.
Nesse sentido, Eros Grau entende que o Direito no uma simples representao da
realidade social, externa a ela, mas, sim, um nvel funcional do todo social. O que o
eminente jurista identificou foi que, alm de ser uma realidade social, o Direito
tambm um importante instrumento de transformao dessa mesma realidade, ou
ainda, em suas palavras, o Direito enquanto nvel da prpria realidade, elemento
constitutivo do modo de produo social. Logo, no modo de produo capitalista, tal
qual em qualquer outro modo de produo, o direito atua tambm como instrumento
de mudana social, interagindo em relao a todos os demais nveis ou estruturas
regionais da estrutura social global. Visto assim, o Direito no h de ser
concebido exclusivamente como produto das relaes econmicas, externo a elas, ou
apenas como ideologia que oculta a natureza real das relaes de produo, ou,
ainda, to-somente como expresso da vontade da classe dominante e meio de
dominao. Nvel de um todo complexo a estrutura social global o Direito nela e
33
BERGEL, obra citada, p. XXVI.
42
compe e resulta da sua prpria interao com os demais nveis desse todo
complexo
34
.
Essa percepo do Direito, que lhe atribui uma funo social de extrema
relevncia para o desenvolvimento da qualidade de vida dos cidados e para a
implementao dos Direitos Humanos, repercute, de um lado, nas prprias fontes do
Direito, em especial nas Constituies e nas leis, que passam a orientar a ao dos
Poderes Pblicos em sentido propositivo; de outro lado, repercute nos atores sociais
responsveis pela implementao do Direito (seja na produo, seja na aplicao),
notadamente os rgos dos Poderes da Repblica com poder de deciso normativa
(Legislativo e Executivo) e de deciso judicial (o Poder Judicirio).
De fato, a concepo de um Direito transformador da realidade social, em
prol de seu desenvolvimento, encontra eco em diversos autores, mas ainda pouco
percebida pelos prprios profissionais que trabalham na rea jurdica e pelos lentos e
burocratizados tribunais brasileiros. Jos Eduardo Faria aponta bem para essa
questo, lembrando que nos burocratizados tribunais brasileiros, cujos integrantes
parecem acreditar que os conflitos podem ser solucionados pelo simples apego a
certas formas e/ou pela ritualizao de certos atos, os direitos humanos e os direitos
sociais vm dificultando a rotina da aplicao da lei. Alm das inmeras iniciativas
de movimentos sociais, polticos, comunitrios e religiosos, que nos anos 70 e 80
exerceram um papel decisivo, conscientizando setores sociais mais desfavorecidos
de seus direitos e os estimulando a bater nas portas do Judicirio para conquist-
los, o agravamento da crise econmica da dcada de 90 tambm est obrigando a
magistratura a refletir um pouco mais sobre suas funes sociais
35
.
A complexidade do Direito o transformou em um campo do conhecimento
humano prprio, dotado especificidades. Como muito bem resumido por Trcio
Sampaio Ferraz Jr., embora o Direito seja, em geral, considerado uma cincia, restam
34
GRAU. Eros. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. Editora Malheiros. 2. Ed. So Paulo,
1998. Pg. 17.
35
FARIA. Jos Eduardo. O Judicirio e os Direitos Humanos e Sociais: Notas para uma Avaliao
da Justia Brasileira. In: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, Organizado por FARIA,
Jos Eduardo. 1 Edio, 3 Tiragem. Ed. Melheiros. 2002. pg. 94.
43
ainda imprecisos os seus exatos contornos cientficos. Nesse sentido a idia do
Direito como um Sistema Social muito veio contribuir. Como diz o jurista,
costuma-se, de modo geral, entender a cincia do Direito como um sistema de
conhecimentos sobre a realidade jurdica. Considerando tal conceito genrico
demais, Ferraz Jr., aps classificar o Direito como uma cincia humana, aprofunda as
conseqncias de tal compreenso do Direito. Para o autor, aqueles que propem
uma distino bsica entre cincia humana e cincia da natureza partem, em geral,
do reconhecimento do mtodo aplicado s cincias da natureza, observando, em
seguida, a sua inadequao aos objetos ditos humanos (...). Nos fenmenos naturais,
o mtodo de abordagem refere-se possibilidade de explic-los, isto , constatar a
existncia de ligaes constantes entre fatos, deles deduzindo que os fenmenos
estudados da derivam: j nos fenmenos humanos se acresce explicao o ato de
compreender, isto , o cientista procura reproduzir intuitivamente o sentido dos
fenmenos, valorando-os. A introduo do compreender traz para a cincia o
discutido conceito do valor
36
.
Esse componente valorativo do Direito, associado idia de promoo da
justia, acrescenta cincia do Direito uma diferenciao fundamental em relao s
outras cincias. Isso porque no h, na prpria cincia jurdica, um acordo sobre o
prprio mtodo compreensivo que se deve adotar no Direito, havendo aqueles que o
declaram eminentemente valorativo (por exemplo, Myrdall, Miguel Reale
37
),
preferindo outros optar por uma neutralidade axiolgica (max weber)
38
. Essa
discusso conduz ao problema do carter cientfico (ou no) da cincia do Direito
que, para Trcio, pode ser assim desmembrado: a) o problema do sentido de cincia
da cincia do Direito; b) a especificidade de seu objeto; c) a distino entre cincia
do Direito e outras cincias que, com ela no se confundindo, tm por material de
pesquisa os mesmos fenmenos
39
. O jurista afirma que as diferentes respostas aos
36
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. Editora Atlas. So Paulo. 2 Ed. 1980. p. 9 a
17.
37
Este ltimo, com sua brilhante Teoria Tridimensional, apresentou a idia do Direito como a teoria
do fato/valor/norma. Inseria, portanto, a cincia jurdica dentro da sociedade como uma cincia
responsvel por analisar fatos a partir de componentes valorativos e normativos, de forma sistmica e
interativa.
38
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. Editora Atlas. So Paulo. 2 Ed. 1980. p. 12.
39
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. Editora Atlas. So Paulo. 2 Ed. 1980. p. 17.
44
problemas colocados pela cientificidade do Direito nos levam a um endereo comum
que permite o uso genrico da expresso cincia do Direito. Este endereo comum
est, para o autor, no prprio sentido dogmtico da cincia jurdica, que dela faz
uma linguagem comum; esta ordem e refinamento aparece na forma de enunciados e
conjuntos de enunciados vlidos, que se organizam em teorias que tornam
conceituvel aquilo que se realiza como direito e mediante o Direito. Portanto, a
cincia do Direito no s como teoria dos princpios e regras do comportamento
justamente exigvel, mas tambm que consiste em certas figuras de pensamento, as
chamadas figuras jurdicas
40
.
Trcio Sampaio Ferraz Junior sugere ento a existncia de uma Cincia do
Direito problematizadora, que possui trs modelos que convivem e se inter-
relacionam: a cincia do Direito como teoria da norma, teoria da interpretao e
teoria da deciso jurdica. Para o jurista, a Cincia do Direito se constitui como uma
arquitetnica de modelos, no sentido aristotlico do termo, ou seja, como uma
atividade que os subordina entre si tendo em vista o problema da decidibilidade.
Como, porm, a decidibilidade um problema e no uma soluo, uma questo
aberta e no um critrio fechado, dominada que est por aporias como a da justia,
da utilidade, da certeza, da legitimidade, da eficincia, da legalidade, etc., a
arquitetnica jurdica (combinatria de modelos) depende do modo como colocamos
os problemas
41
. Assim, para Trcio, a Cincia do Direito formada pelo conjunto
das teorias da norma (compreenso normativa do Direito), da interpretao
(compreenso de que a norma jurdica no existe sem interpretao) e da deciso
jurdica (teoria de que o pensamento jurdico um pensamento tecnolgico
especfico, voltado para o problema da decidibilidade normativa de conflitos, ou, em
outras palavras, teoria que verifica como o sistema de controle jurdico se opera
concretamente). A interao dessas teorias d-se atravs do problema da
decidibilidade, que a ponta final da aplicao do Direito. O problema da
decidibilidade essencial para que o Direito possa desempenhar o seu papel
transformador, razo pela qual a sensibilidade dos rgos dos trs Poderes do Estado
brasileiro, sobretudo do Poder Judicirio, a esse papel do Direito fundamental para
40
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. Editora Atlas. So Paulo. 2 Ed. 1980. p.17.
41
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. Editora Atlas. So Paulo. 2 Ed. 1980.
45
o desenvolvimento nacional e para a plena realizao dos direitos sociais, culturais e
econmicos.
Essa concepo da cincia jurdica coaduna-se com as mais modernas
concepes do Direito, especialmente aquelas que tm como preocupao superar os
limites do formalismo positivista que caracterizou a teoria jurdica dos sculos XIX e
XX e que jamais conseguiu resolver o paradoxo da diferena entre Direito e no
direito. Como lembra Juliana Magalhes, essa diferena entre aquilo que, na
sociedade, no direito e aquilo que, na sociedade, direito na histria das
teorias jurdicas manifestou-se/ocultou-se de diversas formas, ou seja, atravs da
introduo de assimetrias tais como Direito Natural/Direito Positivo, ser/dever ser,
princpios/regras, etc. Referncias externas ao direito, clssicas na teoria jurdica,
tais como a natureza, a religio, a moral e a razo, a poltica, etc., funcionam como
um espcie de interrupo da circularidade na qual se funda o Direito: o direito que
tem o direito de dizer o que direito e o que no direito. Nesse sentido, ainda nos
dizeres da autora, a perspectiva hermenutica no campo da jurisprudncia
apresentou-se a porta pela qual reentraram no discurso jurdico todos os fatores
que, do ponto de vista do positivismo normativista, haviam sido indicados como
metajurdicos e, portanto, excludos da observao cientfica do direito. O influxo da
hermenutica possibilitou uma renovao da tradio da Filosofia do Direito, como
uma resposta ao abandono dos valores, dos contedos e das certezas por parte da
teoria pura do direito
42
.
A cincia do direito ganha assim um novo flego para o seu
desenvolvimento. A adoo de uma prtica interpretativa permanente possibilitar a
interrupo do paradoxo da unidade da diferena direito/sociedade atravs da
colocao de um intrprete como uma espcie de conector do direito, visto como
texto, com o contexto social. Essa nova perspectiva hermenutica, classificada como
uma virada hermenutica, deu um novo alento Cincia do Direito, na medida em
que operou, mediante a utilizao da diferena texto/contexto, uma internalizao
42
MAGALHES. Juliana Neuenschwander. Interpretando o direito como um paradoxo: observaes
sobre o giro hermenutico da cincia jurdica. In: Hermenutica Plural: Possibilidades jusfilosficas
em contextos imperfeitos, organizado por Carlos E. De Abreu Boucault e Jos Rodrigo Rodriguez.
Ed. Martins Fontes, So Paulo, 2002. 1 Edio. p.131.
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do paradoxo, tendo como referncia algo que, por sua vez, externo ao direito: a
conscincia dos indivduos que interpretam o direito. A interposio do intrprete,
no entanto, oculta o fato de que o direito nada mais do que o contexto
comunicativo (e portanto social), no qual tambm os textos adquirem seu sentido
jurdico. O intrprete, neste passo, no apenas no cria o direito do nada (como
tambm no o faz o legislador ou as partes contratantes), como tambm no
aquele que descobre, ou revela, o direito.
43
O Direito se apresenta na sociedade de forma multifacetada, mas sempre
como um instrumento de promoo da justia social. o uso que se faz do Direito
que o torna uma cincia, a forma de sua implementao prtica que lhe d a
dimenso social que possui, e quanto mais eficaz for a implementao do Direito,
mais eficaz ser o seu papel de transformador da realidade social em prol do
desenvolvimento humano. Essa sua funo, esse o seu sentido.
Fica evidente, assim, que o Direito uma cincia complexa, de difcil
definio e, sobretudo, dinmica. Embora possamos sempre criticar a lentido das
transformaes do Direito em relao s transformaes sociais, os elementos acima
trazidos comprovam que o Direito uma cincia que se transforma, se reinventa a
cada momento histrico, seja para adaptar-se sociedade do qual faz parte, seja para
tornar-se mais funcional e operativo. nesse contexto de transformao que se
assistiu ao crescimento do Direito Sanitrio, fenmeno que surge como uma resposta
da cincia jurdica para as inmeras demandas sociais relacionadas com a sade, tais
como as epidemias, a engenharia gentica, a biotica, entre outros temas relevantes.
Grandes problemas sociais devem ser resolvidos por grandes decises coletivas; as
grandes decises devem pautar-se nos valores socialmente defendidos pela
sociedade; esses valores sociais so concretizados normativamente pelo Direito,
sobretudo pela Constituio; cabe ao intrprete traduzir as normas jurdicas
apresentadas pelo Direito, analisando-as de forma holstica, integrando-as
sociedade e dando-lhes a eficcia esperada pela sociedade.
43
Idem, p. 132.
47
Resta-nos compreender como que vem se dando essa resposta do Direito
demanda social de promoo, proteo e recuperao da sade, dentro da noo
texto/contexto, direito/sociedade/, sistema social global/subsistema social jurdico. O
Direito Sanitrio, como veremos, uma realidade jurdica, existe e deve ser
estudado. Ao mesmo tempo, o contexto em que existe exige do hermeneuta a
compreenso dos seus mecanismos e caractersticas, para que a prpria interpretao
do Direito seja aperfeioada e para que as decises jurdicas sejam cada vez mais
benficas para a sociedade. A Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro que ora se
apresenta visa descobrir, entre outros elementos importantes, quais so as suas fontes
e como se produzem; quais so as normas jurdicas especficas e no especficas,
vigentes no sistema jurdico para a proteo do Direito sade; quais os modelos de
interpretao possveis para a compreenso dessas normas dentro do seu contexto
mais amplo (a valorao do Direito e a noo dos princpios jurdicos) e; quais os
caminhos de decidibilidade oferecidos no mbito do Direito Sanitrio para a plena
realizao do Direito sade. Entendemos que a elaborao de uma Teoria Geral que
compreenda tais elementos imperiosa para que o Direito sade seja plenamente
realizado no Brasil.
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A SADE COMO TEMA DE INTERESSE DO DIREITO
Em todas as sociedades, sade e doena sempre foram objetos de reflexo.
Uma abordagem muito comum sobre a sade focada justamente no seu inverso,
que a doena. A doena, como todo evento relevante relacionado com a existncia
humana, exige uma explicao. A sade, por seu lado, d lugar formulao de
vrias regras, prticas e morais, destinadas a sua conservao deve-se evitar a
doena. Esta elaborao discursiva para a proteo da sade atinge no s a sade
individual como tambm a sade pblica e coletiva, desenvolvendo-se, assim, todos
os liames possveis existentes entre a sade e as diferentes realidades sociais e
culturais, inclusive a realidade jurdica.
J nas sociedades ditas desenvolvidas, a medicina cientfica oferece as
noes bsicas para a compreenso dos diversos estados corporais, notadamente
sade e doena: pouco a pouco o conhecimento mdico aparece, nessas sociedades,
como o nico discurso legtimo sobre a sade e a doena. Pode-se dizer que a
primazia do mdico sobre sade e doena vigorou de forma bastante forte at a
segunda metade do sculo XX. At ento, o enfoque dado era sobretudo cientfico,
entremeado de linguagem inacessvel s pessoas comuns e restrito s comunidades
da rea mdica. Somente ao longo das dcadas de 1960 e 1970 as cincias sociais
comearam a questionar a autoridade exclusiva dos mdicos sobre o tema da sade, e
apresentaram novas noes sobre a sade que vieram, ao mesmo tempo, delimitar o
campo de atuao dos mdicos e oxigenar as discusses sobre o tema dentro das
sociedades. Destaque-se que desde o incio do sculo XX, antroplogos como W.
Rivers
44
analisavam os conceitos de doena existentes nas sociedades ditas
tradicionais para tentar compreender qual o significado dado por essas
comunidades para esse recorrente evento da vida. Suas concluses demonstraram que
o sentido do que doena no somente mdico, mas deve ser compreendido atravs
dos seus liames com outras reas da vida social, como a religio, os sistemas de
parentesco ou as concepes sobre a pessoa.
44
RIVERS. W. H. R. Medicine, Magic and Religion. Londres, Paul Kegan, 1924.
49
Dentro dessa nova aproximao sobre sade e doena, o conceito de sade
passou a ser encarado de forma mais abrangente, dando lugar ao que se chama de
representaes de sade. Ou seja, dada a dificuldade de definir o que exatamente
a sade, os estudos sociolgicos comearam a analisar o que as pessoas pensavam
ser a sade e a doena, quais as suas possveis representaes no ambiente social.
A) As representaes da sade
O estudo das representaes da sade e da doena nas sociedades modernas,
assim como nas sociedades tradicionais, possui um interesse mais abrangente do que
aquele suscitado pelas discusses eminentemente realizadas no campo da medicina.
Nesse sentido, Herzlich estudou h vrias dcadas a questo da sade sob o vis da
representao social que as sociedades possuem sobre os conceitos de sade e
doena
45
. Nesse tipo de abordagem, a importncia associada ao universo cognitivo e
simblico atravs do qual cada um est imerso se alia tradio antropolgica de
estudo das concepes de doena nas sociedades exticas.
O objetivo era estudar como, a partir de um repertrio coletivo de noes e
de valores aplicados a experincias individuais diversas, as pessoas elaboram as suas
representaes sobre a doena e a sade, de uma forma ativa. O resultado obtido
demonstra que a representao coletiva sobre a sade significa, de um lado, uma
espcie de comunicao coletiva comum, de denominador comum; de outro lado,
representa uma forma de presso da sociedade sobre o indivduo, de ideal de ser. O
estudo demonstra assim, que as noes de sade e de doena guardam uma relao
conflituosa entre o indivduo e a sociedade. Esse conflito traduzido pela condio
corporal do indivduo. A situao do indivduo em relao sociedade ser em parte
regulada pela noo coletiva que essa mesma sociedade possui sobre o que doena
e o que sade. Dentro desses conceitos podemos encontrar elementos de incluso e
de excluso social, conforme for a condio do indivduo, s ou doente. Um corpo
saudvel, no sentido da representao coletiva de sade, ser um corpo mais
45
HERZLICH. C. Sant et maladie, analyse dune representation sociale. Paris, Mouton, 1969;
Mdecine modrne et qute de sens: la maladie signifiant social, in M. AUGE, C. HERZLICH, Le
sens du mal. Anthropologie, histoire, sociologie de la maladie, Paris, Archives Contemporaines,
1984, p. 189-215.
50
propenso aceitao social do que um corpo doente. O corpo transforma-se, pela sua
condio de sade ou de doente, em um organismo vivo fundamental que condiciona
a interao dos indivduos com a sociedade.
Assim, desenvolveu-se uma teoria causal atravs da qual o aparecimento de
uma doena deve-se aos efeitos nocivos de um modo de vida no saudvel, modo
de vida este que resulta de uma sociedade agressiva. A percepo cotidiana para cada
uma das presses causadas pelo ritmo de vida, pelo ar poludo ou alimentao
qumica desemboca sobre um modelo interpretativo de conotaes morais, sendo que
esses componentes do modo de vida moderno e urbano constituem fatores
patognicos, que agridem uma natureza intrinsecamente boa e prxima do indivduo.
Perante a sociedade, o indivduo fundamentalmente so e sua sade depende de seu
cuidado consigo mesmo. A oposio entre sade e doena objetivada, assim,
atravs da relao que as pessoas entrevistadas fazem entre elas mesmas (indivduo),
a natureza e a sociedade. Em resumo, os resultados de diversas enquetes feitas
mostram que a noo sobre estar doente associada noo de estar parado, ou
seja, interromper suas atividades cotidianas profissionais e sociais, ter a sua
integrao social ameaada por condies individuais desfavorveis.
Reciprocamente, as concepes de sade so elaboradas atravs de uma
relao direta entre o indivduo e o social. A sade era concebida, s vezes, como
uma simples ausncia de doena, outras vezes como uma reserva corporal, ou,
ainda, como um fundo de sade inato e que permite ao organismo resistir contra
todas as agresses feitas pelo corpo social. Tambm podemos encontrar concepes
da sade como equilbrio que permite ao indivduo responder da forma mais
eficiente possvel s exigncias da vida social. O equilbrio se encarna na plenitude
fsica e psquica, no sentimento de auto-satifao e de harmonia com os outros.
Essas diferentes concepes de sade constituam entidades fluidas, podendo
coexistir, e aptas a dar conta das diferentes facetas da experincia das pessoas, mas o
equilbrio apresentou-se como uma concepo positiva da sade, tendo sido
adotada tal concepo pela Organizao Mundial de Sade - OMS, que em sua
Constituio afirma que sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e
social, e no somente a ausncia de doenas ou enfermidades.
51
As representaes de sade atuais possuem, portanto, uma concepo mais
ampla do que a puramente mdica, articulando aspectos biolgicos e sociais. Atravs
das representaes de sade podemos verificar que a sade um resultado da
harmonia existente entre a pessoa e seu entorno social, cultural e religioso. A doena,
de outro lado, em regra no possui sua origem na pessoa, mas provm da
incorporao, real ou simblica, de elementos nocivos que causam prejuzos
pessoa. Esses elementos nocivos podem vir de diferentes formas, seja de uma
divindade, de um bruxo ou de um ancestral, ou, ainda, de um prosaico modo de vida
no saudvel. Na enqute realizada por Herzlich esse componente exgeno da
doena j aparece com nitidez, pois a doena seria o resultado do impacto causado
sobre o corpo por elementos no saudveis, ligados a um modo de vida nocivo.
Todavia, as relaes conflituosas que existem na origem da doena no se
estabelecem com os membros de nossa comunidade prxima ou e entes
sobrenaturais, mas sim com o conjunto do meio ambiente social. As relaes de
foras antagnicas se transformam em conseqncias materiais sobre um meio fsico
degradado.
Rosenberg identificou que a idia de uma cidade patognica existe tanto no
pensamento mdico como no pensamento social sobre a sade. O que est em jogo
no estudo das representaes sobre a sade sem dvida a tentativa de introduzir nas
discusses sobre a sade tanto os elementos de sua configurao cognitiva e
simblica como os elementos advindos da interpretao de experincias cotidianas,
inscritas nos diversos contextos sociais existentes
46
.
i) Representaes de sade, polticas de sade, condutas preventivas e estilos de
vida
A corrente de pesquisas desenvolvidas a partir dos anos 1980, notadamente
na Inglaterra, confirmam as anlises anteriormente mencionadas. A idia atual a de
aceitar um pensamento sobre a sade e a doena que v alm das cincias de sade e
englobe um conjunto de conhecimentos multidisciplinares, respondendo a uma
lgica independente do saber dos profissionais da sade. Esses estudos demonstram,
46
ROSENBERG. C. Pathologies of Progress: The idea of Civilization as Risk. Bulletin of History
of Medicine, n. 72, 1998, p. 714-730.
52
como ressaltado por R. Willians, que ao analisarem os seus estados corporais, as
pessoas se interrogam sobre os fatores determinantes que produzem ou que destrem
a sade, fatores esses presentes em seus ambientes sociais e em suas vidas
cotidianas
47
.
Convm destacar que essa corrente de pesquisa est inscrita dentro de um
contexto social evolutivo que marcou fortemente sua orientao. As dcadas
seguintes Segunda Guerra Mundial viram a expanso sem precedentes dos servios
de sade, que se tornaram mais acessveis com o desenvolvimento do Estado-
providncia, ou Estado de bem estar social. Durante o mesmo perodo, a sade se
afirma como um valor central nas sociedades desenvolvidas. Esse perodo de
prosperidade foi interrompido pela recesso econmica iniciada em meados da
dcada de 1970, que fez com que os questionamentos sobre o aumento dos gastos
pblicos com sade ecoassem sobre os formuladores de polticas pblicas. Esses
questionamentos, de incio, eram focados na necessidade de se ampliar a eficcia dos
gastos realizados, dando-se prioridade para as polticas preventivas de sade. A
tnica da preveno foi colocada sobre a importncia dos comportamentos
individuais para a proteo da sade. Sob a influncia dessa nova poltica, as
pesquisas sobre as representaes da sade nas sociedades tomam uma orientao
mais instrumental, focadas sobre a necessidade de conscientizar a populao em
geral sobre suas responsabilidades para a preservao da sade e sobre a adoo de
comportamentos saudveis dentro de um universo cultural saturado de informaes
sobre sade
48
.
Essas pesquisas comearam, de incio, a explorar a diferenciao social das
representaes sobre sade. De incio, a noo de que os comportamentos individuais
possuem relevncia para a preservao da sade era sobretudo encontrada dentre as
pessoas pertencentes s classes sociais mais altas. Sob a influncia das campanhas
pblicas de informao, a idia de uma participao ativa do indivduo para afastar
as doenas pouco a pouco difundida por todas as classes sociais e passa a ser uma
47
WILLIAMS. R. A Protestant Legacy: Attitudes to Death and Illness among Older Aberdonians.
Oxford, Clarendon Press, 1990.
48
Sobre as pesquisas citadas: BLAXTER. M. Health and Lifestyles, Londres, Routledge, 1990.
53
constante. Vale ressaltar, entretanto, que a noo de que o ambiente social possui um
papel relevante para a sade ainda mantm-se viva, coexistindo com a noo da
responsabilidade individual.
As pesquisas realizadas no perodo ps-guerra permitiram, ainda, elucidar o
liame existente entre a representao que se tem da sade e as condutas individuais.
Sobre esse plano ainda, as mensagens informativas sobre o estilo de vida saudvel
estavam em plena ascenso. A idia de um dever de sade ou, no mnimo, da
necessidade de se fazer alguma coisa para preservar a sade, hoje em dia
amplamente aceita. Mas o liame entre o universo das representaes e das condutas
extremamente complexo. Assim, paradoxalmente, freqente encontrar entre as
pessoas que possuem grandes dificuldades para adotar o estilo de vida saudvel
aquelas que mais possuem informaes e que mais so convencidas sobre a sua
necessidade. E isso ocorre por diversas razes possveis, sejam elas econmicas,
culturais, individuais, religiosas ou quaisquer outras razes. As pesquisas mostram,
tambm, que se o modelo racional de um indivduo responsvel, preocupado com
sua sade, facilmente identificado pelas respostas s perguntas feitas diretamente,
ele no to facilmente encontrado dentro das conscincias. As pessoas que, quando
so interrogadas, se mostram muito preocupadas sobre a necessidade de se seguir um
tipo da vida saudvel, ao mesmo tempo no mencionam sequer uma vez a sua
preocupao com a sade quando relatam as suas atividades cotidianas. Enfim, as
pesquisas demonstram que, na formao dos estilos de vida, o peso das informaes
menos importante que o peso das presses e das contingncias que o indivduo
sofre durante a sua vida social (trabalho, relaes familiares, condio social e
econmica, opo religiosa, etc.).
Assim, a sade suscita, em primeiro lugar, discusses sobre o comportamento
do indivduo. O indivduo , em grande parte, responsvel pela preservao de sua
sade. De outro lado, a sade tambm um reflexo das influncias que o ambiente
social produz sobre o indivduo. Destaque-se ainda um terceiro elemento que
tambm possui, dentro dos estudos sobre representaes de sade, uma relevncia
pouco desprezvel. Trata-se da influncia do destino, da sorte, do aleatrio sobre a
sade, revelando a forte influncia que a religio ainda possui sobre a representao
54
que parte da populao possui sobre a sade e a doena. Por vezes, problemas de
sade so fatalidades intransponveis, originadas de uma fora maior sobre a qual os
seres humanos no possuem algum poder.
Ressalte-se, por fim, que os fatores estruturais do indivduo, dados por sua
condio social dentro do ambiente comunitrio, como a origem social e o nvel de
educao, explicam as diferenas dos estados de sade, mais do que as condutas
individuais existentes entre os diferentes seres humanos.
ii) Sade, representaes de sade e questes atuais
Os estudos abordando a doena e a sade que foram realizados fora do
universo da medicina levantaram o interesse dos profissionais da sade. Mesmo que
tal interesse tenha sido suscitado pelo desejo desse profissionais de descobrir por que
as idias da populao no so aquelas que eles desejariam que fossem, os dilogos
so instaurados com os pesquisadores da rea de cincias sociais que, assim,
puderam penetrar dentro de uma nova rea cientfica, at ento extremamente
hermtica. Os estudos sobre as representaes da sade significaram uma grande
aquisio para o estudo da sade em geral, pois possibilitaram a aproximao
cientfica de reas distintas sobre o mesmo objeto de interesse, qual seja, a sade.
Paralelamente, a noo das representaes da sade foi objeto de crticas.
Como a noo de cultura, por exemplo, pode-se julgar a noo apresentada pelas
representaes da sade um tanto quanto genricas, impossibilitando, ou
dificultando, a sua utilizao para fins cientficos, que possui um enfoque diferente
daquele exigido pelo discurso comum. Essas crticas no so desdotadas de
fundamentos e provocaram algumas mudanas nas formas de pesquisa sobre
representaes da sade realizadas mais modernamente. O valor dado hoje em dia
sade e o interesse poltico causado pelo tema exigem que se faam pesquisas
peridicas sobre o assunto para que se possa compreender quais so as
representaes da sade existentes na populao, o que fatalmente auxiliar na
formulao de polticas pblicas. Pode-se dar como exemplo a existncia, nas
sociedades modernas, de diferentes ambientes culturais de sade, que servem como
55
critrios de identidade de diversos grupos sociais. Conforme for o ambiente cultural
de sade de um indivduo, a sua noo sobre a sade ser diferenciada. Nesse
sentido, uma pessoa normal ter uma propenso social a desempenhar na sociedade
o papel do estilo de vida saudvel; de outro lado, grupos especficos da sociedade
desempenharo papis diferentes, conforme sua condio social, cultural ou at fsica
os deficientes fsicos fatalmente tero uma representao de sade diferenciada e
adotaro estilos de vida apropriados a sua condio; os portadores de HIV ou
AIDS igualmente no tero uma representao de sade semelhante, assim como
outros doentes crnicos, que tero que adotar estilos de vida compatveis com suas
condies, de forma a superar as suas dificuldades e de restaurar a coerncia e o
senso de suas vidas.
Sendo assim, sempre importante compreender as relaes existentes entre a
noo de sade que vigora no ambiente social e os liames que essa noo possui com
as demais atividades da vida humana, sejam elas atividades polticas, culturais,
esportivas ou religiosas. O estudo das representaes de sade contribuem para essa
compreenso, desde que no seja feito dentro de uma perspectiva meramente
instrumental, mas sim dentro de uma orientao que busque mostrar em quais termos
e segundo quais modalidades a sade torna-se um problema cada vez mais
importante para as pessoas, sendo objeto de uma vigilncia coletiva e dando lugar
um espectro de posies s vezes semelhantes e s vezes contraditrias e
antagnicas. Tanto quanto a compreenso dos comportamentos individuais, a anlise
das representaes sociais da sade podem contribuir para esclarecer os debates, as
mobilizaes e os movimentos coletivos que se formam hoje em dia em torno da
sade. Fundamentalmente, as solues do Direito para as questes relacionadas com
a sade devem, necessariamente, considerar esses aspectos para que sejam solues
eficazes.
56
B) Sade e sade pblica
Outro importante conceito fundamental para o desenvolvimento de uma
Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro o conceito de sade pblica. Embora a
expresso sade pblica seja atualmente uma expresso bastante comum tanto no
discurso poltico quanto na linguagem popular, o seu significado ainda hoje objeto
de intensas discusses.
A busca de uma definio para sade pblica no nova, uma vez quem j
em 1928 o tema foi objeto de um Simpsio promovido pela Associao Americana
de Sade Pblica. Entre as mltiplas definies formuladas, a elaborada por Charles-
Edward Winslow, publicada na revista Science em 1920 foi a mais celebrada e ainda
hoje mencionada em diversas obras sobre a sade pblica: A sade pblica a
cincia e a arte de prevenir as doenas, de prolongar a vida e de promover a sade e
a integridade fsica atravs de esforos coordenados da comunidade para a
preservao do meio ambiente, o controle das infeces que podem atingir a
populao, a educao do indivduo sobre os princpios de higiene pessoal, a
organizao dos servios mdicos e de sade para o diagnstico precoce o
tratamento preventivo de patologias, o desenvolvimento de dispositivos sociais que
assegurem a cada um nvel de vida adequado para a manuteno da sade
49
.
Embora tal definio no seja concisa, trata-se de uma definio clssica que
reala bem dois aspectos que diferenciam a sade pblica da medicina clnica:
enquanto esta trata dos doentes, aquela se interessa sobretudo sade que ela tenta
preservar e promover; enquanto a medicina clnica se ocupa dos indivduos dentro de
um quadro especfico, a sade pblica se preocupa com as coletividades dentro do
quadro dos dispositivos pblicos para a promoo da sade. A expresso sade
pblica designa, assim, ao mesmo tempo uma realidade epidemiolgica (o estado de
sade de uma populao), um modo de gesto (frequentemente associada atividade
estatal para a Administrao da sade), uma rea de atividade (caracterizada pela
especializao profissional e institucional) e um campo do conhecimento humano
49
WINSLOW. C.E.A. The Evolution and Significance of the Modern Public Health Campaign, New
Haven, Yale University Press, 1923.
57
(uma disciplina com conhecimentos especficos, regras que lhe so prprias, manuais
e revistas especializados). Trata-se, portanto, de um territrio vasto, pois os seus
limites esto dentro dos limites do bem-estar fsico, psquico e social recomendado
pela Organizao Mundial de Sade, limites esses que se ampliam e se redesenham a
cada nova descoberta cientfica, a cada nova forma de se encarar a humanidade.
Para compreender com um pouco mais de clareza o territrio de atuao da
sade pblica, convm remontar s suas origens e verificar como tal campo de
atuao foi sendo delineado, exigindo uma resposta do Direito s demandas cada vez
mais crescentes.
i) Origens da sade pblica: a contribuio dos gregos e dos romanos
A busca das origens da sade pblica mostra-se muito mais um trabalho
genealgico do que historiogrfico. Com efeito, enquanto a prpria expresso sade
pblica apareceu tardiamente - no final do sculo XIX, nos Estados Unidos -, a
realidade sociolgica que a sade pblica representa, com seus valores, suas normas
e suas instituies apareceram muito antes, j durante a Era clssica. Dessa forma,
recuperar as origens da sade pblica significa, sobretudo, buscar os traos
fundadores que antecederam o que hoje compreendemos como sade pblica.
O primeiro trao a ser ressaltado foi posto em evidncia por George Rosen
50
,
e trata-se de um paradoxo fundador. Em seu trabalho referncia na rea da sade
pblica, o eminente professor ressalta esse paradoxo atravs da comparao entre os
avanos medicinais verificados na Grcia e em Roma durante o perodo clssico. De
fato, foi a Grcia que produziu os avanos mais espetaculares no campo da medicina
clnica, com Hipcrates e seus seguidores, desde o sculo V a.C.. Roma, por seu
turno, no avanou muito em conhecimentos sobre o corpo e a doena, mas em
contrapartida desenvolveu um notvel aparato pblico de proteo sanitria, por
volta do sculo I a. C.. Essa paradoxo ainda mais marcante se considerarmos que o
Corpus de Hipcrates contm o texto Ares, guas e Lugares, que deram os
fundamentos de diversas teorias sanitrias ao longo dos sculos seguintes. Como nos
50
ROSEN. G. A history of public health. New York, MD Publications, 1958.
58
lembra Rosen, quando Roma conquistou o mundo Mediterrneo e herdou a cultura
grega, ela adotou tambm a medicina e as idias relativas sade, incorporando
diversos dos ensinamentos que os gregos haviam produzido sobre o tema. Mas
enquanto os romanos eram plidos imitadores dos Gregos na esfera da medicina
clnica, eles deram ao mundo um exemplo que os marca na histria mundial nos
campos relacionados com o Direito, a engenharia, a administrao pblica, a
construo de sistemas sanitrios e a organizao de servios de sade.
As duas principais contribuies de Roma na esfera da sade pblica podem
ser identificadas nos campos da higiene coletiva e da medicina social. Com relao
higiene coletiva, os romanos construram um magnnimo sistema de
aprovisionamento de gua potvel para a populao, atravs dos aquedutos. Tambm
criaram os sistemas de evacuao de esgoto sanitrio pela construo de redes de
esgotos, implantaram as latrinas, desenvolveram as termas como um centro de
cuidado da sade e higiene largamente utilizado nas cidades do Imprio. Essas
medidas faziam parte de um contexto maior que orientava a organizao das cidades
romanas, onde se juntavam saberes relacionados com o urbanismo, a arquitetura, a
engenharia hidrulica e a administrao pblica. No que diz respeito medicina
social, havia a preocupao com os aspectos sanitrios relacionados com a preveno
e o tratamento mdico das camadas da populao mais pobres e mais expostas.
poca, a prtica teraputica era restrita s camadas mais abastadas da populao, que
tinha condies de arcar com os custos dos poucos mdicos que existiam. Umas das
inovaes romanas foi a introduo de uma medicina pblica, a cargo de mdicos
contratados pelas cidades para tratar dos doentes que no possuam condies
financeiras para custear um tratamento mdico. Assim, foram criados inclusive
postos de sade para escravos e hospitais caritativos para mendigos e indigentes.
Paralelamente, so desenvolvidos estudos relacionados com as patologias
decorrentes do trabalho, dando lugar a numerosas observaes clnicas. Enfim, as
duas grandes reas da sade pblica, quais sejam, a higiene do meio ambiente e a
ao social, fizeram parte da poltica desenvolvida pelo Imprio Romano,
justificando a instaurao de uma administrao especfica de magistrados romanos
59
responsveis pela superviso dos edifcios, das solues urbansticas e de diversos
aspectos relacionados com o abastecimento das cidades romanas.
Para explicar o surgimento dessas atividades relacionadas com a sade
pblica na antiguidade greco-romana, duas hipteses so frequentemente levantadas.
A primeira, cognitiva, ressalta o desenvolvimento dos conhecimentos cientficos e a
racionalizao das polticas pblicas. A segunda, demogrfica, ilumina o aumento da
populao nas grandes cidades, que demandou a adoo de uma nova tecnologia de
gesto administrativa, adaptada a essas novas concentraes humanas. A essas duas
hipteses, cada qual com seu fundamento de verdade, devemos somar uma terceira,
que possui um fundamento sobretudo poltico. Os Romanos instauraram um sistema
de dispositivos sanitrios pblicos tendo em vista que estavam inspirados por toda
uma nova concepo de Estado. O imprio Romano, no seu apogeu com o Rei
Augusto, se d no s as tarefas bsicas de defesa e de polcia, mas tambm
desenvolve uma poltica de bem-estar voltada ao conjunto de populaes que esto
sob o jugo de seu poder, seja atravs das aes de higiene pblica das cidades, seja
atravs do tratamento de sade destinado aos pobres e desvalidos. Vale notar que
essa opo de ao poltica tem menos a ver com a generosidade dos soberanos
romanos do que com nova forma de exerccio e legitimidade do poder que se
instaurava: o poder dos soberanos se torna pastoral, um poder que se legitima aos
subordinados atravs de atos no s de fora, mas de demonstrao de superioridade
cultural, uma superioridade civilizadora.
Essa interpretao poltica deve ser feita dentro de um sentido no somente
histrico, mas sobretudo sociolgico. Em outras palavras, a constatao feita para o
imprio romano vale para outros momentos e situaes que renem as mesmas
condies estruturais. Tal interpretao leva em conta a dupla funo do Poder que,
de um lado, possui a autoridade suprema sobre a populao que permite limitar
liberdades individuais e, em casos extremos, at impor a morte; de outro lado, essa
mesma autoridade possui a funo de promover o bem-estar da populao,
garantindo ao mximo a sua segurana e, dentro do sentido exposto, a sade. Como
afirma Paul Veyne, todo Rei um pastor; ele proprietrio de seu rebanho, mas,
60
em lugar de explor-lo para seu proveito, ele se coloca ao servio de seu prprio
rebanho, exalando a sua bondade
51
.
ii) Sade pblica: poder e saber
A anlise histrica da sade nos mostra que, antes de ser um saber, a sade
pblica acima de tudo o exerccio de um poder. E essa caracterstica da sade
pblica que faz do Direito Sanitrio um campo do conhecimento jurdico muito
especial e que necessita de uma compreenso mais aprofundada. Muitas vezes o
enfoque que se d s questes de sade pblica deixa de lado essa verdade elementar,
de tanto que as decises sanitrias contemporneas se cercam de clculos de risco,
estimativas de custo-benefcio, racionalizao e precaues. A histria das primeiras
estruturas de sade pblica da Europa moderna, a partir do sculo XIV, mostram
com muita riqueza os elementos que formam a sade pblica moderna, em especial a
sua caracterstica de exerccio de um poder. claro que um exerccio de poder
voltado sade da populao, segurana sanitria, sade individual e assim por
diante, mas sempre um exerccio de poder e de fora, que deve ser bem dosado
para evitar abusos. As atuais discusses sobre transgnicos, clonagens e experincias
genticas em seres humanos nos mostram o quanto a sade pblica um exerccio de
poder e, ainda, o quanto o Direito possui um papel fundamental para a eficcia das
aes de sade em geral e de sade pblica em especial. De outra forma, certamente
j teramos clones humanos sendo testados em diversos pases do mundo.
Voltaremos a isso mais tarde.
Por ora, importante lembrar que os primeiros grandes movimentos de sade
pblica aps a experincia romana foram feitos na Europa do sculo XIV,
especialmente em decorrncia das grandes epidemias que ocorreram. Com efeito, a
terrvel epidemia da peste que dizimou, em 1348, um tero da populao europia,
forou os poderes pblicos, organizados na forma de monarquias feudais, a tomar
medidas de sade pblica urgentes para a proteo da sade da populao em geral
mas, sobretudo, para a proteo da sade da prpria nobreza ameaada. Assim, a
51
VEYNE. P. Le Pain et le Cirque: Sociologie historique dun pluralisme politique, Paris, Le Seuil,
1976.
61
peste deu origem aos primeiros conselhos de sade, organizados nas cidades do norte
da Itlia. O historiador italiano Carlo Cippola relata bem essas primeiras
experincias, nos mostrando o ocorrido na cidade de Veneza desde a ecloso das
epidemias, que exigiu uma ao de urgncia das autoridades locais, at o surgimento
de organizaes de sade pblica mais perenes surgidas durante a renascena
52
.
Com efeito, em Veneza, onde a Peste comeou seguindo a rota da soja, o
Grande Conselho elegeu um comit de trs sbios, incumbidos de implantar as
medidas de quarentena e de isolamento para conter a epidemia. Depois de afastado o
maior perigo, o comit foi dissolvido, mas voltava ao a cada nova possibilidade
de epidemia. A lgica de uma estrutura perene para cuidar das epidemias ainda teve
que esperar um sculo e meio para ser adotada, quando em 1486 foi institudo um
comit permanente para tal funo, formado por representantes das grandes famlias
de Veneza. De fato, com a criao do Comit permanente foi finalmente afastada a
lgica da urgncia. Iniciou-se um perodo onde podemos falar do surgimento de uma
verdadeira poltica sanitria pblica, voltada para questes de sade pblica que
extravasavam o restrito horizonte dos surtos epidmicos. O Comit iniciou ento um
trabalho progressivo de implementao de aes e servios voltados garantia da
sade pblica, abrangendo o controle dos hospitais e das profisses mdicas, a
fiscalizao dos cemitrios e das fontes de gua potvel, a remoo dos mendigos e
prostitutas, o controle sobre o comrcio de alimentos e do vinho, o controle sobre o
fornecimento de gua e sobre a forma de evacuao dos lixos, enfim, uma gama de
aes muito semelhante s atualmente encontradas nas polticas sanitrias atuais,
guardadas, evidentemente, as devidas propores.
Outra grande medida iniciada pelo Comit permanente de Veneza foi a
contagem dos mortos. Inicialmente restritas aos casos relacionados com a Peste, a
contagem dos mortos foi generalizada para todos os outros tipos de mortes, dando
surgimento ao primeiro registro de mortos da histria ocidental. O grande aumento
das funes e prerrogativas do Comit foi justamente a causa de seu fim, fato que
demonstra exemplarmente os diversos desafios que a proteo da sade pblica
52
CIPPOLA. C. Public Health and the Medical Profession in the Rennaissance. Cambridge.
Cambridge University Press. 1976.
62
enfrenta em seu caminho. As aes do Comit acabaram por gerar uma forte
oposio da Igreja, devido interdio de procisses em pocas de epidemias, por
exemplo; dos comerciantes, em decorrncia dos controles institudos sobre certos
produtos ou das quarentenas que isolavam comunidades e diminuam clientela e
lucro; e dos artesos, que foram lanados ao desemprego em decorrncia da enorme
reduo do nmero de demandas em decorrncia dos controles sanitrios impostos,
sobretudo nas pocas de epidemias.
Dois traos gerais merecem ser ressaltados da crnica elaborada por Cipolla.
O primeiro a possibilidade de adaptao das estruturas sanitrias s formas
polticas dentro das quais se inserem. Em Veneza, o Conselho nomeado por pares
no seio de uma assemblia aristocrtica. Em Florena, os funcionrios escolhidos
para essa funo so ligados polcia poltica. Em Milo, um administrador nico
designado pelo Duque com seus poderes estendidos. Diferenas institucionais que
revelam concepes diferentes de interveno do poder sobre a sade coletiva. A
histria poltica de cada Estado imprime assim sua marca sobre os primeiros
dispositivos sanitrios que surgem, e assim permanece durante a sua evoluo. O
segundo trao mostra que a medicina se acha, inicialmente, relegada segundo
plano. Os colgios locais de medicina, quando solicitados, no possuem grandes
conhecimentos especficos para combater as epidemias ou, mais amplamente, os
prprios problemas de sade que acossavam a populao da poca. Com relao aos
mdicos nomeados para os Comits, eles acabam ocupando funes subalternas de
identificao das causas das mortes. Dentro dessas estruturas pioneiras da histria
sanitria ocidental, o conhecimento mdico, ainda restrito, colocado ao servio da
poltica, trao estrutural na relao da sade pblica com o poder. V-se, portanto,
que a sade pblica subordinada s relaes de poder que vigoram em seu campo
de aplicao.
O surgimento de um saber prprio, a partir do sculo XVIII, d lugar ao que
passou-se a chamar de higienismo, fenmeno o qual Patrice Bourdelais
53
reconstituiu as manifestaes com grande detalhamento, identificando uma grande
53
BOURDELAIS. P. Les Hygienistes, enjeux, modles et pratiques (XVIII XX sicles). Paris,
Belin, 2001.
63
autonomia desse novo campo cognitivo com relao medicina clnica. A revoluo
cognitiva que se produziu com efeito durante esse perodo , como nos demonstrou
Alain Desrosires, a passagem de uma concepo do singular para o estudo das
populaes
54
. Pensar em termos estatsticos , com efeito, dar a cada ser humano o
mesmo valor dentro de um sistema de contagem permitindo o clculo dos valores
mdios, ou normais, de taxas de mortalidade e natalidade, de uma esperana de vida
ou de um ndice de fecundidade. A aritmtica poltica britnica, fundada por
William Petty, d ao saber nascente os seus princpios e as suas tcnicas de manejo
de dados e de nmeros, que se desenvolvero de forma acelerada atravs da
demografia, ao longo do sculo XIX, at o surgimento da epidemiologia, aps a
Segunda Guerra Mundial. Paralelamente, a estatstica descritiva alem, que tem na
obra de Johannes Peter Frank sua expresso mais sistemtica, obedece a uma lgica
de institucionalizao de um Estado sanitrio e social, gestor e garante da vida, que
se perpetuar de formas diversas at o sculo XX. Cincia de nmeros e cincia de
Estado, a estatstica se encontra no corao dos projetos sanitrios modernos.
Podemos ainda citar o modo de encarar a estatstica elaborado pelos higienistas
franceses, ou seja, a estatstica moral, que no se contenta simplesmente em contar
os nmeros de mortos e vivos. Essa concepo enuncia e denuncia as injustias,
observando que as taxas desiguais de mortalidade verificadas em Paris de meados do
sculo XVIII devem-se sobretudo s disparidades sociais; em outras palavras, os
nveis de pobreza e as condies de vida e de trabalho possuem relao direta com os
indicadores estatsticos relacionados com a rea da sade pblica.
O higienismo desenvolve, assim, uma grande preocupao reformista,
prolongando a ideologia dos iluministas, que faziam do progresso moral do homem o
objetivo mais elevado da atividade social. esse movimento que Georges Vigarello
nos lembra, resumindo-o com a frmula elaborada por Cabanis: necessrio que a
higiene aspire a aperfeioar a natureza humana em geral. Os higienistas iro, por
conseguinte, focar suas energias em direo a esse objetivo primordial, certos de
estarem participando da processo de civilizao da humanidade, iniciando suas aes
nos meios populares das sociedades ocidentais, para melhorar e normalizar seus
54
DESROSIRES. A. La Politique des grands nombres. Histoire de la raison statistique. Paris. La
Decouverte, Textes Lappui, 1993.
64
padres e modos de vida, e em seguida passando a atuar entre os ndios das colnias
dos imprios europeus, operao essa que ajudou a edificar os imprios e legitimou
as suas aes civilizatrias, dando-lhe um mister humanitrio embora, como hoje
notrio, grande parte das comunidades indgenas tenha morrido justamente em
decorrncia das doenas trazidas pelos Europeus.
Durante os dois sculos que se seguiram o movimento higienista animou as
discusses de sade pblica, desde o famoso Prospectus, que abre o primeiro
nmero dos Anais de Higiene Pblica e Medicina Legal, em 1829, na Frana, at a
Carta de Ottawa para a promoo da sade, redigida sob a gide da Organizao
Mundial de Sade em 1986. O desenvolvimento das sociedades modernas, assim
como da prpria cincia, fez com que as noes dos higienistas passassem a ser
analisadas com maior cautela, sobretudo em decorrncia da complexidade que se v,
nos dias atuais, dos problemas de sade e das questes de sade pblica. Afinal, o
que um tema de sade pblica? Quais as questes que o conhecimento relacionado
sade pblica deve abordar? Como deve ser feita essa abordagem?
C) Abrangncia da sade pblica
Pelo exposto at agora, pode-se perceber que existem alguns temas que so
histrica e fatalmente atrelados ao domnio da sade pblica, como, por exemplo, as
epidemias de que so exemplos emblemticos as epidemias europias da peste no
sculo XIV e do clera no sculo XIX - e as questes relacionadas com a limpeza e
higiene dos espaos pblicos. Essas questes so facilmente relacionadas com o
campo da sade pblica pois so fenmenos sanitrios coletivos que demandam e
justificam a interveno dos governantes e seus tcnicos, visando a proteo da sade
coletiva. No entanto, o objeto da sade pblica, bem como os atores que atuam nesse
campo de conhecimento, no se restringem s epidemias e higiene pblica, nem
tampouco ao governo e seus tcnicos. As questes, cada vez mais numerosas,
emergem de um territrio sem fim que toca todas as faces de nossa existncia social.
Diante de tal amplitude, condenada a ser o que Lion Murard e Patrick Zylberman
chamaram, muito apropriadamente, de uma utopia contrariada, as escolhas devem
ser feitas a fim de determinar as prioridades sobre as quais as aes sero
65
conduzidas. Como funcionam, ento, essas escolhas? O que faz uma realidade social
virar um problema de sade pblica e, em seguida, obter um tratamento jurdico
regulatrio especfico?
Para responder tais questes podemos recorrer de imediato resposta mais
tradicional: ser considerado um problema de sade pblica tudo o que disser
respeito ao bem estar de uma coletividade e que demandar uma interveno coletiva.
No entanto, rapidamente nos damos conta de que tal resposta apenas aparente e
que, dentro de uma multiplicidade de fatos que decorrem de tal resposta, vrios deles
no sero tratados como problemas de sade pblica, mesmo que, logicamente,
devessem ser tratados como tal por estarem relacionados com o bem estar da
coletividade. Por tal razo, o desenvolvimento do campo do conhecimento da sade
pblica, multidisciplinar por natureza, trouxe alguns indicadores que podem auxiliar
nessa laboriosa identificao do que so os temas relacionados com a sade pblica
e, consequentemente, com o Direito Sanitrio. Sendo assim, para que uma realidade
social seja considerada objeto de interesse da sade pblica, devemos analisar a sua
freqncia, gravidade, as caractersticas da populao atingida, relao entre custo e
eficcia das medidas de preveno e tratamento, dentre outros elementos objetivos
que podem ser quantificados. Essa leitura do que seja um problema de sade
pblica, que podemos qualificar de positivista, enuncia algumas regras de boa
conduta que podem auxiliar na busca, mas no so suficientes para que possamos
compreender o que se passa na realidade e, sobretudo, o que faz, nos dias de hoje,
uma questo tornar-se de interesse da sade pblica.
De fato, a ateno e a resposta a serem dadas para um determinado dependem
de outros elementos nem sempre quantificveis, como o seu carter espetacular, o
tratamento dado pela mdia, a ao de um profissional de peso na rea da sade ou de
um poltico com poder de deciso sobre o fato, a mobilizao de grupos organizados
de doentes ou associaes de usurios de medicamentos e/ou de servios de sade.
Para compreender esse processo, preciso aproximar-se do tema atravs de uma
construo social da sade pblica, recorrendo sobretudo aos tericos
66
construtivistas, notadamente Joseph Schneider
55
, considerado o precursor dessa
forma de compreenso dos problemas sociais.
A construo social passa por uma dupla operao de medicalizao e de
politizao dos fatos sociais. Um exemplo clssico, estudado por Ian Hacking
56
, o
relacionado com os maus tratos contra as crianas. Tal tema, que hoje em dia se
impe como uma evidncia e um perigo social grave, figurando como uma
prioridade de sade pblica, s foi identificado como um problema real de sade
pblica na segunda metade do sculo XX. Na Frana, at o final do sculo XIX, as
diversas formas de violncia utilizadas pelos pais contra seus filhos eram
consideradas educativas, necessrias para que as crianas se tornassem melhores
pessoas, e como um direito natural dos pais decorrente do ptria potestas com
relao ao espao domstico. A partir de 1889, com a aprovao de uma lei que
reconheceu tal tipo de conduta como maus tratos (cruelty to children, nos Estados
Unidos), transformado em delito passvel de penas proporcionais sua gravidade,
podendo culminar com a perda do ptrio poder. Tal lei possui uma tripla
conseqncia na esfera da sade pblica: ela requalifica o tratamento de educativo
para maus tratos; ela passa a questo do tratamento da criana da esfera privada
para a esfera pblica; ela transforma a questo em uma questo jurdica, passvel de
ser analisada pelo Poder Judicirio. Porm, tais medidas ainda no foram suficientes
para evitar os abusos. A violncia contra crianas passou a sofrer alteraes sociais
significativas somente na segunda metade do sculo XX, havendo dois fatos
emblemticos que do a exata noo desse desenvolvimento da compreenso sobre o
tema. O primeiro a descoberta, nos anos 1960, por pediatras norte americanos, de
quadros clnicos de fraturas mltiplas de crianas, decorrentes de maus tratos e que
foram designadas de sndrome da criana espancada. Da em diante, a violncia
contra crianas passa a ser estudada pela medicina clnica, as publicaes sobre o
tema se multiplicam, e a nova questo sanitria entra nos manuais de medicina (o
child abuse aparece no Index Medicus em 1965). Um pouco mais tarde, nos anos
1970, nos Estados Unidos, os profissionais do trabalho social e das associaes de
55
SCHNEIDER. J. Social Problems Theory: The constructionist view, Annual Review of Sociology,
1995, Pg. 209-229.
56
HACKING. I. The Social Construction of What?. Cambridge. Harvard University Press. 1999.
67
pais se mobilizam contra esse flagelo, transformando-o em uma questo poltica e,
sucessivamente, jurdica, com a aprovao de uma lei em 1974 sobre o tema. A
violncia contra crianas torna-se, assim, uma questo de domnio pblico, mas
ainda restrita violncia fsica. Alguns anos mais tarde, a violncia contra crianas
torna-se sobretudo sexual e, pior ainda, na sua forma mais perversa, o incesto.
Tornar visvel essa operao de traduo que faz de uma realidade social um
problema que ao mesmo tempo de sade pblica e jurdico um processo
fundamental para o desenvolvimento social. De fato, o que de incio uma realidade
social torna-se em seguida um problema mdico, depois uma questo poltica, logo
aps um problema de sade pblica e, aps, uma questo juridicamente tratada, com
suas devidas regulaes e sanes, sejam elas administrativas, civis ou penais,
terminando por dar lugar execuo de polticas pblicas de preveno, tratamento,
etc. Compreender esse mecanismo social auxiliar na demonstrao de que uma
questo de sade pblica no simplesmente uma questo de sade pblica, mas sim
uma realidade social complexa que ao mesmo tempo analisada por especialistas e
leigos, por mdicos e advogados, por polticos e cientistas, por jornalistas e
associaes. essa caracterstica fundamental que faz surgir uma questo de sade
pblica, a multidisciplinaridade no s necessria para a sua compreenso, mas
tambm a multidisciplinaridade de tratamentos que uma mesma questo obtm na
sociedade. As ilustraes do que podemos chamar de sanitarizao do social so
mltiplas, a comear pela toxicomania que, inicialmente tratada sobretudo de forma
repressiva, sendo tema exclusivo do Direito Penal, atualmente representa uma
questo de alta relevncia para a sade pblica das sociedades modernas,, no
somente devido ao risco de infeces como o HIV e a Hepatite, mas tambm pela
sua proximidade com as questes do tabagismo e do alcoolismo, como dependncias
patognicas. Trata-se de um tpico exemplo de uma construo social de um risco e
de uma equivalncia que permite traduzir uma ameaa social em um perigo sanitrio.
Porm, demonstrar como se formam essas operaes de traduo tambm , de
forma inversa, poder pensar as realidades que a sociedade no se coloca como
problemas de sade pblica mesmo que pudessem, ou devessem, faze-lo.
68
O Direito Sanitrio reflete essa dinmica de traduo dos riscos sanitrios
para o mundo jurdico, sendo o canal de interao social utilizado para a regulao de
todas as aes e servios de interesse sade, ou seja, a regulao de todas as aes e
servios desenvolvidos na sociedade e que podem, de uma forma ou de outra,
representar um perigo ou risco sanitrio. O reconhecimento da sade como um
direito humano fundamental e como um dever do Estado fez com que a amplitude da
regulao estatal sobre as aes e servios de interesse sade aumentasse em ritmo
bastante rpido, dando origem a todo um complexo normativo especfico que trata
das questes de sade no Brasil. Assim, para cada problema de sade pblica
(epidemias, questes de higiene, vacinaes, medicamentos, engenharia gentica
etc.) o Estado e a sociedade vo adotar medidas multidisciplinares para a sua
soluo, cabendo ao Direito um papel fundamental. Essa imporncia cresce de
sentido quando situamos a proteo do Direito sade dentro de um sistema mais
amplo de proteo dos direitos humanos.
69
CAPTULO 1 - SEO 3
A CONSOLIDAO DA SADE COMO UM DIREITO
FUNDAMENTAL INSERIDO NO RECONHECIMENTO DOS DIREITOS
HUMANOS: A GNESE DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO
O Direito sempre teve uma ligao ntima com o exerccio do poder e, em
conseqncia, com a poltica e com o Estado. O exerccio do poder e a prtica
poltica se orientam duplamente em referncia ao Direito: de uma parte, operam com
base no Direito existente, o qual devem obedecer; de outra parte, as decises
polticas tambm so baseadas na busca do justo, ou da idia que se tem do que
deveria ser o Direito, j que o Direito busca a justia. Essa dupla orientao da
poltica com relao ao Direito (de um lado, obedecer o Direito; de outro lado,
transformar o Direito existente para que esse produza a justia) deu origem a uma
tenso constante entre a lei e o justo, tenso essa que os registros histricos mostram
que sempre existiu, e que verificamos at os dias de hoje.
Na esteira dessa tenso, um lugar comum na filosofia do Direito desde os
gregos a distino que se faz entre o Direito natural e o Direito positivo este seria
relacionado s leis postas, concretamente existentes em um determinado lugar,
espao e tempo; aquele seria relacionado quilo que, por natureza (e no apenas
biologicamente ou historicamente), define o justo, constituindo-se assim na resposta
tradicional (natural) sobre as reflexes dos desdobramentos constitutivos do objeto
Direito. O Direito positivo o ser do Direito. O Direito natural seria o seu dever
ser, aquilo que o Direito deve buscar ser. Como bem resume Bobbio, o positivismo
jurdico uma corrente doutrinria que entende o termo Direito positivo de maneira
bem especfica, como o Direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante
normas gerais e abstratas, isto , como lei. Logo, o positivismo jurdico nasce do
impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se torna a fonte
exclusiva ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente do direito, se seu
resultado ltimo representado pela codificao.
57
57
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico, So Paulo, cone Editora, 1995. p. 22.
70
A identificao do justo ao Direito natural se d ao ponto de, entre os
modernos, de Grcio (1583-1645) e Dufendorf (1632-1694) at o final do sculo
XVIII, verificarmos que a filosofia do Direito identifica-se, no essencial, ao
jusnaturalismo, ou, simplificadamente, noo de que existem Direitos que, por
natureza, pertencem ao Homem e que esto acima das Leis terrestres. A Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, resultante da Revoluo Francesa de 1789,
representa a mais visvel testemunha do posicionamento jusnaturalista, ao inscrever,
logo em seu prembulo: Os representantes do povo francs, constitudos em
Assemblia nacional, considerando que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo
dos direitos do homem so as nicas causas das infelicidades pblicas e da
corrupo dos governos, resolveram expor, dentro de uma declarao solene, os
direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem....
V-se, portanto, que o Direito possui uma grande questo que se coloca sobre
ele e que dificilmente ser superada. O Direito convive com a tenso entre o que ele
o Direito positivo, concreto e o que ele deveria ser o Direito natural, os
Direitos humanos. Como veremos, a evoluo do Direito assistiu o desenvolvimento
dessa discusso de uma forma bastante documentada, e representa justamente a
tentativa do Homem de fazer o Direito concreto, positivo, aproximar-se de um
Direito ideal, naturalmente lgico e, sobretudo, que d proteo aos direitos
humanos.
De fato, desde os gregos discute-se a diferena entre a lei expresso
mxima do Direito positivo - e o justo, a lei e o Direito natural, a lei e o fundamento
da lei, a lei e o dever ser da lei, o Direito e o dever ser do Direito. Justamente na
esteira desta discusso sobre os seus fundamentos, e tambm no mbito da
racionalizao dos direitos do Homem, que teve seu pice com os Iluministas do
final do sculo XVIII, o Direito testemunhou o processo de ascenso e afirmao
histrica dos Direitos Humanos. Os Direitos humanos so aqueles inerentes pessoa
humana, inalienveis, naturalmente pertencentes a todo o ser humano, necessrios
para uma vida digna. O processo evolutivo do Direito mostra que, na medida em que
os tempos passam, as concepes sobre o que so os Direitos humanos vo sendo
alteradas, sendo que do sculo XVIII at hoje verificamos uma ampliao
71
progressiva dos Direitos reconhecidos como Direitos humanos, como teremos a
oportunidade de verificar. Significa dizer que a evoluo do Direito guarda relao
direta com a evoluo das sociedades humanas, que passam a reconhecer que cada
ser humano possui, por sua natureza, direitos bsicos, fundamentais para uma
existncia digna. Foi justamente nesse processo de reconhecimento progressivo dos
Direitos Humanos que a sade foi expressamente reconhecida como um Direito
fundamental do homem. A partir desse reconhecimento, os sistemas jurdicos
constroem um subsistema normativo necessrio para garantir a sua efetiva proteo,
e justamente esse subsistema de proteo do Direito sade que compe o Direito
Sanitrio.
A anlise da afirmao histrica dos Direitos Humanos, na feliz expresso de
Fbio Comparato, remonta antiguidade e confunde-se, como no poderia deixar de
ser, com a prpria histria do Direito. Para uma melhor clareza sobre a gnese do
Direito Sanitrio que brotou do Direito a partir da busca racional da compreenso
sobre os Direitos Humanos, convm resgatar alguns importantes componentes
histricos que fatalmente marcaram para a construo do Direito ocidental moderno
e, consequentemente, representam a base sobre a qual o Direito Sanitrio encontra-se
erigido. Trata-se, portanto, de um corte histrico sobre o Direito, focado
essencialmente na identificao de componentes essenciais do Direito que nos
permitiro desenvolver com maior clareza uma Teoria Geral do Direito Sanitrio
Brasileiro.
A) Dos primeiros cdigos ao Estado Moderno: consolidao histrica das
principais fontes do direito leis, costumes, jurisprudncia e doutrina e o
surgimento do Estado de Direito
Embora seja difcil possuir uma definio clara do que o Direito, podemos
afirmar sem maiores questionamentos tericos que a Lei escrita sempre foi um
elemento essencial de sua formao. Fontes de pesquisas histricas indiretas apontam
que as leis existem desde 2.400 a.C., sendo que o Cdigo mais antigo que se tem
notcia o de Ur-Nammu, fundador da 3 Dinastia de Ur. Referido soberano
72
reivindicava seu poder sobre a Mesopotmia e declarava-se como o responsvel pelo
resplandecer do Direito sob as graas do Deus-Lua
58
.
Entre 1792 e 1750 A.C, tem-se notcia de outro Cdigo de leis, esse um
pouco mais conhecido, o Cdigo de Hamurabi
59
. De uma maneira geral, na
Mesopotmia dos sculos XXI-XVIII A.C., os Reis legisladores associavam o divino
ao jurdico, ou seja, as leis originavam-se diretamente da vontade de Deus. No
entanto, no se tratavam de Leis religiosas, mas de Leis divinas feitas para os
homens obedecerem em suas atividades cotidianas.
O grande salto na histria do Direito se deu na Grcia antiga, a partir do
sculo V A.C., quando surge a idia de um Direito produzido pelo Homem, sem
interferncia direta de Deus. Como bem apontado por Fbio Konder Comparato, no
sculo V A.C., tanto na sia quanto na Grcia, nasce a filosofia, substituindo-se,
pela primeira vez na Histria, o saber mitolgico da tradio pelo saber lgico da
razo. O indivduo ousa exercer a sua faculdade de crtica racional da realidade
60
.
Os gregos possuam duas concepes distintas para a palavra Direito
(nomos): de um lado, o Direito seria revestido da idia de uma ordem universal, que
se impe tanto aos astros como s cidades, regras gerais e absolutas que
ultrapassariam o territrio exclusivo de uma s nao; de outro lado, o Direito
tambm formado por leis escritas, feitas pelos homens, que as estabelecem tendo em
vista a organizao poltica da cidade. Assim, e nos dizeres de Comparato, a
democracia ateniense fez da lei escrita o fundamento de sua sociedade poltica. Na
democracia ateniense a autoridade ou fora moral das leis escritas suplantou, desde
logo, a soberania de um indivduo ou de um grupo ou classe social, soberania essa
tida doravante como uma ofensa ao sentimento de liberdade do cidado. Para os
atenienses, a lei escrita o grande antdoto contra o arbtrio governamental, pois,
58
ROULAND, Norbert. Introduction Historique au Droit. Collection Droit Fondemental. Presses
Universitaires de France - PUF, Paris, 1998. Pg. 60.
59
O Cdigo de Hamurabi foi escrito em uma pedra e encontra-se hoje em exposio no Museu do
Louvre, em Paris, Frana.
60
COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 1
a
Edio, So
Paulo, Editora Saraiva, 1999. Pg. 9.
73
como escreveu Eurpides, na pea As Suplicantes (verso 432), uma vez escritas as
leis, o fraco e o rico gozam de um direito igual
61
.
Surgem na Grcia, portanto, as primeiras noes sobre a existncia de um
Direito natural, que estaria acima dos direitos expressamente postos pelo homem, por
escrito. Inicialmente atrelados diretamente ao divino, a concepo essencialmente
religiosa dessa parte do Direito, natural, no escrita e universal, foi sendo dissipada
na Grcia antiga. Alguns filsofos comearam a procurar, na razo humana, os
fundamentos do Direito e da justia, aprofundando as anlises sobre esse direito
universal e inerente ao Homem. Destacam-se nesse processo Plato (~427-~347 a.C.)
e Aristteles (~384 - ~322 a.C.).
Plato, em sua obra A Repblica, preocupado em compreender as bases
sobre as quais deveriam ser erigidas as cidades-estado, resgata as lies de Scrates e
elabora um excelente ensaio sobre a justia. Em A Repblica, Plato prope-se a
estudar a justia a partir da noo de uma cidade-estado em formao
62
. Entende o
filsofo que as cidades-estado nascem a partir da impossibilidade do indivduo de
satisfazer, sozinho, as suas necessidades essenciais. A presena das cidades-estado,
portanto, servir para garantir a satisfao dessas necessidades, atravs da coabitao
de diversos seres humanos que, juntos, auxiliaro uns aos outros para a plena
satisfao de suas necessidades. Plato afirma que, vivendo o homem em sociedade,
esta tratar de igualar os desnveis e suprir as desigualdades. Para tanto, cada um
deve limitar-se a cumprir o papel para o qual foi naturalmente criado, devendo
sobretudo obedecer s orientaes vindas do Governo da cidade-estado.
Assim, j imaginava o filsofo grego que existe uma parcela da liberdade
individual que deve, necessariamente, ser sacrificada em benefcio da coletividade,
mesmo que a noo de liberdade individual que existia na poca no fosse a mesma
que conhecemos hoje.
63
. A riqueza das idias de Plato para o Direito inegvel.
Entretanto, Plato ainda reconhecia aos Deuses uma importante funo para a
61
COMPARATO, F. K. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, cit., pg. 12.
62
PLATO. A Repblica. 367e 369b.
63
PLATO. Repblica, Livro IV.
74
Justia, na medida em que caberia a Apolo a elaborao das leis mais importantes, as
mais belas, ou seja, as leis relativas aos templos, ao culto aos deuses, aos entes
divinos
64
.
Foi Aristteles quem mais avanou no sentido de separar as leis naturais de
uma origem divina, mas sem contudo abandonar a idia de existncia de um Direito
natural. Para o filsofo grego, a justia poltica em parte natural e em parte legal;
so naturais as coisas que em todos os lugares tm a mesma fora e no dependem
de as aceitarmos ou no, e legal aquilo que a princpio pode ser determinado
indiferentemente de uma maneira ou de outra, mas depois de determinado j no
indiferente. Seja como for, existem uma justia natural e uma justia que no
natural. possvel ver claramente quais as coisas entre as que podem ser de outra
maneira que so como so por natureza, e quais as que no so naturais, e sim
legais e convencionais, embora ambas as formas sejam igualmente mutveis
65
.
Importante ressaltar que a civilizao helnica era, sobretudo, formada por
regimes polticos monrquicos ou aristocrticos, sendo que a lei concreta era
proveniente do monarca (o monarca era a lei viva, frmula revivida sculos depois
pelos Reis medievais). Apenas durante a exceo democrtica vivida em Atenas
que houve um perodo onde a lei exprimia a vontade popular, obviamente
relativizada pelo corte que existia entre os cidados e os no cidados. Da,
provavelmente, a preocupao dos filsofos gregos em diferenciar o que eram as leis
naturais das leis impostas pelo regime poltico vigente.
Como as outras civilizaes mediterrneas, Roma no escapa da
fundamentao divina do Direito. Tal fato nos leva a crer que, poca, a fora
obrigatria do Direito no era uma evidncia, uma vez que os governantes
precisavam sempre situ-la dentro dos mistrios das foras que criaram o universo. O
carter religioso do Direito marcante sobretudo nas origens de Roma, durante o
perodo Monrquico (753 a.C 509 a.C) e no incio da Repblica (509 a.C 27 a.C).
64
PLATO. Repblica, Livro IV, 427b 427d.
65
ARISTTELES. tica a Nicmaco. 3.ed.Braslia: UNB, 1992. Livro V, Captulo IV.
75
No fim da Repblica, Ccero afirma em seu Tratado sobre a Lei: A lei verdadeira e
primeira, apta a condenar e a interditar, a lei da razo do Deus supremo
66
.
A etimologia da palavra lei indica a idia de escolha (eleio, elite), ou seja,
de uma ao voluntria do Homem. No incio da histria Romana prevaleciam os
costumes. As leis comearam a concorrer com os costumes a partir da Repblica
Romana (529 a.C 27 a.C), principalmente devido sua crescente urbanizao, que
tornou a sociedade romana mais complexa, com a ampliao do poder poltico dos
plebeus, que passaram a exigir da aristocracia maiores compromissos com a gesto
de certas atividades da vida social. Esses compromissos eram traduzidos em
disposies legislativas. Dessa forma, a lei surge no cenrio romano para por fim a
um conflito poltico e social, voltada principalmente para a esfera poltica da
sociedade, sendo que as questes de Direito privado ainda eram, durante a Repblica,
reguladas majoritariamente pelos costumes. Importante destacar que durante o
perodo da Repblica Romana tm-se conhecimento de aproximadamente 800 leis,
sendo que apenas 26 destas so relacionadas ao Direito privado
67
. Entre as leis
polticas, a mais conhecida a Lei das XII Tbuas (450 a.C), um conjunto de
regras que marcam um armistcio entre os plebeus e os patrcios, em uma fase de
conflitos violentos. Trata-se de um importante elemento que caracteriza o Direito at
os dias de hoje: a legalidade como condio de ao dos poderes dominantes.
De resto, o Direito romano deixou humanidade um excelente legado de
modelos, conceitos e tcnicas, utilizado pela cincia jurdica at os dias de hoje. Com
efeito, a Justiniano que a Europa deve suas influncias maiores, exercidas pelo
Direito Romano. Imperador do Imprio Romano do Oriente, Justiniano deixou uma
obra jurdica historicamente fundamental na construo do Direito do Ocidente,
chamada Corpus Iuris Civilis. Redigida em latim, Corpus composta de quatro
tomos: o Cdigo
68
, o Digesto
69
, os Institutos
70
e as Novelas
71
.
66
De legibus, II, 4, 10.
67
ROULAND, Norbert. Introduction Historique au Droit. Collection Droit Fondemental. Presses
Universitaires de France - PUF, Paris, 1998. Pg. 67.
68
O Cdigo uma compilao das constituies imperiais desde o reino de Hadrien, no comeo do
sculo II. Smbolo dos tempos, o Cdigo comea por treze ttulos consagrados ao Direito Eclesistico.
76
Tambm a jurisprudncia foi uma importante contribuio romana para o
Direito. No Imprio Romano o termo jurisprudncia possua um papel mais relevante
para a cincia do Direito do que o hoje verificado, uma vez que englobava ao mesmo
tempo as leis, as decises judiciais e as produes doutrinrias decorrentes do uso
prtico do Direito, conceito muito diferente do atual conceito dado jurisprudncia
(conjunto de decises judiciais). Pode-se destacar trs caractersticas principais da
jurisprudncia romana: o respeito divergncia de opinies em matria de direito,
com a controvrsia sendo considerada como pedaggica e importante para o seu
desenvolvimento; o apelo razo, realizado por deduo, comparao ou analogia,
fortalecendo a natureza do Direito romano de sempre buscar, a partir do caso
individual, as regras gerais cabveis
72
; a interpretao como atividade fundamental da
prtica jurdica os jurisconsultos interpretam o direito e, portanto, o criam. A
jurisprudncia romana teve papel fundamental no campo do Direito privado e
Em seguida, vm as fontes do Direito, os procedimentos e um grande nmero de disposies de
Direito Civil e de Direito Penal. Foi publicado em 529 d.C.
69
O Digesto constitui a pea mais importante do Corpus. Como o Cdigo, possua valor oficial e
podia ser citado nos tribunais como forte instrumento de argumentao. Trata-se de uma incrvel
coletnea de jurisprudncias, entendidas no sentido que lhes era dado pelos romanos, isto , as
opinies dos Jurisconsultos sobre as diversas produes jurdicas, leis e julgados da poca
69
. Tais
textos foram organizados de forma extremamente sistemtica, sendo que os organizadores (foi
montada uma Comisso para tal mister) tinham a difcil misso de reagrup-los coerentemente e
corrig-los quando necessrio, sem contudo modificar a idia dos textos. Como o prprio Justiniano
diz no prefcio do Digesto: Ns proibimos expressamente aos jurisconsultos organizadores de terem
a temeridade de acrescentar seus comentrios, e de espalhar/derramar, por sua prolixidade, a
confuso nesta coletnea, como j aconteceu antes, pois quase toda a jurisprudncia foi embaralhada
pelas contradies dos que a analisam (...). Aqueles que tiverem a temeridade de fazer comentrios
do gnero sero julgados culpados pelo crime de falsidade, e suas obras sero queimadas. Se houver
qualquer dificuldade nas leis, os juzes reportaro tais dificuldades ao Prncipe, e o sentido das leis
ser fixado pelo Soberano, o nico a quem dado o direito de fazer as leis e interpret-las
69
. Como
veremos, o Direito Romano sobreviveu Roma e Bizncio, tornando-se um Direito comum a toda
Europa medieval. Feito para durar muito tempo, o Digesto foi concludo aps trs anos de trabalhos da
Comisso encarregada. No se trata de uma obra perfeita, uma vez que, no obstante as ameaas do
Imperador, e por respeito aos textos clssicos, a Comisso responsvel no conseguiu eliminar todas
as contradies, nem as repeties. Entretanto, o esprito inovador do Digesto manifesto, razo pela
qual seus textos possuem relevncia histrica no Direito at os dias de hoje.
70
Os Institutos constituem um manual de utilizao do Cdigo e do Digesto. Feitos exclusivamente
por professores da poca foram publicados em 533 d.C. -, os Institutos apresentam noes gerais,
definies, classificaes e, inclusive, o estudo das controvrsias do Direito, julgadas fundamentais
para a formao dos estudantes.
71
A ltima parte do Corpus tambm a menos importante. formada pelas Novelas (do latim
Novellae), constituies posteriores ao Cdigo, de importncia inferior e que no possuam o mesmo
poder de vinculao dos Juzes. Alm disso, no se v, nas Novelas, a mesma preocupao de
sistematizao do Digesto e do Cdigo, sendo mais uma simples compilao das constituies
imperiais que foram sendo editadas aps a publicao das principais partes do Corpus.
72
Sobre as caractersticas da Jurisprudncia Romana, FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do
Direito. 2 Ed. Editora Atlas, So Paulo, 1980. Pgs. 18 a 21.
77
tambm no domnio dos costumes, tendo deixado um importante legado histrico
para a humanidade e para a cincia jurdica.
Finalmente, o Direito Romano contribuiu para o Direito devido ao tratamento
dado questo dos costumes. Ccero considerava os costumes como o resultado da
vontade de todos e dizia que o seu valor derivava justamente de sua origem ancestral.
Os juristas romanos eram reticentes em reconhecer aos costumes o papel de fonte de
Direito, em comparao com as outras fontes ento consideradas, como as Leis e a
jurisprudncia. Apenas com o crescimento do Cristianismo que os costumes vo
passar a ser mais considerados como fonte efetiva do Direito, uma vez que, nos
sculos II e III d.C., o Direito Cannico ainda no era suficientemente desenvolvido
e as comunidades crists tinham necessidade de pontos de referncia normativa para
se organizar. Nessas comunidades, os costumes adquiriram a mesma fora da lei,
com a condio que estivessem em conformidade com a razo e, mais importante,
com a moral crist. De uma maneira geral, os costumes sempre incomodaram os
imperadores, devido sua natural mobilidade. Durante o Baixo Imprio Romano, os
juristas do aos costumes o papel de fonte de integrao do Direito, responsvel
portanto pelo preenchimento de eventuais lacunas da Lei. Entretanto, a discusso
sobre o papel dos costumes no Direito no se esgotou em Roma e perdura at os
tempos modernos: os costumes podem suplantar a lei?
A derrocada do Imprio Romano do Ocidente, no sculo V d.C., provocada
pelas invases brbaras, ocasionou o desfacelamento do Direito romano tal como
estava organizado e um aumento da importncia dos costumes para o Direito da
medieval. Durante a idade mdia os costumes locais constituam a principal fonte do
Direito, sendo complementados, eventualmente, por algumas heranas derivadas dos
Cdigos romanos. Em suma, os juristas medievais deram ao Direito romano um
carter universal, na medida em que se consistia na razo escrita, embora no
aceitassem as suas disposies sem adaptaes radicais, ou reinterpretaes.
Fundado basicamente nos costumes, o Direito medieval teve no Direito
Cannico a sua grande fonte normativa. De fato, o Direito da Igreja se dirige a todos
os cristos numa poca em que a crena em Cristo tornava-se generalizada salvo
78
algumas excees, como os judeus, os muulmanos e os hereges, que acabaram
perseguidos posteriormente. Como o Direito romano, o Direito cannico se apia em
textos do passado, como o Antigo Testamento e os Evangelhos dos apstolos. Ao
contrrio do Direito romano, que possua um texto fechado (os Cdigos), a produo
do Direito cannico pelos Papas e Conclios era incessante.
Durante a Idade Mdia, o Direito continuou sendo fundamentado em regras
divinas, a exemplo do Direito romano e do Direito na Grcia. A diferena consistiu
no fato de que, ao contrrio dos Gregos e dos Romanos, pagos e politestas, os
medievos entendiam que as chamadas leis naturais decorriam diretamente da
vontade de um Deus onipresente, onipotente. A influncia do Direito cannico no
Direito medievo era enorme. O poder terreno no poderia, de forma alguma, desafiar
as leis naturais, emanadas de Deus. Continuava a fundamentao mstica do
Direito, com forte apego religioso, que vinculava diretamente a existncia de direitos
do homem com a vontade Divina, ou seja, o Direito continuava vinculado a uma
origem que fugia compreenso humana, metafsica. So Toms de Aquino aduzia
que ningum era obrigado a sujeitar-se a um governante usurpador ou injusto (e,
consequentemente, s leis por ele exaradas), assinalando que a sedio ou revolta
contra um tirano constitua ato legtimo
73
.
O grande momento do Direito Cannico veio com a reforma gregoriana, que
comeou entre 1049 e 1059 d.C., com o Papa Leo IX. Foi centrada na autoridade
papal e conta com uma Coleo em Setenta e Quatro Ttulos onde foram reunidos
todos os textos que vo nesse sentido, desde a misso inicial confiada a Pedro por
Jesus. Pode-se afirmar que a reforma Gregoriana resultou numa era de ouro para a
Igreja, que consolidou o seu poder sobre os Monarcas. Ainda mais se considerarmos
que a centralizao jurdica em torno do Papa se apoiou em ampla rede judiciria,
formada pelos tribunais eclesisticos, que cuidava de inmeros casos, notadamente
os de natureza familiar. Somente no final da Idade Mdia que as leis exaradas pelos
Reis conseguiram fazer concorrncia com as leis exaradas por Deus em vrias
reas, especialmente no que se refere ao casamento. Na medida em que os soberanos
73
Summa, Secunda Secundae, Quaest. XLLII, arts. 1 e 2, p. 581, 582 e 583 da Encyclopaedia
Britannica, Chicago, 1952.
79
europeus comeam a considerar o poder papal exorbitante, eles passam a utilizar-se
de certos modelos fixados pela estrutura eclesistica para construir os Estados que se
erigiro contra Roma.
O processo de transio da Idade Mdia para o Estado Moderno passou pela
centralizao do poder nas mos dos Reis medievais, com a formao de alguns
Estados absolutistas, ou Monarquias medievais, embries do Estado Moderno. Esse
processo no foi uniforme em toda a Europa nem obedeceu mesma cronologia em
todos os pases, mas podemos verificar que houve, de forma ampla, um emprstimo
terico e institucional de alguns modelos eclesisticos ento em vigor durante a
Idade Mdia.
A evoluo da organizao dos reis feudais do perodo medieval levou a um
processo que resultou, no fim da idade mdia, numa concentrao de poder nas mos
do monarca e no surgimento dos Estados Absolutistas, que representaram o incio de
mudanas considerveis nos modelos de organizao social e proteo do indivduo.
O excesso de poder do Rei levou a burguesia a buscar novas formas de organizao
social onde o poder do soberano fosse limitado.
Desta busca surgiram diversos tericos que passaram a defender a
racionalizao dos direitos do homem e a busca de fundamentos terrenos para os
direitos bsicos do ser humano. Como visto, o respeito aos direitos era baseado, at
ento, na punio divina (concretizada pelos Reis e pela Igreja), ou, com relao aos
soberanos, numa lei natural que tinha na religio os seus grandes princpios. Tal
ponto de vista passaria, ento, durante os sculos XVII e XVIII, por uma grande
guinada, transferindo-se para a racionalidade o dever de descobrir quais seriam os
direitos naturais do homem. Passava-se da fundamentao calcada em premissas
de cunho religioso, originadas na f, para a fundamentao eminentemente racional,
baseada em construes lgicas que permitissem que racionalmente qualquer ser
humano, independente de sua crena ou religio, se visse obrigado a aceitar. Cabia,
ento, ao homem, e somente a ele, descobrir quais seriam os direitos bsicos de todo
ser humano.
80
Com a racionalizao dos direitos naturais (at ento divinos), foram
surgindo movimentos que, aos poucos, reduziram o poder do Rei Absolutista,
enfraquecendo a base do seu poder que era, exatamente, o vnculo direto com Deus.
A busca de outros fundamentos para os direitos naturais do homem alm daqueles
baseados puramente na f e em Deus acelerou o rompimento definitivo entre Estado
e religio.
Surge a idia do jusnaturalismo, que resgata bastante das discusses feitas
pelos gregos. De acordo com os jusnaturalistas, existem direitos que naturais ao
Homem e que independem de qualquer fundamentao divina, uma vez que defluem
da prpria natureza humana. Entendiam que cabia ao ser humano racionalizar sobre
sua prpria natureza para desvendar, ento, quais seriam os direitos naturais do
Homem. Esse homem natural, ser pensante dotado de liberdades e de direitos, passou
a ser considerado capaz de constituir sua prpria regra de conduta, sem subordinao
a qualquer autoridade metafsica.
Vale destacar, deste perodo de transio da histria, alguns tericos que se
esforaram e se destacaram na procura desses direitos naturais e irrenunciveis do
Homem. Thomas Hobbes defendia, j em 1651, que somente o direito de proteger-se
a si mesmo era irrenuncivel, sendo todos os outros direitos derivados deste.
74
J
Locke, grande terico do liberalismo, elencava trs direitos naturais bsicos: a
liberdade, a propriedade e a vida, defendendo, inclusive, o direito de qualquer povo
destituir o Poder que no garantisse tais direitos.
No final do sculo XVIII Jean Jacques Rousseau defendia que os direitos
inalienveis do Homem seriam a garantia equilibrada da igualdade e da liberdade.
Para Rousseau, a liberdade consistia no direito de obedecer s leis e v-las sendo
obedecidas. O filsofo francs desenvolveu ento a obra que talvez mais tenha
influenciado os revolucionrios franceses, na qual defende que a organizao social
deve basear-se em um contrato social, firmado entre todos os cidados que compem
a sociedade. Atravs do Contrato Social, o cidado cede parcela de sua liberdade
74
HOBBES. Thomas. Leviathan, London, Collier, MacMillan.
81
para o Estado, que se incumbir, de outro lado, de garantir o uso e gozo plenos dos
demais direitos naturais e inalienveis do homem, como a prpria liberdade (ou o
que restar dela), a segurana e a propriedade
75
.
Montesquieu 1748 tambm contribui nesta racionalizao quando lanou
as sementes da idia de separao de poderes (tripartio das funes do Estado),
fundamental na defesa dos direitos individuais. Afirmava que antes de todas as leis
existem as da natureza, assim chamadas porque decorrem unicamente de nosso ser.
Para conhec-las bem preciso considerar o homem antes do estabelecimento das
sociedades.
76
Esta transio do mundo medieval para o mundo moderno, riqussima em
doutrina, tambm foi prdiga em fatos histricos que contriburam definitivamente
para a consolidao do Estado moderno e de alguns Direitos naturais do ser humano,
na gnese do que hoje conhecemos como direitos humanos. Tais movimentos
histricos produziram documentos que at hoje fundamentam os Direitos Humanos
no mundo.
77
O primeiro Estado onde estes fatos ocorreram foi a Inglaterra, pas onde,
durante o sculo XVII, ocorreram importantes movimentos em defesa das liberdades
individuais e contra arbitrariedades do Estado, dentre as quais destacamos os
seguintes: (i) Revoluo Puritana, 1628 Petition of Rights, que institui a
necessidade de aprovao parlamentar de tributos e a proibio de punio de sditos
sem amparo na Lei; (ii) Habeas Corpus Act - 1679, em proteo liberdade e ao
devido processo legal; (iii) Revoluo Gloriosa - 1689 Bill of Rights,
obrigatoriedade de aprovao das leis pelo parlamento, garantia de liberdade
religiosa.
75
ROUSSEAU. Jean Jacques. O Contrato Social.
76
MONTESQUIEU, Do Esprito das Leis, So Paulo, Abril, 1973, p.34
77
curioso notar que a Constituio da Repblica da Frana (5 Repblica, 4 de outubro de 1958)
incorporou em seu texto, integralmente, o texto da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
que forma o que os franceses denominam como bloc de constitutionnalit.
82
Na esteira dos ventos que sopravam da metrpole, os Estados Unidos da
Amrica declararam, em 1776, a sua independncia, afirmando em sua Declarao
de Independncia valores como os da igualdade de todos os homens e a existncia de
certos direitos inalienveis, como a vida, a liberdade e a busca pela felicidade.
O fato histrico que talvez seja o mais significativo na construo moderna
dos direitos do homem e consequentemente do Direito - foi a Revoluo Francesa
de 1789, da qual resultou a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, um
dos principais documentos histricos que marcam o incio do Estado Moderno. A
Declarao de 1789 previa que todos os homens so iguais pela natureza e perante
a lei" e que a finalidade da sociedade a felicidade comum - O governo institudo
para garantir a fruio de seus direitos naturais e imprescritveis. Esses direitos so
a liberdade, a segurana e a propriedade".
B) O Estado Democrtico de Direito e o Reconhecimento da sade como um
Direito humano fundamental: Constitucionalismo e Direitos Humanos
O desenvolvimento dos centros urbanos, aliado crescente complexidade
cultural, econmica, social e religiosa das sociedades, fez nascer uma nova forma de
organizao poltica e social: o Estado. Dentro dessa nova ordem, o Direito passou a
ter uma importncia ao mesmo tempo estratgica e relevante. Estratgica pois atravs
do Direito organiza-se o jogo poltico das sociedades, as suas estruturas de
organizao e as condies de exerccio do Poder. atravs do Direito que o Estado
organizar a sua atuao e ir exercer o monoplio do uso da fora, sujeitando todos
os componentes das sociedades a um conjunto pr-determinado de regras que, se no
forem cumpridas, acarretaro em sanes a serem aplicadas pelo Estado. Note-se
que, ao lado do Direito, crescem outros campos do conhecimento humano com
grande poder sobre as relaes sociais, tambm estratgicos e relevantes, como a
poltica, a economia, a administrao, a medicina, educao, dentre outras.
Conforme nos ensina Jorge Miranda, quanto mais uma sociedade global
heterognea, quanto mais integra grupos ou estratos diferentes pela cultura, pela
posio social e pelo papel na diviso de trabalho tanto mais o seu sistema poltico
83
tende a organizar-se em funes diferenciadas, especializadas, ligadas umas s
outras por uma rede complicada de relaes hierrquicas
78
. Uma definio
simplificada do Estado moderno nos permite identific-lo atravs de trs elementos
essenciais, ou condies de existncia povo, territrio e poder poltico soberano.
Esses elementos se completam e interagem. Formam uma realidade que possui um
grau de complexidade bastante elevado, exigindo de todos os que so a ela
submetidos uma capacidade de anlise e de controle social cada vez maior.
Dentre as grandes noes jurdicas surgidas com o Estado moderno,
necessrio destacar o Constitucionalismo, o Estado de Direito, a Democracia e o
nascimento de um sistema de proteo dos Direitos Humanos baseado na proteo da
dignidade do Homem, na noo de que todos os Homens nascem livres e iguais em
Direitos pois possuem uma mesma natureza, pertencem todos mesma espcie.
Essas consideraes, em sede introdutria, so fundamentais para a identificao da
gnese do Direito Sanitrio e para a construo de sua Teoria Geral. Isso porque o
Direito Sanitrio, como parte do Direito e como componente especfico que integra e
se relaciona com a complexidade social (relao texto/contexto), necessita ser
estudado dentro de seu contexto mais geral, para que possamos compreender o que
exatamente esse fenmeno do Direito Sanitrio, quais so as suas fontes, os seus
princpios formadores, como se forma a sua organizao institucional e, tambm
fundamental, quais so os seus limites e mecanismos de aplicao.
Como visto, a partir do momento em que o direito natural foi laicizado, com
o conseqente apelo para a razo como fundamento do direito, iniciou-se uma
difuso em larga escala, nos sculos XVII e XVIII, da tese do contrato social como
explicao e origem do Estado e do Direito. "Afirma-se, desta maneira, que o Estado
e o Direito no so prolongamento de uma sociedade natural originria e orgnica,
como a famlia, mas sim uma construo convencional de indivduos, ao sarem do
estado de natureza. Por outro lado, o contratualismo oferece uma justificao do
Estado e do Direito porque no encontra o seu fundamento no poder irresistvel do
78
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I. 6
a
Ed. Coimbra Editora, 1997. p. 46.
84
soberano ou no poder ainda mais incontrastvel de Deus, mas sim na base da
sociedade, atravs da vontade dos indivduos"
79
.
O Estado de Direito representa hoje, aps um amplo processo de afirmao
dos direitos humanos
80
, um dos fundamentos essenciais de organizao das
sociedades polticas do mundo moderno.
81
A atual concepo de Estado modela-se
no sentido de direcionar a estrutura estatal para a promoo e proteo dos direitos
humanos (civis, polticos, sociais, econmicos, culturais, difusos e coletivos). Estes
direitos, por sua vez, exigem, para sua promoo e proteo, um ambiente social
dotado de regras de convivncia que garantam a todos, sem exceo, o respeito
vida e dignidade do ser humano. Essas regras devem atingir no s a figura dos
governados como tambm, e principalmente, a figura dos governantes. O exerccio
do poder deve sujeitar-se a regras pr-estabelecidas, voltadas promoo, proteo e
garantia dos direitos humanos. A esse conjunto de regras, que define o mbito do
poder e o subordina aos direitos e atributos inerentes dignidade humana, damos o
nome de Estado de Direito.
82
Como comunidade social, o Estado de acordo com a teoria tradicional do
Estado compe-se de trs elementos: a populao, o territrio e o poder, que
exercido por um governo do Estado independente. Todos esses trs elementos s
podem ser definidos juridicamente, isto , eles apenas podem ser apreendidos como
vigncia e domnio de vigncia (validade) de uma ordem jurdica (...) O poder do
Estado no uma fora ou instncia mstica que esteja escondida atrs do Estado
ou do seu Direito. Ele no seno a eficcia da ordem jurdica
83
. Essa concepo
de Estado orienta at os dias de hoje o conceito de Estado de Direito, onde a eficcia
79
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos Um Dilogo Com o Pensamento de
Hannah Arendt. 2
a
Reimpresso. So Paulo:Companhia das Letras, 1988. p. 121
80
COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 1
a
Edio. So
Paulo: Editora Saraiva, 1999.
81
O Artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 reiteradamente citado
para identificar os elementos essenciais de uma Constituio: Art. 16. Toda sociedade na qual a
garantia dos direitos no assegurada nem a separao dos poderes determinada, no tem
constituio. In: COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos.
Editora Saraiva. So Paulo. 1999. p. 139.
82
NIKEN, Pedro. El Concepto de Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. Serie Estudos de Derechos Humanos. Tomo I, p. 22.
83
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2 Edio Brasileira. So Paulo. Editora Martins Fontes,
1987. p. 303.
85
da ordem jurdica - do Direito - fundamental para a existncia de um Estado de
Direito.
A ordem jurdica costuma organizar-se com base em um texto normativo de
hierarquia superior denominado Constituio do Estado. As regras fundamentais de
estruturao, funcionamento e organizao do poder, bem como de definio de
direitos bsicos, no importa o regime poltico nem a forma de distribuio de
competncia aos poderes estabelecidos so, por conseguinte, matria de direito
constitucional.
84
Para J.J. Canotilho, o constitucionalismo a teoria que ergue o
princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso
estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Neste sentido, o
constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do
poder com fins garantsticos. (...) Numa outra acepo histrico descritiva fala-
se em constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico, social e
cultural que, sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos
poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico,
sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e
fundamentao do poder poltico.
85
Dentre as principais caractersticas do constitucionalismo surgido com o
advento do Estado moderno, sobretudo aps a Revoluo Francesa de 1789,
destacam-se a positivao do princpio da legalidade; o surgimento de constituies
escritas e rgidas, que exigem procedimentos mais complexos para sua alterao; a
positivao do princpio de diviso de poderes; a positivao de direitos individuais
inalienveis e imprescritveis propriedade, liberdade e igualdade; a legitimao do
poder poltico nas mos da soberania popular, que pode exerc-lo diretamente ou por
meio de representatividade no poder legislativo elevao da noo de cidadania e
o surgimento de um Estado liberal, destinado prioritariamente a garantir a liberdade
individual, sem quase nenhuma preocupao com o bem estar coletivo e
84
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9
a
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000.
p.26
85
CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 Ed., Editora
Almedina, Coimbra, 1998.
86
caracterizado pelo absentesmo laissez faire, laissez passer. Seguem esse modelo
de Constituio, entre outras, as Constituies Francesa, de 1791; dos Estados
Unidos da Amrica, de 1787; Espanhola e Portuguesa, de 1812; Belga, de 1822 e a
Brasileira, de 1824. Estas Constituies refletiram o liberalismo burgus,
pensamento dominante da poca, orientando uma atitude passiva do Estado, como
simples conservador dos direitos dos que j os possuam, sem nada fazer pelos que
no tinham qualquer direito a conservar. A ordem poltica instalada pela nova classe
dominante, detentora do poder econmico - a burguesia do laissez faire, laissez
passer - pregava a no interveno do Estado na liberdade de iniciativa e de
contrato (inclusive de trabalho). Tal orientao poltica, absorvida pelo Direito,
acabou gerando um enorme desequilbrio social, onde patres exploravam
empregados com a aplicao da mais valia, regimes trabalhistas de semi
escravido, com jornadas de trabalho de at 16 horas por dia, trabalho infantil
generalizado e direitos trabalhistas quase inexistentes.
As desigualdades estimularam o surgimento, ainda no Sculo XIX, de
movimentos pela positivao dos direitos sociais, pelo reconhecimento expresso de
que todos os homens tm direito a condies dignas de vida. O Estado, tal como
estava sendo utilizado, havia se tornado um instrumento de opresso dos
trabalhadores e das classes menos favorecidas. Os movimentos do sculo XIX
questionavam a questo da liberdade como sendo um direito apenas destinado ao
burgus, j que somente quem tinha tempo poderia fazer reunio e somente quem
tinha meios poderia expressar suas opinies. Os direitos individuais conquistados
estavam se mostrando como direitos meramente formais, existente para uma pequena
parcela da populao e causador de excluses sociais gritantes. Denunciavam a
suplantao do direito de igualdade pelo direito de liberdade. O que estava sendo
colocado em xeque era o fato de que a proteo exclusiva dos direitos individuais
no estava contemplando os princpios da Revoluo de 1789, uma vez que haviam
sido deixadas de lado a igualdade e a fraternidade. Caberia ao Estado, desta forma,
interferir na atividade dos particulares para que estes usufrussem a liberdade
individual sem que com isso prejudicassem os direitos sociais e a busca pela
igualdade. Neste mesmo sentido j acenava a Igreja Catlica, atravs do Papa Leo
87
XIII, que em 1891 redigiu a encclica Rerum Novarum, na qual advogava a
interveno ativa do estado em questes sociais, visando melhorar as condies de
vida dos miserveis e excludos.
Entretanto, somente no sculo XX os direitos sociais comearam a se
incorporar nas constituies dos Estados. A primeira a inclu-los foi a Constituio
Mexicana, em 1917, sendo seguida por diversas outras naes, incluindo o Brasil.
Esta evoluo histrica de constitucionalizao (fundamentalizao) resultou num
modelo estatal adotado pela grande maioria dos pases do mundo, onde figuram,
desde o incio do sculo, de um lado, os direitos individuais, derivados da Bill of
Rights e da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Os direitos individuais
so direitos que protegem o indivduo contra o Estado - vida, segurana, igualdade de
tratamento perante a lei, propriedade, liberdade (de ir e vir, de expresso, de reunio,
de associao, dentre outras liberdades). De outro lado, podemos encontrar em
diversas constituies menes expressas aos direitos sociais, econmicos e
culturais, que refletem pretenses do indivduo perante o Estado - trabalho (greve,
salrio mnimo, jornada mxima de trabalho, aposentadoria), acesso aos bens
histricos e culturais e s cincias, educao, sade, moradia, lazer, segurana,
previdncia social, dentre outros.
Nas ltimas dcadas pudemos acompanhar o surgimento dos direitos que tm
como titular no os indivduos na sua singularidade, mas grupos humanos, como a
famlia, o povo, a nao ou a prpria humanidade
86
. Pode-se dizer que compem
ainda esse conjunto de direitos humanos os direitos ao desenvolvimento, paz, de
propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, ao meio ambiente e de
comunicao.
87
Importante destacar que o Estado de Direito brasileiro, que tem como
fundamento jurdico-normativo a Constituio de 1988, pressupe que todos so
86
LAFER. Celso. A Reconstruo Histrica dos Direitos Humanos, Companhia das Letras, 2
a
edio,
1998, p. 125 a 137
87
VASAK. Karel. Lon Inaugurale, sob o ttulo Pour Les Droits de l'Homme de la Troisime
Gnration: Les Droits de Solidarit, ministrada em 2 de julho de 1979, no Instituto Internacional dos
Direitos do Homem, em Estrasburgo, apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Ed.
Malheiros, 9
a
edio, So Paulo, 2000, p. 523
88
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
88
Ao mesmo tempo em que
reconhece e protege os direitos individuais, civis e polticos, o Estado de Direito
brasileiro protege os direitos sociais, ao reconhecer, na Constituio de 1988, que
so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio.
89
E, complementando o arcabouo
constitucional de proteo dos direitos humanos, o 2
o
do Art. 5
o
da Constituio
dispe que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa seja parte.
Existem, portanto, no Estado de Direito brasileiro, direitos fundamentais
(pois positivados constitucionalmente) que devem ser promovidos e protegidos pela
sociedade como um todo e, principalmente, pelos rgos de Administrao do Estado
criados pela prpria Constituio. De fato, todo Poder carece do aparelho
administrativo para a execuo de suas determinaes. O Estado de Direito brasileiro
representa o modelo modernamente adotado para a garantia dos "princpios
axiolgicos supremos" dos direitos humanos, quais sejam, a liberdade, a igualdade e
a fraternidade (solidariedade)
90
.
Desde o trmino da Segunda Guerra Mundial o Direito vem dando uma
ateno especial proteo dos Direitos Humanos, ou seja, dos Direitos inerentes a
todos os seres humanos. Serve o Estado de Direito, assim, como instrumento
viabilizador da realizao dos direitos humanos, voltado proteo e promoo da
liberdade, da igualdade e da fraternidade
91
. A liberdade se expressa, no Estado de
88
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Art. 5
o
, Caput.
89
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Art. 6
o
.
90
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 1
a
Ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 1999. p. 50.
91
O Prembulo da Constituio nos oferece exata dimenso deste aspecto do Estado de Direito: "Ns,
representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
89
Direito, atravs da vontade dos indivduos, que tem como ncleo central a idia da
autonomia, demonstrando-se atravs da submisso de todos os membros de uma
determinada sociedade s regras que ela prpria estabelece e ao poder do governante
que ela prpria elege. As liberdades pblicas, no sentido poltico de autogoverno, e
as liberdades privadas, mecanismos de defesa existentes contra intervenes
arbitrrias do governo, compe o primeiro elemento da trade de princpios
axiolgicos supremos que tm, no Estado de Direito, a sua proteo mais slida. E
esta proteo dada atravs do conjunto de direitos individuais voltados garantia
da liberdade.
O Estado de Direito consolida em sua dimenso, ainda, a igualdade formal,
no sentido de que todos so iguais perante a Lei, no podendo haver leis ou regras
aplicveis apenas a alguns, da mesma forma que estas leis no podem privilegiar
indivduos ou grupos em detrimento de outros. A igualdade formal, um grande
avano para a proteo dos direitos humanos, necessita, para se tornar realmente
efetiva, do terceiro princpio axiolgico supremo, ou seja, a solidariedade. De nada
adianta todos terem a igualdade formal garantida se as diferenas materiais existentes
entre indivduos da mesma sociedade podem anular esta proteo. De fato, dizer que
formalmente todos tm direito propriedade no basta para que tenhamos uma
sociedade que respeite os direitos humanos, se a propriedade s estiver ao alcance de
alguns. Seria to intil quanto se afirmar que todos podem ir lua, sabendo-se que os
meios tecnolgicos que nos permitem ir lua so inacessveis a quase a totalidade
dos seres humanos.
Neste sentido, o terceiro elemento que compe a trade de princpios
axiolgicos supremos, dando a dimenso dos elementos essenciais do denominado
Estado de Direito, a fraternidade. A fraternidade, ou solidariedade, se expressa
como o conjunto de regras voltadas a um escopo comum de progresso e melhoria da
qualidade de vida de todos aqueles que compe o grupo social, determinando que um
dos grandes objetivos do ser humano possuir uma sociedade que oferea a todos os
seus integrantes a igualdade material. Para tanto que foram sendo positivados os
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos...promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
Constituio da Repblica Federativa do Brasil".
90
direitos sociais como direitos humanos, destinados a garantir condies mnimas de
existncia a todos os seres humanos, em especial os mais fracos e os mais pobres. A
sade encaixa-se, exatamente, neste grupo de direitos, que necessitam de uma
atuao ativa do Estado para a sua proteo. Para a proteo dos direitos sociais
necessrio que o Estado, atravs de seus rgos, adote medidas ativas e
intervencionistas buscando promover os direitos sociais na sociedade, em busca do
ideal da igualdade material. preciso garantir um patamar mnimo de vida para
todos os seres humanos da sociedade brasileira, cabendo ao Estado o dever de
promover e proteger os direitos sociais, principalmente da parcela da populao que
no tem acesso a esses direitos.
A gnese dos Estados de Direito modernos encontra-se justamente na
positivao do Direito, ou seja, na consolidao das expectativas sociais na
Constituio. Como bem assevera Antonio Augusto Canado Trindade, a proteo
internacional dos direitos humanos testemunhou, nas ltimas dcadas, tentativas ou
propostas de categorizaes de direitos, dentre as quais a mais prxima da operao
dos meios de implementao tem sido precisamente a da suposta distino entre
direitos civis e polticos, e direitos econmicos, sociais e culturais
92
. No tardou
muito para que se percebesse que, assim como h direitos civis e polticos que
requerem ao positiva do Estado (e.g. Direito Civil assistncia judiciria como
integrante das garantias do devido processo legal), tambm h os direitos
econmicos, sociais e culturais ligados garantia do exerccio de medida de
92
A evoluo histrica do Direito apresenta tambm um importante fator de internacionalizao do
Direito, revigorado principalmente a partir da segunda metade do sculo XX, aps as atrocidades
cometidas na Segunda Guerra Mundial. Assim, alm da proteo dos direitos humanos positivada nos
ordenamentos jurdicos internos das naes soberanas, consagrada nas constituies dos Estados
Modernos, existe um sistema de proteo universal dos direitos de todos os seres humanos do mundo,
calcada em diversos instrumentos normativos internacionais. Esses instrumentos normativos
internacionais representam um grande marco na defesa concreta dos direitos humanos, inclusive o
Direito sade, mas certamente a proteo internacional dos Direitos Humanos ainda tem muito a
evoluir. Entre os textos internacionais importantes nesse processo de afirmao internacional dos
direitos humanos cumpre destacar, nesse momento, aqueles que, entendemos, formam os pilares do
Direito Internacional moderno, em especial no que guarda relao com o Direito Sanitrio, quais
sejam: a Carta das Naes Unidas; a Declarao Universal dos Direitos Humanos; o Pacto dos direitos
civis e Polticos; o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais; a criao da Organizao
Mundial de Sade; a Carta da Organizao dos Estados Americanos e; a criao da Organizao Pan-
americana de Sade. Cada um desses textos internacionais apresenta elementos importantes para a
defesa do Direito sade no campo internacional. Aprofundaremos o seu contedo quando tratarmos
das Fontes do Direito Sanitrio.
91
liberdade (e.g. direito greve e liberdade sindical), ao que h que se acrescentar a
vinculao dos direitos humanos garantia efetiva da liberdade da pessoa humana.
Ao recordar, a esse respeito, que o ncleo de direitos humanos possui carter
inderrogvel (e.g. direitos vida, a no ser submetido a tortura ou escravido),
encontrando-se inelutavelmente ligado salvaguarda da prpria existncia, liberdade
e dignidade da pessoa humana, compreende-se a razo para que, no transcurso das
trs ltimas dcadas, tenha havido uma reconsiderao geral da dicotomia entre os
direitos econmicos, sociais e culturais e os direitos civis e polticos.
93
O ilustre
jurista nos lembra, ainda, que o divisor de guas neste sentido foi a I Conferncia
Mundial de Direitos Humanos, realizada em Teer no ano de 1968. A Conferncia
proclamou a indivisibilidade dos direitos humanos, afirmando que a realizao plena
dos direitos civis e polticos seria impossvel sem o gozo dos direitos econmicos,
sociais e culturais. Em suma, "entre as duas 'categorias' de direitos - individuais e
sociais ou coletivos - no pode haver seno complementaridade e interao, e no
compartimentalizao e antinomia"
94
.
A sade foi reconhecida, nesse contexto, como um Direito humano social,
expressamente previsto pela Constituio brasileira (arts. 6 e 196) e por diversos
instrumentos normativos internacionais notadamente a Declarao Universal de
Direitos Humanos e o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. O
reconhecimento da sade como um Direito humano fundamental deu origem a uma
profuso de normas e decises jurdicas que tm o escopo de garantir esse importante
direito, dando vida e contedo a uma parte especfica da cincia jurdica, que
chamamos de Direito Sanitrio. O Direito Sanitrio , hoje, uma realidade do
ordenamento jurdico que no pode mais ser ignorada. Trata-se de uma parte
importante do Estado de Direito brasileiro, pois justamente a organizao jurdica
do Estado brasileiro voltada promoo, proteo e recuperao da sade no Brasil.
93
CANADO TRINDADE. Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos, p. 359, 360)
94
CANADO TRINDADE. Antonio Augusto. ob. Cit., p. 360. A Conferncia Mundial de Direitos
Humanos de 1993, realizada em Viena, tambm proclamou solenemente a indivisibilidade entre os
direitos individuais, civis, polticos, econmicos, culturais e sociais, estipulando ainda outros
princpios de interao, nos seguintes termos: "Todos os direitos humanos so universais, indivisveis,
interdependentes e inter-relacionados.".
92
O Direito Sanitrio formado pelo conjunto de normas jurdicas que tem por
finalidade a concretizao do Direito humano fundamental sade.
Desde a Constituio Federal, passando por normas definidas em Tratados
Internacionais, em Leis internas brasileiras e em normas infralegais, encontraremos
diversos instrumentos jurdico-normativos que tratam de variados aspectos
relacionados com o Direito sade, sempre voltados garantir o Direito sade de
cada indivduo e da sociedade. Esse aparato normativo d origem necessidade de
uma interpretao sistmica e lgica, bem como exige das autoridades pblicas um
dever de agir que se concretiza atravs de decises (a execuo de uma poltica
pblica, a normatizao de um setor da sade, uma deciso judicial visando garantir
um tratamento etc.).
O Direito sade, reconhecido como um Direito Humano fundamental,
encontra-se categorizado no que se convencionou chamar de Direitos Sociais ou
Direitos Humanos de segunda gerao. A prpria Constituio de 1988
expressamente declara a sade como um Direito social (C.F., art. 6). Entretanto,
cumpre destacar, na linha j traada por Canado Trindade, que o Direito sade,
como Direito social que , realmente possui a caracterstica de exigir do Estado
brasileiro aes concretas e efetivas para a promoo, proteo e recuperao da
sade. Deve assim o Estado intervir na dinmica social para a proteo do Direito
sade. De outro lado, a sade tambm possui diversas caractersticas que lhe
oferecem contornos de direito subjetivo pblico. O Direito sade pode ser tambm
considerado como um Direito subjetivo pblico (faculdade de agir por parte de um
cidado ou de uma coletividade para ver um direito seu ser observado) na medida em
que permite que o cidado ingresse com uma ao junto ao Poder Judicirio para
exigir do Estado ou de terceiros responsveis legalmente a adoo ou a absteno de
medidas concretas em favor da sade.
Assim, podemos perceber que, como Direito Social, o Direito sade exige
do Estado a adoo de aes concretas para sua promoo, proteo e recuperao,
como a construo de hospitais, a adoo de programas de vacinao, a contratao
de mdicos, etc. De outro lado, deve-se ter em vista que o Direito sade tambm se
93
configura em um direito subjetivo pblico, ou seja, um direito oponvel ao Estado
por meio de ao judicial, pois permite que um cidado ou uma coletividade exijam
do Estado o fornecimento de um medicamento especfico ou de um tratamento
cirrgico. Assim, o Direito sade ao mesmo tempo um direito social e um direito
subjetivo pois permite que um cidado ou uma coletividade exijam que o Estado
adote medidas especficas em benefcio da sua sade ou que o Estado se abstenha de
adotar aes que possam causar prejuzos sade individual ou coletiva (ou seja,
tambm exige absteno do Estado, como por exemplo no poluir o ambiente).
O Direito sade , portanto, um direito humano fundamental da sociedade
brasileira necessrio para o desenvolvimento do pas. Por essa razo as aes e
servios de sade so, no Brasil, considerados como de relevncia pblica (C.F., art.
197) e devem estar sujeitos aos mecanismos de controle social de uma democracia,
para evitar eventuais abusos a esse Direito. Ressalte-se que a democracia possui, no
Estado de Direito, um valor fundamental. No Brasil, os constituintes fizerem questo
de definir, logo no prembulo da Constituio Federal, a Repblica Federativa do
Brasil como um Estado Democrtico de Direito. O Pargrafo nico do Art. 1
o
dispe
que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou
diretamente, nos termos desta Constituio. A Democracia , assim, um princpio
fundamental do Estado de Direito brasileiro.
Da idade clssica at hoje o termo democracia sempre foi empregado para
designar uma das formas de governo, ou melhor, um dos diversos modos de governo
com que pode ser exercido o poder poltico. Especificamente designa a forma de
governo na qual o poder pblico exercido pelo povo.
95
Mais do que uma das
formas de governo com que pode ser exercido o poder poltico, a Democracia hoje se
afigura como um valor Universal a ser perseguido por toda a humanidade. Essa
universalizao do valor da Democracia ganhou grande fora aps o trmino da
Segunda Guerra Mundial. O impacto dos horrores verificados na 2
a
Guerra Mundial
resultou na criao da Organizao das Naes Unidas, em 1945, e na aprovao, em
1948, por sua Assemblia Geral, da Declarao Universal dos Direitos Humanos.
95
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: Para uma teoria geral da poltica. Traduo Marco
Aurlio Nogueira. 9
a
Ed. So Paulo: Paz e Terra, 2001.
94
Nas palavras de Fbio Comparato, um trao saliente da Declarao Universal de
1948 a afirmao da democracia como nico regime poltico compatvel com o
pleno respeito aos direitos humanos (Arts. XXI e XXIX, alnea 2). O regime
democrtico j no , pois, uma opo poltica entre muitas outras, mas a nica
soluo legtima para a organizao do Estado
96
. Atravs do regime democrtico,
cidados livres e iguais escolhem aqueles que sero seus representantes para o
exerccio do Poder ou, em determinados casos, exercem o Poder de forma direta,
atravs de canais diretos de participao da comunidade nas polticas de Estado.
Os governos representativos devem, assim, executar polticas que busquem a
promoo e proteo dos direitos humanos, sendo que qualquer poltica que no
tenha essa finalidade torna-se, imediatamente, uma poltica inconstitucional (ou
ilegal), por ser contrria aos interesses dos seres humanos que compem o Estado.
Esses seres humanos, que habitam o Estado e formam o seu povo, so os titulares do
Poder Estatal, e se fazem representar, transitoriamente, por um determinado governo.
Mas a democracia moderna no se esgota atravs dos meios tradicionais de
representatividade ou de participao, como as eleies, os referendos e os
plebiscito. Nas sociedades complexas modernas faz-se necessrio ampliar a
participao da sociedade, de forma a aproximar o cidado das questes relacionadas
com a elaborao, planejamento e execuo das polticas pblicas. De fato, a
promoo e proteo dos direitos humanos e demais direitos reconhecidos em um
ordenamento jurdico - como segurana, liberdade, sade, educao, informao, etc.
- so realizadas, pelo Estado, atravs da execuo de polticas pblicas - poltica de
segurana, poltica judiciria, poltica de sade, poltica de educao, poltica de
democratizao dos meios de comunicao, etc.. A elaborao dessas polticas deve
estar em consonncia com os ditames da Constituio e dos demais instrumentos
normativos do ordenamento jurdico, bem como deve sempre ter como finalidade o
interesse pblico e a promoo e proteo de direitos, em especial aqueles
reconhecidos expressamente como direitos humanos fundamentais, dentre eles os
direitos sociais e, especialmente, o Direito sade. De acordo com Habermas, a
96
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 1
a
Ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 1999. p. 209 e 215.
95
nova compreenso do Direito atinge tambm, inclusive em primeira linha, o
problema relativo construo do Estado democrtico de Direito em sociedades
complexas (...) A passagem para o modelo de Estado Social se imps porque os
Direitos subjetivos podem ser lesados, no somente atravs de intervenes ilegais,
mas tambm atravs da omisso da administrao.
97
No que se refere rea da sade, a implantao de uma gesto democrtica
dos servios de sade um desafio a ser enfrentado pelo Estado moderno. O Brasil
tem avanado muito nesse sentido, como teremos oportunidade de verificar mais
amide, mas a democracia sanitria ainda tem muito a evoluir. No caso do Direito
sade, a sua plena realizao depende diretamente da atuao do Estado, j que a
promoo, proteo e recuperao da sade dependem, sempre, de uma determinada
ao a ser tomada pelos rgos estatais, seja essa ao de cunho legislativo
(elaborao de leis voltadas proteo do Direito sade), executivo (execuo de
polticas pblicas, como vigilncia sanitria, atendimento clnico ou hospitalar,
regulamentao e aplicao de alguma lei, fornecimento de medicamentos) ou
judicial (exerccio da jurisdio quando um cidado se sentir lesado no seu Direito
sade). justamente nesse sentido que o Direito cresce de importncia para o
desenvolvimento social do pas; como bem resume Habermas, os programas
polticos do legislador sempre funcionaram como canais atravs dos quais
contedos concretos e pontos de vista teleolgicos imigraram para o Direito. O
prprio Direito formal burgus teve que abrir-se para fins coletivos, tais como a
poltica militar e fiscal. Entretanto, a persecuo de fins coletivos teve que
subordinar-se funo prpria do Direito, isto , normatizao de expectativas de
comportamento, de tal modo que possvel interpretar a poltica como realizao de
Direitos (...)
98
.
A boa execuo de polticas de sade e a plena realizao do Direito sade
dependem, assim, de uma correta interpretao do Direito de suas novas funes na
sociedade moderna. E o desempenho dessa nova funo est diretamente associado
97
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade Volume 2. Rio de
Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 1997. Traduo Flvio Beno Siebeneichler.. p.170.
98
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade Volume 2. Rio de
Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 1997. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. p.171.
96
aplicao integral do princpio de participao da comunidade na gesto das polticas
pblicas de sade, compreendendo a participao na elaborao, regulamentao
normativa, planejamento e execuo das polticas pblicas.
Encerrando essa parte introdutria, resta-nos salientar que, com o
reconhecimento, pela Constituio Federal, da sade como um Direito humano
fundamental, o Brasil avanou de forma bastante significativa na regulao das aes
e servios de interesse sade, criando no Direito brasileiro um novo ramo jurdico:
o Direito Sanitrio. Analisemos mais atentamente o processo de consolidao desse
novo ramo do Direito brasileiro.
97
CAPTULO 2
A CONSOLIDAO DO DIREITO SANITRIO COMO UM
RAMO DO DIREITO NO BRASIL
A extrema complexidade do Direito nos mostra hoje que o seu estudo,
mesmo que voltado para um campo especfico especializado - deve sempre levar
em considerao o contexto no qual o Direito se produz e se manifesta. Vale dizer
que no se pode realizar um estudo do Direito Sanitrio, por exemplo, sem
considerar o sistema jurdico em sua totalidade, as lgicas que lhe so intrnsecas e as
relaes internas existentes entre as diversas partes desse sistema complexo que o
sistema jurdico, bem como entre este e a sociedade. Nesse sentido a introduo
conceitual e histrica precedente foi necessria para a identificao precisa da base
conceitual e social sobre a qual se ergue a cincia do Direito, possibilitando uma
anlise mais cuidadosa dos seus fundamentos, das suas principais fontes (que lhe do
existncia concreta), dos princpios escritos e no escritos que a orientam e,
sobretudo, quais os caminhos que podem ser trilhados para uma aplicao
socialmente dignificante do Direito.
O Direito mostra-se como o instrumento atravs do qual a sociedade
estabiliza os seus valores mais caros. O Direito apresenta-se como um dos canais,
seno o principal, atravs do qual a sociedade procura alcanar o seu ideal de Justia;
ele serve para formalizar a importncia que a sociedade d a determinados valores,
tenham eles origens culturais, histricas, religiosas, polticas, morais, ideolgicas,
econmicas, sanitrias, ou quaisquer outras possveis fontes de valores sociais que
podem vicejar no seio de uma sociedade viva.
Os iderios e as revolues iluministas do sculo XVIII solidificaram,
sobretudo nas sociedades ocidentais, dentre elas a nao brasileira, os ideais do
Estado de Direito, do Constitucionalismo, da positivao do Direito como garantia
das liberdades individuais, do povo como o principal titular do Poder. O Direito ,
teoricamente, um instrumento formal da manifestao do Poder popular, a traduo
normativa da vontade popular que se manifesta no Direito; atravs do Direito o povo
98
emana os valores que quer ver respeitados e impe a sua vontade inclusive com uso
da fora - contra todos aqueles que desafiarem a vontade popular. Da a
obrigatoriedade do cumprimento das leis e a importncia do princpio da legalidade
nos Estados de Direito modernos. A legalidade aparece como garantia das
liberdades
99
.
Desse modo, as atuais noes de Direito vo no sentido de situ-lo no campo
da formalidade, da normatividade e das conseqncias da advindas. A partir do
momento em que os temas sociais passam a integrar o Direito, traduzidos pela
normatividade, levantam-se importantes questes relacionadas prpria produo
normativa, interpretao e decidibilidade jurdica. Um dos fenmenos verificados
no Direito moderno o de espelhar a complexidade social em suas prprias
estruturas e operaes internas, na medida em que representa as decises tomadas
pela sociedade com relao aos mais variados assuntos. A partir do momento em que
a sociedade decide normatizar um assunto dentro da lgica do Direito, este passa a
organizar tal assunto para que seja eficazmente tratado do ponto de vista jurdico. A
diversidade de assuntos tratados pelo Direito, bem como as especificidades deles
advindas, deram surgimento ao fenmeno da especializao dentro da cincia
jurdica. Como bem conceitua Jos Afonso da Silva, o Direito fenmeno
histrico-cultural, realidade ordenada, ou ordenao normativa da conduta segundo
uma conexo de sentido. Consiste num sistema normativo. Como tal, pode ser
estudado por unidades estruturais que o compem, sem perder de vista a totalidade
de suas manifestaes. Essas unidades estruturais ou dogmticas do sistema jurdico
constituem as divises do Direito, que a doutrina denomina ramos da cincia
jurdica, comportando subdivises.
Trataremos, na Seo 1 deste captulo, da caracterizao do Direito Sanitrio
como uma nova subdiviso do Direito. Na Seo 2 veremos como se deu o processo
de consolidao deste ramo do Direito no Brasil e, na Seo 3, apresentaremos o
conceito que propomos para definir o Direito Sanitrio, procurando identificar a sua
abrangncia e compreender os mecanismos de interao desse ramo jurdico com o
99
ROUSSEAU, Contrato Social.
99
Direito e com a sociedade. Como vimos, embora o Direito seja efetivamente um
sistema normativo, a sua compreenso como cincia extrapola esses limites formais e
possibilitam a conexo direta entre a normatividade do Direito e o contexto social ao
qual pertence. Uma das formas que o Direito encontrou para aumentar a sua
interao com as mltiplas manifestaes sociais foi a criao de mecanismos
especficos voltados melhor traduzir diversos fenmenos sociais, como a economia,
a sade, a relao homem/meio ambiente, o trabalho etc.
100
CAPTULO 2 - SEO 1
AS SUBDIVISES DO DIREITO E O DIREITO SANITRIO
A subdiviso mais relevante e j clssica do Direito separa de um lado o que
seria o Direito Pblico e de outro o Direito Privado. O Direito Pblico rege as
relaes dos Estados entre si, as relaes do Estado com sua prpria estrutura e as
relaes entre o Estado e os particulares; o direito privado, por sua vez, regula as
relaes entre os indivduos como tais, entre os particulares. Dentro dessas duas
divises clssicas do Direito, podemos verificar ainda uma outra diviso, uma
ramificao desses dois campos, o pblico e o privado
100
.
Certamente no podemos imaginar o Direito pblico e o Direito privado
como duas categorias estanques, impermeveis, estabelecendo-se uma separao
total e absoluta entre as normas pblicas e as normas privadas. Nem tampouco
podemos identificar, nas subdivises existentes do Direito, categoriais totalmente
autnomas. Na verdade, todas elas se intercomunicam freqentemente e formam um
todo nico. So subsistemas de um sistema maior, que o Direito. O Direito
comporta, ainda, outros tipos de ramos que no podem ser propriamente
classificados como pblicos ou privados, pois possuem tanto caractersticas de um
quanto de outro, como o Direito do Consumidor, o Direito Ambiental, os Direitos
Humanos.
Dentro dessas divises do Direito, o Direito Constitucional ocupa a posio
hierrquica superior, pois a parcela da ordem jurdica que rege o prprio Estado
enquanto comunidade e enquanto poder. Nos dizeres do constitucionalista portugus
Jorge Miranda, Direito constitucional o conjunto de normas (disposies e
princpios) que recortam o contexto jurdico correspondente comunidade poltica
como um todo e a situam os indivduos e os grupos uns em face dos outros e frente
ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos
100
Do lado do Direito Pblico, a doutrina costuma classificar o Direito Constitucional, o Direito
Administrativo, o Direito Internacional, o Direito Penal, o Direito Econmico, o Direito Financeiro e
o Direito Processual. Do lado do Direito Privado, situam-se o Direito Civil (que comporta Direito da
Famlia, Direito das Obrigaes, Direito dos Contratos), o Direito Comercial, o Direito Trabalhista,
dentre outros.
101
de formao e manifestao da vontade poltica, os rgos de que esta carece e os
atos em que se concretiza
101
. O Direito Constitucional o responsvel pela
organizao mxima do Sistema Jurdico, devendo todas as normas jurdicas estarem
em conformidade com seus ditames. Pode-se dizer que a partir dele que se
constroem todas as ramificaes do Direito, razo pela qual no se pode levar s
ltimas conseqncias essas diferenciaes, uma vez que todas encontram na
Constituio a sua grande fonte, os seus princpios e os seus limites.
Nesse sentido, a promulgao da Constituio de 1988 representou um marco
fundamental na evoluo do processo democrtico brasileiro, razo pela qual foi
considerada a Constituio Cidad, na expresso de Ulysses Guimares, Presidente
da Assemblia Nacional Constituinte que a produziu. Tal atributo deve-se,
principalmente, ao fato de que a sua elaborao teve ampla participao popular e
porque se volta decididamente para a plena realizao da cidadania. De fato, um
grande avano da Constituio de 1988 foi a incluso, em seus dispositivos, de um
sistema de proteo dos direitos humanos bastante avanado, abarcando os direitos e
garantias fundamentais de uma forma moderna e abrangente, protegendo, assim, os
direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos dos trabalhadores, os
direitos da nacionalidade, os direitos polticos, enfim, dando uma ampla proteo
normativa para o que denominou como direitos e garantias fundamentais
102
.
Dentre os direitos e garantias fundamentais expressos na Constituio
encontra-se o Direito sade. Com efeito, dispe o texto constitucional que a sade
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.
103
O Direito sade, reconhecido como um direito social
104
, exige
uma interao viva entre Estado e sociedade, voltada ao constante desenvolvimento
das condies que permitiro o acesso universal e integral sade. Isso porque os
101
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 6
a
Ed. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora,
1997. p. 13.
102
A Constituio Federal de 1988 contm um texto que consolida o progressivo reconhecimento
formal dos Direitos sociais pelo Estado brasileiro.
103
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Art. 196.
104
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Art. 6.
102
direitos sociais exigem uma atuao efetiva do Estado para a sua garantia, atravs da
implementao de aes e polticas pblicas que busquem atender s necessidades
sociais. Os direitos sociais so direitos de crdito do indivduo com relao
coletividade. Tais direitos como o direito ao trabalho, sade, educao - tm
como sujeito passivo o Estado porque, na interao entre governantes e governados,
foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atend-los
105
. Os Direitos
sociais no se distinguem apenas por serem coletivos, mas por exigirem do Estado
remdios distintos daqueles classicamente previstos para a defesa dos direitos civis e
polticos (individuais). Mais ainda, os direitos sociais tm uma implicao poltica
inovadora na medida em que permitem a discusso da justia geral e da justia
distributiva
106
.
Para que o Estado atue de forma eficiente e cumpra as determinaes
constitucionais que lhe foram impostas, o ordenamento jurdico ptrio conta com um
conjunto de normas jurdicas que regulam e orientam a atuao dos rgos estatais.
Esse conjunto de normas jurdicas conhecido como um ramo do Direito
denominado Direito Administrativo
107
. O Direito Administrativo brasileiro o
conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as
atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado.
108
Decerto que grande parte do Direito Administrativo serve
para a compreenso do Direito Sanitrio, na medida em que existem diversas normas
jurdicas que regulam a atuao do Estado para o cumprimento das determinaes
constitucionais no que se refere ao cumprimento do Direito sade. Essas normas
105
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos Um Dilogo Com o Pensamento de
Hannah Arendt. 2
a
Reimpresso. So Paulo:Companhia das Letras, 1988. p. 127.
106
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judicirio no
Estado Social do Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (organizador). Direitos Humanos, Direitos Sociais
e Justia. 1
a
Ed. So Paulo:Editora Malheiros, 2002. pg.127.
107
Conforme conceitua Marcello Caetano, O Direito Administrativo compreende no s as normas
reguladoras da estrutura e disciplina interna da Administrao mas tambm as da atuao dos
elementos desta como sujeitos de direitos no exerccio dos seus poderes e no cumprimento dos seus
deveres legais para com os administrados. CAETANO, Marcello. Tendncias do Direito
Administrativo Europeu, in Estudos de Direito Administrativo, Lisboa. 1974. p. 453. In: DALLARI,
Sueli Gandolfi. Polticas De Estado E Polticas De Governo: o caso da sade pblica. Texto
apresentado na Oficina: Direito e Polticas Pblicas, organizada pela Professora Maria Paula Dallari
Bucci no curso de Ps-Graduao da Universidade de Santos. Setembro, 2000.
108
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24
a
Ed. So Paulo:Malheiros, 1999.
p. 34.
103
destinam-se a ordenar a estrutura, o pessoal (rgos e agentes), os atos e as
atividades da Administrao Pblica, praticados ou desempenhados enquanto poder
pblico
109
.
Ressalte-se, entretanto, que o Direito Sanitrio, em sua complexidade, rene,
alm das normas de Direito Constitucional e de Direito Administrativo, diversas
normas esparsas que cuidam de aspectos relacionados direta ou indiretamente com a
sade. Preambularmente podemos citar o Direito Penal, que possui diversos
dispositivos criminalizando comportamentos que atentam contra a sade individual
ou coletiva; o Direito Civil, que possui normas que perpassam todos os ramos do
Direito e que possui instrumentos que servem para a proteo da sade; o Direito do
Consumidor, que tambm cuida das relaes de consumo relacionadas com aes e
produtos de interesse da sade; enfim, vrios sub-ramos do Direito Pblico ou do
Direito Privado tratam de aspectos relacionados direta ou indiretamente com a sade.
O Direito Sanitrio representa, dentro desse contexto jurdico, o conjunto de
princpios e regras que, transformados em normas jurdicas, regulam a promoo,
proteo e recuperao da sade dos indivduos e da sade pblica. Nos dizeres da
professora Sueli Dallari, o Direito Sanitrio se interessa tanto pelo Direito sade,
enquanto reivindicao de um direito humano, quanto pelo direito da sade pblica:
um conjunto de normas jurdicas que tm por objeto a promoo, preveno e
recuperao da sade de todos os indivduos que compem o povo de determinado
Estado, compreendendo, portanto, ambos os ramos tradicionais em que se
convencionou dividir o direito: o pblico e o privado.
110
Muito dessa transversalidade do Direito Sanitrio, ou multisetorialidade,
deve-se ao fato de que trata-se de um campo jurdico que lida com uma das
principais riquezas que um ser humano possui, que a sua sade. De fato, quando
pensamos em sade uma srie de idias, conceitos, temas e controvrsias podem ser
levantadas. A compreenso do Direito Sanitrio a partir de uma concepo prpria,
109
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 5 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2000. p. 5.
110
DALLARI, Sueli Gandolfi. Manual do Curso de Especializao Distncia em Direito Sanitrio
para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal. Braslia: Ministrio da Sade, 2002.
p. 47-116.
104
como um sistema coerente e lgico, que apresenta noes que instrumentam sua
compreenso sob uma perspectiva unitria um imperativo da cincia do Direito
111
.
Geraldo Ataliba muito bem identificou a utilidade desse tipo de pesquisa cientfica,
como mostra o seguinte trecho que pode ser aplicado perfeitamente ao Direito
Sanitrio: O carter orgnico das realidades componentes do mundo que nos cerca
e o carter lgico do pensamento humano conduzem o homem a abordar as
realidades que pretende estudar sob critrios unitrios, de alta utilidade cientfica e
convenincia pedaggica, em tentativa de reconhecimento coerente e harmnico da
composio de diversos elementos em um todo unitrio, integrado em uma realidade
maior. A esta composio de elementos, sob perspectiva unitria, se denomina
sistema.
Assim, o Direito Sanitrio, para ser bem compreendido, no pode mais ser
considerado somente como um conjunto desordenado de normas jurdicas que so
interpretadas ora sob a lgica que rege o Direito Administrativo, ora sob as lgicas
que regem o Direito Penal, ora sob a lgica que rege o Direito Civil, e assim por
diante. O Direito Sanitrio adquiriu contedo suficientemente slido para que
possamos compreend-lo de forma autnoma, sem contudo deixar de ter suas
interfaces com os outros ramos da cincia jurdica.
111
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros. So
Paulo. 2002. p. 37.
105
CAPTULO 2 - SEO 2
A CONSOLIDAO DO DIREITO SANITRIO NO BRASIL A PARTIR DA
CONSTITUIO DE 1988
O Direito Sanitrio pode ser, preliminarmente, conceituado como o ramo do
Direito que disciplina as aes e servios de interesse sade. O Direito Sanitrio
brasileiro encontra suas origens na Constituio da Repblica de 1988, quando a
sade foi reconhecida expressamente como um direito humano fundamental, direito
de todos e dever do Estado. A partir da as questes relacionadas com a sade da
populao passaram a ser acompanhadas, medidas e reguladas de forma muito mais
intensa pelo Direito. Viu-se, nesses ltimos anos, a consolidao de uma verdadeira
rede normativa voltada exclusivamente para o tratamento jurdico da questo da
sade no Brasil. Sem dvida que a consolidao do Direito Sanitrio no Brasil deve-
se, em grande parte, ao tratamento especial que a Constituio de 1988 deu ao tema.
O reconhecimento dado pelo Art. 6, que expressamente define a sade como
um direito humano fundamental, foi um avano significativo para a proteo da
sade no Brasil e deu ensejo ao crescimento do Direito Sanitrio no pas. A
importncia da Constituio de 1988 para a consolidao do Direito Sanitrio
brasileiro expressa sobretudo pelo Captulo II do Ttulo VIII da Constituio
Federal, que trata da Ordem Social, com enfoque para a sua Seo II, que trata
especificamente da Sade. A partir da viu-se uma produo normativa nunca antes
vista no que se refere ao tratamento do Direito Sanitrio: destaque-se, nesse
momento, as Leis que representam, em seu conjunto, o que se convencionou chamar
de Lei Orgnica da Sade (Leis 8.080 e 8.142, ambas de 1990); os diversos Cdigos
Sanitrios Estaduais e Municipais; as Leis de criao das Agncias Nacionais de
Vigilncia Sanitria (Lei 9.782) e de Sade Suplementar (Lei 9.656); a recente Lei
que criou a Hemobrs e tambm a recente Lei de Bio-tica (Lei 11.105/05), dentre
outras diversas que tratam exclusivamente de assuntos relacionados com a promoo,
proteo e recuperao da sade no Brasil. Isso sem falar dos inmeros regulamentos
infralegais (Decretos, Portarias, Resolues produzidos a partir dessa nova ordem
normativa). justamente dessa nova ordem normativa nacional que nasce a
concepo do Direito Sanitrio: as normas que relacionam direito com sade
106
atingiram um grau de complexidade que nos permite afirmar, sem receios, que se
trata de um campo do Direito que merece uma ateno especial, uma vez que possui
especificidades que as diferenciam, seja do ponto de vista da prpria produo
normativa do Direito Sanitrio, seja do ponto de vista principiolgico, interpretativo,
conceitual ou de decidibilidade. Note-se, ainda, que as normas de Direito Sanitrio,
embora sejam leis que tratam especificamente da sade, inserem-se no contexto
maior do ordenamento jurdico nacional e devem harmonizar-se com o todo do
Direito Brasileiro. Por isso a importncia de uma Teoria Geral que compreenda a
unidade dessas normas que cuidam da sade no Brasil e que procure, ao mesmo
tempo, estabelecer os liames existentes entre elas e as demais normas do
ordenamento jurdico nacional.
Dado que o grande diferencial do Direito Sanitrio o fato de que o mesmo
se forma a partir da produo normativa que relaciona Direito e sade, nos interessa
compreender a origem dessa relao no que se refere ao Direito. Como visto acima, o
Direito deve ser compreendido alm de um simples composto de legislao e
jurisprudncia, mas como uma cincia que rene em si as decises tomadas
socialmente. Ora, se o Direito Sanitrio ramo do Direito responsvel pela regulao
das aes e servios de interesse sade, sendo formado pelo conjunto de princpios
e normas jurdicas voltados para a proteo do Direito sade (conceito que
aprofundaremos no Captulo seguinte), cumpre-nos, portanto, preliminarmente
compreender o significado do reconhecimento da sade como um Direito de todos.
A todo direito corresponde uma obrigao. O prprio art. 196 da Constituio
Federal dispe que a sade direito de todos e dever do Estado. Ora, fica evidente
que o Direito sade dos cidados implica numa obrigao estatal de assegur-lo.
Mas no se pode pensar que tais dispositivos significam que o Estado obrigado a
fazer com que todos os seus cidados sejam dotados de sade plena. Mesmo porque,
como vimos anteriormente, o prprio conceito de sade varivel e depende, por
vezes, de aspectos subjetivos.
No campo da sade pblica o Estado obrigado adotar as medidas para que
os meio-ambientes onde vivem as pessoas sejam limpos, arejados, higinicos,
107
dotados de saneamento bsico, rede de coleta de lixo e esgoto etc. Trata-se do campo
abrangido pelo Direito sade coletiva, pblica. No entanto, o que quer dizer o
Direito sade para um indivduo? Pode-se afirmar que o Direito sade tambm
um Direito individual? Certamente que sim. Mas qual seria a obrigao estatal na
proteo do Direito individual sade? Seria a obrigao de tornar todos os cidados
saudveis. Certamente no esse o sentido do Direito sade para o indivduo, uma
vez que a morte inevitvel. Nesse caso, mais apropriado seria falar em Direito de
acesso do indivduo s aes e servios pblicos de sade. A obrigao do Estado a
de fornecer aes e servios pblicos de qualidade que possam curar as doenas que
coloquem em risco ou debilitem a sade dos indivduos ou, no sendo possvel a
cura, que sejam capazes de reduzir ao mximo a dor sofrida pelo cidado e de
preservar a dignidade do indivduo at o final de sua vida. Pensemos, por exemplo,
no caso do doente de cncer maligno, para o qual no h cura. O que pode o Estado
fazer nesse caso? Nada? Tambm no por a o caminho. Dessas reflexes podemos
perceber que o Direito sade, quando nos referimos sade individual, traz
embutido em si o Direito de acesso s aes e servios de sade necessrios para
melhorar o mximo possvel o nosso estado de sade.
Quando nos referimentos ao Direito sade, estamos nos referindo a dois
tipos diferentes de obrigao estatal: obrigaes relacionadas com a sade pblica e
obrigaes relacionadas com a sade individual de cada cidado. No que se refere s
primeiras, o Estado deve adotar antecipadamente todas as condutas necessrias para
a promoo, preveno e recuperao da sade da populao. Estamos no campo de
aes preventivas, ativas, obrigaes expressas do Estado que podemos identificar,
planejar e obrigar. J quando nos referimos sade individual, no h como exigir
que o Estado d sade para todo mundo. O Estado deve garantir, sim, o acesso s
aes e servios necessrios para a preveno, promoo e recuperao da sade,
quando isso se mostrar possvel e necessrio. Sempre que for preciso, quando a
pessoa se sentir doente, ela deve ter acesso aos servios necessrios para a sua
recuperao, para o pronto restabelecimento de sua sade. No entanto, quando esse
mesmo indivduo tiver uma doena irreversvel, sem possibilidades de cura, o Estado
no poder mais garantir o Direito sade desse indivduo. Estar o Estado, nesse
108
caso, descumprindo uma obrigao Constitucional? Quando esse tipo de situao se
coloca, caber ao Estado disponibilizar ao doente todos os servios cabveis para que
ele continue com sua vida da maneira mais digna possvel; porm, mostra-se lgico,
nesse caso, que o Direito sade assume uma conotao de Direito de acesso aos
cuidados mdicos e sanitrios cabveis. A obrigao estatal, nesse tipo de situao,
ser a de manter esse indivduo com a melhor sade possvel dentro de seu quadro
clnico; o Estado no poder ser obrigado a recuperar a sade de algum quando isso
no se mostrar vivel.
Enfim, o Direito sade, como Direito social, obriga o Estado a adotar
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a promoo,
proteo e recuperao da sade. Fica evidente, a, o papel do Direito como
instrumento de transformao da sociedade. De fato, essa funo social do Direito,
vem sendo debatida de forma bastante intensa, principalmente aps o surgimento,
nas Constituies contemporneas, de uma espcie de norma jurdica voltada a
orientar a atuao dos Poderes Pblicos em determinado sentido. Essa discusso de
profunda importncia quando se trata do Direito Sanitrio, uma vez que grande parte
de suas disposies constitucionais possuem como caracterstica obrigar os Poderes
Pblicos a adotarem determinadas polticas pblicas, como veremos com maior
detalhamento adiante.
Jos Afonso da Silva muito bem identificou a origem dessas normas,
lembrando que o embate entre o liberalismo, com seu conceito de democracia
poltica, e o intervencionismo ou o socialismo, repercute nos textos das constituies
contemporneas, com seus princpios de direitos econmicos e sociais, comportando
um conjunto de disposies concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores como
estrutura da economia e ao estatuto dos cidados. O conjunto desses princpios forma
o chamado contedo social das constituies. Vem da o conceito de Constituio-
109
dirigente, de que a Constituio de 1988 exemplo destacado, enquanto define fins e
programas de ao futura no sentido de uma orientao social democrtica
112
.
O Direito Sanitrio Brasileiro funda-se, assim, em dispositivos
Constitucionais com forte contedo de promoo de justia social, onde a proteo
do Direito sade possui papel de relevncia fundamental. Esse aspecto prprio do
Direito Sanitrio apontado pelo Professor Tojal que afirma, com acerto, que a
partir do momento em que se consolida o modelo do Estado Social, e a sua evidncia
resta absolutamente clara entre ns, especialmente luz das consideraes a
propsito da ordem econmica da Constituio de 1988, o direito assume o papel de
fator implementador das transformaes sociais, veiculando inclusive prestaes
pblicas. Por conseqncia, opera-se uma rematerializao da racionalidade
legal"
113
.
Desde que os movimentos sociais organizados em prol da sade no Brasil
conseguiram inserir no texto constitucional grande parte dos seus anseios, o Direito
Sanitrio ganhou um flego que, at ento, no possua no pas. Comeando pelo
reconhecimento da sade como um Direito, expresso no Art. 6 da Constituio
Federal, at a estruturao de um Sistema nico de Sade nacional, que organiza as
aes do Estado para a promoo, proteo e recuperao da sade, o Direito
Sanitrio encontra hoje na Constituio de 1988 as suas grandes bases jurdicas.
A interao do Direito com a sade no uma tarefa fcil. Como visto a
partir da teoria do Direito como um sistema social, o sistema jurdico, embora
represente o resultado formal dos dilogos sociais, possui mecanismos de interao
prprios. A interao entre o Direito e a sade volta-se, sobretudo, regulao e ao
direcionamento de todas as aes sociais relacionadas com a proteo, promoo e
112
SILVA. Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Editora Malheiros. 3a Ed. P.
136/137.
113
TOJAL. Sebastio Botto de Barros. O direito regulatrio do Estado Social e as normas legais de
sade pblica em O Direito Sanitrio na Constituio brasileira de 1988: normatividade, garantias e
seguridade social. Braslia, 1994.
110
recuperao da sade. natural portanto que, por se tratar de sade humana, tal
interao d-se de uma forma extremamente complexa. De um lado, o
desenvolvimento tecnolgico das cincias mdicas impem um desafio constante aos
tericos e formuladores do Direito, com questes como clonagem, alimentos
geneticamente modificados, pesquisas em clulas tronco. De outro lado, a partir do
momento em que a Sade foi reconhecida como um Direito fundamental, a presso
social para que o Estado d respostas a esse direito aumentou sensivelmente. Grupos
vulnerveis, associaes de doentes crnicos, indivduos esperando transplantes,
dentre outros grupos sociais, todos se viram dotados de um instrumento poderoso
para fazer com que o Estado desenvolva-se de forma rpida para a garantia desse
Direito Constitucional sade. A questo da decidibilidade levantada pelo Professor
Ferraz Jr. encontra hoje, no Direito Sanitrio, uma ponta de lana para os desafios do
Direito moderno. Seja a decidibilidade dos legisladores para definir se liberam ou
no a clonagem, seja a decidibilidade do Juiz de primeira instncia que deve julgar se
o indivduo fulano ou se o grupo social sicrano possui direito a determinado
medicamento, todos devem se pautar pelos princpios organizadores do Direito
Sanitrio Brasileiro.
O Direito Sanitrio nasce, assim, do resultado do dilogo social que relaciona
o Direito e a sade. O Direito Sanitrio a leitura jurdica que a sociedade faz sobre
a questo da sade, individual ou coletiva; resulta, portanto, dos esforos da
sociedade para organizar um conjunto de normas jurdicas capaz de tornar previsveis
as atividades relacionadas com a promoo, a proteo e a recuperao sade no
pas. Ele orientado a regular e direcionar tais atividades para garantir a todos a
realizao do Direito sade.
O Direito Sanitrio uma parte do Direito, ele compe o Direito. Representa,
dentro do Direito, a parte responsvel pela regulao e pelo direcionamento das
aes e servios de interesse sade desenvolvidos na sociedade. Dessa forma, se o
Direito uma realidade social, o Direito Sanitrio tambm o ; mas representa,
tambm, uma realidade jurdica, pois possui conceitos e especificidades prprias,
responsveis por dotar o Direito dos elementos necessrios para que cumpra o seu
111
objetivo funcional especfico no que diz respeito promoo, proteo e recuperao
da sade. Assim, o Direito Sanitrio faz parte do contedo do Direito.
Se considerarmos o Direito como um sistema social, o Direito Sanitrio
dever ser caracterizado como um subsistema do sistema jurdico, responsvel por
reduzir a complexidade social especificamente no que tange s aes e servios de
interesse da sade existentes na sociedade. Essa reduo da complexidade social da
rea da sade tem como principal objetivo proteger a sade individual e coletiva da
populao, contribuindo assim para o estabelecimento e desenvolvimento da
sociedade como um todo. O Direito Sanitrio resulta das selees feitas pelo sistema
jurdico no ambiente social, especificamente daquelas feitas para reduzir a
complexidade adjacente s comunicaes sociais relacionadas com a sade. Mas,
como vimos, o sistema jurdico no significa somente reduo de complexidade, na
medida em que ele deve ser compreendido no s atravs de seu resultado e suas
estruturas, ou seja, do que ele efetivamente (o direito positivo, a legislao e a
jurisprudncia) mas tambm a partir de seus mecanismos de produo (permitindo a
planificao do Direito, compreendendo essa planificao dentro da prpria cincia
do Direito). Podemos afirmar que, atualmente, o Direito Sanitrio e os mecanismos
que lhe so prprios condicionam e so condicionados pela interao existente entre
o sistema jurdico e a sociedade.
Para analisarmos o Direito Sanitrio necessrio, portanto, realizar uma
descrio precisa das operaes elementares desse subsistema do sistema jurdico,
(que no se produzem em nenhum outro lugar alm do Direito Sanitrio),
identificando a maneira como elas se produzem e reproduzem ou, em outras
palavras, a forma como o sistema desenvolve a sua autopoiese. Da a importncia do
estudo aprofundado, por exemplo, sobre as fontes do Direito Sanitrio, que faremos
mais adiante. O Direito Sanitrio, atravs de suas especificidades, assegura e
condiciona a auto-reproduo (autopoiese) do sistema jurdico e do prprio sistema
social global.
A evoluo do Direito Sanitrio, sobretudo verificada a partir da
promulgao da Constituio de 1988, dotou-lhe de autonomia com relao ao
112
prprio sistema jurdico. A esse respeito, afirma Gonzlez que as Constituies
clssicas continham somente princpios relativos ao governo e s garantias
individuais: hoje em dia as leis fundamentais assinalam as bases primrias de toda
organizao jurdica do Estado e da suas mltiplas e importantes relaes com
outros ramos do Direito
114
. Existem operaes realizadas pelo Direito Sanitrio que
so submetidas uma lgica jurdico-social prpria, estabelecida em seu topo pela
Constituio Federal e que se desdobra em diversas normas infra-constitucionais que
seguem as linhas diretrizes fixadas pela lei fundamental brasileira. Vale dizer,
portanto, que existem mecanismos de interao entre o Direito e a sociedade que so
definidos de acordo com as normas do Direito Sanitrio, e que tais normas jurdicas
possuem em seu vrtice as normas jurdicas constitucionais. Assim, o Direito
Sanitrio que definir, atravs de seu conjunto normativo, quais as medidas
necessrias para a conteno de uma determinada epidemia, ou quais os
medicamentos que devem ser disponibilizados em determinados hospitais, ou ainda
qual o estatuto jurdico do embrio produzido in vitro. Para resolver essas questes,
dentre outras igualmente relevantes para a sade da populao, ele deve sempre levar
em considerao os resultados das suas operaes prprias, que so baseadas em
normas jurdicas (princpios e regras) especficos, delimitadas no campo do Direito
que aqui denominamos Direito Sanitrio.
O Direito Sanitrio nasce dentro da lgica dos Direitos Sociais, que exigem
ao ativa do Estado. , ao mesmo tempo, um direito regulador e direcionador.
Grande parte do contedo do Direito Sanitrio formada por normas que obrigam o
Estado, a sociedade, as famlias e os indivduos a fazerem alguma coisa. So
verdadeiras obrigaes de fazer ditadas pelo Direito aos rgos estatais e prpria
populao. Decerto que o Direito Sanitrio, como subsistema do sistema jurdico,
utiliza o cdigo binrio do legal/ilegal em suas estruturas, sobretudo quando exerce
seu papel regulador. Mas no somente isso. Ao Direito Sanitrio, por vezes, mais
importante orientar condutas de forma antecipada do que analis-las a posteriori sob
a tica do legal/ilegal. A simples previso de sano a posteriori, caso tal
expectativa no seja cumprida, pode ter no Direito Sanitrio conseqncias
114
GONZLES. Mario Bernaschina. Constitucin Poltica y Leyes Complementarias, 2 ed.,
Santiago, 1958, p. 31. In: Bonavides, op. Cit, p. 29.
113
gravssimas, como a morte de grupos populacionais enormes em decorrncia de uma
epidemia, por exemplo. Um exemplo do tipo de expectativa imposta pelo Direito
Sanitrio que deve ser compreendida alm do cdigo binrio do Direito, com uma
funo fortemente direcionadora, o do financiamento das aes e servios pblicos
de sade. De fato, compete aos governos Federal, Estaduais e Municipais o
financiamento da sade, atravs da vinculao de verbas estabelecida pelo Art. 198
da Constituio Federal. Ao Direito Sanitrio interessa, precipuamente, ver tais
regras serem corretamente cumpridas, para que as aes e servios de sade possuam
recursos suficientes para garantir a sade da populao brasileira. Para isso, o Direito
Sanitrio desencadear um conjunto de operaes prprias, voltadas orientar os
governos observncia do referido dispositivo
115
. Para tanto produz instrumentos
normativos voltados a tal intento. Somente no caso de tais normas no serem
obedecidas que o Direito Sanitrio se valer do cdigo binrio legal/ilegal; ou seja,
a lgica inicial a de desenvolver operaes internas e prprias ao Direito Sanitrio
com o objetivo de orientao dos governos e da sociedade para que o dispositivo
Constitucional seja corretamente cumprido. Logicamente, caso no sejam observadas
as normas estabelecidas, as condutas governamentais no condizentes com o Direito
Sanitrio sero consideradas ilegais e passveis de sano, nos moldes do tratamento
dado a todas as condutas ilegais pelo sistema jurdico. Mas isso no resolver o fato
de que as normas no foram obedecidas e de que o financiamento das aes e
servios pblicos de sade no foi corretamente efetuado. A definio desse
comportamento como ilegal e a sano dos responsveis no bastar, ao Direito
Sanitrio, para o cumprimento de sua funo primordial: a promoo, proteo e
recuperao da sade. Alm das normas que definem sanes, o Direito Sanitrio
compe-se, sobretudo, de normas que orientam e incentivam condutas voltadas
promoo, proteo e recuperao da sade.
Ressalte-se que, seja o Direito Sanitrio caracterizado como realidade social,
realidade jurdica, subsistema do sistema jurdico, ramo especializado do Direito etc.,
fundamental salientar que a existncia do Direito Sanitrio dada por seu sentido
social: contribuir com a sociedade para uma correta organizao das aes e servios
115
Ver Portaria X, Conselho Nacional d eSaude Y, SIOPS, etc...
114
de sade nela existentes, visando sempre ao desenvolvimento da sociedade e a defesa
dos valores juridicamente protegidos por essa mesma sociedade. Por isso sempre
importante frisar que o Direito Sanitrio uma parte do Direito, compe o Direito,
ajudando-o a cumprir a sua funo social de organizao e transformao ordenada
da sociedade. Mas, ao mesmo tempo em que se apresenta como uma parte do Direito,
o Direito Sanitrio possui princpios e normas jurdicas especficas, que lhe dotam de
uma dinmica peculiar; ele insere-se dentro dos ditames gerais do Direito,
especialmente aqueles relativos sua eterna busca pelos ideais de justia e equidade,
do que a histria do Direito nos d vivo testemunho. O correto cumprimento do
ditame constitucional que reconhece a sade como um direito humano fundamental
est diretamente relacionado com a proteo da dignidade da pessoa humana, que
um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (Art. 1, III). O Direito
Sanitrio , dessa forma, um dos grandes pilares da Repblica para a proteo da
dignidade da pessoa humana.
Em concluso, a elaborao de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio
Brasileiro tem como um de seus objetivos, justamente, a iluminar essa parte do
Direito que determina a forma como as aes e os servios de interesse sade so
regulados no Brasil e auxiliar na importante funo do Direito de ser um instrumento
transformador da realidade da sade no pas, em busca da justia social. O Direito
Sanitrio adquire, no sistema jurdico brasileiro, uma dimenso e uma organizao
tais que o dotam de caractersticas especficas, extremamente relevantes, que devem
ser consideradas sempre que o sistema jurdico se deparar com questes relacionadas
com a sade. Essas caractersticas devem ser corretamente compreendidas e
aplicadas pois, caso negligenciadas pelo Direito, esse estar desenvolvendo a sua
funo social de forma incompleta e insatisfatria.
115
CAPTULO 2 - SEO 3
CONCEITO E ABRANGNCIA DO DIREITO SANITRIO
Vimos que o Direito Sanitrio conquistou uma posio dentro da cincia
jurdica que lhe deu uma singularidade prpria, exigindo uma anlise mais detalhada
de seu contedo. Uma vez consolidado o fenmeno do Direito Sanitrio, resta-nos
compreender o seu conceito e a sua abrangncia.
A) Conceito do Direito Sanitrio
O Direito Sanitrio o ramo do Direito que disciplina as aes e servios
pblicos e privados de interesse sade. Ele formado pelo conjunto de normas
jurdicas (regras e princpios) que visa a efetivao do Direito sade e possui um
regime jurdico especfico.
O Direito sade depende, para a sua concretizao, do estabelecimento, no
seio da sociedade, de condies que assegurem a todos o acesso s aes e servios
de promoo, proteo e recuperao da sade. Essas aes e servios so
desenvolvidas no mbito da sociedade tanto pelo Estado como pela iniciativa privada
e podem assumir as mais variadas formas: aes de preveno (individual e coletiva),
aes de vigilncia epidemiolgica, aes de educao alimentar e de higiene,
servios de atendimento hospitalar ambulatorial e de urgncia etc.
As aes e servios desenvolvidos no seio da sociedade e que sejam de
interesse sade ficam sujeitos regulao imposta pelo Direito Sanitrio. o
Direito Sanitrio que define quais as aes e servios de interesse sade sero
objeto de regulao. Uma vez isso decidido, ser atravs do Direito Sanitrio que se
definir a forma como o Estado se organizar para a efetivao do Direito sade;
o Direito Sanitrio que regular as aes e servios pblicos e privados de sade
buscando a plena efetivao do Direito sade; o Direito Sanitrio que vai oferecer
o suporte normativo, jurdico, para que tanto o Estado como a populao organizem-
se no sentido do mais elevado respeito a esse direito to intimamente relacionado
com a proteo da vida, que o Direito sade.
116
Assim, alargando um pouco o conceito, podemos dizer que o Direito
Sanitrio constitui o ramo do Direito que disciplina as aes e servios de interesse
sade e formado pelo conjunto de normas jurdicas - regras e princpios que tem
como objetivos a reduo de riscos de doenas e de outros agravos sade e o
estabelecimento de condies que assegurem o acesso universal e igualitrio s aes
e aos servios de promoo, proteo e recuperao da sade.
Dada a realidade do Estado brasileiro, que , como vimos, um Estado de
Direito moldado sob a lgica do positivismo (ordem e progresso), a base conceitual
do Direito Sanitrio deve necessariamente associar-se noo de norma jurdica; por
ser um ramo do Direito ser naturalmente formado por normas jurdicas positivadas,
postas pelo Poder reconhecido para a produo do Direito no Brasil. A tradio do
Direito brasileiro consagrou ao princpio da legalidade uma importncia lapidar no
ordenamento jurdico nacional. Basta verificar o Art. 5, II, da Constituio para
perceber que o Direito, no Brasil, possui como fundamento bsico a determinao de
sua Lei fundamental segundo a qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Ou seja, o Direito positivo a condio
primeira para que qualquer ser humano no Brasil seja obrigado a fazer ou a deixar de
fazer alguma coisa. Por essa razo, fundamental que o conceito de Direito Sanitrio
seja condizente com essa realidade formal do Direito brasileiro, segundo a qual a
fonte jurdica direta a lei
116
.
A elaborao de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio, portanto, deve
necessariamente ter como ponto de partida as normas jurdicas positivadas no pas.
justamente a surpreendente quantidade, qualidade e diversidade de normas jurdicas
voltadas para a efetivao do Direito sade que nos impulsiona a descobrir, por trs
116
A lei , de fato, a fonte formal direta do Direito brasileiro, um direito essencialmente escrito.
Cumpre-nos ressaltar, no entanto, que a noo de lei dada pelo princpio da legalidade no Art. 5 da
C.F. a de lei em sentido amplo. Dessa forma, deve-se entender que o sentido de lei dado pela
Constituio faz com que sejam consideradas fontes diretas do Direito no somente a lei em sentido
formal como tambm a lei em sentido material (medidas provisrias, por exemplo) ou ainda todos os
atos normativos elaborados em virtude de lei, como os regulamentos infralegais, por exemplo. Por
essa razo preferimos utilizar, em nosso conceito, a expresso normas jurdicas, que servem para
caracterizar tanto as normas constitucionais como as normas legais ou, ainda, as normas infralegais. A
norma jurdica, sendo vigente e vlida, poder obrigar. A expresso em virtude de lei dada pela
Constituio faz com que, desde que haja uma lei autorizando, possam existir normas jurdicas
infralegais que obriguem a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa.
117
desse universo normativo que forma um conjunto harmnico, um sentido que possa
ser explicado atravs de uma Teoria Geral. O Direito Sanitrio adquiriu, a partir da
Constituio de 1988, uma complexidade jurdica dotada de princpios e normas que
lhe do identidade, diferenciando-o das demais ramificaes do Direito. A Teoria
Geral nos permitir compreender qual o regime jurdico especfico do Direito
Sanitrio.
Assim, o Direito Sanitrio formado por um conjunto de normas jurdicas
que estabelecem regras e princpios do Direito, orientando e vinculando
interpretaes e decises. Esse conjunto de normas jurdicas sistematizado a partir
das determinaes dadas pela Constituio da Repblica. Portanto, com base nas
normas jurdicas constitucionais foram criadas diversas outras normas jurdicas
(emendas constitucionais, leis, decretos, portarias, resolues, etc.) voltadas
justamente para uma melhor organizao jurdica das determinaes que constam da
Constituio. Interessante colocao foi feita por Lassale e lembrada por Bonavides.
O socilogo alemo lembra que todos os pases, em todos os tempos, sempre tiveram
uma Constituio, seja no sentido real (formal, concreto) ou material. E conclui: o
que portanto realmente peculiar poca moderna no so as constituies
materiais importantssimo ter isso sempre em mente mas as Constituies
escritas, as folhas de papel.
117
Essa lgica do Direito moderno reflete-se sobre o
Direito Sanitrio. Salta aos olhos a profuso de normas jurdicas relacionadas com o
Direito sade, criadas a partir da Constituio de 1988. Tal quantidade de normas
torna-se mais relevante devido ao fato de que so normas jurdicas criadas a partir da
Constituio e justamente para cumprir as suas determinaes expressas.
Note-se que o Direito moderno vem sendo alvo de diversas reflexes sobre o
real significado do princpio da legalidade e sobre os contornos do princpio da
separao dos poderes no que se refere normatividade. Essas reflexes nos
oferecem a possibilidade de uma compreenso mais abrangente do velho conceito de
direito positivo. Basta pensar no fenmeno da positivao dos princpios para
perceber que o Direito positivo vem ampliando os seus limites, de forma a tornar-se
117
LASSALE. Uber Verfassungswesen, Buchhandlug Vorwaerts Paul Singer, s/d. In: Bonavides, ob.
Cit. Pag 64.
118
mais malevel nas suas interaes com a sociedade. Como muito bem observado por
Chaim Perelman, os textos jurdicos, quer se tratem de leis ou de precedentes
judiciais, so frequentemente suscetveis a interpretaes variadas, sejam elas
extensivas, pela via da analogia, por exemplo, sejam elas restritivas, graas s
distines que o intrprete poderia introduzir no texto escrito. As diversas
possibilidades de interpretao favorizam um interesse ou outro, um valor ou outro,
que se colocam em conflito em cada caso em espcie. A interpretao escolhida opta
por um dos valores que so colocados em oposio. O Juiz, atravs de sua
interpretao, se adapta aos valores do meio. Esse esforo de adaptao ser
facilitado graas ao recurso freqente do legislador (e do juiz dentro da Common
Law) s noes de contedo varivel, como as boas maneiras, a ordem
pblica, o interesse geral, o razovel, que se definem em cada caso conforme
forem os valores, as aspiraes, os costumes e as crenas dominantes no meio onde
a interpretao ser realizada. As diferentes teorias jurdicas contribuem para esse
esforo de adaptao
118
.
Ou seja, ao compreendermos o conjunto de normas jurdicas que formam o
Direito Sanitrio, teremos em mente essa nova ordem jurdica, que oferece novas
diretrizes para a anlise do Direito positivo, dentro do que Bonavides chamou de
ps-positivismo. Assim, embora o Direito Sanitrio seja formado por um conjunto de
normas jurdicas positivadas, a cincia jurdica e o estudo do Direito Sanitrio no se
esgotam no simples limite da normatividade. O Direito positivo deve ser analisado
luz de uma concepo mais ampla da cincia do Direito, que o compreende como
parte de uma sociedade complexa. Faz parte do Direito Sanitrio a norma jurdica
vigente e vlida, e isso inegvel. Mas a norma jurdica moderna, como veremos,
estabelece no s os conceitos vagos e sujeitos s mais variadas interpretaes, como
Perelman bem observou, mas estabelece sobretudo princpios fundadores. Esses
princpios jurdicos so detalhados atravs de uma complexa rede de normas
jurdicas escritas, vigentes e vlidas constitucionais, legais e infralegais que
ampliam as fronteiras do princpio da legalidade para alm da lei em sentido formal.
Essa nova concepo da cincia do Direito faz com que o estudo de uma questo
118
PERELMAN. Chaim. Ethique et Droit. Editions de LUniversit de Bruxelles. Bruxelles. 1990. p.
541
119
jurdica (o Direito Sanitrio) v alm das normas positivas do Direito e procure
compreender as fontes dessas normas positivadas, os grandes princpios nelas
esculpidos, as principais instituies jurdicas previstas, os caminhos hermenuticos
e de aplicao prtica que podem ser extrados do conjunto normativo posto pelo
Poder legtimo.
A elaborao de uma Teoria Geral justamente uma forma de possibilitar a
anlise mais abrangente e organizada desse conjunto de normas jurdica positivas. A
circunscrio do conceito de Direito Sanitrio s normas jurdicas positivas nos
permite identificar, dentro do ordenamento jurdico hoje vigente, quais as suas
principais estruturas, mecanismos, princpios, regras e fontes. Permite ainda
observar, com mais clareza, quais as opes hermenuticas que o nosso Direito
positivo oferece, a partir de suas normas jurdicas hierarquicamente mais relevantes,
notadamente a partir da Constituio de 1988.
Hoje resta claro que o Direito positivo apresenta opes hermenuticas
bastante diversas e que somente uma compreenso mais ampla do Direito permite a
sua correta aplicao. E essa concepo mais abrangente insere a considerao dos
princpios jurdico-normativos como normas jurdicas imperativas. A prtica do
Direito exige que sejam consideradas as interaes entre o Direito e o meio no qual
ele atua. Os princpios, apresentados como normas jurdicas vinculantes, ampliam
sobremaneira as fronteiras do Direito Sanitrio.
Decerto que, dentro dessa perspectiva, ao analisarmos o Direito Sanitrio
atravs das normas jurdicas positivadas e sob o enfoque de uma Teoria Geral,
estaremos tambm nos aventurando sobre as suas origens e influncias exteriores
(relaes sociais que condicionam sua existncia), bem como sobre as conseqncias
que o Direito Sanitrio, esse conjunto de normas positivadas, produz na sociedade.
Isso porque, como visto anteriormente, o Direito uma parte da realidade social que
com ela interage.
A dificuldade de delimitao do conceito do Direito para a construo de
uma Teoria Geral foi muito bem trabalhada por Bergel, quando este construiu a sua
120
Teoria Geral do Direito: A definio formal do Direito, encarado como o conjunto
de normas jurdicas, pode dar a impresso de uma viso estreita demais por se
concentrar no Direito positivo e limitar este a um legalismo articulado somente em
torno do Estado, que promulga a regra e a sanciona. verdade que o Direito s
pode ser positivo pela deciso de uma autoridade que o estabelece e o impe como
uma verdade objetiva. Mas tambm verdade que a regra de direito no nem
improvisada nem arbitrria e que procede de uma profuso de fatores materiais e
morais, sociolgicos e ideolgicos, histricos e atuais. O Direito no se reduz a um
conjunto formal de normas que so apenas a sua expresso em dado momento em
dada sociedade. Tais normas no so todo o direito do qual constituem apenas o
principal instrumento
119
.
A elaborao da Teoria Geral do Direito Sanitrio que permitir analisar, a
partir do Direito posto, a influncia que as diversas foras sociais exercem sobre sua
produo, sendo de certa forma responsveis pela sua existncia. Tal abordagem ser
feita em especial quando formos tratar das fontes do Direito Sanitrio, sobretudo as
indiretas, bem como dos mecanismos de interpretao do Direito Sanitrio.
Aprofundaremos essas questes nos captulos seguintes.
Por ora, cumpre-nos analisar, detalhadamente, cada um dos elementos do
conceito de Direito Sanitrio apresentado: o Direito Sanitrio como um ramo do
Direito formado por um conjunto sistematizado de normas jurdicas, vigentes e
vlidas no Brasil; o Direito Sanitrio como um conjunto harmnico de regras e
princpios do Direito e; o Direito Sanitrio como um ramo jurdico que tem por
pressuposto a legitimidade jurdica e social, analisando-se os conceitos de validade e
vigncia das normas jurdicas de Direito Sanitrio.
i) Direito Sanitrio: conjunto sistematizado e harmnico de normas jurdicas
A noo de conjunto significa que as normas jurdicas que compe o Direito
Sanitrio dotam-lhe de unidade lgica, sistmica e funcional. Unidade lgica pois
suas normas esto subordinadas a um conjunto uniforme de princpios jurdico-
119
BERGEL, ob. Cit., p. 46/47
121
normativos, definidos na prpria Constituio de 1988 e aprofundados em leis
ordinrias, decretos e regulamentos. Esses princpios jurdico-normativos garantem a
unidade e a coerncia do Direito Sanitrio, pois orientam tanto a sua produo
quanto a sua aplicao. Assim, a validade das normas jurdicas de Direito Sanitrio
depender da sua conformidade aos princpios. Teremos oportunidade de aprofundar
essas noes mais adiante. No momento, importante destacar que o conjunto de
normas jurdicas do Direito Sanitrio possui uma unidade lgica que lhe peculiar -
obviamente associada e subordinada ao sistema jurdico como um todo, mas mesmo
assim dotada de especificidades que lhe caracterizam como um ramo especfico do
ordenamento jurdico brasileiro.
O Direito Sanitrio tambm uma unidade sistmica pois o seu conjunto
normativo lhe dota de estruturas, instituies, mecanismos e operaes especficas,
em especial no que diz respeito prpria produo do Direito Sanitrio. Assim,
encontramos normas jurdicas de Direito Sanitrio definindo estruturas que
funcionaro exatamente como estruturas de auto-reproduo do prprio Direito
Sanitrio, bem como que definiro a forma como o Direito ir se relacionar com a
sociedade no que se refere s aes e servios de promoo, proteo e recuperao
da sade. O Sistema nico de Sade, criado pela Constituio Federal, um bom
exemplo disso, pois se configura como uma das fontes institucionais de produo
normativa do Direito Sanitrio, dotada de especificidades no encontradas em
nenhuma outra rea do Direito. Trata-se de instituio especfica do Direito
Sanitrio, que possui mecanismos prprios, como os Conselhos de Sade e as
Comisses Intergestores, bem como operaes prprias, como as formas de produo
normativa das Agncias de Sade brasileiras. Voltaremos a essas peculiaridades mais
adiante.
Finalmente, o conjunto de normas jurdicas que compe o Direito Sanitrio
lhe d unidade funcional, uma vez que so normas jurdicas que prescrevem
condutas, comportamentos, obrigaes, comandos relacionados com a promoo,
proteo e recuperao da sade no pas. Outra importante caracterstica funcional do
Direito Sanitrio reside no fato de que a produo de suas normas jurdicas est em
grande parte regulada e prevista no mbito do prprio conjunto de normas jurdicas
122
que o compe. Esse conjunto de normas jurdicas tem como caracterstica essencial a
funo de regular e direcionar a sociedade para a plena realizao do Direito sade.
Analisada a noo de conjunto do Direito Sanitrio, necessrio aprofundar
algumas questes que dizem respeito ao conceito de norma jurdica, especialmente
porque a norma jurdica representa o elemento nuclear do Direito Sanitrio, em volta
do qual se irradiam os demais elementos.
ii) As normas jurdicas
As normas jurdicas correspondem a prescries destinadas a ordenar
relaes sociais impondo determinados comportamentos cujo respeito assegurado
pela autoridade pblica
120
. As normas jurdicas de Direito Sanitrio correspondem,
analogamente, a prescries destinadas a ordenar as relaes sociais de interesse
sade, ou seja, as aes e os servios desenvolvidos na sociedade e direcionados para
a promoo, proteo e recuperao da sade.
Com efeito, analisando as diversas obras jurdicas que se lanam a conceituar
a norma jurdica, encontramos no uma, mas vrias noes. No entanto, podemos
usar a definio de von Jhering como aquela que, embora antiga, parece manter-se
atual e viva na conscincia jurdica geral: a definio usual do Direito reza: direito
o conjunto de normas coativas vlidas num Estado, e esta definio a meu ver
atingiu o essencial. Os dois fatores que ela inclui so o da norma e da realizao
atravs da coao O contedo da norma um pensamento, uma proposio
(proposio jurdica), mas uma proposio de natureza prtica, isto , uma
orientao para a ao humana; a norma , portanto, uma regra, conforme a qual
devemos nos guiar
121
. Como nos lembra Ferraz Jr., Jhering um autntico
representante da chamada teoria imperativista da norma, que tem como centro
nuclear a noo de vontade.
120
BERGEL. Teoria Geral do Direito. P. 38
121
JHERING. Rudolf von. Der Zweck im Recht (A finalidade do Direito), 1916, p. 256. In: FERRAZ
JR. Trcio Sampaio. A cincia do Direito. P. 50.
123
Kelsen, ao elaborar a sua Teoria Geral das Normas, tambm inicia seu livro
defendendo o fato de que as normas jurdicas traduzem um ato de vontade. De
acordo com o jurista alemo, as normas jurdicas designam um comando, uma
ordem, uma prescrio. Nessa medida, a norma constitui-se em dever-ser. A
expresso lingustica da norma um imperativo ou uma proposio normativa. Ela
traduz um ato de vontade dirigido ao comportamento de algum da sociedade, de
um grupo social, por exemplo e o seu significado que uma pessoa, ou um grupo
de pessoas, deve se comportar de uma determinada maneira. As normas jurdicas,
para o jurista alemo, so aquelas que compem o objeto da cincia do Direito:
diferenciam-se das normas morais, sociais, ticas, pois so qualificadas pela
sano
122
.
A idia da norma jurdica como ato de vontade remonta s origens do Direito
moderno, em especial a obra de Rousseau que trata do Contrato Social como
expresso da vontade geral
123
. Tais concepes de norma jurdica, presentes no
estudo do Direito desde o final do sculo XVIII, nos permitem colocar uma srie de
problemas centrais para o estudo da teoria jurdica, e que, certamente, devero ser
aprofundados nessa Teoria Geral do Direito Sanitrio. Como bem colocado por
Ferraz Jr., esses problemas esto ligados determinao da vontade normativa
(problema das fontes do Direito), do endereo da norma (problema do sujeito do
Direito) e das diferentes situaes em que ele se encontra (direito subjetivo,
interesse juridicamente protegido, etc.), bem como das relaes mesmas que se
estabelecem entre as vontades (questo das relaes jurdicas, dever ou obrigaes,
poder jurdico). As diversas respostas dadas a estas questes levaram a Cincia do
Direito a constituir-se como uma espcie de analtica das figuras jurdicas, cuja
finalidade ltima seria a proposio de um saber sistemtico capaz de dar um
quadro coerente e integrado do direito como conexo de normas e dos elementos
tpicos que as compem
124
.
122
KELSEN. Hans. Theorie General des Normes, PUF, Paris, 1996.
123
ROUSSEAU, O Contrato Social.
124
FERRAZ JR., ob. Cit. p. 51/52.
124
Hoje em dia tradicional o entendimento das normas jurdicas como sendo
regras gerais, abstratas e vinculantes
125
. Gomes Canotilho entende a norma jurdica
como modelo de ordenao juridicamente vinculante, orientado para uma
concretizao material e constitudo por uma medida de ordenao expressa atravs
de enunciados lingsticos
126
. A norma jurdica, para ser assim considerada, deve
observar procedimentos prprios que determinam a sua forma de criao. S sero
vlidas as normas jurdicas elaboradas de acordo com os procedimentos pr-
estabelecidos para a sua elaborao, bem como editadas pelos rgos reconhecidos
socialmente como fontes do Direito.
Conforme os sistemas de direito, as normas jurdicas se apresentam de modo
diferente, seja com relao forma como so criadas, seja no que se refere s fontes
que as exaram. Nos direitos de tradio romanista, as normas jurdicas repousam
essencialmente na lei, noutras palavras, em regras gerais e abstratas reproduzidas na
forma escrita, atravs de postulados (vale dizer, Constituio escrita, leis, Decretos
etc.); j no common law, as normas jurdicas so produzidas a partir das decises dos
juzes (jurisprudncia) sobre casos concretos e so, portanto, oriundas de solues
concretas especiais
127
. Entretanto, sejam normas jurdicas positivadas, escritas e
legisladas, sejam elas oriundas do processo jurisprudencial tpico dos pases que
adotam o common law, pode-se identificar traos caractersticos comuns a todas as
normas jurdicas. Tal identificao necessria pois as normas jurdicas de Direito
Sanitrio so compostas exatamente das mesmas caractersticas, diferenciando-se
125
COUTINHO DE ABREU. Jorge Manuel. Sobre os Regulamentos Administrativos e o Princpio da
Legalidade. Livraria Almedina. Coimbra. 1987. p. 17. A propsito do conceito de Normas Jurdicas,
Eros Grau utiliza o seguinte conceito: Preceito abstrato, genrico e inovador tendente a regular o
comportamento social de sujeitos associados que se integra no ordenamento jurdico (Direito Posto
e Pressuposto, p. 178)
126
CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina. 3 Edio.
Pp. 1074/1081, tratando especificamente da constituio como norma superior do Ordenamento
Jurdico. Canotilho afirma que a Constituio uma norma fundante e superior do ordenamento
jurdico, estruturada com base em regras e princpios identificadores da comunidade jurdica. Ou seja,
perante o Direito, a Constituio continua sendo a norma que dita os limites, por exemplo, da justia
desportiva, ou da disciplina das ordens profissionais. Diz o Jurista: Em face da lgica racional de
outros subsistemas (ex.: o econmico), pode ainda a constituio impor esquemas de coeso e
integrao social, legitimando, por exemplo, o legislador a definir os quadros da concorrncia entre
o pequeno comrcio e as grandes superfcies comerciais. Ousamos estender tal entendimento para o
subsistema social composto pelas aes e servios de sade, que possuem no Direito Sanitrio sua
relao com o Direito e que possuem no Direito Sanitrio Constitucional o seu fator de coeso e
integrao social.
127
Bergel, ob. Cit., pag. 39.
125
pelo seu contedo, ou seja, atravs do endereamento e das situaes jurdicas para
as quais se voltam, pois so normas jurdicas voltadas ao mesmo tempo regulao e
ao direcionamento das aes e servios de interesse sade.
A noo de norma jurdica embute sempre dois elementos essenciais: o
mandamento e a sano. Tambm carrega em si as idias de permanncia,
generalidade e abstrao. Analisemos cada um desses elementos caractersticos, uma
vez que servem tambm para as normas jurdicas que compem o Direito Sanitrio.
iii) Os mandamentos das normas jurdicas
A norma jurdica prescreve ou probe determinados tipos de
comportamentos: ela cria obrigaes (fazer ou deixar de fazer), ela legitima certas
atitudes, confere poderes especiais, etc. Ou seja, ela possui sempre embutida em si
um mandamento. O contedo desses mandamentos pode variar ao infinito, sendo que
Bergel prope a sua distino em ordens positivas e ordens negativas
128
. O Direito
serve-se das ordens positivas para estabelecer direitos (Direito sade, direito
vida), impor ou autorizar certos atos determinados (obrigao ao servio militar, p.e.)
ou para obrigar a suportar certos comportamentos ou os efeitos de certos direitos. J
as ordens negativas servem para proibir (proibio de matar, proibio de jogar lixo
em lugar imprprio etc.). Por certo que so infinitas as possibilidades de
mandamentos para as normas jurdicas, pois podem versar sobre quaisquer atos da
vida humana, atividades comerciais, relaes entre pessoas ou bens, interesses
pblicos ou privados.
No que se refere ao Direito Sanitrio, os mandamentos sero sempre
relacionados com as aes e os servios, desenvolvidos na sociedade e destinados
promoo, proteo e recuperao da sade. Podemos nos utilizar da classificao
fornecida por Bergel para exemplificar certos mandamentos tpicos do Direito
Sanitrio. So ordens positivas, por exemplo as normas jurdicas que estabelecem
direitos relacionados com a sade (como o prprio Direito sade - C.F., Art. 6 e
196 ou o direito aos portadores de HIV de receber o coquetel de medicamentos
128
Bergel. Ob. Cit. P. 39/43
126
etc.), impem ou autorizam certos atos determinados (vacinao de crianas, venda
de alimentos, p.e.) ou para obrigar a suportar certos comportamentos (quarentena ou
tratamento compulsrio em caso de doenas epidmicas) ou os efeitos de certos
direitos (patentes de medicamentos). J as ordens negativas servem para proibir
(proibio de comercializar medicamentos sem registro, captulo do cdigo penal que
trata dos crimes contra a sade pblica (Arts. 267 a 285, p.e.). Por essa razo o
conceito de Direito Sanitrio proposto prev que este composto pelas normas
jurdicas voltadas regulao e ao direcionamento das aes e servios
destinados promoo, proteo e recuperao da sade. Procuraremos
aprofundar este aspecto mais adiante.
iv) As sanes nas normas jurdicas
O outro elemento que compe as normas jurdicas a sano, entendida
como uma sano socialmente organizada, definida pelo Direito e ligada a uma
conduta contrria quela imposta pela norma jurdica. A sano , portanto, o castigo
definido pelo Direito contra as condutas que contrariem as suas prescries. Toda
regra de conduta obrigatria comporta uma sano no sentido lato, sem, por isso,
comportar necessariamente o poder de coero que parece ser inerente ao Direito. A
sano comporta geralmente a idia de coero, embora nem todas as sanes sejam
coercitivas. A sano atravs da coero tpica no Direito, mas existem sanes que
no implicam coero objetiva, como as morais (reprovao moral), religiosas, ou
sociais (reprovaes pblicas)
129
.
No mbito do Direito, a idia da sano como um elemento da norma jurdica
suscita discusses entre os positivistas e os jusnaturalistas. Os primeiros defendem
que no h norma jurdica sem sano organizada, enquanto os segundos contestam
tal idia, uma vez que existem normas jurdicas sem sano coercitiva. Os
jusnaturalistas entendem, ainda, que a associao da norma jurdica coero social
subordina o Direito ao dos poderes pblicos, seja quanto ao seu contedo, seja
quanto a sua finalidade. Da parte dos positivistas, Gny sustentou que, ao se
129
BERGEL, ob. Cit., p. 40
127
contestar a sano coercitiva como elemento da norma jurdica, desnatura-se a
idia de justia humana, afogando-a num oceano de deveres de conscincia em que
ela perde sua individualidade: por isso mesmo, suprimem-lhe a preciso e a
fora
130
.
Tal discusso parece desprovida de sentido. Se verdade que grande parte
das normas jurdicas so observadas espontaneamente, sem necessidade de que se
recorra aos meios de coero, a necessidade de meios coercitivos para o respeito
das obrigaes jurdicas parece evidente
131
. Existem, decerto, normas jurdicas que
no possuem sano direta por meios de coero, como podemos bem verificar no
Direito Internacional Pblico (que nos d uma boa dimenso de como uma norma
jurdica sem sano pode ser desprovida de efetividade e eficcia, por vezes at
desnaturada). Existem tambm as normas jurdicas que no definem
comportamentos, mas possuem a funo de integrar o prprio Direito, como as
normas que indicam o modo de cumprimento dos atos legislativos, as normas de
interpretao e integrao de lacunas do Direito etc. Essas normas em geral tambm
so desdotadas de sano, mas sua funo outra
132
.
Em geral, portanto, as normas que definem comportamentos, ordenam ou
probem certas atividades so dotadas do elemento sano, ou seja, em geral as
normas jurdicas prescrevem sanes contra aqueles que contrariam seus
mandamentos. Essas sanes podem ser de intensidade e formas variveis. As
sanes podem visar reparar um prejuzo causado, seja atravs da execuo forada
de prestaes no pagas, seja pela obrigatoriedade de reparar um dano material, ou
ainda pela indenizao. As sanes podem, tambm, reprimir a prtica de certas
condutas atravs da estipulao de penas, sofrimentos impostos aos autores de
130
GENY. F. Science et Technique en Droit Positif, t. II, n. 158. In: Bergel, op. Cit. P. 41.
131
BERGEL, ob. Cit., p. 41.
132
Sobre os diversos tipos de normas jurdicas, vale lembrar L. A. HART, The Concept of Law,
Oxford, 1961, pp. 77 e ss. Hart prope a existncia das normas primrias e normas secundrias. As
normas primrias seriam aquelas que ordenam ou probem certas atividades, certos comportamentos;
as normas secundrias seriam aquelas que indicariam os modos de cumprimento dos atos legislativos
e dos diversos atos jurdicos, atribuindo direitos, poderes e competncias aos rgos pblicos ou a
setores da sociedade. As primeiras seriam certamente dotadas do elemento sano. J no caso das
normas secundrias, as sanes somente seriam verificadas de forma indireta ( ou seja, a no
observncia de uma norma secundria fatalmente estaria contrariando alguma orientao dada por
uma norma primria, que teria uma sano prevista. Assim, a sano existiria de forma indireta).
128
infraes em forma de castigo corporal, privao de liberdade ou de direitos, multas
etc.
133
. As normas de Direito Sanitrio possuem, em geral, sanes que devem ser
aplicadas queles que as desobedecerem. So diversos os textos normativos de
Direito Sanitrio que apresentam mandamentos e sanes, destacando-se, a ttulo de
exemplo, a Lei 6.437, de 20 de agosto de 1977.
v) As normas jurdicas e as suas caractersticas de permanncia, generalidade e
abstrao
A norma jurdica, dentro do Estado de Direito, identifica-se com o princpio
da legalidade, que no Brasil possui forte relao com a lei. Assim, as normas
jurdicas so as normas de conduta que regem as relaes sociais, dotadas de sano
pelo Direito e que possuam carter permanente, geral e abstrato.
A generalidade da lei e da norma jurdica parece proveniente de sua
natureza. Santo Toms de Aquino definia a lei como uma prescrio da razo
referente ao bem geral. Rousseau defendia que o objeto da lei sempre geral.
134
Como bem explica Bergel, isso significa que a regra visa toda uma categoria de
pessoas postas nas condies estabelecidas para sua aplicao e definidas de
maneira abstrata. Dirige-se, se no a todos os cidados, pelo menos a categorias
bem amplas deles para satisfazer seu objetivo de harmonizao das relaes
sociais.
A norma geral, abstrata e impessoal aplica-se, assim, a todos os que
preenchem suas condies, e vale de sua entrada em vigor at sua ab-rogao. Isso
garante norma jurdica a sua imparcialidade, requisito fundamental no Estado de
Direito, visto que protege os cidados contra arbitrariedades, representando uma
fonte de segurana e igualdade. Ou seja, a norma jurdica no pode ser imposta
contra ou pr uma pessoa especfica, mas deve ser colocada de forma geral, a toda a
133
Sobre o tema, excelente a contribuio de Michel FOUCAULT, com sua obra: Surveiller et
Punir, Colection Tel Galimard, ditions Galimard, 1975. Igualmente relevante a contribuio de M.
VIRALLY, La Pense Juridique, ed. L.G.D.J., 1960.
134
Citados por P. LOUIS-LUCAS na obra La Loi, D., 1964, I, p. 197. In: BERGEL, ob. Cit., p. 45.
129
sociedade ou a uma categoria determinada de pessoas
135
. A norma jurdica genrica e
abstrata se diferencia da prescrio particular, do ato jurdico ou do ato
administrativo simples, sobretudo devido ao fato de que essas figuras jurdicas
possuem vocao para questes especficas e concretas. Assim, os atos jurdicos
manifestam vontades destinas a produzir efeitos limitados aos interessados; os atos
administrativos simples (no normativos) so destinados a produzir seus efeitos
apenas em proveito ou contra um ou vrios destinatrios determinados ( o caso da
nomeao, exonerao etc.).
Um ltimo ponto deve ser ressaltado acerca das caractersticas das normas
jurdicas, uma vez que a atual configurao dos Estados de Direito modernos exigem
uma anlise mais acurada sobre as diferenas entre a norma jurdica (lei) em sentido
formal e a norma jurdica (lei) em sentido material. Isso porque a noo de lei em
sentido material ampliou os limites do princpio da legalidade, na medida em que o
universo normativo com poder de obrigar aumentou consideravelmente.
Com efeito, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789
previa que a lei a expresso da vontade geral. Tal expresso se mantm nos
textos constitucionais modernos, mas a expresso da vontade geral pode ser,
atualmente, determinada de variadas formas e por diferentes autoridades investidas
de potncia pblica para a imposio de normas jurdicas. A lei em sentido formal,
no Brasil, aquela aprovada pelos Parlamentos
136
e sancionado pelo Chefe do Poder
Executivo, de acordo com os procedimentos constitucionalmente previstos.
Existem ainda outras normas jurdicas que tambm possuem fora e obrigam,
mas que no so exaradas pelo Poder Legislativo, como, por exemplo, a
possibilidade do Presidente da Repblica exarar Medidas Provisrias com fora de
lei, isso , a Constituio reconhece ao Presidente a possibilidade de expressar a
135
Bergel nos d o exemplo da norma jurdica imposta a uma categoria precisa e restrita de pessoas e
que mesmo assim possui carter geral, como as normas jurdicas relacionadas ao presidente da
repblica. Tal norma, embora em dado momento englobe uma pessoa especfica, ela se torna geral na
medida em que dir respeito a todos os presidentes, presentes e futuros, sejam eles quem forem.
Bergel, ob. Cit. P. 45.
136
Na Unio, o Congresso Nacional; nos Estados as Assemblias Legislativas; no Distrito Federal a
Cmara Distrital e, nos Municpios, as Cmaras Municipais
130
vontade geral, concorrentemente com o parlamento, e ainda que sempre sujeito
aprovao posterior deste. Igualmente se diga a respeito das inmeras leis aprovadas
pelos parlamentos Federal e Estaduais que delegam ao Poder Executivo um poder
regulamentar verdadeiramente amplo, que o dotam de um legtimo poder de
produo normativa vinculante. Assim, novamente recorrendo aos sempre claros
ensinamentos de Bergel, a lei no sentido formal, ou seja, o conjunto das disposies
emanantes das assemblias legislativas, se limita da em diante a uma rea de
atribuio fixada pela Constituio. Ela no engloba todas as regras de Direito que
so ao mesmo tempo escritas e permanentes, gerais e abstratas, ou seja, isso que
chamanos lei no sentido material, e inclui igualmente as regulamentaes.
V-se, portanto, que a expresso lei adotada pela Constituio no seu
Art.5o, II, engloba todas as normas jurdicas com o poder de obrigar. A configurao
jurdica brasileira nos permite dizer que o sentido de lei do art. 5, II, abarca as
normas jurdicas da Constituio, das Leis complementares e ordinrias, dos
Decretos, das Portarias, das Resolues, ou quaisquer atos normativos exarados por
autoridade competente para tanto, e com base em lei.
Essa noo fundamental no Direito Sanitrio. Isso porque o Direito
Sanitrio funda-se em normas jurdicas constitucionais, estabelecidas pela
Constituio de 1988; consolida-se atravs de Leis ordinrias federais, que
organizam o Sistema nico de Sade, criam autarquias de Sade (Agncia de
Vigilncia Sanitria, Agncia de Sade Suplementar, Hemobrs), estabelecem
infraes sanitrias, etc.; especifica-se atravs de Decretos e Portarias; aprofunda-se
atravs de Resolues, sejam elas Ministeriais, de Conselhos ou de Comisses
dotadas de tal poder regulamentar. Enfim, o conjunto de normas jurdicas que forma
o Direito Sanitrio engloba tanto as leis em sentido formal quanto as leis em sentido
material, desdobrando-se pelos diferentes tipos de instrumentos normativos
existentes no Pas. Para compreender o sentido geral do Direito Sanitrio, no se
pode desconhecer as questes que dizem respeito hierarquia das normas jurdicas
no sistema jurdico brasileiro e o destaque dado s normas jurdicas constuticionais
nesse sistema.
131
vi) A questo da hierarquia das normas jurdicas e o princpio da
constitucionalidade
O Estado Democrtico de Direito representa um princpio constitutivo, de
natureza material, procedimental e formal, que visa dar resposta ao problema do
contedo, extenso e modo de proceder da atividade do Estado, como bem
demonstrado por Canotilho. O jurista portugus foi preciso ao afirmar que o direito
compreende-se como um meio de ordenao racional e vinculativa de uma
comunidade organizada e, para cumprir esta funo ordenadora, o direito
estabelece regras e medidas, prescreve formas e procedimentos e cria
instituies
137
. Assim, como medida e forma da vida coletiva, o Direito configura
uma ordem jurdica global que ordena a vida poltica (especificamente atravs do
Direito Constitucional), disciplina o comportamento da administrao (Direito
Administrativo), sanciona atos ou comportamentos contrrios ordem jurdica
(Direito Penal), regula e orienta aes e servios da sociedade (Direito Comercial,
Civil, Sanitrio, do Consumidor etc.).
Kelsen, ao elaborar sua Teoria Pura do Direito, j previa que a organizao
do ordenamento jurdico pressupunha uma rede hierarquizada de normas jurdicas
que teria, no topo da pirmide normativa, a Constituio. Por mais que se possa
criticar a viso radicalmente positivista do jurista alemo, a idia de uma rede
hierarquizada de normas jurdicas ainda orienta a organizao do Direito nos Estados
modernos. Nesse contexto, o Estado de direito um estado constitucional.
Pressupe a existncia de uma constituio que sirva valendo e vigorando de
ordem jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos ().
Trata-se de uma verdadeira ordenao normativa fundamental dotada de
supremacia supremacia da constituio e nesta supremacia normativa da lei
constitucional que o primado do direito do estado de direito encontra uma primeira
e decisiva expresso
138
.
137
CANOTILHO. J.J. GOMES. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Ed. Almedina. P.
239. 3 Edio. 1998.
138
Idem, p. 241.
132
O Direito Sanitrio, esse conjunto de normas jurdicas voltado regulao e
ao direcionamento das aes e servios de sade no Brasil, segue esse princpio
constitutivo do Estado brasileiro e tem na Constituio Federal as suas normas
superiores. As normas jurdicas de Direito Sanitrio emanadas pela Constituio
condicionam a validade de todas as demais normas jurdicas de Direito Sanitrio no
Brasil. Trata-se do princpio da constitucionalidade das normas jurdicas.
A supremacia Constitucional no ordenamento jurdico brasileiro vincula
inclusive as alteraes dos prprios dispositivos Constitucionais, havendo uma
verdadeira proibio de leis (no sentido amplo da palavra) de alterao
constitucional. Assim, mudanas no texto constitucional somente podem ser
realizadas segundo as disposies previstas na prpria Constituio, que determinam
a forma e o procedimento a serem tomados e, principalmente, excluem certos
contedos da possibilidade de reviso por Emenda Constitucional, dando origem ao
que a doutrina comumente chama de clusulas ptreas da Constituio
139
.
Nesse sentido, importante destacar o princpio da reserva da constituio,
caracterizado sobretudo atravs de dois outros princpios formadores: princpio da
tipicidade constitucional de competncias e princpio de constitucionalidade de
restries a direitos, liberdades e garantias
140
. Assim, no que diz respeito aos direitos,
liberdades e garantias constitucionalmente assegurados, a reserva da Constituio
prev que eventuais alteraes ou redues destes direitos, quando no vetadas pela
prpria Constituio, como no caso das clusulas ptreas, devem ser feitas
diretamente pela Constituio (atravs de Emendas Constitucionais) ou ainda podem
ser feitas atravs de Leis, quando tal possibilidade estiver expressamente prevista
pela prpria Constituio. J no que diz respeito definio do quadro de
competncias, o princpio de reserva constitucional pressupe que as funes e
competncias dos rgos constitucionais do poder poltico devem ser exclusivamente
constitudas pela Constituio. Assim, todos os rgos do Estado brasileiro
constitucionalmente previstos, como por exemplo a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, devem ter fundamento na Constituio e reconduzir-se s
139
Art. 60 trata das Emendas Constituio. O pargrafo 4 trata das Clusulas Ptreas.
140
Canotilho, p. 243.
133
normas constitucionais de competncia. Assim, o princpio fundamental do Estado
de Direito democrtico no o de que o que a constituio no probe permitido
(transferncia livre ou encapuzada do princpio da liberdade individual para o
direito constitucional), mas sim o de que os rgos do Estado s tm competncia
para fazer aquilo que a constituio lhes permite
141
.
A Constituio Federal vincula no s os atos legislativos prprios dos
parlamentos, dos quais derivam as Leis, mas tambm vincula todos os atos
normativos exarados por autoridades administrativas no exerccio do poder
regulamentar, sejam elas autoridades do Estado, dos poderes autnomos, das
entidades pblicas ou ainda dos Conselhos federais de classe. H, com efeito, uma
vinculao de todos os atos do Estado Constituio, configurado atravs do
princpio da conformidade dos atos do Estado com a Constituio. Tal vinculao
atinge tambm os atos no normativos, ou seja, todos os atos administrativos ou
polticos de que se valem as autoridades administrativas para o exerccio de suas
funes. Importante notar, ainda, que o princpio da constitucionalidade no
apenas uma exigncia de atos que no violem positivamente a Constituio; tambm
a omisso inconstitucional, por falta de cumprimento de um dever de legislar
contido em normas constitucionais, constitui uma violao do princpio da
Constitucionalidade
142
(C.F., Art. 5, LXXVI). A conseqncia lgica deste
princpio pressupe que a Administrao deve revogar os atos ilegais que
eventualmente tenha praticado.
Finalmente, sobre o princpio da constitucionalidade, importante notar que a
Constituio possui uma fora normativa que deve ser respeitada no s dentro dos
parmetros acima delineados, mas inclusive sobre atos que visem extermin-la
mediante argumentos pretensamente superiores. Assim, a fora normativa da
Constituio deve prevalecer mesmo quando ocorrem rupturas poltico-jurdicas
srias, resultantes de revolues sociais que visem instaurar novos regimes polticos
ou, ainda, quando o Poder assumido por governantes que, em nome do direito ou
da idia do Direito, querem adotar atos contrrios aos dispositivos constitucionais,
141
CANOTILHO, ob. Cit. p. 243.
142
CANOTILHO, ob. Cit. p. 242.
134
com o argumento de estarem ancorados em valores ou princpios transcendentes. A
histria nos ensinou que, mesmo em casos de ruptura poltica, convm manter as
determinaes constitucionais que sempre prevem os procedimentos necessrios
para que seja restaurado o poder ao seu nico e principal detentor: o povo.
vii) As normas jurdicas infraconstitucionais e infralegais face ao princpio da
constitucionalidade e hierarquia das leis
O sistema jurdico organiza-se, assim, tendo na Constituio o seu
ordenamento supremo. A prpria Constituio prev os parmetros que iro
organizar os processos legislativos no Brasil e, consequentemente, as normas
jurdicas que iro compor o Direito brasileiro.
Sem a pretenso de aprofundar a questo da hierarquia das normas jurdicas
no Brasil, o importante nesse momento apontar que, fixado o princpio da
supremacia da Constituio, as demais Leis sero tambm organizadas no
ordenamento jurdico brasileiro de tal forma que, havendo sobreposio ou
contradio, sempre seja possvel identificar qual a norma jurdica que deve
preponderar. O Art. 59 prev que o processo legislativo no Brasil composto pela
elaborao de Emendas Constituio, Leis Complementares, Leis Ordinrias, Leis
Delegadas, Medidas Provisrias, Decretos Legislativos e Resolues. Diferenciadas
atravs do rgo competente para sua formulao, e ainda pela forma de aprovao
de cada tipo de instrumento normativo, existe uma verdadeira hierarquia de normas
jurdicas que orientam a compreenso do sistema jurdico como um todo. Assim,
sempre que houver contradio entre diferentes normas jurdicas aparentemente
vlidas, deve-se seguir um raciocnio inicial que leve em considerao qual o
instrumento jurdico for utilizado para a criao de tal norma jurdica. Dessa forma,
as normas jurdicas expressas na Constituio sempre sero preponderantes sobre as
normas jurdicas expressas em Leis Complementares; as normas jurdicas expressas
em Leis Complementares so superiores s normas jurdicas expressas em Leis
Ordinrias, devido ao diferente rito de aprovao exigido para cada tipo de Lei (a Lei
Complementar exige maioria absoluta, enquanto a Lei Ordinria exige maioria
135
simples). As Leis Ordinrias tero maior fora normativa que as Medidas
Provisrias.
A complexidade dos ordenamentos jurdicos modernos trouxe a proliferao
das normas jurdicas decorrentes da regulamentao, ou seja, de normas jurdicas
infralegais, produzidas por autoridades administrativas especficas e dotadas de
poder normativo. o caso dos Decretos expedidos pelo Presidente da Repblica
(Art. 84, IV), pelos Governadores e Prefeitos; o caso das Portarias expedidas por
Ministros de Estado, Secretrios federais, estaduais e municipais, presidentes de
autarquias, dentre outros; o caso ainda das Resolues exaradas por Conselhos e
Diretorias; das Circulares, etc. Enfim, existem vrios instrumentos normativos
infralegais que podem ser exarados por uma autoridade administrativa especfica e
que possuem, no ordenamento jurdico brasileiro, poder normativo. A hierarquia
entre estes atos normativos nem sempre evidente, devendo ser buscada nas normas
constitucionais e legais que os fundamentam, mas podemos dizer que, geralmente, os
Decretos exarados pelo chefe do Poder Executivo prevalecem sobre os atos
normativos exarados pelas outras autoridades do mesmo poder, como os Ministros e
Secretrios; ou seja, em regra a hierarquia administrativa aplicada para a hierarquia
dos atos normativos. Note-se, no entanto, que os atos normativos infralegais devem
sempre observar os parmetros fornecidos pelas Leis que lhe deram fundamento e,
sobretudo, pela Constituio.
A pargrafo nico do Art. 59 da Constituio prev uma Lei Complementar
sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das Leis. Trata-se da Lei
Complementar n. 95, aprovada em 1998 e alterada pela Lei Complementar n. 107,
aprovada em 2001. Esta Lei detalha algumas questes relativas produo de Leis
no Brasil, com o intuito de dar-lhes uniformidade e organizao, a fim de facilitar a
vida dos cidados e dos aplicadores do Direito. Infelizmente, muito ainda h que se
avanar nessa rea.
Finalmente, ainda no que diz respeito hierarquia das normas no Brasil, vale
dizer que, por ser um Estado federativo, o Brasil possui a Legislao Federal, a
Legislao Estadual e a Legislao Municipal. Assim, tanto a Unio como os
136
Estados, o Distrito Federal e os Municpios esto habilitados a produzir normas
jurdicas. Todos esto sujeitos ao princpio da constitucionalidade. No que se refere
ao Direito Sanitrio, a competncia legislativa fixada pela Constituio comum, ou
seja, todos os entes federativos podem legislar sobre o tema. Entretanto, cabe
Unio legislar sobre normas gerais, enquanto os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios devero legislar sobre normas que lhes sejam especficas.
Aprofundaremos essa questo no momento de analisar as fontes normativas do
Direito Sanitrio. Por ora, fundamental deixar claro que o Brasil admite a produo
normativa de Direito Sanitrio para todos os entes federativos e que essa produo
deve seguir as normas fixadas pela Constituio Federal.
viii) Normas jurdicas: regras e princpios
As normas jurdicas podem, de um lado, dar carter normativo para as regras
sociais voltadas a determinar comportamentos ou proibir condutas; de outro lado, as
normas jurdicas so utilizadas para positivar valores, ou seja, para consolidar
princpios. Pode-se dizer, assim, que no ordenamento jurdico tanto as regras como
os princpios tm em comum o carter normativo. So espcies filiais de um mesmo
gnero: a norma jurdica
143
. Dessa forma, podemos encontrar, no ordenamento
jurdico nacional, normas jurdicas que estabelecem regras e aquelas que estabelecem
princpios. J vimos acima o que seriam as regras estabelecidas pela norma jurdica.
Com relao ao princpio jurdico positivado por uma norma jurdica, recorremos a
Bandeira de Mello: princpio jurdico o mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso
e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico
144
. Miguel Reale
tambm ocupou-se dos princpios jurdicos, apontando que a noo de princpio
serve s cincias em geral: princpios so, pois, verdades ou juzos fundamentais,
143
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto
Alegre. 1999. p. 15.
144
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5 Ed. So Paulo.
Malheiros. 1994. p. 450 - 1
137
que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados
em um sistema de conceitos relativos a dada poro da realidade
145
.
Em brilhante estudo sobre os princpios constitucionais, Rothenburg
identifica as distines entre as normas jurdicas que estabelecem regras e as que
estabelecem princpios. Tais normas apresentam, entre si, diferenas materiais,
formais e de incidncia, bem como distinguem-se no que se refere aos seus efeitos
funcionais e globais.Vejamos cada uma dessas distines.
As regras jurdicas diferenciam-se dos princpios jurdicos materialmente,
devido as suas naturezas diferenciadas. Embora regras e princpios jurdicos derivem
de uma mesma fonte (a norma jurdica), latente a posio superior que os princpios
ocupam no sistema jurdico, diferenciando-se qualitativamente das regras na medida
em que constituem expresso primeira dos valores fundamentais expressos pelo
ordenamento jurdico, informando materialmente as demais normas
146
. Assim,
como bem explica Alexy, tanto as regras como os princpios so normas porque
ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das
expresses denticas bsicas do mandamento, da permisso e da proibio. Os
princpios, tais como as regras, so razes para juzos concretos de dever ser, ainda
quando sejam razes de um tipo muito diferente. A distino entre regras e
princpios , pois, uma distino entre dois tipos de normas
147
. A diferena de
natureza entre as normas jurdicas que estabelecem regras e aquelas que estabelecem
princpios reside, portanto, no fato de que estas dispem sobre os contedos
intelectivos, racionalizados juridicamente e que representam os valores superiores
adotados na sociedade. As regras devem, portanto, serem harmnicas aos princpios;
os princpios jurdicos servem ao mesmo tempo para facilitar a compreenso do
conjunto de regras jurdicas e para orientar o sistema jurdico para a proteo de
determinados valores sociais superiores. nesse sentido que Canotilho entende que
as normas jurdicas principiolgicas so, inclusive, determinveis em concreto e
vinculam a produo do Direito: Qualquer que seja a indeterminabilidade dos
145
REALE. Miguel. Filosofia do Direito. 11 Ed.. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 60.
146
ROTHENBURG. Ob. Cit. Pag. 16.
147
ALEXY. Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993. p. 83
138
princpios, isso no significa que eles sejam impredictveis. Os princpios no
permitem opes livres aos rgos ou agentes concretizadores da constituio
(impredictibilidade dos princpios); permitem, sim, projees ou irradiaes
normativas com um certo grau de discricionariedade (indeterminabilidade), mas
sempre limitadas pela juridicidade objetiva dos princpios
148
.
A diferena entre as normas jurdicas principiolgicas daquelas que
estabelecem regras reside ainda na forma como se apresentam. Os princpios, ao
contrrio das regras, so dotados de um elevado grau de abstrao e uma baixa
densidade semntico-normativa (mas podem ser integrados por meio de
interpretao/aplicao, inclusive com auxlio de outras normas). Canotilho
menciona o grau de determinabilidade na aplicao ao caso concreto que, nos
princpios, por ser menor, estaria a demandar mediaes concretizadoras, ao passo
que as regras so suscetveis de aplicao direta
149
. Assim, os princpios seriam
dotados de uma maior generalidade, podendo ser aplicados a uma maior quantidade
de situaes. Boulanger, considerado por Bonavides como o mais insigne precursor
da normatividade dos princpios, adverte que no se deve entender a generalidade
da regra jurdica da mesma forma que a generalidade de um princpio: uma regra
jurdica geral se for estabelecida para um nmero indeterminado de atos ou fatos,
mas sob certo aspecto ela especial na medida em que rege to somente atos ou
fatos, ou seja, editada contemplado uma situao jurdica determinada. O
princpio, ao contrrio, geral porque comporta uma srie indefinida de
aplicaes. Da pode-se afirmar que a verdade que fica a de que os princpios
so um indispensvel elemento de fecundao da ordem jurdica positiva. Contm
em estado de virtualidade grande nmero das solues que a prtica exige
150
.
Os princpios jurdicos diferenciam-se da regra jurdica tambm no que se
refere incidncia, ou aplicao. Como dito, os princpios so dotados de um maior
grau de abstrao (vagueza, para alguns doutrinadores), e por isso a diferena entre
148
CANOTILHO, p. 191, citado por Rothenberg.
149
CANOTILHO. P. 166, citado por Rothenberg.
150
BOULANGER. Jean. Principes Gneraux du Droit et Droit Positif, in Le Droit Priv Franais au
Milieu du Xxe. Sicle, tudes Offertes George Ripert, t. I, Paris, 1950, p. 51. In: Bonavides, pp.
239/242.
139
os princpios e as regras estende-se para a aplicao do Direito. Jorge Miranda bem
coloca o problema, ao identificar que a aplicao dos princpios sempre imediata e,
de certa forma, mais simples que a aplicao das regras, uma vez que, justamente por
sua maior abrangncia, acabam por serem mais facilmente identificados: os
princpios exercem uma ao imediata, enquanto diretamente aplicveis ou
diretamente capazes de conformarem as relaes poltico-constitucionais. E exercem
tambm uma ao imediata tanto num plano integrativo e construtivo como num
plano essencialmente prospectivo
151
. Assim, os princpios podem ser aplicados
diretamente para a soluo de problemas jurdicos, na medida em que servem para
auxiliar a compreenso das regras jurdicas. Decerto que, para serem melhor
delineados, os princpios por vezes se utilizam de regras jurdicas que lhe do maior
nitidez e, por isso, devem sempre ser analisados conjuntamente com essas.
Entretanto, essas regras jurdicas devem estar em perfeita sintonia com o sentido
dado pelo princpio. Assim, enquanto os princpios podem ser aplicados a diversas
situaes e representam uma fonte inesgotvel de regras jurdicas (que podem ser
criadas justamente para dar-lhes maior concretude), as regras jurdicas so mais
restritas, no possuem a funo integradora dos princpios e so aplicveis somente
aos casos concretos que lhe dizem respeito.
Robert Alexy em obra j considerada referncia no que diz respeito ao papel
dos princpios no Direito entende que estes devem ser qualificados como
mandamentos de otimizao. Afirma o jurista que o ponto decisivo para a
distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que
algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e
reais existentes. Para tanto, os princpios so mandamentos de otimizao, que esto
caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau e que a
medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, seno
tambm das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos
princpios e regras opostos. Em cmbio, as regras so normas que somente podem
ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento h de fazer-se exatamente o que
ela exige, no mais nem menos. Para tanto, as regras contm determinaes no
151
MIRANDA. Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo 2. Ed. Coimbra: Coimbra, 1988. p.
199
140
mbito do ftica e juridicamente possvel (). Um conflito entre regras s pode ser
solucionado ou bem introduzindo em uma das regras uma clusula de exceo que
elimina o conflito ou declarando invlida, pelo menos, uma das regras ().
Diferentemente do que sucede com o conceito de validade social ou da importncia
de uma norma, o conceito de validade jurdica no passvel de graduao. Uma
norma vale ou no juridicamente ()
152
.
J quanto aos princpios, a soluo de conflitos deve ser realizada a partir de
outros parmetros, visto que a no aplicao de um no exclui necessariamente o
outro. Desta forma, quando os princpios jurdicos entram em choque, um deles tem
que ceder ante o outro. Porm isto no significa declarar invlido o princpio
afastado nem que no princpio afastado tenha que se introduzir uma clusula de
exceo. O que sucede, mais exatamente, que, sob certas circunstncias, um dos
princpios precede o outro. Sob outras circunstncias, a questo de precedncia
pode ser solucionada de maneira inversa. isto o que se quer dizer quando se
afirma que, nos casos concretos, os princpios tm diferente peso e que prevalece o
princpio com maior peso. Os conflitos de regras resolvem-se na dimenso da
validade; a coliso de princpios como s podem entrar em coliso princpios
vlidos tem lugar para alm da dimenso da validade, na dimenso do peso.
O Direito Sanitrio um ramo do Direito brasileiro que enfrenta
constantemente o desafio de equilibrar conflitos. Seja nas questes das pesquisas em
embries humanos (princpio da proteo vida versus princpio da liberdade de
pesquisa), seja nos casos de vigilncia sanitria e epidemiolgica (princpio da
relevncia pblica das aes de sade versus princpio da liberdade individual),
dentre outros exemplos. Aprofundaremos essas questes em item prprio. Para
finalizar a questo da diferena entre normas jurdicas que estabelecem regras e
normas jurdicas que estabelecem princpios, um resumo simples e extremamente
elucidativo dado por Canotilho: a convivncia dos princpios conflitual; a
152
ALEXY, ob. Cit., p. 87/89.
141
convivncia de regras antinmica. Os princpios co-existem; as regras antinmicas
excluem-se
153
.
Finalmente, a ltima distino feita por Rothenburg entre as normas jurdicas
de regras e de princpios refere-se funo de cada uma no ordenamento jurdico. Os
princpios embasam os valores fundamentais da sociedade, expressando os valores
superiores que a inspiram; integram e harmonizam o sistema jurdico, assegurando a
unidade dos diversos textos normativos que o compem; orientam a atividade
hermenutica e funcionam como balizadores da produo normativa. Como aponta
Clmerson Merlin Clve, os princpios cimentam a unidade da Constituio,
indicam o contedo do Direito de dado tempo e lugar e, por isso, fixam standards de
justia, prestando-se como mecanismos auxiliares no processo de interpretao e
integrao da Constituio e do direito infraconstitucional. Mais do que isso,
experimentam uma eficcia mnima, ou seja, se no podem sofrer aplicao direta e
imediata, exigindo no mais das vezes integrao normativa decorrente da atuao
do legislador, pelo menos cumprem eficcia derrogatria da legislao anterior e
impeditiva da legislao posterior, desde que incompatveis com seus postulados
154
.
As regras jurdicas, nesse sentido, tm a funo de oferecer uma disciplina legislativa
voltada justamente para a concretizao dos preceitos derivados dos princpios
jurdicos.
Assim, resume Rothenburg citando Canotilho, um sistema jurdico carece
de ambas as espcies normativas: enquanto um modelo constitudo exclusivamente
por regras exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa, conseguindo-se
um sistema de segurana sem espao livre que permitisse a introduo dos conflitos,
das concordncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade
pluralista e aberta, o modelo baseado exclusivamente em princpios, com a
indeterminao, a inexistncia de regras precisas, a coexistncia de princpios
conflitantes, a dependncia do possvel ftico e jurdico, s poderiam conduzir a um
sistema falho de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a
153
CANOTILHO, p. 168.
154
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro.
So Paulo: Revista Editora dos Tribunais. 1995. p. 35. In: Rothenburg, p. 45.
142
complexidade do prprio sistema
155
. Finalmente, chegamos na diferenciao global
entre regras e princpios, atravs da qual fica claro que os princpios possuem uma
posio hierarquicamente superior no ordenamento jurdico, uma supremacia
hegemnica dos princpios na pirmide normativa, que segundo Bonavides, no
unicamente formal, mas sobretudo material, j que os princpios so a expresso
mais alta da normatividade que fundamenta a organizao do poder
156
.
A construo de uma compreenso abrangente do Direito Sanitrio passa
fundamentalmente pela anlise dos princpios que regem esse subsistema do sistema
jurdico. Ou seja, o sistema de uma disciplina jurdica, seu regime, portanto,
constitui-se do conjunto de princpios que lhe do especificidade em relao ao
regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos os institutos que abarca
articulam-se, gravitam, equilibram-se, em funo da racionalidade prpria deste
sistema especfico, segundo as peculiaridades que delineiam o regime, dando-lhe
tipicidade em relao a outros
157
. Da justamente a importncia da distino entre
as normas jurdicas que estabelecem regras daquelas que estabelecem princpios. A
Teoria Geral certamente se concentrar sobre as normas jurdicas que estabelecem
princpios, por serem menos sujeitas prodigalidade legiferante do legislador
brasileiro. Os princpios fornecem as bases sobre as quais o sistema jurdico se
alicera e, no caso do Direito Sanitrio, sobre as quais o subsistema jurdico sanitrio
ir se construir. As normas jurdicas que estabelecem princpios mais relevantes so
aquelas que se encontram no corpo do texto constitucional, como teremos
oportunidade de ver mais adiante.
ix) A validade das normas jurdicas de Direito Sanitrio
As normas jurdicas podem adquirir sua validade seja atravs de um ato
formal que as edita e positiva, tpico nos Estados de tradio romanista e positivista
do Direito, seja atravs dos costumes, que do origem s normas jurdicas nos
Estados onde o Direito consuetudinrio. Kelsen associa a validade da norma a sua
155
ROTHENBURG, p. 49, citando Canotilho, 1993, p. 168-9.
156
BONAVIDES, ob. Cit. p. 259.
157
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 Ed. So Paulo.
Malheiros. 2001. p. 63-58
143
prpria existncia. Segundo o jurista alemo, quando dizemos que uma norma
vlida estamos afirmando, ao mesmo tempo, que ela existe. Em outras palavras, a
validade atesta a existncia especfica da norma jurdica e a sua qualidade de
elemento integrante do ordenamento jurdico. As normas jurdicas vlidas adquirem
caractersticas que as diferenciam dos fatos naturais, at mesmo daqueles que deram
origem a sua criao
158
. A partir do momento em que a norma jurdica considerada
vlida ela passa a fazer parte do sistema jurdico, e considerada como uma norma
positiva. Essa insero no ordenamento jurdico ser legtima apenas se for realizada
atravs de um ato de vontade concretamente existente, harmnico ao sistema
jurdico, exarado por uma autoridade reconhecidamente apta para tanto e fruto de um
procedimento previsto pelo prprio Direito como adequado para a criao das
normas jurdicas.
As normas jurdicas que compe o Direito Sanitrio brasileiro devem ser
vlidas no Brasil, ou seja, reconhecidas pelo Estado de Direito brasileiro como
normas integrantes do sistema jurdico e, portanto, aptas a criar direitos e obrigaes,
estabelecer comportamentos, impor sanes etc. Somente ser considerada como
integrante do sistema jurdico a norma que observar requisitos de competncia,
forma e de contedo (requisitos materiais relacionados com o seu objeto). H que ser
exarada por autoridade competente, na forma legal e seu objeto deve ser
juridicamente vlido, ou seja, a finalidade da norma jurdica deve ser sempre voltada
ao interesse pblico. Podemos dizer, assim, que as normas jurdicas possuem
limitaes de competncia, materiais (contedo) e formais (procedimento).
A concepo de validade da norma jurdica como aquela positivamente
inserida no ordenamento jurdico perdura no ordenamento jurdico brasileiro, que
158
KELSEN. Thorie Gnral des Normes, PUF, Paris, 1996, pp. 3 e 8. A traduo feita para o
portugus por Joo Batista Machado fala em vigncia, embora Kelsen se refira, de fato, validade.
Tanto que a traduo francesa utilizada fala em validit. Jos Afonso da Silva resolve a questo
afirmando que, para Kelsen, a vigncia mais do que a simples existncia da norma, existncia
com validade. E a palavra que melhor traduz essa idia validez, algo que existe com valor,
enquanto a palavra validade se reserva para uma relao de fundamento para o fundamentado, no
sentido de que a norma vale enquanto se conforma com um fundamento de validade, seja uma norma
superior, seja um fundamento metajurdico. Na doutrina de Kelsen, pois, no h norma vigente sem
validade. In: SILVA. Jos Afonso da; Aplicabilidade das Normas Constitucionais, pag. 52, nota de
rodap 29.
144
define a anteriori os rgos competentes para a produo de normas jurdicas (sejam
elas Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinrias, Decretos,
Portarias etc.); prescreve os procedimentos especficos que devem ser observados
para a elaborao e edio da norma e; delimita os contedos possveis das normas
jurdicas, seja atravs da prpria Constituio, seja atravs de Leis infra-
constitucionais.
O princpio da legalidade melhor delineado atravs da noo de validade da
norma jurdica, razo pela qual podemos dizer que a necessidade de valid-la
representa uma proteo jurdica deste princpio. Somente ser apta a obrigar ou a
proibir a norma jurdica vlida, e somente ser vlida a norma jurdica que observar
os rigorismos que o prprio sistema jurdico impe. Bandeira de Melo lembra que o
princpio da legalidade possui diversas implicaes e decorrncias, como os
princpios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivao, da
publicidade e da responsabilidade do Estado
159
. A norma jurdica, para ser vlida,
precisa observar o princpio da legalidade e seus princpios seguidores. Podemos
dizer, portanto, que a validade da norma jurdica depende de aspectos relacionados
com a sua fonte, o seu contedo e o seu procedimento de elaborao, aprovao e
edio.
Quanto fonte da norma, a validade da mesma depende da competncia do
rgo que a editou, devendo-se sempre verficar se o rgo que a editou era
legalmente competente. Quanto ao seu contedo, deve-se indagar se a norma
adequada Constituio Federal, se possui finalidade admitida ou at mesmo
buscada pelo Direito; se existe razoabilidade entre finalidade e meios previstos pela
norma; se a motivao da norma est condizente com o Direito etc. Quanto ao
procedimento, deve verificar se foram seguidos os passos previstos pelo Direito para
elaborao e edio da norma jurdica (foram seguidos os ritos pr-estabelecidos
pelas normas hierarquicamente superiores? A norma foi publicada?). Analisemos
com mais detalhe esses aspectos relacionados com a validade da norma jurdica.
159
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. Editora
Malheiros. So Paulo - Brasil. 2002.
145
No que se refere competncia, a norma jurdica deve ser editada pela
autoridade competente. Significa dizer que somente a Assemblia Constituinte
Originria pode criar uma nova Constituio Federal; somente o Congresso Nacional
pode aprovar uma Emenda Constitucional, uma Lei Complementar, uma Lei
Ordinria ou um Decreto Legislativo; somente o Poder Executivo pode editar uma
Medida Provisria com fora de Lei ou um Decreto regulamentar; somente a
autoridade administrativa com poderes expressamente previstos pela Constituio ou
por Lei pode editar normas jurdicas regulamentares. Enfim, somente tem validade a
norma jurdica aprovada pelas chamadas fontes diretas do Direito. Aprofundaremos a
questo das fontes normativas do Direito Sanitrio brasileiro mais adiante.
Tambm fundamental para a validade da norma jurdica que a mesma
possua total conformidade material (relacionada com o contedo) e formal
(relacionada com o procedimento) com as determinaes exaradas por normas que
lhe so superiores (p.e., o Decreto limitado material e formalmente pela
Constituio e pela Lei que lhe relacionada; a Lei limitada pela Constituio, etc).
Assim, somente a Constituio originria pode ser aprovada sem nenhuma limitao
material ou formal, ou seja, somente a Assemblia Constituinte Originria tem poder
ilimitado de criao normativa e pode definir o seu prprio procedimento formal de
aprovao da Constituio; todas as demais normas jurdicas do sistema jurdico so
limitadas material (quanto ao contedo) e formalmente (quanto ao procedimento). S
sero vlidas se estiverem em consonncia com suas normas jurdicas
hierarquicamente superiores e se tiverem sido aprovadas de acordo com os
procedimentos estabelecidos para a sua criao. Assim, por exemplo, a Emenda
Constitucional s ser vlida se observar os ditames da Constituio Federal, ou seja,
se no ferir o Art. 60, 4o, da Constituio (limites materiais) e se for aprovada de
acordo com os procedimentos estabelecidos no mesmo Art. 60; da mesma forma,
somente sero sero vlidas as leis ordinrias e complementares que observarem o
art. 61 da Constituio; somente sero vlidos os Decretos editados pelo Poder
Executivo que estiverem coerentes com a Constituio e com as leis que
possibilitaram suas edies; somente sero vlidas as Portarias que estiverem
146
material e formalmente conforme com o previsto na Lei ou Decreto que lhe
fundamentam.
x) A questo da eficcia e efetividade das normas jurdicas
Somente aps a aferio de validade que podemos afirmar que um texto
adquiriu normatividade, isto , que aquele conjunto de palavras e seu significado
passam a ser considerados como uma norma jurdica apta a produzir os efeitos nela
previstos. A norma adquire, a partir de sua validade, a potencialidade de eficcia,
como bem coloca Bonavides, deixando entrever que nem todas as normas jurdicas
vlidas devem ser consideradas automaticamente eficazes e necessrias para o
sistema jurdico. Tal noo especialmente importante dada a enorme versatilidade
legiferante que encontramos nos rgos normativos do pas. preciso estar atento
para o fato de que o Direito um componente da realidade social, que dela faz parte
e que a transforma. O Direito deve, portanto, interagir vivamente com a sociedade,
validando normas que so teis e necessrias para o desenvolvimento da sociedade.
Assim, a norma jurdica no deve ser somente vlida, mas deve ser sobretudo eficaz,
voltada concretizao da prpria Constituio da Repblica, como bem exposto por
Bonavides: considerada em nvel abstrato, a normatividade do texto , num
primeiro momento, a potencialidade da eficcia; no ainda a eficcia
propriamente dita. Esta s ocorre, e deixa de ser uma possibilidade, quando o texto
normativo se vincula ao caso constitucional, isto , ao problema que se coloca
perante a Constituio em busca de soluo; em outras palavras, quando se
incorpora ao processo de concretizao nos moldes pragmticos que vo () da
norma texto norma decisria
160
.
Jos Afonso da Silva observa que o Direito abriga a eficcia social e a
eficcia jurdica. A social a capacidade de atingir objetivos previamente fixados
como metas. Tratando-se de normas jurdicas, a eficcia consiste na capacidade de
atingir os objetivos nela traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise, realizar os
ditames jurdicos objetivados pelo legislador. O alcance dos objetivos da norma, a
160
BONAVIDES, ob. Cit. p. 589.
147
eficcia social da mesma, pode tambm ser denominada de efetividade. Uma norma
jurdica estabelecida por lei, por exemplo, ser socialmente eficaz (ter efetividade)
se produzir os resultados sociais pretendidos (se ela for respeitada pela populao,
aplicada pelos rgos dos poderes executivo e judicirio etc.). J a eficcia jurdica
da norma designa a qualidade de produzir em maior ou menor grau, efeitos
jurdicos, ao regular desde logo, as situaes, relaes e comportamentos de que
cogita; nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou
executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica
161
. Assim,
uma norma jurdica pode ter eficcia jurdica, gerando certos efeitos jurdicos
(revogar as leis anteriores, por exemplo) mas no ter eficcia social, ou seja, no ser
efetivamente cumprida no plano social. Ambas as noes devem ser compreendidas
conjuntamente, embora distintas.
xi) A importncia da noo de validade jurdica para o Direito Sanitrio
As noes de validade e eficcia da norma jurdica adquirem no Direito
Sanitrio importncia crucial. A enorme diversidade de fontes de Direito Sanitrio,
de um lado, e as condies de sade da populao brasileira, de outro, nos do duas
boas razes para que sejamos especialmente cautelosos quando nos depararmos com
questes atinentes validade ou eficcia da norma jurdica de Direito Sanitrio.
Com relao profuso de fontes normativas do Direito Sanitrio, vale dizer
que, no Brasil, so aptos a produzir normas jurdicas de Direito Sanitrio, o
Congresso Nacional, as Assemblias Legislativas Estaduais, a Cmara Distrital, as
Cmaras Municipais, o Presidente da Repblica, os Governadores, os Prefeitos, as
Agncias Federais, o Ministro da Sade, os Conselhos de Sade, os Secretrios
Estaduais e Municipais de sade, os Conselhos autrquicos de profissionais de sade,
os Diretores de Hospitais pblicos etc. Aprofundaremos essa anlise quando
tratarmos das fontes do Direito Sanitrio brasileiro.
Ainda com relao s normas jurdicas de Direito Sanitrio, necessrio
especial ateno para o controle de sua validade no s nos aspectos formais, que
161
SILVA. Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, pag. 65/66.
148
obrigam a analisar se a autoridade competente exarou a norma, se seguiu os
procedimentos previstos em Lei etc., mas sobretudo apreciar se a norma encontra-se
em consonncia com suas normas superiores e, sobretudo, com a Constituio
Federal. Todas as normas de Direito Sanitrio devem submeter-se aos princpios
constitucionais que lhe so prprios e lhe conferem unidade, sob pena de nulidade.
Como bem colocado por Celso Antonio Bandeira de Mello, ao refletir sobre o
Direito Administrativo: o que importa, sobretudo, conhecer o Direito
Administrativo como um sistema coerente e lgico, investigando liminarmente as
noes que instrumentam sua compreenso sob uma perspectiva unitria
162
.
Podemos dizer, portanto, que as normas jurdicas de Direito Sanitrio so aquelas
vlidas e que a validade dessas normas deve ser analisada a partir das noes que
instrumentam esse ramo do Direito, denominado Direito Sanitrio.
xii) A vigncia da norma jurdica
A noo de vigncia da norma pressupe que a norma seja vlida. Ou seja,
uma vez aprovada a norma passa a viger (do latim vigere), indicando que, alm de
existir, ela torna-se de observncia obrigatria, nos dizeres de Jos Afonso da Silva.
O mesmo autor bem resume o sentido de vigncia da norma ao afirmar que a
Constituio e assim as leis em geral contm uma clusula de vigncia; clusula
que determina o momento em que ela comear a vigorar e, com isso, tornar-se apta
a produzir os efeitos prprios de seu contedo
163
.
O Decreto Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo ao Cdigo
Civil - LICC) rene em seu contedo diversas normas jurdicas que configuram
princpios gerais do Direito brasileiro. Mais do que uma simples introduo ao
Cdigo Civil, trata-se de um documento jurdico valiosssimo para a integrao e
interpretao do Direito brasileiro. O seu artigo 1o dispe justamente sobre a forma
como as leis entram em vigor no pas (leis aqui compreendidas em sentido amplo,
englobando os atos normativos em geral, salvo aqueles que so expressamente
162
BANDEIRA DE MELO. Curso de Direito Administrativo. P. 37.
163
SILVA. Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 Edio. Editora Malheiros.
1998, So Paulo. Pp. 53/54.
149
tratados pela Constituio). Assim, dispe o referido artigo que salvo disposio
contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 dias depois de oficialmente
publicada, exceto se a prpria lei contiver disposio diferente, denominada
clusula de vigncia. Hoje comum as leis (assim como todos os tipos de atos
normativos) disporem sobre a sua prpria vigncia, com expresses como essa lei
entra em vigor na data de sua publicao ou ainda essa lei entra em vigor no dia X
do ms Y do ano W. Tal tipo de clusula pode antecipar a vigncia da Lei, caso do
primeiro exemplo, uma vez que a mesma passa a ter sua validade e vigncia reunidas
num s ato, o ato da publicao. De outro lado, quando as leis prevem um dia
especfico para o incio de sua vigncia, ou quando entram em vigor conforme a
regra geral da LICC, verificamos um perodo no qual teremos leis vlidas e
publicadas, mas que ainda no esto em vigor
164
.
Os atos normativos podem ainda ter vigncia temporria, devendo tal
caracterstica estar expressamente prevista nos seus prprios textos. As leis
temporrias no necessitam de lei que as revogue, pois contm clusulas de auto-
revogao. Findo o prazo de vigncia determinado, as leis temporrias
automaticamente perdem sua vigncia. No se destinando vigncia temporria, a
lei ter vigor por prazo indeterminado, at que outra a modifique ou revogue (LICC,
art. 2, caput). A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare ou
quando seja com ela incompatvel ou quando regula inteiramente matria de que
tratava a lei anterior ( 1 do art. 2 da LICC). A boa tcnica normativa recomenda
que a revogao de lei em vigor ocasionada pela aprovao de lei nova seja
expressamente prevista por clusula constante da nova lei (ficam revogadas as leis
X e Y).
A lei nova que estabelece disposies gerais ou especiais a par das j
existentes no revoga nem modifica lei anterior (Art. 2, 2). Finalmente, salvo
164
Um bom exemplo o Cdigo Civil de 2002 que, publicado em 10 de janeiro de 2002 (e a partir
dessa data vlido) somente passou a ter vigncia um ano aps sua publicao, por fora de seu artigo
2044, que dispe que este cdigo entrar em vigor um ano aps sua publicao. Durante esse
perodo o novo Cdigo Civil, embora vlido, ainda no tinha vigncia, mantendo portanto em vigor o
antigo Cdigo de 1916. Este, por sua vez, foi revogado (e portanto perdeu a sua vigncia) no exato
momento em que o novo Cdigo Civil entrou em vigor, 10 de janeiro de 2003.
150
disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigncia.
As normas jurdicas de Direito Sanitrio devem observar as regras de
vigncia estatudas para todas as normas jurdicas, razo pela qual aprofundamos a
questo de sua vigncia nesse trabalho. Convm ressaltar que essas noes so muito
importantes no Direito Sanitrio tendo em vista que, por ser um Direito social que
demanda aes do Estado, este v-se constantemente obrigado a produzir normas
jurdicas voltadas ao cumprimento de seu dever de oferecer aos cidados o acesso a
todas as aes e servios necessrios para a promoo, proteo e recuperao da
sade. Assim, pode ser necessrio, s vezes, criar normas jurdicas excepcionais e de
vigncia temporria para resolver uma situao de epidemia especfica. Tambm
pode-se cria-las com clusulas que indiquem a sua prpria regra de reviso, como a
Constituio de 1988, que previu, no Art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, uma reviso constitucional a ser realizada cinco anos aps a sua
promulgao, ou ainda a Emenda Constitucional n. 29, que previu uma Lei
Complementar que ser reavaliada a cada cinco anos (C.F., Art. 198, 3).
xiii) O ordenamento jurdico brasileiro e as normas jurdicas internacionais: a
integrao das normas internacionais ao direito interno
Como visto, o Direito sade reconhecido no s atravs da Constituio
Federal como tambm por meio de Tratados e Declaraes de Direito internacional.
A Conveno de Viena - Tratado Internacional que disciplina a questo da integrao
entre o ordenamento jurdico internacional e ordenamento jurdico nacional -
estabelece, em linhas gerais, que o consentimento do Estado em obrigar-se por um
tratado pode ser expresso mediante a assinatura, troca de instrumentos constituintes
do tratado, ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, ou atravs de qualquer outro
meio acordado
165
. O Art. 12 da Conveno fixa as hipteses em que a ratificao
necessria para que o Estado passe a ser obrigado no plano internacional. Em alguns
documentos internacionais, dada a sua relevncia, exige-se do pas signatrio um
procedimento de aceitao do legislativo interno aos termos acordados e posterior
165
O assunto tratado pelos Arts. 11 a 17 da Conveno de Viena.
151
ratificao. Esta sistemtica condiciona a aceitao a um ato complexo que lhe d
maior substncia, tendo em vista a aplicao do mecanismo constitucionalmente
consagrado do checks and balances, entre os poderes Executivo e Legislativo.
O Brasil possui um sistema de proteo dos direitos humanos que estabelece
um procedimento prprio para a integrao das normas jurdicas internacionais ao
ordenamento jurdico interno brasileiro, em observncia s determinaes da
Conveno de Viena. Esse procedimento especial est estabelecido na Constituio
de 1988. Inicialmente, dispe o Art. 84, VIII, da Carta Maior, que compete
privativamente ao Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Complementarmente, o
Art. 49, I, do mesmo diploma legal estipula que da competncia exclusiva do
Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais. A concluso do processo de aceitao nacional das normas de um
Tratado Internacional sujeita-se a um ato complexo onde se integram a vontade do
Poder Executivo, atravs do Presidente da Repblica, e a vontade do Congresso
Nacional.
Em sntese, o processo inicia-se a partir do momento em que o Presidente da
Repblica celebra, no plano internacional, os tratados, acordos e atos que forem de
interesse para o pas. Uma vez assinado, cabe ao Congresso Nacional referendar o
documento assinado pelo Presidente, mediante aprovao de Decreto Legislativo.
Aps a aprovao do documento internacional pelo Congresso Nacional, fica o
Presidente autorizado a ratific-lo, promulgando, por Decreto, o seu teor, ato este que
dever ser publicado no Dirio Oficial da Unio, em lngua portuguesa. O ato do
Presidente no tem natureza de ratificao, sendo, na verdade, condio formal de
validade no mbito interno; publicado o Decreto, cabe ao Executivo depositar o
instrumento de ratificao no rgo internacional competente; a partir do depsito o
Brasil passa a responder inclusive internacionalmente pelas obrigaes assumidas no
mbito internacional.
Uma vez integrado o Tratado Internacional, este passa a possuir fora
jurdica interna obrigatria e vinculante. A violao de um Tratado Internacional
152
ratificado pelo pas implica em responsabilizao internacional do Estado violador.
De fato, existe no mundo moderno uma tendncia majoritria de internalizao das
normas de proteo aos direitos humanos firmadas no plano internacional.
Assistimos, desta forma, a uma crescente abertura das Constituies
contemporneas s normas internacionais de proteo dos direitos humanos. O Brasil
adotou uma frmula jurdica que integra automaticamente ao ordenamento nacional
as normas jurdicas internacionais de proteo de Direitos e garantias fundamentais
ao dispor, em seu artigo 5
o
, 2
o
, que os direitos e garantias expressos nessa
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte. Tal dispositivo estipula a validade interna de todas as normas
internacionais de proteo dos Direitos e garantias fundamentais ratificadas pelo
Brasil.
Devem, portanto, os tribunais internos adotar estas regras para a soluo de
lides relacionadas violao dos direitos internacionalmente protegidos. Assim,
fontes normativas internacionais podem ser consideradas como fontes primrias de
normas jurdicas, como teremos oportunidade de verificar mais adiante, quando
tratarmos das fontes do Direito Sanitrio brasileiro.
Destaque-se, ainda, que outras normas do direito interno tambm nos ajudam
a perceber no direito internacional uma fonte de normas primrias. Antonio Augusto
Canado Trindade, com propriedade, afirma: (...) Constituio Brasileira de 1988,
que, aps proclamar que o Brasil se rege em suas relaes internacionais pelo
princpio, entre outros, da prevalncia dos direitos humanos (artigo 4(II)),
constituindo-se em Estado Democrtico de Direito tendo como fundamento, inter
alia, a dignidade da pessoa humana (artigo 4(II)), estatui, - consoante proposta que
avanamos na Assemblia Nacional Constituinte e por esta aceita, - que os direitos e
garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. E
acrescenta que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata (artigo 5(1)). O disposto no artigo 5(2) da Constituio
Brasileira de 1988 se insere na nova tendncia de Constituies latino americanas
153
recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do
direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados.
A especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional dos
direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela
Constituio Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem
exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a
outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento
jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de proteo internacional dos
direitos humanos em que o Brasil parte os Direitos fundamentais nele garantidos
passam, consoante os artigos 5(2) e 5(1) da C.F. de 1988, a integrar o elenco dos
direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no
plano do ordenamento jurdico interno.
166
Com efeito, as normas definidoras de obrigaes primrias de proteo dos
direitos humanos estabelecidas nos tratados internacionais podem ser consideradas
como vlidas no Brasil, sendo, desta forma, parte integrante do sistema jurdico
brasileiro. Nos dizeres de Flvia Piovesan, no ser mais possvel a sustentao da
tese de que com a ratificao os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas no
geram direitos subjetivos para os particulares, enquanto no advier a referida
intermediao legislativa. Vale dizer, torna-se possvel a invocao imediata de
tratados e convenes de direitos humanos, dos quais o Brasil seja signatrio, sem a
necessidade de edio de ato com fora de lei, voltado outorga de vigncia interna
aos acordos internacionais.
167
Sendo assim, se uma disposio de proteo a direitos humanos de um
Tratado Internacional contrariar o ordenamento jurdico interno, automaticamente
estaria revogado do ordenamento interno as normas que no fossem compatveis com
as disposies do Tratado Internacional. Tal soluo ser um tanto mais difcil se
tivermos uma disposio internacional que contrarie um princpio expresso na
prpria Constituio. A Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004,
166
CANADO TRINDADE. Antnio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos, Volume I, p. 407/8, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, Brasil, 1997
167
Piovesan. Flvia. In: Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, ed. Max
Limonad, 1
a
ed., 1996, p. 104.
154
oferece a soluo atravs do novo 3 inserido no Art. 5 da Carta, que dispe: Os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Assim, quando uma Conveno ou Tratado internacional sobre direitos
humanos incluindo os voltados proteo do Direito sade for referendado
pelo Congresso Nacional como previsto pelo 3 do Art. 5, as normas jurdicas nele
previstas sero incorporadas ao direito interno brasileiro como normas jurdicas
constitucionais. O Brasil encontra-se aberto ao fenmeno da internacionalizao do
Direito, sobretudo no que se refere internacionalizao da proteo dos direitos
humanos, dentre eles o Direito sade.
B) A abrangncia do Direito Sanitrio
Compreendida a noo de que o Direito Sanitrio composto por um
conjunto de normas jurdicas, resta-nos aprofundar a segunda parte do conceito
proposto, a fim de compreender a funo social do Direito Sanitrio e, assim,
delimitar sua abrangncia.
As normas jurdicas de Direito Sanitrio so (ou devem ser) produzidas para
disciplinar as aes e servios de interesse sade. A regulao dada pelo Direito
Sanitrio visa consecuo de dois objetivos principais: reduzir os riscos de doenas
e de outros agravos sade e estabelecer as condies necessrias para assegurar o
acesso universal e igualitrio s aes e aos servios de promoo, proteo e
recuperao da sade (C.F., art. 196).
De um lado, o Direito Sanitrio possui a funo de reduzir os riscos de
doenas e de outros agravos sade. Tal funo exige do Direito Sanitrio a adoo
de normas jurdicas que propiciem as condies necessrias para o reconhecimento
dos riscos de doenas e outros agravos sade que existem na sociedade e para a
adoo das medidas necessrias para evitar ou reduzir o mximo possvel esses
riscos. As normas jurdicas de Direito Sanitrio iro, nesse sentido, incentivar as
155
aes que possam beneficiar a sade e proibir as que possam prejudic-la, seja
individual ou coletivamente. A ttulo de exemplo, so normas de Direito Sanitrio
aquelas que interditam o consumo de determinadas drogas, estabelecem rgidas
condies para o consumo de drogas qumicas teraputicas, criam dias nacionais de
vacinao ou de educao em sade e que estabelecem infraes sanitrias, entre
outras.
De outro lado, o Direito Sanitrio possui a funo de assegurar o acesso
universal e igualitrio s aes e aos servios de promoo, proteo e recuperao
da sade, atravs do estabelecimento de normas jurdicas que organizem e orientem
as aes e os servios pblicos e privados de sade. Tais medidas implicam, no que
se refere ao Direito Sanitrio, na adoo de normas jurdicas (leis, decretos, portarias
etc.) que conduzam a sociedade rumo efetivao universal e igualitria do Direito
sade. nesse sentido que a Constituio de 1988 dispe em seu Art. 197, por
exemplo, sobre o dever do poder pblico de dispor, nos termos da lei, sobre a
regulamentao das aes e servios de sade. O Direito Sanitrio tambm organiza
a forma como o Estado e a iniciativa privada iro desenvolver as aes e os servios
de sade, bem como a forma como se dar a fiscalizao e o controle dessas aes e
servios. So, portanto, exemplos de normas jurdicas de Direito Sanitrio aquelas
que organizam o SUS e aquelas que estabelecem condies para que a iniciativa
privada possa executar as aes e servios de sade, entre outras.
As funes que o Direito Sanitrio desempenha na sociedade acabam por
influenciar de forma decisiva a abrangncia do Direito Sanitrio. Ao identificarmos
as funes desse ramo do direito poderemos perceber, com mais clareza, quais so
exatamente, dentro do ordenamento jurdico, as normas jurdicas de Direito
Sanitrio, bem como quais so as suas interfaces com outros ramos do Direito.
i) O Direito Sanitrio e a reduo do risco de doenas e de outros agravos
sade
156
Como visto, o Direito Sanitrio possui a importante tarefa de intervir sobre as
condutas sociais no sentido de reduzir os riscos de doenas e de outros agravos
sade.
Ao determinar que a sade um dever do Estado, a ser garantido atravs de
polticas econmicas ou sociais que visem reduo dos riscos de doenas e de
outros agravos sade, a Constituio Federal de 1988 determinou que compete ao
Estado prever os riscos que existem na sociedade e que podem causar doenas ou
agravos sade e adotar as medidas necessrias para evita-los ou reduzi-los as
doenas ou os agravos previstos. Trata-se de uma funo eminentemente preventiva
do Estado, voltada segurana sanitria. O Estado deve atuar contra os riscos
inerentes vida em sociedade que guardam relao com a sade da populao e
tomar as medidas cabveis para reduzir ao mximo os riscos existentes. Tendo em
vista que vivemos num Estado de Direito, o Direito Sanitrio participa dessa
importante misso atravs do fornecimento do arcabouo jurdico que ir orientar e
organizar a ao estatal.
O Direito Sanitrio auxilia o Estado nessa importante misso atravs
de diferentes tipos de normas jurdicas, das quais destacamos as que probem ou
condicionam determinadas condutas humanas e as normas jurdicas que estabelecem
polticas pblicas de preveno contra os riscos que podem resultar em doenas ou
em agravos sade.
ii) O Direito Sanitrio condiciona e probe condutas para assegurar a sade da
populao
A vida em sociedade pode ser capaz de produzir uma quantidade enorme de
riscos sade individual e coletiva. Seja o comportamento individual ou coletivo,
sempre teremos dentro das complexas relaes sociais, que fazem parte do cotidiano
das sociedades contemporneas, uma srie de possveis condutas humanas que
representam ou podem representar o risco de doena ou de outros agravos sade. O
indivduo que no cuida da higiene de sua residncia pode representar um risco
sade, assim como o cientista que faz pesquisas em embries humanos. O cidado
157
que falsifica medicamentos representa um risco sade pblica e a empresa
farmacutica que comercializa medicamento cuja finalidade teraputica ainda no foi
devidamente testada.
O Direito Sanitrio possui em seu bojo diversas normas jurdicas que
probem ou condicionam condutas humanas. Essas normas so estabelecidas
juntamente com sanes, a fim de evitar que tais condutas sejam realizadas e que o
risco seja produzido. So, como vimos, normas jurdicas clssicas atravs das quais
estabelecem-se modelos de conduta (os mandamentos) e as respectivas sanes para
aqueles que no os cumprirem.
So exemplos desse tipo de norma jurdica de Direito Sanitrio as que
constam da Lei 6.437, de 20 de agosto de 1977, que dispe sobre infraes sanitrias
e estabelece as sanes respectivas. O Art. 10 da Lei 6437/77 lista uma srie de
infraes sanitrias e prev para cada qual uma sano respectiva, como multa,
interdio, cancelamento de autorizao ou licena etc. So verdadeiras proibies
feitas pelo Estado, atravs do Direito Sanitrio, para evitar ou reduzir os riscos de
doenas ou agravos sade.
A legislao sanitria tambm pode, ao invs de proibir, condicionar
determinadas condutas humanas para que estas no representem riscos para a
sociedade. So leis que iro limitar a liberdade individual ou da iniciativa privada,
determinando condies para a realizao de certas condutas. So normas de Direito
Sanitrio que condicionam condutas para fins de reduo do risco de doenas e
outros agravos sade as que constam da Lei 5.991, de 17 de dezembro de 1973, que
dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos
farmacuticos e correlatos, e d outras Providncias. O artigo 1 da Lei 5.991/73
dispe que O controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos
farmacuticos e correlatos, em todo o territrio nacional, rege-se por esta Lei. A
mesma lei dispe sobre procedimentos de licenciamento e de fiscalizao, ou seja,
medidas estatais necessrias para a reduo do risco de doenas e de outros agravos
sade.
158
Isso quer dizer que, juntamente com as normas jurdicas que probem ou
condicionam condutas, o Estado organiza, tambm atravs do Direito Sanitrio, um
conjunto de aes visando ordenar o funcionamento de determinados setores da
sociedade e dotar o aparelho estatal de instrumentos efetivos de fiscalizao e
controle sobre as atividades proibidas ou condicionadas. Enfim, organiza o exerccio
do poder de polcia estatal para a proteo da sade da populao.
Nesse mesmo sentido, podemos citar ainda como normas de Direito Sanitrio
voltadas reduo dos riscos e de outros agravos sade as produzidas pela Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, que, nos termos da Lei 9.782 de 1999,
possui o poder de normatizao na rea de vigilncia sanitria
168
. A ANVISA,
atravs de seu rgo colegiado, possui o poder de estabelecer normas jurdicas que
condicionam as condutas humanas, como a produo, o transporte, a guarda e a
utilizao de substncias e produtos que possam, de qualquer forma, causar riscos
sade.
Apenas para exemplificar, so objeto de normatizao pela ANVISA a
produo de medicamentos, alimentos, cosmticos etc; ou ainda o transporte de
animais, produtos perecveis e substncias txicas; ou o armazenamento do sangue e
de rgos, tecidos ou substncias humanas. Tais competncias derivam do Art. 7 da
Lei 9.782/99, que dispe: Art. 7 Compete Agncia proceder implementao e
execuo do disposto nos incisos II a VII do art. 2 desta Lei, devendo: (...) IV -
estabelecer normas e padres sobre limites de contaminantes, resduos txicos,
desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco sade.
iii) As interfaces do Direito Sanitrio com outros ramos do Direito
Acerca das normas jurdicas que probem condutas, importante destacar,
por oportuno, que existem normas jurdicas que, tradicionalmente, so classificadas
168
Importante destacar que a mesma lei criou o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, que
compreende o conjunto de aes definido pelo pargrafo 1 do art. 6 e pelos arts. 15 a 18 da Lei
8.080, de 19 de setembro de 1990, executado por instituies da Administrao pblica direta e
indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que exeram atividades de
regulao, normatizao, controle e fiscalizao na rea de vigilncia sanitria.
159
como de Direito Penal e que guardam uma interface muito grande com o Direito
Sanitrio, uma vez que so normas jurdicas que existem justamente para a proteo
do Direito sade.
Trata-se de fenmeno bastante comum na cincia do direito: diferentes ramos
especializados da cincia jurdica se cruzam, se interpenetram e se relacionam entre
si para uma aplicao mais adequada do Direito, que faa jus complexidade social.
A integrao entre normas jurdicas dos diferentes ramos do direito para a soluo
dos casos concretos uma necessidade cada vez mais recorrente que exige do
aplicador do Direito uma viso ampla da cincia jurdica. A Teoria Geral de Direito
Sanitrio que aqui desenhamos serve para facilitar a compreenso desse conjunto de
normas jurdicas voltado proteo do Direito sade e, com isso, facilitar a sua
utilizao combinada com as normas jurdicas de outros ramos do direito. O Direito
Sanitrio possui princpios especficos, como veremos, que devem ser considerados
sempre que ele for aplicado conjuntamente com normas jurdicas de outros ramos
jurdicos.
Existem diversas normas de Direito Penal que tm como objetivo proteger o
Direito sade. Basta um olhar rpido nos Arts. 267 a 285 do Cdigo Penal, que
dispem sobre os crimes contra a sade pblica, para percebermos que so normas
jurdicas que tm como objetivo principal assegurar a devida proteo sade
pblica. No faz sentido discutir se vamos cham-las de normas jurdicas de Direito
Penal-Sanitrio ou de normas jurdicas de Direito Sanitrio-Penal. O que queremos
chamar a ateno que existe um novo ramo jurdico, chamado Direito Sanitrio,
que possui princpios e objetivos especficos e que possui uma interface necessria
com diversos outros ramos do direito, como o Direito Penal ou administrativo. Deve-
se estar atento a essa realidade jurdica para no desprez-la na hora de interpretar e
aplicar uma norma do direito a um caso concreto.
O que queremos ressaltar que sempre que uma norma jurdica representar
uma proteo do Direito sade ela dever ser considerada em respeito aos
princpios jurdicos que so prprios do Direito Sanitrio e que veremos mais
adiante. Essa a lgica da abrangncia do Direito Sanitrio: ele exige que as normas
160
voltadas efetivao do Direito sade sejam sempre interpretadas dentro dos
princpios que lhe so prprios.
Por vezes uma mesma norma dever ser interpretada levando-se em conta
tanto os princpios do Direito Sanitrio como os do Direito Administrativo ou do
Direito Penal ou de outro ramo jurdico qualquer. Tal realidade no configura um
problema do direito e deve ser considerada normal dentro das sociedades complexas
atuais. Trata-se, simplesmente, do processo de adaptao do Direito complexidade
social, que passa, necessariamente, por uma compreenso mais global do Direito e de
sua funo social.
Assim, para que se possa compreender uma norma jurdica do Cdigo Penal
que visa proteo do Direito sade, no se pode desprezar os princpios jurdicos
que orientam o Direito Sanitrio. Sejam tpicas do Direito Sanitrio, como as que
constam da Lei 6.437/77, sejam fruto da interface entre o Direito Sanitrio e outros
ramos do Direito, h que se considerar, na aplicao de tais normas, os objetivos e
princpios que o orientam.
iv) O Direito Sanitrio orienta o poder pblico para a adoo de medidas
concretas voltadas reduo dos riscos de doena e de outros agravos sade
Ainda dentro do objetivo de reduzir os riscos de doenas e de outros agravos
sade da populao, o Direito Sanitrio, alm de condicionar e proibir condutas,
tambm orienta os poderes pblicos para a adoo de medidas concretas que
identifiquem os possveis riscos sade que podem existir na sociedade e para que
os rgos pblicos responsveis adotem as medidas cabveis para tentar evitar que o
risco se concretize ou reduzir os possveis danos que os riscos identificados
certamente iro causar.
Com efeito, no so apenas condutas humanas que podem representar riscos
sade. Existem outras possibilidades de risco, como os surtos epidmicos, a
proliferao indevida de mosquitos, a infeco hospitalar etc. Para que o Estado
possa cumprir o seu dever constitucional de garantir a sade da populao,
necessrio dot-lo de instrumentos jurdicos eficazes, capazes de oferecer ao gestor
161
pblico as ferramentas necessrias s aes concretas em busca da reduo dos riscos
sade.
A atividade estatal adquire, assim, a forma de poltica pblica permanente
voltada identificao dos possveis riscos sade da populao e adoo das
medidas concretas para evit-los ou reduzi-los. Dentro dessa realidade, a questo que
se coloca para esse ramo do Direito , fundamentalmente, a de oferecer as bases
jurdicas necessrias para que o Poder pblico desenvolva polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de agravos sade (assim
como ao estabelecimento de condies que assegurem o acesso universal e
igualitrio s aes e servios de sade).
atravs do Direito Sanitrio que o Estado ir organizar as suas polticas
pblicas no sentido dado pela Constituio Federal de 1988, que diz que a sade
um dever do Estado e um direito do cidado. Podemos usar a Lei que instituiu o
Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria e a ANVISA como exemplo de lei que
orienta a ao estatal em direo reduo dos riscos de doena e de outros agravos
sade. Com efeito, dispe o texto em seu artigo 2, inciso I, que compete Unio,
no mbito do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, definir a poltica nacional de
vigilncia sanitria, traduzida em normas jurdicas que comporo o Direito Sanitrio.
Ao tratar da criao e das competncias da ANVISA, a mesma lei dispe em seu
artigo 7, inciso III: Compete Agncia proceder implementao e execuo do
disposto nos incisos II a VII do art. 2 desta Lei, devendo: (...) III - estabelecer
normas, propor, acompanhar e executar as polticas, as diretrizes e as aes de
vigilncia sanitria.
Convm finalmente destacar a Lei 6.259, de 1975, que dispe sobre a
organizao das aes de vigilncia epidemiolgica, sobre o programa nacional de
imunizaes, estabelece normas relativas notificao compulsria de doenas, e
d outras providncias. De acordo com seus dispositivos, sempre que a autoridade
sanitria deparar-se com hipteses excepcionais de doenas e agravos que ameacem
a sade pblica, dever utilizar-se dos recursos a ela atribudos pela legislao
sanitria em vigor para a proteo da vida e da integridade fsica e mental da
162
populao (art. 12 da Lei 6259/75
169
). Essa lei dispe, ainda, que as pessoas fsicas e
as entidades privadas devem sujeitar-se ao controle determinado pela autoridade
sanitria (Art. 13 da Lei 6.259/75
170
). Trata-se de uma orientao firme da lei para
que a autoridade pblica observe o seu dever constitucional de proteo da sade,
especialmente no que se refere reduo de riscos e de doenas e de outros agravos.
v) O Direito Sanitrio e o objetivo de estabelecer condies normativas que
possibilitem o acesso universal e igualitrio s aes e servios que visem
promoo, proteo e recuperao da sade
Como um direito social, a efetivao do Direito sade depende da ao
estatal. O Estado deve tomar medidas concretas, ter uma atuao ativa e eficaz a fim
de cumprir o seu dever constitucional de garantir o Direito sade da populao.
Essas aes abrangem um rol diverso e amplo de medidas possveis, sejam elas
econmicas, educacionais, culturais, sociais ou assistenciais. A garantia do Direito
sade depende da execuo eficaz de polticas pblicas - polticas sociais e
econmicas, segundo a terminologia constitucional.
Dentro dessa perspectiva, convm, preliminarmente, compreender que
existem diferentes tipos de polticas pblicas sociais ou econmicas. Existem as
polticas pblicas direcionadas ao desenvolvimento econmico do pas (as polticas
econmicas) assim como existem aquelas direcionadas para o desenvolvimento
social do pas (polticas sociais). Parece-nos evidente que todas as polticas pblicas
coordenam-se em direo ao mesmo sentido, ou seja, rumo aos objetivos nacionais
fixados pelo artigo 3 da Constituio Federal. Tal concluso torna-se inevitvel
quando descobrimos que, entre os objetivos da nao est o de garantir o
desenvolvimento nacional de forma a erradicar a pobreza e a marginalizao.
169
Dispe o Art 12 da Lei 6.259/75: Em decorrncia dos resultados, parciais ou finais, das
investigaes, dos inquritos ou levantamentos epidemiolgicos de que tratam o artigo 11 e seu
pargrafo nico, a autoridade sanitria fica obrigada a adotar, prontamente, as medidas indicadas para
o controle da doena, no que concerne a indivduos, grupos populacionais e ambiente.
170
Dispe o Art 13 da Lei 6.259/75. As pessoas fsicas e as entidades pblicas ou privadas, abrangidas
pelas medidas referidas no artigo 12, ficam sujeitas ao controle determinado pela autoridade sanitria.
163
Tanto as polticas econmicas como as polticas sociais podem e devem caminhar
juntas nesse sentido.
Dentre as polticas sociais existentes, pode-se fazer diferenciaes de acordo
com os objetivos especficos de cada uma. Existem polticas pblicas direcionadas a
fins especficos, como a poltica educacional, cujo foco a educao. E, ao mesmo
tempo, podemos ter polticas pblicas que so plurifocais, com objetivos mltiplos:
educacionais, sanitrios, econmicos etc.. Assim, dentro da complexidade social ns
encontraremos polticas pblicas que so direcionadas especificamente para a
proteo, promoo e recuperao da sade (poltica nacional de medicamentos, por
exemplo) e tambm encontraremos outras polticas que, embora protejam o Direito
sade de forma indireta, no so polticas de sade propriamente ditas (as polticas
de preservao do meio ambiente, por exemplo).
Nesse sentido, polticas pblicas que visem ao aumento de empregos ou
melhoria nas condies de infra-estrutura urbana possuem bvio reflexo sobre a
sade do cidado, mas no so polticas de sade diretas, ou polticas de sade no
sentido estrito, embora atuem sobre fatores determinantes da sade
171
. Essas polticas
pblicas constituem interfaces importantes para a proteo da sade e, portanto, para
o Direito Sanitrio e so complementares s polticas pblicas de sade propriamente
ditas.
As polticas sociais que dizem respeito ao Direito Sanitrio so aquelas que
visam, como vimos acima, a reduo dos riscos de doenas e de outros agravos
sade, ou ainda as que tm como objetivos principais assegurar o acesso igualitrio
da populao s aes e servios voltados promoo, proteo e recuperao da
sade. Como exemplo temos as polticas de avaliao de indicadores de sade; de
educao em sade e higiene; de educao alimentar; polticas de incentivo
171
A Lei Orgnica da Sade, Lei 8.080 de 1990 previu tal tipo de situao e disps, logo em seu artigo
3: A sade tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a
moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o
lazer e o acesso aos bens e servios essenciais; os nveis de sade da populao expressam a
organizao social e econmica do Pas. E complementa o Pargrafo nico: Dizem respeito
tambm sade as aes que, por fora do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir s
pessoas e coletividade condies de bem-estar fsico, mental e social.
164
pesquisa cientfica para a descoberta de tratamentos teraputicos para doenas que
acometem a populao, como, por exemplo, a febre amarela ou a AIDS; ou ainda as
polticas que busquem capacitar o cidado a compreender quais os servios e as
aes pblicas de sade que esto a sua disposio e de sua famlia em caso de
necessidade.
As polticas de sade destinadas proteo englobam as medidas
preventivas, ou seja, as medidas que visam evitar riscos sade da populao como,
por exemplo, as aes de sade destinadas fiscalizao e ao exerccio do poder de
polcia, tais como as polticas de vigilncia sanitria, de vigilncia epidemiolgica,
de, controle de epidemias. Envolvem sobretudo atividades prticas, concretas, que
intervm no real em contraste a uma atividade puramente passiva ou terica. A
proteo sade pode tambm ser desenvolvida por servios de sade como os
servios de fornecimento de preservativos, de controle de vetores epidemiolgicos,
de vacinao, entre outros.
Finalmente, as polticas de recuperao da sade envolvem as medidas
necessrias para que, uma vez que o indivduo est acometido de uma doena ou de
um agravo sua sade, ele tenha acesso integral s aes e servios necessrios para
a sua recuperao. So exemplos de polticas voltadas recuperao da sade
aquelas voltadas organizao da rede de atendimentos hospitalares e ambulatoriais,
ou ao fornecimento de medicamentos ou, ainda, organizao o sistema nacional de
transplantes de rgos.
Como vimos, existem polticas pblicas que, embora auxiliem na proteo do
Direito sade, no so consideradas como polticas pblicas de sade em sentido
estrito. Na prtica, a diferena entre uma poltica pblica de sade em sentido estrito
e aquela que atua sobre fatores determinantes de sade nem sempre de fcil
identificao. As noes aqui traadas servem, no obstante, para facilitar a
compreenso sobre a abrangncia do Direito Sanitrio: sero normas de Direito
Sanitrio aquelas produzidas para garantir a reduo do risco de doena e de outros
agravos sade e para assegurar o acesso igualitrio e universal s aes e servios
de promoo, proteo e recuperao da sade. Toda norma jurdica vlida no Brasil
165
e que tenha como finalidade auxiliar o Estado na consecuo dos objetivos previstos
pela Constituio Federal, notadamente em seus artigos 196 e 200, podem ser
consideradas como pertencentes ao Direito Sanitrio.
As normas jurdicas de Direito Sanitrio, voltadas diretamente efetivao
do Direito sade, devem ser interpretadas levando-se em conta os princpios
especficos que regem esse universo especfico de normas jurdicas. Tambm
sujeitam-se aos princpios jurdicos do Direito Sanitrio as normas jurdicas que,
embora no sejam diretamente direcionadas proteo da sade, tratam de temas
relacionados com os fatores determinantes da sade. A nica diferena, nesse caso,
que a interpretao ser mais complexa, que considere os outros objetivos que
constam da norma jurdica em referncia. Uma vez identificada a sade como objeto
direto ou indireto de proteo, a sua interpretao dever estar conforme o regime
jurdico do Direito Sanitrio, seus objetivos, princpios e diretrizes que organizam
esse campo da cincia jurdica.
A partir dos mandamentos jurdico-constitucionais relacionados com a
proteo da sade, especialmente os Arts. 196 a 200 da C.F., temos a origem do
ramo jurdico do Direito Sanitrio. Isso porque, conforme a Constituio, cabe ao
Estado estabelecer as normas jurdicas necessrias para a reduo do risco de
doenas e de agravos sade. Compete ainda ao Estado estabelecer as condies
necessrias para garantir populao a promoo, proteo e recuperao da sade,
de forma universal e igualitria. O conjunto dessas normas jurdicas produzidas pelo
Estado para o cumprimento de seu objetivo constitucional forma o Direito Sanitrio.
O Direito Sanitrio tem como funo organizar normativamente as polticas sociais e
econmicas necessrias para a consecuo dos objetivos constitucionais relacionados
com a proteo do Direito sade. O Direito Sanitrio o instrumento estatal de
organizao jurdico-normativa das polticas pblicas de sade.
J na Constituio Federal encontramos normas jurdicas de Direito Sanitrio
que orientam a poltica econmica do Estado brasileiro em direo efetivao do
Direito sade. O Art. 198 da C.F., alterado atravs da Emenda Constitucional n. 29
de 13 de setembro de 2000, dispe que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
166
Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos
mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre (...). Ou seja, a
Constituio vincula recursos oramentrios de todos os entes federativos brasileiros
para que sejam obrigatoriamente aplicados em aes e servios pblicos de sade.
Trata-se de uma definio jurdico-constitucional que orienta a poltica econmica
em busca de uma proteo eficaz do Direito sade
172
.
Mas no somente a Constituio que define parmetros jurdicos para a
formulao e execuo de polticas pblicas para a proteo do Direito sade. De
fato, o Direito Sanitrio vem sendo enriquecido pela edio de um conjunto bastante
amplo de normas jurdicas que definem polticas pblicas e programas de governo,
sempre voltados assegurar os objetivos constitucionais de garantir a efetivao do
Direito sade. Assim, por exemplo, vimos a positivao normativa, no mbito
federal, de diversas polticas pblicas de sade, dentre as quais destacamos a Poltica
Nacional de Sade, a Poltica Nacional de Medicamentos (Portaria n. 3.916/GM, de
30 de outubro de 1998), a Norma Operacional Bsica do Sistema nico de Sade
NOB 96 (Portaria D.O.U. de 06 de novembro de 1996), as Normas Operacionais de
Assistncia Sade NOAS (Portaria MS/GM n. 373, de 27 de fevereiro de 2002), a
Poltica Nacional para os Hospitais de Pequeno Porte (Portaria n. 1044/GM, de 01 de
junho de 2004), a poltica de distribuio gratuita de medicamentos para portadores
do vrus HIV e AIDS (Lei 9.313, de 13 de novembro de 1996), dentre outras.
As polticas pblicas de sade, uma vez tratadas na forma normativa,
orientam e vinculam tanto as aes e servios pblicos de sade como as aes e
servios privados de sade. Deve-se analisar o grau de vinculao de cada qual
conforme a norma jurdica em questo. Assim, por exemplo, as normas jurdicas
voltadas organizao do Sistema nico de Sade vinculam sobretudo as aes e
172
Existe uma grande discusso sobre o conceito aes e servios pblicos de sade aplicado pela
Constituio. Muitos entes federativos adotam interpretaes bastante flexveis do conceito de aes e
servios pblico para escapar do torniquete jurdico-constitucional imposto pela Emenda
Constitucional n. 29/2000. Sobre o tema diversos artigos j foram escritos e alguns Projetos de Lei
Complementar tramitam no Congresso Nacional. Um volume da Revista de Direito Sanitrio dedica-
se especialmente ao tema. Revista de Direito Sanitrio. Centro de Estudos e Pesquisas de Direito
Sanitrio. Ncleo de Pesquisas de Direito Sanitrio da USP. Editora LTr. Volume 4, n. 1 Maro de
2003.
167
servios pblicos de sade. De outro lado, as normas jurdicas produzidas no mbito
da Agncia Nacional de Sade Suplementar so majoritariamente voltadas
orientao das aes e servios privados de sade.
Finalmente, deve-se considerar, para a diferenciao entre ao e servio
pblico e privado de sade o conceito de servio pblico dado pela Constituio
Federal. A partir do momento em que a sade um dever do Estado a ser garantido
mediante polticas pblicas que sejam capazes de garantir populao o acesso
universal e igualitrio s aes e servios de sade, fica evidente que o Estado
assume uma posio fundamental para a efetivao do Direito sade, posio essa
que deve ser cumprida atravs da execuo de aes e servios pblicos de sade.
Sobre o conceito de servio pblico, vale lcida definio do Ministro Eros Grau: A
noo de servio pblico h de ser construda sobre as idias de coeso e de
interdependncia social. Dela nos aproximando, inicialmente diremos que assume o
carter de servio pblico qualquer atividade cuja consecuo se torne
indispensvel realizao e ao desenvolvimento da coeso e da interdependncial
social ou, em outros termos, qualquer atividade que consubstancie servio
existencial relativamente sociedade. Por isso, porque assume o carter de servio
pblico, deve ser prestada sociedade pelo Estado (ou por outra pessoa
administrativa, direta ou indiretamente). Pois bem: a identificao dos casos nos
quais a realizao e o desenvolvimento da coeso e da interdependncia social
reclamam a prestao de determinada atividade pelo Estado (= casos nos quais essa
atividade assume carter existencial em relao sociedade) conformada pela
Constituio. Esta, alm de permitir a identificao de novas reas de servio
pblico, indica decisivamente a intensidade a ser adotada na prestao das
atividades que o caracterizam. Note-se bem que essa funo de conformao da
prpria noo de servio pblico cumprida pela Constituio como um todo.
Desejo dizer, com isso, que o seu interprete no se deve deter exclusivamente na
anlise das diretrizes, programas e fins que ela enuncia, a serem realizados pelo
Estado e pela sociedade; mas, ao contrrio, interpret-la no seu todo. Repito,
tambm aqui, afirmao que reiteradamente venho fazendo: no se interpreta a
Constituio em tiras, aos pedaos. Ademais, cumpre considerar, tambm, que a
168
Constituio um dinamismo. do presente, da vida real que se toma as foras que
a ela, bem assim ao Direito, conferem vida. (...). Servio pblico, assim, na noo
que dele podemos enunciar, a atividade explcita ou supostamente definida pela
Constituio como indispensvel, em determinado momento histrico, realizao e
ao desenvolvimento da coeso e da interdependncia social (Duguit) ou, em outros
termos, atividade explcita ou supostamente definida pela Constituio como servio
existencial relativamente sociedade em um determinado momento histrico (Cirne
Lima)
173
.
vi) A definio da abrangncia do Direito Sanitrio define a aplicao do seu
regime jurdico
De acordo com Bandeira de Melo, diz-se que h uma disciplina jurdica
autnoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princpios e normas
que lhe do identidade, diferenciando-as das demais ramificaes do Direito.
174
Assim, somente poderemos falar em Direito Sanitrio no pressuposto de que
existam princpios que lhe so peculiares e guardem entre si uma lgica de
coerncia e unidade compondo um sistema ou regime
175
.
A investigao feita sobre o conceito e a abrangncia do Direito Sanitrio
permite-nos verificar uma unidade em sua composio. Adiante veremos que esse
conjunto normativo possui fontes, princpios e instituies jurdicas peculiares que
lhe do os elementos necessrios caracterizao de um regime jurdico de Direito
Sanitrio.
O regime jurdico de Direito Sanitrio dever ser aplicado sempre que o
intrprete ou a autoridade forem analisar uma questo jurdica que trata de tema de
interesse sade. Identificado que o assunto encontra-se na rbita do Direito
Sanitrio, impe-se a adoo de uma interpretao condizente com o regime jurdico
desse ramo do Direito. O contedo do regime jurdico do Direito Sanitrio ser
173
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico. In: Direito Constitucional Estudos em
Homenagem a Paulo Bonavides. Org. Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. Editora
Malheiros. 1 edio, 2 tiragem. Pp. 265/266.
174
BANDEIRA DE MELO. Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. p. 36
175
Idem, Ob. Cit., p. 36
169
tratado na segunda parte deste trabalho. Resta-nos apenas, para finalizar esta primeira
parte, concluir sinteticamente, informando a existncia de um ramo jurdico
especfico, denominado Direito Sanitrio, dotado de unidade lgica e de princpios
especficos que lhe oferecem um regime jurdico prprio, que dever ser observado
na aplicao das normas jurdicas que existem para a proteo do Direito sade.
170
SNTESE CONCLUSIVA DA PARTE 1
O reconhecimento da sade como um direito de todos e um dever do Estado,
dado pelos Arts. 6 e 196 da Constituio de 1988, promoveu no Brasil uma
transformao do Direito bastante significativa. A partir do momento em que a
Constituio definiu a sade como um direito fundamental e atribuiu ao Estado o
dever de promoo, proteo e recuperao da sade, o Direito brasileiro iniciou um
acelerado processo de consolidao do Direito Sanitrio. De fato, a prpria
Constituio forneceu as bases desse novo ramo jurdico ao definir princpios,
objetivos e diretrizes para que o Direito sade seja uma realidade nacional. Os Arts.
196 a 200 da C.F. indicam a gnese desse novo ramo do Direito.
Partindo da realidade normativa do Direito brasileiro, podemos conceituar o
Direito Sanitrio como o ramo do Direito que disciplina as aes e servios de
interesse sade, formado pelo conjunto de normas jurdicas - regras e princpios
que tem como objetivos a reduo de riscos de doenas e de outros agravos sade e
o estabelecimento de condies que assegurem o acesso universal e igualitrio s
aes e aos servios de promoo, proteo e recuperao da sade. Tal conceito
define a abrangncia e os objetivos do Direito Sanitrio. A aplicao desse conjunto
normativo, consubstanciada na interpretao que se d s normas jurdicas que o
compe e nas decises tomadas em decorrncia de suas determinaes definem os
contornos cientficos do que se constitui o estudo do Direito Sanitrio.
A construo de uma Teoria Geral do Direito Sanitrio permite identificar,
dentro desse conjunto normativo, um regime jurdico especfico dotado de fontes,
princpios e instituies jurdicas prprias. Esse regime jurdico dever orientar a
aplicao do Direito Sanitrio, ou seja, sempre que for necessrio analisar uma
questo relacionada com a promoo, proteo e recuperao da sade no Brasil,
esse anlise dever ser necessariamente embasada pelo regime jurdico do Direito
Sanitrio.
171
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE SADE PBLICA
Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro
Volume 2
Fernando Mussa Abujamra Aith
Tese apresentada ao programa de ps-graduao em
sade pblica para obteno do ttulo de Doutor em
Sade Pblica
rea de concentrao: Servios de Sade Pblica
Orientadora: Prof. Dr. Sueli Gandolfi Dallari
So Paulo, 2006
172
PARTE 2
O REGIME JURDICO DE
DIREITO SANITRIO
173
APRESENTAO DA PARTE 2
A consolidao do Direito Sanitrio como um ramo do Direito trouxe um
regime jurdico prprio que deve ser considerado sempre que se for aplicar o Direito
em questes que possuam como bem jurdico tutelado a sade. Assim, o conjunto
normativo do Direito Sanitrio apresenta princpios, diretrizes, objetivos e
instituies jurdicas peculiares, que guardam entre si uma lgica de coerncia e de
unidade e que do existncia a um regime jurdico de Direito Sanitrio.
Para a compreenso do regime jurdico de Direito Sanitrio vamos, no
Captulo 3, investigar quais so, no Direito Brasileiro, as fontes diretas e indiretas
que formam esse ramo do Direito, analisando o papel que cada uma dessas fontes
exerce na dinmica do Direito Sanitrio.
Uma vez identificadas as fontes que alimentam o Direito Sanitrio caber
compreender de forma mais detalhada quais so os princpios que orientam o seu
regime jurdico. So princpios estruturantes do regime jurdico de Direito Sanitrio
os princpios da dignidade humana, da liberdade, da igualdade e da equidade. So
princpios decorrentes do Direito Sanitrio os princpios da segurana sanitria, da
informao, do consentimento e da participao da comunidade. Aprofundaremos
cada um desses princpios no Captulo 4.
Finalmente, o Captulo 5 tratar das instituies jurdicas mais relevantes do
Direito Sanitrio, com destaque para o Sistema nico de Sade. Tambm sero
analisadas algumas instituies jurdicas tpicas do Direito e que so estratgicas para
o Direito Sanitrio, tais como a normatizao das polticas pblicas, o poder de
polcia e o processo administrativo.
174
CAPTULO 3
AS FONTES DO DIREITO SANITRIO
O Direito Sanitrio formado pelo conjunto de normas jurdicas que tm
como finalidade a efetivao do Direito sade. O Direito Sanitrio pressupe a
existncia de uma vontade coletiva que acaba por estabelecer normas jurdicas
formais que garantam a proteo jurdica da sade. Mostra-se importante, portanto,
compreender quais so as fontes formais ou diretas e as fontes materiais ou indiretas,
responsveis pela formao do Direito Sanitrio. O presente Captulo dedica-se,
assim, anlise das fontes do Direito Sanitrio, bem como dos seus modos de
produo.
Conforme visto na primeira parte deste trabalho, o Direito, ao longo de sua
evoluo histrica, experimentou uma vasta relao de influncias para a sua
produo. Houve uma poca em que a fonte do Direito era divina, as regras vinham
diretamente de Deus. Existiram e ainda existem sociedades que tm nos costumes e
na jurisprudncia a sua principal fonte formal e direta do Direito; outras sociedades
possuem fontes totalmente diversas e variveis. Enfim, o Direito moderno, como
uma cincia humana, possui como fonte suprema a vontade coletiva da sociedade. As
fontes do direito derivam (ou devem derivar) da sociedade e de suas complexas
relaes. A complexidade social faz com que o estudo do Direito classifique as
diferentes fontes existentes conforme o seu papel na construo do Direito em cada
sociedade. Assim, as diversas fontes do direito assumem graus diferentes de
importncia e influncia na definio do Direito em cada pas. No Brasil vigora,
como vimos, um sistema jurdico calcado no Direito positivo, que tem no princpio
da legalidade o seu grande bastio.
Classicamente, as fontes do direito so o costume, a lei, a jurisprudncia e a
doutrina. Observa-se que elas correspondem a modos de formao direta ou indireta
do direito
176
. Neste Captulo procuraremos compreender quais as fontes diretas e
indiretas do Direito Sanitrio e quais os seus mecanismos de formao e produo.
176
Bergel, p. 57.
175
Tal estudo ser feito levando-se em considerao as especificidades desse ramo do
Direito no Brasil.
As fontes diretas so as fontes que devem ser buscadas em primeiro lugar
para se compreender o contedo do Direito Sanitrio brasileiro. A principal fonte
formal ou direta do Direito Sanitrio a lei (considerada em sentido amplo), ou seja,
a norma jurdica vigente e vlida no Brasil. O Direito Sanitrio possui a sua
existncia formal calcada nas normas jurdicas, sejam elas constitucionais, legais ou
infralegais. O Direito brasileiro tem no princpio da legalidade um fundamento
constitucional. A fonte direta do Direito Sanitrio ser aquela resultante de atos
deliberados e constitucionalmente previstos (atos de vontade e deciso) cuja meta a
de estabelecer normas com um contedo determinado e uma formulao precisa,
expressas no mbito de uma lei, de uma Emenda Constitucional ou de um outro tipo
de ato normativo.
Bergel afirma que a lei consagrada, nos direitos de tradio romanista,
como um modo de formao direta do direito correspondente a fontes escritas,
sendo a lei amide considerada, em certos sistemas de direito como a principal, ou
at a nica fonte direta de direito. Neles ela consagrada em nome do Estado e
enquanto expresso da vontade geral. A partir da constatao de que a norma
jurdica (ou a lei em sentido amplo) representa a fonte formal direta do Direito
Sanitrio, mostra-se fundamental conhecer quais so os seus modos de produo.
Como lembra Bergel, as fontes diretas do Direito evocam os modos de formao
das normas jurdicas, ou seja, procedimentos e atos pelos quais essas normas
atingem a existncia jurdica e inserem-se no direito positivo e adquirem
validade
177
. Isso porque, embora o Direito Sanitrio tenha na norma jurdica a sua
nica fonte formal direta, as normas jurdicas assumem formas variadas e so
aprovadas por diferentes rgos ou autoridades estatais. Assim, a anlise das fontes
diretas de Direito Sanitrio se dar a partir da identificao dos diferentes tipos de
normas jurdicas que o compe, de forma a identificar os responsveis pela sua
produo. Assim, produzem o Direito Sanitrio no Brasil o Congresso Nacional, as
177
VIRALLY. M. La pense juridique, LGDJ, 1960, p. 149. in Bergel, p. 53 .
176
Assemblias Legislativas do Estados, a Cmara Distrital do Distrito Federal e as
Cmaras Municipais, as autoridades administrativas com poder de regulao e os
Conselhos de classe com poder de regulao.
Importante observar que o Direito positivo caracteriza-se pela primazia que,
na formao do Estado moderno, a lei vem conquistando sobre outras fontes do
direito
178
. O princpio da legalidade passou a ser, ento, nos dizeres de Celso Antonio
Bandeira de Mello, um princpio capital para a configurao do regime jurdico
(...) ele a traduo jurdica de um propsito poltico: o de submeter os exercentes
do poder em concreto a um quadro normativo que embargue favoritismos,
perseguies ou desmandos. Pretende-se, atravs da norma geral, abstrata e por
isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo que o colgio
representativo de todas as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo social -,
garantir que a atuao do Executivo nada mais seja seno a concretizao desta
vontade geral.
179
De fato, o Princpio da Legalidade transformou-se, portanto, no grande pilar
do Direito positivo, sua fonte primeira. As suas funes primordiais podem ser
resumidas em, de um lado, oferecer segurana jurdica aos cidados e, de outro lado,
limitar os poderes dos governantes. A segurana jurdica oferecida pela
obrigatoriedade de um texto escrito que prescreve exatamente o comando a ser
seguido, sob pena de sano, elimina (ou seria reduz?) a possibilidade de abusos por
parte daqueles que possuem o poder de aplicar as sanes. Essa segurana jurdica
vem sendo implementada inclusive no mbito do Direito Internacional.
Como vimos, o fenmeno da positivao do Direito passou a ser to forte que
seus princpios gerais tambm foram positivados, reduzidos a comandos legais.
Paulo Bonavides nos chama a ateno para o fato de que, atualmente, no que ele
denomina como fase do ps-positivismo fase que corresponde aos grandes
178
Para Bobbio, fontes de direito so aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado
ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de produzir normas jurdicas. BOBBIO,
N. O Positivismo Jurdico, Lies de Filosofia do Direito. Coleo Elementos do Direito. cone
Editora, 1999. Pg. 161.
179
BANDEIRA DE MELLO, C. A. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros. 14
a
Edio. So
Paulo. 2001. Pgs. 83 a 89.
177
momentos constituintes das ltimas dcadas deste sculo -, os princpios passaram a
ser tratados como direito. Segundo o autor, as novas Constituies promulgadas
acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo
sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.
180
So, portanto, fontes diretas do Direito Sanitrio todos os instrumentos
normativos que, no Direito positivo brasileiro, abrigam normas jurdicas de Direito
Sanitrio, tais como a Constituio da Repblica de 1988 e suas Emendas, as Leis
Complementares, as Leis Ordinrias, os Decretos Legislativos que aprovam os
Tratados Internacionais, os Decretos, as Portarias, as Resolues, dentre outros
instrumentos normativos existentes no ordenamento jurdico brasileiro.
De outro lado, o Direito Sanitrio tambm conta com um conjunto de fontes
indiretas ou materiais. O Captulo 4 ser dedicado a elas. Com efeito, sendo o Direito
uma cincia humana e dinmica, possui tambm como fontes as complexas relaes
sociais existentes na sociedade. Como bem define Bergel, as regras de direito no
so arbitrrias e sem causas e procedem de certo nmero de dados profundos. So
os mais diversos princpios morais, ticos, religiosos, filosficos, polticos, sociais,
ideolgicos, etc. que dirigem e inspiram os direitos positivos e se relacionam com a
filosofia do direito. So tambm mltiplos os fatos sociais e as exigncias do meio
temporal, espacial e tcnico do direito que lhe impem a orientao e o contedo.
Em suma, so mormente as foras criadoras do direito que constituem suas fontes
substanciais pois fornecem s normas a matria delas
181
.
Ou seja, as mltiplas manifestaes da sociedade constituem fontes materiais
do Direito, na medida em que influenciam aqueles que so os responsveis pela
formulao e aprovao da norma jurdica. So, por isso, chamadas de fontes
indiretas do Direito Sanitrio, e possuem, certamente, a sua importncia, na medida
em que oferecem as bases sobre as quais o Direito Sanitrio formal ser produzido.
180
BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. Editora Malheiros. 9
a
Edio. So Paulo. 2000.
Pg. 237.
181
Jean-Louis Bergel. Teoria Geral do Direito. Ed. Martins Fontes. Pag.53.
178
So consideradas fontes indiretas do Direito Sanitrio os costumes, a doutrina, a
jurisprudncia e, modernamente, a atuao da sociedade civil organizada.
Uma questo que se coloca hoje no Brasil o papel da jurisprudncia como
fonte direta ou indireta do Direito: seria ela uma fonte indireta, somente material, ou
uma fonte direta, capaz de produzir uma norma jurdica? Entendemos que a
jurisprudncia encontra-se, hoje, exercendo um papel hbrido, entre um tipo e outro
de fonte do Direito. No se pode negar que a jurisprudncia possui a importante
funo de esclarecer melhor o significado concreto de muitas normas jurdicas. De
fato, o papel da jurisprudncia tem crescido muito no Brasil. Podemos dizer que ela
possui uma influncia maior do que a doutrina, por exemplo, na formao do Direito,
sobretudo aps a aprovao da Emenda Constitucional que instituiu a smula
vinculante. Entretanto, a jurisprudncia ainda no tem, ao menos no Brasil, o condo
de obrigar algum a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, exceto aqueles que esto
sujeitos deciso jurisprudencial em referncia. Dessa forma, manteremos a
jurisprudncia como uma fonte indireta do Direito Sanitrio, deixando desde j a
considerao de que, embora ela no crie o Direito (por no ter o poder de editar
normas jurdicas gerais e abstratas), ela possui uma influncia cada vez maior sobre a
produo e a aplicao das normas jurdicas.
Analisemos detalhadamente cada uma das fontes diretas do Direito Sanitrio.
179
CAPTULO 3 - SEO 1
AS FONTES DIRETAS DO DIREITO SANITRIO E OS SEUS MODOS DE
FORMAO
As normas jurdicas vigentes e vlidas no Brasil so as fontes diretas do
Direito Sanitrio. Resta-nos compreender, assim, quais so esses diferentes tipos de
normas jurdicas e identificar como funcionam os seus mecanismos de produo.
Uma primeira considerao a ser feita refere-se ao fato de existirem fontes
diretas especficas de Direito Sanitrio e fontes diretas no especficas. Como vimos,
existem diversas normas jurdicas que, embora tratem de assuntos concernentes
efetivao do Direito sade no Brasil, encontram-se abrigadas nos grandes cdigos,
como penal, civil, trabalhista etc. Essas normas jurdicas, embora sejam efetivas
fontes de Direito Sanitrio, devem ser compreendidas como fontes no especficas.
De outro lado, existem normas jurdicas que so produzidas especificamente para a
efetivao do Direito sade, editadas unicamente com esse intuito, seja pelo
Congresso Nacional, seja pelas autoridades administrativas especficas da rea da
sade. Essas normas jurdicas so as fontes diretas especficas do Direito Sanitrio.
Veremos esse tema na Seo 1 deste Captulo.
Uma vez detalhada a diferena entre as fontes diretas especficas e no
especficas do Direito Sanitrio, aprofundaremos, na Seo 2 deste Captulo, o
conhecimento sobre os seus diferentes modos de formao, ou seja, o conhecimento
sobre as fontes formais institucionais responsveis pela formulao, aprovao e
publicao das normas jurdicas de Direito Sanitrio. Dentro dessa perspectiva,
destacaremos o papel do Congresso Nacional e dos parlamentos dos demais entes
federativos brasileiros (Estados, Distrito Federal e Municpios); do Presidente da
Repblica e dos demais chefes de Poder Executivo dos entes federativos
(governadores e prefeitos); das autoridades administrativas que se encontram
hierarquicamente abaixo dos chefes do poder executivo (por exemplo, os Ministros
de Estado, no governo federal, e os Secretrios de sade ou similares, nos Estados e
Municpios); das agncias reguladoras, autarquias criadas pelos entes federativos
180
com poder de regulao e competncias especficas para a efetivao do Direito
sade e, finalmente, dos Conselhos de classe.
A) As fontes diretas especficas e no especficas de Direito Sanitrio
O Direito Sanitrio formado por um conjunto de normas jurdicas bastante
diverso, razo pela qual suas fontes formais diretas so igualmente diversas. Como
vimos, o conjunto de normas jurdicas que forma o Direito Sanitrio destina-se
efetivao do Direito sade. Desde a Constituio Federal at as portarias
regulamentares podemos encontrar normas jurdicas voltadas efetivao do Direito
sade. Convm, nesse momento, diferenciar as fontes especficas do Direito
Sanitrio, isto , os instrumentos normativos que destinam-se exclusivamente (ou
principalmente) efetivao do Direito sade, das fontes no especficas do Direito
Sanitrio, isto , os instrumentos normativos que, embora possuem normas jurdicas
voltadas efetivao do Direito sade, no so exclusivamente (ou principalmente)
destinados a esse fim.
i) As fontes no especficas do Direito Sanitrio
So fontes diretas no especficas do Direito Sanitrio a Constituio Federal
e os grandes cdigos que formam a base do ordenamento jurdico nacional. Esses
instrumentos normativos possuem normas jurdicas concernentes a diversos assuntos
de interesse da sociedade, dentre os quais figura-se a efetivao do Direito sade.
No que se refere Constituio Federal, podemos dizer que ela assume uma
caracterstica hbrida de fonte no especfica e especfica do Direito Sanitrio. Isso
porque ela possui a caracterstica de lei fundamental da sociedade brasileira e, como
tal, regula sobre assuntos diversos como, por exemplo, a organizao do Estado, a
forma de governo, o regime poltico ou os grandes fundamentos e objetivos da nao
brasileira. Nesse ponto ela adquire uma funo de fonte no especfica, na medida
em que fornece os princpios e diretrizes gerais do Estado brasileiro como um todo,
princpios esses que, embora sejam aproveitados pelo Direito Sanitrio, no so
particularmente voltados proteo do Direito sade. Destacam-se na Constituio
181
como fontes no especficas do Direito Sanitrio especialmente as normas jurdicas
que tratam do meio ambiente (Art. 225), da educao, cultura e desporto (Arts. 205 a
214) entre outras normas que tratam das questes de saneamento bsico, infra-
estrutura urbana, habitao, enfim, do conjunto de direitos humanos fundamentais
indivisveis e interdependentes do qual o Direito sade faz parte.
Ressalte-se porm, por oportuno, que a Constituio tambm pode ser
considerada como fonte direta especfica do Direito Sanitrio na medida em que
possui artigos destinados especificamente para a proteo do Direito sade, seja
para reconhec-lo como um direito fundamental (Arts. 6 e 196), seja para determinar
que a sade um dever do Estado (Art. 196), seja para determinar diretrizes,
competncias e princpios que devem reger o Estado brasileiro na proteo do
Direito sade e, consequentemente, que iro reger o Direito Sanitrio (Arts. 196 a
200). Veremos isso mais adiante.
Tambm no Direito Internacional encontramos fontes no especficas do
Direito Sanitrio, documentos normativos internacionais relevantes que tratam da
relao entre os Estados nacionais e estabelecem importantes mecanismos de
superviso internacional do respeito aos direitos humanos entre os quais o Direito
sade. Assim, destacam-se no campo internacional como fontes no especficas do
Direito Sanitrio a Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, os Pactos Internacionais de Direitos Humanos de 1966 e a Carta da
Organizao dos Estados Americanos e a Conveno Americana de Direitos
Humanos.
a) A Carta das Naes Unidas
Em meados do sculo XX, a internacionalizao do Direito para questes
alm das referentes aos crimes de guerra acelerou-se. A Liga das Naes
182
, surgida a
182
A Liga das Naes, surgida do Tratado de Versalhes de 1919, aps a Primeira Guerra Mundial, j
possua agncias como a Organizao Internacional do Trabalho OIT, destinada proteo do
controle (ainda que pequeno) das condies de trabalho oferecidas em todas as naes. Entretanto, se
comparada com as Naes Unidas, verifica-se que a atuao da Liga das Naes no campo de
proteo de direitos humanos era muito tmida.
182
partir do Tratado de Versalhes, em 1919, no conseguiu evitar a Segunda Grande
Guerra, sendo por isso substituda, logo aps o trmino deste triste captulo da
histria mundial, pela Organizao das Naes Unidas ONU, em 1945.
A Carta das Naes Unidas, aprovada na Conferncia de So Francisco em
26 de junho de 1945 representou um enorme avano na positivao dos direitos
humanos no plano internacional, apresentando direitos humanos e liberdades
fundamentais que deveriam ser garantidos por todos os Estados.
Diz o Art. 1
o
, item 3, da Carta das Naes Unidas: Constituem-se objetivos
da ONU conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas
internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para
promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais
para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
A ONU representa, hoje, o principal ator internacional na proteo da
humanidade, possuindo objetivos verdadeiramente humanistas, em prol da paz e de
um desenvolvimento universal da qualidade de vida de todos os seres humanos. No
por outra razo que o Art. 55 da Carta dispe que as Naes ali reunidas
favorecero o surgimento de aes que visem criar condies de estabilidade e
bem-estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas entre as naes, baseadas
no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos.
b) Declarao Universal dos Direitos Humanos
Logo em seguida veio a Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948, que dispe em seu prembulo: o desprezo e o desrespeito pelos direitos da
pessoa resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e
que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de
crena e liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado
como a mais alta aspirao do homem comum
183
.
183
Declarao dos Direitos Humanos de 1948, prembulo
183
A declarao de 1948, embora mantenha a nomenclatura adotada pelos
documentos elaborados sob a inspirao iluminista nos sculos XVII e XVIII, possui
caractersticas prprias. Como destaca Dalmo de Abreu Dallari: O exame dos
artigos da declarao revela que eram consagrados trs objetivos fundamentais: a
certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e
deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a
segurana dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em
qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados; a possibilidade
dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios
necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e
mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em
condies subumanas
184
.
A declarao inovou ainda ao introduzir elementos que passariam a
caracterizar a concepo atual dos direitos humanos, como sua universalidade,
indivisibilidade e a interdependncia. A partir do Art. 23 a Declarao dispe sobre
os direitos econmicos, sociais e culturais, decorrentes do direito de toda pessoa,
como membro de determinada sociedade, segurana social. Da advm os direitos
trabalhistas, de previdncia, de sade, de educao, entre outros. A Declarao
dispe, em seu Art. 25, item 1, que todos tm direito ao repouso e ao lazer, bem
como a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem
estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos, e servios
sociais indispensveis, o direito segurana em caso de desemprego, doena,
invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em
circunstncias fora de seu controle.
O Brasil assinou a Declarao Universal de Direitos Humanos em 10
dezembro de 1948, data da adoo da Declarao pela Resoluo 217 A (III) da
Assemblia Geral das Naes Unidas. Embora possua somente fora declaratria,
esse documento se transformou em uma das maiores fontes dos princpios gerais do
Direito Internacional moderno.
184
Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, 16
a
ed., So Paulo, Saraiva, 1991,
p.179
184
c) Pactos dos direitos civis e polticos e dos direitos sociais, culturais e
econmicos
A idia inicial existente nas Naes Unidas era a da construo de uma Carta
Internacional de Direitos Humanos, composta pela Declarao Universal e um pacto
internacional, de natureza obrigacional para os Estados signatrios. Os pactos
internacionais constituem o mais abrangente catlogo de direitos humanos hoje
existente, de aplicao universal, complementando e aprofundando os dispositivos da
Declarao de 1948.
O Pacto de Direitos Civis e Polticos de 1966 cuida dos Direitos Humanos
relacionados liberdade individual, proteo da pessoa contra a ingerncia estatal
em sua rbita privada, bem como participao popular na gesto da sociedade. So
os chamados direitos humanos liberais ou liberdades pblicas. Este Pacto divide-se
em seis partes, garantindo direitos dos quais vale destacar o direito vida; a no ser
submetido tortura ou tratamentos cruis ou desumanos ou degradantes; a no ser
escravizado ou submetido servido; liberdade e segurana pessoal, incluindo no
ser sujeito a prises arbitrrias; igualdade perante a lei; a um julgamento justo; s
liberdades de locomoo, conscincia, manifestao de pensamento, religio,
associao, reunio pacfica, casamento e constituio de famlia; votar e fazer parte
do governo, diretamente ou por meio de representantes, entre outros.
O Pacto dos Direitos Sociais, Culturais e Econmicos, tambm de 1966,
divide-se em cinco partes, concernentes, respectivamente: (1) autodeterminao
dos povos e livre disposio de seus recursos naturais e riquezas; (2) ao
compromisso dos Estados de implementar os direitos previstos; (3) aos direitos
propriamente ditos; (4) ao mecanismo de superviso por meio da apresentao de
relatrios ao ECOSOC; (5) s normas referentes sua ratificao e entrada em vigor.
So direitos econmicos aqueles relacionados produo, distribuio e
consumo da riqueza, disciplina das relaes trabalhistas, como as que prevem a
liberdade de escolha de trabalho (art. 6
o
); condies justas e favorveis, com especial
ateno para uma remunerao que atenda s necessidades bsicas do trabalhador e
185
sua famlia sem distino entre homens e mulheres quanto s condies e
remunerao do trabalho, higiene e segurana, lazer e descanso e promoo por
critrio de tempo, trabalho e capacidade (Art. 7
o
), segurana social (Art. 9
o
), proteo
famlia, mes, gestantes, vedao de mo-de-obra infantil e restrio do trabalho de
crianas e adolescentes (Art. 10
o
).
So direitos sociais e culturais os que dizem respeito ao estabelecimento de
padres de vida adequados, incluindo a instruo e participao na vida cultural da
comunidade, como prevem os Arts. 11 a 15, destacando-se a proteo contra a
fome, o direito alimentao, vestimenta, moradia, educao, participao na vida
cultural e desfrutar do progresso cientfico, bem como a proteo dos patrimnios
histricos e culturais das comunidades locais, preservando-se seus valores e
tradies.
No que se refere sade, o Art. 12-1 do Pacto estabelece que os Estados-
partes reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nvel de
sade fsica e mental, para logo em seguida (Art. 12-2) dispor que as medidas que
os Estados-partes devero adotar, com o fim de assegurar o pleno exerccio desse
direito, incluiro as medidas que se faam necessrias para garantir: a) a
diminuio da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o
desenvolvimento so das crianas; b) a melhoria de todos os aspectos de higiene do
trabalho e do meio ambiente; c) a preveno e o tratamento das doenas
epidmicas, endmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas
doenas; d) a criao de condies que assegurem a todos a assistncia mdica e
servios mdicos em caso de enfermidade.
Conforme destacado, enquanto os direitos civis e polticos geralmente
exigem, para sua realizao, atitude absentesta do Estado e so, desta forma, dotados
de garantias eficazes que os tornam auto-aplicveis, os direitos sociais econmicos e
culturais exigem, na maior parte das vezes, pr-atividade do Estado, que deve agir
para a garantia destes direitos. Por isso so considerados, em diversos textos
internacionais, direitos de realizao progressiva. A progressividade na realizao
dos direitos sociais dificulta bastante o controle na realizao destes direitos e de
186
suas violaes, pois permite que os Estados escapem das sanes previstas no
ordenamento internacional, sob o argumento de que os esto realizando dentro de
suas capacidades.
O Brasil veio a ratificar os Pactos Internacionais dos Direitos Civis e
Polticos e dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais somente em 24 de janeiro de
1992, ficando, a partir de ento, submetido as suas disposies nos termos do Art. 5,
2, da Constituio Federal.
d) A Organizao dos Estados Americanos
No campo da internacionalizao do Direito temos, ao lado do sistema
global acima exposto, os sistemas regionais. Na continente americano, a principal
organizao de Estados no mbito do Direito Internacional Organizao dos
Estados Americanos OEA, constituda a partir da Carta da Organizao dos
Estados Americanos, assinada a 30 de abril de 1948, durante a IX Conferncia
Interamericana, realizada em Bogot, Colmbia.
185
A OEA conta hoje com 35
Estados membros
186
. Embora Cuba faa parte da Organizao, a sua representao
governamental no nela aceita, com base em argies relacionadas com as
constantes violaes aos direitos humanos verificadas naquele pas, bem como com a
carncia de legitimidade democrtica do Governo de Fidel Castro.
As principais razes que levaram criao de uma organizao internacional
dos pases que compe o continente americano constam do Prembulo da Carta da
OEA, de onde destacamos dois considerandos extremamente relevantes e
185
De acordo com Vicente Marota Rangel, a Carta da OEA foi emendada pelo Protocolo de Buenos
Aires, em 1967, subscrito na terceira Conferncia Interamericana Extraordinria. Entrou esse
Protocolo em vigor a 27 de fevereiro de 1970. Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 2, de
29 de janeiro de 1968. A Carta da OEA foi a seguir emendada pelo Protocolo de Cartagena das ndias,
subscrito a 05.12.1985, no 14
o
Perodo de Sesses da Assemblia Geral da OEA, tendo o Brasil
depositado o seu instrumento de ratificao a 03.10.1988. O Protocolo da reforma entrou em vigor a
16.11.1988.
186
A saber: Antgua e Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belize, Bolvia, Brasil, Canad,
Colmbia, Costa Rica, Chile, Cuba, Dominica, Equador, El Salvador, Estados Unidos, Granada,
Guatemala, Guiana, Haiti, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicargua, Paraguai, Peru, Repblica
Dominicana, So Cristvo e Nevis, Santa Lcia, So Vicente e Granadinas, Suriname, Trinidad e
Tobago, Uruguai, Venezuela.
187
indicadores dos princpios que regem as relaes internacionais entre os Estados
americanos. A Carta Americana dispe, assim, que em nome dos seus povos, os
estados representados na nona conferncia internacional americana, convencidos de
que a misso histrica da Amrica oferecer ao Homem uma terra de liberdade e
um ambiente favorvel ao desenvolvimento de sua personalidade e realizao de
suas justas aspiraes. Os constituintes da OEA tambm basearam seus atos na
certeza de que o verdadeiro sentido da solidariedade americana e da boa
vizinhana no pode ser outro seno o de consolidar neste Continente, dentro do
quadro das instituies democrticas, um regime de liberdade individual e de justia
social, fundado no respeito dos direitos essenciais do Homem.
No portanto, por outra razo, que o Art. 1 da Carta da OEA explica que
os Estados americanos consagram nesta Carta a organizao internacional que
vm desenvolvendo para conseguir uma ordem de paz e de justia, para promover
sua solidariedade, intensificar sua colaborao e defender sua soberania, sua
integridade territorial e sua independncia. Dentro das Naes Unidas, a
Organizao dos Estados Americanos constitui um organismo regional. Para
realizar os princpios em que se baseia e para cumprir com suas obrigaes regionais,
de acordo com a Carta das Naes Unidas, a Organizao estabelece alguns
propsitos essenciais, dos quais vale realar o disposto na alnea f do Art. 2, que
dispe ser objetivo da OEA promover, por meio da ao cooperativa, seu
desenvolvimento econmico, social e cultural.
Dispe a Carta da OEA, em seu Art. 3
o
, sobre os princpios que regem a
Organizao. Ressalte-se aquele que define a ordem internacional como a constituda
essencialmente pelo respeito personalidade, soberania, independncia dos Estados e
pelo cumprimento fiel das obrigaes emanadas dos tratados e de outras fontes do
direito internacional (Art. 3
o
, b). A boa-f deve reger as relaes dos Estados
americanos entre si, os quais devem, para desenvolver os altos fins a que se destina a
OEA, organizarem-se politicamente com base no exerccio efetivo da democracia
representativa (Art. 3
o
, c; d). De acordo com a Carta da OEA, os Estados americanos
condenam a guerra de agresso: a vitria no d direitos (Art. 3
o
, f). Por essa razo, a
agresso a um Estado americano constitui a agresso a todos os demais Estados
188
americanos (Art. 3
o
, g). As controvrsias de carter internacional devem ser
resolvidas por meio de processos pacficos (Art. 3
o
, h). Ainda como importantes
princpios da OEA, ligados aos direitos humanos, temos que os Estados americanos
proclamam os direitos fundamentais da pessoa humana, sem fazer distino de raa,
nacionalidade, credo e sexo, sendo que a educao dos povos deve orientar-se para a
justia, a liberdade e a paz.
A preocupao com a promoo social perpassa diversos pontos da Carta,
dispondo o Art. 30 que os Estados membros, inspirados nos princpios de
solidariedade e cooperao interamericanas, comprometem-se a unir seus esforos
no sentido de que impere a justia social internacional em suas relaes e de que
seus povos alcancem um desenvolvimento integral, condies indispensveis para a
paz e a segurana. O desenvolvimento integral abrange os campos econmico,
social, educacional, cultural, cientfico e tecnolgico, nos quais devem ser atingidas
as metas que cada pas definir para alcan-lo
Os Estados membros da OEA convencionaram, de acordo com o Art. 34, que
a igualdade de oportunidades, a eliminao da pobreza crtica e a distribuio
eqitativa da riqueza e da renda, bem como a plena participao de seus povos nas
decises relativas a seu prprio desenvolvimento, so, entre outros, objetivos bsicos
do desenvolvimento integral. Para alcan-los, de acordo com a Carta da OEA, os
Estados membros devem seus maiores esforos consecuo de diversas metas
bsicas, dentre as quais destacamos a defesa do potencial humano mediante
extenso e aplicao dos modernos conhecimentos da cincia mdica.
A OEA conta com os seguintes rgos, a saber: Assemblia-Geral; Reunio
de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores; Conselhos; Comisso Jurdica
Interamericana; Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Secretaria-Geral,
Conferncias Especializadas; e Organismos Especializados. A Organizao dos
Estados Americanos realiza os seus fins, portanto, por intermdio de uma estrutura
institucionalizada que tem na Assemblia Geral o seu principal rgo deliberativo.
No que se refere defesa dos Direitos Humanos e do Direito sade, a OEA possui
dois organismos relevantes, que so Comisso Interamericana dos Direitos Humanos,
189
rgo consultivo da OEA, e a Corte Interamericana dos Direitos Humanos, rgo
jurisdicional do sistema regional. Tais rgos tm por principal funo promover o
respeito e a defesa dos direitos humanos e servir como rgos de atuao efetiva da
Organizao em tal matria. O funcionamento, a estrutura, a competncia e as
normas de funcionamento dos referidos rgos foram definidos de forma especfica
atravs da Conveno Americana de Direitos Humanos, em cumprimento ao disposto
no Art. 11 da Carta que previa uma Comisso Interamericana de Direitos Humanos
que ter por principal funo promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e
servir como rgo consultivo da Organizao em tal matria. Uma conveno
interamericana sobre direitos humanos estabelecer a estrutura, a competncia e as
normas de funcionamento da referida Comisso, bem como as dos outros rgos
encarregados de tal matria.
V-se que o principal rgo de proteo dos direitos humanos no mbito da
OEA teve sua constituio delegada para a Conveno Americana de Direitos
Humanos, realizada na cidade de San Jose, na Costa Rica, em 1969. Analisemos,
pois, o teor desse importante instrumento do sistema de proteo dos direitos
humanos.
e) Conveno Americana De Direitos Humanos
A Conveno Americana de Direitos Humanos foi aprovada em 22 de
novembro de 1969, na Conferncia de So Jos da Costa Rica. O Brasil aderiu
Conveno em 25 de setembro de 1992, sendo que a mesma teve a sua promulgao
efetivada no Brasil em 06 de novembro de 1992, com a publicao do competente
Decreto Legislativo. No entanto, o Brasil ressalvou, na poca, a clusula facultativa
do Art. 45, 1, referente competncia da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos para examinar queixas apresentadas por outros Estados sobre o no-
cumprimento das obrigaes previstas na Conveno. O Brasil ressalvou, ainda, a
clusula facultativa do Art. 62, 1, sobre a jurisdio obrigatria da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Somente em novembro de 1998 o Congresso
Nacional autorizou, por Decreto Legislativo, o Poder Executivo a aderir clusula de
jurisdio obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
190
Para a obteno da adeso dos Estados Unidos Conveno, a Conferncia
de So Jos da Costa Rica no incluiu no texto da Conveno as clusulas referentes
aos direitos econmicos, sociais e culturais, o que veio a ser feito em Protocolo
parte apenas em 17 de novembro de 1988, na Conferncia Interamericana de San
Salvador.
187
Fixou, entretanto, que os direitos econmicos, sociais e culturais so
direitos de desenvolvimento progressivo. De acordo com o artigo 26 da Conveno,
os Estados-Partes comprometem-se a adotar providncias, tanto no mbito interno
como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim
de conseguir, progressivamente, a plena efetividade dos direitos que decorrem das
normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da
Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de
Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou outros por
meios apropriados.
Dessa forma, aplicam-se aos direitos sociais, incluindo a o Direito sade,
os meios de proteo previstos na parte II da Conveno, que conta com dois rgos
importantes para as garantias dos direitos humanos na Amrica: a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos representa todos os
membros da Organizao dos Estados Americanos e composta por sete membros
de diferentes pases. Os membros da Comisso so eleitos para o perodo de quatro
anos, perodo que poder ser prorrogado por uma vez.
A principal funo da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
promover a observncia e a defesa dos direitos humanos, cabendo aos seus membros
formular recomendaes aos governos dos Estados-Membros, quando considerar
conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos
humanos no mbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como
disposies apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos.
187
COMPARATO. Fabio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 1999, Ed. Saraiva,
1
a
Edio, p. 332.
191
A Comisso tem como competncia preparar os estudos e relatrios que
considerar convenientes para o desempenho de suas funes, podendo, para tanto,
solicitar aos governos dos Estados-Membros que lhe proporcionem informaes
sobre as medidas que adotarem em matria de direitos humanos. Nessa linha de
atuao, os Estados Partes devem remeter Comisso cpia dos relatrios e estudos
que, em seus respectivos campos, submetem anualmente s Comisses Executivas do
Conselho Interamericano Econmico e Social e do Conselho Interamericano de
Educao, Cincia e Cultura, a fim de que aquela vele para que se promovam os
direitos decorrentes das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e
cultura, constantes da Carta da OEA.
Os Estados-Partes obrigam-se a proporcionar Comisso as informaes que
esta lhes solicitar sobre a maneira pela qual o seu direito interno assegura a aplicao
efetiva de quaisquer disposies da Conveno Americana de Direitos Humanos,
incluindo a a realizao do Direito sade.
O principal instrumento disponvel aos brasileiros para a defesa do Direito
sade no mbito da Comisso de Direitos Humanos da OEA o sistema de peties
previsto no Art. 41, f e nos Arts. 44 a 51 da Conveno. Dispe o Art. 41 que
atribuio da Comisso atuar com respeito s peties e outras comunicaes, no
exerccio de sua autoridade, de conformidade com o disposto nos Arts. 44 a 51. De
acordo com o Art. 44, qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no-
governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-Membros da
Organizao, pode apresentar Comisso peties que contenham denncias ou
queixas de violao desta Conveno por um Estado-Parte.
V-se, portanto, que a legitimidade para a apresentao de peties junto
Comisso Interamericana de Direitos Humanos da OEA bastante elstica,
abarcando desde indivduos at organizaes no-governamentais. Essa caracterstica
faz da Comisso um dos principais rgos internacionais voltado garantia dos
direitos humanos do qual o Brasil faz parte, sendo, assim, extremamente relevante a
compreenso de seu funcionamento para a defesa dos direitos humanos e do direito
192
sade no Brasil, expostos nos Arts. 44 a 51 da Conveno Americana de Direitos
Humanos.
Para que uma petio seja admitida pela Comisso ser necessrio, em
primeiro lugar, que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdio
interna, de acordo com os princpios de Direito Internacional geralmente
reconhecidos. A petio deve ser protocolada no prazo de seis meses a contar da data
em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da deciso
definitiva proferida pelos rgos jurisdicionais internos. Por fim, a matria da petio
no pode estar pendente de outro processo de soluo internacional.
Caso a Comisso decida pelo prosseguimento do expediente, proceder a
uma investigao para cuja eficaz realizao solicitar dos Estados todas as
facilidades necessrias, ficando eles obrigados a atender s solicitaes. A Comisso
sempre buscar uma soluo amistosa para os assuntos investigados, com base no
respeito aos direitos humanos. No caso de soluo amistosa, a Comisso redige um
Relatrio que encaminhado ao peticionrio e aos Estados-Partes da Conveno,
sendo o mesmo posteriormente transmitido Secretaria-Geral da OEA para
publicao. Conforme observa Thomas Buergenthal: importante notar que o
relatrio elaborado pela Comisso, na terceira fase do procedimento, mandatrio
e deve conter concluses da Comisso indicando se o Estado referido violou ou no
a Conveno Americana
188
.
O procedimento instaurado na Comisso requisito processual para que a
Corte Interamericana de Direitos Humanos aprecie o caso. Conforme o Art. 61, 2, da
Conveno, para que a Corte possa conhecer qualquer caso, necessrio que sejam
esgotados os procedimentos acima explicitados. Isso feito, os Estados-Partes
envolvidos ou a Comisso Interamericana de Direitos Humanos podero submeter o
processo Corte Interamericana de Direitos Humanos, desde que o Estado-Parte
188
BUERGUENTHAL. Thomas. The interamerican system for the protection of human rights, In:
Theodor Meron, Ed. Human Rights in International Law: legal and policy issues, oxford, Caredon
Press, 1984, p. 459, In: Flavia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional,
op. Cit. Pag. 232.
193
envolvido reconhea expressamente a competncia da Corte no tocante aplicao
da Conveno.
Assim, esgotados os meios existentes na Comisso de Direitos Humanos sem
que haja soluo da questo submetida apreciao, existe a possibilidade de se
submeter o caso para apreciao da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Importante ressaltar que a Corte possui um carter complementar ao dos tribunais
internos, valendo como uma salvaguarda para os casos em que esses tribunais no
adotarem as medidas devidas contra violaes de direitos humanos. Nos
ensinamentos do Antonio Augusto Canado Trindade: Os tribunais internacionais
de direitos humanos existentes as Cortes Europia e Interamericana de Direitos
Humanos no substituem` os Tribunais internos, e tampouco operam como
tribunais de recursos ou de cassao dos tribunais internos. No obstante, os atos
internos dos Estados podem vir a ser objeto de exame por parte dos rgos de
superviso internacionais, quando se trata de verificar a sua conformidade com as
obrigaes internacionais dos Estados em matria de direitos humanos
189
.
Importante notar que somente em novembro de 1998 o Congresso Nacional
autorizou, por Decreto Legislativo, o Poder Executivo a aderir clusula de
jurisdio obrigatria da Corte Internacional de Direitos Humanos. Com efeito,
embora tarde, a adeso brasileira jurisdio da Corte representou importante passo
para a proteo dos direitos humanos no Pas.
A Corte submete a considerao da Assemblia-Geral da Organizao, em
cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre suas atividades no ano anterior,
indicando, de maneira especial e com as recomendaes que julgar pertinentes, os
casos em que um Estado no tenha dado cumprimento de suas sentenas.
Pode-se ver, dessa forma, que o sistema regional americano de proteo dos
direitos humanos constitui grande garantia para o Direito sade e compe, de forma
189
Antonio Augusto Canado Trindade, A Interao entre o Direito Internacional e o Direito Interno
na Proteo dos Direitos Humanos, Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, vol. 46, n. 182, p. 33,
jul/dez 1993
194
iluminada, o sistema de proteo dos direitos humanos. Embora a legitimidade ativa
do indivduo tenha sido limitada apresentao de peties junto Comisso
Interamericana, certo que casos relevantes de violaes ao Direito sade podero
ser apreciados pela Comisso e, havendo sucesso no trmite do processo, sero
solucionados no mbito da Comisso mesmo ou, no havendo possibilidade de
soluo neste rgo da OEA, podero ser enviados para a apreciao pela Corte
Interamericana.
f) Direito Interno
No Direito interno brasileiro, com relao aos grandes Cdigos que
organizam o ordenamento jurdico nacional, podemos citar como fontes diretas no
especficas mais relevantes para o Direito Sanitrio a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil (Decreto-Lei 4.657, de 04 de setembro de 1942), o Cdigo Civil (Lei 10.406,
de 10 de janeiro de 2002), o Cdigo Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7 de setembro de
1940) e a Consolidao da Legislao do Trabalho CLT (Decreto Lei 5.452, de 01
de maio de 1943)
190
.
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC importante para o Direito
Sanitrio na medida em que representa a lei das leis, ou seja, possui em seu
contedo normas jurdicas que definem as condies de vigncia e validade das leis
em geral. Assim como a LICC importante para o Direito Sanitrio, ela o para
todos os demais ramos do Direito brasileiro. a LICC que define, por exemplo, em
seu Art. 3, uma condio essencial para a eficcia das leis, qual seja, a norma
segundo a qual ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.
A LICC tambm define algumas regras de interpretao vlidas para todas as normas
190
Quando o Direito Sanitrio analisado luz de suas fontes no especficas comum vermos a
utilizao das terminologias Direito Sanitrio Constitucional, Direito Sanitrio Administrativo,
Direito Sanitrio penal, Direito Sanitrio Trabalhista, Direito Sanitrio Civil, etc. So
expresses que ajudam a compreenso da relao existente entre o Direito Sanitrio e os demais
ramos do direito, mas que devem ser vistas como a interao entre dois ramos do direito distintos e
dotados de especificidades prprias: o Direito Sanitrio, de um lado, e os direitos Constitucional,
Administrativo, etc., de outro. Assim, necessariamente, quando nos deparamos com uma norma de
Direito Sanitrio penal, por exemplo, ela ter que ser interpretada luz dos princpios formadores
desses dois ramos jurdicos: o sanitrio e o penal.
195
do ordenamento jurdico nacional, como a determinao de que na aplicao da lei,
o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Tambm o Cdigo Civil representa uma importante fonte direta no
especfica do Direito Sanitrio na medida em que dispe, em seu contedo, sobre
assuntos que dizem respeito efetivao do Direito sade. Dentre as disposies
relevantes do Cdigo Civil que tocam o Direito sade podemos citar, por exemplo,
o seu Art. 2 que determina que a personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro. Referido artigo guarda relao direta com as discusses sobre pesquisas
em embries (nascituro concebido), sobre aborto (a lei pe a salvo, desde a
concepo), entre outros assuntos relacionados com os direitos dos embries e fetos,
temas de alta relevncia para o Direito Sanitrio.
Tambm so importantes para o Direito Sanitrio as disposies do Cdigo
Civil que regulam o Direito das Obrigaes e os contratos. Trata-se de uma fonte
importante para o Direito Sanitrio quando o assunto for a anlise dos contratos
firmados entre mdicos e clientes, entre hospitais e clientes, entre clnicas de
medicina privada e seus clientes etc. Tambm so importantes para o Direito
Sanitrio as contribuies do Direito Civil no que se refere responsabilidade civil:
aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito
(CC, Art. 186). O ato ilcito, de acordo com o Cdigo Civil, enseja em
responsabilidade e gera direito de pretenso ao violado. Trata-se de importante
defesa contra os erros mdicos, as ms prticas de pesquisa cientfica etc.
No que se refere ao Cdigo Penal, destacam-se como normas importantes de
proteo do Direito sade os Arts. 267 a 285, que definem crimes contra a sade
pblica, tais como o de propagao de epidemia (CP, Art. 267); de infrao de
medida sanitrio preventiva (CP, Art. 268); de omisso de notificao de doena
(CP, Art. 269); de falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produtos
destinados a fins teraputicos ou medicinais (CP, Art. 273), dentre outros. O Cdigo
Penal importante tambm para as discusses que so caras ao Direito Sanitrio
196
como a eutansia e o aborto (crimes contra a pessoa). Outras leis que so
classificadas como leis penais tambm constituem importantes fontes no especficas
do Direito Sanitrio, como a Lei 6.838/76, que trata do trfico de entorpecentes.
A Consolidao das Leis do Trabalho tambm representa importante fonte
direta no especfica do Direito Sanitrio na medida em que possui normas jurdicas
que regulam a durao do trabalho, os descansos obrigatrios, normas de higiene e
segurana no trabalho, questes de periculosidade e insalubridade no trabalho, entre
outros assuntos que dizem respeito sade do trabalhador.
O Direito Sanitrio, devido sua transversalidade nata, possui inmeras
fontes diretas no especficas no ordenamento jurdico nacional. Citamos as mais
relevantes, mas importante ter conscincia de que existem outras, pois sempre
podemos nos deparar, na anlise de um tema relacionado sade, com normas
jurdicas constantes de uma legislao esparsa cada vez mais numerosa. Faz-se,
assim, imperioso um esforo nacional no sentido de reunir e codificar a legislao do
pas, para facilitar a identificao e a aplicao das normas jurdicas de proteo da
sade. Como vimos, a proteo da sade exige a tutela estatal em todos os campos de
atividade humana, e tal tutela, para ser eficaz, precisa estar calada em terreno
jurdico slido. Tal considerao vlida no s para as fontes no especficas do
Direito Sanitrio como, principalmente, para as fontes especficas, como veremos.
ii) As fontes especficas do Direito Sanitrio
As fontes diretas especficas so formadas por todos os instrumentos
normativos que concernem exclusiva ou especialmente sade. Tais fontes do
Direito Sanitrio tambm so numerosas, como veremos. Trataremos de citar aqui as
mais relevantes, sem contudo pretender esgot-las.
a) Constituio Federal
Inicialmente, a Constituio Federal de 1988 representa, como dissemos
anteriormente, uma fonte hbrida do Direito Sanitrio: ao mesmo tempo no
197
especfica e especfica. No que se refere a sua especificidade como fonte do Direito
Sanitrio, destacamos desde logo a importncia do Art. 6, que dispe ser a sade um
direito social e fundamental, a ser protegido pelo Estado e pela sociedade brasileira.
Os Arts. 23, II, e 24, XII, da Carta Maior, tambm representam importantes
fontes diretas especfica do Direito Sanitrio, na medida em que dispem sobre as
competncias dos entes federativos em matria de proteo e defesa da sade. Assim,
o Art. 23, II, dispe ser competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e
garantia das pessoas portadoras de deficincias. Dessa forma, todos os entes
federativos so responsveis pela execuo de aes e servios destinados a cuidar
da sade.
Logo em seguida a Constituio prev em seu Art. 24, XII, a competncia
legislativa concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal em matria de
proteo e defesa da sade. Dispe o texto Constitucional: Compete Unio, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre (...) previdncia
social, proteo e defesa da sade. Nesse aspecto legislativo, o papel dos
Municpios suplementar, na medida em que o Art. 30, II, estabelece ser
competncia dos municpios suplementar a legislao federal e a estadual no que
couber.
Ainda na Constituio encontramos normas jurdicas especficas de Direito
Sanitrio, como as previstas pelos Arts. 194 e 195, que tratam da Seguridade Social,
ou, especialmente as normas jurdicas compreendidas pelos Arts. 196 a 200, que
tratam especificamente da sade e fornecem a base jurdico-constitucional de todo o
Direito Sanitrio brasileiro. Referidas normas dispem sobre os princpios bsicos
que devem reger as aes e servios pblicos de sade (Art. 198, caput e incisos I a
III), dispem sobre os deveres do Poder pblico (Arts. 196 e 197), organizam o
Sistema nico de Sade e definem suas competncias (Art. 200), estipula os
patamares mnimos de financiamento das aes e servios pblicos de sade (Art.
198, 1, 2 e 3), definem os critrios da participao da iniciativa privada na
198
assistncia sade (Art. 199), enfim, oferecem ao Direito Sanitrio as suas grandes
bases.
A Constituio Federal de 1988 representa, sem a menor sombra de dvida, a
principal fonte direta especfica do Direito Sanitrio.
b) Documentos internacionais de proteo especfica do Direito sade
Como tivemos oportunidade de ver no Captulo I, existem no plano
internacional algumas normas jurdicas destinadas proteo do Direito sade e
que compem o Direito Sanitrio brasileiro na medida em que so ratificados pelo
Congresso Nacional e passam a integrar o direito interno. De acordo com o 3 do
Art. 5 da Constituio Federal, os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes
s emendas constitucionais.
Dentre esses documentos internacionais, verdadeiras fontes especficas do
Direito Sanitrio, destaca-se, inicialmente, a Constituio da Organizao Mundial
de Sade, elaborada no dia 22 de julho de 1946 com o objetivo de criar, dentro da
estrutura das Naes Unidas e no mbito internacional, uma instituio de alta
relevncia tanto no que diz respeito proteo da sade no mundo como no que se
refere ao Direito Sanitrio. Convm mencionar tambm a Organizao Panamericana
de Sade OPAS, rgo regional ligado OEA responsvel por aes voltadas
proteo do Direito sade.
c) A constituio da Organizao Mundial de Sade
A OMS entrou em funcionamento no dia 07 de abril 1948 (data em que 26
Estados-membros depositaram junto ao Secretrio Geral da ONU a sua adeso). O
Art. 1 de sua Constituio prev que o papel da OMS o de possibilitar para todos
os povos o melhor nvel de sade possvel. No prembulo da Constituio, os
Estados-partes declaram que, em conformidade com a Carta das Naes Unidas, os
199
seguintes princpios so bsicos para a felicidade, relao harmoniosa e segurana de
todos os povos: a) sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e
no somente a ausncia de doenas ou enfermidades; b) o gozo do maior padro de
sade desejado um direito fundamental de todos os seres humanos, sem distino
de raa, religio, opo poltica e condio econmica e social; c) a sade de todos os
povos fundamental para a consecuo da paz e segurana e depende da cooperao
dos indivduos e dos Estados; d) o sucesso de um pas na promoo e proteo da
sade bom para todos os pases; e) o desenvolvimento inquo em diferentes pases
para a promoo da sade e controle de doenas, especialmente as contagiosas, um
perigo comum; f) o desenvolvimento da sade da criana de importncia bsica; g)
a extenso para todos os povos dos benefcios advindos dos conhecimentos mdicos,
psicolgicos e afins essencial para atingir a sade; h) opinio informada e
cooperao ativa do pblico so de importncia crucial na melhoria da sade da
populao; i) governos tm a responsabilidade pela sade de seus povos, que pode
ser garantida apenas atravs da adoo de medidas sociais e de sade adequadas.
Esses princpios so os grandes pilares que regem o Direito Internacional no que se
refere rea da sade.
A OMS governada atualmente por 192 Estados-membros, atravs da
Assemblia Mundial de Sade, composta por representantes destes mesmos Estados
(geralmente, os Ministros da Sade). As principais funes da Assemblia Geral da
OMS so estabelecer as diretrizes programticas bienais do rgo, aprovar o seu
oramento e definir as grandes aes a serem empregadas.
Cada Membro tem a obrigao de elaborar um Relatrio Anual sobre as
aes tomadas para o desenvolvimento da sade em seus territrios, bem como
reportar os progressos conseguidos no perodo, no que se refere ao desenvolvimento
da sade da populao. Os Estados Membros devem, ainda, relatar anualmente as
aes tomadas no que se refere s recomendaes feitas pela OMS, assim como no
que diz respeito s convenes, acordos e regulaes a que esto submetidos.
Tambm so obrigados a desenvolver relatrios estatsticos e epidemiolgicos
anuais, dentro dos padres estabelecidos, bem como devem comunicar prontamente
OMS quaisquer importantes leis, regulaes, relatrios e dados estatsticos
200
relacionados com a sade que tenham sido publicados no pas. A no observncia,
pelos Estados-membros, das obrigaes assumidas junto OMS pode acarretar em
sanes posteriores, a serem adotadas pela Assemblia Geral da ONU.
Uma norma elaborada pela OMS adquire hoje uma grande importncia na
medida em que estamos vivendo a poca da possibilidade de grandes epidemias
mundiais: trata-se do Regulamento Sanitrio Internacional - RSI. O RSI atualmente
em vigor foi adotado pela 22 Assemblia Mundial de Sade, em 25 de julho de
1969
191
. A sua a de conseguir a mxima segurana contra a propagao
internacional de doenas, com um mnimo de obstculos para o trfego mundial de
bens, produtos, servios e pessoas. Diante da crescente importncia que hoje se
concede vigilncia epidemiolgica, como meio de descobrir e combater as doenas
transmissveis, o Regulamento tem por objetivo estimular a aplicao dos princpios
epidemiolgicos no plano internacional, descobrir, reduzir ou eliminar as fontes de
propagao das infeces, melhorar as condies de saneamento nos portos,
aeroportos e suas imediaes, impedir a difuso de vetores e, em termos gerais,
fomentar as atividades epidemiolgicas nacionais para reduzir ao mximo possvel, o
risco de entrada de infeces procedentes do exterior.
Em 1973
192
, a 26 Assemblia Mundial de Sade modificou o Regulamento,
sobre todas as disposies relativas ao clera
193
. Em 1981
194
, a 34 Assemblia
Mundial de Sade modificou o Regulamento com o objetivo de excluir a varola,
devido a sua erradicao no mundo. O texto do RSI vigente desde 1 de janeiro de
1982 pode ser encontrado no site da OMS, junto com as interpretaes e as
recomendaes formuladas pela 22 Assemblia Mundial de Sade, assim como
pelas Assemblias de Sade subseqentes.
191
Ver o OMS, Atas Oficiais, N 176, 1969, pg. 22. (Res. WHA 22.46) e pg. 37 (texto tal como foi
reproduzido na Primeira Edio Anotada).
192
Ver OMS, Atas Oficiais, N 209, 1973, pg. 29 (Res. WHA 26.55).
193
Ver o documento WHA 34/1991/Rec/1, pg 11 (Res. WHA 34.13); ver tambm OMS, Atas
Oficiais, N 217, 1974, pgs 21, 71 e 81, e o documento EB67/1981/Rec/1, pg 57.
194
Ver o documento WHA 34/1991/Rec/1, pg 11 (Res. WHA 34.13); ver tambm OMS, Atas
Oficiais, N 217, 1974, pgs 21, 71 e 81, e o documento EB67/1981/Rec/1, pg 57.
201
Note-se, finalmente, que a Organizao Mundial de Sade aprovou, em sua
Assemblia Geral, um novo RSI que faa frente aos novos desafios do sculo XXI,
notadamente no que se refere s novas realidades de mobilidade de bens, produtos,
servios e pessoas existente no mundo. Uma vez aprovado pela Assemblia Geral da
ONU, o novo Regulamento ter que seguir o procedimento de ratificao interna,
sobre o qual falaremos mais adiante.
d) Organizao Pan-Americana de Sade
A idia de uma organizao internacional responsvel por reunir, analisar e
adotar medidas preventivas de sade no continente americano data do incio do
sculo XX, tendo sido desenvolvida durante a Primeira Conferncia Sanitria
Internacional das Repblicas Americanas, realizada em 1902.
Como resultado desta Conferncia, foi criado o Escritrio Sanitrio
Internacional que, de acordo com as resolues adotadas na Conferncia,
consistiu-se em uma equipe formada por sete oficiais de sade, estabelecidos em
cinco pases diferentes, a quem foram atribudos a responsabilidade de receber e
distribuir todas as informaes sobre as condies de sade nas Repblicas
americanas, bem como de formular acordos e regulamentos internacionais referentes
sade pblica, em especial no que concerne aos procedimentos de quarentena
referentes clera, febre amarela, peste bubnica e outras doenas com potencial
endmico.
O Direito Sanitrio internacional assistiu, desde a criao do Escritrio, a
uma crescente consolidao. Aps a primeira Conferncia sucederam-se cinco outras
Conferncias internacionais nas Amricas entre 1902 e 1920, nas quais foram
aprovadas resolues no sentido de que o Escritrio adotasse procedimentos
investigativos no que diz respeito s doenas epidmicas relatadas, facilitasse o
comrcio atravs do desenvolvimento das condies sanitrias dos portos das
Repblicas Americanas tais como drenagem dos solos, procedimentos de
desinfeco e destruio de mosquitos e outros possveis focos epidmicos. No
entanto, os recursos disponveis poca para recursos humanos, espao para os
202
gabinetes dos oficiais de sade, viagens e outras despesas fundamentais no eram
suficientes para o pleno cumprimento das tarefas atribudas ao Escritrio pelas
Resolues adotadas nas Conferncias.
Em 1923, o Escritrio Sanitrio Internacional se transformou no Escritrio
Sanitrio Pan Americano, e j em 1924 foi aprovado e assinado o Cdigo Sanitrio
Pan Americano em Havana, Cuba. Este instrumento, ratificado como Conveno
Internacional pelos 21 Estados Membros participantes nos anos seguintes se tornou a
base para o desenvolvimento do Escritrio Sanitrio Pan Americano como uma
instituio internacional, com recursos garantidos atravs da contribuio dada pelos
Estados signatrios, de acordo com a escala estabelecida pelo Sistema Pan
Americano.
A XII Conferncia Sanitria Pan-americana, realizada em Caracas no ano de
1947, criou a Organizao Sanitria Pan-americana e designou o Escritrio Pan
Americano como sua agncia operadora, ou Secretaria Executiva. A Constituio da
Organizao Sanitria Pan-americana, adotada em Buenos Aires no mesmo ano de
1947, estabeleceu quatro partes constituintes da Organizao, quais sejam: a
Conferncia Sanitria Pan-americana; o Conselho Diretor; o Comit Executivo do
Conselho Diretor e o Escritrio Sanitrio Pan Americano. A Conferncia tambm
aprovou os termos gerais de um acordo com a Organizao Mundial de Sade e, em
maio de 1949, o referido acordo foi assinado entre as duas instituies para estreitar
as relaes entre ambas as Organizaes. O Acordo entrou em operao em 01 de
julho de 1949 e, pelos seus termos, a Conferncia Sanitria e o Conselho Diretor Pan
Americanos passaram a servir tambm como Escritrio Regional da Organizao
Mundial de Sade para as Amricas.
Em maio de 1950 a Organizao dos Estados Americanos OEA e o
Escritrio Sanitrio Pan Americano assinaram um acordo atravs do qual a
Organizao Sanitria Pan-americana foi reconhecida como uma Organizao Inter-
Americana Especializada, com as atribuies de prover conselhos tcnicos em
matria de sade pblica e assistncia mdica para a OEA e seus rgos.
203
Finalmente, a XV Conferncia Sanitria Pan-americana, realizada em San
Juan, Porto Rico, no ano de 1958, modificou o nome da Organizao Sanitria Pan-
americana para Organizao Pan-Americana de Sade OPAS
195
. Foram mantidos,
entretanto, os nomes de Conferncia Sanitria Pan-Americana e de Escritrio
Sanitrio Pan-Americano.
Dessa forma, h mais de um sculo a OPAS contribui para o fortalecimento
do setor sade nos pases Americanos, auxiliando na execuo de programas
prioritrios de sade e incentivando a adoo de enfoques multisetoriais e integrais.
As atividades da OPAS so dirigidas busca da eqidade nas aes que beneficiem
grupos mais vulnerveis, em especial, as mes e as crianas, os trabalhadores, os
mais pobres, os mais velhos, os refugiados e os desabrigados
196
.
Para concluir a apresentao das fontes internacionais especficas do Direito
Sanitrio convm destacar que a Organizao Pan-Americana de Sade OPAS
tambm apresenta algumas fontes importantes do Direito Sanitrio, notadamente
para o desenvolvimento da cooperao tcnica entre os pases da OEA, visando
inclusive o aperfeioamento do prprio Direito Sanitrio.
e) A Lei Orgnica da Sade (Leis 8.080/90 e 8.142/90)
No mbito do Direito interno existem diversas fontes especficas do Direito
Sanitrio. De fato, os legisladores nacionais, dando cumprimento ao mandamento
constitucional de regular, fiscalizar e controlar as aes e os servios de sade, tm
elaborado uma profuso de leis visando cumprir esse dever, dentre as quais
destacam-se as leis n 8.080, de 19 de setembro de 1990 e 8.142, de 28 de dezembro
de 1990.
Essas leis compem o que se convencionou chamar de Lei Orgnica da
Sade. Isso porque, por motivos ligados s circunstncias polticas, cada uma dessas
leis contm uma parte daquilo que no conjunto se denomina Lei Orgnica da Sade -
195
Em ingls: Pan American Health Organization; em Francs: Organisation Panamricaine de la
Sant: Em espanhol: Organizacin Pan-americana de la Salud.
196
Site da OPAS na internet: www.opas.org.br.
204
LOS. A boa tcnica de redao jurdica uniria essas leis em um s texto normativo.
So, no plano infraconstitucional, as fontes diretas especficas mais importantes do
Direito Sanitrio.
Nessas leis nacionais, que tm o carter de norma geral
197
, o Sistema nico
de Sade - SUS - definido como "o conjunto de aes e servios de sade,
prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da
administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Publico" (lei
federal n 8.080, Art.4