Concurso de Pessoas

CURSO DE DIREITO
O CONCURSO DE PESSOAS NO ATUAL CDIGO PENAL

BRASILEIRO

VICTOR VINICIUS MENDONA DE FREITAS

RA: 488972/0
TURMA: 3109A02
FONE: (11) 7215-9926
E-MAIL: victormendonca@ig.com.br

SO PAULO
2008

O CONCURSO DE PESSOAS NO ATUAL CDIGO PENAL
BRASILEIRO

Monografia apresentada Banca
Examinadora do Centro Universitrio
das Faculdades Metropolitanas
Unidas, como exigncia parcial para
Obteno do ttulo de Bacharel em
Direito sob a orientao do Professor
Ivan Carlos de Arajo.

SO PAULO
2008

BANCA EXAMINADORA:

Professor Orientador:____________________________

Professor Argidor:_____________________________

Professor Argidor:_____________________________

Deus por ter me dado a
oportunidade de viver. minha me por
no ter poupado esforos para me
proporcionar a oportunidade de estudar.

Agradeo a toda a minha famlia,
amigos e professores que, sem os quais, a
minha vida acadmica no teria sido to
especial e maravilhosa.
SINOPSE

O presente trabalho realizar um estudo aprofundado sobre o tema
concurso de pessoas, o qual ser feito de forma comparada entre o seu
texto original de 1940 e a Reforma Penal de 1984. Indicar os benefcios,
acertos e modificaes realizados pela referida reforma dentro do
concurso de pessoas, dentre as quais destacam-se a diviso do concurso de
pessoas, punibilidade, participao de menor importncia e em crime
menos grave. Demonstrar, ainda, as principais questes controvertidas na
doutrina sobre o tema, indicando as respectivas correntes, crticas e
solues, nos quais mencionam-se: a natureza jurdica do concurso de
pessoas, da autoria e da participao, e aplicao da desistncia voluntria
e arrependimento eficaz do autor em relao ao partcipe. Analisar, por
fim, a aplicao, ou no, da comunicabilidade das circunstncias de
carter pessoal ao participante no crime de infanticdio, demonstrando
suas principais correntes acerca deste assunto.

SUMRIO

INTRODUO 01

CAPTULO I CONCURSO DE PESSOAS: ASPECTOS GERAIS

1. Conceito e Nomenclatura 03
2. Concurso Eventual e Concurso Necessrio 05
2.1 Espcies de concurso Necessrio 07
3. Natureza Jurdica do Concurso de Pessoas: Teorias 09
3.1 Punibilidade no Concurso de Pessoas e a Teoria Unitria 12
3.2 Excees Pluralistas 15
4. Requisitos do Concurso de Pessoas 17
5. A homogeneidade do Elemento Subjetivo 25

CAPTULO II DIVISO DO CONCURSO DE PESSOAS

1. Aspectos Gerais 29
2. Autoria 30
2.1 Conceito de Autor 30
2.2 Natureza Jurdica da Autoria 30
3. Co-autoria 35
3.1 Conceito de Co-autor e Aspectos Gerais da Co-autoria 35
4. Autoria Mediata 37
4.1 Hipteses de Autoria Mediata 38
5. Autoria Colateral, Autoria Incerta e Autoria Desconhecida 40
5.1 Autoria Colateral 40
5.2 Autoria Incerta 41
5.3 Autoria Desconhecida 42
6. Autoria Intelectual 43
7. Participao 44
7.1 Natureza Jurdica da Participao 46
7.2 As Classes de Acessoriedade 47
7.3 Modalidades de Participao 50
7.4 Participao nos Casos de Desistncia Voluntria e
Arrependimento Eficaz do Autor 52
7.5 Participao de Menor Importncia 54
7.6 Participao em Crime Menos Grave 57

CAPTULO III AS CIRCUNSTNCIAS INCOMUNICVEIS

2. Dicotomia das Circunstncias: Comunicabilidade e
Incomunicabilidade 61
3. Problemtica do art. 30 em Relao ao Crime de Infanticdio 65

CAPTULO IV CASOS DE IMPUNIBILIDADE

2. Participao Impunvel 79

CAPTULO V AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE
PESSOAS

2. Hipteses de Agravantes 83

CONSIDERAES FINAIS 89

INTRODUO

O tema Concurso de Pessoas sempre causou diversas controvrsias
no mundo jurdico, especialmente quando se refere, entre outros aspectos,
a sua natureza jurdica e punio dos infratores. Alvo de diversas crticas,
principalmente antes do advento da Lei n. 7.209 de 11 de julho de 1984, a
qual foi responsvel por modificar toda a parte geral do Cdigo Penal, o
Concurso de Pessoas ainda enseja diversas discusses quanto a sua
aplicabilidade nos casos da vida cotidiana.

Ser realizado o estudo sobre o tema concurso de pessoas de forma
bastante ampla, abordando os aspectos mais controversos que at hoje
dividem os entendimentos doutrinrios, tal como ao que se refere
natureza jurdica da autoria, participao e, inclusive, do concurso em si.
Tratar do crime de infanticdio, delito este que at hoje causa debates por
muitos operadores do direito quando praticado em concursus
delinquentium, no tocante comunicabilidade ou no das circunstncias
de carter pessoal. Demonstrar, ainda, a importncia da reforma penal
ocorrida no ano de 1984 com a Lei n. 7.209/84, que, extremamente
aplaudida, solucionou, alm de injustias, diversas controvrsias que
cabiam, at ento, a doutrina resolver.

Por fim, este trabalho far a abordagem do tema Concurso de
Pessoas, em especial o eventual, dentro dos limites do Decreto-lei n.
2.848 de 07 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, demonstrando as
conseqncias jurdicas e a relevncia da reforma penal de 1984 a este
assunto.

CAPTULO I
O CONCURSO DE PESSOAS: ASPECTOS GERAIS.

1. CONCEITO E NOMENCLATURA

Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci, trata-se da
cooperao desenvolvida por mais de uma pessoa para o cometimento de
uma infrao penal
1
. Fala-se em cooperao, como ser visto adiante,
ciente e voluntria, pois se assim no for, no h concurso de pessoas.
Ainda, no que tange a uma infrao penal, entende-se por crime ou
contraveno penal, bem como se deve lembrar que se a unio destinada
a prtica de mais de um crime, a hiptese poderia incidir em crime
autnomo de concurso necessrio.

Segundo entendimento doutrinrio, o concurso de pessoas tambm
pode ser chamado de co-autoria, participao, co-participao, concurso
de delinqentes, co-delinqncia, concurso de agentes e cumplicidade.

1
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral, p. 343.

Anteriormente a Reforma Penal de 1984, o Cdigo Penal
disciplinava o concurso de pessoas pelo Ttulo IV, art. 25, sob o nome de
co-autoria. Tal expresso era equivocada, j que a co-autoria no
esgota todas as possibilidades de concurso de pessoas, sendo, em verdade,
apenas uma de suas espcies juntamente com a participao. Neste
sentido, vale destacar as palavras do professor Cezar Roberto Bittencourt:
O Cdigo Penal de 1.940 utilizava a expresso co-autoria para definir
o concurso eventual de delinqentes. Mas na verdade co-autoria apenas
uma espcie do gnero co-delinqncia, que tambm pode apresentar-se
na forma de participao
2
.

Aps o surgimento da Lei n. 7.209/84 o nome co-autoria deixou
de existir, sendo a matria finalmente disciplinada como concurso de
pessoas, novamente no ttulo IV, mas pelo art. 29. A reforma tambm
no quis utilizar, sabiamente, a terminologia concurso de agentes,
utilizada no anteprojeto do Cdigo Penal de 1.969 criado pelo Ministro
Nlson Hungria
3
, j que, conforme as palavras do mestre Ren Ariel
Dotti, citado por Cezar Roberto Bittencourt, a reforma penal de 1984
considerou que concurso de agentes no era a terminologia mais
adequada por ser extremamente abrangente e poder compreender inclusive

2
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, p. 510.
3
O anteprojeto do professor Nlson Hungria era disciplinado pelo Decreto-Lei n. 1.004/69 que
sequer entrou em vigor, sendo que teve seu vacatio legis protelado por diversas vezes at que foi
finalmente revogado pela Lei n. 6.578 de 11 de outubro de 1978.
fenmenos naturais, pois agentes fsicos tambm podem produzir
transformaes no mundo exterior.
4

A nomenclatura concurso de pessoas nunca havia sido utilizada
em um Cdigo Penal brasileiro anteriormente e, por certo que, dentre as
tantas utilizadas, a mais correta. Assim sendo, so novamente pertinentes
as palavras de Ren Ariel Dotti, desta vez citado por J ulio Fabrinni
Mirabete: a reunio de pessoas para cometer um crime um concurso de
pessoas, expresso que soa melhor no somente porque reproduz a
literatura e a legislao de grande aprimoramento tcnico como o
cdigo italiano mas tambm porque evoca a existncia da pessoa
humana, que a causa e a conseqncia; o comeo e o fim da aventura
do direito
5
.

2. CONCURSO EVENTUAL E CONCURSO NECESSRIO

O concurso de pessoas pode ser eventual (facultativo) ou necessrio
(imprprio). Ser eventual, segundo professor Damsio Evangelista de
J esus, quando, podendo o delito ser praticado por uma s pessoa,
cometido por vrias
6
. Ocorre nos chamados crimes monossubjetivos ou

4
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 510; DOTTI, Ren Ariel. Concurso e Pessoas In
Reforma Penal Brasileira, p. 352.
5
MIRABETE, J ulio Fabrinni. Manual de direito Penal: Parte geral, p. 223; DOTTI, Ren Ariel.
O Concurso de Pessoas: Cincia Penal, p. 100.
6
J ESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal, p. 406.
unissubjetivos que so aqueles que podem ser tanto praticados por um s
agente, como por mais de um. Exemplos: Homicdio (art. 121), leso
corporal (art. 129), furto (art. 155), entre outros. Neste caso, o concurso de
pessoas s ser reconhecido por conta do art. 29 que, por ser uma norma
de ligao, possibilitar a punio dos infratores em conjunto, em especial
dos partcipes que no realizam a conduta criminosa do tipo penal.

Assim aduz o art. 29, caput, do Cdigo Penal, aps a Lei 7.209 de
1984:

Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Ou seja, todo aquele que concorrer ou atuar no crime, mesmo que
no realizando a conduta tpica, mas fornecendo elementos para a sua
realizao, incidir nas penas nele cominadas, na medida de sua
culpabilidade.

Isto j no ocorre no concurso necessrio que, consoante ensina a
grande mestra Esthr de Figueiredo Ferraz, se verifica sempre que a
pluralidade de agentes aparece como elemento constitutivo da prpria
figura tpica
7
. Se encontra no chamado crime coletivo ou plurissubjetivo
que, segundo Guilherme de Souza Nucci, aquele que, pra configurar-
se, exige a presena de duas ou mais pessoas
8
. Exemplos: Quadrilha ou
bando (art. 288), Rixa (art. 137), bigamia (art. 235), entre outros.

Neste caso o crime s existir se houver pluralidade de agentes, no
admitindo, assim, que seja praticado por uma s pessoa. Desta forma, no
h necessidade da aplicao da norma de ligao do art. 29, j que a
pluralidade de infratores responsvel pela existncia do crime. No mais,
todos estaro praticando a conduta descrita no tipo, levando a concluso
que todos sero autores, no se podendo falar em co-autoria. possvel
apenas a participao em crimes coletivos que, nesta hiptese, dever ser
utilizada a norma de ligao do art. 29 do Cdigo Penal. Portanto, nos
dizeres do professor J os Frederico Marques, conclui-se que, enquanto
no crime plurissubjetivo o concurso est previsto na descrio legal da
norma incriminadora, na co-autoria no h esta previso, pelo que o
crime pode realizar-se monossubjetivamente
9
.

Consuma-se o crime plurissubjetivo, consoante lembra Heleno
Cludio Fragoso, quando se realiza a conduta tpica de todos os agentes
necessrios, ainda que a ao de cada um se desenvolva em diversas
circunstncias de tempo e lugar
10
. Ainda, conforme lembra o ilustre
docente, no h possibilidade de o crime plurissubjetivo seja tentado para

7
FERRAZ, Esthr de Figueiredo. A Co-delinqncia no Direito Penal Brasileiro, p. 19.
8
NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. Cit., p. 345.
9
MARQUES, J os Frederico, Tratado de Direito Penal: da Infrao Penal, p. 339.
10
FRAGOSO, Heleno Cludio, Lies de Direito Penal: Parte Geral, p. 325.
determinados agentes do concurso necessrio, e consumado para outros, j
que ele constitui um todo unitrio
11
.

2.1 Espcies de Concurso Necessrio

Existem trs espcies de concurso necessrio, a saber: concurso
necessrio de condutas paralelas (ou de conduta unilateral), de condutas
convergentes e de condutas contrapostas (ou de conduta bilateral).

Haver concurso necessrio de condutas paralelas, conforme ensina
professora Esthr de Figueiredo Ferraz, quando as aes se
desenvolverem, em colaborao, no mesmo plano e na mesma direo,
movendo-se do mesmo ponto ao mesmo resultado
12
. Ou seja, os agentes
concorrem juntamente, com a inteno de produzir um mesmo resultado.
As aes partem do mesmo ponto e movem-se paralelamente ao resultado
almejado. Exemplo: Quadrilha ou bando.

11
Idem, ibidem.
12
FERRAZ, Esthr de Figueiredo, Ob. Cit., p. 19.
O concurso necessrio de condutas convergentes, segundo a
referida mestra, ocorre quando as aes se desenvolvem, em
colaborao, movendo-se de pontos opostos e uma em direo a outra
13
.
Neste caso, diferentemente com o que ocorre no concurso de condutas
paralelas, as aes partem de pontos opostos e seguem uma em direo a
outra at que se encontrem, consumando o delito. Exemplo: bigamia.

O concurso necessrio de condutas contrapostas, por fim, aquele
que, segundo Paulo J os da Costa J r., ocorre quando todos os concorrentes
so, ao mesmo tempo, sujeitos ativos e passivos do delito, uns em relao
ao outros
14
. Ou, pelas palavras do professor Damsio, aquele em que os
agentes realizam comportamentos contra a pessoa, que, por sua vez,
comporta-se da mesma maneira e tambm sujeito ativo do delito
15
.
Nesta espcie, assim como a de condutas convergentes, as aes partem de
pontos opostos, contudo elas se destinam a atingir uma a outra, resultando
na pluralidade de autores e vtimas. Exemplo: Rixa.

3. NATUREZA JURDICA DO CONCURSO DE PESSOAS:
TEORIAS

13
Idem, Ibidem.
14
COSTA J NIOR, Paulo J os da. Curso de Direito Penal, p. 311.
15
J ESUS, Damsio Evangelista de. Ob. Cit., p. 406.
So trs as teorias que buscam demonstrar a natureza do concurso
de pessoas, sendo que a aplicao de cada uma delas traz como resultado a
quantidade de crimes praticados. Em suma, havendo o concurso, indaga-se
se existe um ou mais de um crime. Existem trs teorias a respeito: Teoria
Pluralista, Dualista e Monista.

A Teoria Pluralista ou Pluralstica afirma que no concurso de
pessoas no h s pluralidade de pessoas, mas tambm de crimes.
Conforme ensina o professor Rogrio Greco, para a teoria pluralista,
haveria tantas infraes penais quantos fossem o nmero de autores e
partcipes
16
. como se cada concorrente pratica-se seu respectivo crime
ou, nas palavras de Damsio, como se cada um dos participantes fossem
considerados responsveis por um delito prprio e punvel em harmonia
com seu significado anti-social
17
. Assim, conclui-se que a participao
tratada como autoria
18
, j que todos os concorrentes sero autores de
cada delito. Conforme a crtica apontada por Mirabete, a falha apontada
nessa teoria a de que as participaes de cada um dos agentes no so
formas autnomas, mas convergem para uma ao nica, j que h um
nico resultado que deriva de todas as causas diversas
19
. Ou seja, as
aes ou omisses de cada co-delinqente no geram mais de um

16
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: Parte Geral, p. 460.
17
18
PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, p. 471
19
MIRABETE, J ulio Fabbrini. Ob. Cit., p. 224.
resultado delitivo, mas apenas um, trazendo, assim, como conseqncia, a
ocorrncia de um nico crime.

J a Teoria Dualista ou Dualstica entende que h no concurso de
pessoas um crime para os autores e outro para os partcipes
20
. Os autores
praticam um crime e os partcipes praticam outro, gerando, assim, mais de
um crime. H neste caso uma diviso entre participao primria (autores)
e participao secundria (partcipes strictu sensu), sendo cada indivduo
responsabilizado pela respectiva conduta criminosa. Dessa forma, fazem
oportunas as palavras da professora Esther de Figueiredo Ferraz ao
afirmar: A conscincia e a vontade de concorrer num delito prprio
confere unidade ao crime praticado pelos autores; e a de participar no
delito de outrem atribui essa unidade ao praticado pelos cmplices
21
. A
crtica apontada a esta teoria por, entre tantos autores, Cezar Roberto
Bittencourt e J ulio Fabbrini Mirabete, que, mesmo havendo esta
concepo dupla, o crime continua sendo um s, e, muitas vezes, a ao
do autor menos importante que a do partcipe, tal como, por exemplo,
casos de mandato e coao moral resistvel
22
. No mais, h de se ressaltar
que a aplicao da mesma no abrangeria os casos de autoria mediata,
bem como seria extremamente difcil tipificar como crime autnomo as
infinitas modalidades de participao.

20
Idem, p. 225.
21
FERRAZ, Esther de Figueiredo. Ob. cit., p. 30.
A teoria Monista, tambm chamada de Unitria, Igualitria ou
Monstica, afirma que h apenas um crime para todos os co-delinqentes.
Ou seja, muito embora o crime tenha sido praticado por mais de um
criminoso, ele permanecer nico e indivisvel
23
(unidade do crime). Esta
a teoria que foi adotada pelo atual Cdigo Penal Brasileiro e por certo
que, dentre as trs, a mais vivel. Conforme salienta Esther de
Figueiredo Ferraz, pouco importa se praticado por um ou mais sujeitos, o
crime ser sempre nico, pois na co-delinqncia cada ato individual
ganha significado, adquire valorao jurdico-penal, por meio as relaes
que mantm com as outras condutas convergentes
24
. Em outras palavras, o
concurso implicar na ocorrncia de apenas um nico resultado criminoso,
adquirindo relevncia jurdica cada ato criminoso praticado pelos
concorrentes em busca de um resultado comum.

3.1 Punibilidade no Concurso de Pessoas e a Teoria Unitria

Anteriormente Reforma Penal de 1984, a adoo da teoria
monista era vislumbrada atravs do antigo art. 25 do Cdigo Penal que
explicitava que Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide
nas penas a este cominadas. Dessa forma, conclui-se que a adoo dessa
teoria antes da referida reforma era feita de forma absoluta, no

22
MIRABETE, J ulio Fabbrini. Ob. cit., p. 225.
23
GRECO, Rogrio. Ob. cit., p. 460.
diferenciando, assim, autores de partcipes, bem como punindo todos os
concorrentes igualmente. Isto advinha da chamada Teoria da Equivalncia
das Condies adotada pelo nosso Cdigo Penal, uma vez que no havia
distino entre as causas e condies por serem todas elas equivalentes
produo do resultado
25
.

Por esta razo, a aplicao da teoria monista era alvo de grandes
crticas doutrinrias naquela poca, uma vez que no seria justo punir
igualmente todos os co-delinqentes, sem haver qualquer distino entre
autoria e participao, e entre as causas e condies da prtica delitiva.
Ora, pode se pegar como exemplo o dado pelo professor Rogrio Greco,
em que dois sujeitos praticam um furto, sendo que um o faz para o
sustento de sua famlia, e o outro, um rico fazendeiro, pratica por simples
esprito de aventura
26
. No seria justo puni-los de forma homognea,
uma vez que o senso de reprovao que recai na conduta do segundo
sujeito maior que na do primeiro que busca o sustento familiar. Tambm
absurdo punir em igualdade autores e partcipes, pois, como j afirmado
anteriormente, so figuras diversas.

Aps o surgimento da Lei n. 7.209 de 1984, o Cdigo Penal ainda
permaneceu aplicando a teoria unitria, contudo de forma temperada
27
.

24
FERRAZ, Esther de Figueiredo. Ob. Cit., p. 32
25
COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Ob. Cit., p. 124.
26
GRECO, Rogrio. Ob. Cit., p. 500.
27
PRADO, Luiz Regis. Ob. Cit., p. 265.
Isto porque, conforme ensina Bittencourt, seus rigores foram atenuados,
distinguindo com preciso a punibilidade de autoria e de participao
28
.
Isto se traduz pela modificao encontrada no art. 29, caput (antigo art.
25), em que resta expresso: Quem, de qualquer modo, concorre para o
crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade.

A culpabilidade refere-se ao grau de reprovao social que incide
na conduta ilcita praticada, ou seja, um juzo de valor sobre a conduta
de algum que praticou um delito. Sendo a culpabilidade um dos
pressupostos de aplicao da pena
29
, os concorrentes, a partir de ento,
seriam punidos de acordo com sua respectiva conduta, cada qual
submetida, discriminadamente, ao seu senso de reprovao social.
Pegando-se o mesmo exemplo acima mencionado, agora levando-se em
considerao a mudana na parte final do art. 29, caput, as penas a serem
aplicadas aos dois concorrentes devero ser diversas, sendo que, a conduta
do segundo agente deve ser punida mais severamente que a do primeiro
30
.

Destaca-se, ainda, que a Reforma Penal de 1984 tambm incluiu
dois pargrafos no art. 29, os quais foram responsveis por finalmente
delinear, e distinguir a autoria da participao. Alguns autores, tal como

28
BITTENCOURT, Czar Roberto. Ob. Cit., p. 512.
29
A culpabilidade foi aqui tratada de acordo com a Teoria Finalista da ao adotada pelo atual
Cdigo Penal.
30
GRECO, Rogrio. Ob. Cit., p.500.
Cezar Roberto Bittencourt e Paulo Jos da Costa J nior, afirmam que,
alm da teoria monista, o Cdigo passou a adotar, como exceo, a
concepo dualista de uma forma mitigada, j que passou a existir a
distino entre autores e partcipes, permitindo uma adequada dosagem da
sano penal de acordo com a efetiva participao e eficcia causal da
conduta de cada partcipe, na medida da culpabilidade perfeitamente
individualizada
31
.

O 1 do art. 29 disciplina a participao de menor importncia,
enquanto seu 2 expressa a participao em crime menos grave (desvio
subjetivo de conduta). Ambos sero objeto de estudo adiante.

Dessa forma, verifica-se que mudana oriunda da Lei n. 7209/84
foi de grande valia para a punibilidade dos participantes, sendo, inclusive,
destacada no item n. 25 da Exposio de Motivos do Cdigo Penal da
seguinte forma: Ao reformular o Ttulo IV, adotou-se a denominao Do
Concurso de Pessoas decerto mais abrangente, j que a co-autoria no
esgota todas as hipteses do concursus delinquentium. O Cdigo Penal de
1940 rompeu a tradio do Cdigo Penal do Imprio, e adotou neste
particular a teoria unitria ou monstica do Cdigo Italiano, como
corolrio da teoria da equivalncia das causas (Exposio de Motivos do
Ministro Francisco Campos, item 22). Sem completo retorno

31
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit. , p. 512; COSTA J NIOR, Paulo J os da.
Comentrios ao Cdigo Penal, p. 232.
experincia passada, curva-se, contudo, o Projeto ao crticos desta teoria,
ao optar, na parte final do art. 29, e em seus dois pargrafos, por regras
precisas que distinguem a autoria da participao. Distino, alis,
reclamada com eloqncia pela doutrina, em face das decises
reconhecidamente injustas
32
.

3.2 Excees Pluralistas

Como j afirmado, a teoria adotada pelo Cdigo Penal referente ao
concurso de pessoas a unitria, uma vez que h a equiparao de todos
os concorrentes, na medida da culpabilidade de cada um. Contudo,
excepcionalmente, alguns dispositivos da parte especial do Cdigo Penal
adotam a teoria pluralstica. H, ento, nas palavras de Damsio, um
crime do autor e outro do partcipe, sendo que ambos so descritos pelas
normas de delitos autnomos
33
. So os casos:
1.) Crime de aborto provocado por terceiro com o consentimento
da gestante, e aborto provocado por terceiro (art. 124, segunda parte e art.
126 do Cdigo Penal). O art. 124, em sua segunda parte, descreve o fato
de a gestante consentir que outrem lhe provoque o abortamento, enquanto
que o art. 126 define a conduta de provocar aborto com o consentimento
da gestante. Se for retirado o art. 124, segunda parte, a gestante ser co-

32
Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal, item n. 25.
33
autora ou partcipe do crime tipificado no art. 126. Se for excludo, por
outro lado, o art. 126, o agente provocador do aborto ser co-autor ou
partcipe do crime do art. 124, segunda parte. Contudo, a lei penal
descreve dois crimes distintos quando, pela adoo da teoria unitria,
deveria existir crime nico
34
.

2.) Crime de bigamia do art. 235, caput, e o previsto no 1. O
agente que contrai novo casamento responde por bigamia, na conduta
descrita no caput do art. 235. J a mulher solteira que contrai matrimnio
com o agente casado responde por Bigamia, s que na descrio legal do
1 do art. 235. Se este no existisse a mulher solteira responderia como
co-autora no art. 235, caput
35
.

3.) Crimes de corrupo ativa e passiva (arts. 333 e 317 do Cdigo
Penal). Exemplo: Particular que oferece quantia a um servidor pblico,
para que este no elabore um auto de infrao. O servidor recebe os
valores e no realiza o referido auto de infrao. O particular responder
por corrupo ativa (art. 333), enquanto o servidor pblico responder por
corrupo passiva (art. 317).

4.) Falso Testemunho e Corrupo de Testemunha (arts. 342 e 343
do Cdigo Penal). Exemplo: O advogado do ru que deu dinheiro a

34
35
Idem, Ibidem.
testemunha visual do delito para que ela minta em seu depoimento.
Quando do momento da oitiva da referida testemunha, esta faz afirmao
falsa, nega e cala a verdade como anteriormente pactuou com o advogado.
A testemunha responder por falso testemunho (art. 342), enquanto o
advogado do ru responder pelo delito de corrupo de testemunha (art.
343).

4. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

Para a existncia do concurso de pessoas, necessrio que existam
requisitos para a sua formao. Na falta de qualquer um desses requisitos,
sequer se pode falar em concurso de pessoas. Tais requisitos so:
Pluralidade de agentes e de condutas, nexo de causalidade material, nexo
psicolgico entre os agentes e unidade de crime.

a-) Pluralidade de agentes e de condutas

A pluralidade de agentes e de condutas, tambm chamada por Celso
Delmanto de pluralidade de comportamentos
36
, elemento primordial
caracterizao do concurso de pessoas. Por bvio, para que exista
concurso, mister se faz a existncia de mais de um pessoa praticando uma
conduta delituosa. Conforme afirma o professor Rogrio Greco, o
prprio nome est a induzir sobre a necessidade de, no mnimo, duas
pessoas que, envidando esforos conjuntos, almejam praticar determinada
infrao penal
37
.

Contudo, h de se lembrar que, conforme ensina Esther de
Figueiredo Ferraz, nem todos praticam uma conduta punvel da mesma
forma e nas mesmas condies. Enquanto alguns praticam o fato material
tpico, representado pelo verbo ncleo do tipo, outros limitam a instigar,
induzir, auxiliar moral ou materialmente o executor ou executores
praticando atos que, em si mesmos, seriam atpicos
38
. Ou seja, as condutas
praticadas pelos concorrentes podem ocorrer de diversas formas, inclusive
de forma atpica, sendo que, neste caso, os agentes so punidos a ttulo de
partcipes por fora do art. 29, caput, do Cdigo Penal, como j afirmado
anteriormente.

36
DELMANTO. Celso. Cdigo Penal Comentado, p. 58.
37
38
FERRAZ, Esther de Figueiredo. Ob. Cit., p. 25.

b-) Nexo de causalidade material

O nexo de causalidade material, ainda denominado por Nucci de
relao de causalidade material
39
ou, segundo Ren Ariel Dotti de
relao de causalidade fsica
40
, diz respeito necessidade de ser a
conduta do participante importante para a ocorrncia do resultado. Ou
seja, a conduta do participante deve ter relevncia causal para a
ocorrncia do resultado. Exemplo: Tcio diz a Mvio que deseja muito
matar seu desafeto. Mvio, ao ouvir isto, afirma que possui uma arma de
fogo em casa, e que, caso ele (Tcio) precise da mesma para cometer o
crime, poderia peg-la sem problemas. Tcio, ento, comete o crime de
homicdio mediante o uso da arma de fogo emprestada por Mvio. Neste
caso, a contribuio de Mvio foi relevante para o cometimento do crime,
j que a arma por ele emprestada serviu de meio para a consumao do
crime.

Conforme leciona Damsio, importante afirmar que a simples
manifestao de adeso a uma prtica delituosa no participao
41
.
Portanto, utilizando do mesmo exemplo acima citado, se Mvio, ao ouvir
a inteno delituosa de Tcio, apenas afirmasse que iria ajud-lo a cometer
o crime, mas ao final, o mesmo ocorre sem qualquer auxlio ou influncia

39
40
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral, p. 354.
41
dele, no ser Mvio responsabilizado. Isto porque necessria uma
exteriorizao do desgnio criminoso na conduta do agente. Deve haver
uma real contribuio do criminoso para a produo do resultado
criminoso. A simples manifestao positiva no tem nexo de causalidade
com o resultado, pois sequer existe qualquer contribuio para a sua
ocorrncia.

Consoante explica o professor Rogrio Greco, ressalta-se, ainda,
que se a conduta levada a efeito por um dos agentes no possuir
relevncia para o cometimento da infrao penal, devemos desconsider-
la e concluir que o agente no concorreu para a sua prtica
42
. Pegando-
se o mesmo exemplo do homicdio, suponha-se que, Mvio emprestou a
Tcio a sua arma de fogo. Contudo, nesta hiptese, Tcio resolve comprar
uma arma de fogo para ele por achar que a arma de Mvio estava com
problemas. Tcio, ento, pratica o homicdio usando a arma que comprou,
deixando de lado a arma cedida em emprstimo por Mvio. Nesta hiptese
houve a exteriorizao por parte do participante, contudo ela no foi
importante (ou no teve relevncia causal) para a produo do resultado.

c-) Nexo Psicolgico

42
GRECO. Rogrio. Ob. Cit., p. 458.
O nexo psicolgico, tambm chamado de liame subjetivo, consiste
na conscincia que cada concorrente tem em contribuir para a atividade de
outrem
43
. No basta apenas o nexo de causalidade material, mas tambm o
nexo psicolgico entre os agentes em concorrer conjuntamente para a
prtica da infrao penal.

Para a configurao do liame subjetivo, no se faz necessria a
ocorrncia de um acordo prvio (pactum sceleris) entre os concorrentes.
Conforme as palavras de Damsio, basta que uma vontade adira a
outra
44
. Desta forma, importante ressaltar que, no caso da participao,
basta que apenas um dos agentes tenha o liame subjetivo para aderir
conduta do outro em concurso de pessoas. Exemplo: Tcio, porteiro de um
imvel, ouviu dizer que a regio pela qual trabalha est sendo alvo de
diversos saques durante a noite. Por odiar a pessoa de seu patro,
proprietrio do imvel que responsvel, Tcio resolve deixar o porto
aberto na esperana dos saqueadores furtarem os objetos no interior da
casa. Se, em razo do porto aberto, os saqueadores furtarem os bens do
imvel, Tcio ser responsabilizado pelo crime de furto ttulo de
participao, mesmo que os co-autores do furto no saibam de sua
existncia.

43
DELMANTO, Celso. Ob. Cit., p. 58.
44
J ESUS, Damsio Evangelista de. Ob. Cit., p . 421.
Destaca-se que, mesmo que a participao for recusada pelo autor
do crime, a mesma ocorrer
45
. Utilizando-se do mesmo exemplo,
suponha-se que Tcio tenha proposto auxlio aos saqueadores antes do
crime, e estes tenham recusado tal ajuda. Mesmo assim Tcio seria
responsabilizado como partcipe do crime de furto praticado.

Diante disto, indaga-se se a mera conivncia acarreta a ocorrncia
da participao. Conforme o entendimento majoritrio dos doutrinadores,
dentre os quais destacam-se Mirabete e Bittencourt, a mera conivncia no
punvel. Conforme ensina Mirabete, a mera cincia, a assistncia, ou
mesmo a concordncia psicolgica para o evento, sem que a pessoa
concorra com uma causa, porm, difere da instigao, no punida
46
.
Completa Bittencourt ao dizer que a mera conivncia no punvel,
ttulo de participao, se no constituir, pelo menos, alguma forma de
contribuio causal, ou constituir, em si mesma, uma infrao tpica
47
.
Em outras palavras, quis dizer o ilustre doutrinador que a conivncia s
ser punvel se ela contribuir de alguma forma para a ocorrncia do delito
(nexo de causalidade material), ou se ela for tipificada como uma infrao
penal autnoma (ex: omisso de socorro). Tambm no h concurso
quando uma pessoa no denuncia s autoridades competentes que um
delito vai ser praticado, salvo quando tiver o dever jurdico de impedir o

45
Idem, Ibidem.
46
47
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit. , p. 515.
resultado
48
. Exemplo: Transeunte que ouve uma conversa entre traficantes
que organizam a venda de entorpecentes, e nada faz por ter medo. Neste
caso o transeunte no ser considerado partcipe do crime de trfico. Outro
exemplo: Policial militar que ouve a conversa os traficantes sobre a venda
de entorpecentes e nada faz. Neste caso ele ser responsabilizado como
partcipe, pois seu dever funcional coibir a prtica criminosa.

A falta do requisito em exame, conforme aponta Bittencourt,
desnatura o concurso eventual de pessoas, transformando-o em condutas
isoladas e autnomas
49
. Exemplo: Dois sujeitos, cada um sem saber da
existncia do outro, desferem tiros em Caio, gerando a sua morte. Neste
caso, no h a incidncia do art. 29, caput (concurso eventual), e cada um
deles responder, isoladamente, pelo seu crime. Ocorreram dois crimes,
um praticado pelo primeiro, e o outro praticado pelo segundo,
contrariando, assim, a regra da teoria monista. Existindo o vnculo
psicolgico, todos os concorrentes respondero conjuntamente pelo
resultado delitivo, respeitando-se, contudo, a culpabilidade de cada um.

A inexistncia do liame subjetivo tambm pode acarretar as
chamadas autoria colateral, autoria incerta e autoria desconhecida. Tais
casos especficos sero objetos de anlise adiante.

48
49
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 515.

d-) Unidade do crime

O requisito da unidade do crime, ou identidade de infrao penal, se
traduz pela prpria teoria monista, regra geral adotada pelo atual Cdigo
Penal. Ento, pela redao do art. 29, caput, do Cdigo Penal, conclui-se
que todos os participantes do concurso respondem pelo mesmo crime, ou
seja, incidem na mesma tipificao legal.

Destaca Damsio que tal requisito foi mitigado
50
pelo art. 29, 2
(participao dolosamente distinta), cujo estudo se dar em momento
oportuno.

Importante ressaltar, por fim, que o professor Guilherme de Souza
Nucci indica como um quinto requisito do concurso de pessoas a
existncia de fato punvel. Afirma que se o crime no mais punvel,
por atipicidade reconhecida, por exemplo, para um dos co-autores,
lgico que abrange todos eles
51
.

50
Ora, por certo que assiste razo o exemplo dado pelo ilustre autor.
Se os agentes no forem apenados em razo de atipicidade do fato, tal
circunstncia se entender aos demais. Contudo, tal situao no pode ser
adotada como requisito do concurso de pessoas, pois se um fato
considerado atpico, sequer h crime. Ou seja, a atipicidade do fato no
requisito do concurso de agentes, mas sim da prpria existncia da
infrao penal, que fato tpico e antijurdico
52
.

5. A HOMOGENEIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO

Significa afirmar que, para a configurao do concurso de pessoas,
necessrio que os participantes estejam atuando com o mesmo elemento
subjetivo
53
. Com base nesse entendimento, pode-se afirmar que inexiste
participao dolosa em crime culposo, e participao culposa em crime
doloso.

No caso de participao dolosa em crime culposo, pacfico o
entendimento que o que ocorre, na verdade, uma das hipteses de erro
sobre elementos do tipo (art. 20, caput, do Cdigo Penal). Como bem
lembra Rogrio Greco, ocorre o chamado erro de tipo inescusvel
determinado por terceiro, uma vez que o primeiro agente se vale de um

51
52
O presente trabalho adotou o conceito analtico de crime, segundo o Finalismo de Welzel.
terceiro para a prtica do crime, sendo que este ltimo o pratica
culposamente
54
. Exemplo: O mdico que troca o frasco de remdio que
seria ministrado a um doente e, no lugar, coloca um frasco de veneno. A
enfermeira, de forma negligente, ministra o remdio ao doente sem olhar o
que dizia o vidro. Neste caso, h dois crimes, um homicdio doloso pelo
mdico, e um homicdio culposo pela enfermeira. Existindo dois crimes,
no h de se falar em concurso de pessoas, j que, como visto, requisito
da co-delinqncia a existncia de crime nico (teoria monista).

Agora, no que tange a participao culposa em crime doloso, a
soluo semelhante. Nesta hiptese tambm no h concurso, pois
existem dois crimes, o que vai contra a regra geral da teoria monista.
Exemplo: O mdico que, de forma negligente, entrega veneno
enfermeira acreditando ser remdio. A enfermeira, percebendo o engano
do mdico, mas com o intuito de matar o paciente, ministra-lhe a
substncia mortal
55
. Neste caso, a enfermeira apenas aproveitou-se da
conduta negligente do mdico, ocorrendo, assim dois crimes: Homicdio
culposo para o mdico e homicdio doloso para a enfermeira.

Feitas as explicaes, pergunta-se se possvel participao
culposa em crime culposo. A resposta controversa, dividida em duas
correntes doutrinrias.

53
J ESUS, Damsio Evangelista de. Ob. Cit., p.422.
54

O primeiro entendimento, que amplamente majoritrio na
doutrina, afirma no cabe participao, mas apenas co-autoria em crime
culposo. Isto porque o crime culposo constitudo de um tipo aberto,
sendo autor todo aquele que descumpre o chamado dever jurdico de
cautela. Exemplo: O passageiro apressado que induz o taxista a empregar
maior velocidade ao automvel, e por ser este imperito, atropela e mata
uma pessoa
56
. A soluo que ambos so co-autores, uma vez que suas
condutas se amoldam figura tpica do crime culposo que exige apenas a
falta do dever jurdico de cautela.

A segunda corrente, a qual seguida pelos professores Rogrio
Greco e Miguel Reale J nior, entende que possvel participao culposa
em crime culposo apenas nas modalidades induzir e instigar. O autor ser
aquele que realizar a conduta contrria ao dever jurdico de cautela,
enquanto que o partcipe ser aquele que induzir ou instigar algum a
realizar a conduta contrria ao dever de cautela.

Assim afirma Rogrio Greco: Com o devido respeito autoridade
que possuem os mencionados autores, ousamos discordar de suas
posies. Quando algum, no exemplo do automvel, induz ou estimula
outrem a imprimir velocidade excessiva, objetivando, geralmente,

55
J ESUS, Damsio Evangelista. Ob. Cit. , p. 422.
56
J ESUS, Damsio Evangelista. Ob. Cit., p. 423.
alcanar alguma finalidade ilcita, era-lhe previsvel, nas circunstncias,
que, anuindo ao pedido, a conduta do motorista poderia que detinha o
controle do automvel. No foram as condutas conjugadas
simultaneamente que levaram ecloso do acidente, tal como no exemplo
dos operrios que, juntos, arremessam a tbua por sobre o tapume? Autor
ser aquele que praticar a conduta contrria ao dever objetivo de
cuidado; partcipe ser aquele que induzir ou estimular algum a realiza
a conduta contrria ao dever de cuidado
57
.

Muito embora a segunda posio tenha fundamentos relevantes,
entende-se mais pertinente a primeira corrente, pois a conduta culposa dos
participantes j considerada a quebra ao dever objetivo de cautela. Se o
participante, de forma culposa, induzir ou instigar algum a agir
culposamente, estar a descumprir o dever de cautela, juntamente com o
segundo que atendeu a instigao ou induzimento.

De qualquer forma, se adotada qualquer das correntes, pacfico o
entendimento que inexiste o concurso de pessoas se no restar presente a
homogeneidade do elemento subjetivo.

57

CAPTULO II
DIVISO DO CONCURSO DE PESSOAS: AUTORIA, CO-
AUTORIA E PARTICIPAO

1. ASPECTOS GERAIS

O Art. 29, caput, do Cdigo Penal no conceitua, e to pouco
diferencia, as figuras do concurso de pessoas. Adotando a teoria unitria,
como j afirmado, o citado dispositivo apenas expressa que todos que
concorrem para o cometimento do crime, incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade. Entrementes, inegvel
afirmar que existem diferenas entre os participantes do crime, sendo eles
divididos entre autores, co-autores e partcipes.

Antes da ocorrncia da Reforma Penal de 1984, o Cdigo Penal
sequer fazia qualquer meno sobre a existncia do partcipe, j que, como
afirmado, o referido diploma adotava a teoria monista em sua total
amplitude. Dessa forma, o reconhecimento e a diferenciao das figuras
do concurso de pessoas ficavam a encargo da doutrina e da jurisprudncia.

Com a promulgao da Lei n. 7.209 de 1984, foi finalmente
reconhecida a existncia da participao, com o surgimento dos 1 e 2
do art. 29. Contudo, mesmo reconhecida a diviso do concurso, o
legislador penal no estabeleceu a definio de autor, co-autor e partcipe,
ainda permanecendo tal tarefa para os intrpretes da norma jurdica penal.

2. AUTORIA

2.1 Conceito de autor

Considera-se autor todo aquele que realiza a conduta descrita no
ncleo do tipo penal, ou aquele que, praticando-a ou no, detm o domnio
final sobre o fato criminoso.

2.2 Natureza jurdica da autoria

Para definir a natureza jurdica da autoria, foram criadas trs teorias
a respeito: Teoria restritiva, extensiva e do domnio do fato.

A teoria restritiva, adotada em um critrio formal objetivo, afirma
que autor quem realiza a figura tpica. Ou seja, aquele que pratica o
verbo do ncleo do tipo
58
. O partcipe, ento, seria aquele que pratica
atos que no se amoldam figura tpica. Esta teoria, muito embora
distingue a autoria da participao, encontra crticas doutrinrias no
sentido de no abranger a chamada autoria mediata.

Dentre os autores brasileiros que adotam a teoria restritiva,
destacam-se Heleno Cludio Fragoso, J os Frederico Marques e J ulio
Fabbrini Mirabete.

Para a teoria extensiva, em um critrio material-objetivo, considera-
se autor todo aquele que contribuiu de alguma forma para o resultado
criminoso. Este posicionamento tem por base a teoria da equivalncia das
condies. Conforme afirma Rogrio Greco, a teoria extensiva encontra-se
em uma situao diametralmente oposta ao conceito restritivo. Isto porque
ela no distingue autor e partcipe, uma vez que todos aqueles que, de
algum jeito, colaboram para a prtica do delito, so considerados

58

autores
59
. Dentre as crticas apontadas a esta teoria, destaca a de Mirabete,
que afirma: Tal orientao, porm, desconhece a realidade de que nem
sempre autor aquele que contribui com uma causa para o resultado e
que a prpria lei prev distino no tratamento penal daquele que quis
participar de crime menos grave, daquele que teve uma participao
menos no fato etc
60
. Ora, como j afirmado no presente trabalho, autores
e partcipes so figuras distintas, no sendo admitida, dessa forma, a
aplicabilidade desta teoria.

Com o fim de resolver o problema da teoria extensiva, foi criada a
chamada teoria subjetiva da participao. Tal teoria busca estabelecer um
critrio de distino entre autores e partcipes, sob um crivo subjetivo.
Dessa forma, o autor seria aquele que deseja o fato como prprio, agindo
com vontade de ser autor (animus auctuoris), e o partcipe, por sua vez,
desejaria o fato como alheio, agindo com vontade de partcipe (animus
socii).

Mesmo a teoria extensiva sendo atrelada teoria subjetiva, a
mesma encontra empecilhos quanto sua aplicabilidade. Isto porque nem
sempre o autor pratica o crime desejando o fato como prprio, bem como
o partcipe nem sempre que o fato como alheio. Destaca-se o exemplo

59
60
dado pelo professor Rogrio Greco
61
: o matador de aluguel que causa a
morte da vtima, no porque a desejava, mas, sim, porque fora pago para
tanto.

Por fim, a terceira e ltima, a teoria do domnio do fato, criada pelo
professor alemo Hans Welzel, sob um critrio objetivo-subjetivo, dispe
que autor todo aquele que tem o controle final do fato, domina
finalisticamente o decurso do crime e decide sobre a sua prtica,
interrupo e circunstncias
62
. Ele o chamado senhor do fato. O autor
tem o poder de deciso sobre a realizao do fato
63
.

A teoria do domnio do fato tem por base a teoria finalista da ao
tambm criada por Welzel, e realiza a distino entre autor e partcipe, j
que este no tem o domnio final do fato, sendo responsvel apenas por
induzir instigar e auxiliar. Tambm abrange a autoria mediata, j que,
neste caso, o autor mediato possui o domnio do fato, enquanto utiliza
como meio para a realizao do crime uma pessoa que no tem dolo nem
culpa em sua conduta (autor imediato). Tambm comporta a chamada
autoria intelectual, ou seja, o chefe do grupo criminoso que, muito embora
no pratique a figura tpica, considerado autor o domnio final sobre o do
fato. Tal teoria encontra aceitao entre os autores brasileiros, dentre os

61
GRECO, Rogrio, Ob. Cit., p. 465.
62
63
quais, mencionam-se Damsio Evangelista de J esus, Luis Rgis Prado,
Czar Roberto Bittencourt e Rogrio Greco.

Tambm encontra crticas a teoria do domnio do fato, pois sua
aplicao s possvel em relao a crimes dolosos, no podendo
abranger os crimes culposos. Isto porque os crimes culposos caracterizam-
se justamente pela falta de domnio do fato pelo agente
64
, uma vez que
este causou o resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. No
mais, conforme afirma o professor Damsio, nos crimes culposos inexiste
distino entre autoria e participao: autor todo aquele que, mediante
qualquer conduta, produz um resultado tpico, deixando de observar o
cuidado objetivo necessrio
65
. Fala-se da falta do j falado dever objetivo
de cautela, requisito indispensvel para a ocorrncia dos crimes culposos.

Agora, indaga-se qual a teoria adotada pelo Cdigo Penal de 1940.
Anteriormente Reforma Penal de 1984, entende-se que era adotada a
teoria extensiva, j que a lei no distinguia autores e partcipes. Todo
aquele que contribua de alguma forma para o cometimento do crime era
considerado autor.

Aps a exige da Lei n. 7.209/84, poderia se dizer que o Cdigo
adotou a teoria restritiva, uma vez que h ntida distino entre autores e

64
65
partcipes (art. 29, 1 e 2; art. 62, III, do Cdigo Penal). Contudo,
como j afirmado acima, a teoria restritiva no resolve o problema da
autoria mediata e, no mais, o Cdigo, com a Reforma Penal, passou a
adotar o finalismo de Welzel. Dessa forma, entende-se mais pertinente
afirmar que aps o advento da citada lei, o cdigo adotou a Teoria do
Domnio do Fato. Neste sentido, tambm afirma Damsio: realmente, o
CP, na reforma penal de 1984, adotou a tese finalista, como pode ser
demonstrado pela introduo do dolo na estrutura da conduta e na
conceituao do erro de tipo e de proibio. Por coerncia lgica,
admitimos que tambm acolheu a teoria do domnio do fato
66
.

3. CO-AUTORIA

3.1 Conceito de Co-autor e Aspectos Gerais da Co-autoria

Considera-se co-autor todo aquele que pratica conjuntamente a
conduta descrita no tipo penal, ou todos aqueles que concorrerem para
infrao com domnio sobre o fato, contribuindo todos efetivamente e de
forma relevante para o aperfeioamento do crime
67
. H uma unio
consciente (liame psicolgico) de autores para a prtica da infrao penal.
Por isso, fala-se que a co-autoria, em ltima anlise, a prpria autoria
68
.

66
Idem, Ibidem.
67
Em se tratando da co-autoria, o domnio final do fato ocorre pelo
chamado princpio da diviso de tarefas. Ou seja, para a configurao da
co-autoria, no basta que todos sejam executores, mas sim que tenham
uma contribuio conjunta, relevante e necessria para a prtica delitiva
69
.
No necessrio que a conduta de todos esteja prevista no tipo penal, mas
sim que, pela diviso de tarefas, o crime constitua conseqncia das
condutas repartidas, produto final da vontade comum
70
. Com isso, fala-se
que na co-autoria existe o chamado domnio funcional do fato.

Dessa forma, relevante demonstrar a classificao de Damsio
sobre este assunto. A co-autoria, segundo o renomado professor se divide
em: Co-autoria direta e parcial (funcional). A co-autoria direta ocorre
quando todos os sujeitos realizam a conduta descrita no tipo penal.
Exemplo: Diversas pessoas que agridem uma pessoa produzindo-lhe
leses corporais. J na co-autoria parcial ou funcional ocorre a diviso de
tarefas executrias. Os atos executrios do iter criminis so distribudos
entre os diversos autores, os quais so responsveis por um elo da cadeia
causal. As colaboraes so diferentes, constituindo partes e dados de
unio da ao coletiva, de modo que a ausncia de uma faria o delito se
frustrar
71
. Exemplos: Na prtica de um roubo a um banco, so divididas as
aes de apoderamento de dinheiro, constrangimento das vtimas mediante

68
Idem, Ibidem.
69
GRECO, Rogrio, Ob. Cit., p. 468.
70
71

ameaa, vigilncia e direo do veculo de fuga; em um estupro, um
agente ameaa a vtima, e o outro mantm com ela conjuno carnal.

Portanto, a co-autoria, por ser uma unio de autorias, tambm se
aplica o domnio final do fato, destacando-se a diviso de tarefas (domnio
funcional do fato).

4. AUTORIA MEDIATA

Conforme conceitua Nucci, trata-se de uma modalidade de
autoria, ocorrendo quando o agente se vale de pessoa no culpvel, ou
que atua sem dolo ou culpa, para executar o delito
72
. O autor mediato
deseja e tem o controle sobre a conduta criminosa, contudo no a prtica
diretamente. Ele utiliza de algum no culpvel como um instrumento
para tanto. Dessa forma, fala-se que o autor mediato o homem de
trs
73
.

O autor mediato, tambm chamado de autor indireto, tem o
domnio sobre o fato, e realiza o crime por intermdio de outrem que no

72
73
pode ser responsabilizado penalmente, que chamado de autor imediato,
ou direto. O autor imediato no detm o domnio do fato. Ele apenas um
instrumento nas mos do autor mediato para a prtica do crime.
Exemplos: Mvio, com o escopo de no correr risco de ser preso, ordena a
seu filho de dezessete anos cometer diversos furtos em lojas de
convenincia; A enfermeira que, por ordem do mdico, ministra um
veneno ao paciente supondo se tratar de um medicamento
74
.

Relevante dizer que na autoria mediata no h concurso de pessoas,
mas apenas uma espcie de autoria. Neste mesmo sentido afirma com
propriedade o professor Mirabete: no h concurso de agentes, mas
apenas um autor mediato, pela realizao indireta do fato tpico
75
. Na
autoria mediata apenas o autor mediato reponde pelos crimes, ficando o
autor imediato isento de pena.

Por fim, como ltima observao, importante lembrar que
requisito indispensvel a falta de culpabilidade por parte do autor imediato
na prtica do crime. Caso o autor imediato seja culpvel no ser autoria
mediata, mas sim um autntico concurso de pessoas. Exemplo: Mvio,
entendendo que Tcio menor, passa a induz-lo que pratique um roubo a
uma joalheria. Tcio realiza o roubo, contudo ele era maior de dezoito

74
75

anos na poca da conduta. Neste caso Mvio partcipe, e Tcio autor,
sendo ambos responsabilizados penalmente.

4.1 Hipteses de Autoria Mediata

O atual Cdigo Penal expressa quatro hipteses de autoria mediata,
a saber:

a-) inimputabilidade por doena mental ou por menoridade penal
(arts. 26, caput, e 27, do Cdigo Penal) Exemplos: O pai que d a arma
ao filho menor e determina que ele mate seu desafeto; O servidor pblico
do manicmio judicirio que entrega uma faca ao doente mental, e a este
ordena que mate o diretor do estabelecimento;

b-) erro de tipo escusvel determinado por terceiro (art. 20, 2, do
Cdigo Penal) Exemplo: O mdico que insere veneno no vidro de
remdio de um paciente que seu inimigo capital, e ordena que a
enfermeira v ministr-lo, sem que ela saiba;

c-) coao moral irresistvel (art. 22, primeira parte, do Cdigo
Penal) Exemplo: O criminoso que ameaa o pai de famlia dizendo que
se caso ele no roube um determinado estabelecimento, ir matar a sua
amada filha; Destaca-se que esta hiptese de autoria mediata corresponde
a uma das circunstncias agravantes no concurso de pessoas (art. 62, II, do
cdigo Penal).

d-) obedincia hierrquica de ordem manifestamente legal (art. 22,
segunda parte, do cdigo Penal) Exemplo: O delegado de policia que
determina ao investigador, seu subordinado, que realize a priso de um
sujeito, dizendo j estar na posse de um mandado de priso, quando na
verdade no est
76
;

5. AUTORIA COLATERAL, AUTORIA INCERTA E
AUTORIA DESCONHECIDA

5.1 Autoria Colateral

Fala-se em autoria colateral quando dois ou mais agentes, embora
convergindo as suas condutas para a prtica de determinado crime, no
atuam unidos pelo liame subjetivo
77
. Ou seja, ocorre autoria colateral pela
inexistncia do vnculo psicolgico entre a conduta dos agentes que, muito
embora, realizam a prtica delitiva visando mesmo fim.

76
GRECO, Rogrio. Ob. cit. , p. 471.
77
O exemplo dado pela doutrina clssica corresponde ao seguinte:
Suponha-se que Tcio e Mvio queiram a morte de Caio. Por mera
coincidncia, os agentes, sem que um no saiba da existncia do outro
naquele local, se colocam em emboscada, aguardando Caio passar.
Quando Caio aparece, Tcio e Mvio realizam disparos de arma de fogo
em direo ele, causando sua morte. Nesta situao, fala-se que ambos
so autores colaterais, no podendo se falar em concurso de pessoas, uma
vez que lhe falta um dos seus requisitos (vnculo psicolgico).

No exemplo acima, caso existisse o vnculo psicolgico entre os
agentes poderia se falar em concurso de pessoas e, dessa forma, ambos
seriam apenados conjuntamente (na medida de sua culpabilidade) pela
prtica de crime de homicdio consumado (art. 121, caput, do Cdigo
Penal), mesmo que apenas um dos agentes tenha atingido a vtima. Isto
decorre da unidade de infrao (teoria monista), como j afirmado em
item especfico.

Contudo, deve-se indicar qual a soluo adequada em relao
autoria colateral. Como ambos os agentes no agiam em concurso pela
falta de liame psicolgico, cada um responder como autor de uma
determinada infrao penal. Utilizando o mesmo exemplo, imagine-se que
a bala que acertou Caio partiu do revolver de Tcio, enquanto Mvio, por
ter menos experincia com armas de fogo, errou o alvo pretendido. A
soluo dada que Tcio responda por homicdio consumado (art. 121,
caput, do Cdigo Penal), enquanto Mvio ser responsabilizado por
homicdio tentado (art. 121, caput, c/c art. 14, II, do Cdigo Penal).

5.2 Autoria Incerta

Em alguns casos pode ocorrer que autoria colateral ocasione a
chamada autoria incerta. Conforme afirma Nucci, chama-se autoria
incerta a hiptese ocorrida no contexto da autoria colateral, quando no
se sabe qual dos autores conseguiu chegar ao resultado
78
.

Imagine-se que no exemplo citado em item anterior, depois de
realizada a percia, no se conseguiu individualizar o responsvel pela
morte de Caio. Neste caso, ambos sero responsabilizados por tentativa de
homicdio (art.121, caput, c/c art. 14, II, do Cdigo Penal). Isto tem por
base o princpio do in dubio pro reo, uma vez que, se punidos ambos por
homicdio consumado, um deles estaria respondendo a um resultado que
no deu causa.

5.3 Autoria Desconhecida

A autoria desconhecida no se confunde com a autoria incerta. A
autoria desconhecida ocorre quando no se faz idia de quem teria
causado ou ao menos tentado praticar a infrao penal
79
. Na autoria
incerta, sabe-se quem so os responsveis pela tentativa do crime, muito
embora no se possa individualizar o causador do resultado. Na autoria
desconhecida sequer se pode imputar o falto a algum, ao passo que no
se conhece o autor ou autores. Exemplo: Dois sujeitos, aps cometerem
um furto em um supermercado, se evadem do local sem deixar nenhum
indcio de autoria.

6. AUTORIA INTELECTUAL

Conforme afirma o professor Damsio Evangelista de J esus, na
autoria intelectual o sujeito planeja a ao delituosa, constituindo o crime
produto de sua criatividade
80
. quem cria, organiza e estabelece a forma
pela qual o delito ser executado pelos outros criminosos. Ele o chamado
homem inteligente do grupo
81
. Exemplos: O chefe de uma faco
criminosa; o organizador de um grupo de extermnio.

78
79
80
81

A autoria intelectual tambm abrangida pela teoria do domnio do
fato, pois no se faz necessrio que o autor intelectual pratique qualquer
conduta tpica para ser assim considerado. Ele tido como autor por ter o
domnio do fato sobre a prtica do crime.

Deve-se ressaltar que a autoria intelectual configura uma das
hipteses de agravantes no concurso de pessoas (art. 62, I, do cdigo
Penal).

7. PARTICIPAO

1. Conceito de Partcipe e Aspectos Gerais da Participao

Nas palavras de Magalhes Noronha, partcipe todo aquele que,
embora no pratique atos executrios, concorre de qualquer modo para o
resultado. Partcipe, assim, o que pratica um ato que contribui para a
realizao do crime, ato este diverso do realizado pelo autor ou pelos co-
autores
82
. Destaca-se, ainda, que aquele que, alm de contribuir para o
crime sem praticar a conduta tpica, o faz sem o poder de deciso sobre a
execuo ou consumao do crime
83
. Em suma, o partcipe no detm o
domnio final sobre o fato. Exemplo: O indivduo que empresta a arma ao
criminoso, a fim de facilitar que este cometa o roubo.

Fala a doutrina que a contribuio do partcipe sempre acessria
ao do autor. Isto porque ela s tem relevncia jurdica quando o autor (ou
co-autor) pratica a conduta descrita no tipo penal, fazendo com que, dessa
forma, o partcipe responda pelo crime por fora da norma de ligao do
art. 29, do Cdigo Penal. A relevncia da participao est atrelada a
conduta tpica daquele que a realiza. Neste mesmo sentido, ensina o
professor Heleno Cludio Fragoso: Como j vimos, a participao
necessariamente acessria, porque est em funo da conduta tpica
realizada por outrem. Em si mesma, a participao se realiza atravs de
conduta penal irrelevante, que acede ao fato principal, adquirindo
relevncia somente quando, pelo menos, o autor inicia a execuo
84
. Ou
seja, a conduta do partcipe, por si s, no tem relevncia porque no
tpica. Ela somente ser penalmente relevante se existir a autoria ou co-
autoria na prtica do crime, sendo permitida a sua punio por fora do
art. 29.

82
NORONHA, Edgard Magalhes. Ob. Cit., p. 212.
83
Para a configurao da participao, mister se faz que o partcipe
saiba que seu comportamento se destina a contribuir para a prtica do
crime pelo autor (vnculo psicolgico). Exemplo: O indivduo que
empresta a faca a outro para cortar peixe, quando na verdade, este ir
utiliz-la para matar algum. Tambm a contribuio do partcipe deve ser
relevante para a prtica delitiva (nexo de causalidade material), pois se for
irrelevante, no h participao. Por isso, fala-se que no possvel
tentativa de participao. Exemplo: indivduo que solicita uma arma a seu
amigo, dizendo que ir utiliz-la para matar algum, e o amigo a empresta.
Contudo, aquele indivduo, ao cometer o homicdio, no utiliza a arma
emprestada pelo amigo, mas sim uma faca.

Por fim, importante mencionar que a participao s pode ser
dirigida a atos praticados pelo autor antes da consumao do delito.
Portanto, dentro do iter criminis, a participao pode ocorrer at os atos de
execuo, no se admitindo, assim, a participao aps consumao do
delito. Caso algum indivduo queira contribuir com o agente depois do
resultado criminoso, no ser ele partcipe, mas possvel autor de uma
infrao penal autnoma. Exemplo: o pai do roubador que esconde o
produto do crime para que no haja provas de materialidade delitiva contra
seu filho. Neste exemplo, o pai ser autor do crime de favorecimento real
(art. 349, do Cdigo Penal).

TP
84
FRAGOSO, Heleno Cludio. Ob. Cit., p. 317.

7.2 Natureza Jurdica da Participao

So duas as teorias que buscam definir a natureza jurdica da
participao. A aplicao de uma dessas teorias pode implicar em
classificar a participao como acessria ou principal. As teorias so as
seguintes: teoria causal e teoria da acessoriedade.

A teoria causal, criada por Von Buri em meados do sculo XIX,
afirma que a prtica de atos em unio de agentes a causa do crime, ou
seja, a teoria causal apenas considera a causa do crime, sendo esta causa a
atividade de cada um dos concorrentes para a prtica do crime. Ela tem
por base a teoria da equivalncia dos antecedentes, portanto, no h
qualquer distino entre autores e partcipes. Conforme assinala Damsio,
o partcipe no responsvel pelo fato do crime alheio, mas por crime
prprio, pois este delito to prprio em relao quele que executa
materialmente a conduta tpica quanto ao que d causa ao evento de
modo diferente
85
. Assim sendo, de acordo com essa teoria, a
participao no acessria.

J a teoria a acessoriedade afirma que a participao acessria ao
fato principal
86
, ou seja, ao fato praticado pelo autor ou co-autores. Assim,

85
86
Idem, Ibidem.
no se pode falar em participao sem que haja autoria. Como j afirmado
anteriormente, a participao est atrelada conduta tpica do autor, sendo
que aquele s ser punido por algo se a conduta tpica for praticada.

Anteriormente vigncia da Lei n. 7.209/84, entende-se que era
aplicada a teoria causal em relao participao, j que no havia
qualquer diferenciao entre autores e partcipes. Contudo, aps o seu
surgimento, restou inaplicvel a teoria causal, sendo aplicada em seu lugar
a teoria da acessoriedade, uma vez que, por ela, existe a distino entre
autoria e participao. No mais, o partcipe exerce uma funo acessria
autoria, como j explicado anteriormente.

7.2.1 As Classes de Acessoriedade

Com a acessoriedade surgiram mais quatro teorias que buscam
definir o momento em que a participao ser punvel. As teorias so as
seguintes: teoria da acessoriedade mnima, teoria da acessoriedade
limitada, teoria da acessoriedade extrema e teoria da hiperacessoriedade.

a-) Para a teoria da acessoriedade mnima basta que o autor realize
uma conduta tpica;

b-) J pela teoria da acessoriedade limitada, o fato principal deve
ser tpico e antijurdico;

c-) Para a teoria da acessoriedade extrema, mister se faz que o autor
pratique fato tpico, antijurdico e culpvel.

d-) Por fim, pela teoria da hiperacessoriedade, preciso que o fato
tpico praticado pelo autor seja tpico, antijurdico, culpvel e punvel.

A teoria da acessoriedade mnima no pode ser adotada, uma vez
que poderia ocorrer a hiptese de a conduta do autor estar abarcada por
uma causa excludente de ilicitude. Exemplo: Indivduo que induz algum
a agir em legtima defesa, vindo a morrer o agressor
87
. Neste exemplo,
muito embora o fato praticado pelo autor no seja antijurdico, a conduta
tpica. Se teoria da acessoriedade fosse aplicada a este caso, o executor
no seria punido, pois estaria tutelado pela legtima defesa, enquanto o
partcipe seria punido pelo homicdio, uma vez que a conduta do autor foi
tpica.
Tambm no pode ser aplicada a teoria da acessoriedade mxima,
pois o partcipe no seria punido nos casos em que o autor fosse no
culpvel. Exemplo: sujeito que, sem o domnio do fato, empresa uma faca
a um menor para que este pratique um roubo em um supermercado. Neste
caso, por ser inimputvel o autor, o partcipe tambm no seria punido.

Ainda, no resta dvida sobre a inaplicabilidade da teoria da
hiperacessoriedade, j que, alm de abranger o defeito da teoria da
acessoriedade mxima, exige a punibilidade do autor, o que
inadmissvel. Exemplo: O sujeito que, sem o domnio do fato, emprestou a
arma utilizada na prtica de um homicdio. Contudo, aps a prtica o
homicdio, o autor se suicida. Ocorre que a morte do agente uma das
hipteses de extino da punibilidade (art. 107, I, do Cdigo Penal), e no
sendo o autor punido, tambm no punido o partcipe que emprestou a
arma.

Portanto, de todas as teorias apresentadas, entende-se como mais
pertinente a teoria da acessoriedade limitada, pois, como vislumbrado
acima, as demais encontram defeitos quando aplicadas em determinados
caso concretos. Para que o partcipe seja punido, basta que o autor tenha
praticado o injusto penal.

7.3 Modalidades de Participao

87
A participao pode ocorrer por diversas modalidades, tal como
instigao, ajuste, determinao, organizao, entre outras. Contudo, para
fins de modalidades de participao, a doutrina considera trs:
Induzimento, instigao e auxlio.

O induzimento, tambm chamado de determinao, significa
suscitar uma idia. Tomar iniciativa intelectual, fazer surgir no
pensamento do autor uma idia at ento inexistente
88
. O partcipe faz
brotar a idia criminosa da cabea do autor
89
. Exemplo: Tcio,
desolado, diz a Mvio que est completamente insolvente e no sabe o que
fazer para cumprir suas obrigaes. Mvio, querendo dar um conselho a
seu amigo, diz a Tcio que a soluo para esta situao roubar o banco
em determinada avenida. Caso Tcio, por fora de tais palavras, venha a
cometer um roubo, Mvio ser considerado partcipe desse crime.

A instigao significa reforar, estimular uma idia j existente na
mente do autor
90
. Neste caso j havia um propsito de delinqir e algum
refora ou estimula esse propsito
91
. Exemplo: Caio e Tibcio, dois
torcedores, voltam para a casa de metr aps o trmino do jogo em que o
time de futebol de ambos havia sido derrotado. Em uma das estaes surge
um torcedor do time adversrio que visualizado por Caio, este afirma que

88
89
90
Idem, Ibidem
91
FERRAZ, Esther de Figueiredo, Ob. Cit., p. 174.
deseja agredir aquele torcedor. Ao ouvir isto, Tibcio afirma a Caio que
ele deveria fazer isto mesmo, porque isto que aquele torcedor merece.
Caso Caio venha a produzir leses corporais no torcedor do time
adversrio, Tibcio tambm ser responsabilizado penalmente, ttulo de
partcipe instigador.

Deve-se lembrar que, tanto o induzimento, como a instigao, deve
ser feitos a autores determinados sobre fatos tambm determinados. Ou
seja, a conduta dolosa do partcipe deve dirigir-se a contribuir,
acessoriamente, prtica de determinado ilcito penal, que ser levada a
efeito por uma ou vrias pessoas tambm determinadas
92
.

Portanto, caso um indivduo realize, de forma genrica,
induzimento ou instigao, no ser ele considerado partcipe dos crimes
eventualmente praticados. Ser, na verdade, autor do delito de incitao
ao crime (art. 286, do Cdigo Penal). Exemplo: Sujeito, em uma palestra
de faculdade, afirma que a melhor forma de ganhar dinheiro traficar
drogas, e que pessoas inteligentes assim o fazem.

Por fim, o auxlio, tambm denominado cumplicidade, significa
contribuir para o crime no aspecto material. O cmplice ou auxiliador
exterioriza a sua contribuio atravs de um comportamento
93
. Exemplos:

92
GRECO, Rogrio. Ob. Cit., p. 486
93
Sujeito que empresta a arma a outro para que este cometa um crime roubo;
O funcionrio do banco que revela, por livre e espontnea vontade, ao seu
amigo criminoso o segredo do cofre.

7.4 Participao nos Casos de Desistncia Voluntria e
Arrependimento Eficaz do Autor

A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz so institutos
que tm por finalidade evitar que o autor que desiste voluntariamente de
prosseguir com a execuo, ou impede que o resultado delitivo ocorra,
responda pela tentativa do crime por ele anteriormente pretendido.

Indaga-se se a aplicao destes institutos se estende ao partcipe.
Exemplo: Tcio induz Mvio a praticar um crime de homicdio contra o
desafeto de ambos, Caio. Mvio, ento, ao praticar a conduta criminosa
contra Caio, dispara contra ele todas as balas de seu revolver, contudo,
sem produzir o resultado pretendido. Caio foi atingido por duas vezes, e
Mvio, vendo tal situao, se arrepende e leva Caio ao hospital, salvando a
sua vida.

respeito deste assunto destacam-se duas correntes:

A primeira corrente, a qual seguida por Nilo Batista e Esther
Figueiredo Ferraz, afirma que o benefcio da desistncia voluntria e do
arrependimento eficaz se estende ao partcipe. Isto porque, devido
acessoriedade (limitada) da participao, a desistncia ou arrependimento
do autor levar atipicidade da conduta inicial por ele praticada
94
. Ou
seja, retirada a tipicidade, inexiste injusto penal, fazendo com que o
partcipe no responda. Neste mesmo sentido destacam-se as palavras da
professora Esther de Figueiredo Ferraz
95
: Se o executor desiste
voluntariamente da consumao do crime ou impede que o resultado se
produza, responder apenas pelos atos j praticados (art. 13),
beneficiando-se dessa circunstncia inteiramente alheia s respectivas
vontades os vrios partcipes, uma vez que a isso conduz a doutrina
unitria do concurso acolhida pelo art. 25
96
.

J a segunda corrente afirma que o benefcio da desistncia
voluntria e do arrependimento eficaz no se estende ao partcipe.
Conforme afirma Rogrio Greco, quando o autor ingressa na fase dos atos
de execuo, almejando consumar a infrao penal por ele pretendida, tal
fato j suficiente para possibilitar a punio do partcipe. Uma vez

94
BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. p. 135; GRECO, Rogrio. Ob. Cit. , p. 487.
95
FERRAZ, Esther de Figueiredo. Ob. Cit., p. 173-174.
96
A referncia aos arts. 13 e 15 correspondem, respectivamente, aos atuais arts. 15 e 25 da nova
parte geral modificada pela Lei n. 7.209/84.
iniciados os atos de execuo, ali nasce a possibilidade de se punir o
partcipe
97
. Tal regra pode ser extrada, a contrario sensu, do art. 31 do
Cdigo Penal.

Das duas correntes, entende-se ser mais pertinente a primeira. No
no aspecto da adoo da teoria monista, uma vez que, como j afirmado, o
Cdigo Penal aps sua reforma em 1984 passou a adotar uma teoria
monista temperada. Deve ser entendida pela diretriz da adoo da teoria
da acessoriedade limitada, a qual afirma que para que exista a
participao, mister a existncia da prtica pelo autor de um fato tpico e
antijurdico. Ora, se os institutos aqui em exame fazem desaparecer a
tentativa do crime pretendido, h uma excluso da tipicidade do fato e,
fazendo com que no exista crime. Portanto, mais cabvel a aplicao do
primeiro entendimento.

7.5 Participao de Menor Importncia

Entende-se como participao de menor importncia aquela que
teve leve eficincia causal para a prtica do crime
98
. Ela uma
colaborao dispensvel, que, embora dentro da causalidade, se no

97
GRECO, Rogrio. Ob. Cit. , p. 488.
98
DOTTI, Ren Ariel. Ob. Cit., p. 358.
prestada no impediria a realizao do crime
99
. O crime ocorreria mesmo
se no tivesse ocorrido a atuao do partcipe. Exemplo: Tcio empresta a
Mvio uma arma de fogo para que este cometa um crime de roubo. Mvio,
quando dos atos de execuo, ameaa a vtima utilizando a arma que Tcio
o emprestou juntamente com mais uma de sua propriedade.

Tal hiptese corresponde a um dos benefcios trazidos pela Lei
Penal n. 7.209 de 1984. Alm de tornar expressa a existncia da
participao, possibilita uma punio menos severa ao participe que
contribuiu de forma menos relevante para a prtica do crime.

Anteriormente Reforma Penal de 1984, existia dispositivo
corresponde participao de menor importncia no antigo art. 48, inciso
II, do Cdigo Penal, no qual era tratada como circunstncia atenuante.
Dessa forma, ficava a livre critrio do juiz o quantum da pena a ser
atenuado. Assim disciplinava o aludido dispositivo:

Art. 48. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I [...];
II ter sido de somenos importncia sua cooperao no crime.

Verifica-se no antigo art. 48, II, do Cdigo Penal que a expresso
utilizada pelo legislador foi cooperao, e no participao. Isto porque,

TP
99
MIRABETE, J ulio Fabbrini. Ob. Cit., 237.
como j afirmado no presente trabalho, o Cdigo Penal, antes da Reforma
Penal, no reconhecia legalmente a participao, uma vez que adotava a
teoria monista de forma absoluta.
Com redao dada pela Lei n. 7.209/84, assim disciplina o art. 29,
1, do Cdigo Penal:

Art. 29. [...]

1. Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser
diminuda de um sexto a um tero.

Portanto, pela lei atual, a participao de menor importncia tida
como uma causa de diminuio de pena, com critrios estabelecidos
legalmente, no podendo, assim, o juiz ficar respeitar os limites de um
sexto a um tero.

Por se tratar de uma causa de diminuio especial, fica obrigado o
juiz aplic-la quando ocorrer a sua configurao. A faculdade judicial se
refere apenas ao quantum a ser reduzido. Contudo, destaca-se que o
professor Mirabete contra esse entendimento, afirmando que trata-se de
uma reduo facultativa da pena, podendo o juiz deixar de aplic-la
mesmo convencido da apoucada importncia da contribuio causal para
o delito
100
.

7.6 Participao em Crime Menos Grave

Trata-se da chamada cooperao dolosamente distinta ou do
nomeado desvio subjetivo de conduta. Tal hiptese de participao
ocorre quando o partcipe pretende concorrer para um resultado menos
grave que o efetivamente produzido pelo autor
101
. Exemplo: Caio solicita
que Tcio provoque leses corporais em Mvio. Contudo, em razo de
Tcio odiar a pessoa de Mvio, o agride at provocar a sua morte.

Anteriormente ao surgimento da lei 7.209 de 1984, todos
responderiam pelo crime de homicdio, inclusive o partcipe que quis a
consumao do crime menos grave. Ou seja, o crime mais grave praticado
pelo autor tambm era imputado ao partcipe, fato extremamente criticado
pela doutrina por caracterizar um caso de responsabilidade objetiva
102
,
algo que inadmissvel no Direito Penal.

100
101
DOTTI, Ren Ariel. Ob. Cit., p. 358.
102
A responsabilidade objetiva aquela que ocorre independentemente de culpa. Atualmente
aceita em outros ramos do Direito, tal como o Civil e o do Consumidor.

H de se lembrar, porm, que antes da Reforma Penal de 1984,
existia um dispositivo referente ao agente que quis participar de crime
menos grave. Tratava-se de uma causa de diminuio de pena prevista no
art. 48, pargrafo nico do Cdigo Penal, nomeada erroneamente de
atenuao especial da pena.
Assim disciplinava o citado dispositivo, antes da Reforma Penal:

art. 48. [...]

Pargrafo nico. Se o agente quis participar de crime menos
grave, a pena ser diminuda de um tero at metade, no podendo,
porm, ser inferior ao mnimo da cominada ao crime cometido.

No caso do exemplo acima, sob a gide da lei anterior, Caio
responderia pelo crime de homicdio juntamente com Tcio, podendo a
pena de aquele ser reduzida de um tero at metade. Mesmo recebendo o
benefcio da diminuio, a Lei no afastava a responsabilidade objetiva do
partcipe, j que ele era punido por um crime cujo resultado no desejou.

Com o advento da Lei 7.209/84, tal problema foi resolvido com a
criao do 2 do art. 29 do Cdigo Penal, o qual disciplina:

art. 29. [...]

2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at
metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.

Pela nova disposio, o resultado no desejado pelo partcipe no
a ele imputado, respondendo apenas pelo crime que desejou praticar.
Conforme afirma Celso Delmanto, cada concorrente responde de acordo
com o que quis, isto , de acordo com seu dolo ( no de acordo com o
dolo diverso do autor)
103
. Pelo exemplo acima, agora com a aplicao do
novo dispositivo, responder Caio por leses corporais, enquanto Tcio
responder por homicdio.

No que tange segunda parte do 2, ser plicada a pena do crime
desejado pelo partcipe, aumentada at metade, quando seria previsvel
que o resultado indesejado ocorreria. Utilizando do mesmo exemplo,
suponha-se que Caio soubesse do dio que Tcio sentia pela vtima. Seria
previsvel o resultado, e Caio responderia por leses corporais, tendo a
pena aumentada at metade. Destaca-se que o partcipe no pode ter
assumido o risco de ser produzido o resultado, pois nesta hiptese, estaria
ele atuando com dolo eventual, fazendo ele tambm responder pelo
resultado.

CAPTULO III
AS CIRCUNSTNCIAS INCOMUNCVEIS

1. Aspectos Gerais

Assim disciplina o art. 30 do Cdigo Penal, aps a vigncia de Lei
7.209/84:

Circunstncias Incomunicveis
Art. 30. No se comunicam as circunstncias e as condies de
carter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Antes da vigncia da Reforma Penal, o atual art. 30 encontrava
dispositivo correspondente no antigo art. 26, que, por sua vez disciplinava:

Circunstncias Incomunicveis

TP
103
Art. 30. No se comunicam as circunstncias de carter pessoal,
salvo quando elementares do crime.

Utilizando do conceito de Damsio, circunstncias so dados
acessrios (acidentais) que, agregados ao crime, tm funo de aumentar
ou diminuir a pena
104
. Esses dados no implicam na definio do tipo
penal, mas apenas no que tange ao quantum da pena. No so
consideradas como circunstncias as causas de excluso de ilicitude e de
culpabilidade
105
.

2. Dicotomia das Circunstncias: Comunicabilidade e
Incomunicabilidade

As circunstncias podem ser divididas em objetivas ou subjetivas.

As circunstncias objetivas, tambm chamadas de materiais ou
reais, so aquelas relacionadas com os meios e modos de execuo do
crime, qualidade da vtima, lugar, tempo, ocasio e natureza do objeto
material do crime
106
. Para que esta espcie de circunstncia se comunique
ao outro participante, deve este conhecer de sua existncia
107
. Exemplo:

104
105
Idem, Ibidem.
106
107
Dois co-autores traam um plano para matar um desafeto em comum,
ficando estabelecido que um deles fique de tocaia para dar o sinal quando
a vtima se aproximar, enquanto o outro ficar responsvel por mat-la
utilizando uma bomba. Quando a vtima aparece o primeiro participante
d o sinal, e o outro lana a bomba, causando a morte da vtima. Neste
exemplo, ambos participantes respondero pelo crime de homicdio
qualificado pelo meio explosivo (art. 121, 2, III, do Cdigo Penal).
Caso o co-autor responsvel pela tocaia no soubesse que o outro utilizaria
do explosivo (circunstncia objetiva), no ser a ele responsabilizado pela
citada qualificadora.

Todavia, muito embora a Reforma Penal de 1984 tenha mantido
quase que integralmente o texto do art. 26, agora art. 30, o entendimento
doutrinrio e jurisprudencial naquela poca era no sentido de serem
incondicionalmente transmissveis as circunstncias de carter objetivo.
Ou seja, tais circunstncias eram transmitidas pouco importando se o outro
participante sabia da existncia das mesmas. O fundamento desse
entendimento se dava pela interpretao literal do antigo art. 26, que
afirmava que as circunstncias de carter pessoal no eram comunicveis,
salvo quando elementares do crime. Assim, a contrariu sensu, seriam
sempre comunicveis as de carter real (objetivo). Dente os seguidores
dessa corrente, destaca-se o professor Nelson Hungria que afirmava que
tal hiptese no correspondia a responsabilidade objetiva, j que, quem
adentra a uma empresa criminosa, aceita-lhe seus riscos
108
.

Contudo, aps o advento da Lei 7.209/84, tal entendimento restou
rechaado. Conforme ensina o professor Damsio, a regra do art. 30, que
trata da comunicabilidade das elementares e circunstncias deve ser
interpretado luz do art. 29, caput, parte final, do CP, segundo o qual a
pena deve ser medida de acordo com a culpabilidade de cada um dos
participantes, levando-se em conta a presena do dolo e da culpa
109
. Ou
seja, se o agente, sabendo da circunstncia objetiva, concorre de forma
livre e consciente para a prtica do crime, a ele ser comunicada tal
circunstncia.

Por outro lado, define-se como circunstncia subjetiva, tambm
chamada de pessoal, como sendo aquela que se refere aos motivos
determinantes, qualidade ou condio pessoal do agente, s suas relaes
com vtima ou com os demais participantes
110
. Essas so as
circunstncias e condies tratadas no art. 30 do Cdigo Penal.

Destaca-se que a reforma inseriu junto s circunstncias a palavra
condies, com o fim de tornar o dispositivo mais abrangente. Contudo,

108
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, p. 436 e nota 20; J ESUS, Damsio
Evangelista de. Ob. Cit., p.440 e nota 54.
109
J ESUS, Damsio Evangelista de. Ob. Cit., p. 442
110
conforme bem lembra Paulo J os da Costa J nior tal acrscimo
dispensvel, pois a condio de carter pessoal uma circunstncia de
carter pessoal
111
.

Pela leitura do art. 30 do Cdigo Penal, no se comunicam as
circunstncias e condies de carter pessoal, salvo quando elementares
do crime. As circunstncias elementares so dados, fatos, elementos e
condies que integram determinadas figuras tpicas
112
. Com isso, criam-
se duas concluses:

a-) as circunstncias de carter pessoal que no forem elementares
no se comunicam entre os participantes. Exemplos: O filho, juntamente
com um amigo, mata o pai. A este amigo no recai a agravante genrica
de crime praticado contra ascendente (art. 61, II, e, do Cdigo Penal); O
co-autor menor de 21 anos no transmite ao outro esta causa atenuante
113
(art. 65, I, do Cdigo Penal).

b-) as circunstncias de carter pessoal que se comunicam entre os
concorrentes so apenas as elementares. Exemplo: Tcio, funcionrio
pblico, e Mvio, pessoa estranha a Administrao Pblica, resolvem
subtrair um computador na repartio na qual Tcio exerce as suas
funes. Valendo-se da facilidade proporcionada a seu cargo, Tcio

111
112
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 536-537.
adentra na repartio e subtrai o computador, indo at o encontro de
Mvio que o aguarda do lado de fora, a fim de que ambos possam carregar
juntos todo o equipamento
114
.

No exemplo acima citado no resta dvida que Tcio responder
pelo crime de peculato (art. 312, 1, do Cdigo Penal). Contudo, a maior
indagao no sentido de o segundo participante responder por peculato
ou por furto (art. 155 do Cdigo Penal). Ora, ser funcionrio pblico
circunstncia de carter pessoal elementar, e pela regra do art. 30, ela se
comunica ao concorrente que no possui tal qualidade. Portanto, Mvio
tambm responder pelo crime de peculato, e no de furto, por fora do
art. 30 do Cdigo Penal.

Deve-se ressaltar que, para que ocorra a comunicao, mister se faz
que o participante conhea da qualidade pessoal do outro
115
. Utilizando do
exemplo do peculato, caso o Mvio no soubesse da qualidade de
funcionrio pblico de Tcio, responderia aquele pelo crime de furto, e no
por peculato.

3. Problemtica do art. 30 em Relao ao Crime de Infanticdio

113
114
Segundo o professor Pedro Franco de Campos, conceitua-se o
crime de infanticdio, previsto no art. 123 do Cdigo Penal, como sendo
a morte do nascente ou neonato, provocada pela prpria me, sob
influncia do estado puerperal, durante o parto ou logo aps este
116
.

O estado puerperal, segundo a Exposio de Motivos do Cdigo
Penal, em seu item n. 40, a loucura emotiva das parturientes
117
.
Corresponde a um estado de anormalidade psquica momentnea que
ocorre nas mulheres durante e aps o parto, que torna o tratamento penal
mais brando. Por isso, fala-se que o infanticdio tambm uma
modalidade de homicdio privilegiado.

O problema ocorre no sentido de ser possvel que o participante
responda por infanticdio em razo do disposto no art. 30 do Cdigo
Penal. Indaga-se se a circunstncia do estado puerperal seria transmissvel
ao concorrente, uma vez que este no estaria sob o efeito desse estado de
perturbao psquica. Quanto a isto, trs grandes correntes doutrinrias se
formaram a fim de definir se o estado puerperal circunstncia
transmissvel ao participante por fora do art. 30, ou no.

A primeira corrente afirma que o estado puerperal no pode ser
comunicado ao participante em razo de ser uma circunstncia

115
116
CAMPOS, Pedro Franco. Direito Penal Aplicado, p. 16.
personalssima. Apenas a parturiente est sob este estado de psiques,
no podendo o co-autor ou partcipe gozar de um benefcio legal dado
autora do crime em razo daquele estado. Dessa forma, a soluo dada
que a parturiente responderia por infanticdio, enquanto os concorrentes
responderiam por homicdio, uma vez que o estado puerperal
incomunicvel. Dos autores brasileiros que adotaram este posicionamento,
destacam-se Nelson Hungria, Heleno Cludio Fragoso e Anbal Bruno.

Assim lecionava o professor Nelson Hungria
118
sobre o tema:

No diz com o infanticdio a regra do art. 25. Trata-se de um
crime personalssimo. A condio sob a influncia do estado puerperal
incomunicvel. No tem aplicao, aqui, a norma do art. 26, sobre as
circunstncias de carter pessoal, quando elementares do crime. As
causas que diminuem (ou excluem) a responsabilidade no podem, na
linguagem tcnico-penal, ser chamadas circunstncias, pois estas s
dizem com o maior ou menor grau de criminosidade do fato, ou seja, com
maior ou menor intensidade de elemento subjetivo ou gravidade objetiva
do crime. O partcipe (instigador, auxiliar ou co-executor material) do
infanticdio responder por homicdio. O privilegium legal
inextensvel. A quebra da regra geral sobre a unidade do crime no
concursus delinquentium , na espcie, justificada pela necessidade de

117
evitar-se o contra-senso, que oraria pelo irrisrio de imputar-se a
outrem que no parturiente um crime somente reconhecvel quando
praticado sobre a influncia do estado puerperal.
119

Acerca do assunto, relevante colocar as palavras do professor
Heleno Cludio Fragoso
120
, o qual tambm era seguidor dessa primeira
corrente:

O infanticdio constitui homicdio privilegiado porque a ao de
matar o prprio filho praticada pela me sob a influncia do estado
puerperal. Surgem, em conseqncia de tal elemento, problemas difceis
relativamente participao e co-autoria. Trata-se de saber se os que
eventualmente participam da ao praticam o crime de infanticdio ou de
homicdio.

Em face do nosso direito, importantes autores entendem que a
regra do art. 26 do CP impe a soluo que admite a participao e a co-
autoria. Assim, responderia por infanticdio, portanto, quem auxilia a me
a matar o filho e tambm executa o crime a seu pedido, por lhe faltarem
foras ou coragem. Entendemos que deve ser adotada a lio de Hungria,
fundada no direito suo, segundo a qual o concurso de agentes

118
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. p. 266; RIBEIRO, Glucio Vasconcelos.
Infanticdio. p. 120.
119
Os arts. 25 e 26 correspondem, respectivamente, aos atuais arts. 29, caput e 30 do Cdigo
Penal, alterados por fora da Lei n. 7.209/84.
120
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: Parte Especial, p. 79.
inadmissvel. O privilgio se funda numa diminuio da imputabilidade,
que no em possvel estender aos partcipes. Na hiptese de co-autoria
(realizao de atos de execuo por parte do terceiro), parece-nos
evidente que o crime deste ser o de homicdio
121
.

Assim, no tocante participao, entende-se que no era cabvel
concurso de pessoas, respondendo a autora (parturiente) pelo crime de
infanticdio, enquanto o participante (co-autor ou autor) responderia pelo
crime de homicdio.

No entanto, h a segunda corrente que sustenta posicionamento
diverso. Esta sustenta que h comunicabilidade do estado puerperal no que
tange participao, pois se trata de circunstncia de carter pessoal
elementar do tipo, o que enseja, assim, a aplicao do disposto no art. 30
do Cdigo Penal. No que tange ao co-autor, entende-se que este
responderia por homicdio, pois este, ao matar o nascente, estar
praticando a conduta do art. 121, do Cdigo Penal. Portanto, o estado
puerperal era transmissvel apenas quele que praticasse uma conduta
acessria (partcipe), fazendo-o responder por infanticdio. No caso do co-
autor, responderia ele por homicdio, pois em relao a ele no h
comunicabilidade do estado puerperal. Dos seguidores dessa corrente,
mencionam-se J os Frederico Marques e Edgard Magalhes Noronha.

TP
121
O art. 26 corresponde ao atual art. 29 do Cdigo penal, alterado por fora da Lei n. 7.209/84.
Assim expe Jos Frederico Marques
122
acerca de seu
posicionamento:

O infanticdio um crime prprio, pois somente o pode cometer a
me em relao ao filho recm-nascido. Outras pessoas, no entanto,
podem figurar como co-autores, muito embora pense de modo contrrio o
insigne Nlson Hungria. Mas preciso que o co-autor tenha, como
bvia, participao exclusivamente acessria.

Se for ele o autor da morte, isto , a pessoa que executa a ao
contida e definida no ncleo do tipo, ento sua conduta, matando o
nascente ou ao rescm nascido, ser enquadrada no art. 121.

Em relao corrente adotada por Nelson Hungria, J os Frederico
Marques a critica no sentido de que a sua adoo implica na quebra na
unidade do crime. Tambm afirma que no existe circunstncia de carter
personalssimo, mas apenas ento s de carter pessoal e real. Onde a lei
no distingue, no cabe ao intrprete distinguir
123
.

Por fim, a terceira e ltima corrente afirma que o estado puerperal
circunstncia de carter pessoal e elementar, portanto transmissvel em
virtude do art. 30 do Cdigo Penal. Contudo, diferentemente da segunda

122
MARQUES, Jos Frederico, Ob. Cit., p. 141; RIBEIRO, Glucio Vasconcelos. Ob. Cit., p.124.
123
MARQUES, J os Frederico. Ob. Cit., p. 410
corrente, o estado puerperal tambm transmissvel ao co-autor, e no
apenas quele que contribuiu para o infanticdio de forma acessria
(partcipe). Assim, respondem, tanto co-autor como o partcipe, por
infanticdio. Entre os seguidores deste posicionamento est Damsio
Evangelista de J esus.

Assim afirma o professor Damsio, ao criticar a segunda corrente:

No comungamos da opinio dos que afirmam que o terceiro s
responde por infanticdio se participa de maneira meramente acessria.
Para ns, diante da lei, tanto faz que pratique o ncleo do tipo ou
participe do fato induzindo, instigando a autoria principal. De outra
forma, haveria solues dspares. [...]

A opinio restritiva de Jos Frederico Marques no satisfatria.
Quando afirma a comunicabilidade , diz que a tese contrria quebra a
unidade do crime que existe na co-autoria. Ensinando, porm, que o
terceiro s responde por infanticdio quando a participao
exclusivamente acessria, havendo homicdio se executa a ao
definida e no ncleo do tipo, cria uma soluo que tambm se choca
com o princpio da unidade do crime para todos os sujeitos que rege a
co-delinqncia, pois o Cdigo adotou a teoria unitria do concurso de
pessoas. E no se trata de exceo pluralstica do princpio unitrio, uma
vez que depende de preceito expresso
124
.

Das trs teorias apresentadas, entende-se ser mais pertinente a
ltima adotada pelo professor Damsio. Muito embora seja respeitvel os
fundamentos da primeira corrente, seria inadmissvel a sua aplicao, pois
iria contra unidade do crime oriunda da aplicao da teoria monista,
requisito indispensvel para a existncia da co-delinqncia. No mais,
inexiste legalmente a figura da circunstncia personalssima, falando-se
apenas em circunstncia de carter real e pessoal. Como j mencionado
acima, onde a lei no distingue, no cabe ao intrprete faz-lo.

O professor Nelson Hungria foi o maior seguidor da primeira
corrente, entrementes, importante ressaltar que o ilustre doutrinador cedeu
s crticas e a abandonou na 5 e ltima edio de sua obra, conforme
abaixo aduzido:

Comentando o art. 116 do Cdigo Suo, em que se inspirou o
art. 123 do nosso, Logoz (op. cit., p. 26) e Hafter (op. cit., p. 22),
repetindo o entendimento de Gautier, quando da reviso do Projeto Stoos,
acentuam que um terceiro no pode ser co-partcipe de um infanticdio,
desde que o privilegium concedido em razo da influncia do estado

124
J ESUS, Damsio Evangelista de. Ob. cit., p.448-449.
puerperal incomunicvel. Nas anteriores edies deste volume,
sustentamos o mesmo ponto de vista, mas sem atentarmos no seguinte: a
incomunicabilidade das qualidades e circunstncias pessoais, seguindo o
Cdigo Helvtico (art. 26), irrestrita (Les relations, qualits et
circonstances personnelles spciales dont leffet est daugmenter, de
diminuer ou dexclure la peine, nauront cet effet qu lgard de lauteur,
instigateur ou complice quelles concernent), ao passo que perante o
Cdigo ptrio (tambm art. 26) feita uma ressalva: Salvo quando
elementares do crime. Insere-se nesta ressalva o caso de que se trata.
Assim, em face do nosso Cdigo, mesmo os terceiros que concorrem para
o infanticdio respondem pelas penas a este cominadas, e no pelas do
homicdio
125
.

Portanto, o estado puerperal circunstncia pessoal e elementar do
crime de infanticdio e, portanto, comunicvel aos participantes por
fora do art. 30 do Cdigo Penal.

No que tange segunda teoria adotada pelo professor J os
Frederico Marques, entende-se que ela tambm possui defeitos. Muito
embora a teoria do grande mestre Marques tenha supedneo, ela tambm
encontra contradies. Ela afirma que o estado puerperal circunstncia
pessoal elementar, contudo, no permite a sua comunicabilidade ao
concorrente que praticou atos de execuo. Critica a teoria do professor

TP
125
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, p. 266;
Nelson Hungria no sentido da quebra da unidade do crime, contudo, o que
tange co-autoria, nela tambm isto ocorre, conforme s palavras do
professor Damsio j destacadas.

Seguindo a regra geral da teoria monista adotada pelo Cdigo
Penal, bem como adotando como requisito existencial do concurso de
pessoas a unidade do crime, a comunicabilidade do estado puerperal
atinge a todos os participantes, sejam eles co-autores ou partcipes.
Todavia, h de se lembrar que, no sentido de bom senso e de justia, o
correto seria que o participante respondesse pelo crime de homicdio, nos
termos da corrente adotada pelo professor Nelson Hungria. Tal teoria
restou rechaada por falta de supedneo jurdico, contudo ela encontra
apoio no sentido de legitimidade diante do no ordenamento ptrio. O
crime do art. 123 foi criado justamente porque se entende que o grau de
reprovabilidade social que recai na conduta da parturiente menor devido
ao seu estado momentneo de loucura emotiva, razo pela qual denomina-
se como sendo uma espcie de homicdio privilegiado. Ora, inconcebvel
dessa forma, que algum receba este benefcio legal no estando
submetido quele estado de loucura momentnea.

Ao que se verifica, conclui-se que houve uma falha legislativa em
relao ao crime de infanticdio e o art. 30, falha esta que nem a Reforma
Penal de 1984 conseguiu resolver. Permitiu-se legalmente um absurdo
jurdico em decorrncia da falha tcnica legislativa. Neste diapaso,
importante colocar aqui as palavras do professor Basileu Garcia, que neste
mesmo sentido ensina:

Tambm em face da doutrina unitria do concurso de agentes, e
aceita a regra da comunicabilidade das circunstncias de carter pessoal
quando elementares do crime, pode-se sustentar, com xito, a tese de que
cometeria infanticdio todo aquele que, de qualquer modo, concorresse
para o crime do art. 123, embora no militando em seu favor a condio
personalssima a qualidade da mulher, de me, de parturiente, de
purpera que justifica o regime de excepcional benignidade dispensado
autora natural da infrao.

[...]
Pela redao do art. 26, dizendo que no se comunicam as
circunstncias de carter pessoal (salvo quando elementares do crime),
transparece que se comunicam as de carter objetivo. Se essa, realmente,
foi a inteno do legislador, fez mal em no dizer claramente. Deveria
enunci-lo de forma ntida, para evitar possveis dvidas
126
.

[...]

126
O art. 26 corresponde ao atual art. 29 do Cdigo penal, por fora da Lei n. 7.209/84.
Esse absurdo provm de sensvel falha tcnica legislativa,
porquanto no deveria ser erigida a elemento de determinada figura
delituosa, como o infanticdio, uma causa de diminuio da
responsabilidade, qual seja a influncia do esto puerperal, tornando-se
obrigatria sua comunicabilidade, por fora do disposto no art. 26
127
.

Consoante apontado por Glucio Vasconcelos Ribeiro, em obra
voltada especificamente ao crime de infanticdio, tal vcio legiferante
apenas poderia ser solucionado por meio de uma mudana legislativa
consistente em tipificar o infanticdio como outra forma de homicdio
privilegiado, o que faria desaparecer da circunstncia do estado puerperal
o seu carter elementar. Assim afirma o citado doutrinador: A nica
forma jurdica de se afastar a comunicabilidade da elementar em exame,
seria, com alterao legislativa, tipificar o infanticdio, como outra
espcie de homicdio privilegiado, quando ento o estado puerperal
deixaria de ser uma elementar do tipo (comunicvel), para se transformar
em simples circunstncia pessoal (incomunicvel), como sugeria
Magalhes Noronha
128
.

127
GARCIA, Basileu. Instituies de direito Penal. 1952, p. 382-385; RIBEIRO, Glucio
Vasconcelos. Ob. Cit., p. 138-139.

CAPTULO IV
CASOS DE IMPUNIBILIDADE

1. ASPECTOS GERAIS

Trata-se de chamada pela doutrina de participao impunvel, a
qual resta expressa no art. 31 do Cdigo Penal:

128
RIBEIRO, Glucio Vasconcelos. Ob. Cit., p. 128.
art. 31. O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo
disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega,
pelo menos, a ser tentado.

Tal norma cuida apenas da participao, a qual no ser punvel se,
ao mnimo, no existiu a conduta do autor (ou co-autores) que resulte
crime tentado. As hipteses expressas so: ajuste, determinao,
instigao e auxlio.

Ajuste o chamado pactum seceleris, ou seja, o acordo que
fazem previamente os agentes, visando prtica do crime
129
. Lembre-se
que no necessrio o ajuste para a existncia o concurso de pessoas.

As outras hipteses mencionadas pelo art. 31 so as modalidades de
participao j tratadas no presente trabalho. A determinao o
induzimento, o qual consiste em inovar, dar a idia da prtica criminosa ao
autor, como j falado anteriormente. A instigao reforar a idia
criminosa j existente, e o auxlio a cooperao material.

Antes da Reforma Penal e 1984, o art. 31 encontrava dispositivo
correspondente no antigo art. 27. Este possua igual redao ao do art. 31,
ressalvando-se, contudo, em sua parte final que fazia aluso ao antigo art.
76, pargrafo nico.

O antigo art. 76 cuidava das condies de aplicabilidade da medida
de segurana, conforme abaixo demonstrado:

Art. 76. A aplicao da medida de segurana pressupe:
I a prtica de fato previsto como crime;
II a periculosidade do agente.
Pargrafo nico. A medida de segurana tambm aplicvel nos
casos do art. 14 e 27, se ocorre a condio do n. II.
130

Ou seja, pelo antigo art. 76, pargrafo nico, se o agente era
considerado perigoso, ele podia ser punido se participasse de um delito
que sequer resultou em tentativa. Atualmente isto no encontra qualquer
aplicao, sendo a medida de segurana sendo aplicvel apenas nos casos
de inimputabilidade do agente (art. 26 e seguintes do Cdigo Penal)
131
.
Sobre este assunto, importante destacar o que afirma Paulo J os da Costa
J nior
132
: O art. 31 do novo diploma legislativo corresponde ao antigo
art. 27, que cuidou dos mesmos casos de impunibilidade. Uma diferena
substancial fez-se sentir: enquanto a sistemtica anterior previa a
aplicao de medida de segurana se o agente demonstrasse
periculosidade (liberdade vigiada), a exemplo do que se fazia com o crime

129
130
O antigo art. 14 expressava o crime impossvel agora previsto no atual art. 17 em decorrncia da
Lei 7.209/84.
131
O Cdigo Penal passou a adotar o sistema Vicariante aps a Lei n. 7.209/84.
132
impossvel, a reforma penal aboliu por completo a aplicao da medida.
Permaneceu, desse modo, fiel s diretrizes que nortearam a recente
reforma, no sentido de que a pena se aplica aos imputveis e a medida de
segurana aos inimputveis.

2. PARTICIPAO IMPUNVEL

A regra do art. 31 advm da teoria da acessoriedade atribuda
participao. A participao s ganha relevncia jurdico-penal se existe
um autor que pratique a figura do tipo. Se o autor no pratica a conduta
descrita no tipo penal, a participao torna-se impunvel, pois o fato ser
atpico.

Como j afirmado no presente trabalho, o partcipe s
responsabilizado por fora da norma de ligao do art. 29, uma vez que o
ajuste, induzimento, instigao e auxlio, em si mesmos, so condutas
atpicas. Se o autor no adentrar na fase de execuo do iter criminis, no
h de se falar em ilcito penal (em regra). Dessa forma, se inexiste crime
para o autor, no faria sentido que para o partcipe tambm no haveria.
Exemplo: Mvio induz Tcio a roubar um banco, contudo, este, por medo,
no o faz. Neste caso, ambos no sero responsabilizados penalmente.

Se iniciados os atos de execuo pelo autor, mesmo resultando em
tentativa, o partcipe punido. Exemplo: Mvio induz Tcio a roubar um
banco. Tcio adentra agncia e, mediante grave ameaa retira o dinheiro
do cofre. Contudo, ao tentar sair da agncia, preso por policiais militares
sem conseguir retirar a res furtiva da sua respectiva rea de vigilncia e
proteo. Neste caso, Mvio e Tcio sero responsabilizados por tentativa
de roubo (art. 157 c/c art. 14, II, do Cdigo Penal).

Ressalta-se, porm, que o art. 31 indica a expresso salvo
disposio expressa em contrrio. Tal ressalva corresponde previso de
um tipo incriminador autnomo
133
que atribua tipicidade na conduta do
autor, mesmo quando ele ainda no iniciou atos de execuo. Exemplos:
quadrilha ou bando (art. 288 do Cdigo Penal) e incitao ao crime (art.
286 do Cdigo Penal). Se no houvesse a previso salvo disposio
expressa em contrrio, o ajuste entre integrantes de um bando no seria
punvel, caso no houvesse incio a execuo do delito arranjado
134
.

133
134

CAPTULO V
AS AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE
PESSOAS

1. ASPECTOS GERAIS

H casos em que a conduta praticada por um criminoso seja dotada
de maior gravidade e, em conseqncia, tenha maior reprovabilidade
social. Para tal conduta, o legislador penal criou as chamadas
circunstncias agravantes, ou agravantes genricas, estabelecidas no art.
61 no Cdigo Penal.

Foram criadas, ainda, agravantes especificamente para o caso de
co-delinqncia, em que a conduta de um dos participantes enseja
tratamento penal mais rigoroso que os demais. Tratam-se das agravantes
no caso de concurso de pessoas cuja previso se d no atual art. 62 do
Cdigo Penal. Anteriormente ao surgimento da Lei 7.209/84, tais
agravantes encontravam-se previstas no antigo art. 45, e detinham a
nomenclatura agravantes no caso de concurso de agentes.

Uma vez ocorrida alguma das hipteses de agravantes no caso
concreto, dever do magistrado aplic-la na segunda fase de dosimetria da
pena, ficando apenas a seu critrio o quantum a ser agravado. Isto pode ser
verificado pelo caput do artigo 62 que expressa: a pena ser ainda
agravada em relao ao agente que:. Se houvesse faculdade quanto
sua aplicabilidade pelo juiz, a lei teria utilizado a expresso pode ser
agravada.

2. HIPTESES DE AGRAVANTES

O rol de agravantes encontra-se prevista no atual art. 62 do Cdigo
Penal. Trata-se de rol taxativo, portanto no pode o juiz agravar a pena por
uma hiptese que no esteja expressa neste dispositivo. So as seguintes:

I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a
atividade dos demais agentes;

Como j afirmado anteriormente no presente trabalho, tal hiptese
corresponde chamada autoria intelectual. Refere-se ao promotor,
organizador, a cabea pensante do grupo criminoso que dirige a
atividade dos demais concorrentes. Deve ele responder mais severamente,
porque so maiores a sua culpa e sua responsabilidade no evento
135
. O
mero conselho no pode ser entendido por promoo ou organizao da
cooperao do crime
136
.

Antes da Reforma Penal de 1984, a redao era a mesma no inciso I
do artigo 45.

II - coage ou induz outrem execuo material do crime;

135
136
COSTA JNIOR. Paulo Jos. Ob. Cit., p. 190.
Coagir significa obrigar algum a fazer algo que no queira. A
coao aqui tratada pode ser tanto resistvel como irresistvel. Se for
irresistvel, a hiptese ser de autoria mediata, portanto, como j aqui
estudado, apenas o autor mediato ser punido (art. 22 do Cdigo Penal),
excluindo-se a punibilidade do autor imediato (coagido). Caso a coao
seja resistvel, ambos respondem pelo delito, sendo somente a pena do
coator agravada, enquanto que a do coagido ser atenuada (art. 65, III, do
Cdigo Penal).

A segunda hiptese, o induzimento, constitui uma inovao trazida
pela Lei n. 7.209/84. Anteriormente a sua vigncia o art. 45, II, do
Cdigo Penal, dispositivo correspondente ao atual art. 62, II, s previa a
hiptese de coao. O motivo da insero de tal hiptese explicada pelo
item n. 53 da Exposio de Motivos do Cdigo Penal: o Projeto
dedicou ateno ao agente que no concurso de pessoas desenvolve papel
saliente. No art. 62, reproduz-se o texto do Cdigo atual, acrescentando-
se, porm, como agravante, a ao de induzir outrem execuo material
do crime. Estabelece-se, assim, paralelismo com os elementos do tipo do
art. 122 (induzimento, instigao e auxlio ao suicdio)
137
.

137
H de se lembrar que, conforme afirma Paulo J os da Costa J nior,
que o mero convite, prontamente aceito pelo comparsa no configura a
agravante
138
.

III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua
autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal;

Diferentemente do induzimento que ser sempre considerado
agravante, a instigao s ser dessa forma considerada em duas
hipteses: Quando o autor do crime estiver submetido autoridade do
instigador; e quando a instigao for dirigida pessoa no punvel por
condies ou qualidades de carter pessoal (exemplos: Doente mental e
menores de dezoito anos).

O primeiro caso ocorre quando a instigao dirigida pessoa que
esteja em situao hierarquicamente inferior em relao ao instigador.
Pouco importa o grau ou o gnero da hierarquia, podendo ela ser admitida,
inclusive, em casos de parentesco, educao e servio
139
.

Relevante destacar que tal hiptese no se confunde com o caso de
autoria mediata do art. 22, segunda parte (obedincia hierrquica), uma

138
COSTA JNIOR, Paulo Jos da Costa, Ob. Cit., p. 190.
139
COSTA JNIOR, Paulo Jos da Costa, Ob. Cit., p. 190.
vez que nesta necessrio que exista uma ordem manifestamente legal
dirigida ao autor imediato. No caso da agravante em questo, fala-se em
instigao, ou seja, reforar uma idia criminosa que j existia na mente
do instigado. No mais, sendo uma mera instigao, no estar presente o
domnio do fato exigido na autoria mediata.

No segundo caso, o instigador se aproveita da inimputabilidade de
outrem
140
. Tambm no se confunde com autoria mediata, j que tambm
inexiste na pessoa do instigador o domnio do fato. Tal dispositivo foi
criado, porque acredita-se que o inimputvel mais fcil de ser instigado
em razo de suas condies e qualidades pessoais. Exemplo: O
funcionrio pblico do hospital de custdia, sabendo que um dos internos
sempre guardou uma grande vontade de matar o seu desafeto, o instiga
dizendo que deve mesmo mat-lo, pois assim ele poder ser considerado
normal.

O dispositivo correspondente antes da Lei n. 7.209/84, o antigo art.
45, III do Cdigo Penal, permaneceu com mesma redao. No houve
qualquer mudana com a Reforma Penal de 1984.

140

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou
promessa de recompensa.

Por fim, a ltima hiptese de agravantes no concurso de pessoas
trata do chamado crime mercenrio. Refere-se ao autor, co-autor, ou
partcipe que contribui para a prtica do crime em troca de alguma
vantagem que pode ser de qualquer natureza, incluindo natureza
patrimonial.

Muito embora a paga e a promessa de recompensa tenham o mesmo
escopo, qual seja, agravar o crime praticado pelos co-delinqentes, eles
so diferentes. Na paga h recebimento prvio da vantagem, enquanto que
na promessa de recompensa, o recebimento posterior
141
. Destaca-se que
no necessrio que a promessa de recompensa se efetive para a
configurao dessa agravante
142
.

A Reforma Penal de 1984 tambm no realizou modificaes no
antigo inciso IV do artigo 45, permanecendo com a mesma redao no
dispositivo atual.

141
CAMPOS, Pedro Franco de. Ob. Cit., p. 08.
142

CONSIDERAES FINAIS

Ao longo do presente trabalho observou-se que o tema concurso de
pessoas dotado de grande abrangncia e controvrsias, razo pela qual,
desde as legislaes passadas, enseja discusses em vrios de seus
aspectos. Entre os debates, destacam-se a natureza jurdica do prprio
concurso de pessoas, da autoria e da participao, a aplicabilidade da
desistncia voluntria e arrependimento eficaz e da possibilidade, ou no,
da comunicabilidade da circunstncia estado puerperal ao concorrente
no crime de infanticdio.

Em relao aos pontos de maior controvrsia acima destacados,
concluiu este trabalho que:

1 O Cdigo Penal adotou, para o concurso, a teoria monista, uma
vez que o crime sempre ser considerado nico quando praticado em
concurso;

2 Para fins de autoria, entende-se mais pertinente a teoria do
domnio do fato, j que, alm de ter o Cdigo Penal ter adotado o
finalismo de Welzel, h distino entre autor e partcipe, uma vez que
aquele pratica a conduta tpica do crime, bem como tem o domnio do
fato, enquanto que o segundo apenas pratica atos acessrios a ao ou
omisso criminosa. Diante disto, pode-se afirmar que para a participao
aplica-se a teoria da acessoriedade limitada;

3 Os institutos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz
se transmitem ao partcipe, uma vez que a conduta dele est atrelada ao do
autor em razo de sua acessoriedade limitada. Estando presente qualquer
dos institutos, a conduta do autor ser atpica, razo pela qual a do
partcipe tambm estar.

4 O estado puerperal circunstncia de carter pessoal
transmissvel ao agente que, muito embora no se encontre em tal estado
de perturbao psquica, pratique atos de execuo ou no no momento do
crime. Assim, o co-autor ou partcipe tambm respondem por infanticdio
por fora do art. 30 do Cdigo Penal.

Verificou-se, ainda, que a lei penal reguladora da co-delinqncia
evoluiu bastante com a Lei n. 7.209 de 1984, j que esta foi responsvel
por resolver grandes injustias e lacunas que anteriormente podiam ser
observadas na codificao penal anterior.

Foram vrios os benefcios trazidos pela Reforma Penal de 1984
em relao ao assunto abordado, destacando-se como principais a
delimitao da culpabilidade na punio dos concorrentes com o
temperamento da teoria unitria (art. 29, caput), o reconhecimento legal
da participao de menor importncia como causa de diminuio de pena
(art. 29, 1), e a afastabilidade da responsabilidade objetiva da
participao em crime menos grave (art. 29, 2). Assim sendo, pode-se
concluir da seguinte forma:

1 Com a vigncia da Lei n. 7.209, o crime continua sendo
considerado nico quando praticado em concurso, mas no so mais
punidos igualmente os infratores, sendo delimitada, no momento da
aplicao da pena, a culpabilidade de cada um;

2 O partcipe cuja conduta teve pouca relevncia na cadeia causal
do crime tem direito diminuio de sua pena. Assim, no se tratar mais
de mera atenuao penal como ocorria na legislao pretrita;

3 O concorrente que quis a prtica do crime menos grave no
mais ser punido pelo resultado delitivo que no previa, mas sim pelo
crime cuja consumao desejava.

Outro ponto que merece destaque a da punio mais severa ao
partcipe que induz algum a praticar um crime, em razo da modificao
em uma das causas de agravantes no concurso de pessoas (art. 62, II).
Como bem salientou o legislador na Exposio de Motivos, h uma
preocupao maior quele agente que teve papel saliente no concurso de
pessoas.
Por fim, h de se destacar que a Reforma Penal no conseguiu
resolver todos os problemas presentes na co-delinqncia. Quanto a isto,
merece destaque o problema relacionado crime de infanticdio e o art. 30.
Por ausncia de previso legal, ainda beneficiado o agente que, mesmo
no estando em estado puerperal, punido por infanticdio, e no por
homicdio.

Entre erros e acertos encontrados no tema aqui abordado,
indiscutvel a sua importncia, no s apenas no mundo acadmico, mas
tambm na sociedade. Pode-se citar, como exemplo, desde pequenos
grupos criminosos encontrados em subrbios, at grandes organizaes
criminosas detentoras de grande poderio blico e financeiro. Trata-se de
um assunto que sempre esteve e estar presente no cotidiano, fato que o
torna extremamente rico e abragente. Enfim, o tema concurso de pessoas
sempre estar vivo entre os operadores do direito, ensejando debates tanto
no mundo acadmico, como na vida prtica.
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