O Novo Regime Juridico Do Divorcio em Avaliacao

1
O NOVO REGIME JURDICO DO

DIVRCIO EM AVALIAO

Boaventura de Sousa Santos
Director Cientfico

Conceio Gomes (coord.)
Paula Fernando
Patrcia Oliveira

30 de Setembro de 2010

Relatrio realizado no mbito do contrato de prestao de servios celebrado entre o Centro
de Estudos Sociais/Observatrio Permanente da Justia Portuguesa e o Ministrio da Justia.

Boaventura de Sousa Santos
Director Cientfico

Conceio Gomes (coord.)
Paula Fernando
Patrcia Oliveira

CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS
UNIVERSIDADE DE COIMBRA

30 de SETEMBRO de 2010

NDICE

Prefcio .......................................................................................................................................... 3
Introduo ..................................................................................................................................... 7
Apresentao do Relatrio .......................................................................................................... 10
1. Evoluo do Regime jurdico do Divrcio ................................................................................ 13
A Nova Lei do Divrcio................................................................................................................. 15
A aprovao da reforma na Assembleia da Repblica ................................................................ 17
2. O Debate na Imprensa ............................................................................................................. 21
3. A Mediao Familiar ................................................................................................................ 31
A Principal inovao nesta matria ............................................................................................. 31
Aumentou o recurso mediao? .............................................................................................. 33
A Importncia da Mediao Familiar .......................................................................................... 34
A dificuldade de aplicao da inovao legal .............................................................................. 37
O Acesso, A Organizao e funcionamento dos servios de mediao familiar ......................... 38
Sntese Conclusiva ....................................................................................................................... 43
4.O Divrcio sem Consentimento de um dos Cnjuges .............................................................. 45
As Inovaes legais ...................................................................................................................... 45
Alguns indicadores estatsticos ................................................................................................... 49
Acerca do sentido da alterao legal .......................................................................................... 54
Os conceitos indeterminados e as dificuldades dos operadores ................................................ 59
Sntese conclusiva ........................................................................................................................ 64
5. O Divrcio por Mtuo Consentimento Judicial ....................................................................... 67
As alteraes legais ..................................................................................................................... 67
A reduzida utilizao deste processo .......................................................................................... 69
As dificuldades processuais ......................................................................................................... 73
A questo especfica da relao de bens..................................................................................... 77
Sntese conclusiva ........................................................................................................................ 80
6.Os Efeitos Patrimoniais do Divrcio: a Partilha, o Crdito Compensatrio e a Reparao de
Danos ........................................................................................................................................... 83
Principais alteraes legais .......................................................................................................... 83
O Novo Regime Jurdico do Divrcio em Avaliao

O regime imperativo da partilha por divrcio e o regime de bens............................................. 89
A ausncia de experincia e a dificuldade de delimitao dos conceitos .................................. 90
Procedimento.............................................................................................................................. 93
Sntese conclusiva ....................................................................................................................... 96
7. As Responsabilidades Parentais .............................................................................................. 99
As alteraes no mbito do novo regime jurdico do divrcio ................................................... 99
O novo conceito de responsabilidades parentais ..................................................................... 105
As dvidas quanto ao conceito de questes de particular importncia ............................... 109
Os incumprimentos ................................................................................................................... 114
As alteraes ao Cdigo Penal .................................................................................................. 115
Outras questes no mbito das providncias quanto aos menores ........................................ 115
Sntese conclusiva ..................................................................................................................... 118
Concluses Gerais e Recomendaes ....................................................................................... 121
1.Concluses Gerais .................................................................................................................. 121
2. Recomendaes .................................................................................................................... 127
Formao Dirigida aos Operadores Judicirios .................................................................... 127
Mediao Familiar ............................................................................................................... 130
Aperfeioamentos legais ..................................................................................................... 132
Bibliografia ................................................................................................................................ 139

PREFCIO
O presente relatrio foi realizado pelo Observatrio Permanente da
Justia Portuguesa do Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra
por solicitao do Ministrio da Justia e incorpora os principais resultados da
avaliao do novo regime jurdico do divrcio, aprovado pela Lei n. 61/2008, de
31 de Outubro. Considerando os fundamentos e objectivos do legislador, a
nossa avaliao procurou identificar, no s eventuais problemas e bloqueios
aplicao da reforma, mas tambm o impacto das alteraes legais, quer no
desempenho funcional do sistema judicial, quer como potenciadoras ou no do
aprofundamento de direitos e da qualidade da justia. O nosso trabalho incidiu,
essencialmente, nas seguintes vertentes da reforma: mediao familiar;
eliminao do divrcio litigioso assente na culpa e surgimento do divrcio sem
consentimento; alteraes no regime do divrcio por mtuo consentimento;
efeitos patrimoniais do divrcio (eliminao da culpa, crdito compensatrio e
reparao de danos); e no enquadramento legal das responsabilidades
parentais.
Para cada uma delas, procurmos identificar as questes mais relevantes
salientadas pelos operadores judicirios, terminando este relatrio com a
apresentao de um conjunto de recomendaes que, luz da nossa
investigao e considerando o perodo de vigncia da lei, considermos mais
adequadas. Como se ver, algumas delas no so especficas da reforma em
4
avaliao, mas sim transversais a muitas outras reas do sistema de justia. As
recomendaes apresentadas no resultam, por isso, apenas do trabalho
realizado no mbito desta avaliao. Beneficiam de um conjunto alargado de
trabalhos de investigao sobre a administrao da justia levados a cabo no
mbito do Observatrio Permanente da Justia. Eles foram fundamentais para
que alguns dos problemas evidenciados a propsito da aplicao desta lei sejam
reconduzidos sua dimenso sistmica e no vistos como especficos desta
reforma.
A anlise emprica subjacente a este relatrio, s foi possvel com a
colaborao dos principais aplicadores da lei: os magistrados, quer judiciais,
quer do Ministrio Pblico, e advogados. Em vrias comarcas do Pas, contmos
sempre com a sua empenhada colaborao e disponibilidade. , assim, para os
senhores magistrados judiciais e do Ministrio Pblico e senhores advogados, a
seguir referidos, que vai o nosso primeiro e penhorado agradecimento. So eles:
Drs. Adelaide Morais, Afonso Paiva, Alda Fontes, Ana Margarida Campos Dinis,
Anabela Marques, Antnio Lucas da Silva, Carlos Bernardino, Catarina
Fortunado de Sousa, Celso Manata, Clemente Pinto, Conceio Carvalho,
Conceio Diniz, Cristina Maria Malheiro, Cristina Rebelo, Cristina Relvas,
Cristina Santana, Ema Cordeiro, Ftima Silveira, Fernando Andr Alves,
Filomena Maia Gomes, Florbela Sebastio e Silva (a quem tambm
agradecemos a disponibilizao de outros elementos), Francisca Mendes,
Gonalo Mello Breyner, Guilherme Figueiredo, Helena Pereira, Isabel Veloso
Ferreira, Joo Amado, Jorge Magalhes Santos, Jorge Sanches, Jos Farinha
Pinto, Llia Orvalho, Madalena Magalhes, Manuel Abrantes, Manuel Matos
Santos, Maria Ana Romba, Maria Ermelinda Carneiro, Maria de Ftima Marques
da Silva, Maria da Purificao Carvalho, Paula Bernardo, Paulo Emanuel Costa,
Pedro Antunes, Rui Amorim, Rui Magalhes, Srgio Barreiro, Susana de Borges
Matos e Vitorino Queirs.
Agradecemos, ainda, Associao Sindical dos Juzes Portugueses, na
pessoa do seu Presidente, Dr. Antnio Martins, e da Dr. Alexandra Viana Lopes,
bem como Associao Portuguesa de Mulheres Juristas, na pessoa da Dr.
Prefcio
5
Cristina Freitas, pela disponibilidade de partilharem connosco a sua viso sobre
o tema em anlise.
Era fundamental que as opinies dos operadores judicirios pudessem ser
cruzadas com alguns indicadores estatsticos, que nos ajudassem a infirmar ou
no as percepes de crescimento deste tipo de litigao. Para tal, contmos
com a colaborao da Direco-Geral de Poltica da Justia, a quem tambm
agradecemos, que nos disponibilizou os dados, que foram, posteriormente, por
ns trabalhados. No foi, contudo, possvel apresentar os dados relativos ao ano
de 2010 por os mesmos, de acordo com indicao daquela Direco Geral,
revestirem ainda carcter preliminar.
Alm dos autores deste relatrio, a recolha de dados e a produo do
relatrio contou com a colaborao de colegas do Observatrio Permanente da
Justia Portuguesa. Agradecemos essa contribuio aos Drs. Catarina Trinco,
Carla Soares, Ftima de Sousa, Joo Pedro Campos e Pedro Abreu.
Um agradecimento muito especial devido ao Dr. Carlos Barradas que
analisou as repercusses desta reforma na imprensa.
Por ltimo, no podemos deixar de agradecer ao Ministrio da Justia a
confiana depositada no Observatrio Permanente da Justia Portuguesa para a
realizao desta avaliao.

INTRODUO
O debate acerca das reformas no campo do direito da famlia invoca, de
forma especial, o contexto social e cultural. O rumo da reforma depende, em
grande medida, da leitura que o legislador faa, num dado momento, das
mutaes sociais, do papel e dos limites da aco reguladora do Estado no
espao estrutural da famlia. No surpreende, por isso, que as alteraes em
anlise no presente relatrio tenham suscitado posies divergentes, sobretudo,
no que respeita sua oportunidade e adequao social que, no geral, podemos
circunscrever a duas perspectivas principais.
De um lado, autores e operadores que se revem nas opes do
legislador. A anlise da exposio de motivos, que acompanhou o Projecto de
Lei impulsionador da reforma
1
, mostra os fundamentos essenciais desta
perspectiva. O documento chama a ateno para um conjunto de
transformaes na sociedade portuguesa que "afectam directamente a forma de
encarar e viver o casamento e a famlia", salientando, nessas transformaes, as
decorrentes dos processos de sentimentalizao, individualizao e
secularizao. Considera-se que essas transformaes, que ganharam mais
visibilidade a partir do princpio dos anos 80 do sculo passado, tendem a
aproximar os portugueses, nas suas prticas e representaes da vida conjugal
e familiar, dos restantes pases da Europa. No excluindo outras dimenses
importantes, considera-se que na dimenso afectiva que se centra a vida

1
Projecto de Lei n. 509/X, do Partido Socialista.
8
conjugal e a relao entre pais e filhos. Por isso, quer na construo, quer na
ruptura das relaes familiares, a lei deve dar quela dimenso igual
centralidade. nesta dimenso e no peso que o legislador lhe atribui que, no
essencial, se baseia o afastamento da culpa no divrcio litigioso.
Como sinal da consolidao da dimenso individualizao, reala-se a
afirmao da igualdade entre homens e mulheres "que se reflecte de forma
directa no casamento e o transforma numa relao entre iguais".
Para o legislador e numa terceira dimenso o contexto valorativo em
que se fundam as relaes de famlia deixou de se centrar na esfera da
religiosidade para assumir uma dimenso de maior securalizao. Os
indicadores estatsticos apresentados na exposio de motivos acima referida,
quer do crescimento dos processos de divrcio, quer da descida dos
casamentos catlicos, servem para confirmar aquela concluso.
Ainda no campo das transformaes sociais, a justificarem
correspondente alterao legal agora no mbito das relaes pais-filhos,
salienta-se a mudana conceptual que levou substituio da designao
"poder paternal" para o conceito de "responsabilidades parentais", transferindo o
centro da ateno daquele "que detm o poder o adulto" para "aqueles cujos
direitos se querem salvaguardar, ou seja, as crianas".
Em sentido divergente, e apelando a outra leitura do contexto
sociocultural, evidenciaram-se vrias posies pblicas, sobretudo aquando da
entrada em vigor da reforma, considerando que o legislador funda a reforma
"numa realidade ficcionada", muito longe da realidade portuguesa. Para esta
perspectiva, a reforma desadequada ao contexto social e cultural portugus,
ainda muito marcado pela desigualdade entre homens e mulheres nas relaes
conjugais e pela valorizao social do papel da mulher nas relaes entre pais e
filhos. Defendem, por isso, que a lei, no s no reflecte esta realidade, como
incorpora um potencial de desigualdade de tratamento entre os cnjuges e de
agravamento da conflitualidade social. Ao querer tratar de forma igual o que
desigual, a lei acaba por desqualificar a parte mais fraca da relao que, para
esta corrente, a mulher.
Introduo
9
A aplicao da lei no neutra, o que no significa que no haja um forte
esforo de objectividade do seu aplicador. Identificmos vrias posies de
operadores, que apesar de pretenderem reflectir dificuldades de aplicao de
algumas normas, a sua percepo estava muito marcada pela segunda leitura
valorativa do contexto social portugus e, em consequncia, por uma forte
discordncia quanto s opes legais
2
.
Se certo que todas as reformas enfrentam as concepes ideolgicas
do seu aplicador que, no exerccio da sua aplicao, tem que fazer um esforo
de objectividade para que elas no condicionem o esprito e objectivos da lei,
nalgumas matrias em que os valores sociais mais se jogam, esse processo
mais difcil e complexo. Estudos vrios, designadamente, realizados pelo
Observatrio Permanente da Justia Portuguesa, mostram, por exemplo, como
em matrias no mbito da justia criminal ou da adopo, as posies quanto
poltica de reforma se reflectem na leitura e na aplicao da lei. As mudanas de
paradigma exigem igual mudana na cultura jurdica e judiciria que sustenta as
reformas. E, para tal, as reformas tm que ser precedidas e acompanhadas de
um programa de formao que permita, no s melhor reflectir e compreender
as alteraes de natureza tcnica, mas tambm os objectivos da reforma e o
contexto social e cultural em que vai operar, ajudando a eliminar ou a atenuar
posies mais reactivas. Temos vindo a advertir para a essencialidade da
mudana de atitude, quer por parte do poder judicial, quer do poder poltico
nesta matria.

2
paradigmtica desta perspectiva reactiva a seguinte posio de um magistrado entrevistado:
"Do meu ponto de vista, h uma interveno legislativa que ns no sentamos como necessria.
H uma interveno legislativa cujo prembulo chocante do ponto de vista da ideologia e que
me parece uma telenovela (...). Depois, as conotaes europeias, quando cada pas cada pas
com tradies totalmente diferentes. A valorizao do afecto Mas o que o afecto? Ento
vamos discutir o que o afecto de uma forma sria! O afecto ligado ao compromisso ou no
ligado ao compromisso? to unilateral aquele prembulo que absolutamente inacreditvel.
Se perguntssemos a cada famlia, com certeza cada famlia tem uma percepo do que a
famlia, os valores, etc., mas que no uma viso sociolgica unilateral, que fale no geral, cheia
de conceitos indeterminados, sentimento para c e sentimento para l, com um sentimentalismo
que no tem nada a ver com o direito. Eu para mim, como jurista, ler aquele prembulo
chocante (...). O legislador quer criar um homem novo! Quer mudar a sociedade, sendo ele a
catapultar a mudana! uma questo ideolgica!" (Ent26).

10
Ao avaliar a aplicao da lei, procuramos identificar, no s as eventuais
dificuldades evidenciadas na sua aplicao, como tambm, os fundamentos
principais desses problemas. Como veremos, muitos deles relacionam-se com
caractersticas estruturais e funcionais do sistema de justia, transversais a
muitas outras reas.
A metodologia de anlise utilizada pretendeu combinar, sempre que
possvel, estratgias, mtodos e indicadores quantitativos e qualitativos.
Destaca-se a recolha e anlise documental, designadamente, de bibliografia,
legislao, recomendaes internacionais e o observatrio da imprensa, a
anlise de indicadores estatsticos e a realizao de vrias dezenas de
entrevistas semi-estruturadas a operadores judicirios (magistrados judiciais e
do Ministrio Pblico e advogados) nas seguintes comarcas do pas (as
comarcas foram seleccionadas de modo a podermos contar com comarcas
situadas em diferentes zonas geogrficas e com diferente volume processual):
Aveiro, Coimbra, Porto, Viseu, Lisboa, Seixal e Cascais.
APRESENTAO DO RELATRIO
Este relatrio incorpora duas partes essenciais. Numa primeira parte
(pontos 1 e 2) centramo-nos em duas vertentes principais: quadro normativo em
que as alteraes em avaliao se inserem e o contexto meditico da sua
entrada em vigor. Comeamos, assim, por traar as principais linhas de evoluo
do regime jurdico do divrcio, dando conta das transformaes centrais que a
reforma em anlise incorpora e do processo de aprovao na Assembleia da
Repblica.
As alteraes introduzidas pela Lei n. 61/2008 assumem a aproximao
do regime nacional a opes legais europeias. Assim, as actuais normas legais
seguem
3
, para alm da Recomendao N R (84) 4 sobre as Responsabilidades
Parentais e da Recomendao n. R (98) 1 sobre a Mediao Familiar, ambas do

3
Conforme Pinheiro (2008), a Lei 61/2008 () inspira-se nitidamente nos Princpios de Direito
da Famlia Europeu.
Introduo
11
Comit de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Membros
4
, a teleologia
dos Principles of European Family Law Regarding Divorce and Maintenance
Between Former Spouses
5
e dos Principles of European Family Law Regarding
Parental Responsabilities desenvolvidos pela Comission on European Family
Law
6
. Da que considermos importante dar a conhecer as linhas essenciais
desses princpios, bem como de outras recomendaes europeias nesta matria,
relativamente aos diferentes institutos em anlise.
Esta foi uma reforma com algum impacto meditico. As posies
veiculadas na comunicao social influenciam as percepes dos cidados em
geral, incluindo dos operadores, a respeito da reforma. No decurso do trabalho
de campo, foi possvel observar que as posies sobre determinadas matrias
de alguns operadores entrevistados no estavam apenas ancoradas nas suas
experincias concretas, mas eram, em boa parte, induzidas pela comunicao
social. Este um efeito que tende a esbater-se medida que a reforma tem
menos presena nos jornais, mas a forte mediatizao, aquando da sua entrada
em vigor, leva a que seja relevante conhecer as linhas gerais dos ecos
mediticos.
A anlise e discusso dos dados empricos sobre a aplicao da lei, nas
vertentes seleccionadas, faz-se a partir do ponto trs deste relatrio. Os
segmentos normativos seleccionados foram aqueles em que a reforma teve um
impacto mais significativo na alterao do paradigma legal em que se
enquadrava o divrcio e as relaes entre pais e filhos. Mapemos, assim, as
principais questes levantadas a propsito da aplicao da lei quanto aos
seguintes regimes: mediao familiar, divrcio por mtuo consentimento,

4
A "recomendao" um acto normativo com carcter orientador mas que no vincula os seus
destinatrios.
5
Os Principles of European Family Law Regarding Divorce and Maintenance Between Former
Spouses esto divididos em duas partes: Parte I Divrcio e Parte II Direito a Alimentos entre
os Cnjuges. Por sua vez, a Parte I est dividida em 3 captulos (I Princpios Gerais; II
Divrcio por Mtuo Consentimento; III Divrcio sem o consentimento de um dos cnjuges). A
Parte II, tambm se encontra dividida em 3captulos (I Princpios gerais; II Condies de
atribuio dos alimentos; III Questes Especficas).
6
Esta Comisso tem como objectivo harmonizar o Direito da Famlia na Europa.
12
pressupostos do divrcio sem consentimento e seus efeitos de natureza
patrimonial e responsabilidades parentais.

1. EVOLUO DO REGIME JURDICO DO
DIVRCIO
A consagrao jurdica do divrcio ocorreu entre ns no quadro do
processo reformista da Repblica
7
. Integrado num conjunto de legislao
verdadeiramente revolucionria para a poca, o Decreto de 3 de Novembro de
1910
8
, conhecido como Lei do Divrcio, veio introduzir no ordenamento
jurdico portugus a figura do divrcio.
9
Uma das caractersticas deste instituto,
e que ainda hoje se mantm, a de o legislador, em regra, no fazer
depender a concesso do divrcio de uma prvia separao de pessoas e
bens
10
, consagrando, desta forma, aquilo que designado como divrcio
directo. A Lei do Divrcio de 1910 reconhecia, quer o divrcio por mtuo
consentimento, quer o divrcio litigioso por causas objectivas
11
e/ou subjectivas
(divrcio remdio).
Aquele regime viria, no entanto, a ser radicalmente modificado com a
celebrao da Concordata, em 1940, entre a Santa S e a Repblica

7
Sobre a evoluo do regime jurdico do divrcio, veja-se, por todos, Colao (2009).
8
At 1910 vigorava a ideia do casamento para toda a vida, iderio que viria a ser adoptado
novamente em 1940 vigorando at 1966.
9
O Cdigo Civil de 1867 no consagrava a figura do divrcio, mas apenas, a separao de
pessoas e bens.
10
Cfr. Pinheiro (2008).
11
Para a separao de facto dos cnjuges exigia-se um prazo de dez anos.
14
Portuguesa
12
, que veio estabelecer a proibio do divrcio para todos os
casamentos catlicos que se viessem a celebrar depois de Agosto de 1940. O
Cdigo Civil de 1966 manteve essa proibio, restringindo, ainda, a
possibilidade de divrcio para os restantes casamentos ao eliminar o divrcio
litigioso com base em causas objectivas e ao abolir o divrcio por mtuo
consentimento.
A Revoluo de 25 de Abril de 1974 introduziu modificaes
significativas no contexto sociopoltico portugus levando assinatura de um
protocolo adicional Concordata
13
, que teve como principal objectivo permitir o
divrcio, quer para os casamentos civis, quer para os casamentos catlicos.
Fruto de concepes que no correspondiam j realidade social e poltica da
sociedade portuguesa, nem aos imperativos da Constituio da Repblica
Portuguesa de 1976, o Cdigo Civil foi objecto de uma profunda reforma
(Reforma do Cdigo Civil de 1977), que teve importantes reflexos em matria
de famlia, desde logo, consagrando o princpio da igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges no casamento.
A lei voltou a prever duas modalidades de divrcio: o divrcio por mtuo
consentimento (tinha como pressuposto o casamento h mais de trs anos
14
) e
o divrcio litigioso, que poderia ser decretado com fundamento em causas
objectivas (violao grave dos deveres conjugais) e em causas subjectivas
(separao de facto
15
), podendo existir declarao de culpa de um cnjuge
(nico ou principal culpado) com consequncias patrimoniais negativas no
momento da partilha, nas doaes e na prestao de alimentos.

12
Assinada a 7 de Maio de 1940.
13
Protocolo Adicional Concordata entre a Santa S e a Repblica Portuguesa de 1940,
assinado a 15 de Fevereiro de 1975. Protocolo adicional efectivado atravs do Decreto-Lei n.
261/75, de 27 de Maio.
14
Foi eliminado o requisito de idade mnima dos cnjuges (25 anos) para que estes pudessem
requerem o divrcio, exigindo-se, no entanto, a homologao judicial dos acordos celebrados
entre os cnjuges no que respeita obrigao de prestao de alimentos, ao exerccio do
poder paternal e ao destino da casa de morada de famlia.
15
Estabelecendo-se um prazo de seis anos.
Evoluo do Regime Jurdico do Divrcio
15
A partir da Reforma de 1977, o regime jurdico do divrcio teve vrias
alteraes, das quais destacamos as seguintes: a) O Decreto-Lei n. 163/95,
de 13 de Julho, que veio atribuir aos conservadores do Registo Civil
competncia para, paralelamente aos tribunais, decretarem o divrcio e a
separao de pessoas e bens por mtuo consentimento, se, para alm dos
demais requisitos de direito substantivo, o casal requerente no tivesse filhos
menores ou, havendo-os, o exerccio do respectivo poder paternal se
mostrasse j judicialmente regulado, entendendo-se que a natureza dos
interesses em causa aconselhava, nesta ltima matria, a interveno
exclusiva dos tribunais; b) Pela Lei n. 47/98, de 10 de Agosto, o divrcio por
mtuo consentimento passou a poder ser requerido pelos cnjuges, a todo o
tempo, reduzindo-se, de seis para trs anos, o prazo exigido para que a
separao de facto fosse fundamento de divrcio litigioso; c) o Decreto-Lei n.
272/2001, de 13 de Outubro, procedeu atribuio aos conservadores do
registo civil da competncia exclusiva para os processos de separao e
divrcio por mtuo consentimento, exceptuando os casos de converso de
divrcio litigioso e aboliu-se a segunda conferncia em todos os processos. Os
divrcios por mtuo consentimento em que existissem filhos menores
passaram tambm a estar abrangidas por esta reforma, sendo os interesses
daqueles ltimos objecto de regulao com a participao activa do Ministrio
Pblico.
A NOVA LEI DO DIVRCIO
A Nova Lei do Divrcio fez incidir as alteraes principais no regime do
divrcio litigioso, agora designado de "divrcio sem consentimento de um dos
cnjuges", no trazendo alteraes substanciais ao regime do divrcio por
mtuo consentimento. Destaca-se, em primeiro lugar, a eliminao da culpa
como fundamento do divrcio sem o consentimento do outro cnjuge. A
reforma veio alterar os pressupostos do divrcio, abolindo o divrcio fundado
na violao culposa dos deveres conjugais, embora mantenha o catlogo
desses deveres no art. 1672. do Cdigo Civil. Encurtou, ainda, os prazos para
concesso do divrcio sem consentimento de um dos cnjuges fundado em
16
causas objectivas, prazo esse que passa a ser, para as diferentes situaes, o
prazo de um ano. Igual prazo previsto para a converso da separao judicial
de pessoas e bens em divrcio. E veio consagrar uma causa geral objectiva
para o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges: quaisquer outros
factos que, independentemente da culpa dos cnjuges, mostrem a ruptura
definitiva do casamento" (artigo 1781., alnea d) do Cdigo Civil.
Quanto aos efeitos do divrcio, as principais mudanas respeitam
abolio da declarao de culpa no divrcio e dos efeitos a ela associados,
tendo agora o cnjuge lesado de requerer a reparao dos danos causados
pelo outro cnjuge, nos termos gerais da responsabilidade civil e perante os
tribunais comuns (n. 1, do artigo 1792. do Cdigo Civil).
No momento da partilha, aplicam-se agora, a ambos os cnjuges, os
"antigos efeitos negativos da culpa", no podendo os cnjuges beneficiar de
um qualquer regime com comunicabilidade superior ao da comunho de
adquiridos (artigo 1790. do Cdigo Civil). E as liberalidades em vista do
casamento ou em considerao do estado de casado, nos termos do artigo
1791., n. 1, do Cdigo Civil, tambm caducam. Estas so, como se ver,
duas das alteraes que maior controvrsia suscitaram entre os operadores.
Consagrou-se, no entanto, pela primeira vez na lei, a possibilidade de se
reivindicar um crdito de compensao, caso tenha existido uma situao de
desigualdade manifesta de contribuio dos cnjuges durante o casamento.
Atribuiu-se um carcter excepcional ao direito de alimentos entre
cnjuges, e quando exista expressamente limitado e tido como secundrio
(artigos 2016. e 2016.-A do Cdigo Civil).
Quanto questo da afinidade (artigo 1584. Cdigo Civil), ela passou a
cessar com a dissoluo do casamento por divrcio, deixando de haver, por
exemplo, qualquer impedimento ao casamento de um ex-cnjuge com o pai do
outro.
16

16
Alguns autores, como o Juiz Desembargador Jubilado Jos Teixeira Monteiro, no seu texto:
A Nova Lei do Divrcio: alguns aspectos positivos e algumas preocupaes, referem-se a
esta alterao como um factor de preocupao tica e de perturbao das relaes sociais
saudveis. Referindo igualmente que esta revogao tcita da alnea c), do art. 1602. do
17
Tambm no regime da filiao foram introduzidas alteraes
significativas, no apenas com a substituio da expresso poder paternal,
por responsabilidades parentais, mas com a introduo, como regra, do
exerccio em comum das responsabilidades parentais, quer os pais nunca
tenham vivido juntos, quer vivam em unio de facto, mas no tenham
declarado que o poder paternal fosse exercido em comum, pondo, igualmente,
fim presuno que o poder paternal cabia ao pai que tivesse a guarda do
filho. Faz-se, no entanto, uma distino entre as questes de particular
importncia para a vida do filho, que so exercidas em comum por ambos os
pais nos termos que vigoravam na constncia do matrimnio (art. 1906., n. 1
CC) e as questes relativas aos actos da vida corrente do filho que cabem ao
pai/me com quem ele resida habitualmente (art. 1906., n. 3 CC).
A reforma veio, ainda, tipificar como crime o no cumprimento, repetido
e injustificado, do regime estabelecido na regulao das responsabilidades
parentais, quer seja atravs de recusa, quer de atraso ou entraves
significativos na entrega ou acolhimento do menor (art. 249., n. 1, al. c) do
Cdigo Penal (CP)), sendo que foi igualmente reformulado o artigo 250. do
Cdigo Penal, no sentido de tornar mais efectivo o mbito da sua aplicao.
A APROVAO DA REFORMA NA ASSEMBLEIA DA REPBLICA
Como j referimos, a reforma partiu do Projecto de Lei n. 509/X,
apresentado pelo Grupo Parlamentar do Partido Socialista (PS) na Assembleia
da Repblica em 10 de Abril de 2008, elaborado a partir de trabalhos
realizados pelos Professores Guilherme de Oliveira e Anlia Torres e seguindo
de perto os Principles of European Family Law Regarding Divorce and
Maintenance Between Former Spouses
17
. No dia 16 de Abril de 2008, aquele
Projecto de Lei foi discutido no Plenrio. Apresentadas as suas linhas

Cdigo Civil no se encontra expressamente prevista na norma revogatria da Nova lei do
Divrcio (art. 8.).
17
Comission on European Family Law - http://www.ceflonline.net
18
essenciais, alguns deputados da oposio
18
anunciaram a sua discordncia
geral em relao ao diploma e levantaram dvidas quanto a alguns normativos,
nomeadamente, no que respeita aplicabilidade do crdito compensatrio,
ausncia de determinao do cnjuge culpado ou principal culpado
19
.
O processo legislativo baixou Comisso Parlamentar de Assuntos
Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias. A votao final global do
texto final, apresentado pela Comisso, ocorreu no Plenrio em 4 de Julho de
2008, tendo sido aprovado com os votos a favor do PS, PCP, BE, PEV, 6 do
PSD e de Lusa Mesquita, 1 voto contra do PS, 4 do PSD e a absteno de 1
deputado do PS e 4 do PSD.
O Decreto da Assembleia n. 232/X, com o ttulo: "Altera o regime
jurdico do divrcio" foi enviado para promulgao no dia 31 de Julho de 2008.
A 20 de Agosto de 2008, foi devolvido Assembleia da Repblica sem
promulgao. Na mensagem do Presidente da Repblica, que fundamenta o
veto por inconstitucionalidade, de 10 de Setembro de 2008, referido que o
Decreto deve considerar a realidade da vida matrimonial no Portugal
contemporneo, nomeadamente, no que respeita ao facto de a mulher ainda
hoje se encontrar numa posio mais dbil, no devendo a lei, por aco ou
por omisso, agravar essa fragilidade, bem como, por arrastamento, adensar a
desproteco que indirectamente atingir os filhos menores. Considera, por
isso, que o legislador deveria ponderar a manuteno do regime do divrcio
culposo, por considerao realidade social existente, mas tambm, ao facto
de se manterem os deveres conjugais (art. 1672. do Cdigo Civil), embora no
lhe associando directamente qualquer sano, em caso de incumprimento.
Chama-se, ainda, a ateno para o disposto no artigo 1790. Cdigo
Civil, segundo o qual em caso de divrcio nenhum dos cnjuges pode, na
partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado

18
Intervieram na discusso os deputados do PSD (Antnio Montalvo Machado, Pedro
Santana Lopes), do PS (Maria do Rosrio Carneiro, Jorge Strecht e Alberto Martins), do PCP
(Antnio Filipe) CDS-PP (Nuno Teixeira de Melo e do BE (Helena Pinto, Lus Fazenda).
19
A discordncia do Bloco de Esquerda ia no sentido de que a proposta deveria ter sido mais
abrangente, nomeadamente, no que se refere possibilidade de previso da simples vontade
expressa de um dos cnjuges para a dissoluo do casamento.
19
segundo o regime da comunho de adquiridos, salientando-se o facto de se
tratar de uma situao controversa, por implicar restrio autonomia privada
e liberdade contratual.
A 17 de Setembro de 2008, o decreto foi reapreciado e votadas vrias
propostas de alterao, tendo sido votado o novo Decreto da Assembleia
245/X, que veio a ser aprovado em votao na reunio plenria n. 1 (Votao
do novo Decreto com as alteraes introduzidas)
20
. Promulgada a 21 de
Outubro de 2008, posteriormente referendado, a Lei foi publicada no Dirio da
Repblica a 31 de Outubro de 2008
21
.

20
O diploma foi aprovado com os seguintes votos contra: 1-PS, PSD, CDS-PP; absteno: 6-
PSD; e votos a favor: PS, 11-PSD, PCP, BE, PEV, Lusa Mesquita.
21
Lei 61/2008 - Ttulo: altera o regime jurdico do divrcio. [DR I srie N.212/X/4 2008.10.31].

2. O DEBATE NA IMPRENSA
A entrada em vigor da reforma foi marcada na esfera meditica com
vrias posies pblicas que assinalavam, no s a sua (des)adequao ao
contexto social e cultural portugus, mas tambm problemas na aplicao
prtica de alguns dos seus institutos. Com o objectivo de mapear os contornos
e os temas desse debate, recolhemos e analisamos as notcias publicadas
sobre este tema nos principais jornais nacionais
22
no perodo compreendido
entre 4 de Maro de 2008 e 4 de Maro de 2010. Apresentamos, de seguida,
os resultados dessa anlise.
Assinalam-se trs picos noticiosos. Um desses picos ocorreu na altura
em que a lei foi debatida na Assembleia da Repblica, em Abril de 2008.
Evidenciaram-se vrias movimentaes e posies poltico-partidrias no
perodo prximo da discusso e aprovao da lei. Foi retomado o debate que j
tinha tido lugar cerca de um ano antes, em Maio de 2007, aquando da
apresentao da proposta de lei do Bloco de Esquerda que previa o divrcio
apenas a pedido de um dos cnjuges"
23
. Emergiram vrias as posies contra
o projecto em discusso, sobretudo por parte de deputados ligados ao Partido
Social Democrata (PSD) e CDS-PP, mas tambm dentro do Partido Socialista
(PS), proponente da lei, que assumia a filosofia orientadora de pr fim ao

22
Foram eles: o Dirio de Notcias, Jornal de Notcias, dirio Pblico e o Jornal Expresso,
sendo que outras notcias pontuais foram recolhidas de jornais como O Primeiro de Janeiro
ou o dirio online www.diario.iol.pt.
23
Dirio de Notcias, 21 de Maro de 2008.
22
divrcio sano, assente na culpa"
24
. A posio contrria da Igreja teve,
igualmente, repercusso na imprensa. E, apesar de o BE concordar com o
essencial do projecto do PS
25
apresentado na AR, insistia na proposta do
divrcio a pedido. Na ala direita do espectro poltico, mais concretamente no
PSD, as opinies no [foram] unnimes
26
e no CDS afirmava-se que as
alteraes lei seriam mais de forma que de substncia
27
.
A nova lei tinha como pontos quentes, e segundo o Expresso de 19 de
Abril de 2008, a questo dos crditos compensatrios, o conceito de que o
poder paternal deve ser conjunto e a possibilidade de haver processo-crime
caso haja incumprimento das obrigaes parentais.
No prprio dia da sua aprovao, foi dado destaque sua base poltica
noticiando-se que a lei do divrcio [tinha sido] aprovada esquerda
28
e PSD
vota[do] contra"
29
, assim como o CDS. J o BE e o PCP estavam, na
generalidade, de acordo com o novo diploma legal. Na sequncia da sua
aprovao, salienta-se nas notcias o estmulo do recurso mediao familiar,
como noticia, nesse mesmo dia, o DN. Os prs da nova lei eram, segundo este
rgo noticioso, a adequao social evoluo da famlia e os contras a
inexistncia de uma cultura de consensos
30
. Os artigos de opinio
subsequentes ao novo quadro jurdico foram, no geral, de ndole mais
conservadora, fazendo referncia a uma subvalorizao da instituio do
casamento.

24
Jornal "o Primeiro de Janeiro", de 14 de Abril de 2008.
25
Jornal de Notcias, 16 de Abril de 2008,
26
Ibid.
27
Ibid.
28
Apesar de alguns deputados, como Matilde Sousa, terem votado contra.
29
Jornal Pblico, 16 de Abril de 2008.
30
Dirio de Notcias, 19 de Abril de 2008. Esta notcia refere ainda as principais alteraes
lei, indicando que: o projecto de lei que ser votado j na quarta-feira, no final da discusso
em plenrio, introduz seis alteraes fundamentais, entre as quais, o fim do divrcio litigioso, o
"divrcio sano assente na culpa".
O Debate na Imprensa
23
O segundo pico noticioso ocorreu na altura em que o Presidente da
Repblica mais se pronunciou sobre aquele diploma, o que sucedeu nos
meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2008 (neste ltimo ms j com
uma frequncia noticiosa menor no que se refere ao PR, mas com outros
artigos que, entretanto, foram surgindo sobre as vrias facetas da nova lei e
que motivaram a continuidade do tema na agenda pblica e poltica).
Mas, antes, em Julho desse ano, pouco tempo depois da sua aprovao,
tinha j regressado um foco meditico dando espao s posies de agentes
da justia que se mostravam "alarmados com aumento previsvel da litigncia
com nova legislao, nomeadamente, vrios juzes, () procuradores,
advogados e professores de direito [que se preparavam] para, em conjunto,
solicitar ao Presidente que devolv[esse] a lei ao Parlamento, argumentando
que o novo regime [iria] aumentar substancialmente a litigncia nos tribunais,
com prejuzo para as partes mais desprotegidas
31
. Destacaram-se, nesta
posio, a reaco de organizaes, como a Associao Portuguesa de
Mulheres Juristas (APMJ) que emitiu um comunicado (disponibilizado atravs
do seu stio)
32
no qual afirmava acerca da nova lei que:
O desejo de promover e construir uma sociedade baseada na igualdade, no pode,
de acordo com a opinio da Associao Portuguesa de Mulheres Juristas, fazer
esquecer a real situao de inferioridade econmica de muitas mulheres e a sua
menor capacidade para negociar as condies do contrato de casamento e as
consequncias do divrcio. Uma lei de famlia, elaborada com cuidado e respeito
pelas mulheres, no pode basear-se numa fico ou numa abstraco da
igualdade entre os gneros, antes tem que partir da desigualdade real, para criar
medidas especficas que promovam a igualdade de resultados entre mulheres
homens.
Regressou, pois, um pico meditico sobre a lei do divrcio, em que se
referia Cavaco vai aprovar lei do Divrcio mas mantm crticas
33
, tais como o

31
Jornal de Notcias, 21 de Julho de 2008. Ainda nesta notcia revelado o testemunho de um
juiz que, sob anonimato, indicou que o presidente deve remeter de novo a lei ao Parlamento
para que se encontrem solues que tutelem os interesses da famlia, a igualdade dos
cnjuges e a paz social e jurdica na sociedade portuguesa.
32
Comunicado da APMJ disponvel a 26 de Julho de 2010 em:
http://www.apmj.pt/images/stories/documentos/pdfpareceres/AR_-_Divrcio.pdf
33
www.diario.iol.pt de 19 de Outubro de 2008.
24
facto de considerar a lei profundamente injusta para as mulheres com menos
recursos econmicos e desprotegendo os filhos menores
34
. Certamente por se
tratar de um perodo de frias, apesar de a lei ter sido vetada em 20 de Agosto
do mesmo ano, este facto no gerou particular onda noticiosa.
A mensagem presente no stio da Presidncia da Repblica, de 20 de
Agosto de 2008, informava que o PR tinha decidido no promulgar a lei,
baseando-se num argumentrio repartido por doze pontos e,
consequentemente, devolvendo o diploma AR
35
. Comeando por referir que
esta era uma alterao muito profunda no regime jurdico do divrcio [ento]
vigente em Portugal e [] [continha] um conjunto de disposies que
poder[iam] ter, no plano prtico, consequncias que, pela sua gravidade
justificavam uma nova ponderao por parte dos Senhores Deputados AR,
Cavaco Silva considerava, entre outros, que:
Existe actualmente uma tendncia para uma maior igualdade entre cnjuges aos
mais diversos nveis, importa, todavia, no abstrair por completo da considerao
da realidade da vida matrimonial no Portugal contemporneo, onde subsistem
mltiplas situaes em que um dos cnjuges - em regra, a mulher - se encontra
numa posio mais dbil, no devendo a lei, por aco ou por omisso, agravar
essa fragilidade, bem como, por arrastamento, adensar a desproteco que
indirectamente atingir os filhos menores.
Mais tarde, Cavaco Silva criticou, ainda, numa mensagem colocada no
stio da Presidncia da Repblica e reproduzida nesta notcia, a falta de relevo
atribuda posio da APMJ, tal como algumas deficincias tcnico-jurdicas
graves
36
na lei, recorrendo a conceitos indeterminados que suscitam
profundas dvidas interpretativas, dificultando a sua aplicao pelos tribunais e,
pior ainda, aprofundando situaes de tenso e conflito na sociedade
portuguesa
37
. No jornal Pblico adiciona-se a Associao Sindical dos Juzes
Portugueses (ASJP) AMJP aos protestos relativamente ao novo preceito

34
Ibid.
35
Disponvel a 26 de Julho de 2010 em: http://www.presidencia.pt/?idc=10&idi=19017
36
Jornal Pblico, 21 de Outubro de 2008.
37
Ibid.
25
jurdico. A mensagem transmitida por Cavaco Silva fazia igualmente referncia
a esses dois organismos enquanto dois elementos de destaque na apreciao
negativa da lei:
Esta convico do Presidente da Repblica decorre da anlise a que procedeu da
realidade da vida familiar e conjugal no nosso Pas, e partilhada por diversos
operadores judicirios, com realce para a Associao Sindical dos Juzes
Portugueses, por juristas altamente qualificados no mbito do Direito da Famlia e
por entidades como a Associao Portuguesa das Mulheres Juristas.
A este propsito, deve destacar-se, at por no lhe ter sido dado o relevo que
merecia, o parecer emitido em 15 de Setembro ltimo pela Associao Portuguesa
das Mulheres Juristas, o qual manifesta apreenso pelo novo regime jurdico do
divrcio, afirmando, entre o mais, que o mesmo assenta numa realidade social
ficcionada de uma sociedade com igualdade de facto entre homens e mulheres
e no acautela os direitos das mulheres vtimas de violncia domstica e das que
realizaram, durante a constncia do casamento, o trabalho domstico e o cuidado
das crianas
38
.
As crticas do PR foram rebatidas, na comunicao social, pelos grupos
parlamentares do PS, BE e PCP, enquanto o CDS referiu que a lei mal
feita
39
, no protegendo os interesses das mulheres. A imprensa destaca, a 8
de Dezembro, que 2009 iria ser o ano dos divrcios
40
, pois a nova lei iria fazer
aumentar o seu nmero.
Em Janeiro 2009 ocorreu um debate no Centro de Estudos Judicirios
em Lisboa que revelou a existncia de dvidas nos juzes sobre como aplicar
e dirimir problemas em processos de divrcio, nomeadamente, sobre a forma
processual como deve ser tramitado o processo de divrcio judicial, quando as
partes no tenham chegado a acordo sobre o poder paternal, a casa de
morada de famlia, os bens comuns ou os alimentos entre si ou ainda sobre em
que medida que os conflitos entre progenitores podero evitar que se acorde
sobre o exerccio conjunto do poder paternal
41
. Notcias semelhantes foram

38
39
www.diario.iol.pt de 6 de Novembro de 2008.
40
Jornal Expresso, 8 de Dezembro de 2008.
41
Jornal Expresso, 21 de Janeiro de 2009.
26
publicadas no Dirio de Notcias de 22 de Janeiro de 2009 e no Jornal online
www.tvs.net. Este ltimo, alis, contm um depoimento do legislador Guilherme
de Oliveira, que indicava ser o documento final elaborado pelo PS diferente em
alguns pontos daquele inicialmente redigido
42
.
Uns meses mais tarde, em Abril de 2009, o assunto regressa ao debate
devido, em primeiro lugar, a uma petio do Movimento Cidadania, famlia e
Casamento que solicitava o recuo do processo de implementao da nova lei,
legislando-se no sentido da dignificao da cidadania, da famlia e do
casamento
43
. No entanto, o maior impacto surge nos dias 8 a 12 de Abril,
quando o PS admite fazer pequenas correces lei do divrcio na sequncia
dos reparos feitos por juzes e advogados
44
, negando, no entanto, a proposta
do CDS/PP no sentido da criao de uma comisso de acompanhamento ao
novo quadro legal
45
.
Um dos mais importantes efeitos da implementao da nova lei e que
mais crticas despertou foi a falta de celeridade com que se desenvolveriam os
processos, particularmente porque os tribunais continua[va]m atafulhados
46
.
Os testemunhos dos agentes do direito vieram colocar em destaque os lapsos
e errozitos
47
da lei assim caracterizados por Guilherme Oliveira, um dos
autores, que em alguns pontos no seria clara. O vice-presidente da bancada
socialista na altura, Ricardo Rodrigues, em relao ao futuro da lei do divrcio

42
Guilherme de Oliveira referiu que a nova legislao permite punir mais precocemente os
pais que no cumprem a obrigao do pagamento das penses de alimentos dos filhos e que
bom para as crianas, bom para reduzir as situaes de pobreza, defendeu Guilherme de
Oliveira. Por outro lado, advogou, a Lei do Divrcio prev que as mulheres obtenham uma
compensao econmica por causa de sacrifcios excessivos durante o casamento.
Disponvel a 21 de Setembro de 2010 em: http://diario.iol.pt/sociedade/divorcio-lei-do-divorcio-
cavaco-guilherme-oliveira-iol/1038260-4071.html.
43
Site da Agncia Ecclesia (www.agencia.ecclesia.pt) de 04 de Maro de 2009.
44
Jornal Pblico, 8 de Abril de 2009.
45
Ibid.
46
Ibid.
47
Ibid.
27
indicou que os intrpretes iro fazendo o seu percurso normal de
interpretaes e que a jurisprudncia ir apurando o real sentido da lei
48
.
Tal posio, por parte do PS, originou reaces de outros partidos,
nomeadamente do maior partido de oposio, o PSD, que considerou tal
posio como um reconhecimento de que o novo regime jurdico do divrcio
est errado, lembrando a sua oposio ao mesmo e apelidado de uma lei
medocre.
Embora as questes mais controversas recassem sobre as opes da
lei, outras temticas relacionadas, como a temtica do acesso ao direito e
justia, suscitaram tambm algumas reaces, como, por exemplo, no jornal
ionline.pt a 12 de Maio de 2009, noticiando que se tornou mais fcil, mas mais
caro recorrer aos tribunais para solicitar o divrcio.
Pela ocasio do primeiro aniversrio da entrada em vigor da nova lei do
divrcio, surgem notcias que pretendem fazer algum balano do seu impacto.
Salienta-se nos jornais a posio do presidente da ASJP que criticou a falta de
avaliao da lei no terreno, elemento fundamental na apreciao de novos
diplomas, afirmando que primeiro, mesmo antes de existir, deveria avaliar-se o
impacto que a lei projectada ir ter e, depois, quando a lei j est em aplicao,
saber se os efeitos que eram pretendidos esto a ser alcanados positiva ou
negativamente
49
. Tambm alguns juzes dos Tribunais de Famlia e Menores
afirmaram que a nova lei do divrcio complicou o mtuo acordo e aumentou
recurso aos tribunais
50
.
Esta corrente volta a ter espao mais recentemente, em Janeiro de
2010, aquando da abertura do ano judicial, com o Presidente da Repblica a
manifestar uma vez mais a sua discordncia com a lei do divrcio, salientando
a sua desadequao social e o potencial de litigiosidade que incorpora:

48
www.diario.iol.pt de 8 de Abril de 2009.
49
Jornal Pblico, 30 de Novembro de 2009.
50
Jornal ionline.pt de 1 de Dezembro de 2009.
28
Muitas das leis produzidas entre ns no tm qualquer adequao realidade
portuguesa. Correspondem a impulsos do legislador, muitas vezes ditados por
puros motivos de ndole poltica ou ideolgica, mas no vo ao encontro das
necessidades reais do Pas, nem permitem que os portugueses se revejam no
ordenamento jurdico nacional. [] A pretenso de mudar a realidade da vida pela
fora da lei raramente produziu bons resultados. Em alguns casos, as leis
produzem at efeitos contrrios s pretenses dos legisladores. A lei do divrcio foi
aprovada para diminuir a litigiosidade mas, aps ter entrado em vigor, os litgios
nos tribunais de Famlia e Menores tero aumentado substancialmente
51
.
Voltou, ainda, a salientar-se a importncia da avaliao da aplicao
prtica da lei e de eventuais correces, com o Presidente a considerar no seu
discurso que:
essencial que exista um acompanhamento rigoroso e uma monitorizao
permanente da forma como so aplicadas as leis estruturantes do nosso sistema
jurdico. fundamental verificar a que resultados prticos conduzem ou podem
conduzir solues normativas que so adoptadas em domnios vitais para a
segurana dos cidados ou para a confiana dos agentes econmicos. Quando se
legisla deve ser feito um esforo srio para antecipar as consequncias potenciais
das solues normativas adoptadas. No difcil encontrar exemplos do que falo.
No domnio do regime jurdico do divrcio, como sabido de todos, chamei a
ateno, no devido momento, para os problemas que poderiam surgir. Fi-lo em
duas mensagens que dirigi Assembleia da Repblica, em 20 de Agosto e em 21
de Outubro de 2008, em que alertei para as dificuldades que a aplicao da lei
poderia suscitar e para a possibilidade de aumento significativo da litigiosidade,
tendo mesmo sugerido, aquando da promulgao, a adopo de mecanismos de
acompanhamento do novo regime do divrcio.
Actualmente, os problemas suscitados pelo regime jurdico do divrcio so
reconhecidos pela generalidade dos actores do sistema judicial e regozijo-me pelo
facto de a nvel poltico tambm j ser considerado que necessrio proceder a
ajustamentos que so impostos pela prpria realidade da vida
52
.
Da anlise da imprensa resultam as seguintes notas. Em primeiro lugar, a
larga maioria das notcias d expresso meditica ideia de que a lei teria,
sobretudo, "facilitado" a litigiosidade numa rea social to sensvel, destacando
o potencial de conflito do novo regime das responsabilidades parentais. Previa-

51
Disponvel a 20 de Setembro de 2010 em: http://www.presidencia.pt/?idc=22&idi=36007
52

29
se que o fluxo anormal destes processos teria um impacto negativo na
eficincia dos tribunais. Em segundo lugar, destacam-se as posies de
natureza ideolgica e valorativa, salientando o potencial da lei de desproteco
do cnjuge mais fraco, isto , da mulher. Este foi, alis, um dos argumentos
usados pelo Presidente da Repblica aquando do veto da lei e que mereceu
outras posies contrrias. Para estas ltimas, no aceitvel a suposio
automtica da mulher, enquanto parte mais frgil do casamento, considerando-
a integrante de uma concepo retrgrada e que contempla uma viso
patriarcal do casamento. Uma terceira ideia, patrocinada pelo Presidente da
Repblica, mas tambm defendida por alguns operadores, prende-se com a
necessidade de avaliao da aplicao prtica da lei. O CDS-PP tambm se
pronunciou nesse sentido propondo uma comisso independente e
desvinculada do poder poltico para a sua avaliao.

3. A MEDIAO FAMILIAR
A PRINCIPAL INOVAO NESTA MATRIA
A mediao, como mecanismo extrajudicial oficialmente reconhecido,
integra o mbito do direito da famlia desde 1999, quando foi introduzida a
possibilidade de interveno de servios pblicos ou privados de mediao nos
processos tutelares cveis, nomeadamente, nos processos de regulao do
exerccio do poder paternal
53
. Em 2007, o despacho que regulamenta a
actividade do sistema de mediao familiar
54
alargou, geogrfica e
materialmente, este mecanismo de composio de litgios. A mediao familiar
deixa o mbito reservado dos processos de regulao do exerccio do poder
paternal e introduzida para a resoluo de outros litgios familiares como, por
exemplo, casos de divrcio e separao, atribuio e alterao de alimentos,
autorizao para utilizao da casa de morada de famlia e autorizao para
utilizao do apelido do ex-cnjuge.
Com a reforma do divrcio de 2008, a mediao assume novos
contornos no mbito do novo regime jurdico do divrcio. Partilhando a
tendncia internacional de deslegalizao e informalizao da justia, a

53
A Lei n. 133/99, de 28 de Agosto, aditou o artigo 147.-D Organizao Tutelar de Menores,
que prev que em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente,
designadamente em processo de regulao do exerccio do poder paternal, oficiosamente, com
o consentimento dos interessados, ou a requerimento destes, pode o juiz determinar a
interveno de servios pblicos ou privados de mediao. O juiz homologa o acordo obtido
por via de mediao se este satisfizer o interesse do menor".
54
Cf. Despacho n. 18778/2007, de 22 de Agosto.
32
mediao familiar afirma-se na lei como mecanismo de composio
extrajudicial dos litgios no mbito das relaes familiares, tendo-lhe sido
dedicada uma disposio autnoma.
Antes do incio do processo de divrcio, a conservatria do registo
civil ou o tribunal devem informar os cnjuges sobre a existncia e
os objectivos dos servios de mediao familiar.
Artigo 1774 do Cdigo Civil
Nesta matria, a inovao do novo regime jurdico do divrcio, que
essencialmente simblica, consistiu na consagrao de um perodo prvio de
informao aos cnjuges da possibilidade de recurso aos servios de mediao
familiar. Desaparece, processualmente, a primeira conferncia, que tinha como
objectivo alcanar uma conciliao, substituda, agora, por uma clusula geral
de mediao familiar.
A opo do legislador representa uma assimilao dos valores
plasmados na Recomendao n. R (98) 1 sobre a Mediao Familiar, que tem
como principal escopo instituir, promover e reforar a mediao familiar e,
segundo a qual, os Estados Membros devero facultar informao aos
cidados com o intuito de salvaguardar o ncleo essencial do conhecimento
desta forma de resoluo amigvel dos litgios familiares
55
.
A novidade do regime legal limita-se obrigatoriedade de informao
aos cnjuges e no obrigatoriedade de recurso quele mecanismo (em
consonncia com a Recomendao acima referida), por parte das
conservatrias do registo civil e do tribunal, da existncia e dos objectivos dos
servios de mediao. O sistema de mediao familiar apenas v, assim,
aumentado o seu potencial de utilizao e no alargado o seu mbito de

55
Esta Recomendao enfatiza, por um lado, a especificidade dos litgios familiares pelo
contexto emocional em que surgem e pelo impacto que tm na vida de todos os membros das
famlias e, em especial das crianas, e, por outro, os resultados que mostram que a mediao
tem efeitos positivos, designadamente, ao melhorar a comunicao entre os membros da
famlia, em especial entre os pais e filhos, reduz os custos econmicos e sociais da separao,
reduz o tempo da resoluo do conflito. A Resoluo prev um campo alargado de aplicao
da mediao, deixando aos Estados a determinao das questes concretas ou os casos
abrangidos pela mediao familiar.
A Mediao Familiar
33
aplicao. Na verdade, o novo regime jurdico do divrcio limita-se a introduzir
um mecanismo de obrigatoriedade de informao aos cnjuges tendo em vista
estimular a divulgao dos servios de mediao familiar.
AUMENTOU O RECURSO MEDIAO?
luz dos resultados do trabalho de campo, as questes suscitadas
relacionadas com a mediao familiar podem ser divididas em trs: a) a
adequao da mediao familiar para as questes relacionadas com o divrcio;
b) a incongruncia da lei quanto ao momento da informao sobre a mediao
familiar; c) o acesso a estes servios e o papel do Estado na sua promoo.
H, no entanto, uma primeira nota geral, transversal generalidade dos
entrevistados, que condiciona e deve nortear uma anlise crtica das
percepes dos operadores quanto s questes suscitadas e, em si mesma,
indicadora da eficcia deste mecanismo: a quase total ausncia de
experincias relacionadas com a mediao familiar.
Aqui ningum fala em mediao familiar (Ent3).
Vou-lhe dizer muito subjectivamente, mas muito sem experincia da mediao.
Enquanto no existia a mediao, esse era o papel que, em princpio, os
advogados praticavam. E, na minha opinio, acho que at faziam bem. Muitas
vezes, muita coisa se resolveu no escritrio de advogados. Agora no ponho em
dvida que haja pessoas com formao na mediao e que trabalhem muito bem,
mas no tenho experincia nessa matria. () Por enquanto, ns colocamos no
requerimento essa informao, mas mesmo um pr-forma, porque consta da lei
essa obrigao, mas no se est a praticar (Ent37).
Quando marcamos uma tentativa de conciliao informamos as partes que podem
recorrer aos servios oficiais de mediao familiar, mas nos meus processos no
tenho notcia de alguma vez terem dito que no querem fazer logo a conferncia e
primeiro tentarem a mediao familiar. Na regulao do poder paternal ainda h
certos casos, mas o processo nessa fase j vai com 2 ou 3 volumes. Nas
regulaes do poder paternal temos tido alguns casos de sucesso com a mediao
familiar. Nos divrcios no tenho memria de nenhum caso (Ent39).
34
Nos divrcios as pessoas j esto decididas, h uma animosidade muito grande.
As pessoas no esto predispostas, h uma conflitualidade muito grande
(Ent.40MP).
Volvido mais de um ano sobre a entrada em vigor do novo regime
jurdico do divrcio e passados trs anos sobre o alargamento da mediao
familiar s questes relacionadas com o divrcio, a mediao familiar continua
apartada da generalidade dos litgios familiares que chegam ao tribunal e da
vivncia dos profissionais do direito no passando de uma inovao
meramente formal. Mas, tal no significa que os operadores no lhe atribuam
importncia. A questo que se coloca de saber porqu esta baixa utilizao.
A IMPORTNCIA DA MEDIAO FAMILIAR
O recurso mediao nos processos de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais que tem, como vimos anteriormente, uma previso
legal com mais de 10 anos, matria consensual. Para os operadores
entrevistados este um campo privilegiado para a interveno dos servios de
mediao, defendendo mesmo, alguns entrevistados, que a lei deveria impor a
obrigatoriedade de realizao de mediao antes do processo judicial.
Esses processos de regulao das responsabilidades parentais deviam entrar
directamente para a Mediao. No devia vir logo ao juiz. S devia vir ao juiz
depois ou vinham com o acordo, ou para a mediao Devia ser obrigatria.
Isto da Mediao ser facultativa no resolve problema nenhum (Ent8).
Mediao imediata, no Tribunal de preferncia e depois em funo disso, se
conseguisse chegar a um acordo de mediao, seria homologado pelo juiz. J no
havia conferncias (Ent10).
Ningum pede a mediao. Ns informamos as partes e no a pedem. Nas RPP a
mediao devia ser imposta, obrigatria, no divrcio no h razo para ser mais
impositiva, estamos entre adultos (Ent39).
A Mediao Familiar
35
Neste mbito, as crticas ao sistema de mediao familiar centram-se,
essencialmente, nas enormes dificuldades de acesso a estes servios, que
mais adiante voltaremos a referir.
A mediao familiar devia funcionar para as crianas. Os processos de regulao
de poder paternal deviam ter um apoio psicolgico extraordinrio, os pais deviam
ter o que no tm. Tirando aqui o PIAC no de resto nada funciona, est lotado.
As assistentes sociais tm uma forma de ver estas coisas. Noutro dia o Dr. ()
pediu-me para ir falar s assistentes sociais e so todas boas pessoas, mas na
prtica so um desastre. () Aquelas crianas so vtimas dos pais, so vtimas de
muitos advogados e so vtimas das assistentes sociais (Ent4).
As pessoas vem os tribunais como uma instituio onde se d uma deciso
solene, tem outro peso. Penso que era mais til se houvesse gabinetes de
mediao familiar nos tribunais para prestarem apoio tcnico. Sinto que por vezes
estou perante uma conferncia de pais, estou a ouvir toda aquela histria, tento
deixar as pessoas desabafar um bocadinho e sinto-me como assistente social,
como psicloga, mediadora familiar, tudo menos para aquilo em que tenho
formao especfica (Ent38).
Diferentemente, a utilidade da mediao familiar noutros processos, que
no os de regulao do exerccio das responsabilidades parentais, est longe
de ser consensual. Neste mbito de aplicao, esta matria emergiu no
discurso dos entrevistados, condicionada por dois factores essenciais: 1) a
posio dos entrevistados sobre os limites deste mecanismo na pacificao da
conflitualidade conjugal; 2) a escassez de contacto dos profissionais do foro
com experincias e resultados da mediao familiar.
Assim, para alguns entrevistados, o Estado deve promover a
participao activa da mediao como mecanismo de pacificao da
conflitualidade entre cnjuges, ainda que a via seja o divrcio.
H mecanismos prvios ao divrcio que no esto trabalhados. Temos trs
grandes vias distintas: a mediao familiar que procura que os cnjuges encontrem
solues nos seus prprios recursos onde o tcnico funciona como facilitador na
comunicao; a terapia familiar com um carcter de interveno numa situao
mais disfuncional ou mais patolgica nas relaes; e o aconselhamento familiar.
Temos isto a funcionar a nvel privado na sociedade civil sem nenhuma expresso
de verdadeiro apoio do Estado (). Tinha que existir um gabinete que fosse de
apoio famlia e que fosse centralizador do que existe em pblico e em privado,
que remetesse para o privado as pessoas que quisessem ir para o privado, que
fizesse uma triagem para estas trs vias (). Se se entender que o casamento
36
ainda o grande suporte da famlia, independentemente de haver famlias
fundadas ou em unio de facto, e que na verdade, corresponde realidade
portuguesa, h que consolidar e h que ajudar os casais a debelarem os seus
conflitos. Ento preciso uma reforma sria neste campo.() No pblico no
existe. Temos uma mediao familiar, mas dirigida s regulaes do poder
paternal. No est dirigida reconciliao, nem a um trabalho de pacificao
mesmo que fosse para o divrcio. Porque h pessoas que precisam de ajuda
quase clnica. Odeiam-se de morte. Tratam-se por senhor e por senhora. No se
tratam pelo nome. Nem sequer tm respeito pela sua histria (Ent25).
Para outros, trata-se de uma via sem interesse nesta fase do conflito. O
potencial da mediao situa-se num momento do conflito, muito antes do
processo chegar ao tribunal judicial, sendo, nesta fase, j difcil de compor o
litgio atravs da mediao, actuando, sobretudo, os advogados.
Eu tenho uma opinio formada relativamente a isso, que negativa. Eu entendo
que se no so os prprios entre eles que se conciliaram, se no foi o advogado
que os conciliou, no um terceiro que de repente cai do cu com um panfleto
dobrado que vem do tribunal a dizer que h aquele servio de mediao familiar
que vai conciliar os cnjuges. Ou seja, eu no sou contra estas aces de
mediao familiar, o que me parece que elas so mais pertinentes a montante.
No quando o processo est instaurado, em que os cnjuges j passaram um
conjunto de fases, seja pela via psicologia, seja com a interveno de advogados,
em que j esto numa fase judicial que estes servios podero ter efeito. Em todos
os casos que eu tenho a resposta notificao foi de que no est interessado a
recorrer aos servios de mediao familiar, naturalmente perguntando ao meu
cliente, e em todos eles a resposta negativa. O que vai de encontro minha
percepo, que est fora de tempo, que misturar a resoluo de um problema
sobre a gide dos tribunais, com a sua resoluo fora dos tribunais (Ent5).
As pessoas tendem elas prprias a evitar o tribunal. Isso ponto assente. Eu
pessoalmente j o fazia antes, continuo a faze-lo de forma mais energtica, a tentar
o acordo at a exausto quase, ou mesmo quando no consigo que enveredo
pela via judicial (Ent3).
Mediao familiar relativamente aos menores sim. Agora mediao familiar no caso
do divrcio, no vejo qualquer tipo de vantagem nesta fase (Ent1).
Durante o casamento que tambm devia haver mediao porque muitos divrcios
so o somatrio de coisas no resolvidas, no so situaes de deixar de gostar,
o somatrio de chachadas. E, em pocas de crise econmica, as famlias
comeam a estoirar por todo o lado, as discusses surgem muito pela falta de
dinheiro. A interveno devia ser feita antes, para tentar preservar a famlia, j que
A Mediao Familiar
37
a famlia a base da nossa sociedade. Mas, no se faz nada sobre a famlia
(Ent49).
As posies manifestadas estavam, por um lado, condicionadas pelas
representaes que os entrevistados tinham sobre o resultado que uma
mediao familiar deve alcanar a reconciliao matrimonial ou o acordo para
um divrcio por mtuo consentimento - e, por outro, pela experincia
profissional com este instituto. A escassez de contacto dos profissionais do foro
com experincias neste campo e ainda menos com os resultados da mediao
familiar condicionam as suas opinies sobre a utilidade desta via em matrias
no relacionadas com as responsabilidades parentais.
A ausncia de experincia neste mbito leva, ainda, alguns
entrevistados a associarem a pertinncia da mediao familiar a um sistema de
informao do que a um mecanismo til de composio de litgios relacionados
com as relaes familiares.
Talvez fosse mais favorvel se os servios estivessem mais prximos e se fosse
logo no incio. As pessoas estariam mais conscientes dos seus direitos e dos seus
deveres e chegariam com um acordo j formado (). Alguns pais vm sozinhos.
Como no obrigatria a constituio de advogado aparecem peties iniciais
muito deficientes, as pessoas fazem um requerimento que nem sequer est
devidamente fundamentado, sem a identificao correcta das partes, sem valor da
aco. () O que acontece que pensam que o processo serve para tudo, e esto
sempre a comunicar que aconteceu isto, aconteceu aquilo O gabinete de
mediao talvez fosse til antes porque se a pessoa j estivesse consciente como
se trata do assunto (Ent33).
A DIFICULDADE DE APLICAO DA INOVAO LEGAL
Para a generalidade dos entrevistados, a nova previso legal que impe
um dever de informao aos cnjuges da existncia de tais servios aquando
da aco de divrcio no , na maioria das situaes, sequer exequvel nos
termos em que est formulada, salientando a dificuldade prtica da redaco
legal, dada a impossibilidade de informar sobre a existncia de servios de
mediao antes da propositura da aco quando o litgio s chega ao seu
conhecimento com aquele acto.
38
Colocou-se logo a questo de saber como amos resolver isso. Muitos processos
entram pelo CITIUS, portanto quando c chegam j comearam e, portanto, j no
h como cumprir o formalismo da lei! (Ent33)
Na aco de formao que frequentei no CEJ referiram que a lei no est correcta
porque dito que deve ser antes, mas tem de ser necessariamente depois da
aco ter sido instaurada. A lei diz que antes do incio do processo de
divrcio...Mas isso no faz sentido! (Ent34)
Tecnicamente isto est mal pensado. Esta mediao informada antes do incio do
processo de divrcio. Mas o que isto do antes? Eu informo as pessoas que
podem recorrer mediao na tentativa de conciliao. Parece que o legislador
nem sequer sabe qual a entidade que informa antes (Ent25).
Sobre este normativo manifestou-se publicamente a Associao Pais
para Sempre alertando para a uma incongruncia da lei, considerando-a
omissa quanto obrigatoriedade de se informar os progenitores sobre a
Mediao Familiar, seu funcionamento e objectivo, como meio preferencial de
obteno de um acordo para a regulao do exerccio das responsabilidades
parentais. No obstante, a Conservatria do Registo Civil e o Tribunal estarem
obrigados a informar os cnjuges sobre a existncia e objectivos dos servios
de mediao familiar antes do incio do processo de divrcio, por fora do
artigo 1774 do C.C, tal procedimento no est imposto aos processos de
regulao das responsabilidades parentais. Ora, como acima referimos,
precisamente nesta matria que a grande maioria dos entrevistados situa a
eficcia dos servios de mediao.
O ACESSO, A ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO DOS SERVIOS DE
MEDIAO FAMILIAR
So duas as crticas principais apontadas pelos entrevistados
mediao familiar: dificuldade de acesso para a maioria dos cidados e quanto
estrutura e funcionamento dos servios disponibilizados pelo Estado,
denunciando-se a impossibilidade de resposta dos servios s solicitaes
existentes e s demandas potenciais do sistema. Estas so crticas que
A Mediao Familiar
39
abrangem, tanto a mediao no campo das questes matrimoniais, quanto a
mediao de conflitos no mbito do exerccio das responsabilidades parentais.
Nesta matria, so duas as questes essenciais que o trabalho de
campo realizado evidencia: a) organizao e funcionamento da mediao, que
dificulta o acesso mesma e b) qualidade tcnica dos mediadores.
A ideia que se colhe que no existe, por parte do Estado, um servio
de mediao devidamente organizado, eficaz e de fcil acesso aos seus
potenciais utilizadores, o que, s por si, desencoraja a sua mobilizao. E,
sempre que foi relatada alguma experincia, foi, na grande maioria dos casos,
percepcionada como negativa. Da que, ao mesmo tempo, que a mediao
teoricamente considerada como uma via de grande potencial de resoluo de
conflitos, a sua estrutura e funcionamento leva a que seja considerada, pela
maioria dos operadores, como uma via sem eficcia, de "perda de tempo".
As inovaes, para que se imponham, devem dispor de condies que
correspondam s expectativas positivas criadas quanto a elas. Se, assim no
for, correm o risco de rapidamente constiturem letra morta. Esta , por isso,
uma rea que exige um programa exigente que a possa dinamizar
eficientemente.
So expressivos desta percepo os relatos que a seguir se evidenciam.
Note-se que, em regra, os entrevistados reportam-se a mediaes relativas ao
exerccio das responsabilidades parentais, no havendo experincias
significativas nas restantes reas.
O MP indica a possibilidade dos servios de mediao, na seco fornecem
indicaes mas no funciona, alm de que so servios privados de mediao
(Ent32).
Os servios de mediao podem, de facto, terem aqui um papel preponderante,
no s na composio do conflito, mas tambm como forma de evitar que muitos
conflitos se judicializem. () Chamo a ateno que havia um gabinete de
mediao que at mais ou menos respondia, neste momento no est a responder,
est com muita dificuldade de resposta em tempo til (Ent11).
40
Tenho uma experincia com mediao, h cerca de um ano, no tribunal de... que
correu muito mal. Suspendemos o processo e partimos para a mediao, no
tribunal no sabiam sequer a direco dos gabinetes, tivemos que contactar para
Lisboa, de Lisboa mandaram vir para Coimbra e passados meses ainda no tinha
havido nenhum contacto (Ent29).
O cenrio ideal era no tribunal haver gabinetes com psiclogos, mediadores por
onde as partes passariam previamente. Quando chegavam ao juiz j vinham com
grande parte da pedra partida, porque eu sinto que estamos a partir pedra,
muitas vezes s se consegue um acordo no julgamento fez-se a conferncia de
pais, est tudo muito fresco ainda, lembram-se de tudo e nem sempre mau os
processos demorarem tanto tempo nesta rea, nestes processos, o tempo ajuda
e necessrio que as pessoas acalmem os nimos, que refaam as suas vidas e
que ganhem certo distanciamento. Quando se marca o julgamento dentro de 1 ano
ou 2 talvez tudo j tenha acalmado e na prtica j chegaram a um acordo, eu fao
nova tentativa de conciliao no incio do julgamento e consegue-se um acordo
(Ent38).
Para os entrevistados, a ausncia de eficcia dos servios de mediao
est intimamente ligada com a distncia existente entre o tribunal e aqueles
servios, defendendo uma maior proximidade fsica entre esses servios e o
tribunal ou pelo menos uma interaco mais articulada que permita essa
proximidade.
As pessoas chegam ao tribunal e -lhes dado conhecimento que existe a
mediao, mas se a mediao existisse no tribunal as pessoas at talvez l fossem
(Ent33).
No que se refere mediao, no tribunal as pessoas manifestam abertura, mas
quando o servio de mediao os contacta, j no vo (Ent31).
O juiz informa as pessoas da existncia dos servios de mediao. H processos
em que os progenitores at vo, mas h outros em que vai um e o outro no,
faltam No h eficcia na resoluo dos processos. Se os servios de mediao
estivessem aqui no tribunal para haver uma aproximao que era desejvel
(Ent12MP).
Acima de tudo, chama-se tambm ateno para o facto de funcionar em
instalaes distantes do Tribunal, com dificuldade de acesso das pessoas. As
pessoas tm dificuldade quando as mandam, tm que se deslocar a uma terceira
instituio (Ent11).
A Mediao Familiar
41
As pessoas no fazem a mnima ideia, salvo a classe mdia ou mdia alta,
pessoas que por conhecimento directo ou atravs de informao puderam ter apoio
ou conhecimento destes meios. A maior parte dos cidados no faz a mnima ideia
que pode ter apoio e, na verdade, no tm servios gratuitos para este tipo de
apoio. Penso que a terapia, o aconselhamento e a mediao tm de ser adaptados
aos problemas das pessoas em concreto e sua situao. Acho que isto no est
trabalhado e tem que haver aqui uma articulao com a sociedade civil (Ent.25).
Penso que se a mediao familiar tivesse ncleos nos tribunais teria mais adeso,
porque as pessoas esto a trabalhar, tm os seus horrios, as escolas dos
meninos, no h muita disponibilidade no dia-a-dia para tirar uma hora para irem a
outro local. Mas se quando vm a tribunal j estivesse aqui o gabinete de mediao
podia facilitar o contacto (Ent38).
Uma outra vertente desta questo prende-se com a percepo negativa
do desempenho tcnico dos prprios mediadores. Se certo que, em parte,
esta opinio condicionada pela prpria organizao e funcionamento deste
servio, o relato de experincias negativas invoca a questo do recrutamento e
da formao dos mediadores que o Estado disponibiliza.
Eu no posso indicar tcnicos s pessoas, apenas remet-los para a mediao
familiar, mas apenas existem 2 ou 3 pessoas a quem reconheo mrito. As outras
as experincias no so positivas (Ent25).
As trs ou quatro vezes em que houve recurso ao servio de mediao em
nenhuma delas se sentiu que houve qualquer benefcio. As pessoas foram
chamadas por ofcio ao servio de mediao, mas em nenhuma delas funcionou. E
aqui a qualidade dos tcnicos tambm evidenciada. As pessoas sentiram como
perda de tempo (Ent34).
O relato de experincias positivas, caracterizadas por uma maior
proximidade com o tribunal e com tcnicos competentes, evidencia as lacunas
acima referidas dos servios de mediao oficialmente disponibilizados.
Estabelecemos um protocolo com a Faculdade de Psicologia e tnhamos aqui os
tcnicos no tribunal em determinados dias. Ajudaram a resolver muitos problemas,
cuja soluo requeria estas valncias e estava longe de ser apenas jurdica. O
Protocolo chegou ao fim e agora no temos apoio. O apoio caseiro. Acresce que,
mesmo em outras reas, de interveno teraputica, da pedopsiquiatria, a partir da
altura em que estes servios foram reestruturados e centralizados a capacidade de
resposta muito lenta. Quando pedimos, por exemplo, mediaes urgentes
42
demoram mais de 2 meses a marcar, o que, muitas vezes, incompatvel com a
situao que se est a viver, mas no temos apoio destas valncias. E todos os
dias nos confrontamos com este problema. Se tivssemos respostas adequadas
poupar-se-ia muitos recursos no Tribunal (Ent17).
Vou relatar uma experincia que decorreu no TFM de ... Estava l uma estagiria
de psicologia que acompanhava as situaes mais delicadas, mais complexas, por
iniciativa do juiz ou do MP. Em boa parte dos casos havia resultados positivos as
pessoas marcavam as entrevistas com a psicloga e em parte significativa, na
parte final acaba por haver adeso dos pais a um acordo. A tcnica assistia s
conferncias, apercebia-se do que se passava, acompanhava, marcava as
entrevistas, mandava informaes ao processo por exemplo de 2 em 2 meses e
quando entendia que as pessoas j teriam maior abertura para um acordo dava
conta ao juiz titular do processo (Ent41).
O problema da interaco entre os tribunais e os servios
complementares de justia um problema sistmico do judicirio que se
agudiza nas areas onde maior a vulnerabilidade dos cidados. A qualidade
e eficincia de resposta do sistema de justia no so possveis sem que este
problema se resolva. Os poderes, poltico e judicial, devem assumir a sua
resoluo como um encargo urgente. E, como mostram as experincias acima
referidas, possvel encontrar solues com uma melhor articulao com a
sociedade civil. Acima de tudo o que necessrio uma poltica estratgia no
sentido da qualidade da justia que, necessariamente, passa por essa
articulao.

A Mediao Familiar
43

SNTESE CONCLUSIVA
Do conjunto de questes suscitadas, salientam-se as seguintes:
1. Nesta matria, a inovao do novo regime jurdico do divrcio, que
essencialmente simblica, consistiu na previso de um perodo prvio de
informao antes da aco de divrcio.
2. A maioria dos entrevistados enfatiza a importncia deste instituto na
resoluo e composio de conflitos no mbito das responsabilidades
parentais.
3. Salientam-se, contudo, as percepes negativas quanto organizao e
funcionamento dos servios de mediao disponibilizados pelo Estado e
quanto sua articulao com o sistema de justia.
4. Verifica-se uma baixa utilizao deste instituto, em especial, fora do mbito
da regulao do exerccio das responsabilidades parentais. A mediao familiar
continua afastada da generalidade dos litgios familiares que chegam a tribunal.
5. Salienta-se a deficincia de redaco da norma do actual artigo 1774. do
Cdigo Civil ao prever a informao da mediao antes do incio do processo
de divrcio, dada a impraticabilidade de tal informao. Foi, ainda, referido que
tal procedimento no est previsto para os processos de regulao do
exerccio das responsabilidades parentais.
6. Com excepo da invocada deficincia de redaco da norma, as crticas
dirigidas ao sistema de mediao so anteriores ao novo regime jurdico do
divrcio.
Como temos vindo a defender em outros estudos levados a cabo pelo
Observatrio Permanente da Justia Portuguesa, indispensvel estimular o
recrudescimento da mediao. semelhana do que se discute noutras reas
do direito, no h unicidade de opinies quanto ao modelo de justia
44
restaurativa a adoptar: criao de mecanismos de composio dos litgios fora
do sistema judicial, substituindo-se o procedimento judicial pela composio
privada do litgio; ou a integrao de mecanismos de composio do litgio,
como a mediao, no prprio sistema judicial, sob a gide da autoridade
judiciria competente. A marca distintiva da justia restaurativa e, dentro desta,
da mediao, , justamente, a sua diversidade, que dever ser acolhida no
sistema de mediao familiar.
O reconhecimento da importncia da mediao no mbito deste tipo de
litgios salienta a urgncia da criao de condies de funcionamento, com
eficcia e qualidade, dos servios de mediao. Esta a nota central da
avaliao quanto a esta matria.

4.O DIVRCIO SEM CONSENTIMENTO DE
UM DOS CNJUGES
AS INOVAES LEGAIS
Como j referimos, o regime jurdico do divrcio sofreu, em Portugal,
profundas alteraes que reflectem as mudanas de concepo scio-polticas
no mbito da famlia. Se o regime institudo pelo Decreto de 3 de Novembro de
1910, conhecido como Lei do Divrcio, foi considerado como
verdadeiramente inovador, o regime jurdico do divrcio observou um
retrocesso com a assinatura da Concordata entre a Santa S e a Repblica
Portuguesa em 1940
56
. Passou-se de um regime, que admitia o divrcio por
mtuo consentimento e o divrcio litigioso, quer fundado em causa objectivas
quer em causas subjectivas, para um regime institudo pelo Decreto-Lei n.
30615, de 24 de Julho de 1940, aprovado na sequncia daquela Concordata, e
que proibiu qualquer forma de divrcio para os casamentos catlicos
celebrados aps 1 de Agosto de 1940. Esta soluo para os casamentos
catlicos foi acolhida no Cdigo Civil de 1966, aprovado pelo Decreto-Lei n.
47344, de 25 de Novembro de 1966, que restringiu, ainda, as possibilidades de
divrcio nos casamentos civis, eliminando aqueles que se fundassem em
causas objectivas, bem como a possibilidade de divrcio por mtuo
consentimento.

56
Assinada a 7 de Maio de 1940.
46
A mudana do contexto poltico e social na sequncia da Revoluo de
Abril de 1974 propiciou as alteraes legislativas ao regime do divrcio que
paulatinamente foram levantando os obstculos dissoluo do casamento
pelo divrcio, quer atravs do alargamento das possibilidades para o seu
pedido, quer atravs da desjudicializao dos divrcios em que houvesse
consentimento de ambos os cnjuges.
Na esteira dos Principles of European Family Law Regarding Divorce
and Maintenance Between Former Spouses
57
e dos Principles of European
Family Law Regarding Parental Responsabilities, desenvolvidos pela
Comission on European Family Law, a Lei 61/2008, de 31 de Outubro veio
consagrar um novo tipo de divrcio o divrcio sem consentimento de um dos
cnjuges e aboliu o divrcio litigioso, em termos muito prximos queles
princpios. O regime jurdico do divrcio de 2008 determina, assim, o fim da
culpa como fundamento para a dissoluo do casamento por divrcio. Esta a
marca mais significativa do regime em avaliao.

57
Os Principles of European Family Law Regarding Divorce and Maintenance Between Former
Spouses esto divididos em duas partes: Parte I Divrcio e Parte II Direito a Alimentos
entre os Cnjuges. Por sua vez, a Parte I est dividida em 3 captulos (I Princpios Gerais; II
Divrcio por Mtuo Consentimento; III Divrcio sem o consentimento de um dos cnjuges). A
Parte II, tambm se encontra dividida em 3captulos (I Princpios gerais; II Condies de
atribuio dos alimentos; III Questes Especficas)
O Divrcio sem Consentimento de um dos Cnjuges
47
O divrcio pode ser por mtuo consentimento ou sem
consentimento de um dos cnjuges.

Cfr. Artigo 1773, n1do Cdigo Civil.

So fundamento do divrcio sem consentimento de um dos
cnjuges:
a) A separao de facto por um ano consecutivo;
b) A alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando
dure h mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a
possibilidade de vida em comum;
c) A ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no
inferior a um ano;
d) Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos
cnjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento.

Cfr. Artigo 1781 do Cdigo Civil

Em consonncia com aqueles princpios, o actual regime jurdico permite
o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges sempre que os mesmos
estejam separados de facto h pelo menos um ano (Principle 1:8 e artigo
1781., n, 1, alnea a)) e, ainda, independentemente do preenchimento
daquele requisito temporal, quando quaisquer outros factos mostrem a ruptura
definitiva do casamento (Principle 1:9 e artigo 1781., alnea d)).

A opo do legislador, em linha com a tendncia dogmtica europeia,
pelo corte com o princpio da culpa, claramente assumida na exposio de
motivos das alteraes ao regime jurdico do divrcio (Projecto de Lei n
509/X), segundo a qual sendo a ruptura conjugal, com muita frequncia, um
processo emocionalmente doloroso, a tendncia tem sido tambm, ao nvel
legislativo, e nos pases europeus que nos vo servindo de referncia, para
retirar a carga estigmatizadora e punitiva que uma lgica de identificao da
culpa s pode agravar, em convergncia com o regime jurdico de partilha do
iderio consagrado pela Commission on European Family Law. A destaca-se
48
que a eliminao a qualquer referncia culpa consistente com a evoluo
da lei e da prtica nos sistemas legais europeus analisados. Em muitos desses
sistemas a culpa foi abandonada. Mesmo os poucos que, de forma parcial, a
mantm, na prtica, tendem a evoluir na direco do divrcio sem culpa.
O regime jurdico do divrcio de 2008 determinou, assim, o fim do
divrcio litigioso

(Pinheiro:2008), agora designado de divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges
58
, eliminando-se totalmente a relevncia
da verificao de um ilcito conjugal culposo em contexto de divrcio (Xavier:
2009). Embora mantenha o catlogo dos deveres conjugais
59
, o legislador
aboliu, deste modo, o divrcio fundado na sua violao culposa, afastando a
tutela reforada de que aquelas situaes jurdicas conjugais activas
beneficiavam. No obstante, como adiante se ver, a violao dos deveres
conjugais no deixa de ter efeitos jurdicos, mas j no para decidir ou no o
divrcio. A sua violao pode ser apreciada nos tribunais comuns, nos termos
gerais da responsabilidade civil. Face a esta previso legal, Xavier (2009: 24),
questiona-se se a mudana terminolgica ir ser acompanhada de alguma
substncia, uma vez que neste caso o divrcio continua a ser contencioso.
A nova lei encurtou, ainda, todos os prazos para concesso do divrcio,
sem consentimento de um dos cnjuges, fundado em causas objectivas, prazo
esse que passa a ser, para as diferentes situaes, de um ano e veio
consagrar uma causa geral objectiva, no dependente de qualquer prazo:
Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cnjuges,
mostrem a ruptura definitiva do casamento.

58
O artigo 3. da Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, veio proceder s necessrias alteraes
de epgrafes e designaes, muito embora no tenha contemplado a epgrafe da Subseco III,
que se mantm, assim, Divrcio litigioso, quando, em consonncia com o novo regime,
deveria ser: divrcio sem consentimento de um dos cnjuges.
59
Artigo 1672. do Cdigo Civil.
49
ALGUNS INDICADORES ESTATSTICOS
Uma das percepes mais veiculadas pela comunicao social e entre
os operadores era de que os processos de divrcio iriam sofrer um crescimento
acentuado. Era, assim, importante analisar a tendncia do movimento
processual deste tipo de aces antes e depois da reforma legal.
Os dados que a seguir se apresentam correspondem aos processos
entrados e findos desde 1 de Janeiro de 2007 a 31 de Dezembro de 2009,
extrados do SIEJ
60
.
O curto perodo de vigncia da nova lei no nos permite fazer anlises
de sries longas, nem mesmo concluir por tendncias. Considerando os
mltiplos factores que influenciam a variao mensal do nmero de processos
entrados e findos (frias judiciais, rotinas dos prprios advogados, proximidade
de perodos festivos que suscitam mais questes no exerccio do poder
paternal/responsabilidades parentais, etc) procedemos a uma anlise dos
dados estatsticos por perodos que nos permitem estabelecer comparaes
entre perodos homlogos antes e depois da reforma em causa. Assim,
consideraram-se seis perodos de seis meses: Junho a Novembro de 2007;
Dezembro de 2007 a Maio de 2008; Junho a Novembro de 2008; Dezembro de
2008 a Maio de 2009; Junho a Novembro de 2009.
O Grfico 1. mostra a evoluo do nmero mdio mensal de processos
de divrcio e separao judicial entrados e findos entre 2007 e 2009.

60
No foi possvel apresentar os dados relativos a 2010, uma vez que, de acordo com a DGPJ,
por um lado, os mesmos revestiam ainda carcter preliminar no tendo sido ainda validados, o
que significa que os mesmos no podem ser considerados fiveis; e, por outro, a sua
divulgao dependeria do calendrio acordado entre a DGPJ e o INE, que prev a sua
disponibilizao em Abril de 2011, por forma a garantir a estabilidade dos dados.
Os dados totais apresentados relativos aos processos de divrcio e separao judicial incluem
os seguintes objectos de aco: converso de separao em divrcio; divrcio litigioso; divrcio
por mtuo consentimento; divrcio sem consentimento do cnjuge; famlia casamento ne;
separao judicial de pessoas e bens litigiosa; separao judicial de pessoas por mtuo
consentimento; separao sem consentimento do cnjuge.
50
Grfico 1. Evoluo do nmero de processos de divrcio e separao judicial
entrados e findos (mdia mensal 2007-2009)

Fonte: DGPJ/OPJ
Considerando o objecto deste trabalho, interessa-nos, sobretudo,
analisar os indicadores do volume de processos entrados. Tendo por ano base
2007, o nmero mdio de processos de divrcio e separao judicial entrados
em 2008 sofreu um decrscimo de 4,5%, registando um aumento de cerca de
10%, em 2009. Atendendo data de entrada em vigor da nova Lei do Divrcio
(1 de Dezembro de 2008), este ligeiro decrscimo no nmero mdio mensal de
processos entrados no ano de 2008 pode estar relacionado com o facto de
alguns cidados terem ficado a aguardar a entrada em vigor da nova lei para a
propositura da aco. Esta possibilidade ganha expresso ao analisarmos o
Grfico 2.
51
Grfico 2. Evoluo do nmero de processos de divrcio e separao judicial
entrados e findos (por perodos)

Fonte: DGPJ/OPJ
O nmero total de processos de divrcio e separao judicial entrados
entre Junho e Novembro de 2008 significativamente inferior ao nmero de
processos de divrcio e separao judicial entrados no perodo imediatamente
aps a entrada em vigor da nova Lei do Divrcio. Poder-se- dizer que tal
diferena foi influenciada pelo perodo de frias judiciais, em que o nmero de
processos entrados sempre inferior ao nmero mdio mensal. No entanto, se
compararmos os perodos homlogos Dezembro de 2007-Maio de 2008 e
Dezembro de 2008-Maio de 2009, verificamos ter ocorrido um crescimento de
cerca de 36% do nmero de processos de divrcio entrados no segundo
perodo considerado.
Ultrapassado o perodo imediato aps a entrada em vigor da nova Lei do
Divrcio, o nmero de processos entrados regressa a valores muito prximos
dos existentes antes da alterao legislativa, o que a continuar a verificar-se
esta tendncia, parece contrariar as opinies que, como acima referimos,
consideravam a nova lei indutora de um aumento exponencial de processos de
divrcio. Diga-se, alis, que estes indicadores so consentneos com as
52
percepes da maioria dos operadores entrevistados, que, em geral, no
considera que a reforma, por si, seja indutora de aumento de processos de
divrcio.
O Grfico 3. mostra a evoluo do nmero de processos de divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges entrados e findos entre Dezembro de 2008
e Dezembro de 2009.
Grfico 3. Evoluo do nmero de processos de divrcio sem consentimento do
cnjuge entrados e findos (Dezembro de 2008 Dezembro de 2009)

Fonte: DGPJ/OPJ
Depois de um perodo em que o nmero de processos de divrcio sem
consentimento do cnjuge entrados foi reduzido, em especial no ms da
entrada em vigor da lei, o nmero de processos entrados desta natureza
atingiu o seu nmero mximo em Abril de 2009, o que se explica pela natural
adaptao dos profissionais do foro, em especial dos advogados, nova
realidade processual.
Uma das questes no centro do debate, que envolveu a nova Lei do
Divrcio, poderamos classific-la como uma questo de gnero,
53
argumentando-se, por um lado, com a desproteco das mulheres face nova
legislao, e, por outro, com o "facilitismo" do divrcio. Foi, assim, importante
analisarmos se os dados estatsticos disponveis sobre as aces de divrcio e
separao judicial permitiam ou no infirmar essa percepo. Os dados
relativos aos intervenientes do processo apenas so de preenchimento
obrigatrio para os divrcios decretados, ou seja, para os processos findos.
Assim, os dados aqui apresentados relativos ao sexo dos autores e rus em
processos entrados em determinado perodo, referem-se apenas queles
processos que, entrados no perodo em anlise findaram antes de Novembro
de 2009
61
, o que reduz substancialmente o universo e pode enviesar a
concluso.
O Grfico 4. mostra a evoluo do peso relativo dos autores do sexo
feminino e do sexo masculino nas aces de divrcio e separao judicial
entradas entre Junho de 2007 e Novembro de 2009.

61
Como j referimos no foi possvel apresentar os dados de 2010.
54
Grfico 4. Evoluo do peso relativo dos autores do sexo feminino e do sexo
masculino nos processos de divrcio e separao judicial (por perodos)

Fonte: DGPJ/OPJ
Como se pode verificar pelo Grfico 4, no h variaes significativas no
peso relativo do sexo dos autores que possam estar relacionadas com a
entrada em vigor da Lei do Divrcio. Antes e depois da entrada em vigor da lei,
as aces de divrcio e separao judicial so maioritariamente propostas por
mulheres, contrariando algumas das percepes publicamente manifestadas.
Alis, na percepo de alguns operadores, sero mesmo as mulheres
quem mais "usa" o novo enquadramento legal no sentido terminarem relaes
cujos divrcios no eram consentidos pelos maridos e cuja violao culposa
dos deveres conjugais para que aco de divrcio litigioso tivesse sucesso era
difcil de prova.
ACERCA DO SENTIDO DA ALTERAO LEGAL
Como j acima referimos, a alterao a este regime foi uma das
matrias que mais controvrsia meditica suscitou. As posies mais
55
mediatizadas e alguns autores criticam a opo do legislador, no s numa
perspectiva valorativa, que consideram de "banalizao", "facilitao" do
divrcio e da desestruturao da famlia com o fim da culpa, mas, tambm,
pela redaco da prpria lei no que respeita parte em que admite o divrcio
por razes objectivas com a expresso "quaisquer outros factos".
Para Ramio (2009), a lei no densifica a expresso quaisquer outros
factos, que independentemente de culpa dos cnjuges mostrem a ruptura
definitiva do casamento, deixando o legislador jurisprudncia e doutrina
a sua definio e concretizao () o que provoca ambiguidades e
disparidades no momento de aplicao da lei, dado que um conceito
indeterminado conduz a uma interpretao e a uma aplicao subjectiva.
Manifestando igualmente preocupao, Leito (2009) considera que, no
que concerne alnea d) do artigo 1781 do Cdigo Civil, estamos perante uma
clusula geral que pretende evitar o escancarar da porta do divrcio ao exigir
que os factos mostrem a ruptura definitiva do casamento. O autor adverte,
porm, que o preceito legal na dinmica da resoluo prtica dos problemas
possa no ser interpretado de acordo com esta previso e conduza a decises
dspares, dada a dificuldade de se densificar a expresso ruptura definitiva.
Um dos vectores em que as criticas alterao legal mais incidiu
relaciona-se com as consequncias patrimoniais do divrcio. Segundo Pinheiro
(2008), a Nova Lei do Divrcio, no centrou a regulamentao jusfamiliar das
consequncias da dissoluo do casamento na equidade, mostrando-se algo
insensvel relevncia da actuao culposa de um dos cnjuges e
repercusso do divrcio na condio econmica das partes. Segundo o
mesmo autor, o regime anterior rgido e aleatrio de efeitos do divrcio,
centrado na culpa, foi substitudo por outro regime rgido e aleatrio, que, em
geral, trata de forma idntica os cnjuges, ainda que um deles tenha violado de
modo sistemtico e patente o princpio da boa f, e despreza as legtimas
expectativas da parte que mais tenha investido na relao conjugal. o que se
retira de uma leitura das novas verses dos artigos 1790, 1791 e 2016, bem
como do novo artigo 2016-A, do Cdigo Civil.
56
Chama-se, ainda, a ateno para o facto de o artigo 8. da nova lei do
divrcio no proceder revogao do artigo 1675., assim, os cnjuges
continuam vinculados ao dever de assistncia, levantando dificuldade em
compatibilizar esta norma com o facto de no existir agora, por fora no novo
regime, imputao de culpa.
Se certo que as posies mais mediticas e ou mais publicamente
conhecidas tendem a colocar em causa as alteraes ao quadro legislativo
deste regime, quer numa perspectiva valorativa, quer considerando os efeitos
patrimoniais no essa ou, pelo menos, com a mesma amplitude, a opinio da
maioria dos operadores judicirios entrevistados, em especial dos advogados,
aqueles que mais prximo lidam com as causas do conflito. Na verdade, em
sentido contrrio s posies acima referidas, o fim da culpa como
determinante para o decretamento do divrcio sem consentimento de ambos os
cnjuges foi acolhido pela generalidade dos operadores entrevistados e,
essencialmente, pelos advogados, como uma evoluo positiva do regime
legal.
Esta lei veio facilitar o divrcio e graas a Deus. Sabe porqu? Porque a culpa o
que menos conta no meio disto tudo. Quando o facto consumado, ns no
podemos obrigar ningum a ficar casado. O divrcio um remdio e como remdio
que tem de ser dado rapidamente e em fora. () (Ent4).
Com a nova Lei, tornaram-se mais simples os divrcios. H menos pedra para
partir e menos roupa suja para lavar (Ent19).
Esta percepo assenta, no s em concepes subjectivas sobre a
liberdade dos cnjuges, quer na constituio do vnculo matrimonial, quer na
sua dissoluo, mas tambm na sua experincia profissional que os leva a
salientar positivamente a reduo, na prtica, da instrumentalizao do divrcio
com finalidades patrimoniais.
A adeso clara opo ideolgica do legislador visvel nas opinies
dos seguintes entrevistados:
57
A partir do momento em que o casamento se comeou a fazer por amor tambm
tem de haver uma lei que acompanhe que esse casamento possa terminar por
desamor, isto para mim claro, e ns no tnhamos essa lei com esta poderemos
alcanar a vontade das partes (Ent27).
Eu tenho um processo em que as pessoas j no se podem ver uma outra,
odeiam-se e no vale a pena estarmos espera de um ano de separao de facto.
Fomos para a ruptura da vida em comum. Esta lei veio pr no papel o que j
sentamos no nosso escritrio: primeiro, a maioria dos divrcios aqui no acabam
como litigiosos, acabam por mtuo consentimento, raros so os que chegam a
julgamento. As pessoas, no divrcio, tm interesse na partilha. E a partilha s
acontece depois do divrcio (Ent28).
Quando li a al. d) pela primeira vez lembrei-me de um processo que tive h muitos
anos e que me marcou. A senhora dizia que era tal a repulsa que sentia pelo
marido que dizia ser incapaz de estar a respirar o mesmo ar que o outro respirava,
ou suportar o cheiro do outro. Uma situao dessas cabe aqui! Se o casal entende
que no h condies para manter a vida conjugal (Ent29)
possibilidade de decretamento do divrcio, desde que verificados
determinados pressupostos, independentemente do consentimento do outro
cnjuge, , sobretudo, atribuda a virtualidade de diminuir os casos de
instrumentalizao, por um dos cnjuges, do divrcio em funo de questes
patrimoniais. Segundo relatado pelos entrevistados, a moeda de troca no
regime anterior para a aceitao do divrcio por mtuo consentimento era o
benefcio patrimonial de um dos cnjuges, o que constitua um efeito perverso
da lei.
Era a patrimonizaao do divrcio. () No meu escritrio houve um processo onde
se pagou 100 mil contos por um divrcio. () Como estava separado j, mas h
pouco tempo, tinha havido ali um problema a senhora deixou de tratar dele, etc..
(Ent1).
Aqui h uns anos, tratei do divrcio de um cristo que me disse: s lhe dou o
divrcio se ele der 3000 contos. Na altura era muito dinheiro (Ent4).
Resulta da opinio de alguns entrevistados que esta realidade, apesar
de no ter desaparecido, diminuiu fortemente com o novo regime jurdico do
divrcio.
58
Reduziu. Reduziu imenso, mas no terminou () S a alterao do conceito, tirar a
culpa, s isso reduziu a questo da patrimonizao do divrcio. Claro que o
divrcio funcionava muito com a questo patrimonial. Tu violaste os deveres, logo
tu tens culpa, logo tu pagas-me. Isto era uma regra (Ent1).
Contudo, apesar das alteraes legais, para a grande maioria dos
entrevistados, a questo patrimonial continua a condicionar converso do
divrcio em mtuo consentimento.
Para se poder converter, normalmente as pessoas, elas prprias no aceitam
resolver o divrcio, sem revolver as outras questes tambm (Ent9).
Fazem chantagem com a questo patrimonial (Ent 10).
E as pessoas no vm requerer por mtuo porque era suposto que face
alterao da lei, se as pessoas dissessem que esto de acordo com o divrcio,
mas no esto de acordo com esta questo, fossem ao tribunal. () As pessoas
no vm c dizer isso. Vem o divrcio camuflado, sem consentimento, porque
como no esto de acordo quanto s outras questes, inventam determinados
factos e vm com o divrcio sem consentimento (Ent7).
Colocando o enfoque na perspectiva dogmtica, um juiz alerta para a
possibilidade de o cnjuge que viola os deveres conjugais se poder valer de tal
incumprimento para alcanar o divrcio sem consentimento, podendo gerar-se
uma situao em que, na prtica, no possvel respeitar o princpio do
contraditrio.
Qual agora o valor e o interesse da contestao? Tem de ter contraditrio. Ou h
mtuo consentimento, ou no havendo consentimento, h o direito ao contraditrio.
Mas fica aqui a questo: que contraditrio este? Porque no tendo sido previstas
clusulas impeditivas ao decretamento do divrcio, leva a que ainda que sejam
factos perpetrados pelo prprio autor, eu bati na minha mulher, eu deixei-a
tetraplgica, ele pode obter o divrcio () No estando previstas causas
impeditivas de os factos que levaram ao decretamento do divrcio terem sido
causados pelo autor, este divrcio declarado. Qual a defesa desta senhora?
Pode deduzir um pedido reconvencional em que pea o decretamento do divrcio a
seu favor, tendo em conta que os factos ilcitos foram perpetrados pelo autor, mas
pode apenas aproveitar-se desses factos numa aco indemnizatria que pode
demorar no sei quantos anos nos tribunais comuns. Parece que esta norma no
admite o abuso de direito, porque conferido um direito ao violador ou ao agressor,
eventualmente, em tese, de usar de um direito contra a vontade de outro. Penso
59
que deveriam ser previstos mecanismos de conteno para no serem criadas
situaes disparatadas (Ent25).
OS CONCEITOS INDETERMINADOS E AS DIFICULDADES DOS OPERADORES
Nesta matria, a principal concluso vai no sentido de, na prtica,
apesar da excluso da culpa, a tramitao do processo tendo em vista a
concretizao de factos no mbito da previso legal nsita na alnea d) do artigo
1781., do Cdigo Civil, segundo a qual uma das circunstncias que podem
conduzir dissoluo do casamento por divrcio a existncia de quaisquer
factos, que independentemente da culpa, mostrem a ruptura definitiva do
casamento, seguir as mesmas prticas judicirias do regime anterior.
Esta tem sido uma das questes mais discutidas pela doutrina
62
e que,
de acordo com os operadores entrevistados, maiores dificuldades lhes levanta.
Para os advogados, a dificuldade de adaptao nova realidade normativa
desemboca na elaborao de peties iniciais de divrcio sem consentimento
idnticas s anteriormente redigidas para os divrcios litigiosos, alegando-se,
nos mesmos termos do regime anterior, a violao de deveres conjugais como
fundamento para a ruptura definitiva do casamento.
Eu alego logo factos, porque acabou a culpa, mas no acabaram os deveres
conjugais, portanto, a violao dos deveres gera o incumprimento do contrato. E se
gera o incumprimento do contrato, com culpa ou sem culpa, eu alego os factos
todos e mais algum, como se fosse o divrcio litigioso. Porque repare, se ns
formos ler as normas todas do direito de famlia esqueceram-se, muitas vezes, de
retirar a palavra culpa. E muitas vezes no est palavra, mas tem imputvel: na
atribuio de casa de morada de famlia, nos alimentos durante a separao de
facto, etc. o que que acontece: o advogado tem que alegar factos que ao menos
preencham o pressuposto da imputabilidade. Com culpa ou sem culpa. E em
alguma coisa o juiz vai ter de se basear para depois aplicar aqueles conceitos. Eu
tenho de alegar factos para o Sr. Juiz ter pressupostos para aplicar os efeitos
legais (Ent4).

62
A ttulo de exemplo, veja-se Leito (2009), segundo o qual a soluo legislativa pode
conduzir a decises dspares, dada a dificuldade de se densificar a expresso ruptura
definitiva. Em sentido contrrio, defendendo um papel activo da jurisprudncia, veja-se SMMP
(2008): Quanto aos conceitos indeterminados que esta lei contm, dir-se-, apenas que no
nada de novo no Direito, sendo frequentes as clusulas gerais e conceitos indeterminados nas
leis estas no so meros regulamentos ou circulares. Cabe jurisprudncia ser a voz do
Direito e aplicar esses conceitos indeterminados aos casos concretos segundo a ratio legis.
essa, alis, a suprema funo dos juzes.
60
A maioria dos fundamentos dos divrcios sem consentimento assentam na violao
dos deveres conjugais, porque so as alegaes antigas, facilita-me e eu mais
facilmente posso alegar esses factos e depois prova-los. Porque eu tenho de os
provar posteriormente que isso demonstrativo da ruptura. Tive um caso que
chegou a julgamento pela nica razo de que era preciso fixar a data de cessao
de coabitao, para efeito patrimoniais. As pessoas estavam de acordo sobre o
divrcio, estavam de acordo em tudo, mas tivemos de ir para julgamento por causa
da fixao dessa data. Esta uma situao. Aconteceram-me depois vrias
situaes de (o efeito psicolgico ainda funciona) intentar uma aco sem
consentimento para de alguma forma a outra pessoa sentir que o divrcio que
aquela pessoa quer, saber que no tem alternativa. O facto de receber a
notificao do tribunal a dizer que est marcada na tentativa de conciliao, as
pessoas percebem que a outra quer mesmo aquilo (Ent5).
Da mesma forma, alguns magistrados referiram que a questo da culpa
continua, por via indirecta, a ser discutida nas aces de divrcio sem
consentimento de um cnjuge.
Temos outro problema, a questo da culpa. J no se fala sobre culpa, mas temos
a alnea d) do artigo 1781. em que temos que discutir tudo na mesma Ele traiu-
me, ela m me. Eu no vou estar a declarar ningum culpado mas estou a
discutir a roupa suja na mesma Se eles no chegarem conciliao temos uma
contestao, temos rplica, temos trplica na mesma, julgamentos com vrias
sesses (Ent38).
s vezes temos julgamentos relmpagos, outras, se formos discutir todas estas
questes so julgamentos prolongadssimos (Ent39).
E mantm-se os deveres conjugais. O legislador, por um lado, diz que no se vai
discutir culpa, mas mantm-se os deveres conjugais um contra-senso. Eu acho
bem que no se v discutir a culpa, no sou apologista do divrcio-sano, mas
acho que tem que haver coerncia no sistema e parece-me que no h coerncia.
Se os cnjuges esto adstritos aos deveres conjugais e se um deles viola os
deveres, porque que no h-de haver uma censura e declare-se a culpa, porque
a culpa tinha a sua razo de ser. Quando os casamentos eram celebrados segundo
o regime da comunho geral a culpa tinha importncia e em muitos dos antigos
processos que ainda temos eles no convolam por isso mesmo que tenham
acordo em todas as matrias o cnjuge ofendido diz que no quer abdicar de uma
declarao de culpa porque assim o outro cnjuge no leva mais do que na
comunho de adquiridos. Faz-se ento constar em acta porque que no chegam
a acordo. A declarao de culpa tem a uma funo porque a lei retira da
consequncias. Com a comunho de adquiridos como regime supletivo essa
questo j muito diluda (Ent38).
61
No inqurito e avaliao conduzidos no Tribunal de Famlia e Menores
de Cascais, pela Juiz Florbela de Arajo Sebastio e Silva, em 24 de Fevereiro
de 2010, a abolio do divrcio baseado na declarao de culpa do cnjuge,
evitando-se a discusso da violao dos deveres conjugais vista como
positiva, uma vez que o que se pretende que no se v a tribunal lavar a
roupa suja fazendo um julgamento onde se entre em pormenores da vida
ntima de um casal e onde se aumente o conflito.
No entanto, refere-se tambm que na prtica, no vemos como no
discutir o estado do casamento e fazer uma investigao indesejvel atento o
disposto no art. 1781., al. d) do CC, sendo que isso que tem acontecido. A
esmagadora maioria das aces de divrcio sem consentimento do outro
cnjuge continuam a ser por violao dos deveres conjugais ().
Simplesmente, as pessoas, depois de contarem toda a histria das
infidelidades, dos maus-tratos fsicos e psicolgicos e do abandono do lar ou
da falta de colaborao nas lides domsticas, concluem que todos estes
cenrios demonstram a ruptura definitiva do casamento nos termos do art.
1781., al. d) CC.
A dificuldade, por parte dos advogados, em densificar a expresso
ruptura definitiva conduz, segundo os mesmos, a alguma conteno na
utilizao daquele instituto, optando-se frequentemente por aguardar o decurso
do prazo de um ano sobre a separao de facto para a propositura da aco.
Esta uma das razes pelas quais eu evito o recurso via judicial, porqu. ()
Porque no h s violaes culposas dos deveres conjugais que permitam alegar
factos conducentes ruptura definitiva da convivncia comum. E, portanto, eu sinto
alguma dificuldade em saber o que vou alegar. Se eu no tenho violao culposa
dos deveres conjugais, eu tenho de alegar factos que permitam ao juiz perceber
porque que aquela pessoa no quer o casamento. Eu no posso dizer, ele no
quer, ponto final (Ent5).
A imagem que passou para a opinio pblica antes de a lei sair que seria uma lei
muito mais aberta do que esta que temos, a que veio a surgir ficou algo tmida. A
al. d) no fcil de concretizar cabe aqui as partes dizerem que deixaram de se
amar, que j no h encantamento? (Ent30)
62
Levantou-se um outro problema relacionado com a interpretao da lei.
Para alguns entrevistados, a morosidade dos tribunais leva a que aquele prazo
de um ano sobre a separao de facto possa ser atingido j no decurso da
aco de divrcio sem consentimento. Levanta-se, ento, a questo de saber
se esse novo facto (o decurso do prazo) pode ser alegado no processo em
curso e, com base nele, decretado o divrcio. Todavia, esta foi uma
possibilidade de interpretao da lei rejeitada pela maioria dos entrevistados,
embora, como resulta dos depoimentos seguintes, haja prticas que permitem
essa possibilidade.
Mas, tambm, acontece muitas vezes que, quando o ano o ocorre no decurso do
processo de divrcio no dia do julgamento acrescenta-se um quesito referente
prova do decurso do ano e (Ent3)
Mas h juzes que no vo nisso (Ent4).
O processo tem que ser instaurado depois de ter passado um ano. Se o ano foi
atingido no decurso de um processo que tinha como fundamento outros factos, tem
que ser instaurada nova aco. No pode essa circunstncia ser alegada no
processo em curso (Ent7).
Com resulta deste relatrio, a questo dos conceitos indeterminados
levantada a propsito de vrios temas e com ela as dificuldades que os
operadores denunciam em os concretizar. Esta questo, como melhor se ver,
pode resultar de um problema de natureza legal, mas convoca tambm o
"velho" tema da formao dos operadores e da preparao das reformas.
Nesta matria especfica, a principal dificuldade prende-se com o conceito de
ruptura que a maioria dos juzes circunscreve violao dos deveres
conjugais.
O problema est no conceito de ruptura, que me parece que um conceito que no
est bem determinado (Ent1).
O que est a acontecer que sem deixarem passar um ano, as pessoas com base
na alnea d), penso eu, vm pedir o divrcio, porque j no se falam, j no
dormem, j no comem, j no so amigos sequer e esto separados h 3 meses
63
e ento cabe tudo ali. Os advogados esto a utilizar essa alnea para ultrapassar a
alnea a) (Ent7).
O conceito de ruptura no foi definido e devia ter sido. A ruptura no pode ser
uma fraude lei quanto separao de facto. No vou pela ruptura s porque
estou separada. O que eu entendo que ruptura e penso que estamos mais ou
menos homogneos no tribunal, tem que estar assinalado porque os pressupostos
do casamento no alteraram. H frustrao definitiva e no temporria das
finalidades e do contedo do casamento (). Ou ento acontece, como uma aco
que recebi ontem, que extraordinria e que vai ser indeferida liminarmente, em
que o advogado me diz: so casados, o cnjuge marido fez as suas escolhas
profissionais e as suas opes e considera haver ruptura de casamento. Ora o que
eu tenho entendido que a ruptura, estando associada ao contedo do contrato
que no foi alterado, tem que se fundar expressamente em matria de facto (...)
tem de estar fundada na violao dos deveres conjugais sem ser ou no a ttulo de
culpa () Se a questo for, por exemplo, a violncia domstica. Se o marido d
umas tareias mulher, tem que provar que deu umas tareias mulher. Esta prova
da agresso, se foram empurres, se foram bofetadas, se deixaram equimoses, se
deixaram hematomas, etc., isto tem que ser provado. Antigamente no divrcio
litigioso tinha que se fazer esta prova e agora no divrcio sem consentimento tem,
igualmente, de se fazer esta prova para dizer que h uma violao grave de um
dever que causa a ruptura (Ent25).
A tendncia considerar que, na prtica, a al. d) do artigo 1781., reconduz-se
violao dos deveres, os magistrados olham para a al. d) e vem a velha questo
da ruptura dos deveres conjugais (Ent30).

64

SNTESE CONCLUSIVA
1. A eliminao da culpa como fundamento do divrcio foi uma das alteraes
mais significativas do novo regime jurdico e aquela que mais tomada de
posies pblicas suscitou. No obstante, resultou do trabalho de campo
desenvolvido, que o fim da culpa como determinante para o divrcio sem
consentimento de ambos os cnjuges foi acolhida, pela generalidade dos
operadores entrevistados e, essencialmente, pelos advogados, como uma
evoluo positiva do regime legal, tendo como virtualidade diminuir a
instrumentalizao, por um dos cnjuges, do divrcio em funo de questes
de natureza patrimonial.
Questo diferente a de saber se o sistema judicial est ou no a responder
com eficincia a todas as situaes, designadamente, de natureza patrimonial,
que a ruptura conjugal levanta e que dele demandam resposta.
2. Apesar das virtualidades reconhecidas alterao legal, a tramitao do
processo tende a seguir as mesmas prticas do regime anterior, alegando-se,
nos mesmos termos, a violao de deveres conjugais como fundamento para a
ruptura definitiva do casamento.
3. As dificuldades evidenciadas pelos operadores na densificao do conceito
ruptura definitiva em moldes que no se circunscrevam violao dos
deveres conjugais exigem o investimento na formao de todos os operadores
judicirios envolvidos.
4. Questiona-se a possibilidade de no decurso da aco de divrcio com
fundamento em ruptura definitiva virem a ser alegados novos factos que
fundamentem a separao de facto h mais de um ano, cujo decurso do prazo
tenha entretanto ocorrido, evitando-se, assim, que seja intentada nova aco.
5. As alteraes ocorridas no mbito do direito substantivo, designadamente,
no que respeita aos pressupostos do divrcio sem consentimento de um dos
65
cnjuges questionam as regras processuais, dado que se mantm as mesmas
que estavam previstas para o divrcio litigioso. Na opinio de vrios
entrevistados, a tramitao da nova aco de divrcio deve ser revista no
sentido de maior eficcia e flexibilidade processual.
6. Os indicadores estatsticos conhecidos no permitem infirmar as hipteses,
por muitos formuladas aquando da entrada em vigor da lei, de crescimento
exponencial dos processos de divrcio no tribunal. Ultrapassado o perodo
inicial de entrada em vigor da lei, o nmero mdio de processos entrados
regressou a valores muito prximos dos verificados antes da alterao
legislativa.

5. O DIVRCIO POR MTUO
CONSENTIMENTO JUDICIAL
AS ALTERAES LEGAIS
A exposio de motivos do Projecto de Lei n. 509/X salienta as
principais inovaes deste tipo de divrcio "elimina-se a necessidade de fazer
uma tentativa de conciliao nos processos de divrcio por mtuo
consentimento (...) os cnjuges no tero de alcanar os os acordos
complementares
63
como requisito do divrcio; a dissoluo do casamento
depende apenas do mtuo acordo sobre o prprio divrcio. Mas, faltando
algum dos "acordos complementares", o pedido de divrcio tem de ser
apresentado no tribunal para que, alm de determinar a dissoluo com base
no mtuo consentimento, o juiz decida as questes sobre as quais os cnjuges
no conseguiram entender-se, como se tratasse do divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges".
Ao contrrio do regime anterior, o novo regime legal passou a prever a
possibilidade de os cnjuges recorrerem ao divrcio por mtuo consentimento
sem alcanarem os acordos complementares anteriormente determinantes
para a sua admissibilidade, nas seguintes trs situaes:

63
Os acordos previstos na lei so os seguintes: acordo sobre o exerccio das
responsabilidades parentais, quando existam filhos menores; acordo sobre a prestao de
alimentos ao cnjuge que deles carea; acordo sobre o destino da casa de morada de famlia;
e relao especificada de bens comuns, com indicao dos respectivos valores ou acordo
sobre partilhas ou pedido de elaborao do mesmo.
68
O divrcio por mtuo consentimento pode ser requerido por ambos
os cnjuges, de comum acordo, () no tribunal se () o casal no
tiver conseguido acordo sobre algum dos assuntos referidos no n.
1 do artigo 1775.. (acordos complementares)

Cfr. Artigo 1773, n2do Cdigo Civil.

Se os acordos apresentados [perante a Conservatria do Registo
Civil] no acautelarem suficientemente os interesses de um dos
cnjuges, e ainda no [caso de os requerentes no se conformarem
com as alteraes indicadas pelo Ministrio Pblico relativamente
ao acordo de exerccio das responsabilidades parentais e
mantenham o propsito de se divorciar], a homologao [do
divrcio por mtuo consentimento] deve ser recusada e o processo
de divrcio integralmente remetido ao tribunal de comarca a que
pertena a conservatria, seguindo-se os termos previstos no artigo
1778-A, com as necessrias adaptaes.

Cfr. Artigo 1778. do Cdigo Civil

1 No processo de divrcio sem consentimento de um dos
cnjuges haver sempre uma tentativa de conciliao dos cnjuges.
2- Se a tentativa de conciliao no resultar, o juiz procurar obter
o acordo dos cnjuges para o divrcio por mtuo consentimento;
obtido o acordo ou tendo os cnjuges, em qualquer altura do
processo, optado por essa modalidade do divrcio, seguir-se-o os
termos do processo de divrcio por mtuo consentimento, com as
necessrias adaptaes.
Cfr. Artigo 1779. do Cdigo Civil.

O legislador previu, ainda no Cdigo Civil, o procedimento deste tipo de
processo:
O Divrcio por Mtuo Consentimento Judicial
69
1. O requerimento de divrcio apresentado no tribunal, se os
cnjuges no o acompanharem de algum dos acordos previstos no
n. 1 do artigo 1775..
2. Recebido o requerimento, o juiz aprecia os acordos que os
cnjuges tiverem apresentado, convidando-os a alter-los se esses
acordos no acautelarem os interesses de algum deles ou dos
filhos.
3. O juiz fixa as consequncias do divrcio nas questes referidas
no n. 1 do artigo 1775. sobre que os cnjuges no tenham
apresentado acordo, como se se tratasse de um divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges.
4. Tanto para a apreciao referida no n. 2 como para fixar as
consequncias do divrcio, o juiz pode determinar a prtica de
actos e a produo da prova eventualmente necessria.
5. O divrcio decretado em seguida, procedendo-se ao
correspondente registo.
6. Na determinao das consequncias do divrcio, o juiz deve
sempre no s promover mas tambm tomar em conta o acordo
dos cnjuges.
Cfr. Artigo 1778.do Cdigo Civil.
A REDUZIDA UTILIZAO DESTE PROCESSO
A primeira nota a salientar a reduzida utilizao desta inovao. De
acordo com o inqurito e avaliao do novo regime jurdico do divrcio
conduzido no Tribunal de Famlia e Menores de Cascais, constata-se que, at
Fevereiro de 2010, ainda no havia aces de divrcio por mtuo
consentimento instauradas ab initio no tribunal, remetidas pela Conservatria
do Registo Civil ao tribunal, nem to pouco existiam aces extintas com
definio consensual das consequncias, aces a prosseguirem para a
definio das consequncias do divrcio e que se encontrassem pendentes ou
que prosseguiram para a definio das consequncias de divrcio e se
tivessem julgado extintas por julgamento ou outra via.
Como justificao para a ausncia de aces de divrcio por mtuo
consentimento instauradas no Tribunal, o referido inqurito avana a seguinte:
70
pensamos que no existem ainda estas aces porquanto os senhores
advogados no esto familiarizados com a mesma; das inmeras tentativas de
conciliao que j temos tido no mbito da nova lei os senhores advogados
revelam muito desconhecimento e insegurana acerca dos novos regimes de
divrcio e parecem andar perdidos. Preferem dar entrada em juzo com uma
aco de divrcio sem consentimento do outro cnjuge para depois, sem sede
da tentativa de conciliao, convolar o divrcio, no fundo como acontecia no
regime anterior.
Considerando o universo dos entrevistados, poderemos concluir que se
trata de dispositivos legais relativamente aos quais os seus potenciais
mobilizadores e aplicadores no lhes reconhecem especiais vantagens
comparativas. Do universo de operadores judicirios entrevistados, foram muito
residuais aqueles que afirmaram j ter intervindo num processo de divrcio por
mtuo consentimento a tramitar no tribunal judicial.
Eu no sei se j algum recorreu ao procedimento que a lei prev que o divrcio
por mtuo consentimento no tribunal quando falha ou inexiste algum dos acordos.
Mas, aqui h uma srie de dificuldades na mesma. O requerimento entra como
requerimento por mtuo consentimento, assinado pelas partes, mas depois parte
do restante acordo litigioso (Ent6).
Eu por acaso ainda no tenho nenhum caso desses (Ent9).
No temos ainda experincia desse procedimento aqui. E tambm no conheo
nenhum caso em que a Conservatria tenha remetido para o Tribunal (Ent27).
Tenho a mesma experincia. Tive duas ou trs situaes em que o divrcio passou
logo para a forma amigvel, num foi a questo dos alimentos que ficou pendente,
no outro a regulao do poder paternal, mas foram questes muito pontuais
(Ent39).
Esta lei quase incua. Em termos prticos no se tem sentido diferena. Na
maioria dos casos os divrcios seguem por mtuo consentimento, ou so litigiosos
e tive duas ou trs situaes em que apliquei a lei nova (Ent38).
71
luz do trabalho de campo, consideramos que so duas as razes
fundamentais para aquela ausncia. A primeira, prende-se com a tendncia
para a rotina que leva os operadores judicirios a evitarem este meio
processual. Os advogados tendem a recorrer s formas processuais
tradicionais com as quais esto familiarizados e sobre as quais j conhecem o
procedimento dos tribunais.
Eu, ou vou a conservatria ou alego como se fosse um divrcio litigioso (Ent4).
Com a nova lei no se nota diferena nenhuma. As pessoas ou conseguem fazer o
divrcio por mtuo consentimento, como faziam, conseguindo chegar a acordo nos
quatro pontos, ou no conseguem e o processo segue nos mesmos termos do
anterior divrcio litigioso. No optam por esta nova possibilidade, que partida
boa, de deixar pendente apenas uma das questes, ou as responsabilidades
parentais. Muitas vezes, as pessoas esto com um processo de divrcio quando s
esto em desacordo sobre uma ou duas questes, que esto pendentes. O que
falhou aqui foi a tcnica legislativa, no se sabe muito bem como vamos fazer isto,
a lei no clara como vamos prosseguir. Os advogados tambm no sabem bem
como se faz e optam por contestar sempre o divrcio, apesar de informalmente
confessarem que apenas est pendente uma questo ou outra, acabam por no
optar pela nova redaco da lei (Ent38).
A segunda est relacionada com a tramitao deste processo ao qual os
operadores no reconhecem vantagens para as partes, nomeadamente, em
termos de celeridade processual. Segundo alguns entrevistados, o processo
torna-se mais complexo, dado que o processo de divrcio, em si mesmo, fica
suspenso a aguardar pela resoluo dos acordos complementares.
Na tentativa de conciliao o que tem acontecido algumas vezes, eu tenho acordo
quanto ao divrcio e no tenho acordo quanto ao resto que necessrio. Fica
pendurado. E o que acontece? O que acontece, e parece-me que isso que a lei
prev, que a discusso em relao deciso do divrcio pode ficar suspensa, e
tudo o resto ser discutido, ou seja, tudo o resto poder ser discutido no mbito
desse processo (Ent5).
Tem que esperar que aqueles incidentes sejam decididos (Ent10).
E o processo torna-se muito mais complicado porque podem correr 4 processos
(Ent7).
72
A percepo da ausncia de vantagens, designadamente, na converso
do divrcio sem consentimento em divrcio por mtuo consentimento, quando
no haja acordo sobre as matrias constantes do artigo 1775., n. 1, do
Cdigo Civil, leva alguns entrevistados a afirmar que prefervel que as partes,
na tentativa de conciliao, no cheguem a acordo quanto ao divrcio, por uma
questo de celeridade.
A outra parte tambm pode dizer assim: eu tambm me quero divorciar. Ento,
vamos converter o divrcio em mtuo, e se houver questes por decidir, l vamos
ns para o calvrio (Ent10).
Mais vale no dizer nada, que consegue mais depressa o divrcio. Se disser que
tambm quer o divrcio, temos que primeiro resolver os acordos todos (Ent9).
Parece-me que a lei em vez de descomplicar, complicou porque se tem de ir com
incidente, o outro com oposio, depois fica espera de decidir tudo para se
decretar o divrcio. No vejo muitas vantagens (Ent39).
Os advogados tambm no sabem bem como se faz e optam por contestar sempre
o divrcio, apesar de informalmente confessarem que est pendente uma questo
ou outra (Ent38).
H advogados que j perceberam e fazem-no com esse efeito. J tive advogados a
dizerem-me, a minha cliente ou o meu cliente at quer o divrcio, mas j que
assim vamos moer isto. Basta dizerem que sim e abrem-se esses incidentes e
vamos andando aqui..." (Ent10).
Neste quadro, alguns entrevistados sugerem que a soluo poderia
passar pelo decretamento imediato do divrcio quando houvesse comunho de
vontades dos cnjuges nesse sentido, relegando-se para momento posterior e,
em aco prpria, a deciso sobre os acordos complementares.
Eu acho que a lei pode dizer assim: se ambos querem o divrcio, o juiz decreta o
divrcio (Ent10).
73
Como se ver de seguida, as questes levantadas a propsito da
tramitao destas aces leva a que, por vezes, sejam os prprios magistrados
a desincentivarem as partes a procederem converso do divrcio sem
consentimento em divrcio por mtuo consentimento, sempre que no haja
acordo complementar sobre todas as matrias previstas no artigo 1775., n. 1
do Cdigo Civil. que se no houver essa converso e se for produzida prova
quanto ao divrcio sem consentimento, por exemplo, de os cnjuges estarem
separados de facto h mais de um ano, o divrcio , de imediato, decretado.
O que ns fazemos muitas vezes sugerir, advertir as partes " vejam l que isso
vai dar incidentes, a senhora tambm quer o divrcio? Como ainda no esto
acordados quanto a esta matria, ainda vamos ter que decidir estes incidentes.
No ser prefervel dizer que no est de acordo com o divrcio? E assim
avanamos s para esta questo (divrcio) e no discutimos mais nenhum
incidente. E muitas vezes eles vm dizer, pensando bem, senhor Dr. (Ent10).
As partes no convolam em divrcio por mtuo consentimento. Se houvesse os
trs acordos, se subsistisse s este problema, as partes podiam convolar, ns
resolvamos essa questo e a final decretava-se o divrcio. Mas, eu entendo que
as partes tm que dar o seu acordo a esta convolao e as partes no do! As
partes querem divorciar-se e sabem que o divrcio s sai quando est tudo
resolvido e as partes no querem convolar. No tive uma nica aco que se
convolasse. Ou se convola com os acordos todos necessrios, ou face nova lei, a
convolao e ficar o tribunal a fixar as consequncias do divrcio quanto a uma das
matrias, no tive uma aco sequer em que as partes me dissessem No, falta-
nos o acordo quanto a isto, prossiga o processo, fixam-se as consequncias do
divrcio e decretado o divrcio a final. As pessoas no querem (Ent39).
AS DIFICULDADES PROCESSUAIS
Os relatos sobre a aplicao prtica destas inovaes legais
desencadeiam o que poderamos de designar de efeitos perversos que,
certamente, o legislador no queria e no ter previsto: morosidade,
complexidade e utilizao instrumental desta via para fazer atrasar o processo
de divrcio. no regime processual que incidem as maiores objeces e
problemas levantados quanto a divrcio judicial por mtuo consentimento, quer
por parte da doutrina, quer por parte dos operadores judicirios entrevistados.
Segundo Ramio (2009), a lei estabeleceu aquele regime processual de
forma deficiente, imprecisa e utilizando uma tcnico-jurdica inadequada". O
74
autor levanta vrias questes sobre as disposies deste artigo: Que pretende
o legislador quando refere que o juiz fixa as consequncias do divrcio nas
questes referidas no n1 do artigo 1775 e que os cnjuges no acordaram?
Pretende enxertar no divrcio a instruo e a discusso de vrias matrias, em
simultneo, regulando o exerccio das responsabilidades, atribuir a casa
morada de famlia e seus termos, definir quais os bens comuns que devem
constar da relao de bens e fixar o valor da prestao de alimentos ao
cnjuge que deles carea? E qual o significado da expresso como se tratasse
de um divrcio sem consentimento de um dos cnjuges? (cfr. n3 do artigo
1778 A do Cdigo Civil). E qual a concreta tramitao processual para a
deciso que fixa essas consequncias, nomeadamente qual ou quais as regras
processuais a observar?.
Da mesma forma, Xavier (2009) defende a incongruncia do regime
processual, sustentando que provoca alguma perplexidade a ordem de tarefas
cometidas ao Tribunal no caso de divrcio por mtuo consentimento, o que a
leva a questionar se os acordos apresentados pelos cnjuges podero ser
apreciados independentemente das outras consequncias do divrcio para as
quais no foi possvel obter acordo.
O carcter residual de utilizao deste processo , tambm, explicado,
pelos operadores entrevistados, pelas dificuldades processuais que o mesmo
levanta. Pelos advogados entrevistados foi salientada a sua dificuldade em
compreenderem como e quando alegar os factos que podem dar origem
deciso por parte do tribunal relativamente aos acordos.
Vamos supor que as partes estavam de acordo apenas quanto ao divrcio. Ambas
requeriam o divrcio por mtuo consentimento no tribunal, paralelamente a isso,
no sei como porque nunca avancei com esse procedimento, teriam de invocar as
razes que determinam o fundamento para que lhes sejam atribudos alimentos,
relativamente a todos os outros acordos que falharam. O juiz vai tramitar tudo isso
segundo a regra dos incidentes? No sei como (Ent3).
Mas repare, h uma tentativa de conciliao. Primeiro, no tramita nada, h uma
tentativa de conciliao e ou se chega ali a acordo ou no se chega. E, depois
que alego os factos para os acordos? (Ent4).
75
Tambm pelos magistrados judiciais entrevistados foi amplamente
referida a dificuldade, por considerarem insuficiente a regulamentao legal,
em tramitar os processos remetidos pelas conservatrias quando os acordos
apresentados no acautelem suficientemente os interesses de um dos
cnjuges ou do menor, quando h converso em mtuo ou, nos casos, em que
se venha a requerer o divrcio por mtuo, no havendo acordo sobre algum
dos "acordos complementares". Os depoimentos que a seguir se transcrevem
denunciam alguma dificuldade e, seguramente, falta de unanimidade sobre
qual o procedimento mais adequado.
Ns temos processos especiais previstos na lei, no Cdigo de Processo, para a
atribuio da casa morada de famlia, processo especial para a regulao das
responsabilidades parentais, processos especiais para os alimentos. Temos uma
srie de processos especiais previstos na lei. Chega aquele dossier da
conservatria e a nova lei do divrcio diz que ns decidimos as questes, mas no
diz qual a via processual. Temos ns que criar um processo prprio. A lei no
revogou esses processos especiais que existem, continuam a existir. Ora, ou ns
desdobramos os acordos por decidir em vrios apensos ou criamos um processo
prprio. No havendo acordo, decidido em processos incidentais que correm por
apenso. Vem aquele dossier da conservatria e ns temos que desdobrar aquilo.
Ou ento criar, usarmos da criatividade processual e andarmos ali a inventar o
processado para cada uma das situaes, para resolver as questes que so a
apresentadas (Ent9).
Eu aceito aquilo como um incidente e tramito como incidente dentro do prprio
processo (Ent10).
Mas somos ns que estamos a inventar, porque a lei no diz como (Ent7).
A lei prev processos especiais cujas formas no foram revogadas, continuam a
existir. Mas para aquele caso criou ali uma norma, no cdigo substantivo, que o
cdigo civil uma norma de cariz processual que s d o pontap de sada, no diz
como que depois aquilo se tramita (). Deixa um bocado criatividade de cada
um (Ent9).
Que diga como se faz. Que no deixe assim ao critrio. Somos juzes, no somos
mgicos (Ent7).
76
A questo decidida a ttulo incidental. Sendo divrcio por mtuo consentimento
no posso decret-lo enquanto no tiver decidido todos os acordos. A minha
interpretao neste sentido. O processo logo convolado em divrcio por mtuo
consentimento, s que no decreto divrcio enquanto no tenho todos os acordos.
Abro incidente, dou prazo s partes para se pronunciarem. O divrcio fica
suspenso a aguardar que se decidam todos os acordos (Ent39).
Eu entendo que se quiser posso decidir ali no acto. Porque a lei diz se o juiz achar
necessrio ordena a produo de prova. Deixa um bocado criatividade de cada
um (Ent8).
O seguinte depoimento de um magistrado mostra como a aco de
divrcio por mtuo consentimento apresentada ab initio no tribunal complexa
ao nvel da regulamentao processual.
H uma lacuna as aces de divrcios por mtuo consentimento podem vir
directamente para tribunal, sem passarem pela Conservatria, quando no se
chega aos acordos. Estive procura e no claro na lei que se faa uma tentativa
de conciliao mas eu marquei porque a tentativa de conciliao est prevista
no CPC e ao CPC no foram feitas alteraes para coordenar com as alteraes
ao Cdigo Civil. O legislador diz que quanto aco de mtuo consentimento o
pedido feito na Conservatria ou no tribunal se houver acordo quanto s matrias
e depois vai ao juiz pode-se dar entrada a uma aco que nasce ab initio como
mtuo consentimento c no tribunal, eu marco a tentativa de conciliao, mas no
est claro. Vamos ao CPC e a no se prev uma aco dessas. Se se altera o
Cdigo Civil e no se altera o CPC que regula o processo de divrcio resulta do
facto do legislador no ter uma viso global. Temos que fazer uma interpretao
sistemtica do direito, o direito um sistema e foi muito compartimentado. A lei dos
recursos outro exemplo a maior barbaridade legislativa que se fez (Ent38).
Entrou ontem um divrcio por mtuo consentimento ab initio. dos novos. No
esto de acordo quanto casa de morada de famlia e aos filhos. Juntaram uma
relao de bens. Mas como que fao este divrcio? Marquei uma tentativa de
conciliao, suponhamos que depois continuam sem acordo, a aco de divrcio
prossegue para discutir aquelas matrias? Mas, no mbito de um divrcio que eu
vou processar uma RPP? Ou crio um apenso para a RPP e essa aco corre por
apenso e aplico as regras da OTM, ou tenho um incidente mas as regras do
incidente tambm no so consentneas com o que se est a discutir nas RPP, e
acabo por ter divrcios em que preferia que viessem discutir a culpa do cnjuge!
Porque o divrcio fica todo embrulhado Eu tenho que os processar como
incidente e corre dentro do processo. Para permitir o processamento decidi que era
um incidente, mas ficcionava um apenso, porque caso contrrio, em termos de
manejamento do processado muito complexo. Os incidentes seguem as regras
do artigo 303. do CPC e, em bom rigor temos um requerimento e temos uma
oposio, depois o juiz faz as diligncias que entenda necessrias e o que
acontece, por exemplo, na tal aco de divrcio por mtuo consentimento em que
marquei a tentativa de conciliao e se no os conseguir conciliar nas matrias em
77
que no h acordo, fez-se a tentativa de conciliao e a seguir vou processar a
RPP e atribuio da casa de morada de famlia naquele processo, como incidentes
naquele processo, mas ambos so requeridos do divrcio quem que
apresentou o requerimento do incidente e quem que vai contestar? Como que
eu fao? O legislador devia ter dito: ou as partes podem ter um divrcio por mtuo
consentimento e no exige acordos, ou se os exige faz como no sistema antigo em
que se no houvesse acordo havia julgamento para o divrcio, porque estas
matrias no se podem misturar! O legislador pensou que como em relao a estas
matrias preciso acordo no divrcio, podem ser tramitadas no divrcio. Mas elas
so tramitadas no divrcio se h acordo, porque se no h acordo no
processualmente compatvel (Ent38).
Acentuando as dificuldades de natureza prtica, atribui-se lei a falta de
clareza quanto a esta matria
O que falhou aqui foi a tcnica legislativa, no se sabe muito bem como vamos
fazer isto e a lei no clara sobre como fazer (Ent38).
A QUESTO ESPECFICA DA RELAO DE BENS
O novo regime jurdico do divrcio por mtuo consentimento passou,
igualmente, a incluir a necessidade de o requerimento ser acompanhado, entre
outros, pela relao especificada de bens comuns, com indicao dos
respectivos valores, ou, casos os cnjuges optem por proceder partilha
daqueles bens nos termos dos artigos 272.-A a 272.-C do Decreto-Lei n.
324/2007, de 28 de Setembro, acordo sobre a partilha ou pedido de elaborao
do mesmo.
Para alguns operadores entrevistados no claro se tal documento
necessrio para a convolao do divrcio sem consentimento em divrcio por
mtuo consentimento ou para propor aco de divrcio por mtuo
consentimento judicial, estando a gerar decises jurisprudenciais distintas.
A relao de bens outro problema. E um problema porque o Tribunal de Famlia
de.. em reunio de juzes decidiu que no precisa a relao de bens, quando
se converte ou se prope o chamado divrcio com consentimento. O Tribunal de
Famlia de . e de ..entende que . Isto cria confuso e desigualdade Mas o
de. entende que nem sequer tem de juntar. E isto um problema (Ent1).
78
Eu tenho que relatar a minha situao, a minha experincia. No inicio no sabia
bem como fazer nestas circunstncias. Estava um bocado indeciso se devia aceitar
ou no a relao de bens. E resolvi aceitar num desses processos que tinha que
apresentar relao de bens. E no estavam de acordo. Ento, notifiquei as partes
para me dizerem qual era comum e aquilo que estava em litgio. O processo
complicou logo ali. Ficou logo assim (Ent10).
Havia uma dvida quanto relao de bens comuns, saber se isto um acordo ou
no porque a lei faz uma remisso geral para o n 1 do artigo 1755 e o n 1
deste artigo tem trs consensos passveis de homologao e tem a relao e a
relao no era homologvel (Ent25).
As decises jurisprudenciais sobre esta matria, conforme resultou das
entrevistas conduzidas, so dspares com diferentes consequncias prticas na
tramitao do processo de divrcio. Identificamos os seguintes trs sentidos
possveis: 1) ou se exige o consenso quanto relao de bens comuns e seus
valores; 2) ou no se exige qualquer relao de bens; 3) ou se permite, quando
no haja acordo quanto aos bens comuns, a apresentao de duas relaes de
bens.
Eu exijo a relao de bens, porque a lei diz que sim. E exijo uma relao de bens
nica (Ent33).
A experincia que eu tenho que todos os acordos tm que estar no divrcio e a
relao de bens um deles (Ent37).
Eu j vi magistrados aceitarem duas relaes de bens: uma com os imveis em
relao aos quais h acordo, outra com os bens controversos (Ent30).
Depois temos a relao de bens que gera uma grande polmica porque a lei em si
no fala em acordo, mas h colegas que entendem que como a lei diz relao de
bens tem que haver apenas uma. Eu aceito duas relaes de bens porque se eu
aplicar a nova lei do divrcio em que tenho acordo em todas as matrias
excepo da relao de bens, devo abrir um processo de inventrio? Mas eu no
tenho o divrcio decretado e no posso ir pelo inventrio! E no sou eu que vou ter
que fixar aquele patrimnio. O meu entendimento o seguinte: eu aceito as duas
relaes de bens at porque penso que a relao de bens no divrcio no
vinculativa, tantas vezes temos a relao de bens e eles vm com o inventrio e
uma relao de bens que no tem nada a ver com aquela (Ent38).
79
Para alguns operadores, a necessidade de obter acordo quanto
relao de bens comuns faz transitar para esta fase processual as questes
que deveriam ser decididas em sede de inventrio.
Outra questo que eu acho importante de se resolver a questo da relao de
bens. Porque h vrios entendimentos relativamente a esta questo em diversos
tribunais... H quem entenda que no Tribunal as partes tem que apresentar a
relao de bens, tm que discriminar os bens O que logo uma fonte de litgio.
No fundo cria-se ali um processo de inventrio que o juiz teria que decidir quais so
os bens comuns e quais os bens prprios. O que d uma grande confuso e acho
que deveria ser s resolvido no inventrio ou ento h aqueles, como eu entendo,
no exigir relao de bens para no confundir, para no atrapalhar mais o processo
de divrcio. Mas isso no est claro na lei (Ent10).
Segundo a maioria dos entrevistados, a exigncia de acordo quanto
relao de bens comuns devia ser eliminada, facilitando-se, deste modo, a
possibilidade de obteno do divrcio.
Esses bens que eles esto dispostos a relacionar como comuns porque esto de
acordo que so comuns. E se esto de acordo a, tambm esto de acordo na
altura do inventrio. E mais facilmente conseguem o divrcio se aquilo no parar
para se discutir aqueles que esto em desacordo quanto ao carcter comum ou
no (Ent9).
Na minha opinio, a fonte pior de conflitos e dificulta o divrcio (Ent10).
O que nos traz imensos problemas a obrigatoriedade de apresentao da relao
de bens. Eu no vejo porqu a obrigatoriedade de se apresentar a relao de bens
(Ent29).
Entendo que a relao de bens no devia ser um requisito para o divrcio. Definir o
que so bens prprios e bens comuns uma questo ligada partilha, no ao
divrcio, portanto algo que devia ser resolvido depois. S no divrcio de
casamentos celebrados com o regime de comunho geral de bens se justificava o
relambrio de bens prprios e de bens comuns (Ent28).

80

SNTESE CONCLUSIVA
1. A possibilidade aberta para o divrcio por mtuo consentimento, quando no
haja consenso nos acordos, no geraram um recurso a esta nova forma
processual. Na avaliao desta inovao a primeira nota a salientar a sua
reduzida utilizao.
2. Destacam-se duas razes principais a justificarem a expresso muito
residual deste instituto: a rotina da advocacia que tende a usar os mesmos
mecanismos processuais e velhas prticas; e o no reconhecimento, na
prtica, de pelos operadores em geral de especiais vantagens comparativas,
nomeadamente, em termos de celeridade processual. O processo
considerado complexo e tendencialmente mais moroso quando comparado
com o divrcio sem consentimento, dado que, faltando qualquer dos acordos
complementares, o processo de divrcio fica suspenso espera da deciso
sobre esse acordo, que pode levar algum tempo.
3. Foram transversais a todos os grupos profissionais as crticas ao regime
processual deste tipo de aces que levanta dificuldades vrias e desencoraja
a sua mobilizao. Os operadores salientaram as dificuldades em definir qual a
tramitao adequada, em especial, no que respeita aos acordos
complementares (por exemplo, casa de morada de famlia). Na ausncia de
indicao do legislador, a maioria dos operadores considera que a tramitao
deve fazer-se em incidente ao prprio processo de divrcio, que corre por
apenso, suspendendo-se at sua deciso o processo de divrcio. O problema
que este incidente pode demorar largos meses a ser resolvido, dado que
aberto contraditrio e necessrio produzir prova. Sendo que os advogados
revelaram dificuldades, quanto ao momento e como, sendo o divrcio por
mtuo, em que devem alegar factos relativos ao incidente que querem ver
decidido a favor de uma das partes. Levanta-se, ainda, a questo sobre a
prpria tramitao do processo de divrcio a seguir ao incidente.
81
4. Neste contexto assumiu especial controvrsia, at pela sua recorrncia, a
exigncia ou no de consenso na apresentao de relao de bens comuns,
que tem gerado na jurisprudncia decises distintas. Enquanto que alguns
juzes aceitam prosseguir com o divrcio por mtuo sem a apresentao da
relao de bens e outros aceitam duas relaes de bens, apresentadas por
cada um dos cnjuges, outros, ainda, no prosseguem com a aco de divrcio
por mtuo se os cnjuges no estiverem de acordo quanto relao de bens a
apresentar. Para a maioria dos entrevistados, este deveria ser um requisito a
eliminar no divrcio por mtuo consentimento judicial.

6.OS EFEITOS PATRIMONIAIS DO
DIVRCIO: A PARTILHA, O CRDITO
COMPENSATRIO E A REPARAO DE
DANOS
PRINCIPAIS ALTERAES LEGAIS
O novo regime jurdico do divrcio trouxe um conjunto substancial de
alteraes que se repercutem nos efeitos patrimoniais da dissoluo do
casamento pelo divrcio. Desde logo, o fim da culpa como elemento
determinante para o decretamento do divrcio no assente no mtuo
consentimento, induziu a alteraes significativas com implicaes
patrimoniais. Estas foram, como j se referiu, das alteraes mais controversas
criticando-se, no s a opo do legislador, mas tambm a tcnica legal que,
na opinio dos operadores, suscita problemas de aplicao. So
essencialmente trs as alteraes legislativas que, no decurso do trabalho de
campo, foram evidenciadas com maior acuidade:
A lei passou a prever que, na partilha por divrcio, os cnjuges no
poderiam receber mais do que receberiam se estivessem casados
segundo o regime da comunho de adquiridos.
Na Exposio de Motivos acima referida, o legislador explica esta opo
legislativa, nos seguintes termos: "segue-se, neste ponto, o direito alemo, que
84
evita que o divrcio se torne num meio de adquirir bens, para alm da justa
partilha do que se adquiriu com o esforo comum na constncia do matrimnio,
e que resulta da partilha segundo a comunho de adquiridos. Abandona-se o
regime actual que aproveita o ensejo para premiar um inocente e castigar um
culpado". Compreende-se esta opo legislativa em coerncia com o fim da
culpa no divrcio.
No momento da partilha, aplicam-se, agora, os antigos efeitos negativos
da culpa a ambos os cnjuges, no podendo os cnjuges beneficiar de um
qualquer regime com comunicabilidade superior ao da comunho de adquiridos
(artigo 1790.), caducando tambm as liberalidades em vista do casamento ou
em considerao do estado de casado (artigo 1791., n. 1). Ainda de acordo
com a exposio de motivos "em caso de divrcio, qualquer dos cnjuges
perde os benefcios que recebeu ou havia de receber em considerao do
estado de casado, apenas porque a razo dos benefcios era a constncia do
casamento.
Tambm aqui se afasta a inteno de castigar um culpado e beneficiar
um inocente". Esta foi uma das alteraes que mais reaces tem suscitado na
doutrina. Alguns autores defendem que este impedimento limita a autonomia
dos cnjuges na escolha do regime de bens do casamento. Segundo Xavier
(2009), a lei altera a regra segundo a qual a partilha dos bens do casal se faz
segundo o regime de comunho geral convencionado ou fixado pela lei,
transformando o prprio regime de bens do casamento. A autora questiona,
ainda, se esta disposio proibir os ex-cnjuges de partilharem os bens
comuns, por acordo, segundo o regime da comunho geral convencionado,
prevendo, por esta via, um aumento da conflitualidade no mbito da partilha.
Do mesmo modo, Dias (2009) defende que esta alterao contende e
limita, sem justificao, a liberdade contratual. A autora questiona, de um ponto
de vista dogmtico, o preceito legal uma vez que entende que este atenta
contra o princpio da autonomia privada e pode no caso concreto prejudicar o
cnjuge que mais precisa de proteco. Esta questo da desproteco,
associada sempre ao cnjuge mulher e violncia domstica, foi a questo
Os Efeitos Patrimoniais do Divrcio
85
mais levantada pelos operadores entrevistados. Considera-se que a lei, com
esta opo, assume um potencial de "beneficiar o infractor".
A par das posies que defendem tratar-se de uma medida que limita
injustificadamente a autonomia dos cnjuges, outros autores enfatizam a
possibilidade de a lei, por esta via, vir a penalizar o cnjuge no culpado. Neste
sentido, Fialho (2010) considera que este preceito viola o princpio da
confiana entre os cnjuges porque pode penalizar, de forma injustificada,
aquele que no deu azo violao do contrato matrimonial. Tambm Pinheiro
(2008) afirma que de um regime aleatrio e centrado na culpa, passmos para
um regime igualmente rgido e aleatrio que, em geral, trata de forma idntica
os cnjuges, ainda que um deles tenha violado de modo sistemtico e patente
o princpio da boa f ().
A reforma prev outras opes que podero resolver aquela questo,
designadamente, atravs das figuras da reparao e da compensao. O
problema principal, como adiante se ver, prende-se, por um lado, com a falta
de eficincia de resposta do sistema judicial neste mbito e, por outro, com a
cultura e prticas de tratamento deste tipo de conflitos, agora alteradas, mas
ainda no assimiladas na sua concretizao prtica pelos profissionais.
A possibilidade de atribuio de uma compensao ao cnjuge que
tenha contribudo de forma consideravelmente superior para os
encargos da vida familiar, porque renunciou de forma excessiva
satisfao dos seus interesses em favor da vida em comum,
designadamente, sua vida profissional, com prejuzos
patrimoniais importantes. A Lei de 2008 consagra tal direito de
compensao e prev que o mesmo apenas exigvel no momento
da partilha dos bens do casal, excepto nos casos em que vigore o
regime da separao (artigo 1676.).
Esta previso legal suscitou essencialmente dois tipos de questes: a
sua razoabilidade dogmtica e, sobretudo, a sua exequibilidade, isto , se e de
que modo, na prtica, possvel atingir os efeitos pretendidos pelo legislador.
Impem-se, desde j, que se conhea qual a razo em que o legislador fundou
a consagrao de tal dispositivo. Se lermos a exposio de motivos acima
referida fica claro que o legislador queria com esta disposio, sobretudo,
86
corrigir as assimetrias da relao conjugal induzidas pelo no reconhecimento
do trabalho da mulher com os cuidados da famlia e pelo prejuzo que, muitas
vezes, em consequncia desse trabalho acarretou para a sua progresso na
carreira
64
.
Neste mbito, a doutrina tem vindo a levantar algumas objeces que
poderamos designar de cariz ideolgico. Por exemplo, para Machado (2008), o
prescrito na lei no razovel, dado que se entra num ambiente de
desconfiana e de contabilizao que vai contra a economia comum do casal,
acabando por desvalorizar o casamento em si.
A maioria das questes levantadas prende-se, contudo, com as
dificuldades da concretizao daquela previso legal, considerando-se que a
redaco dada ao preceito legal no delimita, de forma suficientemente clara,
as situaes por ele abarcadas. Neste sentido, Xavier (2009) defende que vai
ser difcil avaliar em concreto quando que se verifica uma renncia
excessiva satisfao dos interesses prprios de um dos cnjuges em favor
da vida em comum e quando que a contribuio de um dos cnjuges foi
consideravelmente superior do outro
65
. Para esta autora, o objectivo

64
Trinta anos depois da entrada em vigor da Reforma do Cdigo Civil de 1977 hoje ainda
evidente que igualdade de direitos entre homens e mulheres no casamento, a consagrada,
no corresponde a igualdade de facto. Inmeros so os indicadores que nos revelam essa
desigualdade (...). De acordo com o Relatrio do Desenvolvimento Humano 2007/2008 das
Naes Unidas, Portugal dos pases, entre os desenvolvimento humano elevado, com maior
assimetria em desfavor das mulheres em horas de trabalho dentro e fora do mercado: elas
despendem, com efeito, mais de uma hora e meia por dia do que os homens (...). Mas insista-
se em que o trabalho realizado pelas mulheres no contexto familiar, hoje acumulado com o
trabalho que desempenham no exterior, no valorizado no contexto do casamento e
permanece ainda mais invisvel quando surge o divrcio. Ora, o reconhecimento da importncia
decisiva para as condies de vida e equilbrio da vida familiar (...) carece ainda de ser
verdadeiramente incorporada, quer na realidade quotidiana, quer na percepo poltica e
jurdica. (...) por ter em considerao esta falta de reconhecimento e assimetrias que lhes
esto implcitas, que o projecto apresentado estabelece, nas consequncias do divrcio, a
possibilidade de atribuio de crditos de compensao, sempre que se verificar assimetria
entre os cnjuges nos contributos para os encargos da vida familiar. Com efeito, sabe-se que
as carreiras profissionais femininas so muitas vezes penalizadas na sua progresso porque
as mulheres, para atender aos compromissos familiares, renunciam por vezes a desenvolver
outras actividades no plano profissional que possam pr em causa esse compromisso. (...)
Admite-se, por isso, que no caso da dissoluo conjugal seria justo "que o cnjuge mais
sacrificado no (des) equilbrio das renncias e dos danos, tivesse o direito de ser compensado
financeiramente por esse sacrifcio excessivo" (in, Guilherme Oliveira (2004), "Dois numa s
carne", in Ex aequo, n.10". Cfr. Exposio de motivos, Projecto de Lei n.509/X, pg.10).
65
E se o cnjuge, ao longo do casamento, apenas se dedicou vida domstica, nunca tendo
exercido outra actividade? Ser que o devemos considerar abrangido pela teleologia da
87
visado pela Reforma no foi concretizado da melhor maneira e poder trazer as
maiores dificuldades, sobretudo, no que diz respeito sua aplicao
simultnea com o regime dos alimentos.
Por outro lado, Dias (2009) entende que a referncia renncia vida
profissional duvidosa. De acordo com a autora talvez o melhor tivesse sido
referir simplesmente o trabalho domstico sem esta expresso confusa
utilizada na nova redaco dada ao n2 do artigo 1676. E questiona: "A
compensao ser aferida tendo em conta o trabalho domstico realizado ou
os prejuzos patrimoniais sofridos com a renncia? E qual o sentido da
expresso "com prejuzos patrimoniais importantes" na densificao material
das questes suscitadas?"
Salientando tambm a dificuldade de preciso dos conceitos, Pinheiro
(2008) considera o regime muito fechado nas expresses "consideravelmente
superior", "forma excessiva", "prejuzos patrimoniais importantes".
Substituio da indemnizao a cargo do cnjuge declarado nico
ou principal culpado pela possibilidade de o cnjuge lesado pedir a
reparao dos danos causados pelo outro cnjuge nos termos
gerais da responsabilidade civil e nos tribunais comuns (artigo
1792.).
Assim, o pedido de indemnizao por danos no patrimoniais ter que
ser deduzido em aco autnoma, excepto no caso de divrcio sem
consentimento baseado nas alteraes das faculdades mentais de um dos
cnjuges.
Segundo Dias (2009), o facto de se ter que provar em aco autnoma o
preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil implica uma
duplicao de processos judiciais relativos s mesmas partes e com julgadores
diferentes. A autora questiona se no seria prefervel ser o juiz do Tribunal de
Famlia e Menores que decreta o divrcio e que analisou os factos a decidir
tambm a essa questo no decurso da mesma aco de divrcio.

norma? Ou ser que uma interpretao extensiva ultrapassa os limites inerentes ao propsito
literal e teleolgico do legislador?
88
O regime de alimentos devidos a cnjuge foi, tambm, sujeito a
alterao legal. Atribuiu-se um carcter excepcional ao direito de
alimentos entre cnjuges e, quando exista, expressamente
limitado e tido como secundrio (artigos 2016. e 2016.-A do
Cdigo Civil).
A regra a de que, depois do divrcio, cada ex-cnjuge deve prover
sua subsistncia. Contudo, se um dos cnjuges no conseguir prover sua
subsistncia, e se o outro cnjuge tiver meios, a regra (artigo 2016, n1 do
C.C) derrogada e prevalecer a excepo: Qualquer um dos cnjuges tem
direito a alimentos, independentemente do tipo de divrcio (artigo 2016, n2
do C.C). Porm, dada a regra padro, importante ressalvar que o direito a
alimentos no deve perdurar ad eternum. Tambm os critrios e fixao do
montante de alimentos foram alterados, aditando-se a durao do casamento,
a colaborao prestada economia do casal e um novo casamento ou unio
de facto, como factores a ter em conta para a sua fixao (artigo 2016.-A). Por
outro lado, prev-se, ainda, expressamente, que o cnjuge credor no tem
direito a exigir a manuteno do padro de vida que beneficiou na constncia
do matrimnio.
Por ltimo, prev-se que por razes manifestas de equidade o juiz pode
negar o direito a alimentos (cf. artigo 2016, n. 3). Leito (2009) questiona a
necessidade desta norma, dado o prescrito no artigo 2016-A, n1, que,
segundo o autor, fixa, de forma precisa, as balizas da concesso alimentcia.
Assim, qual o caso ou casos que podem ser extrapolados daquela
enumerao, que no cabiam no elenco e que, no obstante, podero
determinar a negao do direito a alimentos?. O autor no concorda que essa
definio esteja a cargo dos julgadores, dado que se trata de uma matria
sensvel, onde podem surgir decises inesperadas e morosas. Xavier (2009)
entende que s poder tratar-se de situaes ligadas conduta do ex-cnjuge
necessitado, semelhantes s que a lei j refere para a cessao da obrigao
89
alimentar, em geral, na alnea c), do artigo 2013, e, em particular na parte final
do artigo 2019..
66

O REGIME IMPERATIVO DA PARTILHA POR DIVRCIO E O REGIME DE BENS
Durante o perodo de discusso da Proposta de Lei que deu origem ao
novo regime jurdico do divrcio, a questo da imperatividade da partilha,
segundo as regras da comunho de adquiridos, foi uma das que mais polmica
suscitou encontrando, como acima se referiu, ecos na doutrina. Apesar das
posies pblicas, esta no foi uma matria muito enfatizada pelos operadores
entrevistados. A principal razo prende-se com o facto de esta opo da lei no
ter sido ainda experimentada. Os operadores que se pronunciaram sobre esta
matria fizeram-no no com base na sua experincia, mas de acordo com a
sua perspectiva da opo poltica e da leitura da lei.
Dos entrevistados que abordaram este tema, a tnica colocada na
frustrao das legtimas expectativas dos cnjuges, aquando da opo pelo
regime de bens a vigorar durante o casamento, e no que consideram a violao
do princpio da liberdade contratual que a nova soluo normativa envolve.
Alguns dos entrevistados vem, assim, uma incoerncia e uma tenso
normativas entre, por um lado, a imperatividade da partilha e, por outro, a
imperatividade do regime de bens.
A nossa posio que a Lei no deveria ter sido alterada desta forma. O divrcio
por si s veio completamente anular o regime de bens existentes na lei. No podia
ter ido por a (). Enquanto existir um regime de bens que est consagrado na Lei,
no pode uma lei posterior vir anular esse regime de bens. E aqui uma autntica
violao. Eu compreendo que sejam poucos. Mas ainda que pouco, a Lei consagra
que tem de ser dado esse direito. Uma vez que alguns casais ainda optam pela
comunho geral de bens, esta Lei est em contradio com este princpio.
injusto. Primeiro, quem casado no regime de comunho geral de bens, que na
altura era o regime supletivo, escolheram livremente, h expectativas, no pode
agora uma lei vir a retroagir e alterar um contrato que foi livremente celebrado.
Depois, quem j casou depois de 1967, mas optou pela conveno antenupcial, a
mesma coisa. Tambm tem essa expectativa. E o que que acontece com a

66
Embora, no mbito dos efeitos patrimoniais do divrcio, a questo dos alimentos no tenha
sido das mais enfatizadas pelos operadores, houve, contudo, vrios entrevistados que colocam
em causa a opo do legislador, que consideram poder desproteger muitas situaes das
mulheres na nossa sociedade.
90
aplicao desta nova Lei? Dou-lhe alguns exemplos. Um casal casa-se depois de
1967. Faz a conveno antenupcial. Vigora o regime da comunho geral de bens.
Entretanto, durante o casamento, se houver violncia domstica, um caso ainda
mais grave, mas vamos coloc-la fora do caso. Durante o casamento, os pais dele
falecem e aquela herana entra para o patrimnio do casal. Entretanto, ao ocorrer
o divrcio, quando vo partilhar os bens, ela ter que devolver a meao que
recebeu fruto do casamento. Ou, se na constncia do casamento, por exemplo, os
sogros lhe fazem uma doao, ela ter que devolver. Se for um casal sem filho,
pior ainda porque a Lei prev que havendo filhos, essa devoluo possa reverter a
favor dos filhos. Se no houver filhos, nem sequer essa possibilidade tem e tem
que devolver. E o que acontece particularmente nas vtimas de violncia
domstica, na constncia do casamento, os sogros at sabem que ela vtima de
violncia domstica e de alguma forma, tentam compens-la, dando-lhe um bem.
Entretanto, morrem e entra para o patrimnio e esta mulher que se vendo
divorciada e no havendo culpa por parte dela, vai ter que devolver aquilo tudo
aquilo que recebeu. Esta Lei como se tivesse vindo anular por completo o regime
da comunho geral de bens (Ent37).
A AUSNCIA DE EXPERINCIA E A DIFICULDADE DE DELIMITAO DOS
CONCEITOS
Como acima j referimos, a nota principal a destacar prende-se com a
total ausncia de experincia dos operadores entrevistados, quer no que
respeita reivindicao do crdito compensatrio, quer reparao de
danos
67
. Esta situao indicia, por um lado, que a partilha ser, na maioria dos
casos, decidida por negociao extra-judicial entre as partes; por outro, o
tempo decorrido depois da entrada em vigor da lei e a ineficincia do sistema
no tratamento dos processos de divrcio, condio para partilha, ainda no
permitiu o aparecimento no sistema deste tipo de processos. Acresce que as
dvidas levantadas a propsito destes institutos tambm representam um
factor de dissuaso. So sintomticos desta situao os depoimentos de
advogados que a seguir se transcrevem.
Quanto s matrias relacionadas com as indemnizaes e os crditos, ainda no
tive nenhuma, mesmo no caso de divrcio litigioso. Tive apenas um processo que
esteve quase para avanar. E no conheo nenhum colega que tenha proposto
uma aco (Ent1).

67
No inqurito conduzido no Tribunal de Famlia e Menores de Cascais, em 24 de Fevereiro de
2010, ainda no havia dado entrada nenhum pedido de crdito compensatrio em aco de
inventrio para separao de meaes. Situao semelhante foi relatada nos tribunais onde
foram realizadas entrevistas.
91
A mesma ausncia de experincias foi salientada pelos operadores
entrevistados.
Quando os meus clientes aparecem a colocar essas questes eu dissuado logo
(Ent4).
Se a ausncia de experincia foi consensual entre os entrevistados,
igual consenso foi possvel verificar quanto ao facto de se tratar de matria de
difcil concretizao, desde logo, pelas dificuldades de prova, o que poder
tornar este um instituto marginal e incapaz de assegurar a funo
compensatria que o legislador lhe queria atribuir. Para os operadores
entrevistados, os requisitos necessrios para a verificao dos pressupostos do
direito compensao de crditos por um cnjuge tornam o instituto de difcil
aplicao.
A prova da compensao difcil em alguns casos. Por exemplo uma pessoa que
tinha o seu emprego, a sua carreira e que o abandonou, a fcil (Ent27).
difcil de provar, uma prova diablica! (Ent29)
Segundo alguns entrevistados, trata-se de uma norma complexa, cuja
interpretao pode excluir, pela sua redaco, nomeadamente pela expresso
com prejuzos patrimoniais importantes, situaes que careciam tutela.
Uma mulher de classe mdia ou baixa, que no tinha nem profisso nem formao
profissional, nem grande formao literria, esta pessoa no renuncia de forma
excessiva satisfao dos seus interesses em favor da vida em comum. Porque o
que ele renunciou no grande acrscimo ao contributo do outro cnjuge.
Portanto, pe logo de fora estas pessoas (Ent25).
Na verdade, h quem entenda que esta norma, dada a sua redaco,
ir, sobretudo, beneficiar um determinado estrato social.
O regime de compensao que o legislador veio aqui introduzir, vai proteger a
classe mdia alta, dado que este regime se faz depender de trs requisitos
cumulativos. a contribuio consideravelmente superior. preciso ver o que o
92
consideravelmente superior em relao aos outros contributos. Depois,
renunciou de forma excessiva satisfao dos seus interesses. um segundo
requisito. E, com prejuzos patrimoniais importantes. Portanto, os prejuzos tm
de serem patrimoniais e importantes. No cabem os prejuzos no patrimoniais.
Ora, isto serve muito mais as pessoas de classe mdia alta do que as pessoas que
esto na situao exemplificada pelo legislador relativamente s mulheres
domsticas (Ent25)
68
.
Alguns entrevistados, especialmente magistrados, sugeriram a resoluo
do problema no regime dos alimentos.
Eu acho que se podia acautelar mais a situao do cnjuge atravs, por exemplo,
do regime de alimentos (Ent9)
Para outros, a questo do crdito compensatrio poderia ser tratada em
aco indemnizatria, segundo os pressupostos da responsabilidade civil.
Quando no divrcio h fundamento para imputar, digamos assim, fazer um pedido
indemnizatrio a outro, porque o traiu na base da responsabilidade civil por
factos ilcitos pode ser compensado por a. Porque a pessoa prescindiu de uma
profisso, prescindiu de outras coisas ento e a dado passo foi surpreendido por
um comportamento, digamos assim ilcito, mas em aco indemnizatria. E a
podia ser compensada por danos patrimoniais e danos no patrimoniais. E podia
ser chamado colao o defraudar, digamos assim, das expectativas do
casamento (Ent9).
A novidade da lei e a ausncia de casos concretos em que tenha sido
utilizado, quer o recurso reivindicao do crdito compensatrio, quer a
propositura de aces tendentes reparao do dano, acentuam as
dificuldades de delimitao daqueles dois normativos.

68
E, ainda, "o legislador tem de ser menos regulador, mas tambm no pode ser custa de
previses totalmente confusas (...). Esta norma muito complexa. E o que parece querer
proteger acaba por no proteger. Por exemplo, este ltimo requisito: "com prejuzos
patrimoniais importantes" parece que coloca fora do seu mbito as pessoas que no exerceram
uma profisso, as domsticas. No abrange as situaes das mulheres que no tinham
especial formao profissional, nem grande formao literria. Mas, mesmo que tenham
renncias importantes tm que causar prejuzos importantes... Mas, depois temos a questo
processual. No outro dia recebi, no caso era uma mdica, que veio com um pedido de
compensao, at bem formulado, mas tive que indeferir liminarmente e declarar-me
incompetente" (Ent25).

93
semelhana do que se observou relativamente a outras alteraes do
regime jurdico do divrcio de 2008, as maiores dificuldades que os
entrevistados perspectivam para futuro (uma vez que ainda no se depararam
com situaes concretas) prendem-se com a densificao dos conceitos
indeterminados previstos na lei, em especial, no que respeita aos requisitos do
crdito compensatrio
69
.
Na forma como est redigida, eu acho que aquilo no tem aplicao nenhuma
aqueles requisitos todos quem renunciar excessivamente Aquilo so conceitos
atrs de conceitos que no h ningum que Que isso de renunciar? O que
renunciar de uma forma excessiva? O que que causa um prejuzo? (Ent8)
Eu sei que ns estamos habituados a decidir com base na equidade, mas enfim
eu acho que tem ali muitos conceitos indeterminados numa norma s (Ent9).
Muitos dos magistrados judiciais entrevistados referiram sentir
dificuldade em interpretar a norma e em entender em que moldes o preceito vai
ser aplicado.
Eu estou preocupado quando tal questo for suscitada (Ent10).
Devemos ter leis mais magras, mas tem que se ter balizas de interveno. O
legislador tem de ser menos regulador, mas tambm no pode ser custa de
previses totalmente confusas, cheias s de conceitos indeterminados (Ent25).
PROCEDIMENTO
Tanto no que respeita ao ressarcimento de danos, como no mbito do
crdito compensatrio, foram suscitadas questes relacionadas com a
tramitao processual. No que respeita primeira matria, o que se questiona-
, sobretudo, o envio para os tribunais comuns sempre que os cnjuges
querem accionar este direito. No que respeita segunda, o meio processual

69
E ainda: "Como interpretar a lei? Eu sei o que diz a exposio, mas o problema que no se
articula uma coisa com a outra. Imagine que uma pessoa contribui muito mais com dinheiro.
Tambm se aplica? " (Ent1).
94
idneo para a efectivao do crdito compensatrio a questo que mais
dvida levanta.
Efectivamente, segundo alguns entrevistados, o facto de se relegar para
os tribunais comuns a reparao dos danos pode conduzir discusso, em
duas aces distintas, dos mesmos factos: na aco de divrcio e na aco de
responsabilidade civil. Mas, o que a maioria dos entrevistados reivindica ,
acima de tudo, o tratamento destas questes nos tribunais de famlia, embora
se reconhea que j no mbito do regime anterior a indemnizao por factos
ilcitos no mbito do casamento tramitasse nos tribunais comuns.
De acordo com a opinio de um juiz: "Antigamente o que eu podia cumular nos
termos do artigo 1792 do Cdigo Civil era a indemnizao decorrente da
dissoluo do casamento. Mas h muitas indemnizaes. O decretamento do
divrcio e o sofrimento decorrente para aquela pessoa por ser dissolvido um
vnculo com efeitos civis. Temos muitos outros danos que, alis, so a maior parte,
quando querem indemnizaes, muitas vezes, no tanto pela dissoluo, mas
por danos sofridos (andaram num psiquiatra, pelos adultrios, porque foram postas
fora de casa, foram agredidas, etc.) e nada disto, nem no antigo regime, nem agora
era de competncia dos tribunais de famlia. Portanto, quando se vem dizer
estamos a proteger as vtimas, eu digo: no estamos a proteger as vtimas nestes
casos! Estamos a tirar tudo dos tribunais de famlia e no devemos. Eu considero
que todas estas questes devem tramitar nos tribunais de famlia, mesmo trazendo
mais volume processual. Assim, as pessoas que o legislador quis proteger no so
protegidas (Ent25).
Ao retirar a competncia dos tribunais de famlia para a resoluo destes
problemas estamos a possibilitar que as questes na base da vida daquele casal
sejam discutidas outra vez, em sede de tribunal comum. Isto chocou-me (Ent30).
A vtima tem que instaurar trs aces. A vtima tem que discutir a mesma coisa em
dois locais diferentes (Ent25).
Em matria de crdito de compensao, vrios operadores entrevistados
interrogam-se sobre qual o momento e como que pode ser exigvel aquele
direito. De acordo com a letra da lei, o crdito de compensao exigido no
momento da partilha de bens. Quando no h acordo entre os cnjuges, no
que concerne partilha, qualquer um deles pode requerer o inventrio, que
corre por apenso ao processo de divrcio. Assim, levanta-se a dvida, entre os
95
entrevistados, se, no havendo acordo quanto ao crdito de compensao, tal
questo seria decidida em incidente do processo de inventrio.
Ocorrendo um incidente de compensao, se se interpretar que deve ser no prprio
inventrio A ser suscitado vai ser no inventrio. Este inventrio vai demorar uma
eternidade (Ent10).
Deus me livre nunca mais fazem o inventrio (Ent8).
As dvidas quanto ao meio processual para a resoluo desta matria
esto patentes nos seguintes depoimentos:
No sei onde que h-de ser. Dizem que na partilha, mas nem sei como que
vai ser. Se um incidente da partilha prvio. () No fao a mnima ideia. No sei
se aqui no Tribunal de Famlia. A mim disseram-me que era no cvel... (Ent8).
Qual a tramitao? Quem e como vo ser reconhecidos esses crditos? (Ent3)
Qual o meio procedimental do inventrio? O legislador devia esclarecer isso.
um incidente? Vais para o tribunal comum? no Tribunal de Famlia? (Ent27)
Eu creio que ser assim: o cnjuge que se julga credor reclama o seu crdito e far
um apanhado, o outro pode aceitar como razovel, ento entra na partilha do
inventrio. Se o outro no aceitar, h uma questo complexa de prova e o juiz a
tem os meios prprios da partilha, os meios comuns (Ent29).

96

SNTESE CONCLUSIVA
1. A primeira concluso, nesta matria, de inexistncia de experincia, por
parte dos operadores entrevistados, quanto prtica dos institutos geradores
desse efeito: partilha, crditos compensatrios e reparao de danos. Os
operadores que se pronunciaram sobre esta matria fizeram-no, no com base
na sua experincia profissional, mas na sua percepo quanto opo
legislativa e de acordo com a sua leitura da lei. Tal circunstncia deve-se a dois
factores essenciais: a maioria das partilhas faz-se extrajudicialmente; e a
ineficincia do sistema, por um lado e, por outro, o curto perodo de vigncia da
reforma ainda no permitiram que os processos em que tal pudesse ocorrer
chegassem a esta fase de tramitao. Mas, as dvidas que, no decurso do
trabalho de campo, se levantaram tambm podero desencorajar a mobilizao
dos tribunais nesta matria.
2. A imperatividade da partilha segundo a regra da comunho de adquiridos e a
perda do efeito patrimonial da culpa no divrcio vieram alterar, nalguns casos,
os pressupostos da partilha. Esta foi uma das questes que mais polmica
suscitou durante o perodo de debate pblico do novo regime jurdico do
divrcio. Mas, a principal questo, que o trabalho de campo fez emergir,
prende-se com as dificuldades de mobilizao dos novos institutos (crdito
compensatrio e reparao de danos), enfatizada por todos os operadores.
3. No que respeita ao crdito compensatrio, perspectivam-se dois tipos de
dificuldades: a) densificao dos conceitos indeterminados previstos na lei
como requisitos da verificao daquele crdito (renncia de forma excessiva,
prejuzos patrimoniais importantes); b) definio do procedimento.
4. Quanto aos requisitos da existncia do crdito compensatrio, os operadores
entrevistados consideram tratar-se de matria de difcil concretizao prtica,
desde logo, pelas dificuldades de prova em estabelecer as assimetrias entre
os cnjuges nos contributos para os encargos da vida familiar, correndo-se o
risco de, na prtica, este instituto vir a transformar-se num instituto marginal e
97
incapaz de assegurar a funo compensatria que o legislador previa. Alis,
essa dificuldade enfatizada, sobretudo, para os casos que o legislador
parecia querer acautelar, isto , do desequilbrio decorrente do trabalho
realizado, maioritariamente pelas mulheres, no contexto familiar.
5. A lei no clarifica o procedimento a seguir para determinao do crdito
compensatrio, sempre que no haja acordo quanto a ele. certo que a
ausncia de experincia quanto a esta matria dificulta a reflexo e induz a
atitudes mais especulativas, contudo, o desconhecimento ou a dvida sobre a
via procedimental no promove a utilizao do instituto levando sua
marginalizao e desproteco de quem poderia dele beneficiar. E este efeito
perverso deve ser eliminado ou, pelo menos, atenuado.
6. No que respeita ao ressarcimento de danos, a principal questo levantada
pelos operadores judicirios prende-se com o envio para os tribunais comuns
sempre que se pretenda accionar este direito. Ainda que se trate de um
processo autnomo (para muitos dos entrevistados deveria correr por apenso
ao processo de divrcio) defende-se que este tipo de aces deveriam tramitar
nos tribunais de famlia, os tribunais que esto mais vocacionados e
preparados para a sua avaliao.

7. AS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
AS ALTERAES NO MBITO DO NOVO REGIME JURDICO DO DIVRCIO
Tambm no regime da filiao foram introduzidas alteraes
significativas, no apenas com a substituio da expresso poder paternal,
por responsabilidades parentais, mas com a introduo, como regra, do
exerccio em comum das responsabilidades parentais, quer os pais nunca
tenham vivido juntos, quer vivam em unio de facto, mas no tenham
declarado que o poder paternal fosse exercido em comum, pondo igualmente
fim presuno que o poder paternal cabia ao progenitor que tivesse a guarda
do filho, presumindo-se que seria a me. A lei faz uma distino entre as
questes de particular importncia para a vida do filho, que so exercidas em
comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constncia do
matrimnio (art. 1906., n. 1 CC) e as questes relativas aos actos da vida
corrente do filho que cabem ao progenitor com quem ele resida habitualmente
(art. 1906., n. 3 CC).

100
1 - As responsabilidades parentais relativas s questes de
particular importncia para a vida do filho so exercidas em comum
por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na
constncia do matrimnio, salvo nos casos de urgncia manifesta,
em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo
prestar informaes ao outro logo que possvel.
2 - Quando o exerccio em comum das responsabilidades parentais
relativas s questes de particular importncia para a vida do filho
for julgado contrrio aos interesses deste, deve o tribunal, atravs
de deciso fundamentada, determinar que essas responsabilidades
sejam exercidas por um dos progenitores.
3 - O exerccio das responsabilidades parentais relativas aos actos
da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside
habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra
temporariamente; porm, este ltimo, ao exercer as suas
responsabilidades, no deve contrariar as orientaes educativas
mais relevantes, tal como elas so definidas pelo progenitor com
quem o filho reside habitualmente.

Cfr. Artigo 1906 do Cdigo Civil.

Como j referimos, as alteraes ao Regime do Divrcio pressupem,
para alm das orientaes dos Principles of European Family Law Regarding
Divorce and Maintenance Between Former Spouses, o previsto nos Principles
of European Family Law Regarding Parental Responsabilities
70
. No mbito das
responsabilidades parentais, a Comisso teve como intuito desenvolver um
conjunto de princpios nucleares que orientasse a dinmica das relaes entre
pais/filhos.
Na verdade, a alterao do termo poder paternal para responsabilidades
parentais introduzida pela Lei 61/2008 assume-se como um dos vectores

70
Os Principles of European Family Law Regarding Parental Responsabilities esto divididos
em 8 captulos: Captulo I Definies; Captulo II Direitos das crianas; Captulo III
Responsabilidade parental dos pais e de terceiros; Captulo IV Exerccio das
Responsabilidades Parentais; Captulo V Contedo das Responsabilidades Parentais;
Captulo VI Cessao das Responsabilidades Parentais; Captulo VII - Dispensa e redefinio
das Responsabilidades Parentais; Captulo VIII Procedimento.
As Responsabilidades Parentais
101
dos princpios orientadores do Direito da Famlia na dinmica do espao
europeu
71
. A Recomendao R (84) 4 do Comit de Ministros do Conselho da
Europa aos Estados Membros sobre as Responsabilidades Parentais prev, no
seu Princpio 1, em detrimento da expresso poder paternal o termo
responsabilidades parentais, definindo-o como o conjunto de poderes e
deveres destinados a assegurar o bem-estar moral e material do filho,
designadamente, tomando conta da pessoa do filho, mantendo relaes
pessoais com ele, assegurando a sua educao, o seu sustento, a sua
representao legal e a administrao dos seus bens. Da mesma forma, a
Comisso de Direito da Famlia Europeu, nos Principles of European Family
Law Regarding Parental Responsabilities, tambm opta pelo termo
responsabilidades parentais, definindo-o como um conjunto de direitos e
deveres destinados a favorecer e a salvaguardar o bem-estar da criana
(Principle 3:1).
A tendncia, em muitos pases
72
, segue a linha da responsabilidade
conjunta dos pais, mesmo nos casos em que estes no esto casados ou no
vivem em condies anlogas s dos cnjuges. Assim, conseguimos evitar,
segundo a Comisso para um Direito da Famlia Europeu, seguindo a
Recomendao R (84) 4, que apenas um dos progenitores, regra geral a me,
seja responsvel pelas decises da vida do filho, depois do divrcio
73
. Os pais
devem ter direitos e deveres iguais no exerccio das responsabilidades
parentais. (Principle 3:11). Esta ideia reforada pela Recomendao R (84) 4

71
Cfr. Segundo a exposio dos motivos das alteraes ao regime jurdico do divrcio (projecto
de lei n 509/X), vale a pena sublinhar, por ltimo, que a designao agora proposta
acompanha as legislaes da maioria dos pases europeus que j h muito a consagram.
72
Cfr. Exposio dos motivos das alteraes ao regime jurdico do divrcio (projecto de lei n
509/X): A imposio do exerccio conjunto das responsabilidades parentais para as decises
de grande relevncia da vida dos filhos decorre ainda do respeito pelo princpio do interesse da
criana. Tambm aqui se acompanha a experincia da jurisprudncia e a legislao vigente em
pases que, por se terem h mais tempo confrontado com o aumento do divrcio, mudaram o
regime de exerccio das responsabilidades parentais da guarda nica para a guarda conjunta.
73
Cfr. Exposio dos motivos das alteraes ao regime jurdico do divrcio (projecto de lei n
509/X): Tambm assim se evidencia a separao entre relao conjugal e relao parental,
assumindo-se que o fim da primeira no pode ser pretexto para a ruptura da segunda. Por
outras palavras, o divrcio dos pais no o divrcio dos filhos e estes devem ser poupados a
litgios que ferem os seus interesses, nomeadamente, se forem impedidos de manter as
relaes afectivas e as lealdades tanto com as suas mes como com os seus pais.
102
sobre as responsabilidades parentais, adoptada pelo Comit de Ministros do
Conselho da Europa em 28 de Fevereiro de 1984 que defende a igualdade
entre os pais e o princpio da no discriminao (Princpio2). Ainda de acordo
com a sua teleologia, o exerccio das responsabilidades parentais deve ter em
conta o superior interesse da criana.
Apesar do princpio bsico do exerccio conjunto das responsabilidades
parentais, previsto nos Principles of European Family Law Regarding Parental
Responsabilities, em diversas situaes a realidade no permite que esse ideal
de dinmica relacional pais/filhos seja materializado, especialmente se os pais
no vivem juntos. Assim, as decises sobre os actos da vida corrente do filho
podem estar na disponibilidade de um dos pais, ou seja, um dos pais age
sozinho, de acordo com as suas convices e pressupondo a salvaguarda do
superior interesse do menor (Principle 3:12). Contudo, segundo o artigo 1906,
n6 do Cdigo Civil ao progenitor que no exera, no todo ou em parte, as
responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do
seu exerccio, designadamente, sobre a educao e as condies de vida do
filho. O nosso legislador optou, assim, tambm por seguir as orientaes
comunitrias Princpio 11 da Recomendao N. R (84) 4.
No caso de estarmos perante questes de particular importncia,
nomeadamente, educao, tratamento mdico, residncia, administrao dos
bens das crianas, os pais devero tomar decises em conjunto. Assim, se a
deciso cabe aos dois progenitores, nenhum deles poder tomar uma deciso
sem a anuncia do outro (Princpio 10, n1 da Recomendao No. R (84) 4).
Perante situaes de urgncia, um dos pais pode tomar as providncias
necessrias, ficando obrigado, porm, a informar o outro em tempo til
(Principle 3:12). Se os pais no chegarem a um consenso sobre uma questo
em que deveriam decidir em conjunto podem solicitar a interveno do Tribunal
(Principle 3:14) para dirimir as suas divergncias e encontrar uma soluo para
a questo, tendo em conta o interesse do menor. Caso o menor tenha
maturidade, o Tribunal dever ter em conta a sua opinio no momento em que
define o exerccio das responsabilidades parentais (Princpio 3 da
Recomendao No. R (84) 4).
103
A teleologia do artigo 1906 do Cdigo Civil, nomeadamente do n. 5 e
do n. 7, que releva e favorece a proximidade entre pais/filhos, tem subjacente
a redaco do Princpio 8 da Recomendao No. R (84) 4. Segundo o
preceituado pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa, o progenitor que
no viva permanentemente com a criana tem o direito de manter com ela uma
relao pessoal que traduza o vnculo que os une (filiao).
Estamos, assim, perante uma reforma que tem como objectivo a
aproximao a outros ordenamentos jurdicos e s recomendaes europeias.
A reforma introduziu, ainda, alteraes no regime penal. Foi tipificado
como crime o no cumprimento, repetido e injustificado, do regime estabelecido
na regulao das responsabilidades parentais, quer seja atravs de recusa,
quer de atraso ou entraves significativos na entrega ou acolhimento do menor
(art. 249., n. 1, al. c) do Cdigo Penal (CP)), sendo que foi igualmente
reformulado o artigo 250. do CP, no sentido de tornar mais efectivo o mbito
da sua aplicao. No obstante, ao reformular aquele primeiro normativo, o
legislador deixou de fora as situaes de recusa de entrega de menor a pessoa
que sobre ele exera o poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja
legitimamente confiado, descriminalizando tais condutas, bem como reduziu a
moldura penal, que anteriormente era de 1 a cinco anos de priso, para pena
de priso at dois anos ou com pena de multa at 240 dias.
104
1 - Quem:
a) Subtrair menor;
b) Por meio de violncia ou de ameaa com mal importante
determinar menor a fugir; ou
c) De um modo repetido e injustificado, no cumprir o regime
estabelecido para a convivncia do menor na regulao do exerccio
das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar
significativamente a sua entrega ou acolhimento;
punido com pena de priso at dois anos ou com pena de multa at
240 dias.
2 - Nos casos previstos na alnea c) do n. 1, a pena especialmente
atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo
respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.
3 - O procedimento criminal depende de queixa.

Cfr. Artigo 249. do Cdigo Penal.

1 - Quem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em
condies de o fazer, no cumprir a obrigao no prazo de dois meses
seguintes ao vencimento, punido com pena de multa at 120 dias.
2 - A prtica reiterada do crime referido no nmero anterior punvel
com pena de priso at um ano ou com pena de multa at 120 dias.
3 -Quem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em
condies de o fazer, no cumprir a obrigao, pondo em perigo a
satisfao, sem auxlio de terceiro, das necessidades fundamentais de
quem a eles tem direito, punido com pena de priso at dois anos ou
com pena de multa at 240 dias.
4 - Quem, com a inteno de no prestar alimentos, se colocar na
impossibilidade de o fazer e violar a obrigao a que est sujeito
criando o perigo previsto no nmero anterior, punido com pena de
priso at dois anos ou com pena de multa at 240 dias.
5 - O procedimento criminal depende de queixa.
6 - Se a obrigao vier a ser cumprida, pode o tribunal dispensar de
pena ou declarar extinta, no todo ou em parte, a pena ainda no
cumprida.
Cfr. Artigo 250. do Cdigo Penal

105
Por ltimo, refira-se a nova redaco do artigo 1907., n. 1 do CC que
veio possibilitar a confiana de menor guarda de terceira pessoa, ao contrrio
do regime anterior, que apenas nos casos mais graves, previa a possibilidade
de a guarda do menor ser entregue a outrem, que no o progenitor.
O NOVO CONCEITO DE RESPONSABILIDADES PARENTAIS
Como referimos, uma das alteraes da Lei 61/2008 corresponde
introduo da expresso Responsabilidades Parentais, em detrimento de
Poder Paternal. Esta alterao, apesar de ter suscitado alguma controvrsia
aquando da entrada em vigor da lei, foi das alteraes do novo regime jurdico
que mais opinies favorveis acolheu ao longo do trabalho de campo.
No s na doutrina, que, genericamente, aplaude esta mudana
conceptual
74
, mas tambm junto dos operadores entrevistados, esta alterao
percepcionada como positiva por eliminar a referncia a uma relao de
posse e envolvendo ambos os progenitores na vida do menor.
Embora tenhamos identificado discordncias quanto opo do
legislador, a maioria dos entrevistados considera que esta lei tem um potencial
positivo de alterao das relaes sociais e familiares, consciencializando os
pais da importncia da presena de ambos no desenvolvimento da criana ou
jovem. Por exemplo, Dias (2009) aplaude o novo conceito, dado que "assim se
incute na sociedade que no se trata de um poder dos pais em relao aos
filhos". O problema colocado apenas no mbito das dificuldades sentidas com
a concretizao dos conceitos. Os depoimentos seguintes de vrios
operadores judicirios ilustram a percepo positiva quanto alterao da lei:
Tive muita dificuldade em aceitar as responsabilidades parentais partilhadas. ()
Mas, na prtica, contrariamente, convenceram-se que era assim, e as mes
habituaram-se que a lei assim, e como tem que ser assim e como preciso
muitos fundamentos e argumentos para afastar este princpio, eu acho que na
prtica as responsabilidades comeam mesmo a ser mais partilhadas. E eu parti
com muito cepticismo para isto. Claro que tambm no princpio os pais pensavam

74
Cf. Dias (2009), segundo a qual assim se incute na sociedade que no se trata de um
poder dos pais em relao aos filhos.
106
que isto era uma semana aqui, uma semana acol, e nos primeiros tempos, alguns
juzes ainda foram uma bocado para isso, mas depois comeou-se rapidamente a
definir que uma coisa a residncia e outra a responsabilidade parental. Eu parti
com algum cepticismo em relao a esta alterao e vejo isto, claro que no
nenhuma maravilha, mas no to grave como eu pensei! E penso que ao
contrrio do que costume, a lei veio ajudar, veio dar um empurro mentalidade
das mulheres, da maioria das mulheres. Custa-me um bocado confessar, mas
positivo, de facto, os prprios pais assumirem que, apesar do divrcio, tm
responsabilidades, e eles prprios sabem que tm de ter mais dias com os filhos. E
isso ajuda-os a realizar no dia-a-dia as responsabilidades que tm de assumir com
os filhos. No s ao fim de semana dar um passeio no shopping e comprar
gelados (Ent4).
As responsabilidades sendo hoje partilhadas, facilitou o dilogo. Facilitou, no h
dvida. E eu que o diga, que ainda ontem tive uma reunio de 3 horas de 3
processos que esto a correr aqui no Tribunal de Famlia, que, provavelmente,
noutra altura, eles correriam sem qualquer dilogo, sem reunies. Portanto, ns
neste momento temos essa facilidade, porqu, porque as responsabilidades esto
repartidas. A me no diz: meu. Porque antigamente dizia: guarda minha,
meu, est fora de questo. Agora no. E note-se, a participao dos pais muito
maior hoje, sem sombra de dvidas. E ns temos pais que exercem as suas
competncias como progenitores, muito melhor que mes. Eu digo por experiencia
de processos que tenho (Ent5).
Eu penso que nesse aspecto esta nova lei das responsabilidades parentais foi
realmente importante, porque deu um salto positivo, em nome do equilbrio das
crianas, os meninos precisam da me e do pai, em igual proporo. Na prtica
essa proporo estava muito desequilibrada porque as mulheres, tendencialmente
tinham a faca e o queijo na mo. E isso agora comea aos pouco a ficar mais
distribudo (Ent2).
A nica vantagem da lei encontra-se no mbito das responsabilidades parentais.
No que concerne s responsabilidades parentais, a realidade da sociedade revela
que a me a responsvel e o pai apenas paga os alimentos. Na verdade,
comum as mes no quererem que as responsabilidades parentais sejam
partilhadas. As responsabilidades parentais devem ser partilhadas, obrigando a
uma maior conscincia do cumprimento dos seus deveres (Ent19).
H aqui coisas que so de aplaudir. Primeiro, passmos de um sistema em que s
por acordo podia haver exerccio conjunto do poder paternal, se no houvesse
acordo o juiz no podia atribuir em conjunto, agora a regra o contrrio. H outro
aspecto e o artigo 1906., n. 5 aflora isso e devia ser levada a ideia mais longe,
quando deixa dito que de alguma forma deve ser penalizado o progenitor que
impea ou que no colabore com os contactos do filho com o outro cnjuge. Isto
devia ser levado ainda mais longe. certo que est no Cdigo Penal, mas isso
um problema que os advogados tm, porque os pais guerreiam-se por o pai se
atrasar meia hora a entregar o filho (Ent30).
107
Os progenitores que tinham a guarda geralmente as mes assumiam uma
atitude de quero, posso e mando, o filho deles e os pais eram s para pagarem
as penses de alimentos e parece-me que esta alterao foi muito boa para
perceberem que os filhos no so s delas! Parece-me que havia de facto
necessidade de se fazer alguma coisa (Ent38).
Um dos motores da alterao de atitudes perante a nova lei parece ser a
prpria prtica da advocacia, que se viu obrigada a criar novas formas de
abordar estes temas.
Antes a me dizia, eu no partilho responsabilidades, pronto, e depois vo para
tribunal. E o que eu agora tento dizer : ns vamos para tribunal, mas isto um
facto, ns para irmos para tribunal temos de alegar factos, isto um ditame da lei.
Se eu vou para tribunal tenho de alegar factos, quer dizer, para Sra. dizer que no
partilha responsabilidades tenho de dizer: que o pai bbedo, que o pai
esquizofrnico, o pai no sei o qu (Ent4)
Eu fui muito crtico tambm, julguei que fosse ser o desastre absoluto, comecei a
verificar que no . E por ter havido um enorme trabalho por parte dos
advogados. Porque tm sido os advogados que, na mediao directa com os
clientes, tm alertado para a nova realidade jurdica e para as consequncias
dessa mesma realidade. O que leva a que muitas das vezes quando se chega a
tribunal, j o trabalho vai muito feito (Ent1).
Em geral, o papel do advogado neste tipo de processos visto como
essencial.
Quando eu vejo o nome de alguns advogados nos processos sei que as coisas
tendencialmente vo correr bem e com outros nomes sei que tendencialmente no
vo correr bem. H advogados que explicam muito bem aos clientes, que tentam
fazer ver ao cliente que no tem razo, vo falar um bocadinho l fora e quando o
cliente regressa j vem mais esclarecido, outros j vm com o acordo mais ou
menos alinhavado Outros tm outra postura. Parece-me que os agentes desta
jurisdio, sejam magistrados, sejam advogados, precisavam de alguma
sensibilidade especfica e at de alguma uma psicoterapia. H pessoas que
chegam aqui, j chegaram a acordo e falam, falam, querem que fique registado,
temos de dizer que no vai ficar registado, que j chegaram a acordo... H sempre
muita emoo nestes processos, e h advogados que conseguem conter os
clientes, outros no. Temos um processo complicadssimo de um pai que est sem
acompanhamento de advogado e tem sido um problema (Ent34).
108
Da mesma forma, tambm so referidas mudanas na forma como o
Ministrio Pblico conduz estes processos.
importante consciencializar as pessoas para o que so as responsabilidades
parentais. Eu considero que esta uma boa lei. Dizer que no caso de no haver
acordo a responsabilidade de quem tem a guarda passar uma inibio das
responsabilidades parentais ao outro progenitor, que acaba por s pagar e ir
buscar o menino ao fim-de-semana Eu antes j forava sempre, agora foro com
mais razo, apesar de j ter feito alguns acordos em que a responsabilidade fica
atribuda apenas a um dos pais, o regime supletivo. Acontece. Por vezes, na
conferncia para acordo pode no haver acordo e ter que se fixar um regime
provisrio, em que se fixa a residncia com um dos pais e a responsabilidade pelos
actos de especial importncia fica com esse progenitor (Ent31).
Esta no , como acima se referiu, uma posio unnime, havendo
quem conteste a alterao legal, embora em posio muito minoritria, at
porque a lei prev a possibilidade de o tribunal, em casos devidamente
fundamentados, determinar o exerccio das responsabilidades parentais
apenas por um dos pais.
75

Eu achava que o regime anterior era um regime que no trazia dificuldades. A lei j
previa a possibilidade dos regimes mistos, que eram regimes que eu acentuava.
No est em causa que ambos os pais devem ser pais com responsabilidades
(Ent25).
Questiono-me se a opo como regra pelo exerccio conjunto das
responsabilidades parentais no que toca s questes de particular importncia no
pode ir contra a salvaguarda do interesse superior da criana uma vez que
estamos a actuar de forma a colocar o menor no centro da disputa que muitas
vezes existe entre os pais (Ent46).

75
No mesmo sentido, Sottomayor (2008) entende que o exerccio conjunto das
responsabilidades parentais aumenta a conflitualidade e d direitos a pais que no cumpram
as suas obrigaes, ou seja, mesmo que no paguem a penso de alimentos, mesmo que no
visitem os filhos, podem, ainda assim, exercer o direito de veto sobre o progenitor que conhece
melhor a criana, que lida com ele ou com ela no dia-a-dia. De acordo com a viso da autora,
o legislador adoptou uma presuno optimista acerca da capacidade de bom relacionamento e
de cooperao entre ex-cnjuges mas essa uma expectativa irrealista, conforme demonstra a
experincia de outros pases, por exemplo os EUA.
109
AS DVIDAS QUANTO AO CONCEITO DE QUESTES DE PARTICULAR
IMPORTNCIA
A Lei, ao impor o exerccio conjunto das responsabilidades parentais em
relao s questes de particular importncia, teve como intuito, segundo
Xavier (2009: 65), evitar que o divrcio ou a separao de dos pais provoque o
afastamento de um dos progenitores em relao ao filho, debilitando o
respectivo relacionamento afectivo.
Como vimos, no que concerne filosofia da Lei, no mbito do exerccio
conjunto das responsabilidades parentais, a opinio dos operadores judicirios
favorvel, nomeadamente, no que tal soluo legal implica em relao
responsabilizao de ambos os progenitores. No entanto, dividem-se as
opinies quanto tcnica legislativa de opo por um conceito aberto. o caso
de Leito (2009) que considera que o legislador deveria ter densificado o
conceito de "questes de particular importncia" e no "deixando para os
tribunais, provocando manobras dilatrias com irreversvel prejuzo para os
menores".
Tambm alguns operadores entrevistados apresentam reservas quanto
opo legislativa de deixar em aberto o conceito de questes de particular
importncia, afirmando tratar-se de um conceito que pode levar a decises
jurisprudenciais distintas. Efectivamente, apesar de ter havido algum consenso
nas questes que foram referidas como de particular importncia, as opinies
dos entrevistados, nesta matria, no so unnimes.
Ns sabemos, so questes relativas escola, sade, orientao religiosa (Ent29).
Ainda na semana passada uma magistrada do MP entendeu, num processo meu,
que saber se uma criana, com 4 anos, a viver com a me, sendo o exerccio das
responsabilidades parentais conjunto, devia ou no seguir um determinado
acompanhamento pedopsiquitrico (a me entende que a criana deve seguir esse
acompanhamento e o pai entende que no) no uma questo de particular
importncia. A senhora procuradora diz que isto uma coisa da vida corrente, e
que a me que deve decidir, mas no estamos a falar de uma unha encravada!
Estamos a falar de acompanhamento pedopsiquitrico de uma criana de 4 anos! A
lei devia definir o que de especial importncia, a lei deve ser densificada para
reduzir a carga que chega a tribunal. E devia ficar averbado (Ent30).
110
Tem-se entendido que de particular importncia so as questes relativas escola,
definio do projecto escolar, religio, e a idas para o estrangeiro (Ent32).
Para mim questes de particular importncia so apenas as que se prendem com a
educao, religio, sadas para o estrangeiro em frias e sade quando estejam
em causa operaes cirrgicas (Ent48).
Da que, segundo alguns entrevistados, a lei deveria conter uma
enunciao indicativa de quais as questes de particular importncia.
Quanto s responsabilidades parentais se a lei fosse mais concretizadora ajudaria
um pouco, por exemplo se a lei recorresse tcnica de nomeadamente. A lei
devia especificar quais os contedos, a doutrina tem j alguma expresso, mas
recursos no tem havido. Apenas h indicao de quando o progenitor pede que
conste expressamente (Ent32).
Penso que se fosse indicativa podia resolver algumas questes, algumas dvidas,
como a das viagens ao estrangeiro. que depende muito o pas de destino da
viagem Mas, de facto, podia correr-se o risco de no abarcar alguma questo
relevante que ficava de fora. Penso que seria conveniente, apesar de haver riscos
(Ent39).
A h problemas tcnicos de sabermos o que so os limites da norma so as
questes religiosas, da escola, de operaes? Se o legislador pudesse definir com
mais preciso era melhor para ns (Ent35).
Entendo que se deveria ter optado por introduzir na lei um elenco exemplificativo
(Ent42).
No entanto, para outros, o conceito indeterminado permite adaptar as
normas s diferentes situaes concretas que a realidade comporta.
Parece-me que quando a lei muito indicativa pode ser pobre (Ent33).
Quanto aos conceitos vagos ou indeterminados eu penso que nesta rea so
fundamentais, no tentem definir o interesse do menor. Nesta rea mais do que em
qualquer outra os conceitos vagos e indeterminados so fundamentais. Os
tribunais esto c para concretizar (Ent40).
111
A questo de a lei conter conceitos indeterminados ter sido intencional por parte
do legislador, remetendo para a jurisprudncia (Ent41).
Identificmos, ao longo do trabalho de campo, duas actuaes distintas
por parte dos magistrados judiciais. Se alguns especificam, aquando da
regulao, quais as questes de particular importncia em relao s quais
ambos os progenitores devem dar o seu assentimento, outros no fazem tal
detalhe na deciso.
Eu no tenho definido muitos regimes de excepo ao regime regra. Mas tenho
delimitado as questes de particular importncia. Tenho visto com as pessoas o
melhor modelo, quais so os nveis de comunicao que tm. E ento quando
adopto um regime-regra, nas questes de particular importncia, eu vinculo-os
definio. Habitualmente, so apenas definidas em quatro questes muito
essenciais que tm a ver com alteraes de residncia para o estrangeiro, com a
prtica concreta de alguns actos de sade, e com as mudanas de interesse de
ensino. So actos muito delimitados. Muitos colegas no fazem nada disto (Ent25).
Muitas vezes as pessoas perguntam o que so as questes importantes e dou
alguns exemplos, para as pessoas entenderem so a escolha do colgio e as
questes de sade como uma interveno cirrgica. Para mim, estas so as
questes importantes. Por exemplo, a sada para o estrangeiro, a ttulo no
temporrio, penso que sim, a ttulo de viagem penso que no, mas muitas vezes
para evitar dvidas, quando se percebe que os pais tm certa mobilidade e
colocam essa questo, fica consignado no acordo que as deslocaes ao
estrangeiro ficam dependentes do consentimento de ambos. Mas parece-me que
se for uma simples viagem no uma questo de especial importncia (Ent33).
Quando so pessoas mais minuciosas at tenho um quadro de uma aco de
formao em que participei no CEJ, em que at referido, no caso das raparigas,
se pretendem fazer uma interrupo voluntria da gravidez, questes relativas a
orientao religiosa Normalmente, as pessoas querem saber a escolha do
mdico, a escolha da escola e as viagens para o estrangeiro (Ent34).
Alguns dos operadores entrevistados chamam, ainda, a ateno para as
consequncias na vida quotidiana dos filhos que a heterogeneidade de
posies pode causar, gerando, tambm, algumas dificuldades de
averbamento nas conservatrias de registo civil.
A falta de definio do que verdadeiramente tem que depender do consentimento
leva a confuso no controlo dos terceiros () O que est no registo civil que o
112
que est definido, isto , a titularidade. H, logo ali, uma desarmonia entre o
legislador que impe uma definio de residncia e no impe uma definio de
titularidade que decorre por remisso da lei e depois isto uma confuso para o
averbamento na conservatria. Se o juiz for um juiz cauteloso e que define
concretamente os actos, estes actos deveriam estar todos definidos no
averbamento da conservatria: a titularidade singular nestas questes, conjunta
noutras. Isto gera as maiores confuses entre os pais e depois no mbito da
promoo e proteco. Outra questo est relacionada com a prtica de actos por
terceiros que passa completamento ao lado do legislador (Ent25).
A experincia de mobilizao do tribunal, em caso de desacordo para
que se defina "questes de particular importncia", muita diminuta, o que
significa, desde logo, que a previso de um aumento considervel de
processos nesta matria no est a ocorrer. Contudo, s o decurso de um
maior perodo de vigncia da lei pode infirmar ou no esta tendncia.
Neste tribunal no tem havido casos para se fixar o que so questes de particular
importncia (Ent32).
Ainda no me surgiu nenhuma aco para determinar se certa questo de
especial importncia, mas acredito que vamos ter complicaes no futuro porque
penso que a pendncia vai aumentar, isto porque pertencendo a ambos os
progenitores a competncia para decidir, qualquer questo relevante que surja,
como mdico, escola, ter de ser o tribunal a ser chamado a decidir. Ainda no me
apareceram questes destas, mas uma previso que fao (Ent38).
Como acima referimos, esta situao assume especial importncia
quando h a necessidade de conformar a actuao de terceiros face a uma
situao de responsabilidades parentais partilhadas. A nica situao prtica
efectivamente experienciada e referida por alguns entrevistados foi a da
necessidade ou no de ambos os progenitores autorizarem o menor a
ausentar-se do pas.
A nica situao que vejo vedao da prtica de actos, por parte de terceiros,
nas alfndegas e nos aeroportos com servios de estrangeiros e fronteiras. O resto
um vazio enorme de prtica de lei. Eu posso at ter um exerccio conjunto ou ter
uma questo de particular importncia que tem de ser decidida em conjunto e que
se no houver consentimento levaria a que o terceiro que receptor deste acto
devesse recusar a sua prtica e teriam que vir a tribunal para pedir a autorizao
do juiz e suprir o consentimento. E ns percebemos que so vedadas prticas de
actos em situaes em que h decises como as deslocaes para o estrangeiro
113
em frias. Para mim, a no ser que a criana v para o Iraque, no so questes
de particular importncia (Ent25).
A minha experincia com as alfndegas. Quando, por exemplo, um dos pais quer
passar uma semana de frias em Paris, eu tenho que dar um despacho a dizer ao
abrigo do regime de contactos, com o pai ou com a me que tem este regime de
frias e est no perodo de frias. um pas com risco corrente. No foi definido
como questo de particular importncia. O pai ou a me pode dar a autorizao
singular, mas tenho eu que dar este despacho porque nas alfndegas vedam. Ou
ento tive at um regime conjunto, mas estava previsto no acordo uma definio
concreta que qualquer um dos pais podia dar a autorizao para a filha que tem a
me a viver no Oriente, pudesse se deslocar quando o pai ou a me quisesse para
visit-la. E o Governo Civil no emitia o passaporte. E eu tive que dar um despacho
explicativo. Mas, isto pode ser gerador de confuses, sobretudo quando temos uma
sociedade mais informada, da definio do que individual, do que deciso
conjunta (Ent25).
Tenho encontrado algumas dificuldades, na minha prtica, relativamente aos
casais que vivem fora de Portugal, ou um fora de Portugal com o filho porque como
agora a responsabilidade parental conjunta, pe-se um problema s vezes
relativamente s autorizaes para aquela criana sair do pas e entrar no pas.
Ainda no sei muito bem como que se vai resolver isto. Para j, o que tenho
praticado pouco prtico, desculpe a redundncia, e que de cada vez que o pai
que tem o filho sua guarda tem de passar uma autorizao ao outro progenitor
para que ele possa viajar com a criana. Parece-me pouco prtico (Ent37).
A alterao da lei vai levar previsivelmente mudana de atitude por
parte de outras autoridades, como os hospitais, os infantrios, etc., e no
estando essas responsabilidades definidas, podem no saber como actuar em
determinada situao, gerando um impasse na deciso de questes
importantes para a vida do menor.
Mas, temos um grande problema de vazio porque tem de estar averbado na
Conservatria do Registo Civil o regime e a Lei no indicativa quanto a isto,
porque se no estiver previsto quais so as questes de particular importncia, as
escolas, os aeroportos, os hospitais tm que andar a decidir quais so as questes
de particular importncia, a praticar actos abusivos ou praticar actos, que so
questes de particular importncia, apenas com a autorizao da me ou do pai e
no pode ser. um problema enorme da definio () e pode ser um problema
enorme, para os envolvidos, a recusa de actos por terceiros (Ent25).
Para as escolas difcil cumprir o estabelecido na lei quem tiver a guarda o
encarregado de educao, e, portanto, no cumprem Os hospitais esto mais
previdentes, quando se trata da sade, h mais conscincia (Ent31).
114
O que se defende , assim, a clareza de orientaes no sentido de
tornar a situao da regulao das relaes entre pais e filhos estabilizada para
todos, quer sejam os prprios, quer terceiros que se relacionem com o menor.
Esta falta de clareza no s pode, em si mesma, ter um efeito potenciador da
conflitualidade e de carga processual (desnecessria) nos tribunais, como
tambm pode trazer graves inconvenientes para o quotidiano dos filhos.
Acresce que a morosidade dos tribunais em decidir os incidentes agrava a
situao. Para vrios operadores, um incidente de incumprimento, num juzo
com vrios milhares de processos, pode demorar cerca de um ano a decidir,
mesmo que a deciso seja provisria. Ora, esta morosidade no compatvel
com a natureza das questes que subjazem a este tipo de processos.
OS INCUMPRIMENTOS
Como j referimos, uma das crticas apontadas ao novo regime jurdico
das responsabilidades parentais prendia-se com o possvel impacto no
crescimento do volume processual. Contudo, do trabalho de campo resulta que
as situaes de incumprimento so idnticas s existentes no mbito da lei
anterior e que se relacionam com questes de frias, fins-de-semana, mas,
sobretudo, tm na sua origem incumprimentos de natureza econmica, agora
muito mais recorrentes devido s dificuldades econmicas sentidas pelos
progenitores obrigados prestao de alimentos.
Olhe, em relao aos incumprimentos por falta de dinheiro acho que aumentaram
pela crise e no pela lei. Mas, eu estou a falar-lhe daquilo que me parece.
experincia emprica, a minha sensibilidade. Em relao ao incumprimento de
horas, de visitas, tambm acho que mais ou menos o que era. Em todas as
separaes h sempre um que sofre mais que outro, h sempre um que se adapta
menos bem que outro, e h sempre a tendncia de se transmitir aos filhos a
litigiosidade que os cnjuges ainda no foram capazes de superar (Ent.4).
Quando antigamente a me dizia: o filho meu, ningum mo tira, isso tornava
muito mais conflituoso porque a outra parte dizia: ento se teu eu vou tambm
debater-me, e vou para tribunal porque teu mas tambm meu. E isso criava
muito mais conflito e muito mais aces de regulao de poder paternal. Agora, eu
neste momento tenho muitos incumprimentos. De facto os incumprimentos
aumentaram em flecha. Mas, no tem a ver com a lei. Tem a ver com situao
econmica (Ent5).
115
Temos processos relativamente a incumprimentos de responsabilidades parentais
por um dos progenitores, ou porque h uma alterao na situao do trabalho, ou
porque ficou desempregado e muitas vezes usada a arma do no pagamento da
prestao de alimentos pelo facto de no haver o regime das visitas (Ent36).
AS ALTERAES AO CDIGO PENAL
O presente projecto de investigao privilegiou, no trabalho de campo
desenvolvido, o contacto com magistrados da jurisdio especializada de
famlia e menores, muito embora tenha tambm conduzido entrevistas junto de
magistrados de tribunais de competncia genrica, advogados, com
experincia nas vrias reas, e outros informadores privilegiados.
No obstante, durante todo o trabalho de campo desenvolvido no foi
feita especial referncia, por parte dos entrevistados, quanto s alteraes ao
Cdigo Penal nesta matria, designadamente, quanto reformulao do artigo
249. do Cdigo Penal, que, alm de diminuir a moldura penal, deixou de fora
um conjunto significativo de comportamentos anteriormente tipificados pela lei
como crime, o que indicia forte conteno na utilizao deste instituto.
OUTRAS QUESTES NO MBITO DAS PROVIDNCIAS QUANTO AOS
MENORES
Apesar de no estarem directamente relacionadas com esta lei, foram
levantas, sobretudo por parte de magistrados do Ministrio Pblico, dois tipos
de questes relacionadas com as providncias quanto a menores, ambas
questes tpicas das periferias dos grandes centros urbanos de Lisboa e Porto:
uma prende-se com o acesso ao Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a
Menores
76
; a outra com a dificuldade em obter documentao de muitas
crianas imigrantes, o que impossibilita a tomada de providncias definitiva no
mbito dos processos tutelares cveis, designadamente, o acesso ao Fundo de
Garantia de Alimentos devidos a Menores.

76
O Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores foi institudo pelo Decreto-Lei n.
164/99, de 13 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei n. 20/2010, de 16/06.
116
O problema central decorre do entendimento de grande maioria dos
juzes no sentido de que a mobilizao do Fundo de Garantia de Alimentos
devidos a Menores s pode ocorrer se se verificar a impossibilidade de
prestao de alimentos pelos pais, o que exige a prvia fixao de alimentos.
Ora, o problema ocorre quando no se consegue apurar se aquele que estava
obrigado a alimentos tem ou no bens, desde logo, porque no se consegue
citar. Como facilmente se adivinha, este problema assume especial acuidade
no caso das populaes migrantes. O seguinte depoimento de um Magistrado
elucidativo da enorme desproteco, que urge resolver, a que podem estar
sujeitas muitas crianas:
As pessoas vm c para pedir a regulao das responsabilidades parentais por
causa da questo monetria. Uma das exigncias que faz a Segurana Social de
se o pai tem ou no o apoio por parte do ex-companheiro para fixar o valor da
atribuio social. O mesmo se passa com o Fundo de Garantia. Muitas vezes, h
que fixar uma penso de alimentos. J trabalhei com vrios juzes que tm
diferentes entendimentos, agravado pelo facto de no existir nesta matria
uniformizao da jurisprudncia. H uma corrente quase maioritria na Relao de
Lisboa que diz que se no se apurarem bens no se fixa penso de alimentos. Isto
tem consequncias gravssimas. Tenho processos antigos em que no est fixada
penso de alimentos, imagine-se o caso de dois e trs filhos! Se fosse possvel
mexer no Fundo de Garantia de Penso de Alimentos seria bom, porque o Fundo
s funciona depois de fixada em definitivo a penso de alimentos, mas as crianas
comem diariamente Tem que se chegar ao fim, tem que haver uma sentena, um
incidente no demora menos de um ano e meio, dois anos. Ns fixamos
provisoriamente, mas o Fundo no pode ser accionado entretanto. Isto um
calvrio! Alm disso, a minha experincia de que h certa resistncia por parte
dos senhores juzes em accionarem o Fundo de Garantia. H o caso de uma
senhora que veio tantas vezes ao atendimento, disse-lhe para fazer requerimentos,
tomei posio no prprio processo a pedir que se fixasse uma interveno do
Fundo a ttulo provisrio, porque a senhora estava com imensas dificuldades e
reunia os pressupostos para interveno do Fundo e no consegui nada! H
magistrados que tomam decises provisrias e accionam o Fundo, outros no
(Ent35).
Quando o obrigado a alimentos no reside em Portugal, a situao ainda
se complica mais. O problema dos estrangeiros tem, ainda, outras
consequncias, como ilustra o seguinte depoimento de um outro magistrado do
Ministrio Pblico:
Cartas rogatrias so quase sempre no cumpridas no caso do Brasil. Na Guin,
Moambique e Angola dificlimo, com a guerra muitos arquivos das
Conservatrias foram destrudos, no temos assentos de nascimento. O que
117
fazemos propor a aco e protestamos oportunamente juntar o assento. O juiz
vai aceitando, mas a certa altura pede o documento, e o processo fica ali, so
centenas de processos. Por exemplo, para decidir uma tutela, as crianas
nasceram l fora, o pai e a me faleceram, mas onde esto os assentos de bito?
Essas aces devem ser propostas em Angola e em Moambique, s que
ningum os prope e os processos ficam a aguardar Nestes casos, requeremos
o regime provisrio e fica assim, mas no h acesso ao Fundo. E h quem entende
que o regime definitivo tem um prazo de validade Nestes casos tem que haver
cooperao com as entidades estrangeiras para nos fazerem chegar os elementos.
As crianas tm acesso a subsdios da Segurana Social, a abonos. No tm
acesso a nada no mbito dos processos tutelares cveis. Mesmo em relao aos
portugueses, que esto, por exemplo, na Sua, pensamos, se est na Sua
porque tem l trabalho ou recebe algum subsdio ou algum abono, portanto poder
contribuir Mas isto tudo com muito boa vontade e ficcionado, umas vezes o
juiz acolhe, outras vezes no acolhe. E tudo isto muito moroso Tambm temos
pedido informaes s seces consulares, para os nacionais e temos obtido
resposta, mas tambm esto dependentes do nacional se deslocar s instalaes
da seco consular. Muitas vezes, dizem-nos que enviaram uma carta e que no
obtiveram qualquer resposta do cidado nacional (Ent36).

118

SNTESE CONCLUSIVA
1. Apesar das opinies negativas, manifestadas aquando da entrada em vigor
da lei, a maioria dos operadores entrevistados, bem como alguns autores,
considera como muito positivas as alteraes no mbito das responsabilidades
parentais. lei apontada a virtualidade de poder contribuir para uma
mudana positiva do comportamento de ambos os pais em benefcio dos
menores.
2. Na aplicao do novo regime so suscitados dois problemas: quanto
dificuldade de concretizao do conceito questes de particular importncia, o
que leva a que sejam dirigidas algumas crticas quanto tcnica legislativa; e
quanto actuao distinta, por parte dos magistrados, no que respeita s
decises sobre o exerccio das responsabilidades parentais. Se alguns
especificam, aquando da regulao, quais as questes de particular
importncia em relao s quais ambos os progenitores devem dar o seu
assentimento, outros no consideram relevante tal detalhe. Esta questo
assume especial importncia, no s numa perspectiva de preveno de
conflitos, mas tambm importante para a conformao da actuao de
terceiros (hospitais, escolas, servios de fronteiras, etc). Defendendo-se, por
isso, uma prtica que permita a identificao e averbamento na conservatria
das responsabilidades conjuntas e, assim, maior clareza nesta matria para os
prprios e para terceiros.
3. Embora o receio de crescimento da litigiosidade tenha estado muito presente
no debate, tal no resulta do trabalho de campo. Nesta matria, as causas de
litgio so idnticas s que se verificavam anteriormente entrada em vigor da
lei, com especial destaque para as de natureza econmica.
4. As alteraes da reforma no mbito do Cdigo Penal, em especial, quanto
reformulao do artigo 249. do Cdigo Penal, no foram coerentes e deixaram
de fora da alada da lei penal um conjunto significativo de comportamentos
anteriormente tipificados pela lei como crime.
119
5. Embora fora do mbito desta avaliao, os magistrados do Ministrio Pblico
salientaram situaes que decorrem da condio de migrante que geram
grande desproteco das crianas, destacando, em especial, a impossibilidade
de accionar o Fundo de Garantia de Alimentos, enquanto no forem fixados
alimentos. As dificuldades, por um lado, em se obter documentos dessas
crianas nos pases de origem (Brasil, Palop)e, por outro, em se conseguir
citar o pai, aliada interpretao que a maioria dos juzes faz da lei, coloca
estas crianas em risco social, sem acesso a providncias para as quais
preenchem os requisitos de acordo a sua situao social e econmica.

CONCLUSES GERAIS E RECOMENDAES
1.CONCLUSES GERAIS
Terminmos a apreciao dos diferentes segmentos da reforma em
avaliao com uma sntese conclusiva das principais questes que a sua
aplicao est a suscitar. Alm dessas, destacamos as seguintes concluses
gerais.
A primeira que esta uma reforma muito marcada pela
mediatizao de algumas posies sobre a oportunidade e sentido da
reforma e sobre a sua adequao ou no sociedade portuguesa. O
debate acerca do novo regime jurdico do divrcio, aquando da discusso
pblica sobre o projecto de lei apresentado, surgiu muito marcado pelas
posies ideolgicas assumidas por certos quadrantes da sociedade
portuguesa (igreja, associaes cvicas e profissionais e alguns operadores)
mas, sobretudo, pelo Presidente da Repblica. Com a entrada em vigor das
alteraes legais a discusso sobre a capacidade do novo regime jurdico para
responder s necessidades dos cidados nesta rea do direito continuou
dominada por pr-compreenses induzidas, fundamentalmente, pelas posies
mediatizadas durante aquele perodo de debate pblico e pela doutrina
entretanto publicada.
O escasso perodo de vigncia da lei no permitiu ainda a construo de
posies sedimentadas em experincias prticas dos operadores judicirios.
122
Exemplo disso mesmo, a circunstncia de continuar a ter eco na imprensa a
ideia de que os processos de divrcio aumentaram significativamente e que o
principal mobilizador de tal crescimento, assumindo a posio de autor, o
cnjuge do sexo masculino. Ora, os indicadores estatsticos disponveis, bem
como a percepo dos magistrados que trabalham com este tipo de litgios, vo
no sentido de que o nmero de aces propostas, aps a entrada em vigor do
novo regime jurdico do divrcio, no sofreu um crescimento estatisticamente
relevante, mantendo-se a preponderncia das mulheres enquanto
mobilizadoras do sistema.
A tnica da discusso , assim, colocada, em primeiro lugar, na validade
da opo poltica e ideolgica do legislador e, em segundo lugar, nas questes-
charneira avanadas no debate doutrinal, frequentemente sem suporte prtico
e que imbricam com aquelas posies valorativas da reforma (por exemplo, a
propsito da imperatividade do regime da comunho de adquiridos na partilha
na sequncia do divrcio).
H, no entanto, que distinguir entre o regime jurdico do divrcio e as
alteraes ao exerccio das responsabilidades parentais. Se quanto ao
primeiro, as posies dos operadores judicirios so mais divergentes, quanto
ao segundo a alterao de filosofia da lei genericamente bem aceite pelos
entrevistados, que a vem com uma oportunidade de transformao social das
relaes entre pais e filhos.
No obstante a maior disperso de posies quanto ao regime jurdico
do divrcio, podemos concluir que a opo de fundo, em especial no que
concerne abolio da declarao da culpa e dos seus efeitos no divrcio,
apoiada pela maioria dos entrevistados e, com maior preponderncia, pelos
advogados. Consideramos que este ltimo um indicador relevante, uma vez
que, genericamente, so os advogados os primeiros operadores a terem
contacto com o fenmeno social em causa. Questo diferente a de saber se
o sistema de justia est a responder, com eficcia e qualidade, aos objectivos
da lei no que respeita defesa de direitos de natureza patrimonial em
consequncia de uma situao de divrcio.
Concluses Gerais e Recomendaes
123
A segunda concluso geral que o perodo de vigncia da reforma
no permite concluses totalmente assertivas, mas to s, avaliar
tendncias que se desenham. Como vimos, so vrios os factores, entre
eles, a ausncia de formao e de preparao para a reforma, que levam a que
ainda se mantenham, em algumas vertentes da reforma, designadamente, na
propositura da aco de divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, as
mesmas prticas do regime anterior. Apenas um maior perodo de vigncia da
reforma permitir avaliar at que ponto uma maior sedimentao das
alteraes legais poder atenuar ou eliminar alguns aspectos. Alm de que h
inovaes, como a do crdito compensatrio, relativamente s quais no foi
possvel identificar qualquer experincia. Mas, tal circunstncia, no significa
desvalorizao da monitorizao das reformas. Pelo contrrio. Mesmo no
sendo possvel avaliar uma dada reforma em toda a sua extenso, a
monitorizao permite identificar problemas, deficincias e efeitos perversos e
apontar caminhos para os resolver de modo a que a reforma se aproxime o
mais rapidamente da concretizao dos seus objectivos.
A terceira concluso geral, identificada em outras reformas do
direito e da justia, prende-se com a necessria preparao das reformas
nas vrias vertentes: diagnsticos, estudos prvios, formao e perspectiva
sistmica. No caso da reforma em avaliao, a questo da tcnica legislativa e
da formao foram as mais enfatizadas pelos entrevistados. Quanto primeira,
as crticas centram-se nos seguintes aspectos: a) imprecises ou
incongruncias no regime legal (por exemplo, a manuteno da epgrafe
divrcio litigioso no Cdigo Civil e da referncia culpa em alguns
dispositivos legais ou o esquecimento da incluso na alada da lei penal de
certas condutas); b) alguns operadores criticam a falta de rigor na definio do
formalismo processual para certas inovaes, o que cria, em matria de
procedimento, posies muito diferenciadas provocando insegurana e
desmotivao na mobilizao do direito pelas simples razo de que no se
sabe qual o caminho para efectivar essa mobilizao; c) critica-se, ainda, a
opo legislativa pelo recurso a conceitos indeterminados (como, por exemplo,
o conceito questes de particular importncia nas responsabilidades parentais
e quanto ao requisitos para atribuio do crdito compensatrio).
124
O trabalho de campo realizado leva-nos a concluir, contudo, tratar-se de
questes distintas. Se quanto s duas primeiras entendemos ser necessria a
interveno do legislador para expurgar um conjunto de incoerncias
legislativas que no contendem com as opes de fundo da lei, bem como,
para criar mais certeza quanto aos procedimentos, quanto terceira
consideramos que se trata de uma opo legislativa clara no sentido de permitir
que os tribunais e a jurisprudncia melhor adeqem as solues da lei aos
casos concretos. Alis, sobre eles, a nossa investigao permite concluir que,
por vezes, no a opo, em si mesma, que se critica, mas a dificuldade de
concretizao de determinado conceito. O que convoca, sobretudo, o problema
da ausncia de tradio entre ns de preparao das reformas, que deveria
passar pelo desenvolvimento de programas de formao. O processo de
renovao do direito passa por igual inovao na interpretao e na aplicao
das normas s situaes da vida. Este um campo privilegiado da aco da
jurisprudncia. Por essa razo, entendemos no fazer recomendaes no
sentido da concretizao de alguns conceitos indeterminados constantes da lei.
Uma quarta concluso geral que alguns dos problemas
evidenciados e que esto a condicionar os objectivos da reforma e as
percepes sobre ela, no so problemas especficos desta reforma, nem
dela decorrem, mas sim problemas estruturais da sociedade e ou do
sistema de justia, cuja resoluo ultrapassa o mbito da reforma.
Destaca-se os problemas sociais e econmicos, agravados nos ltimos anos,
que esto no lastro de parte da conflitualidade no mbito da famlia, seja no
que respeita s aces de divrcio ou nas providncias relativas aos filhos.
Neste ltimo caso, salienta-se a subida acentuada dos incidentes de
incumprimento dos acordos ou das decises sobre as responsabilidades
parentais com fundamentos de natureza econmica.
No mbito especfico do sistema judicial, emergiram dois tipos de
questes essenciais: formao dos operadores judicirios e a
organizao e gesto dos tribunais. A reivindicao de melhor preparao
pela via da formao recorrente e comum a todos os processos de reforma
125
do direito e da justia. Como j escrevemos em outro lugar
77
, urgente que a
abrangncia e a intensidade de tais reclamaes sejam realmente capazes de
provocar uma mudana de estratgia nas polticas pblicas de justia de modo
a incluir aqueles vectores.
O trabalho de campo invoca a organizao e gesto dos tribunais ao
salientar os seguintes aspectos. O primeiro prende-se com a atribuio de
competncia para as aces de reparao de danos aos tribunais comuns. O
entendimento geral vai no sentido de que estas aces deveriam tramitar nos
tribunais de famlia, aqueles que melhor esto preparados para com elas lidar.
O segundo prende-se com a ineficincia do sistema de justia que se faz
sentir, pela natureza dos problemas, com especial acuidade nesta jurisdio.
Ora, esta ineficincia poder levar, por exemplo, a que caia em desuso o
instituto do divrcio por mtuo consentimento judicial por se temer a
morosidade dos incidentes, caso haja divergncia quanto aos acordos
necessrios. Recorde-se que foi recorrente a denncia, nalguns tribunais, da
morosidade dos processos relativos definio das responsabilidades
parentais ou aos incidentes de incumprimento. E os tribunais de famlia esto
longe de existirem em todas as comarcas, o que significa que estas matrias
tramitam em tribunais de competncia genrica ao lado de outras, muito
complexas e tambm com carcter de urgncia, como, por exemplo, processos
de insolvncia.
Independentemente do tipo de tribunais, a organizao e gesto, as
rotinas e mtodos de trabalho e a cultura judiciria no permitem respostas
urgentes s reais urgncias. Mas, a resposta a este tipo de problemas s pode
ocorrer no quadro de solues sistmicas. Como temos salientado, a reforma
do mapa judicirio deve funcionar como alavanca para as promover.
A referncia necessidade de reformas gestionrias nesta avaliao
tem um duplo objectivo. Por um lado, reforar a sua essencialidade para
eficincia e qualidade do judicirio; e, por outro, mostrar que algumas das
componentes desta reforma podem no produzir impacto positivo, no por elas

77
Cfr., entre outros, Gomes et al. (2010a).
126
em si mesmo, mas porque as condies de funcionamento do sistema judicial
no permite a sua efectivao.
, ainda, a eficincia do sistema de justia, globalmente considerado,
que est em causa quando se evidenciam as deficincias de articulao entre
os tribunais e os servios complementares de apoio justia, com destaque,
no mbito das matrias em avaliao, para os servios de segurana social e
de mediao. Foi salientada a sua essencialidade, quer para a tomada de
decises judiciais, quer, no caso da mediao, como meio de resoluo do
conflito, potenciando outras respostas de composio do litgio que a deciso
judicial no pode dar. A mediao, por se tratar de uma alterao concreta em
avaliao, ser objecto de algumas recomendaes especficas.

127
2. RECOMENDAES
luz do trabalho de campo realizado e das concluses que foram sendo
enunciadas ao longo deste relatrio, alm das recomendaes de carcter
geral j referidas no que respeita organizao e gesto dos tribunais,
destacamos as seguintes recomendaes concretas:

FORMAO DIRIGIDA AOS OPERADORES JUDICIRIOS
O novo regime jurdico do divrcio e as alteraes ao regime das
responsabilidades parentais, pela alterao do paradigma dogmtico que
incorporam, constituem um desafio prtica judiciria. Como j referimos, o
trabalho de campo demonstrou transformaes nas atitudes e
comportamentos, quer dos sujeitos de direitos, quer dos vrios operadores
judicirios no exerccio das suas funes, evidenciando o potencial de
transformao social da reforma no sentido da qualidade de exerccio de
direitos, em especial, dos direitos na esfera das responsabilidades parentais.
Este potencial foi especialmente assumido pelos advogados, que alteraram
prticas de aconselhamento jurdico e de mobilizao dos tribunais.
No entanto, o trabalho de investigao tambm evidenciou dificuldades
vrias na aplicao de alguns dos normativos e, decorrentes delas, a
manuteno de velhas prticas judicirias ou o no uso ou uso muito reduzido
de determinadas inovaes. Como j referimos, a alegao da violao dos
deveres conjugais para justificar a ruptura definitiva do casamento como
fundamento do divrcio sem consentimento do outro cnjuge ou o
aconselhamento para aguardar um ano sobre a separao de facto para a
propositura de tal aco so disso exemplo. O potencial de transformao
social da lei s poder ser verdadeiramente alcanado com investimento na
formao dos diversos operadores judicirios.
Esta considerao assume especial relevncia atendendo ao facto de o
legislador ter optado, em algumas matrias, por conceitos indeterminados que
exigem densificao por parte dos diversos operadores judicirios. Num
128
primeiro momento, pelos advogados, no enquadramento e informao que
prestam aos seus constituintes e na configurao do caso concreto que
apresentam a juzo. Mas, tambm, pelos magistrados judiciais e do Ministrio
Pblico nas decises e promoes que elaboram. Como salientmos,
identificmos reaces negativas, por parte dos operadores judicirios, quanto
opo legislativa que, em muitos casos, reflectem alguma insegurana na
aplicao da lei, pelo menos nesta fase inicial em que ainda no existe
jurisprudncia de tribunais superiores que permita orientar as decises de
primeira instncia. A efectivao das reformas exige operadores judicirios
devidamente preparados para tal.
A formao que possa acompanhar a entrada em vigor da lei reveste-se,
ainda, de especial importncia para a discusso e ponderao da adopo de
procedimentos comuns (vimos como os procedimentos podem ser distintos,
mesmo dentro do mesmo tribunal), bem como para a reflexo sobre as
consequncias prticas das decises. A prtica de troca de perspectivas ou de
experincias muito residual. Mas, o trabalho de campo mostrou que, quando
ocorre, tem efeitos positivos na resposta do tribunal. A ausncia de reflexo
conjunta no potencia a aprendizagem entre pares, nem permite acautelar
situaes com impactos prticos negativos. Tome-se, a ttulo de exemplo, as
diferentes posies avanadas quanto concretizao das questes de
particular importncia na regulao do exerccio das responsabilidades
parentais e o seu averbamento na conservatria e as consequncias de tal
divergncia nas decises que devem ser tomadas por terceiros (hospitais,
escolas, alfandegas, etc). Diferentes atitudes podem ter fortes consequncias,
no s no volume processual, mas tambm no quotidiano dos cidados.
No que respeita s responsabilidades parentais, o recurso a conceitos
indeterminados tem a virtualidade de melhor permitir a adequao da soluo
legal ao caso concreto, devendo os diversos operadores judicirios afirmar a
sua funo, no s de aplicadores do direito, mas tambm de seus
densificadores e criadores. Tal, no pode, contudo, levar criao de efeitos
perversos que o legislador no quis produzir. Tambm para os evitar a
formao deve assumir-se como uma aposta crucial.
129
Associada formao para a aplicao da reforma, surge a velha
discusso sobre a formao especializada para os magistrados, quer judiciais,
quer do Ministrio Pblico, colocados nos juzos especializados de famlia e
menores. Como dissemos noutra sede
78
, o actual Estatuto dos Magistrados
Judiciais, na redaco dada com a alterao Lei de Organizao e Formao
dos Tribunais Judiciais, refora a ideia de especializao, prevendo que o
provimento de lugares em juzos de competncia especializada venha a
depender de frequncia de curso de formao ou de obteno do ttulo de
mestre ou doutor em direito, ou de prvio exerccio de funes, durante, pelo
menos, trs anos, tudo na respectiva rea de especializao. Neste ltimo
caso, o magistrado judicial tem que frequentar um curso de formao sobre a
respectiva rea de especializao no prazo de dois anos.
, assim, essencial investir na formao especializada dos magistrados
a exercer funes nos tribunais ou nos juzos de famlia e menores. A avaliao
desta reforma vem, tambm, colocar em evidncia essa essencialidade. Sem
que se resolvam os problemas de natureza gestionria e de formao, a
eficcia das reformas e o seu potencial de transformao ser sempre de
impacto reduzido.
As recomendaes agora formuladas no so especficas desta reforma
e so idnticas s avanadas em outras reas da justia. fundamental que
seja criada uma dinmica, devidamente coordenada, entre o processo
legislativo e as entidades responsveis pela formao permanente dos
diversos actores judicirios. Resulta do trabalho de campo que a reforma no
foi acompanhada de um adequado programa de formao que permitisse a
magistrados e advogados, num ambiente de debate, de slida aprendizagem e
troca de perspectivas se preparem para a sua aplicao. Esta circunstncia
resulta, sobretudo, da ausncia de coordenao entre o processo legislativo, os
Conselhos Superiores, o CEJ e a Ordem dos Advogados e, eventualmente,
entidades universitrias tambm envolvidas na formao e que no permite a
criao de uma agenda de formao que garanta melhores condies de

78
Cfr. Gomes et al. (2010b).
130
entrada em vigor e de aplicao de inovaes legislativas sem hiatos
formativos.

Reafirmamos a necessidade de ser revisto o modelo de formao
permanente actualmente em vigor no mbito das profisses jurdicas.
Independentemente da reestruturao mais vasta da formao
permanente, no campo da reforma em anlise deve ser elaborado um
programa de formao que possa ser frequentado por magistrados,
advogados e, eventualmente, outros interessados e que permita que o
maior nmero possvel de operadores judicirios de todo o pas frequente
a formao, o que significa que o programa deve procurar realizar-se,
pelo menos, nas regies Norte, Centro e Sul do pas.
Este programa pode ser elaborado pelo Centro de Estudos Judicirios
(CEJ), por uma entidade externa, isoladamente ou em colaborao com o CEJ,
e deve procurar incluir as entidades profissionais que tm competncia nesta
matria. O Conselho Superior da Magistratura e a Procuradoria-Geral da
Repblica devem incentivar a frequncia dessas aces de formao e
assegurar a autorizao para a sua frequncia, igual incentivo deve ser
dinamizado pela Ordem dos Advogados.
Sempre que possvel, deve procurar incentivar-se a publicao, em
curto espao de tempo, dessas aces de formao e a sua gravao em
vdeo que pode ser disponibilizado em stios/repositrios especficos.

MEDIAO FAMILIAR
Apesar de j prevista relativamente regulao do poder paternal e de
ter sido alargado o seu mbito com a regulamentao do sistema de mediao
familiar (SMF), em Agosto de 2007, a mediao assume novos contornos no
seio do novo regime jurdico do divrcio, consagrando-se um perodo prvio de
informao aos cnjuges da possibilidade de recurso aos servios de mediao
familiar. Desaparece, processualmente, a primeira conferncia, que tinha como
131
objectivo alcanar uma conciliao, substituda, agora, por uma clusula geral
de mediao familiar.
Mas, acima de tudo, o trabalho de campo evidenciou a escassa insero
do Sistema de Mediao Familiar como meio alternativo de resoluo de
litgios. Fora do mbito das questes relacionadas com a regulao do
exerccio das responsabilidades parentais, os operadores judicirios no
atribuem especial relevncia mediao como meio de composio dos
litgios. Contudo, mesmo no campo da regulao das responsabilidades
parentais, esta uma via com pouca relevncia prtica, mas, nestes casos, a
contrastar com a elevada relevncia que teoricamente lhe atribuda. Esta
disjuno atribuda pelos operadores judicirios organizao e
funcionamento dos servios de mediao, considerados distantes dos tribunais
e de difcil acesso por parte dos cidados.
Como temos vindo a defender noutros estudos levados a cabo pelo
Observatrio Permanente da Justia Portuguesa, indispensvel, em
determinadas reas - e esta uma delas - estimular o recrudescimento da
mediao. semelhana do que se discute noutras reas do direito, no h
unicidade de opinies quanto ao modelo de justia restaurativa a adoptar.
Propem-se mecanismos de composio dos litgios fora do sistema judicial,
substituindo-se o procedimento judicial pela composio privada do litgio ou a
integrao de mecanismos de composio do litgio, como a mediao, no
prprio sistema judicial, sob a gide da autoridade judiciria competente.
A marca distintiva da justia restaurativa e, dentro desta, da mediao,
, justamente, a sua diversidade, que dever ser acolhida no sistema de
mediao familiar, semelhana do regime previsto para os processos
tutelares cveis. Defendemos, assim, a criao de um tribunal multiportas
(Galanter: 1993), que abarca no seu seio aqueles diferentes mecanismos de
composio dos litgios, abrindo a possibilidade de oferecer respostas
diferenciadas a situaes diversas e de contrapor ao sistema clssico o
potencial emancipatrio que a promoo do consenso abarca. O Sistema de
Mediao Familiar dever acolher, assim, momentos diferentes de
possibilidade de recurso mediao, que permita que os cidados recorram
132
mesma em diferentes fases do processo judicial. Mas, para tal, fundamental
avaliar o seu funcionamento e encontrar formas de organizao e
funcionamento mais eficientes, mais articuladas com o sistema de justia e
mais acessveis aos cidados.
Deve, assim, desenvolver-se o incentivo possibilidade de
mediao para todas as questes de natureza familiar em qualquer
momento do conflito. A curto prazo, propem-se que se desenvolva um
esforo por parte das entidades que gerem os servios de mediao no
sentido de aprofundamento da articulao com os tribunais judiciais, em
especial, com os servios do Ministrio Pblico. A integrao desta
temtica no plano de formao acima referido tambm uma via de
aproximao. Mas, em especial nos grandes centros urbanos, deve
estudar-se a possibilidade de a mediao poder ocorrer em dias fixos e
no espao do tribunal ou prximo de modo a facilitar o acesso dos
cidados.

APERFEIOAMENTOS LEGAIS
A investigao desenvolvida e as concluses que ela permitiu
formular recomendam a estabilizao do novo regime jurdico do divrcio
e do exerccio das responsabilidades parentais, no s porque so
reconhecidas a muitas das alteraes e inovaes legais virtualidades e
potencial na densificao de direitos, mas tambm porque se reconhece que,
numa rea to sensvel e importante para os cidados, deve procurar-se a
estabilidade normativa. Mesmo os mais crticos das opes do legislador
no defenderam qualquer alterao ao paradigma legal em vigor.
H, contudo, como temos vindo a referir, alguns aspectos legais que
devem ser aperfeioados de modo a corrigir algumas deficincias ou
incoerncias da lei ou a tornar mais claros procedimentos que esto a dificultar
a sua aplicao prtica e, consequentemente, o alcance dos seus objectivos.
133
Distinguimos entre alteraes legais correctivas que devem ser
levadas a cabo a curto prazo para melhor clarificao do texto da lei e
aquelas (as de natureza organizacional e processual) que,
preferencialmente, devem ser integradas nas reformas em curso de
reviso do mapa judicirio e das leis processuais, caso se preveja que as
mesmas venham a ser apresentadas discusso para aprovao a curto
prazo, de modo a que no assumam um carcter avulso, mas constituam parte
de um programa que certamente incorpora uma viso sistmica das vrias
correces a fazer no mbito organizacional e processual.

A. Alteraes legais correctivas imediatas
Quanto a estas, alm de alteraes pontuais e facilmente identificveis
de impreciso do texto da lei ou em outros textos interligados, como a
correco formal de portugus no artigo 1676 n.2 no segmento "porque ele
renunciou", a alterao da referncia ao tribunal de comarca para tribunal com
competncia em matria de famlia e menores na rea da conservatria no
artigo 1778, a alterao da epgrafe divrcio litigioso no Cdigo Civil, a
clarificao da norma do artigo 1774 do Cdigo Civil quanto ao momento da
informao dos servios de mediao, a clarificao da redaco do n.5 do
artigo 1906 no segmento " o tribunal determina a residncia do filho" devendo
dizer-se o "o tribunal determina o progenitor com quem o filho reside
habitualmente", outras questes devem ser objecto de interveno legislativa a
curto prazo. Propem-se as seguintes:

Expurgao na lei dos efeitos jurdicos da culpa
No obstante, a lei ter optado pela eliminao da culpa como
fundamento para o decretamento do divrcio nos casos em que no haja
consentimento de ambos os cnjuges, manteve na lei alguns dos seus efeitos,
como , em especial, o caso da manuteno desse efeito quanto ao dever de
assistncia durante a separao de facto, previsto no artigo 1675. Esta
134
circunstncia est a causar alguma perturbao na aplicao da lei.
Recomendamos, por isso, que o legislador faa uma reviso daquela norma e
de, eventualmente, outras em que tal ocorra de modo a tornar as solues
normativas coerentes com a opo pela eliminao da modalidade de divrcio
com fundamento na violao culposa dos deveres conjugais.

Clarificao da norma do artigo 1903 quanto ao impedimento dos
pais
Esta questo foi referenciada apenas por um dos entrevistados. Parece-
nos, contudo, que deve ser clarificado pelo legislador o ltimo segmento da
norma que admite que no impedimento do nico pai a quem foi atribudo o
exerccio do poder paternal, o menor possa ser confiado "a algum da famlia
de qualquer deles, desde que haja um acordo prvio e com validao legal".
Esta clarificao justifica-se, no s pela redaco em si mesma confusa, mas
tambm porque a lei j regula estas situaes, definido quando e como o
menor pode ser confiado a terceira pessoa. Este segmento da norma revela-se,
assim, confuso e desnecessrio. A nossa proposta que seja eliminado.

Clarificao da norma do artigo 1905 quando no haja acordo dos
pais
Tal como a questo anterior, esta tambm no foi enfatizada pelos
entrevistados. De facto, no havendo acordo o entendimento geral que o
processo seja decidido pelo tribunal de acordo com o interesse do menor. Mas,
a lei deve evitar, sempre que possvel, questionamentos desnecessrios.
Assim, no sentido da clareza da norma, consideramos que deve ser explicitada
na norma a previso da deciso pelo tribunal no caso de falta de acordo.

135
Clarificao da norma do artigo 1907 no sentido de legitimar a
entrega a instituio
Embora a interpretao da norma deva ser feita no sentido de permitir
tambm a confiana da guarda a instituio, a coerncia e melhor clareza
normativa aconselha a que se preveja essa possibilidade no ltimo segmento
da norma constante do n.1.

Relao especificada de bens comuns na aco de divrcio por
mtuo consentimento judicial
Como vimos, h posies diferenciadas dos magistrados quanto
obrigatoriedade, no caso de aco de divrcio por mtuo consentimento
judicial, de apresentao consensual da relao especificada de bens comuns.
H quem aceite a petio de divrcio com a juno de duas relaes bens ou
mesmo sem relao de bens e h quem obrigue consensualidade na relao
de bens apresentadas. A lei deve clarificar esta situao. Atendendo
ausncia de efeitos da relao de bens sobre a partilha, o legislador deve
admitir, quando no haja acordo, a possibilidade de apresentao de duas
relaes de bens. Esta possibilidade deve tambm valer no caso de
apresentao do requerimento de divrcio na conservatria.

Alteraes ao Cdigo Penal
O novo regime do exerccio das responsabilidades parentais introduziu
alteraes ao Cdigo Penal. Apesar de no mbito do trabalho de campo
desenvolvido para esta avaliao no ter sido feita especial referncia por parte
dos entrevistados quanto a esta matria, entendemos que tambm nesta
matria so necessrias alteraes legais.
Por um lado, necessrio repristinar os comportamentos anteriormente
tipificados pela lei como crime e que, face reformulao do artigo 249. do
Cdigo Penal, foram descriminalizados. Por outro, cumpre dar coerncia
136
sistemtica s molduras penais previstas nos diversos nmeros do artigo 250.
do Cdigo Penal, com o intuito de estabelecer uma hierarquia entre os
comportamentos a tipificados.

B. Alteraes legais que, preferencialmente, devem integrar
processos de reforma mais vastos
Como acima j referimos, trata-se de matrias que, embora se
reconhea a sua importncia para a eficincia e eficcia desta reforma,
consideramos que devem, preferencialmente, integrar os processos de reflexo
e de reforma em curso mais vastos, caso se preveja que os mesmos sero
sujeitos a discusso para aprovao a curto prazo. As reformas
organizacionais ou processuais s, excepcionalmente, devem assumir a
natureza de reformas cirrgicas e pontuais.

Alargamento das competncias dos tribunais ou juzos de famlia
Propomos que, no quadro da avaliao e alargamento da reforma do
mapa judicirio, sejam transferidas para a competncia dos tribunais de famlia
e menores todas as questes que digam respeito s relaes de famlia,
designadamente, as aces relativas reparao de danos agora da
competncia dos tribunais comuns. a natureza do conflito que est em causa
e estes tribunais esto, em geral, mais bem preparados para melhor responder,
com eficincia e qualidade, a esses conflitos.

Reformas processuais
A tramitao processual de algumas inovaes trazidas pelo regime
jurdico em avaliao foi uma das questes mais discutidas no decurso do
trabalho de campo. Face alterao do regime substantivo, diversos
operadores judicirios denunciaram a ausncia de previso, de forma clara, do
137
meio processual adequado. Ora, apesar de consideramos que a jurisprudncia
desempenha um papel importante na densificao e inovao do direito
substantivo, as normas processuais, porque se trata de meios para a
efectivao de direitos, devem procurar a eficincia e a clareza.

A lei processual deve clarificar os seguintes aspectos:
a) Tramitao do processo com vista deciso sobre as matrias em
que incidem os acordos nas aces de divrcio por mtuo
consentimento judicial e sobre as quais no h consenso dos cnjuges
ou cujos processos tenham sido remetidos ao tribunal pela conservatria
nos termos do artigo 1778 (acordo sobre o exerccio das
responsabilidades parentais, acordo sobre a prestao de alimentos ao
cnjuge que deles carea, acordo sobre o destino da casa de morada de
famlia). Dependendo a deciso sobre divrcio por mtuo consentimento
da definio daquelas matrias, a incerteza quanto ao procedimento e o
receio do seu arrastamento, retrai o uso deste instituto. Apesar de a
maioria dos operadores entrevistados defender a via do incidente, a
existncia na lei processual de processos prprios para cada uma
daquelas matrias aumenta a incerteza. A questo , ainda, mais
complexa, dado que, de acordo com as regras processuais vigentes, o
processo de alimentos no segue a via da jurisdio voluntria, como os
processos relativos atribuio de casa de famlia e ao exerccio das
responsabilidades parentais, mas a forma de processo declaratrio.
O legislador deve, por isso, clarificar o procedimento para todas as
matrias em causa, considerando os objectivos e o esprito da reforma:
promover o divrcio por mtuo acordo resolvendo rapidamente a
questo ou questes controversas entre os cnjuges de que depende o
decretamento do divrcio.

138
b) Tramitao para apuramento do crdito compensatrio quando, no
momento da partilha, os cnjuges no estiverem de acordo quanto sua
existncia e ou quanto ao seu montante. Apesar de no termos
identificado qualquer experincia nesta matria, a incerteza e confuso
foram claras: nenhum operador entrevistado soube dizer, com
segurana, como deveria tramitar esta matria. E todos reclamam uma
clarificao da lei;

c) Atendendo ao princpio da economia processual, questiona-se a
possibilidade de, no decurso da aco de divrcio com fundamento em
ruptura definitiva, virem a ser alegados novos factos que fundamentem
a separao de facto h mais de um ano, entretanto ocorrida, evitando-
se, assim, que seja intentada nova aco.

d) A questo prevista na alnea anterior e outras devem ser ponderadas
numa reviso geral da tramitao processual da aco de divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges, que se recomenda, de forma a
adequ-la ao novo enquadramento substantivo. Apesar da alterao de
paradigma dos pressupostos do divrcio, a tramitao a mesma do
anterior divrcio litigioso.

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