APOSTILA JURDICA

DIREITO CONSTITUCIONAL
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO PENAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL
DIREITO CIVIL
DIREITO PROCESSUAL CIVIL






DDIMO HELENO PVOA AIRES
ORGANIZADOR
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O contedo desta apostila foi extrado do curso LFG LUIZ
FLVIO GOMES, a partir das aulas ministradas pelos profes-
sores Marcelo Novelino e Pedro Taques (Direito Constitucio-
nal), Fernanda Marinella (Direito Administrativo), Rogrio
Sanches e Luiz Flvio Gomes (Direito Penal e Direito Proces-
sual Penal), Pablo Stolze (Direito Civil) e Fredie Didier Jr. (Di-
reito Processual Civil), com anotaes de Ddimo Heleno P-
voa Aires.
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APRESENTAO

Durante os seis meses do curso LFG Luiz Flvio Gomes, na con-
dio de aluno, anotei todo o contedo das aulas ali ministradas, material
que compe esta modesta apostila.

O nico objetivo o de facilitar o estudo do aspirante a concursos
pblicos na rea jurdica, de forma sucinta e objetiva, uma vez que sabemos
da vida atribulada das pessoas nos dias de hoje.

A princpio, este material seria apenas para uso pessoal. Porm, di-
ante dos vrios amigos que pretendem ingressar numa carreira pblica, re-
solvi condens-lo e ofert-lo a esses incansveis estudiosos do Direito que,
como eu, militam com prazer nessa interessante e profcua rea cientfica.
Esta apostila uma oferta pessoal, um presente a todos os meus amigos e
conterrneos.

preciso dizer que aqui no se percebe o rigor cientfico que or-
namenta os trabalhos de alto gabarito tcnico. So apenas informaes pre-
ciosas (ao menos assim as considero) e que na medida em que saam da boca
dos ilustres e reconhecidos professores, eram por mim anotadas em ritmo
frentico, na avidez de quem anseia por conhecimento.

A simplicidade do trabalho, contudo, no lhe retira a importncia,
uma vez que o seu contedo, repito, foi extrado de aulas ministradas por
professores renomados e premiados no mundo jurdico brasileiro. Esta apos-
tila poder ser utilizada como complemento de estudos mais aprofundados,
proporcionando ao estudante um contato direto, rpido e eficaz com as seis
disciplinas bsicas do Direito, que so cobradas em qualquer prova de con-
curso da rea jurdica: constitucional, administrativo, penal, processual penal,
civil e processual civil.

Muitas das informaes que o estudioso encontrar neste trabalho
no sero encontradas em livros jurdicos, justamente porque foram repassa-
das no momento da aula, no lampejo de uma idia, no meio de uma sinapse,
no calor da emoo proporcionada pelo contato simultneo do professor com
o aluno.

Desejo a quem tiver a oportunidade de ler esta apostila a maior re-
compensa que se pode oferecer ao estudioso: o conhecimento. Passar em con-
curso conseqncia, e certamente no o mais importante. Bom estudo!


Ddimo Heleno.
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NDICE





DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................. 05



DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................. 68



DIREITO PENAL .................................................................................................. 125



DIREITO PROCESSUAL PENAL ...................................................................... 216



DIREITO CIVIL ..................................................................................................... 267



DIREITO PROCESSUAL CIVIL ......................................................................... 333








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DIREITO CONSTITUCIONAL




TEORIA GERAL DA CONSTITUIO


Constituio.
Concepo de Constituio.
Concepo sociolgica: (Ferdinand Lassale) Constituio escrita e Constituio
real (a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Folha
de papel um termo utilizado por Ferdinand Lassale para dizer que a Constituio
escrita no tinha valor)

Concepo poltica: (Carl Schmitt) Constituio apenas aquilo que decorre de
uma deciso poltica fundamental que a antecede (Ex. organizao do Estado; or-
ganizao dos Poderes; direitos fundamentais). O que est dentro da Constituio,
para Carl, seriam apenas leis constitucionais.

Concepo jurdica: (Hans Kelsen/Konrad Hesse) conjunto de normas (dever-ser).
A Constituio possui uma fora normativa capaz de conformar a realidade, bastan-
do que exista vontade da Constituio.

Concepo culturalista: Constituio total vista sobre os prismas sociolgicos,
poltico e jurdico. A Constituio, ao tempo que condicionada pela realidade
tambm condicionante desta.

Classificao das Constituies.
Critrios.

Origem. Espcies:

Constituies democrticas: (ou populares, votadas, promulgadas, dogmticas)
feita por representantes do povo; eleitos para o fim especfico de elaborar a Constitu-
io.

Constituies outorgadas ou impostas: ao povo, contra sua vontade. Espcies:
Cesaristas: submetidas a plebiscito ou referendo.
Pactuadas ou pactuais: aquela fruto de um pacto entre o rei e a assemblia.

Modo de elaborao. Espcies:

Dogmticas: as que surgem de uma s vez e so escritas.
Histricas: formam-se lentamente, atravs do tempo.

Estabilidade ou plasticidade: analisa a estabilidade da Constituio.; feita atravs
da comparao das leis do Estado. Subdiviso:
Imutveis: no existem mais.
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Rgidas: maior estabilidade; possui um processo mais solene de alterao (pode, ou
no, ter clusulas ptreas, que o ncleo essencial da Constituio, que lhe confere
identidade material, razo pela qual no poder ser restringido ou abolido pelo po-
der reformador ver arts. 47 e 60, da CF).

Obs.: existem dois quoruns: o de votao (nmero mnimo de parlamentares presen-
tes no Plenrio) e o de aprovao (o quantum estabelecido na CF, ou seja, maioria
simples dos presentes).

Flexveis: aquelas em que a alterao se d da mesma forma utilizada para as leis.
Na flexvel no existe poder reformador, no h supremacia formal; portanto, no h
controle de constitucionalidade.

Semi-rgida ou semi-flexvel: h normas com processos mais ou menos dificultosos.

Quanto ao contedo.
Espcies:
Constituio em sentido material: direitos fundamentais; estrutura do Estado; or-
ganizao dos poderes (a Constituio material a que tem como contedo apenas
estes assuntos).
Constituio em sentido formal: feita por processo diferenciado em relao s leis.

Quanto funo ou estrutura traa as diretrizes do Estado.
Espcies:
Constituio garantia ou quadro: assegura as liberdades impedimentos ou negati-
vos, alm dos princpios materiais estruturantes (art. 1, da CF).
Constituio dirigente ou programtica: a que dirige os rumos do Estado.

Obs. A Constituio de 1988 escrita, codificada, popular, dogmtica, rgida, formal,
analtica, dirigente, ecltica.

Supremacia da Constituio.
Material: relativo ao contedo, sendo este superior s demais leis; caracterstica de
todas as Constituies.
Formal: a Constituio formal quando rgida; decorre da sua rigidez. Uma norma
superior quando se constitui como fundamento de validade de outra inferior.

Exemplo da pirmide de Kelsen aplicada ao nosso sistema.
Topo: CF/88 ato normativo originrio (emendas constitucionais, tratados de direi-
tos humanos).
Meio: atos normativos primrios (leis ordinrias, complementares, delegada, MP,
tratados).
Base: atos normativos secundrios (decretos/regulamentos).

Obs. No existe hierarquia entre normas da Constituio (originrias ou derivadas,
direitos fundamentais, ou no, clusulas ptreas, ou no, princpios e regras) vide
art. 59, da CF.

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Obs.: entre lei complementar e lei ordinria h hierarquia? H (Pontes de Miranda);
no h (Celso Bastos, Michel Temer).
Diferenas entre lei complementar e lei ordinria:
LC quorum absoluto. LO quorum simples.
LC matria reservada. LO matria residual.

Obs.: a lei complementar pode tratar de uma matria de lei ordinria sem ser invali-
dada, por uma questo de economia legislativa. A lei complementar pode ser revo-
gada pela lei ordinria, caso a CF trate a matria como residual, portanto de compe-
tncia da lei ordinria.

Obs.: no Direito Tributrio existe hierarquia entre LC e LO, segundo o STJ. Para o
STF no existe hierarquia entre tais leis, mesmo no Direito Tributrio.

Obs.: existe hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais? Existem campos
de atuao distintos, mas no hierarquia. Se uma invadir o campo da outra, ser tida
como inconstitucional. Existem competncias concorrentes, no havendo inconstitu-
cionalidade nesses casos: uma lei dita a regra geral e a outra atua em mbito restrito.

Hierarquia no mbito estadual Pirmide:
Topo: Constituio estadual.
Meio: Lei estadual/lei municipal.
Base: Decreto estadual/decreto municipal.

Obs.: o TJ s exerce controle concentrado em face da constituio estadual.

Hierarquia no mbito municipal Pirmide:
Topo: Lei orgnica municipal.
Meio: Lei municipal (complementar e ordinria)
Base: Decretos.

Obs.: no mbito municipal no se fala em controle de constitucionalidade, mas de
legalidade.

Hierarquia no mbito do Distrito Federal Pirmide:
Topo: Lei orgnica do DF.
Meio: Leis distritais (complementares e ordinrias).
Base: Decretos.

Obs.: h, no DF, controle concentrado das leis distritais em face da lei orgnica (art.
30, da Lei 9868).

Obs.: h entendimento, no sentido de que , entre a CE e a lei orgnica no existe hie-
rarquia, pois se trata de entes autnomos. Contudo, o art. 29, da CF, mostra que a
segunda deve respeitar a primeira.


PODER CONSTITUINTE

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Legitimidade: o Poder Constituinte encontra-se acima da pirmide, visto que foi ele
quem deu incio a todas as normas. legtimo quando exercido por representantes
do povo, eleitos para esse fim especfico.

Titularidade resposta automtica: a titularidade estaria concentrada sempre em
uma minoria. Resposta automtica: o titular do Poder Constituinte a maioria do
povo ou da nao, para o Abade de Sieys.

Exerccio: consiste na elaborao da Constituio, exercido pelo povo, atravs de
representantes eleitos.

Natureza: significa essncia; qual o seu significado para o Direito; o lugar que o
instituto ocupa dentro do ordenamento jurdico. Segundo os positivistas, o Poder
Constituinte um poder de fato ou poltico.

Obs.: o Direito Natural eterno, universal e imutvel.

Caractersticas essenciais.
Inicial: no existe nenhum outro poder antes ou acima dele.
Autnomo: cabe apenas a ele escolher a idia de direito que ir prevalecer dentro do
Estado.
Incondicionado: o Poder Constituinte no est submetido a nenhuma condio for-
mal ou material.
Ilimitado.
Soberano.

Proibio do retrocesso: caracterstica dos direitos fundamentais. Limitao metaju-
rdica (fora do Direito), que limita o Poder Constituinte Originrio.

Caractersticas do Poder Constituinte, segundo o Abade Sieys.
Permanente: no se esgota no ato de seu exerccio, estendendo-se no tempo.
Inalienvel: a titularidade desse Poder no poder ser transferida.

Obs.: o Abade Sieys jusnaturalista (defende o Direito Natural, no positivista).

Classificao do Poder Constituinte.
Dicotmica: Poder Constituinte originrio e Poder Constituinte derivado. O PCD
necessariamente deve observar as limitaes materiais impostas pelo PCO.
Tricotmica: Poder Constituinte Originrio, Poder Constituinte Derivado e Poder
Constituinte Misto (poderia alterar as limitaes materiais impostas pelo originrio,
desde que a submetessem a um plebiscito ou referendo).

Espcies de Poder Constituinte.
Originrio: cria a primeira constituio, ou uma nova.
Revolucionrio: cria nova constituio dentro de um Estado. Revoluo, em termos
jurdicos, toda ruptura com o ordenamento jurdico anterior.
Material: escolhe o contedo que constar dentro da constituio.
Formal: formalizao do contedo da constituio.
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Difuso: elabora uma constituio histrica.
Derivado: deriva do originrio.
Reformador: reforma a constituio (art. 60, da CF).
Revisor: faz a reviso (art. 3, do ADCT).
Decorrente: cria as constituies dos Estados-membros (arts. 25, da CF e 11, do
ADCT).

Obs.: segundo Paulo Bonavides, a diferena entre o reformador e o revisor, que o
primeiro a via ordinria de alterao da Constituio; o segundo a via extraordi-
nria.

Poder Constituinte Supranacional: espcie de constituio comunitria de determi-
nado bloco, cujo titular no o povo, mas o cidado universal (Ex. Comunidade
Europia). responsvel pela elaborao de uma constituio na qual cada Estado
cede uma parcela de sua soberania para a formao de um documento supranacio-
nal.

Limitaes ao Poder Derivado Reformador.

Temporais: no existem limites em nossa CF (art. 60).
Circunstanciais: impedem a alterao da CF em situaes excepcionais, nas quais a
livre manifestao do Poder Derivado possa estar ameaada. Chamado de estado de
legalidade extraordinria

(estado de defesa, estado de stio e interveno federal)
arts. 34, 136 e 137, da CF.
Materiais ou substanciais: clusulas ptreas (podem ser ampliadas, no restringi-
das). Podem ser expressas ou implcitas (expressas: 4, do art. 60: a forma federati-
va de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; separao dos Poderes e
direitos e garantias individuais).

STF: os direitos e garantias individuais esto espalhados por toda a CF (ex. art. 16
princpio da anterioridade eleitoral; art. 150, III, b - princpio da anterioridade tri-
butria).

Obs.: a forma federativa de Estado um princpio intangvel de nossa CF.

Clusulas ptreas implcitas, segundo Paulo Bonavides:

Soberania nacional: art. 1, I, da CF.
Pluralismo poltico: art. 1, V, da CF.

Dupla reviso: na verdade, trata-se de uma reforma. No se admite no Brasil (para o
portugus Jorge Miranda, admite-se).

Limitaes formais, processuais ou procedimentais

Expressas: so as circunstanciais e materiais
Implcitas: so as formais, que podem ser:
Subjetivas: relacionadas ao sujeito, competncia para propor emenda = ini-
ciativa do Pres. da Repblica; 1/3 da Cmara ou do Senado; + 50% das Assemblias
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dos Estados-membros (maioria simples); h o entendimento minoritrio de que cabe
iniciativa popular para emenda (Jos Afonso da Silva); o STF entende que normas
excepcionais devem ser interpretadas restritivamente, por isso no cabe iniciativa
popular de emenda.
Objetivas: quorum para emenda = a 3/5 maioria absoluta dos membros de
cada casa legislativa, em dois turnos. No h sano de proposta de emenda pelo
Pres. Repblica. Aps a aprovao, vai direto para a promulgao, pelas mesas da
Cmara e do Senado.
Obs.: a sesso legislativa inicia-se em 02 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a
22 de dezembro. A legislatura dura 4 anos, ou seja, um mandato (art. 44, pargrafo
nico, da CF). O perodo legislativo
a) Os princpios, segundo Dworkin, estariam mais prximos da idia de justia.
dura 6 meses, ou seja, a metade de uma sesso
legislativa. Uma legislatura, portanto, possui 8 perodos.

Obs.: a reviso tem limitao temporal de 5 anos (art. 3, ADCT). Por analogia, apli-
cam-se reviso as limitaes materiais e circunstanciais previstas para a reforma.


ELEMENTOS DO SISTEMA NORMATIVO CONSTITUCIONAL


Direito natural: inato ao homem, que estaria acima do direito positivo, e que se ca-
racteriza por ser eterno, universal e imutvel. Kelsen retirou o contedo valorativo
do Direito, para que fosse ele visto com cincia (actio aspirao).

Norma: um comando que precisa ser obrigatoriamente seguido.

Princpios: eram vistos, pelos positivistas, como caminho, direo, conselhos a se-
rem seguidos.

Ps-positivismo e neo-positivismo: tentativa de superao do positivismo e do jus-
naturalismo, atravs de uma conciliao entre as premissas fundamentais das duas
correntes. Tem como caractersticas a importncia dada aos valores e a elevao dos
princpios categoria de normas jurdicas. A norma gnero, do qual so espcies
os princpios e regras (Robert Alexy/Ronald Dworkin).

Postulados: segundo H. vila, so normas de segundo grau, que estruturam a apli-
cao de outras normas.

Critrios de distino


b) Abstratividade (ou generalidade) os princpios so normas generalssimas.
Enquanto as regras possuem um pressuposto ftico homogneo, os princ-
pios possuem hipteses heterogneas.

c) Dimenso: enquanto princpios e regras possuem a dimenso da validade,
apenas os primeiros possuem a dimenso da importncia, peso ou valor (Ro-
bert Alexy).
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d) No campo da validade, todos os princpios e regras conflitam. Esses conflitos
entre normas conceituado por Norberto Bobbio como de primeiro grau.

e) Entre uma lei e uma norma constitucional, utiliza-se o critrio hierrquico.

f) Entre duas leis, prevalece a mais recente, critrio cronolgico ou temporal
(art. 2, 2, da LICC).

Conflitos de segundo grau segundo Bobbio, o conflito existente entre os critrios
de primeiro grau.

a) O critrio hierrquico sempre prevalece sobre o cronolgico.
b) O critrio da especialidade, geralmente, prevalece sobre o cronolgico.
c) O critrio hierrquico, em regra, prevalece sobre o da especialidade.

Conflito de importncia existente entre princpios. Antes preciso verificar se os
dois princpios em conflito so vlidos. Feito sempre diante de casos concretos.

Obs. As regras impem resultado, devendo ser aplicadas de forma automtica. Se-
gundo Dworkin, as regras obedecem a lgica do tudo ou nada (ex. aposentadoria
compulsria). Os princpios apontam a direo na qual uma deciso dever ser pro-
ferida. Para Robert Alexy, princpios so mandamentos de otimizao, ou seja,
normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo
com as possibilidades fticas e jurdicas existentes.


HERMENUTICA CONSTITUCIONAL


Hermenutica no se confunde com interpretao. A primeira a cincia que fornece
os elementos para a interpretao; esta, busca o sentido da norma.

Mtodos de interpretao

a) Hermenutico clssico (ou jurdico): parte da tese da identidade. Sendo a
Constituio uma lei como as demais (conjunto de normas), ela dever ser in-
terpretada por meio dos elementos clssicos desenvolvidos por Savigny
(gramatical, histrico, lgico e sistemtico) principal defensor: Forsthoff. A
fora normativa da Constituio ficaria assegurada pela dupla relevncia a-
tribuda ao texto (pauta de partida e limite).

b) Tpico-problemtico: (Vieliweg) tpico = topos = topoi = argumentos, es-
quemas de pensamento, raciocnio, lugares comuns. As normas excepcionais
devem ser interpretadas restritivamente, segundo o STF. Os direitos funda-
mentais no devem servir como escudo protetivo para salvaguardar prticas
ilcitas. Para este mtodo, o problema sagrado (mtodo aportico).
Crticas a este mtodo: pode conduzir a um casusmo ilimitado; a interpreta-
o deve partir da norma para o problema e no do problema para a norma.
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Mas tem a utilidade de complementar lacunas e a comprovao dos resulta-
dos obtidos pelos outros mtodos.

c) Hermenutico-concretizador: (hermenutica = interpretao; concretizar =
aplicar. Tambm mtodo aportico e tem como elementos bsicos a norma,
o problema concreto a ser resolvido e a compreenso prvia. A diferena
principal entre os dois tpicos acima que existe um primado da norma so-
bre o problema.

d) Cientfico-espiritual: (ou valorativo ou sociolgico) Rudolf Smend. A Cons-
tituio atua como elemento do processo de integrao comunitria (princ-
pio do efeito integrador). Levam em considerao fatores extra constitucio-
nais - os valores representam o esprito da Constituio. Para Miguel Reale,
a Constituio valor, norma e fato (teoria tridimensional do Direito)

. O
prembulo da Constituio tem apenas funo interpretativa. O STF j en-
tendeu que ele no norma. No existe hierarquia entre princpios expressos
e implcitos.
e) Normativo-estruturante: (ou concretista) Friederich Muller. No se fala em
interpretao, mas em concretizao. So elementos para a concretizao da
norma: metodolgicas; dogmticas; mbito da norma; tericos (teoria geral
da Constituio); poltico-jurdicos. Dois aspectos: programa normativo (tex-
to da norma e ela propriamente dita); domnio normativo (realidade social).
Crticas:
Obs.: as medidas provisrias, segundo as Constituies dos Estados do To-
cantins, Acre e Santa Catarina, podem ser editadas tambm pelo governador.
O STF decidiu no sentido de permitir s Constituies estaduais autorizar as
MPs aos governadores, nos moldes da CF, em respeito ao princpio da sime-
depois de abrir-se para a realidade, este mtodo tem sua ltima
premissa baseada em uma estrutura limitativa do intrprete.


PRINCPIOS INTERPRETATIVOS (OU POSTULADOS INTERPRETATIVOS)


Princpio da supremacia: a Constituio a norma suprema. Serve de pres-
suposto para toda a interpretao constitucional. o fundamento de validade
dos atos normativos primrios e secundrios.

Princpio da presuno de constitucionalidade das leis: uma presuno re-
lativa (iuris tantum). A lei passa por anlises prvias de constitucionalidade.
Poder Legislativo ( Comisso de Constituio e Justia, Redao e Cidadani-
a); Poder Executivo (veto jurdico ou poltico). Existindo dvida sobre a
constitucionalidade da lei, deve ela ser declarada constitucional.

Princpio da simetria: a Constituio estadual e a Lei Orgnica do municpio
devem ser simtricas Constituio Federal (arts. 25 e 29, da CF). So normas
de repetio obrigatria (ex. processo legislativo, Tribunal de Contas, requisi-
tos para CPI art. 58, 3, da CF).

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tria. Por esse raciocnio, os prefeitos tambm podem editar MPs, bastando
que seja previsto nas Constituies estaduais (vide art. 25, da CF). O art. 57,
da CF, no de repetio obrigatria.

Princpio da interpretao conforme a Constituio: decorre da presuno
de constitucionalidade das leis. A lei interpretada deve ser polissmica ou
plurissignificativa (vrios significados). um princpio da preservao da
norma. Os limites a esse princpio so a clareza do texto legal (sentido unvo-
co) e o fim pretendido pelo legislador ou pela lei. A declarao parcial de in-
constitucionalidade sem reduo de texto equivalente interpretao con-
forme, possuindo as seguintes semelhanas: podem ser utilizados tanto no
controle difuso quanto no concentrado (art. 28, pargrafo nico, da Lei
9868/99); em ambos o texto permanece intocado; h uma reduo do mbito
de aplicao da norma. Mas h diferenas:

a) a interpretao conforme um princpio interpretativo; a declarao de
inconstitucionalidade uma tcnica de deciso judicial;

b) a interpretao conforme corresponde a um juzo de constitucionalidade;
a declarao de inconstitucionalidade corresponde a um juzo de incons-
titucionalidade (art. 97, CF).


POSTULADOS NORMATIVOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO


Princpio da unidade: uma especificao do mtodo sistemtico, impondo a inter-
pretao harmnica da Constituio, que deve ser vista em seu todo. Cabe ao intr-
prete harmonizar as tenses e conflitos subjacentes ao pacto fundador (poder consti-
tuinte originrio). Afasta a hierarquia entre as normas constitucionais.

Princpio do efeito integrador: sendo a Constituio um elemento do processo de
integrao comunitria, na soluo dos problemas constitucionais, deve-se dar pri-
mazia aos pontos de vista que favoream a unidade poltico-social.

Princpio da concordncia prtica ou harmonizao: havendo uma coliso entre
interesses constitucionalmente protegidos, deve-se fazer a reduo proporcional do
mbito de aplicao de cada um dos princpios envolvidos, evitando-se o sacrifcio
total de um para que o outro seja aplicado.

Princpio da fora normativa da Constituio: na interpretao da Constituio,
deve-se dar preferncia s solues que, densificando suas normas, tornem-se mais
eficazes e permanentes.

Princpio da mxima efetividade: utilizado em relao aos direitos fundamentais.

Obs. Eficcia jurdica a aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so pr-
prios. Efetividade ou eficcia social se d quando a norma cumpre a funo para a
qual foi ela criada. Na interpretao dos direitos fundamentais deve-se optar pela
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soluo que confira a maior efetividade possvel, para que eles cumpram a sua fun-
o social.

Princpio da conformidade funcional (ou justeza): os rgos encarregados da in-
terpretao constitucional no devem subverter o esquema organizatrio-funcional,
traado pela Constituio.

Princpio da relatividade ou da convenincia das liberdades pblicas: nenhum
direito, por mais importante que parea, pode ser considerado obsoleto, pois todos
encontram limites em outros direitos tambm consagrados pela Constituio (no h
liberdade sem restrio da liberdade).

Princpio da proporcionalidade ou razoabilidade:

a) origem: 1215, Magna Carta inglesa devido processo legal (razoabilidade);
germnica (proporcionalidade);

b) nomenclatura: proporcionalidade de influncia germnica; razoabilidade
de influncia anglo-sax. H outros que diferenciam os dois princpios;

c) consagrao implcita: no esto expressos na Constituio. Seria uma decor-
rncia dos sistemas de direitos fundamentais; decorre do princpio do Estado
de Direito (doutrina alem); decorre da clusula do devido processo legal
substantivo art. 5, LIV ( entendimento do STF). O devido processo legal
formal dirigido mais ao juiz, devendo seguir as normas constitucionais e
legais, dirigidas ao processo. Devido processo legal substantivo dirigido ao
legislador (contraditrio, ampla defesa).


SUBPRINCPIOS

Adequao: a relao entre o meio utilizado e o fim almejado.
Necessidade: (menor ingerncia possvel) deve-se optar pelo meio menos gravoso
possvel.

Proporcionalidade em sentido estrito: (No se deve abater pardais com canhes
Jellinek) a relao custo-benefcio da medida.

Proibio por defeito: (Canotilho) proteo insuficiente da norma.

Prembulo constitucional: no norma; no vinculante; no obrigatrio. ape-
nas uma diretriz hermenutica; auxilia na interpretao.


APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS


Classificao. Quanto eficcia:

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a) Norma constitucional de eficcia plena

: possui aplicabilidade direta, imedia-
ta e integral. Ex. aquelas que estabelecem isenes (art. 184, 5, CF); imuni-
dades (art. 53, CF); prerrogativas (art. 128, 5, I, da CF); proibies ou ve-
daes (art. 19, da CF); as que trazem previso de processo de sua execuo
ou aquelas cuja enunciado j esteja suficientemente explicitado. Maria Hele-
na Diniz traz outra classificao, as normas de eficcia absoluta ou super-
eficazes, aquelas que no podem ser atingidas nem por lei ou emenda consti-
tucional. Ex. clusulas ptreas art. 60, 4, da CF).
b) Norma constitucional de eficcia contida

: tem aplicabilidade direta, imediata
e, possivelmente, no ter aplicao integral. No depende de lei para ser a-
plicada, mas poder sofrer a restrio de alguma lei. A norma de eficcia con-
tida, enquanto no restringida, produz os mesmos efeitos da norma de efic-
cia plena. auto-executvel, auto-aplicvel ou bastante em si. Ex. art. 5, XIII,
da CF. Podem ser restringidas por conceitos de direito pblico (costumes,
ordem pblica, etc.) ou por outras normas constitucionais. Ex. art. 5, XXIV,
CF; art. 5, XVI, CF; art. 136, 1, I, a, CF; art. 139, IV, CF.
c) Norma constitucional de eficcia limitada

: aplicabilidade indireta significa
necessidade de uma outra vontade para que seja aplicada ao caso concreto.
Enquanto no regulamentado, s possui eficcia negativa (eficcia positiva
a aptido da norma para ser aplicada aos casos concretos). Negativa: aptido
para invalidar os dispositivos que lhe so contrrios. Espcies (Jos Afonso):
1) Princpio institutivo: (ou organizatrio) depende de um outro ato
para dar corpo, forma, estrutura a determinados institutos criados pe-
la CF (art. 102, 1, da CF). Facultativos: possibilidade para os Pode-
res Pblicos (art. 22, pargrafo nico; 154). Impositiva: art. 121, CF.

2) Princpio programtico: programa de ao a ser desenvolvido pelos
Poderes Pblicos impe obrigao de resultado, no de meio (art.
3, CF) A norma programtica no pode se transformar em uma
promessa constitucional inconseqente Celso Antnio Bandeira de
Mello.

3) Exaurida ou esvada (Uadi Lamgo Bulos) eficcia que se exauriu
normas do ADCT depois de aplicadas.


NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO


Revogao por normao geral: art. 2, 1, da LICC a CF revoga inteiramente o
artigo.

Desconstitucionalizao: (Pontes de Miranda, Manuel Gonalves Ferreira Filho)
Concepo poltica de Karl Schimith (as leis constitucionais poderiam ser recepcio-
nadas, se compatveis com a nova constituio). O fenmeno da desconstitucionali-
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zao se d quando as leis anteriormente constitucionais passam a ser consideradas
leis infraconstitucionais (no aceita no Brasil). .

Repristinao: art. 2, 3, da LICC no Direito Constitucional no se admite repris-
tinao tcita, por dois princpios: segurana jurdica e estabilidade das relaes so-
ciais.

Efeito repristinatrio tcito: art. 11, 2, da Lei 9868/99. Arts. 24, 1 a 4, da CF -
competncia legislativa concorrente (se a Unio no fizer a norma geral, o Estado-
membro pode fazer a geral e a suplementar). A norma geral da Unio pode suspen-
der a eficcia estadual.

Recepo: anlise do contedo das matrias anteriores se forem compatveis mate-
rialmente
Direitos humanos: so ligados aos valores liberdade e igualdade, e
positivados no plano internacional.
com a nova constituio, sero recepcionadas. As incompatveis sero re-
vogadas, segundo o STF (princpio da unidade do ordenamento jurdico). A incom-
patibilidade formal superveniente no impede que a norma seja recepcionada. To-
davia, ela receber uma nova roupagem, um novo status (Ex. CTN era lei ordin-
ria, hoje tem status de lei complementar).

Mutao constitucional: so processos informais de alterao da constituio, sem
que haja modificao de seu texto (Ex. interpretao da CF; usos e costumes consti-
tucionais). Ser legtima, se puder ser enquadrada dentro do programa normativo,
segundo Canotilho.


DIREITOS FUNDAMENTAIS



Direitos fundamentais: so os direitos humanos consagrados no pla-
no interno, atravs da CF.

Natureza dos direitos fundamentais: normas constitucionais positi-
vas.

Classificao:

a) Pela CF/88: os direitos fundamentais so gnero, com cinco esp-
cies (Ttulo II): direitos individuais; coletivos; sociais; de naciona-
lidade e polticos.

b) Pela doutrina (Jellinek): direitos de defesa; direitos a prestaes e
direitos de participao.

b.1) Defesa: so os que surgiram para defender os indivduos con-
tra arbtrio do Estado. Ligados liberdade do indivduo, com ca-
17
rter negativo, pois exigem, sobretudo, uma absteno do Estado
(direitos individuais).

b.2) Prestacionais: o Estado fornece tanto prestaes materiais (sa-
de, educao, moradia, etc.), quanto prestaes jurdicas (segu-
rana, acesso Justia, etc.). So direitos de natureza positiva, exi-
gindo uma atuao do Estado (direitos sociais).

b.3) Participao: tem tanto um carter positivo quanto negativo
(direitos de nacionalidade e direitos polticos).

Eficcia e aplicabilidade: o artigo 5, da CF, diz que os direitos fun-
damentais tm aplicao imediata. Dependem, em grande parte, de
seu enunciado. Muitos desses direitos esto consagrados em normas
de eficcia limitada, em contraste com o art. 5, 1. Ingo Sarlet diz
que o art. 5, 1, deve ser interpretado no como uma regra, mas
como norma principiolgica.

Gerao dos direitos fundamentais: alguns autores preferem falar em
dimenses, pois gerao d idia de substituio de uma pela ou-
tra, o que no seria correto.

a) 1 Gerao

Liberdade: as primeiras manifestaes liberais surgi-
ram com a burguesia, para limitar o poder do Estado absolutista.
So conhecidos como direitos civis e polticos. Tm carter negati-
vo, exigindo uma absteno do Estado (direitos de defesa). O
principal destinatrio o Estado. So direitos individuais, que
protegem o indivduo em face do Estado.
b) 2 Gerao

Igualdade: luta do proletariado nas revolues indus-
triais (sociais, econmicas e culturais). Tm como objetivo diminu-
ir as desigualdades existentes, alm da liberdade. No existe i-
gualdade sem liberdade. Tem carter positivo, exigindo uma atu-
ao do Estado (direitos prestacionais). Observao: o termo Insti-
tuies varia para alguns autores: Paulo Bonavides diz que as ga-
rantias institucionais surgiram com os direitos de 2 gerao, pois
to importante quanto proteger os indivduos proteger as insti-
tuies essenciais sociedade, como famlia, imprensa livre, etc.
c) 3 Gerao

Fraternidade ou solidariedade: ntida diviso do
mundo entre pases desenvolvidos e em desenvolvimento (subde-
senvolvidos), surgindo a necessidade de colaborao dos mais ri-
cos aos mais pobres (direito ao progresso, direito de autodetermi-
nao dos povos, direito ao meio ambiente saudvel, direito de
propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, etc.)
so considerados como direitos difusos, que pertencem a grupos
indeterminveis de pessoas.
18
d) 4 Gerao

Influncia da globalizao poltica na esfera jurdica
(direitos democracia; informao e pluralismo poltico).
e) 5 Gerao

Direito a paz: segundo Paulo Bonavides, encontra-se
no art. 4, VI, da CF.
Direitos e garantias dos direitos: segundo Ruy Barbosa, direitos so
disposies declaratrias que imprimem existncia legal a valores re-
conhecidos e declarados no plano normativo. Garantias so dispo-
sies assecuratrias, que protegem os direitos em face do Poder do
Estado. Todos os instrumentos processuais so garantias.

Eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais:

a) Vertical

: entre Estado e indivduo relao de subordinao,
quando o Estado o destinatrio dos deveres, decorrentes dos di-
reitos fundamentais.
b) Horizontal

Obs. Sobre a eficcia horizontal existem 3 teorias, segundo Daniel
Sarmento:

1 TEORIA: da ineficcia horizontal (doutrina do state action): para es-
sa teoria, os direitos fundamentais no tm eficcia horizontal. A ni-
ca norma norte-americana a da Emenda 13, que acabou com a escra-
vido. A jurisprudncia norte-americana no admite que o legislador
aplique as normas nas relaes privadas.

2 TEORIA: de eficcia indireta e imediata dos direitos fundamentais
(Alemanha): os direitos fundamentais s se aplicam s relaes entre
particulares depois de regulamentados pelo legislador que dever
conferir-lhes um tratamento adequado aos valores constitucionais.
Para eles haveria uma aniquilao ao direito privado e subjugao das
relaes privadas.

3 TEORIA: da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais
(Portugal, Espanha, Itlia e, em parte minoritria, na Alemanha): os
direitos fundamentais aplicam-se s regras inter-privadas indepen-
dentemente de intermediao legislativa. Aqui no Brasil, os tribunais
aplicam diretamente os direitos fundamentais s relaes inter-
privadas. O art. 5, 1, da CF e a ausncia de poderes dos Poderes
Pblicos fortalecem essa doutrina no Brasil. Apesar dos direitos fun-
damentais terem eficcia horizontal, no tem tanta aplicabilidade nas
relaes do Estado. Deve-se sempre levar em conta o princpio da au-
tonomia da vontade na eficcia horizontal dos direitos fundamentais.

: ou privada, na relao entre indivduos. Aplicam-se s
relaes privadas. O indivduo tambm destinatrio dos direitos
fundamentais.
19
Coliso de direitos fundamentais: as regras e os princpios situam no
campo da validade. Os princpios, segundo Robert Alexy, possuem o
campo da importncia, peso e valor. Nesse campo, parte-se do prin-
cpio que se dois princpios se colidem, ambos j passaram pelo cam-
po da validade. Assim, a coliso dos direitos fundamentais um con-
flito entre princpios no campo da importncia, peso e valor. Somente
diante do caso concreto que se pode ponderar a importncia de ca-
da direito e qual prevalecer. A maioria dos direitos fundamentais es-
t implcita dentro de algum princpio. Por isso, o critrio a ser utili-
zado ser o do juzo de ponderao. Aberman contra essa teoria
do juzo de ponderao. Para ele, no h coliso de direitos funda-
mentais, argumentando que Alexy utiliza para os princpios modelo
prprio dos valores. Contudo, a grande maioria adota a teoria do ju-
zo de ponderao.

Relao entre dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais:

a) Art. 1, III, da CF: a dignidade da pessoa humana um direito que
todo ser humano possui, independentemente de qualquer requisi-
to ou condio.

b) A frmula do objeto: a dignidade da pessoa humana seria violada
toda vez que o ser humano fosse tratado como um meio e no
como um fim em si mesmo. Essa a definio de Kant.

c) Aspecto subjetivo: a este tratamento como objeto, deve ser acres-
centada a expresso de desprezo pelo ser humano. Se dignidade
no direito e sim fundamento, h dois argumentos sobre essa re-
lao com os direitos fundamentais. Estes foram criados exata-
mente com a finalidade de proteger a dignidade da pessoa huma-
na, que ser o ncleo dos direitos fundamentais. A dignidade da
pessoa humana ir conferir um carter unitrio e sistmico aos di-
reitos fundamentais. o valor constitucional supremo.

Direitos fundamentais em espcie:

Direitos e garantias individuais art. 5, caput, da CF: so destinat-
rios os brasileiros natos, naturalizados, pessoa fsica, jurdica, estran-
geiros residentes no Pas. Jos Afonso da Silva diz que os estrangeiros
no residentes teriam que se socorrer dos tratados internacionais e
no invocar o art. 5. Mas a grande maioria, inclusive o STF, entende
que todos que entrem em contato com o territrio nacional podem in-
vocar os direitos individuais. Como a dignidade um atributo que
todo ser humano tem, independentemente de sua nacionalidade, os
direitos individuais devero ser estendidos a todas as pessoas: vida,
liberdade, igualdade, segurana (jurdica) e propriedade.

DIREITO VIDA: art. 5, caput, da CF deve ser entendido como di-
reito a uma vida digna. Deve ser conjugado com o art. 1, captu, da
20
CF. Para uma 1 teoria, o direito vida comea com a concepo (com
a fecundao) o que diz o Pacto de San Jos da Costa Rica. Para
uma 2 teoria, a vida s comearia a ser protegida a partir da forma-
o do sistema nervoso, por volta do 14 dia. o entendimento na A-
lemanha. O direito vida no absoluto, pois no h direitos absolu-
tos. Todos so relativos. O art. 5, XLVII, da CF admite a pena de mor-
te, em caso de guerra declarada. Esta uma ntida hiptese de relati-
vizao. Outra hiptese o aborto (o sentimental e o necessrio). Fer-
nando Ferreira dos Santos defende que a dignidade absoluta e que o
aborto, nesses casos, no teria sido recepcionado pela CF. O aborto
necessrio mais tolervel, mas o sentimental comporta discusses,
por conflitar o princpio da liberdade sexual da me e o direito vida
do feto. O aborto proveniente de acrania ou anencefalia tambm ou-
tra hiptese (vide ADPF n 54 nessa ao, pede-se que tal hiptese
seja admitida, argumentando que a antecipao teraputica do parto
no aborto atipicidade da conduta); a interpretao evolutiva do
CP d a entender que ainda que essa hiptese fosse de aborto, no
poderia ser punvel. Desacordo moral razovel

: a ausncia de con-
senso sobre opinies racionalmente defensveis (ou seja, quando se
tem duas opinies racionalmente defensveis deve prevalecer a auto-
nomia da vontade). Sobre as clulas tronco embrionrias est sendo
discutido na ADI 3510, questionando-se a constitucionalidade do art.
5, da Lei 11.105/2005, que permite tal pesquisa. O Procurador-Geral
da Repblica (na poca de Cludio Fontelles) argumenta que o em-
brio uma pessoa cuja vida e dignidade seriam violadas se fossem
admitidas essas pesquisas, partindo do pressuposto de que a vida se
inicia com a fecundao/concepo. O argumento contrrio a essa
ADI o de que os embries pesquisados so aqueles inutilizveis,
sendo que a vida humana comea com a formao do sistema nervo-
so no 14 dia.
DIREITO PRIVACIDADE: art. 5, X, da CF o direito privacidade
engloba o direito vida privada, intimidade, honra e imagem. Vida
privada que se contrape vida pblica. A intimidade consiste nos
segredos pessoais (Ex. dirio). Veda a chamada ligao clandestina,
que nada mais do que a gravao de uma conversa ou de uma cena
pessoal, ambiental ou telefnica por um dos interlocutores sem que o
outro tenha conhecimento ou por algum a pedido de um deles. Em
regra, no admitida (art. 5, XLVI, da CF), pois no caso dos direitos
fundamentais depende do caso concreto, como nas hipteses consa-
gradas na jurisprudncia do STF. Excees:

a) Pelo ru, no processo penal, para sua defesa, uma vez que colide o
direito de liberdade com o da intimidade. Serve apenas para a de-
fesa e no para a acusao.

b) Gravao feita contra agentes pblicos, pois seus atos devem pau-
tar pela moralidade e publicidade (como no caso do policial que
exige propina). Nestes casos, o agente pblico no precisa estar
21
em servio, basta que ele esteja praticando o ato ou exigindo a
vantagem na condio de agente.

c) Gravao feita em legtima defesa h excludente de ilicitude
(contra seqestradores, chantagistas ou estelionatrios).


INVIOLABILIADE DO DOMICLIO: art. 5, XI, da CF com o conhe-
cimento do morador, qualquer pessoa, em qualquer horrio, pode
adentrar o domiclio. Sem o consentimento do morador, nos seguintes
casos:

a) Quando houver perigo ou situao emergencial (flagrante, socor-
ro, desastre).

b) Por determinao judicial (apenas durante o dia). Para Jos Afon-
so, dia o espao de tempo entre 6 e 18 horas, no sentido cronol-
gico. No sentido fsico-astronmico, considera-se o espao de
tempo entre o nascer e o pr-do-sol (da aurora ao crepsculo). A-
lexandre de Moraes entende que se deve adotar os dois critrios.

Obs. O mandado judicial que tem incio de cumprimento durante o
dia e prolonga-se pela noite invlido, no sendo admitido pelo STF.
O termo casa abrange consultrios, escritrios, compartimentos ha-
bitados, indstrias, estabelecimentos comerciais, quartos de hotel, etc.

Obs.2: Com relao aos fiscais tributrios, o STF entende que a autoe-
xecutoriedade da Administrao perdeu lugar em face da proteo
constitucional dada ao domiclio. Assim, os fiscais no poderiam en-
trar com o uso da fora, devendo se utilizar do mandado judicial.

PRINCPIO DA IGUALDADE: art. 5, caput, da CF. A CF veda que
a lei discrimine as pessoas de forma arbitrria, preconceituosa, dis-
criminatria. Deve-se analisar o critrio discriminador, devendo estar
a servio de valores constitucionalmente protegidos. Celso Antnio
Bandeira de Mello ensina que deve haver a existncia de justificativa
racional, para o critrio. Para a doutrina estrangeira, a igualdade pe-
rante a lei dirigida ao juiz (a lei ser aplicada pelo juiz de forma i-
gual para todos). H diferenas entre igualdade formal e material:

a) Formal

: remete-nos ao critrio de justia preconizado por Aristte-
les: igualdade tratar os iguais de forma igual e os desiguais de
forma desigual, na medida de suas desigualdades.
b) Material: exige aes positivas por parte do Estado, para reduzir
as desigualdades (art. 3, III, da CF). As aes afirmativas no sur-
giram nos EUA e sim na ndia, em 1947. No Brasil, essas aes tm
sido utilizadas para ao sistema de cotas. Tais aes so admitidas
pela CF, pois visam diminuir as desigualdades. O critrio para ser
22
utilizado na discriminao deve ser: objetivo, razovel e propor-
cional, no podendo ser discriminatrio e preconceituoso.

A questo do concurso pblico, dentro do princpio da igualdade (vi-
de art. 7, XIX, da CF). Depende de previso legal; decorrente da natu-
reza das atribuies a serem exercidas; limite de idade (Smula
683/STF). No caso de empate, prevalece o mais idoso (art. 77, da CF)
dos candidatos.

Destinatrios do princpio da igualdade: h distino entre igualdade
perante a lei e na lei. No primeiro caso, o princpio da igualda-
de destinado ao aplicador da lei (julgador); no segundo caso, destina-
se tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei. Aqui no Brasil, em-
bora se fale em igualdade perante a lei, ela se destina a todos os Pode-
res Pblicos, a toda a Administrao. Aqui, o legislador tambm
destinatrio da lei. Os particulares tambm so destinatrios do prin-
cpio da igualdade, com observncia de outro princpio: o da autono-
mia da vontade.

Embora homens e mulheres sejam iguais perante a lei, a prpria CF
estabelece algumas diferenciaes. Mas a lei tambm pode estabelecer
diferenciaes, desde que para atenuar desnveis.


DIREITO LIBERDADE:

a) Manifestao do pensamento

: art. 5, IV e V, da CF a liberdade
pressupe responsabilidade. A CF veda o anonimato, justamente
para que haja responsabilizao de quem viola direito de terceiros.
um direito que se exaure no momento exato de sua realizao.
No caso de delao annima ou disque denncia, em regra,
no poderia ser admitida como prova formal, sendo considerada
ilcita. Tais servios servem apenas para que a autoridade tome
conhecimento do fato e providencie as devidas investigaes. A
teoria dos frutos da rvore envenenada, neste caso especfico,
no aplicada, pois segundo o STF a investigao autnoma em
relao denncia. H hipteses em que documentos apcrifos
podem ser utilizados como prova: pelo ru, no processo penal ou
quando o documento constitui o prprio corpo de delito (cartas no
crime contra a honra, bilhete escrito pelo seqestrador, etc).
b) Liberdade de informao

: arts. 5, IX, XIV e 220, da CF, bem como
o art. 5 XXXIII. Possui quatro aspectos: receber e no receber in-
formao; transmitir e no transmitir informao; devem ser ob-
servados a veracidade da informao (veracidade constitucional,
ou seja, dentro da razoabilidade e da proporcionalidade), relevn-
cia e notoriedade pblicas e a forma de transmisso da informa-
o.
23
c) Liberdade de conscincia e religiosa

: art. 5, VI e 55, da CF - cons-
cincia a liberdade mais ampla, abrangendo a liberdade de cren-
a. O Estado brasileiro laico (no confessional ou neutro art. 19,
I). A escusa de conscincia (art. 5, VIII, da CF), abrange convico
religiosa, filosfica e poltica. Na obrigao legal imposta a todos,
a exemplo do voto e servio militar, pode ser alegada a escusa de
conscincia, desde que cumpra uma prestao alternativa, sem
cunho sancionatrio (norma constitucional de eficcia contida).
No cumprindo a obrigao imposta a todos ou a prestao alter-
nativa, a pessoa sofre a sano do art. 15, IV, da CF.
d) Liberdade de comunicao

d.1)
: art. 5, XII, CF divide-se em:
Sigilo de comunicao telefnica: ordem judicial, na forma da
lei, para fins de investigao criminal e instruo processual pe-
nal. Pode ser violado, desde que para proteger outros direitos, em
nome do princpio da relatividade ou convivncia das liberdades
pblicas.

d.2) Sigilo de correspondncia: o sigilo epistolar no deve ser uti-
lizado como escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas.
Em regra, a correspondncia do preso no pode ser violada, mas
somente em casos excepcionais. At os Correios podem violar a
correspondncia, em casos de necessidade; ou o pai, em razo do
poder familiar, em casos excepcionais, pode violar correspondn-
cia do filho.

d.3) Sigilo de dados: bancrios, fiscais e telefnicos. O inciso X, da
CF, protege o contedo dos dados e o XII protege a transmisso
dos dados.

Gravao clandestina
Interceptao telefnica: gravao de uma conversa telefnica sem
o conhecimento dos interlocutores. S se permite a interceptao
atravs de ordem judicial. A clusula da reserva de jurisdio
diz que determinados atos s podem ser submetidos ao Poder Ju-
dicirio, aplicvel na interceptao telefnica; na hiptese do
art. 5, X (inviolabilidade do domiclio) e na hiptese do art. 5,
LXI (priso). A lei que regula a interceptao a 9.296/96 (na esfe-
: quando um dos interlocutores grava sem o
conhecimento do outro (inciso X).

Dados telefnicos: registros das ligaes telefnicas realizadas a-
qui no tm relao ao contedo das ligaes, mas a quem foi di-
rigida a ligao e quais os horrios, etc. A quebra do sigilo de da-
dos pode ser determinada pelo juiz; pela CPI (art. 58, 3, da CF);
pelo MP (havendo interesse pblico). A Lei Complementar
105/2001 permite que a Receita Federal quebre o sigilo bancrio de
instituies financeiras.

24
ra cvel ou nos crimes punidos com deteno, no se permite a in-
terceptao telefnica) norma constitucional de eficcia contida
(tem aplicao imediata, mas restringvel pela citada lei).


e) Liberdade de reunio e de associao: art. 5, XVI e segs. , da CF
pontos em comum entre reunio e associao: pluralidade de par-
ticipantes; fim pr-determinado. Diferenas: reunio tem carter
temporrio e episdico; a associao tem carter permanente; para
a reunio no necessria autorizao.

No dependem de autorizao: liberdade de reunio; criao de asso-
ciao e, na forma da lei, de cooperativas; criao de sindicatos (art.
8, I, da CF) e de partidos polticos.

Atos gratuitos: direito de petio; obteno de certido (art. 5, XX-
XIV); assistncia judiciria (art. 5, LXXIV); certido de nascimento e
bito (pobres, na forma da lei art. 5, LXXVI; HC, habeas data e, na
forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania (art. 5,
LXXVII).

O art. 5, XXI, diz que as associaes quando expressamente autoriza-
das podem representar os associados judicial ou extrajudicialmente.
uma hiptese de representao processual. A associao pode, neste
caso, representar direitos de apenas parte da categoria, desde que es-
tejam relacionados aos fins da entidade.

O MS coletivo (art. 5, LXX) pode ser impetrado pela associao, in-
dependentemente de autorizao expressa dos associados. hiptese
de substituio processual ou legitimao extraordinria. Neste caso,
basta uma previso genrica do estatuto da entidade. O STF entende
que o requisito de um ano para impetrar o mandado de segurana s
exigido da associao.

O sindicato, para defender interesse da categoria, no depende de au-
torizao expressa. Tambm caso de substituio processual ou legi-
timao extraordinria.


DIREITO DE PROPRIEDADE: art. 5, XXII e XXIII, da CF.

a) Regime jurdico: tem sede constitucional. O Direito Civil apenas trata
das relaes civis decorrentes do direito de propriedade, segundo Jo-
s Afonso da Silva. Se tiver sede constitucional, direito pblico.

b) Funo social: art. 5, XVIII, e 170, II, III, da CF faz parte da prpria
estrutura do direito de propriedade. No respeitada a funo social, a
propriedade pode sofrer desapropriao ou confisco. Os movimentos
sociais (MST) no tem legitimidade para invadir propriedades, ainda
25
que estas no estejam cumprindo a sua funo social. A funo social
da propriedade urbana est prevista no art 182, 2. Da propriedade
rural, est prevista no art. 186.

c) Desapropriao: art. 5, XXIV, da CF competncia legislativa da U-
nio (art. 5, XXII, da CF). Pode ocorrer por necessidade ou utilidade
pblica ou por interesse social. A indenizao deve ser justa, prvia e
em dinheiro, quando por necessidade ou utilidade pblica. Excees:

c.1) Art. 182, 4, III, da CF TDP Ttulo da Dvida Pblica.

c.2) Art. 184, da CF TDA Ttulo da Dvida Agrria imvel rural
que no cumpre sua funo social .

c.3) Art. 184, 1, da CF benfeitorias indenizveis.

c.4) Art. 184, 5 - isenta de impostos (e no tributos).

c.5) Art. 185, da CF imveis insuscetveis de desapropriao para
fins da reforma agrria.

d) Requisio;

d.1) Espcies: civis (art. 5, XXV) e militares (art. 139, VII, da CF).

d.2) A indenizao sempre posterior e se houver dano. Diferenas:
desapropriao recai sempre sobre bens; requisio recai sobre bens
ou servios; desapropriao est ligada a uma situao usual, perma-
nente; a requisio est relacionada a uma situao transitria, emer-
gencial. Na desapropriao ocorre a transferncia da propriedade; na
requisio apenas o seu uso ou ocupao ocorrem.

e) Confisco: art. 243, da CF no h qualquer contraprestao. Art. 243,
pargrafo nico confisco de bens adquiridos com o trfico de dro-
gas.

f) Usucapio: prazo de 5 anos, para imvel urbano ou rural (posse man-
sa, pacfica, ininterrupta, no precria), mais dois requisitos: a pessoa
no pode ter outro imvel e o imvel deve ser destinado moradia
da pessoa ou de sua famlia.

f.1) Urbano: mximo de 250 metros quadrados.

f.2) Rural: mximo de 50 hectares.

No caso do imvel rural, ele deve ser produtivo. No incide sobre i-
mveis pblicos, urbanos ou rurais (art. 183, 3).


26
SEGURANA JURDICA (GARANTIAS CONSTITUCIONAIS)

a) Princpio da legalidade: art. 5, II, da CF lei em sentido amplo (atos
normativos primrios, gerais e abstratos,consagrados no art. 59, da
CF).

b) Lei em sentido material: normas gerais e abstratas e possuem conte-
do de lei (medida provisria).

c) Lei em sentido formal: aquelas emanadas do Poder Legislativo, que
tem forma de lei.

d) Princpio da reserva legal: determinados assuntos s podem ser regu-
lamentados por lei em sentido estrito (leis complementares e leis or-
dinrias).

e) Reserva legal absoluta: quando a matria deve ser integralmente re-
gulamentada por lei em sentido estrito.

f) Reserva legal relativa: quando a lei, apesar de em sentido formal, ser
exigida na regulamentao, o legislador deixa uma margem de atua-
o para ser completada por atos infra-legais.

g) Princpio da reserva legal proporcional: a regulamentao deve ser
feita com base no princpio da proporcionalidade, de modo a no vio-
lar o ncleo essencial dos direitos fundamentais.

h) Princpio da no retroatividade: art. 5, XXXVI, da CF a nica Cons-
tituio que no consagrou este princpio foi a de 1937 (conhecida
como polaca). Trata dos direitos adquiridos, ato jurdico perfeito e
da coisa julgada. Quando previsto na CF vincula tambm o legisla-
dor; quando na lei, vincula o aplicador do direito. Excees: art. 5,
XL, da CF (lei penal/leis fiscais Smula 654/STF e leis interpretati-
vas).

Direito adquirido: definio dada pela LICC art. 6, 2:

Critrio: finalidade da lei (incorporao); expressa referncia.

Retroatividade mnima: quando uma constituio entra em vigor. Fa-
to ocorrido no passado, mas continua a produzir efeito (ex. locao).
Quando uma nova constituio entra em vigor ela atinge imediata-
mente os efeitos pendentes de fatos ocorridos no passado. uma re-
troatividade automtica.

Retroatividade mxima: atinge efeitos do passado, mas j consolida-
dos (ex. prestaes vencidas e j pagas).

27
Retroatividade mdia: atinge efeitos do passado no consolidados (ex.
prestao vencida e no paga). Para a mxima e a mdia, a CF deve
prever expressamente.

A interpretao feita por aqueles que entendem que a EC poderia vio-
lar direitos adquiridos de que a palavra lei se refere apenas as leis
em sentido estrito. Mas o entendimento prevalente o de que lei
em sentido amplo, protegendo os direitos adquiridos tanto o legisla-
dor ordinrio, quanto o derivado. Os direitos adquiridos no so ab-
solutos.

Entendimentos do STF:

- No h direito adquirido a regime ou estatuto jurdico nem ao esta-
tuto da moeda.

- Direito adquirido aposentadoria ocorre com o preenchimento dos
requisitos, ainda que no tenha ocorrido o requerimento.

- A irredutibilidade de vencimento uma modalidade qualificada de
direito adquirido.

Ato jurdico perfeito: o ato consumado ainda que no esteja exauri-
do. O entendimento do STF no sentido de que o ato jurdico perfeito
oponvel a todas as espcies de atos normativos e de leis, inclusi-
ve as de ordem pblica.

Coisa julgada: no se aplica em interpretao constitucional e Smula
343/STF. Em razo da demora da manifestao do STF sobre questes
constitucionais, vrias decises em sentido diverso seriam proferidas,
enfraquecendo a fora normativa da CF. Com base no princpio da
mxima efetividade, decises cuja interpretao seja divergente da-
quela feita pelo STF, poderiam ser modificadas mesmo que tenham
transitado em julgado.



DIREITOS SOCIAIS art. 6, da CF.


Finalidade: so direitos de 2 gerao (sociais, econmicos e culturais,
ligados ao valor Igualdade). So direitos que exigem prestaes posi-
tivas, ou seja, materiais e jurdicos do Estado. Sua finalidade reduzir
as desigualdades, protegendo os hipossuficientes.

Implementao: dificuldade maior de implementao em razo do
seu carter prestacional.

28
Aplicabilidade e eficcia: segundo o art. 5, I, da CF, a aplicao i-
mediata, mas os direitos fundamentais obedecem aos princpios da
mxima efetividade, devendo ser aplicado da melhor maneira poss-
vel. So normas de eficcia limitada, de princpio programtico.

Mnimo existencial e reserva do possvel o primeiro significa o
conjunto de bens e utilidades indispensveis para uma vida humana
com dignidade (Ricardo Lobo Torres). Para Luiz Roberto Barroso e
Ana Paula de Barcelos, o mnimo existencial deve englobar trs direi-
tos: sade, educao fundamental e moradia. O segundo (reserva do
possvel) depende da reserva oramentria e financeira do Estado.
Em razo dos direitos sociais exigirem prestaes materiais e jurdicas
por parte do Estado e sua implementao, em muitos casos, fica con-
dicionada s limitaes financeiras e oramentrias do Estado. O Po-
der Judicirio pode e deve intervir nessas questes, para resguardar
os valores previstos na CF. A reserva do possvel pode ser invocada
quando houver um critrio objetivamente afervel. O mnimo existen-
cial no se submete reserva do possvel; o Estado deve estabelecer
como meta prioritria a garantia do mnimo existencial.



CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE



Controle difuso: tem por objetivo prevenir leses a direitos concretos.
Controle concentrado: na esfera federal, compete ao STF; na esfera estadual, ao TJ.
O objetivo assegurar a supremacia da CF. Aqui h legitimados, e no partes.

Deciso de mrito no controle concentrado (EC 03/93, criou a ADC Lei 9.868/99).
ADI e ADC: carter dplice e ambivalente (quando uma julgada procedente, im-
plica na improcedncia da outra) efeitos erga omnes e vinculante.

Modulao temporal dos efeitos da deciso: regra geral, o efeito ex tunc (retroati-
vo). Pode, porm, ser dado efeito ex nunc (no retroativo) ou pro futuro (presente 2/3
dos ministros = 8). Para a declarao ex tunc basta a maioria absoluta (6 ministros)
esses efeitos so utilizados em respeito ao princpio da segurana jurdica; excepcio-
nal interesse social.

Efeito pro futuro: pode ser dado esse efeito, por exemplo, no caso de haver nmero
reduzido de vereadores, podendo ser aguardada as prximas eleies (futuro) para
que atinja seus objetivos, no caso de no haver m-f dos eleitos.

Tcnicas para deciso: art. 28, pargrafo nico, da Lei 9.868/99.
1) princpio da interpretao conforme a CF (princpio da supremacia e da presun-
o de constitucionalidade das leis pressupostos).
2) declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto

29
Obs.: os juizados especiais no precisam observar a clusula da reserva de plenrio
para as declaraes de inconstitucionalidade.

Declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto: pode ser total ou parci-
al ( o STF atua com legislador atpico negativo) pode ser declarada inconstitucional
uma palavra ou uma expresso, desde que no mude o sentido da frase.

Declarao de inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao: d-se quan-
do a inconstitucionalidade de um dispositivo gera o de outros.

Efeito vinculante: o efeito erga omnes se refere ao dispositivo da deciso. J a eficcia
vinculante se refere no s ao dispositivo, mas tambm aos fundamentos da deciso
e aos princpios por ela consagrados. O efeito vinculante possui dois limites: subjeti-
vos e objetivos. Os subjetivos referem-se s autoridades afetadas pela deciso (todo o
Poder Judicirio, com exceo do STF e toda a Administrao Pblica).

Limites objetivos do efeito vinculante: aplicado tanto ao dispositivo quanto aos
fundamentos da deciso (princpio da fora normativa da CF).

Os fundamentos: nas decises proferidas no controle difuso (inter partes), h efeito
vinculante (nesse caso, segundo Gilmar Mendes, o Senado deveria dar publicidade)

Obs.: Fossilizao da CF: se o Legislativo ficasse vinculado s decises do STF, a CF
no evoluiria, ficaria petrificada, sem se poder criar novas leis.

Conceito: conjunto de rgos e instrumentos criados para assegurar a supremacia
formal da CF (se ela for rgida, portanto, escrita).

Sistemas de controle: no direito comparado:

a) Poltico: quem exerce o controle um rgo poltico ou do Legislativo.

b) Jurisdicional: o Poder Judicirio tem o controle principal.

c) Misto: controle das leis federais poltico e constitucional para as leis locais.

Formas de inconstitucionalidade:

a) Tipo de conduta: por ao e por omisso (normas de eficcia limitada).

b) Quanto norma constitucional ofendida: Formal (o vcio de procedimento,
que pode gerar uma inconstitucionalidade objetiva ou subjetiva). Subjetiva
(sempre que o sujeito for incompetente para praticar o ato) vide Smula 05
do STF: no mais aplicada, pois o vcio de iniciativa insanvel. Objetiva
(quando uma matria tratada como lei ordinria, sendo que teria que ser
como lei complementar ou quando o quorum no observado). Material
(quando a norma de fundo no observada).

30
c) Quanto extenso: Total (toda lei ou todo ato forem inconstitucionais). Par-
cial (parte da lei ou do ato for inconstitucional). Recai sobre uma palavra ou
uma expresso (no confundir com o veto do Presidente da Repblica).

d) Quanto ao momento: Originria (marco: 05/10/1988 inconstitucional a lei
que surge aps a CF). Se a norma for anterior, a inconstitucionalidade su-
perveniente (o STF no adota essa terminologia no caso, a norma sim-
plesmente revogada).

e) Quanto ao prisma de apurao: Direta (quando o ato est ligado diretamente
CF; o ato pode ser objeto de ADI ou ADC). Indireta (ato interposto entre a
CF e o ato violador; no pode ser objeto de ADI ou ADC). Sendo a lei incons-
titucional, a inconstitucionalidade do Decreto conseqente da inconstitu-
cionalidade da lei. Sendo a lei constitucional, mas exorbitante, o Decreto
ilegal, mas indiretamente inconstitucional (inconstitucionalidade reflexa).

f) Inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional: art. 68,
do CPP, Defensoria Pblica (art. 134, da CF), ART. 5, 4, da Lei 1060/50 -
trata-se de uma situao intermediria entre a constitucionalidade plena e a
absoluta, na qual as circunstncias fticas, vigentes naquele momento, justifi-
cam a manuteno da norma. Apelo ao legislador: feito pelo Judicirio para
que o legislador corrija a situao, antes que ela se torne definitivamente in-
constitucional.

Obs. A Unio, assim como alguns Estados, j sancionaram as leis que regulamen-
tam a Defensoria Pblica, a exemplo do Tocantins. Antes as Defensorias existi-
am, mas no estavam sob a gide de uma lei que as regulamentavam.

g) Normas de referncia ou norma parmetro: - Bloco de constitucionalidade -
servem de parmetro para o controle de constitucionalidade. A norma deve
ser formalmente constitucional. .

h) Formas de controle:

h.1) Preventivo: (tem por objetivo prevenir uma leso, antes que ela
ocorra Ex. projeto de lei, antes de se tornar lei). Pode Legislativo: a-
travs das Comisses de Constituio e Justia. Executivo: atravs do
veto jurdico. Judicirio: exerce esse controle por meio de mandado
de segurana impetrado por parlamentar, quando houver inobser-
vncia do devido processo legislativo constitucional (o proponente
deve ser um parlamentar da Casa onde esteja tramitando o projeto)
hiptese de controle difuso.

h.2) Repressivo: exercido pelo Poder Legislativo (o elenco do art. 59,
da CF, considerado ato normativo primrio, sujeito a ADI). Art. 5
49, V, da CF (decretos e regulamentos); art. 68, da CF (lei delegada);
art. 62, da CF (medida provisria o Poder Legislativo pode rejeit-la
se entend-la inconstitucional, nos casos de no serem atendidos os
requisitos relevncia e urgncia ou quando o contedo da medida
31
provisria violar a CF ou for vedada por ela); Smula 347/STF (tribu-
nal de contas pode apreciar a constitucionalidade de leis ou atos do
Pode Pblico). O controle repressivo pelo Poder Executivo: o chefe do
Executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser incons-
titucional. Para que no haja crime de responsabilidade, precisa moti-
var e dar publicidade ao ato. O STJ diz que o chefe do Executivo deve
negar o cumprimento de uma lei que entenda inconstitucional. O con-
trole repressivo pelo Poder Judicirio: clusula da reserva de plen-
rio art. 97, da CF os rgos fracionrios no devem apreciar in-
constitucionalidade no mbito dos tribunais. Tambm podem ser a-
preciadas inconstitucionalidades pelo rgo especial, no tribunal com
mais de 25 membros, formado por, no mnimo, 11 e no mximo 25 in-
tegrantes, com delegao de funo administrativa e jurisdicional.
Excees reserva de plenrio: art. 481, pargrafo nico, do CPC
quando o prprio tribunal j houver apreciado a constitucionalidade,
atravs de suas cmaras e turmas; ou quando o STF j tiver apreciado
a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do controle difuso. A
no observncia da clusula de reserva de plenrio gera nulidade ab-
soluta.

Exerccio do controle jurisdicional

a) Sistema difuso (norte-americano de controle) ou concreto, ou aberto,
ou incidental, por via de defesa, por via de exceo. Qualquer juiz ou
tribunal tm competncia para exerc-lo. Chama-se concreto porque
s cabe quando h violao de um direito concreto. Incidental, por-
que a anlise da constitucionalidade feita apenas de forma inciden-
tal. O efeito da deciso ser inter-partes (entre as partes envolvidas).

b) Sistema concentrado (austraco de controle) ou abstrato, ou reserva-
do, por via de ao concentra-se apenas um tribunal. Em mbito fe-
deral, no STF; no mbito estadual, no TJ. A anlise feita in abstrato.
O objeto principal da ao o controle da constitucionalidade, ao con-
trrio do que ocorre no controle difuso, que tem por objeto um direito
concreto.


Observaes:

Modulao dos efeitos temporais: a deciso pode ter efeito ex tunc (retroati-
vo) e ex nunc (irretroativo) e pro futuro. No controle difuso ou no concentra-
do, a regra geral o efeito ex tunc. Os outros efeitos so utilizados em nome
da segurana jurdica.

Lei inconstitucional, se considerada um ato nulo, a natureza da deciso ser
declaratria. Se considerada um ato anulvel (presuno de constitucionali-
dade). A deciso ter natureza desconstitutiva ou constitutiva-negativa.

32
Efeito vinculante no controle difuso: o efeito inter-partes ou erga omnes refere-
se apenas ao dispositivo da deciso. O efeito vinculante refere-se, alm do
dispositivo, tambm aos motivos que determinaram a deciso e aos princ-
pios por ela consagrados. O efeito vinculante atinge todas as normas parale-
las (vide RE 197.917/SP e HC 82959/STF). Deciso do tribunal divergente do
STF gera reclamaes para o prprio STF.

Competncia do Senado (art. 52, X, CF):

a) S se aplica ao controle difuso.

b) Para Manoel Gonalves Ferreira Filho, o ato do Senado discricionrio;
Celso Bastos e Zeno Veloso entendem que se trata de ato vinculado. Pre-
domina o primeiro entendimento.

c) O Senado pode suspender a execuo da lei, no todo ou em parte. Contu-
do, o Senado sempre suspende nos exatos limites adotados pelo STF. O
Senado dever seguir a medida adotada pelo STF, dentro dos seus limi-
tes.

d) O Senado pode suspender lei federal, estadual ou municipal, no ofen-
dendo o princpio federativo, j que tem legitimidade para atuar em car-
ter nacional, visto que os senadores representam os Estados.

e) Segundo Gilmar Ferreira Mendes, o papel do Senado seria apenas o de
dar publicidade deciso do STF.

Peculiaridades do controle concentrado

Natureza hbrida: judicial e legislativa (em algumas hipteses o STF atua
como legislador atpico).

Processo objetivo: no existem sujeitos, mas legitimados. H apenas uma ex-
ceo: na ADI Interventiva o processo subjetivo, pois h partes (na federal,
Unio e Estado; na estadual, Estado e Municpio).

Segundo o STF, no cabe no controle concentrado: desistncia, assistncia, in-
terveno de terceiros, recurso (exceto os embargos declaratrios) e ao res-
cisria.

ADI Genrica art. 102, I, a, da CF (Lei 9.868/99)

Competncia do STF, para o controle da lei federal ou estadual, em face da
CF. No mbito estadual, o controle se faz de lei estadual ou municipal, em
face da Constituio Estadual (art. 125, 2, da CF).

No tem partes, sujeitos, mas legitimados (art. 103, da CF). Alguns so cha-
mados universais e especiais. A diferena entre eles diz respeito perti-
nncia temtica, qual esto submetidos os legitimados especiais, ou seja, a
33
relao entre o direito defendido e o interesse. Todas as autoridades federais
so legitimados universais, no sujeito pertinncia temtica (presidente da
Repblica; Procurador-Geral da Repblica; Mesas do Senado e da Cmara).
As autoridades estaduais so legitimados especiais, sujeitos pertinncia te-
mtica (governador de Estado e do Distrito Federal, Mesas das Assemblias
dos Estados e Cmara Legislativa do Distrito Federal). Confederao sindical
ou entidade de classe de mbito nacional tem que demonstrar pertinncia
temtica. Partido poltico legitimado ativo universal (no sujeito perti-
nncia temtica). O Conselho Federal da OAB, embora represente classe,
legitimado ativo universal.

Segundo o STF, a legitimidade dos partidos polticos deve ser aferida no
momento da propositura da ao, no a perdendo se o partido perde a repre-
sentao durante a ao, no Congresso Nacional.

O STF admite associaes compostas por pessoas jurdicas (associao de as-
sociaes).

O STF diz que no tem capacidade postulatria apenas os partidos polticos,
confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional (necessitam de
representao por advogado).

A legitimidade ativa a mesma na ADI, ADC e ADPF. Exceo: na ADI In-
terventiva o legitimado apenas o Procurador-Geral da Repblica.

Objeto da ADI Limitaes:

A natureza do objeto (tambm em relao ADC) a essncia, o que signifi-
ca para o Direito. Deve ser ato normativo primrio; deve ser ato geral e abs-
trato. O STF no admite ADI dos seguintes atos:

a) Atos tipicamente regulamentares.

b) Leis de efeitos concretos (leis oramentrias).

c) Questes interna corporis (dentro de um determinado Poder, geralmente
prprios de regimento interno pode ser objeto de ADI desde que a
norma esteja ligada CF e no apenas s questes internas).

d) Normas constitucionais originrias (princpio da unidade da CF).

Limitao temporal: o ato deve ser posterior a 05 de outubro de 1988 (pro-
mulgao da CF). Na ADPF o ato pode ser anterior ou posterior CF.

Limitao espacial: o ato deve emanar ou do espao federal ou estadual. Se o
ato for do Distrito Federal, pode ter contedo estadual ou municipal. Se o
contedo for estadual, pode ser objeto de ADI. Se municipal, no (pode ser o
ato municipal objeto de controle perante a lei orgnica do DF). Observao: o
34
vice-presidente ou vice-governador podem propor ADI quando no exerccio
do cargo.

ADC esfera federal

ADI esferas federal e estadual.

ADPF esferas federal, estadual e municipal.


Procurador-Geral da Repblica art. 103, 1, da CF: no precisa ser formalmente
intimado de todos os atos, basta que tenha conhecimento da ao. Atua como custus
legis na ADI, mesmo quando a ao proposta por ele. No pode desistir da ao,
mas pode emitir parecer contrrio, mesmo quando a ADI proposta por ele (como
no caso de ser substitudo, alterao de circunstncias fticas, entendimento jurdico
diverso).

Advogado-Geral da Unio art. 103, 3, da CF: s h citao do AGU na ADI ge-
nrica. um defensor legis, e tem como funo defender a lei ou ato impugnado
curador do princpio da presuno de constitucionalidade, com uma exceo: se o
STF j houver se manifestado pela inconstitucionalidade da lei ou do ato, o AGU no
ser obrigado a defender.

Amicus curiae Lei 9.868/99, art. 7, 2.:

Requisitos: relevncia da matria e representatividade do postulante. Existe desde a
dcada de 70, na Lei da CVM.

Natureza jurdica: 1 corrente: interveno de terceiros especial ou qualificada (Dir-
ley da Cunha Jnior, Edgar Bueno, Celso de Mello, Marco Aurlio). 2 corrente: no
se trata de interveno de terceiro (Gilmar Ferreira Mendes, Fredie Didier enten-
dem que um auxiliar do juzo). Admite-se, tambm, o amicus curiae, no controle
difuso (art.. 482, 3, do CPC) caso famoso no STF: anti-semitismo Celso Lafer
atuou como amicus curiae (cabe sustentao oral pelo amicus curiae seu objetivo
pluralizar o debate constitucional, democratizando-o).

Medida cautelar na ADI Genrica art. 102, da CF e Lei 9.868/99, art. 10 e segs.

Deve ser concedida pelo pleno e no pelo relator, com uma exceo: quando
estiver em perodo de recesso, caso em que ser a ADI concedida pelo presi-
dente do STF.

No caso de perigo de leso ou grave urgncia, o presidente do STF no pode
conceder medida cautelar, somente o Pleno.

Os efeitos da medida cautelar so os seguintes:

a) Temporal: regra geral. Por se tratar de medida precria, o efeito ex nunc
e erga omnes e vinculante, em relao aos demais rgos do Poder Judici-
35
rio, exceto o STF; vincula, tambm, toda a Administrao Pblica, direta
ou indireta, de qualquer esfera. Contudo, o Poder Legislativo no fica
vinculado, sob pena de ocorrer o fenmeno da fossilizao da CF, im-
pedindo o legislador de legislar sobre um mesmo tema discutido na ADI.

b) Suspende a lei e todos os processos que discutam a inconstitucionalidade
dessa lei.

c) Efeito repristinatrio tcito: a lei que antes regulava a matria volta a vi-
gorar.

Casos em que cabvel a medida cautelar:

a) ADC, com efeito de paralisar os processos em curso, nos quais a constitucio-
nalidade da lei esteja sendo questionada, no prazo de 180 dias.

b) ADPF (lembrar ADPF/54, aborto em caso de anencefalia).

c) ADI Genrica.

No cabvel medida cautelar:

a) ADI Interventiva.

b) ADI por omisso.

Observao: a medida cautelar e a deciso de mrito somente comeam a produzir
efeitos a partir da publicao no Dirio Oficial, tendo em vista que funcionam como
uma lei, com efeito erga omnes, devendo, por isso, ser dado cincia a todos.

Deciso de mrito:

Quorum de votao de 2/3 (8 ministros do STF), tanto para a ADI como para
a ADC.

Quorum de julgamento: maioria absoluta.

Efeitos da deciso de mrito:

a) Temporal ex tunc (regra geral). Para modular o efeito da deciso (mudar
o efeito), o STF necessita do voto de 2/3 de seus membros, por razes de
segurana jurdica ou excepcional interesse social art. 27, da Lei
9.868/99.

b) Erga omnes e vinculante O efeito erga omnes diz respeito apenas parte
dispositiva da deciso. O vinculante refere-se, alm do dispositivo, aos
motivos que determinaram a deciso e aos princpios por ela consagra-
dos. O efeito vinculante foi introduzido no Brasil com a EC 03/93, que tra-
ta da ADC, estendido atravs da Lei 9868/99 a ADI. A EC 45 alterou a CF
36
para introduzir ADI o efeito vinculante art. 102, 2, da CF. Vincula o
Poder Judicirio (exceto ao STF), o Executivo (mas no vincula o Legisla-
tivo) vide comentrio aos efeitos da medida cautelar.

c) Objetivo - efeitos transcendentes dos motivos determinantes. Interpreta-
es divergentes enfraquecem a fora normativa da CF, como ensina
Gilmar Mendes.


Tcnicas de deciso judicial art. 28, pargrafo nico, da Lei 9868/99:


a) Princpio da interpretao conforme a CF confere-se um sentido e afasta os
demais.

b) Declarao de nulidade: sem reduo de texto e com reduo de texto (total
ou parcial).

c) Inconstitucionalidade por atrao ou por arrastamento significa que o artigo
tido como inconstitucional pode atrair ou arrastar os outros que dele de-
pendem, mesmo que no tenha sido questionada a inconstitucionalidade
destes.


ADI Interventiva Federal art. 35, IV, da CF


Ser utilizada nos casos de recusa a execuo de lei, ordem ou deciso judici-
al e violao aos princpios da Constituio Estadual.

Pode ser proposta apenas pelo Procurador-Geral de Justia (Smula
614/STF).

Competncia do TJ para o julgamento.


Peculiaridades entre ADI por omisso e Mandado de Injuno

ADI por omisso est prevista no art. 103, 2, da CF;.

MI est previsto no art. 5, LXXI, da CF.

ADI: controle concentrado.

MI: controle difuso limitado.

ADI: competncia do STF e do TJ.

37
MI: juzes e tribunais com competncia expressamente prevista na CF, CE ou
na lei (STF, STJ, TSE e TRE).

ADI: tem como parmetro a sndrome da inefetividade normas constitu-
cionais de eficcia limitada (princpios institutivo e programtico).

MI: legitimidade ativa: qualquer pessoa que tenha o seu direito inviabilizado
pela ausncia de norma reguladora. Tem como parmetro os direitos funda-
mentais, de nacionalidade e polticos (normas constitucionais de eficcia li-
mitada, segundo o STF).

ADI: na deciso de mrito, o STF d cincia ao Poder competente, da omis-
so. rgo administrativo: 30 dias; fixa a mora do prejudicado, que pode pe-
dir indenizao pelos danos morais causados; no cabe medida cautelar.

MI: na deciso de mrito h os seguintes tipos de procedimento:

a) Corrente concretista: subdivide-se em geral (o Judicirio far a norma,
suprimindo a omisso, com efeito erga omnes esta corrente no aceita);
individual (o Judicirio far a norma para o indivduo que ajuizou a a-
o); intermediria (juno da concretista individual e a no concretista,
em que o Poder Judicirio d cincia sobre a omisso, no prazo de 120 di-
as. Se neste prazo no for suprida a omisso, o Judicirio faz a norma no
caso concreto.

b) Corrente no concretista: adotada pelo STF o Judicirio deve apenas dar
cincia ao Poder competente sobre a omisso (fixa mora, podendo o indi-
vduo ajuizar ao de indenizao pelos danos sofridos).

Obs. O Mandado de Injuno auto-aplicvel, utilizando-se o procedimento
previsto para o Mandado de Segurana; no se admite concesso de liminar
no MI admite-se o MI coletivo (os legitimados so os mesmos do MS coletivo
art. 5, LXX, da CF).


ADC Ao Direta de Constitucionalidade art. 102 e segs., da CF.

Criada atravs da EC 03/93.

A ADC uma ADI com sinal trocado (carter dplice ou ambivalente). A
competncia para julg-la a mesma da ADI; os legitimados tambm so os
mesmos.

Objeto: a natureza a mesma da ADI. Contudo, o limite temporal a partir
de 17 de maro de 1993; o limite espacial diz respeito unicamente CF.

Cabe medida cautelar com efeito de paralisar os processos em curso, nos
quais a constitucionalidade esteja sendo discutida (prazo de 180 dias).

38
Pressuposto para o cabimento da ADC

Existncia de controvrsia judicial relevante (art. 14, III, da Lei 9868/99)

Abreviar o tempo de pronncia pelo STF.


ADPF Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental art. 102, 1, da
CF

Norma constitucional de eficcia limitada de princpio institutivo. Aplicada
aps a regulamentao legal Lei 9882/99.

Legitimidade ativa: sendo instrumento de controle concentrado, a lei traz
como legitimados ativos os mesmos que podem propor a ADI (art. 103, da
CF).

Competncia do STF, em controle concentrado.

A ADPF uma argio de descumprimento, portanto no analisa inconsti-
tucionalidade de lei ou ato normativo, como na ADI. Descumprimento
mais amplo, englobando qualquer ato, anterior ou posterior CF/88 (o ato
deve ser do Poder Pblico).

Parmetro: preceitos fundamentais, isto , para que a ADPF seja cabvel
preciso que haja o descumprimento de um preceito considerado fundamen-
tal. O ministro Nery da Silveira entende que s o STF tem o poder de analisar
quais so os preceitos fundamentais, como guardio da CF. Preceito mo-
do de agir estabelecido por uma norma. Pode ser tanto um princpio quanto
uma regra.

Para o STF, so preceitos fundamentais: direitos e garantias individuais;
princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, da CF); clusulas ptreas
(art. 60, IV, da CF).

Carter subsidirio: um dos pressupostos para o cabimento da ADPF, previs-
to na Lei 9882/99, em seu art. 4, III. S caber ADPF quando no existir outro
meio eficaz para sanar a deciso, no bastando a existncia do meio em po-
tencial, mas que seja efetivamente eficaz.

Amicus curiae: a rigor, est previsto apenas para a ADI (Lei 9868/99, art. 7, II).
Duas decises do STF admitem a figura do amicus curiae, por analogia, na
ADPF (analogia legis).

Hipteses de cabimento da ADPF, segundo o STF:

a) Argio autnoma prevista no art. 1, caput, da Lei 9882/99.

39
b) Argio incidental prevista no art. 1, pargrafo nico, I, da Lei
9882/99. Surge a partir de um incidente no caso concreto. A ADI 2231,
proposta pela OAB, questiona a constitucionalidade de todos os artigos
da Lei da ADPF. Nery da Silveira, em liminar, disse que deve ser feita
uma interpretao conforme a CF para afastar, desta modalidade, ques-
tes concretamente j postas em juzo.

Objeto da ADPF incidental: observar o tempo de pronncia pelo STF, antes
do julgamento final da ao originria. O STF discute apenas questes consti-
tucionais.

Objetivo da ADPF: para evitar ou reparar leso decorrente de ato do Poder
Pblico ou de lei ou ato normativo. Um primeiro entendimento, segundo o
jurista Andr Ramos Tavares, de que h dois objetos distintos: ato do poder
pblico (ADPF autnoma) e lei ou ato normativo (ADPF incidental). Dirley
da Cunha Jnior entende que no existem duas modalidades de ADPF, mas
apenas dois procedimentos, no podendo existir, por isso, dois objetos se-
gundo ele, tudo seria ato do Poder Pblico.

No so considerados atos do Poder Pblico, segundo o STF (portanto, no
podem ser objeto de ADPF):

a) O veto;
b) A Smula;
c) A PEC Proposta de Emenda Constitucional.

Decises na ADPF:

a) Liminar: o relator poder conceder em caso de recesso e nos de extrema
urgncia ou perigo de grave leso (art. 5, I, da Lei 9882/99)

b) Mrito: o mesmo procedimento da ADI e ADC efeito erga omnes, vicu-
lante (exceto para o STF). Regra geral: eficcia ex tunc.


O Recurso Extraordinrio como instrumento de controle concentrado art. 102,
3, da Constituio Federal.

Art. 125, 2, da CF competncia do TJ, tendo por objeto lei ou ato norma-
tivo estadual ou municipal e o parmetro apenas a Constituio Estadual.
Se a norma da CE for de repetio obrigatria, da deciso do TJ caber Re-
curso Extraordinrio para o STF, que ir analisar, gerando o controle concen-
trado atravs do RE (normalmente, o controle atravs de RE o difuso). Na
deciso proferida pelo STF, em razo do efeito vinculante, nenhuma outra lei
municipal, que tenha o mesmo contedo da que foi declarada inconstitucio-
nal, poder ser aplicada.


ESTADO INTRODUO
40
Em 1690 Jonh Loke em O Segundo Tratado do Direito Civil, deu os primeiros con-
tornos tericos de Estado. Em 1748 Montesquieu elaborou a diviso orgnica do Es-
tado. Em 1762 Rosseau escreve O Contrato Social, relao abstrata entre o indiv-
duo e o Estado.

PODER: capacidade, aptido, possibilidade de impor vontade de terceiro. O Estado
exerce o poder poltico, ou seja, a possibilidade de impor a violncia legtima.

Poder na Constituio Federal

Significando soberania: art. 1, pargrafo nico, da CF. Soberania que dizer poder
poltico, supremo e independente (Marcelo Caetano). Supremo quer dizer que, na
ordem interna, no existe poder maior que a soberania. Na ordem internacional, o
Brasil no obedece a ordens, regras, de outros pases (isso independncia). Na de-
mocracia, o povo o titular do poder (a nossa democracia semi-direta, participati-
va). O povo exercendo o poder diretamente:
Consulta popular (plebiscito, referendo)
Tribunal do Jri: art. 5, XXXVIII
Ao popular art. 5, LXXIII.
Iniciativa popular art. 61, 2.

Significando rgo: art. 2, da CF, c/c art. 127 (Legislativo, Executivo, Judicirio)
Montesquieu.

Significando funo: funo legislativa (art. 44); funo executiva (art. 76); funo
jurisdicional (art. 127).

Estado: sociedade politicamente organizada, dotada de um territrio, de um povo e
de objetivos determinados. Estado no sinnimo de pas, de nao ou ptria. Pas
o habitat, o componente espacial do Estado. Tambm no sinnimo de nao. Esta
o conjunto de pessoas ligadas pelos laos culturais. Ptria no conceito jurdico;
um sentimento; terra do pai; uma espcie de emoo (art. 142, CF).

Elementos constitutivos ou estruturais do Estado

Poder: soberania; organizao
Territrio: componente espacial do Estado. o espao no qual o Estado exerce a sua
soberania, a sua jurisdio. Duas espcies:
Por extenso ou por fico jurdica
Em sentido real: propriamente dito ou em sentido estrito. Fronteiras, espao
areo, mar territorial, plataforma continental. Sobre mar territorial, vide Lei 8.617/93.
O mar territorial corresponde a 12 milhas nuticas ou martimas. Aps o mar territo-
rial temos mais 12 milhas, chamada zona contgua. A zona economicamente exclusi-
va igual a 12 milhas + 200 milhas (para Pedro Lenza). Para outros autores, comea
a contar as 200 milhas a partir da costa (Obs.: 1 milha = 1852 metros).
Povo: componente humano.

Passagem inocente pelo territrio transitar pelo mar territorial sem ter como desti-
no a costa brasileira (quem nasce em navio nessas condies no brasileiro nato).
41
Plataforma continental: solo e subsolo do mar territorial (art. 20, V).

Territrio ficto ou por extenso: preciso atentar para o fato de que a representao
diplomtica no constitui territrio por extenso. Exemplos de territrio ficto ou por
extenso:
a) aeronave pblica nacional, onde quer que esteja
b) embarcao pblica nacional
c) aeronave particular nacional, no espao areo nacional e no internacional
d) embarcao particular nacional, no mar territorial nacional ou internacional
(art. 5, 1, CP).

Objetivos e finalidades do Estado

Forma de Estado: quando h pessoas jurdicas com capacidade poltica dentro de
um territrio. Se existir uma nica pessoa jurdica poltica, o Estado unitrio. O
Brasil possui vrios: Congresso, Parlamento (Assemblia), Cmaras. O nosso um
Estado composto (trs pessoas jurdicas com capacidade poltica). O Estado unitrio
pode ser puro, sem descentralizao poltica ou administrativa. Outros Estados uni-
trios so descentralizados administrativamente. O nosso, que composto, foi cria-
do historicamente (vide livro 1776).

Diferenas entre federao e confederao

a) Na confederao as unidades parciais tm direito de cessesso (separao).
Na federao no h esse direito.
b) Na confederao as unidades parciais so soberanas, diversamente do que
ocorre nas federaes, que so autnomas.
c) A unio, o pacto, na confederao, firmado em Tratado internacional. Na
federao firmado na Constituio.

Caractersticas da federao

a) Indissolubilidade do vnculo art. 1, CF os Estados-membros no tm di-
reito de separao (art. 34, I, da CF) vide Lei 7.170/83 e art. 109, IV, da CF.
b) Diviso constitucional de competncia arts. 21, 22, 25, 29 e 32, da CF.
c) Participao das unidades parciais na formulao da vontade geral arts. 45
e 46, da CF.
d) Existncia de um tribunal constitucional para a manuteno do pacto federa-
tivo art. 102, CF.
e) Rigidez constitucional art. 60, 4, da CF.

A federao americana centrpeta (13 ex-colnias independentes). A nossa centr-
fuga (ou por desagregao), um Estado unitrio que se dividiu. A nossa federao
de 3 grau, ou seja, possui trs pessoas jurdicas com capacidade poltica (Unio,
Estados, Municpios). Para o professor Jos Afonso da Silva, o Municpio no faz
parte da federao, sendo apenas uma diviso territorial administrativa dos Estados-
membros. O professor Paulo Bonavides, no livro Cincia Poltica, discute sobre
novas formas de federao.

42
FORMAS DE GOVERNO de que maneira e por quem o poder exercido dentro
do territrio.

a) Monarquia: governo de um s. Se viciada, torna-se tirania.
b) Aristocracia: governo de mais de um, porm poucos. Se viciada, torna-se oli-
garquia.
c) Repblica: governo de muitos. Se viciada, torna-se demagogia.

A partir de O Prncipe, de Maquiavel, a Monarquia passou a ser hereditria, vita-
lcia e irresponsvel. A Repblica, passou a ser eletiva, temporria e responsvel. No
art. 1, da CF, quer dizer tambm coisa (res) do povo (pblica). A forma de go-
verno no clusula ptrea, mas princpio constitucional sensvel (Raul Machado
Horta: normas centrais federais art. 34, CF).

SISTEMAS DE GOVERNO de que forma se relacionam Executivo e Legislativo.

a) Presidencialismo: uma nica autoridade exerce a funo executiva (chefe de
Estado e chefe de Governo). No parlamentarismo, duas ou mais autoridades
exercem funo executiva. No presidencialismo existe independncia do E-
xecutivo em relao ao Legislativo, diversamente do que ocorre no parla-
mentarismo. Como chefe de Estado, o Presidente defende a unidade nacional
(pacto federativo) art; 84, VII, VIII, CF. Como chefe de Governo, o Presiden-
te exerce a chefia da Administrao Pblica superior.
b) Parlamentarismo: possui trs tipos:
Monrquico constitucional: rei, imperador, monarca (chefe de Estado); 1 mi-
nistro (chefe de Governo) Inglaterra, Espanha.
Republicano: presidente da Repblica (chefe de Estado); 1 ministro (chefe de
Governo) Frana, Israel, Itlia. O Brasil j foi parlamentarista, de setembro
de 1961 a fevereiro de 1963. Nessa poca, o 1 ministro foi Tancredo Neves e
o Presidente da Repblica, Joo Goulart. Tambm o foi antes do segundo rei-
nado, antes da antecipao da maioridade de Dom Pedro II.
Dual: duas autoridades exercendo as funes executivas (chefe de Estado e
de Governo).

Povo (ratatuia, choudra, plebe, patulia) no sinnimo de populao ou habitan-
te (estrangeiros/aptridas); no sinnimo de cidado. Duas espcies: em sentido
lato toda pessoa humana que participa da organizao do Estado, direitos ineren-
tes cidadania; em sentido estrito o nacional que exerce plenamente os seus direi-
tos polticos. Povo, assim, toda pessoa humana ligada a um Estado por um vnculo
jurdico-poltico denominado nacionalidade.

NACIONALIDADE

Espcies de nacionalidade

a) Originria: primria, de primeiro grau, involuntria ou nata = nascimento.
b) Secundria: por aquisio, adquirida, derivada, de 2 grau, voluntria, por
naturalizao. um ato jurdico voluntrio, chamado naturalizao. Esp-
cies:
43
Tcita: art. 69, 4, da CF de 1891.
Expressa: ordinria e extraordinria. A ordinria se divide em todos os es-
trangeiros, mesmo os originrios de pases de lngua portuguesa; todos os o-
riginrios de pases de lngua portuguesa, menos os portugueses; os portu-
gueses so considerados quase nacionais; legais (Lei 6815/80).

Os Estados de emancipao, que exportam nacionais, de regra, adotam o cri-
trio de sangue (jus sanguinis).
Os Estados de imigrao, que importam nacionais, de regra, adotam o crit-
rio de solo (jus soli).
O Brasil sempre foi um pas de imigrao. Com a crise econmica, o Brasil
passou a ser de emigrao.
O art. 12, I, da CF, fala em nacionalidade originria.
Art. 12, I, a: so natos os nascidos no territrio da Repblica Federativa do
Brasil (direito de solo).
Art. 12, I, b: nascidos no estrangeiro, de pai ou me brasileiro, a servio do
Brasil (critrio funcional). Repblica Federativa, nesse artigo, significa qual-
quer das pessoas jurdicas com capacidade poltica (Unio, Estados, Munic-
pios e Distrito Federal).
Art. 12, I, c: nacionalidade potestativa. Requisitos: nascer no estrangeiro, fi-
lho de brasileiro; os pais no estiverem a servio do Brasil (o caso do jogador
Ronaldo, que teve um filho no estrangeiro, sem estar a servio do Brasil); a
qualquer tempo venha a residir no Brasil; a qualquer tempo faa a opo pela
nacionalidade brasileira (antigamente, o prazo de opo era at os dezoito
anos).

Nacionalidade secundria:

a) Tcita: no se encontra na CF. Ocorreu uma nica vez, em 1891: todo estran-
geiro, no prazo de seis meses, teria que comparecer a uma repartio pblica
e manifestar o desejo de continuar estrangeiro. Se no comparecesse, passaria
a ser brasileiro naturalizado.

b) Expressa: art. 12, II, da CF. Dois tipos:

Ordinria: dividida em quatro outros tipos:

1) Todo estrangeiro, menos os originrios de lngua portuguesa (art.
112, do Estatuto do Estrangeiro Lei 6.815/80.

Obs. O ministro da Justia no obrigado a expedir o certificado de natu-
ralizao ato discricionrio, depende de oportunidade e convenincia
poltica. Sendo expedido o certificado ser entregue pelo juiz federal (art.
109, X, da CF).

2) Todos os estrangeiros originrios de lngua portuguesa, menos os
portugueses (art. 12, II, a, segunda parte, da CF).

44
3) Art. 12, 1, CF: portugueses (exigncia de reciprocidade, que existe
desde 1971) so considerados quase nacionais.

4) Legais previstos no EE (6815/80) naturalizao precoce e colao
de grau em curso superior. Estrangeiro chega ao Brasil com at cinco
anos de idade (precoce).

Extraordinria: art. 12, II, b, da CF. Requisitos:

1) 15 anos, ininterruptos, no territrio nacional.

2) Sem condenao penal.

Obs. Diversamente da ordinria, esta cria direito pblico subjetivo, vin-
culada. Preenchidos os requisitos, o estrangeiro adquire direito lquido e
certo naturalizao.

Perda de nacionalidade art. 12, 4:
a) Atividade nociva ao interesse nacional (ao judicial proposta pelo MPF, jun-
to Justia Federal). Atividade nociva no definida em lei; fica ao critrio
do juiz. Conforme a deciso, o sujeito deixa de ser brasileiro naturalizado e
volta a ser estrangeiro. Pode readquirir a condio de naturalizado atravs de
ao rescisria.

b) Regra: o brasileiro nato ou naturalizado que adquirir outra nacionalidade
perde a nacionalidade originria. Exceo: art. 12, 4, II, a, da CF se a na-
cionalidade adquirida for originria, no se perde a condio de brasileiro.
o conflito positivo de nacionalidade (polipatria); imposio de nacionalidade
por Estado estrangeiro.

Observaes sobre o brasileiro naturalizado:

1 posio: Jos Afonso da Silva readquire a nacionalidade nata, se desejar.
2 posio: Alexandre de Morais s volta a adquirir a nacionalidade na condio de
naturalizado.

Diferenas entre brasileiros natos e naturalizados:

Em regra, a CF veda a diferena de tratamento (art. 12, 2). Eis as excees:

Exerccio de cargo o art. 12, 3, da CF, elenca os cargos privativos de brasi-
leiros natos. No STM, os dez militares devem ser brasileiros natos,; os cinco
civis podem ser naturalizados.
Exerccio de funo: art. 89, VII, da CF.
Extradio: somente naturalizados podem ser extraditados (art. 5, LI, da CF)
crimes comuns antes da naturalizao e trfico de entorpecentes.
Propriedade: o art. 222, da CF, diz que o naturalizado s pode ser propriet-
rio de empresa jornalstica e de radiodifuso aps dez anos de naturalizao.
45
Perda da nacionalidade: s naturalizado pode perd-la, em razo de prtica
nociva ao interesse nacional (art. 12, 4, I, da CF).

Obs. O estrangeiro pode ser servidor pblico art. 37, I, da CF (EC 19/98).


EXTRADIO Art. 5, LI, da CF


Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, por crime comum
praticado antes da naturalizao ou comprovado envolvimento em trfico i-
lcito de entorpecentes, a qualquer tempo (vide Smula 421/STF).

Sistema da contensiosidade limitada.

Princpio da punibilidade o fato deve ser tpico e punvel, tanto no Brasil
quanto no Estado requerente.

Princpio da comutao da pena (art. 5, XLVII, da CF) a pena deve ser
substituda por uma que no seja vedada pela CF.

Princpio da retroatividade dos tratados.

Entrega (susrender) submete-se a normas do TPI, por isso o nacional pode
ser entregue, mas no extraditado.


DIREITOS POLTICOS Art. 14 e segs., da CF.


Nacional so todos os brasileiros natos ou naturalizados.

Cidado so os nacionais no gozo dos direitos polticos e participantes da vi-
da do Estado. A nacionalidade pressuposto da cidadania. A plena cidada-
nia se adquire com 35 anos, quando se pode ser eleito para presidente da Re-
pblica.

Os direitos polticos dividem-se em duas espcies: positivos e negativos:

1) Positivos: so aqueles que permitem a participao do indivduo
na vida poltica do Estado. So trs:

a) Direito de sufrgio a essncia do direito poltico. o di-
reito poltico em si (votar, ser votado, participao em ple-
biscito, referendo, etc.) o voto o exerccio do direito de
sufrgio. O escrutnio o modo de exerccio do direito de
voto. O sufrgio universal, o voto direito e o escrutnio
secreto. O sufrgio pode ser universal e restrito. Universal
no exige requisito discriminatrio ou preconceituoso, per-
46
mitindo a participao de todas as pessoas, desde que aten-
didos os requisitos. Restrito, quando se discrimina (proibi-
o do voto da mulher), ocorre o sufrgio restrito quando se
exige uma condio econmica (voto censitrio) e uma capa-
cidade intelectual (voto capacitrio).

b) Alistabilidade conhecida como capacidade eleitoral ativa
(direito de votar). O voto tem as caractersticas de ser direto
(exceo: art. 81, 1, da CF vacncia nos dois ltimos anos
do mandato presidencial, com voto do Congresso Nacional;
nomeao de governador pelo presidente da Repblica para
territrio criado art. 84, XIV, da CF); peridico (caracters-
tica do princpio republicano); igualdade (art, 14, caput); per-
sonalssimo (intransfervel e pessoal); livre e obrigatrio (pa-
ra os que tm entre 18 e 70 anos), facultativo para os que tm
entre 16 e 18 anos e os analfabetos. No podem se alistar
como eleitor os estrangeiros e, durante o servio militar o-
brigatrio, os conscritos. A lei estende o conceito de conscri-
to aos mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que
estejam prestando o servio militar obrigatrio.

c) Elegibilidade capacidade eleitoral passiva (direito de ser
votado). Segundo o STF, por lei ordinria, pois no se con-
funde com as inelegibilidades. Requisitos: nacionalidade
brasileira, alistamento eleitoral, filiao partidria, domiclio
eleitoral na circunscrio e idade mnima (35 anos: presiden-
te da Repblica e vice-presidente da Repblica, Senador; 30
anos: governador e vice-governador; 21 anos: prefeito, vice-
prefeito, deputado estadual, federal e distrital e juiz de paz;
18 anos: vereador). Essa idade exigida na data da posse (h
controvrsias dizendo que a idade deveria ser exigida no
momento da inscrio como candidato). O portugus (qua-
se nacional) pode se eleger, se houver reciprocidade, menos
como presidente da Cmara ou Senado, pois poderiam che-
gar a presidente da Repblica. Podem se candidatar a depu-
tado ou senador.

2) Negativo: so aqueles que importam em uma privao dos direi-
tos polticos. Espcies:

a) Inelegibilidade absoluta so aquelas que se referem no ao car-
go, mas a determinadas condies pessoais e que no admitem
desincompatibilizao. S so previstos pela CF (art. 14, 4): ina-
listveis e analfabetos.

b) Inelegibilidade relativa relacionada a determinados cargos, ad-
mitindo desincompatibilizao. So elas:

47
b.1) Leis complementares 64/90 e 81/94 previstas pelo art. 14,
9, da CF.

b.2) Leis militares art. 14, 8, da CF.

b.3) Reeleio art. 14, 5, da CF.

b.4) Outros cargos - art. 14, 6, da CF.

b.5) Inelegibilidade reflexa.

b.6) Reeleio permite que o chefe do Executivo concorra ao
mesmo cargo por mais um mandato consecutivo. No poder
concorrer o presidente da Repblica tambm como vice num ter-
ceiro mandato, mesmo que renuncie antes.

b.7) Podendo o chefe do Executivo concorrer reeleio, poder
tambm os cnjuges e os parentes, desde que aquele renuncie seis
meses antes do pleito.


Perda e suspenso dos direitos polticos art. 5, da CF.


A CF veda a cassao que a retirada arbitrria dos direitos polticos.

Perda dos direitos polticos definitiva. A suspenso temporria. A perda
se d por:

a) Cancelamento da naturalizao (competncia da Justia Federal, art. 109,
X, da CF).

b) Escusa de conscincia (alguns entendem ser caso de suspenso).

A suspenso se d por:

Incapacidade civil absoluta (art.. 3, do CC).

Condenao criminal transitada em julgado, enquanto durar os seus efeitos
(crimes dolosos, culposos e contraveno penal).

Improbidade administrativa (art. 15, V, da CF) necessita que o juiz declare
expressamente na sentena essa suspenso.


Princpio da anterioridade eleitoral art. 16, da CF.

48
Trata-se de hiptese diferida da lei eleitoral (entre em vigor na data de sua
publicao, mas no produz efeitos se ocorrer uma eleio no perodo de um
ano).

Garantia individual do cidado eleitor (considerada clusula ptrea).


Processo legislativo

Se no for observado, cabe mandado segurana controle preventivo.

As regras bsicas do processo legislativo so consideradas normas de repeti-
o obrigatria (decorrente do princpio da simetria).

Pode haver emenda em qualquer projeto de lei, mesmo nos de iniciativa ex-
clusiva.

Art. 58, 2, I, da CF matrias que o Regimento permite serem votadas em
Plenrio.

Caractersticas do veto

Pode ser total ou parcial. Total quando vetado o projeto de lei. O parcial veta
parte do projeto de lei, mas no pode vetar uma palavra isolada, somente to-
do o artigo, pargrafo, inciso ou alnea (art. 66, 2, da CF). No existe veto
tcito, somente expresso. Mas existe sano expressa ou tcita. O presidente
da Repblica tem o prazo de 15 dias teis para se manifestar, caso contrrio
ser considerado aprovado o PL tacitamente.

Veto poltico quando o projeto de lei considerado contrrio ao interesse
pblico. Quando o veto se der por inconstitucionalidade, ser considerado
jurdico.

Veto relativo art. 66, 4, da CF quando o Plenrio pode derrub-lo, em
30 dias, a contar do recebimento, s podendo ser rejeitado pela maioria abso-
luta dos deputados e senadores.

Medida Provisria

Criada em 1988 pela CF, em substituio ao decreto-lei.

Produz efeitos desde a sua edio. O decreto-lei s depois de aprovado.

A medida provisria pode ser rejeitada tacitamente, se no apreciada no pra-
zo.

Prazo de 60 dias, prorrogvel por mais 60 dias.

Pode ser reeditada (art. 62, X, da CF), mas no na mesma sesso legislativa.
49

Durante o recesso (art. 57, da CF), o prazo de 60 dias no se conta.

Regime de urgncia: se em 45 dias aps a sua edio, a medida provisria
no for apreciada, entrar em regime de urgncia, trancando a pauta at ser
votada.

Em regra, tem incio na Cmara dos Deputados.

O Congresso Nacional pode rejeitar a medida provisria expressa ou tacita-
mente. A tcita se d por decurso do prazo.

A medida provisria no revoga lei, mas apenas suspende a sua eficcia.

Se a medida provisria for aprovada sem qualquer alterao, no necess-
rio a sano do presidente da Repblica.

O Congresso Nacional no se vincula ao texto da medida provisria, poden-
do alter-lo. Neste caso, ser indispensvel a sano do presidente da Rep-
blica.

As alteraes s comeam a valer quando a medida provisria for convertida
em lei (art. 62, 2, da CF).

O controle de constitucionalidade da medida provisria se d na forma con-
centrada (ADI/STF). Aps convertida em lei medida provisria, a ADI que
tinha ela por objeto, continua, bastando o aditamento da petio inicial
quando a converso da medida provisria em lei for integral. Quando a rejei-
o da medida provisria ou sua alterao se der no ponto questionado, a
ADI ou a ADC perdem o objeto e sero extintas sem o julgamento de mrito.

Ao Poder Judicirio, segundo o STF, no cabe, em princpio, analisar a rele-
vncia e a urgncia da medida provisria, pois so requisitos polticos, que
devem ser antes apreciados pelo Executivo e o Legislativo. S poder o Po-
der Judicirio apreci-los caso a inconstitucionalidade seja flagrante e objeti-
va.

Limitaes materiais da medida provisria:

a) No pode tratar de matria reservada lei complementar.

b) No trata de norma penal, processual penal e processual civil.

c) No trata dos direitos de nacionalidade e polticos, mas podem tratar dos
outros direitos fundamentais.

Em relao aos impostos, no h vedao quanto sua instituio por medi-
da provisria, criando-os ou majorando-os, mas exige observncia ao princ-
pio da anterioridade. Com exceo dos impostos de importao, de exporta-
50
o, IPI, IOF e impostos extraordinrios, que no se submetem ao princpio
da anterioridade (arts. 153, I, II, IV e V, e 154, da CF).

Medida provisria no mbito dos Estados e Municpios:

a) constitucional a medida provisria no mbito dos Estados (hoje previs-
tas nas Constituies do Tocantins, Santa Catarina e Acre). Obedincia ao
princpio da simetria, pois a MP norma constitucional de repetio
obrigatria.

b) Quanto aos Municpios o STF nada falou ainda. Mas, sendo prevista na
Constituio Estadual, poder a Lei Orgnica estend-la ao prefeito.


Diferenas entre lei complementar e lei ordinria


Materialmente (contedo), a lei complementar tem matria reservada, e a lei
ordinria trata de matria residual.

Formalmente, a lei ordinria exige quorum de aprovao de maioria sim-
ples/relativa (mais de 50% dos presentes). A lei complementar exige quorum
de aprovao de maioria absoluta (mais de 50% dos membros).

Obs. O quorum de votao sempre o mesmo: maioria absoluta (mais de 50%
dos membros art. 47, da CF). O quorum de aprovao da emenda de 3/5 (60%
- art. 60, 2, da CF). Para a lei orgnica, o quorum de aprovao de 2/3 (art. 29
e 32, da CF). No caso da emenda, no existe sano ou veto do presidente da Re-
pblica, e promulgada pelas Mesas da Cmara e do Senado (art. 60, 3).


Princpios processuais constitucionais

Devido processo legal (art. 5, LIV, da CF).

Formal ou processual o que a lei estabelece como sendo o devido, tendo
como destinatrio o juiz.

Substantivo o processo justo e adequado informado pelos princpios ma-
teriais de justia, com base nos quais os juzes podem e devem analisar os re-
quisitos intrnsecos da lei.

Segundo o STF, o depsito prvio para a interposio de recurso administra-
tivo no viola a CF, pois no existe a garantia do duplo grau de jurisdio
administrativa.

Contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV, da CF)

51
O indeferimento de prova considerada irrelevante ou desnecessria no ca-
racteriza violao a estes princpios.

Vide Smula 523/STF.

Tais princpios no se observam no Inqurito Policial.

Princpio do juiz natural (art. 5, incisos XXXVII e LIII, da CF) observado em re-
gras gerais, abstratas e impessoais.

Princpio do promotor natural (art. 5, LIII, da CF)

A CF diz que ningum ser processado seno pela autoridade competente.

O STF j se manifestou contra: princpio da indivisibilidade do MP (art. 127,
1); natureza distinta do MP em relao ao Judicirio.

Vide Resoluo n. 38/98 CSMPF, arts. 2 e 3.

Princpio da inafastabilidade do Poder Jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF)

Previne ou repara leso a direito.

Dirige-se a todas as autoridades que, direta ou indiretamente, possam afastar
a leso ao direito.

Vide Smula 667/STF tem que existir uma equivalncia entre o valor da ta-
xa e o custo real por servio ou o proveito para o contribuinte. Impede que se
exija o esgotamento das vias administrativas.

Art. 217, pargrafo nico competio esportiva mitigao do princpio da
inafastabilidade. S se recorre ao Judicirio, aps esgotada a via da Justia
Desportiva.

Outra mitigao so os crimes de responsabilidade, em que o mrito do jul-
gamento no apreciado pelo Judicirio.

Mitigao: perda de cargo por parlamentar julgados por sua Casa respecti-
va.

No h violao na arbitragem, em razo do afastamento do Judicirio de-
pender da vontade das prprias partes envolvidas.

Habeas data (art. 5, LXXII, da CF)

Legitimidade ativa: ao personalssima, podendo ser impetrado somente
pela prpria pessoa interessada. No caso de informaes indevidas, a famlia
pode impetrar o HD para preservar a imagem do morto.

52
Legitimidade passiva: entidades governamentais ou de carter pblico (Ad-
ministrao Pblica direta ou indireta, de todas as esferas, incluindo as pes-
soas jurdicas de direito privado que tm seus bancos de dados abertos ao
pblico ex. SPC/SERASA; e tambm partidos polticos e universidades par-
ticulares.

O HD tem o objetivo de retificar informaes; conhecer informaes (sem ne-
cessidade de explicar o motivo); para complementar informaes.

No h necessidade de prvio esgotamento da via administrativa (vide S-
mula 02/STJ).

Ao Popular art. 5, LXXIII, da CF e Lei 4717/65.

Atribuda ao povo ou parte dele.

Apenas o cidado (em sentido estrito) parte legtima entre 16 e 18 anos,
desde que estejam alistados perante a Justia Eleitoral.

No necessrio assistncia para as pessoas que tm menos de 18 anos, por
se tratar de um direito poltico.

O MP no parte legtima na ao popular apenas como custus legis, assim
como a pessoa jurdica no parte legtima.

Comprova-se a qualidade de cidado com o ttulo de eleitor.

O cidado pleiteia em nome prprio direito de toda a populao hiptese
de substituio processual (para Alexandre de Moraes, seria a defesa de um
direito prprio do cidado participao na vida poltica do Estado).

Objeto: so atos administrativos ou equiparados.

No cabe ao popular contra lei em tese.

No cabe ao popular contra atos de contedos jurisdicionais (para tanto,
existem os recursos prprios).

Pode ser preventiva ou repressiva (assim como o MS e o HC).

Ao popular contra presidente da Repblica de competncia do juzo de
primeiro grau.

A deciso na ao popular tem dois efeitos: condena a autoridade por perdas
e danos ou pode apenas anular o ato (arts. 2 a 4, da Lei 4.717/65).

A deciso ter natureza condenatrio-declaratria se o ato nulo.

Ter natureza desconstitutiva-condenatria se o ato anulvel.
53
ORGANIZAO DOS PODERES


Poder significando soberania (art. 1, pargrafo nico, da CF).
Poder significando rgo (art. 2, da CF).
Poder significando funo (arts. 44, 76 e 92, da CF).

Obs. A nossa CF fez opo pela diviso tripartite do poder, de Montesquieu
(1748 O Esprito das Leis) identificou as funes e criou a independncia
entre os Poderes; a diviso orgnica.

Funo legislativa: a encarregada de criar normas gerais e abstratas, que conhece-
mos de forma genrica como lei. O Legislativo inova a ordem jurdica, atravs de
lei. Tambm tem a funo de controle, de fiscalizao. Espcies:

a) Fiscalizao econmico-financeira (arts. 70/75, da CF).

b) Fiscalizao poltico-administrativa (art. 58, da CF).

O Legislativo da Unio bicameral (art. 44, da CF), pois se divide em duas casas.
Espcies:

a) Do tipo aristocrtico (Inglaterra).

b) Do tipo federativo (Brasil).

O nosso bicameralismo de equilbrio ou igualitrio; existe igualdade entre Senado
e Cmara (Congresso Nacional).

Legislatura: prazo de quatro anos, que corresponde ao mandato de deputado fede-
ral (art. 44, pargrafo nico). Cada legislatura se divide em quanto sesses legislati-
vas, igual a um ano cada (art. 57, CF EC 50/2006). As sesses legislativas se divi-
dem em dois perodos legislativos, ou seja, so oito perodos legislativos por legisla-
tura.

Lei complementar n 78/93: nmero mximo de deputados federais: 513; nenhum
Estado ter menos que oito, nem mais que 70. O nmero de deputados federais re-
percute no nmero de deputados estaduais. Multiplica-se por trs, at doze fede-
rais, para se encontrar o nmero de estaduais. Acima disso, como no caso de So
Paulo, se pega o nmero mximo de 70 deputados, diminui-se 12 = 54 + 36 = 94 de-
putados estaduais (art. 27, CF). Se criado um territrio, esse ter 4 deputados. Para
Michel Temer, territrio autarquia federal.

Nmero de senadores: cada Estado e o DF elegem 3 = 81 (todos os Estados, juridi-
camente, so iguais, pelo pacto federativo). Possuem mandato de 8 anos, com re-
novao de 1/3 e 2/3. Os territrios, se criados, no tero senadores.

Forma de manifestao do Legislativo da Unio:

54
Art. 51, da CF onde se l privativamente, leia-se exclusivamente (no
podem ser delegadas).
Art. 52, da CF tambm se l exclusivamente, sem possibilidade de delega-
o. Manifesta-se atravs de Resoluo espcie normativa que tem por obje-
tivo veicular matrias de competncia exclusiva da Cmara (art. 31) e do Se-
nado (art. 52) produz, em regra, efeitos internos.
O Legislativo se manifesta , tambm, atravs do Congresso Nacional (art. 49,
CF) por meio de decreto espcie normativa que tem por objetivo veicular
matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional em regra, pro-
duz efeitos externos.
Essas formas de manifestao dispensam a participao do presidente da
Repblica.
Nossa CF adotou o dualismo jurdico: norma de direito nacional e interna-
cional (atravs de tratado art. 84, VIII, referendado pelo CN art. 49, I, por
meio de decreto legislativo. O nosso dualismo mitigado ou abrandado (no
exige lei, mas decreto). O presidente da Repblica deve promulgar, numa
terceira fase, o tratado, atravs de um decreto, passando a produzir efeitos
dentro do territrio nacional. Tratado tem a natureza jurdica de lei ordin-
ria, podendo ser objeto de controle de constitucionalidade. Se se tratar de di-
reitos humanos, o tratado ter natureza jurdica equivalente Emenda Cons-
titucional.
Em alguns momentos o Legislativo da Unio, em regra, manifesta-se pela
Cmara (casa iniciadora) e pelo Senado (casa revisora).
Excepcionalmente, o Senado pode ser a casa iniciadora. Ex. projeto de lei a-
presentado por Senador ou por Comisso do Senado (manifestaes que se
concretizam atravs de lei ordinria e lei complementar art. 48 c/c arts. 21,
22 e 23, que tratam da competncia da Unio).
O CN tambm se manifesta conjuntamente ao unicameralmente. Conjunta:
art. 57, 3 - sesso de deliberao ao mesmo tempo, no entanto a votao
por casa. Unicameral: art. 3, ADCT a maioria absoluta ser de 513 + 81 =
594, ou seja, a maioria ser o total das duas Casas.

Teoria das maiorias:

Os colegiados se manifestam atravs de maioria de votos.
instrumento da democracia.
Nem sempre a maioria prevalece; no deve oprimir a minoria.

H trs espcies de maioria:

a) Maioria simples (ou relativa)

b) Maioria absoluta

c) Maioria qualificada

Obs. Para Jos Afonso, maioria simples no sinnimo de maioria relativa.

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Maioria absoluta: a casa legislativa no pode deliberar sem que ao menos a mai-
oria absoluta se faa presente. Maioria absoluta se d a partir da contagem do
primeiro nmero inteiro aps a metade dos membros da casa. invarivel.

Maioria simples: (ou relativa) qualquer maioria, desde que se faa presente ao
menos a maioria absoluta. a regra art. 47.

Maioria qualificada: em regra, superior maioria absoluta; representada por
uma frao (1/3; 2/3; 3/5 etc.).

Obs. Para Jos Afonso, a maioria simples movimenta-se entre duas teses: sim e
no. No se leva em conta os votos nulos e abstenes. Na maioria absoluta, h
quatro teses: sim, no, abstenes e votos nulos.

Mesas: rgos de direo dos colegiados (Cmara e Senado). O Legislativo da Unio
possui trs mesas:

1) Mesa da Cmara dos Deputados:
2) Mesa do Senado Federal.
3) Mesa do Congresso Nacional.

Na composio das mesas dever ser respeitado o princpio da representa-
o proporcional partidria art. 58, 1.
Cargos das mesas: presidente; 1 vice-presidente; 2 vice-presidente; 1, 2, 3
e 4 secretrios. Mandato de 2 anos, proibida a reeleio para o mesmo cargo
(art. 57, 4).
Quem presidir o Senado ser o presidente do Congresso Nacional art. 57,
5.
As mesas da Cmara e do Senado podem ajuizar ADI.
So as mesas da Cmara e do Senado que promulgam Emenda Constitucio-
nal art. 60, 3.
Sobre mesa do Congresso: art. 140.
Presidentes da Cmara e do Senado esto na linha sucessria do presidente
da Repblica art. 80, e escolhem o projeto de lei que ir entrar em pauta.
Em sede estadual e municipal permite-se a reeleio para as mesas.

Sistemas eleitorais

Art. 1, pargrafo nico democracia participativa ou semi-direta.
Os representantes eleitos so escolhidos de acordo com o art. 14, da CF, que
esclarece o art. 1, pargrafo nico. H duas formas de escolha dos eleitos:

a) Sistema eleitoral majoritrio: art. 46, da CF adotado nas seguintes eleies:
senador da Repblica; presidente da Repblica; governadores e prefeitos. o
sistema que leva em conta o nmero de votos vlidos ofertados ao candidato
registrado pela partido poltico. D-se importncia a candidato, no ao parti-
do poltico, existem duas espcies:

1) Do tipo simples.
56
2) Do tipo absoluto (ou com segundo turno de votao).

Obs. O tipo simples contenta-se com qualquer maioria; o majoritrio ab-
soluto o que exige, no mnimo, maioria absoluta de votos para conside-
rar eleito o candidato. No tipo simples: senador e prefeito de municpio
com menos de 200 mil eleitores, vide art. 29, II, CF. Do tipo absoluto: pre-
sidente da Repblica, governadores e prefeitos de municpios com mais
de 200 mil eleitores. Votos vlidos so aqueles ofertados, subtrados os
em branco e os nulos art. 77, 2.

b) Sistema eleitoral proporcional art. 45: adotado nas eleies para deputado
federal, estadual e vereadores. Nesse sistema d-se importncia ao nmero
de votos dados ao partido poltico, permitindo-se o voto de legenda. Etapas:

1) Nmero de votos vlidos (art. 77, 2)
2) Quociente eleitoral.
3) Quociente partidrio.
4) Tcnica de diviso das sobras ou restos (109, do CE).
5) Os eleitos dentro do partido ou da coligao partidria.

Exemplo do clculo suposio de 8 milhes de eleitores:

QUOCIENTE ELEITORAL: divide-se o nmero de votos vlidos pelo nme-
ro de cadeiras em disputa.
QUOCIENTE PARTIDRIO: votos vlidos recebidos pelo partido poltico
divididos pelo quociente eleitoral.
DIVISO DAS SOBRAS: o Cdigo Eleitoral adotou a teoria da melhor mdia
(art. 109, do CE). O partido que tiver o maior nmero de candidatos eleitos,
ter direito a mais uma cadeira.
ELEITOS DENTRO DO PARTIDO: os mais votados.

Estatuto do Congresso Nacional (denominao do Prof. Jos Afonso da Silva).

Significa o conjunto de regras diversas do direito comum, inerentes funo
legislativa e garantidora do exerccio da funo parlamentar. Estabelece prer-
rogativas, direitos, deveres e incompatibilidades ofertadas pela CF aos par-
lamentares.
Instrumento que garante independncia no exerccio da funo parlamentar.

Imunidade parlamentar. Duas espcies:

a) Imunidade material (ou absoluta, real, substancial, inviolabilidade art. 53,
caput, da CF). Em razo da manifestao da palavra, opinio e voto; os par-
lamentares so irresponsveis. No respondem civil, criminal, administrativa
e politicamente.
1) Administrativa: no pode ser responsabilizado por ofensa ou decoro.
2) Civil: no pode ser responsabilizado por danos morais ou materiais.
3) Criminal: por palavra, votos e opinies no comete crimes. Natureza
jurdica, para uma primeira corrente, trata-se de uma excludente de
57
antijuridicidade; para uma segunda corrente, trata-se de iseno
funcional da pena; para uma terceira corrente, trata-se de excludente
de tipicidade (posio do STF).
4) Poltica: o parlamentar no pode ser responsabilizado dentro do par-
tido poltico, em tese. Primeira corrente: o art. 17, da CF, fala em fide-
lidade partidria, da seria lcita a expulso de membro de partido,
segundo Andr Ramos Carvalho. Segunda corrente: Jos Afonso diz
que essa expulso seria inconstitucional, pois a CF fala em irrespon-
sabilidade poltica.

- A imunidade material se inicia com a posse e o parlamentar no poder
ser responsabilizado em qualquer tempo pelo que disse durante o man-
dato.
- protege o parlamentar em todo o territrio nacional, mas quando fora
do Congresso preciso analisar o nexo entre o que disse e o exerccio par-
lamentar.
- o rgo de imprensa que reproduz a opinio, a palavra e o voto do par-
lamentar, no pode ser responsabilizado.
- vereador possui imunidade material na circunscrio do municpio
art. 29, VIII.

b) Imunidade relativa (processual ou formal) inicia-se com a diplomao (l-
tima fase do processo eleitoral a nomeao do servidor pblico eletivo).
Protege parlamentares federais, estaduais, mas no protege vereador. Em ra-
zo da priso. Espcies:

1) Priso-sano ou priso-pena: resulta de sentena penal condenatria
com trnsito em julgado.
2) Priso sem pena: de natureza cvel (depositrio infiel e no pagamen-
to de penso alimentcia) e de natureza criminal (flagrante, preventi-
va, temporria, resultante de deciso de pronncia, resultante de sen-
tena condenatria sem trnsito em julgado).
3) Parlamentares s podem ser presos em flagrante, por crime inafian-
vel e por sentena judicial transitada em julgado. Lavra-se auto de
apresentao nos crimes afianveis.
4) Prazo de 24 horas para a autoridade policial enviar o auto de flagran-
te Casa respectiva.
5) A Casa respectiva, por maioria absoluta, manifestar sobre a manu-
teno, ou no, da priso.
6) Os autos iro ao STF, TJ, TRF, a depender do crime e do autor.
7) As constituies Estaduais podem atribuir foro especial para outras
autoridades.
8) A autoridade dotada de foro especial no investigada por delegado,
sem IP, mas por autoridade judicial, atravs de inqurito judicial.


Funo executiva:

58
Previsto a partir do art. 76, da CF. Encarregada de aplicar a lei ao caso concreto, ad-
ministrando a coisa pblica. Na Repblica Federativa do Brasil o Executivo singu-
lar. O presidencialismo, em que uma nica autoridade exerce a funo executiva. O
parlamentarismo, ou executivo dual, onde mais de uma autoridade exerce funo
executiva. No presidencialismo, o presidente exerce as funes de chefe de Estado e
chefe de Governo. No parlamentarismo, as funes so divididas entre o presidente
e o primeiro ministro (parlamentarismo republicano); ou o monarca e o primeiro
ministro; o primeiro como chefe de Estado e o segundo como chefe de governo (par-
lamentarismo-monrquico); no presidencialismo existe independncia do Executivo
em relao ao Legislativo; diversamente do que ocorre no parlamentarismo, em que
existe uma dependncia do Executivo em relao ao Legislativo. De setembro de
1961 a fevereiro de 1963 o Brasil foi parlamentarista. A nossa CF parlamentarista
num sistema presidencialista (Ex. medida provisria, que tpica do parlamentaris-
mo). No exerccio da funo de chefe de Estado, o presidente da Repblica defende a
unidade nacional, falando em nome da Repblica Federativa do Brasil (Ex. ao assi-
nar tratados internacionais). Como chefe de Governo, o presidente da Repblica
desempenha a chefia da Administrao Pblica, com o auxlio dos ministros de Es-
tado.

Requisitos para ser presidente da Repblica:

a) Ser brasileiro nato (art. 12, 3, da CF) em razo da segurana nacional.

b) Idade mnima de 35 anos (capacidade poltica absoluta).

c) Filiao partidria (art. 17, da CF) entidades que se portam entre o Estado e
a sociedade. Partido poltico instrumento para se chegar e permanecer no
Poder. No h possibilidade de candidatura avulsa. A filiao partidria
condio de elegibilidade (art. 14, 3, da CF). Partido poltico pessoa jur-
dica de direito privado.

d) Plenitude do exerccio dos direitos polticos o candidato no pode incorrer
em nenhuma das situaes do artigo 15, da CF. Tambm o candidato a vice-
presidente deve atender aos mesmos requisitos.

Observaes importantes:

As Constituies de 1934 e 1937 no previam a figura do vice. A de 1946 pre-
via o vice, que era tambm o presidente do Senado. O vice exerce funo,
mas no exerce cargo. A CF no diz quais so as atribuies do vice; diz que
a lei complementar ser votada para elencar as atribuies do vice (art. 79,
pargrafo nico, da CF).

O presidente da Repblica poderia delegar as atribuies do art. 84, da CF,
ao vice-presidente? No, pois so indelegveis, em respeito ao princpio da
indelegabilidade. As nicas excees so as do pargrafo nico do art. 84
mas tais delegaes no so feitas ao vice.

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Presidente e vice-presidente tomam posse em sesso conjunta do Congresso
Nacional, no dia 1 de janeiro do ano seguinte ao da eleio (art. 78, CF) ju-
ram cumprir a CF. Tm o prazo de 10 dias para tomar posse, sob pena de ter
o cargo declarado vago, pelo Congresso Nacional, por tratar-se de questo
pblica. No sero declarados vagos se um dos dois tomar posse ou houver
motivo de fora maior (atos da natureza e atos humanos).

Substituio e sucesso do presidente da Repblica: a CF diz que o presiden-
te ser substitudo no caso de impedimento e sucedido no de vacncia. O
impedimento temporrio; a vacncia definitiva, permanente. S o vice su-
cede o presidente. Esto na linha sucessria: vice-presidente; presidente da
Cmara; presidente do Senado e presidente do STF. Os trs ltimos apenas
substituem o presidente da Repblica.

Morte do presidente e do vice: nos dois primeiros anos de mandato, assume
o presidente da Cmara e convoca-se eleies diretas em 90 dias; vagando
nos dois ltimos anos, assume o presidente da Cmara e convoca-se eleies
indiretas em 30 dias.

Eleio indireta: aquela em que existe intermedirio entre o titular do Poder
(povo) e o exercente do Poder. No existem regras, no Brasil, sobre essa elei-
o indireta. O Congresso Nacional eleger o presidente e o vice, de acordo
com o seu regimento. Sendo direta ou indireta as eleies, os mandatos dos
eleitos sero do tipo tampo, ou seja, o restante do mandato dos substitu-
dos, para no prejudicar a coincidncia das eleies.

Responsabilizao do presidente da Repblica: na Repblica o Poder exer-
cido de forma eletiva, temporria e responsvel. Na Monarquia o Poder e-
xercido de forma vitalcia, hereditria e irresponsvel. Em um Estado Repu-
blicano, todas as autoridades que exercem parcela da soberania podem ser
responsabilizadas administrativamente, civilmente, penalmente e politica-
mente.

Responsabilizao por crime comum ou infrao comum: utilizada em con-
traposio ao crime de responsabilidade. So as contravenes penais; crime
comum em seu sentido estrito (CP e legislao penal extravagante); crime e-
leitoral; crime militar; crime poltico (Lei 7170/83); crime doloso contra a vida.

Crime comum: o presidente da Repblica processado e julgado pelo STF
(foro por prerrogativa de funo, pois os tribunais estariam mais longe das
disputas polticas locais; os membros dos tribunais seriam melhores qualifi-
cados pela experincia acumulada). A CF oferta ao presidente da Repblica a
irresponsabilidade relativa no pode ser preso, a no ser em razo de sen-
tena penal condenatria com trnsito em julgado (priso-pena ou priso-
sano). O presidente da Repblica s poder ser processado, durante o e-
xerccio do mandato, pela prtica de crimes ex officio. No pode ser processa-
do por atos estranhos ao exerccio da funo. No pode ser preso preventi-
vamente, em flagrante, temporariamente.

60
Se o presidente, enquanto candidato, cometer um crime, no poder ser pro-
cessado durante o mandato, somente aps, pois so crimes estranhos ao e-
xerccio da funo.

Sendo o crime praticado aps a posse, precisa-se saber se o crime , ou no,
ex officio. Se sim, responde pelo crime. Se no, no.

Vide art. 86, 3 e 4, da CF.

Juzo poltico pela Cmara dos Deputados: quorum de 2/3. Se for negativo o
juzo poltico, no ser processado pelo STF. Se for positivo, autoriza o STF
processar o presidente da Repblica. Antes de ofertar denncia, o STF abre
prazo para o presidente da Repblica (15 dias) apresentar defesa preliminar
(Lei 8038). Recebida a denncia, o presidente da Repblica cientificado e
afastado das funes por at 180 dias. Aps, no julgado, volta ao cargo e a
ao penal continua normalmente.

Diferenas entre o julgamento dos parlamentares e do presidente da Rep-
blica:

a) Parlamentares podem ser presos em flagrante (crime inafianvel).

b) Presidente da Repblica no pode ser preso em flagrante (art. 86, 3,
da CF).

c) Presidente da Repblica somente pode ser processado durante o
mandato, por crime ex officio antes da denncia, juzo poltico pela
Cmara.

d) Parlamentar: ofertada a defesa preliminar, o STF pode receber a de-
nncia e processar, sem levar Cmara para o juzo poltico. D ape-
nas cincia Casa respectiva, que se manifestar sobre a continuidade
ou no, da ao penal, por maioria absoluta de votos. S o partido po-
ltico pode provocar o pedido de votao da sustao da ao penal.

e) Regra: o STF s comunicar a Cmara ou ao Senado se o crime tiver
sido praticado aps a diplomao pelo parlamentar.

Governador: crime comum: STJ (art. 105, I, a, da CF) com autorizao da
assemblia legislativa.

Prefeito: crime comum TJ (vide Smula 702/STF e 208 e 209/STJ).

Crimes de responsabilidade: infrao de natureza jurdica poltico-
administrativa (art. 85, CF). A Lei 1079/50 estabelece outras condutas que, em
sendo praticadas, importaro em crimes de responsabilidade, bem como o
procedimento a ser seguido pela Cmara dos Deputados. Regra: s a Unio
Federal pode estabelecer regras sobre crimes de responsabilidade (vide S-
mula 722/STF).
61
Condutas polticas: art. 85, I a IV, da CF.

Condutas funcionais: art. 85, V a VII, da CF.

Vice-presidente no comete crime de responsabilidade. Somente se estiver no
exerccio da funo de presidente.

Ministro de Estado comete crime de responsabilidade.

O presidente da Repblica julgado pelo Senado nos crimes de responsabi-
lidade transforma-se num tribunal misto, poltico-jurdico, presidido pelo
presidente do STF (art. 52, pargrafo nico, da CF). Para que o presidente
possa ser julgado pelo Senado por crimes de responsabilidade necessita-se de
autorizao da Cmara (juzo poltico).

O cidado possui legitimidade para denunciar o presidente por crime de
responsabilidade. Protocolada a denncia, forma-se uma comisso de depu-
tados, que oferece um parecer prvio sobre o incio do julgamento, ou no.
Sendo aceito, instaura-se um juzo de admissibilidade, podendo o presidente
apresentar documentos, arrolar testemunhas, sustentao oral, etc. (contradi-
trio e ampla defesa). A Cmara vota no sentido de autorizar, ou no (2/3) o
julgamento do presidente pelo Senado. Autorizado, o ato do Senado vincu-
lado, sendo obrigatrio o julgamento. A autorizao se d atravs de resolu-
o. O Senado cientifica o presidente de que contra ele foi instaurado um jul-
gamento a partir da, o presidente se afasta por at 180 dias. Quem preside
o Senado o presidente do STF, nos julgamentos dos crimes de responsabili-
dade. O julgamento se materializa em uma resoluo, em votao direta com
quorum de 2/3. Se o Senado julgar procedente a denncia, o presidente da
Repblica sofrer duas penas: perda do cargo e inabilitao para o exerccio
de funo pblica por 8 anos (art. 52, pargrafo nico, CF), independente-
mente da responsabilizao penal e civil.

A renncia ao cargo de presidente da Repblica (como no caso Collor) no
impede a continuidade do julgamento para a punio da perda do cargo por
8 anos. As penas, portanto, so autnomas.

Inabilitao: no tem nada a ver com suspenso dos direitos polticos. Nesta
no votam ou so votados. Naquela, o julgado pode votar e ser votado, mas
no pode exercer cargo eletivo, assumir cargo em razo de concurso pblico,
nem tomar posse em cargo de confiana. O mrito da deciso do Senado no
pode ser discutido no Judicirio, mas pode ser analisado se descumprir-se
princpios constitucionais, como ampla defesa e contraditrio.

Crime de responsabilidade praticado por governador ser julgado por um
tribunal misto, formado por deputados estaduais e desembargadores, previs-
tos no CE, no podendo inovar em relao CF e Lei 1079/50: cinco depu-
tados estaduais mais cinco desembargadores, presidido pelo presidente do
TJ.

62
Quanto aos prefeitos que cometam crimes de responsabilidade sero julga-
dos pela Cmara Municipal (art; 29-A, CF, bem como o Decreto-Lei 201/67,
que estabelece outras figuras tpicas, quais sejam: crimes de responsabilidade
prprio infrao de natureza penal; crime de responsabilidade imprprio
infrao de natureza poltico-administrativa).

Agente poltico: REsp 456649-MG o STJ diz que tais agentes (prefeitos) no
respondem por improbidade administrativa Lei 8429/92 somente os pre-
feitos. A Reclamao 2138 trata de no incluso dos governadores, presiden-
te da Repblica e ministros de Estado Lei de Improbidade. Ainda no foi
julgada; tais agentes estariam sujeitos Lei 1079/50 e ao Decreto-Lei 201/67
(no caso dos prefeitos). O STF, at agora (21/03/2007), no julgou tal Recla-
mao. Caso seja confirmada, a Lei 8429/92 perder sua finalidade maior.

Funo jurisdicional: o poder-dever do Estado, mediante o qual ele substitui os
titulares dos interesses em conflito para, com imparcialidade, buscar a pacificao
social. Poder-dever do Estado que substitui a vontade das partes, resolvendo os con-
flitos de interesse, com fora definitiva.

Caractersticas:

a) Inrcia: no existe jurisdio de ofcio; no existe prestao jurisdicional sem
autor. O juiz no pode agir de ofcio, sob pena de comprometer sua capaci-
dade subjetiva; no pode se comprometer psicologicamente com a causa. O
juiz deve ser imparcial, no neutro. O magistrado deve ser provocado, atra-
vs das duas funes essenciais Justia, ou seja, o Ministrio Pblico e a
OAB. Apesar da inrcia, o juiz, aps a provocao, possui poderes instrut-
rios (arts. 130, CPC, 156, 209, do CPP). H separao entre quem acusa e
quem julga (art. 129, CF). Tendo em vista a inrcia e o sistema acusatrio, o
sistema judicialiforme no foi recepcionado pela CF (o juiz e o delegado de
polcia poderiam dar incio ao atravs de portaria). No Brasil, o STF disse
que juiz no investiga. No art. 58, 3, da CF, diz que CPI tem poder de in-
vestigao dos juzes (a no ser para investigar seus prprios pares). Deve ser
lido: as CPIs tm poderes de instruo processual, assim como os juzes.
A LOMAN prev que um juiz pode investigar outro (exceo).

Excees para o juiz agir de ofcio, segundo o CPC:

Arts. 13, 113, 219, 5, todos do CPC o juiz pode agir de ofcio para conhe-
cer matria de ordem pblica.

O juiz pode determinar de ofcio a exibio de documentos (art. 382, do
CPC).

O juiz determina a realizao de percia, de ofcio (art. 342, do CPC).

Poder geral de cautela (art. 798, do CPC).

63
O juiz pode determinar, de ofcio, investigao (art. 1107, do CPC) Cndido
Dinamarco chama isso de instrumentalidade do processo.

Excees para o juiz agir de ofcio, segundo o CPP:

O juiz pode expedir mandado de priso, de ofcio (art. 310, do CPP).

Busca e apreenso (art. 240, do CPP).

Priso temporria (Lei 7960).

b) Substitutividade: com o monoplio da jurisdio, proibiu-se a justia priva-
da. O Estado tem o poder-dever de substituir as partes e resolver os conflitos
de interesse. A CF chama essa substitutividade de indeclinabilidade, ina-
fastabilidade, e Nelson Nery chama de princpio constitucional da ao
(art. 5, XXXV, da CF).

Excees:

A CF veda que o Poder Judicirio venha a decidir conflitos desportivos (art.
217, 1, da CF).

Habeas data s pode ser ajuizado depois de esgotada a via administrativa (Lei
9507/97).

Juzo arbitral (as partes pactuam que a discusso no ser levada ao Poder
Judicirio).

c) Definitividade: o artigo 5, caput, da CF, estabelece o princpio da segurana
jurdica: as relaes devem ser estabilizadas. Como conseqncia, existe a tri-
logia da irretroatividade (art. 5, XXXVI, da CF): ato jurdico perfeito, direito
adquirido e coisa julgada. Definitividade quer dizer que s o Poder Judicirio
pode dizer a ltima palavra no conflito de interesses. S o Poder Judicirio
pode trazer a certeza absoluta (coisa julgada ou qualidade dos efeitos da sen-
tena).

Excees:

Se o presidente da Repblica condenado por crime de responsabilidade,
no ser discutido o mrito no Poder Judicirio. O STF discute apenas que
princpios constitucionais foram desrespeitados.

O Poder Judicirio, em regra, no pode discutir o mrito do ato administrati-
vo, salvo se houve desvio de finalidade ou abuso de poder. a judicializao
de polticas pblicas ou politizao do Poder Judicirio (h discusses sobre
se o Poder Judicirio poderia discutir questes administrativas discricion-
rias).

64
Como no existem direitos absolutos, a coisa julgada pode ser relativizada,
em homenagem a outro princpio constitucional ( a livre convenincia entre
os direitos fundamentais) - Ex. quando h erro material ou violao a princ-
pios constitucionais, a coisa julgada pode ser afastada. No CPP, h a reviso
criminal pro-ru; razoabilidade, proporcionalidade, ponderao de direitos,
proibio de excesso.

Sistemas judicirios

Nos Estados Unidos da Amrica, adota-se o sistema jurdico anglo-saxo
no procuram justia, mas estabilidade das relaes jurdicas.

No Brasil, adota-se o sistema jurdico romano-germnico; procura-se justia,
no estabilidade das relaes. A diviso encontra-se no art. 92, da CF (STF,
STJ, TSE, STM, TST). O STJ um tribunal nacional, no federal. Abaixo dele,
vem a Justia Federal (TRF, juzes federais) e a Justia Estadual (TJ e juzes es-
taduais) essas duas Justias formam a Justia Comum. Depois vem a Justia
Especial ou Especializada (TSE, TRE, juzes eleitorais, juntas eleitorais, STM,
tribunais militares e auditorias militares, TST, TRE e juzes do trabalho), mais
o CNJ. O tribunal do jri uma garantia fundamental do cidado (art. 5,
XXXVII, da CF), no fazendo parte da diviso do Poder Judicirio, trazida
pelo art. 92, da CF. H entendimento no sentido de que o STF no se sujeita
ao CNJ.

Justia Militar Estadual 2 grau: TJ; 1 grau: Conselho de Justia Militar. E-
fetivo maior de 20 mil integrantes permite-se a criao de TJM Tribunal de
Justia Militar (existem em So Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais
art. 125, 3, da CF).

A Justia Militar Estadual s julga crimes militares praticados por policiais
militares e corpo de bombeiro militar pela prtica de crimes militares (Decre-
to-Lei 1001/69 CPM).

A Justia Militar Estadual jamais julga civis.

Havendo conexo entre crime militar e um comum, separa-se o julgamento.

A Justia Militar Estadual no julga o crime de abuso de autoridade cometido
por militares (Lei 4898/65).

A Justia Militar Estadual no julga crime de trnsito cometido pelo militar.

Inovao da EC/45, sobre a Justia Militar Estadual:

a) Deu Justia Militar Estadual jurisdio tambm no criminal, julgando
atos disciplinares cometidos por militares.

b) Deu Justia Militar Estadual duas formas de julgamento: colegiado =
conselho de justia militar, presidido pelo juiz auditor militar; singular =
65
juiz auditor militar (em regra, um juiz de direito designado para oficial
na Justia Militar Estadual). Porm, em So Paulo, Rio Grande e Minas
Gerais, existe concurso prprio para o juiz auditor militar.

c) Crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar, compe-
tncia do conselho da justia militar.

d) Todo crime praticado por policial militar, em sendo a vtima policial mi-
litar (no contra a vida), a competncia do conselho de justia militar.

e) Todo crime, menos o doloso contra a vida, cuja vtima seja civil, a com-
petncia para julgar ser da Justia Militar Estadual, pelo juiz auditor mi-
litar, singularmente.

Composio do STF: O Supremo Tribunal Federal compe-se de 11 juzes, que rece-
bem o nome de Ministros; brasileiro nato; idade mnima de 35 e mxima de 65 anos;
reputao ilibada ou idnea (vida passada sem mcula, mancha); notvel saber jur-
dico (no mnimo bacharel em direito, embora a CF no diga); escolha livre pelo pre-
sidente da Repblica dentre brasileiros que preencham os requisitos, com aprovao
do Senado.

Composio do STJ: O Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, 33
ministros (TSE, no mnimo 7); criado em 1988; brasileiro nato ou naturalizado; idade
mnima de 35 e mxima de 65; notvel conhecimento jurdico; reputao ilibada ou
idnea; escolha do presidente da Repblica vinculada a categorias: 1/3 do TRF, 1/3
desembargadores de TJ, e 1/3 divididos entre Ministrio Pblico e OAB (Ministrios
Pblicos estadual e federal); aprovao pelo Senado, por maioria absoluta.

Composio da Justia Federal: criada pela Lei 5010/66; em 1988 dividiu-se o terri-
trio nacional em 5 regies: TRF-1: sede em Braslia + 13 Estados da Federao (to-
dos do Norte; todos do Centro-Oeste, com exceo de MS; do Sudeste apenas MG;
do Nordeste, apenas a BA, MA e PI); TRF-2: sede no Rio de Janeiro + ES; TRF-3: sede
em SP + MS; TRF-4: sede em Porto Alegre + todos os Estados do Sul; TRF-5: todos do
Nordeste, menos BA, MA e PI. O concurso regional; mnimo de 7 desembargado-
res federais. 1 Grau de Jurisdio: juiz federal, na seo judiciria federal; a seo
judiciria pode ser dividida em sub-seo.

Composio da Justia Estadual: mnimo de 07 desembargadores; um tribunal de
justia em cada Estado; idade mnima de 30 anos. Primeiro Grau: juiz de direito, nas
comarcas, podendo a Lei de Organizao Judiciria estabelecer categorias (1, 2 e 3
entrncias).

Composio da Justia Eleitoral: federal especializada; no possui quadro prprio
de juzes. TSE: no mnio 7 ministros (mandato de dois anos com reconduo nica
por mais dois anos) 3 originrios do STF, 2 do STJ e 2 advogados; recebem subs-
dios; o presidente ser um dos 3 ministros do STF e o corregedor ser escolhido en-
tre um dos ministros do STJ; os advogados so escolhidos pelo presidente da Rep-
blica em lista fornecida pelo STF. TRE: 7 juzes (2 desembargadores, 2 juzes de direi-
to, 2 advogados escolhidos pelo presidente da Repblica em lista fornecida pelo TJ, e
66
1 representante da Justia Federal desembargador ou juiz federal). 1 Grau: zonas
eleitorais, com um juiz eleitoral em cada (juiz de direito exercendo funo eleitoral
princpio da delegao), tornando-se, durante a funo, servidor pblico federal;
juntas eleitorais (2 ou 4 cidados, presididos pelo juiz eleitoral).

Garantias do Poder Judicirio

Tem por finalidade a manuteno da independncia, evitando que sofra presses de
outros poderes. Dois grupos:

c) Garantias institucionais: autonomia administrativa (ou orgnica ad-
ministrativa) e autonomia financeira. Tem por objetivo garantir ao
Poder Judicirio, como um todo, livre de ingerncias e subordinao
a outros Poderes. A autonomia orgnico-administrativa ou auto-
governo dos tribunais (art. 96, I, da CF), podendo instituir seus rgos
diretivos; criar regimentos internos e organizar a estrutura adminis-
trativa interna. Autonomia financeira (art. 99 e pargrafos, da CF):
oramento prprio o Executivo repassa o duodcimo ao Poder Judi-
cirio (art. 168, do CF), sob pena de interveno (art. 34, da CF);

d) Garantia funcional ou de rgos: independncia e imparcialidade.
Predicativos da magistratura: independncia (art. 95, I, II, III, da CF) -
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios.

Vitaliciedade s o agente poltico a possui; em 1 grau se alcana aps
dois anos de estgio probatrio; s perde o cargo em razo de sentena
judicial transitada em julgado.

Estabilidade servidor pblico em sentido restrito; trs anos de estgio
probatrio; perde o cargo por procedimento administrativo disciplinar,
sentena judicial e insuficincia de desempenho art. 41, c/c 247, da CF.

Inamovibilidade o servidor pblico em sentido restrito pode ser remo-
vido por convenincia ou oportunidade, pela Administrao Pblica
(maioria absoluta do tribunal de justia pode remover juiz art. 93, VIII,
da CF).

Irredutibilidade de subsdio o STF diz que tal irredutibilidade nomi-
nal, jurdica, no real (havendo inflao, no haver indexao).

Imparcialidade vedaes aos magistrados (art. 95, pargrafo nico, da
CF).

Emenda Constitucional 45/2004: modificou a composio dos rgos especiais: an-
tes era formado pelos mais antigos; hoje, metade de mais antigos, outra metade a-
travs de eleies entre os membros.

CNJ Conselho Nacional de Justia: no exerce jurisdio; possui funo adminis-
trativa e de fiscalizao interna, no ofendendo a independncia do Judicirio, pois
67
composto de membros (a maioria) do Poder Judicirio; exercem mandato de dois
anos, prorrogvel por mais dois; aprovao pelo Senado.















































68
DIREITO ADMINISTRATIVO



PONTOS POLMICOS

Servidores pblicos:

a) agentes pblicos todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma
temporria ou permanente (com remunerao ou sem ela, como no caso
dos mesrios, jurados, etc.).

b) Agentes polticos chefia do Legislativo, Executivo e Judicirio. Tambm
so agentes polticos os vereadores, deputados, magistrados, membros do
MP. Posio majoritria: juzes e promotores so agentes polticos, embo-
ra haja divergncias.

Quando o servidor adota o regime estatutrio, estar previsto em lei; celetista
estar previsto em contrato. Os agentes polticos so estatutrios.

STF (vide Eugenio Pacelli de Oliveira, pgs. 199/201). Reclamao 2138 no
h, ainda, julgamento definitivo (em 29/03/2007). Entende que agente poltico
no estar sujeito Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/92). Caso
seja confirmada a deciso, tal Lei perder o sentido de existir.

Servidores estatais: todo aquele que atua no Estado (Administrao direta e
indireta).

a) Servidor pblico atua nas pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Es-
tados, Municpios, Distrito Federal, mais autarquias e fundaes).

b) So estatutrios (estatuto = cargo/celetista = emprego). A EC 19 disse que
na Administrao Pblica encontram-se os dois regimes (a lei cria o car-
go ou o emprego pblico). O estatutrio era conhecido como funcionrio
pblico, nomenclatura excluda a partir de 1988. Estatuto: Lei 8112/90, al-
terada em junho de 2006.

c) O administrador deve escolher, preferencialmente, o regime estatutrio,
embora possa conviver os dois, segundo a EC 19 (no existe mais o re-
gime jurdico nico).

d) A CLT ser escolhida quando tratar-se de funo subalterna (que no
tem qualificao tcnica); quando tratar-se de contratao temporria
(em situaes excepcionais, como no caso de epidemias); quando tratar-
se de remanescente do regime anterior (antes da CF/88 a mais de 5 a-
nos, tem estabilidade; menos de 5 anos, ser do regime anterior = celetis-
ta). ADI 2310 estatuto a regra; celetista a exceo.

69
e) Quanto manuteno das garantias, o regime mais favorvel ao servidor
o estatutrio, pois basta mudar a lei, de forma unilateral, ao contrrio
do contrato, que depende de acordo bilateral (no h direito adquirido a
um regime legal) o servidor no pode alegar o direito adquirido como
argumento para manter o seu regime jurdico.

A EC 45/2004, alterou o art. 114, I, da CF. Quando a relao estatutria (ADI
3395), quem julga a Justia Comum; celetista (relao de emprego), quem
julga a Justia do Trabalho.

Quem trabalha em agncia reguladora (autarquia) submete-se a regime espe-
cial. Inicialmente, o regime era celetista (Lei 9986/00), com contratao tem-
porria. A ADI 2310 disse que CLT ser adotada em situaes excepcionais.
O presidente da Repblica alterou a Lei 9986 atravs de medida provisria,
cometendo um absurdo jurdico, convertida na Lei 10.871/2004, passando a
adotar o regime estatutrio. Os velhos contratos temporrios continuam sen-
do prorrogados. O presidente da Repblica continua prorrogando os contra-
tos antigos das agncias reguladoras, at 2007 (Medida Provisria 269, con-
vertida na Lei 11.292/06). H uma ADI discutindo que tais contratos prorro-
gados so inconstitucionais (ADI 3678).

Empresa pblica e sociedade de economia mista so pessoas jurdicas de di-
reito privado servidores de entes governamentais de direito privado se-
guem o regime celetista (emprego, e no cargo). Em alguns aspectos, tais ser-
vidores se equiparam a servidores pblicos: concursos, acumulao, teto re-
muneratrio (quando no recebem ajuda de custeio). O TST disse que a dis-
pensa de tais servidores imotivada.

Concurso: EC 51 excees: mandato eletivo; cargo em comisso; hipteses
constitucionais; contratos temporrios. A EC 51 alterou o art. 198 da CF no
precisa submeter-se a concurso os agentes comunitrios de sade e de com-
bate s endemias (regime celetista) Medida Provisria 297/2006 (junho).

OAB autarquia especial deveria fazer concurso, mas o STF/Informativo
430, ADI 3026 disse que a OAB, embora sendo autarquia, de regime espe-
cial e no precisa de concurso, sendo de regime celetista (absurdo do STF). A
OAB uma autarquia que segue o regime privado


CONCEITO DE DIREITO: conjunto de regras e princpios que regulam a vida soci-
al, permitindo um convvio harmnico.

a) Dentro do territrio nacional: interno.
b) Fora do territrio nacional: externo, internacional.
c) Pblico: preocupa-se com a atuao do Estado.
d) Privado: disciplina as relaes entre particulares.
e) Questes de ordem pblica: existem tanto no direito pblico quanto no pri-
vado (ex. regras para o casamento, no Direito Civil). Todo direito pblico
70
tambm regra de ordem pblica. O conceito de ordem pblica mais amplo
do que o conceito de direito pblico.

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO: preocupa-se com a atividade de
administrar o Estado (ramo do direito pblico). Existem algumas teorias:

1) Critrio do servio pblico: servio pblico era toda atuao do Esta-
do (teoria superada).

2) Critrio do Poder Executivo: o direito administrativo s se preocupa
com a atuao do Poder Executivo (teoria superada).

3) Critrio das relaes jurdicas: o direito administrativo preocupa-se
com todas as relaes entre o Estado e o administrado (teoria supera-
da).

4) Critrio teleolgico: o direito administrativo nada mais do que um
conjunto de regras e princpios ( teoria correta, mas insuficiente, po-
rm aceita no Brasil).

5) Critrio negativo ou residual: o direito administrativo encontrado e
aplicado por excluso (aceito no Brasil, mas ainda insuficiente).

6) Critrio da distino entre as relaes jurdicas e a atividade social do
Estado: o direito administrativo preocupa-se com as relaes jurdicas
do Estado (aceita no Brasil, mas ainda insuficiente).

7) Critrio da Administrao Pblica: juno dos critrios 4, 5 e 6, for-
mulado por Hely Lopes: conjunto de princpios e regras que regem
os agentes, as entidades e as atividades administrativas como um
todo, e os fins desejados pelo Estado, de forma direta, concreta e ime-
diata.


FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1) A lei, em sentido amplo (ordinria, complementar, etc.) e toda espcie nor-
mativa.

2) Doutrina resultado do trabalho dos estudiosos.

3) Jurisprudncia julgamentos reiterados dos tribunais, sempre no mesmo
sentido (servem como orientao e, em regra, no vinculam).

4) Costumes prtica habitual, com a crena de ser ela obrigatria.

5) Princpios gerais do Direito servem como alicerce do ordenamento jurdico;
normalmente so implcitos.

71
MECANISMOS DE CONTROLE OU SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

1) Sistema contencioso administrativo (chamado tambm de sistema francs) -
o controle feito pela prpria Administrao, como cortes e tribunais pr-
prios (em regra).
2) Sistema de jurisdio nica: nesse sistema, quem controla o Poder Judici-
rio. No contencioso, a Administrao julga, mas a ltima palavra do Judici-
rio. O Brasil adota o sistema de jurisdio nica. possvel o sistema misto
de controle? No. No se admite o sistema misto, pois h uma mistura na-
tural entre os controles de jurisdio nica e o contencioso.


RESPONSABILIDADE CIVIL


ESTADO: a pessoa jurdica, por isso falamos em responsabilidade civil do Es-
tado (at 1916 o Estado tinha dupla personalidade pblica e privada). Hoje, o
Estado de direito pblico. Os poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judi-
cirio), exercem funo pblica, exercem atividade em nome do interesse do po-
vo. Pode ser funo tpica ou atpica. A tpica a funo principal e a atpica a
funo secundria (sistema de freios e contrapesos check and balances, ou seja,
todo Poder exerce funo tpica de outro).

Funo tpica dos Poderes

1) Poder Legislativo: inova o ordenamento jurdico, ao criar novas regras, novas
leis. uma funo geral, erga omnes e abstrata, aplicada a todos que estiverem
na mesma situao. funo de aplicao direta.

2) Poder Judicirio: aplica o ordenamento vigente; no inova. uma funo in-
direta, precisa ser provocado, inerte. funo concreta, individual (ex. con-
trole abstrato e concentrado ADI/STF). Possui intangibilidade jurdica,
tambm chamada de impossibilidade jurdica ou, ainda, coisa julgada (im-
possibilidade de mudana).

3) Poder Executivo: funo de administrar; no inova o ordenamento jurdico.
Atuao concreta, que atinge especificamente o indivduo ; funo direta, no
depende de provocao. No intangvel; seus atos podem ser revistos, so
revisveis. Todo ato pode ser revisto pelo Judicirio, no que tange legalida-
de. Coisa julgada administrativa a impossibilidade de mudana dentro da
Administrao.

Obs. Quando no se tratar de situaes corriqueiras, a funo poltica (ex. guer-
ra, paz, sano, veto)- considerada como 4 funo.


GOVERNO: o comando, a direo do Estado; para que exista Estado indepen-
dente, necessrio que exista soberania, independncia na ordem internacional e
72
supremacia na ordem interna. Os Estados-membros gozam de autonomia. Gover-
no deciso poltica discricionria.

ADMINISTRAO: num conceito formal (orgnico ou subjetivo), a Adminis-
trao Pblica constituda por agentes, entidades que formam sua estrutura.
Num conceito material ou objetivo, a Administrao Pblica atividade admi-
nistrativa, a prestao efetiva de servios. A Administrao Pblica instru-
mento utilizado pelo Estado para desenvolver as decises do governo (este
conceito foi questo de prova num concurso da Polcia Civil de Sergipe).


REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO conjunto de regras e princpios
que guardam entre si uma correlao lgica, constituindo, assim, um regime,
uma unidade.

1) Supremacia do interesse pblico: pressuposto para a existncia de
uma sociedade, para o convvio social. a superioridade do interesse
pblico em face do particular; do coletivo sobre o individual ( prin-
cpio implcito na CF).

2) Indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos: exer-
ccio da funo de administrar em prol do povo. um munus publico,
uma obrigao, encargo indisponvel. O interesse do povo; o ad-
ministrador um mero representante desse interesse.

3) Legalidade: (arts. 5, 37, 150, da CF) pressuposto para um Estado
de Direito, politicamente organizado e que obedece s suas prprias
leis; tem duas aplicaes: para o direito pblico, significa que o admi-
nistrador s pode fazer o que a lei permite; para o particular, significa
que pode fazer tudo o que a lei no probe (critrio de no contradi-
o lei. O Poder Pblico est adstrito ao critrio de subordinao
lei). Reserva de lei acontece quando o constituinte reserva uma matria
a uma espcie normativa, como lei complementar, lei ordinria, etc.
No sinnimo de legalidade esta tem um conceito mais amplo. O
princpio da legalidade no exclui a discricionariedade do adminis-
trador, apenas exige a observncia dentro dos seus limites.

4) Impessoalidade: h dois enfoques diferentes: a) o administrador no
pode buscar interesses prprios, pessoais, mas pblicos, impessoais,
coletivos (o ato praticado por um agente, por exemplo, caso no d
certo, ser respondido pelo Estado, pessoa jurdica, visto que o ato do
agente impessoal); b) o conceito de impessoalidade, dado por Celso
Antnio Bandeira de Mello, aproxima-se muito do conceito da iso-
nomia (igualdade) probe as discriminaes benficas ou detrimen-
tosas. Dois instrumentos justificam o princpio da impessoalidade:
concurso pblico e procedimento licitatrio. O CNJ e o CNMP veda-
ram o nepotismo, atravs das Resolues n. 7 e 9 e 4 e 7, respectiva-
mente, em nome do princpio da impessoalidade (proibio de cnju-
ges, companheiros, na linha reta, colateral e por afinidade, at o 3
73
grau, bem como contratao de empresa que tenha um deles na dire-
o, com dispensa ou inexigibilidade de licitao, e em cargo em co-
misso. Vedado, tambm, o nepotismo cruzado, o mesmo que troca
de parentes entre rgos. Vide ADC n. 12/STF, que declarou a incons-
titucionalidade, em sede cautelar, da Resoluo do CNJ O STF disse
que o fim do nepotismo representa os princpios da impessoalidade,
da moralidade e da eficincia).

5) Princpio da finalidade: divergncia com o princpio da impessoali-
dade. Para a doutrina tradicional (representada por Hely Lopes Mei-
relles), finalidade, impessoalidade ou imparcialidade, so sinnimas.
Para essa doutrina, finalidade quer dizer que o administrador deve
buscar interesses pblicos e no pessoais. Contudo, para a doutrina
moderna (representada por Celso Antnio Bandeira de Mello), esses
so princpios autnomos. Finalidade significa buscar o esprito da
lei, a vontade maior da lei; decorre do princpio da legalidade (art. 2,
da Lei 9.784/99 traz a autonomia da finalidade). Prevalece, hoje, o
entendimento da doutrina moderna.

6) Princpio da moralidade: introduzido na CF/88, expressamente. Signi-
fica lealdade, boa-f e princpios ticos, correo de atitudes, boa con-
duta corolrio do princpio da probidade. O conceito de moralidade
vago, indeterminado; por conta disso, atrelado ao princpio da le-
galidade. O ato imoral quase sempre ilegal, mas h atos imorais que
so legais. Moralidade administrativa mais do que a moralidade
comum. No se trata apenas do que certo e errado; tambm boa
administrao, buscando-se a qualidade do administrador, por isso
mais rigorosa.

7) Princpio da publicidade: conhecimento, dar cincia, divulgao
ao povo, que o titular dos direitos administrativos. a partir da pu-
blicao que os atos administrativos produziro efeitos; condio de
eficcia (art. 61, pargrafo nico, da Lei 8666). O prazo do ato conta-se
a partir da sua publicao o incio do prazo para a defesa (como
no caso de multa de trnsito, que se conta o prazo a partir da cincia,
do recebimento, da cincia, e no da notificao); h possibilidade de
controle. Publicidade diferente de publicao. A licitao, na moda-
lidade convite, no tem publicao, mas tem publicidade. Publicar
se fazer conhecer atravs de rgos de imprensa, p. ex., no dirio ofi-
cial, etc.

Obs. O habeas data serve para informao sobre a prpria pessoa. O MS,
para informaes de interesse da pessoa. A CF, no art. 5, X, veda a publi-
cidade da vida privada, para proteger a honra e a imagem das pessoas.
uma exceo ao princpio da publicidade. Tambm mitigado o princpio
da publicidade quando a informao colocar em risco a segurana da so-
ciedade (art. 5, XXXIII, da CF) e tambm no caso de sigilo dos atos pro-
cessuais, na forma da lei (art. 5, LX, da CF). O administrador que no
publica os atos pode responder por improbidade administrativa (art. 11,
74
da Lei 8429). Com a publicidade, o administrador no pode fazer promo-
o pessoal deve ser publicado em observncia ao art. 37, 1, da CF.

8) Princpio da eficincia: (a partir da EC 19/98) est inserido expres-
samente na CF (art. 37, caput). Eficincia significa produtividade e e-
conomia, sem gerar desperdcio. Eficincia quanto aos meios e os re-
sultados. a obteno de bons resultados com pouco gasto. Desdo-
bramentos:

a) Alterao na estabilidade art. 41, CF avaliao de desempenho pe-
ridica pode gerar a perda da estabilidade.

b) Racionalizao da mquina administrativa (art. 169,d a CF) o gasto
com a folha de pagamento limitado (LC 101, art. 19 Lei de Respon-
sabilidade Fiscal). No Estado, o gasto deve corresponder a 60%; na
Unio, 50%. Reduo dos cargos em comisso e funo de confiana
(20% de reduo); servidores no estveis (de acordo com a necessi-
dade); servidores estveis (exonerao por extino do cargo, poden-
do ser recriado somente 4 anos depois, com direito a indenizao).

Obs. A doutrina diz que, apesar de ser princpio constitucional, a eficin-
cia, na prtica, quase utopia, por ser conceito vago, difcil de ser aplica-
do.

9) Princpio da isonomia; tratar os iguais igualmente e os desiguais na
medida de suas desigualdades. O fator de excluso deve ser compa-
tvel com o objetivo da norma. A Smula 683/STF diz que o limite de
idade se legitima se for justificvel (para concurso pblico).

10) Princpio da ampla defesa e do contraditrio: art. 5, LV, da CF. Mui-
tos processos administrativos so anulados por falta desses princ-
pios. Contraditrio significa cincia, conhecimento dos atos pratica-
dos no processo. Tem duas bases:

a) Base lgica: faz a bilateralidade da relao processual.

b) Base poltica: ningum pode ser punido sem ter conhecimento
do processo.

J o termo ampla defesa significa dar oportunidade parte para que se
defenda. Desdobramento:

a) Defesa da parte antes da condenao: devesa prvia, sabendo-se
previamente o procedimento e possveis penalidades.

b) Garantia do direito de informao dentro do processo: o STJ en-
tende que se o processo for disciplinar obrigatria a defesa tcni-
ca (por advogado ou defensor pblico).

75
c) Direito de produo de provas: mais que isso, o interessado tem
direito de ver a prova sendo apreciada pelo administrador.

d) Interposio de recurso pode-se considerar uma fase da ampla
defesa.

11) Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade: o primeiro signi-
fica que o administrador no pode agir de forma desequilibrada, in-
coerente, incongruente. Dentro da razoabilidade encontra-se o princ-
pio da proporcionalidade, que significa agir de forma equilibrada en-
tre os benefcios e os prejuzos causados; situa-se entre a providncia
e o ato. Estes princpios representam limites discricionariedade do
administrador. um controle que pode ser feito pelo Judicirio, pois
o ato irrazovel ou desproporcional ilegal, em sentido amplo. So
princpios implcitos no texto constitucional. Contudo, alguns defen-
dem que a razoabilidade expressa, visto que atravs da EC 45/04, foi
introduzida no art. 5, LXXXVIII, da CF. Tambm so tais princpios
encontrados no art. 2, da Lei 9784/99.

12) Princpio da continuidade: o servio pblico no pode ser interrom-
pido. Deve ser prestado de forma ininterrupta, contnua. Todavia, o
art. 6, 3, da Lei 8987/95 permite que o servio seja interrompido em
trs hipteses: a) em nome da segurana; b) com comunicao do u-
surio quando este desrespeitar normas tcnicas ou tiver inadimplen-
te; c) quando presentes os princpios da supremacia do interesse p-
blico, da prpria continuidade e da isonomia. O servidor pblico tem
direito de greve (art. 37, VII, da CF) O STF entende que se trata de
norma constitucional de eficcia limitada. Segundo a minoria, trata-se
de norma constitucional de eficcia contida (a Lei 7783/89 regula o di-
reito de greve para os trabalhadores da iniciativa privada, mas a ten-
dncia do STF que estenda esta lei tambm aos servidores pblicos,
tendo em vista a inrcia do legislativo em aprovar uma lei especfica
para o caso). O servidor pblico que faz greve no pode ser demitido,
mas pode ter descontado em sua remunerao os dias no trabalha-
dos e tambm pode lhe ser cobrada a compensao dos dias de greve
(vide Informativo n. 430/STF MI 670, MI 72 dois ministros, at a-
gora (04/04/2007) entendem que deve se aplicar a Lei 7783 aos servi-
dores pblicos).

CONTINUIDADE E CONTRATO ADMINISTRATIVO: a clusula excep-
tio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido) diz que
uma parte no pode exigir o cumprimento da outra se ela mesma no
cumpre a sua. Portanto, se a Administrao no paga, segundo a corrente
tradicional (Hely Lopes), essa clusula no aplicvel aos contratos ad-
ministrativos. No entanto, para a corrente moderna (Celso Antnio), est
clusula , sim, aplicvel aos contratos administrativos, mas o contratado
deve prestar o servio mesmo sem o pagamento da Administrao, por
at 90 dias. Aps esse prazo, aplica-se a clusula da exceo do contrato
no cumprido (art. 78, XV, da Lei 8666/93 - Licitao).
76
USURIO INADIMPLENTE: o servio pode ser interrompido, por falta
de pagamento por parte do usurio, desde que haja prvia comunicao
(o corte do servio se d sob trs fundamentos: o prprio princpio da
continuidade, ou seja, se se permite a continuidade do servio a quem
no paga, os demais podero tambm ter o servio interrompido, ante o
prejuzo causado ao prestador; pelo princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado; e pelo princpio da isonomia). Quando a prpria
Administrao a usuria, preciso que se analise o caso concreto. No
caso de hospitais, p. ex., o corte de energia poder gerar mortes preci-
so aplicar o princpio da supremacia.

13) Princpio da autotutela: a Administrao Pblica pode rever os seus
prprios atos. Se ato ilegal, atravs da anulao. Se inconveniente,
atravs da revogao (vide Smulas 346 e 473, do STF). Para Maria
Sylvia Zanella de Pietro, autotutela tambm significa a obrigao de
zelar, de cuidar dos seus prprios bens.

14) Princpio da especialidade: quando a Administrao direta cria uma
pessoa da Administrao indireta, depende de lei (seja para criar ou
autorizar). Este princpio quer dizer que as pessoas jurdicas da Ad-
ministrao indireta esto vinculadas s finalidades para as quais fo-
ram criadas. O que a lei definiu o ato administrativo no pode destru-
ir. H entendimento atual, dizendo que tambm se aplica esse princ-
pio aos rgos pblicos em geral.

15) Princpio da presuno de legitimidade: legitimidade + legalidade +
veracidade = presuno relativa (iuris tantum). O nus da prova cabe
ao particular, ao administrado.


ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA


Forma de prestao da atividade administrativa:

Administrao direta: prestao centralizada. Entes polticos: Unio, Estados,
Municpios e Distrito Federal. O Decreto-Lei 200/67 diz que quando h trans-
ferncia de um ente para outro, h descentralizao (a doutrina diz que essa
uma descentralizao poltica, afeta ao direito constitucional). Quando a
pessoa jurdica da Administrao direta transfere para a Administrao indi-
reta ou para particulares, h uma descentralizao administrativa.

O deslocamento da atividade administrativa dentro de um mesmo ncleo, de
uma mesma pessoa jurdica, chama-se desconcentrao.

Na descentralizao no h hierarquia, mas controle, fiscalizao.

Na desconcentrao h hierarquia.

77
Hipteses de descentralizao:

Outorga: transferncia da titularidade + execuo do servio. S possvel
para as pessoas da Administrao indireta de direto pblico (autarquias e
fundaes pblicas). A outorga feita atravs de lei.

Delegao: transferncia da execuo do servio. Pode ser feita atravs de lei
para as indiretas de direito privado (empresas pblicas e sociedades de eco-
nomia mista); atravs de contrato, para as particulares; atravs de ato unila-
teral, para as autorizatrias. Tambm possvel a transferncia do servio a-
travs de lei (quem pode o menos pode o mais).


ADMINISTRAO DIRETA

Obs. Leitura do Decreto-Lei 200/67.

Teorias da relao do Estado com o agente pblico:

Do mandato: o agente age atravs de mandato teoria afastada pela doutri-
na, pois a pessoa jurdica no pode fazer adotar o mandato sem a presena
da pessoa fsica.

Da representao: o agente escolhido como representante da pessoa jurdica
(teoria no aceita, pois o Estado sujeito responsvel, no precisando ser re-
presentado, tendo em vista sua capacidade).

Do rgo ou da imputao: adotada no Brasil. O agente de acordo com a
vontade do Estado; a vontade do Estado lhe imputada. Nossa estrutura
dividida em rgos pblicos, centros especializados de competncia. Na
Administrao indireta tambm existem rgos pblicos (como postos do
INSS, que uma autarquia art. 1, da Lei 9784/99); rgo pblico no tem
personalidade jurdica, no podendo ser sujeito de direito. Os atos so impu-
tados pessoa jurdica a que o rgo pertence. Os rgos, apesar de no te-
rem personalidade jurdica, tm CNPJ, apenas para fiscalizao do dinheiro
que movimenta, atravs da Receita Federal. O rgo pblico tambm pode ir
a juzo, desde que como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais.
Alguns admitem o rgo pblico, em juzo, como sujeitos passivos; podem
ter representante prprio; no pode celebrar contrato, sendo apenas interve-
niente, gestor do contrato; pode fazer licitao.

Classificao dos rgos pblicos:

1) De acordo com a sua posio estatal:

a) Independentes: o que goza de independncia, que est no topo da es-
trutura estatal e que no sofre qualquer relao de subordinao
(Congresso, Assemblia, Prefeitura, Cmara, Governadoria, STF, STJ,
juzes monocrticos, etc.).
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b) Autnomos: goza de autonomia, mas subordinados aos independen-
tes (ministrios, secretarias de Estado, secretarias municipais, etc.).

c) Superiores: no so independentes nem autnomos, mas tm poder
de deciso (gabinetes, procuradorias, etc.).

d) Subalternos: rgos de execuo; nada decidem (sees administrati-
vas, recursos humanos, almoxarifado, etc.).

2) De acordo com a estrutura:

a) Simples: os que no tm estrutura agregada, no tm ramificao,
subdiviso (gabinetes, procuradorias, etc.).

b) Compostos: tm ramificao, outros rgos agregados (delegacias de
ensino, hospitais).

3) De acordo com a atuao funcional (pessoas que o compem):

a) Singulares: deciso de um nico agente (presidente da Repblica, go-
vernadores, prefeitos, juiz monocrtico). So rgos unipessoais.

b) Colegiados: deciso plural (tribunais, casas legislativas).



ADMINISTRAO INDIRETA


Caractersticas de todas as pessoas jurdicas da Administrao indireta (empresas
pblicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundaes):

Personalidade jurdica prpria autonomias administrativa, tcnica e finan-
ceira. Gozam de patrimnio prprio e respondem por suas obrigaes; pos-
suem receita prpria.

Criao/extino: art. 37, XIX, da CF por lei ordinria especfica; tambm
so autorizadas atravs de lei as empresas pblicas, as sociedades de econo-
mia mista e as fundaes pblicas de direito privado. As autarquias e as fun-
daes pblicas so criadas por lei. A lei complementar dispor sobre as fina-
lidades das fundaes.

Obs. As fundaes podem ser pblicas ou privadas. As privadas matria de
Direito Civil. Quando a fundao pblica pessoa jurdica de direito pblico,
considera-se como espcie de autarquia, portanto, criada por lei (art. 37, XIX, da
CF). As fundaes pblicas de direito privado so autorizadas por lei, assim como
as sociedades de economia mista e as empresas pblicas (entendimento juris-
prudencial).

79
Paralelismo jurdico: sempre que a lei cria, ela tambm pode extinguir.

No possuem fins lucrativos: o que no quer dizer que no tenham lucro. Seu
fim no o lucro, no foi criada para isso. A finalidade o interesse pbli-
co, embora possa vir a obter lucros (vide art. 173, CF) mesmo quando inter-
fere na economia, o interesse pblico (questo de concurso).

Controle: dentro da prpria estrutura, interno. Mas h a possibilidade de
controle externo. A Administrao direta controla a Administrao indireta,
atravs do Poder Judicirio, do Poder Legislativo (CPI e tribunal de contas);
Poder Executivo (superviso ministerial, de acordo com a rea de atuao). A
superviso controla a finalidade dessas pessoas jurdicas (princpio da espe-
cialidade); controle de receitas e despesas e de nomeao de seus dirigentes.
Outro tipo de controle externo o feito pelo cidado, atravs de ao popu-
lar, reclamao, etc.

Autarquia


Pessoa jurdica de direito pblico; goza de personalidade prpria e autonomia,
para a prestao de servio pblico. a que mais se aproxima da Administrao
direta. No tem autonomia poltica, s financeira, tcnica e administrativa:

Seus atos so administrativos

Seus contratos so administrativos, sujeita Lei 8666/93 (licitao).

Sua responsabilidade objetiva (art. 37, 6, da CF); independe de culpa ou
dolo.

O prazo prescricional de 5 anos (Decreto 20.910/32).

Os bens so pblicos (inalienveis, em regra; no so penhorveis, arrest-
veis e seqestrveis; no onerveis - hipoteca).

Regime de precatrio para dbitos judiciais (alimentos tm fila prpria de
precatrio).

Privilgio processual: prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para
contestar (art. 188, do CPC); reexame necessrio (duplo grau de jurisdio
art. 475, do CPC) enquanto no reexaminado, no faz coisa julgada.

Competncia para julgamento de aes: autarquia federal, Justia Federal;
autarquia estadual, Justia Estadual.

Imunidade tributria (recproca) art. 150, VI, a, da CF, e seu 2. Paga taxa
e contribuio. S no paga imposto referente sua finalidade especfica.

Procedimentos financeiros pblicos (Lei 4320/64; LC 101/00).
80
Regime de pessoal: estatutrio (servidor pblico). Podem ser tambm celetis-
tas (a partir da EC 19/98).

Exemplos de autarquias: INSS, INCRA; universidades federais (autarquias
culturais); INMETRO, IBAMA, BC (autarquias administrativas); agncias re-
guladoras; OAB, CRM (autarquias profissionais).

Os conselhos de classe tm natureza de autarquia (art. 58, da Lei 9649/98 -
pessoa jurdica de direito privado). O STF disse que conselho de classe no
pode ser de direito privado, visto que no se admite poder de polcia pes-
soa de direito privado (ADI 1717). Regra geral, a anuidade tributria, a exe-
cuo fiscal, a contabilidade pblica e o concurso pblico.

Obs. A OAB, embora entidade de classe, foge das regras acima (considerados,
por muitos e bons doutrinadores, como um monstro autrquico). O STF, atra-
vs da ADI 3026, entendeu que a OAB no est sujeita a concursos.

Autarquias de regime especial


Quando foram criadas, a idia era de mais liberdade, mais autonomia, ligadas s
universidades pblicas; hoje, engloba tambm as agncias reguladoras. Vejamos:

Agncias reguladoras:

Controla, fiscaliza e regula atividades desenvolvidas pelos particulares,
complementando a lei. No tm autonomia poltica.

As autarquias de regime especial tm mais autonomia, mais liberdade, inves-
tidura especial de seus dirigentes, nomeao feita pelo Executivo, com prvia
aprovao do Senado Federal.

Obs. O Banco Central, apesar de ser autarquia comum, tem seus dirigentes in-
vestidos de forma especial (art. 52, da CF).

O mandato do dirigente de agncia reguladora fixo, dependendo da lei que
a cria. H projeto de lei tramitando no CN para unificar o prazo em 04 anos.
Encerrado o mandato, est sujeito quarentena (apesar do nome, pode va-
riar de 04 a 12 meses). S depois poder exercer atividade na iniciativa pri-
vada (Lei 9986/00).

Est sujeita licitao a Lei 9472/97 diz que as agncias tm procedimento
prprio para licitao (consulta e prego), excluindo-a da Lei 8666. Porm, a
ADI 1668 entendeu por declarar inconstitucionais os artigos da Lei 9472. Es-
to sujeitas Lei 8666, mas somente nas modalidades consulta e prego. A
consulta ainda depende de regulamentao.

81
Num primeiro momento, o regime de pessoal era o de contrato temporrio +
CLT (Lei 9986/00); hoje, o regime (Lei 10.871/04) deve ser o estatutrio para
as agncias reguladoras.

Exemplos de agncias: ANATEL, ANEEL, ANTT, ANTAQ, ANS, ANVISA,
ANAC, ANP, ANA, ANCINE.

Algumas recebem, impropriamente, o nome de agncias, mas no so de re-
gime especial: ADA (Agncia de Desenvolvimento da Amaznia), ADENE
(Agncia de Derivados do Nordeste), AEB (Agncia Espacial Brasileira),
ABDI (Agncia Brasileira de Desenvolvimento da Indstria) e APEX-BRASIL
essas so, na verdade, servios sociais autnomos, no agncias. A ABIN
(Agncia Brasileira de Inteligncia) , na verdade, um rgo, e no agncia.

Agncia reguladora de regime especial, mas que no recebe nome de agn-
cia: CVM (Comisso de Valores Mobilirios Lei 10.411/02).


Fundao pblica

Instituda pelo Poder Pblico. Patrimnio destacado por um fundador para uma
finalidade especfica (universitas bonorum).

Pode ser fundao pblica de direito pblico espcie de autarquia, criada
por lei (Celso Antnio Bandeira de Mello).

Pode ser fundao pblica de direito privado, chamada de fundao gover-
namental segue o regime de empresa pblica e sociedade de economia mis-
ta, autorizada por lei (Decreto-Lei 200/67 direito privado; a partir da CF/88,
passou a ser de direito pblico) Hely Lopes Meirelles.


Agncias executivas


Status temporrio de uma velha autarquia ou velha fundao, que necessita ser mo-
dernizada, atravs de um plano de estratgica, atravs de um contrato de gesto
com a Administrao Pblica, para adquirir mais autonomia (mais liberdade e mais
dinheiro). S ser agncia executiva enquanto durar o contrato de gesto. Aps, vol-
ta a ser autarquia ou fundao. A dispensa de licitao tem valor maior para as a-
gncias executivas, o dobro do estabelecido no art. 24, pargrafo nico, da Lei
8666/93. Como exemplo de agncia executiva temos o INMETRO.


Empresas estatais


EMPRESA PBLICA: pessoa jurdica de direito privado, composta por capital ex-
clusivamente pblico, e tem por finalidade prestar servios pblicos e explorar ati-
82
vidade econmica, em qualquer modalidade empresarial. Quando se tratar de em-
presa pblica federal, a competncia para julgamento das aes ser da Justia Fede-
ral (art. 109, da CF). Empresas pblicas estaduais ou municipais tm a competncia
da Justia Estadual para julgar suas aes.

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: pessoa jurdica de direito privado, composta
por capital misto (parte pblica e parte privada), sendo que a maioria do capital vo-
tante deve estar nas mos do Poder Pblico. Serve para prestar servios pblicos e
explorao de atividade econmica, somente na modalidade de sociedade annima
(S/A). Quando a sociedade de economia mista for federal, estadual ou municipal, a
competncia para julgar as suas aes ser da Justia Estadual.

Finalidades:

Prestadoras de servios pblicos (regra) apesar de serem pessoa jurdica de
direito privado, no verdadeiramente privado, mas misto: ora se aproxima
do privado, ora do pblico; o chamado regime hbrido.

Regime jurdico das empresas estatais:

A criao das empresas estatais dependem de autorizao legal + o registro
nos rgos competentes. So extintas tambm por lei (paralelismo jurdico).
As subsidirias tambm esto sujeitas s mesmas regras.

Sofrem controle interno e externo (tribunais de contas).

No esto sujeitas falncia (art. 2, da Lei 11.101/05).

A responsabilidade objetiva do art. 37, 6, da CF ser aplicada s prestado-
ras de servio pblico; sendo de explorao econmica, a responsabilidade
ser apurada por meio do Cdigo Civil. No primeiro caso (art. 37, 6, da
CF), a responsabilidade subsidiria do Estado; primeiro cobra-se da empre-
sa, depois do Estado. No segundo caso (Cdigo Civil), o Estado no pode ser
chamado responsabilidade; a prpria empresa responde por seus atos.

As prestadoras de servio pblico esto sujeitas licitao (art. 37, XXI, da
CF). As exploradoras de atividade econmica podem ter estatuto prprio por
lei especfica (art. 173, 1, III, da CF); como ainda no existe a tal lei, vale a
regra geral da licitao. Mas h hipteses em que a licitao dispensada ou
inexigvel (arts. 24 e 25, da Lei 8666/93). No caso de dispensa, o limite para as
empresas estatais dobrado. Nas atividades fins, a licitao inexigvel.

No gozam de privilgios processuais; no tm privilgios no extensveis
iniciativa privada (art. 173, 2, da CF).

Quem atua nas empresas estatais est sujeito ao regime de pessoal celetista,
por ser pessoa jurdica de direito privado. So chamados servidores de en-
tes governamentais de direito privado (possuem emprego). Equiparam-se
aos servidores pblicos, em alguns aspectos: ingresso atravs de concurso
83
pblico; sujeito ao regime de no acumulao; esto sujeitos a teto remunera-
trio (art. 37, 11, da CF), salvo quando no receber dinheiro para custeio;
esto sujeitos lei de improbidade 8429/92; so funcionrios pblicos para
a lei penal (art. 327, do CP); sujeitos a remdios constitucionais (MS, HC,
etc.); a dispensa do empregado imotivada (Smula 390, TST e OJ Orienta-
o Jurisprudencial n. 247). Vide MS 25.888 caso Petrobrs Acrdo
36/2006 TCU.


Entes de cooperao


So entes paraestatais; paralelo ao Estado; cooperam com o Estado. O prefixo para
quer dizer ao lado de, paralelo. 1 setor: Estado; 2 setor: mercado; 3 setor: entes de
cooperao; 4 setor: economia informal (inclusive a prtica da pirataria).

Pessoas jurdicas de direito privado; desenvolvem atividade de interesse p-
blico, sem fins lucrativos; esto fora da Administrao, mas paralelos a ela.

Servios sociais autnomos: sistema S (SESC, SEBRAE, SENAC, SESI, etc.).
Tem por finalidade o fomento (incentivo) das diversas categorias profissio-
nais. sobrevivem atravs de dotao oramentria; aptido para cobrar tribu-
tos, atravs da parafiscalidade (contribuio parafiscal); esto sujeitas a con-
trole pelo tribunal de contas; sujeitos licitao de sistema simplificado; re-
gime de CLT; sem privilgios processuais; competncia para julgamento das
aes da Justia Estadual.

Entidades de apoio: pessoa jurdica de direito privado; apia universidades e
hospitais pblicos para incentivo pesquisa, etc. Podem ser constitudas com
natureza de fundao, cooperativa ou associao; celebra com a universidade
ou o hospital um convnio; sua sede a da prpria universidade ou hospital;
recebem, atravs de convnio, bens pblicos, servidores pblicos e dotao
oramentria; no tem lei especfica (ausncia legislativa); a nica hiptese de
lei especfica para as que funcionam nas universidades pblicas Lei
8958/94.

Organizaes sociais: pessoa jurdica de direito privado, fora da Administra-
o, sem fins lucrativos (Lei 9637/98). Servem para prestao de servios p-
blicos no ensino, meio ambiente, pesquisa, sade e cultura. Nasceram de an-
tigas estruturas da Administrao para transferirem a uma pessoa jurdica da
iniciativa privada; celebra com a Administrao um contrato de gesto, a-
travs do qual recebe bens, servidores e dotao oramentria; controle pelo
tribunal de contas; sujeitas licitao, salvo a regra do art. 24, XXIV, da Lei
8666/93; conselho formado por administradores pblicos.

OSCIP Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Lei 9790/99 -
pessoa jurdica de direito privado; fora da Administrao; serve para presta-
o de servios pblicos; j existiam na iniciativa privada a pelo menos um
ano; o vnculo jurdico atravs de um termo de parceria; no pode ser uti-
84
lizada para necessidades permanentes, mas para planos de modernizao;
recebem recursos pblicos atravs de ordem bancria, sem participao no
oramento; sua administrao privada, sem interferncia de servidores; se
sujeita licitao e controle por tribunal de contas.


PODERES DA ADMINISTRAO


Tambm chamados de poderes administrativos. So prerrogativas, instrumentos
para perseguir o interesse pblico. Caractersticas:

a) Poder-dever; no mera faculdade; exerccio obrigatrio.

b) Irrenuncivel.

c) A autoridade deve ser competente.

d) Cabe responsabilizao.

De acordo com o grau de liberdade do administrador, o poder pode ser vinculado ou
discricionrio (para Celso Antnio Bandeira de Mello, vinculado e discricionrio so
atos, no poder). No vinculado, o administrador no tem liberdade (ex. aposentado-
ria, depois de preenchidos os requisitos). No discricionrio, o administrador tem
liberdade, tem juzo de valor, convenincia e oportunidade (ex. permisso de uso de
bem pblico autorizao para utilizao de cadeiras na calada, por proprietrio
de barzinho).

Poder disciplinar: pode aplicar sano em razo da prtica de uma infrao
funcional. Atinge aquele que est na intimidade da Administrao, o agente
pblico. S atinge o particular que se encontra em colaborao, no exerccio
de uma funo pblica. S existe poder disciplinar se existir hierarquia. O
poder disciplinar, em regra, discricionrio, visto depender de um juzo de
valor do administrador para ser aplicado. Na instaurao do processo, o po-
der vinculado, bastando que haja uma infrao para ser o administrador
obrigado a instaur-lo.

Poder hierrquico: Celso Antnio Bandeira de Mello chama de poder do hi-
erarca. D ao administrador a prerrogativa de estruturar, escalonar, organi-
zar os quadros na Administrao. O hierarca d ordem e fiscaliza/controla os
atos praticados pelo subordinado; tambm permite a avocao de funes
(retomada); permite a reviso dos atos.

Poder regulamentar: o que permite ao administrador disciplinar, regula-
mentar, normatizar matria previamente prevista em lei (ex. lista de entorpe-
centes feita pela ANVISA). Pode este poder ser exercido por meio de regu-
lamentos, portarias, resolues, instrues. Zanella di Pietro chama de po-
der normativo, tendo em vista ser mais abrangente. Decreto a forma, a
moldura dada ao regulamento; o contedo do regulamento; decreto regu-
85
lamentar executivo complementa a lei, no cria obrigao ou situao nova;
decreto regulamentar autnomo/independente cria obrigao nova, exer-
cendo o papel de lei (no visto com bons olhos aqui no Brasil aplica-se em
casos divergentes). Uma primeira corrente o admite livremente (Hely Lopes);
uma segunda entende que jamais poder ser ele usado (Celso Antnio); uma
terceira corrente, encabeada pelo STF, entende que, em algumas situaes,
possvel fazer uso do decreto regulamentar autnomo. O art. 84, VI, da CF
traz as situaes possveis artigo alterado pela EC 32/01. passvel de con-
trole pelo Congresso Nacional (art. 49, V, da CF); pelo Poder Judicirio, atra-
vs de ADI e outras aes, quando ofende relao de compatibilidade verti-
cal.

Poder de polcia: significa restringir, limitar, frenar a atuao do particular
em nome do interesse pblico (vide art. 78, do CTN). compatibilizao de
interesses sociais. O poder de polcia no gera indenizao. corolrio do
princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. No atinge a
pessoa do administrado, mas os seus direitos, os seus interesses, suas ativi-
dades.

Fundamento terico do poder de polcia:

a) Exerccio da Administrao atravs de uma supremacia especial entre ela
e o destinatrio; quando tem vnculo direto, jurdico, no poder de pol-
cia.

b) S existe poder de polcia quando realizado via supremacia geral, regula-
do para todos que se encontram em determinada situao, sem vnculo
direto com A ou B; aqui no h relao jurdica; inexiste relao direta en-
tre a Administrao e o administrado.


Caractersticas do poder de polcia:

a) Preventivo: evitar epidemias, acidentes de trnsito, etc. O poder de pol-
cia pode ser normativo, determinando regras prvias, fiscalizador. Pode
tambm ser repressivo, aplicando pena, sano.

b) Negativo: estabelece uma absteno, uma obrigao de no fazer.

c) Obedece a regra de competncia: o municpio poderia cobrar multa da
Unio, por descumprimento desta. No poderia cobrar tributo, por conta
da iseno recproca entre os entes pblicos. Se o interesse for local, a
competncia do municpio; se for regional, a competncia do Estado;
se nacional, a competncia da Unio.

Atributos do poder de polcia:

a) Discricionariedade: no atributo absoluto, mas a regra (ex. licena
ato vinculado; autorizao discricionria). O STF entende que, tratando-
86
se de licena para construir, mesmo sendo ato vinculado, pode ser revoga-
da, desde que ainda no iniciada a obra. Celso Antnio diz que no se
pode revogar o que vinculado, mas pode-se desapropriar o direito li-
cena.

b) Autoexecutoriedade: prtica dos atos, independentemente da presena
do Poder Judicirio, mas obedecidas as formalidades. Subdivide-se em
dois elementos:

b.1) Exigibilidade: decidir sem a presena do Judicirio; meios indiretos
de coero (todo ato administrativo tem exigibilidade).

b.2) Executoriedade: meio direto de coero (nem todo ato administrativo
tem executoriedade); necessrio que esteja previsto em lei ou quando
necessrio em caso de urgncia (ex. dissoluo de tumulto).

Obs. S h verdadeiramente autoexecutoriedade quando presentes os dois
elementos: exigibilidade e executoriedade.

c) Coercibilidade: obrigatoriedade, imperatividade; quando o ato traz uma
obrigao.

Obs. O poder de polcia est sujeito a controle pelo Poder Judicirio. No
possvel delegao do poder de polcia; delegao transferncia aos particu-
lares (o STF entendeu nesse sentido, em nome da segurana jurdica). Porm,
os atos materiais de polcia podem ser delegados (ex. tirar fotografia; empre-
sas contratadas para fazer imploso, etc.). sempre bom lembrar que o poder
de polcia no se confunde com polcia judiciria. Esta exercida pela Polcia
Civil.


ATOS ADMINISTRATIVOS

Fato: acontecimento natural. Quando atinge a rbita do Direito, fala-se em fa-
to jurdico; se atinge a rbita administrativa, fala-se em fato administrativo.

Ato: manifestao de vontade do homem. Produzindo efeito na rbita do Di-
reito, fala-se em ato jurdico. Efeito na rbita administrativa, ato administra-
tivo. Atos jurdicos so sinnimos de fatos administrativos, segundo Dige-
nes Gasparinni. Uma conduta material no ato de vontade, fato adminis-
trativo (ex. digitar um ofcio, professor ministrando aula, motorista dirigindo
ambulncia, etc.). Aqui no h manifestao de vontade; so meros trabalhos
dos agentes pblicos, que geram direito, embora no produzam efeitos espe-
cficos.

Diferenas entre ato e fato administrativo: a) no fato, no h manifestao de
vontade; b) no ato, h manifestao de vontade; c) o fato no se anula ou re-
voga; d) o ato anulvel e revogvel; e) o fato no presumvel, um acon-
tecimento; f) o ato presumvel, pois uma manifestao de vontade.
87

Atos da administrao: praticados pela Administrao Pblica, pode ser re-
gido pelo direito pblico ou pelo direito privado (ex. contrato de locao).
Quando a Administrao pratica um ato regido pelo direito pblico, tambm
so chamados atos administrativos.

Quando os atos administrativos so praticados pelo Legislativo, pelo Judici-
rio, por concessionrios ou permissionrios, a doutrina diz que eles esto fo-
ra da Administrao, o que leva concluso de que atos da Administrao
so os praticados pelo Poder Executivo.

Ato administrativo, portanto, nada mais do que a manifestao de vontade
do Estado ou de quem o representa, exercendo prerrogativas pblicas, regi-
das pelo direito pblico, complementar lei e sujeito a controle do Poder Ju-
dicirio (em sentido estrito, acrescenta-se no conceito duas caractersticas: u-
nilateral e concreto).

Elementos ou requisitos do ato administrativo:

a) Celso Antnio diz que elemento o que est dentro do ato. O que est fo-
ra pressuposto, que pode ser de existncia e validade. Existncia: condi-
o para que exista o ato administrativo; preciso exteriorizao, mani-
festao de vontade. Para ser administrativo, o ato tem que atingir a rbi-
ta administrativa. Validade: quando obedece as condies legais.

Obs. Essa uma diviso feita por Celso Antnio, que ainda no majoritria.
A doutrina majoritria traz os elementos sem essa diviso.

b) Elementos segundo a doutrina majoritria: art. 2, da Lei 4717/65 Ao
Popular:

b.1) Sujeito competente: quem produz o ato, no exerccio de prerrogativa
pblica, ou seja, o agente pblico (quem exerce funo pblica, com ou
sem remunerao), que deve ser o competente para praticar o ato (a com-
petncia prevista na lei ou na CF).

b.2) Caractersticas da competncia: exerccio obrigatrio, irrenuncivel,
imodificvel, no admite transao, improrrogvel, imprescritvel. Excep-
cionalmente, admite-se a delegao da competncia, desde que devida-
mente justificada. permitida tambm a avocao da competncia (vide
arts. 11 a 15, da Lei 9784/99). A delegao da competncia, em alguns ca-
sos, proibida: quando a competncia for exclusiva; o ato normativo; a
deciso administrativa em recurso. Critrios da competncia: territorial,
em razo da matria, em razo da hierarquia.

c) Forma aspectos: para existir ato administrativo preciso a exterioriza-
o da vontade, formalidades especficas; o ato administrativo tem como
requisito de forma a existncia de um procedimento administrativo pr-
vio (processo), com contraditrio e ampla defesa, motivao, regra de so-
88
lenidade (atos escritos), mas passvel de atos gesticulados (ex. ordem
de guarda de trnsito). Os contratos administrativos so, em regra, escri-
tos, salvo o de pronta entrega e o de pronto pagamento, at quatro mil
reais. O silncio administrativo significa um nada jurdico, pois no hou-
ve manifestao de vontade, exceto quando a lei determinar expressa-
mente que o silncio produzir efeitos e gerar controle do Poder Judici-
rio; o silncio administrativo uma leso ao direito de petio. Quando se
tratar de ato estritamente vinculado, segundo Celso Antnio, o Judicirio
pode resolver no caso concreto (no posio majoritria). Vcios: meras
irregularidades e os que geram a invalidao do ato. As primeiras no ge-
ram prejuzo ao ato, no o invalidando. Os vcios que geram prejuzo
podem ser sanveis pela convalidao. Mas existem vcios insanveis,
que tornam o ato ilegal, possveis de anulao.

d) Motivo: fundamento jurdico que leva prtica do ato + o fato, o aconte-
cimento que leva prtica do ato (ex. dissoluo de passeata tumultuosa
ato: dissoluo da passeata; fato: tumulto da passeata; motivo: tumulto).
Se o motivo do ato for ilegal, ele ser nulo. Para que o motivo seja legal,
deve preencher algumas condies: materialidade (deve ser declarado e
ser verdadeiro); o motivo do ato deve ser compatvel com a previso le-
gal; o motivo declarado no ato deve ser compatvel com o resultado (Cel-
so Antnio chama isso de causa, pressuposto lgico de validade). O
motivo algo objetivo, palpvel. O mvel subjetivo, o que est na cabe-
a do administrador. A motivao obrigatria (fundamentao). Exi-
gncias: art. 1, II, da CF (direito cidadania); art. 1, pargrafo nico (o
poder emana do povo) esses princpios exigem, implicitamente, a moti-
vao. E mais: art. 5, XXXV, da CF; art. 5, XXXIII, b, da CF; art. 93, X,
da CF; art. 50, da Lei 9784/99 (norma infraconstitucional expressa). A mo-
tivao no pode ser posterior, mas anteriormente ou, no mximo, con-
tempornea (momento em que se pratica o ato). No se deve confundir
motivo com motivao. O primeiro o fato, a segunda a explicao, a
justificativa, a co-relao lgica entre os elementos do ato administrativo.

e) Teoria dos motivos determinantes: uma vez declarado o motivo, ele ter
de ser cumprido; vincula o administrador ao motivo declarado; esse mo-
tivo, obviamente, tem que ser verdadeiro. Exceo: admisso ou exonera-
o ad nutum dos servidores em cargo em comisso. Porm, se nesse caso
o administrador motivar a exonerao, ele ter que obedecer. Outra exce-
o teoria: tredestinao (mudana do destino Decreto 3365/41). Den-
tro da desapropriao, desde que mantida a razo de interesse pblico.

f) Objeto: resultado imediato do ato administrativo; o resultado prtico.
Ex. na dissoluo de passeata, o objeto a dissoluo; o que o ato faz em
si mesmo. O objeto deve ser lcito, possvel e determinado. Lcito o que
est previsto em lei (no Cdigo Civil, o que no proibido). Possvel o
faticamente cabvel; determinado o conhecido. Para Celso Antnio, esse
resultado prtico tem como contedo: deciso (manifestao de vontade)
e assunto (pressuposto de existncia).

89
g) Finalidade: o que se busca com o ato, olhando para o futuro. No exem-
plo da dissoluo da passeata tumultuosa, a paz pblica. Com a finali-
dade busca-se o interesse pblico, tendo resultado mediato. Finalidade
desviada, chamada de desvio de finalidade, apresenta vcio tanto na fi-
nalidade quanto no motivo.


Paralelo entre atos vinculados e atos discricionrios


Atos vinculados Atos discricionrios
Competncia Vinculado Vinculado
Forma
Vinculado
Vinculado
Motivo Vinculado Discricionrio
Objeto Vinculado Discricionrio
Finalida-
de
Vinculado
Vinculado

Obs. A competncia, a forma e a finalidade, mesmo quando provm de atos discri-
cionrios so vinculados, no podendo o administrador discutir a convenincia ou
oportunidade. O Poder Judicirio no faz controle de mrito do ato administrativo,
mas pode controlar o motivo e o objeto, no que tange legalidade. O mrito a con-
venincia e a oportunidade. Celso Antnio diz que a forma e a finalidade so, em
regra, vinculadas. Porm, quando a lei oferecer mais de uma alternativa, tornam-se
elementos discricionrios (ver art. 62, da Lei 8666/93).


Atributos do ato administrativo


1) Presuno de legitimidade: leia-se tambm presuno de legalidade, de ve-
racidade. presuno relativa (iuris tantum), que admite prova em contrrio.

2) Autoexecutoriedade: o mesmo do poder de polcia. a ausncia de controle
pelo Poder Judicirio, embora nada impea o controle posterior (de legalida-
de, de constitucionalidade) atravs de liminares em mandado de segurana e
em ao popular, por exemplo. A autoexecutoriedade no dispensa o forma-
lismo (processo, notificao, ampla defesa, contraditrio, devido processo le-
gal). Autoexecutoriedade divide-se em exigibilidade (decidir sem o Judicirio
meio coercitivo indireto) e executoriedade (meio coercitivo direto). Nem
todo ato tem executoriedade (somente em situao urgente ou com previso
legal). Por outro lado, todo ato tem exigibilidade. Portanto, em regra, nem
todo ato tem autoexecutoriedade, visto ser a soma dos dois: exigibilidade e
executoriedade.

90
3) Imperatividade: leia-se obrigatoriedade, imposio do Estado aos adminis-
trados. Nem todo ato tem imperatividade, como no caso dos enunciativos, que
garante direitos. Ato enunciativo aquele que certifica, que atesta ou emite
opinio, no gozando, por isso, de imperatividade. Celso Antnio introduz
um quarto atributo: a tipicidade todo ato tem uma aplicao especfica ao
caso, o seu encaixe.

Obs. Os atributos dos atos administrativos formam uma sigla, para memoriza-
o: PAI (Presuno, Autoexecutoriedade e Imperatividade).


Classificao do ato administrativo


1) Quanto aos destinatrios:

Geral: atinge a coletividade como um todo, sem destinatrio determinado.

Individual: o que tem destinatrio determinado, alvo certo. Pode ter um ni-
co ou vrios destinatrios determinados. No primeiro caso individual e
singular; no segundo caso, ato individual plrimo.

2) Quanto ao alcance:

Interno: produzem efeitos dentro da prpria Administrao. No precisam
ser publicados, bastando cincia pessoal aos servidores.

Externos: produzem efeitos para fora da Administrao. Mas tambm pro-
duzem efeitos dentro da Administrao (ex. a mudana de horrio de fun-
cionamento de determinado rgo).

3) Quanto ao grau de liberdade:

Vinculado: no tem juzo de valor, gerando direitos subjetivos.

Discricionrio: liberdade do administrador, admitindo-se juzo de valor,
convenincia e oportunidade. Mas tudo isso deve ser praticado nos limites
da lei.

4) Quanto ao objeto: (na prtica, no se utiliza mais).
Imprio: obrigatrio, praticado com supremacia, com superioridade da Ad-
ministrao em relao ao particular, com desigualdade, com desequilbrio.

Gesto: praticado pelo administrador em patamar de igualdade com o parti-
cular (ex. contrato de locao).

Expediente: nada decide, apenas impulsiona o processo.

5) Quanto formao do ato:
91

Simples: tem apenas uma manifestao de vontade, tornando-se perfeito e
acabado.

Composto: mais de uma manifestao, dentro de um mesmo rgo, em pa-
tamar de desigualdade. A primeira manifestao principal e a segunda
secundria (ex. os que dependem de visto do superior).

Complexo: mais de uma manifestao, dentro de rgos diferentes, em pa-
tamar de igualdade (ex. nomeao de dirigente de agncia reguladora: no-
meao do presidente, com aprovao prvia do Senado).

Obs. Alguns doutrinadores acrescentam outras classificaes ou outras modali-
dades:

a) Ato normativo: permite a fiel execuo da lei, que regulamenta, que normati-
za. Ato normativo exerccio de poder regulamentar (ex. regulamento, reso-
luo, deliberao decreto a moldura, a forma com que se publica o ato,
no se confundindo com aquelas modalidades anteriores. A resoluo, regu-
lamento, etc., o contedo do decreto). No Brasil, possvel o decreto regu-
lamentar autnomo (art. 84, VI, da CF, e art. 125, da CF).

b) Ato ordinatrio: o que organiza, que coloca ordem na Administrao, que es-
calona, hierarquiza e estrutura os seus quadros. o exerccio do poder hie-
rrquico.

c) Ato negocial: manifestao da vontade da Administrao coincidente com a
vontade do particular (ex. autorizao, permisso).

d) Ato enunciativo: que estabelece uma opinio, certifica ou atesta, no gozando
de imperatividade (ex. atestados, certides e pareceres).

e) Ato punitivo: o que institui uma sano, uma penalidade. exerccio do po-
der de polcia e do poder disciplinar.


Formao, validade e eficcia dos atos administrativos


1) Quanto formao: perfeito o que conclui o seu ciclo de formao.


2) Quanto validade: quando preenche todos os requisitos.

3) Quanto eficcia: quando o ato produz efeitos. O ato pode ser perfei-
to, vlido e eficaz. Pode ser perfeito, invlido e eficaz (ex. concurso
com fraude, descoberta aps aprovao dos candidatos) enquanto
no declarado o vcio, o ato produz todos os efeitos. Pode ser perfeito,
vlido e ineficaz (ex. contrato celebrado pela Administrao e no
92
publicado s produzir efeitos quando publicado art. 61, pargra-
fo nico, da Lei 8666). Pode ser perfeito, invlido e ineficaz (ex. con-
trato celebrado pela Administrao sem licitao e sem publicao).
Veja que o ato ser sempre perfeito. Poder ser invlido e ineficaz.

Obs. Os efeitos do ato podem ser tpicos (naturais, especficos) ou secun-
drios (no esperados), so chamados atpicos. Podem ter efeitos preli-
minares, antes da perfeio do ato, no meio de sua trajetria, antes de
concluir o ciclo. Mesmo antes da formao completa, j produz efeitos:
o chamado efeito prodmico (preliminar). Efeito reflexo acontece,
por exemplo, em desapropriao de imvel locado: atinge o proprietrio
e o locatrio, indiretamente.


Extino do ato administrativo


1) Concluso do objeto ou produo dos efeitos (ex. contrato de obra; aps a
concluso desta, extingue-se o ato; concesso de frias gozadas).

2) Desaparecimento do sujeito ou do objeto (ex. falecimento do servidor inves-
tido na Administrao, gerando vacncia do cargo; enfiteuse de terreno de
marinha, que foi invadido pelo mar, com perda da enfiteuse, faz extinguir o
ato por perda do objeto).

3) Renncia: quando o interessado renuncia ao seu direito, fazendo extinguir o
ato.

4) Decorrente de ato da administrao por revogao, anulao, caducidade,
contraposio, cassao.

a) CASSAO: no caso de descumprimento das condies impostas inicial-
mente.

b) CADUCIDADE: supervenincia de uma norma jurdica (lei) que impede que
o ato administrativo continue existindo (ex. lei retira lei: revogao; ato retira
ato: revogao; lei retira ato: caducidade).

c) CONTRAPOSIO: dois atos administrativos de competncia diferente, em
que o segundo elimina os efeitos do primeiro (ex. nomeao seguida da exo-
nerao).

d) ANULAO: provm de uma ilegalidade declarada pela Administrao
(autotutela) ou pelo Judicirio.

e) REVOGAO: por convenincia ou oportunidade, praticada unicamente pe-
la Administrao. O Judicirio s pode revogar, obviamente, os seus prprios
atos. No revoga ato de outro Poder. No se fala em revogao de ato vincu-
lado.
93

Obs. 1. A anulao produz efeito ex tunc. A revogao produz efeito ex nunc. Cel-
so Antnio diz que quando a anulao apresenta efeitos ampliativos, o efeito ex
nunc; se restringe direitos, os efeitos so ex tunc. posio minoritria, mas a
de Celso Antnio Bandeira de Mello.

Obs. 2. A Administrao tem o prazo de 05 anos para anular os seus prprios a-
tos (art. 54, da Lei 9784/99). Para a revogao, no h prazo.

Obs. 3. Licena para construir ato vinculado, em regra, no podendo ser revo-
gado. Contudo, o STF entende que no tendo sido iniciada a obra, excepcional-
mente, pode ser revogada a licena, apesar de ser ato vinculado. Pode ser revo-
gada, mas preciso que haja indenizao. Se no se aplicar a regra estabelecida
pelo STF, para a doutrina majoritria o que caberia, no caso, seria a desapropria-
o, pois ela tambm possvel quando se tratar de direitos, com a devida inde-
nizao.


Convalidao do ato administrativo


Para Hely Lopes Meirelles no h possibilidade da convalidao do ato. Po-
rm, os artigos 54 e segs., da Lei 9784/99, permitem expressamente a convali-
dao do ato. Mas, s se pode falar em convalidao quando o ato apresentar
defeito sanvel e o vcio for de competncia e de forma.

Posio de Celso Antnio: o ato que preenche os requisitos ato vlido. Mas
existem os que, embora no apresentem todos os requisitos, podem ser sana-
dos so anulveis. Quando o defeito for insanvel, o ato nulo (no prazo
de 05 anos) prescritvel, mas no pode ser convalidado. Existem, tambm,
os atos inexistentes, ou seja, os que tm conduta criminosa em seu contedo.
Este imprescritvel e no pode ser convalidado. O ato tambm pode ser ir-
regular, o que tem um defeito, uma falha, mas que no invalida o ato.



SERVIOS PBLICOS


Utilidade ou comodidade material fruvel singularmente pelo administrado. Pode
ser prestado diretamente pelo Estado, ou indiretamente. O regime jurdico pblico,
mas pode ser total ou parcialmente pblico.

Elementos:

a) Substrato material: exigncia de uma utilidade ou comodidade material.
fundamental que o Estado assuma como tarefa sua. preciso ter relevncia
geral.

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b) Trao formal: regime jurdico pblico.

Princpios: art. 6, da Lei 8987/95.

a) Continuidade: prestado de forma ininterrupta.

b) Generalidade: a coletividade em geral (erga omnes).

c) Atualidade (ou modernidade) de acordo com a tcnica atual.

d) Segurana: de forma segura.

e) Transparncia: prestado com clarividncia.

f) Modicidade: o servio deve ser o mais barato possvel.

g) Cortesia: urbanidade.


Se a CF no enumera o servio (arts. 21/24), ele ser prestado de acordo com
o interesse. Sendo o interesse nacional, a competncia da Unio; regional,
do Estado; local, do municpio.

Modalidades de servios enumerados na CF:

a) Servios exclusivos: no admitem delegao (art. 21, X - servio postal de
correios ECT) ADPF n. 46/STF discute se deve ser mantida a exclusivida-
de desse servio. Por prestar servio exclusivo, a ECT tem tratamento de fa-
zenda pblica. Por ser empresa pblica com tal tratamento, goza de imuni-
dade recproca, no pagando impostos; seus bens so impenhorveis; excep-
cionalmente, a ECT segue o regime de precatrio. Maior polmica: se sujeita
licitao, porm a ECT contratou servios atravs de franchising, contrato de
regime privado. O TCU deu prazo para a ECT escolher se vai se adequar s
regras pblico-administrativas e continua prestando servio exclusivo, ou
passa a prestar servio de carter privado, atravs de concesso ou permis-
so; a dispensa de seus empregados deve ser motivada.

b) Servios de rdio e TV (art. 223) O Estado tem o dever de promover, mas
no pode prestar diretamente. O Estado deve autorizar tal servio a outrem.

c) Servio que o Estado tem o dever de prestar, mas que o particular tambm
presta: ensino, sade.

d) Tm servios que o Estado tem o dever de prestar de forma direta ou indire-
ta, atravs de concesso ou permisso de servio pblico. O que h faculdade
do Estado em transferir o servio.

Classificao dos servios pblicos:

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a) Prprios: Hely Lopes leva em considerao a essencialidade do servio; es-
sencial sociedade, e que no admita delegao servio pblico propria-
mente dito (ex. segurana nacional).
b) Imprprios: Hely Lopes servio de utilidade pblica que no essencial e
que pode ser delegado (ex. transporte coletivo, energia eltrica, telefonia)
hoje esses servios so considerados essenciais (na poca de Hely, no), mas
continua sendo cobrado em provas de concurso. Acontece que no podem
ser considerados prprios, pois podem ser delegados.

c) Gerais: prestados coletividade como um todo, de forma indivisvel. Manti-
do pelo Estado atravs de sua receita geral, basicamente pelo que se arrecada
com impostos.

d) Individuais: (ou especficos) destinatrio determinado, podendo medir e
calcular a sua utilizao. Dois tipos:

d.1) Compulsrios: mais importantes sociedade; essenciais, mas que exigem
pagamento pelo simples fato de estarem disposio. Mantidos atravs de
cobrana de taxas, vinculadas a uma contraprestao estatal (taxa de ilumi-
nao pblica inconstitucional por ser geral, no podendo ser medida. S-
mula 670/STF). Porm, o constituinte, atravs de EC, disse que no se trata
mais de taxa, mas de contribuio como forma de permitir a cobrana pelos
municpios mas continua inconstitucional, embora sendo normalmente co-
brada (falta de ADI).

d.2) S paga se efetivamente utilizar, atravs de cobrana de tarifa (ex. con-
cessionrios e permissionrios de servios pblicos).

Delegao de servio pblico: delega-se apenas a execuo do servio ao par-
ticular (vide art. 175, da CF).

Concesso de servio pblico: comum (Lei 8987/95); especial (Lei 11.079/04).
A concesso comum diz respeito delegao de servio pblico. Transfern-
cia do poder concedente pessoa jurdica ou consrcio de empresas (art. 1,
da Lei 8987/95). No se admite concesso pessoa fsica. Formalidades:

a) Contrato administrativo (art. 57, 3, da Lei 8666/93), com prazo determina-
do, disciplinado pela lei especfica do servio.

b) Prazo determinado.

c) Autorizao legislativa expressa.

d) Licitao na modalidade concorrncia da Lei 11.196, com procedimento in-
vertido (como no prego: primeiro apresenta-se a proposta, depois se analisa
documentos; com lances verbais). A Lei 9074/95 prev excees aos servios
do Programa Nacional de Desestatizao, que sero prestados atravs de lei-
lo, e no concorrncia. A tais empresas concessionrias aplica-se a respon-
sabilidade objetiva do 6 do art. 37 da CF. Contudo, em face do no usurio,
96
a responsabilidade subjetiva (deciso do STF. Ex. nibus que se acidenta e
bate num carro de particular: em relao ao passageiro, aplica-se o art. 37,
6, da CF; em relao ao motorista do carro particular, aplica-se o Cdigo Ci-
vil, mas esta posio no pacfica). O Estado chamado a responder, nos
casos de concesso, de forma subsidiria: primeiro, cobra-se da empresa con-
cessionria. Se esta no pagar, cobra-se do Estado.

Obs. possvel a sub-concesso? Depois da Lei 11.196, possvel sob as seguin-
tes condies: previso no edital e no contrato; anuncia da Administrao; a
sub-concessionria tem de preencher todos os requisitos exigidos na licitao;
desde que assuma o compromisso de cumprir todas as obrigaes contratuais.
As duas empresas respondero subsidiariamente. Segundo o art. 26, da Lei
8987/95, para se fazer sub-concesso h exigncia de licitao na modalidade
concorrncia. Embora seja uma impropriedade da lei, aplicvel.

Extino da concesso art. 35, da Lei 8987/95:

a) Com o advento do termo contratual (prazo final).

b) Por ato unilateral da Administrao Pblica, atravs de encampao, que a
resciso do contrato por falta de interesse pblico, com lei autorizando a ex-
tino e com indenizao pela Administrao; e pela caducidade, por descum-
primento da clusula contratual, por parte do contratado, com ampla defesa,
contraditrio e devido processo legal, sem indenizao.

c) Pela via judicial, quando o contratado no tem mais interesse no contrato.

d) Amigvel ou consensual, por acordo entre as partes.

e) Por anulao, quando existente alguma ilegalidade.

f) De pleno direito, por circunstncias estranhas vontade das partes (ex. fa-
lncia, extino da pessoa jurdica, etc.).


Concesso especial Lei 11.079/04 PPP Parceria Pblico-Privada


Na verdade, nas PPPs as partes so contratantes e no parceiras, como suge-
re a nomenclatura. Trata-se de um contrato administrativo.

Tem por objetivo o financiamento privado e a eficincia da iniciativa privada.

PPP um contrato administrativo entre o Estado e o particular, para a busca
de um objetivo comum, que pode ser a prestao de um servio pblico ou
construo de obra pblica. Existem duas modalidades:


97
a) Parceria ou concesso patrocinada: nada mais do que uma concesso co-
mum, acrescida de tarifa de usurio e, obrigatoriamente, a presena de recur-
so pblico.

b) Concesso administrativa: contrato de concesso em que a Administrao
aparece como usuria do servio, direta ou indiretamente (ex. construo de
presdios) idealizada para a infra-estrutura da Administrao, com financi-
amentos feitos pelo particular, tendo como caractersticas o financiamento
privado; o compartilhamento dos riscos (responsabilidade solidria); escolha
do objeto; prestao do servio; pluralidade remuneratria (compensatria)
a Administrao recebe o financiamento do particular e paga atravs de or-
dem bancria; concede uso de bens; transferncia de crditos, desde que no
tributrios; concesso de direitos (outorga onerosa Lei 10.257, Estatuto da
Cidade). A pluralidade compensatria , portanto, a possibilidade da Admi-
nistrao pagar o financiamento de formas diversas.

Vedaes:

a) Valor inferior a 20 milhes de reais.

b) Prazo inferior a 05 anos e superior a 35 anos.

c) Objeto com nico elemento (deve reunir obra, servio e fornecimento).

Formalidades:

a) Contrato administrativo, com prazo determinado (de 05 a 35 anos).

b) Previso no PPA Plano Plurianual (este tem durao de 04 anos, com incio
no ano seguinte ao incio da legislatura).

c) Autorizao legislativa expressa.

d) Consulta pblica.

e) Licena ambiental.

f) Licitao na modalidade concorrncia, com procedimento invertido e lances
verbais, caso queira o administrador.

g) Sociedade de propsitos especficos, constituda aps o contrato de concesso
(PPP), tendo por objeto a execuo do contrato, cuidando da gesto da parce-
ria.

h) Para solucionar conflitos, possvel a utilizao da arbitragem, desde que
previsto no contrato.


Permisso de servio pblico arts. 2 e 40, da Lei 8987/95
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Permisso delegao de servio pblico.

Poder concedente pessoa fsica ou jurdica.

Permisso se formaliza atravs de contrato administrativo de adeso (na
verdade, todo contrato administrativo de adeso).

Era ato unilateral, discricionrio e precrio, sem o dever de indenizao. Sen-
do, agora, contrato, solene e pode ser extinto por razes de interesse pbli-
co, mas com indenizao. Mas a lei diz que contrato, embora precrio (in-
coerncia, j que, por ser contrato, deveria ter prazo determinado). Para
compatibilizar esse problema, possvel retomar a permisso a qualquer
tempo, mas com indenizao.

A Lei 8987 diz que para a permisso de servio necessita-se de contrato. J a
permisso de uso de bens ato unilateral, discricionrio e precrio.

Para o contrato, se faz necessria licitao, em qualquer modalidade, depen-
dendo do valor.

No necessita de autorizao legislativa especfica.

Concesso e permisso de servio pblico, segundo o STF, tm natureza jur-
dica idntica (contratual).


Autorizao de servio pblico


Ato unilateral discricionrio e precrio (precrio quer dizer que pode ser in-
terrompida a qualquer tempo).

Possvel em carter excepcional, nos pequenos servios ou em caso de urgn-
cia (ex. txi e despachantes).



AGENTES PBLICOS


Todo aquele que exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, com
ou sem remunerao.

Classificao:

a) AGENTES POLTICOS: compe a vontade do Estado, ocupando posio de
comando. So os chefes do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos (mi-
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nistros e secretrios); membros do Poder Legislativo; membros da magistra-
tura e do MP; ministros e conselheiros dos tribunais de contas e agentes di-
plomticos (h divergncia). Seguem o regime estatutrio (vide Reclamao
2138/STF, que trata da excluso dos agentes polticos da Lei de Improbidade
Administrativa).

b) SERVIDORES ESTATAIS: todo aquele que atua no Estado, na Administrao
direta ou indireta. Atua-se nas pessoas jurdicas de direito pblico (Adminis-
trao direta), so chamados servidores pblicos, com regime estatutrio,
tambm possvel o celetista, com preferncia do primeiro, estabelecido pela
lei. Regime celetista de emprego obrigatrio para servios subalternos, a-
gentes de sade (Lei 11.350/06) e combate a endemias, remanescentes do re-
gime anterior (1983 a 1988). Os titulares de cargo (estatutrio), previsto numa
lei, a regra (Lei 8112/90, alterada pela Lei 11.355/06). O servidor que atua
nas pessoas jurdicas de direito privado (empresas pblicas, sociedades de
economia mista, fundaes de direito privado), seguem o regime celetista
(emprego), chamados servidores de entes governamentais. Equiparam-se
aos servidores pblicos em concurso, acumulao, teto remuneratrio (se
houver dinheiro para custeio fornecido pelo Poder Pblico), remdios consti-
tucionais, lei de improbidade, etc. Os celetistas so julgados pela Justia do
Trabalho; os estatutrios, pelas Justias Comum Estadual ou Federal. A dis-
pensa do celetista imotivada; a do estatutrio, s atravs de processo admi-
nistrativo.

c) PARTICULARES EM COLABORAO: dividem-se em requisitados (ju-
rados, mesrios, servio militar obrigatrio, etc.); voluntrios (sponte pro-
pria, por livre e espontnea vontade), no caso dos dirigentes de conselhos de
classe, chamados por Hely Lopes de agentes honorficos; os que atuam nas
concessionrias e permissionrias; as funes delegadas (oficial de cartrio
art. 236, da CF); os que exercem atos oficiais (ensino em universidade priva-
da, sade privada, etc.); locao civil de servio (contratao de advogado
pela Administrao).

Acessibilidade do servidor pblico:

a) Atravs de concurso, por brasileiro ou estrangeiro, na forma da lei (art. 37, I,
da CF). Exceo ao concurso: cargo em comisso; contratados temporaria-
mente; hiptese expressas na CF (ministros do STF, dos tribunais de contas,
magistratura via quinto constitucional, agentes de sade e de combate s en-
demias art. 198); excepcionalmente, as empresas pblicas (posio de Celso
Antnio, no majoritria); ADI 3026/STF, sobre a OAB, diz que os que a atu-
am no mais um ente da administrao indireta, no sendo considerada au-
tarquia. O prazo do concurso de at dois anos (art. 37, II, da CF), prorrog-
vel por igual perodo, por uma nica vez. ato discricionrio, podendo ser
revogado, desde que no iniciado o prazo de prorrogao. O candidato a-
provado em concurso pblico tem mera expectativa de direito, no havendo
direito subjetivo nomeao (ADI 2931, Informativo377/STF). Haver direito
subjetivo em duas situaes: sendo o candidato preterido na ordem de classi-
ficao e quando a Administrao realizar contratos precrios com terceiros
100
nesses casos, o candidato ter direito nomeao (se a Administrao contra-
ta algum porque necessita de servidor e tem dinheiro para tal).

b) Magistratura e Ministrio Pblico: para o candidato ingressar em tais carrei-
ras atravs de concurso pblico ter de completar 03 anos de atividade jur-
dica (EC 45/04). Conta-se a partir da colao de grau. Ps-graduao conta-se
como atividade jurdica. Esses 03 anos devem ser demonstrados no momento
da inscrio definitiva do concurso.

c) Candidato no aprovado e nomeado, gera ato ilegal, devendo ser anulado
com efeitos ex tunc. Surgiu na jurisprudncia a teoria do funcionrio de fa-
to, ou seja, os atos praticados pelo servidor no aprovado sero considera-
dos vlidos, em nome da segurana jurdica; o salrio no precisa ser por ele
devolvido, pois j que trabalhou, justo que receba.

d) Limite de idade em concurso: vide Smula 683/STF.

e) Exame psicotcnico: vide Smula 686/STF.

f) Veto no concurso pblico: vide Smula 684/STF.

g) Diploma/habilitao legal: vide Smula 266/STJ.

h) O acesso ou ascenso proibido em nosso ordenamento (elevao de cargo
sem concurso).

Cargo: conjunto de atribuio e responsabilidade que segue o regime estatu-
trio. H os seguintes tipos:

a) Cargo em comisso: de livre nomeao e exonerao (ad nutum).

b) Cargo efetivo: nomeado em carter definitivo, que dependa previamente de
concurso pblico e adquire estabilidade.

c) Cargo vitalcio: ingresso por concurso pblico, demisso por sentena judici-
al com trnsito em julgado.

O cargo deve ser criado e extinto por lei (paralelismo das formas). O cargo
vago pode ser extinto sem lei, por decreto do presidente da Repblica (art.
84, da CF).

Assessores administrativos parlamentar tm seus cargos aprovados por reso-
luo da Casa especfica.

Funo: a atribuio + a responsabilidade. O constituinte admitiu a funo
de confiana para atribuio de chefia, assessoramento e direo. O cargo a
atribuio + a responsabilidade + o posto. Funo de confiana s pode ser
exercida por quem tenha cargo efetivo, recebendo uma gratificao por fun-
o de confiana.
101

Cargos em comisso devem ser preenchidos, reservando-se o mnimo previs-
to em lei para os ocupantes de cargo efetivo.

Todo cargo tem uma funo, mas nem toda funo tem cargo. Cargo, empre-
go e funo devem ser criados por lei.

Sistema remuneratrio:

a) Remunerao (= vencimentos): parcela fixa (salrio-base) + parcela varivel
(vantagens pessoais).

b) Subsdios: parcela nica (fixa) do latim, significa ajuda de sobrevivncia.
recebem os chefes do Executivo e auxiliares imediatos, membros do Poder
Legislativo, magistrados, membros do MP, membros da AGU, procuradorias
e defensoria pblica. Excludos os municipais, membros de tribunais de con-
tas, policiais e todos os cargos de carreira tambm podem ser pagos atravs
de subsdio. Acima da parcela nica (subsdio) somente pode-se pagar as
verbas indenizatrias e as garantias constitucionais (art. 39, 3, da CF).

c) A remunerao do servidor fixada por lei especfica, de iniciativa do Poder
respectivo. Mas h exceo: ser fixada pelo Congresso Nacional, por decreto
legislativo, a remunerao do presidente da Repblica (+ o vice), dos minis-
tros de Estado, senadores e deputados federais; tambm atravs de decreto
legislativo da cmara municipal a fixao da remunerao do vereador. Con-
tudo, a do governador e dos deputados estaduais fixada por lei.

d) Teto remuneratrio: a do ministro do STF (teto geral), fixado por lei
(11.143/05). Na Unio, o teto o do que se paga ao ministro do STF. No Esta-
do, dentro do Executivo, sub-teto o do governador; no Legislativo, o sub-
teto o do deputado estadual; no Judicirio, o sub-teto o do desembarga-
dor (90,25% do ministro do STF). Os membros do MP (procuradores e pro-
motores) seguem o sub-teto do desembargador; j os cargos auxiliares do MP
seguem o sub-teto do governador, assim como os procuradores de Estado e
os defensores pblicos.

e) Direito de greve do servidor pblico: art. 37, VII, da CF. Depende de lei ordi-
nria (norma de eficcia limitada, para o STF, seguido pela maioria). H
mandado de injuno no STF discutindo a questo (MI 670 e 712) pretende-
se aplicar aos servidores pblicos a lei de greve dos trabalhadores comuns
(7783/85).

f) Regime da no acumulao: excepcionalmente, a CF diz que pode haver a-
cumulao de dois cargos, seguindo-se as seguintes regras:

f.1) ATIVIDADE + ATIVIDADE: compatibilidade de horrio; a soma da re-
munerao no pode ultrapassar o teto remuneratrio; tem que trazer uma
das hipteses constitucionais (2 cargos de professor; 2 cargos na rea de sa-
102
de, com profisso regulamentada por lei; 1 cargo de professor + 1 tcnico-
cientfico art. 37, XVI e XVII, da CF.

f.2) APOSENTADORIA + APOSENTADORIA: (proventos) s possvel
acumular nos casos permitidos na atividade (art. 37, XVI e XVII, da CF).

f.3) APOSENTADORIA + ATIVIDADE: possvel nas hipteses permitidas
na atividade. Pode acumular com outro, se o segundo cargo for em comisso
ou mandato eletivo, a partir da EC 20/98. Contudo, os que acumulavam antes
da EC 20/98, podem continuar acumulando, mesmo fora das hipteses de
cargo em comisso e mandato eletivo (art. 11, da EC 20/98).

f.4) ATIVIDADE + ATIVIDADE EM MANDATO ELETIVO: art. 38, da CF.
Se a atividade se der nos cargos eletivos federal, estadual e distrital, afasta-se
do primeiro e assume o mandato, com seu subsdio. No caso de prefeito, a-
fasta-se do primeiro cargo e exerce o mandato, podendo escolher a remune-
rao. No caso de vereador, pode acumular os dois cargos, havendo compa-
tibilidade de horrios, recebendo pelos dois. No havendo compatibilidade
de horrios, aplica-se a regra do prefeito.

Estabilidade: art. 41, da CF. Requisitos:

a) Nomeao para cargo efetivo, atravs de concurso pblico.

b) Trs anos de exerccio.

c) Aprovao na avaliao peridica de desempenho.

Obs. Vide MS 9373/STJ: o estgio probatrio continua sendo de 24 meses, con-
forme o art. 20, da Lei 8112/90. A resoluo 1.145/2006, do TST, confirma tal en-
tendimento (no mbito federal). A estabilidade se consegue com trs anos, mas o
estgio continua sendo de 24 meses (e no dois anos).

Comentrios sobre estabilidade:

A EC 19/98 diz que a estabilidade passa a ser conseguida aps 03 anos. A-
contece que a Lei 8112 ainda fala em estgio probatrio de 24 meses. No
se confunde aquisio de estabilidade com estgio probatrio. O STJ entende
que o estgio probatrio continua sendo de 24 meses, e no de dois anos.

A aquisio da vitaliciedade na magistratura e no MP continua sendo aps
dois anos.

Em relao aos empregados (celetistas), o TST, na Smula 390, diz que os
empregados das autarquias, fundaes pblicas e na Administrao direta,
gozam de estabilidade. J os empregados das empresas pblicas e sociedades
de economia mista (pessoas jurdicas de direito privado) no gozam de esta-
bilidade.

103
O servidor pode perder a estabilidade atravs de processo administrativo,
com contraditrio e ampla defesa, atravs de processo judicial com trnsito
em julgado, reprovao na avaliao peridica de desempenho e excesso de
despesa com pessoal (corte de, no mnimo, 20% dos ocupantes de cargo co-
missionado, servidores no estveis (todos); somente a podero ser exone-
rados os estveis, seguindo esta ordem.

APOSENTADORIA:

Possui dois regimes:

a) Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) mantido e organizado pelo
INSS, estudado pelo Direito Previdencirio. Alguns servidores pblicos se-
guem esse regime: ocupantes de cargo comissionado; atuantes na Adminis-
trao direta, autarquias e fundaes (empregados pblicos); empregados
das empresas pblicas e sociedade de economia mista (servidores de entes
governamentais de direito privado) e contratados temporariamente (arts. 201
e segs. da CF).

b) Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS) ocupante de cargo efetivo e
de cargo vitalcio (art. 40, da CF). Inativos recebem proventos; prevalece no
Brasil o regime contributivo; aplica-se o princpio da reciprocidade (o tempo
da iniciativa privada aproveita-se no servio pblico e vice-versa art. 40,
9 e 201, 9). A nica hiptese de regime especial contemplada na CF (art.
142, VIII) a do militar.

Evoluo constitucional sobre aposentadoria:

Texto original (1988) o servidor s precisava preencher o tempo de servio,
no se preocupando com idade ou contribuio.

EC 20/98 acabou com o nico requisito de tempo de servio, exigindo limite
de idade + tempo de contribuio. Quem tinha s tempo de servio, conver-
teu-se em tempo de contribuio. Surgiram, com essa EC, quatro modalida-
des de aposentadoria:

a) Compulsria: (popularmente conhecida como expulsria) - aos 70 anos de
idade para homem e mulher, com proventos proporcionais, em regra, ao
tempo de contribuio.

b) Por invalidez: molstia profissional, doena grave, etc. Aposenta-se com pro-
ventos integrais. Caso contrrio, aposentar-se- com proventos proporcio-
nais.

c) Voluntria: exige 10 anos de servio pblico e 05 anos no cargo em que o ser-
vidor pretende se aposentar. Com proventos integrais: se homem, 60 anos de
idade + 35 anos de contribuio; se mulher, 55 anos de idade + 30 anos de
contribuio. Com proventos proporcionais: se homem, 65 anos de idade; se
mulher, 60 anos de idade.
104

d) Especial: atividade de risco, que comprometa a sade e a integridade e o de-
ficiente fsico (prevista pela EC 47). Professor: exclusividade de magistrio;
ensino infantil, fundamental e mdio. Com proventos integrais para homens.
55 anos de idade, com 30 anos de contribuio. Se mulheres, 50 anos de ida-
de, com 25 anos de contribuio; abono de permanncia (se quiser continuar,
receber um abono).

Quem, em 1998, na data da EC, j preenchia os requisitos para se aposentar,
aplicava-se a regra velha, pelo direito adquirido.

Quem entrou no servio pblico aps a EC 20/98, estar sujeito nova regra.

Os que entraram antes da EC 20/98, mas que na data no preenchia os requi-
sitos, aplica-se a regra de transio, que significa o meio-termo entre as
duas regras anteriores, e facultativa para o servidor entre a transio e a
nova. No pode optar pela velha regra. Est previsto no corpo da EC 20/98,
art. 8.

EC 41/2003: revogou o princpio da integralidade (o direito de receber a
remunerao integral), substitudo pelo princpio da mdia de vida labo-
ral, a mdia do que o servidor contribuiu durante a vida na atividade.

A EC 41 tambm revogou o princpio da paridade (o que era concedido ao
servidor da atividade era estendido ao inativo), substitudo pelo princpio
da preservao do valor real (preserva-se to-somente o valor real da moe-
da, em relao ao inativo, preservando-se o seu poder aquisitivo).

A EC 41 criou o teto de proventos (igual ao RGPS), aps a criao de um re-
gime complementar (quem paga mais ganha mais). Esse regime ainda no foi
criado.

A EC 41 criou a contribuio dos inativos alquota de 11%. Todos os inati-
vos pagam, sejam antes ou depois da Emenda. Para os inativos anteriores,
contribuem com o que ultrapassar o teto do RGPS. Criou-se o abono de per-
manncia, sem ttulo de iseno.

O regime de transio aplicado para os que se aposentaram antes da EC
41/2003 (art. 6, da EC 41) revogou a transio da EC 20/98.

A EC 47/2005 criou a aposentadoria especial do deficiente fsico; criou outra
regra de transio, no seu art. 3, aplicvel a quem entrou antes da EC 20/98;
quem mudou de cargo a partir de 2003 no tem direito transio.



RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


105
Fundamentos:

a) Estado como sujeito responsvel.
b) Ordem jurdica una.

c) Princpio da legalidade.

d) Princpio da isonomia (o Estado indeniza um particular para restabelecer a
igualdade entre os administrados, mesmo quando a atividade lcita).

Existem trs tipos de responsabilidade: civil, penal e administrativo. Muitas
vezes uma nica conduta gera as trs responsabilidades, sofrendo sanes di-
ferentes nas trs esferas que, em regra, so independentes. Mas se o sujeito
absolvido na esfera penal, vincula as outras instncias quando tratar-se de
inexistncia do fato e negativa de autoria (arts. 66, do CPP; 935, do CC; 126,
da Lei 811/90). Se absolvido por uma excludente de antijuridicidade, pode ser
responsabilizado no civil, mas essa matria no ser mais discutida, fazendo
coisa julgada.

Evoluo da responsabilidade civil:

a) Primeiro momento: teoria da irresponsabilidade do Estado. As regras eram
ditadas pelo monarca. O Estado era sujeito irresponsvel.

b) Segundo momento: o Estado como sujeito responsvel somente nas hipte-
ses previstas em lei; passa a ser responsabilizado independentemente de
previso legal (a partir do CC de 1916).

c) Teoria da responsabilidade subjetiva: introduzida pelo CC de 1916 Acontece
quando tratar-se de conduta ilcita. Elementos: conduta do Estado; dano
(prejuzo); nexo causal; culpa ou dolo (do agente); culpa ou dolo (do servio),
significando que a vtima tinha a liberdade de no precisar provar a culpa de
qual agente, mas apenas que o servio no foi prestado ou prestado de for-
ma ineficiente, atrasada. A partir da no foi preciso provar o culpado agen-
te, passando a ser adotado a culpa do servio ou culpa annima, no inte-
ressando quem foi o culpado, mas que houve ineficincia, atraso ou no pres-
tao do servio. Afastado qualquer um dos elementos, afasta-se automati-
camente a responsabilidade subjetiva do Estado.

d) Na CF/46, o Estado passa a ser responsabilizado objetivamente, prevalecendo
at hoje. Pode acontecer tanto em uma conduta lcita quanto numa ilcita. E-
lementos: conduta; dano (prejuzo); nexo causal. Aqui, a vtima est liberada
de provar a culpa ou dolo. Quando se fala em excluso, fala-se em teoria do
risco integral, quando o Estado responde em qualquer caso. Outra teoria a
do risco administrativo, quando possvel afastar a responsabilidade do
Estado quando presente uma excludente, quando faltar conduta, dano ou
nexo, existindo culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior. Ha-
vendo culpa concorrente (do Estado e da vtima) nossa jurisprudncia diz
que o Estado ser responsabilizado proporcionalmente sua participao.
106
Quando no for possvel calcular o quantum da participao de cada um a
responsabilidade dividida meio a meio. Apesar de adotar a teoria do risco
administrativo, no Brasil ainda se admite a teoria do risco integral, nas se-
guintes circunstncias, de forma excepcional: substncia nuclear, material b-
lico e questes ambientais (nestes casos no cabe qualquer excludente, res-
pondendo o Estado em qualquer caso).

Diferenas entre responsabilidade subjetiva e objetiva:

Responsabilidade subjetiva Responsabilidade objetiva
Conduta ilcita Conduta lcita ou ilcita
Conduta, dano, nexo, culpa ou
dolo
Conduta, dano, nexo
Afasta a responsabilidade
quando ausente algum ele-
mento
Afasta a responsabilidade, ausente algum elemento
+ culpa exclusiva, caso fortuito ou fora maior (teo-
ria do risco administrativo


Responsabilidade civil do Estado hoje, no Brasil: hoje, prevista no art. 37, 6,
da CF/88. Diz respeito responsabilidade extracontratual (aquiliana). Se h
contrato, no se aplica o art. 37, 6, da CF. No caso de desapropriao, a
responsabilidade a do art. 5, XXIV, da CF, e no a do art. 37, 6. Desta
responsabilidade so sujeitos as pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado, prestadoras de servio de pblico (empresas pblicas, socie-
dade de economia mista, concessionrios, permissionrios, etc.). Em face do
usurio (passageiro de nibus concessionrio), a responsabilidade objeti-
va. Mas, em face do particular (nibus de concessionria bate em carro de
particular), responsabilidade do CC/2002, ou seja, subjetiva.

Responsabilidade primria: caso o agente seja lotado numa autarquia, por
exemplo, a vtima ingressa com ao em face da autarquia, a chamada res-
ponsabilidade primria. Nesta, a pessoa jurdica responde pelos atos de seus
prprios agentes.

Responsabilidade subsidiria: caso a autarquia no tenha bens ou recursos
prprios ou suficientes, a vtima ingressa com a ao em face do Estado, a
chamada responsabilidade subsidiria. Nesta, a pessoa jurdica responde por
ato de agente de outra pessoa jurdica. Na responsabilidade subsidiria existe
uma ordem de preferncia: primeiro a autarquia (no exemplo), depois o Es-
tado.

Responsabilidade solidria: no h ordem de preferncia, podendo ser co-
brado dos dois ao mesmo tempo, sendo esta a exceo. No Brasil prevalece a
regra da responsabilidade subsidiria.

Em relao s responsabilidades objetiva e subjetiva, a regra, no Brasil, a
objetiva. Porm, excepcionalmente, a jurisprudncia admite a teoria da res-
ponsabilidade subjetiva, quando tratar-se de omisso do Estado. Quando tra-
tar-se de ao, a teoria a da responsabilidade objetiva.
107

A conduta da Administrao, que gera responsabilidade, pode ser jurdica,
mas pode ser simplesmente material (demolio, por exemplo), pode ser lci-
ta ou ilcita. A conduta pode se dar por:

1) Ato comissivo (ao) responsabilidade objetiva. Quando se trata de uma
conduta lcita (exemplo: construo de cemitrio, viaduto, etc.). O fundamen-
to o princpio da isonomia; tratando-se de conduta ilcita (ex. tortura), o
fundamento o princpio da legalidade.

2) Ato omissivo (omisso) responsabilidade subjetiva. S existe na conduta i-
lcita, havendo um dever legal do agente. Contudo, necessrio que o dano
seja evitvel, dentro de um padro normal, razovel. O Estado no pode es-
tar em todos os lugares ao mesmo tempo, no pode ser salvador universal,
anjo da guarda. Havendo evitabilidade do dano (ex. arma que entra em pre-
sdio), a responsabilidade do Estado. o que o STF chama de reserva do
possvel, ou seja, o Estado responde por tudo aquilo que poderia ter evitado
e se omitiu, dentro de uma razoabilidade (vide ADPF n. 45).

3) Condutas de risco do Estado aqui se fala em ao, sendo a responsabilidade
objetiva, assumindo o Estado o resultado. Ex. criao de armazm de subs-
tncia blica; defeito semafrico que cause acidente; armazenamento de subs-
tncia nuclear que venha a causar danos ambientais; preso que foge do pre-
sdio e comete crime, etc. Embora possa parecer ser a atitude do Estado omis-
siva, o risco gera uma responsabilidade objetiva, ou seja, por ao. Resumin-
do: s haver responsabilidade objetiva do Estado se houver ligao direta
com o risco. Por exemplo: se um preso foge do presdio e comete um crime a
100 km dali, ou depois de trinta dias, o risco no est diretamente ligado ao
crime, respondendo o Estado por omisso, ou seja, a responsabilidade sub-
jetiva. Contudo, se um preso mata outro dentro do presdio, a responsabili-
dade objetiva, pois o risco criado pelo Estado ao no oferecer segurana.

4) Dano precisa ser jurdico, certo, especial e anormal para haver responsabi-
lidade civil do Estado. aquele que decorre de leso a um direito dano ju-
rdico. Se o dano for econmico, no h responsabilidade do Estado. Certo
o dano determinado ou determinvel durante o processo. Especial o dano
particularizado que tenha vtima ou vtimas certas. Anormal o dano que
foge daqueles que acontecem no cotidiano.

Interposio da ao e ao regressiva: quando a vtima ajuza ao em face
do Estado, este, condenado, prope a ao regressiva contra o agente, mesmo
que ainda no tenha havido o trnsito em julgado da primeira ao. Mas o
agente s responde por culpa ou dolo, sendo, portanto, responsabilidade
subjetiva. preciso que se prove a culpa ou dolo do agente, para que o Esta-
do seja ressarcido. A vtima pode ingressar diretamente contra o agente, mas
deve provar sua culpa ou dolo (responsabilidade subjetiva), mas pode esco-
lher ingressar diretamente contra o Estado (responsabilidade objetiva), ou
pode ingressar contra os dois ao mesmo tempo. Sem dvida, mais vantajo-
so para a vtima ingressar contra o Estado diretamente, pois no precisa pro-
108
var culpa ou dolo. Para os administrativistas, a denunciao da lide impos-
svel nesses casos. O Estado pode querer denunciar o agente ao processo e
dizer que a culpa foi dele e, ao mesmo tempo, dizer que a culpa da vtima.
H, a, uma contradio e incoerncia. Para o STJ, porm, a denunciao
aconselhvel, pois representa economia e celeridade, mas esta uma deciso
da Administrao. Ora, quando a Administrao denuncia o agente, ela est
admitindo sua culpa. Neste caso, a denunciao facultativa para a Adminis-
trao.

Prescrio: o prazo para ingressar com a ao de reparao de danos , para a
maioria, de 05 anos, aplicando o Decreto 20.910/32. Outros entendem que o
prazo o do CC, ou seja, de 03 anos. O prazo para a ao de regresso do Es-
tado em face do agente imprescritvel, segundo o artigo 37, 5, da CF.



BENS PBLICOS


Domnio pblico: domnio que o Estado exerce sobre os seus bens, os do par-
ticular e os insuscetveis de apropriao.

Domnio pblico em sentido estrito: o bem que est sob o domnio da coleti-
vidade, disposio do povo (bem de uso comum do povo praas, ruas,
praias, etc.).

Conceito de bem pblico: aquele pertencente pessoa jurdica de direito p-
blico e os da pessoa jurdica de direito privado, que estejam ligados presta-
o do servio pblico.

Obs. A ECT, embora seja empresa pblica, tratada como fazenda pblica, no
regime de autarquia. Seus bens so impenhorveis e no precisam estar ligados
ao servio pblico. Os bens da empresa pblica e sociedade de economia mista
so considerados pblicos quando ligados ao servio pblico, em nome do prin-
cpio da continuidade.

Classificao dos bens pblicos:

a) Quanto titularidade: federais (art. 20, da CF), estaduais, distritais e munici-
pais.

b) Quanto destinao:

b.1) Bens de uso comum do povo: os que esto disposio da coletividade e
que para seu uso normal no precisa de autorizao bens de domnio pblico.
O art. 5 XVI, da CF, deve ser interpretado com ressalvas, no caso de a reunio
causar tumultos ou inconvenincias. Neste caso, o Poder Pblico deve viabilizar
outro local para a reunio, contanto que tenha a mesma visibilidade do local an-
terior.
109

b.2) Bens de uso especial: o que o Poder Pblico conserva para a prestao de
servios pblicos, denominado bem do patrimnio administrativo. A Admi-
nistrao pode impor condies ao seu uso.

b.3) Bens dominicais: so os que no tm finalidade pblica. Tambm chamados
bens dominiais s Cretella Jr. diz que dominical diferente de dominial. Este
gnero, sob o domnio do Estado. Aquele o que no tem destinao pblica.

Regime jurdico dos bens pblicos:

1) Inalienabilidade a regra (os bens de uso comum do povo e os de uso es-
pecial). Os dominicais so, em regra, alienveis. H condies para a aliena-
o do bem pblico:

a) Afetao: dar destinao ao bem pblico (inalienvel).

b) Desafetao: sem destinao pblica (dominical), alienvel.

c) O bem, para ser afetado, pode ser atravs de lei, de ato administrativo
ou do simples uso com finalidade pblica. Contudo, para que o bem
seja desafetado, de bem de uso comum para dominical, s atravs de
lei ou ato administrativo expressamente autorizado por lei. De uso
especial para dominical pode ser feito atravs de simples ato adminis-
trativo ou, at, por fenmeno da natureza. O no uso, por si s, no
desafeta o bem.

d) Passando o bem de uso comum para uso especial ou vice-versa, para
Celso Antnio, embora continuem afetados, h uma mudana de fi-
nalidade, havendo, a rigor, uma afetao e uma desafetao, tambm
neste caso (no o posicionamento da maioria).

e) Consagrao e desconsagrao o mesmo que afetao e desafetao,
para Digenes Gasparinni.

f) Alienao de bem pblico arts. 17/19, da Lei 8666/93. Se imvel, de-
pender de: autorizao legislativa, se pertencente pessoa jurdica
de direito pblico; declarao de interesse pblico; avaliao prvia;
licitao, na modalidade concorrncia. Sendo imvel cedido Admi-
nistrao, atravs de deciso judicial ou dao em pagamento, poder
ser alienado atravs de leilo. Se mvel, depender de: declarao de
interesse pblico; avaliao prvia; licitao, na modalidade leilo
(art. 17, 6, da Lei 8666), at o limite de 650 mil reais. Acima disso, a
modalidade a concorrncia.

2) Impenhorabilidade: no pode ser objeto de penhora. Os bens pblicos no
podem ser objeto, tambm, de arresto ou seqestro, pois estes levam a uma
futura penhora. A garantia do pagamento pelo Poder Pblico o precatrio.
Os bens da empresa pblica ou da sociedade de economia mista so penho-
110
rveis, se no estiverem ligados ao servio pblico. Os bens da ECT so im-
penhorveis, pois tem tratamento de fazenda pblica, embora sendo empresa
pblica, e segue o regime de precatrio.

3) Impossibilidade de onerao: direito real de garantia penhor e hipoteca. Os
bens pblicos no podem ser dados em garantia.

4) Imprescritveis: prescrio aquisitiva usucapio. Os bens pblicos no po-
dem ser usucapidos. Mas o Poder Pblico pode usucapir (arts. 183, 3, 191,
pargrafo nico, da CF e Smula 340/STF).

Formas de aquisio de bens pelo Poder Pblico:

a) Contrato de compra e venda.

b) Contrato de doao.

c) Atravs de permuta.

d) Dao em pagamento.

e) Direito hereditrio (testamento, herana jacente).

f) Usucapio.

g) Desapropriao.

h) Arrematao/adjudicao.

i) Acesso natural (aluvio e avulso).

j) Confisco (objeto do crime art. 91, I, do CP e Lei 8.429/92).

k) Parcelamento do solo urbano (Lei 6766/79).

l) Abandono de bens (art. 1.275, do CC).


Utilizao especial de bem pblico

a) Finalidade: o uso pode ser normal (sem autorizao) ou anormal (com auto-
rizao).

b) Utilizao: comum (uso geral e indiscriminado) ou especial, de trs maneiras:
remunerada, compartilhada (dois entes pblicos utilizando o bem ao mesmo
tempo) e privativa (usado pelo particular, com privacidade, atravs de loca-
o, arrendamento, concesso, permisso ou autorizao de uso).

111
c) Concesso de uso: atravs de contrato administrativo com prvio procedi-
mento licitatrio, em situaes permanentes e no interesse pblico (ex. res-
taurante em reparties pblicas).

d) Permisso de uso: (ex. mesa na calada na frente de um bar). Concedida no
interesse pblico e privado, em situaes temporrias (precrias), por ato u-
nilateral, discricionrio e precrio so as permisses simples. Hoje, admite-
se a permisso com prazo, chamada permisso com prazo, indenizvel se
retomada antes do prazo.

e) Autorizao de uso: em situao ocasional e temporria, atravs de ato unila-
teral, discricionrio e precrio, no interesse do particular (ex. espao na praia
para uma festa).


INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA


A regra o Estado no intervir na propriedade privada. S acontece quando previs-
to em lei. O direito de propriedade o de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o
bem. Tem carter absoluto, perptuo e exclusivo. Absoluto, por poder usar de forma
que melhor aprouver (mas pode ser restringvel pela Administrao); exclusivo, por
poder usar sozinho (excepcionalmente pode haver servido ou requisio). Inter-
veno na propriedade, em regra, restringe o direito de propriedade. A desapropria-
o a nica hiptese que no s restringe, mas h uma transferncia efetiva da
propriedade para o Poder Pblico. O poder de polcia fundamento para a inter-
veno na propriedade, se interpretado em seu sentido amplo, salvo na desapropri-
ao. Para Hely Lopes, poder de polcia, s fundamento para a limitao da pro-
priedade.


Limitao administrativa: o exerccio do poder de polcia. Trata-se de uma
atuao geral e abstrata do Poder Pblico, a proprietrios indeterminados,
sem indenizao (ex. limitao para construir prdios de determinados anda-
res). Se ilegal ou inconstitucional, cabe o controle pelo Poder Judicirio. A li-
mitao civil protege o direito privado (ex. no construir janela direcionada
ao vizinho); a limitao administrativa protege o direito pblico. A limitao
administrativa restringe o carter absoluto da propriedade, em nome do po-
der de polcia da Administrao. Quando o Poder Pblico impede a proprie-
dade, na verdade, est a praticar uma desapropriao indireta, no limitao
administrativa (leitura das Resolues do CNMP n. 14 e 15; vide ADI
3831/STF). .

Servido administrativa: direito real sobre coisa alheia, com o objetivo de se
prestar um servio pblico. perptua enquanto existir interesse pblico.
Quando pode ser desconstituda, a servido no tem carter perptuo abso-
luto. Tratando-se de direito real, necessrio se torna o devido registro. Se o
Poder Pblico comprar propriedade, a servido ser desconstituda, pois s
cabe em coisa alheia; o proprietrio sempre individualizado e tem a servi-
112
do um carter exclusivo. Dominante quem usa a propriedade; serviente
quem usado. A servido administrativa tem uma relao de dominao,
sendo dominante o servio pblico e o serviente o bem. Exigncias:

a) Autorizao legislativa, podendo ser constituda por lei.

b) Administrativamente, por acordo entre as partes.

c) Por deciso judicial, quando no houver acordo.

d) Se constituda por lei, no necessrio o registro.

e) Somente se houver dano haver indenizao.

Distino entre servido civil e administrativa:

a) Interesse privado (civil); interesse pblico (administrativo).

b) Relao de dominao na servido civil: bem sobre bem.

c) Relao de dominao na servido administrativa: servio sobre bem.

d) Civil: fundamento no CC; administrativo: fundamento da legislao
administrativa.

Requisio: art. 5, XXV, da CF.

a) Se houver perigo iminente condio indispensvel.

b) Restrio ao carter exclusivo da propriedade.

c) Temporria, enquanto durar o iminente perigo.

d) Existindo dano, possvel indenizao ulterior.

e) Sendo o bem mvel e fungvel, mas havendo iminente perigo, a dou-
trina considera como requisio. Sendo bens mveis e infungveis,
trata-se de desapropriao.

Ocupao temporria:

a) Instituto transitrio, como o prprio nome indica.

b) Atinge o carter exclusivo da propriedade.

c) Terreno no edificado ao lado da obra pblica condio indispens-
vel (art. 36, do Decreto-Lei n. 3.365/41).

d) Para pesquisa arqueolgica e de minrios (Lei 3.924/61).
113

e) Se causar dano, haver indenizao.


Tombamento:

a) Conservao do patrimnio histrico, cultural, paisagstico e artstico.

b) Serve para conservar a histria de um povo, a sua identidade.

c) Atinge bem mvel e imvel.

d) Pode-se tombar bem pblico ou privado.

e) Pode ser geral (uma cidade, por exemplo) ou individual (uma casa).

f) Processo administrativo.

g) Registro no Livro de Tombo.

h) Enquanto durar o processo administrativo, o tombamento provisrio.

i) O tombamento pode ser voluntrio (a pedido ou por ausncia do proprie-
trio) ou pode ser compulsrio ou de ofcio.

Obrigaes decorrentes do tombamento:

a) Conservao do bem, com prvia autorizao.

b) O proprietrio no pode danificar o bem (art. 165, do CP).

c) O ente que tombou tem direito de preferncia.

d) O bem tombado inalienvel, de forma absoluta, se pertencente ao pa-
trimnio pblico.

e) S pode ser o bem tombado retirado do pas por curto espao de tempo.

f) No pode ser objeto de exportao.

g) Tolerncia fiscalizao.

h) O vizinho ao bem tombado no pode instalar latas e cartazes que preju-
diquem a visibilidade.

i) No gera dever de indenizao.

114
j) Competncia material: todos os entes tm competncia para realizar o
tombamento, dependendo do interesse competncia cumulativa (art. 23,
III, da CF).
k) Competncia legislativa: concorrente (Unio, norma geral; Estado, nor-
mas especficas).

l) Forma de interveno que tem carter perptuo.



DESAPROPRIAO Decreto-Lei 3.365/41


Aquisio compulsria da propriedade do Poder Pblico, mediante prvia
indenizao justa e em dinheiro.

compulsria e originria.

Atinge o carter perptuo da propriedade.

Competncia legislativa: da Unio (art. 22, II, da CF).

Competncia material: entes polticos da Administrao direta, indireta, con-
cessionrios e permissionrios. Os delegados da Administrao indireta no
realizam todo o procedimento, dependendo de autorizao do Poder Pbli-
co.

Podem ser desapropriados bens mveis, imveis, corpreos, incorpreos,
pblicos e privados, salvo os direitos decorrentes da personalidade, direito
autoral, a vida, a imagem e os alimentos. Quando for pblico o bem, a Unio
desapropria os dos Estados e dos municpios. O Estado, dos municpios situ-
ados em seu territrio. Os municpios desapropriam bens particulares.

Modalidades de desapropriao:

Comum (ordinria ou geral) art. 5, XXIV, da CF.

a) Por necessidade ou utilidade pblica art. 5, do Decreto-Lei 3.365/41. Se
houver urgncia: necessidade; sem urgncia: utilidade.

b) Por interesse social art. 2, da Lei 4.132/62.

c) Todos os entes podem realizar a desapropriao comum.

d) A indenizao ser prvia, justa e em dinheiro.

Desapropriao florstica a que tem fundamento nas questes ambientais,
na maioria por utilidade pblica.

115
Desapropriao sancionatria (natureza de pena) ou extraordinria. Para os
que desrespeitam a funo social da propriedade:

a) Rural: destinada reforma agrria (nem toda desapropriao rural para
reforma agrria sancionatria) - art. 184 e 191, da CF e LC 76/93 com-
petncia da Unio para bem imvel rural. A indenizao feita em forma
de TDA (Ttulo da Dvida Agrria), resgatvel em at 20 anos. As benfei-
torias so pagas em dinheiro. Sendo a propriedade pequena, mdia, nica
e produtiva, no se desapropria para a reforma agrria.

b) Urbana: desapropriao urbanstica acontece sob o fundamento de deso-
bedincia ao plano diretor (art. 182, 4, da CF e Lei 10.257/01 Estatuto
da Cidade). Competncia do municpio e do DF, com indenizao feita
em TDP (Ttulo da Dvida Pblica), resgatvel em at 10 anos.

Desapropriao confiscatria: art. 243, da CF. Duas hipteses: glebas de ter-
ras utilizadas para plantaes de psicotrpicos proibidos sero expropria-
dos para assentamento de colonos e para a plantao de alimentcios e medi-
camentos. So expropriados tambm os instrumentos utilizados no trfico,
para utilizao na recuperao de viciados e implementao de fiscalizao ,
sem indenizao.

Desapropriao indireta: sem as providncias necessrias. Tambm chamada
de esbulho administrativo. Se incorporado ao Poder Pblico, no pode ser
devolvido o bem ao proprietrio, sendo convertida pelo juiz em desapropria-
o com direito indenizao. Essa ao de desapropriao, segundo o STF,
tem o mesmo prazo do usucapio, ou seja, 10 anos. A ao de desapropriao
s se faz necessria quando no h consenso quanto ao valor ou quando o
proprietrio for desconhecido. Caso contrrio, o procedimento administra-
tivo, em duas fases:

a) Declaratria: em regra, por decreto expropriatrio, pelo chefe
do Poder Executivo. Mas o Poder Legislativo tambm pode
declarar atravs de uma lei de efeitos concretos (com destina-
trio certo e determinado). Devem estipular o fundamento, a
destinao e qual o bem. S sero indenizadas as benfeitorias
necessrias e as teis, se autorizadas previamente. A declara-
o d incio ao prazo de caducidade, que de 05 anos, se for
por necessidade e utilidade pblica. Passado esse prazo, pode
ser repetida a desapropriao, aps o prazo de carncia de 01
ano. Se por interesse social, o prazo decadencial de 02 anos,
sem prazo de carncia.

b) Executiva: pagamento + entrada no bem. Essa ao de desa-
propriao de procedimento especial, ajuizada pela Admi-
nistrao. S se discute valor e formalidade. Se houver urgn-
cia, pode-se pedir imisso provisria na posse, com o depsito
do valor, podendo o juiz permitir que o proprietrio levante o
valor em at 80%; indica assistente tcnico e perito. Compu-
116
tam-se na indenizao lucros cessantes, juros moratrios,
compensatrios e correo monetria. A mudana de destino
pelo qual se desapropriou (tredestinao) possvel em nosso
ordenamento. Quando no for dado destino ao bem, d-se ao
antigo proprietrio a preferncia de reaver o bem (retroces-
so), sob pena de indenizao por perdas e danos, com natu-
reza de direito pessoal.


LICITAO


Procedimento administrativo, que tem por finalidade a celebrao de um contrato
administrativo. uma competio para se escolher a melhor proposta (tcnica ou
preo). Aqui se aplica o princpio da impessoalidade, dando oportunidade a todos
de concorrer e, eventualmente, contratar com a Administrao. Sujeitam-se licita-
o os entes da Administrao direta, indiretas, fundos especiais (pode ser to-
somente um rgo da Administrao direta); uma fundao pblica; pode ser, tam-
bm, um simples cdigo oramentrio, para receber recurso pblico neste caso no
depende de licitao, nem precisando vir previsto na lei. O seu objetivo assistenci-
al; tambm se inclui na lei os demais entes controlados pela Administrao pblica,
atravs do tribunal de contas (servios sociais autnomos, OSCIP, etc.).

Empresa pblica que presta servio pblico est sujeita licitao (art. 37,
XVI, da CF). As que exploram atividade econmica, incluindo a sociedade de
economia mista, podero ter um estatuto prprio (art. 173, 3, III, da CF).
Porm, tal estatuto no existe at hoje. Assim, a regra aplicvel a geral, ou
seja, por enquanto, sujeitam-se Lei 8666/93 c/c o art. 37, XXI, da CF, sujei-
tando-se licitao. Na prtica, elas no se submetem licitao, pois a pr-
pria lei 8666/93 traz hipteses de dispensa e inexigibilidade, deixando de fora
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, que explorem ativi-
dade econmica. Como exemplo de inexigibilidade entra a atividade fim.

A competncia para legislar sobre licitaes e contratos administrativos (art.
22, XXVII, da CF) da Unio, privativamente, sobre normas gerais (salvo as
delegaes), aplicvel em mbito nacional. Sobre normas especficas, alm da
prpria Unio, os Estados-membros tambm podem legislar sobre normas
especficas, assim como os municpios e o DF, servindo tais normas apenas
para quem legislou. Na prpria lei 8666, a Unio legislou sobre norma espe-
cfica em alguns dispositivos, portanto aplicvel somente Unio (de mbito
federal). Tal discusso foi objeto da ADI 927 (art. 17, da Lei 8666/93 muni-
cpio, DF, Estados, podem legislar sobre alienao de bens pblicos).

A Lei 9427/97, da ANATEL, disciplinou sobre licitao. A ADI 1668, em sede
cautelar, declarou inconstitucional todos os dispositivos da referida lei, que
afastavam a exigncia de licitao. Porm, permanece o prego e a consulta,
esta modalidade prpria da agncia reguladora.

117
A Lei 9478/97 estabeleceu a criao da ANP, dizendo que a Petrobrs no o-
bedeceria a Lei 8666/93, mas a um procedimento simplificado definido pelo
presidente da Repblica, atravs de decreto. O Tribunal de Contas da Unio
disse que tal lei inconstitucional (fez as vezes do STF vide Smula 347),
mas s poderia o TCU fazer o controle no caso concreto. A Petrobrs impe-
trou mandado de segurana perante o STF (MS 25888), tendo sido concedida
liminar em seu favor, para que continue seguindo o procedimento simplifi-
cado, pois o TCU no pode controlar abstratamente, fazendo as vezes do
STF.

Sobre a ECT, vide Acrdo 156, do TCU (ADPF n. 46).

Princpios da licitao. Alm dos gerais, aplicam-se licitao:

a) Vinculao a um instrumento convocatrio (edital). a lei da
licitao. O que importante estar previsto no edital, sendo
indispensvel o que nele se exige.

b) Julgamento objetivo: o critrio de seleo deve estar previsto
de forma clara no edital (melhor tcnica, preo, etc.). Em caso
de desempate, vide art. 3, 2 e 45, 2, da Lei 8666.

c) Procedimento formal: devem ser levadas em considerao as
formalidades essenciais, necessrias, aquelas que se no res-
peitadas causaro prejuzo. Na modalidade leilo, no h sigi-
lo de proposta. O desrespeito a essa regra crime, com exce-
o, por bvio, do leilo.

Dispensa e inexigibilidade da licitao: dispensa de licitao a hiptese em
que a competio possvel, mas a lei libera. Na inexigibilidade, a competi-
o impossvel. Na licitao dispensada (art. 17, da Lei 8666), a competio
possvel, mas o administrador no tem liberdade para fazer a licitao; na
licitao dispensvel a competio possvel, mas o administrador tem li-
berdade para licitar (art. 24, da Lei 8666). Os artigos 17 e 24, da Lei 8666 so
taxativos.

Licitao deserta: permite contratao direta. No aparece interessado (art.
24, IV, da Lei 8666).

Licitao fracassada: ningum habilitado (s leva contratao direta se o
fracasso por desclassificao).

Na inexigibilidade (art. 25, da Lei 8666) no competio. O rol do artigo 25
exemplificativo. Pressupostos de inexigibilidade:

a) Lgico: s se faz competio se houver pluralidade de interes-
sados. Na inexigibilidade no h pluralidade.

118
b) Objeto singular: no carter absoluto, ou seja, existindo apenas
um exemplar no mercado ou participao em evento externo
(ex. chuteira do Pel na Copa de 70). Ou tem carter pessoal
(ex. pintura, escultura, etc.).

c) Servio singular: tem que constar da lista do art. 13, da Lei
8666. Servio de notria especializao; servio de singulari-
dade relevante; deve haver subjetividade na contratao.

d) Jurdico: deve perseguir o interesse pblico. Prejudica-se o
pblico, no h o pressuposto jurdico, sendo a licitao inexi-
gvel, desviando-se da atividade fim.

e) Ftico: significa desinteresse do mercado (ex. vender remdio
estragado). Neste caso, no h razo para se exigir licitao.

Modalidades de licitao: quando se fala de valor, trata-se de concorrncia,
tomada de preo ou convite; se no tratar-se de valor, fala-se em leilo, con-
curso ou prego (exceo: na concorrncia e no leilo).

a) CONCORRNCIA: para valores altos (art. 23, da Lei 8666).
Para obras e servios de engenharia: valores superiores a 1 mi-
lho e 500 mil reais. Para outros servios e bens: superior a 650
mil reais. Quanto ao objeto, a concorrncia obrigatria para
bens imveis (para comprar ou vender). O leilo, excepcio-
nalmente, cabe em dao em pagamento, no caso de imvel
(na alienao); na concesso tambm obrigatria a concor-
rncia; tambm na licitao internacional (a lei traz duas exce-
es: se o valor for inferior ao da concorrncia e corresponder
a outra modalidade e houver cadastro internacional tomada
ou convite). H um prazo de intervalo mnimo entre a publi-
cao do edital e a entrega dos envelopes (art. 21, da Lei 8666).

b) TOMADA DE PREO: para valores intermedirios (entre o
convite e a concorrncia) art. 23, da Lei 8666. Obras e servi-
os de engenharia acima de 150 mil at 1 milho e 500 mil. Pa-
ra outros bens e servios, acima de 80 mil at 650 mil. Abaixo
disso, encontramos o convite. Podem participar dessa modali-
dade os licitantes cadastrados ou aqueles que preencherem os
requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior a
ele, apresentando um requerimento. O prazo de intervalo m-
nimo (publicao de edital at entrega de envelopes) art. 21,
da Lei 8666.

c) CONVITE: para pequenos valores. Para obras de engenharia:
0 a 150 mil; para outros: 0 a 80 mil. Participam os licitantes
convidados, em nmero mnimo de 03, cadastrados ou no.
Tambm participam os demais cadastrados e interessados at
24 horas antes. Se justificada a ausncia de outros licitantes,
119
com apenas um ou dois pode-se prosseguir. O instrumento
convocatrio a carta-convite, no o edital. encaminhada
aos convidados e fixada na repartio. O prazo de intervalo
mnimo de 05 dias teis. Uma comisso composta por 03 ou
at por apenas 01 servidor, se o quadro da Administrao for
pequeno e prejudicar o andamento do servio.

Obs 1. A concorrncia genrica, podendo ser feita no lugar da
tomada de preos ou do convite.

Obs.2. Consrcio: at trs entes: 300 mil reais; se mais de trs en-
tes, os valores sero triplicados, em qualquer modalidade licitat-
ria (art. 23, 8, da Lei 11.107/2005).

Obs.3. Dispensa: vide art. 24, da Lei 8666/93. At o limite de 10%
do convite. Em no se tratando de engenharia, o limite at 8 mil
reais (art. 24, I e II, da Lei 8666. Art. 24, pargrafo nico: empresas
pblicas e sociedade de economia mista, agncia executiva, con-
srcio pblico limite de 20% do convite (limite dobrado).

d) LEILO: qualificado em razo do objeto. S serve para aliena-
o de bens. Bens imveis, quando decorrentes de deciso ju-
dicial e dao em pagamento (tambm pode ser concorrncia);
tambm haver leilo quando se tratar de bens mveis inser-
vveis, apreendidos, penhorados (estes, considerados equvo-
co; na verdade o legislador queria dizer bens empenhados;
qualquer bem mvel pode ser objeto de leilo (art. 17, 6), at
o limite de 650 mil reais. O leiloeiro o responsvel pelo lei-
lo. No h concesso nem procedimento prprio. O prazo en-
tre a publicao do edital e a apresentao das propostas deve
obedecer o intervalo mnimo de 15 dias corridos (art. 21, da
Lei 8666).

e) CONCURSO: aqui, a contrapartida um prmio ou uma re-
munerao (nesta modalidade de licitao no se trata de pre-
enchimento de cargo, pois um instituto que no se confunde
com o concurso pblico). Intervalo mnimo de 45 dias corridos
entre o edital e a apresentao das propostas; no h procedi-
mento na Lei 8666. Segue regulamento prprio (ex. promoes
da Nestl); a comisso do concurso no precisa ser preenchida
por servidores, mas por qualquer pessoa idnea, embora no
haja impedimento de que participe servidores.

f) PREGO: (Lei 10.520/2002). S serve para aquisio, ao con-
trrio do leilo, que tem por finalidade a alienao de bens. O
prego foi primeiro previsto para as agncias reguladoras
Lei 9472/97; MP 2026/2000. Hoje, todos os entes podem reali-
zar prego. Antes, somente a Unio podia. Serve para aquisi-
o de bens e servios comuns (o que pode ser conceituado no
120
edital como expresso usual de mercado. Ex. caneta, papel of-
cio, etc.). O intervalo mnimo entre o edital e a apresentao
das propostas de 08 dias teis.

Procedimento de licitao:

1) Fase interna: etapa de formalizao do processo dentro da Adminis-
trao:

a) Autuao, com o pedido: demonstrao de necessidade.

b) Nomeao dos membros da comisso (art. 51, da Lei 8666)
pelo menos trs servidores. No convite, pode ser um nico
servidor.

c) Elaborao da minuta do edital art. 40, da Lei 8666.

d) Recurso oramentrio.

e) Parecer jurdico.

f) Autorizao da deflagrao do certame (feita pela autoridade,
por meio formal). Essa mesma autoridade faz a homologao
e adjudicao.

2) Fase externa:

a) Publicao do edital (art. 21, da Lei 8666) pode-se cobrar por
ele (o valor do custo). Quem participa no est condicionado
compra do edital. O que se exige o conhecimento do edital.
A impugnao do edital (art. 41, da Lei 8666) pode ser feita
por qualquer cidado, at o quinto dia til anterior entrega
dos envelopes. A comisso tem trs dias teis para julgar a
impugnao. Decai-se do direito de impugnar o edital quem
no o fizer at o segundo dia til anterior (ser for licitante). A
impugnao no suspende o processo. No tem natureza de
recurso. Havendo falha no edital, pode ser ele alterado, desde
que publicado na forma oficial. Para criar obrigao nova ou
liberar uma obrigao existente, preciso reabrir o prazo de
intervalo mnimo.

b) Habilitao (art. 27, da Lei 8666): os envelopes so rubricados,
um a um, pela comisso e pelos licitantes presentes; abre-se
primeiro o envelope de documentos pessoais; quem no pre-
enche os requisitos estar inabilitado ou desqualificado (nun-
ca se fala, nesta fase, em desclassificao). H recurso com e-
feito suspensivo (art. 109, da Lei 8666), em regra no prazo de 5
dias teis. A exceo o convite, que ser de 2 dias teis; se
todos forem inabilitados, a comisso procede de acordo com o
121
art. 48, 3, da Lei 8666. Se for convite, 8 dias reduz-se para 3
dias teis.

c) Julgamento: formalidades; ver preo de mercado; aqui, sim,
fala-se em desclassificao, caso no se preencha os requisitos;
se todos forem desclassificados, vide art. 48, 3, da Lei 8666;
o recurso poder ser interposto no prazo de 5 dias teis (con-
vite, 2 dias teis), com efeito suspensivo.

d) Homologao: verificao de regularidade do procedimento,
feita pela autoridade que deflagrou o certame (o chefe da re-
partio). Com defeito, haver anulao da licitao.

e) Adjudicao: resultado oficial (dar a Csar o que de C-
sar); o contrato mera expectativa de direito; o licitante est
obrigado a assinar o contrato durante o prazo de vinculao
da sua proposta, em 60 dias a contar da entrega dos envelo-
pes, se outro no for exigido pelo edital; se no assinar, o lici-
tante sofrer pena (art. 87, da Lei 8666); se no quiser, mesmo
assim, chama-se o segundo colocado, pela proposta do pri-
meiro colocado. Podem ser chamados os outros, respectiva-
mente, mas sempre pela proposta do primeiro colocado.

Obs. No prego, o processo inverso (vide Lei 10.520/2002). O re-
curso apresentado na hora e na forma oral. As razes, em trs
dias, por escrito.



CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


Conceito: vnculo jurdico em que os sujeitos ativos e passivos se comprome-
tem a uma prestao e uma contraprestao, buscando a satisfao do inte-
resse pblico, com regime de direito pblico.

Regido pelo direito pblico e celebrado pela Administrao, se faz pelo direi-
to privado (ex. locao). A Administrao, mesmo assim, precisa licitar, salvo
os casos de dispensa.

Caractersticas:

a) Presena do ente pblico.

b) Contrato formal (previsto em lei) exige-se licitao, se no
for caso de dispensa ou inexigibilidade. Neste caso, faz-se o
procedimento de justificao; escrito, em regra, mas pode ser
verbal, na hiptese do art. 60, pargrafo nico, da Lei 8666
(pronta entrega, at 4 mil reais); a publicao do contrato
122
condio de eficcia (art. 61, pargrafo nico, da Lei 8666); o
instrumento de contrato obrigatrio em algumas circunstn-
cias (art. 62, da Lei 8666): quando tratar-se de valor da concor-
rncia ou tomada de preos (o instrumento do contrato ser
facultativo quando tratar-se de convite veja que o importan-
te o valor, para a feitura do instrumento); quando a lei der
alternativas, a forma do contrato ser discricionria (a regra
a vinculada).

c) Consensual: aquele que est pronto e acabado, no momento
em que se manifesta a vontade. Diferente do contrato real, que
se aperfeioa com a entrega do bem.

d) Comutativo: no aleatrio. Tem que ter prestao e contra-
prestao, equivalentes e pr-determinadas.

e) Personalssimo: leva-se em considerao o sujeito, o contrata-
do. Porm, quando previsto no contrato e com a anuncia da
Administrao, pode-se permitir a sub-contratao.

Contrato de adeso: a Administrao tem o monoplio; no h discusso de
clusula contratual; no se discute o contedo do contrato.

Clusulas:

a) Necessrias: obrigatrias, essenciais (art. 55, da Lei 8666). A
garantia uma clusula necessria, prevista no art. 56, da Lei
8666, em que a Administrao pode exigi-la (o pode lido
como deve); o valor da garantia ser de at 5% do valor do
contrato. Se de alta complexidade (art. 56, 2, da Lei 8666),
valor alto ou risco financeiro, at 10%. A garantia pode ser
prestada atravs de cauo em dinheiro, TDP, seguro-garantia
e fiana bancria. A forma da garantia ser escolhida pelo con-
tratado. A durao da clusula necessria, que exige prazo de-
terminado (art. 57, da Lei 8666), com durao do crdito or-
amentrio, de 01 ano. Excees: com previso no PPA, pode
ter durao maior (metas e aes de governo com prazo de 4
anos o que se entende por PPA Plano Plurianual); quando
tratar-se de servio de prestao contnua, a durao de at
60 meses (quando de excepcional interesse pblico, o contrato
de prestao contnua pode ser prorrogado por mais 12 me-
ses); pra aluguel de equipamentos e programas de informti-
ca, o prazo de 48 meses; para concesso e permisso de ser-
vio, depende da lei especfica.

b) Exorbitantes: (art. 58, da Lei 8666) significa que exorbita, ex-
trapola o comum dos contratos administrativos, pois apresen-
tam Administrao alguns privilgios e prerrogativas. So
cinco:
123

b.1) Alterao unilateral do contrato, pela Administrao.

b.2) Extino unilateral do contrato.

b.3) Aplicao de penalidades (art. 87, da Lei 8666) multa,
advertncia, suspenso de contrato com o Poder Pblico e de-
clarao de inidoneidade. A suspenso pelo prazo de at 2
anos, com quem aplicou a pena, exclusivamente. A declarao
de inidoneidade tem aplicao a todos os entes pblicos (no
pode contratar com o Poder Pblico); s se aplica s condutas
criminosas e a empresa s ser reabilitada com o prazo de 2
anos + indenizao.

b.4) Ocupao provisria de bens possibilidade que tem a
Administrao de ocupar o bem enquanto durar o prazo de
extino do contrato.

b.5) Fiscalizao mais que um privilgio, obrigao da
Administrao, que deve fiscalizar a execuo do contrato. A
exceptio non adimpleti contractus no existe no contrato adminis-
trativo se ocorrer antes de 90 dias (por isso no clusula e-
xorbitante, pois aplicada a todos os contratos).

Alterao contratual: (art. 65, da Lei 8666) no clusula exorbitante, pois
aplicada a todos os contratos. A Administrao pode alterar o valor do con-
trato, desde que referente quantidade do objeto, para cima ou para baixo,
at o limite de 25%. Quando tratar-se de reforma, se para acrscimo, poss-
vel o limite de 50% (de forma unilateral).

De forma bilateral, a Administrao pode fazer a substituio da garantia ou
a forma de pagamento e, tambm, para buscar o equilbrio econmico e fi-
nanceiro (teoria da impreviso rebus sic stantibus).

Fato da Administrao: atinge diretamente o objeto do contrato. Segundo
Celso Antnio Bandeira de Mello, [...] prefervel conceituar o fato da Admi-
nistrao como o comportamento irregular do contratante governamental
que, nesta mesma qualidade, viola os direitos do contratado e eventualmente lhe
dificulta ou impede a execuo do que estava entre eles avenado. As conse-
qncias dos aludidos fatos da Administrao so tratadas na Lei 8666/93.
Assim, o retardamento de pagamento d margem indenizao do contrata-
do pois, a teor do art. 66: O contrato dever ser executado fielmente pelas
partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respon-
dendo cada uma pelas conseqncias de sua inexecuo total ou parcial. Se, por for-
a do atraso, houver impedimento ou retardamento na execuo, haver
prorrogao do contrato, como estabelecido no art. 57, VI. Alm disto, conso-
ante dispe o art. 78, XV [...] o atraso superior a 90 dias, salvo no caso de ca-
lamidade pblica, d ao contratado o direito de suspender o cumprimento de
suas obrigaes at a normalizao do pagamento, ou de pedir a resciso do
124
contrato [...] in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 20
edio, p. 610/611.

Fato do prncipe: Tambm segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, [...]
convm entender por fato do prncipe, os atos jurdicos e operaes materi-
ais, tendo repercusso sobre o contrato, e que foram efetuados pela coletivi-
dade que celebrou o contrato, mas agindo em qualidade diversa da do con-
tratante. O fato do prncipe no um comportamento ilegtimo. Outrossim, no
representa o uso de competncias extradas da qualidade jurdica do contra-
tante, mas tambm no se constitui em inadimplncia ou falta contratual. o
meneio de uma competncia pblica cuja utilizao repercute diretamente
sobre o contrato, onerando, destarte, o particular. Seria o caso, exempli gratia,
da deciso oficial de alterar o salrio mnimo, afetando, assim, decisivamen-
te, o custo dos servios de limpeza dos edifcios pblicos contratados com
empresas especializadas neste mister. certo que este agravo patrimonial
no libera, como Benoit, o contratado de executar as obrigaes avenadas
com o Poder Pblico, mas investe-o no direito de obter reparao integral do
prejuzo sofrido em decorrncia do fato que lhe agravou os encargos [...]
in ob. cit., p. 607.

A extino pode ser de forma unilateral, chamada de resciso administrativa,
por razo de interesse pblico ou descumprimento de clusula contratual.
Pode ser feita de forma amigvel. Se o contratado quiser rescindir o contrato
de forma unilateral, deve recorrer ao Poder Judicirio. Pode acontecer, tam-
bm, por circunstncias estranhas vontade das partes (ex. morte, loucura,
etc.).























125
DIREITO PENAL



Do ponto de vista formal, o Direito Penal o conjunto de normas que cuidam do ius
puniendi, que compreende trs aspectos:

a) Poder de ameaar com pena.
b) Direito de aplicar a pena.
c) Direito de executar a pena.

Finalidades do Direito Penal

a) Proteo de bens jurdicos.
b) Conteno da violncia estatal.
c) Preveno da vingana privada.
d) Proteo do infrator da norma.

O ius puniendi no pode ser exercido abusivamente; possui limites, que emanam da
CF (internos), impostos pelo prprio ordenamento jurdico. So retratados em 12
princpios constitucionais penais (alguns so explcitos, outros so implcitos):

a) Exclusiva proteo de bens jurdicos: o Direito Penal no serve para a tutela
da moral, funes governamentais, ideologia, religio, etc. mas para a prote-
o dos bens jurdicos, ou seja, os mais importantes, como a vida, o patrim-
nio, etc. O bem jurdico no precisa estar expressamente na CF, mas no po-
de conflitar com ela (Ex. de conflito com a CF: art. 39, da LCP).

b) Integrao mnima: a base do Direito Penal mnimo, dividido em movi-
mentos positivista, abolicionista e minimalista. O mais adequado o minima-
lista, fundado em dois subprincpios:

Fragmentariedade: somente os bens jurdicos mais relevantes devem
ser protegidos; somente os ataques mais intolerveis que devem ser
punidos.

Subsidiariedade: s tem sentido usar o Direito Penal quando outros
ramos do Direito no so suficientes. O Direito Penal a ultima ratio
(ltima razo; ltimo instrumento).

c) Materializao e exteriorizao voluntria do fato: no existe crime sem
conduta. o chamado Direito Penal do fato (oposto: Direito Penal do au-
tor, que o que pune o sujeito no pelo que ele fez, mas pelo que ele (Ex. a
punio dos judeus pelo Nazismo). No Cdigo Penal, exemplo de Direito
Penal do autor o art. 59, da LCP, que trata da vadiagem. O vadio no est
fazendo vadiagem, ele vadio. Mesmo no crime omissivo existe condu-
ta, a conduta omissiva. Fato voluntrio o que emana da vontade da pessoa.

126
d) Ofensividade: no existe crime sem ofensa aos bens jurdicos (nullum crimen
sine inuria). No h crime sem resultado jurdico. H duas espcies de ofensa:

Leso: quando o sujeito realiza formalmente o crime, mas no atinge o
bem jurdico, no h leso (Ex. falsificao grosseira).

Perigo: arma desmuniciada, para o STF, no delito, pois no oferece
perigo, no ofende o bem jurdico protegido. Tem poder intimidativo,
logo, quem usa arma de brinquedo em roubo considerado crime. A
arma desmuniciada no considerado crime autnomo.

e) Responsabilidade penal do agente: cada um responde pelo que faz. Nin-
gum responde por fato alheio. No existe no Direito Penal responsabilidade
coletiva, societria, familiar. Tudo personalssimo (HC 18206/STJ). Nenhu-
ma pena pode passar do delinqente (princpio da pessoalidade ou da per-
sonalidade). A lei dos crimes ambientais prev a responsabilidade penal de
pessoas jurdicas. Esta, preciso que se atente, no pode ser sujeito ativo do
crime, mas pode ser responsabilizada, tendo em vista que no pratica condu-
ta.

f) Responsabilidade subjetiva do agente: s responde penalmente se agiu com
dolo ou culpa. No existe responsabilidade penal objetiva.

g) Culpabilidade: o sujeito s pode responder penalmente se tinha capacidade
de se motivar de acordo com a norma e se podia agir de modo diverso.

h) Igualdade: duas correntes:

Paritria: a lei no pode fazer qualquer distino.

Valorativa: a lei pode fazer distino, desde que razovel.

i) Dignidade: o valor sntese do Estado Constitucional de Direito. proibido
a pena indigna.

j) Humanidade da pena: proibido tratamento cruel, desumano ou degradante.
Todo preso tem que ter respeito sua vida e sua integridade fsica.

k) Proporcionalidade: razoabilidade, adequabilidade:

Personalidade da pena: nenhuma pena pode passar da pessoa do de-
linqente. A multa penal, por exemplo, no pode ser transmitida aos
herdeiros.

Individualizao da pena: na cominao da pena, na aplicao e na
execuo da pena. Na cominao, o legislador; na aplicao, o juiz.
Antes de ser aplicada a pena, preciso verificar se ela necessria
(art. 59, do CP). Ex. perdo judicial.

127
Suficincia da pena alternativa: valorao, pelo juiz, da suficincia da
pena alternativa.

Proporcionalidade em sentido estrito: a pena deve ser proporcional ao
fato cometido (Ex. beijo lascivo a mesma pena do atentado violen-
to ao pudor: pena mnima = a 6 anos, ou seja, desproporcional. Na
prtica, o que os julgadores costumam fazer desclassificar para con-
traveno penal.

l) Legalidade: criminal, penal, processual, execucional. Origem: Iluminis-
mo/Beccaria. Garantias emanadas do princpio da legalidade:

Lei escrita: sem lei escrita no existe crime (Ex. incesto no crime,
pois no previsto, escrito).

Lei aprovada pelo Parlamento; (Lex populi) sem tal aprovao, no
h validade da lei (Ex. lei da anistia, no seu pargrafo nico do art.
11). Medidas provisrias no podem criar crimes nem penas, mas po-
dem beneficiar o ru.

Lei certa: (lex certa) taxativa (princpio da taxatividade) a lei penal
deve ser a mais exata possvel, a mais certa possvel (os tipos abertos
violam essa regra).

Lei clara: (lex clara) lei inteligvel, compreensvel.

Lei determinada: devem prever fatos empiricamente comprovados.

Lei estrita: (lex stricta) no cabe analogia contra o ru, em Direito Pe-
nal; a lei deve ser interpretada restritivamente.


FONTES DO DIREITO PENAL


a) Materiais: ou fontes de produo (Unio). Os Estados-membros podem le-
gislar em pontos especficos, desde que haja lei complementar federal que
autorize.

b) Formais: h dois grupos:

Imediatas: leis e tratados, depois de incorporados ao Direito brasilei-
ro, possuem status de lei ordinria.

Mediatas: jurisprudncia, princpios gerais do Direito. Costume: con-
junto de normas que as pessoas obedecem de maneira constante, com
a convico de sua obrigatoriedade. No podem criar crimes nem pe-
nas. Os costumes tambm no revogam lei (Ex. jogo do bicho no
existe ofensa a nenhum bem jurdico alheio). O explorador do jogo
128
pode ser punido, pois no paga imposto da a contraveno. A ju-
risprudncia fonte do Direito Penal, pois quando h espao na lei o
juiz supre as lacunas e cria regras.

PENA

Espcie de sano penal e de resposta estatal, consistente na privao ou restrio de
um bem jurdico ao autor de um fato tpico (punvel).

Finalidade da pena. Teorias:

a) Absoluta ou retribucionista: pune-se algum pelo simples fato de haver de-
linqido. Tem por finalidade retribuir com o mal o mal causado (trouxe o
princpio da proporcionalidade para o campo penal).

b) Relativa, preventiva ou utilitarista: a pena passa a ser algo instrumental
busca evitar crimes e reincidncia (perigo de trazer penas indefinidas no
tempo, enquanto o infrator no estiver pronto para no delinqir).

c) Mista ou ecltica: na juno das duas anteriores.

Obs.: No Brasil a pena tem finalidades retribucionista, preventiva (geral e especial) e
ressocializadora.

Preveno geral: atua antes da prtica de qualquer infrao penal (pena abstrata-
mente cominada).

Preveno especial: no visa a sociedade, mas o delinqente a retribuio atuan-
do no momento da imposio da pena (sentena condenatria).

Ressocializao: reeducao do preso atua na execuo penal, onde se efetivam a
retribuio e a preveno especial.

Princpios norteadores da pena:

a) Legalidade

b) Anterioridade

c) Personalidade: (intransmissibilidade art. 5, XLV, CF) nenhuma pena
passar da pessoa do condenado. Parcela da doutrina diz que tal princpio
relativo (confisco de bens passa aos sucessores). Mirabete discorda, dizendo
que no h transmisso da pena e sim dos efeitos civis da condenao; en-
tende ser um princpio absoluto. A pena de multa, mesmo executada como
dvida ativa, no perde o carter penal.

d) Individualizao da pena: art. 5, XLV, CF a pena tem que se ajustar ao fa-
to, bem como ao seu autor (no momento legislativo, judicial e execucional).
Zaffaroni diz que somente se aplica este princpio ao Estado que adota o sis-
129
tema de penas relativas (mnimo/mximo). A pena deve ser aplicada, ainda,
de acordo com a gravidade do fato (princpio da proporcionalidade).

e) Inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena: presentes os seus pressupos-
tos, a pena deve ser aplicada e executada. um princpio relativo, tendo em
vista, por exemplo, o perdo judicial.

f) Humanizao ou humanidade das penas: art. 5, XLIX, CF proibio de
penas cruis, desumanas ou degradantes. O Regime Disciplinar Diferenciado
(RDD), para Roberto Delmanto, desumana, cruel e degradante, por isso, in-
constitucional.

Tipos de pena

As que o Brasil no adota:

a) Morte: exceo: guerra declarada. Zaffaroni diz que a CF no permite a pena
de morte em guerra, apenas tolera a morte em guerra, por inexigibilidade de
conduta diversa. A Lei 9605 permite a extino da pessoa jurdica, o que seria
inconstitucional, pois uma forma de pena de morte da pessoa jurdica.

b) De carter perptuo: a indeterminao das medidas de segurana seriam in-
constitucionais, por serem perptuas, segundo o Prof. Luiz Flvio Gomes
(para a maioria, no, pois a medida de segurana no pena).

c) De trabalhos forados: o trabalho direito e dever do preso, mas no o for-
ado.

d) Cruis: que podem proporcionar sofrimento fsico ou psquico ao condena-
do.

As que o Brasil adota:

a) Privativas de liberdade: recluso, deteno, priso simples (LCP). Entre re-
cluso e deteno h as seguintes diferenas:

Recluso: regime inicial de cumprimento de pena o fechado, semi-
aberto e aberto, respectivamente.

Deteno: semi-aberto e aberto. No caso de regresso, pode haver o
regime fechado na deteno.

Recluso: o procedimento adotado o ordinrio.

Deteno: em regra, o rito o sumrio.

Obs.: a interceptao telefnica s admitida em crimes punidos com
recluso. Sendo conexo o crime de deteno ao de recluso, o STF en-
tende que pode haver a interceptao telefnica. Na medida de segu-
130
rana, quando tratar-se de crime punido com recluso, haver inter-
veno; se for o crime punido com deteno, o tratamento ser, em
regra, ambulatorial.

b) Restritivas de direito vide adiante.

c) Pecunirias (de pecnia, dinheiro) vide adiante.

Aplicao da pena

Art. 68, do CP sistema trifsico, tambm conhecido por critrio Nlson Hun-
gria, j que foi esse jurista o seu criador.

1 etapa: art. 59, do CP pena-base (circunstncias judiciais)

2 etapa: atenuantes/agravantes (arts. 65 e 66; 61 e 62, todos do CP).

3 etapa: causas de diminuio/aumento

4 etapa: fixao do regime inicial de cumprimento da pena

5 etapa: possibilidade de substituio de pena privativa de liberdade por restri-
tiva de direito. No sendo possvel, deve-se observar se h condies de se apli-
car o SURSIS.

Obs.: a depender da pena aplicada, poder ser detectada a prescrio da preten-
so punitiva. a chamada sentena suicida.

Pena-base: o art. 59, do CP d ao juiz as diretrizes para a aplicao da pena-base.
So as chamadas circunstncias judiciais (nesse artigo, encontra-se expresso o
princpio da necessidade). O juiz deve observar a culpabilidade, etc. Para os ga-
rantistas, as circunstncias do art. 59 no podem ser usadas contra o agente, pois
estar-se-ia diante da aplicao do direito do autor, e no do fato. Ningum pode
ser punido pelo que , mas pelo que fez. No Brasil pune-se o fato, mas no se es-
quece de punir o autor, em nome do princpio da individualizao da pena. As
circunstncias judiciais do art. 59, do CP, so as seguintes:

a) Culpabilidade: maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta.

b) Antecedentes: vida pregressa; anterior ao crime (podem ser bons ou maus).
Inqurito policial arquivado ou em andamento no gera maus antecedentes;
ao penal absolutria no gera maus antecedentes; processo em andamento
com condenao provisria, para a maioria, no gera maus antecedentes
(com exceo do TJ-BA, que entende o contrrio). No Brasil, s gera maus an-
tecedentes condenao pretrita definitiva que perdeu fora para gerar rein-
cidncia (passados 5 anos entre o cumprimento da pena e o novo crime); atos
infracionais do ECA no geram maus antecedentes.

c) Conduta social: anlise da vida familiar e no trabalho.
131

d) Personalidade: retrato psquico do delinqente (pode ser detectado no inter-
rogatrio, que dividido em trs fases: perguntas sobre o autor; sobre o fato
e permite o contraditrio.

e) Motivos do crime: o porqu da prtica da infrao penal.

f) Circunstncias do crime: analisa o modus operandi utilizado pelo agente.

g) Conseqncias do crime: para a vtima ou para os seus familiares.

h) Comportamento da vtima: tambm chamado de vitimologia; quando a v-
tima contribui para o crime (h julgados entendendo que o uso de pouca
roupa atenua a pena do crime de estupro). Outro exemplo: vtima que atra-
vessa a rua sem a devida ateno e atropelada.

Obs.: as circunstncias judiciais no servem apenas para se encontrar a pena-base. ,
antes de tudo, o corao na fixao da pena (vide incisos do art. 59, do CP). O juiz,
na aplicao da pena, deve fundamentar sua deciso.

Excees referentes s agravantes e atenuantes:

1) A agravante sempre agrava a pena? Somente quando no constituem ou qua-
lificam o crime (art. 61, caput, CP), sob pena de bis in idem.

2) Mesmo presente uma agravante, ela no ser fixada quando a pena-base for
aplicada no mximo, visto que a pena no pode exceder tal limite.

3) Tambm no se agrava a pena quando a atenuante for preponderante (art.
67, CP).

4) A atenuante sempre atenua a pena? Em regra, sim, pois o art. 65, do CP, no
traz qualquer exceo. Mas elas existem: no atenua a pena quando constitui
ou privilegia o crime (segundo Zaffaroni, esse entendimento no se justifica,
pois beneficia o ru, devendo, por isso, atenuar sempre).

5) No atenua quando a pena-base for fixada no mnimo (Smula 231, do STJ).
Alguns negam essa Smula, sob o argumento de que no h previso legal e
por ofensa ao princpio da individualizao da pena (pode haver tratamento
igual a rus com grau de culpa diferente).

6) A atenuante no se aplica quando a agravante for preponderante (art. 67,
CP).

Circunstncias preponderantes:

1) menoridade (menor de 21 anos) atenuante

2) reincidncia agravante
132

3) subjetiva atenuante ou agravante ligada ao agente

4) objetiva atenuante ou agravante ligada ao modo de execuo.

Obs: com o Estatuto do Idoso, alguns consideram a senilidade como atenuante pre-
ponderante, assim como a menoridade (criao doutrinria).

Obs.: as agravantes do CP, em regra, somente se aplicam aos crimes dolosos, com
exceo da reincidncia, que tambm se aplica aos crimes culposos. O STF, no caso,
do Beaut Mouch (e somente neste caso, em 1990), entendeu que a torpeza tambm
se aplica nos crimes culposos (apesar do absurdo de tal entendimento, essa j foi
uma questo de prova da magistratura, no Estado do Cear).

Obs.: o crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no conseqente), segundo o
STF, tratado como culposo, aplicando em relao a ele apenas a reincidncia.

Obs.: a atenuante se aplica a qualquer crime, seja ele culposo ou doloso.

Obs.: a agravante, no articulada na Denncia, pode ser aplicada pelo juiz.


Medidas provisrias: no podem criar crimes nem penas (direito penal in-
criminador).

possvel medida provisria para beneficiar o ru (no incriminador), se-
gundo o STF (RE 254818).

Lei escrita: no possvel analogia contra o ru. Cola eletrnica: para o STF o
fato atpico; o STJ, no assunto, dbio, oscilante, at mesmo vacilante.

Lei prvia (lex praevia) a lei penal s tem validade para fatos futuros (prin-
cpio da anterioridade).

No h lei sem ofensa: a lei deve descrever verbos ofensivos (ex. matar, sub-
trair, constranger, etc.).

Lei proporcional: a lei deve ser proporcional, razovel (princpio da razoabi-
lidade).

Lei penal: toda lei que disciplina algum aspecto do jus puniendi. Tem por
caractersticas a imperatividade (possui fora coativa); generalidade (possui
validade geral, erga omnes.

Espcies de lei penal: incriminadora (versa sobre crime, pena ou medida de
segurana); no incriminadora (versa sobre qualquer outro aspecto penal,
que no crime, pena ou medida de segurana ex. leis justificantes).

133
Norma penal: comando normativo veiculado pela lei penal. A norma deriva
da lei (ex. matar algum = lei; proibido matar = norma).

Espcies de norma: normas de conduta (dirigida a todos; versa sobre o proi-
bido (norma primria); norma de sano (versa sobre o castigo dirigida ao
juiz, tambm conhecida como norma secundria ex. art. 121, do CP: proi-
bido matar = preceito primrio; recluso de 6 a 20 anos: preceito secundrio).

A norma primria possui dois aspectos: valorativo (existe para proteger um
valor ex. vida, no caso do art. 121); imperativo (impe uma determinada
pauta de conduta - respeite o valor vida, no caso do art. 121).

Tipo penal: conjunto de todas as caractersticas fundamentadoras do crime.
A lei penal uma parte do tipo penal. composto por lei penal + dolo + im-
putao objetiva do resultado + o resultado jurdico + a desaprovao da
conduta.

H dois tipos de lei penal:

a) Completa: a lei que no depende de nenhum complemento
valorativo ou normativo (ex. art. 121).

b) Incompleta: a que depende de um complemento valorativo
ou normativo (lei penal em branco). Se no existir o comple-
mento, a lei penal em branco um nada jurdico. Esse com-
plemento pode ser homogneo ou heterogneo. O homogneo
advm da mesma fonte que criou a regra principal (ex. concei-
to de funcionrio pblico); o heterogneo advm de outra fon-
te que criou a norma principal (ex. lista de substncia entorpe-
cente da ANVISA). O complemento homogneo pode ser ho-
movitelneo (ocorre quando o complemento normativo encon-
tra-se na mesma estrutura normativa da figura tpica princi-
pal. Como exemplo, o conceito de funcionrio pblico, em que
o art. 327, do CP complementa o art. 312, do mesmo Diploma).
Heterovitelneo, quando o complemento normativo encontra-
se em outra estrutura normativa. Como exemplo, o art. 178, do
CP, que fala de warrant, que tem o seu conceito nas leis comer-
ciais; art. 184, que fala em direitos autorais, que tem o seu con-
ceito na Lei de Direitos Autorais.

Diferena entre lei penal em branco e tipo aberto: a primeira depende de
complemento normativo; o segundo o que depende de complemento valo-
rativo (feito pelo juiz). Ex. de tipo aberto: mulher honesta (no existe mais no
CP); ato obsceno ( ao juiz que incumbe valorar, definir o que vem a ser ato
obsceno).


Conflito aparente de leis penais

134
Ocorre quando duas ou mais leis penais vigentes so aparentemente aplicveis.
Os princpios que resolvem tal conflito so os seguintes:

a) Especialidade: lei especial derroga a lei geral. a lei que con-
tm todos os requisitos da geral mais alguns requisitos espec-
ficos ou especializantes.

b) Subsidiariedade: a lei principal derroga a lei subsidiria. Pode
ser expressa ou tcita. A primeira, quando o legislador expres-
samente diz que o tipo s se aplica se o fato no for mais grave
(art. 132, do CP); se no ocorrer o fato final (art. 15, do Estatu-
to do Desarmamento). A tcita ocorre quando um delito me-
nor integra a descrio tpica de um mais grave (furto em rela-
o ao roubo; roubo em relao ao latrocnio).

c) Consuno: resolve todos os conflitos que se resolveria pela
subsidiariedade. Tambm chamado de absoro. Duas regras
bsicas: o maior crime absorve o menor; o fim absorve o meio
(ex. o crime consumado absorve a tentativa; a autoria ou co-
autoria absorve a participao; crime progressivo para al-
canar o crime mais grave o agente passa, necessariamente,
pelo menos grave, como no caso de homicdio, que para ser
consumado necessrio que se cometa leso corporal = crime
de passagem; progresso criminosa ocorre em dois atos: no
princpio o agente quer o crime menor e o consuma. Aps,
delibera praticar o maior, e o pratica, como no caso de o agen-
te querer lesar, e lesa. Aps, resolve matar, e mata). No crime
progressivo, no existe a substituio do dolo; na progresso,
existe. A consumao aplica-se tambm aos crimes complexos
= fuso de dois ou mais crimes que formam um terceiro; para
o STF o estupro crime complexo; com a consuno tambm
se resolve o antefacto impunvel = o fato precedente que se colo-
ca na linha de desdobramento do fato punvel (ex. toques cor-
porais anteriores ao estupro absorvido por ele); ps factum
impunvel = quando o mesmo agente, depois de afetado o bem
jurdico, incrementa a leso contra o mesmo bem jurdico (ex.
aps furtar o objeto, o agente o destri).

d) Alternatividade: nem todos os autores consideram este um
dos princpios que resolve o conflito aparente de leis penais.
Contudo, pode ser encontrado nos chamados tipos nuclea-
res, que possuem vrios verbos, podendo o agente ser incur-
so em qualquer um deles (ex. art. 33, da Lei de Drogas).

STF: quem falsifica o documento e o usa s responde pela falsidade.

O ladro que vende o bem furtado, segundo a jurisprudncia majoritria: o
furto absorve o estelionato (este o ps factum impunvel).

135
O crime fim absorve o crime meio (ex. estelionato mediante cheque falso. O
estelionato absorve a falsidade Smula 17, do STJ).

Observao: o princpio da Alternatividade no tem valia para o conflito de
leis penais. Serve para resolver os crimes plurinucleares (que possuem vrios
verbos hoje, o art. 12, da Lei 6368/76, foi substitudo pelo art. 33, da Lei de
Drogas). Quando o agente se incursiona em vrios verbos do tipo, responde
como se estivesse incursionado em apenas um. A alternatividade no tem
nada a ver com o princpio da alterabilidade (contra terceiros).

Leis penais no tempo

A lei passa a ter vigncia na data de sua publicao ou depois da vacatio legis. Dura
at ser revogada por outra lei; a lei excepcional dura at passar a situao, assim
como a temporria.

Revogao: cassao dos efeitos de uma lei. Ab-rogao (revogao total); der-
rogao (revogao parcial).

Declarao de invalidade da lei: quando uma lei declarada inconstitucional
(ex. STF invalidou o 1 do art. 2 da Lei 8.072).

Repristinao: fenmeno pelo qual uma lei revogada volta a vigorar por ter
sido a lei revogadora revogada.

Lei vigente: para ser vigente, basta ser publicada e entrar em vigor.

Lei vlida: s vlida se compatvel com a CF.

Leis vigentes no vlidas, pelo STF = progresso de regime nos crimes hedi-
ondos (AC 82959); foro por prerrogativa de funo, depois de cessada a fun-
o (revogao da Smula 394).

Lei penal e vacatio legis: durante a vacatio a lei nova pode ser aplicada? Para o
STF, no pode ser aplicada durante a vacatio nem mesmo quando beneficiar o
ru. H divergncia doutrinria.

O STF entende que no se aplica a lei na vacatio porque a lei pode ser revoga-
da antes de entrar em vigor.

A regra geral a do tempus regit actum (o ato regido pela lei do seu tempo).
Quando ocorre o conflito de leis penais no tempo (sucesso de leis penais no
tempo), aplicam-se os seguintes princpios:

a) Irretroatividade da lei penal nova mais severa.

b) Ultra-atividade da lei penal anterior mais benfica.

c) Retroatividade da lei penal nova mais benfica.
136

d) No ultra-atividade da lei penal anterior mais severa.

Extra-atividade: capacidade que tem a lei penal de se movimentar no tempo
(quando retro ou ultra-ativa).

Quem tem competncia para aplicar a lei nova favorvel? Em primeira ins-
tncia, o juiz; no tribunal, o juiz do tribunal; coisa julgada, o juiz das execu-
es e, em execuo provisria, o juiz das execues.

Para as leis processuais penais (art. 2, do CPP) a aplicao imediata.

Para as leis mistas (parte penal e parte processual) aplica-se, preponderante-
mente, a parte penal (se benfica, retroage; se no, no). Vide art. 366, do CPP
(segundo o STF, este dispositivo irretroativo).

Dvida sobre qual lei aplicar: o juiz deve analisar o caso concreto; se necess-
rio, pode ouvir o ru, que o mais interessado.

Combinao de aspectos favorveis da nova lei: possvel. Pode combinar a
pena de uma lei antiga com parte da outra lei penal nova.


Conflito de leis penais no tempo


Nova Lei de Drogas (11.343/06) entrou em vigor em 08.10.2006. Aspectos favorveis
retroagiro.


Combinao de leis penais

Pode haver combinao de leis penais, aproveitando aspectos benficos da antiga e
da nova.


Crimes permanentes e sucesso de leis

Sempre se aplica a ltima lei, no importa se mais favorvel ou mais grave. No caso
do seqestro (crime permanente), aplica-se a lei que estiver em vigor ao tempo do
fim da prtica do crime (Smula 711, do STF).


Crimes continuados e sucesso de leis

Rege a ltima lei, mesmo que mais grave (Smula 711, do STF) h inconstituciona-
lidade, tendo em vista a retroatividade da lei mais grave.


137
Abolitio criminis

Descriminalizao de um fato que era considerado criminoso. Formas de abolitio
criminis:

a) Lei nova revoga a antiga.

b) Quando a CF descriminaliza (ex. imunidade do vereador).

c) Reelaborao do tipo penal (art. 309, CTB aboliu o art. 32 do CP).


possvel abolitio criminis por medida provisria? Sim, pois cabe medida
provisria no direito penal no incriminador.

A revogao da lei precedente pode significar abolitio ou no. Se a nova lei
revogar a antiga, mas descrever o mesmo crime em outro artigo, no se fala
em abolitio princpio da continuidade normativo-tpico. Ex. a nova lei de
drogas mantm tipos da 6368, em dispositivos diversos.

A abolitio criminis apaga os efeitos criminais, mas subsistem os civis.

A abolitio criminis vale, inclusive, quando h coisa julgada.


Lei excepcional e lei temporria art. 3, do CP.

A lei excepcional elaborada para reger fatos que ocorrem em tempo anormal (guer-
ras, inundao). A lei temporria aquela com perodo certo de durao. Todos os
crimes ocorridos no tempo de tais leis so regidos por elas (tempus regit actum) so
leis ultra-ativas. Pode haver sucesso de leis penais excepcionais, versando sobre o
mesmo fato. O mais favorvel aplicado.

Lei penal em branco e modificao do comportamento normativo

Se a modificao do comportamento elimina o carter tpico e ilcito do fato, d-se a
abolitio criminis. Ex. se a ANVISA retirar a maconha de sua lista. Contudo, se a modi-
ficao no altera a tipicidade ou a antijuridicidade, no beneficia o ru. Ex. venda
de produto acima do preo da tabela no retroage para beneficiar quem vendeu no
preo anterior, agora alterado para mais.

Art. 4, do CP. Teoria da atividade (tempo do crime); teoria do resultado (momento
do resultado criminoso); teoria mista (a juno dos dois).

O Cdigo Penal acolhe a teoria da atividade.

Crime cometido no dia dos 18 anos

138
Responde pelo CP e no pelo ECA (no interessa o horrio do nascimento). A partir
do primeiro segundo do dia, j conta a maioridade.

Fuso horrio e horrio de vero

O que importa o horrio oficial no local do fato.

Crime continuado e tempo do crime

Crimes cometidos enquanto menor e outros enquanto maior. Os primeiros, pelo
ECA, os ltimos, pelo CP. Cumpre primeiro a pena do CP. Faltando tempo para
completar os 21 anos, cumpre as penas do ECA. Caso contrrio, no.

Lei penal no espao Direito Penal Internacional

Art. 5, do CP: princpio da territorialidade relativa ou temporria. H crimes
ocorridos aqui, que se aplica lei de fora. Ex. imunidade diplomtica (intrater-
ritorialidade); crimes previstos pelo Tribunal Penal Internacional.

Territrio nacional: solo, guas internas, mar (12 milhas) e ar respectivos.

a) Zona contgua: mais 12 milhas depois das 12 milhas.

b) Coluna atmosfrica: espao areo sob o qual o Brasil exerce
soberania.

c) Espao csmico: espao sob o qual nenhum pas tem soberani-
a.

d) Extenso do territrio nacional: embarcao ou aeronaves p-
blicas (em misso oficial), onde quer que se encontrem; em-
barcaes ou aeronaves privadas brasileiras (em alto mar
Brasil. Em territrio estrangeiro, no Brasil); embarcaes ou
aeronaves privadas estrangeiras (s Brasil ao entrar no terri-
trio brasileiro); embarcaes ou aeronaves pblicas estran-
geiras (jamais se aplica a lei brasileira). Exceo: embarcaes
ou aeronaves privadas brasileiras, mesmo estando em outro
pas, mas este no processa o crime, possvel aplicar a lei
brasileira (o Brasil, neste caso, representa o pas que no quer
processar princpio da representao competncia da Justi-
a Federal).

e) Embaixadas estrangeiras no Brasil: para fins penais, Brasil;
para prticas processuais, territrio estrangeiro. Se o sujeito
ativo goza de imunidade diplomtica, responde no seu pas.

f) Embaixada brasileira no exterior: aplica a lei brasileira de ex-
traterritorialidade. No territrio brasileiro.

139
Lugar do crime art. 6, do CP.

Teoria da ubiqidade: crime inicia-se no Brasil e termina fora, punido no
Brasil. Comea fora e termina ou deveria terminar aqui, lei brasileira. Se o
crime toca o territrio brasileiro, aplica-se a lei brasileira.

Crime a distncia ou de espao mximo: o que envolve mais de um pas.

Crime plurilocal: cometido em comarcas distintas, dentro do territrio nacio-
nal.

Crime em trnsito: envolve mais de dois pases.

Crime de trnsito: tipificado no CTB.

Crime no trnsito: cometido em via pblica.

Extraterritorialidade art. 7, do CP.

Lei brasileira aplicada a crime ocorrido no exterior. Tem de ser crime, no
contraveno. Espcies:

a) Incondicionada: art. 7, I, do CP independentemente de
qualquer requisito ou condio (pode-se punir algum duas
vezes pelo mesmo crime. Neste caso, aqui e no pas do come-
timento do crime).

b) Condicionada: art. 7, II, do CP. Princpio da representao.
Neste caso, a lei brasileira s incide se presentes vrias condi-
es: entrar o agente no territrio brasileiro; o fato seja consi-
derado crime no pas do cometimento; no seja perdoado no
pas do cometimento do crime; no ter havido prescrio no
pas do cometimento do crime, etc. So condies objetivas de
punibilidade.

c) Hipercondicionada: art. 7, III, do CP. Exigem-se outras condi-
es.

Dupla condenao pelo mesmo crime: possvel, na hiptese de extraterrito-
rialidade, aplicando-se o direito de compensao (a pena cumprida fora ate-
nua a pena no Brasil). Entre multa e recluso, cabe ao juiz aplicar a equidade,
por serem as penas heterogneas.

Sendo a primeira condenao injusta, anula-se, abrindo-se possibilidade para
ser aplicada nova condenao, sem aplicao da detrao pela pena j cum-
prida. Pode ser indenizado pelo tempo em que esteve preso injustamente
(caso do filme Risco Duplo). No h possibilidade de crdito de pena para o
futuro.

140
Execuo de sentena estrangeira no Brasil:

a) Para efeito de indenizao.

b) Para cumprimento de medida de segurana.

Obs. Depende da homologao pelo STJ; existem, hoje, acordos bi-
laterais para troca de presos entre pases (ex. caso Ablio Diniz -
depende do consentimento do preso); para outros fins penais, a
sentena estrangeira no depende de homologao.


Sistema trifsico art. 68, do CP.

1) Pena-base: art. 59, do CP.

2) Atenuantes/agravantes

3) Diminuio/aumento

4) Fixao de regime inicial de cumprimento de pena

5) Possibilidade de substituio por penas alternativas

6) Possibilidade de aplicao do sursis

Obs. Os itens 1, 2, e 3 referem-se ao quantum da pena.

Agravantes:

- Reincidncia: repetio da infrao penal. Aplica-se a reincidncia de
acordo com o art. 63, do CP. Requisitos: cometimento de novo crime;
trnsito em julgado por crime anterior. Verifica-se a reincidncia quando,
havendo o trnsito em julgado de crime anterior (no Brasil ou no estran-
geiro), o sujeito pratica novo crime. Verifica-se, tambm, a reincidncia,
quando h trnsito em julgado de crime anterior e o cometimento de con-
traveno penal (art. 7, da LCP). Trnsito em julgado de contraveno e
o cometimento de nova contraveno (art. 7, da LCP). O cometimento de
uma contraveno transitada em julgado e o cometimento de um crime,
no gera reincidncia, por falta de previso legal, mas gera maus antece-
dentes. A contraveno praticada no estrangeiro no gera reincidncia.
Condenao no estrangeiro, por crime, a sentena condenatria no pre-
cisa ser homologada pelo STJ, para gerar reincidncia (art. 9, do CP, traz
as nicas hipteses de homologao da sentena: para a reparao de da-
nos e cumprimento de medida de segurana). Importante: para gerar re-
incidncia no importa o tipo de crime, o quantum ou a espcie da pena,
basta a condenao definitiva; se o crime pretrito estiver extinto, a puni-
bilidade antes da sentena condenatria definitiva no gera reincidncia;
se a extino da punibilidade for posterior condenao definitiva, em
141
regra, gera reincidncia. Excees: morte do agente (no gera reincidn-
cia, por bvio); abolitio criminis; anistia. O perdo judicial de crime anteri-
or no gera reincidncia (art. 120, do CP). O Brasil adotou o sistema da
temporariedade para efeito de reincidncia (art. 64, I, do CP): lapso de 05
anos entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao pos-
terior, computando-se o perodo de provas do sursis e do livramento
condicional. Prevalece, portanto, os maus antecedentes. Os crimes milita-
res prprios ou polticos no geram reincidncia, somente maus antece-
dentes (art. 64, II, do CP). Transao penal e suspenso condicional do
processo (Lei 9099) no geram reincidncia. A reincidncia se comprova
mediante certido cartorria. Para uma parte dos doutrinadores brasilei-
ros, a reincidncia inconstitucional por gerar bis in idem. O mesmo crime
utilizado para condenar e agravar pela reincidncia (Paulo Rangel, Pau-
lo Queiroz, Luiz Flvio Gomes) no o posicionamento majoritrio.
Smula 241, do STJ: maus antecedentes e reincidncia, ao mesmo tempo,
geram bis in idem, porm, se no passado h dois crimes diferentes, um
pode gerar maus antecedentes e o outro, gerar reincidncia, no havendo
bis in idem. Vide art. 61, II, f nova redao, acrescentando a violncia
contra a mulher, como agravante.

Atenuantes:

1) Art. 65, I: menor de 21, na data do fato, maior de 70, na data da sen-
tena. Mesmo com o novo CC, a maioria entende que prevalece a ate-
nuante do menor de 21 anos, pois aqui prevalece a idade biolgica.
Do mesmo modo, prevalece o maior de 70 anos, embora a lei conside-
re idoso quem possui 60 anos de idade.

2) Confisso espontnea: considerada, por causar tranqilidade no es-
prito do juiz, que condena com segurana de estar acertando. Ne-
gando na polcia e confessando em juzo, gera a atenuante. O contr-
rio, no. Confisso qualificada a admisso da autoria de um fato t-
pico, mas com negativa da ilicitude (ex. pessoa que mata, mas alega
legtima defesa) no gera a atenuante da confisso espontnea; as
agravantes so taxativas, as atenuantes, exemplificativas. Co-
culpabilidade (Zaffaroni): a reprovao da culpabilidade que se faz
pessoa que se tem negado as possibilidades outorgadas a outros, deve
ser, em parte, compensada, isto , a sociedade deve arcar com uma
parte da reprovao (no isenta de pena, mas a diminui). Pode ser a-
plicada no Brasil com fundamento no art. 66, do CP. O art. 4, VI, da
nova Lei de Drogas, bem como o art. 19, traz, expressamente, a co-
culpabilidade (compartilhamento da culpabilidade pela sociedade).

Causas de aumento e diminuio de pena: encontram-se espalhadas pelo CP
e em leis extravagantes.

1) Causa de aumento e diminuio aplica-se na terceira fase.

2) Agravante e atenuante, na segunda fase.
142

3) Causas de aumento e diminuio podem elevar a pena alm do m-
ximo ou aqum do mnimo legal previsto.

4) Nos casos de agravantes e atenuantes, o juiz est preso ao mnimo e
ao mximo previstos (Smula 231, do STJ).

5) Nas causas de aumento, o quantum de aumento ou diminuio est
previsto em lei, em patamar fixo ou varivel.

6) Nas agravantes e atenuantes o quantum fica a critrio do juiz.

7) Causas de aumento e qualificadoras. Diferenas:

a) Causa de aumento, na terceira fase.

b) Qualificadora ponto de partida para o clculo.

8) Pluralidade de causas de aumento e diminuio (art. 68, pargrafo
nico, do CP). Nesses casos, o juiz aplica as duas causas ou aplica
somente a que mais aumente ou a que mais diminua, se diversas. Se
houver causas de aumento ou diminuio na parte especial e na parte
geral, o juiz aplica as duas. Se as duas causas estiverem na parte geral,
o juiz aplicar as duas (1 corrente: entre causas de aumento e dimi-
nuio, o juiz primeiro diminui, depois aumenta [art. 68, do CP]; 2
corrente: entre causas de aumento e diminuio, o juiz primeiro au-
menta, depois diminui o que prevalece, por ser mais favorvel ao
ru).

Fixao do regime inicial (art. 33, do CP) o juiz deve observar:

a) Tipo de pena (recluso ou deteno).

b) Quantum da pena.

c) Reincidncia.

d) Circunstncias judiciais (art. 59, do CP).

1) Crimes punidos com recluso: admite-se os trs regimes. Superior a 8
anos = fechado; superior a 4 e no superior a 8 anos = semi-aberto, desde
que o condenado seja no-reincidente; no superior a 4 anos = aberto,
desde que no-reincidente (nesse caso, aplica-se o fechado). Smula 269,
do STJ: admite-se aplicar ao reincidente com pena menor de 4 anos o re-
gime semi-aberto, caso tenha circunstncias judiciais favorveis.

2) Crimes punidos com deteno: regimes iniciais no semi-aberto e no aber-
to. Pode ir para o fechado, se houver regresso. Pena superior a 4 anos =
semi-aberto; inferior a 4 anos = pode ser o aberto, desde que no reinci-
143
dente (vai para o semi-aberto). A Smula 718, do STF, diz que a opinio
do julgador sobre a gravidade do crime, em abstrato, no pode ensejar a
aplicao do regime mais severo. A Smula 719 do STF diz que para au-
mentar a pena, a opinio do julgador deve ser feita em concreto. Caso em
que o crime punido com deteno, mas se inicia no regime fechado: art.
10, da Lei 9.034 (organizao criminosa); a doutrina considera tal disposi-
tivo inconstitucional, pois no considera o princpio da individualizao
da pena. Crime punido com recluso, mas que se inicia no regime semi-
aberto: art. 1, 5, da Lei 9613 (crime de lavagem de dinheiro). A contra-
veno penal no pode ser cumprida em regime fechado, nem por meio
de regresso.

3) Crime hediondo ou equiparado: no admite progresso. Cumprida a pe-
na em regime integralmente fechado. A Lei 9455 (tortura) aplicou o regi-
me inicial fechado, admitindo a progresso. O STF entende que no se es-
tende a progresso a crimes que no seja de tortura e que seja hediondo
Smula n. 698 (vide as novas mudanas ocorridas na Lei dos Crimes He-
diondos, em abril de 2007). Recentemente, o STF decidiu, por 6 votos a 5,
no controle difuso, a inconstitucionalidade do regime integralmente fe-
chado para os crimes hediondos, com efeitos ex nunc. Mesmo no controle
difuso, havendo deciso do Pleno, o efeito erga omnes (Didier, Luiz Fl-
vio, Gilmar Mendes). Se julgado por turmas, no controle difuso o efeito
inter partes.

Substituio da pena ou sursis (art. 44, do CP):

1) Penas restritivas de direito: a sano imposta em substituio pena
privativa de liberdade, consistente na supresso ou diminuio de
um ou mais direitos do condenado. Espcie de pena alternativa ( di-
ferente de alternativa pena): pena alternativa (condenao, pena
privativa de liberdade, substituio); alternativa pena (medida des-
penalizadora, evita a condenao, como no caso da transao penal e
da substituio condicional do processo Juizados Especiais). Carac-
tersticas das penas restritivas de direito art. 44, do CP:

a) Autonomia: no acessrias, uma vez que substituem a priva-
tiva de liberdade.

b) Substitutividade: a restritiva de direitos substituir a privativa
de liberdade, perdurando o mesmo tempo (art. 55, do CP)
somente as restritivas de direito de carter pessoal (Exceo:
art. 46, 4, do CP).

c) Requisitos para a substituio - art. 44, I, II e III, do CP (cumu-
lativos):

c.1) Crime doloso: pena imposta no superior a 4 anos e come-
tido sem violncia ou grave ameaa pessoa.

144
c.2) Crime culposo: possvel a substituio sempre, no im-
portando a pena ou espcie do delito.

c.3) Condenado no reincidente em crime doloso.

c.4) Circunstncias judiciais favorveis (art. 59, do CP).

d) Cabe pena restritiva de direito para trfico? Antes da Lei
11.343/06, havia duas correntes: a primeira dizia que no era
cabvel, pois o trfico equiparado a hediondo, sofrendo a
pena regime integral, j que o condenado por trfico no apre-
senta circunstncias favorveis substituio; a segundo cor-
rente dizia ser cabvel a pena restritiva para trfico, pois o re-
gime integral fechado inconstitucional. No h vedao ex-
pressa, no admitindo proibies implcitas (a maioria con-
corda com a primeira corrente, embora o STF apie a segun-
da).

e) Depois da Lei 11.343/06, o art. 44, da nova Lei de Drogas veda,
expressamente, a substituio da pena privativa de liberdade
pelas restritivas de direitos. Aos crimes de drogas cometidos
antes da lei, ser permitida a substituio.

f) Cabe pena restritiva de direitos para leso corporal leve, cons-
trangimento ilegal e ameaa? Se no for caso de violncia do-
mstica, cabe, mediante interpretao sistemtica com o art.
62, da Lei 9.099/95. Sendo caso de violncia domstica contra
mulher, no cabe restritiva de direitos (a lei 11.340/06 no
permite a aplicao da Lei 9099, no seu art. 41).

g) Se o condenado for reincidente em crime doloso, mesmo as-
sim o juiz pode aplicar a substituio, quando a medida seja
socialmente recomendvel (desde que suficiente para atingir
as finalidades da pena) e a reincidncia no se tenha operado
em razo do mesmo crime (o no reincidente especfico
mesmo tipo penal) art. 44, 3, do CP.

h) Sendo a restritiva suficiente, no se aplica a privativa de liber-
dade.

Diretriz para a substituio art. 44, 2, do CP:

a) Pena igual ou inferior a 1 ano: multa ou restritiva de direitos.

b) Pena superior a 1 ano: restritiva + multa ou duas restritivas.

Converso da restritiva de direitos em privativa de liberdade - 4 e 5 do
art. 44, do Cdigo Penal:

145
a) Descumprimento injustificado: antes da Lei 9714/98, o juiz
substitua sem observar o mesmo tempo de cumprimento e,
no caso de converso, no se admitia a detrao. Depois da Lei
9714, a restritiva passou a ter a mesma durao da privativa.
No caso de descumprimento injustificado, haver a substitui-
o, admitindo a detrao. A doutrina minoritria diz que o
saldo mnimo de 30 dias para a detrao (art. 44, 4) in-
constitucional, tendo em vista o bis in idem.

b) Condenao posterior art. 44, 5 - aplicao pelo juiz das
execues penais.

* Natureza jurdica das penas restritivas de direito: direito subjetivo do condenado
(preenchidos os requisitos, o juiz obrigado a fazer a substituio).

2) Espcies de penas alternativas:

a) Prestao de servios comunidade (pessoal).

b) Limitao de fim de semana (pessoal).

c) Interdio temporria de direitos (pessoal).

d) Prestao pecuniria (real, patrimonial Lei 9714/98).

e) Perda de bens e valores (real, patrimonial Lei 9714/98).

f) A Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), em seu artigo 28, trouxe,
para o usurio, mais duas penas alternativas.

Diferenas entre prestao pecuniria (art. 45, 1, do CP) e multa:

a) Prestao pecuniria: se destina vtima, seus dependentes ou
a entidades.

b) Multa: destina-se ao Estado.

c) Prestao pecuniria: varia de 1 a 360 salrios mnimos.

d) Multa: varia de 10 (dez) dias-multa 360 dias-multa.

e) Prestao pecuniria: pode ser abatida de eventual reparao
de danos.

f) Multa: jamais ser abatida.

Pena de multa

146
principal e pode ser tambm espcie de pena alternativa (Zaffaroni acha a pena de
multa hipcrita e incua, j que pode ser paga por outra pessoa, que no o condena-
do). Fases da pena de multa:

1 Fase: antes da Lei 9268/96 substitua a privativa de liberdade para pena no su-
perior a 6 meses. A converso em privativa de liberdade era possvel, se no cum-
prida.

2 Fase: depois da Lei 9268/96 substitua a pena privativa de liberdade no superior
a 6 meses, mas o seu descumprimento no acarretava converso, sendo necessria a
execuo.

3 Fase: ps Lei 9714/98 a multa substitui a pena privativa de liberdade no superi-
or a 1 (um) ano, vedada a converso.

Fixao da pena de multa:

a) Primeiro momento: o juiz fixa a quantidade de dias-multa.

b) Segundo momento: encontra o valor do dia multa (de 1/30 do
salrio mnimo a 5 vezes o salrio mnimo). No encontro dos
dias-multa, o juiz deve analisar as circunstncias judiciais e
demais fases do art. 68, do CP (trifsico). No valor, analisa-se a
capacidade financeira do condenado. Na Lei de Drogas, na fi-
xao da multa o juiz somente observa as circunstncias judi-
ciais art. 42, da Lei 11.343/06 (critrio monofsico).

A pena de multa atualizada desde a data do fato, segundo o STF. Mas
quem a executa? H trs correntes:

a) Primeira: a pena de multa mantm carter penal quem exe-
cuta o MP, na vara das execues criminais, segundo o rito
da Lei de Execuo Fiscal (em concurso do MP, adotar essa
corrente).

b) Segunda: a pena de multa mantm carter penal, porm o le-
gitimado no o MP, mas a Procuradoria da Fazenda, na vara
da Fazenda Pblica, segundo o rito da Lei de Execuo Fiscal
(posio do STJ).

,
c) Terceira: multa tem carter extra-penal (pode ser paga pelos
sucessores; passa do condenado, sendo paga por outra pessoa,
desrespeitando o princpio da personalidade da pena).

Observaes a respeito da pena de multa:

Pena privativa de liberdade + multa: pode o juiz transformar a privativa em
multa e somar as duas? Se o crime estiver previsto no CP, possvel; se o
147
crime estiver previsto em lei especial, no possvel a substituio da priva-
tiva por multa (Smula 171, do STJ) fere o art. 12, do CP, mas prevalece o
entendimento da citada Smula.

O crime de violncia domstica contra mulher no permite a substituio da
privativa em multa, mas a soma daquela com esta.

Se sobrevier doena mental, a execuo da multa suspensa.


EXTRADIO

Entrega de uma pessoa a outro pas, a pedido deste. A extradio ativa refere-se a
quem faz o pedido; a passiva refere-se ao pas solicitado; voluntria, quando o ex-
traditando aceita; compulsria, quando o extraditando no aceita. A competncia
do STF para analisar o pedido.

A reextradio se d quando um terceiro pas solicita o preso ao pas que o
recebeu.

No h possibilidade de extradio de brasileiro, salvo se naturalizado, por
crime cometido antes da naturalizao ou por envolvimento em trfico de
drogas, a qualquer tempo.

A extradio de estrangeiro a regra, salvo se o crime for poltico ou de opi-
nio (abuso da liberdade de expresso).

Extraditando com filho brasileiro: no condio impeditiva de extradio.

Princpios que regem a extradio:

a) Legalidade.

b) Tipicidade recproca.

c) Da no extradio para cumprimento de pena de morte, per-
ptua ou corporal (o STF concede sob a condio de que seja a
pena convertida).

ENTREGA: prevista no Tratado de Roma TPI pode ser at de nacional.
relao entre o Brasil e um tribunal supranacional. O nacional entregue a
um tribunal e no a um pas.


PRERROGATIVAS FUNCIONAIS OU PROFISSIONAIS


Privilgio relativo pessoa, pessoal; funcional relativo funo, uma
prerrogativa.
148

1) IMUNIDADE DIPLOMTICA: prerrogativa funcional de responder
no seu pas de origem pelo delito praticado no Brasil. Se o fato l fora
no tpico, no responder por nada (intraterritorialidade). Quem
usufrui de tal imunidade so os chefes de governo, chefes de Estado,
suas famlias, suas comitivas, embaixadores e suas famlias, funcion-
rios estrangeiros do corpo diplomtico e suas famlias, funcionrios
de organizaes internacionais (ONU, OEA, etc.), cnsules (depen-
dendo do Tratado). Os cnsules s tm imunidade nos crimes funcio-
nais; no h renncia da imunidade diplomtica; sua natureza jurdi-
ca causa impeditiva da punibilidade, afasta a ameaa de pena,
no se aplicando punio no Brasil.

2) IMUNIDADES DO PRESIDENTE DA REPBLICA:

a) Processual: preciso autorizao da Cmara (2/3). Licena =
condio de procedibilidade. O prazo para julgar o presidente
de 180 dias. Recebida a pea acusatria, o presidente afas-
tado. No julgado no prazo, volta ao cargo. No pode ser pro-
cessado por atos estranhos ao exerccio de suas funes. A
Constituio no previu a suspenso da prescrio.

b) Prisional: nenhuma priso cautelar existe contra o presidente
da Repblica. Na priso em flagrante possvel a captura,
mas no pode ser lavrado auto de priso em flagrante.

c) Foro especial: nos crimes de responsabilidade, o Senado; nos
comuns, o STF.

3) IMUNIDADES DOS GOVERNADORES:

a) No gozam de imunidade material.

b) Contam com imunidade processual s podem ser processa-
dos com licena da Assemblia Legislativa: condio especfi-
ca de procedibilidade.

c) Goza de foro por prerrogativa de funo: crimes comuns, STJ;
crimes de responsabilidade, Assemblia Legislativa.

d) Goza de imunidade prisional: s pode ser preso em flagrante,
por crime inafianvel.

4) IMUNIDADES DE PREFEITOS:

a) No tem imunidade processual.

b) No tem imunidade material e prisional.

149
c) Goza de foro especial por prerrogativa de funo: crimes co-
muns, TJ; crimes eleitorais, TRE; crimes federais, TRF; crimes
de responsabilidade, Cmara Legislativa. Sobre desvio de
verba, vide Smulas 208 e 209, do STJ; crime militar federal,
STM.

d) Entre a competncia do jri e do TJ para julgar prefeitos, como
ambas esto previstas na CF, prevalece o TJ, por ser foro por
prerrogativa de funo. Exceo: vide Smula 721, do STJ.

e) Crime de prefeito cometido juntamente com vereador ser
julgado pelo TJ, por fora da conexo e da continncia.

5) IMUNIDADES DO ADVOGADO:

a) O art. 133, da CF, garante a inviolabilidade do advogado, nos
limites da lei.

b) No goza de imunidade processual.

c) Goza de imunidade prisional: no pode ser preso em flagrante
por crime afianvel, desde que no exerccio da profisso.

d) Goza de imunidade material (penal): 2 do art. 7, do EOAB.
O desacato no mais imune; o advogado responde por esse
crime.

e) Injria e difamao (art. 142, do CP): na discusso da causa,
ofensas contra a parte contrria no so punveis.

f) Garantida a retorso: nesse caso no h crime (HC 19486/STJ).
O advogado, respondendo ofensa de juiz, por exemplo, pode
faz-lo sem cometer crime.

6) IMUNIDADES PARLAMENTARES:

a) Goza de imunidade penal, processual e prisional.

b) Foro por prerrogativa de funo.

c) Imunidade probatria.

d) Imunidade testemunhal.

e) Alm da imunidade penal, agora tambm ela civil.

f) Para a imunidade penal, indispensvel o nexo funcional (a
ofensa deve estar ligada s funes, dentro ou fora do Con-
gresso) no absoluta, proibindo-se abusos. Suplente de
150
parlamentar ou parlamentar licenciado no goza de imunida-
de (perdeu o sentido a Smula 4, do STJ).

g) A natureza jurdica da imunidade material (penal), pela dou-
trina antiga, causa pessoal de excluso de pena. Pela dou-
trina nova, causa excludente da tipicidade (Zaffaroni ju-
zo de desaprovao da conduta e tipicidade conglobante). Se
h uma norma que permite uma conduta, outra norma no
pode proibir.

h) Legtima defesa: no cabe contra ofensa de um parlamentar
(mas prevalece o direito de retorso).

i) Co-autor ou partcipe da ofensa parlamentar: se o fato atpi-
co para o principal, o para todos.

j) Imunidade processual: no mais necessria a licena para
processar parlamentar. H a possibilidade de sustar o anda-
mento do processo, desde que o crime tenha ocorrido aps a
diplomao. Sustada a ao, suspende a prescrio.

k) Imunidade prisional: desde a expedio do diploma, o parla-
mentar s pode ser preso em flagrante, por crime inafianvel
(a autoridade policial quem lavra o flagrante, depois envia
Casa respectiva).

l) Foro especial por prerrogativa de funo: crimes comuns e
eleitorais, STF; crime cometido antes de ser eleito, a partir da
diplomao o processo vai ao STF, sem sustao, pois o crime
foi cometido antes. Se terminar o mandato sem o julgamento
definitivo, o processo volta para a 1 Instncia; cessa a funo,
cessa o foro (O STF julgou inconstitucional a Lei 10.628 ADI
2797). Crime cometido aps as funes, no tem foro por prer-
rogativa; em tais crimes possvel a transao penal.

m) Imunidade probatria: o parlamentar no obrigado a teste-
munhar sobre informao que teve conhecimento no exerccio
da funo.

n) Prerrogativa testemunhal: escolhe dia, hora e local para ser
ouvido, ajustado com o magistrado; a imunidade irrenunci-
vel.

o) Os parlamentares estaduais e distritais tm as mesmas imuni-
dades dos federais, com a diferena do rgo competente para
julgar.

7) VEREADORES:

151
a) No possuem imunidade processual; no gozam de imunida-
de prisional; no possuem foro por prerrogativa de funo
previsto na CF ( possvel constar na CE, como no caso do Pi-
au e do Rio de Janeiro); gozam de imunidade material (pe-
nal), sendo causa de excluso da tipicidade.

b) Limites constitucionais especficos do vereador: nexo funcio-
nal (a ofensa tem de estar coligada com a funo de vereana);
interesse pblico municipal; nos limites da circunscrio do
municpio; no possui imunidade absoluta, no podendo abu-
sar.


PRAZOS art. 10, do CP.

H prazos penais e processuais penais no segundo, no se conta o dia do
incio e computa-se o final. No prazo penal, computa-se o dia do incio, inde-
pendentemente da hora que comeou. Todos os prazos penais terminam
meia-noite.

Regras: prazo de um ms vence s 24 horas do dia anterior que se iniciou,
no ms seguinte; prazo de um ano mesma regra do ms, ou seja, dia anteri-
or ao incio, no ano seguinte; fraes de um dia-multa e de horas devem ser
desprezadas (art. 11, do CP).


TEORIA DO DELITO


CAUSALISMO: Von Lizt e Beling final do sculo XIX at 1900. O crime era
dividido em duas partes: objetiva (tipicidade, antijuridicidade) e subjetiva
(crime tpico, antijurdico e culpvel).

NEOKANTISMO: primeiro tero do sculo XX (1900 a 1933) Mezger. Essa
corrente recupera a teoria dos valores, de Kant. Tudo no Direito valorado.
Crime um fato tpico, antijurdico e culpvel. A tipicidade no neutra,
mas valorativa (o tipo penal retrata uma conduta valorada negativamente
pelo legislador); a antijuridicidade no s formal, mas material (danosa do
ponto de vista social); na culpabilidade adota-se a teoria psicolgico-
normativa, introduzindo um outro requisito: exigibilidade de conduta diver-
sa (Frank, 1907).

FINALISMO: Hans Welzel (pronncia: vltssel) ps-segunda guerra, at
1960. O dolo est na tipicidade, assim como a culpa. O homem possui auto-
determinao, por isso culpvel, pois atua livremente. Crime fato tpico,
antijurdico e culpvel. O fato tpico objetivo e subjetivo. Objetivo diz res-
peito conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidade e adequao t-
pica. Subjetivo diz respeito ao dolo. Culpabilidade mero juzo de valor, de
reprovao. No possui requisito subjetivo. Os elementos da culpabilidade
152
so a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de
conduta diversa (Teoria Normativa Pura da Culpabilidade).

FINALISMO DISSIDENTE BRASILEIRO: a culpabilidade no faz parte do
crime, sendo pressuposto da pena. O crime fato tpico e antijurdico. Acer-
tou ao retirar a culpabilidade do conceito de crime. Mas h duas crticas: a)
enfoca a tipicidade formalmente, com quatro requisitos: conduta, resultado
naturalstico, nexo de causalidade e adequao tpica. Ignora a tipicidade ma-
terial; b) o conceito de crime ignorou a punibilidade (ameaa de pena).

Funcionalismos:

a) Moderado, coligado com os fins da poltica criminal (Roxin)
a poltica criminal est dentro do Direito Penal. Devem ser es-
tudadas de acordo com os princpios de poltica criminal, co-
mo o da interveno mnima. Tipicidade deve ser estudada
consoante a interveno mnima. O tipo pune os ataques mais
graves aos bens jurdicos mais importantes (o Direito Penal a
ultima ratio). Para Roxin, crime tipicidade, antijuridicidade e
responsabilidade. A responsabilidade composta de culpabi-
lidade e necessidade concreta da pena (no prosperou essa te-
oria da responsabilidade).

b) Sistmico, de Jakobs (pronuncia-se Icobes) crime a frustra-
o das expectativas normativas. Pena a confirmao da vi-
gncia da norma. Doutrina considerada perigosa, nazista.
c) Funcionalismo de Hassemer (pronuncia-se Rssemer) o Direi-
to Penal um direito formalizado, dotado de mltiplas garan-
tias. Crime uma conduta desviada e a pena uma reao so-
cial formal, que s pode incidir depois de observadas vrias
garantias. O Direito Penal existe para cumprir funes garan-
tistas.
d) Reducionista ou contencionista, de Zaffaroni. o Estado de
direito existe para conter o Estado de polcia. A funo do Di-
reito Penal reduzir a violncia do Estado de polcia; conter o
poder punitivo do Estado; torn-lo mais racional. Crime fato
tpico, antijurdico e culpvel. O fato tpico, para Zaffaroni,
possui duas partes: tipicidade formal e conglobante. Esta diz
que se existe uma norma no ordenamento jurdico que permi-
te a conduta, o que est permitido no pode estar proibido por
outra norma.
Tipicidade, para Roxin: antes dele, era objetiva e subjetiva. A partir dele, a ti-
picidade passa a ser objetiva, normativa e subjetiva. Desenvolveu a teoria da
imputao objetiva: criao ou incremento do risco proibido e imputao ob-
jetiva do resultado.
153
Teoria constitucionalista do delito: o crime tem dois requisitos: formal e ma-
terialmente tpico e antijuridicidade. A culpabilidade est fora do conceito de
crime. Mas o crime sem ameaa de pena no tem efetividade. S fato pun-
vel quando ameaado com pena (punibilidade). Ex. crimes previdencirios
na antiga lei no colocou pena para alguns crimes (mera recomendao mo-
ral). Quatro categorias formais: tipicidade, antijuridicidade, punibilidade e
culpabilidade + norma e sano.
TIPICIDADE PENAL:
a) Tipo a descrio abstrata de um crime contida numa lei pe-
nal. O conceito de tipo legal est intimamente ligado ao prin-
cpio da legalidade. No se deve confundir tipo legal com tipo
penal. Este mais amplo que aquele. O tipo legal composto
de conduta, verbo, resultado naturalstico, condies de tem-
po, lugar, alguns descrevem a vtima, etc.; o que se l, o que
est escrito na lei. J o tipo penal composto de tipo legal
mais bem jurdico, imputao objetiva, dolo, etc.
b) Relao de tipicidade a adequao do fato ao tipo legal ou ao
tipo penal.
c) Juzo de tipicidade: verifica-se se o fato adequado ao tipo. Se
adequado, tpico. Se no adequado, atpico. No cabe ana-
logia contra o ru. Ou o fato tpico ou no .
Formas de adequao tpica:
a) De subordinao direta ou imediata: ocorre quando necessi-
tamos de um s tipo legal para o enquadramento do fato. Ex.
art. 121, caput homicdio.
b) De subordinao indireta ou mediata: necessita-se de dois ou
mais dispositivos legais para a adequao tpica do fato. Ex.
art. 121 c/c 14, II, do CP homicdio tentado. a chamada
norma de extenso da tipicidade.
Evoluo da teoria da tipicidade penal:
a) Causalismo: enfocava o tipo penal como objetivo e neutro.
Composto de quatro requisitos: conduta, resultado naturalsti-
co (crimes materiais), nexo de causalidade e adequao tpica.
b) Neokantismo: o tipo, alm dos quatro requisitos acima, valo-
rativo, normativo e objetivo.
c) Finalismo: o tipo objetivo e subjetivo. Parte objetiva tem os
quatro requisitos acima. Do ponto de vista subjetivo, o tipo
contm dolo e culpa. Subjetivo, em Direito Penal, tudo que
se encontra na cabea do ru. Normativo tudo que depende
do juzo de valor do juiz (a culpa seria normativa, pois depen-
154
de da valorao do juiz, para se saber se a conduta do ru ,
ou no, culposa).
d) Finalismo de Roxin: o tipo tem trs partes: objetiva, normativa
e subjetiva. Parte objetiva, os mesmos quatro requisitos; parte
subjetiva o dolo e outros requisitos subjetivos especiais. Im-
putao objetiva: frmula CIRPR (Criao ou Incremento de
Riscos Proibidos e Relevantes) o resultado deriva do risco
criado.
e) Crtica de Frisch: a CIRPR no faz parte da imputao objeti-
va; juzo de desaprovao da conduta.
f) Zaffaroni e LFG: insere-se na tipicidade, alm do juzo da de-
saprovao e da imputao objetiva, o resultado jurdico des-
valioso no h crime sem resultado jurdico.
Relao entre tipicidade e antijuridicidade:
a) Beling: o tipo neutro, logo a tipicidade no se confunde com
a antijuridicidade (1906).
b) Mayer: a tipicidade indcio da antijuridicidade (1915). Se o
fato tpico, antijurdico, salvo se presente uma justificante
(tipicidade ratio cognoscendi).
c) Neokantismo: a tipicidade no tem autonomia, faz parte da
antijuridicidade (tipicidade ratio essendi).
d) Teoria dos elementos negativos do tipo: a antijuridicidade no
tem autonomia, faz parte da tipicidade. As justificantes inte-
gram o tipo legal como requisitos negativos.
e) Finalismo de Welzel: o fato tpico indcio da antijuridicidade
(volta a Mayer).
f) Teoria constitucionalista do delito: a tipicidade expresso
provisria da antijuridicidade. Se tpico antijurdico, salvo
se presente uma justificante.
Tipos penais. Funes bsicas:
a) Fundamenta o injusto penal (crime).
b) Delimita o injusto (crime).
c) Cumpre uma funo de garantia
d) expresso provisria da antijuridicidade.
Modalidades ou espcies de tipo:
155
a) Tipo incriminador descreve uma conduta delitiva. Podem
ser proibitivas ou mandamentais (exs. arts. 121 e 135, do CP).
b) Tipo no incriminador outras normas penais que no des-
crevem crime, mas cuidam do ius puniendi estatal. Hoje, em
Direito Penal, distingue-se outras normas: explicativas (art. 1,
do CP); permissivas (art. 128, II, do CP); justificantes (arts. 24 e
25, do CP); exculpantes; normas de impunibilidade (art. 181,
do CP).
Classificao dos tipos penais:
a) Fundamental ou bsico: descreve os requisitos essenciais do
crime, ou seja, suas elementares (art. 121, caput, do CP).
b) Derivado: tem conexo direta com o fundamental, mas des-
creve uma diferente ofensa ao bem jurdico: agravada ou ate-
nuada (art. 121, 1 e 2, do CP).
c) Autnomo: o que tem relao lgica com o fundamental,
mas descreve um crime totalmente independente, autnomo
(art. 123, do CP).
d) Fechado: no exige qualquer juzo de valor (art. 121, do CP).
e) Aberto: exige juzo de valor (por exemplo, crime culposo).
f) Normal: no contm requisito subjetivo ou normativo (art.
121, caput, do CP).
g) Anormal: contm requisito normativo ou subjetivo (art. 155,
caput, do CP).
h) Simples: descreve uma s conduta (art. 121, do CP) uninucle-
ar.
i) Composto: descreve vrias condutas plurinuclear ou de con-
tedo mltiplo ou variado (art. 33, da Lei de Drogas).
j) Complexo (criao de Welzel): o tipo tem duas partes, uma
objetiva e outra subjetiva.
k) Proibitivos: probem uma conduta (art. 121, do CP).
l) Congruente ou congruente simtrico: tipo penal doloso, que
no exige alm do dolo nenhuma inteno especial do agente.
m) Incongruente ou incongruente assimtrico: tipo penal doloso
que, alm do dolo, exige requisito subjetivo especial (art. 155,
para si ou para outrem; crimes contra a honra; crimes sexu-
ais).
156
Requisitos estruturais do tipo penal:
a) Objetivos ou subjetivos. Estes esto na cabea do ru (dolo +
intenes especiais). Aqueles so descritivos ou normativos.
Os primeiros exigem simples verificao sensorial (podem ser
percebidos pelos sentidos: no art. 121, algum o ser hu-
mano). Os normativos so requisitos que exigem valorao do
juiz, divididos em trs grupos: normativos jurdicos (art. 178,
do CP); normativos culturais (art. 233, do CP ato obsceno);
normativos da ilicitude contida no tipo (art. 151, do CP de-
vassar, indevidamente termo desnecessrio; mesmo sem e-
le, entender-se-ia ser proibido o comando normativo; o requi-
sito da ilicitude, no exemplo, est dentro da tipicidade.
Novidade de Roxin:
a) CIRPR Criao ou Incremento do Risco Proibido e Relevan-
te.
b) Imputao objetiva do resultado.
Dimenses do tipo, hoje:
a) Objetiva ou formais (conduta, resultado, nexo causal e ade-
quao tpica).
b) Material (desvalorao da ao, resultado jurdico, imputao
objetiva).
c) Subjetiva (dolo).
Requisitos da tipicidade:
a) Conduta: pertence ao fato tpico.
b) Teoria causalista: conduta mero movimento corpreo, que
gera um resultado.
c) Finalismo de Welzel: conduta uma atividade finalista, dolosa
ou culposa.
d) Teoria social da ao: conduta a que gera um resultado soci-
almente relevante.
e) Teoria negativa: no evitao de um resultado socialmente
danoso.
f) Teoria pessoal da ao: manifestao da personalidade do au-
tor.
g) Hoje, conduta a realizao de um fazer ou no fazer tpico,
dominvel ou dominado pela vontade.
157
Caractersticas da conduta:
a) Pertence ao fato tpico.
b) No h crime sem conduta.
c) Conduta relevante a humana.
d) Deve ser voluntria.
Ausncia de conduta: se d quando o ato involuntrio (ex. coao fsica ir-
resistvel). Os atos naturais tambm no geram condutas (ex. tempestades,
furaces, etc.). A voluntariedade essencial na conduta humana, chamada
conduta ciberntica (conduta voluntria).
Dolo e culpa pertencem conduta, mas no so valorados no mbito da tipi-
cidade formal (objetiva).
Formas de exteriorizao da conduta: omissiva ou comissiva. Ou por dolo ou
por culpa.
Pressupostos da conduta: alguns crimes exigem um pressuposto lgico tpico
(ex. aborto necessita-se de gravidez).
Sujeitos da conduta:
a) Ativo: somente o homem. Emana da descrio tpica legal.
Autor do crime vincula-se ao caso concreto, no se confun-
dindo com sujeito ativo. A qualidade especial do sujeito ativo
gera o crime prprio. O crime de mo prpria exige atuao
pessoal do agente (ex. falso testemunho), jamais admitindo
autoria mediata. Pessoa jurdica no pode ser sujeito ativo de
crime, pois no pratica conduta. Pode ser responsabilizada pe-
nalmente (ex. crimes ambientais). O crime deve ser imputado
pessoa fsica e jurdica dupla imputao; a responsabilida-
de da pessoa jurdica se d por ricochete, de forma indireta
(por tabela).
b) Passivo: quem sofre a leso ou perigo de leso do bem jurdi-
co. Vtima conceito de caso concreto, no se confundindo
com sujeito passivo (conceito em tese). Sujeito prejudicado
quem sofre conseqncias de crime sem ser vtima (ex. filhos
do morto; viva, etc.). Podem ser sujeito passivo a pessoa ju-
rdica, o homem, a coletividade (crime ambiental), o Estado.
Crime vago: aquele cometido contra personalidade indefinida.
Crime oco: o crime impossvel meio absolutamente ineficaz ou no h
bem jurdico.
Crime massa: sujeitos passivos so pessoas indeterminadas (ex. crime ambi-
ental). Animal no pode ser sujeito passivo, pois no titula de direito. Maus
158
tratos aos animais tem como sujeito passivo a coletividade. Homem morto
tambm no pode ser sujeito passivo (no sujeito de direito ofensa contra
os mortos; sujeito passivo a famlia). Ningum pode ser sujeito ativo e pas-
sivo da prpria conduta.
Instrumento do crime: meio utilizado para atingir o objeto material, que o
ente fsico contemplado no tipo sobre o qual recai a conduta do agente (ex.
furto = coisa; homicdio = corpo fsico). O crime de falso testemunho, por e-
xemplo, no tem objeto material. J o latrocnio tem dois objetos materiais: o
corpo e o dinheiro da vtima.
Objeto jurdico: bem jurdico protegido (ex. homicdio = vida; furto = patri-
mnio).
Resultado naturalstico

S exigvel no grupo dos crimes materiais. No exigem resultado os crimes
formais e de mera conduta. O resultado naturalstico o efeito decorrente da
conduta (ex. morte, no homicdio). Existe tambm o resultado jurdico.
H crime sem resultado? Sim, mas sem o resultado naturalstico. De outro
lado, jamais existe crime sem resultado jurdico.

Nexo de causalidade

Relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado.
Crimes omissivos: no se fala em nexo de causalidade, nem nos prprios ou
nos imprprios. S nos comissivos, de resultado (ex. homicdio).
O Cdigo adotou a teoria da equivalncia dos antecedentes causais (teoria da
conditio sine qua non) art. 13, do CP. Tudo que concorre para o resultado
causa do resultado. Procedimento hipottico de eliminao de Thirn. pre-
ciso impor limites ao art. 13, do CP, sob pena de a cadeia causal no ter fim;
so os regressos ad infinitum.
Ao lado de uma causa principal, podem surgir causas paralelas, ou concau-
sas. So absolutamente ou relativamente independentes da conduta principal
do agente. Ex. A dispara contra B para matar e lhe acerta o brao (causa prin-
cipal); vem um terremoto e mata B; A responde por tentativa de homicdio,
pois no existe nexo entre o tiro e a morte de B (causa superveniente absolu-
tamente independente).
Exemplo de causa relativamente independente:
159
a) Preexistente: hemoflico que recebe tiro no brao de raspo. O
tiro no o mataria, mas em razo da doena, ele vem a morrer.
Quem deu o tiro reponde por homicdio (CP e velha doutri-
na).
b) Concomitante: vtima sofre infarto no momento em que recebe
o tiro de raspo. A morte a soma de ambos. O ru responde
por homicdio consumado.
c) Superveniente: a vtima recebe o tiro e transportada por am-
bulncia que se acidenta e a mata. O ru responde por tentati-
va (o acidente no est na linha de desdobramento normal da
conduta: ningum que leva um tiro morre de acidente de am-
bulncia; se a vtima tivesse morrido de uma infeco causada
pelo ferimento, por exemplo, o desdobramento da conduta es-
taria na linha normal do acontecimento, pois previsvel que
algum venha a morrer de infeco, causada, no caso, pelo tiro
levado nesse caso, a vtima responderia por homicdio con-
sumado).

Adequao tpica

Subsuno do fato letra da lei. No cabe analogia contra o ru. Infeco
hospitalar, ru no responde; infeco do ferimento, ru responde; cirurgia
malfeita, ru no responde; no resiste cirurgia, ru responde; incndio no
hospital, ru no responde.

Desvalor da ao

S responde se a conduta criou ou incrementou um risco proibido relevante
(critrio de Roxin). Tem como origem os crimes culposos. Regras bsicas:
a) O sujeito s responde penalmente quando cria ou incrementa
um risco proibido relevante.
b) No h desvalorao da conduta quando o risco criado per-
mitido, tolerado, aceito ou juridicamente no desaprovado.
Riscos permitidos:
1) Situao de risco normal: (ex. quem vende o veculo no res-
ponde pelo acidente; quem vende arma de fogo, etc.). Nesses
casos, o fato atpico. Outros exemplos: leses esportivas; o
po feito pelo padeiro utilizado para matar algum por enve-
160
nenamento; colocao de ofendculos (vidro no muro, cerca
eltrica, cachorro, etc.).
2) Princpio da confiana: quem atua seguindo as regras daquela
atividade pode confiar que os outros seguiro as mesmas re-
gras (ex. o sujeito confia que o outro no vai invadir o sinal
vermelho). No um princpio absoluto, no sendo vlido
quando h um motivo concreto que o elimina (ex. criana que
vem atrs da bola; quando o bem jurdico disponvel e a v-
tima d o consentimento vlido como no caso do patrim-
nio; no h riscos proibidos nos exemplos da teoria conglo-
bante, de Zaffaroni (o que uma norma permite outra no pode
proibir); quando o risco proibido insignificante no h des-
valorao da conduta; quando a conduta tolerada pela soci-
edade (ex. manuteno de motel); quando o sujeito atua para
diminuir risco de maior dano; tambm no h desaprovao
da conduta quando o fato est fora do domnio do agente (ex.
o sobrinho quer matar o tio e programa um passeio no bos-
que, onde grande a incidncia de raios se o tio vier a mor-
rer por conta dos raios, o sobrinho no responde pela morte,
mesmo a tendo querido); na ao da vtima a prprio risco,
quando ela pratica a conduta perigosa (ex. overdose); quem
colabora com a conduta da vtima no responde, pois a condu-
ta da vtima.
3) Salvamento de terceira pessoa: A joga B na piscina para mat-
lo. Um terceiro, que no sabe nadar, pula na piscina pra salvar
B e morre. A no responde por essa morte, pois foi o terceiro
que se colocou em risco; a vtima aceita o risco (faz sexo com
vtima aidtica) sabendo disso, sem tomar os cuidados neces-
srios. Roxin diz que ningum pode dispor da vida, por isso
nesse caso o ru responderia pelo crime (veja-se o caso do ca-
nibal alemo). Tudo isso exclui a tipicidade, no a antijuridicidade.
4) Juzo de desaprovao do resultado: no h crime sem resul-
tado jurdico (h crime sem resultado naturalstico). O resul-
tado precisa ser desvalioso:
a) CONCRETO REAL: o perigo abstrato incompatvel
com o novo Direito Penal com o princpio da ofensivi-
dade. A jurisprudncia continua admitindo perigo abs-
trato (ex. posse de drogas, posse de arma de fogo). A
atual tendncia do STF no admitir perigo abstrato
(HC 81057 cuida da arma desmuniciada).
b) OFENSA TRANSCENDENTAL: significa ofensa a bem
jurdicos de terceiros. Auto-leso e tentativa de suic-
dio, por exemplo, no so crimes. conhecido como
princpio da alteralidade.
161
c) GRAVE OU SIGNIFICATIVO: quando se trata de re-
sultado insignificante, adota-se o princpio da insignifi-
cncia ou da bagatela (HC 84412/STF).
d) INTOLERVEL: se a comunidade, em geral, aceita o
resultado, no h tipicidade, desde que no haja ofensa
aos princpios constitucionais (ex. me que fura orelha
da filha; maus tratos de animais em rodeio; pequenas
leses corporais nas relaes sexuais).
5) Juzo da imputao objetiva do resultado: (Roxin):
a) No h imputao objetiva quando o resultado no
tem direta conexo com o risco proibido criado (ex.
criana seqestrada; me morre de infarto).
b) No h imputao objetiva quando h condies pes-
soais da vtima, ignorada pelo agente (ex. vtima he-
moflica).
c) No h imputao objetiva quando o resultado est fo-
ra do mbito de proteo da norma (ex. caso clssico
dos ciclistas alemes).

Dimenso subjetiva 3 dimenso da tipicidade

1) Princpio da responsabilidade penal subjetiva: o agente s responde quando
atua com dolo ou culpa. O dolo (art. 18, I, do CP) ocorre quando o sujeito
quer ou assume o risco de produzir o resultado. Pela doutrina, dolo a cons-
cincia e vontade de realizar os requisitos objetivos do tipo, que conduzem
produo de um resultado desejado ou assumido pelo agente. Significa sa-
ber e querer. Requisitos:
a) Intelectual ou cognitivo: ter conscincia dos requisitos objetivos do ti-
po (saber o que faz).
b) Volitivo: querer praticar a conduta e gerar o resultado. O dolo sem-
pre tpico.
2) Conscincia da ilicitude: no faz parte do dolo, mas da culpabilidade.
3) Posio sistemtica do dolo: hoje faz parte da tipicidade ou fato tpico (Wel-
zel). Antes estava dentro da culpabilidade. O erro sobre o dolo chama-se erro
de tipo.
4) Dolo e conduta: pertence a conduta, mas no valorado dentro dela. O dolo
contemporneo da conduta, presente em seu momento, logo o dolo subse-
qente ou posterior no tem valor para o Direito Penal. Depois da consuma-
162
o o dolo do agente irrelevante. Exceo: dolo antecedente, presente na ac-
tio libera in causa (o sujeito se embriaga com inteno de matar esse dolo es-
t fora da conduta, mas vale). Alcance do dolo:
a) Finalidade principal do agente.
b) Meios escolhidos para atingir a finalidade.
c) Efeitos colaterais tpicos decorrentes do meio escolhido.
H trs espcies de dolo:
a) Dolo direto de primeiro grau ou imediato: ocorre em relao ao obje-
tivo principal do agente (mata somente o sujeito desejado).
b) Dolo direto de segundo grau ou mediato: efeito colateral decorrente
do meio escolhido (mata o sujeito principal atravs de bomba, ma-
tando tambm outras pessoas).
c) Dolo eventual: quando o agente representa o resultado, assume o ris-
co de produzi-lo e atual com total indiferena em relao a esse resul-
tado. Difere da culpa consciente. Nesta, o sujeito representa o resulta-
do, mas confia que esse resultado no vai acontecer.

Teorias do dolo

1) No dolo direto, acolhe-se a teoria da vontade.
2) No dolo eventual, adotou-se a teoria da representao + a teoria do assenti-
mento.

Classificao do dolo

1) Alternativo: quando o agente quer um ou outro resultado. O agente sempre
responde pelo resultado mais grave.
2) Genrico: requisito subjetivo exigido em todos os crimes dolosos.
3) Especfico: inteno especial, exigida por alguns tipos penais (ex. furto: para
si ou para outrem) ou elemento subjetivo do injusto.
4) Jurdico: dolus malus sustentado pelo causalismo: dolo + conscincia da ilici-
tude; o oposto o dolo natural, que o dolo sem a conscincia da ilicitude.
segundo Mezger, a conscincia da ilicitude deve ser compreendida de forma
163
leiga, de acordo com as valoraes paralelas de cada pessoa (valorao para-
lela na esfera do profano)
5) Geral: (ou erro sucessivo) quando a conduta do sujeito se desenvolve em
dois atos.
6) De dano: dirigido ao crime de dano.
7) De perigo: dirigido a um crime de perigo (art. 132, do CP).
8) Antecedente: presente na actio libera in causa.
9) Subseqente ou posterior: no vlido em Direito Penal.
10) Superveniente: quando o delito j se iniciou, mas ainda no se consumou
completamente. Presente na co-autoria sucessiva (ex. participao de um ter-
ceiro em delito j em andamento).
11) Premeditado: calculado, preordenado.
12) mpeto: repentino, impulsivo.

Substituio do dolo: ocorre quando o sujeito altera o delito desejado (ex.
comea batendo e resolve matar, presente na progresso criminosa).
Abandono do dolo: presente no arrependimento eficaz e desistncia volunt-
ria.
Crimes que exigem uma especial inteno do agente (tipo incongruente ou
incongruente assimtrico). H dois grupos de delito de inteno:
a) Inteno especial: ex. art. 155, do CP. nimo de se apropriar
da coisa (para si ou para outrem), por isso o furto de uso at-
pico (falta o nimo de se apropriar).
b) Inteno transcendental: ex. art. 158, do CP (extorso). O re-
sultado pretendido no exigido para a consumao (crime
formal). So chamados de crimes de resultado cortado ou anteci-
pado. Por outro lado, existem os crimes mutilados de dois atos,
que exigem uma inteno transcendental, porm no dirigida
a um resultado, como na extorso, mas a prtica de um novo
ato (art. 290, do CP).
Dolo e motivos do crime: o motivo do crime vem antes, depois o dolo.

ERRO DE TIPO

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O erro de tipo o oposto do dolo. O erro de tipo exclui o dolo.
1) ERRO DE TIPO: art. 20, caput, do CP - recai sobre os requisitos objeti-
vos do tipo, excluindo o dolo. O sujeito no tem conscincia do que
faz (ex. mulher de Presidente Prudente que levou drogas sem saber;
caador que mata amigo pensando ser um animal).
2) ERRO DE PROIBIO: o sujeito sabe o que faz, mas pensa que se tra-
ta de uma conduta lcita, mas esta proibida (ex. holands que fuma
cigarro de maconha no Brasil, pensando ser lcito aqui tambm). O er-
ro de tipo exclui o dolo e, consequentemente, o tipo. O erro de proibi-
o exclui a culpabilidade.
3) ERRO DE SUBSUNO: recai sobre conceitos jurdicos (ex. warrant).
Esse erro no aproveita, no beneficia nem isenta de pena. irrele-
vante. Antes do finalismo (causalismo e neokantismo) vigorava a te-
oria unitria do erro: sempre exclua o dolo e, consequentemente, a
culpabilidade.
Objeto de incidncia do erro de tipo
a) Sobre uma elementar: exclui o crime.
b) Sobre uma qualificadora: exclui a qualificadora.
c) Sobre uma causa de aumento: exclui o aumento.
d) Sobre uma circunstncia agravante: exclui a agravante.
H duas espcies de erro de tipo:
a) Invencvel (escusvel) qualquer pessoa cometeria no lugar
do agente. Exclui o dolo e a culpa.
b) Vencvel (inescusvel) o sujeito atua abruptamente, sem cui-
dado. Exclui o dolo, no a culpa, se o crime punido na forma
culposa.
Erro de tipo que recai sobre requisito da ilicitude, contido no tipo (ex. art.
151, CP) A ilicitude est contida no tipo. No caso do art. 151, consubstancia-
se na expresso indevidamente.
Erro acidental: no beneficia o agente. Hipteses:
a) Error in personae: o sujeito atua contra a pessoa errada (ex. ma-
tar ssia). Para efeito de pena como se tivesse atingido a pes-
soa que queria.
b) Error in objecto: irrelevante, devendo o ru responder pelo
crime. Ex. quer levar um objeto e, por engano, leva outro. Vale
o objeto que efetivamente foi levado. Se o objeto for proibido
(ex. cocana) no h crime de furto, pois o Direito Penal no
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tutela a posse de cocana. Se o sujeito tiver conscincia de que
se trata de drogas, responde pela posse.
c) Aberratio ictus: art. 73, do CP. Duas espcies: por acidente e por
erro na execuo. Pode-se errar de pessoa para pessoa. No er-
ro na execuo, a pessoa que se pretende atingir est no local;
no segundo caso, a pessoa pode ou no se encontrar no local.
Para efeito de pena, nas duas hipteses, como se tivesse a-
tingido a pessoa que se queria. No erro na execuo, se houver
resultado nico, o crime ser nico; se duplo, ser duplo. A
Smula 605/STJ caiu em 1984, pois hoje se admite continuida-
de em crime de homicdio. No erro contra a pessoa, h uma
falta de habilidade na execuo do crime, pois a pessoa pre-
tendida no est no local. No erro na execuo, a pessoa est
no local. No caso de aberratio ictus por acidente, a vtima pode
estar presente, ou no.
d) Aberratio criminis (ou delicti): relao coisa-pessoa. Quando o
sujeito quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa. H, tam-
bm, relao coisa-coisa. Neste caso, h danos dolosos e o ru
responde normalmente. Na relao pessoa-coisa, o sujeito
quer atingir a pessoa e acerta a coisa, havendo a tentativa de
homicdio.
e) Aberratio causae: erro sobre o nexo causal. O sujeito quer matar
de uma forma e mata de outra. O erro irrelevante e o ru
responde normalmente.
Delito putativo por erro de tipo: o sujeito no sabe da presena de um requi-
sito tpico. Supe presente um requisito tpico que no existe (ex. mulher
pensa que est grvida e pratica atos abortivos). O fato atpico. Tambm
um exemplo de crime impossvel.
Erro determinado por terceiro: quem determina o erro responde pelo crime.
Determinar induzir. Ex. mdico ministra remdio errado para matar paci-
ente e a enfermeira aplica injeo. Neste caso, o mdico responde pelo crime
(a enfermeira autora mediata).
Erro de tipo permissivo: 1 do art. 20, do CP exclui a culpabilidade, no o
dolo. So as descriminantes putativas fticas.

CRIME CULPOSO

Previsto no art. 18, II, do CP. Existe uma atividade descuidada. Ausncia de
cautela. Negligncia (ex. dirigir um carro sem freio); impercia (falta de habi-
lidade, de aptido, como no caso do dentista que no sabe fazer o tratamento
dentrio ou no caso do motorista que no sabe dirigir determinado veculo).
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S se fala em impercia no mbito profissional. Mas h uma diferena com o
erro profissional. Naquela, o sujeito no tem habilidade; neste, o sujeito tem
habilidade, mas atua com negligncia. Tambm h diferena com o exerccio
irregular da profisso (art. 47, da LCP), em que o sujeito no possui o ttulo,
embora seja hbil.
No dolo h uma cincia e vontade; o sujeito quer e sabe o que quer. No crime
culposo, o sujeito no quer o resultado.
Culpa forma de conduta. Culpabilidade juzo de reprovao. A culpa per-
tence tipicidade e requisito normativo do tipo. Exige juzo de valor do ju-
iz.
Previsibilidade objetiva: fato controlvel, evitvel, dominvel pela prudncia
normal.
Previsibilidade subjetiva: o sujeito deve prever o fato.
Princpio da excepcionalidade do crime culposo: art. 18, pargrafo nico. H
tipos que no prevem a forma culposa (ex. aborto).
No h imputao objetiva quando deriva de exposio da vtima a perigo
inerente sua profisso (ex. bombeiro) e tambm da auto-exposio da vti-
ma a perigo criado pelo agente, mas alertado e advertido previamente.
Existem culpa grave, gravssima (temerria), leve e levssima. importante
na graduao da pena.
Espcies de culpa:
Culpa inconsciente: o agente no prev o resultado.
Culpa consciente: o agente prev o resultado, mas confia em sua habilidade e
que nada vai acontecer (ex. atirador de facas no circo).
Culpa prpria: o sujeito no quer o resultado. Envolve as duas acima.
Culpa imprpria: por extenso, por assimilao ou equiparao. Quando o
sujeito prev o resultado e quer este resultado, mas atua em erro vencvel.
o nico crime culposo que admite tentativa (a doutrina erra em chamar de
culpa imprpria; na verdade, h dolo).
Culpa mediata: ocorre quando o sujeito causa um crime culposo que gera ou-
tro resultado em seguida. O agente s responde pelo que fez.
Culpa temerria: ou gravssima. Importante na graduao da pena.
Compensao de culpas: no elimina a culpa do ru a culpa da vtima, mas
diminui sua responsabilidade (art. 59, do CP). Se a culpa for exclusiva da v-
tima, o ru no responde. Quem dirige sem habilitao no culpado pre-
sumido, pois no h presuno de culpa em Direito Penal.
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As circunstncias agravantes do art. 62, do CP, no incidem no crime culpo-
so, salvo a reincidncia. H concurso de pessoas no crime culposo.
Crime preterdoloso: dolo no antecedente e culpa no subseqente. Ex. leso
corporal seguida de morte. S responde pelo resultado seguinte se ele era
previsvel. possvel a tentativa no crime preterdoloso, na parte dolosa (ex.
tentativa de aborto com o resultado morte, da me) qualificado.

CRIME OMISSIVO

Exige um tipo mandamental, que gera uma norma mandamental (norma que
manda agir). Ex. omisses de socorro art. 135, do CP (norma: preste socor-
ro; ajude!). A omisso a forma de realizao do crime. Os crimes omissivos
so predominantemente normativos. No se fala em nexo de causalidade nos
crimes omissivos (embora possa existir, numa anlise mental, pois possvel
um resultado tambm nos crimes omissivos mas dispensvel analisar o
nexo de causalidade, nesses casos). Duas espcies:
a) Crimes omissivos prprios: (ou puros) no prev e no exige
resultado. Basta a simples omisso para se consumar o crime
(ex. art. 135, do CP). s vezes, exige-se uma ao, como, por
exemplo, no caso do art. 169, II, do CP o chamado tipo mis-
to: uma parte ativa e uma omissiva. , tambm, um crime a
prazo (15 dias para se consumar). A tipicidade possui sete re-
quisitos no crime omissivo prprio: 1) situao de perigo (par-
te ftica); 2) dever jurdico de agir (art. 135, do CP); 3) possibi-
lidade de agir; 4) omisso da conduta esperada; 5) desaprova-
o da conduta (criao ou incremento de risco proibido
CIRP; 6) resultado jurdico (perigo de morte, por exemplo); 7)
imputao objetiva do resultado (o resultado agravado pelo
perigo gerado). O crime omissivo prprio pode ser doloso ou
culposo. Ex. de omissivo prprio culposo: art. 381, do CPM
(crime de tolerncia culposa). O mais comum o omissivo
prprio doloso. O omissivo prprio no admite tentativa, pois
no tem resultado. Tambm no se admite co-autoria, pois a
omisso personalssima. possvel o induzimento e a insti-
gao.
b) Crimes omissivos imprprios ou impuros ou comissivos por
omisso: esses crimes possuem resultado naturalstico. Ex. pai
que deixa de prestar assistncia ao filho. Requisitos da tipici-
dade: 1) situao de perigo + resultado naturalstico; 2) dever
jurdico de agir ( 2 do art. 13 garantidor); 3) possibilidade
de agir; 4) omisso da conduta esperada; 5) desaprovao
da conduta CIRP; 6) resultado jurdico; 7) imputao objeti-
va do resultado. possvel a tentativa, sendo doloso o crime
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omissivo imprprio. No h co-autoria. possvel a participa-
o por induo, instigao, etc.


ANTIJURIDICIDADE E CAUSAS DE EXCLUSO DA ANTIJURIDICIDADE

Antijuridicidade requisito do crime. a contrariedade do fato com todo o
ordenamento jurdico concepo universal ou unitria da antijuridicidade
(sinnimo: ilicitude). A tipicidade pressuposto da antijuridicidade. S an-
tijurdico o que tpico. Sendo o fato atpico, no haver ilicitude penal. Po-
der haver ilcito civil, administrativo, trabalhista, etc. A antijuridicidade in-
tegra o injusto penal (fato tpico e ilcito).
Antijuridicidade e antinormatividade: a primeira a contrariedade do fato
com todo o ordenamento; a segunda a contrariedade do fato com uma ni-
ca norma do ordenamento jurdico.
Antinormatividade conglobante (Zaffaroni) a contrariedade do fato com
todas as normas do ordenamento jurdico, excludas as normas justificantes.
Existindo uma norma que permite, fomente ou determine uma conduta, no
pode haver outra norma proibindo a mesma conduta.
Normas justificantes e normas permissivas: as primeiras so normas exclu-
dentes da antijuridicidade; as segundas excluem a tipicidade; as primeiras
exigem do juiz uma ponderao dos bens jurdicos envolvidos; as segundas,
no exigem ponderao do juiz. Norma justificante (art. 128, I, do CP); norma
permissiva (art. 128, II, do CP).
Antijuridicidade formal e material: a primeira a contrariedade do fato com
uma norma; a segunda, a contrariedade do fato com a norma e a conse-
qente leso ou perigo de leso ao bem jurdico.
Antijuridicidade genrica e especfica: a primeira um requisito genrico de
todo crime; a segunda, quando o tipo expressa referncia antijuridicidade
(art. 151, do CP).
Antijuridicidade objetiva e subjetiva: a primeira diz que a antijuridicidade
independe da culpabilidade; a segunda, diz que a antijuridicidade depende
da culpabilidade. Prevalece a teoria objetiva da antijuridicidade.
Causas de excluso da antijuridicidade (justificantes): pela nova doutrina, o
estrito cumprimento do dever legal exclui a tipicidade. O exerccio regular de direi-
to, em regra, exclui tambm a tipicidade. Excepcionalmente, exclui a antijuri-
dicidade. Excluem a antijuridicidade a legtima defesa e o estado de necessi-
dade. As justificantes supra-legais (fora da lei) existem em alguns casos de
consentimento da vtima. Outros exemplos de causas de excluso da tipici-
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dade (atipificantes), so o princpio da insignificncia; o erro de tipo; o aborto
permitido; o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de di-
reito (para Zaffaroni). As exculpantes excluem a culpabilidade (ex. loucura,
menoridade, erro de proibio, etc.). A funo dogmtica das justificantes a
de justificar o fato tpico.
As justificantes fazem coisa julgada no cvel? Em regra, as justificantes no
permitem indenizao no cvel. As excees so a legtima defesa real com
aberratio ictus e o estado de necessidade agressivo, etc.
Requisito subjetivo: toda justificante necessita deste requisito, pois o ru deve
ter cincia de que defende um direito.

ESTADO DE NECESSIDADE

Previsto no art. 24, do CP, consubstancia-se na situao de perigo e conflito
de dois ou mais bens jurdicos. Ex. nufragos e uma tbua de salvao dois
bens: vida e vida. No importa a origem do perigo (tempestade, inundao,
incndio, etc). Exceo: agresso humana injusta: neste caso, no haver es-
tado de necessidade, mas legtima defesa.
Natureza jurdica duas correntes: a) teoria unitria: o estado de necessidade
sempre exclui a antijuridicidade; b) teoria diferenciadora: se os bens jurdicos
em conflito forem iguais, o estado de necessidade exclui a culpabilidade (es-
tado de necessidade exculpante); se os bens em conflito so desiguais, exclui
a antijuridicidade (estado de necessidade justificante) teoria que vigora na
Alemanha. No Brasil, vigora a teoria unitria, com uma exceo: no CPM a-
dota-se a teoria alem.
Requisitos do estado de necessidade:
a) Perigo atual ou iminente. O art. 24, do CP s fala no atual; o
iminente defendido pela doutrina.
b) Ameaa ou perigo a direito seu ou de terceiro.
c) No ter provocado o perigo dolosamente. Quem gera o peri-
go por culpa pode invocar o estado de necessidade.
d) Inevitabilidade do comportamento lesivo.
e) Proporcionalidade entre o bem jurdico sacrificado e o bem ju-
rdico salvo.
f) Conscincia de que defende um direito requisito subjetivo.
Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo no pode invocar o estado de
necessidade, como os bombeiros, os policiais, mdicos pblicos, motorista de
170
ambulncia, etc. Este dever no absoluto, pois h situaes extremas em
que pode recuar, como no caso de total desproporcionalidade do bem jurdi-
co e no caso de risco excessivo e impossibilidade de salvamento.
Havendo duas pessoas a serem salvas, o bombeiro no pode escolher. Deve
salvar quem for possvel.
Dificuldade econmica no induz estado de necessidade. Nos crimes tribut-
rios e previdencirios, havendo dificuldade econmica da empresa, exclui-se
a culpabilidade.
O estado de necessidade defensivo atinge o bem jurdico do causador do pe-
rigo; o estado de necessidade agressivo atinge o bem jurdico de um inocente
(neste caso, haver indenizao, na esfera cvel).

LEGTIMA DEFESA

Prevista no art. 25, do CP, tem como natureza jurdica uma causa de excluso
da antijuridicidade. O sujeito atua na defesa de um direito individual.
Requisitos da legtima defesa:
a) Agresso injusta, real, atual ou iminente. A agresso obriga-
toriamente humana. Se o animal utilizado como instrumento
de ataque, a reao de legtima defesa; a agresso pode ser
ativa ou passiva (ex. carcereiro no libera preso, mesmo com o
alvar de soltura); agresso real a concreta; se a agresso
imaginria, haver a legtima defesa putativa; a agresso justa
no induz legtima defesa (ex. despejo feito por oficial de jus-
tia); no possvel legtima defesa real de outra legtima de-
fesa real, pois a agresso de um justa, no sendo possvel ao
outro agredir tambm justamente; agresso atual a que est
acontecendo e a iminente a que est prestes a acontecer.
b) Ameaa ou ataque a direito prprio ou alheio exige-se rea-
o proporcional (pode ser defendido qualquer direito: honra,
vida, liberdade, patrimnio, etc.).
c) Proporcionalidade entre o ataque e a defesa (anlise do caso
concreto).
d) Conscincia de que defende um direito requisito subjetivo.
Observao. Na legtima defesa putativa a agresso imaginria;
na legtima defesa subjetiva, pode haver exceo exculpvel (ata-
que de algum no escuro e a vtima excede na defesa); a legtima
defesa sucessiva a repulsa contra o excesso da vtima.
171
Diferenas entre legtima defesa e estado de necessidade:
a) Na legtima defesa exige-se agresso humana injusta; no esta-
do de necessidade h uma situao de perigo gerada pela na-
tureza ou pelo ser humano.
b) No estado de necessidade h uma coliso de bens jurdicos; na
legtima defesa h ameaa ou ataque a um bem jurdico.

EXERCCIO REGULAR DE DIREITO

H divergncia doutrinria no sentido de considerar como excludente o e-
xerccio regular de direito. Quem exercita um direito no comete crime (ex.
particular que prende algum em flagrante; jornalista que faz uma crtica;
expresses ofensivas do advogado na petio, na discusso da causa; mulher
que aborta por causa de um estupro, etc.). Requisitos:
a) Exerccio de um direito previsto em alguma norma.
b) Exerccio regular, sem abusos.
c) Conscincia de que se exercita um direito.
Natureza jurdica: a posio clssica diz que se trata de uma causa de exclu-
dente da antijuridicidade (teoria unitria); para a doutrina moderna (Roxin,
Zaffaroni), ora exclui a antijuridicidade, ora exclui a tipicidade (teoria dife-
renciadora). Critrio diferenciador: quando o exerccio regular de direito
expresso de uma liberdade de ao, excluso de tipicidade; quando for
uma reao frente a um perigo ou ataque, exclui a antijuridicidade, pois exi-
ge um juzo de ponderao dos bens em conflito. A mulher vtima de estupro
pode, ou no, abortar (direito de liberdade de ao) exclui a tipicidade; ex-
pulso de algum da propriedade (reao a um ataque ou ameaa) exclui a
antijuridicidade.
Ofendculos: so obstculos ou meios utilizados para a defesa de bens jurdi-
cos. Ex. cacos de vidro sobre o muro, cerca eltrica, cachorros, alarme, etc.
Defesa mecnica predisposta: aparato oculto utilizado para a defesa de bens
jurdicos. Ex. fios eltricos escondidos, etc.
Observao: cmera de vdeo no ofendculo. Tambm no se pode matar
para defender um bem jurdico; neste caso, haver excesso.
Natureza jurdica do ofendculo: exerccio de um direito, sem que haja abuso
ou excesso.
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Violncia esportiva: toda violncia, dentro das regras, cria riscos permitidos,
no havendo fato tpico. A doutrina antiga diz que o tema violncia esportiva
excluso de antijuridicidade.
Cirurgia bem sucedida: exerccio de direito, que exclui a tipicidade para a
doutrina nova, pois cria riscos permitidos. Para a doutrina antiga, trata-se de
excluso da antijuridicidade.
O marido pode praticar estupro contra a prpria mulher, embora o sexo seja
um dever do casamento. Mas no se admite a violncia e a imposio do se-
xo.
Castigos impostos pelos pais: pelo CP, os pais tm direito de correo, sem
abuso. Por ser liberdade de ao, exclui a tipicidade.
Trotes escolares: por tratar-se de questes culturais, admite-se se no houver
abuso ou excesso. Por se tratar de liberdade de ao, exclui a tipicidade.

ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

Requisitos:
a) Cumprimento de um dever imposto por lei.
b) Cumprimento estrito, sem abuso.
c) Conscincia de que exercita um direito (ex. policial que pren-
de em flagrante; testemunha que depe, etc.).
Natureza jurdica: para a doutrina clssica, exclui a antijuridicidade; para a
doutrina moderna (Zaffaroni), exclui a tipicidade, pois se h uma norma de-
terminando uma conduta, outra no pode proibir (tipicidade conglobante).
Consentimento do ofendido (da vtima) possvel:
a) Exclui a tipicidade formal: quando h anuncia da vtima e o
tipo exige o dissentimento. Ex. invaso de domiclio (se o do-
no no dissente, no haver crime); estupro (se a mulher con-
sente, no haver crime).
b) Exclui a tipicidade material: Exclui a tipicidade material
quando se trata de bem jurdico disponvel e a vtima d o
consentimento vlido. Ex. destruio do patrimnio. A dou-
trina antiga dizia que, neste caso, ficava excluda a antijuridi-
cidade.
c) Exclui a antijuridicidade: quando se trata de bem jurdico ex-
tremamente relevante para o ser humano; o consentimento da
173
vtima no exclui a tipicidade, necessitando de um contexto
justificante. Ex. extrao de um rim para salvar outra vida.
d) Diminui a pena: no caso da eutansia (homicdio piedoso)
no exclui o crime, mas diminui a pena. A posio moderna
no sentido de que no fato tpico, no havendo crime, com
fundamentos constitucionais (num concurso pblico, reco-
mendvel a posio da doutrina clssica: homicdio privilegi-
ado piedoso, diminuindo a pena).
Excesso nas causas justificantes art. 23, pargrafo nico, do CP:
a) Excesso crasso: ocorre quando o agente, desde o princpio, j
atua completamente fora dos limites legais. Ex. menino fur-
tando laranja e o dono da quitanda mata o garoto. O agente
responde por homicdio doloso.
b) Excesso extensivo: ocorre quando o agente reage antes da efe-
tiva agresso. Ex. agresso anunciada com um dia de antece-
dncia. O ofendido, desde logo, j mata o agressor. O agente
responde por homicdio doloso (no existe legtima defesa
preventiva).
c) Excesso intensivo: ocorre quando o sujeito inicia uma reao
legtima e, aps, excede. H trs espcies:
c.1) Excesso doloso: intencional, proposital. Ex. agredido com
socos, o agredido domina o agressor e o mata. O agente res-
ponde por homicdio doloso pelo que fez no excesso.
c.2) Excesso culposo: o agente se excede em razo de um erro;
avalia mal a situao ftica; pratica um erro vencvel. Ex. ata-
cado, o sujeito dispara e o atacante cai. O sujeito avalia que
precisa atirar mais, quando na verdade no precisaria. O sujei-
to responde por homicdio culposo.
c.3) Excesso exculpante: exclui a culpabilidade. Ocorre quando
qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, tambm se exce-
deria. Ex. o sujeito atua por medo ou susto, como no caso de se
encontrar em local ermo, escuro, e atacado por trs. O vulto
se mexe e o sujeito dispara mais tiros e depois descobre tratar-
se de uma criana de 11 anos (inexigibilidade de conduta di-
versa causa supra-legal de excluso da culpabilidade).
d) Excesso acidental: ocorre quando o agente reage moderada-
mente mas, por fora de um acidente, a vtima morre. Ex. o su-
jeito agride outro a socos e empurrado. Ao cair, bate a cabe-
a no meio-fio e morre. O agente no responde por nada.

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EXTINO DA PUNIBILIDADE

Punibilidade significa ameaa de pena, em qualquer conceito de crime que se
adote. No h crime sem pena; no havendo pena no estaremos diante de
uma efetividade penal, mas de mera recomendao moral, no sendo fato
punvel, fora do Direito Penal. Por isso, a punibilidade integra o conceito de
crime, sendo de fundamental importncia, embora ignorada pela grande par-
te dos doutrinadores. A punibilidade o direito que tem o Estado de aplicar
a pena cominada no preceito secundrio, contra quem praticou uma infrao
penal (conceito de punibilidade).
A infrao penal tem trs substratos: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. A
punibilidade no substrato da infrao, mas conseqncia dela.
O rol do art. 107, do CP, exemplificativo. H causas extintivas da punibili-
dade tambm na parte especial, a exemplo do art. 312, 3, do CP. Tambm
se encontra na legislao especial, como na Lei n. 9.099/95 (transao penal e
sursis processual).
Apesar de divergente, h corrente ensinando que a imunidade parlamentar
absoluta causa de iseno de pena.
Smula 554/STF causa supra-legal de excluso da punibilidade: pagamento
do cheque antes do recebimento da denncia.
Causas do art. 107, do CP:
I Morte do agente: (investigado, acusado, recorrente, reeducando ou execu-
tado) pode ser a qualquer tempo; um desdobramento lgico do princpio
da personalidade ou intransmissibilidade da pena. Desaparece apenas os e-
feitos penais, podendo ser buscados os efeitos civis em relao aos parentes
do morto. Prova-se a morte do agente com a certido de bito (art. 62, do
CPP). A maioria no aceita a morte presumida para extinguir a punibilidade
(Rgis Prado); uma minoria aceita (Nelson Hungria). Em caso de certido de
bito falsa, h duas correntes que explicam a conseqncia da sentena extin-
tiva da punibilidade: a primeira, diz que no se pode prosseguir com o pro-
cesso, pois est acobertado pelo manto da coisa julgada, no havendo reviso
pro societate, restando processar o agente por falsidade documental. A segun-
da corrente diz que se no houver morte, a certido falsa e baseada em fato
inexistente, a sentena inexistente, no havendo coisa julgada material, res-
pondendo o agente pelo crime (adotada pelo STF).
II Anistia, graa ou indulto: so trs institutos de renncia estatal ao direito
de punir. possvel aplic-las na ao privada? Sim, o particular tem apenas
o exerccio de ao, mas o monoplio da punio continua com o Estado.
ANISTIA ato do Legislativo Federal, isto , lei penal anmala (devidamente
sancionada pelo presidente da Repblica), atravs do qual o Estado, por ra-
zes de clemncia, polticas sociais, etc., esquece a prtica de um fato crimi-
175
noso, apagando todos os efeitos penais de eventual condenao. Os efeitos
civis permanecem. A anistia atinge o fato; a abolitio criminis atinge a prpria
lei. A anistia pode ser prpria, quando concedida antes da sentena condena-
tria; e imprpria, quando concedida aps a condenao. Pode ser irrestrita,
quando atinge indistintamente todos os autores do fato; ou restrita, quando
atinge apenas uma parcela dos autores, exigindo, destes, condies pessoais
especiais; incondicionada, quando a lei no exige, do criminoso, contrapresta-
o; condicionada, quando exige reparao de dano; comum, quando incide so-
bre delitos tambm comuns; especial, quando incide sobre delitos polticos.
Sendo revogada a lei que criou a anistia, no poder retroagir em prejuzo
dos beneficirios.
INDULTO E GRAA ato do Executivo Federal (presidente da Repblica ou
um delegado seu, onde, por meio de decreto, apagam-se os efeitos execut-
rios da condenao). A graa visa criminosos certos e determinados; o indul-
to visa a coletividade; a graa depende de provocao; o indulto concedido
de ofcio. Graa e indulto pressupem trnsito em julgado da condenao.
Hoje, basta a condenao, mesmo que na execuo provisria (Smula
716/STF). O CNJ entende que basta a condenao. Graa e indulto so plenos
quando extinguem totalmente a condenao; parciais, quando diminuem par-
cialmente a pena ou altera o tipo de pena (comutao); incondicionada, quan-
do no exige condies pessoais especiais; condicionada, quando exige condi-
es pessoais especiais (ex. bom comportamento carcerrio). A nova Lei de
Drogas (11.343/06), a exemplo da Lei de Crimes Hediondos, veda a graa e o
indulto (art. 44).
V Renncia: abdicao do direito de promover a ao penal de iniciativa
privada. Com a advento da Lei 9.099, admite-se renncia em ao penal p-
blica condicionada, nas infraes de menor potencial ofensivo (art. 74, par-
grafo nico).
Caractersticas da renncia: ato unilateral, extraprocessual expresso ou tcito.
unilateral por dispensar a concordncia da parte contrria. Extraprocessual
por ser anterior ao processo. Expressa (art. 50, do CPP); tcita (quando a v-
tima comporta-se de modo incompatvel com a vontade de ver processado o
seu ofensor). O recebimento de indenizao pela vtima no configura renn-
cia tcita, com exceo da Lei 9.099/95. A retratao no possvel (art. 104,
do CP). Na ao penal privada subsidiria da pblica possvel a renncia,
mas no gera a extino da punibilidade, ficando o MP como titular exclusi-
vo. A renncia em relao a um se estende aos demais (art. 49, do CPP)
princpio da extensibilidade. Mas a renncia de uma vtima no prejudica o
direito das demais. At os 18 anos, quem pode renunciar o representante;
aps os 18 anos, somente a vtima pode renunciar; havendo morte da vtima,
o cnjuge, companheiro, descendente, ascendente, irmo, podem renunciar.
Perdo do ofendido: ato atravs do qual a vtima ou o seu representante de-
siste de prosseguir com a ao penal de iniciativa privada em curso, descul-
pando o seu ofensor pela prtica do crime. Tem como caractersticas o ato bi-
lateral (para produzir efeitos, precisa ser aceito). Pode ser extraprocessual ou
processual. Pode ser expresso ou tcito. O perdo condicionado (mediante
176
condio) no possvel; deve ser sempre incondicionado (Magalhes Noro-
nha). No se admite o perdo em execuo penal (art. 106, CP). Aceita-se o
perdo expressamente ou tacitamente (ex. o silncio). Mas no existe recusa
tcita. O art. 16 da Lei de Violncia Domstica permite a retratao. A repre-
sentao ser irretratvel aps o oferecimento da denncia, salvo no caso de
violncia domstica contra mulher, em audincia especialmente designada
pelo juiz.
VI Retratao do agente, nos casos em que a lei admite: neste caso, significa
desdizer o que houver dito, trazendo novamente a verdade tona. possvel
nos seguintes casos: a) calnia (138, do CP); b) difamao (139, do CP); falso
testemunho (342, do CP); falsa percia (342, do CP); Lei de Imprensa (art. 20,
21 e 22, inclusive na injria). A retratao deve operar-se antes da sentena
que encerra o processo onde ocorreu a mentira (falso testemunho e falsa per-
cia). Na calnia e na difamao, antes da sentena que apura os crimes. A re-
tratao dispensa a concordncia da vtima. No impede a ao civil. A retra-
tao, para a maioria da doutrina, s extingue a punibilidade de quem se re-
tratou, sendo incomunicvel (143, do CP).
VII e VIII antes da Lei 11.106/05, os crimes sexuais extinguiam a punibili-
dade, havendo o casamento da vtima como ofensor. Aps, a Lei 11.106 revo-
gou estes incisos. Mas a referida Lei retroativa para os fatos praticados an-
tes. Mas continua se extinguindo a punibilidade pela renncia ou perdo do
ofendido, mesmo aps a Lei que revogou tais incisos. Antes o inciso VIII tra-
zia a extino atravs do casamento da vtima com o ofensor nos crimes sem
violncia real ou grave ameaa. A lei, nestes casos, tambm irretroativa.
Pelo art. 108, do CP, nos crimes acessrios (aqueles que pressupem outros,
como a receptao, favorecimento pessoal, lavagem de dinheiro art. 1, da
Lei 9.613/98), etc., extinta a punibilidade do crime principal, esta no se es-
tende a eles, acessrios.


SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA - SURSIS



Instituto de poltica criminal, que se destina a evitar o recolhimento priso do con-
denado, submetendo-o observncia de certos requisitos legais e condies, perdu-
rando estas durante tempo determinado, findo o qual, sem revogao, extingue-se a
punibilidade (o art. 82, do CP, diz que, na verdade, extingue-se a pena). H trs sis-
temas de sursis:

1) Franco-belga: o ru processado e reconhecido culpado, condenado pena
privativa de liberdade, ficando suspensa a sua execuo.
2) Anglo-americano (plea bargaining) o ru processado, reconhecido culpado
e suspende-se o processo sem condenao.

177
3) Probation of first offenders act (colocado em prova o que primeiro delinqiu)
o ru processado, porm o processo fica suspenso sem reconhecimento de
culpa.

Obs. O Brasil adotou o sistema franco-belga no art. 77, do CP. Adotou o probation of
first offenders act na Lei 9099/95, art. 89. Adotou o sistema anglo-americano na antiga
Lei de Entorpecente n. 10.409/02. A atual Lei de Drogas, 11.343/06, no adota mais
tal sistema. O sursis direito subjetivo do condenado, bastando preencher os requisi-
tos, podendo ser recusado por ele. O sursis subsidirio, cabendo-o somente se in-
cabvel a restritiva de direitos.

Espcies de sursis:

1) Sursis simples: art. 77 c/c 78, , do CP. Requisitos:

a) Pena imposta no superior a 2 anos (considera-se concurso de
crimes, somando-se a pena para aplicao do sursis).

b) Perodo de prova de 2 a 4 anos (no primeiro ano, prestao de
servios comunidade ou limitao de fim de semana).

c) No reincidente em crime doloso.

d) Circunstncias judiciais favorveis.

e) No cabvel pena restritiva de direitos (o sursis subsidirio).

Obs. A condenao, por multa, apesar de gerar reincidncia, no
impede a concesso de sursis (art. 77, 1, do CP).

2) Sursis especial art. 77 c/c 78, 2, do CP. So os mesmos requisitos do
simples, modificando-se apenas as condies (primeiro ano art. 78,
2, do CP - mais benficas).

3) Sursis etrio: art. 77, 2, do CP condenado maior de 70 anos. Pena
privativa de liberdade no superior a 4 anos. Suspenso de 4 a 6 anos.
Nem todo idoso ter direito ao sursis etrio; somente os maiores de 70
anos (o Estatuto do idoso considera como tal o maior de 65 anos).

4) Sursis humanitrio: art. 77, 2, do CP a pena imposta no pode ser
superior a 4 anos. Perodo de prova variando de 4 a 6 anos. Razes de
sade justificam o benefcio (por isso chamado humanitrio). So
doenas que a clausura compromete a cura.

possvel, no Brasil, sursis incondicionado? No. Todos os nossos sursis
esto sujeitos a alguma condio. E se o juiz se esquecer de impor condi-
es sem recurso do MP? Entende a maioria que o juiz da execuo no
pode impor condies. Nesse caso, o sursis incondicional transitar em
julgado. Contudo, existe deciso do STJ dizendo que cabe ao juiz da exe-
178
cuo suprir a falha. Cabe sursis em crime hediondo ou equiparado? An-
tes da Lei 11.343/06, havia duas correntes: a primeira dizia no caber, pois
a imposio integral fechada mostra-se incompatvel com o benefcio
(vedao implcita) majoritria. Uma segunda corrente diz que cabe,
pois o regime integralmente fechado inconstitucional e no existem ve-
daes implcitas em nosso ordenamento STF. Hoje, no que se refere ao
trfico, a Lei 11.343 probe expressamente o sursis, no seu artigo 44. Para
o STF, o art. 44 citado irretroativo, pois se trata de vedao nova, no se
aplicando aos crimes de trfico anteriores citada lei. Hoje, o nico
crime equiparado a hediondo que no permite o sursis.

Revogao do sursis

1) Obrigatria (art. 81, I, II, III, do CP).

a) Condenado no perodo de prova por crime doloso, irrecorrivelmente
(no importa quando praticado o crime, mas quando o sujeito con-
denado). automtica, indispensvel a deciso judicial, segundo o
STF; para o STJ, deve ser ouvido o beneficirio; existe jurisprudncia
minoritria, dizendo que, sendo o crime doloso, cometido durante o
sursis, considerado insignificante, no se revoga (Paulo Queiroz).

b) Se o beneficirio frustra, embora solvente, a multa imposta (a maioria
entende que essa causa obrigatria de revogao do sursis foi revoga-
da pela Lei 9268/96).

c) No reparao injustificada do dano reparado o dano antes da sen-
tena, cabe o sursis especial; depois da sentena, no sendo reparado o
dano, revoga-se obrigatoriamente o sursis.

d) Descumprimento das condies do 1 do art. 78 do CP (prestao de
servios comunidade e limitao de fim de semana no primeiro a-
no). Nessas duas ltimas hipteses, deve-se ouvir o beneficirio.

3) Facultativa (art. 81, 1, do CP).

a) Descumpre qualquer outra condio (art. 78, 2 e 79, do CP).

b) condenado a crime culposo no perodo de prova, contraveno
pena privativa de liberdade e restritiva de direitos (pena de multa
no revoga). Na revogao facultativa, o juiz pode: revogar, advertir,
criar novas condies e prorrogar perodo de prova. No se confunde
revogao com cassao do sursis. No primeiro caso, o sursis inicia-
do; no segundo, o benefcio sequer tem incio. impedido por causa
preexistente. No primeiro caso, impedido por causas supervenien-
tes (ex. cassao: no comparecimento do beneficirio audincia de
advertncia, injustificadamente; reforma, pelo tribunal, da sentena
concessiva). Prorrogao do sursis: art. 81, 2, do CP processado
por crime ou contraveno durante o perodo de prova (prorrogado o
179
perodo, no se prorroga com ele as condies impostas). possvel o
sursis simultneo ou sucessivo. Expirado o prazo do sursis, sem revo-
gao, considera-se extinta a pena privativa de liberdade e no a pu-
nibilidade (art. 82, 2). O sursis suspende os direitos polticos? Para
uma primeira corrente, no suspende, pois o sursis no incompat-
vel com o exerccio do voto. Uma segunda corrente entende que sus-
pende, tendo em vista o que diz o artigo 15, III, da CF (basta a mera
condenao, no importa o tipo de crime, o tipo de pena e a sua dura-
o STF prevalece).



MEDIDA DE SEGURANA


Espcie de sano penal. Resposta estatal ao agente no imputvel, autor de
um injusto penal (fato tpico + ilcito).

Finalidades: essencialmente preventiva. curativa. Dirige-se ao futuro, ao
contrrio da pena, que preventiva, retributiva e ressocializadora.

Princpios: a) Legalidade art. 1, do CP. Aplica-se medida de segurana?
Uma primeira corrente entende que no se aplica o art. 1, do CP, no caso de
medida de segurana, pois ele fala em pena, e a medida se segurana tem fi-
nalidade curativa, devendo ser ampliada e no restringida (Francisco de As-
sis Toledo - minoritria). Para a segunda corrente, aplica-se o art. 1, do CP,
tambm no caso de medida de segurana, pois onde se l pena deve-se a-
branger sano penal; a medida se segurana tem carter privativo de di-
reitos (Luiz Flvio Gomes/Paulo Queiroz majoritria). b) Proporcionalida-
de: a medida de segurana deve ser proporcional periculosidade do agente,
e no gravidade do fato (como na pena).

Pressupostos da medida se segurana: a) prtica de fato previsto como crime
(abrange contraveno penal); b) agente no imputvel (periculosidade do
agente art. 26, caput, do CP periculosidade presumida); art. 26, pargrafo
nico (semi-imputvel periculosidade deve ser comparada ou imputvel
com responsabilidade penal diminuda).

Internao (regra) pode ser substituda por tratamento ambulatorial, se o
crime cometido for punido com deteno (art. 97, do CP). H doutrinadores
que dizem que, sendo o crime punido com deteno, o juiz est obrigado a
aplicar o tratamento ambulatorial. Mesmo sendo recluso, pode-se aplicar
tratamento ambulatorial, dependendo do caso. De outro lado, sendo o crime
de deteno, pode-se aplicar internao em casos graves e excepcionais.

Na Lei de Drogas (11.343) a internao sempre medida excepcional. A regra
o tratamento ambulatorial. A internao ou tratamento ambulatorial, in-
determinado, com prazo mnimo de 1 a 3 anos. Perdura enquanto no cessa-
da a periculosidade (art. 97, 1).
180

Prazo indeterminado da medida de segurana inconstitucional? Primeira
corrente: sim, pois sano de carter perptuo, devendo ter o tempo mxi-
mo da pena em abstrato do crime praticado (Alberto Silva Franco, Luiz Fl-
vio Gomes minoritria). Segunda corrente: no inconstitucional, pois me-
dida de segurana no pena e a CF veda pena de carter perptuo (Mira-
bete - majoritria).

Com dois anos de internao ou tratamento ambulatorial, faz-se a primeira
percia, repetindo-a de ano em ano, se for o caso, podendo o juiz antecipar
esse tempo, nunca ampli-lo.

Durante o perodo de liberao (de ensaio), sendo praticado o fato indicativo
de periculosidade, restabelece-se a situao anterior.

Art. 97, 4: durante a fase de tratamento ambulatorial, o juiz pode determi-
nar a internao, se tal providncia for necessria. Isso no regresso, pois
medida de segurana curativa. O contrrio no possvel, devendo ser de-
sinternado, sob pena de analogia in malam partem. No tempo mnimo (1 a 3
anos) possvel a detrao.

As causas extintivas de punibilidade tambm se aplicam s medidas de segu-
rana.

Durante a execuo da pena sobrevm doena mental, o juiz, a requerimento
do MP, pode substituir a pena por medida de segurana, ou o juiz pode
transferir o condenado para ser curado em estabelecimento adequado. No
primeiro caso, quando a doena no tiver carter provisrio; no segundo ca-
so, quando a doena tem carter provisrio. No primeiro caso, tempo inde-
terminado; no segundo, tempo da pena imposta. Segundo LFG mesmo no
primeiro caso, o tempo ser o da pena imposta.



REABILITAO art. 93, do CP.


Antes da reforma da parte geral do CP, em 1984, era causa extintiva da puni-
bilidade. Depois da reforma, passou a ser instituto declaratrio, que garante
ao condenado sigilo dos registros do processo e da condenao; atinge al-
guns efeitos da condenao: a) sigilo dos processos/condenao perdem sen-
tido com a lei 7210/84 (garante o sigilo com mero cumprimento da pena art.
202, da LEP); b) hoje, serve para atingir alguns efeitos da condenao (art. 92,
do CP). So eles: perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo crime
funcional (pena imposta igual ou superior a um ano) nos demais casos,
quando a pena for superior a 4 anos; incapacidade para o exerccio do poder
familiar, tutela, curatela (crime doloso praticado contra filho, tutelado, cura-
telado, punido com recluso); inabilitao para dirigir veculo (quando o ve-
culo serve como instrumento do crime doloso). Os efeitos acima transcritos
181
no so automticos, dependendo de motivao judicial (art. 92, pargrafo
nico, do CP). A reabilitao retira os efeitos da condenao, elencados no
art. 92, do CP. Somente no caso de inabilitao para dirigir veculo, o reabili-
tado volta ao status quo ante. Nos casos de perda da funo pblica e incapa-
cidade para o exerccio do poder familiar, o reabilitado no volta ao status
quo ante (ex. pai que estupra filha no recupera o poder familiar sobre ela; ju-
iz que perde o cargo no volta a ser juiz, mas recupera a capacidade de exer-
cer funo pblica, para outro cargo).

Requisitos da reabilitao: art. 94, do CP.

a) Decurso de dois anos de cumprimento ou extino da pena
(computado o perodo de prova do sursis e do livramento
condicional).

b) O agente teve domiclio no pas durante os dois anos (eventu-
al viagem ao exterior no interrompe).

c) Bom comportamento pblico e privado, nos dois anos.

d) Reparao do dano, salvo impossibilidade.

Observao: so requisitos cumulativos (no pode faltar nenhum).

O pedido de reabilitao pode ser repetido quando negado (art. 94, pargrafo
nico), desde que com novos elementos comprobatrios.

No caso de pluralidade de penas, necessrio cumprir todas, para ter direito
reabilitao. Somente aps o cumprimento global das reprimendas que
comea a contar os dois anos. Alberto Silva Franco entende que ser contado
isoladamente para cada crime.

Cabe reabilitao em medida de segurana para o semi-imputvel, segundo a
jurisprudncia.

possvel revogar a reabilitao (art. 95, do CP), de ofcio ou requerimento
do MP. Assistente de acusao no pode pleitear revogao da reabilitao.

Hoje, as leis de falncia e txicos, quanto reabilitao, seguem os requisitos
do CP.

Quem julga reabilitao o juiz da condenao ou da execuo? juiz da
condenao, visto que nos dois anos aps a pena no h mais execuo. Re-
curso cabvel a apelao, no caso de denegao. Se concede, apelao + re-
curso ex officio.


PRESCRIO

182


Prescrio a perda, em face do decurso do tempo, do direito do Estado pu-
nir ou executar punio j existente (exceo prescrio: art. 5, XLII e XLIV,
da CF).

Observao: atribuir qualidade negativa vtima injria qualificada art. 140,
3, do CP (afianvel); segregao da vtima racismo Lei 7.716/89 (inafian-
vel, imprescritvel, ao penal pblica incondicionada).

Espcies de prescrio:

a) Prescrio da pretenso punitiva PPP

b) Prescrio da pretenso executria PPE

PPP opera antes do trnsito em julgado da deciso.

PPE pressupe trnsito em julgado.

PPP apaga todos os efeitos (penais e civis) de eventual sentena condenat-
ria.

PPE impede somente o cumprimento da pena e est prevista no art. 110, ca-
put, do CP.

PPP subdivide-se em quatro: propriamente dita (em abstrato); superveniente;
retroativa e em perspectiva (por prognose, antecipada ou virtual) a super-
veniente, art. 109 e 110, 1, pressupe condenao provisria com trnsito
em julgado para a condenao MP; a retroativa, art. 110, 2, do CP, pres-
supe condenao com trnsito em julgado para a acusao; a em perspecti-
va uma criao jurisprudencial que o STF no reconhece (apenas no Estado
de So Paulo tem sido praticada. Se d nos casos em que o julgador percebe
que, diante da pena em abstrato que provavelmente ser aplicada, inevita-
velmente a prescrio ser reconhecida. Antes que tramite o processo, a pres-
crio reconhecida desde logo). Em todas as prescries apagam-se os efei-
tos, sejam penais ou civis. O fundamento da existncia da prescrio est no
fato de que o tempo faz desaparecer o interesse social do Estado punir al-
gum.


PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA PROPRIAMENTE DITA

Prescrio em abstrato - art. 109, do CP: considera a pena em abstrato. Na
busca da pena mxima, trabalhamos com a teoria da pior das hipteses:

a) Consideram-se causas de aumento e diminuio (no se con-
sideram as causas de aumento do concurso formal e material
art. 119, do CP). Se o aumento for varivel (por exemplo, 1/3 a
183
2/3), considera-se a frao que mais aumenta. Se a diminuio
for varivel, considera-se a frao que menos diminui.

b) No se consideram agravantes e atenuantes, pois no tm pa-
tamar de aplicao previsto em lei (a atenuante da menorida-
de reduz o prazo prescricional pela metade).

c) No se consideram circunstncias judiciais (art. 59, do CP).

Conseqncias da prescrio em abstrato.

a) Desaparece para o Estado o direito de punir, inviabilizando a
apreciao do mrito.

b) Eventual sentena condenatria provisria rescindida.

c) O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais.

d) Ter o acusado restituio integral da fiana prestada.

O termo inicial da prescrio o do art. 111, do CP.

Art. 117, I, II, III e IV PPP interrupo.

Art. 117, V e VI PPE interrupo.

Combinando o art. 111 com o 117, do CP, chegamos seguinte concluso:

a) Se o procedimento no for o do Jri, interrompida da data
do fato at a inicial (denncia) e zera o tempo; depois, inter-
rompe-se com a sentena condenatria; depois, at o trnsito
em julgado.

b) Se o procedimento for o do Jri, a interrupo conta-se da data
do fato at a inicial (denncia); depois, at a pronncia; de-
pois, at a sentena confirmatria da pronncia; depois, at a
condenao, depois, at o trnsito em julgado final.

Observaes: 1) a cada vez que interrompe, o tempo volta a ser
contado novamente; 2) Smula 191/STJ: a pronncia causa de in-
terrupo da prescrio ainda que o jri venha a desclassificar o crime; 3)
Art. 61, do CPP: matria de ordem pblica, a prescrio pode ser
declarada de ofcio, a qualquer tempo, pelo juiz; 4) Ato infracional
primeira corrente: no suscetvel de prescrio no ECA no
h direito de punir, mas de educar. Segunda corrente: existe pres-
crio em ato infracional, por analogia in bonam partem e reconhe-
ce que a medida scio-educativa tem parcela de punio preva-
lece esta segunda corrente, no STJ e no STF.

184
Prescrio superveniente art. 110, 1, do CP: com o trnsito em julgado
para a acusao e analisando a pena em concreto, pois ela j existe e no pode
piorar para a defesa. Exemplo: data do fato; recebimento da denncia; sen-
tena condenatria; trnsito em julgado. A partir da sentena condenatria,
se o MP no recorrer, a prescrio passa a ser analisada pela pena aplicada na
sentena, em concreto. Somente a partir da se aplica a prescrio da pena em
concreto.

Caractersticas:

a) Pressupe sentena penal condenatria.

b) Os prazos so os mesmos do art. 109, do CP, porm conside-
rando a pena em concreto.

c) Comea a contar da publicao da sentena condenatria.

Observaes: 1) h jurisprudncia aplicando a prescrio super-
veniente quando o MP recorre para mudar regime, no comba-
tendo a pena; 2) o juiz de primeiro grau que condenou pode reco-
nhecer a prescrio superveniente? Primeira corrente: no, pois
no teria mais jurisdio. Segunda corrente: matria de ordem
pblica; pode reconhecer a qualquer tempo (posio do TJ/SP).

Prescrio retroativa art. 110, 2: semelhante superveniente, mudando o
incio de aplicao: se o MP no recorreu, aplica-se o tempo da pena em con-
creto. A, analisa-se o perodo retroativo: da condenao para o recebimento
da denncia e desta para a data do fato se constatar a prescrio pela pena
aplicada na sentena (em concreto), houve a prescrio retroativa. Embora a
prescrio superveniente venha prevista antes, no CP, na prtica o advogado
deve primeiro analisar se houve a prescrio retroativa (quanto ao juiz poder
aplic-la, existe a mesma divergncia da superveniente).


PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA

Prevista no art. 110, caput. Depois do trnsito em julgado, com a pena aplica-
da na sentena, aumentada de 1/3 se o ru for reincidente c/c art. 109, do CP,
para analisar o tempo de prescrio.

S impede o cumprimento da pena, permanecendo os demais efeitos da con-
denao.

Comea a correr a partir do trnsito em julgado para o MP. Ou seja, transita-
do em julgado para a parte, retroage ao prazo que transitou para o MP, co-
meando a contar dali (exceo: revogao de sursis ou livramento condicio-
nal art. 112, do CP).


185

PARTE ESPECIAL DIREITO PENAL


HOMICDIO

o tipo central de crimes contra a vida; o ponto culminante na orografia (monta-
nha) dos crimes; o crime por excelncia (Nelson Hungria). a injusta morte de
pessoa (vida extra-uterina) praticada por outra pessoa.

Topografia:

a) Art. 121, caput, do CP homicdio doloso simples.

b) Art. 121, 1, do CP homicdio doloso privilegiado.

c) Art. 121, 2, do CP homicdio doloso qualificado.

d) Art. 121, 3, do CP homicdio culposo.

e) Art. 121, 4, do CP 1 parte: majorante para o homicdio
culposo; 2 parte: majorante para o homicdio doloso.

f) Art. 121, 5, do CP perdo judicial.

g) Art. 129, 3, do CP homicdio preterdoloso (leso corporal
seguida de morte).

Homicdio doloso simples:

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). No caso de irmo xipfago -
possibilidade de separao cirrgica para responsabilizar o agente; no sen-
do possvel a cirurgia, duas correntes: 1) preferncia pela absolvio, pois h
conflito entre pretenso punitiva do Estado e o estado de inocncia do agen-
te. Nesse conflito, sobrepe-se o estado de inocncia (Magalhes Noronha);
2) pela condenao, porm no executa a pena, pois atingir o irmo que
no matou, passando a pena da pessoa do condenado, ferindo o princpio da
personalidade. Ou conta a prescrio ou espera-se o irmo inocente matar al-
gum para ambos cumprirem a pena (Flvio Monteiro de Barros).

Sujeito passivo: pessoa humana (ser vivo nascido de mulher). Magalhes No-
ronha entende que o Estado to vtima como a vtima morta, pois o ser
humano condio de existncia do prprio Estado.

Matar presidente da Repblica, presidente do Senado, presidente da Cmara
e presidente do STF, aplica-se o art. 121, do CP e art. 29, da Lei de Segurana
Nacional (7.170/73) matar com motivo poltico: motivao especializante.

186
Vida intra-uterina e extra-uterina: o incio do parto se d com o rompimento
do saco amnitico ou a partir da contrao.

O homicdio um crime de execuo livre, praticado por ao, omisso (art.
13, 2, CP), meios diretos, meios indiretos (atravs de um animal, por e-
xemplo) e, ainda, para Magalhes Noronha, por meios morais (palavras).

Admitem-se as duas modalidades de dolo: direto ou eventual.

Consuma-se com a produo do resultado naturalstico: a morte da vtima.
Lei 9.434/97: a morte se d com a cessao da atividade enceflica.

crime plurissubsistente: admite fracionamento da execuo; admite tentati-
va. O homicdio praticado com dolo eventual admite-se na modalidade ten-
tada? Primeira corrente: admite a tentativa, pois existe vontade (art. 18, I, do
CP). Segunda corrente: no dolo eventual no se age com vontade, apenas as-
sume o risco, logo no h tentativa (minoritria; Rogrio Greco).

O homicdio simples, em regra, no hediondo. Mas pode se tornar hedion-
do, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio (Lei
8.930/94). Grupo, aqui, divide-se em duas correntes: 1) grupo no se con-
funde com par ou quadrilha ou bando, configurando-se o grupo com a pre-
sena de trs pessoas (Vicente Cernichiaro). 2) concorda que grupo no se
compara a par, mas entende que o grupo exige o mesmo nmero de pessoas
da quadrilha ou bando, ou seja, quatro pessoas (Alberto Silva Franco) cor-
rente que prevalece (este o chamado homicdio condicionado).


Homicdio privilegiado art. 121, 1, do CP:


Privilegiadoras:

a) Matar impelido por motivo de relevante valor social (Ex. para
atender interesses da coletividade, mata-se o traidor da p-
tria).

b) Matar impelido por motivo der relevante valor moral (Ex. para
atender interesses prprios, porm ligado ao sentimento de
compaixo, misericrdia, de piedade, como na eutansia).

c) Homicdio emocional: mata-se sob domnio de violenta emo-
o, logo aps injusta provocao da vtima. No domnio de
violenta emoo no basta estar sob influncia de emoo,
preciso o domnio, o intenso choque, capaz de anular o auto-
controle do agente. A reao deve ser imediata, sem intervalo
temporal. A jurisprudncia entende que ser imediata a rea-
o enquanto perdurar o domnio da violenta emoo. A in-
justa provocao da vtima no significa, necessariamente,
187
uma agresso, podendo ser dirigida contra terceiros (pai que
mata o estuprador da filha).

d) O privilgio se comunica entre autores e partcipes? Se houver
circunstncias pessoais, no se comunicam; se elementares, se
comunicam (no privilegiado subjetivo).

e) Circunstncia do crime: quando agregada ao tipo, no altera o
crime, mas muda a pena.

f) Elementar do crime: dado que, agregado ao tipo-base, altera o
crime para outra espcie.

g) A privilegiadora circunstncia incomunicvel. Primeira cor-
rente: o privilgio faculdade do juiz (minoritria Maga-
lhes Noronha). Segunda corrente: direito subjetivo do ru,
o juiz apenas decide o quantum da reduo da pena (majorit-
ria).


Homicdio qualificado art. 121, 2, do CP:


A partir da Lei 8.930/94, esse crime passou a ser hediondo, sempre.

Modalidades:

I motivo torpe (subjetiva).

II motivo ftil (subjetiva).

III meio cruel (objetiva).

IV modo surpresa (objetiva).

V finalidade especial (subjetiva).

Motivo torpe: o motivo vil, ignbil, repugnante, abjeto. Ex. mediante paga
ou promessa de recompensa (art. 121, 2, I, do CP) o homicdio merce-
nrio ou por mandato remuneratrio.

Quanto ao concurso de pessoas, o homicdio pode ser monossubjetivo (con-
curso eventual pode ser praticado por uma ou mais pessoas); plurissubjeti-
vo (concurso necessrio s pode ser praticado por nmero plural de agen-
tes). Em regra, o homicdio monossubjetivo. Mas pode ser plurissubjetivo,
como no caso do homicdio mercenrio: necessariamente tem um mandante e
um executor (sicrio).

188
Sobre a torpeza. Primeira corrente: elementar subjetiva comunicvel, respon-
dendo executor e mandante. Segunda corrente: mera circunstncia subjeti-
va incomunicvel, nos termos do art. 30, do CP (Rogrio Greco, Flvio Mon-
teiro de Barros, Cezar Roberto Bittencourt, Alberto Silva Franco).

Paga ou recompensa: deve ser econmica a sua natureza, ou outro motivo,
como promessa de recompensa social, ou esposa que mata marido para ficar
com herana.

Vingana: pode ou no ser motivo torpe, depende do que a motivou, assim
como o cime.

Motivo ftil: pequeno, insignificante, desproporo entre a causa e a conse-
qncia. Ex. briga no trnsito. No se confunde com motivo injusto, pois este
integra o prprio crime. A ausncia de motivo considerada motivo ftil?
Primeira corrente: se o menor motivo qualifica, mais ainda se no houver
motivo (majoritria). Segunda corrente: segundo Cezar Bittencourt, enquanto
no houver lei diferenciando pequeno motivo de falta de motivo, ser analo-
gia in malan partem.

Meio cruel art. 121, 2, III :

a) Veneno: toda substncia capaz de, no caso concreto, destruir o
organismo humano (Magalhes Noronha). imprescindvel
que a vtima desconhea que nela est sendo ministrada a
substncia.

b) No se deve confundir a tortura do art. 121, 2, VI, do CP
(morte qualificada pela tortura) com a tortura do art. 1, 3,
da Lei 9.455/97 (tortura qualificada pela morte preterdoloso).

c) Incisos I, III e IV interpretao analgica.

d) Premeditao no quer dizer qualificao.

e) A idade da vtima no gera a qualificadora do inciso IV, por si
s.

f) Inciso V: vnculo entre o homicdio e outro crime. a chama-
da conexo teleolgica, praticado para assegurar a execuo de
outro crime (crime futuro). Conexo consequencial praticado
para assegurar a impunidade, vantagem ou ocultao de ou-
tro crime ( o crime pretrito).

Observaes: 1) a conexo ocasional no qualifica o crime, pois
no h vnculo; 2) o outro crime conexo pode ser praticado por
outra pessoa. Ex. matar para assegurar o estupro praticado pelo
irmo; 3) na conexo teleolgica o crime futuro dispensvel; bas-
ta matar pensando nele; 4) matar para ocultar contraveno penal
189
no gera essa qualificadora do meio cruel, mas pode gerar motivo
ftil.

No caso de qualificadoras diferentes, a segunda pode ser utilizada como cir-
cunstncia judicial (art. 59, do CP) posio do STF, ou agravante (art. 61, do
CP).

possvel o homicdio privilegiado qualificado? Sim, desde que as qualifica-
doras sejam de natureza objetiva (meio cruel e modo surpresa).

O homicdio qualificado privilegiado hediondo? Primeira corrente: perma-
nece hediondo, pois a lei no excepciona esta figura (minoritria). Segunda
corrente: deixa de ser hediondo, pois faz analogia ao art. 67, do CP (majorit-
ria, do STJ e do STF).


Homicdio culposo art. 121, 3, do CP:


Ocorre quando o agente, por manifesta imprudncia, negligncia ou impercia
(modalidades da culpa), deixa de empregar a ateno de que era capaz, pro-
vocando a sua conduta o resultado lesivo involuntrio (previsibilidade obje-
tiva), previsto (culpa consciente) ou previsvel (culpa inconsciente).

Imprudncia: afoiteza; negligncia: falta de precauo; impercia: falta de ap-
tido pra o exerccio de arte, ofcio ou profisso.

A culpa concorrente da vtima atenua a pena do agente.


Causas de aumento de pena art. 121, 4, do CP:


Primeira parte: homicdio culposo:

a) Inobservncia de regra tcnica para o exerccio de profisso
(erro profissional no se confunde com impercia).

b) Omisso de socorro: no incide o art. 135, do CP; pressupe
que o agente podia socorrer, sem risco pessoal (se a vtima j
estava morta, no incide as causas de aumento, ou se terceiros
se anteciparam no socorro, tambm no incide causa de au-
mento de pena; se ocorre risco de linchamento, tambm no
incide o aumento).

c) No procurar diminuir as conseqncias de seu ato.

190
d) Fugir para evitar o flagrante (demonstra ausncia de escrpu-
lo e prejudica a investigao) fere a garantia de no produzir
prova contra si e renega o instinto natural de liberdade.

Segunda parte: homicdio doloso:

a) Vtima menor de 14 anos: aumenta-se a pena em 1/3.

b) Vtima maior de 60 anos: aumenta-se a pena em 1/3.


SUICDIO


Previsto no art. 122, do CP. a eliminao voluntria e direta da prpria vi-
da. Previsto tambm no CPM, art. 207 (crime militar imprprio, pois regula-
do tambm na legislao comum). No se pude o suicida, mas quem o induz,
instiga ou auxilia.
A induz B a auxiliar C a suicidar-se. B pratica auxlio ao suicdio (art. 122, do
CP). A praticou o mesmo crime, na condio de partcipe ( possvel o con-
curso de agentes).

A vtima ser sempre uma pessoa capaz. Sendo incapaz, o crime ser o de
homicdio. As vitimas devem ser determinadas e certas.

Induzir fazer nascer a idia mrbida (participao moral).

Instigar reforar idia j existente (participao moral).

Auxiliar prestar assistncia material (participao material).

possvel o auxlio ao suicdio por omisso? Primeira corrente: no, em ra-
zo da expresso prestar-lhe auxlio do tipo, que indica ao (Magalhes No-
ronha). Segunda corrente: sim, desde que o omitente seja garantidor (art. 13,
2, do CP) Nelson Hungria (prevalece esta corrente).

O auxlio deve se limitar a acessrios, no entrando no campo da execuo,
sob pena de se transformar em homicdio.

Quem instiga e, aps, no ajuda a vtima arrependida, pratica homicdio.

Havendo suicdio frustrado com arma de fogo, no se pune o suicida suposto
por porte ilegal de arma.

Admite-se dolo eventual. No se pune a titulo de culpa. A participao cul-
posa caso de homicdio culposo ou omisso de socorro.

Momento consumativo:

191
a) Doutrina clssica: com o induzimento; com a instigao; com o
auxlio (o resultado morte e leso grave atuam como condio
objetiva de punibilidade). No se admite tentativa.

b) Doutrina moderna: o crime no se consuma com o induzimen-
to, auxlio ou instigao. Consuma-se com a morte ou a leso
grave. Se a vtima no morre, o fato atpico. No se admite
tentativa.

c) Cezar Roberto Bittencourt: no se consuma com o induzimen-
to, com o auxlio ou com a instigao. Consuma-se somente
com o resultado morte. Ocorrendo leso grave, configura-se a
tentativa.

Vtima menor pessoa menor de 18 anos, no incapaz. Sendo incapaz, o cri-
me ser de homicdio. Segundo a doutrina, a vtima menor deve estar entre
14 e 18 anos. Abaixo de 14 anos, presume-se a incapacidade, em analogia ao
art. 224, do CP. Na verdade, trata-se de analogia in malam partem, embora
prevalea na maioria da doutrina.

Duelo americano: o vencedor responde pelo 122 (nesse caso, h o tiro em di-
reo cabea, cada um com uma arma).

Roleta russa: o vencedor tambm responde pelo 122. Aqui, h apenas uma
arma, com um projtil.

Pacto de morte ou ambicdio: duas pessoas combinam de se matar. A que so-
breviver, agindo na execuo, pratica homicdio. Quem no participa na exe-
cuo e sobrevive, comete o crime do art. 122, tendo em vista a instigao
mtua entre os que fizeram o pacto.


INFANTICDIO


Previsto no art. 123, do CP. Chamado pela doutrina de forma de homicdio pri-
vilegiado. Tempo: durante ou logo aps o parto; psquico: estado puerperal.
So as especializantes que diferenciam o infanticdio do homicdio.

Admite-se concurso de pessoas, tanto na co-autoria quanto na participao.

Crime prprio, tanto passiva quanto ativamente ( o chamado crime bi-
prprio). O sujeito ativo a me, durante o parto ou logo aps; passivo: filho
nascente ou neonato.

Se a me mata filho de outra, durante o estado puerperal, comete infanticdio
por erro contra a pessoa (art. 20, 3, do CP).

192
O crime consiste em parturiente matar o nascente ou neonato, durante ou lo-
go aps o parto (elemento temporal de suma importncia). O logo aps varia,
pois a jurisprudncia entende que ele dura enquanto perdurar o estado pu-
erperal.

Estado puerperal o estado normal de desequilbrio fsico-psquico da ges-
tante. imprescindvel que a vontade de matar se origine do desequilbrio f-
sico-psquico, para configurar o infanticdio (exposio de motivos do CP).

Punido a ttulo de dolo, no cabvel o perdo judicial.

Me que mata culposamente o filho, em estado puerperal: Primeira corrente:
fato atpico, por falta de previsibilidade objetiva, a diligncia mediana, devi-
do ao estado puerperal. Segunda corrente: responde por homicdio culposo
o estado puerperal no lhe retira a capacidade de diligncia mediana, sendo
cabvel, nesta hiptese, o perdo judicial.

Consuma-se com a morte e admite tentativa.


ABORTO


H quem diga que o correto seria abortamento, visto que aborto o resultado
do crime. a interrupo da gravidez, destruindo o produto da concepo.

Espcies de abortamento:

a) Aborto natural: interrupo espontnea da gravidez (fato at-
pico).

b) Aborto acidental: decorrente de quedas, traumatismos, etc.
(fato atpico)

c) Aborto criminoso: arts. 124/127, do CP.

d) Aborto legal ou permitido: art. 128, do CP.

e) Aborto miservel ou econmico-social: praticado por razes
de misria, por impossibilidade financeira de sustentar a futu-
ra prole (no admitido no Brasil).

f) Aborto eugnico ou eugensico: praticado para interromper
vida extra-uterina invivel.

g) Aborto honoris causa: praticado para resguardar honra numa
gravidez adulterina.

Art. 20, LCP: pune quem anuncia substncia abortiva.
193

Art. 124, do CP:

a) Auto-aborto: crime de mo prpria (no admite co-autoria) a
vtima o Estado, para uma primeira corrente. Para uma se-
gunda corrente, a vtima o feto. Sendo gmeos, para a pri-
meira corrente h um s crime; para a segunda, concurso
formal de delitos.

b) Consentimento da gestante: o art. 29, do CP, traz a teoria mo-
nista, que a regra (exceo: arts. 124/127, 333, 357, etc.) puni-
do a ttulo de dolo, admitindo-se dolo eventual (gestante que
tenta se matar ex. de Nelson Hungria). Consuma-se com a
interrupo da gravidez, no importando se a morte ocorreu
dentro ou fora do organismo materno, desde que em decor-
rncia das manobras abortivas.

c) Admite-se a tentativa (crime plurissubsistente).

Art. 125, do CP:

a) Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da ges-
tante o nico abortamento inafianvel, sendo o mais gra-
ve, pois no tem o consentimento da gestante. crime co-
mum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito
passivo duplo: a gestante e o feto (dupla subjetividade pas-
siva. Outro exemplo o crime de violao de correspondncia,
que tem dois sujeitos passivos: o remetente e o destinatrio).
punido a ttulo de dolo.

Art. 126, do CP:

a) Aborto com o consentimento da gestante sujeito ativo
qualquer pessoa. Namorado que paga o mdico para realizar
abortamento na namorada partcipe do art. 124, do CP. No
caso do pargrafo nico do art. 126, responder pelas penas
do art. 125, do CP (menor de 14 anos); hiptese de no con-
sentimento presumido. A consumao e a tentativa segue o
mesmo dos artigos anteriores.

Art. 127, do CP:

a) S se aplica havendo leso grave ou morte. A leso leve fica
absorvida.

b) O art. 127 limita-se aos arts. 125 e 126, pois o direito penal no
pune a auto-leso.

194
c) Os resultados leso grave e morte so culposos. Dolo no ante-
cedente (aborto) e culpa no conseqente (leso grave ou mor-
te) preterdoloso.

d) Praticadas as manobras abortivas, mesmo assim o feto no
morre, mas a me sim; neste caso o agente responder: pri-
meira corrente: aborto consumado qualificado pelo 127, do CP
(porque crime preterdoloso e este no admite tentativa). Se-
gunda corrente: aborto tentado + 121, 3 (homicdio culposo)
diz ser aberrao chamar de consumado um aborto que no
ocorreu. Terceira corrente: aborto tentado qualificado pelo
127, do CP ( a corrente que tem prevalecido).

Art. 128, do CP:

a) Aborto permitido ou legal (art. 128, caput).

b) Art. 128, I aborto necessrio ou teraputico. Praticado por
mdico (perigo de vida da gestante; inevitabilidade do abor-
tamento). Se praticado por profissional que no mdico (en-
fermeiro, farmacutico, etc) no aborto necessrio. Mesmo
assim, o enfermeiro no responde pelo crime, aplicando-se em
seu favor o art. 24, do CP (estado de necessidade). O perigo
deve ser da vida da gestante e no somente da sade. O abor-
tamento deve ser inevitvel e no apenas cmodo. Se assim
for, o mdico responde pelo crime. Dispensa-se autorizao
judicial.

c) Art. 128, II aborto sentimental, tico ou humanitrio. Prati-
cado por mdico, de uma gravidez resultante de estupro. De-
ve haver o consentimento da gestante ou responsvel legal,
quando incapaz. Se praticado por enfermeiro, este responder
pelo crime. Sendo o estupro presumido, para uma primeira
corrente, se a lei no distinguiu, no cabe ao intrprete faz-lo,
podendo ser aplicado o estupro presumido. Para uma segun-
da corrente, s se aplica ao estupro com violncia real (a lei
merece interpretao restritiva e fere a dignidade da pessoa
humana). Prevalece a primeira corrente.

d) Se resulta de gravidez resultante de atentado violento ao pu-
dor, para uma primeira corrente no cabe (trata-se de norma
de exceo, merecendo interpretao restritiva, no admitindo
analogia nem em favor do ru Luiz Rgis Prado, Flvio
Monteiro de Barros e Heleno Fragoso). Para uma segunda cor-
rente, cabe, pois h analogia in bonam partem (em favor do ru,
que faz o aborto). No h necessidade de boletim de ocorrn-
cia (BO), apesar do STF entender que sim.

Abortamento eugnico ou eugensico (feto anenceflico):
195

a) No est permitido por lei.

b) Projeto de lei permite (em tramitao no Congresso. De lege la-
ta = de acordo com a lei existente; de lege ferenda = para o futuro po-
der ser permitido).

c) A doutrina entende ser fato tpico lcito no culpvel um
injusto penal (inexigibilidade de conduta diversa).

d) Jurisprudncia: ADPF/STF permitiu o abortamento de feto a-
nenceflico e suspendeu todos os processos criminais sobre o
assunto (Min. Marco Aurlio). Contudo, o Pleno do STF en-
tendeu que no se permitiria, em liminar, esse abortamento.
Mas os processos foram mantidos suspensos. Por 7 x 4 enten-
deram que a ADPF o meio adequado. Aguarda-se o julga-
mento do mrito.

e) Argumenta-se tal abortamento com o princpio da dignidade
da pessoa humana (art. 1, da CF). Tambm se argumenta com
a Lei 9.434/97 (doao de rgos) no pacfico.


FURTO


Previsto no art. 155, do CP.

Bem jurdico protegido: propriedade, posse e deteno legtimas.

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), salvo o proprietrio da coisa
(no existe furto de coisa prpria).

Subtrair herdeiro, condmino ou scio furto de coisa comum, dependente
de representao (art. 156, 1).

Subtrao praticada por funcionrio pblico contra a Administrao ser pe-
culato-furto se for facilitada pelo cargo que ocupa. Se no foi facilitada (a
subtrao) pelo cargo, o furto ser o comum, do art. 155, do CP, e no o do
art. 312, 1, tambm do CP.

Art. 155, do CP:

a) Subtrair (apoderar-se) podendo ser direto ou indireto
(quando a agente se vale de animais, por ex.).

b) Coisa (objeto economicamente aprecivel). Nelson Hungria
abrange, tambm, coisas de interesse moral. Se o cadver for
196
subtrado para servir a interesse particular (aula de anatomia,
por ex.) pratica furto.

c) Coisa alheia (coisa de ningum no alheia res nullius; coisa
abandonada tambm no alheia; coisa achada aplica-se o art.
169, pargrafo nico, II, do CP apropriao de coisa achada
no devolvida em 15 dias: crime a prazo). Coisa pblica de
uso comum no pode ser objeto material de furto, pois de
todos, inclusive do criminoso. Se a areia da praia, p. ex., for u-
tilizada para atividade econmica, pode configurar furto. Cla-
ro que uma quantidade considervel da areia da praia poder
configurar crime ambiental.

d) Coisa mvel (capaz de ser transportada de um lado para o ou-
tro, sem perder sua identidade). Deve haver dolo de se apode-
rar definitivamente da coisa. Por isso o furto de uso atpico,
por faltar o dolo caracterizador do crime, a vontade de apode-
ramento definitivo.

e) Consumao do furto. Primeira corrente: com a posse mansa e
pacfica (teoria da inverso da posse) prevalece na doutrina.
Segunda corrente: com o apoderamento, dispensando posse
mansa e pacfica prevalece no STJ. Terceira corrente: com a
retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vtima (lide-
rada por Nelson Hungria). O crime de furto admite tentativa.

Cmeras em supermercado faz do furto crime tentado ou impossvel? Torna-
se tentado, visto que a cmera apenas torna o meio relativamente ineficaz e
no absolutamente.

Tentativa do furto no bolso que no havia dinheiro: se no havia dinheiro em
nenhum dos bolsos, crime impossvel; se havia dinheiro no outro bolso, ten-
tativa (posio de Cezar Roberto Bittencourt) a jurisprudncia entende ser
impossvel em ambas as situaes).

Segundo a teoria da inverso da posse (mansa e pacfica), h possibilidade de
flagrante no furto? Somente no caso de flagrante presumido do art. 302, IV,
do CPP, pois nesse caso, h a posse mansa e pacfica e encontrado logo de-
pois.

Repouso noturno o descanso de um dia para outro, variando de local para
local, dependendo do costume para se definir o incio de tal repouso. A dou-
trina s entende que o crime ser consumado no local onde as pessoas se re-
pousam, dentro do imvel. Para Cezar Bittencourt, o imvel deve estar habi-
tado e com as pessoas repousando. Para Magalhes Noronha, pode ser con-
tra o imvel, ainda que desabitado. Uma terceira corrente diz que pode acon-
tecer o furto em imvel habitado, mesmo que as pessoas no estejam repou-
sando (posio do STJ, que prevalece).

197
A majorante do 1 do art. 155 do CP s se aplica ao caput (posio topogr-
fica, voltando-se para o antecedente que, no caso, o caput do art. 155).

Furto privilegiado art. 155, 2, do CP: tambm chamado furto mnimo, pos-
sui dois requisitos cumulativos: primariedade do agente (para uma primeira
corrente, o que no ostenta qualquer condenao pretrita; para uma segun-
da corrente, o no reincidente, ainda que tenha condenao pretrita preva-
lece esta ltima); pequeno valor da coisa (aquela que no suplanta um salrio
mnimo).

possvel o furto qualificado privilegiado? Primeira corrente: se o furto
qualificado no se aplica o privilgio do 2 - posio topogrfica e a gravi-
dade da qualificadora incompatvel com o privilgio (STF e maioria da
doutrina). Segunda corrente: pode-se aplicar o privilgio mesmo no furto
qualificado, pois favorvel ao ru (LFG e Cezar Bittencourt).

Art. 155, 3, do CP: alm de energia eltrica, so equiparados coisa mvel
as seguintes energias: mecnica, trmica, radioativa, gentica (smen).

Subtrao de sinal de TV paga furto? Primeira corrente: fato atpico (mero
ilcito civil), pois merece interpretao restritiva (Cezar Bittencourt). Contu-
do, o STJ diz que furto (aplica-se, tambm, subtrao de sinal de telefone).

O furto de gua, luz ou gs (gambiarra), caracteriza-se crime permanente.

Art. 155, 4 - qualificadoras:

a) Rompimento de obstculo: o que existe entre o agente e a coi-
sa a ser subtrada (inciso I). A violncia sobre a prpria coisa
visada no qualifica o furto. Porm, o STJ diz que se o obst-
culo vale mais do que a coisa visada, no h qualificadora (ex.
quebra do vidro do carro pra furtar guarda-chuva que se en-
contra no seu interior). A violncia deve ser empregada antes
ou durante a execuo do crime para aplicar a qualificadora.
Violncia empregada aps a consumao caracteriza-se crime
autnomo de dano. Cortar bolsa para subtrair carteira furto
simples, pois a bolsa no obstculo, mas meio de transporte
(Fernando Capez). Posio ridcula, diga-se de passagem.

b) Abuso de confiana: decorre de relaes de emprego, amizade
ou parentesco entre o agente e o proprietrio do objeto. A ju-
risprudncia entende que o agente deve desfrutar de uma con-
fiana incomum, no bastando mera relao de emprego. Di-
ferenas entre abuso de confiana (art. 155, II) e apropriao
indbita (art. 168, do CP): no furto, h dolo antecedente; na
apropriao h dolo superveniente; no furto a posse vigiada;
na apropriao a posse desvigiada.

198
c) Mediante fraude: diferenas com o estelionato (art. 171, do
CP): no furto, o agente, mediante fraude, retira da vtima a vi-
gilncia sobre a coisa, subtraindo o bem visado e a coisa sai da
vtima para o agente, de forma unilateral; no estelionato o a-
gente, mediante fraude, engana a vtima, fazendo com que es-
ta lhe entregue a coisa espontaneamente e a coisa sai da vtima
para o agente de forma bilateral.

d) Mediante escalada: (art. 155, 4, II, 3 parte) qualquer uso
de via anormal para adentrar o local do furto (inclusive cons-
truo de tnel). A jurisprudncia exige do agente um desfor-
o comum. Escalar um poste, segundo a jurisprudncia, no
configura o furto mediante escalada, pois comum escalar um
poste (posio incrvel!). Para esta modalidade de furto exige-se
percia, para uma corrente. Para outra, dispensa-se percia,
pois no deixa vestgio. Uma terceira corrente diz que exige-se
percia, desde que deixe vestgio.

e) Destreza: (art. 155, 4, II, 4 parte) habilidade fsica e manu-
al peculiar do agente, que pratica o crime sem que a vtima
perceba que est sendo despojada dos seus bens (ex. batedor
de carteira). A jurisprudncia exige que o bem visado esteja
em contato com o corpo da vtima. Mesmo que terceiros per-
cebam, haver a qualificadora. possvel a tentativa de furto
qualificado pela destreza (quando terceiros percebem e impe-
dem o crime).

f) Chave falsa: (art. 155, 4, III) todo instrumento com ou sem
formato de chave, capaz de abrir fechaduras (ex. gazuas,
grampos, pregos, cabide, p-de-cabra, chave micha, etc.). A
chave verdadeira, segundo Magalhes Noronha, obtida medi-
ante fraude, configura a qualificadora, mas esse no o en-
tendimento que prevalece.

g) Concurso de pessoas: (art. 155, 4, IV) para Nelson Hungri-
a, no nmero mnimo de duas pessoas, no se computa even-
tuais partcipes, apenas co-autores. Para outra corrente, o con-
corrente no precisa ser imputvel ou identificvel, bastando a
prova do concurso, mas o STJ tem julgado excluindo a qualifi-
cadora no caso de concorrente menor ou inimputvel.


Observaes: Uso de embalagens falsas (fraude na troca de embalagem)
furto mediante fraude; o falso teste drive configura-se furto mediante fraude,
pois a entrega do veculo mediante posse vigiada, embora haja divergncia,
dizendo ser estelionato. Mas prevalece a primeira posio.

Art. 155, 5: aumento da pena mnima furto de veculo automotor envia-
do para o exterior ou para outro Estado. Maximiliano Fher diz que no in-
199
clui o DF, sob pena de analogia in malam partem. Mas prevalece que est a-
brangido o DF como Estado. Em caso de perseguio, se a priso acontece na
fronteira, o crime considerado tentado, pois no teve a posse mansa e pac-
fica da coisa. Aplica-se para todos que concorreram para o furto e no para
os que a ele aderiram aps sua consumao (esses respondem por receptao
ou favorecimento real). No concurso de qualificadoras aplica-se apenas a
mais grave. A menos grave servir como circunstncia judicial desfavorvel
(art. 59, do CP).


ROUBO

Previsto no art. 157, do CP. um crime complexo = art. 146, do CP (liberdade
de ir, vir e ficar + integridade fsica + furto).

Estrutura:

a) Art. 157, caput roubo simples prprio.

b) Art. 157, 1 - roubo simples imprprio.

c) Art. 157, 2 - causas de aumento.

d) Art. 157, 3 - qualificadoras.

e) Art. 157, 3, in fine roubo seguido de morte (latrocnio).

Sujeito ativo: qualquer pessoa, salvo o proprietrio da coisa. O proprietrio
que subtrai coisa sua que est na posse legtima de outrem pratica o crime do
art. 345/346, do CP.

Vtima: proprietrio, possuidor, detentor ou qualquer pessoa contra quem se
empregou a violncia ou grave ameaa.

Art. 157, caput roubo simples prprio. O agente emprega:

a) Violncia

b) Grave ameaa

c) Qualquer outro meio (ex. hipnose, uso de psicotrpico, etc.).

Obs. A subtrao e subseqente, no roubo simples prprio.

O roubo prprio consuma-se, para uma primeira corrente, com o apodera-
mento da coisa, dispensando a posse mansa e pacfica (posio do STF). Para
uma segunda corrente, consuma-se com a posse mansa e pacfica da coisa
(teoria da inverso da posse). Em qualquer corrente, sempre possvel a tentati-
va.
200

Art. 157, 1, do CP roubo simples imprprio: este crime , na verdade, um
furto que se transformou em roubo. H, antes, a subtrao, depois a violncia
ou grave ameaa com o fim de assegurar o crime. A subtrao antecedente.
O apoderamento pressuposto do roubo imprprio. A violncia e a grave
ameaa devem ser empregadas at a consumao por subtrao. Se empre-
gadas aps a consumao, sero crimes autnomos.

O roubo imprprio consuma-se com o apoderamento, seguido da violncia
ou grave ameaa. Quanto tentativa, uma primeira corrente no a admite,
pois a simples tentativa de violncia ou grave ameaa j configura violncia.
Uma segunda corrente admite a tentativa quando o agente impedido de a-
gredir a vtima (prevalece a primeira corrente).

Existe roubo de uso? No, para a maioria da doutrina. No considerado fa-
to atpico, como no furto. Se roubar para usar, pratica-se o crime. A minoria
diz que no roubo de uso h apenas o constrangimento ilegal, desaparecendo
o furto integrante.

O STF e o STJ no admitem o roubo privilegiado.

Admite-se arrependimento posterior no roubo? Sim, quando o agente no
usa de violncia ou grave ameaa, mas utiliza-se de qualquer outro meio
(Rogrio Greco, Flvio Monteiro de Barros, LFG). Ou seja, no crime conheci-
do como boa noite, Cinderela, cabe arrependimento posterior. Para uma se-
gunda corrente, no se admite o arrependimento posterior no crime de roubo
(Mirabete, Luiz Rgis Prado).

Art. 157, 2 - causas de aumento; majorantes. Aplicam-se tanto ao roubo
simples prprio quanto ao imprprio:

I para Luiz Rgis Prado basta o agente demonstrar que est armado (porte
ostensivo). Para Cezar Bittencourt imprescindvel o uso efetivo da arma
(corrente que prevalece) vide a expresso exercida do inciso I do art. 157.

Obs. Para uma primeira corrente, arma o instrumento fabricado com finali-
dade blica (ex. revlver). Para uma segunda corrente, todo instrumento
com ou sem finalidade blica, porm capaz de servir para ataque ou defesa
(ex. faca de cozinha) prevalece esta corrente. Simulacro de arma de fogo
(arma de brinquedo) no mais gera o aumento, mas apenas a grave ameaa
do roubo. A Smula 174/STJ, que autorizava o aumento da pena nesse caso,
foi cancelada, em respeito teoria da imputao objetiva, pois a arma de
brinquedo jamais vai gerar um risco proibido. Arma desmuniciada ou inapta
para disparo no gera o risco proibido, portanto no incide a causa de au-
mento. No h idoneidade lesiva.

II ver art. 155, 4, IV concurso de pessoas. Aplica-se ao roubo.

201
III vtima em servio transportando valores para algum. Se a vtima trans-
porta valores seus, no incide a majorante.

Obs. Valores, no sentido que lhe quer empregar o inciso acima, para uma
primeira corrente, limita-se a valores bancrios. Pra uma segunda corrente,
qualquer valor (ex. transporte de carga). O agente deve conhecer a circuns-
tncia do transporte de valores pela vtima, para configurar a majorante.

IV ver art. 155, 5.

V privao da liberdade: quando for necessrio para garantir o sucesso do
delito. No seqestro, a privao da liberdade desnecessria para garantir o
sucesso do delito. Neste caso, h roubo em concurso com o seqestro.

Obs. Roubo de carto com privao da liberdade da vtima para sacar dinhei-
ro: roubo + extorso mediante seqestro (art. 159, do CP) no posiciona-
mento pacfico. A presena de mais de um inciso majorante, no caso concreto,
aproxima a pena ao mximo do aumento (1/2) orientao do STF.

Art. 157, 3 - qualificadoras: se da violncia resulta leso grave ou morte.
Concluses:

a) O 2 no incide no 3 do art. 157. No existe a possibilidade
da qualificadora + as causas de aumento do 2.

b) A leso leve fica absorvida.

c) Se da ameaa resulta leso grave ou morte, no se aplica o 3.
Neste caso, responder por roubo + homicdio. Para quem
adota a imputao objetiva, no aceita a morte como desdo-
bramento normal da ameaa.

d) Os resultados morte e leso grave podem ser dolosos ou cul-
posos (preterdolosos).

e) Apenas o roubo qualificado pela morte hediondo (latrocnio)
- 3, in fine.

Latrocnio:

a) Neste crime, imprescindvel o fator tempo durante o assalto
+ o fator nexo em razo do assalto. A morte, no latrocnio, po-
de atingir terceira pessoa (ex. subtrao de veculo com morte
do passageiro). Se na subtrao forem mortos o proprietrio e
o passageiro, uma primeira corrente entende que as vrias
mortes sero consideradas na fixao da pena (Cezar Bitten-
court). Para uma segunda corrente, h concurso formal (tese
do MP de SP).

202
b) Se o assaltante mata o outro para ficar com o produto do cri-
me, no latrocnio, mas homicdio qualificado pela torpeza.

c) O latrocnio um crime contra o patrimnio, por isso no vai
Jri (Smula 603, do STF).

d) O latrocnio se consuma com a subtrao da coisa e a morte da
vtima.

e) Quando a subtrao consumada e a morte tentada, o latro-
cnio tentado.

f) Quando a subtrao tentada e a morte consumada, o latro-
cnio consumado (Smula 610 do STF).


ESTELIONATO


Previsto no art. 171, do CP, tem como sujeito passivo qualquer pessoa, por
ser crime comum. A fraude de que fala o tipo penal ho pode ser confundida
com aquela praticada pelo devedor contra o credor na falncia (art. 168, da
Lei de Falncia).

Vtimas: tanto o lesado no patrimnio quanto o enganado (ex. contra frentista
de posto de gasolina). Se a vtima for incapaz de discernimento, aplica-se o
art. 173, do CP. A vtima deve ser pessoa certa e determinada. Sendo inde-
terminada(s), h lei especfica, a de n. 1.521/51, art. 2, IX, que trata dos cri-
mes contra a economia popular. Um exemplo de estelionato praticado contra
vtimas indeterminadas se d no caso de adulterao de taxmetro ou bomba
de gasolina.

Elementos estruturais do crime de estelionato:

a) Emprego de meio fraudulento: induzir a vtima a erro (o agen-
te faz a vtima ter percepo errnea da realidade) e manter a
vtima em erro (o agente, percebendo que a vtima erra, a
mantm nesse estado). Mantm-se a vtima em erro pelos se-
guintes modos: artifcio (utilizao de aparato material ou ob-
jeto apto a enganar ex. crachs falsos); ardil (conversa enga-
nosa); c) qualquer outro meio (ex. omisso, silncio).

b) Obteno de vantagem indireta: essa vantagem deve ser, ne-
cessariamente, de natureza econmica (entendimento do STF).
Cezar Bittencourt acha que pode ser qualquer vantagem. Se a
vantagem for devida, o crime do art. 345, do CP (exerccio ar-
bitrrio das prprias razes). Sobre a cola eletrnica, uma pri-
meira corrente diz ser fato atpico, pois no h vantagem eco-
nmica, no havendo, portanto, prejuzo alheio. Tambm no
203
configura o crime de falsidade ideolgica, pois o candidato as-
sinala a alternativa verdadeira na prova (art. 299, do CP)
Min. Seplveda Pertence, do STF. Para uma segunda corrente,
trata-se de fato tpico, visto haver vantagem, ainda que indire-
ta (no pagar mensalidade) e h prejuzo (elimina outros can-
didatos vaga). H falsidade ideolgica (assinala algo diverso
do que assinalaria sem a obteno da cola eletrnica) Min.
Carlos Ayres Britto, do STF.

c) Provocar prejuzo alheio: imprescindvel o locupletamento, a
vantagem e o prejuzo crime de duplo resultado. Falsificar
atestado do INSS para obter vantagem, por exemplo, crime
permanente, para o STF (possvel tentativa). No caso de frau-
de bilateral, em que h m-f tanto do agente quanto da vti-
ma, uma primeira corrente entende que irrelevante, perma-
necendo o estelionato. Uma segunda corrente entende que a
lei no pode tutelar a m-f da vtima, no havendo crime.

Estelionato + falsidade documental: uma primeira corrente diz que o agente
responde pelo estelionato + o falso, em concurso material, pois no h absor-
o, j que os crimes protegem bens diversos (patrimnio e f pblica). ma-
terial porque h duas condutas produzindo dois resultados (STJ). Uma se-
gunda corrente diz que o agente responde pelo estelionato + o falso, em con-
curso formal, pois h uma s conduta, dividida em dois atos, produzindo
dois resultados (STF e TRF/4 Regio). Uma terceira corrente diz que o agente
responde pelo crime de falso, que absorve o estelionato, por ser mais grave
(TRF/2 Regio). Ainda uma quarta corrente diz que o agente responde pelo
estelionato, que absorve o falso, quando este se esgota naquele (Smula
17/STJ) - complemento da 1 corrente.

Art. 171, 1 - estelionato privilegiado.

Art. 171, 2 - subtipos do estelionato (incisos I, II, III, IV, V e VI):

I Sujeito ativo: qualquer pessoa que se passa pelo proprietrio da coisa. O
condmino, por exemplo, pode praticar este crime. Uma primeira corrente
diz que o ladro que vende o veculo furtado pratica apenas o furto, sendo o
estelionato o ps factum impunvel. Uma segunda corrente diz que o ladro
responder por furto e estelionato (Francisco de Assis Toledo) prevalece a
primeira corrente. Os sujeitos passivos, por ser crime de dupla subjetividade
passiva, so o real proprietrio e o adquirente do bem. Os verbos trazidos
nesse inciso I so taxativos. Na celebrao de compromisso de compra e ven-
da, por exemplo, h prtica do crime do caput (se houver fraude). H a con-
sumao do estelionato, nesse caso do inciso, com o enriquecimento do agen-
te e o conseqente prejuzo da vtima, independentemente da tradio.

II Vender coisa prpria, sem que pudesse ser vendida: sujeito ativo o pr-
prio dono da coisa (crime prprio); sujeito passivo quem sofreu a leso pa-
trimonial.
204

III Defraudao de penhor: o sujeito ativo o devedor, no contrato de pe-
nhor (crime prprio); o sujeito passivo o credor (este um crime bi-
prprio); consuma-se com a defraudao da garantia (alienao ou destrui-
o da coisa pelo devedor, fazendo desaparecer a garantia).

Obs. Quem defrauda a penhora (no o penhor) pratica que crime? Se o deve-
dor, defraudando a penhora, se colocou em estado de insolvncia, pratica
fraude execuo (art. 179, do CP); se o devedor mantm o estado de insol-
vncia, ser considerado apenas depositrio infiel priso civil (o STF, recen-
temente, decidiu no ser constitucional a priso do depositrio infiel na alie-
nao fiduciria).

IV Sujeito ativo: quem est juridicamente obrigado a entregar alguma coisa
a algum. O sujeito passivo quem recebe a coisa adulterada: substncia (ex.
entregar cobre no lugar de ouro); qualidade (ex. entregar arroz de segunda
como se de primeira fosse); quantidade (ex. falsear o peso).

Obs. O sujeito ativo no pode estar no exerccio do comrcio. Neste caso, o
crime o do art. 175, do CP (princpio da especialidade). Para muitos, o art.
175, do CP, foi revogado pelo CDC. A entrega de remdio falsificado confi-
gura o art. 273, do CP (crime considerado hediondo).

V Recebimento indevido de seguro: o sujeito ativo o favorecido em con-
trato de seguro; o sujeito passivo a seguradora. pressuposto do crime um
contrato de seguro, vigente e vlido. Se o contrato no estiver vigente ou for
nulo, o crime ser impossvel. Quanto a integridade fsica, se o bem for rela-
tivamente disponvel, quando houver leso leve e no contrariar a moral e os
bons costumes. Passa a ser indisponvel quando houver leso grave, contra-
riando a moral e os bons costumes.

Obs. Este estelionato do inciso V do art. 171 do CP o nico formal, consu-
mando-se com a simples fraude, dispensando o enriquecimento do agente.

VI Fraude no pagamento por meio de cheque: o sujeito ativo quem, dolo-
samente, emite o cheque sem fundos ou frustra o seu pagamento. O sujeito
passivo o tomador.

Obs. Neste tipo de estelionato indispensvel m-f (Smula 246/STJ). Che-
que ps-datado configura fraude civil e no penal. Contudo, comprovada a
m-f inicial, torna-se estelionato, mas na forma prevista no caput. Este esteli-
onato consuma-se no local da recusa do pagamento do cheque (Smula
521/STF). Pagamento do cheque antes da denncia configura-se o arrepen-
dimento posterior? Antes da reforma de 1984/CP, no existia o benefcio do
arrependimento posterior, por isso veio a Smula 554/STF. Depois disso, veio
o art. 16, do CP, prevendo o arrependimento posterior, mas o STF ratificou a
Smula 554 para o estelionato, que extingue a punibilidade, portanto, mais
benfica. Se algum, fraudulentamente, apropria-se de um cheque alheio e o
205
preenche ou emite cheque com conta j encerrada, pratica o estelionato do
caput.

Observaes ao art. 171, 3, do CP majorantes:

a) O Banco do Brasil no est abrangido pelo 3, pois entida-
de de direito privado.

b) Smula 24/STJ contra entidade autrquica da previdncia
social (chame de qualificadora, mas causa de aumento).


RECEPTAO


Crime previsto no art. 180, do CP.

Delitos principais: no pressupem outros para a sua existncia (a regra do
CP).

Delitos acessrios: pressupem outros para sua existncia (ex. receptao; fa-
vorecimento pessoal; favorecimento real; lavagem de capitais art. 1, da Lei
9.613/98).

Receptao dolosa simples art. 180, do CP.

a) Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). Autor, co-
autor, partcipe do crime anterior, no pratica receptao. No
h receptao de coisa prpria, salvo se a coisa estiver na justa
posse de terceiros.

b) Sujeito passivo: o mesmo do crime anterior (do crime que
antecedeu a receptao).

c) Receptao do caput, 1 parte: prpria.

d) Receptao do caput, 2 parte: imprpria.

e) Coisa produto de contraveno penal no gera receptao,
nem tampouco os instrumentos do crime.

f) Coisa produto de ato infracional (praticado por menor): para
Heleno Fragoso, no gera receptao; para a maioria, admite
que gera a receptao, pois o ato infracional a prtica de um
fato previsto como crime.

g) Adquirir o produto do crime j transformado, mas sabendo o
adquirente desta transformao, pratica receptao.

206
h) H receptao de coisa imvel? O STF entende que no, pois
os verbos do art. 180 indicam apenas coisa mvel, embora se-
ja, de fato, possvel.

i) Toda receptao pressupe um crime contra o patrimnio an-
tecedente? No, pode ser um crime anterior contra a Adminis-
trao Pblica, como o peculato-furto. Se o crime anterior for
contrabando ou descaminho, h um tipo especial, o art. 334,
do CP.

j) possvel receptao de receptao desde que a coisa conser-
ve a qualidade delituosa.

k) H dolo direto e implicitamente dolo eventual, para uma pri-
meira corrente; para uma segunda corrente, h somente dolo
direto (prevalece esta, encampada por Rogrio Greco).

l) O dolo superveniente, para a maioria, no configura o crime
de receptao. O dolo deve estar presente no momento da
conduta. Nelson Hungria entende que h crime mesmo ha-
vendo dolo superveniente.

m) A receptao prpria configura-se com a ocorrncia do que o
verbo indica, mas h consumao que se prolonga no tempo
(transportar, conduzir, ocultar).

n) A receptao imprpria se consuma com a mera influncia do
terceiro crime formal.

o) A receptao prpria, segundo a doutrina, admite a tentativa;
a imprpria, no. Para alguns, na forma escrita, h tentativa
na receptao imprpria.

Art. 180, 1, do CP receptao dolosa qualificada. O que justifica a qualifi-
cadora o agente estar no exerccio de atividade comercial ou industrial,
tendo em vista a facilidade que encontra para repassar o produto do crime
(passa a ser crime prprio). O comerciante de fato (camel), pratica este cri-
me ( 2 do art. 180). O agente deve agir com animus lucrandi (que deve saber
ser a coisa produto de crime: esta expresso, para uma primeira corrente,
indicativa de dolo eventual; para uma segunda corrente, dolo direto para
tambm abranger o dolo eventual prevalece esta segunda corrente). pos-
svel a tentativa.

Art. 180, 3, do CP receptao culposa: natureza, desproporo entre o va-
lor e o preo e condies de quem oferece a coisa (circunstncias indicativas
de negligncia alternativas e no cumulativas). Consuma-se com a aquisi-
o ou recebimento da coisa produto de crime.

207
Art. 180, 4, do CP: mesmo que o crime anterior tenha sua punibilidade ex-
tinta, permanece a receptao (art. 108, do CP).

Art. 180, 5, do CP benefcios:

a) 1 parte: prev o perdo judicial (exclusivo da receptao cul-
posa). Necessria a primariedade do agente e circunstncias
demonstrando culpa leve. So requisitos cumulativos.

b) 2 parte: para a receptao dolosa privilgios do furto: pri-
mariedade do agente e pequeno valor da coisa. Requisitos
cumulativos. Uma primeira corrente no admite o privilgio
para a receptao qualificada, mas no prevalece, j que o le-
gislador no previu isso, no cabendo ao intrprete faz-lo.

Art. 181, do CP escusas absolutrias ou imunidade patrimonial absoluta: a
natureza jurdica, para uma primeira corrente, causa especial de extino da
punibilidade (Damsio de Jesus); para uma segunda corrente, causa de ex-
cluso da punibilidade (Frederico Marques).

I O cnjuge separado de fato abrangido pelo inciso I do art. 181 do CP. Na
unio estvel, uma primeira corrente entende que no abrange o convivente,
pois norma de exceo, cabendo interpretao restritiva, sendo incabvel
analogia in bonam partem (Flvio Monteiro de Barros prevalece no TACRIM-
SP); uma segunda corrente entende que abrange o convivente na unio est-
vel, por analogia in bonam partem prevalece.

Obs. A Lei de violncia contra mulher no impede as escusas deste inciso.

II Ascendente e descendente: isenta-se de pena, mas no esto abrangidos
os afins em linha reta (sogra, sogro, etc.), nem os irmos (colaterais).

Art. 182, do CP no so escusas, apenas muda o tipo de ao penal, que
passa a depender de representao (ao penal pblica condicionada);

I At a separao judicial, isento de pena; separados judicialmente, ao
penal pblica condicionada; divrcio, no h escusa.

II Entre irmos h escusa relativa.

III Entre tio e sobrinho que coabitam. Mas o furto no precisa ocorrer sob o
teto em que coabitam.

Art. 183, do CP: causas de no aplicao das hipteses trazidas nos artigos
181 e 182, do CP.


ESTUPRO

208

Crime previsto no art. 213, do CP.

Bem jurdico tutelado: liberdade sexual da mulher.

Todo estupro hediondo, seja simples ou qualificado, com violncia real ou
presumida.

O sujeito ativo o homem (crime prprio). A mulher pode praticar estupro?
Pode, nas seguintes hipteses:

a) Como co-autora, empregando violncia ou grave ameaa.

b) Como partcipe, quando induz, instiga ou auxilia.

c) Como autora mediata, quando se vale de um inimputvel pa-
ra a prtica do crime (A. Carvalho e LFG no admitem a mu-
lher como autora mediata, pois o autor mediato deve reunir as
condies do autor imediato. Neste caso, a mulher responde-
ria por constrangimento ilegal).

d) Como autora imediata, adotando-se a teoria do domnio final do
fato (autor no apenas quem realiza o ncleo do tipo, mas
quem domina a empreitada geral do crime).

Sujeito passivo a mulher, mesmo a prostituta. Roberta Close poderia ser v-
tima de estupro? Para uma primeira corrente, o que importa o gene, no
bastando parecer mulher. No admite o estupro. Para uma segunda corrente,
poderia sim ser vtima de estupro.

possvel estupro de hermafrodita? Depende do sexo preponderante. Se o
feminino, pode ser vtima de estupro. Se o masculino, no. O que importa a
preponderncia psicolgica da vtima. Vale o que ela acha que .

Marido pode estuprar a mulher? Nelson Hungria dizia que no, pois estaria
no exerccio regular de direito. Hoje, pacfico que o marido pode praticar
estupro, inclusive tido como violncia domstica. exerccio irregular de
direito.

E se a mulher fora o homem a manter com ela conjuno carnal? Comete
constrangimento ilegal.

O estupro consiste em homem constranger mulher atravs de violncia ou
grave ameaa, visando conjuno carnal. A violncia pode ser real ou ficta
(presumida). Real o efetivo emprego de fora fsica. A ficta presumida pe-
la lei, quando a vtima se encontrar em alguma circunstncia do art. 224, do
CP: no maior de 14 anos; alienada, dbil mental, do conhecimento do autor;
sem capacidade de oferecer resistncia (ex. embriaguez). Essas presunes,
209
segundo a doutrina, so absolutas. Mas crescente a jurisprudncia que en-
tende serem as presunes relativas.

Grave ameaa: a doutrina clssica analisa o homem mdio, para se saber se
houve grave ameaa; a doutrina moderna analisa o caso concreto, espancan-
do o conceito de homem mdio.

A vtima, percebendo que ser estuprada, oferece camisinha ao agente, pre-
valece o estupro? A jurisprudncia de Minas Gerais entende que no h es-
tupro, pois desaparece a resistncia.

possvel estupro por omisso imprpria do garante ou garantidor.

punvel, a ttulo de dolo, acrescido da finalidade de satisfazer a prpria las-
cvia, para uma corrente minoritria. Para a maioria, basta o dolo, sem im-
portar a finalidade visada.

Consuma-se com a introduo do pnis na vagina, ainda que parcial. Poss-
vel a tentativa.

Estupro em continuidade delitiva: primeira corrente diz que possvel, des-
de que em face da mesma vtima; uma segunda corrente diz que sim, ainda
que em face de vtimas diversas. Antes da reforma de 84, prevalecia a pri-
meira. Hoje, prevalece a segunda (pargrafo nico do art. 71 do CP).



ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR


Previsto no art. 214, do CP. Diferenas em relao ao estupro:

a) No estupro o sujeito ativo o homem; no atentado qualquer
pessoa. No estupro a mulher pode ser co-autora, partcipe ou
autora mediata.

b) O sujeito passivo no estupro sempre a mulher; no atentado
pode ser tanto o homem quanto a mulher.

c) Estuprar constranger algum prtica de conjuno carnal,
mediante violncia ou grave ameaa; atentar violentamente
contra o pudor constranger algum, mediante violncia ou
grave ameaa, a praticar ato libidinoso diverso da conjuno
carnal.

Analisa-se as condies pessoais da vtima (no se fala em homem mdio),
para se constatar o constrangimento ou grave ameaa.

210
O contato fsico dispensvel (ex. vtima se masturba enquanto o ru obser-
va, para satisfazer a lascvia posio da maioria). A minoria entende indis-
pensvel o contato fsico. O STF segue a primeira corrente.

Pune-se a ttulo de dolo, sem finalidade especial (no importa se agiu por
amor, dio ou para satisfazer a lascvia). Consuma-se com a prtica efetiva
do ato visado e admite a tentativa.

Beijo roubado (lascivo) de acordo com a jurisprudncia, meio ofensivo ao
pudor, salvo se meio para outros atos libidinosos.

No h continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor
(no so da mesma espcie, mas do mesmo gnero).

Vide art. 223, do CP. Os resultados devem ser culposos. Se dolosos, haver
concurso entre o 213 ou 214 e 129 ou 121.

Causa de aumento art. 226, do CP:

a) Antes da Lei 11.106/05, aumentava-se a pena de se houvesse
concurso de pessoas (inciso I); se pai adotivo, etc. (inciso II).

b) Depois da Lei 11.106/05, excluiu-se o pai adotivo e acrescentou
o tio, cnjuge e companheiro o aumento , agora, de (me-
tade). Acrescentou, tambm, madrasta (inciso II do art. 226).

c) Fato praticado antes da Lei 11.106/05, mas processado aps a
referida Lei: prevalece o aumento de ; o pai adotivo preva-
lece, pois ascendente e isto j era previsto; no caso do inciso
III, retroage.

d) Regra: ao penal de iniciativa privada. Excees: pobreza da
vtima (ao penal pblica condicionada representao art.
225, 1, I). Ser pblica incondicionada quando houver abuso
do poder familiar (antes era ptrio poder) ou de qualidade de
padrasto, tutor, curador, companheiro (art. 225, 1, II).


CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA


Captulo I crimes praticados por funcionrios pblicos contra a Adminis-
trao Pblica crimes funcionais (arts. 312 a 327, do CP).

Captulo II crimes praticados por particulares contra a Administrao P-
blica (arts. 328 a 337-A).

211
Captulo II-A crimes praticados contra a Administrao Pblica estrangeira
(equvoco) na verdade, trata-se de crimes contra a credibilidade das transa-
es comerciais internacionais (arts. 337-B a 337-D).

Captulo III crimes contra a Administrao da Justia (arts. 338 a 359).

Captulo IV crimes contra as finanas pblicas (arts. 359-A a 359-H).

Crimes funcionais Captulo I: praticado por funcionrios pblicos contra a
Administrao em geral sempre o sujeito ativo funcionrio pblico e o
passivo a Administrao Pblica, podendo com ela concorrer um particu-
lar, eventualmente. Admite concurso de pessoas (crime prprio). Todo crime
funcional importa improbidade administrativa (art. 11, da Lei 8.429/92) fere
o princpio da legalidade. Mas nem todo ato mprobo gera crime funcional.

Esto sujeitos extraterritorialidade incondicionada art. 7, I, c, do CP.

H duas espcies de crimes funcionais:

a) Propriamente ditos (prprios) faltando a condio de servi-
dor do agente, o fato passa a ser atpico. Caso de atipicidade
absoluta.

b) Impropriamente ditos (imprprios) faltando a condio de
servidor do agente, deixa de ser crime funcional, passando a
ser crime comum. Caso de atipicidade relativa (ex. art. 312).

Obs. O art. 327, do CP, traz o conceito de funcionrio pblico para
fins penais (conceito tpico). A exposio de motivos interpreta-
o doutrinria.

Exerce funo pblica: jurado, mesrio, estagirio, antigo sndico de falncia
(hoje, administrador judicial, que no exerce funo pblica, mas encargo p-
blico, assim como o tutor dativo, curador dativo, inventariante dativo, advo-
gado dativo para este ltimo, em So Paulo, h tese de que se trata de fun-
cionrio pblico, com julgado no STJ).

2 - aumento de pena: rgo da Administrao direta, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, fundaes pblicas. No abrange a autarquia.

Prefeito, governador e presidente exercem funo de direo da Administra-
o direta o STF, por 6 votos a 5, assim entendeu, sendo passvel de aumen-
to previsto no 2.



PECULATO


212
Estrutura:

a) Art. 312, caput, 1 parte: peculato-apropriao (peculato pr-
prio).

b) Art. 312, captu, 2 parte: peculato-desvio (peculato prprio).

c) Art. 312, 1: peculato-furto (peculato imprprio)

d) Art. 312, 2: peculato culposo.

e) Art. 313: peculato-estelionato.

f) Art. 313, A e B: peculato-eletrnico (Lei 9.983/00).

Peculato prprio: o particular pode concorrer, desde que conhea as quali-
dades funcionais do sujeito ativo. Se no tiver cincia, apropriao indbita
(art. 168, do CP).

Presidente de sindicato, embora no seja funcionrio pblico, pratica pecula-
to, de acordo com o art. 552, da CLT, que o equiparou. O STF entende que es-
se artigo no foi recepcionado pela CF, pois sindicato entidade privada (o
art. 552 foi elaborado no calor da ditadura, quando os sindicatos eram brao
do Estado).

Se o sujeito ativo for prefeito, vide o Decreto-Lei 201/67 princpio da especi-
alidade.

Contra o sistema financeiro, o peculato regulado pela Lei 7.492/86 princ-
pio da especialidade.

Peculato-apropriao pressupostos:

a) O funcionrio pblico tem que ter posse da coisa. A deteno,
para uma corrente, tambm posse, pois no Direito Penal
ela utilizada no sentido amplo. Para uma segunda corrente, o
Direito Penal, quando fala em posse, somente posse, no a-
brangendo a deteno (vide art. 168, do CP) a corrente
mais aceita no STJ. Se houver a deteno, ser peculato-furto e
no peculato-apropriao.

b) Posse em razo do cargo (nexo funcional). No confundir com
expresso por ocasio do cargo. Neste caso, haveria, no mximo,
apropriao indbita.

Peculato-desvio: tem os mesmos pressupostos do peculato-apropriao, mas
o agente d destinao coisa. No confundir com o crime previsto no art.
315 (emprego irregular de verbas), pois neste o desvio de verbas ou rendas
pblicas e no peculato-desvio a finalidade privada, enquanto no caso do
213
art. 315, a finalidade do desvio mantm a destinao pblica (ex. desvio de
verba da educao para a construo de memorial comemorativo).

Nos crimes contra a Administrao Pblica no se fala em princpio da in-
significncia (STJ). Mas o STF entende que nesses crimes tambm se aplica o
princpio da insignificncia.

Apropriao com nimo de uso: se o bem consumvel, haver crime; se no,
no, sendo o fato considerado atpico (ex. furto de veculo da Administrao,
mo-de-obra etc.); embora seja atpico, o uso de bens no consumveis no
deixam de ser ato mprobo (Lei 8.429/92). O Decreto-Lei 201/67 diz que, quan-
do se trata de prefeito, no importa se o bem , ou no, consumvel, havendo
sempre crimes.

Consuma-se o peculato-apropriao quando o agente age como se dono fosse
da coisa; consuma-se o peculato-desvio quando a coisa destinada a outro
fim. Admitem tentativa.

Peculato-furto: , na verdade, um furto com algumas especialidades. O agen-
te no tem a posse da coisa, mas se vale da facilidade que lhe proporciona a
qualidade de funcionrio.

Peculato-culposo:

a) o nico crime funcional culposo. O funcionrio, por negli-
gncia, permite que outrem pratique a subtrao. Quem prati-
ca o crime age dolosamente, no havendo concurso de pesso-
as, por faltar homogeneidade subjetiva. O crime praticado por
outrem deve ser o peculato? Para uma primeira corrente, o
crime deve ser um peculato doloso (prevalente); para uma se-
gunda corrente, o crime de outrem pode ser qualquer crime.

b) Consuma-se no momento em que se perfaz o crime de outrem.

c) No admite tentativa, por ser culposo.

d) Se o crime reparado at a sentena irrecorrvel, extingue-se a
punibilidade; se repara depois da sentena recorrvel, diminui
a pena de metade (neste caso, a competncia do juiz da exe-
cuo).

e) Se o peculato for o doloso, poder valer-se do arrependimento
posterior do art. 16, do CP (h doutrina e jurisprudncia que
no admite o arrependimento posterior que no nos crimes
patrimoniais).

Peculato-estelionato: aqui o agente tem a posse da coisa, mas essa posse i-
legtima, ao contrrio do peculato-prprio (art. 312, caput), onde a posse le-
214
gtima. O erro de outrem deve ser espontneo e no provocado por funcion-
rio.

Art. 313-A:

a) Sujeito ativo: funcionrio autorizado, admite concurso de pes-
soas.

b) Sujeito passivo: Administrao em geral, podendo concorrer o
particular.

c) Condutas punveis: inserir ou facilitar a insero ou alterar ou
excluir dados do sistema (objeto material).

d) Tipo subjetivo: dolo + finalidade especfica.

e) Consumao: crime formal, bastando a prtica da conduta.
Admite tentativa.

Art. 313-B:

a) Sujeito ativo: funcionrio pblico, em sentido amplo.

b) Sujeito passivo: Administrao em geral.

c) Condutas punveis: modificar ou alterar o prprio sistema ou
programa que armazena os dados.

d) Tipo subjetivo: o dolo, sem finalidade especfica.

e) Consumao: crime formal. Admite tentativa.

f) Pargrafo nico: se causar dano, o crime majorado.

Art. 316 Concusso:

a) Sujeito ativo: funcionrio pblico, no exerccio da funo ou
fora dela, mas em razo dela; tambm o particular, antes de
tomar posse (carteirada com Dirio Oficial). Se for fiscal de
rendas, crime contra a ordem tributria (art. 3, II, da Lei
8.137/90); se policial militar, aplica-se o art. 305, do CP.

b) Consiste o crime em exigir, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente (explcita ou implicitamente), vantagem inde-
vida.

c) O funcionrio precisa ter o real poder de cumprir o que pro-
meteu. (Obs. Mdico atendendo pelo SUS, embora haja confu-
so na jurisprudncia, se exige dinheiro, pratica concusso; se
215
o mdico solicita adicional, pratica corrupo passiva; se ele
engana o paciente, dizendo que o SUS no cobre o atendimen-
to, ele pratica estelionato - a competncia para tais crimes da
Justia Estadual, segundo o STJ).

d) Punvel a ttulo de dolo + atividade especfica.

e) Consuma-se com a mera exigncia crime formal.

f) Admite tentativa na carta concussionria interceptada.

Art. 317 Corrupo passiva:

a) Sujeitos: os mesmos da concusso. Se fiscal de rendas, o crime
o do art. 3, II, da Lei 8.137/90; se o corrupto for testemunha,
art, 342, 1, do CP e tambm perito oficial. Policial militar
corrupto, art. 308, do CPM (receber ou aceitar promessa de van-
tagem, no incluindo o solicitar neste caso aplica-se o art.
317, do CP).

b) Vtima: a Administrao em geral, podendo ser o particular.
No crime bilateral, mas unilateral.

c) Na corrupo ativa (art. 333, do CP), os verbos so oferecer e
prometer, pois a corrupo parte do corruptor, por isso ativa.
Contudo, no art. 337-B, corrupo ativa de funcionrio estran-
geiro, pune-se o verbo dar, assim como o art. 347 (corrupo
ativa de testemunha, etc.). Na corrupo ativa do art. 333
quem d a vtima; nos 337-B e 347 quem d o corruptor.

d) Crime punido a ttulo de dolo + finalidade especfica.

e) S admite tentativa no solicitar por escrito.

Art. 317, 2 - corrupo passiva privilegiada:

a) Nada mais do que o famigerado favor administrativo.

b) No se confunde com prevaricao do art. 319, pois nesta o re-
tardamento para favorecimento pessoal.

c) No art. 317, 2, cede a pedido ou influncia de outrem para
satisfazer interesse de outrem.

d) No art. 319, a prevaricao espontnea, sem atender a pedi-
do ou influncia de outrem, mas para atender interesse pesso-
al, ou sentimento pessoal.


216
PROCESSO PENAL



INVESTIGAO PRELIMINAR

A investigao preliminar pode ser feita pela polcia civil, polcia federal, polcia
militar, nos crimes militares.

Excees: desde que haja lei, qualquer outro ente pode investigar: autoridades ad-
ministrativas (sindicncia); COAF Conselho de Atividades Financeiras; Fisco (cri-
mes tributrios); INSS (crimes previdencirios); CPI; Corregedorias de Justia; IBA-
MA (crimes ambientais), etc.

O Ministrio Pblico pode investigar crimes?

De acordo com o STJ, sim. Pela antiga jurisprudncia do STF, no. A atual tendncia
do Supremo positiva (vide Inqurito n 1968). No momento (14/03/2007) , est de 3
a 2 (faltam 6 votos) vista com o ministro Cezar Peluzzo.

O membro do MP que preside a investigao pode denunciar?

Pode, segundo a Smula n 234, do STJ.

Juzes podem presidir investigao?

Sim, em duas hipteses: os prprios membros da Magistratura e os que tm compe-
tncia originria.

Exceo: os membros do MP no so investigados por juzes, mas pelos seus pr-
prios pares; crime falimentar no mais presidido por juiz; crime organizado no
investigado por juiz (O STF julgou inconstitucional o art. 3, da Lei dos Crimes Or-
ganizados).

Investigaes particulares no so permitidas pela lei brasileira, pois os investigado-
res no tm poderes de autoridade ( at tolerada, mas no tem validade) os jorna-
listas, por exemplo, costumam investigar. O material deve ser enviado, ou para a
polcia, ou para o MP.

Juizado de instruo: no existe no Brasil. a possibilidade do juiz presidir a inves-
tigao, como acontece na Espanha e na Frana.

Processo judicialiforme: permitia que juiz e delegado iniciassem a ao penal (no
h mais essa possibilidade).

Funes da polcia:

1) Funo investigativa.
2) Funo de polcia judiciria (quando auxilia juiz ou promotor).
217
3) Funo ostensiva.
4) Funo protetiva (guarda civil metropolitana).

Obs. O controle externo da polcia exercido pelo Ministrio Pblico. A polcia in-
vestiga, ou por Inqurito, ou por TCO Termo Circunstanciado de Ocorrncia, no
caso de infrao de menor potencial ofensivo (pena mxima de at 2 anos).


INQURITO POLICIAL


Tem por objetivo apurar o crime e sua autoria; destina-se, em regra, ao MP para o
oferecimento da denncia; tambm serve para medidas cautelares; presidido pela
autoridade policial; o Inqurito contra autoridade policial presidido por outra au-
toridade policial superior.

Caractersticas do IP

1) Pea meramente informativa (administrativa). Se o vcio do IP compromete a
prpria essncia do fato, ele nulo (vide HC-394.321/SP).

2) Dispensvel se o MP conta com documentos suficientes, dispensa-se o IP.

3) Pea escrita no existe IP oral.

4) Sigiloso ningum tem acesso ao IP (art. 20, do CPP). Exceo: o juiz do caso;
o MP do caso; o advogado (Estatuto da Advocacia), independente de procu-
rao. Se houver quebra de sigilo, nesse caso o advogado necessita de procu-
rao para ter acesso apenas quilo que for objeto do sigilo (telefnico, fiscal,
bancrio, etc.), do seu cliente.

5) Inquisitivo no permite o contraditrio e a ampla defesa (permite a defesa).
No possvel alegar suspeio de autoridade policial. Excees: o IP que
permite ampla defesa o administrativo, para apurar responsabilidade de
servidor, assim como o IP para decretar expulso de estrangeiro.

6) Princpio da inquisitividade regrada: tudo o que se fizer no IP deve ter base
legal.

7) Oficialidade: presidido por rgo oficial.

8) Obrigatoriedade: na ao pblica incondicionada obrigado a investigar.

9) Indisponibilidade: no pode a autoridade policial arquivar o inqurito.

Valor probatrio do IP

218
Vale como base para a futura ao penal. Excees: prova na polcia que vale na a-
o. H atos investigatrios e probatrios (percia). impossvel condenar algum s
com base na prova policial.

Incio do IP

Ao pblica incondicionada: por portaria da autoridade policial; auto de
priso em flagrante; requisio do juiz e do MP e requerimento da vtima.
Quando o requerimento da vtima indeferido cabe recurso administrativo
para o chefe de polcia (Delegado-Chefe de Polcia ou Secretrio de Seguran-
a Pblica ou, ainda, Diretor-Geral de Polcia).

Princpio da insignificncia: nesse caso, o delegado deve lavrar um TC (Ter-
mo Circunstanciado) analogia ao procedimento adotado nos Juizados; no
cabe priso em flagrante nesses casos de insignificncia, pois o fato atpico
(vide HC 84412).

Ao pblica condicionada: mediante representao da vtima (delatio crimi-
nis postulatoria).

Ao penal privada: s mediante requerimento da vtima.

Art. 6, do CPP principais diligncias investigatrias:

1) Ir ao local do crime (no caso de acidente de trnsito, pode remover pessoas e
veculos).

2) Apreende instrumentos do crime; ouve o ofendido; ouve o indiciado.

3) Reconhecimento de pessoas e coisas.

4) Determina percias.

5) Identifica o indiciado.

6) Exame da vida pregressa.

Obs. Busca domiciliar no pode ser feita por ordem de delegado, nem o incidente de
insanidade mental. A conduo coercitiva pode ser autorizada por delegado, assim
como tambm pode o juiz. O MP s pode requisitar a conduo coercitiva autori-
dade policial. Tambm possvel a conduo coercitiva para reconhecimento de
prova. No IP o delegado pode determinar a reconstituio do crime, salvo quando
contraria a moralidade pblica. O indiciado no obrigado a participar da reconsti-
tuio, nem mesmo ir ao local.

Do indiciamento

O indiciamento consiste em atribuir a autoria de um fato a algum. Duas espcies:

219
1) Direto: quando o indiciado est presente.

2) Indireto: quando o indiciado foragido.

Conseqncias:

a) Alterao da situao jurdica do indiciado.

b) Interrogatrio (inquisitivo) advogado no participa, mas pode assistir.

c) Menor de 21 anos, no interrogatrio, no se nomeia curador.

d) Apurao da vida pregressa.

e) Identificao criminal (fotogrfica e dactiloscpica) antes de 1988 todos po-
diam ser identificados; agora, o civilmente identificado no est obrigado,
salvo se previsto na lei.

ECA dvidas sobre a identidade do menor art. 5, da Lei do Crime Organizado
(Lei 10.054/2000):

1) Pessoas no civilmente identificadas so criminalmente identificadas, obriga-
toriamente.

2) Quando houver dvida sobre a identidade do sujeito.

3) Identificao criminal em alguns crimes, quais sejam, homicdio doloso, cri-
mes patrimoniais violentos, receptao qualificada, crimes sexuais e falsifica-
o de documento pblico.

Obs. Para o STJ, o art. 5, da Lei do Crime Organizado, est revogado. Nas infraes
de menor potencial ofensivo (TCO), no existe indiciamento.

Incomunicabilidade do indiciado preso (art. 21, do CPP)

Decretada por juiz por trs dias (o advogado tem acesso).

Art. 21, do CPP no foi recepcionado pela CF, por fora do art. 136, da CF.

Prazo do IP

Preso, 10 dias.
Solto, 30 dias.
Na Polcia Federal: 15 dias, preso; 30 dias, solto.
Na nova Lei de Txicos: 30 dias, preso; 90 dias, solto.
Nos crimes contra a economia popular: 10 dias, preso; 10 dias, solto.

Obs. Na priso temporria o encarceramento do preso dura 5 dias, em se tratando
de crime comum e 30 dias, em se tratando de crime hediondo nesses casos, o prazo
220
do IP continua sendo de 10 dia, para o preso e de 30 dias, para o solto. Estando o
indiciado solto, permite-se a dilao do prazo.

Relatrio final

O delegado faz a classificao do crime, envia os autos a juzo (O MP pode oferecer
denncia, requisitar novas diligncias, devolver polcia e pedir arquivamento). Se
o MP fundamenta a devoluo do IP, o juiz no pode indeferir. Se o juiz indeferir,
cabe correio parcial.

Arquivamento do IP

Na Justia Estadual: quem arquiva o juiz. O MP requer. No pode arquivar
de ofcio. S uma exceo: quando a Magistratura preside a investigao. A
prescrio antecipada (virtual; em perspectiva) gera o arquivamento (somen-
te aceita em So Paulo). Nos outros Estados, deve-se observar qual a posio
da Procuradoria de Justia.

Quando o MP investiga membro do prprio MP o MP quem arquiva (exce-
o regra).

Arquivamento implcito: quando, no momento da denncia, o MP omite um
co-ru ou um fato conexo, o STJ e o STF no admitem o arquivamento impl-
cito. Devolve-se ao MP para aditar a denncia e incluir o co-ru ou o fato co-
nexo.

Arquivamento indireto: quando o MP, em lugar da denncia, declina da sua
atribuio de denunciar, tendo em vista no ser matria afeta ao juzo no
qual oficia. Se o juiz discordar, aplica-se o art. 28, por analogia.

Conflito de atribuio entre membros do MP estadual: resolve-se atravs do
Procurador-Geral de Justia.

Conflito de atribuio entre MP de Estados diversos: resolve-se atravs do
STJ (no posio pacfica).

Entre MP estadual e federal: resolve-se atravs do STF, conforme deciso re-
centssima (antes era resolvido pelo STJ) vide Petio n 3528, do ministro
Marco Aurlio.

Reabertura do IP arquivado

Por falta de provas, pode-se reabrir; por deciso de mrito, no. No primeiro caso,
resolve-se quando houver notcia de novas provas (vide Smula 524, do STF). Cons-
tituem condio de procedibilidade especfica. Do ato do juiz que arquiva IP no
cabe recurso. Excees:

a) Lei de economia popular: recurso ex officio do prprio juiz que arquiva.

221
b) Jogo do bicho e aposta de corrida de cavalos: arquivado o TC, quem noticiou
o fato pode interpor recurso em sentido estrito.

c) Na Justia Federal se o juiz discordar do pedido de arquivamento, envia o IP
a cmara de coordenao e reviso, formada por Procurador (funciona
como um filtro). O Procurador no pode avocar IP, mas pode designar pro-
motor para acompanh-lo.

Cabe HC durante o IP?

Sim, sobretudo para o trancamento do IP. Ex. fato atpico.

Priso em flagrante de juiz ou MP: quem designado para lavrar o flagrante?

O prprio delegado, mas deve enviar tudo ao Presidente do Tribunal de Justia, no
caso do juiz, ou do Procurador-Geral de Justia, no caso do promotor. Tambm no
caso de priso em flagrante de parlamentar, envia-se depois Casa respectiva (C-
mara ou Senado). sempre bom lembrar que a priso em flagrante de parlamentar
s possvel em crimes inafianveis.


PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE Lex fori; locus regit actum.

O CPP vlido em todo o territrio nacional.

O CPP nico.

O CPP s vale no territrio brasileiro, com as seguintes excees: se o pas es-
trangeiro autorizar; no territrio nullius (sem dono; de ningum); em territ-
rio ocupado por guerra.

Em todo processo penal, no Brasil, segue-se o CPP, com exceo das leis es-
peciais (txico, imprensa, militar, eleitoral, etc.). O CPP, para tais leis, sub-
sidirio.

Em todo crime ocorrido no Brasil, segue-se o CPP, porque ele processado
aqui. Excees: imunidade diplomtica (princpio da intraterritorialidade) e
nos casos de julgamento do TPI Tribunal Penal Internacional, sediado na
Holanda.


EFICCIA DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO

Art. 2: princpio da aplicao imediata das leis processuais:

1) Leis genuinamente processuais atos processuais, interrogatrio, competn-
cia, etc.

222
2) Leis processuais com efeitos materiais leis que refletem diretamente na li-
berdade (fiana; execuo penal) retroage para beneficiar, como as leis pe-
nais.

3) Leis mistas (parte penal, parte processual) h uma parte penal e outra pro-
cessual (art. 366, do CPP ) prepondera a parte penal. Segundo o STF, se a
parte penal mais severa, no retroage o art. 366 irretroativo.

No CPP admite-se interpretao extensiva (art. 34, do CPP).

Admite-se interpretao analgica (quando a lei exemplifica e depois descre-
ve uma clusula aberta)

Admite-se a analogia (seja em bonam ou in malam partem).

Admite-se princpios gerais de direito.



AO PENAL


No h pena nem medida de segurana sem o devido processo legal (due process of
low). No h pena sem processo e no existe processo sem ao (princpio da inicia-
tiva das partes ou da demanda). No existe processo penal sem pedido da parte (ne
procedat index ex officio). No Brasil o juiz no pode iniciar a ao penal (acabou o pro-
cesso judicialiforme).

Princpio acusatrio: as funes de acusar, defender, julgar e executar so fei-
tos por pessoas distintas, ao contrrio do que era no princpio inquisitivo, em
que o juiz exercia todas as funes.

Direito de ao: o direito de pedir a tutela jurisdicional, com base em um fa-
to concreto (art. 5, XXXV, da CF) princpio da inafastabilidade da jurisdi-
o; a jurisdio indeclinvel.

Caractersticas do direito de ao:

a) um direito pblico (o Direito Penal pblico).

b) um direito subjetivo (MP, na ao pblica; vtima, na ao privada).

c) um direito autnomo (independe do direito material).

d) um direito abstrato (independe da procedncia ou improcedncia
do pedido).

e) um direito especfico ou determinado (vinculado a um caso concre-
to).
223

f) um instituto do direito processual penal. O CP cuida desse assunto
(ao penal) porque o CP entrou em vigor primeiro (1941).

Requisitos identificadores da ao penal:

a) Ru.

b) Causa de pedir.

Do exerccio do direito de ao. Precisa ser regular; condies da ao ou de
procedibilidade: genricas (exigem em todas as aes):

a) Possibilidade jurdica do pedido o pedido de condenao deve ter
por fundamento um fato criminoso (tpico).

b) Legitimidade para a causa (ad causam) MP, na ao pblica; vtima,
na ao privada (plo ativo); plo passivo: ru com 18 anos ou mais.
Legitimidade extraordinria acontece quando h substituio proces-
sual (quando se postula em nome prprio em defesa de direito alheio
ex. o MP pode ingressar com ao civil ex delicto em favor da vtima
pobre).

c) Interesse de agir: necessidade do provimento; adequao e utilidade.

d) Justa causa: fumus boni iuris = fumus delicti = prova do crime; indcios
de autoria (provas mnimas).

Obs. A ausncia de qualquer das condies conduz carncia de ao e,
consequentemente, a rejeio da pea acusatria.

Condies da ao especficas (exigidas em alguns casos):

a) Representao da vtima.

b) Requisio do Ministro da Justia.

c) Licena do Congresso para processar deputado e senador.

Obs. A falta de uma gera a carncia e rejeio da denncia.

Condies de procedibilidade: havendo morte do querelante, na ao priva-
da, pode dar continuidade o cnjuge, companheiro, ascendente, descendente
e irmo (forma uma sigla: CCADI), em 60 dias.

Pressupostos processuais:

a) Existncia do processo existncia de um rgo jurisdicional e
uma demanda (pedido).
224

b) Complemento de existncia requisitos do primeiro + partes.

c) Validade competncia do rgo, existncia de coisa julgada e li-
tispendncia, imparcialidade do juiz, etc.

Classificao da ao penal no Brasil (pblica ou privada):

a) Pblica incondicionada.

b) Pblica condicionada.

c) Pblica subsidiria da pblica: art. 2, do Decreto-Lei 201/67 crimes de
responsabilidade de prefeitos iniciados por procurador de justia e pro-
cessado no TJ: se o MP no atua no prazo, pode-se pedir auxlio do Pro-
curador-Geral da Repblica. Se ele atuar, haver a ao pblica subsidi-
ria da pblica.

d) Exclusivamente privada.

e) Personalssima (privada).

f) Privada subsidiria da pblica.


Obs. A doutrina traz, como exemplo de ao penal popular, o habeas corpus LFG dis-
corda, pois o HC no ao condenatria, mas libertria. No caso da Lei 1.079, que
trata dos crimes de responsabilidade do presidente da Repblica e outros agentes
(Lei do Impeachment), LFG tambm discorda, pois tal lei no prev crime. Segundo
Eugenio Pacelli, trata-se de infraes polticas. Para relembrar, no existe ao penal
adesiva no Brasil. O art. 100, do CP, traz critrio para se saber quando a ao penal
pblica ou privada. Pblica a regra.


AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA


Titularidade: MP, em regra. Exceo: privada subsidiria da pblica.

Princpios que regem a ao penal pblica incondicionada:

a) Ne procedat index ex officio (o juiz no inicia ao penal de ofcio).

b) Oficialidade: s o MP pode promov-la (rgo oficial). Exceo: ao pe-
nal privada subsidiria da pblica.

c) Obrigatoriedade ou legalidade processual: o MP obrigado a denunciar
no tem discricionariedade. Quando h justa causa. Excees: transao
penal (Lei 9.099); acordo (plea barning) nos EUA todo crime admite a-
225
cordo. No Brasil possvel (Lei n. 10.409/02, art. 37, IV txicos) est
acabando essa possibilidade de plea barning na nova Lei de Drogas. No
Brasil existe a chamada delao premiada; acordo de lenincia (crimes eco-
nmicos); termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais
TAC.

d) Indisponibilidade: o MP no pode desistir da ao. Pode pedir a absolvi-
o no final, mas no pode desistir. Exceo: suspenso condicional do
processo (Lei 9099).

e) Intranscendncia: a ao penal no pode passar da pessoa do delinqen-
te.

f) Indivisibilidade: ou contra todos ou contra ningum. O STF diz que esse
princpio no vale na ao pblica. A doutrina diz que, se existe prova
contra mais de um ru, o MP pode escolher qual denuncia.

g) Ne bis in idem no possvel segunda ao penal sobre o mesmo fato.

Chegando o Inqurito Policial ao Ministrio Pblico, ele pode tomar as se-
guintes providncias:

a) Devolve o IP para providncias imprescindveis.

b) Pedir o arquivamento.

c) Requisitar diligncias, ouvir pessoas.

d) Declinar da atribuio (arquivamento indireto).

e) Aguardar a iniciativa da vtima, na ao privada.

f) Oferecer denncia, quando forma sua opinio delecti.

Requisitos da denncia art. 41, do CPP:

a) Exposio do fato criminoso (narrar o fato).

b) Identificao do denunciado. Em crimes de autoria coletiva preciso in-
dividualizar a conduta de cada um. Caso contrrio ser a denncia con-
siderada genrica. O STF diz que, em regra, admite-se a denncia genri-
ca, desde que no impea o exerccio da defesa. O importante a identifi-
cao fsica do denunciado (quando se tratar de pessoa incerta).

c) Classificao do crime (no vincula o juiz).

d) Rol de testemunhas (sob pena de precluso).

e) Denncia em vernculo (lngua portuguesa).
226

f) Pea acusatria subscrita pelo acusador (assinatura do MP).

Obs. Faltando requisito essencial, a denncia ser considerada inepta (inp-
cia formal). A diferena entre inpcia formal e material que na formal falta
requisito essencial; na material, falta justa causa. Nesses casos, cabe ao juiz
rejeitar a denncia. O prazo para denunciar de 5 dias, se ru preso, e de 15
dias, se ru solto. Denncia fora do prazo mera irregularidade (no gera
nulidade); quando houver excesso de prazo, revoga-se a priso. Se o MP no
denuncia, gera as seguintes conseqncias: se o acusado estiver preso, pode
ser solto; pode gerar ao penal privada subsidiria da pblica; pode gerar a
perda do vencimento do promotor (art. 801, do CPP).

Conexo entre ao pblica e privada:

a) Forma-se o litisconsrcio ativo.

b) Denncia alternativa (em regra, no pode).

c) Possvel denncia sem inqurito policial (ex. crimes fiscais).

d) Aditamento da denncia: para suprir omisses, at o momento da sen-
tena; para agregar fato novo; para incluir novo acusado. Depois da sen-
tena no possvel atacar denncia inepta. Ataca-se a prpria sentena.

e) Assistente do MP s pode aceitar o libelo, jamais a denncia. Mas pode
requerer ao MP, para aditar a denncia.

f) De acordo com o STF, o processo se inicia como recebimento da denn-
cia.


AO PENAL PBLICA CONDICIONADA


Titular: Ministrio Pblico.

O exerccio dessa ao depende de uma condio especfica de procedibili-
dade, da o nome condicionada (representao da vtima; requisio do minis-
tro da Justia; licena da Cmara para processar presidente da Repblica; li-
cena da Assemblia para processar governador, etc.).

Representao da vtima: ato de manifestao da vtima de que quer proces-
sar. No obrigatria, mas facultativa, vigorando o princpio da oportunidade.
condio especfica de procedibilidade. exigida quando a lei expressa-
mente a menciona.

Obs. Nada da Lei 9.099/95 aplica-se Lei de violncia contra a mulher.

227
Legitimidade para representar: vtima de 18 anos ou mais; menor de 18 anos:
pais; quem tem a guarda; com quem ele vive ou, no existindo ningum,
nomeia-se curador; menor de 18 anos que se casa: nomeia-se curador ou
aguarda a vtima completar 18 anos com suspenso da prescrio; vtima
menor, o pai perde o prazo para representar: a vtima no mais pode repre-
sentar quando completar 18 anos (decadncia).

Local da representao: perante o MP, a autoridade policial ou o juiz (inclu-
sive no juizado). Quando a vtima morre, quem representa o CCADI (cn-
juge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo).

Aspectos formais da representao:

a) No se exige rigor formal.

b) Escrita ou oral (reduzida a termo).

c) Pessoalmente ou por procurador.

d) No vincula o MP.

Retratao da representao: possvel, at o oferecimento da denncia, in-
clusive no juizado. A retratao da retratao possvel, desde que dentro do
prazo decadencial de 6 meses, ou at o oferecimento da denncia. Desde a
Lei 9.099 admite-se renncia representao. Na Lei 11.340/06 (violncia con-
tra a mulher), a renncia representao s se admite perante o juiz em au-
dincia especial (art. 16).

Representao contra um s co-autor: o MP no pode denunciar os outros
autores, por falta de uma condio de procedibilidade. Neste caso, reco-
mendvel ouvir a vtima, para saber se ela quer representar contra os demais
autores. Se a vtima renunciar em relao a um, obrigado a renunciar contra
todos (princpio da indivisibilidade da ao penal).

Prazo: seis meses decadencial; no se prorroga. Existem alguns prazos es-
peciais, como na Lei de Imprensa, que de 3 meses.

Os princpios que regem a ao penal pblica condicionada so os mesmos
da incondicionada, lembrando apenas que na condicionada o ato facultati-
vo, vigorando o princpio da oportunidade.

Requisio do ministro da Justia:

a) Art. 7, do CP.

b) Contra a honra do presidente da Repblica.

c) Dirigida ao MP, que pode requisitar a abertura de IP.

228
d) Natureza jurdica: ato administrativo; ato poltico regido pela oportuni-
dade (no obrigatrio); e condio de procedibilidade; facultativo.

e) Prazo para o ministro requisitar: enquanto no prescrito o crime, o minis-
tro poder requisitar.

f) Retratao: a lei no prev, mas por analogia admite-se.

Co-autoria: mesma soluo dada no caso da representao (princpio da indivi-
sibilidade).


AO PENAL PRIVADA


Espcies:

a) Exclusivamente privada.

b) Personalssima.

c) Subsidiria da pblica.

Titular: vtima ou representante legal. Possvel a substituio processual
(quando atua em nome prprio para defender direito alheio).

A ao penal privada caso de legitimao extraordinria.

Exclusivamente privada: direito de queixa do CCADI.

Personalssima: o direito de queixa no se transmite, como no caso do art.
236, do CP.

Exclusivamente privada: inicia-se por queixa-crime; pea acusatria (notitia
criminis); os requisitos da queixa so os mesmos do art. 41, do CPP.

Princpios da ao privada:

a) Oportunidade ou convenincia: prazo decadencial de 6 meses; inrcia ge-
ra decadncia; pode abrir mo do direito de queixa atravs de renncia;
ato unilateral da vtima, expressa ou tacitamente; o recebimento de inde-
nizao no significa renncia, com exceo dos juizados; renncia peran-
te um, renncia perante todos (princpio da indivisibilidade).

b) Princpio da disponibilidade: mesmo aps apresentada a queixa, a vtima
pode abrir mo da ao, atravs do perdo, da desistncia (art. 522, do
CPP). O perdo s vale na exclusivamente privada e na personalssima;
s cabe depois de iniciada a ao, at o trnsito em julgado. No se admi-
te retratao do perdo; o perdo expresso ou tcito; pode ser exercido
229
pela vtima ou representante legal; bilateralidade: depende de aceitao
do querelado, que pode ser expressa ou tcita (quando o querelado se ca-
la, no prazo de 3 dias); perdo concedido a um co-ru estende-se a todos;
perdo concedido por um querelante no prejudica a vontade dos de-
mais; perempo a morte da ao penal privada, em razo da neglign-
cia do querelante, nas seguinte hipteses: deixa de promover o andamen-
to do processo por 30 dias seguidos; falece o querelante e ningum com-
parece para suced-lo no prazo de 60 dias (condio de prosseguibilidade);
querelante deixa de comparecer a ato que deveria estar presente; quere-
lante deixa de pedir a condenao nas alegaes finais; quando o quere-
lante for pessoa que se extingue e no deixa sucessor. A morte da vtima
extingue a punibilidade do ru, em uma nica hiptese: na ao privada
personalssima (caso tambm de perempo).

c) Princpio da indivisibilidade: ou processa todos ou no processa nin-
gum; a vtima no pode escolher o ru.

d) Princpio da intranscendncia: a ao no pode passar da pessoa do de-
linqente.

Legitimidade na queixa: a mesma da representao.

Morte da vtima: o direito de queixa passa ao CCADI (com exceo da ao
penal privada personalssima).

Aspectos formais da queixa:

a) Requisitos do art. 41, do CPP.

b) Oferecida pessoalmente ou por procurador.

c) Habilitao tcnica indispensvel.

d) Vtima pobre: nomeia advogado quando no existe defensor pblico.

e) Exigncia peculiar: na procurao dada ao advogado preciso uma snte-
se dos fatos (art. 44, do CPP). Sem tal exigncia, o STF diz que o defeito
pode ser sanado em qualquer tempo; mera irregularidade, no gera nuli-
dade (HC 84397).

f) Diferentemente da ao pblica, paga-se custas, salvo se beneficirio da
justia gratuita.

g) H honorrios advocatcios STF e STJ.

h) MP na ao privada: custus legis (fiscal da lei) ouvido em todos os atos;
pode aditar a queixa pra ajustar aspectos formais, porm no para fato
novo ou incluir ru.

230

AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA


Cabvel na inrcia do MP.

No cabe quando o MP pede arquivamento, pois atuou.

Prevista na CF (art. 5, LIX).

facultativa: prazo de 6 meses (decadencial); se a vtima perder o prazo, o
MP pode intentar ao.

Poderes do MP na privada subsidiria: pode opinar pela rejeio da queixa,
se for inepta; pode repudiar a queixa, discricionariamente, mas tem de ofere-
cer denncia substitutiva; se no repudi-la, o MP funciona como custus legis,
com amplos poderes instrutrios, probatrios e processuais. Havendo negli-
gncia do querelante, o MP assume.

Rejeio da denncia ou da queixa: juzo de admissibilidade (justa causa,
questes formais e processuais).

Motivos da rejeio:

a) Inpcia formal.

b) Inpcia material (falta de justa causa no h provas mnimas).

c) Falta de condio de procedibilidade.

d) Fato no constitui crime.

e) Extinta a punibilidade.

Se o juiz receber no pode mais rejeitar (precluso).

Da rejeio da pea acusatria, cabe RSE.

O juiz no pode desclassificar o crime no momento do recebimento da denn-
cia. Isso ocorre na sentena.

Ao penal rejeitada s pode ser reproposta dependendo do fundamento da
rejeio.


AO CIVIL EX DELICTO


Esta ao proveniente de um crime.
231

Vigora no Brasil o princpio da independncia das jurisdies a vtima no pre-
cisa esperar o fim da ao penal, podendo ingressar com a ao civil imedia-
tamente.

A sentena penal faz coisa julgada no cvel.

A ao civil pode ser suspensa at o julgamento da penal limite de um ano.

Pode ocorrer o conflito de decises: resolve-se com ao rescisria ou reviso
criminal.

Legitimidade: da vtima. Sendo esta pobre, o MP pode propor a ao civil em
seu nome (substituto processual). Contudo, nas Comarcas onde existem de-
fensoria pblica, o MP no pode propor a ao civil ex delicto (art. 68, do CPP)
constitucional, em princpio, mas transforma-se em inconstitucional onde
existe defensoria a chamada inconstitucionalidade progressiva.

Extinta a punibilidade ou arquivado o IP, ainda assim cabe a ao civil ex de-
licto, visto que a extino da punibilidade no impede a sua propositura. Ex-
ceo: reparao de danos no peculato culposo; composio civil dos danos,
nos juizados. O arquivamento de inqurito tambm no impede a ao civil
ex delicto.

Se o ru tiver sido absolvido no crime, em regra, no impede a ao civil ex
delicto. Mas h excees: a) quando o juiz criminal reconhece a inexistncia
material do fato; b) quando o juiz reconhece que o acusado no participou
dos fatos; c) quando o juiz reconhece uma justificante. Esta ltima exceo
tem trs excees: estado de necessidade agressivo (ocorre quando se atinge
um inocente); legtima defesa real com aberratio ictus; utilizao de um ino-
cente na legtima defesa (nesses trs casos, no se impede a ao civil ex delic-
to).


Descriminantes putativas

No excluem a antijuridicidade.

Excluem a culpabilidade.

Sempre geram indenizao civil.

Havendo excesso nas justificantes, ele ser sempre injusto, sendo cabvel, por
isso, ao civil.

Execuo civil:

Sentena penal condenatria, depois do trnsito em julgado; pode ser execu-
tada no cvel.
232

A sentena penal ilquida; primeiro liquida-se, depois se executa. Exceo:
CTB prev multa reparatria, no sendo preciso executar.

Quem executa a vtima, representante legal ou sucessores. Sendo a vtima
pobre, o MP pode executar (vide comentrio sobre o art. 69 defensoria p-
blica e inconstitucionalidade progressiva). Aqui, o MP substituo processual
(atua em nome prprio defendendo direito alheio, o que se chama de legiti-
midade extraordinria).

Cabe ao civil contra os herdeiros do criminoso falecido, que pagam nos li-
mites da herana.

Sentena que concede perdo judicial no pode ser executada no cvel, pois
no condenatria ( declaratria da extino da punibilidade).


JURISDIO E COMPETNCIA


Caractersticas da jurisdio: inrcia e definitividade; substitutividade e im-
peratividade.

Princpios da jurisdio:

a) Inafastabilidade da jurisdio: art. 5, XXXV, da CF.

b) Indeclinabilidade da jurisdio: o juiz competente no pode recusar a ju-
risdio (impossibilidade de sentena branca, em que o juiz remete para a
segunda instncia deciso sobre ponto controvertido em tratado interna-
cional no cabe no Brasil). No existe mais, no Brasil, o non liquet, em
que o juiz no julgava porque as partes no apresentavam provas. Hoje,
sem provas, o juiz absolve.

c) Inrcia da jurisdio: o juiz no inicia processo (ne procedat index ex officio).

d) Unidade da jurisdio: no Brasil, a jurisdio nica. Competncia o po-
der conferido ao juiz para conhecer e julgar determinados litgios. Atribu-
io o poder conferido a outras autoridades (MP, delegado de polcia).

e) Indelegabilidade da jurisdio: o juiz competente no pode delegar os a-
tos decisrios. Pode delegar outros atos (ex. instrutrios, como uma carta
precatria). EC 45/05: o juiz pode delegar ao escrivo a prtica de despa-
chos.

f) Improrrogabilidade da jurisdio: juiz no pode invadir jurisdio alheia.

g) Independncia das jurisdies separao entre jurisdies civis, penais e
administrativas. Exceo: HC 81611/STF no mbito dos crimes tribut-
233
rios Lei 8.137/90, art. 1; se o contribuinte discute administrativamente,
vincula o penal.

h) Perpetuao da jurisdio: iniciada a ao em rgo jurisdicional, em re-
gra, a termina. Exceo: extino do rgo judicirio; extino da comar-
ca; criao de vara especializada (HC 85060/STF).

Princpios relacionados ao juiz:

Juiz natural: o juiz competente para o caso concreto. Duas garantias: no e-
xiste juiz ou tribunal de exceo; irrecusabilidade do juiz, salvo motivo justi-
ficado.

Investidura: atravs de concurso pblico.

Independncia: interna (frente aos pares); externa (frente aos demais pode-
res). Smulas vinculantes violam a independncia interna do juiz.

Imparcialidade do juiz (no confundir com neutralidade. O juiz deve ser im-
parcial, no neutro, at por que, como ser humano que , possui preferncias,
vcios, paixes, sentimentos religiosos, filosficos, etc.).

No identidade fsica do juiz: no Brasil, no vigora a identidade fsica do juiz.
Exceo: plenrio do Jri.

Guia prtico da fixao da competncia:

Justia competente (especial ou comum): a especial dividida em militar,
eleitoral, trabalhista, poltica.

a) Militar: estadual e federal. A estadual s julga crimes militares cometidos
por militar. Quando houver co-autoria com civil, separam-se os proces-
sos. Militar que mata civil dolosamente, ser julgado pelo Tribunal do Jri
da justia comum. Qualquer outro crime do militar contra civil julgado
pelo juiz militar singular. A Justia Militar federal julga os crimes milita-
res contra as Foras Armadas. A federal pode julgar civil.

b) Eleitoral: julga os crimes eleitorais e conexos. Exceo: homicdio, que
do Jri, havendo separao, visto que, neste caso, as duas competncias
so constitucionais.

c) Trabalhista: julgam, hoje, habeas corpus que envolvam a jurisdio traba-
lhista.

d) Poltica: crimes de responsabilidade (Lei 1.079/50) so as chamadas in-
fraes polticas (Eugnio Pacelli).

Justia comum federal art. 109, da CF. Crime cometido por ou contra ndio,
em regra, da justia comum estadual (Smula 140/STJ). da justia federal
234
quando envolve uma questo indgena; bordo de navio ou aeronave; contra
empresa pblica federal; trfico internacional (nova Lei de Drogas chama de
transnacional = aquele que ultrapassa as fronteiras do pas, sem atingir outro
ex. droga em alto-mar). No municpio onde no haja juiz federal, tratando-
se de trfico internacional ou transnacional, quem lavra o flagrante a polcia
local, remetido depois justia federal; trfico interestadual de competncia
da justia estadual, mas pode ser investigado pela justia federal; a justia fe-
deral no julga contravenes.

Justia comum estadual: esta tem competncia residual (sobra, resduo, tudo
o que a justia federal no pode julgar). Todas as competncias firmadas pela
CF so absolutas e, no observadas, geram incompetncia absoluta. No con-
curso entre justia estadual e justia federal, prepondera esta ltima (Smula
122/STJ).


rgo hierrquico competente (1 ou 2 instncia):

a) Regra geral, todas as pessoas so julgadas em primeira instncia.
Exceo: competncia por prerrogativa de funo. Algumas pes-
soas so julgadas originariamente por tribunais, como o presiden-
te da Repblica (crime comum, STF; crime de responsabilidade,
Senado); vice-presidente (idem); deputado federal e senador (co-
mum, STF; responsabilidade, Casa respectiva); ministro de Estado
(comum, STF; responsabilidade, STF, salvo se conexo com o pre-
sidente da Repblica que, neste caso, ser o Senado); juiz de direi-
to (estadual, TJ; federal, TRF); desembargador (STJ); deputado es-
tadual (TJ); Prefeito (comum, TJ; responsabilidade, Cmara Legis-
lativa; federal, TRF; eleitoral, TRE; contra foras armadas, STM).
No homicdio o prefeito julgado pelo TJ, pois prevalece o foro
por prerrogativa de funo constante na CF sobre o Jri, embora
tambm previsto na CF. Se o foro for previsto apenas na CE (caso
de vereador), a competncia ser do Jri, pois no previsto o fo-
ro na CF. Homicdio cometido por vereador em conexo com pre-
feito, a competncia ser do Jri, para o vereador, e do TJ, para o
prefeito, pois so ambos previstos em constituio.

b) Caractersticas da competncia originria: no tem apelao; cri-
me cometido antes da diplomao altera a competncia; no jul-
gado at o trmino do mandato, volta para a primeira instncia;
crime cometido durante funes, tem o foro especial; cessadas as
funes, cessa o foro, e tudo vai para a primeira instncia. No
importa o local da infrao, o agente sempre ser julgado pelo seu
tribunal; na co-autoria, o co-autor que no tem foro especial, em
regra, julgado junto com quem tem. Porm, havendo convenin-
cia, por motivo justificado, pode haver desmembramento (art. 80,
do CPP). Quem investiga o membro do tribunal; exceo da
verdade contra quem goza de foro por prerrogativa de funo
julgada pelo tribunal competente para o caso concreto.
235

Foro (comarca). 1 critrio local:

a) Competncia relativa: o juiz pode declinar, antes de receber a denncia.

b) Regra geral (art. 70, CPP) local da consumao.

c) Cheque sem fundo: o foro o do local da recusa do pagamento (local do
banco). Smula 521: se o cheque falso, utilizado no estelionato, o foro
o do local da obteno da vantagem.

d) Falso testemunho por precatria: o foro competente o da comarca de-
precada (onde o sujeito mentiu).

e) Apropriao indbita: foro competente o do local da apropriao.

f) Crimes plurilocais (envolvendo duas comarcas): pelo CPP, o foro o do
local da morte; mas o STJ diz ser o local da conduta (por razes probat-
rias) esta a chamada jurisprudncia contra legem.

g) Tentativa: o foro o do local do ltimo ato de execuo.

h) Crime de imprensa: o foro o do local da impresso do jornal ou sede da
rdio ou TV.

i) Crime cometido na divisa de duas comarcas: foro firmado pela preveno
(o foro ser definido pelo primeiro juiz que praticar um ato oficial). a
mesma regra para o crime continuado, envolvendo vrias comarcas.

2 critrio de competncia de foro: domiclio ou residncia do ru critrio
subsidirio ou supletivo. Vrias residncias - firma-se o foro pela preveno.

3 critrio de competncia de foro. Foro apelativo: s cabe na ao penal ex-
clusivamente privada ou na personalssima. Opta-se pelo local da consuma-
o do crime ou do domiclio do ru.

Juzo (vara): firma-se pela distribuio. Em algumas comarcas, existem varas
especializadas. Tribunal do Jri julga os crimes dolosos contra a vida, em re-
gra, e vo para o jri estadual. Excepcionalmente, juiz federal (homicdio de
juiz, delegado, servidor federal, em razo da funo). Os juizados criminais
julgam infraes de menor potencial ofensivo, at dois anos de pena mxima.
Excees: crimes militares e violncia contra a mulher.

Juiz competente (natural): depende das leis de organizao judiciria. Cada
Estado tem sua disciplina.

Recurso.


236

CONEXO E CONTINNCIA


Esses so critrios que alteram a competncia. H conexo quando ocorre o nexo de
dependncia recproca entre vrias pessoas ou entre vrios crimes.

CONEXO - trs espcies:

1) Intersubjetiva: ocorre quando vrios crimes so cometidos por v-
rias pessoas, umas contra as outras. Ou as pessoas esto reunidas,
em concurso, umas contra as outras. Pode haver conexo por si-
multaneidade (brigas concomitantes de torcida); conexo por con-
curso (vrias pessoas cometem vrios roubos); ou por reciproci-
dade (torcida brigando com outra torcida).

2) Objetiva, lgica ou material: quando um crime cometido para
facilitar outro, ocultar outro, garantir impunidade de outro, ou
vantagem. Ex. do primeiro: mata-se o pai para estuprar a filha.

3) Instrumental ou probatria ou processual: a prova de um impor-
tante pra o outro. Ex. o furto para a receptao.

CONTINNCIA:

Subjetiva: vrias pessoas so acusadas de um crime.

Objetiva: em todas as hipteses de concurso formal de crimes.

EFEITOS DA CONEXO E DA CONTINNCIA

1) Processo nico e julgamento nico: deve-se, primeiro, verificar qual o juzo
ou foro atrativo. Ex. jri e crime comum; o primeiro tem fora atrativa (exce-
o de crimes conexos que no vo jri: eleitorais e militares dividem os
processos); concurso entre comarcas ou jurisdies: local do crime mais grave
tem fora atrativa (ou o local de maior nmero de infraes); quando os cri-
mes e a quantidade forem idnticas, firma-se a competncia pela preveno.
Jurisdies de categorias (hierarquia) diferentes (ex. crime entre juiz e escre-
vente por fora da conexo atrativa, ambos sero julgados pelo TJ); jurisdi-
o comum e especial: fora atrativa da segunda. Exceo: homicdio com
crime eleitoral, separam-se os processos; civil comete estupro junto com mili-
tar separam-se os processos; maior comete crime com menor separam-se
os processos; co-autoria em que um dos rus se torna louco separao de
processos, pois a loucura superveniente suspende o processo para o louco e se-
gue em relao ao outro; co-autoria com crise de instncia (no jri, uma vez
pronunciado por crime inafianvel, o ru tem que ser intimado pessoalmen-
te no encontrado, paralisa-se o processo - isso crise de instncia) nesse
caso, tambm se separam os processos. Co-autoria com advogados distintos:
se houver divergncia entre eles, separa-se o julgamento, salvo se o MP faz a
237
recusa de um jurado, por exemplo, como sendo dele; separao facultativa:
art. 80, do CPP.

2) Perpetuao da jurisdio art. 81, do CPP: Exemplos: tentativa de homic-
dio com estupro, no plenrio os jurados desclassificam a tentativa, o estupro
continua sendo julgado pelo jri. A tentativa desclassificada vai para o Juiz-
Presidente (art. 81, do CPP). Porm, a jurisprudncia diz que, sendo um cri-
me desclassificado, o outro acompanha mas no isso que diz o art. 81, do
CPP (jurisprudncia contra legem). A desclassificao do crime na fase de
pronncia atrai tudo para o juiz singular pargrafo nico do art. 81 do CPP.

COMPETNCIA POR PREVENO art. 83, do CPP.

competncia residual.

Pedido de explicao em juzo torna-o prevento.

Busca e apreenso previne o juzo.

Pedido de fiana previne o juzo.

Interceptao telefnica previne o juzo.

Quebra de sigilo bancrio previne o juzo.

Distribuio do inqurito previne o juzo.

No previne o juzo:

HC em primeira instncia.

Envio de cpias ao MP pelo juiz.

Comunicao da priso em flagrante.

Atos do juiz plantonista.

Observao: a Smula 706/STF diz que a competncia relativa da preveno pode,
ou no, anular, sendo preciso comprovar o prejuzo.

Situaes especiais de competncia:

Crime cometido fora do Brasil: competncia do foro da capital do Estado on-
de por ltimo morou. Se nunca morou no Brasil, o foro o da capital da Re-
pblica.

Crime a bordo de navio ou aeronave, competente ser a justia federal.

Em caso de dvida, a competncia se firma pela preveno.
238

Lei penal nova mais favorvel: quem aplica, na primeira instncia, o juiz; se
estiver o processo no TJ, a competncia do TJ; se houver trnsito em julga-
do, vara das execues; estando em curso a execuo provisria, vara das
execues. Se o benefcio da lei nova no exige qualquer valorao probat-
ria, o juiz das execues aplica o benefcio; extinguindo-se a valorao proba-
tria, s possvel mediante reviso criminal.

Crime cometido por ndio ou contra ndio: regra, justia estadual (Smula
140, do STJ). Exceo: quando envolve questo indgena; quando envolve uma
questo coletiva indgena: nesse caso, a competncia ser da justia federal
(RE 49528) genocdio no competncia do jri, mesmo que ocorra crime
doloso a competncia do juiz singular, pois o bem atingido a ser preser-
vado no a vida, mas a raa, etnia, povo, religio dependendo das vti-
mas, a competncia ser da justia estadual ou justia federal.

Incidente de deslocamento de competncia IDC (ou federalizao dos cri-
mes contra os direitos humanos) art. 109, 5, da CF caso da freira Doroty
Stang pedido feito pela Procuradoria-Geral da Repblica, e quem defere o
STJ premissa para deslocamento a negligncia do Estado-membro.

HC contra juiz do trabalho: TRT que julga.

Executa pena de multa: competncia dos juizados, quando for do juizado;
multa do CP, quem julga a vara da Fazenda Pblica.

Crime contra a flora ou a fauna: competncia, em regra, da justia estadual;
s ser justia federal se for flora ou fauna de reserva ecolgica da Unio.

Crime interestadual: competncia da justia estadual.

Trfico internacional: competncia da justia federal.

Trfico transnacional (+ de dois pases) competncia da justia federal.

HC contra promotor de justia competncia do TJ.

Observao: Traficncia ntima aquela praticada entre amigos a nova Lei de Dro-
gas pune com menos rigor.


PROVAS


Provar demonstrar a verdade de um fato ou de uma afirmao. tudo que possa
comprovar um fato.

Finalidade: formar a convico do julgador.

239
Destinatrios: todas as pessoas que devem formar sua convico.

Objeto de prova: so as afirmaes ou fatos que devem ser comprovados (fato
probandum).

Sujeitos da prova: pessoas responsveis pela produo da prova (perito, tes-
temunha, vtima, etc.).

Fonte de prova: tudo que indica algum fato a ser provado (denncia).

Forma da prova: modo pelo qual a prova se produz (oral, documental, mate-
rial).

Meio de prova: tudo quanto possa comprovar um fato (confisso, testemu-
nho, percia, documento). Existem provas inominadas, fora do CPP: intercep-
tao telefnica, filmagem, fotos, etc. No vigora no CPP o princpio da taxati-
vidade das provas.

Elementos de prova: so os fatos j provados.

Objeto de prova: fato narrado, afirmaes feitas. Precisam ser provados:

Os costumes.

Regulamentos e portarias.

Direito aliengena.

Direito estadual/municipal.

Fato no contestado pelo ru tambm precisa ser provado, pois no existe
confisso ficta ou presumida no processo penal.

No necessitam de prova:

Fatos notrios, de amplo conhecimento pblico.

presunes absolutas (iure et de iure). Nos crimes sexuais, a presuno, se-
gundo o STF, relativa.

Fatos axiomticos ou intuitivos (evidente, bvio ululante).

Fatos inteis e impertinentes.

Classificao das provas:

Direta: relacionada diretamente com o fato (ex. testemunha ocular ou de vi-
su).

240
Indireta: a indiciria; por indcios.

Forma: oral (prova verbal); documental (escrita); material (retratam o prprio
objeto ex. faca, revlver).

Excees provas ilcitas:

Contaminao expurgada: torturado, o sujeito indica o co-autor a prova
ilcita em relao ao co-autor. Mas se este confessa depois, na presena de
advogado, esta segunda confisso vlida, expurgando a contaminao origi-
nal.

nus da prova: incumbe a quem alega. O ru no precisa provar sua inocn-
cia, pois esta presumida. Porm, se o ru invoca legtima defesa, em princ-
pio cabe a ele provar a excludente. Para evitar o in dubio pro reo, cabe ao juiz e
ao MP buscar a verdade. O juiz, em regra, tem poder complementar de inici-
ativa de provas. Mas h excees, podendo juiz investigar juiz e quando tra-
tar-se de foro por prerrogativa de funo. No crime organizado, o juiz no
pode investigar, assim como no crime falimentar (antes era possvel). No foro
por prerrogativa h uma exceo, em que o juiz no investiga: membro do
MP, que investigado pelo prprio MP.

Princpios relativos s provas:

Princpio da legalidade das provas: por analogia admite-se algumas provas,
como a gravao feita pela prpria vtima.

Princpio da moralidade das provas: devem ser colhidas de forma moralmen-
te vlida.

Princpio da imediatidade: as provas so colhidas perante o juiz.

Princpio da oralidade: em regra, as provas so colhidas oralmente.

Princpio da identidade fsica do juiz: no vigora no processo penal. O que
preside a prova pode no ser o que sentencia.

Provas colhidas de acordo com as garantias constitucionais: contraditrio,
ampla defesa, igualdade probatria. H duas espcies de contraditrio: ime-
diato (feito na hora da produo da prova ex. oitiva de testemunha) e diferi-
do (adiado, postergado ex. interceptao telefnica).

Prova emprestada: s vale se observado o contraditrio, tratando-se do
mesmo ru nos dois processos, tendo ele contraditado a prova no primeiro
processo. Depoimento em inqurito policial no vale, pois nele no h con-
traditrio.

Princpio da no auto-incriminao: o ru tem direito ao silncio e este no
pode prejudic-lo; o ru tem direito de no declarar contra si mesmo (no
241
obrigado a confessar); o ru tem direito de mentir (no h, aqui no Brasil,
crime de perjrio); o ru no obrigado a praticar nenhuma atividade que o
incrimine (exame grafotcnico, reconstituio do crime, bafmetro, etc.); o
ru no obrigado a ceder o seu corpo para o fim de provas.

Princpio do livre convencimento motivado: o juiz deve valorar todas as pro-
vas produzidas no processo; conhecimentos privados do juiz no valem. Ne-
nhuma prova tem valor absoluto; o juiz deve fundamentar o seu convenci-
mento. Exceo: os jurados no precisam fundamentar o seu voto.

Princpio da comunho das provas: prova produzida por uma parte pode ser
utilizada pela outra.


DAS PERCIAS

o exame feito por pessoas com conhecimentos tcnicos ou cientficos. O
laudo pericial o documento elaborado pelo perito, com descrio minucio-
sa; deve-se fundamentar a resposta, bem como a juntada de fotografias, se
possvel. A percia pode ser feita em qualquer dia e hora.

Objetos de percia so os escritos, o cadver, o corpo da vtima, os instrumen-
tos do crime, etc. Quem determina a percia a autoridade que preside a in-
vestigao ou o juiz do processo. A insanidade mental s pode ser determi-
nada pelo juiz. Percia impertinente deve ser indeferida. Quem investiga
formula as questes. No processo, quem formula o juiz e as partes. O juiz
no est vinculado percia (sistema liberatrio).

O perito auxiliar de juiz, precisando ter curso superior. H dois grupos: os
concursados e os no concursados, que so os nomeados (prestam compro-
misso sua falta mera irregularidade). Exigem-se dois peritos, sempre. Ha-
vendo um perito, haver nulidade relativa. Exceo: possvel um s perito
em laudo de constatao de drogas; CPPM art. 318; violao de direitos au-
torais. No processo penal no h a figura do assistente tcnico, mas possvel
percia particular.

Princpio do contraditrio: toda percia est sujeita ao contraditrio, porm
ele diferido. De todas as percias, a mais comum o ECD (exame de corpo de
delito) a comprovao pericial do corpo do delito, ou seja, de todos os ves-
tgios deixados pelo crime. O corpo da vtima faz parte do corpo de delito.
Esse exame comprova a materialidade da infrao. Quando o crime deixa
vestgios (no transeunte), o ECD imprescindvel, podendo a sua falta gerar
nulidade relativa. Existem os exames direto, feito diretamente no objeto, e o
indireto, quando as provas da infrao so colhidas atravs de testemunhas.
Outros meios probatrios tambm so admitidos: boletins mdicos, por
exemplo. A confisso, por si s, no supre o exame de corpo de delito. No
crime de homicdio, no sendo possvel encontrar o corpo, faz-se o exame de
corpo de delito indireto (atravs de testemunhas) e s vai a jri havendo ou-
tros indcios.
242

Boletim mdico no laudo nem ECD direto, mas vale como prova indici-
ria. O processo pode ser iniciado sem o laudo. Exceo: laudo de constatao
de drogas.

O exame grafotcnico serve para descobrir a autenticidade de um escrito ou
de uma assinatura.

Exames laboratoriais tambm so importantes no processo, como o de DNA,
por exemplo.

Necropsia pronncia: NECROPSA exame feito no cadver, para se des-
cobrir a causa mortis, emitindo-se um laudo necroscpico. Outra coisa o
exame perimeiroscpico, que feito no local da morte.

Exumao: desenterramento do cadver. Lavra-se um auto de exumao.

Sendo o laudo omisso ou obscuro, o juiz determina exame complementar.
Havendo divergncia entre os peritos.

INTERROGATRIO DO ACUSADO

Ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputao. meio de prova e
meio de defesa. Pressuposto lgico para dar cincia ao ru da acusao.

Princpio da unicidade do interrogatrio: em regra, ele nico, mas nada
impede o reinterrogatrio. Na antiga lei de drogas se permitia dois interroga-
trios (hoje no se permite mais). Todos os procedimentos prevem interro-
gatrios, com exceo dos crimes de imprensa. O interrogatrio, em regra,
feito logo depois do recebimento da denncia. Exceo: juizados ( o ltimo
ato probatrio). O interrogatrio obrigatrio quando o ru estiver preso ou
comparecer perante o juiz, espontaneamente. Pode o juiz determinar a con-
duo coercitiva do ru, mas ele no obrigado a falar. possvel interroga-
trio por precatria ou por rogatria. Ru processado pela justia federal po-
de ser ouvido, por precatria, por juiz estadual, quando no houver justia
federal no local.

Caractersticas do interrogatrio:

Ato personalssimo.

Ato judicial (no processo ou em juzo, quem interroga o juiz).

Ato tecnicamente assistido na presena obrigatria de um defensor. Tem,
inclusive, direito de se entrevistar com o advogado.

Ato contraditrio: admite-se reperguntas pelas partes.

Vigora o princpio presidencialista tudo passa pelo juiz.
243

Ausncia do MP nulidade relativa.

Ato pblico, salvo de o juiz decretou sigilo.

Ato oral, salvo se o ru for mudo, obviamente.

Ato individual cada ru ouvido separadamente.

Ato livre e espontneo.

Direito ao silncio em relao aos fatos imputados. No envolve o momen-
to da identificao pessoal, mas se o ru sentencia, no comete infrao. Se o
ru no entende a lngua nacional, nomeia-se um intrprete.

Local do interrogatrio: na sede do juzo, se solto. Se preso, no presdio, salvo
se no houver segurana. Pode ser feito por vdeo-conferncia, desde que
respeitadas as garantias constitucionais. Ru menor (no se nomeia mais cu-
rador ao menor de 21 anos); ndio aculturado precisa de curador.

Interrogatrios: sobre a pessoa do ru, sobre os fatos e interrogatrio-
contraditrio.

Uso de algemas: quando necessrio, para proteger as pessoas em volta e o
prprio ru.

CONFISSO

Admisso do fato imputado. circunstncia atenuante. Quem confessa cha-
ma-se confitente. A confisso pode ser judicial (no juzo); extrajudicial (fora do
juzo); explcita (inequvoca); implcita (pratica ato que leve a concluir pela
confisso ex. reparao de danos). A confisso simples se d quando o ru
no invoca nada em seu benefcio. A confisso qualificada se d quando o ru
invoca algo em seu favor ex. alega legtima defesa. Confisso ficta ou pre-
sumida no existe no processo penal. Confisso delatria ocorre quando o
ru confessa e delata outra pessoa (lembrar da delao premiada).

Caractersticas da confisso:

Ato personalssimo.

Ato livre e espontneo.

Divisvel (confisso parcial).

Declarao da vtima:

Valor probatrio relativo (como todas as provas). Nos crimes sexuais, a pala-
vra da vtima muito importante.
244

Conduo coercitiva da vtima possvel, inclusive no inqurito.

Contraditrio deve ser observado na oitiva da vtima.


PROVA TESTEMUNHAL


Terceira pessoa que depe sobre fatos.

No direito brasileiro, qualquer pessoa pode ser testemunha, exceto co-ru, v-
tima (no so testemunhas), advogado que presencia o crime.

Valor probatrio do testemunho, como todas as outras provas, relativo.

Caractersticas do testemunho: judicialidade; oralidade (exceo do presiden-
te da Repblica, que pode ser escrito); objetividade (sem emisso de opinies
pessoais); retrospectividade (depe sobre o que passou); contraditoriedade;
individualidade; direta (ocorre quando a testemunha depe sobre o que viu
de auditu); indireta (sobre o que ouviu dizer de visu); pode ser prpria (que
depe sobre os fatos do processo); imprpria, instrumentria ou fedatria
(que no viu os fatos, depondo sobre um ato que ela presenciou ex. apre-
sentao do preso na delegacia; que d f do ato); numerria (que consta do
nmero legal); extranumerria (no consta do nmero legal); informante ou
declarante (que no presta compromisso ex. menor de 14 anos; dbil men-
tal); referida (a que mencionada por outras pessoas); da coroa (o agente in-
filtrado no crime organizado e que depe sobre o que viu).


PRISO


Supresso da liberdade individual, mediante clausura (Fernando da Costa
Tourinho Filho).

Em regra, a priso depende de ordem escrita e fundamentada de autoridade
competente. As excees so a priso em flagrante e a recaptura de ru eva-
dido (art. 684, do CPP).

O art. 236, do Cdigo Eleitoral, traz a proibio de priso 05 dias antes e 48
horas depois das eleies, salvo em flagrante delito, crime inafianvel e sen-
tena condenatria e desrespeito a salvo conduto.

Priso penal ou com pena: decorre do trnsito em julgado de uma sentena
condenatria que imps uma pena privativa de liberdade.

Priso civil: decretada por juiz civil pra fins civis (alimentos e depositrio in-
fiel art. 5, LXVII, da CF).
245

Priso civil do falido: para LFG, segundo a lei 11.101/05 (falncia), esse tipo
de priso foi abolido. Para alguns doutrinadores (Paulo Rangel), essa priso
est prevista no art. 99, VII, da Lei de Falncias.

Priso administrativa: para a maioria, essa priso, prevista no art. 319, do
CPP, no foi recepcionada pela CF, em face do art. 5, LXI e LXVII.

Outras espcies de priso administrativa, em vigor: decretada por juiz ou por
outra autoridade, pra fins administrativos: priso do estrangeiro, para fins de
extradio ou expulso. A primeira, pelo STF, e a segunda, por juiz federal.
Superior pode prender inferior por crime militar ou transgresso disciplinar
(priso disciplinar). Por autoridade, durante o estado de defesa ou de stio.

Priso para averiguao: inconstitucional, configurando-se abuso de autori-
dade.

Priso processual ou provisria, sem pena ou cautelar. Espcies:

Priso em flagrante.

Priso temporria.

Priso preventiva.

Priso decorrente de pronncia (art. 408, 1, do CPP).

Priso decorrente de sentena condenatria recorrvel (art. 594, do CPP). O
professor LFG traz mais uma: priso decorrente de acrdo recorrido (a pri-
so processual no deve ser considerada como antecipao da pena).

Caractersticas da priso processual:

Jurisdicionalidade: toda priso processual est submetida ao crivo do Judici-
rio (na priso em flagrante, o crivo do Judicirio posterior diferido).

Homogeneidade: (proporcionalidade) a medida cautelar a ser adotada deve
ser proporcional a eventual condenao (a priso cautelar ou processual visa
garantir o processo principal). Os requisitos a serem observados sero, sem-
pre, o fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e o periculum in mora (periculum li-
bertatis).

Priso especial (art. 295, do CPP) em regra, provisria, antes da condenao
definitiva. Exceo: juzes, promotores, policiais e funcionrios da justia
criminal nesses casos, mesmo depois do trnsito em julgado, a priso ser
especial. No havendo estabelecimento especial, o preso ficar em cela distin-
ta, no mesmo estabelecimento (art. 295, 2).

246
Priso em domiclio (art. 5, XI, da CF) somente durante o dia, com manda-
do judicial. Salvo em caso de flagrante delito, desastre, prestar socorro.

Priso em flagrante:

captura, lavratura do auto, recolhimento ao crcere (esses momentos so
considerados atos administrativos). A priso em flagrante somente se torna
judicial a partir do momento em que o juiz toma conhecimento e a mantm.
Se o magistrado, ao tomar conhecimento do flagrante, no o relaxa, e sendo
ele ilegal, torna-se autoridade coatora, cabendo HC ao TJ.

Cabe priso em flagrante tanto em relao a crime como contraveno penal.

Fundamentos da priso em flagrante: evitar a consumao do delito; evitar a
fuga; por razes probatrias.

Sujeito passivo do flagrante: em regra, qualquer pessoa. Excees: para uma
primeira corrente, cabe priso em flagrante em legtima defesa, de acordo
com o art. 310, do CPP. Uma segunda corrente entende que no, de acordo
com o art. 301, do CPP, pois no estaria sendo praticado delito (prevalece a
primeira corrente). O menor pode ser preso (apreendido) em flagrante e con-
duzido ao juizado da infncia e juventude.

Magistrados (LC n. 35/79, art. 33, pargrafo nico), membro do MP (Lei
8.625/93, art. 41, pargrafo nico), senadores e deputados, governadores, de-
putados estaduais, s sero presos em flagrante, por crime inafianvel.

O presidente da Repblica (art. 86, 3, da CF) somente ser preso aps sen-
tena condenatria com trnsito em julgado.

O agente diplomtico no sofre qualquer priso (conveno de Viena - De-
creto 56.435/65). Os agentes consulares limitam-se aos atos de ofcio sua imu-
nidade.

Espcies de flagrante:

Prprio (ou perfeito) art. 302, I e II, do CPP.

Imprprio (imperfeito, irreal ou quase flagrante) art. 302, III, do CPP.

Presumido (ficto ou assimilado) art. 302, IV, do CPP.

Obrigatrio art. 301, do CPP feito pela autoridade policial.

Facultativo art. 301, do CPP feito por qualquer do povo.

Preparado (provocado, crime de ensaio, delito putativo por obra do agente
provocador) induzimento prtica do delito (agente provocador) e adoo
de precaues para que o mesmo no se consume vide Smula 145/STF
247
trata-se de crime impossvel; uma comdia; um ensaio, da chamar-se crime
de ensaio, por ineficcia absoluta do meio. Hiptese de priso ilegal, autori-
zando relaxamento.

Esperado a autoridade policial limita-se a aguardar a prtica do crime (aqui
no h agente provocador).

Diferido (prorrogado ou retardado) art. 2, II, da Lei 9.034; art. 53, II, da Lei
11.343/06. O flagrante feito em momento posterior, geralmente aps a infil-
trao de policiais, muito comum em organizaes criminosas.

Forjado (fabricado, maquinado ou urdido) geralmente o plantado pela po-
lcia considerado ilegal.

Flagrante nas vrias espcies de crime:

Crime permanente: cuja consumao se prolonga no tempo o flagrante se
d durante o perodo do crime.

Crime habitual: (art. 282, do CP) prtica reiterada da conduta. Art. 229, do
CP (motel praticamente em desuso princpio da adequao social) a
maioria da doutrina entende que no possvel a priso em flagrante nos
crimes habituais. Outros entendem que depende do caso concreto.

Crimes de ao penal privada ou crimes de ao penal pblica condicionada
representao: possvel a priso em flagrante (art. 301, do CPP) o reco-
lhimento ao crcere depende do consentimento do ofendido.

Crime formal: h resultado que, no entanto, no precisa ocorrer para que se
verifique a consumao (art. 316, do CP); a priso em flagrante no pode
acontecer no momento do exaurimento do crime, mas no momento em que
ele cometido. No caso da concusso, a priso seria no momento da exign-
cia da vantagem indevida, e no do efetivo recebimento.

Crimes em que no se efetua a priso em flagrante mesmo que ocorra situa-
o de flagrncia: art. 69, pargrafo nico, da Lei 9.099/95; art. 301, da Lei
9.503/97 CTB; observncia do art. 5, LXII, LXIII, LXIV e LXV, da CF, sob
pena de ilegalidade da priso, sendo relaxada. Vide art. 304, do CPP - fracio-
namento do APF (auto de priso em flagrante).



PRISO PREVENTIVA


No agride o princpio da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CF), desde
que a medida de cautela no perca seu carter excepcional e sua qualidade
instrumental. Portanto, no inconstitucional.

248
Pressupostos para a priso preventiva:

Fumus comissi delicti: prova da existncia do crime e indcios de autoria (art.
312, in fine, do CPP).

Periculum libertatis: garantia da ordem pblica, da ordem econmica, conve-
nincia da instruo criminal e garantia da aplicao da lei penal (art. 312, do
CPP).

a) Garantia da ordem pblica: o agente, em liberdade, poder voltar a
delinqir. Clamor, comoo social; para Capez a liberdade do autor
geraria a sensao de impunidade, de descrdito do Judicirio; a po-
sio mojoritria no sentido de que o clamor e a comoo, por si ss,
no autorizariam a priso preventiva, com base na ordem pblica.

b) Garantia da ordem econmica: a Lei n. 8.884/94 (antitruste), incluiu a
garantia da ordem econmica no art. 312, do CPP. As Leis 8.137/90;
8.176/91; 8.078/90 e 7.492/86 tratam dos crimes contra a ordem eco-
nmica. O art. 30, da Lei 7.492/86 prev a priso preventiva no so-
mente na magnitude da leso causada, mas tambm na necessidade
de se resguardar a credibilidade das instituies pblicas (garantia da
ordem pblica).

c) Garantia de aplicao da lei penal: indcios fundados de que o ru
pretende fugir.

d) Convenincia da instruo criminal: ru ameaando testemunha; ru
destruindo documentos; coao do membro do MP. A priso pode ser
decretada at o encerramento da instruo criminal. A partir disso,
no mais cabe a preventiva com base nesse pressuposto.

Crimes em que cabe a priso preventiva (art. 313, do CPP):

Crimes dolosos, punidos com recluso e deteno, sendo o indiciado vadio e
no identificvel.

Reincidente.

Crimes dolosos, envolvendo violncia domstica ou familiar, contra a mulher
(includo no art. 313, IV, pela Lei 11.340/06).

Priso preventiva e excludentes da ilicitude: vide art. 314, do CPP. No cabe a pri-
so se o fato for praticado acobertado por uma excludente de ilicitude (art. 23, do
CP). O consentimento do ofendido excludente da ilicitude, desde que no faa par-
te do tipo penal causa supra-legal de excludente da ilicitude.

Decretao da priso preventiva art. 315, do CPP:

Cabe tanto no inqurito quanto na instruo, mas sempre fundamentada.
249

Pode ser decretada pelo juiz, de ofcio.

O requerimento do MP, querelante e mediante representao da autoridade
policial (assistente de acusao no pode requerer priso preventiva).

Fundamentao per relationem o juiz se baseia na fundamentao do parecer
do MP.

Recursos:

Da deciso que decreta priso preventiva, cabe HC (na verdade, no recur-
so, mas ao). Da que indefere a priso preventiva, cabe Recurso em sentido
estrito (art. 581, V, do CPP).

Revogao da priso preventiva art. 316, do CPP:

Revogao, em sentido tcnico , em relao priso preventiva, baseada na
clusula rebus sic stantibus: revoga-se quando os motivos no esto mais pre-
sentes.

Excesso de prazo na formao da culpa: a priso preventiva no possui prazo
predeterminado, ao contrrio da temporria. No entanto, estando o ru pre-
so, a instruo processual (no h excesso de prazo se o processo j se encon-
trar na fase dos arts. 499 e 500, salvo se houver pedido de diligncias) deve se
encerrar no prazo de 81 dias (prazo relativo), sob pena de restar caracteriza-
do o excesso de prazo na formao da culpa, autorizando o relaxamento da
priso preventiva (vide Smulas 21, 52 e 64, do STJ). O relaxamento da pri-
so preventiva, nos crimes hediondos, tambm possvel (Smula 697/STJ).


PRISO TEMPORRIA


Prevista na Lei 7.960/89, originria da Medida Provisria n. 111/89 (no po-
deria a MP regular matria de processo penal art. 62, da CF para Paulo
Rangel, esta Lei seria inconstitucional, por vcio de iniciativa).

O inciso III dever estar sempre presente, seja combinando com o inciso I ou
II, segundo a jurisprudncia e doutrina majoritrias.

Priso temporria s cabe no inqurito policial.

Prazo de 5 dias prorrogvel por mais 5.

Crimes hediondos: prazo de 30 dias, prorrogvel por mais 30.

Decorrido o prazo, o preso dever ser colocado imediatamente em liberdade,
salvo se j tiver sido decretada sua priso preventiva.
250

O prazo de 30 dias para crimes hediondos pode ser reduzido (quem pode o
mais pode o menos).

Nos crimes de ao penal privada cabe priso temporria, embora a Lei no
diga expressamente. O prof. Paulo Rangel discorda.

Pelo art. 304, 1, do CPP, em situaes excepcionais, o delegado de polcia
poderia relaxar a priso.

No se decreta de ofcio a priso temporria.


PRISO DECORRENTE DE PRONNCIA art. 408, 1, do CPP e PRISO DE-
CORRENTE DE SENTENA PENAL CONDENATRIA RECORRVEL art. 594,
do CPP

Essas duas espcies de priso violam os princpios da presuno de inocncia
e da ampla defesa (art. 5, LVIII, da CF). Mesmo condenado em primeira ins-
tncia, o sujeito no pode ser preso apenas por causa da sentena, pois ainda
cabe recurso, no tendo havido o trnsito em julgado.

Se o ru permaneceu solto durante o processo, poder recorrer em liberdade,
salvo se sobrevm um motivo que autorize a sua priso preventiva. Se o ru
permaneceu preso durante o processo, dever permanecer preso para recor-
rer, salvo se o motivo que autorize sua priso preventiva no esteja mais pre-
sente.

A Smula 09/STJ apia a priso para apelar, mas a doutrina discorda e o
prprio STJ vem fazendo uma releitura da citada Smula, considerando a
priso apenas se houver motivos ensejadores da priso preventiva. Na ver-
dade, para o STJ deve a priso ser decretada com base na preventiva.

Relaxamento da priso art. 5, LXV, da CF no caso do inciso citado, o de-
legado de polcia no pode decretar o relaxamento da priso.

Toda e qualquer priso pode ser relaxada.

A primeira anlise a ser feita quanto legalidade da priso. Se legal, obser-
var se cabvel a liberdade provisria. O relaxamento no impede a decreta-
o da priso preventiva.


Liberdade provisria: a concesso de liberdade sob condies, a quem foi preso
em flagrante (excepcionalmente para o preso por condenao ou por pronncia)
para que possa aguardar a finalizao do processo sem necessidade de ser recolhido
ao crcere. Priso preventiva e priso temporria no comportam liberdade provis-
ria. Cabe a revogao. Tambm no cabe liberdade provisria em priso civil e ad-
ministrativa. O termo livrar-se solto, estampado no art. 321, do CPP, para LFG, bem
251
como as hipteses trazidas no citado dispositivo, no se trata de liberdade provis-
ria, pois no impem condies, embora o captulo do CPP fale em liberdade provi-
sria no seu ttulo.

Espcies de liberdade provisria:

a) Obrigatria: art. 69, pargrafo nico, da Lei 9.099/95; art. 48, 2, da Lei
11.343/06; art. 301, da Lei 9.503/97. No caso de usurio de drogas, no se
prende em flagrante, mas feita a captura, apenas no se lavra o APF, as-
sumindo o compromisso de comparecer ao juizado. Recusando o compa-
recimento, o ru no ser preso, livrando-se solto (art. 321, do CPP), sen-
do lavrado o APF.

b) Proibida ou vedada: art. 2, II, da Lei 8.072/90; art. 7, da Lei 9.034/95; art.
3, da Lei 9.613/98; art. 21, da Lei 10.826/03; art. 331, da Lei 7.492/86; art.
44, da Lei 11.343/06. Segundo o STF, a liberdade provisria no pode ser
concedida se a lei vedar. O STJ entende que, para vedar a liberdade pro-
visria, dever estar presente um dos requisitos que autorize a priso
preventiva.

c) Sem fiana: se o juiz verificar que o agente praticou o fato acobertado por
uma excludente de ilicitude (art. 310, caput, do CPP). Crimes contra a e-
conomia popular ou sonegao fiscal no so passveis de aplicao do
art. 310, pargrafo nico, do CPP (art. 325, do CPP). S juiz pode conce-
der liberdade provisria sem fiana, depois de ouvir o MP. Da deciso
que indefere liberdade provisria, cabe HC. Da que concede, cabe Recur-
so em sentido estrito (art. 581, V, do CPP).

d) Com fiana: fiana garantia real, destinada a resguardar o cumprimento
das obrigaes processuais do ru, desde a priso em flagrante at o trn-
sito em julgado da sentena condenatria. Crimes inafianveis (arts. 323
e 324, do CPP) racismo e crimes praticados por grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico, alm
dos crimes hediondos. O delegado pode conceder a fiana nos crimes pu-
nidos com deteno ou priso simples (art. 322, do CPP).


REQUISITOS DA SENTENA


RELATRIO: deve ser sucinto; nos juizados dispensvel.

FUNDAMENTAO/MOTIVAO: todas as teses devem ser abordadas
pelo juiz; todas devem ser valoradas. Sentena sem fundamentao consi-
derada vazia; pena acima do mnimo, sem fundamentao, nula no ponto
(retorna para o juiz fundamentar); o juiz julga pelo que est nos autos.

252
DISPOSITIVO/CONCLUSO: o juiz d sentido sua deciso; deve ser coe-
rente com a fundamentao, caso contrrio ser a sentena considerada suici-
da, portanto nula.

AUTENTICAO: lugar, data e assinatura do juiz.

O TJ, ao examinar o recurso, ora anula, ora reforma a sentena. Anula quando hou-
ver error in procedendo (sem advogado, sem fundamentao, etc.) e reforma quando
houver error in judicando (m valorao das provas, etc.) neste caso, o acrdo subs-
titui a sentena (o chamado juzo rescisrio).

Princpio da correlao acusao e sentena o juiz no pode julgar nem alm (ultra peti-
ta), aqum (citra petita) ou fora (extra petita) do pedido. Da fazer-se necessrio o se-
guinte estudo:

Emendatio libelli: o juiz pode dar a classificao jurdica correta. O fato narra-
do o fato provado. A denncia narra um fato, mas a classificao dada a
de outro, podendo o juiz mudar esta classificao na sentena. No h neces-
sidade de se ouvir a defesa. Se houver recurso da defesa, o TJ pode mudar a
classificao jurdica, mas no pode aumentar a pena (art. 383, do CPP).

Mutatio libelli: o fato narrado distinto do provado. indispensvel ouvir a
defesa. Se o fato narrado tiver a pena igual a do fato provado, o juiz abre vis-
ta para a defesa produzir provas em 8 dias; se a pena do fato provado for me-
nor do que a do fato narrado, o juiz deve ouvir a defesa em 8 dias para pro-
duzir provas e sentenciar; se a pena do fato provado for maior que a do fato
narrado, exige-se o aditamento da pea acusatria. Havendo recusa do MP,
aplica-se o disposto no art. 28, do CPP. Aditada, abre-se o prazo de 3 dias pa-
ra a defesa requerer provas (aqui o prazo menor porque a defesa vai apenas
requerer e no produzir provas).

Existe mutatio na ao penal privada. Em caso de aditamento, sendo recusado
pelo querelante, em 30 dias d-se a perempo, extinguindo a punibilidade
(sada doutrinria).

No existe mutatio libeli em segunda instncia (Smula 453/STF).

Publicao da sentena normalmente quando o escrivo a junta nos autos
ou quando proferida em audincia. A partir da publicao ela imodific-
vel, com as seguintes excees: erro material; erro de clculo; quando houver
EDCL; o RSE com efeito regressivo; quando surgir lei penal nova favorvel.

Intimao da sentena indispensvel; em regra pela imprensa, com exceo
do MP, defensoria pblica e dativo (intimao pessoal); a intimao do acu-
sado, sendo a sentena absolutria, ser pessoal ou na pessoa do advogado;
sendo a sentena condenatria, estando o ru preso, a intimao obrigatori-
amente pessoal e no se deixa de intimar o advogado e o prazo para recurso
conta-se da ltima intimao; se o ru estiver solto, faz-se pessoalmente ou
253
por edital, e tambm o advogado. Intimao por precatria (Smula 710/STF
conta-se da data da intimao).

Sentena um instituto da coisa julgada, quando se torna ela irrecorrvel, em
nome da segurana jurdica. Em princpio a coisa julgada no processo penal
relativa, pois em regra, cabe reviso criminal, mas somente pro reo. Assim, de
sentena absolutria no cabe reviso criminal (coisa soberanamente julgada).
H duas espcies de coisa julgada: a) formal (impede que o juzo da causa re-
examine a sentena); e b) material (impede que qualquer outro juzo reexa-
mine a sentena).

Limites da coisa julgada:

a) Objetiva: transita em julgado o contedo da deciso, o seu sentido. A mo-
tivao da deciso no faz coisa julgada.

b) Subjetiva: a coisa julgada s vale para as partes do processo.

Certido de bito falsa: caso o juiz julgue extinta a punibilidade e transita em
julgado, mas aps descobre-se que o ru no est morto. Neste caso, segundo
a doutrina, respeita-se a coisa julgada, pois no h reviso pro societate no
mximo processa-se o ru por falsidade de documento (a certido de bito).
O STF diz que tal sentena no tem valor, inexistente, devendo o ru cum-
prir a pena.


RECURSOS


o meio voluntrio de impugnao de decises judiciais, utilizado antes da
precluso e na mesma relao jurdica processual, apto a provocar a reforma,
invalidao, integrao ou esclarecimento da deciso judicial anterior.

Caractersticas dos recursos:

a) Anterioridade precluso ou coisa julgada.

b) Desenvolvimento dentro da mesma relao jurdica processual ( o que
diferencia o recurso das aes de impugnao HC, MS e Reviso Crimi-
nal, pois estas instauram uma nova relao jurdica processual).

Fundamentos dos recursos:

a) Falibilidade humana.

b) Inconformismo das partes.

c) Princpio do duplo grau de jurisdio (no previsto expressamente na
CF) a conveno de direitos humanos, no seu art. 8, assegura o direito
254
de apelao. Exceo: competncia originria dos tribunais neste caso
no h duplo grau de jurisdio.

Pressupostos de admissibilidade recursal

Pressupostos objetivos: em regra, os recursos so interpostos no juzo a quo e
julgados no ad quem. H exceo: EDCL; protesto por novo jri, etc., interpos-
tos e julgados no juzo a quo. O juzo de admissibilidade do recurso ou preli-
bao, feito tanto pelo juzo a quo quanto pelo juzo ad quem. Delibao o ju-
zo superficial sobre a legalidade de um ato no o juzo de mrito (ex.
pronncia). Juzo de mrito se d quando se julga o mrito do pedido. Recur-
so conhecido e no conhecido significa que os pressupostos esto ou no pre-
sentes, de acordo com o juzo ad quem. Recurso provido ou improvido signi-
fica que o pedido de reforma, invalidao, integrao ou esclarecimento, foi
acolhido pelo tribunal ad quem. Os pressupostos objetivos so: cabimento,
adequao, tempestividade, inexistncia de fato impeditivo, inexistncia de
fato extintivo e regularidade formal.

CABIMENTO: Deve haver previso legal de recurso para a deciso. Princpio
da irrecorribilidade das decises interlocutrias (em regra, no cabe recurso
das decises interlocutrias, salvo caso de RSE do art. 581, do CPP - diferen-
temente do processo civil, que prev o agravo).

ADEQUAO: Deve-se interpor o recurso especfico para a deciso. Princ-
pio da fungibilidade mitiga a adequao art. 579, do CPP, tambm conheci-
do como princpio do recurso indiferente e da permutabilidade dos recursos. Requi-
sitos: boa-f; que no haja erro grosseiro e que o recurso errado seja interpos-
to dentro do prazo do recurso certo.

TEMPESTIVIDADE: O recurso deve ser interposto no prazo legal, sob pena
de precluso temporal. 48 horas (carta testemunhvel sem a certificao da
hora, pelo Oficial, o prazo ser de 2 dias); 2 dias (embargos declaratrios em
primeira e segunda instncias); 5 dias (apelao, RSE; protesto por novo jri;
agravos, correio parcial; embargos declaratrios nos juizados especiais
criminais; recurso ordinrio para o STJ e o STF); 10 dias (embargos infringen-
tes e de nulidade e apelao nos juizados especiais criminais); 15 dias (recur-
so especial e extraordinrio); 20 dias (RSE contra lista de jurados); HC e revi-
so criminal no possuem prazo.

Obs. A apresentao extempornea das razes mera irregularidade, o que
importa o prazo da interposio.

Intimao por precatria: conta-se da data da intimao e no da juntada da
precatria aos autos o prazo para o recurso (Smula 710/STF. Exceo: art. 38,
da Lei n. 10.409 antiga lei de drogas).

Prazo em dobro: a defensoria pblica e, segundo a jurisprudncia, o dativo,
gozam do prazo em dobro para recorrer (o MP no tem esse privilgio). O
prazo para o MP comea a correr a partir do momento em que h a formali-
255
zao da carga pelo servidor e no da data da aposio do ciente pelo seu re-
presentante.

Inexistncia de fato impeditivo

RENNCIA: a manifestao de vontade de no recorrer. Ocorre antes da
interposio do recurso. O MP pode renunciar? Segundo o professor Eugnio
Pacelli, no, pois violaria o princpio da indisponibilidade da ao penal; j o
professor Denlson diz que o MP pode renunciar, pois o CPP veda expressa-
mente a desistncia e no a renncia (vide Smulas 705 e 708/STF).

NO RECOLHIMENTO DO RU priso, nos casos em que a lei exige. Pre-
visto nos artigos 393, I, 408, 2 e 3, 585, 594, do CPP, e art. 2, 2, da Lei n.
8.072/90. Se o ru no for primrio e de bons antecedentes, precisa-se recolher
priso para recorrer (art. 594, do CPP) muito criticado pela doutrina, mas
a jurisprudncia continua aplicando tal princpio.

Inexistncia de fato extintivo

DESISTNCIA: manifestao de vontade do recorrente no sentido de no
prosseguir o recurso j interposto. irretratvel. O MP no pode desistir de
recurso (art. 576, do CPP).

DESERO: pode se dar de duas formas: por fuga (art. 595, do CPP); por fal-
ta de preparo recursal em ao exclusivamente privada (tanto a desistncia
quanto a desero so casos de extino anmala do recurso). A desero por
falta de preparo ocorre exclusivamente com o querelante nas aes exclusi-
vamente privadas, no ocorrendo em relao ao querelado, nem nas aes
subsidirias da pblica. Exceo: quando o querelante for beneficirio da jus-
tia gratuita.

Regularidade formal

- Em primeiro grau, em regra, os recursos podem ser interpostos por petio
ou por termo nos autos (art. 578, do CPP). Perante os tribunais superiores,
somente por petio escrita; pode-se interpor por fax, enviando o original no
prazo de 5 dias.

- Delimitao dos recursos: tantum devolutum quantum apelatum a matria a
ser conhecida em segunda instncia depende da impugnao. So delimita-
das as matrias na interposio e no nas razes, quando se tratar do MP.

- Motivao: deve haver a apresentao de razes e contra-razes (arts. 591 e
601, do CPP) no caso da apelao e do RSE, o recurso pode subir sem ra-
zes, sendo no TJ interpostas.

Obs. Nos juizados especiais criminais a petio de interposio de apelao
deve ser acompanhada das razes (art. 82, 2, da Lei 9.099/95). Exceo: pro-
testo por novo jri. Diversamente acontece nos tribunais superiores, onde os
256
recursos devem ser acompanhados das razes (recurso especial e recurso ex-
traordinrio).

- Recurso de fundamentao livre e de fundamentao vinculada o recor-
rente invoca qualquer fundamento (livre), como na apelao; o de fundamen-
tao vinculada se d quando o recorrente tem que invoca um dos funda-
mentos dados pela lei ou pela CF, como, por exemplo, no recurso especial,
extraordinrio e apelao no jri.

Pressupostos subjetivos:

LEGITIMIDADE PARA RECORRER: (art. 577, do CPP MP, querelante, ru,
procurador ou defensor). O assistente de acusao tem legitimidade para recor-
rer de impronncia, absolvio em primeiro e segundo graus e deciso que de-
clara extinta a punibilidade, bem como interpor o recurso especial e o extraordi-
nrio em seqncia aos referidos recursos (vide Smulas 208, 210 e 448/STF). O
recurso do assistente subsidirio em relao ao do MP. Se o assistente estiver
habilitado no processo, o prazo ser de 5 dias. Se no, 15 dias. Conta-se o prazo a
partir da data em que terminou o do MP (subsidirio). No caso de associaes de
defesa dos consumidores, tambm poder recorrer (art. 80 c/c 82, III e IV, da Lei
8.078/90). O ru tem capacidade postulatria prpria, independente do advoga-
do, no processo penal, no podendo interpor razes recursais, cabendo defen-
soria, se no houver advogado constitudo.

INTERESSE PARA RECORRER: art. 577, pargrafo nico, do CPP basicamente
o interesse deriva da sucumbncia (situao de desvantagem jurdica oriunda da
deciso recorrida). Ex. prescrio da pretenso punitiva ocorrida, o recurso no
ser conhecido no mrito, pois a prescrio matria de ordem pblica; ru ab-
solvido tem interesse recursal, no caso de ter sofrido medida de segurana; o MP
pode recorrer em favor do ru, desde que tenha havido sucumbncia; o MP no
pode recorrer de absolvio em crimes de ao penal exclusivamente privada, se
o prprio querelante no recorreu.

Efeitos dos recursos:

EFEITO DEVOLUTIVO: consiste na devoluo da matria impugnada. Todo re-
curso tem esse efeito e, em regra, essa matria devolvida a rgo jurisdicional
distinto.

EFEITO SUSPENSIVO: consiste no impedimento da eficcia da deciso recorri-
da.

EFEITO REGRESSIVO: iterativo ou diferido. Consiste na devoluo da matria
impugnada ao prprio rgo jurisdicional que prolatou a deciso recorrida (ju-
zo de retratao) ex. agravo e RSE.

EFEITO EXTENSIVO: art. 580, do CPP um recurso pode ser estendido ao ru
que no recorreu, desde que no verse sobre matria estritamente pessoal.

257
Obs. O mero despacho, em regra, no admite recurso, com exceo do caso de
despacho tumulturio ou abusivo, que cabe correio parcial.

Princpios recursais:

Da voluntariedade dos recursos: as partes recorrer se desejarem. Exceo: re-
curso ex officio, que so obrigatrios, no caso do juiz conceder HC (art.
574, I, do CPP); absolvio sumria, no jri (art. 574, II); concesso de rea-
bilitao (746, do CPP) e arquivamento de inqurito em crime contra a
economia popular (art. 7, da Lei 1.521/51).

Da disponibilidade: a parte legitimada pode dispor do recurso, seja renunci-
ando ou desistindo (o MP no pode desistir).

Da personalidade dos recursos: s pode beneficiar a parte que o interps, no
aproveitando a parte que no recorreu. Exceo: art. 580, do CPP efeito
extensivo. Quem recorreu no pode ter sua situao agravada, se no
houve recurso da parte contrria (princpio da proibio da reformatio in
pejus).

Da converso: o recurso endereado a tribunal errado pode ser convertido ao
tribunal certo.

Da unirrecorribilidade: de cada deciso s cabe um recurso. Exceo: protes-
to por novo jri e apelao; embargos infringentes para a parte no un-
nime e recurso especial e extraordinrio para a parte unnime.

Da variabilidade: quando cabvel um s recurso, mas dois so possveis;
impossvel mudar o recurso. Ex. condenado no jri por homicdio a 21
anos pode interpor protesto por novo jri ou apelao. Se apelar, no
prazo de 5 dias pode escolher o protesto.

Da suplementariedade: ou suplementao ou complementao quando ca-
bveis dois recursos, a parte pode interpor os dois sucessivamente e no
concomitantemente.

Direito intertemporal e recursos:

Os recursos so regidos pela lei do tempo da sentena. Uma lei nova que modifi-
ca a competncia no altera a competncia recursal, desde que o caso j esteja
sentenciado.

Recursos em espcie:


RECURSO EM SENTIDO ESTRITO


258
- Previsto no art. 581, do CPP. No cabe analogia, pois o rol do citado artigo ta-
xativo, numerus clausus. Mas cabvel uma interpretao extensiva para alguns
casos. Uma sentena de mrito que cabe RESE a absolvio sumria no jri (art.
581, VI).

- Se a deciso anterior sentena definitiva de condenao ou absolvio, tal-
vez caiba RESE (faz-se a anlise do art. 581).

- Se a deciso estiver contida na sentena condenatria ou absolutria, caso de
apelao, ainda que conste do rol do art. 581.

- Se a deciso posterior ao trnsito em julgado da sentena condenatria ou da
absolutria imprpria, caso de agravo na execuo (art. 597).

- O RESE pode ser pro et contra ou secundum eventum litis. No primeiro caso,
quando o sim e o no comportam recurso. No segundo caso, quando cabvel
apenas para uma situao e no para a contrria.

- Prazo de 5 dias, com exceo de quando cabvel de lista de jurados, que ser de
20 dias.

- Processa-se em instrumento, salvo as excees do art. 583, do CPP.

- um recurso motivado (razes e contra-razes no prazo de 2 dias art. 588).

- possvel o juzo de retratao 589, do CPP.

- Em regra, no tem efeito suspensivo. Exceo: art. 584, do CPP.

- Da deciso que rejeita denncia ou queixa nos juizados especiais criminais, ca-
be apelao; bem como no caso do art. 44, 2, da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa):
da que rejeita a denncia, cabe apelao; da que recebe, cabe RESE.

- Da que recebe a denncia ou queixa (581, I), caber HC pra o trancamento da
ao penal.

- Vide Smula 709/STF.

- Art. 581, II se o juiz se der por competente, caber HC. Se reconhece a incom-
petncia, caber RESE, quando a reconhece de ofcio. Se reconhece a incompe-
tncia atravs de exceo, aplica-se o inciso III, salvo a exceo de suspeio, que
oposta no TJ, e perante o TJ no cabe RESE.

- Art. 581, IV pronunciar ou impronunciar o ru. Todas as decises que encer-
ram a primeira fase do jri comportam RESE (pronncia, impronncia, absolvi-
o sumria, desclassificao).

- Art. 581, V ltima parte, o efeito para o MP.

259
Obs. O art. 2, 3, do Decreto-Lei 201/67 (crimes de prefeitos), prev o RESE,
no mais cabvel.


APELAO


- Prazo de 5 dias + 8 para apresentao das razes (art. 600, do CPP).

- Cabimento: art. 593, do CPP. S cabe de deciso de juiz singular.

- Princpio da assero ou da afirmao a lei exige que seja invocado um dos
fundamentos legais, quando a apelao for interposta do jri.

- Nulidade anterior pronncia deve ser analisada na prpria pronncia e no
na apelao.

- Se a nulidade for relativa e posterior pronncia vide incisos do art. 593, do
CPP.

- Se a apelao for provida o TJ corrige a sentena (inciso III, e do 593).

- O TJ limita-se a corrigir o erro ou injustia na aplicao da pena. No pode, por-
tanto, decotar qualificadoras, causas de aumento, ou agravantes, em virtude do
art. 5, XXXVIII, da CF (no jri).

- No jri: manifestamente contrria prova dos autos. S cabvel em face de de-
cises escandalosas, fatalmente divorciadas do contexto probatrio. Com base na
letra d, inciso III do art. 593, possvel recorrer uma nica vez, pouco importa
se interposta a apelao pelo MP ou pela defesa. E no importa se a deciso se-
guinte a mesma ou diferente da anterior. Quando o TJ julga essa apelao,
manda o ru a novo julgamento pelo jri.

Obs. Juzo rescindente: quando desconstitui deciso anterior; juzo rescisrio: quan-
do h prolao de nova deciso em substituio anterior.

- No jri, ocorre juzo rescindente no caso de nulidade e quando a deciso for
manifestamente contrria prova dos autos.

- Do no recebimento da apelao cabe RESE (581, XV). Da que no recebe o RE-
SE cabe carta testemunhvel.

- Razes recursais em segunda instncia: art. 600, 4, do CPP somente na ape-
lao possvel razes recursais na segunda instncia.

- Havendo dois ou mais apelantes, os prazos so comuns para as razes (a dou-
trina entende ser inconstitucional este posicionamento).

260
- Apelao sumria e ordinria esta, pra crimes punidos com recluso. A pri-
meira, para as demais hipteses. A ordinria tem revisor.

- No possvel a mutatio libelli na segunda instncia.

Efeitos da apelao:

- Suspensivo: no existe da sentena absolutria. No caso de sentena condenat-
ria, tem efeito suspensivo.

- Direito de apelar em liberdade: se o ru est em liberdade, tem o direito de ape-
lar em liberdade, salvo se sobrevm motivo que autoriza sua priso preventiva.
Se preso, s recorre preso, salvo se sobrevm motivo que desautorize a preventi-
va.

- Princpio da proibio da reformatio in pejus jamais o ru pode ser prejudicado
no seu recurso, se no houver recurso da acusao (617, do CPP).

- Mesmo em se tratando de erro material, o TJ no pode agravar a situao do
ru, caso o MP no tenha recorrido.

- O recurso pode prejudicar o ru quando houver recurso da acusao e no re-
curso ex officio.

- Vide a Smula 160/STF (importante!).

- Reformatio in pejus indireta ru apela pedindo nulidade e o TJ anula devol-
vendo o processo primeira instncia. Neste caso, a nova deciso do juiz no
pode ser superior anteriormente imposta.

- No protesto por novo jri, pode o ru receber pena maior? Para uma primeira
corrente, o ru no pode ser prejudicado se a deciso anterior transitou em jul-
gado para o MP; para uma segunda corrente, o princpio da proibio da reforma-
tio in pejus indireta no se aplica ao protesto por novo jri nem s apelaes rela-
tivas ao veredicto dos jurados (corrente que predomina).

- Os jurados podem reconhecer agravantes, causas de aumento ou mesmo quali-
ficadoras, no apreciadas ou rejeitadas no julgamento anterior. Se a deciso dos
jurados for idntica primeira, o juiz no pode agravar a pena.

- Princpio da reformatio in mellius totalmente permitida, ou seja, o TJ pode me-
lhorar a situao do ru, mesmo em recurso exclusivo da acusao, com funda-
mento no princpio do favor rei.


PROTESTO POR NOVO JRI


261
- Cabvel quando, por um crime, o ru condenado por pena igual ou maior do
que 20 anos.

- Est na iminncia de ser extinto esse recurso, pois limita a pena do homicdio
qualificado.

Requisitos:

- Sentena condenatria, por julgamento do jri.

- Pena de recluso por um crime igual ou superior a 20 anos (o crime no neces-
sita ser doloso contra a vida ex. homicdio conexo com latrocnio se o latroc-
nio for superior ou igual a 20 anos, caber o protesto por novo jri).

- Crimes conexos: no se pode somar as penas, assim como no concurso material;
o protesto s cabvel por um nico crime.

- Crime continuado e concurso formal: cabe o protesto, pois aqui h apenas o
aumento de pena.

- Se a pena for imposta por TJ, sendo ela igual ou superior a 20 anos, cabvel o
protesto, pois o artigo 607, 1, que no permite, faz meno ao 606, que foi re-
vogado.

- Recurso privativo da defesa: prazo de 5 dias, dirigido ao presidente do jri; no
tem razes recursais; cabvel apenas uma nica vez; no h protesto por novo j-
ri em julgamento de competncia originria dos tribunais (bvio).

- No impede a interposio de apelao se o ru condenado por outro crime
que no admite o protesto.

- A lei no exige o recolhimento priso para se interpor o protesto, no se apli-
cando o art. 594, do CPP.

- Jurado que participou do julgamento anterior no pode participar do novo. O
juiz presidente pode ser o mesmo, pois no ele que decide a causa, mas os ju-
rados.


EMBARGOS INFRINGENTES E EMBARGOS DE NULIDADE


- Os EI versam sobre o mrito da causa.

- Os EN versam sobre um vcio processual que conduz nulidade do processo.

Caractersticas:

- Pressupem uma deciso de tribunal.
262

- Pressupem deciso no unnime.

- O voto vencido funciona como limite dos embargos s se pode pedir o que o
voto vencido dava.

- S cabvel em deciso no unnime de apelao, RESE ou agravo em execu-
o (art. 609, do CPP).

- No cabe EI em HC, reviso criminal, e nem em julgamento originrio.

- So recursos exclusivos do ru (o MP pode recorrer, desde que em favor do ru,
segundo Eugnio Pacelli).

- Os EI no processo penal militar (art. 538), assim como os EN podem ser inter-
postos tanto pela defesa quanto pela acusao.

- Prazo de 10 dias as razes devem vir no momento da interposio.

- Competncia adstrita ao regimento interno de cada tribunal.

- Possuem efeito suspensivo.

- Existe previso de EI contra deciso no unnime do Plenrio do STF.

- No STJ no existe EI.


EMBARGOS DE DECLARAO


- Cabvel quando o acrdo for omisso, obscuro, ambguo ou contraditrio.

- Prazo de 2 dias no STF e STJ o prazo de 5 dias.

- Chamado de recurso inaudita altera pars (a outra parte no precisa ser ouvida).

- Tem por finalidade o esclarecimento da deciso.

- Em regra, no tem o poder de alterar a deciso. Mas existem os embargos de-
claratrios com efeitos infringentes (pretendem mudar o sentido da deciso)
neste caso, a parte contrria deve ser ouvida.

- Os EDCL, no CPP, interrompem o prazo recursal (art. 538, do CPC); nos juiza-
dos, interrompem o prazo recursal.

- Quando reconhecidos como protelatrios, no se deve conceder a eles efeito
suspensivo ou interruptivo do prazo (para no beneficiar o recorrente pela pr-
pria torpeza).
263

- Os EDCL com fim de prequestionamento no tm carter protelatrio (Smula
98/STJ).


EMBARGOS DE DIVERGNCIA


- Cabimento: contra deciso de turma do STJ que, em recurso especial, divergir
do julgamento de outra turma, da seo ou do rgo especial; contra deciso de
turma que, em recurso extraordinrio (STF), ou em agravo de instrumento, di-
vergir de julgado de outra turma ou do Plenrio.

- Prazo de 15 dias, sem efeito suspensivo.


CARTA TESTEMUNHVEL


- Da deciso que denega a apelao, cabe RESE; da que denega o RESE, cabe car-
ta testemunhvel.

- Carta testemunhvel cabvel em RESE, agravo em execuo e protesto por
novo jri (da deciso denegatria).

- Interposta junto ao escrivo (hoje, diretor de secretaria).

- Prazo de 48 horas. Se no houver a hora registrada na certido, o prazo ser de
2 dias.

- Vide art. 644, do CPP.

- No tem efeito suspensivo (art. 646, do CPP).


CORREIO PARCIAL


- Apesar da divergncia, a maioria da doutrina entende tratar-se, mesmo, de re-
curso.

- Corrigente quem interpe o recurso.

- Corrigido o juzo que proferiu a deciso.

- Tem por finalidade corrigir um ato abusivo ou tumulturio.

- O erro do juiz considerado in procedendo.

264
- Pressupe a existncia do ato abusivo ou tumulturio, para o qual no cabe um
recurso especfico.

- Exemplos comuns: o juiz marca a oitiva de testemunha de defesa antes da de
acusao; juiz que indefere pedido de devoluo dos autos delegacia, para rea-
lizar diligncias imprescindveis.

- Procedimento: segue o procedimento do RESE (prazo de 5 dias, com efeito re-
gressivo juzo de retratao).

- No possui efeito suspensivo.

- possvel correio parcial durante o inqurito, mas contra ato de juiz e no
contra a autoridade policial.


AGRAVOS


- No processo penal so cinco:

AGRAVO DE INSTRUMENTO

- Cabvel quando no se processa recurso especial ou extraordinrio.

- Prazo de 5 dias (Smula 699/STF).

- A petio do AI deve ser dirigida ao presidente do TJ recorrido (Smula
727/STF) juzo de retratao.

- No retratando o presidente do TJ, encaminha ao STF ou STJ, que ser julgado
pelo relator. Da deciso do relator que negar seguimento ou provimento ao AI
caber agravo regimental para o rgo do recurso denegado, no prazo de 5 dias.

AGRAVO INOMINADO DO ART. 625, DO CPP

- Cabvel no caso de indeferimento liminar da reviso criminal.

LEI 8.038/90 ART. 39

- Cuida da competncia originria do STF e do STJ da deciso caber agravo a
rgo especial.

AGRAVOS REGIMENTAIS

- Deve ser analisado o regimento interno de cada TJ.

AGRAVO EM EXECUO

265
- Cabvel das decises do juiz das execues, sem efeito suspensivo, no prazo de
5 dias.

- O procedimento o mesmo do RESE (Smula 700/STF).

- um recurso pro et contra (para o sim e para o no ser cabvel).

- Legitimidade: ru, famlia do ru, defensor e MP (art. 195, da LEP).

- No possui efeito suspensivo.

- Posio do STJ: no cabe mandado de segurana pra assegurar o efeito suspen-
sivo do agravo em execuo, pois a lei expressamente veda o efeito.


RECURSO EXTRAORDINRIO E ESPECIAL

- So espcies do gnero recursos extraordinrios latu sensu.

- Servem apenas para o reexame de questes de direito e no para questes de
fato.

- So recursos de fundamentao vinculada (RE, art. 102, II, da CF, e REsp art.
105, III, da CF) princpio da assero.

- Apesar de serem meio de impugnao colocados disposio das partes, visam
a uniformizao da interpretao do direito federal constitucional e infraconsti-
tucional (Smula 279/STF e 07/STJ).


RECURSO EXTRAORDINRIO


- A CF no diz que a deciso deve ser de TJ.

- Cabvel contra deciso de turma recursal (Smula 640/STF).

- O inqurito 438 do STF vem entendendo que o HC contra decises de turma re-
cursal dos juizados especiais vai para o TJ, deixando de aplicar a Smula
690/STF, que entende ser o HC cabvel para o STF.

Hipteses de cabimento:

- Quando a deciso contraria dispositivo da CF (essa contrariedade deve ser dire-
ta e no reflexa ou indireta).

- Quando a deciso declara a inconstitucionalidade de um tratado (vide CF).

Requisitos:
266

- Existncia de uma deciso judicial (no precisa ser de TJ).

- Esgotamento dos recursos ordinrios (Smula 281/STF).

- Quando existe uma questo jurdica constitucional ou que envolva entes fede-
rados.

- Prequestionamento da matria discutida (consiste no prvio tratamento da
questo pela deciso recorrida Smula 282/STF).

- Repercusso geral da matria questionada (art. 102, 3, da CF, acrescentado
pela EC 45/05) visa evitar a vulgarizao do RE. o que antes se chamava ar-
gio de relevncia, que ficava ao critrio do relator. Hoje, o critrio objetivo.

- Efeitos do RE: devolutivo, mas no tem efeito suspensivo, de acordo com o art.
27, 2, da Lei 8.038/90.

- O STF, no HC 88.174, entendeu que o RE ter efeito suspensivo (Informativo
452) apenas uma tendncia do STF.

- Prazo de 15 dias (Smula 286, 288, 735/STF).

- O julgamento do RE feito por um ministro, isoladamente, ou pela turma do
STF (aplicao analgica do art. 557, do CPC).

- Reclamao: serve para garantir a deciso do STF, que concede o prazo de 24
horas para o cumprimento.

- Recurso ordinrio constitucional: art. 102, II, da CF cabe anlise de fatos, pro-
vas e direitos.


RECURSO ESPECIAL


- Previsto no art. 105, III, da CF.

- Finalidade: uniformizao do direito federal infraconstitucional.

- Pressupe deciso de um tribunal, ao contrrio do RE.

- No cabe REsp em face de turma recursal.

- Recurso ordinrio constitucional para o STJ art. 105, II, da CF.




267
DIREITO CIVIL




PERSONALIDADE JURDICA DA PESSOA FSICA


a aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na or-
dem jurdica (art. 2, do CC).

Em que momento a pessoa fsica adquire personalidade? A partir do nasci-
mento com vida (funcionamento do aparelho cardiorespiratrio) art. 2, do
CC, 1 parte. A partir disso, a doutrina criou a teoria natalista, a qual diz que a
pessoa surge a partir do nascimento com vida, de maneira que aquele j con-
cebido, mas no nascido, no tem personalidade (o nascituro tem apenas ex-
pectativa de direito) os defensores desta teoria so, dentre outros, Vicente
Ro, Slvio Rodrigues, Slvio Venosa, Eduardo Espndola.

Outra teoria, contrria natalista, que explica a personalidade, a teoria con-
cepcionista, a qual sustenta que a personalidade jurdica adquirida desde a
concepo, de maneira que o nascituro pode ser considerado pessoa (defen-
sores: Teixeira de Freitas, Clvis Bevilcqua, Francisco Amaral, Silmara Chi-
velato) art. 2, do CC, 2 parte.

Hipteses legais de tutela dos direitos do nascituro: legado em herana; tipi-
ficao do aborto; direito realizao de DNA; direito doao, etc.

O nascituro tem direito aos alimentos? No pacfico, mas existe julgado
admitindo alimentos ao nascituro (TJ/RS).

Existe referncia no STJ que diz ter o nascituro direito reparao por dano
moral (caso do filho ainda nascituro no ter conhecido o pai pode fazer
uso da ao de indenizao, por no ter conhecido o genitor, contra quem foi
culpado por sua morte).


CAPACIDADE


A diferena entre capacidade de direito e capacidade de fato: capacidade de
direito a capacidade genrica, adquirida juntamente com a personalidade;
j a capacidade de fato, traduz a capacidade de, pessoalmente, praticar atos
na vida civil. A soma das duas capacidades gera a capacidade plena. Em Di-
reito Civil, a incapacidade incapacidade de fato.

A capacidade pode ser absoluta ou relativa (arts. 3 e 4, do CC). Por meio da
interdio, declara-se a incapacidade do enfermo ou deficiente mental des-
provido de discernimento.
268

Uma pessoa j interditada realiza um ato em momento de lucidez. Este ato
vlido? No. E se a pessoa for portadora da incapacidade e realizar um ato
perante terceiros, no tendo havido ainda a interdio, o ato vlido? A dou-
trina, baseada no art. 503, do Cdigo Francs, e influenciada pela literatura
italiana, sustenta que o ato poder ser invalidado se houver prejuzo ao inca-
paz e m-f da outra parte (a m-f pode ser deduzida da prpria circunstn-
cia dos negcios).

A senilidade, por si s, no gera a incapacidade.


INCAPACIDADE RELATIVA art. 4, do CC


Os menores, entre 16 e 18 anos, so pberes.

A embriaguez pode gerar a incapacidade absoluta (patolgica), ou a incapa-
cidade relativa (reduo do discernimento).

O prdigo portador de um desvio de comportamento que o faz gastar
compulsivamente, podendo reduzir-se misria (vide art. 1782, do CC).

Para o prdigo casar, o seu curador precisa manifestar-se? Sim, pois o casa-
mento importa em regime de bens, portanto, questo patrimonial.

Obs. O INSS continuaria a pagar benefcios previdencirios (Nota SAJ n. 42/2003
JMF) aos menores de 21 anos e maiores de 18? Continuam a ser pagos at os 21
anos de idade. Contrariamente, nega-se o pagamento de benefcios previdenci-
rios ao emancipado, embora seja equiparado ao maior.

A reduo da maioridade civil aos 18 anos significa a perda da penso ali-
mentcia? O STJ entende que a reduo da maioridade no significa cancela-
mento automtico da penso alimentcia.


EMANCIPAO


Traduz a antecipao da capacidade plena, podendo ser: voluntria, judicial
ou legal (art. 5, do CC). A voluntria se d pelos pais, ou por um deles na
falta do outro (mnimo de 16 anos).

Sendo separada a me, tendo a guarda, pode emancipar sozinha? No. A no
ser que o pai esteja morto ou destitudo do poder familiar.

A emancipao ato irrevogvel.

269
Se o emancipado comete ato ilcito, os pais podem, solidariamente, responder
junto com ele, no caso da emancipao voluntria ( questo polmica, sem
pacificao na doutrina).

Emancipao judicial se d por sentena, ao menor de 16 anos completos (r-
go, com tutor, este dever ser ouvido).

Emancipao legal:

a) Pelo casamento (idade mnima para casar: 16 anos). Emancipado pelo ca-
samento, aps o divrcio, faz voltar a incapacidade? No. A separao e o
dvrcio no neutralizam a emancipao. Havendo nulidade e anulao
do casamento, a sentena tem efeito ex tunc, tendo por conseqncia a
neutralizao da emancipao (questo polmica, aceita por apenas parte
da doutrina). No casamento putativo, o nubente de boa-f mantm-se
emancipado (questo polmica).

b) Exerccio de emprego pblico efetivo (ou cargo).

c) Colao de grau em curso superior.

d) Estabelecimento civil ou comercial ou existncia de relao de emprego,
desde que em funo deles o menor adquira economia prpria (sendo
demitido o menor, no retorna situao de incapacidade, em nome da
segurana jurdica, pois, por exemplo, como ficaria a situao de quem
com ele negociou?). Mas preciso que o menor tenha carteira assinada.

O menor emancipado pode ser preso civilmente, pois no sano penal,
mas meio coercitivo de pagamento, j que ele tem independncia patrimoni-
al.


EXTINO DA PESSOA FSICA (OU NATURAL)


D-se com a morte (art. 6, do CC). A comunidade cientfica internacional en-
tende que o marco seguro da morte a enceflica (Resoluo n. 1.480/97, do
CFM - Conselho Federal de Medicina). A morte deve ser atestada por um
mdico, ressalvada a possibilidade de duas testemunhas declararem o bito,
se faltar especialista (art. 77, da LRP, n. 6.015/73).

O direito brasileiro admite duas situaes de morte presumida: 1) ausncia
(no momento em que se abre a sucesso definitiva art. 6, do CC; 2) art. 7,
do CC: probabilidade de morte de quem estava em perigo; desaparecido ou
feito prisioneiro, no encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.
Nesses casos, o juiz faz uma justificao do bito e define a data provvel da
morte.


270
COMORINCIA


o mesmo que morte simultnea (art. 8, do CC). Considerar simultaneamente
mortos significa que sero abertas cadeias sucessrias autnomas e distintas,
de maneira que um comoriente no herdar do outro.


PESSOA JURDICA


Conceito base: como resultado do fato associativo, a pessoa jurdica pode
ser, em primeiro plano, definida como um grupo humano criado na forma da
lei e dotada de personalidade jurdica para a realizao de fins comuns.

Teoria explicativa da pessoa jurdica:

1) Negativistas: Buiz, Planiol, Ihering, etc. negavam a existncia da
pessoa jurdica. Diziam que o que existe so pessoas fsicas reuni-
das. Outros, diziam que era um condomnio, propriedades coleti-
vas.

2) Afirmativistas: admitiam a existncia da pessoa jurdica. Divide-se
em trs:

2.1) Fico: criada por Savigni defendia que a pessoa jurdica teria
uma existncia meramente ideal, por ser uma criao do Direito. Era
uma teoria anti-sociolgica, no tinha uma atuao social. uma exis-
tncia abstrata.

2.2) Realidade objetiva; Clvis Bevilcqua, Lacerda de Almeida, Cu-
nha Gonalves) teoria organicista-sociolgica: a pessoa jurdica seria
um organismo social, com atuao na prpria sociedade em que foi
criada.

2.3) Realidade tcnica: moderada, entre as duas anteriores (Saleilles e
Ferrara Saleilles inventou o contrato de adeso). Para esta teoria, a pes-
soa jurdica teria existncia e atuao social, muito embora a sua per-
sonalidade fosse criao da tcnica jurdica.

A teoria adotada pelo novo CC a da realidade tcnica (art. 45). O banco, para
existir, depende de autorizao do Banco Central (2 parte do art. 45). Para
Caio Mrio, a falta dessa autorizao, para esse tipo de pessoa jurdica, gera-
va a sua inexistncia.

Basicamente, o ato constitutivo da pessoa jurdica, ou um estatuto ou um
contrato social. Em geral, o ato constitutivo levado para a junta comercial
(registro pblico de empresa); ou para o cartrio de registro civil de pessoas
jurdicas. Exceo: sociedade de advogados, que registrada na OAB.
271

Na forma do CC, esse registro constitutivo da sua personalidade. Diferen-
temente, o registro da pessoa fsica meramente declaratrio.

No havendo registro, segundo o CC, no h existncia legal. As sociedades
irregulares ou de fato, so entidades despersonificadas, por falta de registro
(art. 986 e segs., do CC). Conseqncias: art. 990, do CC.


Espcies de pessoa jurdica de direito privado:

1) ASSOCIAES: (o art. 2.031, do CC, foi alterado pela Lei 10.825, com a in-
cluso das organizaes religiosas e partidos polticos, no art. 44, do CC). As
associaes so entidades de direito privado, formada pela unio de indiv-
duos com propsito de realizarem fins no econmicos (art. 53, do CC). No
h scios, h associados, sem partilha de lucros. A assemblia geral de asso-
ciados seu rgo mximo, com a competncia privativa prevista no art. 59,
do CC. O ato constitutivo o estatuto (art. 54, do CC), registrado no cartrio
de registro civil de pessoas jurdicas. A excluso do associado est prevista
no art. 57, do CC.

2) SOCIEDADES: tem como principal caracterstica a finalidade de lucro. As
sociedades so pessoas jurdicas de direito privado, formadas pela unio de
indivduos, que se organizam por meio de um contrato social, visando a par-
tilhar lucros. Nos termos do art. 982, hoje se fala em sociedades simples e em-
presrias (no mais existem sociedades civis e mercantis ou comerciais). Para
uma sociedade ser empresria, precisa de dois requisitos: atividade empresa-
rial (art. 966, do CC) e registro na junta comercial (registro pblico de empre-
sa). Assim, por excluso, sociedades simples so todas as outras. Em geral,
so as prestadoras de servios (ex. sociedade de mdicos, odontlogos, ad-
vogados, etc.) o registro feito no cartrio de registro de pessoas jurdicas.
A sociedade de advogados, excepcionalmente, registrada na OAB. Pelo pa-
rgrafo nico do art. 982, do CC, independentemente do seu objeto, conside-
ra-se empresria as sociedades por aes; e as simples, as cooperativas. Se-
gundo o professor Pablo Stolze, a sociedade entre cnjuges, do art. 977, do
CC, um absurdo. A despeito da restrio contida no art. 977, o DNRC (De-
partamento Nacional de Registro de Comrcio), apresentou Parecer n. 125/03,
no sentido de que o referido artigo no se aplicaria s sociedades anteriores.

3) FUNDAES: (Bibliografia suplementar: O Ministrio Pblico e as Fundaes
de direito privado Lincoln Antnio de Castro ed. Freitas Bastos). As funda-
es resultam da personificao de um patrimnio por testamento ou escritura
pblica, que faz o seu instituidor, com o objetivo de realizar finalidade ideal
art. 62, do CC. H afetao de patrimnio, que se personifica. O ato constitu-
tivo da fundao o estatuto. O estatuto poder ser redigido pelo prprio ins-
tituidor, por terceiro ou, subsidiariamente, o MP. S pode registrar depois
que o MP aprovar (quando o estatuto for redigido pelo instituidor ou por
terceiro). O art. 66, do CC, diz que o MP quem fiscaliza as fundaes. O
1 usurpou a competncia do MP do Distrito Federal, razo porque a CO-
272
NAMP ingressou com a ADI n. 2794, para que se declare inconstitucional
esse dispositivo. A pessoa jurdica pode ser extinta convencionalmente, ad-
ministrativamente ou judicialmente.


DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA


Introduzida no Brasil por Rubens Requio, Fbio Ulha Coelho e Calixto Sa-
lomo Filho. A doutrina da desconsiderao pretende o afastamento tempo-
rrio da personalidade da pessoa jurdica, visando a atingir o patrimnio
pessoal do scio ou administrador que cometeu ato abusivo. Fbio Konder
Comparato, na sua obra O poder de controle na sociedade annima, observou que
para desconsiderar, o juiz deveria fazer uma anlise objetiva, ou seja, obser-
vando apenas se houve abuso e no investigando o elemento intencional.

Quem primeiro tratou do assunto foi o art. 28, do CDC; seguindo na mesma
trilha, o novo CC trata do assunto, no art. 50. Neste dispositivo, adota-se a
teoria de Fbio Komparato, que diz que a desconsiderao objetiva, bas-
tando o desvio de finalidade da pessoa jurdica; no h necessidade de se com-
provar a inteno da sociedade.

Pelo CDC, art. 28, mais fcil desconsiderar a personalidade da pessoa jur-
dica (vide art. 28, 5). chamada de teoria menor da desconsiderao. A do CC
chamada de teoria maior da desconsiderao.

Novo Projeto de Lei n. 2426/2003 deveria ser aprovado at dezembro de
2006 (acompanhar pela internet).

Desconsiderao inversa: o juiz atinge o patrimnio da sociedade, para poder
forar o cumprimento da obrigao da pessoa fsica fraudadora.


DOMICLIO


Morada: lugar em que a pessoa fsica se estabelece temporariamente.

Residncia: lugar em que a pessoa fsica encontrada com habitualidade.

Domiclio: lugar em que a pessoa fsica estabelece sua residncia com nimo
definitivo, transformando-a em centro de sua vida jurdica (arts. 70/71, do
CC).

Domiclio profissional: art. 72, CC domiclio especial.

Mudana de domiclio: art. 74, do CC (artigo esdrxulo).

273
Domiclio aparente ou ocasional: teoria desenvolvida pelo belga De Page: fic-
o jurdica criada para pessoas que no tenham domiclio certo: so domici-
liadas no lugar em que so encontradas (art. 73, do CC).

Domiclio da pessoa jurdica: art. 75, do CC.

Classificao do domiclio. Trs espcies:

a) Voluntrio: ou convencional ou por vontade o domiclio comum.

b) Legal ou necessrio: imposto por lei (arts. 76 e 77, do CC). Possuem-
no o incapaz, o servidor pblico, militar, martimo, preso, etc.

c) Eleio: escolhido, eleito pelos contratantes (art. 78, do CC). O Direito
brasileiro atual aponta no sentido de que a clusula de eleio preju-
dicial ao aderente (no contrato de adeso) deve ser reputada nula de
pleno direito, por violao ao princpio da funo social do contrato.


BENS JURDICOS


toda utilidade fsica ou ideal, objeto de um direito subjetivo. Bem gnero.
Coisa espcie.

Bens acessrios (+ importantes):

a) Frutos: utilidade renovvel (ex. bezerro, em relao vaca).

b) Produtos: esgotvel, mas no se renova (ex. petrleo).

c) Benfeitorias: toda benfeitoria artificial; uma obra realizada pelo ho-
mem na estrutura de uma coisa, com propsito de conserv-la, melhor-
la, ou embelez-la (necessria, til e volupturia). H diferenas entre
benfeitoria e acesso. A primeira no traduz aumento de propriedade. A
segunda meio, modo de aquisio da propriedade imobiliria; aumenta
o volume da coisa principal (art. 1248, do CC). A acesso pode ser natu-
ral, a benfeitoria, nunca.

d) Pertenas: um bem acessrio que, sem integrar o principal, acopla-se a
ele para servi-lo (art. 93, do CC) EX. ar condicionado, home teather, etc.).


Bens de famlia: origem histrica: homestead (local do lar), do Texas, em 26/01/1839.

Espcies:

a) VOLUNTRIO: art. 1711, do CC aquele institudo por ato de vontade do
casal, da entidade familiar ou de terceiro, no cartrio de registro imobili-
274
rio, visando a tutelar o imvel residencial do devedor. limitado a 1/3 do
patrimnio lquido do instituidor, para evitar fraude contra credores.
razovel que, diante da dificuldade de o oficial do registro imobilirio in-
vestigar o respeito ao limite de valor, os prprios instituidores declarem-
no sob as penas das leis civil e criminal. EFEITOS: impenhorabilidade li-
mitada (art. 1715, do CC) tributos relativos ao prdio e ao condomnio
no impedem a impenhorabilidade; inalienabilidade relativa (art. 1717,
do CC).

b) LEGAL: Lei 8.009/90 essa espcie legal traduz a impenhorabilidade do
imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar, independen-
temente de registro, nos termos da Lei 8.009/90. Esse bem legal s gera a
impenhorabilidade e no a inalienabilidade. O bem legal no tem limite de
valor.


O voluntrio tem a vantagem de poder afetar a renda no caso de algum ter
dois imveis, um de grande e outro de menor valor. O legal sempre recai no
de menor valor. O de maior pode ser institudo como bem de famlia volun-
trio.

O STJ tem admitido o desmembramento do imvel para efeito de penhora
(REsp 188706, 139010, 515122), indo de encontro ao art. 1, da Lei 8.009/90.
Vale lembrar que o STJ editou a Smula 205, admitindo a aplicao da lei do
bem de famlia para penhoras realizadas antes de sua vigncia.

Excees ao bem de famlia legal: art. 3, da Lei 8.009/90. O Ministro Carlos
Veloso (ex STF), disse que o artigo 3, inciso VII, inconstitucional (mas o
Plenrio do STF, no julgamento do RE 352940-4/SP, entendeu que o disposi-
tivo constitucional). Ou seja, o imvel do fiador pode ser penhorado para
pagar dvida do devedor principal.

REsp 450989/RJ o imvel de solteiro tambm protegido pela impenhorabi-
lidade (sob o prisma do direito fundamental da dignidade da pessoa huma-
na).

A grande novidade trazida pelo CC a permisso legal de se poder afetar
rendas na instituio do bem de famlia voluntrio (art. 1712, do CC). A ju-
risprudncia j apontava nesse sentido (tutelando rendas relativas a bens de
famlia), como podemos notar no REsp 439920.

A administrao do bem de famlia voluntrio est no art. 1720, do CC, e a
sua extino est no 1722.



TEORIA DO FATO JURDICO


275
Fato jurdico, em sentido amplo, todo acontecimento, natural ou humano, apto a
deflagrar efeitos na rbita jurdica Divide-se em:

FATO JURDICO EM SENTIDO ESTRITO: todo acontecimento natural que
independe da vontade do homem, mas deflagra efeitos na rbita jurdica.
Subdivide-se em ordinrios (freqentes, comuns ex. nascimento, morte, de-
curso do tempo) e extraordinrios (so os inesperados, que no se pode evitar
ex. terremoto).

AES HUMANAS: podem ser lcitas ou ilcitas. As aes humanas ilcitas
geram atos ilcitos (no Cdigo est em ttulo separado, no sendo considera-
do ato jurdico. Alguns autores entendem que os atos ilcitos so espcies de
atos jurdicos). Os atos lcitos so, pelo CC, considerados, estes sim, atos jur-
dicos. O ato jurdico subdivide-se em:

a) Ato jurdico em sentido estrito: (no negocial) Trabuchi, Vicente Ro,
Jos Abreu, Caio Mrio consiste em comportamento humano, volunt-
rio e consciente, cujos efeitos esto predeterminados na lei. Falta-lhe au-
tonomia negocial ou liberdade na escolha desses efeitos (ex. fisgar um
peixe; colher um fruto; notificao; intimao; protesto os efeitos so
dados pela lei, como a propriedade, no caso do peixe e dos frutos, e de
comunicao da parte, no caso dos outros exemplos). O que caracteriza o
ato jurdico em sentido estrito a falta de liberdade em escolher os efei-
tos, que so dados pela lei.

b) Negcio jurdico: manifestao de vontade complexa, resultante da con-
jugao das vontades interna e externa do declarante. Trata-se de uma
declarao de vontade por meio da qual o agente regula ou disciplina os
efeitos que escolhem. Aqui existe liberdade negocial na escolha dos efei-
tos. Alm dos contratos, o testamento tambm negcio jurdico. A cor-
rente terica que mais influenciou o CCB a da vontade interna (a que
passa na cabea do sujeito, a construo da vontade) art. 112, do CC.

ATO/FATO JURDICO: (Pontes de Miranda) um comportamento huma-
no desprovido de conscincia e discernimento, ma que, ainda assim, produz
efeitos na rbita jurdica. Ex. a especificao realizada pelo alienado (o louco
que, por exemplo, morde uma argila e, inconscientemente, produz uma obra
de arte; tal obra ser do alienado, mesmo que produzida inconscientemente;
ou no caso de uma criana que faz uma compra).

O negcio jurdico pode ser dividido em trs planos:

3) Plano de existncia: elementos que compem a substncia do ne-
gcio jurdico. Sem eles o negcio no existe, um nada. Quatro
pressupostos: manifestao de vontade (interna e externa); agente, ob-
jeto do negcio; forma (meio pelo qual a vontade se exterioriza ex.
oral, escrita).

276
4) Plano de validade: so os pressupostos de existncia qualificados:
manifestao de vontade livre e de boa-f (na falta de um desses pres-
supostos, h vcios no negcio erro, dolo, coao, etc.); agente ca-
paz e legitimado (faltando legitimidade ao agente quando h im-
pedimento especfico para o ato o negcio invlido. Falta perti-
nncia subjetiva); objeto lcito, possvel, determinada ou determinvel;
forma prescrita e no defesa em lei.

5) Plano de eficcia: condio, termo e encargo (vide especificada-
mente adiante).

Vcios do negcio jurdico

ERRO: falsa representao positiva da realidade. uma opinio errada sobre
alguma coisa, segundo Caio Mrio. causa de anulao do negcio jurdico
(art. 138, do CC). Diz a doutrina clssica que o erro, para anular o negcio ju-
rdico, precisa ser substancial (que ataca a essncia do negcio) e perdovel. O
Enunciado n. 12 da Jornadas de Direito Civil, entende que, luz do princpio
da confiana, esse requisito (perdovel) dispensvel. O erro pode ser, fun-
damentalmente, de trs espcies (art. 139, do CC): erro sobre o negcio, sobre o
objeto, sobre a pessoa (esses so os erros de fato), e o erro de direito (no significa
o descumprimento intencional da lei. Incide na ilicitude do ato que se realiza,
ou seja, trata-se de um erro quanto ao alcance da norma jurdica. Pressupe a
boa-f de quem o invoca). A diferena entre o erro e o vcio redibitrio que
aquele um vcio psicolgico e causa de anulao do negcio; este um de-
feito oculto da coisa.

DOLO: o erro provocado. Pode anular o negcio jurdico, quando for prin-
cipal (o que ataca a causa do negcio art. 145, do CC). O dolo acidental o
que ataca aspectos do negcio (este no anula o negcio, gera apenas obri-
gaes de pagar perdas e danos art. 146, do CC). O que dolo negativo? o
silncio intencional que prejudica (art. 147, do CC). O dolo pode provir de
terceiros (art. 148, do CC) esse dolo aqui estudado o dolus malus. O dolus
bnus prtica mais comumente utilizada na publicidade.

ESTADO DE PERIGO: um vcio que traduz a aplicao do estado de neces-
sidade aos negcios jurdicos, causando a sua anulao art. 156, do CC. Ex.
cheque cauo para atendimento de emergncia a paciente (o estado de peri-
go pode ser invocado para anular o negcio). Resoluo 44, da ANS diz ser
possvel uma representao no MP Federal contra hospitais que adotam essa
prtica ( a aplicao do princpio da socialidade).

COAO: a coao que vicia o negcio jurdico, causando-lhe anulabilidade,
a coao moral (vis compulsiva), entendida como a violncia psicolgica apta
a influenciar a vtima a realizar um negcio contra a sua vontade. A coao
fsica (vis absoluta) gera a inexistncia, neutraliza a vontade. A coao causa
de anulabilidade do negcio jurdico. S pode ser apreciada em concreto (art.
152, do CC). No se confunde coao com exerccio regular de direito ou com
temor reverencial (art. 153, do CC). Dano moral in re ipsa aquele que dis-
277
pensa prova, como no caso de negativao do nome, indevidamente, no SPC,
SERASA, etc. A coao pode ser exercida por terceiro (arts. 154/155, do CC).

LESO: um defeito intimamente ligado ao abuso do poder econmico. A
leso, causa de invalidade (gnero, do qual so espcies a anulabilidade e a
nulidade) do negcio jurdico, traduz um prejuzo resultante da despropor-
o entre as prestaes do negcio jurdico em face do abuso da necessidade
ou inexperincia de uma das partes. So elementos da leso:

d) Objetivo: desproporo entre as prestaes.

e) Subjetivo: abuso da necessidade ou inexperincia de uma das partes.
Acresa-se, a isso, o dolo de aproveitamento (inteno de prejudicar).

Obs. Leso no se confunde com teoria da impreviso. Esta pressupe
um contrato vlido, que se desequilibra depois, em razo de uma circuns-
tncia superveniente; naquela, o desequilbrio nasce com o contrato, inva-
lidando-o.

A leso e o direito positivo: a primeira lei brasileira que cuidou da leso
foi criminal Lei de Economia Popular n. 1521/51 considerava a leso e
a usura como crimes. Depois, a leso foi prevista na CLT (art. 462, 2 e
4) probe a truck systen (empregados obrigados a comprar alimen-
tos/mantimentos no armazm do empregador, por preo exorbitante). Fi-
nalmente, uma lei de cunho civil cuidou da leso, o CDC, previsto nos
arts. 6, V, 39, V e 51, IV considera a leso clusula abusiva. No CDC
causa de nulidade absoluta. Alm disso, objetiva (dispensa-se a prova do
dolo de aproveitamento). O CC no utiliza regra de tarifamento, cabendo
ao juiz aplicar. O Enunciado n. 149, das Jornadas de Direito Civil reafir-
ma a importncia do 2 do art. 157 do CC.

SIMULAO: o nico defeito do negcio jurdico, previsto no CC, que
causa de nulidade absoluta. Segundo Clvis Bevilcqua, a simulao uma de-
clarao enganosa de vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente
indicado. Ocorre quando se celebra um negcio aparentemente normal, mas
que no pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir. A si-
mulao pode ser absoluta ou relativa (chamada tambm de dissimulao):

1) Simulao absoluta: celebra-se um negcio jurdico destinado a
no produzir efeito algum.

2) Simulao relativa: as partes criam um negcio jurdico destinado
a encobrir um outro negcio, cujos efeitos so proibidos por lei
(dissimulao). Regra geral gera anulao absoluta. Nesse tipo de
simulao, sempre que o juiz puder, ele aproveitar o negcio
(princpio da conservao) art. 167, do CC.

Obs. A simulao sempre bilateral. As partes se unem para prejudi-
car terceiros.
278

Obs. 2. O que reserva mental? Tambm chamada de reticncia, con-
figura-se quando o agente mantm recndita, escondida, a inteno
de no cumprir a finalidade do negcio. o pensamento reservado.
Manifestada a reserva mental, a doutrina entende que o negcio est
prejudicado. Uma primeira corrente doutrinria, capitaneada pelo
Min. Moreira Alves, seguida pelo CC (art. 110), sustenta que uma vez
manifestada a reserva, o negcio inexistente. A segunda corrente
doutrinria sustenta que, manifestada a reserva mental, o negcio
invlido (por dolo ou simulao).

FRAUDE CONTRA CREDORES: o vcio social. Consiste na prtica de um
ato negocial que diminui o patrimnio, prejudicando credor pr-existente.
Para a doutrina clssica, dois elementos caracterizam a fraude: consilium frau-
dis (m-f) e eventus damini (prejuzo do credor pr-existente). Para a doutrina
moderna, no h necessidade de se provar a m-f, viso ser ela presumida.
Hipteses legais de fraude contra credores:

a) Negcio de transmisso gratuita de bens.

b) Remisso de dvida (perdo fraudulento).

c) Contratos onerosos (quando a um benefcio que se recebe, corresponde
um prejuzo. Ex. contrato de compra e venda) do devedor insolvente, em
duas hipteses: quando a insolvncia for notria; quando houver motivo
para a insolvncia ser conhecida do outro contratante.

d) Antecipao de pagamento a um dos credores quirografrios (sem garan-
tia).

e) Outorga de garantia de dvida dada a um dos credores quirografrios.


AO PAULIANA: ao pela qual o credor ataca a fraude. uma ao pesso-
al, com prazo decadencial de 4 anos, a contar da celebrao do negcio. O le-
gitimado ativo o credor pr-existente quirografrio (em regra). O credor
com garantia tambm pode fazer uso da penhora ( 1, art. 158, do CC). A le-
gitimidade passiva do devedor insolvente, a pessoa que com ele contratou
e o terceiro de m-f (art. 161, do CC).

Natureza jurdica da sentena na ao pauliana: a doutrina, desde Clvis Be-
vilcqua, chegando a Moreira Alves, e que influenciou o Cdigo de 1916 e o
de 2002, sustenta que a sentena anulatria (art. 165, do CC). Porm, o pro-
fessor Yussef Saidy Carraly, diz que a sentena na ao pauliana declara a
ineficcia do ato, sendo declaratria. Prevalece o primeiro entendimento.


PLANO DE EFICCIA DO NEGCIO JURDICO

279

Tambm chamado elementos acidentais.

CONDIO: um acontecimento futuro e incerto, que subordina ou resolve
os efeitos de determinado negcio. Toda condio tem duas caractersticas
bsicas: futuridade e certeza (quanto sua ocorrncia). A morte, por exem-
plo, em regra, no condio, por ser incerta. Porm, sendo ela limitada no
tempo, o perodo em que deva ocorrer, se converte em condio. sempre
uma clusula que deriva da vontade das partes (art. 121, do CC). No se con-
cebe mais a condicionis juris. Classificao:

a) Modo de atuao condio: resolutiva (arts. 127/128, do CC) e suspensiva
(art. 125, do CC). A primeira aquela que, quando implementada, resolve
ou desfaz os efeitos jurdicos do negcio. A segunda se d quando sus-
pende ou paralisa os efeitos (direitos e obrigaes) do negcio, at que se-
ja implementada.

b) Quanto origem: casual ( condio vinculada a um evento da natureza);
mista ( a condio que depende da vontade da parte, aliada vontade de
terceiros); potestativa (divide-se em simplesmente potestativa, que a condi-
o boa, lcita. Embora derivada da vontade de uma das partes, no ar-
bitrria, pois depende, tambm, de fatores circunstanciais. Ex. prmio a
um jogador para ser o melhor do campeonato; puramente potestativa, que
a condio m, ilcita, arbitrria deriva do capricho de uma das partes.
Geralmente contm a locuo se quiser clusula leonina. A chamada
condio promscua aquela que nasce simplesmente potestativa e se im-
possibilita depois. Ex. o jogador de futebol que quebra a perna antes do
fim do campeonato e deixa de cumprir a condio de ser o artilheiro.

c) Quanto ilicitude: lcitas (art. 122, do CC) quando for conforme lei,
ordem pblica e aos bons costumes; ilcitas (art. 123, do CC) quando for
contrria lei, ordem pblica e aos bons costumes. A lei considera tam-
bm ilcita a condio puramente potestativa e a condio perplexa. Toda
condio ilcita num contrato invalida todo ele (condio perplexa aque-
la contraditria em seus prprios termos, de maneira a privar o negcio
jurdico dos seus efeitos).

TERMO: acontecimento futuro e certo, que subordina o incio ou o trmino da
eficcia jurdica do negcio. sempre certo quanto a sua ocorrncia. As datas
so um termo. O termo s impede a executoriedade do negcio, mas no im-
pede a aquisio dos direitos (art. 131, do CC).

ENCARGO: um nus que se atrela a uma liberalidade. um prejuzo que
se suporta em troca de um benefcio. tpico dos negcios gratuitos, como na
doao (arts. 136/137, do CC).

Observao: qual a diferena entre motivo (psicolgico) e causa? O motivo
ntimo, interno. A causa a finalidade, o motivo determinante, o que leva o su-
jeito a firmar um negcio. A causa a funo do contrato (art. 137, do CC).
280
TEORIA DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO


O negcio nulo viola norma cogente de ordem pblica; diferentemente, o
anulvel viola norma dispositiva que tutela interesse particular.

Observao: invalidade gnero, do qual so espcies a nulidade (absoluta), e
a anulabilidade (relativa). As nulidades nunca so implcitas, sempre sero ex-
pressas. No h nulidade sem prejuzo (pas de nulit sans grief); no h nuli-
dade sem texto.

Nulidade absoluta: arts. 166/167, do CC. Quando a causa for ilcita o negcio
nulo (causa = motivo determinante) art. 166, III, do CC (ex. seguro para
cobrir aposta). Fraudar a lei = clusula aberta. A fraude a qualquer lei anula o
negcio (art. 166, VI, do CC).

Caractersticas do negcio nulo:

a) A nulidade absoluta pode ser argida por qualquer pessoa, inclusive re-
conhecida, de ofcio, pelo juiz (art. 168, do CC).

b) Negcio nulo no admite confirmao (art. 169, do CC).

c) A sentena declaratria de nulidade tem efeitos ex tunc.

d) Nulidade absoluta imprescritvel (art. 169, do CC). Imprescritvel a
declarao da nulidade, mas os efeitos patrimoniais prescrevem, por se-
gurana jurdica.

Nulidade relativa: tambm chamada de anulabilidade; tem base legal no art.
171, do CC. Caractersticas do negcio anulvel:

a) A anulabilidade no pode ser reconhecida pelo juiz, de ofcio, exigindo
ao anulatria proposta pelo legtimo interessado (art. 177, do CC).

b) O negcio anulvel admite confirmao (arts. 172/174, do CC). medida
sanatria do negcio anulvel.

c) A sentena anulatria tem efeitos ex tunc. Exemplo excepcional de senten-
a desconstitutiva de eficcia retro-operante.

d) O negcio anulvel, diferentemente do nulo, no imprescritvel, subme-
tendo-se aos prazos decadenciais dos arts. 178 e 179, do CC (4 anos: prazo
geral; 2 anos: prazo supletivo art. 179, do CC). A Smula 494, do STF,
caiu.

CONVERSO SUBSTANCIAL DO NEGCIO JURDICO: medida sanatria
que serve tambm ao negcio nulo (Joo Alberto Schtzer del Nero Conver-
so substancial do negcio jurdico Ed. Renovar). Conceito: uma medida
281
sanatria por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais de um ne-
gcio jurdico invlido, convertendo-o em negcio vlido de fins lcitos. E-
lementos: objetivo (aproveitamento material ou ftico do negcio invlido);
subjetivo ( a inteno das partes, permitindo supor que optariam pelo neg-
cio convertido se soubessem da nulidade. Ex. converso de contrato de com-
pra e venda de imvel, nulo por vcio de forma, em promessa de compra e
venda vlida).

DIREITO INTERTEMPORAL E NEGCIO JURDICO: na segunda parte do
art. 2.035, do CC, retroage para atingir negcios jurdicos anteriores, cuja exe-
cuo ainda esteja em curso. Normas do Cdigo novo que interfiram, no na
validade, mas na execuo de um contrato anterior, so aplicveis. Ex. nor-
mas que cuidam da teoria da impreviso (rebus sic stantibus).

Observao: a validade no retroage; a eficcia, sim.



PRESCRIO E DECADNCIA


Doutrina da Agnelo Amorim Filho: Critrio cientfico para distinguir a
prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis RT,
vol. 711 out/1997 e RT, vol. 300).

Prescrio: ataca a pretenso, que nasce quando o direito material violado.
Neste momento, surge para o credor o poder jurdico de, coercitivamente,
exigir o cumprimento da obrigao. O direito de ao imprescritvel, o que
prescreve a pretenso do direito (art. 189, do CC).

Decadncia (ou caducidade): est relacionada ao direito potestativo ( um
direito sem contedo prestacional traduz a prerrogativa de interferir na es-
fera jurdica de outrem, sem que este nada possa fazer ex. o trmino de um
namoro, que s depende da vontade de quem quer termin-lo. A outra parte
nada pode fazer, a no ser se submeter). Contudo, existe direito potestativo
com prazo, ocasio em que ser sempre decadencial. O prazo decadencial
pode ser legal ou convencional (vale lembrar que os prazos prescricionais
sempre so legais).

Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrio: as impeditivas
e suspensivas dependem do momento em que ela ocorre (arts. 197, 198 e 199,
do CC). Geralmente as causas impeditivas ou suspensivas so identificadas
nos artigos pela expresso no corre a prescrio no incio da frase. A cau-
sa pode ser suspensiva quando o prazo j estiver iniciado, paralisando-o. As
interruptivas zeram o prazo. Interrompido, comea toda a contagem, despre-
zando-se o prazo j transcorrido art. 202, do CC (combinar este artigo com
o 219, do CPC, que diz que a interrupo da prescrio retroage data da
propositura da ao, e no a partir da data em que o juiz determina a cita-
o).
282

Caractersticas da prescrio e da decadncia:

a) Os prazos prescricionais, por serem sempre legais, no podem ser altera-
dos pela vontade das partes (art. 192, do CC); os prazos decadenciais le-
gais tambm no podem; j os convencionais, obviamente, admitem alte-
rao.

b) A prescrio, por ser uma defesa do devedor, pode ser renunciada, nos
termos do art. 191, na mesma linha a decadncia convencional, no se
admitindo a renncia ao prazo decadencial legal (art. 209, do CC). A lei
probe a renncia antecipada da prescrio (art. 191, do CC). Somente
depois de consumada, pode o devedor renunciar e pagar a dvida, por
exemplo.

c) A decadncia legal pode ser reconhecida pelo juiz, de ofcio (a conven-
cional, no). J a prescrio poder ser pronunciada de ofcio pelo juiz
Lei 11.280/06. luz dos princpios do contraditrio e da cooperatividade,
deve o juiz, antes de pronunciar a prescrio, abrir o prazo para que as
partes se manifestem, especialmente o devedor (este pode pretender re-
nunciar prescrio e pagar).

Dica de concurso: no CC, os prazos prescricionais esto contidos em dois -
nicos artigos: 205 e 206. Todos os outros prazos que no estiverem contidos
nos dispositivos citados so decadenciais, sem exceo.

Contagem de prazo: vide art. 2.028, do CC prazo transcorrido mais da me-
tade aplica-se o Cdigo anterior. Se o novo CC tiver entrado em vigor quan-
do o prazo tiver transcorrido menos da metade, aplica-se o prazo do Cdigo
Novo, a partir de sua entrada em vigor.



DIREITO DAS OBRIGAES


Trata-se do conjunto de normas reguladoras da relao jurdica pessoal entre um
credor e um devedor, a quem cumpre o dever principal de realizar uma prestao de
dar, fazer ou no fazer.

Conceitos fundamentais:

a) No sentido estrito, obrigao significa dever jurdico (debitum).

b) No sentido amplo, obrigao significa a prpria relao jurdica que vin-
cula o credor ao devedor.

Obs. Em carter excepcional, surge na vida jurdica um tipo de obrigao h-
brida (pessoal e real) denominada obrigao propter rem ou ob rem. Cuida-se de
283
um tipo de obrigao que no totalmente pessoal, pois acede, justape-se a
um determinado bem, acompanhando-o (ex. obrigao de pagar taxa con-
dominial).

Estrutura da obrigao: trs elementos compem a estrutura da obrigao:

a) Ideal: vnculo que une o credor e o devedor.

b) Subjetivo: os sujeitos, credor e devedor, so determinados ou determin-
veis. Essa indeterminabilidade sempre relativa, ou seja, transitria,
temporria (ex. promessa de recompensa; ttulo ao portador).

c) Objetivo: o seu objeto; e o objeto da obrigao a prestao. A prestao
consiste na atividade do devedor voltada satisfao do crdito. Esta ati-
vidade pode ser de dar, fazer e no fazer.

Obs. Ainda no que tange aos sujeitos da relao obrigacional, o que nncio?
simplesmente um portador da vontade da parte, um simples mensageiro.
Pode ser at mesmo um absolutamente incapaz, pois ele no realiza ato jur-
dico.

Caracterstica da prestao: lcita, possvel e determinada (ou ao menos deter-
minvel).

A patrimonialidade caracterstica da prestao? A patrimonialidade a re-
gra geral, mas no absoluta da prestao (ex. o falecido que estipula em tes-
tamento o desejo de ser sepultado em determinado lugar aqui a patrimoni-
alidade no imprescritvel, no h obrigao patrimonial, mas existe obri-
gao).

Fontes das obrigaes: o fato jurdico que cria a relao obrigacional. Ex.
contrato, ato ilcito.

Classificao bsica das obrigaes: positivas (as de dar e fazer); negativas (as
de no fazer).

Obrigao de no fazer: uma absteno juridicamente relevante (ex. obriga-
o de no levantar um muro; obrigao de no ministrar aula em curso con-
corrente). A obrigao de no fazer descumprida quando o devedor faz
(art. 251, do CC). Sempre que no houver culpa do devedor, a obrigao
simplesmente se extingue (art. 250, do CC).

Obrigao de fazer: tem por objeto a prestao de um fato. Esta obrigao de
fazer pode ser infungvel (personalssima) ou fungvel (no personalssima)
arts. 248/249, do CC).

Obrigao da dar:

284
a) Coisa certa: tem por objeto a prestao de uma coisa. Obrigao de dar
pode significar transferncia da propriedade, entregar a posse e devolver
a coisa. A obrigao de dar coisa certa a especificada, individualizada.
regida por um princpio bsico: o credor no est obrigado a receber a
prestao diversa, ainda que mais valiosa.

b) Coisa incerta: tambm chamada obrigao genrica. aquela indicada ape-
nas pelo gnero e quantidade, faltando-lhe a especificao de sua quali-
dade (art. 243, do CC).

Obs. Quem faz a escolha da qualidade? O devedor, se o contrrio no foi es-
tipulado (art. 244, do CC) a escolha feita pela mdia: nem a melhor nem a
pior.

Obs. 2. Que nome se d ao ato pelo qual a parte especifica a qualidade da coi-
sa, convertendo a obrigao incerta em obrigao certa? Concentrao do dbito
ou concentrao da prestao devida.

Obs. 3. O devedor de uma obrigao de dar coisa incerta pode alegar caso
fortuito ou fora-maior? No, pois o gnero no perece jamais (art. 246, do
CC). A regra, tradicional, no sentido de que o gnero no perece jamais, pode
sofrer alterao do Projeto de Lei 6.960/2002, caso esse gnero seja limitado
na natureza.


PRISO CIVIL: tem raiz no Cdigo de Hamurbi e na Lei das XII Tbuas, do
Direito Romano, que permitia a execuo pessoal do devedor. Isso somente
acabou com a entrada em vigor da Lex Poetelia Papiria (326 a.C) meio coerci-
tivo para forar o cumprimento de uma obrigao, mediante a privao da
liberdade do devedor (Priso Civil). A Constituio traz a priso civil como
exceo, apenas em casos de inadimplemento voluntrio de obrigao e de-
positrio infiel (art. 5, LXVII, da CF). Para o Pacto de San Jos da Costa Rica,
somente vlida a priso decorrente de alimentos no pagos. Mas ainda hoje
o STF permite a priso de depositrio infiel. A Smula 309 do STJ dizia que a
priso civil alimentar poderia ser manejada para forar o pagamento das
prestaes que vencerem durante o processo ou as trs ltimas anteriores ci-
tao. Hoje, a Smula 309 diz que o pagamento se dar em relao s trs l-
timas prestaes, a partir do ajuizamento da ao (desde o protocolo). O de-
positrio infiel a parte no contrato de depsito que, violando a boa-f obje-
tiva, descumpre obrigao de restituir a coisa (a priso civil do depositrio
permitida, pelo Direito brasileiro, at que o depositrio infiel devolva a coisa
art. 901, do CPC). H, tambm, o depositrio nomeado pelo juiz, que no
parte em contrato Smula 619, do STF (priso com prazo mximo de um
ano).


Observao: cabvel a priso civil do devedor na alienao fiduciria? O
STF dizia que sim (HC 72131 e RE 206482). Porm, em julgamento do dia
22/11/2006, derrubou a possibilidade dessa priso.
285

Alienao fiduciria traduz um negcio jurdico bilateral, no qual se preten-
de a transferncia da propriedade resolvel ao credor, com a finalidade de
garantir um pagamento. A alienao fiduciria, no Brasil, disciplinada pe-
las seguintes leis: 4.728/65; Decreto-Lei 911/69; 9.514/97 (alienao fiduciria
de imveis); 10.931/04.

Na alienao fiduciria o devedor fiduciante aliena o bem ao banco fiduci-
rio, em garantia do pagamento. Deixando de pagar, a propriedade do bem
passa ao banco. O devedor fiduciante torna-se um fiel depositrio do bem.

Observao: purgao da mora (pagamento da mora, do atrasado) Smula
284/STJ (derrubada pela Lei 10.931/04 o devedor sempre pode pagar a dvi-
da pendente, independentemente do valor que j pagou Resp 767227/SP).
Para os contratos anteriores Lei ainda se aplica a Smula 284.

O STF, pelo seu Plenrio, (HC 72131 e RE 206482) mantm-se favorvel pri-
so civil do devedor na alienao fiduciria. Entende que o devedor fiducian-
te depositrio e, caso o bem no seja encontrado via busca e apreenso,
permite-se prender o devedor (o que um verdadeiro absurdo!! h os mei-
os prprios de cobrana).

O STJ tem sido, majoritariamente, contrrio priso civil na alienao fiduci-
ria, por consider-la flagrantemente inconstitucional, no s por falta de
previso, mas pela afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana.

A rigor, depositrio seria apenas a parte no contrato de depsito. Portanto,
no seria correto chamar de depositrio o devedor fiduciante.

A Lei 10.931/04 diz que, em caso de busca e apreenso, seria considerado es-
telionato o desaparecimento do bem. Mesmo nesse caso penal, no se permiti-
ria a priso do devedor, cabendo suspenso condicional da pena. Seria ab-
surdo permitir a priso do devedor na seara civil, se nem mesmo na penal se-
ria ela possvel, num primeiro momento.

Pode haver mudana no STF, em relao priso civil: RE 349703/RS e RE
441719/MT.


CLASSIFICAO ESPECIAL DAS OBRIGAES


ALTERNATIVAS: a obrigao alternativa de objeto mltiplo, ou seja, as
prestaes so unidas pela partcula distintiva ou (vide art. 252, do CC)
unanimidade entre os optantes. No se confunde com a dita obrigao faculta-
tiva, que uma obrigao de objeto nico, posto se configura ao devedor a
faculdade de substituir a prestao, no ato do pagamento.

286
DIVISVEIS E INDIVISVEIS: art. 257 e segs., do CC. As divisveis so aque-
las que admitem o cumprimento fracionado da obrigao; j as indivisveis
no podem ser cumpridas por inteiro. A doutrina diz que a indivisibilidade
pode ser: legal (que decorre de lei ex. mdulo rural); natural (o objeto na-
turalmente indivisvel ex. clssico: um cavalo); convencional (acordo entre as
partes). O grande problema da indivisibilidade quando h mais de um cre-
dor. Exonera-se o devedor, pagando apenas a um dos credores, desde que es-
te credor apresente ao devedor um documento intitulado cauo de ratificao,
dizendo que os outros credores aceitam o pagamento quele credor.

SOLIDRIAS: solidariedade se caracteriza quando, na mesma obrigao,
concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou
obrigado a toda a dvida, ativa e passiva (art. 264, do CC). A solidariedade
no se presume, resulta da lei ou da vontade das partes art. 265, do CC (is-
so dogmtico, visceral, imanente!!).

Solidariedade ativa: segundo Antunes Varella, na solidariedade ativa os cre-
dores tm a faculdade de exigir do devedor a prestao por inteiro, de ma-
neira que o devedor exonera-se cumprindo a obrigao a qualquer dos cre-
dores (art. 267, do CC) vide art. 12, da Lei 209/48 (dbitos de pecuaristas)
solidariedade que gera risco ex. algum perdoar. Na conta-corrente conjun-
ta existe uma solidariedade ativa por vontade das partes. So credores do va-
lor depositado no banco, podendo movimentar todo o crdito. A jurispru-
dncia do STJ tem entendido que, a despeito da solidariedade ativa, no se
pode responsabilizar o credor inocente pelos cheques emitidos pelo outro,
sem proviso de fundos (REsp 708612-RO, J. em 25/04/2006).

Solidariedade passiva: entre devedores, prevista a partir do art. 275, do CC.
vantajosa para o credor, uma vez que pode cobrar parte da dvida ou toda a
dvida, de apenas um dos devedores. Cabe ao regressiva do devedor que
pagou, contra os outros. Uma vez demandado o devedor solidrio, nos ter-
mos do art. 281, do CC, ele poder opor as defesas (excees) comuns a todos
os devedores, bem como as suas defesas pessoais (vide art. 279, do CC).

Observao: a indivisibilidade olha para o objeto; a solidariedade olha para
os sujeitos (devedor e credor).



TEORIA DO PAGAMENTO


Pagamento traduz o cumprimento voluntrio de uma obrigao, que pode
ser de dar, fazer ou no fazer. Natureza jurdica do pagamento: fato jurdico
de natureza negocial de vontade. O pagamento, para ser vlido e eficaz, deve
respeitar condies subjetivas e objetivas:

a) Subjetivas - quem deve pagar: (devedor ou representante) o art. 304, do
CC, inclui um terceiro como legtimo pagador. Existem duas espcies de
287
terceiro: o interessado e o no interessado. O primeiro o que detm interes-
se jurdico no pagamento (ex. fiador, avalista), sub-rogando-se no crdito
e nas garantias e privilgios da dvida; o segundo (no interessado)
desprovido de interesse jurdico, devendo-se verificar se o pagamento foi
feito em seu prprio nome ou em nome do devedor. No primeiro caso,
ter apenas o direito de cobrar o que pagou. No segundo caso, o terceiro
no interessado no ter direito a nada. A lei brasileira permite a oposi-
o do pagamento feito por terceiro, nos termos do art. 306. Esta posio
harmoniza-se com o processo de repersonalizao do Direito Civil, que
pretende recolocar o homem no centro da investigao jurdica, em lugar
do patrimnio, como sustenta Luiz Edson Fachin, em sua monumental
obra Teoria Crtica do Direito Civil.

b) A quem se deve pagar: (ao credor ou ao seu representante). Mas a Lei
(art. 308, do CC), permite que o pagamento seja feito a um terceiro, mas
s valer com a ratificao do credor ou com a comprovao de que o di-
nheiro foi revertido em seu favor. Tambm pode ser feito o pagamento ao
credor aparente ou putativo (art. 309, do CC).

Sobre teoria da aparncia vide Vicente Ro e Maurcio Pereira da Mota. Essa
teoria deve ser entendida como um verdadeiro princpio jurdico, segundo o
qual situaes aparentes de direito devem, por conta da boa-f e da escusabi-
lidade do erro, ser mantidas pelo Poder Judicirio (ex. domiclio aparente;
herdeiro aparente; posse do estado de casado; teoria do funcionrio de fato)
vide art. 1554, do CC. Vide AgRg no Ag 712646/RJ citao de funcionrio
de pessoa jurdica vlida por conta da teoria da aparncia.

Credor putativo: trata-se de um credor aparente, em que aquele que recebe o
pagamento, induzindo o devedor de boa-f a um erro escusvel, no tem le-
gitimidade para tanto (art. 309, do CC).

Condies objetivas do pagamento objeto do pagamento e sua prova: o
credor no est obrigado a receber por partes, se assim no foi convenciona-
do (art. 314, do CC); no Direito brasileiro, a regra geral, salvo contratos inter-
nacionais e assemelhados, o pagamento deve ser feito em dinheiro (moeda
nacional) art. 315, do CC; lcito pactuar o aumento progressivo de presta-
es sucessivas (art. 316, do CC) segundo Venosa, essa norma pode acabar
dando fora aos defensores da tabela price.

Prova do pagamento: d-se por meio de um ato jurdico denominado quita-
o. O recibo o documento que materializa a quitao (art. 320, do CC). Pre-
suno de pagamento (arts. 322/324, do CC) relativa.

Lugar do pagamento: no Direito brasileiro, a regra o domiclio do devedor
(quesveis ou querable). Em carter de exceo, pode o pagamento ser feito no
domiclio do credor (portveis ou portable) vide art. 327, do CC. Havendo
mais de dois lugares designados, cabe ao credor a escolha do lugar do paga-
mento (art. 327, pargrafo nico). Em caso de imvel, o pagamento ser feito
no lugar da situao do bem (art. 328).
288

Tempo do pagamento: para as obrigaes que tenham prazo, o tempo do pa-
gamento o vencimento. Sujeito condio, o pagamento feito quando
ocorre a condio. Sem termo de vencimento certo, a obrigao de pagar ser
quando o credor exigir (arts. 331 e 332, do CC).

Observao: Caio pediu emprestado R$ 20,00 a Tcio, amigo seu, e no esta-
beleceu prazo para o pagamento. Quando cobrar a dvida? No caso desse ti-
po de obrigao (de dar dinheiro) h uma exceo regra: o prazo ser de 30
dias art. 592, II.


FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO

Pagamento com sub-rogao: o mesmo que dizer pagamento com substitui-
o. Dois tipos: real ou objetiva (substituio de coisas, de bens); pessoal ou sub-
jetiva (substituio de sujeito credores e devedores). Pagamento com sub-
rogao traduz uma especial forma de pagamento, por meio do qual o credor
primitivo cede lugar a um novo credor, que efetivou o pagamento. Pode ser
legal (art. 346, do CC) substituio imposta pela lei; opera-se de pleno direi-
to nas hipteses do art. 346, do CC; ou convencional (art. 347, do CC) de-
pende da vontade das partes.

Efeito do pagamento com sub-rogao: extintivo da obrigao para o credor
que sai e translativo para o credor novo que entra.

Observao: seguindo o art. 593, do Cdigo de Portugal, o art. 350 do CC
dispe que o novo credor somente poder cobrar o que efetivamente desem-
bolsou.

Observao 2: Fiana locativa X penhorabilidade do bem de famlia. O art. 3,
da Lei 8.009/90 diz que o fiador no goza da proteo do bem de famlia (ab-
surdo constitucional, mas aceito). O STJ, no REsp 255663/SP manteve essa te-
se de penhora do bem do fiador. Ao assumir o posto de credor, sob pena de
inconstitucionalidade, luz da teoria do estatuto jurdico do patrimnio mnimo
(Luiz Edson Fachin), no se deve entender, na sub-rogao, como juridica-
mente possvel a penhora do bem de famlia do devedor pelo fiador que pa-
ga a dvida. Porm, o bem do fiador pode ser penhorado pelo credor, se o
devedor principal no pagar a dvida (absurdo!!).



DAO EM PAGAMENTO


Datio in solutium. A doao pro solvendo no um meio definitivo de satisfa-
o do credor; segundo o grande Antunes Varella, trata-se simplesmente de
um meio facilitador do pagamento. No desse tipo de dao que aqui se
trata. Aqui, trataremos da datio in solutium, que um meio efetivo de satisfa-
289
o do credor, que aceita receber prestao diversa da que lhe devida (art.
356, do CC). Requisitos:

a) Existncia de uma dvida vencida.

b) Consentimento do credor.

c) Entrega de uma prestao diversa da que era devida.

d) Aninus solvendi inteno de pagar.

Obs. Coisa evicta aquela perdida para um terceiro, que provou direito ante-
rior sobre ela art. 359, do CC. J se admite dao em pagamento em direito
de famlia, para impedir priso por no pagamento de alimentos (HC
20317/SP). Vide REsp 494377/SP sobre objeto do pagamento e abuso do po-
der econmico).


NOVAO


Novum, novatio meio especial de pagamento. Ocorre quando as partes criam
uma obrigao nova, destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior.
Zeram os prazos, estipulam-se nova data, novo vencimento, novos juros.
Criam uma obrigao nova a partir dali. No existe novao legal; sempre
pressupe acordo de vontades. Requisitos gerais:

a) Existncia de uma obrigao anterior.

b) Se a obrigao anterior for anulvel ela pode ser novada, mas as obriga-
es nulas ou extintas no podem.

Obs. As obrigaes naturais (desprovidas de exigibilidade jurdica) podem
ser novadas? Se o devedor paga, mesmo no sendo obrigado (como no caso
de aposta, dvida de jogo, etc.), o credor pode reter o pagamento, da poden-
do a obrigao ser novada. A inteno de novar (animus novandi), est pre-
vista no art. 361, do CC. A criao de uma obrigao nova substancialmente
diversa da primeira. A renegociao de uma dvida no implica, necessaria-
mente, a existncia da novao; para que exista, preciso que as partes, efeti-
vamente, constituam uma obrigao nova, liquidando a obrigao anterior.

Obs. 2. Jurisprudncia predominante, inclusive sumulada (286/STJ), no sen-
tido de admitir a discusso da validade das clusulas do contrato novado ou
renegociado.

Obs. 3. A jurisprudncia do STJ, no caso do REFIS, tem sustentado que o par-
celamento do dbito tributrio extingue a obrigao primitiva, caracterizando
uma novao.

290
Espcies de novao:

a) Objetiva (art. 360, I, do CC) aquela em que as mesmas partes constitu-
em a obrigao nova.

b) Subjetiva (art. 360, II, III, do CC) opera-se a mudana no no objeto, mas
nos sujeitos da relao obrigacional. Pode ser ativa (mudana de credores)
ou passiva (mudana de devedores). Exemplo da ativa: eu devo R$
1000,00 a algum que deve a outro algum. Ao invs de eu pagar ao meu
credor, pago ao credor do meu credor, criando uma nova obrigao, uma
novao (art. 360, III). Na passiva (art. 360, II), opera-se uma mudana de
devedores: sai o devedor velho e entra o novo, considerando-se criada, a
partir dali, uma obrigao nova. Existem dois instrumentos jurdicos que
realizam a novao subjetiva passiva. Um, a delegao. O outro, a ex-
promisso. Na primeira, todos os envolvidos participam do ato novatrio.
Na segunda, h um ato de fora do credor, pois o devedor novo entra
sem a anuncia do devedor velho (art. 362, do CC). Nesse caso, o devedor
velho ser responsvel se houve m-f na indicao de devedor novo (art.
363, do CC).

Efeitos da novao: extintivo e liberatrio, prejudicando tambm, regra geral,
eventuais garantias da obrigao primitiva (arts. 364 e 366, do CC).


COMPENSAO


uma forma de extino das obrigaes, em que os seus titulares so, reci-
procamente, credores e devedores (art. 368, do CC). No se confunde com a
confuso, em que a mesma parte rene o crdito e o dbito (ex. devedor que
recebe herana do credor). A compensao pode ser legal (rene os requisitos
previstos em lei, impondo ao juiz declar-la quando provocado. defesa in-
direta de mrito exceo substancial), feita na contestao, pelo devedor;
convencional (dispensa os requisitos da compensao legal, segundo a auto-
nomia da vontade das partes); judicial (tambm prevista em lei. aquela
feita pelo juiz, no processo despesas pro rata, em que a metade das despesas
vai para cada um dos litigantes art. 21, do CPC, quando ambos os litigantes
so vencedores e vencidos.

Requisitos da compensao legal:

a) Reciprocidade das dvidas. Exceo: a lei permite que o fiador faa a
compensao, sendo ele tambm credor do credor principal.

b) Liquidez das dvidas (dvida certa).

c) Vencimento das dvidas (O Projeto do Novo Cdigo fala em vincendas)

291
d) Homogeneidade das dvidas (o mesmo que fungibilidade) dvidas da
mesma natureza (dinheiro com dinheiro, etc.) arts. 369 e 370, do CC.

Obs. Vale lembrar que a Lei 10.677/2003 revogou o art. 374, do CC, que admi-
tia a aplicao das suas regras compensao tributria.

Hipteses de impossibilidade de compensao: em regra, para efeito de
compensao, no importa a diferena de causa das dvidas, com as ressalvas
do art. 373, I, II e III, do CC.


TRANSAO


O Novo CC deslocou a transao para o livro de contratos. Mas a transao
continua sendo uma forma de extino de obrigao. Trata-se de um negcio
jurdico pelo qual os interessados previnem ou terminam um litgio, median-
te concesses mtuas/recprocas. Requisitos:

a) Acordo de vontades a transao um negcio jurdico, proveniente de
contrato.

b) Existncia de uma relao jurdica controvertida (dvida) art. 850, do
CC.

c) Inteno de extinguir a dvida, prevenindo ou terminando o litgio.

d) Concesses mtuas ou recprocas.

Espcies de transao: extrajudicial (anterior demanda); judicial (pressupe
uma demanda em curso tanto pode correr na audincia ou fora dela; mes-
mo fora, mas levada depois ao processo, continua sendo judicial).

Forma de transao: escritura pblica ou instrumento particular. Formada a
transao, no obrigatria a assinatura do advogado, pois se trata de con-
trato de direitos materiais.

S se admite transao sobre direitos materiais disponveis, segundo o art.
841, do CC.

Caractersticas da transao:

a) Indivisibilidade (art. 848, do CC) um bloco monoltico. Se uma das
clusulas for nula, toda a transao cai.

b) Interpretao restritiva (art. 843, do CC).

c) Natureza declaratria (art. 843, 2 parte, do CC) caracterstica mitiga-
da, relativizada, porque embora a regra geral seja no sentido de que a
292
transao declaratria, a prpria lei admite que por meio dela direitos
sejam transmitidos ou constitudos, nos termos do art. 845, do CC.

Obs. No juzo de famlia, no se deve confundir a transao feita na oportu-
nidade da converso da separao ou divrcio com a transao aqui estuda-
da. Ali, h tentativa de conciliao.


CESSO DE DBITO


Consiste em um negcio jurdico, por meio do qual o devedor, com expresso
consentimento do credor, transmite a um terceiro a sua dvida. Aqui, o novo
devedor assume o dbito como ele se encontra (art. 299, do CC). Se o novo
devedor for insolvente e o credor ignorar este fato, o antigo devedor conti-
nua respondendo pela dvida. No estava previsto no Cdigo de 1916.

Requisitos da cesso de dbito:

a) Existncia de uma obrigao vlida.

b) Anuncia expressa do credor

c) Substituio do devedor, mantendo-se a mesma obrigao. As garantias
dadas pelo devedor antigo s permanecem se ele consentir (art. 300, do
CC).

Obs. O novo devedor pode opor ao credor as defesas pessoais e as comuns
(art. 302, do CC).

Obs. 2. No CC, exceo o mesmo que defesa.



CESSO DE CRDITO


Consiste em um negcio jurdico, por meio do qual o credor (cedente) trans-
mite total ou parcialmente o seu crdito a um terceiro (cessionrio), manten-
do-se a relao obrigacional primitiva. O devedor chamado de cedido.

Em geral, a cesso de crdito onerosa, mas nada impede que seja gratuita.
Diferente do pagamento com sub-rogao, que nunca gratuito. A cesso
mais ampla. Tambm difere da novao. Nesta, cria-se uma obrigao nova.
Naquela, no se cria obrigao nova. A principiologia da cesso a mesma
do factoring, mas existem diferenas, at porque este matria empresarial.

Existem direitos que no podem ser cedidos pela lei: art. 1749, III. H outras
proibies, como os alimentos, que no podem ser cedidos. Tambm no se
293
cede o que se convencionou (art. 286, do CC) no contrato. Eventual clusula
proibitiva da cesso, luz do princpio da boa-f, para que surta efeitos em
face de terceiros, deve constar expressamente no contrato originrio.

Observao: a cesso de direitos hereditrios, luz do artigo 1793, do CC, s
pode se dar por instrumento pblico.

O devedor no precisa autorizar a cesso de crdito. Todavia, para que a ces-
so surta efeitos em face dele, deve o mesmo ser comunicado (princpio da
boa-f objetiva). Essa comunicao ao devedor condio de eficcia da ces-
so (art. 290, do CC).

Notificado o devedor, ele pode opor defesas em relao ao novo credor, que
tinha em face do antigo, com fundamento no art. 294, do CC. Previsto, tam-
bm, no art. 1474, do CC da Argentina.

Responsabilidade pela cesso do crdito: (arts. 295 a 297, do CC) no Direito
brasileiro, a regra geral para as cesses onerosas ou gratuitas (se o cedente es-
tava de m-f) no sentido de que o credor originrio s garante a existncia
do crdito (cesso pro soluto). No garante o pagamento pelo devedor; no
garante a solvabilidade. Se no contrato de cesso contiver uma clusula se-
gundo a qual o cedente garante o pagamento do devedor, ele passa a ser co-
responsvel, denominando-se este tipo de cesso de pro solvendo.

Cesso de posio contratual: no prevista no CC brasileiro, diferentemente
do CC de Portugal, que prev esta figura a partir do art. 424. Neste tipo de
cesso, o cedente transfere a sua prpria posio no contrato (compreenden-
do crditos e dbitos) a um terceiro (cessionrio), desde que haja consenti-
mento da parte contrria. Requisitos:

a) Anuncia da parte contrria.

b) A celebrao de um negcio entre cedente e cessionrio.

c) Integralidade da cesso (a cesso deve ser global); seguindo a doutrina
unitria (Pontes de Miranda, Slvio Rodrigues, Antunes Varella, Slvio
Venosa) a cesso opera a transferncia da posio contratual como um
todo. Ex. contrato de locao; compromisso de venda; contratos de em-
preitada; financiamentos imobilirios (REsp 705423; Lei 10.150/200).


ARRAS


Trata-se de uma disposio contratual pela qual uma das partes entrega a ou-
tra dinheiro ou outro bem mvel para assegurar o cumprimento da obriga-
o pactuada. Dois tipos:

294
a) Arras confirmatrias: popularmente conhecidas por sinal. Marca o incio
da execuo do contrato, de maneira a no admitir arrependimento pos-
terior (art. 417, do CC). Em resumo, na obrigao em que foram pactua-
das arras confirmatrias, em havendo descumprimento, a regra geral a
perda das arras em favor da parte inocente. Se o prejuzo da parte inocen-
te for superior ao valor das arras, ter direito indenizao suplementar
(art. 419, do CC).

b) Arras penitenciais: diferentemente das arras confirmatrias, as penitenci-
ais, quando pactuadas, garantem o direito de arrependimento, tendo fun-
o meramente indenizatria. Nas arras penitenciais, uma vez que o ar-
rependimento um direito, no h espao para a indenizao suplemen-
tar (art. 420, do CC). Vide Smula 412/STF.



MORA



Ocorre a mora quando o pagamento no feito no tempo, lugar e forma con-
vencionados. A mora do devedor chamada de mora debendi ou solvendi. A
do credor chama-se credendi ou accipiendi art. 394, do CC.

Mora do credor: segundo Slvio Rodrigues, a mora do credor objetiva (in-
depende de culpa) art. 400, do CC. O valor a ser pago ser mais favorvel
ao devedor.

Mora do devedor: ocorre quando ele retarda, culposamente, o cumprimento
das obrigaes. Contm os seguintes requisitos:

a) A existncia de uma dvida lquida e certa.

b) Vencimento da dvida. Pode ser ex re (automtica, quando existe o termo
de vencimento da dvida. Independe de qualquer medida judicial (dies in-
terpelat pro homine - o dia interpela pelo homem); ex persona (quando a d-
vida no tiver vencimento certo, o credor precisar ingressar com uma
medida para constituir o devedor em mora (citao na ao de cobrana;
interpelao, etc.
c) Culpa do devedor: art. 396, do CC (se o devedor for isento de culpa, no
haver mora).
d) Viabilidade no cumprimento tardio da obrigao. Se o atraso no cumpri-
mento da obrigao implicar na inutilidade da prestao, no h espao
para se falar em mora, mas sim em inadimplemento absoluto da obrigao,
resolvendo-se em perdas e danos (pargrafo nico do art. 395 do CC).
Efeitos da mora do devedor: art. 399, do CC:
295
a) Responsabilidade civil pela mora (art. 395, caput) traduz a idia de que
o devedor em mora deve compensar o credor.
b) Responsabilidade civil pelo risco (perpetuatio obrigationis) art. 399, do
CC. A regra geral, aqui, no sentido de que o devedor responde pela in-
tegridade da coisa, ainda que o dano seja acidental (caso fortuito e fora
maior), excetuando as duas hipteses previstas na segunda parte do art.
399.
Clusula penal: art. 408, do CC. Tambm denominada de pena convencional,
um pacto acessrio pelo qual as partes fixam previamente a indenizao de-
vida em caso de descumprimento culposo da obrigao principal (clusula
penal compensatria) ou para o caso de mora (clusula penal moratria). Isso
no multa. Esta uma sano pecuniria imposta parte que realizou um
comportamento nocivo ao objeto do contrato ou boa-f objetiva. Tambm o
princpio da economia processual justifica a clusula penal, pois estando
prevista no contrato, evita, em geral, que a parte credora ajuze ao ordin-
ria. A clusula penal compensatria no pode ultrapassar o valor da obriga-
o principal (art. 412, do CC). No caso de se estipular clusula penal com-
pensatria pra o caso de descumprimento da obrigao principal, no pode o
credor, cumulativamente, executar a clusula e exigir indenizao em ao
ordinria (art. 410, do CC e 1.152, do CC da Espanha).
Se a clusula penal for insignificante, haver direito indenizao suplemen-
tar? Nos termos do pargrafo nico do art. 416 do CC, se a clusula for insu-
ficiente, a indenizao suplementar s ser devida se o contrato previu essa
possibilidade.
Reduo do valor da clusula penal: nos termos do art. 413 do CC, seguindo
a linha do art. 812, do CC Portugus, clusula penal pode ser reduzida.
Observao: a perda de todas as prestaes pagas caracterizaria uma clusula
penal lcita. O STJ tem precedente no sentido de que aps a entrada em vigor
do CDC a clusula penal que estipule a perda de todas as prestaes pagas
pode, em tese, ser discutida, caso traduza enriquecimento ilcito do credor.
No se deve confundir clusula penal com arras. Estas consistem em um me-
ro sinal que marca o incio da execuo do contrato ou garante direito de ar-
rependimento. Alm disso, as arras sempre so pagas antecipadamente. Di-
ferentemente, a clusula penal um pacto que pr-liqida indenizao em
caso de descumprimento da obrigao principal ou mora, e sempre paga a
posteriori.

JUROS

296
Trata-se de um fruto civil correspondente remunerao devida ao credor
pela utilizao do seu capital ou em virtude da mora. Existem os juros com-
pensatrios (ou remuneratrios) e moratrios.
No se deve confundir juros com correo monetria. Esta no visa a acrescer
o capital, no um plus. Simplesmente visa a atualizar o valor nominal da
dvida. Foi implantada no Brasil pela Lei 6.899/81. O INPC um dos ndices
mais utilizados para a correo monetria, mas existem outros: INCC, IGPM,
IPC-R, IPCA, etc.
O CC divide os juros em legais e convencionais. Os juros legais subdividem-
se em compensatrios e moratrios. Os convencionais subdividem-se em com-
pensatrios e moratrios. O CC, no art. 406, trata dos juros legais, embora s fa-
le dos moratrios, calculados pela taxa dos impostos devidos Fazenda Na-
cional hoje a SELIC (Sistema Especial de Liquidao e Custdia). a taxa
bsica de juros da economia. Sempre mantida alta, para captar investimentos
externos e para conter a inflao. A SELIC ameaada pelo COPOM (Conse-
lho Poltico Monetrio), com vis. Ou seja, sem vis, no pode ser modificada
nem para mais ou para menos. Se o vis for de alta, o presidente do Banco
Central pode aument-la; se for de baixa, poder diminu-la.
Observao: o STJ ainda no uniformizou o entendimento quanto a aplicao
da taxa SELIC como juro legal de mora, havendo entendimentos favorvel e
contrrio. O Enunciado n. 20, das Jornadas de Direito Civil, diz que no se
deve aplicar a taxa SELIC como ndice dos juros de mora. No CC/1916 a taxa
era de 0,5% (meio por cento) ao ms ou 6% (seis por cento) ao ano. Hoje, a ta-
xa SELIC muda periodicamente. De fato, aplicar a taxa SELIC um absurdo
sem tamanho, alm de gerar enorme insegurana jurdica. Mas h muitos
ministros, tanto do STF quando do STJ, aplicando a taxa SELIC. Muitos de-
fendem a aplicao do ndice trazido pelo art. 161, 1, do CTN, de 1% (um
por cento) ao ms, como taxa de juro de mora (convenhamos: muito mais
sensato!).
Os juros legais compensatrios esto previstos no artigo 591/CC, que so cal-
culados pela SELIC, prevista no art. 406 (utilizada pela Fazenda Nacional).
Deve-se, tambm, por bom senso, aplicar o ndice de 1% (um por cento) ao
ms, do art. 161, 1, do CTN.
J no que se refere aos juros convencionais moratrios, so de, no mximo,
1% ao ms (Dec. 22.626/33 Lei de Usura). Os juros convencionais compen-
satrios, em geral, tambm so de 1% ao ms, permitindo a Lei de Usura que
possa ele ser dobrado (2% ao ms).
A Smula 596/STF diz que os bancos no esto limitados Lei de Usura, da
poderem cobrar juros exorbitantes (uma vergonha!!!). O spread (pronncia:
isprdi) bancrio traduz o custo de capitao do dinheiro e seu valor de re-
passe. Ou seja, pagamos por colocar o dinheiro no banco. Se a poupana gera
mnimos rendimentos, o mesmo no acontece quando pagamos juros aos
bancos.
297
As empresas de carto de crdito so equiparadas aos bancos, no sujeitas
Lei de Usura (outro absurdo!!).
A maioria das legislaes do mundo probe o anatocismo (forma proibida de
capitalizao de juros sobre juros).
A Medida Provisria n. 2170-36 permite aos bancos, para os contratos banc-
rios celebrados a partir de maro de 2000, a capitalizao mensal dos juros
(os bancos podem!! Voc no!! isso anatocismo).

TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Significa descumprimento da obrigao, podendo ser fortuito ou culposo. O
primeiro decorre de um evento no imputvel ao devedor (caso fortuito ou
fora maior) a professora Maria Helena Diniz sustenta que o caso fortuito
um evento desconhecido e a fora maior um evento inevitvel. Slvio Ro-
drigues diz que so palavras sinnimas. lvaro Villaa diz que caso fortuito
fato da natureza e a fora maior um fato do homem. A maioria da doutri-
na e jurisprudncia tende a considerar que fora maior evento da natureza
inevitvel e caso fortuito, todavia, um evento imprevisvel (ex. seqestro).
O art. 393, do CC, no diferencia, quanto aos efeitos, o caso fortuito e a fora
maior, excluindo a responsabilidade civil.
A jurisprudncia tende a uniformizar o entendimento de que assalto mo
armada caso fortuito, no respondendo a empresa transportadora. Contu-
do, existe tese de que, se o assalto freqente, no mesmo local e na mesma
empresa transportadora, ela passa a responder, por haver previsibilidade
(no entendimento majoritrio).
Quando o inadimplemento culposo, decorre de culpa ou dolo do devedor.
Neste caso, o devedor dever compensar o credor (art. 389, do CC). Havendo
inadimplemento culposo, em lugar das perdas e danos o credor pode exigir a
execuo especfica da obrigao. As perdas e danos devem cobrir os danos
emergentes e os lucros cessantes.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Sobre o assunto, pesquisar livro de Jos de Aguiar Dias, figura pinacular no
assunto. Toda manifestao humana traz em si o problema da responsabili-
dade (Jos de Aguiar Dias). A responsabilidade civil espcie, que pode ser
penal, tributria, administrativa, etc. A diferena entre responsabilidade civil
e penal no est na causa, mas nos efeitos.
298
Responsabilidade civil da transgresso de uma norma jurdica preexistente,
com a conseguinte imposio ao causador do dano do dever de indenizar a
vtima. A depender da natureza jurdica da norma violada, a responsabilida-
de pode ser contratual (art. 389, do CC) ou extracontratual (aquiliana) art.
186/927, do CC. A responsabilidade extracontratual pressupe uma violao
da lei. O art. 186, do CC, traz a regra geral da responsabilidade civil, definin-
do o ato ilcito.
Observao: o art. 187, do CC, diferentemente do art. 186 (que define o ato i-
lcito), ao tratar do abuso de direitos, no contemplou a noo de culpa. Para
a lei brasileira, o abuso de direito se caracteriza por um desvio de finalidade,
e no pela inteno de prejudicar.
A primeira lei a consagrar a responsabilidade objetiva, no Brasil, foi o Decre-
to 2.681/12. o pargrafo nico do art. 927, do CC, trata da responsabilidade
civil objetiva (sem culpa) e quando a atividade, normalmente, do autor do
dano, implicar risco para os direitos de outrem. Segundo Alvino Lima, em
sua tese de ctedra, Da culpa ao risco, a responsabilidade objetiva s deve
ser imposta ao causador do dano que visa a extrair um proveito da atividade
que realiza, o chamado risco-proveito. Expe a vtima a um risco maior que os
outros membros da coletividade, quando a atividade do autor do dano ha-
bitual.
Atividade de risco X acidente de trabalho: se o empregado sofre um dano no
exerccio de uma atividade de risco, uma primeira corrente sustenta, luz do
princpio de proteo ao hipossuficiente, que poder demandar o emprega-
dor objetivamente pelo art. 927, do CC (posio, por ex., do TRT/MG). Uma
segunda corrente sustenta a inaplicabilidade do art. 927, do CC, em razo do
expresso comando constitucional que faz referncia culpa ou ao dolo do
empregador (art. 7, XXVIII).
Elementos necessrios da responsabilidade civil:
a) Conduta humana (ato ou ao humana): o comportamento do homem,
movido pela vontade, positivo ou negativo, que causa dano a outrem
(Garcez Neto, Von Thur, Windsheid, Denogue e Paulo Lbo, sustentam a
tese de que, em carter excepcional, pode haver responsabilidade civil
decorrente de ato lcito ex. a desapropriao; passagem forada, do art.
1.285, do CC).
b) Nexo de causalidade: vide Gustavo Tepedino, Notas sobre o nexo de causa-
lidade, publicado na RTDC, ano 2, v 6/2001, ed. Padma. O nexo causal o
liame que une o agente ao dano; o liame entre a conduta praticada pelo
agente e o resultado danoso. Algumas teorias explicam o nexo, como, por
exemplo a teoria da equivalncia de condio (conditio sine qua non a esma-
gadora maioria dos civilistas no adota essa teoria, mais adotada pelo Di-
reito Penal, em seu art. 13, com o aperfeioamento da imputao objeti-
va); teoria da causalidade adequada (causa no todo antecedente, mas ape-
nas o abstratamente idneo produo do resultado, ao contrrio da
primeira, que considera causa todo o antecedente que esteja na cadeia do
299
resultado); teoria da causalidade direta ou imediata (causa apenas o antece-
dente unido ao resultado, por um vnculo necessrio, de maneira que o
dano considerado conseqncia direta e imediata do comportamento
anterior). A teoria adotada pelo CC, segundo Cavallieri Filho, a da cau-
salidade adequada. J Gustavo Tepedino e Carlos R. Gonalves dizem
que o nosso CC adotou a teoria da causalidade direta ou imediata (art.
403, do CC).
c) Dano ou prejuzo: o dano traduz a violao a um interesse jurdico patri-
monial ou moral. Para ser indenizvel, o dano deve ser certo e no hipo-
ttico. A doutrina tem admitido a possibilidade de se indenizar o dano
reflexo ou em ricochete que, segundo Caio Mrio, esta teoria foi desenvol-
vida no Direito francs e, conceitualmente, o dano reflexo aquele que a-
tinge pessoa prxima, ligada vtima direta do ato ilcito (ex. o pai morto
num assalto atinge o filho, reflexamente, em ricochete).

ABUSO DE DIREITO: vide Abuso de direito no novo Cdigo Civil, de Daniel Boulos.
Fundamento legal: art. 187, do CC. Este artigo, ao definir o abuso de direito, assim o
faz luz do princpio da socialidade, contemplando uma ilicitude objetiva, eis que
no se menciona elemento subjetivo algum.

Observao: h contradio entre os arts. 187 e 1.228, 2, do CC. Este exige
elemento subjetivo para caracterizar o abuso de direito. um equvoco do
legislador, segundo Daniel Boulos. Deve prevalecer o entendimento do art.
187, que no exige culpa ou dolo para a caracterizao do abuso de direito,
no havendo a necessidade da comprovao da inteno de prejudicar.
SUPRESSIO: a situao do direito que deixou de ser exercido em determi-
nada ocasio, e no mais poder s-lo, sob pena de contrariar a boa-f. Ex. o
no exerccio do direito de arrependimento, no prazo estipulado.
SURRECTIO: o exerccio continuado de uma situao jurdica ilegtima pode
converter-se em nova fonte de direito. Ex. o condmino que usa continua-
damente uma rea do condomnio, de forma ilegal, pode adquirir o direito
de continuar usando-a.
Causas excludentes da responsabilidade:
a) Caso fortuito e fora maior: so causas que rompem o nexo causal, exclu-
indo a responsabilidade civil (art. 393, do CC). Qual a diferena entre for-
tuito interno e fortuito externo? O primeiro trata de um acontecimento
imprevisvel, causador de dano, e que incide no processo de fabricao
do produto ou no momento da realizao do servio. O segundo um
acontecimento imprevisvel exterior elaborao do produto ou realiza-
o do servio (este exime de responsabilidade. O primeiro, no, respon-
dendo o fabricante ou o fornecedor).
300
b) Estado de necessidade e legtima defesa: o primeiro consiste na situao
de agresso a um direito alheio, de valor jurdico igual ou inferior quele
que se quer preservar, visando remoo de um perigo atual ou iminente
(art. 188, II, do CC). J na legtima defesa, o agente reage a uma agresso
injusta, atual ou iminente, utilizando os meios necessrios (art. 188, I, 1
parte, do CC). Nos termos dos arts. 929 e 930, do CC, vale lembrar que,
atuando em estado de necessidade ou em legtima defesa, caso seja atin-
gido um terceiro inocente, este dever ser indenizado, cabendo ao re-
gressiva em face do causador do perigo ou da agresso (REsp
124527/STJ).
c) Estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito: em re-
lao ao primeiro, no existe artigo especfico no nosso CC, pois a lei j
regula o exerccio regular de direito, no precisando disciplinar o estrito
cumprimento do dever legal, pois aquele pressupe este. O exerccio re-
gular de direito um exerccio no abusivo, que exclui a responsabilida-
de civil. Referncia legal: art. 188, I, 2 parte, do CC. Ex. porta giratria de
banco; raios-X de aeroporto; guarda-volume todos so exemplos de es-
trito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito.
d) Culpa exclusiva da vtima: rompe o nexo causal, devendo o ru demons-
trar suficientemente esta causa (REsp 439408/SP). No se confunde com
culpa consciente, pois esta apenas diminui a verba indenizatria, no ex-
cluindo a responsabilidade civil (no direito do consumidor, apenas a cul-
pa exclusiva da vtima pode ser alegada, em defesa, pelo fornecedor do
produto ou servio).
e) Fato de terceiro: tambm rompe o nexo causal, sendo causa excludente da
responsabilidade civil. Consiste no comportamento causal de um terceiro,
apto a romper o nexo de causalidade. Ex. numa cena de filme, um tercei-
ro coloca munio verdadeira em arma de festim e algum mata o ator
(vide Smula 187/STF responsabilidade contratual do transportador:
encaixa-se no caso do acidente da Gol, que no pode deixar de indenizar
os passageiros por fato de terceiro. Mas cabe ao regressiva) vide RTs
646/89 e 437/127. O STJ tem entendido que a responsabilidade integral-
mente do terceiro, que deve ser acionado diretamente (REsp 54.444/SP) e,
em doutrina, Wilson Melo da Silva.

RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA

Desdobra-se em:
a) Responsabilidade por ato de terceiro (art. 932, do CC).
b) Responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal (o CC disciplina a res-
ponsabilidade do animal, da runa de edifcios/construo e objetos lan-
301
ados ou cados de edifcios) teoria desenvolvida pelos franceses Plani-
ol, Ripert e Boulanger. No Brasil, por Teixeira de Freitas.
A doutrina sustenta que a responsabilidade pelo fato da coisa e do animal
daquele que detm poder de comando sobre o mesmo (o proprietrio o
guardio presuntivo da coisa e do animal) vide art. 936, do CC; a responsa-
bilidade objetiva. Tambm na responsabilidade pela runa de edifcio ou
construo (art. 937, do CC), a responsabilidade objetiva, somente do dono,
no se discutindo culpa. A responsabilidade por danos causados por objetos
lanados ou cados , tambm, objetiva, no se discutindo culpa (art. 938, do
CC); aqui a responsabilidade no somente do dono, mas de quem habitar o
prdio. A ao judicial proposta pela vtima contra o responsvel pelo objeto
lanado ou cado denomina-se actio de effusis dejectis. Caso a vtima do dano
no saiba de qual unidade habitacional partiu o objeto, a responsabilidade
ser de todo o condomnio. Havendo blocos de apartamentos, deve-se excluir
a unidade da qual seria impossvel o arremesso do projtil (RT 530/213). No
caso de furto em condomnio, pode este ser responsabilizado, em havendo
demonstrao de falha na segurana. H precedente no STJ, dizendo que, se
na conveno de condomnio constar a clusula de no indenizar, no h
responsabilidade alguma do prprio condomnio (REsp 168346/SP).

RESPONSABILIDADE POR ATO DE TERCEIRO art. 932, do CC.

Essa uma responsabilidade passiva.
No existe mais presuno de culpa, pois a responsabilidade dos incisos do
art. 932, do CC, objetiva (art. 933, do CC). No se fala mais em culpa in vigi-
lando e in eligendo.
A responsabilidade do incapaz encontra-se limitada pelo art. 928, do CC.
Subsidiariedade uma solidariedade com preferncia. No ECA, uma das
medidas scio-educativas aplicadas ao adolescente infrator a reparao dos
danos (ex. de responsabilidade do incapaz).
O pargrafo nico do art. 932, do CC, mitiga a indenizao a ser paga pelo
incapaz, em nome do princpio da dignidade da pessoa humana e do estatuto jur-
dico do patrimnio mnimo.
Comitente, do inciso III do art. 932, a parte no contrato de comisso. O STF
editou a Smula 341, dizendo ser presumida a culpa do empregador ou do
comitente, pelo ato do empregado. Mas esta Smula caiu, pois no h, luz
do novo CC, presuno de culpa, respondendo o empregador objetivamente
pelo ato do empregado, mas isso no impede que o empregador, em sua de-
fesa, discuta se houve, ou no, culpa do empregado.
302
Donos de escola respondem objetivamente pelos atos de seus alunos. No caso
concreto, os pais podem responder solidariamente. Se a escola pblica, a
responsabilidade do Estado ou Municpio, conforme o caso.
O que justifica a responsabilidade dos donos de hotis e estabelecimentos
congneres o dever de segurana em face de todos os hspedes.
Segundo Cavallieri Filho, o rol do art. 932, do CC, numerus clausus (fechado,
taxativo), devendo ser interpretado restritivamente.
Cabe ao regressiva nas hipteses do art. 932, do CC, em regra, na forma do
art. 934, do mesmo Estatuto.
Questes especiais para concurso:
a) Responsabilidade civil empresarial. A responsabilidade entre empres-
rios e empresas: respondem objetivamente pelos danos (art. 931, do CC).
b) Responsabilidade civil das empresas locadoras de veculos: h responsa-
bilidade solidria da locadora pelos atos do locatrio, no uso do veculo
(Smula 492/STF). Esse entendimento no tem sido aplicado para o lea-
sing (locao com opo de compra).
c) Alienao de veculo no registrada no Detran: a ausncia de registro de
transferncia no implica a responsabilidade do antigo proprietrio (S-
mula 132/STJ).
d) A responsabilidade no caso do veculo emprestado, segundo o STJ, do
dono do carro, solidariamente, pelo dano causado pelo condutor.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

Erro mdico: o dano imputvel ao profissional da medicina, regulado, re-
gra geral, pelo art. 14, 4, do CDC c/c o art. 951, do CC, baseado na culpa
profissional (profissional liberal aquele que exerce funo tcnica ou cientfi-
ca, segundo a doutrina).
Os mdicos, em geral, assumem uma obrigao de meio. Contudo, o cirurgi-
o plstico esttico assume obrigao de resultado.
O cirurgio plstico esttico, pelo fato de assumir obrigao de resultado,
responde objetivamente, segundo o STJ, embora contra legem (art. 14, do CDC
e REsp 81.101/PR).
A cirurgia de miopia a laser impe ao mdico obrigao de meio ou de resul-
tado? De meio, segundo jurisprudncia do TJ-MG. O TJ-SC entende que gera
obrigao de resultado, especialmente por considerar que o paciente um
consumidor (o que no pode a cirurgia piorar a viso do paciente).
303
Um hospital ou clnica, por serem pessoas jurdicas, esto sujeitas respon-
sabilidade objetiva, assim como dos planos de sade (REsp 328309/RJ). Po-
rm, h entendimento do STJ (REsp 259389/SP) segundo o qual a responsabi-
lidade do hospital tambm subjetiva, devendo-se apurar a culpa (retroces-
so!).
Termo de consentimento informado: segundo Miguel Kfouri Neto, um ins-
trumento que visa a tornar clara a relao mdico-paciente, salientando o
dever de informao, no traduzindo, todavia, iseno de responsabilidade
(fulcra-se no art. 15, do CC).
H entendimento, segundo o qual, o adepto da religio Testemunhas de Jeo-
v, com base no direito constitucional de liberdade de pensamento, pode se
recusar a submeter-se transfuso de sangue. Mas o entendimento no TJ-SP,
luz do princpio da proporcionalidade, no sentido de que o mdico deve
atuar, se esse for o nico meio para salvar a vida do paciente. Este o enten-
dimento que prevalece.
Segundo Jurandir Sebastio, a perda de uma chance se caracteriza quando o
mdico deixa de optar pelo procedimento mais eficiente em face do paciente
que sofreu o dano. Neste caso, a indenizao reduzida, pois no se sabe se,
mesmo optando pelo melhor procedimento, o resultado seria atingido.
O dentista tambm responde com base na culpa profissional (art. 14, 4, do
CC). Em geral, o dentista assume obrigao de resultado, quando realiza um
procedimento esttico. Quando tratar-se de patologia bucal, a obrigao do
dentista de meio. A obrigao do anestesiologista de meio.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Ver texto de Paulo Lbo e Responsabilidade civil do advogado pela perda de uma
chance, de Srgio Novaes Dias. O que se disse sobre o mdico, aplica-se muta-
tis mutandis, ao advogado. Havendo falha no servio, que cause dano ao cli-
ente, gera presuno de culpa. Mas a obrigao de meio.
Mesmo quando contratado para elaborar parecer, o advogado no assume
obrigao de resultado, mas de meio, e responde com base na culpa profis-
sional. Pode, assim como o mdico, ser responsabilizado pela perda de uma
chance (ex. no interposio de recurso). Neste caso, a indenizao reduzi-
da, pois o resultado imprevisvel, mesmo recorrendo, como no exemplo
dado.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR

304
Carona: o transportador gratuito tem responsabilidade civil? Art. 736, caput,
do CC. O STJ, atravs da Smula 145, disse que, mesmo no caso de carona, o
transportador pode ser responsabilizado, havendo dolo ou culpa grave.
Transporte com interesse: pargrafo nico do art. 736 do CC h responsabi-
lidade do transportador.
Perda de bagagem area: o valor da indenizao tarifado (Conveno da Var-
svia); limitado. O STJ tem entendido que essas limitaes no vencem o
CDC (REsp 347449/RJ). O STJ tambm tem entendido que o over book tambm
gera responsabilidade (over book a venda de passagens alm do nmero de
assentos na aeronave).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR

Art. 618, do CC o prazo de cinco anos de que fala o artigo uma garantia
legal da obra, no se trata de prescrio para demandar a construtora. A S-
mula 194/STJ dizia que a prescrio para defeitos da obra era de 20 anos. Ho-
je, o nosso CC no traz mais esse prazo, tendo cado a Smula 194. O prazo
para acionar construtora, do artigo 618, pargrafo nico decadencial e ape-
nas para reclamar vcio ou defeito da obra. Por outro lado, o prazo para formular
pretenso indenizatria contra a construtora, prescricional, e de 5 anos, se o in-
teressado for consumidor (art. 27, do CDC). No sendo consumidor (um in-
corporador, por exemplo), o prazo prescricional de 3 anos (art. 206, do CC).

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS

Pagamento de cheque falso: Smula 28/STF. Hoje, o STJ j entendeu que a
responsabilidade do banco objetiva, em face do cliente (do banco), pois se
trata de relao de consumo.
Existe entendimento (REsp 807132/RS e Apelao 036499-TJ-MG) no sentido
de que o banco deve ser responsabilizado, inclusive objetivamente. O res-
ponsvel por assalto em terminais eletrnicos Resp 488310/RJ (ato ilcito
dentro do banco, mesmo fora do expediente, a responsabilidade do banco.
Fora do estabelecimento do banco a responsabilidade do Estado. Dentro
das cabines quiosques a responsabilidade tambm do banco, por ser
uma extenso sua).

DANO MORAL

305
Num primeiro momento, a doutrina (Lafayette Pereira, Jorge Americano)
negava a reparao por dano moral, sob o argumento de que no se poderia
reparar a dor com o dinheiro, pela dificuldade de se mensurar o dano. Pode-
ria conferir muito poder ao juiz. Em um segundo momento, a doutrina e ju-
risprudncia comearam a aceitar, com resistncia, a reparao de danos mo-
rais. Pedro Lessa foi o jurista que comeou a defender o dano moral, assim
como Eduardo Espndola, Orozimbo Nonato, Philadelfo Azevedo. Era aceito
o dano moral como conseqncia do dano material sofrido. No era autno-
mo. O dano moral, no Brasil, s ganhou independncia aps a CF/88 que, em
seu art. 5, V e X, admite a reparao autnoma do dano moral. A Smula
537, do STJ, admitiu a cumulao do dano moral e material sofridos. O CC de
1916, segundo grandes doutrinadores (Clvis Bevilcqua, Arruda Alvim),
no proibia a reparao do dano moral, apenas no era explcito, claro. O CC
novo deixa isso bem claro, em seu art. 186. O que se repara o dano moral e
no o aborrecimento, o dissabor. Dano moral leso a direito da personalidade.
Pessoa jurdica pode sofrer dano moral? Duas correntes: a primeira nega a
reparao por dano moral pessoa jurdica, argumentando que somente a
pessoa humana pode sofrer dano imaterial (Arruda Alvim, Wilson Melo da
Silva); uma segunda corrente sustenta que a pessoa jurdica pode sofrer dano
moral (Smula 227/STJ e art. 52, do CC) majoritria.
O prazo para ingressar com a ao de dano moral, sendo a vtima consumi-
dora, de 5 anos. No CC (art. 206) o prazo de 3 anos, para o no consumi-
dor.
Quantificao do dano moral: no Brasil ainda se utiliza o critrio do arbitra-
mento, quantificado pelo juiz (art. 944, do CC). Neste caso, o juiz tenta preen-
cher o vazio da dor com o dinheiro. O tarifamento do dano moral, em vista
dos abusos sofridos, defendido por muitos, em que pese o absurdo de tal
posicionamento (Projetos de Lei 7.124/2002 e 1.443/2003). Segundo o profes-
sor Pablo Stolze, esse tarifamento inconstitucional, pois a CF no prev, a-
lm da Smula 281, do STJ.
O dano moral nas relaes do Direito de Famlia: a doutrina do IBDFAM
(Instituto Brasileiro de Direito de Famlia) j prev a reparao moral nessa
seara. Alis, isso j era previsto no direito anglo-saxnico. Hoje, entende-se
que h diferena entre dano moral e dano esttico (REsp 251719/SP). Outro
avano o reconhecimento do dano moral in re ipsa (implcito, que no se
exige prova). A Argentina, Frana, Portugal, EUA, Inglaterra, admitem a re-
parao por dano moral no direito de famlia. Aqui no Brasil, admite-se com
ressalva. No direito de famlia, pouca diferena h no dano moral. A exem-
plo de Nara Rezende, Rui Rosado de Aguiar, Incio de Carvalho Neto, ou-
tros defendem a reparao do dano moral nas relaes de famlia. H aes
(AP 78220634/RS Des. Luiz Felipe Brasil) em que se busca indenizao por
dano moral por fim de namoro. O entendimento que no cabe, neste caso.
Mas possvel dentro do casamento ou da unio estvel, quando houver le-
so a direito da personalidade do cnjuge ou companheiro (REsp 37081/SP).
A professora Nara Rezende (IBDFAM) aponta alguns comportamentos que
podem, em tese, gerar reparao por dano moral: adultrio; recusa prtica de
306
ato sexual; prtica de ato sexual anormal; abandono afetivo na filiao (forma peda-
ggica de punio a teoria do punitive damoge sustenta que o ofensor deve
ser punido pedagogicamente. Muitas vezes at se recomenda que o dinheiro
seja, em parte, doado a instituio de caridade vide REsp 757411/MG o
STF sustenta que o abandono afetivo no indenizvel, alegando que a sua
nica conseqncia a perda do poder familiar hoje o julgado mais im-
portante do direito de famlia).


TEORIA GERAL DO CONTRATO

O mundo moderno o mundo do contrato (Caio Mrio). o primordial
instrumento de civilidade das relaes negociais. Bonfante lembra que o con-
trato no nasceu na modernidade, mas somente ganhou contornos mais de-
finidos luz da ideologia tpica dos regimes capitalistas de produo. Ripert
disse que o contrato no uma ordem estvel, mas um vir a ser. Na teoria
clssica, o contrato era absoluto, com fora obrigatria (pacta sunt servanda).
Em 1919, Raymond Saleilles consagra o primeiro grande impacto que sofre a
teoria clssica, com o contrato de adeso. Hoje, este contrato regula os negcios
na vida moderna, pois necessrio sociedade de massa. No Brasil, tal con-
trato s foi consagrado com o CDC. A teoria do contrato passou da igualdade
absoluta (autonomia privada) para a teoria crtica, que se preocupa com a so-
ciedade, sem abandonar, por bvio, as questes privadas. Prevalece, hoje, a
teoria constitucional do contrato ou princpio da socialidade, mitigando a teoria
privada. A teoria constitucional tem por base o princpio inserido no art. 170,
da CF, que faz referncia ordem social harmnica.
Conceito constitucional de contrato: negcio jurdico por meio do qual as
partes visam atingir interesses patrimoniais, exercitando a sua liberdade con-
tratual segundo os parmetros da socialidade e da boa-f objetiva.
O contrato tem natureza de negcio jurdico, em regra bilateral, que tem por
ncleo o consentimento. No Brasil, em geral, tem forma livre (art. 107, do
CC).
Princpios do direito contratual:
a) Autonomia privada ou da vontade: j foi absoluto, na teoria clssica, di-
zendo que as partes eram totalmente iguais. Traduz a liberdade de con-
tratar e a liberdade contratual (contedo do contrato).
b) Relatividade dos efeitos do contrato: em regra, o contrato s surte efeitos
entre as prprias partes contratantes. Porm, o contrato pode ter eficcia
transubjetiva (para alm das partes). Hoje, o contrato no precisa dizer o
que tico, para ser aplicado. Quando se tratar de tica, boa-f objetiva,
no se aplica este princpio da relatividade.
307
c) Fora do contrato (pacta sunt servanda): traduz a cogncia que emana de
todo contrato, mas no pode ser exercido de forma absoluta. Dizia-se que
o contrato faz lei entre as partes. Esse princpio foi relativizado, impacta-
do pela teoria da impreviso, com raiz na Lei 48, do Cdigo de Hamurbi,
embora tenha sido consolidada apenas no sculo XX, como uma revives-
cncia da clusula rebus sic stantibus do Direito Cannico. Essa clusula
cunhava a regra segundo a qual um contrato s poderia ser exigido se as
condies do tempo da sua execuo fossem as mesmas do tempo da sua
celebrao. A primeira lei no mundo a tratar da Teoria da Impreviso foi
a lei francesa, a partir de 1918 (Lei Failliut). Doutrinariamente, essa teoria
consiste no reconhecimento de que a ocorrncia de acontecimento novo
superveniente que desequilibra a base econmica do contrato admitiria a
sua resoluo ou reviso.
d) Requisitos da teoria da impreviso: supervenincia de um acontecimento
imprevisvel; onerosidade excessiva suportada por uma das partes (alte-
rao da base econmica do contrato); contrato de execuo continuada
ou diferida.
Rui Rosado de Aguiar, Otvio Rodrigues Jnior e Regina Beatriz dos Santos
sustentam, na teoria, que no necessrio o enriquecimento ilcito da outra
parte. Infelizmente, o nosso CC no adota essa boa doutrina (art. 478, do CC).
No CC tratada de forma conservadora. Mas no CDC, art. 6, V, muito
mais fcil revisar um contrato (teoria da onerosidade excessiva), sem neces-
sidade de comprovar a impreviso, mas o exagero oneroso. leonina a clu-
sula que probe a teoria da impreviso, por ofender os princpios da sociali-
dade e da boa-f objetiva. Impreviso no se confunde com leso. Esta cau-
sa de invalidade do negcio jurdico, por prestaes desproporcionais e nasce
com o contrato. Aquela gera um contrato vlido, mas se desequilibra depois,
no nascendo com o contrato, a posteriori.
Conceitos modernos relacionados com a funo social do contrato e boa-f
objetiva:
a) Venire contra factum proprium teoria dos atos prprios. uma quebra do
princpio da confiana e da boa-f objetiva. Viola a boa-f o sujeito que
realiza um ato contrrio a um comportamento assumido anteriormente
(ex. aceitar um pagamento fora do prazo e depois ingressar com ao
contra o devedor).
b) Tu quoque diminutivo da expresso latina Tu quoque, Brute, mi file! (At
tu, Brutus, meu filho!, atribuda a Csar, o romano). Traduz a violao da
boa-f objetiva, quando uma pessoa exige da outra aquilo que no exigiu
de si mesmo (ex. exceo de contrato no cumprido exceptio non adimple-
ti contractus).

PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO

308
No sculo XX a propriedade deixa de ser um direito absoluto e passa a ser a
funo social do detentor (Leon Duguit). limitar a liberdade contratual se-
gundo valores socialmente estabelecidos. um princpio limitativo da liber-
dade contratual. Para Junqueira de Azevedo o contrato no um tomo,
que s interessa s partes. Esse princpio manifesta-se em dois nveis, se-
gundo Paulo Roberto Nalin:
a) Intrnseco: impe s partes da relao negocial lealdade e confiana rec-
procas, coibindo clusulas leoninas (pargrafo nico do art. 2.035 do CC).
b) Extrnseco: compatibiliza os interesses das partes com os interesses da so-
ciedade. O contrato deve atender aos interesses das partes, sem desaten-
der os interesses sociais (Smulas do STJ que se preocupam com o prin-
cpio da funo social do contrato: 297, 302, 308). Vide art. 421, do CC.
O que vem a ser princpio da equivalncia material? Significa que em um contra-
to os direitos e obrigaes devem guardar equilbrio entre si.

PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA

Referncia biogrfica: Antnio Menezes Cordeiro, Da boa-f objetiva no Direito
Civil, ed. Almedina). A boa-f tem origem no direito romano (bona fides), co-
mo regra de conduta. Os alemes transformaram a boa-f como regra objeti-
va de comportamento, traduzida na expresso treu und glauben (lealdade e
confiana). No se confunde a boa-f objetiva com a boa-f subjetiva. Esta
individualista, traduzindo um estado psicolgico de inocncia. Aquela uma
regra objetiva, uma clusula geral. De contedo tico e exigibilidade jurdi-
ca: este princpio tem uma funo constitutiva de deveres implcitos de pro-
teo. So deveres anexos ao contrato: o dever de assistncia, de confidencia-
lidade (ou sigilo), de informao. Violao positiva do contrato a quebra de
um dever tico, gerando uma responsabilidade civil objetiva (vide art. 422,
do CC). A crtica que se faz ao artigo 422, do CC, no se ter feito referncia
boa-f pr e ps-contratual, apenas na concluso e execuo do contrato.
O que a eficcia ps-contratual ou ps-eficcia objetiva? Mesmo depois de
findo o contrato, as partes devem respeitar a boa-f objetiva.
Na fase preliminar do contrato (puntuao), a boa-f tambm deve imperar.
Mesmo antes de fechado o negcio, preciso observar os princpios da boa-f
objetiva.

FORMAO DO CONTRATO

309
Para o contrato se formar necessrio uma proposta (ou oferta ou policita-
o) e uma aceitao. O primeiro chama-se proponente ou policitante. O se-
gundo chama-se aceitante ou oblato.
A proposta uma declarao recproca de vontade dirigida ao aceitante. Di-
ferentemente do CDC (arts. 30 a 35), o CC estabelece situaes em que a pro-
posta deixa de ser obrigatria (arts. 427/428, do CC). Uma proposta pode ser
feita ente pessoas presentes ou entre ausentes. A primeira feita entre pessoa
que mantm contato direto. A segunda aquela em que no h um contato
direto (atravs de e-mail, carta, etc.).
A aceitao a aquiescncia da proposta (art. 431, do CC)
Formao do contrato entre ausentes: existem dois grandes blocos doutrin-
rios, que se dividem nas seguintes teorias:
a) Cognio: para o contrato se formar necessrio que o proponente tome
conhecimento da resposta (no aceita, pois difcil se saber em qual
momento foi lida).
b) Agnio: sustenta no ser necessrio que o proponente tome cincia da
resposta. Subdivide-se em declarao propriamente dita (no momento da a-
ceitao); expedio (no momento da expedio da resposta em que se co-
loca no correio, p. ex.); recepo (no momento do recebimento da respos-
ta). Parte da doutrina entende que o CC adota a teoria da expedio (Clvis
Bevilcqua) e outra adota a teoria da recepo (Carlos Roberto Gonalves e
Pablo Stolze) art. 434, do CC parece adotar a teoria da expedio, mas
consolida a da recepo.
EVICO

Prevista no art. 447 e segs. do CC. Vem da raiz latina evincere (ser vencido).
uma garantia contratual tpica dos contratos onerosos, translativos de pro-
priedade, que se opera quando o adquirente vem a perder a posse e a propri-
edade da coisa em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do
direito anterior de outrem. A evico formada por trs atores: alienante (res-
ponde pelos riscos da evico); adquirente (perde a posse ou a propriedade
evicto); terceiro (quem prova o direito anterior evictor).
A garantia da evico subsiste ainda que a aquisio se tenha operado em
hasta pblica. Neste caso, quem responde pela evico ser o devedor, que
indicou o bem penhora e que, posteriormente, foi a leilo (mvel) ou praa
(imvel). Se porventura o devedor no puder responder pela evico, ser
responsabilizado o credor exeqente. Se ainda assim o credor no puder ser
responsabilizado, num terceiro plano responder o Estado (entendimento de
Fredie Didier). Os direitos do evicto (adquirente) encontram-se elencados no
art. 450, do CC.
310
Nos termos do art. 448, do CC, vale registrar que a clusula de garantia da
evico pode ser reforada, diminuda ou excluda (ou seja, em algumas situa-
es, o alienante pode at no responder pela evico absurdo!!). A exclu-
so da garantia da evico pode ser legal (art. 457, do CC) ou convencional (art.
449, do CC. Esta inaceitvel. O art. 449 mitiga essa clusula convencional.
Pra existir a excluso total da garantia da evico, no basta o contrato cons-
tar a clusula excludente, mas preciso que o adquirente, expressamente, as-
suma o risco de perder a coisa.

VCIO REDIBITRIO

Art. 441, do CC o defeito oculto que diminui o valor ou prejudica a utili-
zao da coisa. O adquirente prejudicado pode se valer, em face do alienante,
de uma das duas aes edilcias: redibitria ou estimatria (quanti minoris)
arts. 442/443. Na primeira, pede-se a extino do contrato, o preo de volta e,
at, perdas e danos. Na segunda, pede-se abatimento no preo. O alienante
s paga perdas e danos se sabia do defeito (ao redibitria) art. 443, do
CC.
Prazos do CC para propositura das aes edilcias (art. 445, do CC): 30 dias
(bem mvel); 01 ano (bem imvel) conta-se o prazo da entrega efetiva da
coisa prazo decadencial.
Se o adquirente estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido
metade (art. 445, 1, do CC).
Garantia contratual (comentrios ao art. 446, do CC) durante o prazo de ga-
rantia contratual, o prazo legal fica congelado; todavia, luz do princpio da
boa-f, manifestado o defeito, deve o adquirente comunic-lo, sob pena de
perder a proteo (legal ou contratual).

O DIREITO INTERTEMPORAL E OS CONTRATOS

Para Antnio Jeov Santos, o novo CC no retroage, em respeito ao ato jur-
dico perfeito, previsto na CF.
Contudo, preciso analisar o art. 2.035, do CC. No que tange ao plano de va-
lidade, o novo CC no retroage para atingir contratos anteriores (1 parte do
art. 2.035). No que tange ao plano de eficcia (execuo, efeitos), o novo CC
retroage para atingir contratos anteriores, cuja execuo esteja em curso (2
parte do art. 2.035). Para a doutrina de Jeov Santos, essa 2 parte do art.
2.035 inconstitucional, pois contradiz a 1 parte.
311
Exceo de contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus) defesa
indireta de mrito. Meio de defesa pelo qual a parte demandada pela execu-
o de um contrato pode argir que deixou de cumpri-lo pelo fato de a outra
parte ainda no ter satisfeito a prestao correspondente (arts. 476 e 477, do
CC).
Exceo de contrato no cumprido e Administrao Pblica: vide Lei
8666/93, art. 78, XV restringe essa exceo contra a Administrao Pblica.
Em 90 dias o particular no pode opor exceo contra a Administrao Pbli-
ca, mesmo que esta deixe de cumprir sua parte, em nome do princpio da con-
tinuidade do servio pblico ( tema que merece crticas).
Observaes: a exceptio non rite adimpleti contractus a defesa oponvel quan-
do a parte demandante cumpre primeiramente a sua prestao, de forma im-
perfeita, irregular.
O adimplemento substancial (substantial peformance) originrio do direito
ingls; esta teoria pretende evitar o abuso de direito, impedindo a resoluo
do contrato se, embora realizada a prestao de maneira irregular, o interesse
do credor houver sido satisfeito.

EXTINO DO CONTRATO

H trs formas de dissoluo do contrato:
a) Resoluo: traduz a dissoluo do contrato em caso de inadimplemento
(art. 475, do CC). A vantagem de se consignar a clusula resolutiva previ-
amente no contrato a de economia processual, eis que, descumprida a
obrigao, o contrato automaticamente resolutivo. No contendo o con-
trato esta clusula, o prejudicado ter que interpelar a outra parte sobre a
sua resoluo.
b) Resciso: dois aspectos: pode ser utilizado o termo resciso no mesmo sen-
tido de resoluo por inadimplemento culposo. Mas no to segura essa
tcnica. Francesco Massineo, Serpa Lopes, Pontes de Miranda, Orlando
Gomes, C. R. Gonalves, entendem que a palavra resciso deve ser utili-
zada na extino do contrato em caso de nulidade, em especial no caso de
leso.
c) Resilio: a forma de dissoluo mais peculiar. Traduz o desfazimento
do contrato por simples manifestao de vontade de uma ou de ambas as
partes. Pode ser bilateral (art. 472, do CC), tambm conhecida por distrato.
Pode, tambm, ser unilateral, operando-se por um ato jurdico denomi-
nado denncia (at. 473, do CC). Para tanto, na resilio unilateral, preci-
so que haja previso legal.

312
DIREITOS REAIS (DAS COISAS)

Direitos reais ou das coisas traduzem um conjunto de normas e princpios,
reguladores das relaes jurdicas das coisas suscetveis de apropriao pelo
homem, segundo uma finalidade social.
Tipicidade: os direitos reais so tpicos, ou seja, constam da lei (art. 1.225, do
CC).
Posse teorias explicativas:
a) Subjetiva: (Savigny) a posse traduziria um poder material sobre a coisa
(corpus), com a inteno de t-la para si (animus).
b) Objetiva: (Ihering) a anlise da posse dispensaria a comprovao do
animus. Para Ihering, possuidor quem se comporta como proprietrio,
imprimindo destinao econmica coisa.
A teoria adotada pelo nosso CC foi a objetiva, de Rudolph Von Ihering (art.
1.196, do CC). Mas sofre, inegavelmente, a influncia da teoria subjetiva, de
Savigny, principalmente no que diz respeito ao usucapio;
Diferena entre posse e deteno (art. 1.198, do CC) o detentor cumpre or-
dens, instrues (ex. o caseiro, motorista, bibliotecrio, etc.).
Existe posse de direitos? A regra, em nosso direito, que s se possui coisas.
Por exceo, alguns cdigos, como o do Mxico (art. 794), da Colmbia (art.
776), admitem a posse de direitos, assim como o brasileiro, nos casos da pos-
se de direitos autorais, posse de direito de uso de linha telefnica (Smula
193/STJ).
Classificao da posse:
a) Quanto ao exerccio (1.197, do CC): direta (o possuidor tem o contato ma-
terial com a coisa ex. o inquilino, o locatrio); indireta (o possuidor no
tem contato material com a coisa, mas usufrui economicamente dela - ex.
locador). Quando h duas pessoas exercendo posse na mesma rea
chamada de composse (art. 1.199, do CC).
b) Quanto existncia de vcio (1.200, do CC): justa ( a posse que no vio-
lenta, clandestina ou precria); injusta ( a posse violenta, clandestina ou
precria). A autotutela da posse traduz-se no desforo incontinenti (esbu-
lho) ou legtima defesa (turbao) art. 1.210, do CC. Posse precria no
deve ser confundida com precariedade, que vcio da posse. Posse precria
a concedida a ttulo de favor, perfeitamente lcita (ex. posse do comoda-
trio). A precariedade-vcio surge quando o proprietrio exige a devolu-
o da coisa e o possuidor precrio se recusa a devolv-la. A partir da, a
posse passa a ser injusta, pelo vcio da precariedade, comeando a correr
o prazo de usucapio.
313
c) Quanto ao elemento psicolgico (1.201 e 1.202, do CC): de boa-f ( quem
ignora o vcio da posse); de m-f ( quem tem cincia do vcio da posse).
O justo ttulo firma presuno de boa-f.

Efeitos da posse:

a) Quanto percepo dos frutos (1.214 a 1.216, do CC): fruto a utilidade
que se renova (ex. bezerro da vaca, caf, laranja, aluguel, juros este l-
timo, frutos civis). Segundo Clvis Bevilcqua, essas normas do CC refe-
rentes aos frutos, aplicam-se aos produtos (ex. carvo mineral).

b) Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa (1.217 e 1.218, do
CC): o possuidor de boa-f s responde se der causa perda ou deterio-
rao da coisa. Segundo C. R. Gonalves e Arnoldo Wald, dar causa atu-
ar com culpa ou dolo.

c) Quanto s benfeitorias realizadas na coisa (1.219 e 1.220, do CC): o possu-
idor de boa-f tem direito indenizao pelas benfeitorias necessrias e
teis, e de levantar (retirar) as volupturias (se no deteriorar a coisa) e
pode reter a coisa at que seja pago. Porm, a reteno s diz respeito s
benfeitorias necessrias e teis. O de m-f s tem direito ao valor das
benfeitorias necessrias e no tem direito reteno.

O que constituto possessrio (clausula constituti)? Ocorre quando uma pessoa
que possua em seu prprio nome passa a possuir em nome alheio (ex. pro-
prietrio vende a prpria casa e continua morando nela, a ttulo de aluguel).
A traditio brevi manu o contrrio do constituto possessrio: a pessoa que
possua em nome alheio passa a possuir em nome prprio (ex. inquilino que
compra a casa em que mora). Traditio longa manus forma de tradio simb-
lica.


PROPRIEDADE


Trata-se de um direito real complexo, definido no art. 1.228, do CC e com-
preensivo das faculdades reais de usar, gozar ou fruir, dispor e reivindicar a
coisa, segundo uma finalidade social art. 1.228, do CC.

O conceito de propriedade s pode ser devidamente apreendido dentro de
uma concepo social.

Segundo Perlingieri, a funo social o ttulo justificativo da propriedade, in-
tegrando o seu conceito.

Um dos primeiros institutos do Direito Romano, ligado funo social da
propriedade, foi o omni agro deserto (o Imprio Romano concedia terras aos
agricultores que iam trabalhar na fronteira).

314
No assunto propriedade, trs autores tiveram importncia fundamental: Le-
n Duguit (pronncia: digu), Augusto Comte e Carl Renner. No Direito bra-
sileiro, o princpio da funo social da propriedade est presente desde a
Constituio de 1946. No mundo, surgiu em 1919, com a Constituio de
Weimar (pronncia: vaim).

No Brasil, est previsto no art. 5, XXII e XXIII, da CF.

Caractersticas do direito de propriedade:

a) um direito complexo, formado por um conjunto de poderes: usar, gozar
ou fruir, dispor ou reivindicar a coisa.

b) absoluto, porque oponvel erga omnes.

c) perptuo, porque pode ser transmitido de gerao a gerao e no aca-
ba pelo no uso, em princpio.

d) um direito exclusivo, porque, salvo a hiptese de condomnio, a propri-
edade sobre o bem afasta o do outro.

e) um direito elstico, porque os poderes do proprietrio podem ser dis-
tendidos para formar outros direitos reais, sem que haja perda na essn-
cia da propriedade (1.229/1.230, do CC) Obs. Minemnica: CAPEELA =
complexo, absoluto, perptuo, exclusivo e elstico (caractersticas da proprie-
dade, para memorizar).

Direitos de vizinhana: segundo San Tiago Dantas, os direitos de vizinhana
visam a disciplinar o conflito de concorrncia entre vizinhos. Para C. R. Gon-
alves, so conjuntos de regras que disciplinam a convivncia harmnica en-
tre vizinhos. So obrigaes propter rem (vinculadas coisa).

Uso normal da propriedade: deve ser um uso racional, que respeite a funo
social da propriedade. Os danos causados pelo vizinho podem ser tanto ma-
terial quanto moral. O nome da ao judicial que o proprietrio pede garan-
tia em face da eventual runa chama-se ao de dano infecto.

Teoria da pr-ocupao: quem edificou primeiro, tem o direito melhor. Mas
no prevalente. Deve-se observar o zoneamento urbano e o plano diretor.
Mesmo com autorizao do Poder Pblico para funcionar, se o prdio viola o
uso normal da propriedade, a atividade deve ser embargada ou impedida.

Passagem forada: decorre de lei, sendo um direito real de vizinhana (no
confundir com servido) o direito que assiste ao dono de imvel encrava-
do, de reclamar do vizinho, que lhe deixe passagem, mediante indenizao
(art. 1.285, do CC). Na forma do 2 do art. 1.285, se o encravamento resultar
de alienao, necessariamente o adquirente dar a passagem. A doutrina en-
tende que encravado tambm o imvel quando a passagem insegura ou
impraticvel.
315

Direito de construir: art. 1299, do CC. Admite-se abertura de janela a menos
de metro e meio do terreno vizinho, desde que tal janela tenha vidro opaco
ou translcido (Smula 120/STF). Na zona rural, a distncia de, no mnimo,
trs metros (art. 1.303, do CC). Porm, as portas podem ser abertas a menos
de metro e meio (Smula 414/STF). Contudo, o CC/2002 permite a viso per-
pendicular ou oblqua por janela construda a at 75 cm (1.301, 1, do CC).
A ao para embargar obra, nesses casos, chama-se ao de nunciao de obra
nova. Se a obra j estiver concluda, ao a demolitria art. 1.302, do CC
prazo de ano e dia a partir da concluso da obra.

Modo de perda da propriedade imobiliria (1275/1276, do CC):

a) Renncia: declarao negocial de vontade abdicativa da propriedade;
sempre formal.

b) Abandono: sempre ftico.

c) Alienao.

d) Perecimento da coisa.

e) Desapropriao.

Modos de aquisio da propriedade imobiliria:

a) Registro imobilirio: art. 1.245, do CC e Lei 6.015/73 transfere-se entre
vivos a propriedade. Diferentemente do Direito alemo, luz do 2 do
art. 1.245, do CC, o registro imobilirio firma uma presuno relativa de
veracidade. O nico registro, para a doutrina, que firma presuno abso-
luta de veracidade o registro Torrens (art. 277, da LRP). O nosso sistema
o romano: para que haja a aquisio da propriedade preciso a conjun-
o do ttulo e o modo (registro). O ttulo pode ser um contrato, um for-
mal de partilha, etc.

b) Matrcula: o primeiro nmero de registro do imvel. A cada alienao, o
imvel ganha um novo nmero de registro.

c) Averbao: o nome que se d a qualquer alterao sofrida no registro.

d) Acesso: segundo Arnoldo Wald (pronncia: vlde), a unio fsica, em
virtude da qual um proprietrio de um bem principal se torna propriet-
rio de um bem acessrio. o aumento do volume da coisa principal. A
acesso pode se dar pelas hipteses do art. 1.248, do CC. Acesses natu-
rais (incisos I e IV, do art. 1248). Acesso artificial (inciso V do art. 1248).
A aluvio imprpria ocorre por meio de retrao das guas dormentes
(art. 1250).

316
Usucapio: do sexo feminino, ou seja, a usucapio, embora no seja pacfi-
co. Mas o novo CC/2002 adotou o termo feminino. Vem da expresso latina
usus capia, capera, que significa posse adquirida, formando a palavra usucapio.
Ou seja, a posse adquirida. uma forma de prescrio aquisitiva. Segundo
Slvio Rodrigues, a usucapio modo originrio de aquisio da proprieda-
de, por meio da posse mansa e pacfica, por determinado espao de tempo fi-
xado na lei. No h imposto de transmisso da usucapio. Apenas a ttulo de
observao, possvel somar posses na usucapio.

Requisitos da usucapio:

a) Coisa susceptvel de ser usucapida.

b) Posse mansa e contnua, com animus domini.

c) Tempo.

Obs. Produtos obtidos criminalmente podem ser usucapidos, segundo Leni-
ne Nequete, Raul Chaves e Pontes de Miranda. A jurisprudncia do TJ/RS e
do STJ tambm admite. Contudo, durante o prazo de prescrio penal, o la-
dro no pode pleitear o direito usucapio.

Espcies de usucapio:

a) Extraordinria: - 1238, do CC h entendimento, no STF, que bens gra-
vados com clusula de inalienabilidade no podem ser usucapidos (RT
106/770). possvel a usucapio extraordinria de rea comum do con-
domnio (JTJ 157/198).

b) Usucapio rural: 1239, do CC tambm previsto na Constituio, no art.
191 usucapio pro labore.

c) Usucapio urbana: 1240, do CC tambm chamado pro misero CF, art.
183 e 9, do Estatuto da Cidade. Com base nessa usucapio, o STF, no RE
305416/RS, admite a usucapio urbana de apartamento.

d) Usucapio ordinria: 1242, do CC - ao contrrio do extraordinrio, exige
justo titulo e boa-f (vide art. 10, do Estatuto da Cidade, que prev a usu-
capio urbana coletiva, adquirida por populao carente, em 5 anos).

e) Usucapio coletiva rural: 4 e 5 do art. 1228, do CC segundo Pablo
Stolze, um dos maiores absurdos do Direito Civil brasileiro. O 5 permi-
te a indenizao na usucapio, parecendo tratar-se de desapropriao.
uma forma nova de desapropriao judicial. Segundo Arruda Alvim e
outros, uma espcie de usucapio onerosa. Quem pagar a indenizao ao
proprietrio do imvel, segundo a doutrina majoritria, sero os possui-
dores da rea. O Enunciado 84 da 4 Jornada de Direito Civil confirma a
tese (acredite!!). E o Enunciado 241 vai alm: a sentena que d o direito
aos possuidores s pode ser registrada depois que o proprietrio receber
317
a indenizao. Perguntinha: como os possuidores pagaro a indenizao?
Se tivessem dinheiro no seria melhor comprar uma propriedade, ao in-
vs de requerer a usucapio? norma fadada ineficcia.



DIREITO DE FAMLIA


Na antiguidade, era uma idia atrelada convivncia. No Direito Romano, a
famlia era uma unidade econmica, poltica, militar e religiosa, sob a mo
forte do pater famlia. Constantino, influenciado pelo cristianismo, passou a
dar importncia famlia a partir do matrimnio. No haveria famlia fora
do casamento; s o casamento legitimava a famlia (demonstrao de fora
da Igreja Catlica) era a realidade no incio do sculo XX. Especialmente na
dcada de 70, segundo Guilherme de Oliveira, o movimento feminista e o
redimensionamento das foras globais, alm da fora do divrcio, o casamen-
to comea a perder sua aura de indissolubilidade, formando-se famlias de
segunda e terceiras npcias (os americanos chamam de mixed blended families
famlias recombinadas), surgindo outras formas de arranjos familiares. A
CF/88, luz do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 226), acompa-
nhou esse avano, para permitir a famlia no somente no casamento, mas
tambm a proveniente da unio estvel e da famlia mono-parental (um dos
pais e sua prole). O princpio da dignidade da pessoa humana abre o concei-
to jurdico de famlia, na medida em que, segundo Karl Lorenz, reconhece a
prerrogativa de todo ser humano ser respeitado como pessoa, realizando o
seu projeto pessoal de vida. Paulo Lbo, Luiz Edson Fachin, Maria Berenice
Dias, sustentam que a norma constitucional (art. 226, 3 e segs.), no encer-
ra um conceito fechado, de maneira que outros arranjos familiares devem
ser respeitados e tutelados no Brasil (a exemplo das unies homoafetivas e da
famlia anaparental expresso do prof. Srgio Rezende de Barros, consiste
no ncleo familiar formando por parentes que no so prximos ou, at
mesmo, no parentes, unidos pelo vnculo da afetividade, formando uma
comunidade de existncia). Para a melhor doutrina, o conceito de famlia
eudemonista, scio-afetivo. Scio-afetivo, pois moldado pela afetividade e no
pela tcnica legislativa. Eudemonista, pois respeita o projeto de felicidade de
cada um.

A famlia uma pessoa jurdica? No. Mas h quem defenda a tese: Savatier,
Mazend, Carbonnier. Mas prevalece a tese segundo a qual a famlia no
uma pessoa jurdica, inclusive no Brasil.

CASAMENTO

Segundo Von Wetter, casamento a unio do homem e da mulher com o fim
de criar uma comunidade de existncia.

Natureza jurdica: para uma primeira corrente (publicista) o casamento um
instituto jurdico de direito pblico um ato administrativo (absurdo!!). Para
318
uma segunda corrente (privatista), o casamento um instituto jurdico de di-
reito privado. O casamento seria uma instituio de direito privado (Maria
Helena Diniz). Instituio complexo de normas. Outros sustentam que o ca-
samento um ato-condio, segundo Len Duguit, uma declarao de von-
tade, que coloca o declarante em uma situao jurdica impessoal. O casa-
mento um contrato especial de Direito de Famlia, segundo Slvio Rodrigues,
entre outros. um contrato, por ter como ncleo o consentimento e despro-
vido de valor econmico.

Pressupostos existenciais do casamento:

a) Diversidade de sexo segundo Caio Mrio, principiolgico.

b) Consentimento: vontade dos nubentes.

c) Celebrao por autoridade materialmente competente. Quando falta
competncia meramente territorial, o casamento invlido, anulvel
art. 1550, VI, do CC. O CC consagrou a teoria do funcionrio de fato (art.
1554) teoria da aparncia.

Espcies de casamento (formas especiais de casamento):

a) Casamento por procurao (art. 1542).

b) Casamento in articulo mortis em iminente risco de morte (art. 1540).

c) Casamento em caso de molstia grave (at. 1539).

d) Casamento civil (art. 1512).

e) Casamento religioso com efeitos civis (art. 1515).

Obs. O casamento religioso com efeitos civis envolve o casamento esprita? O
professor Joselito Rodrigues de Miranda defende a corrente negativista, pois,
em primeiro lugar, o espiritismo no seria religio, por no ter organizao
eclesistica ou sacerdotal; segundo, porque no haveria autoridade compe-
tente para celebrar o ato. O TJ-BA, julgando o MS 34739-8, acatou a tese do
casamento esprita, por um voto de diferena. Dalmo Dalari concorda, pois
no h definio na lei sobre o que religio ou autoridade religiosa, tendo
em vista que o nosso pas laico, sem religio oficial.

Capacidade para o casamento: a idade mnima de 16 anos, segundo o art.
1517, do CC, necessitando da autorizao dos pais ou representantes ou su-
primento judicial, at os 18 anos. Abaixo dos dezesseis anos (1.520) permi-
tido, em caso de evitar imposio ou cumprimento de pena criminal e em ca-
so de gravidez. A Lei 11.106/2005, revogando o art. 107/CP, no mais consi-
dera o casamento causa de extino de punibilidade (at porque existe a fi-
gura do perdo; e o casamento da vtima de estupro com o estuprador uma
forma de perdo tcito).
319

Promessa de casamento ou esponsais: consiste em um compromisso de ca-
samento firmado entre os nubentes. Havendo rompimento do noivado, no
Direito atual, pode haver responsabilidade civil aquiliana (extracontratual),
no pelo fato do afeto ter terminado, mas pelo rompimento injustificado,
causador de dano material ou moral. O rompimento do namoro (TJ-RS, Ap
70008220634) no indenizvel, considerado fato da vida.

Impedimentos matrimoniais:

a) Impedimentos (art. 1521, CC) so os antigos absolutos ou dirimentes pbli-
cos, do CC/1916. A conseqncia dos impedimentos a nulidade absoluta
do casamento (art. 1548, II)

b) Causas de anulao (1550 e segs.) antigos relativos ou dirimentes privados,
do CC/1916.

c) Causas suspensivas (1532, do CC) antigos impedientes proibitivos do
CC/1916.

Obs. Quanto ao casamento de colaterais em 3 grau, a doutrina (Maria Bere-
nice Dias, Jones Figueiredo Alves) sustenta a viabilidade do matrimnio se
houver laudo mdico favorvel, nos termos do DL 3200/41. A condenao pe-
lo adultrio no mais causa de impedimento matrimonial. O juiz no pode,
de ofcio, declarar a nulidade do casamento, mesmo sendo esta nulidade ab-
soluta, pois no Direito de Famlia esta nulidade especial. A melhor doutrina
sustenta que a sentena que declara nulo o casamento, ou o anula, tem efeito
ex tunc (retroativo) Pontes de Miranda.

As causas de anulao (1557) dizem respeito a fatos anteriores ao casamento.
A impotncia coeundi (fsica) pode anular o casamento; a generandi (incapaci-
dade para procriar) no anula o casamento. A virgindade no mais causa
de anulao do casamento, luz do princpio da isonomia (j que no se exi-
ge do homem, justo que no se exija da mulher).

As causas suspensivas do casamento no geram a sua invalidade, sendo ele
considerado vlido. A conseqncia que o casamento ser contrado, neces-
sariamente, no regime de separao obrigatria de bens (1523, do CC). Cha-
ma-se causas suspensivas porque estar suspensa a liberdade de escolha do
regime de casamento.

Observao: o que casamento putativo? o casamento nulo ou anulvel,
contrado de boa-f por um ou ambos os cnjuges e cujos efeitos jurdicos so
preservados. uma aplicao da teoria da aparncia, que sustenta a manu-
teno dos efeitos do casamento, em respeito boa-f do cnjuge. O juiz po-
de, de ofcio, reconhecer a putatividade e resguardar esses efeitos na senten-
a. O cnjuge de boa-f no pode ser prejudicado (art. 1561, do CC).

320
Deveres conjugais 1565, do CC. A medida cautelar de separao de corpos
suspende o dever de coabitao. Infidelidade no se confunde com adultrio.
Este pressupe conjuno carnal. H, hoje, a infidelidade virtual (internet).

luz do princpio da proporcionalidade, a prova ilcita no mbito civil pode
ser acatada, em nome da honra do cnjuge trado.

Regime de bens: trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos
princpios da liberdade de escolha, da variabilidade e da mutabilidade.

Tipos de regime:

a) Comunho universal.

b) Comunho parcial.

c) Separao convencional.

d) Participao final nos aqestos.

O pacto antenupcial o contrato em que as partes fazem a escolha do regime
de bens, ou criam regime novo, mesclando normas dos regimes existentes
(Enunciado 331, IV, das Jornadas de Direito Civil) art. 1653, do CC.

No fazendo o pacto antenupcial, os cnjuges incidem na regra legal supleti-
va do art. 1640, que considera o regime da comunho parcial, como sendo o
regime legal subsidirio do Direito brasileiro.

Separao obrigatria de bens (1641, do CC) Hipteses elencadas no dispo-
sitivo citado. O inciso II inconstitucional, pois no se deve impor ao maior
de 60 anos o regime de bens. Isso no deve ser colocado como regra geral,
mas analisado no caso concreto.

A separao obrigatria de bens incide nos bens anteriores, no no patrim-
nio presente. O patrimnio amealhado no curso do casamento a ttulo onero-
so, comunica-se (Smula 377/STF).

possvel a mudana de regime, no Brasil? E os casamentos anteriores ao
CC? possvel a mudana de regime se houver pedido conjunto dos cnju-
ges, no havendo prejuzo a terceiros de boa-f. O juzo de famlia e devem-
se publicar os devidos editais. Por outro lado, possvel a mudana de regi-
me de bens a casamentos anteriores ao CC/2002. O STJ tem decidido no sen-
tido da possibilidade da mudana do regime de bens para casamentos ante-
riores em mais de uma oportunidade (REsp 730546-MG/REsp 821807-PR).

Qual o efeito da sentena na mudana de regime de bens? A maioria da dou-
trina (Srgio Gischkow Pereira, Maria Berenice Dias, Luiz Felipe Brasil, Paulo
Lbo) sustenta que, em havendo pedido dos cnjuges e no prejudicando
321
terceiros de boa-f, o efeito ex tunc, ou seja, retroativo (ver TJ-RS, Ap. 7000-
6423891).

Espcies de regime de bens:

a) Comunho parcial de bens: (1658, do CC) neste regime vigora o princ-
pio segundo o qual os bens adquiridos por um ou ambos os cnjuges,
onerosamente, no curso do casamento, formaro um patrimnio comum
(os bens adquiridos no curso do casamento so chamados aqestos). O CC
probe que qualquer dos cnjuges pleiteie do outro bem que foi adquirido
por causa anterior (art. 1661). Crditos trabalhistas entram na comunho
parcial de bens (REsp 421801-RS).

b) Comunho universal de bens: segundo Arnoldo Rizzardo, ocorre uma
fuso entre os bens trazidos para o casamento, pelo homem e pela mu-
lher, formando uma nica massa (1667, do CC). Aprestos so presentes,
preparativos do casamento.

c) Separao convencional de bens: cada cnjuge possui patrimnio separa-
do (1687/1688, do CC). Este regime acarreta um inconveniente sucessrio
na concorrncia entre a viva ou vivo e os descendentes do falecido (art.
1829, I, do CC).

d) Regime de participao final nos aqestos: neste novo regime, cada cn-
juge possui patrimnio prprio, cabendo, todavia, poca da dissoluo
da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a
ttulo oneroso, no curso do casamento (art. 1672, do CC) Costa Rica,
Alemanha, Espanha, Frana, Argentina). O que importa ter sido o bem
adquirido pelo casal, no importando se est no nome de apenas um dos
cnjuges (1681, CC).

Comentrios ao artigo 1.647, do CC Da outorga uxria: a separao que
dispensa a outorga a convencional. Quanto fiana, a Smula 332/STJ diz
que, sem a outorga, ela totalmente ineficaz. O art. 1656 permite que, no re-
gime de participao final dos aqestos, busque-se a outorga uxria, ressal-
vada a dispensa, no pacto antenupcial.

Observao 1: capital aplicado em plano de previdncia privada entra na
meao? E o FGTS? No entra na meao o capital aplicado em previdncia
privada, assim como o FGTS, mas os frutos que eles produzem, sim (AC
70006757793-RS).

Observao 2: Cabe ao monitria no Direito de Famlia? Segundo a doutri-
na, possvel (Ralf Madaleno, Fabiana Spengler, Theobaldo Spengler) Re-
vista do IBDFAM n. 22.


SEPARAO E DIVRCIO

322
Outrora denominada de desquite, tem base legal no art. 1571, do CC. A sepa-
rao uma das causas de dissoluo da sociedade conjugal ,vale dizer, pe
fim a certos deveres do casamento (1576, do CC), mas no extingue o vnculo
matrimonial. O casamento vlido s pode ser rompido pelo divrcio ou pela
morte.

Tramita a PEC 413/2005, segundo a qual acabar com a separao judicial no
Brasil, permanecendo apenas o divrcio direto.

Espcies de separao:

a) Consensual: 1574, do CC e 1.120 e segs. do CPC.

b) Litigiosa: por causa subjetiva (com culpa/separao-sano 1572, do CC)
ou por causa subjetiva (sem culpa 1572, 1 e 2 - separao-falncia [
1] e separao-remdio [ 2]).

Para pedir a separao judicial consensual, requisito ter mais de um ano de
casamento vlido (1574, CC).

Na separao judicial litigiosa existe ao, procedimento contencioso, de um
cnjuge contra o outro. A Lei 968/49 dispe que, antes do prazo de defesa, o
juiz determina uma audincia de tentativa de conciliao. No h o cite-se
inicial. No havendo conciliao ou converso em separao judicial consen-
sual, a sim, abre-se o prazo para a defesa.

Separao litigiosa por culpa: art. 1.572, do CC o reconhecimento da culpa,
na sentena da separao litigiosa gera basicamente dois efeitos: perda dos
direitos aos alimentos (art. 1.704, do CC) e a perda dos direitos ao uso do so-
brenome, na forma do art. 1.578, do CC. A culpa reconhecida no interfere no
regime de bens e na guarda dos filhos.

Separao sem culpa: 1 do art. 1.572 separao falncia (em desuso); 2
do art. 1.572 separao remdio (em caso de doena mental grave). O CC
no reproduziu a clusula de dureza (C. R. Gonalves, Luiz Felipe Brasil, entre
outros), que estava prevista no art. 6, da antiga Lei do Divrcio. Segundo es-
ta regra, o juiz no decretaria a separao falncia ou remdio, se verificasse
prejuzo ao outro cnjuge enfermo ou prole (essa clusula originria do
direito francs).

Observao: no divrcio direto no se discute culpa. S se discute culpa para
efeitos colaterais da sentena (ex. alimentos).

H decises do STJ admitindo a separao pelo simples desamor (REsp
467.184/SP).


DIVRCIO art. 1.580 e segs., do CC.

323
A EC n. 09/77 quebrou o princpio da indissolubilidade, na CF/67, para per-
mitir a entrada em vigor da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio). Existem duas
modalidades de divrcio:

a) Indireto (por converso), com separao judicial prvia.

b) Direto (independe de separao anterior). Quaisquer dos dois podem
tramitar em procedimento consensual ou litigioso. O direto requerido
aps a separao de fato por mais de dois anos.

H projeto de lei (6.416/2005) no sentido de permitir o divrcio direto con-
sensual lavrado em cartrio extrajudicial (Lei n. 11.441/07 entrou em vigor
a partir de janeiro de 2007).

No se exige a partilha de bens no divrcio (art. 1.581, do CC e Smula
197/STJ.


GUARDA DE FILHOS

Como decorrncia do poder familiar traduz um conjunto de obrigaes e
direitos, em face do menor, especialmente de assistncia material e moral
(art. 1.584, do CC). No Brasil, tradicionalmente, a guarda unilateral (ou do
pai, ou da me), cabendo ao outro direito de visitar, extensiva aos avs. H
outra modalidade de guarda, como a compartilhada ou conjunta, alternada, ani-
nhamento ou nidao (este ltimo um termo de Denise Bruno Revista n. 12,
do IBDFAM).

Na guarda alternativa no h compartilhamento, vale dizer, nesta modalida-
de o menor alterna-se em perodos pr-estabelecidos, com o pai ou com a
me. Na guarda denominada aninhamento ou nidao as crianas permanecem
sob o mesmo teto, com as mesmas rotinas, sendo que os pais se revezam na
convivncia com os filhos.

Guarda compartilhada: neste sistema de guarda, consagrado pela Lei 84, em
1995, em Portugal, sem dispositivo especfico no CC/2002, no h exclusivi-
dade na guarda, de maneira que os pais atuam simultaneamente, co-
responsabilizando-se pelo menor. O PL 6.350/2002 regular a guarda com-
partilhada no Brasil. No havendo acordo, pressupe que o juiz aplicar ou-
tro tipo de guarda. A compartilhada exige consenso (AI 7000782257; AC
7000760673; AC 70007455926, todos do RS).

Unio homoafetiva: desde 1979 a OMS baniu do catlogo internacional a
homossexualidade como doena. Muitos Estados da Europa e da Amrica
admitem a unio civil ou casamento entre homossexuais (Blgica, Canad,
Frana, Holanda, Argentina, Sua, Portugal). No Brasil, no houve avano
nessa rea (h o PL de Marta Suplicy, que no resolve o problema do ncleo
familiar entre homossexuais). Aqui, o Direito Previdencirio o que mais a-
vanou. H algumas correntes no Brasil: uma primeira entende que se trata
324
de entidade familiar; outra diz que no forma famlia, mas uma sociedade de
fato, com relacionamento obrigacional (entendimento do STJ). H uma ADI,
no STF, em que o Min. Celso de Mello se posiciona no sentido de encarar a
unio homoafetiva como famlia (ADI 3300) esta ADI morreu por falta de
pressuposto, mas o posicionamento do Min. Celso de Mello pioneiro no
STF (vide tambm REsp 24.564/TSE).

PARENTESCO

Baseado no pensamento da Prof. Maria Helena Diniz, o parentesco a rela-
o vinculatria entre pessoas que descendem umas das outras, ou de um
mesmo tronco comum, bem como a relao entre o cnjuge ou companheiro
e os parentes do outro. H trs tipos de parentesco:

a) Civil (adoo).

b) Consangneo ou natural: travado entre pessoas que descendem umas
das outras, ou de um mesmo tronco comum (arts. 1.591 e 1.592, do CC).
Na linha colateral, o parentesco vai at o 4 grau; na linha reta, o paren-
tesco infinito.

c) Afinidade: a relao jurdica travada entre o cnjuge ou companheiro e
os parentes do outro (art. 1.595, do CC). No parentesco por afinidade no
h vedao ao casamento entre os parentes afins na linha colateral, mas
s na linha reta (art. 1.595, 2). O popular co-cunhado no existe juridi-
camente. O STJ entende que no existe obrigao alimentar entre parentes
por afinidade.


FILIAO

A CF reconhece a igualdade entre os filhos, no art. 227, 6. Antes, a Lei do
Divrcio definia filhos legtimos e ilegtimos (ex. incestuosos, sacrlegos,
adulterinos, bastardos, etc.). Isso felizmente acabou.

Forma de reconhecimento voluntrio dos filhos: para os filhos havidos do ca-
samento, h uma presuno relativa de paternidade (art. 1.597, I a V, do CC).

Formas legais de reconhecimento voluntrio de filhos (art. 1.609, do CC).

a) No registro de nascimento.

b) Por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio.

c) Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado. O reconheci-
mento, neste caso, irrevogvel.

d) Manifestao expressa e direta perante o juiz.

325
O reconhecimento de filho j morto s pode se ele deixou descendente, para
evitar o reconhecimento por interesse financeiro (pargrafo nico do art.
1.609).

Caractersticas do reconhecimento voluntrio de filhos:

a) um ato solene.

b) um ato espontneo.

c) um ato irrevogvel.

d) incondicional.

e) um ato personalssimo (o art. 59, da Lei 6.015 permite o reconhecimento
por procurador, com podres especiais).

Observao: o menor relativamente incapaz precisa de assistncia para reco-
nhecer filho? No, pois ali est apenas reconhecendo um fato. O absoluta-
mente incapaz pode reconhecer filho se houver o procedimento especial do
art. 109, da Lei 6.015 (Registros Pblicos), com participao do MP e autori-
zao final do juiz (tudo isso em nome da segurana jurdica).

Observao 2: filhos maiores s podem ser reconhecidos com a sua anuncia
(art. 1.614, do CC). O menor pode impugnar o reconhecimento nos 4 anos se-
guintes maioridade ou emancipao (o STJ entende que esse prazo in-
constitucional, pois seria imprescritvel o direito do filho impugnar o reco-
nhecimento, havendo motivos suficientes mas a matria polmica).

UNIO ESTVEL

Termo inserido na CF/88, substituindo a expresso concubinato. Somente no
sculo XX a concubina comea a ter reconhecidos alguns direitos indenizat-
rios primeiro na Frana, com a lei de 16 de novembro de 1912. No Brasil o
primeiro ramo do Direito a se preocupar com o concubinato foi o previdenci-
rio, com o Decreto n. 20.465/31 LOPS (Lei Orgnica da Previdncia Social),
que estipulava uma penso previdenciria concubina. O primeiro ramo do
Direito Civil, que se preocupou com a companheira, foi o das obrigaes e no
o de famlia (aqui no Brasil), estipulando companheira indenizao pelos
servios domsticos prestados (substituto dos alimentos, que no existia).
Ainda tutelado pelo Direito das Obrigaes, surgiu a teoria da sociedade de fato
(entre 1940 e 1960), firmando o STF o entendimento consubstanciado na S-
mula 380, no sentido de que a concubina passaria a ter direito a uma parcela
do patrimnio comum, desde que comprovasse sua participao na aquisio
dos bens. Foi a que surgiu a ao de dissoluo de sociedade de fato. Mas foi a
CF/88 que deu o passo mais avanado, considerando a dignidade familiar
unio estvel (art. 226, 3, da CF). A partir da duas leis foram aprovadas
para regulamentar a situao: Lei 8.971/94 e Lei 9.278/96, dando compa-
nheira direito a alimento, regime de bens, sucesso (herana), etc. H enten-
326
dimento no STJ, dizendo que os alimentos poderiam ser concedidos antes
das leis, com base na prpria CF. Hoje, a normatizao mais nova da unio
estvel o prprio CC/2002, a partir do artigo 1.723. Como conceito, pode-se
definir unio estvel como aquela que no exige prazo previsto em lei, prole ou co-
abitao (Smula 382/STF), mas com o objetivo de constituio de famlia (art.
1.723, do CC). esta aparncia de casamento que caracteriza a unio estvel.

Contrato de namoro: no confundir com contrato de convivncia. uma de-
clarao lavrada em escritura pblica, em que as partes afirmam viverem
uma relao instvel de namoro, para evitarem as regras da unio estvel
(criao tipicamente brasileira). Porm, esse contrato no tem validade jur-
dica, por impossibilidade do objeto, no podendo ser negada a regra da uni-
o estvel (Venosa), que um fato da vida.

Contrato de convivncia: (Francisco Jos Caliali) contrato pelo qual as par-
tes disciplinam efeitos patrimoniais da unio estvel. A pessoa casada pode
estar em unio estvel, desde que separada de fato.

Unio estvel putativa: trata-se da situao em que uma pessoa impedida
mantm relao concomitante com companheira ou companheiro, de boa-f.
Contudo, o STJ no tem acatado a tese da unio estvel putativa.

Direitos e deveres dos companheiros: (art. 1.724, do CC) quem vive em
unio estvel vive em regime de comunho parcial de bens (art. 1.725).

Efeito patrimonial da unio estvel, em face de terceiros: a doutrina (Hum-
berto Theodoro Jnior e Arnoldo Wald), diz que em razo do risco de fraude,
deve ser resguardado o terceiro de boa-f. Neste caso, caso haja prejuzo do
outro companheiro, este poder ingressar com uma ao regressiva em face
do seu convivente.

Hoje, o STJ entende que concubina quem mantm relao proibida. a po-
pular amante. A concubina no tem direitos de famlia, mas sim meros direi-
tos obrigacionais, ou seja, direito indenizao ou, provando que colaborou
na construo do patrimnio, pedir a sua parcela (Smula 380/STF).

Concubinato consentido: quando tanto a esposa quanto a concubina sabem
da situao. Deciso do TJ-RS, nesse sentido, permitiu que o patrimnio do
homem fosse dividido entre as duas.


ALIMENTOS

Com base no princpio da solidariedade familiar, os alimentos consistem na pres-
tao que um parente, cnjuge ou companheiro fornece ao outro, visando
sua mantena. Os alimentos so irrenunciveis, impenhorveis, incompens-
veis e o direito em si pode ser exercido a qualquer tempo, enquanto houver
fundamento. Espcies:

327
a) Alimentos civis: mais abrangentes, pois envolvem alm da prestao b-
sica, a educao, a sade, o lazer, etc.

b) Naturais ou necessrios: so a prestao bsica.

c) Provisrios ou provisionais: provisrios so os deferidos pelo juiz, limi-
narmente, na ao de alimentos (liminar agravvel); os provisionais so
os alimentos pedidos em uma ao cautelar. Os alimentos so previstos a
partir do art. 1.694, do CC.

No Direito de Famlia, o princpio da proporcionalidade est previsto no 1
do art. 1.694.

Alimentos entre parentes: (art. 1.696, do CC) pede-se primeiro aos ascen-
dentes; em segundo lugar, aos descendentes e, em terceiro lugar, aos irmos.

Alimentos entre cnjuges e companheiros: segundo Francisco Caliali (O Di-
reito de Famlia e Novo Cdigo Civil, ed. Del Rey) no que tange aos alimentos
entre cnjuges, o CC/2002, mantendo jurisprudncia do STF (Smula 379),
firmou a tese da irrenunciabilidade dos alimentos (art. 1.707).

O namoro do alimentando faz cessar os alimentos pagos pelo alimentante?
Segundo o STJ, o namoro no extingue penso alimentcia, pois relao ins-
tvel (REsp 111.476/MG).

Em tese, cabvel priso civil de pessoas idosas (avs). O STJ tem decidido
no sentido de que tal priso deve ser a domiciliar.


AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE

Legitimidade ativa: o suposto filho (art. 1.606, do CC). Os herdeiros podem
dar continuidade demanda. No REsp 603885, decidiu-se que os filhos de pais
j falecidos poderiam ingressar com ao para serem reconhecidos como ne-
tos, em face dos avs. O MP tambm tem legitimidade para a investigao de
paternidade.

Legitimidade passiva: do suposto pai. Se este estiver morto, a ao propos-
ta contra os seus herdeiros.

A ao de investigao de paternidade imprescritvel. No que tange ins-
truo probatria, a prova mais importante o exame de DNA, admitindo-se
a contra-prova.

Ningum pode ser coagido ao exame de DNA, mas a recusa gera a presun-
o juris tantum de paternidade (REsp 557365-RO).

328
Competncia: foro do domiclio do ru. Se for a investigatria cumulada com
pedido de alimentos, o foro o do autor. Se a investigatria for post mortem a
competncia o do juzo do inventrio.

Os alimentos so devidos desde o dia da citao do alimentante (Smula
277/STJ). Hoje, h entendimento de que os alimentos so devidos desde o
protocolo da ao de alimentos no juzo, e no como era antes, ou seja, a par-
tir da citao do alimentante, com no mximo as trs ltimas prestaes ante-
riores.

Alm da investigatria de paternidade, existem outras referentes filiao:
reivindicatria de paternidade; anulatria de registro civil; negatria de pa-
ternidade; contestatria de paternidade etc., mas so aes com a mesma na-
tureza da investigatria.

Coisa julgada na investigatria: sem o exame de DNA, a sentena na investi-
gao de paternidade no transita materialmente em julgado, admitindo uma
rediscusso.

A desbiologizao do Direito de Famlia o reconhecimento da afetividade, da
filiao scio-afetiva nas relaes familiares. a valorizao do pai afetivo,
daquele que cria, podendo sobrepujar a paternidade biolgica. um instru-
mento de realizao do ser humano.

Paternidade alimentar: baseada no vnculo biolgico, a paternidade alimen-
tar reconhecida apenas para garantir o sustento do alimentando, sem preju-
zo da filiao scio-afetiva mantida com terceiros (tese polmica).



DIREITO DAS SUCESSES


Segundo Santoro Passarelli, a palavra sucesso traduz substituio.

Direito das Sucesses, segundo Clvis Bevilcqua, um conjunto de normas
que disciplina a transmissibilidade do patrimnio de algum para depois da sua mor-
te.

Segundo Orlando Gomes, no Brasil adotou-se o sistema de diviso necessria
(arts. 1.789, 1.845 e 1.846, do CC). Herdeiros necessrios so os descendentes,
ascendentes e o cnjuge. Com a morte, metade da herana vai necessariamente
para eles. A outra metade a parte disponvel da herana, podendo ser tes-
tada, inclusive para os herdeiros necessrios ou apenas um deles.

No se confunde herana com meao. Esta a parte do cnjuge. Aquela o
patrimnio do de cujos.

329
A sucesso hereditria pode ser legtima ou testamentria (arts. 1.786/1.788) ou,
ainda, universal ou singular. A universal daquela pessoa que herda uma fra-
o da herana ou todo o patrimnio (o herdeiro). O sucessor a ttulo singu-
lar o legatrio (recebe bem especfico). A sucesso testamentria a regulada
por testamento. Quem morre sem fazer testamento o ab intestato, aplicando-
se as regras da sucesso legtima (arts. 1.790 e 1.829 e segs.).

Quanto lei no tempo e no espao (art. 1.785, do CC), a sucesso abre-se no
lugar do ltimo domiclio do falecido (espao). Quanto lei no tempo, o que
rege o inventrio a do tempo da morte (art. 1.787, do CC).

Princpio da saisine (pronncia: cezne) nasceu no direito feudal (Idade M-
dia) firma a regra segundo a qual com a morte a herana transmitida des-
de logo aos herdeiros legtimos e testamentrios (art. 1.784, do CC).

A palavra herana mais tecnicamente correta. Esplio palavra mais utiliza-
da no processo (so sinnimas). Herana um patrimnio, uma universali-
dade de bens.

O art. 1.790, do CC, apesar de estar nas disposies gerais das sucesses,
uma aberrao topogrfica. Este artigo coloca a companheira numa posio de
inferioridade, devendo ser considerado inconstitucional. Pelo caput do refe-
rido artigo, a companheira s tem direito aos bens adquiridos onerosamente
durante a unio estvel, aps a morte do companheiro. Os bens adquiridos
de outra forma (gratuitamente ou por herana), no lhes sero atribudos
(segundo Pablo Stolze, este artigo viola o princpio da vedao ao retrocesso
constitucional, defendido por Canotilho).

Aceitao da herana: a aceitao ou adio da herana um ato jurdico por
meio do qual o sucessor confirma o recebimento da herana. O herdeiro s
responde limitado pelo princpio ultra vires hereditatis, ou seja, o herdeiro no
responde alm das foras da herana. A aceitao, no Direito brasileiro,
sempre pura, no sendo condicional, a termo ou encargo. A aceitao pode
ser de trs espcies:

a) Expressa.

b) Tcita: decorre do comportamento do herdeiro.

c) Presumida: decorre do silncio do herdeiro, dentro de um prazo estabe-
lecido.

Observao: a transmisso da herana no significa a transmisso de fato do
estado de scio (STJ)

Transmissibilidade do direito de aceitar (art. 1.809, do CC) o direito de acei-
tar transmissvel.

330
Direito de representao: regulado a partir do art. 1.851, do CC, e visa a miti-
gar a regra segundo a qual o sucessor mais prximo exclui o mais remoto.
um instituto tpico da sucesso legtima (vide art. 1.851, do CC). Na linha reta
ascendente o direito de representao absoluto. Na linha colateral (art.
1.853, do CC), s em favor de sobrinho se aplica o direito de representao.
Filho de sobrinho no tem direito de representao.

Renncia da herana: uma declarao pessoal formal, abdicativa do direito
herana, com efeitos retroativos, que exclui o renunciando como se herdei-
ro nunca houvesse sido. Por isso, os herdeiros do renunciante no tm direito
de representao (art. 1.811, do CC). A renncia s pode ser expressa (art.
1.806, do CC); um ato solene. O CC admite que o credor, para no ser pre-
judicado, pode pedir a suspenso dos efeitos da renncia.

Renncia translativa: tecnicamente no renncia. renunciar em favor de
outrem. aceitao com posterior cesso da herana.

O renunciante casado precisa de outorga uxria? Alguns autores dizem que
no, pois o direito herana personalssimo (Maria Helena Diniz, Washing-
ton de Barros Monteiro, Slvio Rodrigues). Mas a maioria dos autores diz que
a outorga uxria necessria na renncia do casado (Caliali, Venosa, C. R.
Gonalves, Eduardo de O. Leite).

Para ceder a herana o herdeiro precisa dar preferncia aos outros? Sim,
preciso que se d preferncia aos demais herdeiros. E pode haver cesso de
um bem determinado do esplio? Somente com autorizao do juiz e em be-
nefcio do inventrio (ex. para pagar imposto) vide art. 1.793, do CC.

Herana jacente e vacante: segundo Maria Helena Diniz, ocorre a herana ja-
cente quando no houver herdeiro, legtimo ou testamentrio notoriamente
conhecido ou quando todos os herdeiros repudiarem a herana. Decorrido
um ano da publicao do edital e no comparecendo qualquer herdeiro, o ju-
iz declara a herana vacante, dando o primeiro passo para incorpor-la ao
patrimnio pblico (o princpio da saisine no se aplica ao Poder Pblico).

REsp 36873/SP e 253719/RJ: quando o juiz declara a herana vacante, os bens
no podero mais ser usucapidos.

Depois de declarada a vacncia, somente os ascendentes, descendentes e o
cnjuge ainda podero se habilitar, com exceo do colateral.

Alm da declarao da vacncia, preciso que j tenham transcorrido 5 anos,
a contar da data do bito, para que sejam os bens definitivamente incorpora-
dos ao patrimnio pblico (art. 1.882, do CC).

Transmissibilidade da obrigao alimentar: o CC/1916 dizia que tal obrigao
no era transmissvel nos limites das foras da herana. Mas o art. 23, da Lei
6.015, de forma contraditria, dizia que era transmissvel e, hoje, o art. 1.700,
331
do CC/2002 mantm essa posio. Essa transmissibilidade refere-se tanto s
prestaes vencidas quanto vincendas.

Excluso por indignidade: no se confunde com deserdao (art. 1.961, do
CC), que tpica da sucesso testamentria, e visa especificamente a excluir
herdeiros necessrios. A excluso por indignidade no depende de testamen-
to. uma sano civil imposta ao herdeiro indigno que haja cometido atos
ofensivos pessoa, honra ou liberdade de testar do de cujus. Por ser pena,
s cabe nas hipteses numerus clausus do art. 1.814, do CC. No pode ser re-
conhecida de ofcio pelo juiz, porque pressupe a propositura de uma ao
de excluso por indignidade manejada pelo herdeiro interessado (art. 1.815,
do CC). O MP no tem legitimidade para propor tal ao, pois o interesse
patrimonial. H o PL 5747/05 e 7418/02, que pretendem dar poderes ao MP
para propor a ao de excluso do indigno.

Efeitos da excluso por indignidade: (art. 1.816, do CC). Os herdeiros do ex-
cludo herdam por direito de representao, pois a pena no pode passar da
pessoa do ru. Os atos anteriores praticados pelo excludo so vlidos (art.
1.817, do CC teoria do herdeiro aparente).

Legitimao para suceder: (vide arts. 1.798 e 1.801, do CC):

a) Pessoas existentes ao tempo da abertura da sucesso.

b) Pessoa concebida ao tempo da abertura da sucesso.

O filho concebido por inseminao artificial homloga anos aps a morte do
pai (smen congelado) no ter direito, a menos que seja concebido no prazo
de 2 anos (art. 1.800, do CC) a partir do bito.


CONCORRNCIA SUCESSRIA E VOCAO HEREDITRIA

Leitura obrigatria: art. 1.829, do CC.

De acordo com o art. 1.845, do CC, o cnjuge hoje herdeiro necessrio.
Alm da meao, concorre na parte da herana dos ascendentes e descenden-
tes.

O cnjuge no concorre com os descendentes se casado em regime de comunho
universal; separao obrigatria; separao judicial e se o falecido no deixou
bens particulares (a massa de bens que so pessoais).

Se o falecido deixa bens particulares, o cnjuge, segundo a maioria da dou-
trina, s concorrer com os bens particulares, embora haja quem entenda que
ele concorrer com toda a herana.

Vide jurisprudncia do TJ-RS: AI 70003227533.

332
De que maneira feito o clculo do direito concorrencial do cnjuge? Art.
1.832, do CC: quota no inferior 4 parte da herana (25%). Concorrendo
com filiao hbrida (casal que tenha filhos comuns e particulares), o cnju-
ge no ter direito a piso mnimo de 25%. A minoria da doutrina entende o
contrrio.

O cnjuge concorre com o ascendente em qualquer regime de bens. Ter a me-
tade da herana toda vez que concorrer com ascendente acima do 1 grau (ex.
av, bisav, trisav, etc.).

O cnjuge ainda tem direito real de habitao (art. 1.831, do CC), indepen-
dentemente do regime de bens.

Restrio ao cnjuge: art. 1.830, do CC.

O irmo unilateral (filho de um dos pais) herda metade do que ganhar o bila-
teral, tambm chamado germano (filho de ambos os pais) art. 1.841, do CC.

Concorrendo na herana tio e sobrinho, ambos de 3 grau colateral, o sobri-
nho levar a melhor, por fora do art. 1.843, do CC.

Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007:

a) Desjudicializao do divrcio, separao e inventrio. Hoje, resolve-se no
tabelionato.

b) Havendo incapaz, o trmite continua sendo judicial.

c) Havendo capazes e maiores, o inventrio e a partilha sero feitos no tabe-
lionato.

d) Havendo s um herdeiro, no correto falar em partilha, mas em adjudi-
cao.

e) O inventrio judicial, hoje, tem prazo de um ano, prorrogvel.

f) possvel o divrcio por procurao e no h mais a audincia de tenta-
tiva de conciliao.

g) Competncia territorial: livre.









333
PROCESSO CIVIL




PRINCPIOS DO PROCESSO

Nem todo princpio um direito fundamental, mas todo direito fundamental um
princpio. O direito fundamental tem duas dimenses: direito subjetivo e direito
objetivo. Os direitos fundamentais funcionam como limite liberdade do legislador.

Devido processo legal: uma clusula geral (norma aberta em seus pressupostos e
em suas conseqncias). O conceito determinado menos do que clusula geral
(nesta h incerteza nos pressupostos e nas conseqncias). Sua origem de 1215,
com a Magna Carta do Rei Joo Sem Terra. O significado da palavra processo, no
inciso LIV, da CF, mtodo (meio) do exerccio do Poder. Pode-se falar em devido
processo legal privado, ou seja, a clusula geral aplicada s relaes privadas (os
direitos fundamentais tm eficcia vertical e eficcia horizontal esta regula as rela-
es entre particulares). Sobre o assunto, ver no Informativo 405, do STF, o RE
201819 e ler Sociedade de Direito Civil. O art. 57, do CC, exemplo de garantia do
devido processo legal no mbito privado. Para leitura complementar, ver Daniel
Sarmento (Leituras Complementares). O devido processo legal tem dupla dimenso:
formal/processual e material/subjetiva. A dimenso formal a garantia de que de-
terminadas garantias processuais sero aplicadas (contraditrio, ampla defesa, etc.).
A dimenso material o mecanismo de controle do contedo das decises (leis, ato
administrativo, deciso judicial) a idia de equilbrio, de razoabilidade, de respei-
to aos direitos fundamentais corolrio do princpio da proporcionalidade, surgido
na Europa (conceito germnico); tambm forma de controlar o contedo das deci-
ses. Aqui entre ns o mesmo princpio da razoabilidade (de origem anglo-
saxnica). O princpio da proporcionalidade a dimenso substantiva do devido
processo legal. Como exemplo do princpio da proporcionalidade aplicado no pro-
cesso, temos a concesso de tutela antecipada, fixao de medidas coercitivas, impe-
nhorabilidade do bem de famlia (sobre os mveis que guarnecem a residncia, de-
ve-se ser razovel para defini-los).

Princpio da efetividade: implcito, no h previso expressa; decorre do devido
processo legal (clusula geral) aquele segundo o qual o cidado tem a efetivao
de seus direitos. o princpio que garante a efetividade de todos os outros (Marino-
ni, GUILHERME). Na prtica, sua importncia pode ser aferida quando houver mais
de uma possibilidade de interpretao, oportunidade em que o magistrado ter que
optar por aquela que premia a efetividade.

Princpio da adequao: tambm implcito, conseqncia do devido processo le-
gal; atualmente, um dos mais importantes. A doutrina est redescobrindo este prin-
cpio; trata-se de um processo que esteja de acordo, adequado s particularidades do
caso concreto. a adequao do processo ao direito que se quer efetivar. Deve ser
dividido em dois momentos:

334
a) adequao legislativa (a priori) o legislador, ao criar as regras processuais,
deve cri-las de forma adequada (Ex. o CPC no trazia regras referentes tu-
tela antecipada).

b) adequao judicial: (a posteriori) o juiz, no caso concreto, deve adequar as
regras processuais s peculiaridades da situao em julgamento (chamado
por alguns de adaptabilidade do procedimento). No h, em nosso Direito,
previso expressa e geral que autorize o magistrado a aplicar a adequao no
processo. O que h so regras espalhadas, pulverizadas na legislao. pos-
svel a adequao judicial em qualquer caso, ou somente nos previstos? Ma-
rinoni defende que, por ser direito fundamental, cabe ao juiz aplic-la ao caso
concreto, independentemente de autorizao expressa na lei.

Critrios para adequar uma regra processual:

1) Objetivo: a adequao feita pelas peculiaridades do direito discutido, para
promover a adequao processual (Ex. o direito de alimentos criou procedi-
mento especial, com tutela antecipada, atentando para os aspectos objetivos
da obrigao alimentar)

2) Subjetivo: quem est litigando trata a pessoa de acordo com a sua condio
(Ex. o idoso deve ser tratado de forma diferenciada) tambm exemplo o
prazo diferenciado pelo Poder Pblico. o respeito s diferenas.

3) Teleolgico: devem as regras ser adequadas aos fins do processo (Ex. no Jui-
zado Especial as regras devem ser criadas para contribuir com a celeridade,
para desburocratizar o procedimento. Esse o fim que se busca (vide site
www.professormarinoni.com.br).

Princpio do contraditrio: deve ser estudado em uma dupla dimenso:

a) Formal: a garantia do direito de ser ouvido antes de uma deciso.

b) Substancial: preciso que seja ouvido com condio de poder interferir na
deciso, de poder influenciar. o chamado poder de influncia, na doutri-
na.

Obs. Liminar a deciso tomada antes de ouvir o ru mas a liminar s pode ser
concedida havendo perigo, o que permite mitigar o contraditrio. Para ser cons-
titucional, a liminar deve ser precria (temporria), para que seja o ru ouvido
depois. Alm do perigo, a liminar se justifica pela postecipao (contrrio de
antecipao) da deciso.

Obs. O magistrado pode, ex officio, aplicar a sano de litigncia de m-f, sem
antes ouvir a parte interessada? No. Ele pode decidir sem pedido, mas no sem
ouvir a parte contrria. O juiz tambm est adstrito ao contraditrio.

335
Obs. Pode o magistrado decidir em questo que no foi posta em contraditrio,
ex officio? Pode, desde que tal questo seja colocada sob o crivo do contraditrio
( 4, art. 40, da Lei de Execuo Fiscal).

Princpio da cooperao: decorre do contraditrio (a marca do Processo Civil de
nosso tempo). Os sujeitos do processo devem agir no sentido da prolao judicial
mais correta possvel. O juiz e as partes devem dialogar entre si, cooperar na so-
luo da lide. O juiz passa a ter trs novos deveres decorrentes desse princpio:

a) dever de consulta: consultar as partes sobre questes no suscitadas.

b) dever de esclarecimento: se o magistrado tem dvidas, no pode negar o pe-
dido sem antes esclarecer a dvida.

c) dever de preveno: se o magistrado se depara com um defeito processual,
ele tem o dever de apont-lo e dizer o modo de corrigi-lo.

Princpio da ampla defesa: tambm um princpio que decorre do contraditrio. Na
verdade, o contedo do contraditrio. E este o instrumento da ampla defesa.

Comentrio do Prof. Fredie Didier: a demora do processo um direito fundamen-
tal; foi uma conquista, pois o contraditrio e a ampla defesa so morosos (o que no
se justifica a demora irrazovel). Com a EC/45, a durao razovel do processo
agora est prevista expressamente na CF, no seu art. 5, LXXVIII. Durao razovel
do processo conceito indeterminado, que precisa ser analisado caso a caso (a juris-
prudncia europia j definiu esse tempo). Mas existem alguns critrios: complexi-
dade da causa; comportamento das partes; estrutura do juzo (nmero de processos
na vara).

Meios para a celeridade processual; na ao popular, o juiz pode ser apenado se no
sentenciar no prazo; o art. 198, do CPC, trata da perda da competncia para julgar a
causa (incompetncia ratione temporis; correio parcial).

Princpio da publicidade: os atos processuais so pblicos; forma de controlar o
exerccio judicial. Exceo: proteo da intimidade e em nome do interesse pblico
(vide art. 93, IX, da CF). O inciso X, do art. 93, da CF, permite a publicidade em ses-
ses administrativas (novidade na CF).

Princpio da instrumentalidade: o processo um instrumento de realizao do di-
reito material. uma relao circular, da ter surgido a teoria circular dos planos
material e processual (no relao hierrquica). Um serve ao outro, sendo teis um
ao outro. A teoria circular de Carnelucci.

Princpio da precluso: a precluso um instrumento que garante a celeridade pro-
cessual. O processo tem de marchar para a frente, no pode ser retrocesso. A preclu-
so a perda de um oportunidade processual. So trs espcies:

a) Temporal: perda de um poder processual em razo da perda de um
prazo.
336

b) Consumativa: perda do poder processual ao exerc-lo, no podendo
ser novamente exercido. Consuma-se o poder ao praticar o ato (Ex.
contestou, consumou o poder processual, no podendo ser novamen-
te exercitado).

c) Lgica: perda de um poder em razo da prtica de um ato incompat-
vel com ele. (Ex. perda do direito de recorrer quando antes aceita-se a
deciso). Est relacionada com a lealdade processual, com o venire
contra factum proprium.

Precluso pro iudicato: a precluso para o juiz (coisa julgada), chamada precluso
mxima.

Obs. Precluso questo de ordem pblica: h precluso em relao possibilidade
de alegar questo de ordem pblica e para o reexame das questes de ordem pbli-
ca? No h precluso para questes de ordem pblica, podendo durar enquanto
pender o processo. O reexame de questes de ordem pblica possvel, para 90% da
doutrina nacional. Os 10% restantes dizem que pode reexaminar, desde que no
houver decidido. Depois de decidido, no poder mais haver reexame (Barbosa Mo-
reira, Calmon de Passos, Frederico Marques, Rogrio Lauria Tucci e Didier).

Princpio da proibio do venire contra factum proprium: comportar-se de forma
contrria ao prprio ato que antes havia praticado, pois criou na parte contrria uma
expectativa (boa-f objetiva). Tambm conhecido, em portugus, como princpio da
proibio do comportamento contraditrio.

JURISDIO

Poder do Estado, ao lado dos outros Poderes poder de decidir os conflitos, defini-
tivamente. Tambm uma funo, a de aplicar o direito objetivo ao caso concreto,
definitivamente. Quatro funes: certificar direitos (reconhece direitos, declara direi-
tos - processo de conhecimento); efetiva direitos (processo de execuo); protege
direitos (processo cautelar); integrativa (integra direitos, tornando-os ntegros pro-
cesso de jurisdio voluntria). Numa terceira acepo, alm de poder e funo, a
jurisdio atividade precisa de um complexo de atos para ser efetivada. um
conjunto de atos, de atividade, que no se realiza instantaneamente.

Equivalentes jurisdicionais: so as tcnicas para a soluo de conflitos no jurisdi-
cionais. So eles:

a) Autotutela: forma de soluo de conflitos em que um dos conflitantes impe
a soluo ao outro. A regra a sua vedao (Ex. guerra, legtima defesa, des-
foro incontinente na proteo possessria; autoexecutoriedade dos atos ad-
ministrativos). O controle da autotutela posterior.

b) Autocomposio: a soluo do conflito dada por ambos os litigantes (com-
posio). A autocomposio estimulada como uma das mais eficazes tcni-
cas de soluo dos conflitos. Pode se dar de trs formas: transao (ambas as
337
partes seguem um acordo); renncia e reconhecimento (uma das partes abdi-
ca da sua pretenso para a outra; na renncia, o autor abdica; no reconheci-
mento, o ru abdica). Pode ocorrer tanto fora quanto dentro do processo (ex-
tra ou intra processual).

c) Mediao: era vista como forma de autocomposio. Um terceiro se coloca
entre os conflitantes para estimular, facilitar que cheguem a um acordo; um
facilitador do acordo. O mediador no decide nada, apenas facilita, recompe
o dilogo (atravs de profissional). o que os americanos chamam de ADR
(resoluo alternativa dos conflitos).

d) Arbitragem; tambm uma espcie de resoluo alternativa dos conflitos
ADR. jurisdio ou equivalente jurisdicional? Aqui um terceiro, escolhido
pelas partes, decide. No Brasil, a arbitragem jurisdio. A deciso consi-
derada ttulo executivo judicial; no precisa ser homologada deciso defi-
nitiva. Diante de uma sentena arbitral, o Judicirio pode execut-la, assim
como invalid-la ou anul-la. Mas o Judicirio no pode rever a deciso (so-
mente anul-la); a partir da intimao da sentena arbitral, h o prazo de 90
dias para pedir sua anulao; se houver acordo e uma parte se negar a nome-
ar o rbitro, pode-se recorrer ao Judicirio para forar a nomeao. Somente
pessoas capazes e envolvendo direitos disponveis podem recorrer arbitra-
gem. J se fala em arbitragem entre entes pblicos. No Brasil, o rbitro juiz
de fato e de direito (mas somente ser juiz se algum o designar como tal
qualquer pessoa capaz pode ser rbitro). So os litigantes que escolhem as
regras do processo; possvel, at, que os litigantes escolham o direito a ser
aplicado ao caso concreto; admite-se deciso por equidade. um negcio ju-
rdico, chamado conveno de arbitragem, e possui duas espcies: clusula
compromissria (abstrata e preventiva, o contrato traz a previso de que os
conflitos porventura existentes sero resolvidos por rbitros art. 301, 4,
CPC; compromisso arbitral (concreto, refere-se a um litgio que j existe).

Caractersticas da jurisdio:

a) Substitutividade: desenvolvida por Chiovenda. O rgo jurisdicional se co-
loca entre as partes e substitui a vontade delas.

b) Imparcialidade: tem relao com o tratamento igualitrio entre os litigantes;
paridade de armas. H diferena entre imparcialidade e neutralidade. O ju-
iz no consegue ser neutro, simplesmente porque a neutralidade no se apli-
ca a pessoas.

c) Aptido para coisa julgada, para a definitividade: a nica atividade estatal
que torna-se definitiva pela coisa julgada. atividade exclusiva da jurisdio.
a nica funo estatal que controla as demais; e as demais no a controla.

d) Unidade: um poder; manifestao da soberania. Mas a unidade no im-
pede que ela seja repartida, dividida (competncia).

338
e) Lide: identificada por Carnelutti. S h jurisdio se houver lide - conflito
de interesses qualificado pela pretenso resistida. caracterstica frgil, pois
h jurisdio sem lide. Ex. ADI, ADC, jurisdio voluntria, etc.

f) Monoplio do Estado: tambm frgil. O Estado exerce a jurisdio, em regra.
Mas pode ser autorizado pelo Estado a outros entes. Ex. arbitragem.

g) Inrcia: art. 2, do CPC. Necessidade de provocao. H, hoje, vrias exce-
es: multa coercitiva ex officio; art. 114, VIII, da CF; art. 989, do CPC. , tam-
bm, caracterstica frgil, mas aplica-se, em regra.

Princpios da jurisdio:

a) Investidura: a jurisdio s pode ser exercida por quem tenha sido devida-
mente investido na funo jurisdicional.

b) Inevitabilidade: a jurisdio inevitvel. As decises devem ser cumpridas;
no h como escapar de suas imposies.

c) Indelegabilidade: o exerccio da jurisdio no pode ser delegado a nenhum
outro rgo. H algumas ponderaes a fazer: nas cartas precatrias no h
delegao, h pedido de ajuda a quem detm o poder (art. 93, XIV, da CF;
art. 162, 4, do CPC; art. 102, m, da CF tais exemplos mitigam este prin-
cpio).

d) Territorialidade: exerce-se a jurisdio em dado territrio. A unidade da Jus-
tia Estadual chama-se comarca (em algumas h subdiviso em distritos); a
Justia Federal subdivide-se em seo judiciria (h, em alguns Estados, a
subdiviso em subseo judiciria). Vide art. 107, CPC (caso de extraterrito-
rialidade da jurisdio); art. 230, CPC (caso de extraterritorialidade da juris-
dio); muitas vezes a deciso produz efeitos em lugar diferente do que foi
proferida. Ex. deciso de juiz brasileiro pode produzir efeitos em outro pas e
vice-versa; art. 16, da Lei 7347 (ao civil pblica): a sentena proferida numa
ao civil pblica s produz efeitos no territrio do rgo prolator (comen-
trio de Fredie Didier: maior excrescncia processual brasileira, pois fere o
devido processo legal substancial, portanto inconstitucional (apesar disso, o
STJ mantm sua aplicao).

e) Inafastabilidade: art. 5, XXXV, da CF. Nenhuma leso ou ameaa de leso
ser afastada da apreciao do Poder Judicirio; garante o direito de ao e
permite a afirmao, perante o Judicirio, de qualquer direito (Exceo: cri-
mes de responsabilidade do Presidente da Repblica, que so julgados pelo
Senado, afastando, assim, do Judicirio, mas no da jurisdio). A tutela pre-
ventiva foi constitucionalizada; no h necessidade de esgotar a via adminis-
trativa para se recorrer ao Judicirio; a exceo repousa no mbito da Justia
Desportiva; de igual forma, a lei de habeas data exige prvio esgotamento da
via administrativa (Smula 2, do STJ) posicionamento contrrio, vide S-
mula 89, do STJ (incoerncia).

339
f) Juiz Natural: art. 5, XXXVII e LIII, da CF aquele cuja violao difcil de
ser identificada. No se admite juzo com competncia ad hoc; o juzo deve ser
constitudo previamente, anteriormente ao fato; juiz natural o juiz compe-
tente; o princpio do juiz natural traz em si a garantia da indisponibilidade
da competncia; a distribuio, por sorteio, de processos, forma de preser-
var o juiz natural; princpio que se aplica tambm, no mbito administrati-
vo; tambm garantido o princpio do Promotor Natural.

Jurisdio voluntria.

Posies pacficas:

a) atividade de integrao e fiscalizao.

b) necessria (em regra).

c) basicamente constitutiva (gera situaes jurdicas novas) a sentena a-
pelvel; necessita-se de advogado e paga-se custas e aplica-se todos os prin-
cpios processuais, inclusive o contraditrio (art. 1.105, do CPC).

d) Divide-se em procedimento comum e especial, de jurisdio voluntria.

e) Inquisitoriedade muitos desses procedimentos podem iniciar ex officio.

f) O juiz pode decidir por equidade (art. 1.109, do CPC) o que a doutrina
chama de sentena determinativa (h discricionariedade judicial).

g) O Ministrio Pblico intervir em jurisdio voluntria se esta veicular direi-
to indisponvel (deve seguir as regras do art. 82, do CPC).

Posies polmicas:

a) Para uma corrente, a jurisdio voluntria seria administrao pblica de
interesses privados (corrente administrativista).

b) Para outra corrente, a jurisdio voluntria seria Jurisdio.

c) Para a primeira corrente, jurisdio voluntria no jurisdio porque no
h lide; se no h lide, no h ao; portanto, no h processo; no h partes,
mas interessados; no h coisa julgada, mas precluso.

d) Para a segunda corrente lide no caracterstica da jurisdio voluntria;
mas mesmo assim, h lide; s no precisa ser afirmada na petio inicial; a li-
de se confirma na leitura dos artigos 1.105 e 1.106, do CPC (os interessados
so citados para, se quiserem, responder); portanto, havendo jurisdio, h
ao; se h ao, h processo (todo processo um procedimento, mas nem
todo procedimento processo); havendo processo, h partes; h coisa julga-
da.

340
Obs. Contudo, a corrente administrativista a que prevalece, apesar da evidn-
cia de que a segunda corrente seja mais lgica.

COMPETNCIA

Competncia uma parcela, uma frao de Poder. As regras de competncia so
regras indisponveis, no podendo ser alteradas pelo juiz, somente pelo legisla-
dor.

Distribuio da competncia: a CF/88 cria as Justias Militar, Trabalhista, Eleito-
ral, Federal e dos Estados. A competncia da Justia Estadual residual. Para
Ada e Calmon, a incompetncia inconstitucional do juiz implica inexistncia ju-
rdica do ato (no majoritria). Para a maioria, a deciso de juiz incompetente
nula, mas existe. O princpio kompetenz kompetenz (competncia da compe-
tncia), diz que o juiz tem a competncia para se dizer incompetente. A distribui-
o da competncia tambm feita pelas leis federais, estaduais, constituies
Estaduais, regimentos internos dos tribunais, etc., de forma abstrata, em tese.

Fixao da competncia ou determinao da competncia art. 87, do CPC:
quando a ao proposta (c/c art. 263, CPC) a propositura da ao considera-se
na data da distribuio ou na data do despacho inicial. Depois de distribuda a
causa, ela permanece onde foi distribuda (regra da estabilidade perpetuao
da jurisdio 2 parte do art. 87, CPC). Exceo perpetuao da jurisdio:
supresso do rgo judicirio e alterao da competncia em razo da matria ou
da hierarquia (3 parte do art. 87, do CPC). Se o fato superveniente alterar a
competncia absoluta, tambm quebra a perpetuao.

Classificao da competncia

a) Interna e internacional: a internacional acontece entre pases (alguns cha-
mam de conflito de jurisdio). A interna acontece dentro do pas.

b) Originria e derivada: a originria a competncia para receber e primeiro
decidir. A derivada ou recursal a competncia para julgar a causa posteri-
ormente; julga o recurso. Em regra, a originria do juiz e a derivada a do
tribunal (exceo: a rescisria julgada originariamente no tribunal; embar-
gos de declarao so julgados pelo prprio juiz; na execuo fiscal at 50
ORTNs o recurso julgado pelo prprio juiz, chamado embargos infringen-
tes de alada.

c) Absoluta: regra criada para atender o interesse pblico; pode ser reconhecida
ex officio pelo juiz; qualquer das partes pode aleg-la; pode conhecer a qual-
quer tempo, enquanto o processo estiver pendente; d margem ao ajuiza-
mento de ao rescisria; pode ser alegada por qualquer forma.

d) Relativa: criada para atender interesse da parte; o juiz no pode conhec-la
ex officio (Smula 33, STJ); s o ru pode aleg-la, no primeiro momento que
lhe couber falar nos autos, sob pena de precluso; no sendo argida, gera a
prorrogao da competncia; s pode ser alegada por exceo de incompe-
341
tncia relativa (petio escrita, autuada separadamente). Existem julgados
do STJ que admitem a alegao de incompetncia relativa sem o uso da exce-
o, sob o seguinte fundamento: no h prejuzo (feita no bojo da contesta-
o). O reconhecimento das competncias relativa e absoluta gera remessa
dos autos ao juiz competente. Ou seja, a incompetncia no gera a extino
do processo. Alm disso, a incompetncia absoluta gera a nulidade dos atos
decisrios, ao contrrio da relativa. Trs situaes em que a incompetncia
gera extino: nos juizados especiais; no STF; na incompetncia internacional.
A regra de competncia absoluta no pode ser alterada pela vontade das par-
tes nem por conexo ou continncia. As regras de competncia relativa po-
dem ser modificadas por conexo ou continncia e pela vontade das partes.

Modificao voluntria das regras de competncia relativa. Espcies:

Tcita: a no oposio da exceo de incompetncia;
Expressa: foro de eleio ou foro contratual. As causas que ficam abrangidas
pelo foro de eleio so: as relativas ao adimplemento e as relativas inter-
pretao do contrato. Se a parte no cumpre o estipulado no contrato, o juiz
no pode modific-lo ex officio.

Obs. Sendo o contrato de adeso e de consumo (CDC), reconhecidamente
abusivo, no que diz respeito ao foro de eleio, pode o juiz declinar de sua
competncia, de ofcio, segundo entendimento do STJ, como forma de prote-
ger o consumidor, pois o CDC traz normas de ordem pblica. A Lei 11280,
que modificou o pargrafo nico do art. 112, do CPC, consagrou entendi-
mento do STJ, ampliando-o para todos os tipos de contrato de adeso que ti-
verem clusulas abusivas em relao ao foro de eleio.

Obs. Novidade do CPC, art. 114: prorroga-se a competncia se o juiz no de-
clinar de ofcio at a citao do ru.

Critrio de distribuio da competncia

Objetivo: leva tal nome porque definido de acordo com os elementos da
ao (causa de pedir, partes e pedido).

a) Em razo da matria: determinada de acordo com a natureza da rela-
o jurdica discutida.

b) Em razo da pessoa: a presena de determinados litigantes define a
competncia (Smula 206, do STJ).

c) Em razo do valor: o valor define a competncia.

Funcional: diversas funes devem ser exercidas ao longo da marcha pro-
cessual. a distribuio dessas funes entre rgos jurisdicionais.
competncia absoluta. Competncia funcional a originria e a derivada; o
tribunal do jri; a competncia funcional pode ser analisada em perspecti-
va horizontal e vertical. Vertical, entre instncias (hierarquia); horizontal,
342
dentro da mesma instncia (caso do jri); outro exemplo a reconveno,
que julgada pelo mesmo juiz.

Territorial: identifica o foro onde a causa ser processada. Foro estadual
(comarca, podendo se subdividir em distritos); foro federal (sees judici-
rias, podendo se subdividir em subsees). A competncia territorial ,
em regra, relativa. Existem hipteses de competncia territorial absoluta
(art. 2, da Lei 7.347/85 o foro do local absoluto; art. 209, do ECA; art.
80, da Lei 10.741 Estatuto do Idoso; art. 101, I, do CDC).

Observao: se o dano nacional, qualquer capital e Braslia so compe-
tentes para julgar a ao civil pblica. A regra geral, sobre competncia
territorial, a do art. 94, do CPC domiclio do ru (vale para todas as
aes pessoais e reais mobilirias).

Observao 2: para as aes reais imobilirias, a regra a do art. 95, do
CPC foro da situao da coisa; foro do domiclio do ru ou de eleio,
por opo das partes, com exceo dos litgios que recaiam sobre direito
de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso, demarcao de ter-
ras e nunciao de obra nova nesses casos, ser sempre do local da situ-
ao da coisa = competncia absoluta.


Modificao da competncia (ou prorrogao da competncia) admite-se a modi-
ficao de regras de competncia relativa. Duas espcies:

Voluntria: vontade das partes. Forma tcita (no oposio da exceo de
incompetncia); expressa (foro de eleio).

Legais: conexo (art. 103, do CPC); continncia (art. 104, do CPC).

Observao: a palavra litispendncia, alm de ser pendncia de causas le-
gais, o fluir da existncia do processo. A vida do processo; o tempo de
durao do processo.

Conexo e competncia: so vnculos de semelhana entre causas pen-
dentes. As causas que estiverem tramitando em juzos diversos, devero
ser reunidas num mesmo juzo, para processamento simultneo. Obser-
vncia do princpio da economia processual, harmonizao dos julgados.

A reunio dos processos o efeito jurdico do fato conexo e continncia.

possvel que haja conexo, mas no haja reunio de processos, como no
caso de duas causas sobre as quais incidem competncia absoluta (ex.
uma causa no tribunal e outra na primeira instncia competncia fun-
cional distinta e absoluta; uma causa no juzo cvel e outra no criminal;
causas que tramitam sob procedimentos diversos; Smula 235, do STJ: a
conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado. Neste
343
caso, pede-se a suspenso das causas, ou seja, aquela que se prejudica pe-
la deciso da outra.

A conexo pode ser reconhecida ex officio pelo juiz, podendo qualquer das
partes aleg-la (pedido feito, normalmente, j na petio inicial). O ru
deve alegar, em regra, a conexo como preliminar de contestao.

Observao: Alfredo Buzaid foi o mentor intelectual do CPC. Sua opinio
sobre conexo est no art. 103.

Crticas:

a) Toda continncia uma conexo, pois toda continncia tem causa de
pedir igual. Ou seja, a continncia est contida na conexo (parado-
xo).

b) O conceito do art. 103 exemplificativo; no exaure as hipteses de co-
nexo; um conceito mnimo.

c) Sabe-se se h, ou no, conexo, valendo-se do critrio material. Ex.
duas causas, A e B, tendo a mesma relao jurdica, haver conexo,
como no despejo e na consignao do pagamento de aluguis so
pedidos diversos, mas a relao jurdica (relao taxativa), a mesma.
Ex. se as relaes forem diversas, mas vinculadas entre si, como na
investigao de paternidade e alimentos (uma causa depende da so-
luo da outra).

d) H possibilidade de reunio entre aes de conhecimento e execuo?
Sim, como no exemplo de uma ao em que se executa um contrato e
outra, de conhecimento, que se pede a sua anulao. Essas causas se-
ro reunidas no juzo prevento (critrio de escolha do juzo onde as
causas sero reunidas no causa de modificao da competncia).
So critrios de preveno: causas individuais (art. 106 e 219, do CPC
despacho e citao); causas coletivas (art. 2, pargrafo nico, da Lei
7.347/85 LACP propositura da ao).


Conflito de competncia


Situao em que dois ou mais juzos discutem em torno da competncia
para julgar determinada causa. Pode ser positivo ou negativo; para julgar
uma causa ou mais de uma causa. Pode ser suscitado pelas partes, pelo
MP ou pelos juzos. Incidente de interveno obrigatria do MP (art. 117;
o conflito no pode ser suscitado simultaneamente, mas sucessivamente).

Smula 22, do STJ: entende que no h conflito entre rgos que tenham
hierarquia diversa. Um juiz pode conflitar com o tribunal de outro Esta-
do, mas no do seu.
344

Vide Smula 59, do STJ = havendo sentena com trnsito em julgado, no
h conflito.

Competncia para julgar conflito de competncia: s o TJ julga conflito de
competncia; so trs nveis do tribunal (STF, STJ, TJ e TRF); do STF,
quando houver no conflito um tribunal superior; do TJ e do TRF quando
houver, no conflito, juzes vinculados a um desses tribunais; outros con-
flitos so de competncia do STJ (residual).

Distribuio dos Tribunais Regionais Federais pelo pas:

a) 1 Regio: sede em Braslia (abrange Braslia, toda regio Norte, Bahi-
a, Maranho, Piau, Gois, Mato Grosso e Minas Gerais).

b) 2 Regio: sede no Rio de Janeiro (abrange o Rio de Janeiro e o Espri-
to Santo).

c) 3 Regio: sede em So Paulo (abrange So Paulo e Mato Grosso do
Sul).

d) 4 Regio: sede em Porto Alegre (abrange toda a regio Sul).

e) 5 Regio: sede em Recife (abrange os Estados de Pernambuco, Sergi-
pe, Rio Grande do Norte, Paraba, Alagoas e Cear).

Observao: vide art. 120, do CPC.

Competncia da justia federal:

a) Est prevista na CF, nos artigos 109 e 108.

b) Trata-se de competncia taxativa (o artigo 109 trata dos juzes fede-
rais; o 108 trata do TRF h uma inverso hierrquica dos dispositi-
vos).

c) A competncia dos juzes federais se d em razo da pessoa, da mat-
ria e funcional. Do TRF a competncia originria e derivada.

d) Em razo da pessoa: I, II, VII, do art. 109, da CF.

e) Em razo da matria: II, V-A, X, XI, do art. 109, da CF.

f) Em razo da funo: X, do art. 109, da CF.

g) O juiz estadual pode processar causa de competncia federal onde
no houver seo judiciria federal = o juiz estadual investido de ju-
risdio federal. So necessrios trs requisitos: que na localidade no
haja sede da justia federal; o recurso dessas causas vo para o TRF;
345
autorizao legal expressa permitindo que a causa tramite na justia
estadual ( 3 do art. 109 da CF).

Causas previdencirias:

a) Vide Smula 216, do TRF (segundo Fredie Didier, essa Smula uma
aberrao jurdica, por permitir o mandado de segurana apenas na
justia federal, quando se tratar de causas previdencirias).

b) Vide Smula 689, do STF.

c) Vide julgado 37.717/SP = STJ.

Podem tramitar na justia federal, com recurso para o TRF:

a) Usucapio especial rural (Smula 11, do STJ).

b) Execuo fiscal.

c) Justificao.

d) Art. 1.213, do CPC.

Observao: a ao civil pblica, mesmo quando a Unio figure no pro-
cesso, pode ser proposta na justia estadual, quando no houver vara fe-
deral (Smula 183, do STJ). Contudo, o STF entendeu por cancelar a refe-
rida Smula. Agora, a ao civil pblica s pode tramitar na justia fede-
ral quando a Unio figurar no plo.

Algumas observaes importantes:

a) A competncia para julgar sociedade de economia mista federal da
justia estadual.

b) Entidade autrquica gnero que engloba as seguintes espcies: au-
tarquias, fundaes autrquicas, agncias reguladoras federais, conse-
lhos de fiscalizao profissional (ADI 1717).

c) A presena do MPF, por si s, no torna a causa de competncia da
justia federal.

d) Smulas do STJ que tratam da interveno da Unio na causa: 150,
224 e 254.

e) Vide Smula 244, do TFR.

f) Causas trabalhistas so julgadas pela justia do trabalho.

346
g) Os estatutrios, mesmo quando se discute sobre questo trabalhista,
so julgados pela justia comum estadual.

h) Acidente de trabalho, cuja pretenso tem cunho indenizatrio (contra
empregador) de competncia da justia do trabalho; quando a pre-
tenso tiver cunho previdencirio (contra o INSS), a competncia da
justia estadual.

i) A ao previdenciria trabalhista ser sempre da justia estadual,
mesmo onde exista vara federal.

j) A ao de reviso da ao previdenciria acidentria de competncia
da justia federal. O STF entende que, se para conceder o benefcio a
competncia da justia estadual, tambm dela a competncia para
revisar.

k) A ao acidentria por acidente de qualquer natureza, que no traba-
lhista, de competncia da justia federal.

l) Nem toda causa da justia federal envolve um ente federal (inciso II
do art. 109 da CF).

m) As causas trabalhistas, envolvendo as pessoas do inciso II do art. 109,
da CF, so de competncia da justia do trabalho.

n) O recurso, nessas causas do inciso II do art. 109, da CF, dirigido ao
STJ e no ao TRF. o chamado recurso ordinrio constitucional.

o) O Estado soberano est imune jurisdio de outro Estado soberano
(princpio da imunidade). Tal princpio restringe-se discusso de
atos de soberania. O inciso II do art. 109 da CF um exemplo de miti-
gao desse princpio.

Competncia em razo da pessoa inciso VIII do art. 109 da CF compe-
tncia para julgar mandado de segurana:

a) Autoridade federal pode fazer parte dos quadros federais (delegado
da receita, superintendente, etc.) esses casos so de competncia da
justia federal. Mas existem entes privados que so julgados na justia
federal, quando exercem funo federal delegada (ex. dirigente de
instituio privada de ensino superior).

b) Vide Smula 15, do TRF.

c) Vide Smula 60, do TRF.

Competncia em razo da matria inciso III do art. 109 da CF:

347
a) Dois particulares podem demandar na justia federal, basta que se a-
justem s exigncias do inciso III do art. 109.

b) Para a jurisprudncia, s se aplicam os casos do inciso III s matrias
tratadas, exclusivamente, em tratados (ex. ao de responsabilidade ci-
vil decorrente de vazamento de leo em navio petroleiro; a justia fe-
deral tambm competente para julgar ao de alimento que envolve
pessoas de pases diferentes, por conta de previso em tratado).

c) As causas que envolvem transportes areos, por serem previstas em
tratado (Varsvia), deveriam ser de competncia da justia federal,
mas no so, em razo da Smula 21, do TFR.

Competncia prevista no inciso V-A do art. 109 da CF: competncia no
originria da justia federal. uma modificao de competncia sui gene-
ris. O IDC (Incidente de Deslocamento de Competncia) n. 1 foi julgado
no STJ, envolvendo a freira estrangeira Doroty Stang, no Par. H um
pressuposto implcito decorrente do princpio federativo; preciso de-
monstrar a ineficincia da justia estadual para deslocar a causa para a
justia federal. Nesses casos, preciso ouvir as autoridades estaduais, por
respeito ao contraditrio.

Parte final do inciso X do art. 109 da CF: so causas de jurisdio volunt-
ria no mbito da justia federal.

Inciso XI do art. 109 da CF: em razo da matria, pois envolve direitos
dos ndios, enquanto grupo e no como pessoa individual. Vide Smula
140, do STJ.

Competncia em razo da funo inciso X do art. 109 da CF:

a) Cumprir carta rogatria e executar sentena estrangeira de compe-
tncia do juiz federal.

b) O art. 484, do CPC, fala em carta de sentena, mas essa figura no existe
mais (os artigos 589 e 590, do CPC, foram revogados). O 3 do art.
475-O, do CPC, permite que o prprio interessado retire cpias da
sentena e a leve ao juiz.

Competncia do TRF art. 108, da CF:

a) A competncia do TRF sempre funcional. A do inciso I do art. 108
originria.

b) Letra e do inciso I do art. 108 da CF: Smula 03 do STJ do TRF a
competncia para dirimir conflito entre juzes federais e juzes esta-
duais investidos de jurisdio federal.

348
c) Letra b do inciso I do art. 108 da CF: onde se l juzes federais leia-se,
tambm, juzes estaduais investidos de jurisdio federal. Todo tribunal,
seja ele qual for, julga a ao rescisria de seus julgados, sem exceo.

d) Letra c do inciso I do art. 108 da CF: leia-se tambm juzes estaduais
investidos de jurisdio federal. Todo tribunal tem competncia para jul-
gar mandado de segurana contra seus prprios atos, sem exceo.

e) Inciso II do art. 108 da CF: o TRF no pode julgar recurso de deciso
de juiz estadual, a menos que esse esteja investido da jurisdio fede-
ral (vide Smula 518, do STF).


Teoria da Ao


Conceito: a palavra ao tem, em processo, diversas acepes:

a) Ao em sentido constitucional: o chamado direito de ao, de pro-
vocar a jurisdio, o acesso Justia; decorre da garantia da inafastabi-
lidade. um direito pblico, abstrato, autnomo e incondicionado.

b) Ao em sentido material: confunde-se com a prpria idia de direito
subjetivo; tem acepo equivalente ao prprio direito discutido (art.
195, do CC).

c) Ao em sentido processual: tambm conhecido como demanda, o
exerccio do direito de ir a juzo. ao sempre concreta, condiciona-
da. No existe instituto processual que no se relacione com a deman-
da. Res in iudicium deducta (coisa deduzida em juzo) e relao jurdica
deduzida em juzo (relao afirmada pelo demandante). Essa relao
tem trs elementos: sujeito, objeto e fato. Elementos da ao: partes
(sujeito), pedido (objeto) e causa de pedir (fato). Condies da ao:
legitimidade, possibilidade jurdica do pedido e interesse processual.

Fato jurdico: fato da vida que sofre a incidncia de uma hiptese norma-
tiva, transformando-se em fato apto a formar uma relao jurdica.

A causa de pedir: fato jurdico + relao jurdica a afirmao do fato
jurdico e da conseqncia jurdica extrada desse fato (ex. morte de as-
cendente fato; direito herana relao jurdica). Causa de pedir re-
mota + causa de pedir prxima = causa de pedir (remota = fato; prxima =
relao jurdica, o direito afirmado).

Nelson Nery, e s ele, inverte a causa de pedir. Ele diz que a causa de pe-
dir remota o direito afirmado e a causa de pedir prxima o fato jurdi-
co. Contudo, no tem fundamento lgico.

349
Observao: tudo o que at aqui se disse diz respeito substanciao da
causa de pedir (art. 282, III, do CPC). Tambm existe a teoria da individuali-
zao da causa de pedir, no adotada pelo nosso Cdigo; afirma que a causa
de pedir se perfaz apenas com a afirmao do direito que se alega ter,
dispensando o fato jurdico. (ex. ao reivindicatria na teoria da indivi-
dualizao: causa de pedir = sou proprietrio; na teoria da substanciao:
causa de pedir = sou proprietrio porque comprei, herdei, usucapi - so
fatos).


Distino entre causa de pedir ativa e passiva (causa de pedir remota): es-
ta distino uma subdiviso da causa de pedir remota (o fato jurdico).
Causa de pedir ativa o fato que gera o direito. A passiva a que impul-
siona o interesse de agir. Ex. o contrato (causa de pedir ativa); o inadim-
plemento (causa de pedir passiva).

Partes:

a) quem est no processo, agindo com parcialidade. o sujeito parcial
do contraditrio. O juiz est no processo, mas no parte processual,
pois deve ser imparcial.

b) Demandante e demandado so as partes principais; o assistente par-
te auxiliar.

c) Parte do procedimento principal e parte do incidente. Ex. autor e ru;
perito, juiz.

d) A parte ilegtima, embora irregular, considerada parte; indevida,
mas parte.

O pedido o terceiro elemento da ao, mas ser estudado dentro da peti-
o inicial.


Classificao das demandas (aes)


Pessoal: quando veicula um direito pessoal.

Real: quando veicula um direito real.

Imobilirias: quando o objeto do pedido um imvel.

Mobilirias: quando o objeto do pedido um mvel (nem toda ao imo-
biliria real e vice-versa).

Reipersecutria: ao cujo objetivo a entrega de uma coisa.

350
Necessrias: as que exigem o ingresso no Judicirio para obteno do
bem da vida necessrio. Ex. anulao de contrato, interdio, etc. So
sempre constitutivas. O interesse de agir presumido.

Dplice: em sentido processual - em sentido processual: sempre que o ru
puder formular contra o autor um pedido em sua defesa. Ex. aes pos-
sessrias. Neste sentido, sinnimo de pedido contraposto. Em sentido
material: depende do direito discutido em juzo; a relao material de-
duzida. A simples defesa do ru j lhe serve como afirmao de um direi-
to prprio. Ex. ao de oferta de alimentos. Neste tipo de ao, a sentena
interessa a ambas as partes. Quando a ao no dplice material, a vit-
ria do ru apenas no sair derrotado. Quando dplice material, a vit-
ria do ru agrega a ele algo que no tinha. A sua defesa suficiente para
lhe garantir a vitria. Toda ao meramente declaratria ao dplice
em sentido material.

Ao de conhecimento: para certificar, reconhecer direitos.

Ao de execuo: para efetivar direitos.

Ao cautelar: para assegurar direitos.

Observao: hoje, essa classificao est superada. Surge a idia das cha-
madas aes sincrticas, que renem todas as modalidades da ao; o pro-
cesso passa a ser multifuncional, um processo nico, reunindo a certifica-
o, a efetivao e assegura direitos.


Classificao das aes de conhecimento


Classificao quinria das aes de conhecimento, segundo Pontes de Mi-
randa:

a) Condenatrias.

b) Declaratrias.

c) Constitutivas.

d) Executivas.

e) Mandamentais.

Numa classificao ternria, as mandamentais e executivas so colocadas
dentro das condenatrias.

A execuo de ttulo judicial, hoje, no precisa mais de outro processo.
Ocorrer no mesmo processo em que foi proferida a sentena. a execu-
351
o sine intervalo (sem intervalo), ao contrrio da ex intervalo, que era feita
em outro processo.

H sentenas que ainda dependem de um processo de execuo para se-
rem efetivadas: sentena contra a Fazenda Pblica; sentena arbitral; sen-
tena estrangeira e sentena penal condenatria.

A execuo de ttulo extrajudicial sempre atravs de um processo de
execuo (vide novas regras trazidas pela Lei 11.382, de 06 de dezembro
de 2006, que alterou, nessa parte, o CPC).

Ao de prestao: a ao de conhecimento, que veicula a afirmao de
uma prestao (fazer, no fazer, dar). Eram divididas em trs espcies:
condenatrias, mandamentais e as executivas lato sensu.

At o ano de 1994 as aes de prestao eram, quase todas, condenat-
rias.

A partir de 1994, as aes de fazer e no fazer passaram a ser sincrticas,
ou seja, sua execuo passou a ser feita como fase executiva, no mesmo
processo.

No ano de 2002 o CPC foi reformado, para dizer que as aes de entrega
de coisa (de dar) tambm passariam a ser sincrticas.

Em 2005 o legislador termina o que comeou em 1994, acabando com a
execuo ex intervalo, passando a ser sine intervalo, transformando todas
as aes de prestao (ressalvadas as quatro excees anteriormente cita-
das) em sincrticas, executadas no mesmo processo (no dizer de Didier,
uma bomba atmica caiu no processo civil, mudando uma concepo de anos
uma revoluo, mudando uma construo secular do direito processual
civil). Todas as aes de prestao passaro a ser condenatrias; de esp-
cie passou a ser gnero.

Os artigos 466-A, 466-B e 466-C so os mesmos antigos 641, 639 e 640, do
CPC, respectivamente. O legislador apenas recuou os dispositivos, na
ordem inversa (mudana horizontal negativa, e vertical, pois mudou a
ordem anterior).

Aes constitutivas: so aquelas que veiculam a relao de um direito po-
testativo (cria, extingue ou altera situaes jurdicas). No direito potesta-
tivo no tem pretenso, prestao ou inadimplemento. Sentena constitu-
tiva no gera execuo; no h o que executar. Ex. direito de anular, de
rescindir, de resolver, de interditar, de dividir, de extinguir um condom-
nio, de divorciar, de separar, de emancipar, de alterao de nome, de fa-
lncia.

Costuma-se dizer que a ao de nulidade declaratria; a de anulabilida-
de, constitutiva (civilistas). Porm, o prof. Fredie Didier diz que toda ao
352
de invalidade desconstitutiva. Para quase todos os constitucionalistas, a
ADI declaratria; para outros, desconstitutiva (concepo minorit-
ria). A investigao de paternidade, em que pese a polmica, tem sido
considerada declaratria. A falncia , teoricamente, parecida com a ao
de interdio. Muitos comercialistas dizem ser ela declaratria. Os pro-
cessualistas, de modo geral, entendem ser ela desconstitutiva ( plena-
mente possvel uma ao constitutiva com efeitos retroativos ex. ao
de anulao artigos 182 e 478, do CC).

Aes meramente declaratrias: aes cujo objetivo reconhecer a exis-
tncia ou a inexistncia de uma determinada situao jurdica. Busca-se a
certeza da situao; uma certificao. ao imprescritvel. Costuma-se
dizer que no cabe ao declaratria de mero fato, mas apenas de situa-
es jurdicas. Mas existe uma exceo, ou seja, a ao declaratria de fato
(declaratria de autenticidade ou falsidade de documento). O Poder Judi-
cirio no rgo de consulta, com exceo da Justia Eleitoral. Exemplos
de ao declaratria: usucapio; consignao em pagamento; ADC; desa-
propriao, liquidao.

Vide art. 4, pargrafo nico, do CPC: artigo polmico, por ser uma ao
declaratria que enseja uma execuo posterior. ao meramente decla-
ratria com fora executiva; toda sentena meramente declaratria que
reconhece a existncia de um direito a uma prestao tem fora executiva.


Condio da ao


Teorias:

a) Concretista: (Chiovenda) para essa teoria, s tem direito de ao o ven-
cedor. Quem entrar e perder jamais teve ao. Julgada improcedente a
ao, o sujeito no tinha o direito de ter ido a juzo. Neste caso, as condi-
es da ao seriam as condies para a vitria; so questes de mrito.
De acordo com essa concepo, no h como distinguir carncia de ao
com improcedncia da ao ( posicionamento superado, ultrapassado).

b) Abstrativista: para essa concepo, o sujeito sempre tem o direito de ao,
perdendo ou ganhando. Aqui no se fala em condio da ao, mas em
pressupostos para a vitria.

c) Ecltica (Liebman) o direito de ao abstrato; o sujeito tem, ganhando
ou perdendo, mas desde que o mrito tenha sido examinado. Aqui, o di-
reito de ao o direito ao exame de mrito. Para Liebman, as condies
da ao so questes a serem examinadas antes do mrito. H distino
entre a carncia da ao e a improcedncia da ao; a carncia de ao
no uma deciso de mrito, ao contrrio da improcedncia. Nosso C-
digo adotou tal teoria. A verificao do preenchimento das condies da
ao, diz Liebman, pode se dar em qualquer tempo e em qualquer grau
353
de jurisdio. Porm, existe uma teoria que mitiga o pensamento de Li-
ebman: teoria da assero, que diz que a verificao do preenchimento das
condies da ao se d apenas de acordo com o que afirmado pelo au-
tor. Se da leitura da petio, tomando-a como verdade, verificar-se que as
condies da ao esto presentes, no mais se discute isso, sendo as ou-
tras questes de mrito (hoje, a teoria da assero majoritria; verifica-se
as condies da ao da leitura da petio inicial, levando-se em conta
que o que se diz ali verdade).

d) Possibilidade jurdica do pedido: o pedido formulado, em tese, possvel
de ser acolhido, desde que no esteja proibido pelo sistema. Dinamarco
criou a figura da possibilidade jurdica da demanda todos os seus ele-
mentos devem ser possveis, no s do pedido. Ex. a cobrana de dvida
de jogo; a cobrana de dvida possvel, mas a causa de pedir (o jogo),
no.

e) Interesse de agir: para que a demanda seja admitida, cabe ao demandante
comprovar que a causa pode lhe ser til. Verificado que o processo no
vai dar em nada, perde-se o objeto. preciso, tambm, que o demandante
demonstre que essa utilidade somente pode ser alcanada no Judicirio;
preciso demonstrar que a ao necessria. Se o bem da vida somente
pode ser alcanado pelo Judicirio, a necessidade presumida. H uma
corrente doutrinria que identifica uma terceira dimenso, alm da utili-
dade e da necessidade: a adequao do procedimento escolhido e o pro-
vimento requerido (corrente esdrxula, j que se pode corrigir, atravs de
emenda da inicial; apenas um erro processual socivel art. 295, V, do
CPC no seria falta de interesse de agir, mas defendido inclusive por
Dinamarco).

f) Legitimidade ad causam: uma condio que se examina nas partes. o
poder conferido a algum para atuar no contraditrio, discutindo deter-
minada situao jurdica litigiosa especfica. atributo jurdico, poder
jurdico atribudo a algum; diz respeito tanto ao plo ativo quanto ao
passivo. Esse poder se afere luz da relao jurdica discutida em juzo.
um estudo feito a partir daquilo que se efetivamente se discute na causa
examinada em concreto.

Legitimao exclusiva: as que normalmente acontecem nas causas indivi-
duais.

Legitimao concorrente: atribui-se a legitimao a mais de um sujeito;
chamada disjuntiva ou co-legitimao.

Legitimao ordinria: o legitimado o titular do direito afirmado em ju-
zo; algum est autorizado a defender, em nome prprio, o seu prprio
interesse. H uma coincidncia entre o legitimado e o sujeito da relao
discutida em juzo. No havendo tal coincidncia, estaremos diante da
legitimao extraordinria.

354
Legitimao extraordinria: autoriza-se que algum, em nome prprio,
defenda interesse alheio. Pode acontecer e isso no raro de algum
estar autorizado a discutir um direito que no s seu. Ex. credor solid-
rio. Alguns doutrinadores distinguem legitimao extraordinria e subs-
tituio processual. Esses entendem que a substituio processual seria
uma espcie de legitimao processual (no prevalece tal distino); no
possvel substituio processual por consenso, s por autorizao legal.

Distino entre substituio processual e sucesso processual: a primeira
sinnima de legitimao extraordinria; a segunda a troca de sujeitos
no processo. Ex. herdeiros que sucedem o falecido.

Substituio processual e representao processual: nesta, o representante
age em nome alheio, defendendo interesse alheio. Ex. me ou pai que re-
presenta o filho em ao de alimentos.

O legitimado extraordinrio parte no processo, mas no parte da rela-
o discutida em juzo.

A falta de legitimao extraordinria gera extino do processo sem exa-
me de mrito.

Extenso da coisa julgada ao substitudo. A maior parte da doutrina en-
tende que a coisa julgada vincula o substitudo, salvo se houver previso
expressa em sentido contrrio. Nas causas coletivas, a coisa julgada no
atinge o substitudo para prejudic-lo.

Consideraes gerais para a legitimao coletiva:

a) Natureza da legitimao coletiva. Trs correntes: extraordinria
(corrente que prevalece); uma legitimao autnoma para a
conduo do processo (corrente de Nelson Nery); ordinria (cor-
rente de Ada Pellegrini Grinover).

b) Controle judicial da legitimao coletiva: feita pelo juiz, no caso
concreto. Visa identificar o representante adequado; o controle
da adequao da representao. um controle tanto ope legis (obra
da lei) quanto ope iudicis (obra do juiz).

c) Legitimao coletiva passiva: possvel propor uma ao contra
uma coletividade? Sim, possvel, inclusive vem acontecendo
com freqncia. a ao coletiva passiva.


Pressupostos processuais


Classificao:

355
a) Pressupostos de existncia: subjetivo (juiz = investidura; parte = capa-
cidade); objetivo (ato inicial).

b) Pressupostos de validade: subjetivo (juiz = competncia, imparciali-
dade; parte = capacidade processual e postulatria); objetivo (intrn-
secos e extrnsecos).

Pressupostos de existncia: para que o processo passe a existir, preciso a
reunio dos pressupostos de existncia. Depois de existir, deve-se anali-
sar os pressupostos de validade, eficcia (ou requisitos de validade). A
eles se aplicam as invalidades processuais, com a diferena de que os sis-
temas de invalidades processuais foram criados para cada ato do proces-
so. Aqui, analisa-se o processo como um todo o que a doutrina chama
de instrumentalismo ou instrumentalidade substancial.

S h processo se houver rgo investido de jurisdio.

Para que o processo exista, preciso que o autor tenha capacidade de ser
parte, ou seja, a aptido de ser sujeito de uma situao jurdica processu-
al. No preciso ser pessoa fsica ou jurdica para ser parte: pode ser r-
go, condomnio, massa falida, consrcio, nascituro, etc. Quem no tem
capacidade so os mortos, os animais irracionais, as coletividades desor-
ganizadas (ex. os tocantinenses; os estudantes, etc.).

Pressuposto objetivo de existncia: o ato inicial, a demanda, a provoca-
o da atividade jurisdicional. Para que o processo exista preciso que
algum demande perante um juiz.

Validades:

a) Objetivo intrnseco: so as exigncias relacionadas prpria estrutura
do procedimento, dentro do processo. o respeito ao procedimento
processual (petio apta, citao, etc.).

b) Objetivo extrnseco: so fatos exteriores ao processo, que no devem
existir para que o processo seja vlido - so pressupostos negativos
(ex. inexistncia de coisa julgada e litispendncia, de conveno de
arbitragem, de perempo).

Observao: para alguns autores, dentre os quais Barbosa Moreira, os
pressupostos extrnsecos so, na verdade, condies da ao (no preva-
lece tal entendimento).

Observao 2: h quem denomine os pressupostos objetivos extrnsecos,
de impedimentos processuais (antes eram os pressupostos que o juiz no
podia reconhecer de ofcio).

Pressupostos subjetivos: o impedimento e a suspeio so os nveis de
parcialidade do julgador.
356

Capacidade processual: no se deve confundir com a capacidade de ser
parte. a aptido de praticar os atos processuais sozinho. A personalida-
de est para a capacidade de ser parte como a capacidade civil est para a
capacidade processual. Exemplo de quem tem capacidade processual,
mas no tem a capacidade civil: na ao popular, mesmo que o eleitor se-
ja um relativamente incapaz (16 anos); as pessoas jurdicas de direito p-
blico no podem atuar nos juizados especiais estaduais (tem capacidade
civil, mas no tem processual).

Conseqncias da incapacidade processual (art. 13, do CPC): s extingue
o processo em relao ao autor - art. 13, I, do CPC. S deve-se aplicar os
incisos do art. 13, do CPC, se tal incapacidade causar prejuzo (Marinoni,
Bedague e Didier base legal: art. 249, do CPC).

Capacidade processual das pessoas jurdicas: para Frederico Marques, as
pessoas jurdicas so incapazes processualmente, pois elas precisam ser
representadas (no prevalece tal entendimento). H diferena entre repre-
sentar e presentar. Na representao h dois sujeitos, um atuando em no-
me do outro. Na presentao (no caso das pessoas jurdicas), quando o
presidente de uma empresa vai a juzo, ele a prpria pessoa jurdica, ele
a presenta, a faz presente. O preposto, sim, um representante. Isso tam-
bm se aplica no caso do MP, por exemplo. O seu membro, no caso o
promotor ou procurador, o presenta e no o representa, pois ele o pr-
prio rgo; o juiz tambm presenta a magistratura, a torna presente.


Capacidade processual das pessoas casadas


Plo ativo: art. 10, caput, do CPC (art. 1.647, do CC) se o cnjuge no
puder ou no quiser consentir, o juiz deve suprir a falta de consentimento
(vara de famlia); a falta do consentimento pode gerar o pedido de anula-
o do ato pelo cnjuge preterido (artigos 1.649/1.650, do CC). Nesse caso,
pode o juiz apenas determinar que seja ouvido o cnjuge preterido, mas
no pode atuar ex officio. Tudo isso que foi dito ainda no foi definido pe-
la doutrina ou jurisprudncia, em relao unio estvel, mas h quem
diga que tambm nesse caso se aplica, por analogia; outros dizem que
no se aplica unio estvel, tendo em vista tratar-se de uma relao in-
formal, sendo difcil determinar-se uma data inicial da unio. Se nos au-
tos houver notcia da unio estvel, o juiz deve providenciar o consenti-
mento do companheiro.

Plo passivo: 1 do art. 10 do CPC no plo passivo resolve-se pelo li-
tisconsrcio necessrio, pois ambos os cnjuges devem ser citados (art.
10, 1, inciso I a IV, do CPC) no se aplica aos regimes de separao
absoluta (art. 1.647, do CPC). Se se tratar de dvidas contradas para des-
pesas domsticas, por qualquer dos cnjuges, ambos devem ser citados
357
(vide art. 1.643/1.644, do CC) exceo regra de que os devedores soli-
drios podem ser cobrados individualmente.

Nas aes possessrias: 2 do art. 10 do CPC nas aes possessrias
(plos ativo e passivo) s indispensvel a participao nos casos de
composse ou ato por ambos praticado (art. 10, 2, do CPC).


Curador especial


O curador um representante de incapaz, ou seja, o curador especial
um representante especial do incapaz processual, o chamado curador ad
hoc (s representa o incapaz no processo), tanto que se diz que o curador
especial no pode praticar atos de disposio material. Ele no parte no
processo; parte o curatelado; o curador um representante da parte; o
curador especial no pode propor uma demanda pelo curatelado, embora
a jurisprudncia permita que o curador especial proponha mandado de
segurana contra ato judicial, bem como embargos execuo (Smula
196, do STJ); a curatela especial hoje uma funo da Defensoria Pblica.
No havendo defensor pblico, poder ser designada qualquer pessoa
capaz (normalmente os juzes nomeiam advogados como curador); m-
nus pblico, no podendo o curador se negar a cumprir sua funo, sob
pena de ser destitudo e nomeado outro; o curador especial pode ser
chamado, tambm, de curador lide (vide art. 9, do CPC) a revelia, na
citao por edital, ou com hora certa, no produz efeitos, j que ser no-
meado curador especial, assim como ao preso (que no apresentou defe-
sa).


Capacidade postulatria


Alguns atos processuais exigem, para a sua prtica, alm da capacidade
processual, outra capacidade: a tcnica normalmente atribuda aos ad-
vogados e ao MP. Em alguns casos, o legislador atribui ao no-advogado
a capacidade postulatria (ex. juizados especiais; Justia do Trabalho, HC,
etc.). Faltando a capacidade postulatria nos casos necessrios, os atos
praticados so nulos. Os atos praticados por advogado, sem procurao
nos autos, so ineficazes (art. 662, do CC, em contraponto ao art. 37, par-
grafo nico, do CPC, que diz ser o ato inexistente o CPC, num momento
lamentvel, autoriza a ratificao do que no existe). Nelson Nery, Arru-
da Alvim e outros entendem que a capacidade postulatria pressuposto
de existncia, mas posicionamento isolado. Outro momento lamentvel
a Smula 115, do STJ, empolgada com o art. 37, do CPC, que diz ser o
ato de quem no tenha mandato, inexistente.


Litisconsrcio
358


Conceito: pluralidade de sujeitos em um dos plos do processo. Se os li-
tisconsortes tm advogados diferentes, o prazo para eles ser contado em
dobro (art. 191, do CPC), mas tal regra no se aplica luz da Smula 641,
do STF, que diz no se aplicar o prazo em dobro quando s um dos litis-
consortes sucumbir.

Classificao:

a) Ativo/passivo/misto.

b) Inicial/ulterior/superveniente: o que se forma concomitantemente
formao do processo. O ulterior ou superveniente forma-se ao longo
do processo (visto com reservas pela doutrina), surge por trs situa-
es: a conexo, sucesso e interveno de terceiro (denunciao da
lide, chamamento ao processo, assistncia litisconsorcial).

c) Unitrio/simples: classificao que est de acordo com o direito ma-
terial. preciso examinar a relao jurdica deduzida em juzo. A de-
ciso a mesma para todos os litisconsortes. No litisconsrcio simples,
a deciso pode ser diferente para os litisconsortes. No unitrio, os litis-
consortes so tratados como um s; no simples cada um tratado in-
dividualmente. Para se saber se o litisconsrcio unitrio preciso se-
guir dois passos: os litisconsortes esto discutindo uma nica relao
jurdica? Se a resposta for positiva, o litisconsrcio tende a ser unitrio.
A relao discutida indivisvel? Se a resposta for positiva, o litiscon-
srcio unitrio.

Observao: nas obrigaes solidrias e litisconsorte, existe uma s rela-
o jurdica, mas pode ou no ser divisvel ou indivisvel. Se indivisvel,
unitrio; se divisvel, simples.

Observao 2: preciso que haja co-legitimao entre os litisconsortes; os
sujeitos devem ter legitimidade para discutir a relao judicial deduzida.

Observao 3: a legitimao concorrente e o litisconsrcio unitrio esto
sempre intimamente ligados.

Observao 4: o litisconsrcio em uma ao constitucional quase sempre
unitrio.


Classificao doutrinria dos atos das partes:


Condutas determinantes: aquela que a parte pratica e que vai lhe colo-
car em situao desfavorvel (ex. renunciar, desistir, no recorrer, no
contestas, etc.).
359

Condutas alternativas: aquela que a parte pratica para melhorar sua si-
tuao (ex. recorrer, contestar, argumentar, alegar, etc.). Chama-se alterna-
tiva porque a situao pode, ou no, melhorar.

Trs regras:

a) Uma conduta determinante de um litisconsrcio no prejudica o ou-
tro, mas to-somente quem pratica o ato no litisconsrcio simples.

b) No litisconsrcio unitrio, se somente um pratica conduta, no surte
efeitos; no litisconsrcio simples, a conduta alternativa de um no se
estende aos demais.

c) No litisconsrcio unitrio, a conduta alternativa de um beneficia os
demais. Quanto ao simples, vide art. 48, do CPC.

Situaes excepcionais:

a) Art. 320, I, do CPC estende a eficcia da conduta a quem no contes-
tou, mesmo no litisconsrcio simples, se disser respeito a fatos co-
muns.

b) Art. 509, pargrafo nico, do CPC havendo solidariedade passiva
(unitrio ou simples), o recurso de um aproveita aos outros.

Litisconsrcio por afinidade: aquele em que apresenta problemas seme-
lhantes entre os litisconsortes (ex. consumidores, contribuintes, segurados
da previdncia, etc.). Est relacionada s causas de massa. No CPC de 1939,
o ru poderia recusar o litisconsrcio por afinidade (simples), surgindo a
figura do litisconsrcio recusvel ou facultativo imprprio. O CPC de 1973
no previu a possibilidade de tal recusa. Hoje, devido s causas de massa,
a recusa novamente prevista, pois h casos de aes com centenas de
pessoas nos plos. Se o litisconsrcio por afinidade ativo multitudinrio
e, por isso, dificulta a defesa, o juiz poder limit-lo. De igual forma, o
ru tambm pode pedir para limitar o litisconsrcio ativo, o qual inter-
rompe o prazo para resposta (art. 46, pargrafo nico, do CPC).

Todo litisconsrcio por afinidade simples (art. 46, IV, do CPC).

Litisconsrcio necessrio: se d quando sua formao obrigatria (art.
47, do CPC). Todo litisconsrcio unitrio, segundo o CPC, necessrio.
Tambm ser necessrio quando a lei disser (nesses casos eles so, quase
sempre, simples. Ex. ao de usucapio de imveis; ao de demarcao
de terras; litisconsrcio na oposio). Contudo, embora o CPC diga, nem
todo litisconsrcio unitrio necessrio, tendo em vista que existe o litis-
consrcio necessrio simples (por fora de lei). Ademais, tambm existe o
litisconsrcio facultativo unitrio.

360
Litisconsrcio facultativo unitrio: possvel afirmar, em que pese a dis-
cordncia de Nelson Nery, que no existe litisconsrcio necessrio ativo.
Conseqentemente, todo litisconsrcio unitrio ativo facultativo. Nin-
gum pode ser compelido a ir ao Judicirio.

Questo esdrxula a do art. 114, 2, da CF, que para Fredie Didier
ridcula. Tal dispositivo prev o litisconsrcio necessrio ativo entre sin-
dicatos (fala em comum acordo). Contra tal artigo constitucional existem
cinco ADIs propostas, todas com argumento de que no h possibilidade
de compelir algum a ir ao Judicirio. Sobre o assunto, veja a belssima
redao da Smula 406, do TST.

Sendo o litisconsrcio ativo, ele unitrio facultativo. O unitrio passivo
necessrio. O simples facultativo a regra.

Interveno litisconsorcial voluntria: interveno de algum no proces-
so, para tornar-se litisconsorte. So espcies de assistncia litisconsorcial,
num primeiro sentido (como sinnimo da interveno litisconsorcial);
num segundo sentido, um litisconsrcio facultativo ulterior ativo e sim-
ples (algum pede para tornar-se litisconsorte ativo num pedido j dedu-
zido pelo autor Cndido Dinamarco) considerado inconstitucional,
por violar o princpio do juiz natural.

Interveno iussu iudicis: interveno por obra do juiz, que determina que
algum ingresse no processo. No CPC de 1939 havia dispositivo dizendo
que o magistrado poderia determinar a participao de quem ele enten-
desse capaz de fazer parte do processo. O CPC de 1973 optou por retirar
tal referncia. O que substitui tal referncia encontra-se no pargrafo nico
do art. 47, do CPC. A doutrina tem se manifestado no sentido de se atribu-
ir ao magistrado o poder de trazer outros sujeitos ao processo, j que cabe
a ele velar pelo bom andamento do processo, inclusive como forma de re-
solver o problema do litisconsrcio facultativo unitrio. Pode o juiz man-
dar intimar quem poderia ser um litisconsorte unitrio, para se evitar re-
clamaes futuras. Essa interveno tem por objetivo proteger o processo.


Interveno de terceiro


Parte quem est no processo, agindo com parcialidade.

Terceiro todo aquele que no parte, que est fora do processo.

Interveno de terceiro, portanto, o ingresso de terceiro em processo
pendente, tornando-se parte. Toda interveno de terceiro torna este par-
te, no gerando processo novo.

Processo incidente um processo novo, que surge em razo de um pro-
cesso j existente, para nele produzir efeitos. Ex. embargos execuo,
361
embargos de terceiro, mandado de segurana contra ato judicial, ao
cautelar incidental.

Incidente do processo um procedimento novo, que surge de um proces-
so j existente, para dele fazer parte ( como se fosse o galho de uma
mesma rvore). Ex. reconveno, impugnao ao valor da causa, exceo
de incompetncia, designao de perito, ao declaratria incidental. To-
da interveno de terceiro incidente do processo.

Observao: ao incidente ou demanda incidente no se confunde com
incidente do processo. Aquela uma demanda nova sobre um processo
que j existe, tanto podendo ser um processo incidente como um inciden-
te do processo. Reconveno demanda incidente, que no gera processo
novo.

Fundamento das intervenes de terceiro: de algum modo, o processo re-
percute em algum, seja moral, econmica ou juridicamente. Fala-se,
tambm, em repercusso institucional, como no caso de um promotor
que estiver sendo demandado em razo de ato por ele praticado, repercu-
tindo na instituio Ministrio Pblico. As intervenes de terceiro s se
justificam, em regra, quando h vnculo jurdico do terceiro com a causa.

Eficcia da interveno de terceiro: transforma o terceiro em parte, po-
dendo ser para ampliar o nmero de sujeitos no processo como para
substituir a parte, como na nomeao autoria; repercutem objetivamen-
te no processo, podendo trazer ao processo um pedido novo, ampliando-
o objetivamente. Ex denunciao da lide e oposio.

Classificao das intervenes de terceiro:

a) Intervenes espontneas ou voluntrias e foradas ou coactas. Na
primeira, o terceiro pede para intervir (assistncia, oposio); na se-
gunda, ele chamado a intervir (denunciao da lide, nomeao au-
toria, chamamento ao processo).

b) Interveno ad coadjuvandum: quando o terceiro intervm para ajudar
um dos sujeitos (ex. assistncia).

c) Interveno ad excludendum: quando o terceiro intervm para brigar
com as partes (ex. oposio).

Controle pelo magistrado: o terceiro s intervm se o magistrado enten-
der conveniente a sua interveno, no sendo suficiente o silncio das
partes, como faz ver o art. 51, do CPC.

Cabimento das intervenes de terceiro: foram pensadas basicamente pa-
ra o processo de conhecimento e para o procedimento ordinrio (co-
mum), o que no quer dizer que em qualquer processo seja ela admitida.
Trs situaes:
362

a) Nos juizados especiais no se admite qualquer interveno de ter-
ceiro.

b) No procedimento sumrio: se submete a um regramento especial,
sendo cabvel algumas intervenes, como a assistncia, recurso
de terceiro (interveno espontnea) e a interveno fundada em
contrato de seguro (designao que no se traduz em espcie de
interveno, mas em gnero, que comporta algumas espcies: de-
nunciao da lide e chamamento ao processo nas causas de con-
sumo - art. 101, II, do CDC).

c) Na ADI, ADC ou ADPF: a lei diz que no cabe interveno de ter-
ceiro em tais aes, j que no discutem interesses individuais.
Contudo, duas consideraes devem ser feitas: na interveno do
co-legitimado, o ente que poderia ter proposto a ao pode nela
intervir; interveno do amicus curiae (amigo da corte) o sujeito
que intervm no processo para ajudar o magistrado a decidir, for-
necendo subsdios, auxiliando-o. No se confunde com o perito,
que investiga fatos, fazendo provas. O amicus curiae um espcie
de conselheiro, que tenta ampliar o horizonte do magistrado,
aprimorando o debate. um papel que legitima, ainda mais, o
mister jurisdicional, tendo em vista que o contraditrio ser mais
qualificado. Na prtica, o amicus curiae aparece dentro do captulo
da interveno de terceiro. Rigorosamente, no . Mas tratado
como se fosse. Nasceu da experincia norte-americana. A primeira
experincia nacional veio com a CVM (Comisso de Valores Mo-
bilirios, Lei n. 6385/76) prev que em todo processo que se dis-
cute questo relacionada ao mercado de capitais, o CVM tem de
ser intimado para intervir. Considerado o primeiro caso de amicus
curiae no pas. Outro caso a interveno do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econmica, Lei n. 8884/94), que permite
sua interveno em processos que se discutam matrias de sua
competncia as Leis 9868/99 (ADI e ADC) e 9882/99 (ADPF)
trouxeram a previso do amicus curiae de forma expressa, com
profundas alteraes: a interveno pode ser espontnea; no se
define quem deve ser amicus curiae, podendo ser qualquer um que
tenha condies de contribuir com a questo. O STF permite que o
amicus curiae faa sustentao oral. Em 2003, no julgamento do HC
82.424, que cuida do racismo e anti-semitismo, o STF admitiu a in-
terveno de amicus curiae, por entender que a causa era relevante
e quem pediu para intervir tinha legitimidade para tanto (Celso
Lafer). Hoje, possvel falar em uma interveno atpica de amicus
curiae, desde que a causa seja relevante e o sujeito seja representa-
tivo, independentemente do processo, seja penal ou cvel.

Espcies de interveno:

363
Assistncia: interveno espontnea em qualquer fase do processo e o as-
sistente no traz ao processo pedido novo, apenas adere ao que j est
sendo demandado. O assistente s pode intervir se alegar a existncia de
um interesse jurdico. H duas espcies desse interesse jurdico:

a) Forte, direto ou imediato A discute com B uma relao X. Vem o
terceiro, C, e diz que quer ser assistente de A, porque faz parte da
relao jurdica X. Outra situao quando terceiro se diz co-
legitimado para discutir a relao jurdica, j que poderia ter pro-
posto a ao (ex. o substitudo C pede para intervir no processo
em que o seu substituto atua; a interveno do co-legitimado na
ADI) a chamada assistncia litisconsorcial, a que decorre des-
ses tipos de interesse. O assistente transforma-se em litisconsorte
do assistido, formando um litisconsrcio ulterior unitrio. Dica:
sendo litisconsrcio unitrio ulterior, ele tambm facultativo,
ocorrendo com mais freqncia no plo ativo.

b) Fraco, indireto ou mediato quando o terceiro tem um interesse
singelo, mas que autoriza a assistncia. Ex. C diz que quer assistir
B, sob o argumento de que ambos tm uma outra relao jurdica
Y, que no a que est sendo discutida no processo, mas est
vinculada a ela. Na ao de despejo, por exemplo, o sublocatrio
pede para intervir, pois o resultado o atingir. a chamada assis-
tncia simples, em que o assistente no se torna litisconsorte do as-
sistido, mas simples auxiliar, ajudante (art. 53, do CPC). O assis-
tente litisconsorcial se submete coisa julgada. Quanto ao sim-
ples, h muitas dvidas. Uns dizem que ele no se submete coi-
sa julgada, submetendo-se a uma outra forma de eficcia preclu-
siva: submisso justia da deciso; eficcia da interveno e efi-
ccia preclusiva da interveno. , a um s tempo, mais rigorosa
do que a coisa julgada e mais branda (vide art. 55, do CPC assis-
tncia simples); incisos I e II do art. 55 do CPC: exceptio male gestis
processus (defeito de m gesto do processo). A eficcia desta esta-
bilidade jurdica menor. Mais rigorosa porque atinge os funda-
mentos e mais branda porque admite uma simples defesa para
derrubar a precluso.

Interveno especial dos entes pblicos: existem duas espcies: espont-
neas e a qualquer tempo (Lei 9469/97). No formulam pedido novo, mas
apenas ingressam no processo. O art. 5, da Lei 9469/97 diz que somente a
Unio pode se valer dela, caso no processo figurem como autoras ou rs
as autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e em-
presas pblicas federais (sendo sociedade de economia mista, o processo
deslocado para a justia federal). A doutrina diz que a interveno da
Unio s deve acontecer se houver interesse jurdico (alguns autores
chamam essa interveno de interveno anmala); o pargrafo nico do
art. 5 da Lei 9469/07 trata da interveno que pode ser feita por qualquer
pessoa de direito pblico, em qualquer causa e pode se dar por interesse
econmico. Alguns doutrinadores dizem tratar-se de interveno de ami-
364
cus curiae. Permite-se, inclusive, a possibilidade do interveniente recorrer
(o que descaracterizaria o amicus curiae).

Alienao da coisa litigiosa: venda ou cesso da coisa ou direito discuti-
do, a um terceiro. Costuma-se dizer que o adquirente da coisa litigiosa fi-
ca submetido coisa julgada. Quem vende continua legitimado para atu-
ar na causa, mas o adquirente pode pedir para substituir o alienante,
desde que a parte contrria concorde. A venda da coisa litigiosa pode
implicar sucesso processual. No havendo consentimento do adversrio
para o ingresso do adquirente, este poder intervir como legitimado ex-
traordinrio superveniente (substituo processual), que continua no pro-
cesso defendendo, em nome prprio, direito alheio (art. 42, 1, 2 e 3,
do CPC) sobre o assunto, ver texto de Willian Ferreira.

Oposio: interveno de terceiro espontnea, pela qual o terceiro formu-
la um pedido para si, passando o processo a ter um novo pedido, dirigido
a ambas as partes originrias. O terceiro se ope aos litigantes originrios.
A oposio gera um litisconsrcio necessrio, por fora de lei, ulterior
passivo e simples. No julgamento, primeiro o juiz julga a oposio, antes
de examinar o pedido principal. O Cdigo traz duas espcies de oposi-
o. No cabe oposio aps a sentena. At a audincia, a oposio re-
gulada pelo art. 59, do CPC, chamada oposio interventiva. Aps a audi-
ncia e antes da sentena (art. 60, do CPC), a chamada oposio autno-
ma. A primeira uma verdadeira interveno de terceiro. A autnoma no
uma interveno de terceiro, mas um processo incidente (um novo processo que
se instaura). Na oposio, o advogado que recebe a citao (art. 57, do
CPC).

Nomeao autoria: Caractersticas:

a) Interveno forada pelo ru.

b) Obrigatria: o ru tem o dever de nomear autoria, nos casos em
que a lei impe, caso contrrio arcar com perdas e danos.

c) Tem como funo a de corrigir o plo passivo do processo. H de-
terminadas relaes de subordinao que ficam encobertas pela
aparncia, ficando o demandante sem saber quem o legitimado.
Quando o verdadeiro autor entra no processo, o ru originrio sai
dele (chamado extromisso). Se o nomeado se recusa a fazer parte
no processo, este continua sem ele, mas produzir efeitos ( como
se o nomeado se tornasse revel). H dois casos de nomeao au-
toria: art. 62, do CPC nomeao do mero detentor, que nomeia o
verdadeiro proprietrio da coisa; art. 63, do CPC nomeao feita
pelo preposto. No primeiro caso (art. 62), fala-se em ao posses-
sria, reivindicatria. O segundo caso (art. 63), trata-se de ao
indenizatria.

365
Observao: aprofundamento da questo (s responder se for pedido
diretamente em concurso): nomeao feita pelo detentor, relacionado
ao art. 1.228, do CC. Por tal redao do dispositivo, o detentor pode
ser ru numa ao reivindicatria, o que no seria o caso de nomeao
autoria, j que o detentor se torna legitimado (sem sentido, pois um
vaqueiro no pode, por exemplo, defender a fazenda num litgio; ou
um motorista responder como se proprietrio do carro fosse); nomea-
o feita pelo preposto (art. 932, III, do CC) d a entender que o em-
pregador responde, assim como o empregado, perante a vtima. uma
responsabilidade solidria do empregador e do empregado (art. 942,
pargrafo nico, do CC). No haveria possibilidade de nomeao,
uma vez que o prprio empregado legitimado. Alguma doutrina diz
que, nesse caso, no h nomeao autoria, mas chamamento ao pro-
cesso.

Denunciao da lide: interveno provocada tanto pelo autor quanto pelo
ru. Pelo autor, provocada na petio inicial (nesse caso, no seria inter-
veno de terceiro, pois o processo j surge contra o terceiro, no haven-
do interveno). J o ru formula a denunciao da lide no prazo da con-
testao, no prazo de resposta. Trata-se de uma demanda, em que o de-
nunciante formula um pedido contra um terceiro. uma demanda re-
gressiva e eventual (s ser examinada se o denunciante perder para o
seu adversrio). A denunciao da lide amplia o objetivo do processo; hi-
ptese de cmulo objetivo eventual. demanda antecipada antecipa-se
o prejuzo que corre o risco de sofrer. Havendo dvida sobre a interven-
o forada, faa-se a seguinte pergunta: o terceiro que veio ao processo,
em relao com o adversrio daquele que provocou sua interveno, tem
relao com ele? Na denunciao no h relao entre o denunciado e o
adversrio do denunciante. A relao existe entre denunciante e denunci-
ado. Numa hiptese, existem duas demandas: A contra B e C e B contra
C. O denunciado C ru em face de B. C ajuda B contra A. Qual a situa-
o processual do denunciado? O denunciado ru em relao denun-
ciao da lide, e alguma coisa em relao ao principal (no caso, A).
H trs correntes doutrinrias:
a) Do Cdigo: o denunciado litisconsorte do denunciante em face
de A. litisconsorte unitrio e o denunciado atua como legitima-
do extraordinrio, pois C defende, em nome prprio, interesse de
B.

b) De Dinamarco: para Cndido Rangel Dinamarco, a posio do
denunciado em face de A a de assistente litisconsorcial (apenas
diferena terminolgica em relao primeira corrente).

c) De Nelson Nery: o denunciado assistente simples do denuncian-
te em face de A (prevalece o posicionamento que diz ser o denun-
ciado um litisconsorte unitrio entendimento da primeira cor-
rente).

366
Observao: pode o juiz condenar o denunciante C a responder dire-
tamente a A (autor da ao principal)? A resposta tradicional nega-
tiva, pois C no tem relao com A, mas com B. Porm, o STJ vem admi-
tindo a condenao direta quando o denunciado uma seguradora.

Chamamento autoria: no Cdigo de 1939 no existia denunciao da
lide, que foi criada em 1973. O equivalente denunciao da lide, no
Cdigo de 39, era o chamamento autoria, interveno provocada, ca-
bvel somente no caso de evico. Aqui, a demanda ocorria depois da
sentena, em outro processo. Poderia gerar uma sucesso processual
com o chamado entrando no lugar do chamante. Mas o chamado po-
deria ignorar a demanda e no fazer absolutamente nada. A denunci-
ao da lide veio para substituir o chamamento autoria, mas no se
trata da mesma coisa; so institutos diversos, no se confundem.

A denunciao da lide obrigatria, sob pena de se perder o direito
de regresso? O Cdigo diz que sim (art. 70, do CPC). Contudo, a dou-
trina, de maneira unnime, diz que a obrigatoriedade da denunciao
diz respeito apenas hiptese do inciso I do art. 70 do CPC (denunci-
ao da lide em caso de evico. Curiosamente o mesmo caso do ante-
rior chamamento autoria). Porm, at mesmo em casos de evico,
h situaes em que a denunciao no obrigatria, ou seja, quando
ela proibida, como no caso dos juizados especiais e no procedimento
sumrio. A evico pode ser administrativa (perda da coisa por deci-
so administrativa carro apreendido pelo Detran, por exemplo).
Admite-se, por isso, a ao autnoma de evico.

Art. 456, do CC: este dispositivo confirma a obrigatoriedade da de-
nunciao da lide em caso de evico, sustentada por alguns doutri-
nadores (reproduo do art. 1.116, do CC de 1916, poca em que nem
havia denunciao da lide, mas chamamento autoria esse art. 456
considerado ultrapassado, obsoleto). A doutrina, por conta disso, diz
que nem nos casos de evico, a denunciao da lide obrigatria,
sob o argumento de que isso seria um estmulo ao enriquecimento il-
cito, alm de ser o art. 456, do CC arcaico. O nosso Cdigo admite as
denunciaes sucessivas. O art. 456, do CC, gerou algumas correntes
sobre a expresso qualquer das anteriores.

Yarshell (USP): admitem-se as denunciaes sucessivas. Para Alexan-
dre Cmara nada mudou; tudo continua como antes. Nelson Nery
(PUC/SP) defende a interpretao literal do dispositivo (456, do CC),
ou seja, possvel falar de uma denunciao da lide per saltum (pode-
se denunciar quem vendeu a coisa ou os outros alienantes anteriores);
Humberto Theodoro (MG) o art. 456, do CC, criou hiptese de soli-
dariedade passiva (todos os alienantes responderiam em face do l-
timo comprador caso de solidariedade legal); Fredie Didier (BA)
possvel a denunciao coletiva chama todos os alienantes, de uma
s vez. Ratifica o que a jurisprudncia j aceitava e no havia disposi-
tivo legal.
367

O pargrafo nico do art. 456, do CC corrige um problema do art. 75,
do CPC. O denunciante no precisa continuar no processo, depois do
ingresso do denunciado.

Art. 70, III, do CPC: generaliza o cabimento da denunciao da lide.
Vicente Greco Filho diz que s cabe denunciao da lide em razo da
transmisso de um direito; teria que se fundar em garantia prpria,
decorrente dos negcios que transferem direitos (isso em 1973). Em
1975, Cndido Dinamarco se contraps a Vicente Grego, dizendo que
a denunciao da lide cabe em qualquer situao. Segundo Didier, se
a denunciao trouxer mais prejuzo do que benefcio, no ser ela
admitida. Ser analisada no caso concreto. Sobre se o Estado pode, ou
no, denunciar o servidor, depende da concepo restritiva de Vicen-
te Greco ou da ampliativa, de Dinamarco. Vai depender da corrente
seguida pelo julgador.


Chamamento ao processo: novidade do Cdigo de 1973. Interveno
provocada pelo ru e facultativa. um benefcio para o ru e s cabe em
processo de conhecimento, no sendo cabvel em processo de execuo. O
que justifica o chamamento a existncia de um vnculo de solidariedade
entre chamante e chamado. Quem vem ao processo poderia ter sido ru. O
chamamento est em desarmonia com o direito material, pois mitiga o di-
reito do credor de escolher contra quem demandar. A sentena ser pro-
ferida contra chamante e chamado e poder ser executada contra todos. O
que vier a pagar poder, nos mesmos autos, buscar, de quem no pagou, o
quinho respectivo ( a vantagem do chamamento ao processo). O cha-
mamento uma convocao para ser litisconsorte; no uma demanda
(ao). Para Dinamarco e Nelson Nery o chamamento uma ao (no se
justifica tal posicionamento). No amplia objetivamente o processo.


Petio inicial


Instrumento da demanda (exerccio do direito de ir a juzo). A forma de
exercitar esse direito a petio inicial. O contedo da petio a de-
manda, a ao. Deve ter pedido, causa de pedir e partes, para no ser
inepta.

Requisitos:

a) Forma escrita (o juizado admite demanda oral, bem como a Justia
do Trabalho. A ao de alimentos tambm pode ser oral, embora
quase ningum faa ou saiba).

368
b) Assinatura de um advogado ou um promotor (capacidade postu-
latria). H leigos que possuem capacidade postulatria, como no
caso do HC.

c) Endereamento (indicao do juzo perante o qual se faz o reque-
rimento).

d) Qualificao das partes.

e) Pedido (vide mais sobre o assunto adiante).

f) Causa de pedir (o CPC adotou a teoria da substanciao da causa
de pedir fundamentos de fato e jurdico).

g) Requerimento de citao.

h) Requerimento de produo de provas em juzo.

i) Valor da causa (em real e certo) art. 259, do CPC (hipteses le-
gais).

j) Documentos indispensveis propositura da ao: indispensvel
por fora de lei (ex. procurao, certido de casamento, em sepa-
rao, ttulo executivo, etc.); indispensvel porque o autor tornou
indispensvel, ao fazer referncia na petio inicial. Pode ser que
o autor no tenha o documento que se referiu. Neste caso, tem que
dizer que no o possui e pedir sua exibio.

Emenda: concerto, correo da petio. H um direito emenda, pois o
juiz no pode indeferi-la sem providenciar o seu conserto, em respeito ao
princpio da cooperao (em 10 dias, de acordo com o art. 284, do CPC).

Alterao: mudana da petio; troca de elementos; pode ser subjetiva
(troca de ru) at a citao, ou objetiva (alterao da causa de pedir ou do
pedido, at a citao). Depois do saneamento, no possvel. Porm, en-
tre a citao e o saneamento, possvel com o consentimento do ru (art.
264, do CPC).

Aditamento (art. 294, do CPC) aumento, acrscimo, ampliao da peti-
o inicial. S pode ser feito at a citao.

Reduo: pode ser feita por vrias formas. Ex. desistncia ou renncia
parcial; transao parcial, etc.

Indeferimento: rejeio liminar da petio inicial, antes da citao do ru.
O ru ganha sem sequer apresentar defesa. No indeferimento no h
condenao em honorrios advocatcios. Pode ser parcial ou total. Sendo
parcial, o processo no se encerra, seguindo em relao parte deferida.
Esse indeferimento agravvel. Pode ser um indeferimento com ou sem
369
exame de mrito. Sem exame a regra, tratada pelo CPC de forma espe-
cial pela art. 296, permitindo juzo de retratao. No se retratando, o juiz
manda a apelao ao tribunal, sem contra-razes do ru. Com exame de
mrito, tambm chamado de improcedncia prima facie, sem oitiva do ru
(ex. prescrio ou decadncia e no caso do art. 285-A, do CPC causas
repetitivas). No caso de prescrio e decadncia, somente se o juiz puder
reconhec-las de ofcio. A decadncia pode ser conhecida ex officio se for
legal (210, 211, do CPC). A prescrio, no CC/1916, ficou dito que o juiz
poderia conhecer de ofcio da prescrio de direitos no patrimoniais. O
CPC de 1973 repetiu isso. Acontece que a prescrio essencialmente de
direito patrimonial. O CC/2003 revogou o texto anterior e acrescentou
que a prescrio pode ser conhecida ex officio se favorecer absolutamente
incapaz. Em dezembro de 2004, a Lei de Execuo Fiscal foi alterada para
permitir o conhecimento ex officio da prescrio tributria (art. 40, 4, da
Lei 6.830/80), mas com oitiva da Fazenda Pblica, em nome do princpio
da cooperao. Em fevereiro de 2006, com a Lei n. 11.280, foi alterado o
5 do art. 219 do CPC, permitindo a prescrio ex officio, acabando com a
discusso. Quebra uma tradio milenar. No tem qualquer simetria com
o ordenamento ptrio, ex vi do art. 191,do CC, que permite a renncia ex-
pressa ou tcita. Da surge a pergunta: como renunciar, se o juiz conhecer
ex officio? Existem, hoje, vrias interpretaes. Vejamos algumas delas:

a) Mais radical (Alexandre Cmara e H. T. Jnior) dizem que essa
redao do art. 219 inconstitucional, por ferir a autonomia pri-
vada, que contedo do direito liberdade.

b) Pablo Stolze: deve ser aplicada a prescrio ex officio, desde que,
antes, se intime autor e ru.

c) O juiz pode conhecer de ofcio, exceto da prescrio que desfavo-
rea empregado, consumidor e idoso e do ndio, pois o Estado
tem o dever constitucional de proteg-lo.

d) Fredie Didier: o juiz pode conhecer de ofcio a prescrio, at ou-
vir o ru. A partir do momento em que o ru ouvido, j no po-
de mais, cabendo a ele aleg-la.

e) 6 do art. 219 do CPC, tambm aplicvel ao 285-A. O ru co-
municado sobre o julgamento de mrito por reconhecimento da
prescrio. O 285-A permite a reproduo de uma causa j julga-
da, quando a matria for unicamente de direito (cuja prova uni-
camente documental), sendo ela repetitiva, poder ser reproduzi-
da (causas-tipo = repetitiva). O 285-A um julgamento antecipado
da lide, sem oitiva do ru. Diferentemente do art. 296, cabe apela-
o, mas com contra-razes do ru e o prazo de 5 dias, no de 48
horas para o juiz decidir sobre a retratao.

370
Observao: para alguns autores, o indeferimento por carncia de
ao com exame de mrito ( doutrinrio tal posicionamento seria
outro caso de indeferimento prima facie).

Observao 2: despacho liminar positivo o deferimento da petio
inicial (cite-se o ru). Despacho liminar negativo o indeferimento
da petio inicial.

Indeferimento da petio inicial sem exame de mrito (art. 295, do CPC):

a) Inpcia: defeito relacionado ao pedido ou causa de pedir (par-
grafo nico do art. 295 do CPC) falta ou obscuridade do pedido
ou da causa de pedir ou se da narrao dos fatos no decorrer lo-
gicamente a concluso; quando o pedido for juridicamente impos-
svel; contiver pedidos incompatveis entre si (petio suicida) so
pedidos que no podem ser cumulados. Nesses casos, o juiz deve
mandar emendar a petio. Hiptese da legislao extravagante:
Lei n. 10.931/04, art. 50 para se discutir quantia, a controvrsia
deve trazer o valor quantificado.

b) Ilegitimidade das partes ou faltar interesse de agir.

c) Por erro de procedimento (inciso V, art. 295, do CPC) na prtica,
no deve levar ao indeferimento da petio, pois sempre poder
ser corrigido.


Pedido


Classificao:

a) Mediato: o resultado prtico que se espera alcanar com o pro-
cesso. o bem da vida.

b) Imediato: a deciso judicial. Fala-se, hoje, que o juiz no est
mais vinculado ao pedido imediato. O juiz pode decidir de outra
forma do que foi pedido, se isso atingir o mesmo resultado.

Requisitos:

a) Concludncia: o pedido tem que ser resultado da causa de pedir;
a sua concluso lgica.

b) Certeza: expresso, efetivamente deduzido, no podendo ser obs-
curo nem implcito. Contudo, existem pedidos implcitos, que
mesmo no deduzidos expressamente, reputam-se formulados
(ex. correo monetria, juros legais de mora, condenao s ver-
bas da sucumbncia, pedido do art. 290, do CPC, prestaes peri-
371
dicas, pedido de alimentos provisrios na ao de alimentos)
tais pedidos, mesmo implcitos, geram o dever do juiz de exami-
n-los, sob pena de ser a sentena citra petita vide art. 293, do
CPC.

c) Determinao: o pedido delimitado em relao ao quantum e ao
qu (art. 286, do CPC: no lugar de ou leia-se e). Pedido genrico o
relativamente determinado, sendo indeterminado em relao ao
quantum, cabendo em trs hipteses: nas aes universais, que tm
por objeto uma universalidade (ex. ao de herana, etc. art. 286,
I); quando impossvel determinar as conseqncias do ato ou fato
ilcito. Mas a responsabilidade civil tambm pode decorrer de ato
lcito; quando depender de ato a ser praticado pelo ru (ex. pres-
tao de contas).

Regras especiais sobre o pedido:

a) Pedido cominatrio: art. 287, do CPC artigo de pouca utilidade:
o autor pode pedir aplicao de multa; porm, se no o fizer, o ju-
iz pode aplicar ex officio.

b) Pedido alternativo: art. 288, do CPC na obrigao alternativa, o
devedor poder cumpri-la por mais de uma forma. apenas um
pedido, podendo ser cumprido de formas diferentes.

c) Pedido nas obrigaes indivisveis com pluralidade de credores
(art. 291, do CPC).

Cumulao de pedidos: deduo, na petio inicial, de vrios pedidos.
H trs requisitos: competncia do juzo; compatibilidade dos pedidos e
identidade do procedimento ( 2 do art. 292 do CPC).

Espcies de cumulao de pedidos:

a) Inicial: no incio do processo.

b) Ulterior: no curso do processo (ex. ao declaratria incidental,
conexo).

c) Homognea: feita pelo mesmo sujeito.

d) Heterognea: feita por sujeitos diversos (ex. reconveno).

e) Prpria: vrios pedidos formulados, para que todos sejam acolhi-
dos. Caracteriza-se pela partcula e. Se divide em duas espcies:
simples (vrios pedidos formulados, mas sem qualquer relao en-
tre eles); sucessiva (o acolhimento de um pedido depende do aco-
lhimento do outro. S ter o segundo pedido se tiver o primeiro.
Ex. investigao de paternidade e alimentos B s se A).
372

f) Imprpria: vrios pedidos formulados, mas s um poder ser aco-
lhido. Prevalece a partcula ou. No se exige o requisito da compa-
tibilidade dos pedidos. So de duas espcies: eventual (ou subsidi-
ria) formula vrios pedidos em ordem de importncia, de pre-
ferncia. O juiz s examina o pedido seguinte se negar o anterior
(art. 289, do CPC). Mesmo que o segundo pedido seja acolhido,
pode-se recorrer para fazer prevalecer o primeiro (B s se no A)
o inverso da sucessiva; alternativa (os pedidos no seguem or-
dem de importncia. No est prevista no Cdigo, admitida como
uma variao da cumulao eventual. No se confunde cumula-
o alternativa com pedido alternativo (neste s h um pedido,
que pode ser cumprido por mais de uma forma). Grfico exempli-
ficativo: -------------< pedido alternativo; >-------------- cumulao al-
ternativa.


Citao


Comunicao processual pela qual se d cincia ao ru ou interessado da
existncia de uma demanda contra ele, convocando-o para apresentar a
sua resposta.

H duas correntes que explicam a citao como pressuposto processual: a
primeira da PUC/SP, seguida por Nelson Nery, Teresa Wambier, Arru-
da Alvim, etc. a citao pressuposto de existncia do processo ( con-
cepo minoritria, posto que relevante posto que significa embora); para
uma segunda corrente, a citao um requisito de validade do processo a
partir da; e condio de eficcia do processo para o ru. No pressu-
posto do processo, pois a citao ocorre no processo; a citao se d aps
o nascimento do processo; o processo no depende dela para existir.

Se se considerar a citao pressuposto de existncia, a sentena proferida
sem citao seria inexistente, podendo ser argida a qualquer tempo, em
ao declaratria de inexistncia (obviamente se a sentena for contra o
ru).

Como pressuposto de validade, a no-citao do ru gera sentena nula,
podendo ser desconstituda a qualquer tempo, por meio de uma ao de
nulidade, chamada de querela nulitatis. A falta de citao defeito to
grave que pode at ser argido aps o prazo da rescisria, chamada de
transrescisria. Contudo, se o ru, no recurso, no disser nada sobre a sua
no-citao, a matria estar preclusa (vide art. 475-L e art. 741, do CPC).

Observaes importantes:

373
a) possvel encontrar na doutrina quem entenda que a ao decla-
ratria de inexistncia sinnima de querela nulitatis. No proce-
de, pois uma declaratria e a outra desconstitutiva.

b) Discute-se na doutrina se, quando for caso de querela, possvel
propor rescisria. Prevalece o entendimento de que possvel uti-
lizar a rescisria, mesmo sendo caso de querela nulitatis.

c) O Ministrio Pblico j fez uso de ao civil pblica para dizer
que a falta de citao gerava prejuzo ao Errio. O STJ apoiou. No
se vale da invalidade apenas atravs de embargos.

d) Qual a conseqncia da falta de citao de um litisconsorte neces-
srio? Se for ele unitrio, a sentena ser nula (ou inexistente). Se o
litisconsorte necessrio no citado for simples, a sentena vlida
para aquele que foi citado e ineficaz em relao ao que no foi ci-
tado.

e) Comparecimento espontneo e o suprimento da citao: (art. 214,
1 e 2) o ru que argi a nulidade do processo por falta de ci-
tao, ganha novo prazo para se defender (s isso!).

Efeitos da citao:

a) Preveno do juzo.

b) Induz litispendncia (vida do processo; o processo torna-se pen-
dente; induz litispendncia para o ru, pois para o autor a litispen-
dncia j existe desde a propositura da ao).

c) Torna litigiosa a coisa (para o ru). Estes trs primeiros requisitos
so chamados de efeitos processuais da citao vlida.

d) Mesmo quando ordenada por juiz incompetente constitui em mo-
ra o devedor (efeito material da citao); interrompe a prescrio
( 1 do art. 219 a interrupo retroage data da propositura da
ao, para no prejudicar o autor, tendo em vista que em muitos
casos demora-se a citar o ru; quando se diz que o autor tem o
nus de promover a citao, o que se quer dizer que deve ele in-
dicar o endereo do ru, pagar as despesas da citao e juntar c-
pia da petio inicial para o ru tudo o mais tarefa do Judici-
rio; no sendo feita a citao em 10 dias, prorroga-se at 90 dias;
passados 100 dias sem citao do ru, a data da interrupo da
prescrio ser a data da efetiva citao, no retroagindo propo-
situra da ao); o art. 202, do CC, diz que somente se interrompe a
prescrio por uma nica vez. Na prtica, no assim que funcio-
na. O inciso I do art. 202 do CC diz que o que interrompe a pres-
crio no a citao em si, mas o despacho citatrio do juiz; a de-
cadncia se reputa obstada pela propositura da ao.
374

Modalidades de citao:

a) Citao postal (por correio): a regra. Pode-se dar em qualquer
parte do pas, exceto nas aes de estado (ex. inventrio, separa-
o, divrcio, interdio, etc.; quando for r pessoa incapaz; r
pessoa de direito pblico; processos de execuo - ressalvado
execuo fiscal); quando o ru residir em local aonde o correio no
chega; quando o autor a requer de outra forma art. 222, do CPC.

b) Por mandado ou oficial de justia: residual. Citao com hora cer-
ta: espcie de citao por mandado (citao ficta), que se gerar re-
velia exige-se a nomeao de curador especial. Em geral, a doutri-
na diz que no cabe a citao por hora certa na execuo por
quantia nesse caso caberia o procedimento da pr-penhora ou
arresto (art. 653/654, do CPC) vide art. 227/229, do CPC.

c) Por edital: em situaes excepcionais (art. 231, do CPC) quando
desconhecido ou incerto o ru; quando ignorado, incerto ou ina-
cessvel o lugar em que se encontrar; nos casos expressos em lei
(ex. usucapio); nos juizados especiais no cabe citao por edital.
A citao por edital tambm ficta, de modo que sendo o ru re-
vel, deve-se nomear curador especial. Se o autor promover dolo-
samente a citao por edital, ser condenado multa de 5 salrios
mnimos (art. 233, do CPC).

Pessoalidade da citao: quer dizer que deve ser feita na pessoa do ru.
Porm, sendo o ru incapaz, quem recebe o seu representante; se tiver
procurador (advogado), este poder receber a citao. H casos em que a
lei atribui ao advogado o poder de receber a citao (ex. oposio, recon-
veno, embargos execuo, liquidao); casos excepcionais do art. 215,
1 e 2 do CPC; art. 218, 1, 2 e 3, do CPC; art. 223, pargrafo nico.
O art. 18, da Lei dos Juizados Especiais fala que a citao pode ser feita na
pessoa do encarregado da recepo. O art. 217, do CPC, traz os casos em que
no se far a citao.


Resposta do ru


O ru pode se aquiescer; contestar (defesa); reconvir; impugnar o valor da
causa; ser revel; argi excees instrumentais (alegao de incompetncia
relativa, suspeio, impedimento); pedir a revogao da justia gratuita
concedida ao autor.

Classificao ou tipologia das defesas: Contestao: o instrumento da
defesa. A exceo, no sentido processual, significa defesa e est para o ru
como a ao est para o autor. As defesas so assim classificadas:

375
a) Defesa de mrito/admissibilidade: sempre que o ru discutir a
possibilidade do juiz examinar o pedido, essa uma defesa de
mrito. Quando no permite sequer a possibilidade de analisar o
mrito, a defesa de admissibilidade. uma defesa contra o pro-
cesso.

b) Objees: as defesas em sentido lato se dividem em objees, que
so as defesas que o juiz pode conhecer ex officio (ex. decadncia,
falta de pressuposto processual, falta de condio da ao, etc.). O
pagamento tambm uma objeo e as excees em sentido estrito,
que no podem ser conhecidas de ofcio (ex. decadncia conven-
cional; exceo do contrato no cumprido; compensao; direito
de reteno; existncia de compromisso arbitral).

c) Exceo de pr-executividade: construo da jurisprudncia para
a defesa do executado. Pode-se alegar qualquer matria, desde
que possvel comprov-la documentalmente.

d) Diretas/indiretas: defesa direta aquela em que o ru no deduz
fato novo, possvel em duas hipteses: o ru nega os fatos do au-
tor, sem trazer fato novo e quando o ru reconhece os fatos, mas
nega as conseqncias jurdicas (essa segunda modalidade cha-
mada por alguns de confisso qualificada). Se a defesa direta no
haver rplica (manifestao do autor sobre a contestao) e todo
o nus da prova do autor, sempre uma defesa de mrito. A defe-
sa indireta , ao contrrio, aquela em que o ru deduz fato novo,
devendo o autor ser ouvido (rplica). Toda defesa de admissibili-
dade indireta. O ru pode reconhecer os fatos do autor, mas traz
fatos novos que o impedem, modifiquem ou o extinguem, chama-
da de confisso complexa.

e) Peremptrias/Dilatrias: a primeira aquela que visa aniquilar a
pretenso do demandante. A dilatria tem por objetivo retardar a
pretenso do autor. Peremptria de mrito: pagamento, prescri-
o, decadncia, compensao. Peremptria de admissibilidade:
carncia de ao, incapacidade processual, conveno de arbitra-
gem. Dilatrias de mrito: exceo de contrato no cumprido, di-
reito de reteno. Dilatrias de admissibilidade: incompetncia,
nulidade de citao.

Exceo substancial: um instituto do direito material e no processual,
embora traga a palavra exceo, que eminentemente processual. um
contra-ataque que tem como objetivo aniquilar o direito do autor; uma
reao a uma provocao de outrem, tendo como defesa um direito. No
se confunde com reconveno, pois esta ao e no defesa. Na exceo
substancial o ru reage; na reconveno ele age. O ru, na exceo subs-
tancial reage utilizando outro direito. Se h um contra-direito, no se ne-
ga o direito da outra parte. Ao contrrio, supe-se aquele direito do au-
tor, mas apresentado outro direito que aniquila o daquele ( como se
376
fosse um antdoto contra o veneno) ex. prescrio; direito de reteno;
exceo de contrato no cumprido; compensao. A exceo substancial
instituto de direito material que repercute no processo, utilizado como
defesa, na contestao. sempre indireta, de mrito e pode ser perempt-
ria ou dilatria. O art. 190 do CC surgiu para resolver o problema da
compensao, ou seja, os crditos prescritos no podem ser alegados co-
mo defesa, pois prescrevem no mesmo prazo da pretenso do autor para
cobr-los. Contudo, h excees imprescritveis, chamadas de excees au-
tnomas ou independentes, que so direitos que s podem ser exercitados
depois de uma provocao. Ex. a prescrio, que no prescreve; exceo
de contrato no cumprido. Somente as excees dependentes no pres-
crevem.

Regras que orientam a elaborao da contestao:

a) Princpio da eventualidade ou concentrao da defesa: tudo que o
ru tiver que alegar na sua defesa, deve ser argido na contesta-
o. Porm, h matrias que podem ser alegadas fora da contesta-
o, como a impugnao ao valor da causa; alegao de impedi-
mento e suspeio; as hipteses do art. 303, I, II, III, do CPC. So
mitigaes ao princpio da concentrao da defesa.

b) nus da impugnao especificada: o ru deve impugnar especifi-
camente cada um dos fatos trazidos pelo autor. No pode fazer
uma contestao genrica, sob pena de o fato no impugnado ser
considerado como fato ocorrido (art. 302, do CPC). Mas h ressal-
vas, previstas no mesmo art. 302 e 302, I, c/c 213, do CC. Alguns
sujeitos tambm esto dispensados de impugnar especificamente,
conforme o art. 302, pargrafo nico, do CPC (advogado dativo;
MP; curador especial). Costuma-se dizer que tal privilgio se es-
tende Fazenda Pblica, mas no encontra unanimidade na dou-
trina.

Observao: a contestao deve ser feita em 15 dias, contada em qu-
druplo quando se tratar de ente pblico e em dobro para defensor
pblico, apresentada de forma escrita, com exceo dos juizados e no
procedimento sumrio, que pode ser oral.


Revelia


um fato; no apresentao tempestiva da contestao (revelia vem de
rebeldia, delinqncia, em sentido etimolgico).

Efeitos da revelia:

a) Confisso ficta faz com que se presumam verdadeiras as afirma-
es de fato feitas pelo autor.
377
b) Prosseguimento do processo sem intimao do ru.

c) Permite o julgamento antecipado da lide, havendo confisso ficta.

d) Precluso de determinadas questes que no podem mais ser ale-
gadas.

Mitigao aos efeitos da revelia:

a) A confisso ficta s incide sobre fato, no significando que o autor
v ganhar, pois a revelia no significa a sua vitria; pode haver o
fato, mas o autor pode no ter razo. preciso que o juiz faa um
juzo de verossimilhana, visto que o autor pode pretender algo
absurdo. A revelia do ru no torna verdade o que alega o autor
(art. 277, 2, do CPC). Quando o ru revel citado por edital ou
por hora certa (citaes fictas), a revelia no produz efeito, pois
lhe dado curador especial.

b) Pargrafo nico do art. 52 do CPC: o assistente poder ser consi-
derado gestor de negcios

c) Hipteses dos artigos 320, I, II, III, 321 e 322 do CPC.

d) Smula 231 do STF.


Reconveno


uma demanda, uma ao do ru contra o autor, no mesmo processo em
que o ru est sendo demandado. Se o juiz indeferir a petio inicial da
reconveno, no se est negando o seguimento do processo, por isso o
recurso ser o de agravo de instrumento e no o de apelao. O juiz deci-
de numa mesma sentena, podendo ter essa qualquer natureza. O ru no
se torna autor na reconveno, mas demandante, chamado de ru-
reconvinte e o autor demandado de autor-reconvindo (julgado como o ver-
bo vir: o correto dizer o ru reconveio, e no reconviu, como se ouve
por a, nos melhores ambientes jurdicos). possvel que o autor recon-
venha da reconveno.

A reconveno pode trazer ao processo sujeito novo? Pode, desde que se-
ja um terceiro em litisconsrcio com o autor.

Requisitos para a reconveno:

a) Existncia de uma causa pendente: pressupe a existncia de um
processo anterior.

378
b) Deve ser apresentada no prazo de resposta, com observncia, in-
clusive, do art. 188, do CPC (prazo em qudruplo para ente pbli-
co). A reconveno e a contestao sero apresentadas simultane-
amente, sob pena de precluso consumativa, em peas separadas.

c) Compatibilidade de procedimento: deve ser o mesmo da ao
principal. Ento, pergunta-se: cabe reconveno em procedimento
especial? Cabe, se se tratar de procedimento especial que, com a
defesa, se transforma em ordinrio. Ex. Smula 292/STJ.

d) Hiptese do artigo 315, do CPC: por conexo com a ao principal
ou com o fundamento da defesa (essa conexo aqui, em sentido
mais singelo, apenas o ter a ver com a ao e a defesa).

e) Cabimento: nos juizados especiais, por exemplo, no se admite re-
conveno. No caso do procedimento sumrio, no proibio ex-
pressa, nas como h a proibio de ao incidental, a doutrina en-
tende que tambm no caber reconveno.

f) Interesse reconvencional: sempre que se quiser algo, que se possa
alcanar simplesmente contestando, no caber reconveno, por
falta de interesse. Em alguns procedimentos, o legislador permite
que o ru deduza contra o autor pedido no bojo da contestao
(casos de ao dplice em sentido processual, que acontece nos ju-
izados, no sumrio, nas aes possessrias), da surgindo a per-
gunta: cabe reconveno quando houver pedido contraposto? Se
h pedido contraposto, no se pode reconvir se se pode formular
esse pedido como pedido contraposto, ou seja, no bojo da contes-
tao. Cabe reconveno em ao possessria? Sim, desde que pe-
a algo distinto daquilo que se pode pedir na contestao da pos-
sessria (proteo possessria e indenizao no pode reconvir
s para isso, pois tais pedidos podem ser feitos na contestao).
Cabe reconveno em ao dplice em sentido material? A sim-
ples contestao do ru j d um benefcio; assim, s se reconvm,
em ao dplice material, se no for possvel pedir na contestao.
Cabe reconveno em ao declaratria? Cabe, desde que se pea
outra coisa diferente, no possvel na contestao, pois as aes
declaratrias so dplices vide Smula 258, do STF. Pode-se ar-
gir compensao em reconveno? No, pois compensao de-
fesa, argvel na contestao. Porm, se da compensao resultar
um crdito, pode-se pedir a diferena em reconveno.

Reconveno e substituio processual: A demanda contra B, sendo este
substituto processual de C. B pode reconvir? Sim, com duas considera-
es: a reconveno ter que ser dirigida contra A, sendo um pedido em
face de C (substitudo).



379
Excees instrumentais

Questes deduzidas separadamente (peas prprias) s contestaes, ge-
rando incidentes processuais. Impedimento, suspeio e incompetncia
relativa so as trs excees e suspendem o processo. As de impedimento
e suspeio, quando dirigidas contra perito, promotor ou serventurio,
no suspendem o processo. Ao usar a palavra exceo, o CPC d a enten-
der que somente o ru pode fazer uso delas. Mas qualquer das partes po-
de opor exceo de suspeio ou impedimento (seria mais correto referir-
se argio e no exceo). A exceo de incompetncia relativa s pode
ser oposta pelo ru. O CPC diz que devem ser ajuizadas no prazo de 15
dias da data do fato que gerou a exceo. Contudo, quanto ao impedi-
mento, no h prazo para se alegar. Em relao suspeio, o juiz pode
declar-la a qualquer tempo. O prazo de 15 dias, portanto, contado para
a parte. O impedimento e a suspeio podem acontecer em qualquer fase
do processo. J a incompetncia relativa no acontece supervenientemen-
te, somente naqueles 15 dias.

Partes: quem prope a exceo o excipiente; contra quem se ope, cha-
mado excepto. Na incompetncia relativa, o excipiente sempre o ru e o
excepto o autor; quem julga o prprio juiz da causa, em deciso inter-
locutria impugnvel por agravo de instrumento. Nos casos de impedi-
mento e suspeio, o excipiente pode ser qualquer das partes e o excepto
ser sempre o rgo jurisdicional acusado (juiz). Sempre ser decidida pe-
lo TJ, quando o juiz no reconhecer o impedimento ou a suspeio. Neste
caso, por se tratar de acrdo, no cabe agravo, mas recurso especial ou
extraordinrio. Pode-se argir a suspeio ou impedimento de todo o TJ
ou de sua maioria absoluta. Neste caso, quem julgar ser o STF (art. 102,
I, n, da CF). No possvel ao TJ convocar juzes de 1 grau para impe-
dir a subida dos autos ao STF. O prprio STF julga as excees de impe-
dimento ou suspeio contra os seus ministros. O ministro suspeito ou
impedido no participa da votao. Se vrios ministros se declararem
impedidos ou suspeitos, convocam-se ministros do STJ para compor o
julgamento (RISTF). O acolhimento da incompetncia relativa gera a re-
messa ao juiz competente. No caso de impedimento ou suspeio os au-
tos sero remetidos ao juiz substituto. Neste caso, o juiz suspeito ou im-
pedido arca com as custas da invalidao dos atos decisrios. Barbosa
Moreira tem uma concepo no sentido de que s gera a nulidade dos a-
tos decisrios quando acolhido o impedimento. Mas no prevalece tal en-
tendimento, pois a imparcialidade do juiz contedo do princpio do juiz
natural, causando nulidade tambm a suspeio.


Providncias preliminares


Aps a resposta do ru, surge uma nova fase processual, qual seja, o sane-
amento providncias tomadas pelo magistrado, para que o processo fi-
que apto a ser nela proferida uma deciso, que so as providncias prelimi-
380
nares, tomadas na fase de saneamento ou ordenamento. Portanto, o julgamen-
to conforme o estado do processo a deciso aps a fase de saneamento.

Ao declaratria incidental: toda deciso tem dois momentos: questes
incidentes e questo principal. As primeiras so enfrentadas para enfren-
tar a segunda. O pedido a questo principal; esse exame feito no dis-
positivo. O exame incidental feito na fundamentao. A coisa julgada
torna indiscutvel o dispositivo e no a fundamentao, embora haja uma
tendncia em no se discutir tambm o que foi discutido na fundamenta-
o. Quando se diz que o juiz decidiu incidenter tantum quer-se dizer que
ele decidiu apenas como simples fundamento. O contrrio disso o exa-
me principaliter tantum, que o exame apto a ficar imune pela coisa julga-
da. J a questo prejudicial uma questo prioritria em relao a outra,
que subordina outra questo; prvia a outra questo. aquela de cuja
soluo depende a soluo seguinte. Tanto pode ser a questo principal
quanto incidental. Como se faz para que uma questo prejudicial seja a
principal no processo? O autor, j na petio inicial, coloca a questo pre-
judicial como principal. Ou, ainda, quando a questo prejudicial, inciden-
talmente colocada como simples fundamento, torna-se, ao longo do pro-
cesso (supervenientemente) uma questo principal. Isto a ao declarat-
ria incidental. O objetivo disso fazer com que a anlise da prejudicial faa
coisa julgada. Dois pressupostos:

a) O ru, em sua defesa, deve controverter a existncia da prejudici-
al.

b) O autor tem 10 dias a partir da intimao da contestao para
propor a ao declaratria incidental.

Observao: se o ru propusesse a ao declaratria incidental seria,
na verdade, uma reconveno. Por isso se fala em ao declaratria
incidental proposta pelo autor (art. 325, do CPC).

Preliminar e prejudicial: ambas so questes prvias; a prejudicial um
apontamento, um indicativo de como ser solucionada a questo seguin-
te; preliminar um obstculo que se tem de superar para examinar a
questo seguinte.


Julgamento conforme o estado do processo


Extino do processo sem exame de mrito (art. 267, do CPC)

Extino do processo com exame de mrito, em razo de auto-
composio (art. 269, II, III e V, do CPC).

Extino do processo com exame de mrito (prescrio ou decadncia
art. 269, IV, do CPC).
381

Julgamento antecipado da lide (art. 330, do CPC) baseada apenas em
prova documental. uma deciso definitiva, fundada em cognio exau-
riente. O juiz encurta o procedimento, eliminando a fase de produo de
provas em audincia. Para o julgamento antecipada da lide no basta que
ocorra a revelia (inciso II do art. 330 do CPC), mas sim os seus efeitos. Em
nome do princpio da cooperao, o juiz deve intimar as partes do julga-
mento antecipado, embora tenha quem defenda que isso no necessrio.
No julgamento antecipado, o juiz no pode julgar a causa, alegando falta
de provas, pois seria incoerncia, j que a parte no teve tempo de apre-
sent-las.

Audincia preliminar esta audincia no tem nada a ver com a audin-
cia dos juizados. Tentativa de acordo entre as partes; no comparecendo
as partes, nada acontece, e tem os seguintes objetivos: tentativa de conci-
liao; fixar os pontos controvertidos da causa; delimitar a atividade ins-
trutria (designar audincia, designar perito, etc. art. 125, IV, do CPC).
Nas causas coletivas tambm cabe a audincia preliminar.

Despacho saneador: nas causas que no admitem conciliao (ex. impro-
bidade administrativa) ou quando a conciliao se mostra improvvel, o
magistrado faz o despacho saneador, deciso cujo contedo ser dizer
que o processo est regular e delimitar a instruo, fixando os pontos
controvertidos (art. 331, 3, do CPC). A rigor, o despacho saneador no
despacho e nem saneia. deciso interlocutria, com duas partes defi-
nidas: uma declaratria e outra constitutiva. Outra questo sobre o des-
pacho saneador diz respeito sua eficcia preclusiva. No despacho sane-
ador, o juiz faz um juzo positivo de admissibilidade do processo. Uma
corrente, majoritria, diz que o juiz pode reexaminar, pois no h eficcia
preclusiva no despacho saneador. Outra corrente, minoritria (Barbosa
Moreira, Frederico Marques, Calmon de Passos e Fredie Didier) diz que
h, sim, eficcia preclusiva no despacho saneador: se o juiz decidiu, no
havendo recurso, no pode mais ser discutido.

Deciso parcial: aps as providncias preliminares, o juiz pode entender
que haja prescrio de parte do pedido, apenas, podendo julgar o mrito
da outra parte. O processo finalizado em parte; reduzido, ocorrendo
um desmembramento do processo. Pode ser uma deciso parcial de mrito,
ou no. assunto novssimo. A primeira grande questo saber-se se tra-
ta de questo interlocutria de mrito ou sentenas parciais. Uma corren-
te entende ser interlocutria de mrito, pois no finaliza o processo, ca-
bendo at mesmo ao rescisria de interlocutria. Para outros, cabe
agravo de instrumento dessa deciso. Os que acham ser sentena, assim
afirmam porque h julgamento de mrito. Uns dizem ser sentena parcial
apelvel. Outros, dizem ser uma sentena parcial agravvel e, ainda ou-
tros, que dizem ser sentena parcial apelvel por instrumento, visto que o
processo precisa prosseguir em relao a outra parte. Com a reforma do
CPC, surgiu o art. 162, 1, reforando o argumento dos que defendem
382
tratar-se de sentena parcial. Mas no h como entender que haja senten-
a sem pr fim ao processo em primeira instncia.


Eficcia da tutela jurisdicional e execuo


Sentena declaratria: declara a existncia de uma relao jurdica (ex.
ao de investigao de paternidade; ao de usucapio; ADI e ADC).
uma sentena que traz uma carga eficacial completa. Ela, por si s, j se
satisfaz. Portanto, no existe, em regra, execuo de sentena declaratria.

Observao: o art. 475-N, I, do CPC, excluiu a palavra condenatria. Para
alguns autores, algumas declaratrias (as que reconheam obrigao),
podem ser executadas (Teori Albino Zavaski). Ser executada quando in-
dividuar o objeto da obrigao (ex. caso da declarao de compensao
de tributo, tendo sido extinto o tributo. A empresa executou a sentena
declaratria para receber o dinheiro e o ministro Teori Albino Zavaski en-
tendeu ser cabvel, abrindo precedncia).

Sentena constitutiva ou desconstitutiva: cria, modifica ou extingue uma
relao jurdica (ex. aes de divrcio e separao judicial; ao de resci-
so de contrato; ao de adoo, etc.). Tambm tem carga eficacial com-
pleta, satisfazendo-se por si s, no havendo execuo de tal sentena.

Sentena condenatria: aquela que impe uma obrigao, cujo descum-
primento gera sano. Essa a classificao ternria de Chiovenda: fazer,
pagar ou entregar. A sano para a sentena condenatria no cumprida
a execuo. Por conta do liberalismo (pouca interveno do Estado na
economia), proibia-se o juiz, no bojo do processo de conhecimento, ema-
nar ordem ou proferir decises dotadas de executoriedade, pois este ideal
imaginava que a invaso da vontade alheia dependia de certeza. E esta
certeza s obtida atravs de processo de conhecimento completo, inclu-
indo a execuo. Tcnicas da condenatria: executiva e mandamental:
permitem satisfao no prprio processo de conhecimento, chamado de
execuo sine intervalo (sem intervalo processo sincrtico). Na tcnica
executiva usam-se medidas de sub-rogao (substituir a vontade do de-
vedor). Na mandamental usam-se medidas de coero (ex. multa e pri-
so). Alm das obrigaes de fazer, no fazer e dar (ou entregar) pode-se
aplicar as tcnicas executiva e mandamental. A novidade que, mesmo
nas obrigaes de pagar, tambm se aplicam as tcnicas referidas (art.
475-J, do CPC). No h mais, no sistema brasileiro, execuo autnoma
de ttulo executivo judicial proferido no processo civil estatal, sendo as
obrigaes de fazer (art. 461), entregar (art. 461-A) e pagar (art. 475, I), tu-
teladas dentro do prprio processo de conhecimento. No livro I, do CPC
(processo de conhecimento), executa-se as seguintes sentenas fora do
processo, chamados ttulos paraestatais: sentena penal condenatria; sen-
tena arbitral e sentena estrangeira. No livro II (execuo) permanecem
os ttulos extrajudiciais, as execues contra a Fazenda Pblica (art. 730) e
383
nas aes de alimentos (art. 732/733) nesses casos, o sistema continua
como antes.

Tutela especfica das obrigaes


Diferentemente da tutela genrica (reparatria), a especfica o exato
adimplemento da obrigao que se obteria se tivesse havido o cumpri-
mento voluntrio e espontneo da obrigao. Ocorrem nas obrigaes de
fazer, no fazer e dar (entregar). Marinoni faz uma diferenciao entre tu-
tela inibitria e remoo do ilcito (no est preocupado com o dano). A
inibitria pretende evitar o ilcito (preventiva); a de remoo do ilcito
tem por objetivo fazer cessar o ilcito.

Defesa do devedor contra a tutela especfica: como no h mais a figura
dos embargos, o devedor se vale do seguinte: uma primeira corrente diz
que deve se valer de agravo de instrumento; uma segunda corrente diz
que deve o devedor juntar mera petio no processo, expondo uma defe-
sa. Nas obrigaes de dar, o devedor no dispe mais dos embargos de
reteno, no caso de benfeitoria na coisa. Hoje, para evitar a entrega da
coisa, o devedor se utiliza de mera petio.

Tutela especfica contra o Poder Pblico: possvel que o Poder Pblico
seja compelido a fazer, no fazer e dar. Nesses casos, seguem o mesmo
regime do art. 461 e 461-A, sem o processo de execuo autnomo. So-
mente no caso de pagar (dinheiro) que permanece o processo de execu-
o autnomo (art. 730). H quem sustente que, no caso de multa, esta re-
caia sobre a pessoa fsica do administrador, mas isto totalmente contro-
vertido.


Obrigaes de fazer e no fazer

Art. 461, caput, CPC: opes trazidas pelo dispositivo: tutela especfica
(executiva ou mandamental); obteno do resultado prtico equivalente
consiste na determinao de medidas que se aproximam do resultado que
se obteria com a tutela especfica. Trata-se, tambm, para alguns autores,
de tutela especfica, s que em sentido lato (Marcelo Abelha); perdas e
danos no havendo como aplicar as duas opes anteriores, a sada
condenar por perdas e danos. A correta interpretao dos arts. 249 e 251,
do CC, que as perdas e danos ser a ltima opo.

Observao: crtica ao art. 461, do CPC (Dinamarco) a tutela especfica
posterior procedncia do pedido, e no anterior, como sugere o disposi-
tivo. H possibilidade de utilizao deste regime para o detentor de ttulo
executivo extrajudicial, que renuncie ao procedimento do art. 632 e segs.,
do CPC.

384
Possibilidade do credor abrir mo da obteno do resultado prtico equi-
valente, em prol da tutela reparatria (art. 461, 1, do CPC). O autor s
pode renunciar ao resultado prtico equivalente, jamais a tutela especfi-
ca, pois tanto o autor quanto o ru tm direito ao cumprimento da obri-
gao exatamente como avenado.

Exceo regra de que perdas e danos a ltima opo: obrigaes fun-
gveis e infungveis (obrigao da fazer) e instantneas e permanentes
(no fazer). Obrigaes infungveis: interessa a pessoa, no a obrigao (ex.
show de Roberto Carlos) no h como se obter o resultado prtico equi-
valente, razo pela qual perdas e danos a segunda opo. Obrigaes de
no fazer instantneas com um ato (ex. concesso de entrevista que esta-
va proibida): como no tem forma de voltar atrs, as perdas e danos so a
primeira opo, visto que o simples descumprimento da obrigao de no
fazer j implica em dano que no pode ser especificadamente tutelado.
Artigos 249, pargrafo nico e 251, pargrafo nico, do CC: hiptese es-
pecial de autotutela nas obrigaes de fazer e no fazer.

3 do art. 461, do CPC: tutela liminar (muito comum nos crimes ambien-
tais). Possibilidade de utilizao das tcnicas executiva e mandamental
para o cumprimento das decises antecipatrias. Possibilidade de conces-
so de tutela antecipada de ofcio: uma primeira corrente diz no ser pos-
svel; uma segunda diz ser possvel (comum no sistema previdencirio,
quando o sujeito rene os requisitos para aposentar-se). Possibilidade de
concesso aps audincia de justificao (804, do CPC) aquela realiza-
da pelo juiz, exclusivamente, para a aferio e preenchimento dos requisi-
tos para a concesso da liminar. A tutela antecipada genrica (273, do
CPC), no possvel a realizao da audincia de justificao. Na tutela
do art. 461, do CPC, possvel.

Limitao contra o Poder Pblico, da tutela antecipada:

a) Que esgotem no todo ou em parte o objeto da ao (art. 1, da Lei
8437/92).

b) Que defira compensao de crditos tributrios ou previdencirios
(Smula 212/STJ).

c) Que importem reclassificao ou equiparao de servidores (Lei n.
5.021/66).

d) Que concedam aumento ou extenso de vantagem (art. 5, da Lei
4348/64).

2, 4 e 6 do art. 461, do CPC: trata da multa, tambm chamada astrein-
te. A natureza da multa coercitiva, como meio de execuo indireto.

a) Destinatrio: o prprio credor. Inadimplida a obrigao, a natureza
coercitiva da multa transmuda-se para o carter de sano punitiva
385
pecuniria, ou seja, no cumprida a obrigao, a multa se transforma
em espcie de castigo. Tanto assim, que nos termos do 2 do art.
461 a cobrana da multa pode ser efetuada sem prejuzo do recebi-
mento das perdas e danos (ressarcitria).

b) No se confunde com a multa sancionatria do art. 14, V, do CPC. Es-
sa multa tem o Estado como destinatrio, atravs da execuo fiscal
(pargrafo nico do art. 14 do CPC).

c) Termo inicial da incidncia da multa: logo aps findo o prazo fixado
pelo juiz para o cumprimento voluntrio da obrigao.

d) Termo inicial para a exigibilidade da multa: o momento a partir do
qual a multa passa a ser exeqvel. Uma primeira corrente (Dinamar-
co) diz que a multa passa a ser exeqvel aps o trnsito em julgado
(no o melhor posicionamento); uma segunda (Scarpinela, Marcelo
Abelha) a exigibilidade da multa ocorre desde o trmino do prazo
para o cumprimento voluntrio e desde que a deciso no tenha seus
efeitos suspensos pelo recurso. Exceo s duas posies anteriores:
art. 12, da Lei de Ao Civil Pblica a execuo s aps o trnsito
em julgado (artigo muito criticado pela doutrina, pois tira a eficcia
da ao civil pblica).

e) Meio de cobrana da multa: execuo por quantia, nos termos da Lei
n. 11.232/05, inclusive sob pena de nova multa de 10%.

f) Valor da multa: aplica-se o princpio da proporcionalidade, relevan-
do-se o carter coercitivo, sem que haja enriquecimento sem causa. O
valor da multa pode superar o valor da obrigao.

g) V do art. 461 do CPC: medidas de apoio rol exemplificativo. Ser-
vem para incentivar o devedor a cumprir a obrigao. H controver-
tida discusso a respeito da possibilidade, at, da priso civil. Uma
primeira corrente (majoritria) que tem como defensor o prof. Medi-
na, contra; a CF probe a priso civil alm dos dois casos de alimen-
tos e depositrio infiel; uma segunda corrente (minoritria), cujos de-
fensores so Marinoni e Ada Pellegrini, admitem, pois entendem que
a priso no por dvida, mas pelo descumprimento de uma deciso
judicial.


Teoria Geral da Prova


Acepes da palavra prova:

a) Prova como fonte de prova: pessoas, coisas, fenmenos.

386
b) Prova como meio de prova: modo de tirar prova da fonte e colocar no
processo. Os meios de prova so ilimitados, pois no nosso sistema vi-
gora o princpio da liberdade dos meios de prova. Existem os meios tpicos
(elencados no CPC) e atpicos (prova emprestada) meios de provas
no previstos, mas admitidos (art. 332, do CPC). O CPC, no artigo
212, elencou alguns meios de prova, mas no tem qualquer utilidade
prtica, por isso o nosso sistema atpico, permitindo outros meios. O
art. 212, do CC apenas explicativo. A CF veda a utilizao de provas
ilcitas. A percia, por exemplo, um meio de prova.

c) Prova como resultado: a convico do magistrado, o convencimento.
Essa uma prova em sentido subjetivo.

Poderes instrutrios do juiz: no processo civil o juiz tem amplos poderes
instrutrios, pouco importado a natureza do direito discutido e indepen-
dentemente da atuao das partes. Deve-se buscar, no processo, a verda-
de real (o que de fato aconteceu) e a verdade formal (a verdade produzi-
da no processo). O nosso CPC adotou o princpio da verdade real, mas o
processo no instrumento para revelar a verdade, mas meio de gerar
uma deciso que ir resolver um problema. A verdade no se acha, ela
construda e nem sempre possvel. O segredo da verdade consiste em saber
que no existem fatos, s histrias (Joo Ubaldo Ribeiro, Viva o Povo Brasilei-
ro). No se pode provar o que efetivamente verdadeiro (Macabia, persona-
gem de Clarice Linspector, em A Hora da Estrela). S h provas de amor; no
existe o amor.

Sistema de valorao da prova pelo juiz:

a) Sistema da prova legal as provas so valoradas pelo legislador, ca-
bendo ao juiz apenas aplicar a lei.

b) Sistema do livre convencimento cabe ao juiz examinar caso a caso.
Pode ser puro, no precisando dar as razes do seu convencimento
(pouco utilizado, sobrevivendo apenas no jri). Pode ser, tambm, o
livre convencimento motivado ou da persuaso racional, onde o juiz
deve expor as razes que o levaram a decidir desta ou daquela forma
( o adotado pelo CPC art. 131), mas um livre convencimento mo-
tivado e temperado, havendo a alguns instrumentos de controle: exi-
gncia de motivao; exigncia de contraditrio e recurso; ainda re-
manescem regras de prova legal, limitadoras do livre convencimento
do juiz; regras da natureza e da experincia; racionalidade o juiz s
pode fundamentar com argumentos racionais, no pode decidir com
base em f, no podendo acolher testemunho espiritual, embora exis-
tam precedentes no Brasil. Prova de f ilcita, pois o Estado laico e
insuscetvel de contraditrio.

Prova e contraditrio: o direito fundamental prova o contedo do con-
traditrio. Consiste no seguinte:

387
a) Direito de produzir prova.

b) Direito de participar da produo de prova (art. 431-A, do CPC).

c) Manifestar-se sobre a prova produzida.

Objeto da prova: so as alegaes de fato feitas pelas partes. Hoje, o obje-
to da prova o fato probando, que tem trs caractersticas:

a) Determinado: delimitado no tempo e no espao.

b) Controvertido: fato sob o qual h controvrsia sobre a sua existncia.
No ser objeto de prova o fato incontroverso.

c) Relevante.

No somente o fato jurdico que pode ser provado, mas todos, inclusive
os fatos simples (cor do automvel, tipo de roupa, etc.). O direito positivo
tambm pode ser objeto de prova. Existem fatos que independem de pro-
va (art. 334, I e IV, do CPC):

a) Fato notrio aquele que j aconteceu e que em um dado momento
histrico e em uma dada comunidade, considerado de conhecimen-
to de todos ( sempre relativo vide art. 334, I a IV, do CPC).

b) Fato afirmado e confessado pela parte contrria.

c) Em cujo favor milita presuno legal.

Mximas da experincia: so regras extradas da observao daquilo que
ordinariamente acontece (gravidez; mosquito em gua parada; lei da gra-
vidade; marcas no pescoo, etc.). So juzos formulados aps experincia,
que projetam para o futuro. No h deciso que no se valha das regras
da experincia, que tem as seguintes funes:

a) Servem como limite do livre convencimento motivado.

b) Auxiliam o juiz no confronto das provas.

c) Ajuda o juiz a prender conceitos jurdicos indeterminados (ex. preo
vil).

d) Servem como suporte das presunes.

Indcio: origem de dedo (indicador); dgito. O indcio aponta. um fato
que, uma vez provado, leva a outro. Se liga a outro de tal modo que, se
provado, presume que outro aconteceu. Serve como base da presuno. O
indcio um fato, objeto da prova. Mas tambm meio de prova, tem ca-
racterstica hbrida. A prova indiciria uma prova indireta.
388

Presuno: a concluso de um raciocnio, ter por ocorrido um determi-
nado fato. No meio de prova. Presuno fim; o resultado do pen-
samento. Quando a presuno meio de prova, trata-se, na verdade, de
um indcio. Duas espcies:

a) Legal: presuno feita pelo legislador (na verdade uma lei que deve
ser aplicada). Neste caso, o juiz no precisa valorar nada. Pode ser ab-
soluta (no admite prova em contrrio) e relativa (admite prova em
contrrio). Iure et de iure e iuris tantum, respectivamente. Ex. absoluta:
autorizao do cnjuge para contrair dvida; impedimento do juiz; re-
gistro da penhora de um imvel averbada, presume que todos tm
conhecimento da penhora.

b) Judicial: o que o juiz, atravs dos indcios, faz no caso concreto. Pode
ser hominis (de homem) e simples.

Observao: existe uma expresso desenvolvida na Alemanha: prova pri-
ma facie, que uma prova por presuno judicial, que se funda num ind-
cio comum, chamado fato tpico. O dano moral, por exemplo, se prova
por presuno (vide art. 230, do CC) diz que a prova indiciria no se
admite nos casos em que no se admitir as provas testemunhais. O art.
232, do CC, autoriza uma presuno judicial do fato (nem haveria neces-
sidade, pois a presuno judicial no precisa ser prevista) vide Smula
301, do STJ exame de DNA.

nus da prova: trs caractersticas:

a) Atribui a responsabilidade pela falta da prova. No se identifica
quem vai ou quem deve produzir a prova, mas quem arcar com as
conseqncias da no produo dela.

b) Regras de julgamento aplicadas no momento da sentena. So re-
gras de aplicao subsidiria, no havendo mais como produzir pro-
vas. possvel a conveno sobre o nus da prova (art. 333, do CPC).

Prova diablica: chamada de prova impossvel ou extremamente difcil,
mais comum nos fatos negativos (ex. prova de que no se possui outro
imvel). Mas nem sempre a prova de fato negativo diablica. O nosso
Cdigo adotou a teoria esttica sobre o nus da prova. A priori j disse quais
so as regras do nus da prova: os fatos alegados pelo autor ou ru de-
vem ser provados. Vem surgindo a teoria da distribuio dinmica do nus
da prova, que diz que o nus da prova cabe a quem, no caso concreto, ti-
ver mais condio de se desincumbir dele. Tem como corolrio o direito
fundamental da igualdade e da tutela adequada. Os argentinos chamam
de cargas probatrias dinmicas. O CDC criou a regra de inverso do nus
da prova em causas de consumo, de hipossuficincia do consumidor ou
verossimilhana das suas alegaes, permitindo, assim, uma redistribui-
o dinmica do nus da prova, mas sempre a favor do consumidor. O
389
juiz no pode inverter o nus da prova na sentena, somente ao longo do
processo. No art. 38 do CDC existe uma regra esttica do nus da prova.


Teoria da deciso


Sentena: utilizada em dois sentidos bastante diferentes: como gnero,
significando qualquer deciso judicial. Tambm o nome que se d a
uma espcie de deciso judicial. Ser sentena o que tiver contedo de
sentena (art. 162, 1, do CPC). Para outros, sentena o ato do juiz que
encerra uma fase do procedimento (certificao, liquidao, executiva).
De acordo com esse entendimento, o processo pode ter trs sentenas: de
conhecimento, de liquidao, de execuo.

Deciso como norma jurdica: fixa a norma jurdica do caso concreto. Para
Marinoni, o juiz, ao sentenciar, cria, tambm, uma regra geral pra o caso
especfico. O juiz cria norma do geral para o particular (deduo) e tam-
bm do particular para o geral (induo). A norma concreta est no dis-
positivo, enquanto a norma geral est na fundamentao, cujo nome ra-
tio decidendi com o que a doutrina chama de obter dictum, que so os aces-
srios e as observaes pessoais da deciso.

Elementos da deciso judicial:

a) Relatrio: trata-se do histrico daquilo que de relevante aconteceu no
processo.

b) Fundamentao: (ou motivao) exigncia constitucional (art. 93,
IX). Intimamente relacionada com os princpios da publicidade e do
contraditrio. Exerce funes, segundo Taruffo, endoprocessual e ex-
traprocessual. A primeira, dentro do processo, para que as partes pos-
sam recorrer e para que o tribunal possa verificar se deve, ou no,
manter a deciso. A segunda, fora do processo, permite o controle de
qualquer do povo. A natureza jurdica da deciso sem motivao
discutida luz de duas correntes: para uma primeira, defendida por
Taruffo, diz que a deciso sem motivao inexistente, pois seria
pressuposto da jurisdicionalidade; uma segunda corrente diz que a
deciso nula, ou seja, existe com defeito (prevalece este entendimen-
to). Costuma-se dizer, com razo, que a coisa julgada no recai sobre
a motivao. Atualmente, o direito brasileiro vem atribuindo aos pre-
cedentes uma fora vinculante considervel.

c) Dispositivo (concluso) onde o magistrado fixa a norma do caso
concreto, decidindo o objeto do processo. Acontece, s vezes, do dis-
positivo da deciso ser fracionado, formando um feixe, conjunto, de
decises, chamado de captulo de sentena. A sentena pode ser anula-
da parcialmente, fazendo coisa julgada, tambm, parcialmente, reca-
indo a nulidade ou a coisa julgada apenas em relao a um captulo
390
(vide captulos de sentena, de Cndido Dinamarco). Sentenas obje-
tivamente complexas so aquelas que tm mais de um captulo. Sen-
tena subjetivamente complexa a deciso judicial que produto de
mais de um rgo jurisdicional (ex. jri: o jri condena e o juiz dosa a
pena). Sentena terminativa a que no examina o mrito. Sentena
definitiva a que examina o mrito. Sentena determinativa tem v-
rios sentidos: as sentenas que cuidam de relaes jurdicas continua-
tivas (que se prolongam no tempo. Ex. filiao, guarda, alimentos,
etc.). Sempre que houver discricionariedade judicial. H uma diviso
entre conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais. No pri-
meiro caso, no se fala em discricionariedade (ex. preo vil). J as
clusulas gerais, que tambm so compostos por conceitos indetermi-
nados, permitem que o juiz atue com discricionariedade. Tais deci-
ses, que contenham clusulas gerais, so determinativas.

Requisitos da sentena:

a) Congruncia: (perfeio) externa: a deciso deve ser congruente com
a petio, exigncia do contraditrio, visto que a parte s pode ser
condenada por aquilo que manifestou. Os vcios de congruncia ex-
terna so: ultra petita (exagero o juiz d mais do que foi pedido); ex-
tra petita (inveno d o que no foi pedido); citra petita (esqueci-
mento o juiz deixa de examinar algo necessrio). As duas primeiras
so nulas, a terceira se divide em dois tipos: a citra petita que no
examinou um pedido , em relao a esse pedido, inexistente. Por is-
so, o pedido deduzido no examinado pode ser renovado, pois no h
sentena e, portanto, tambm no h coisa julgada. A sentena tam-
bm citra petita quando deixa de examinar os fundamentos do pedi-
do. Neste caso, a sentena ser nula, pois apreciou o pedido, mas no
considerou a fundamentao. A congruncia interna da deciso quer
dizer que esta no pode ser contraditria.

b) Clareza: a deciso deve ser inteligvel, clara.

c) Certeza: a deciso precisa certificar; no pode ser duvidosa; no pode
dar margem a dvidas sobre o que est dito (pargrafo nico do art.
460, do CPC).

d) Lquida: deve dizer se deve, a quem se deve (credor), quem deve (de-
vedor), o que se deve (objeto) e quanto se deve. a sentena que cria
uma norma concreta completa. Nos juizados especiais, todas as sen-
tenas devem ser lquidas. A exigncia das sentenas lquidas serve
para execut-las imediatamente. Mas em nosso sistema h casos de
decises ilquidas, nas seguintes situaes: pode a sentena ser ilqui-
da se o pedido for ilquido (art. 459, pargrafo nico, do CPC e Smu-
la 318, do STJ); a sentena coletiva, envolvendo direitos individuais
homogneos, ilquida tambm em relao a quem se deve, pois as v-
timas no so identificadas. Porm, uma sentena jamais deixar de
dizer se deve. Assim, liquidar uma sentena e preencher o contedo do
391
elemento faltante. uma certificao complementar. possvel que,
na apurao do quantum o juiz chegue concluso de que o dano
zero? Se no h dano algum, no deveria nem mesmo haver condena-
o. Revela que o juiz proferiu uma sentena incerta. uma deciso
patolgica. A existncia do dano deve ser apurada no processo origi-
nrio, pois a existncia do dano pressuposto da condenao, do se
deve. Mas h caso de liquidao com dano zero, que possvel nos ca-
sos de sentena coletiva. Nas causas individuais nunca ser possvel a
liquidao com dano zero. H trs tipos de liquidao: fase de liqui-
dao (a regra) ser decidida, encerrada, por uma sentena agravvel
(art. 475, h, do CPC); processo de liquidao ser objeto de um
processo novo, instaurado para isso (ex. liquidao de sentena penal
condenatria, liquidao de sentena arbitral; liquidao incidente
dentro da fase executiva (ex. execuo para entrega de coisa que pere-
ceu).

Deciso e fato superveniente: se entre a postulao e a deciso sobrevm
um fato que pode interferir na soluo da causa, esse fato deve ser levado
em considerao? Deve, pois o juiz faz justia na data da deciso (vide
art. 462, do CPC aplicvel em qualquer instncia, sob o crivo do contra-
ditrio).

Contedo das sentenas:

a) Condenatria: certifica a existncia de um direito a uma prestao e
determina as providncias para que seja efetivado.

b) Constitutiva: reconhece a existncia de um direito potestativo e de-
termina-se a modificao jurdica desejada.

c) Declaratria: reconhece a existncia ou inexistncia de uma situao
jurdica ou falsidade de um documento.

Efeitos da sentena:

a) Principais: o que decorre do contedo da sentena. O efeito princi-
pal de uma sentena condenatria permitir a instaurao de uma
atividade executiva; numa sentena constitutiva, o seu efeito principal
a nova situao jurdica; na declaratria, a certeza.

b) Anexos: (secundrios ou de fato) so efeitos da sentena que no
decorrem do seu contedo, do que foi decidido. Decorrem da senten-
a que encarada como um fato e no como um ato. O efeito anexo
o que a sentena produz por fora de lei, automtico, que independe
do seu contedo ou da manifestao do juiz. Independe do pedido da
parte; um efeito necessrio (ex. sentena de separao judicial pro-
duz a separao de corpos; perempo trs extines do processo
por abandono a terceira sentena que extinguiu por abandono gera
por efeito anexo a perempo, proibindo a volta a juzo); hipoteca ju-
392
diciria; condenao do ru a entregar uma coisa ou pagar uma quan-
tia gera uma sentena que se torna ttulo para hipotecar o imvel do
ru, mesmo que caiba recurso. O ttulo da hipoteca uma sentena e
no um contrato (vide art. 466-A e pargrafo nico, do CPC).

Retratabilidade da sentena: uma vez publicada a deciso, o juiz no po-
de rever o que for decidido (regra). Mas h situaes em que se permite
ao magistrado rever o que se decidiu, retratando-se:

a) Quando houver erro material.

b) Ao acolher embargos de declarao.

c) Na apelao contra sentena que indefere a petio inicial.

d) Sentenas proferidas luz do procedimento do ECA.


Coisa julgada


Acepes: h trs grandes correntes que tentam explicar a coisa julgada:

a) Corrente alem: (Ovdio, Pontes de Miranda, Araken de Assis) - en-
tende a coisa julgada como efeito da sentena, mais precisamente do
seu elemento declaratrio.

b) Corrente de Liebman: prevalece na Escola Paulista de Direito Proces-
sual a coisa julgada no efeito da sentena, mas a indiscutibilidade
dos efeitos da sentena; a coisa julgada a qualidade dos efeitos da
sentena.

c) Corrente de Barbosa Moreira: a coisa julgada no efeito nem quali-
dade da sentena, mas uma qualidade do contedo da sentena; a
indiscutibilidade do que foi decidido, do contedo da deciso judicial
(ex. sentena de divrcio).

Diferena entre coisa julgada formal e material:

a) Coisa julgada formal: indiscutibilidade da deciso no processo. Na
verdade, uma precluso. o trnsito em julgado.

b) Coisa julgada material: indiscutibilidade da deciso dentro e fora
do processo. Para haver coisa julgada material preciso que haja
coisa julgada formal. Esta um pressuposto daquela.

Pressupostos da coisa julgada:

a) Coisa julgada formal.
393

b) Deciso de mrito (obs. Coisa julgada progressiva aquela que
acontece ao longo do processo, de forma parcial. A rescisria con-
ta-se (o prazo) a partir da ltima coisa julgada (definio do STJ).

c) Cognio exauriente a deciso de mrito deve ser definitiva.

Efeitos da coisa julgada:

a) Efeito negativo ou impeditivo: impede nova deciso sobre o que
foi decidido.

b) Efeito positivo: coisa julgada como fundamento do pedido (ex.
execuo da sentena). O segundo juiz leva em considerao o que
j foi decidido.

c) Eficcia preclusiva da coisa julgada: a coisa julgada torna preclusa
a possibilidade de se alegar o que no se alegou no processo.
Aquilo que poderia ter sido deduzido, reputa-se deduzido e repe-
lido (art. 474, do CPC). H uma divergncia: uma primeira corren-
te entende que a eficcia preclusiva no atinge outras causas de
pedir no deduzidas (Barbosa Moreira prevalece); uma segunda
corrente diz que a eficcia preclusiva atinge tambm outras causas
de pedir (Araken de Assis).

Regime jurdico da coisa julgada: o perfil dogmtico da coisa julgada.

a) Limites subjetivos: inter partes (quem participa do processo); ultra par-
tes (vincula outras pessoas que no participaram do processo ex.
coisa julgada coletiva para direitos coletivos, art. 103, II, do CDC); erga
omnes (atinge a todos) ex. coisa julgada em ao popular, ao cole-
tiva envolvendo direitos difusos e individuais homogneos art. 103,
I, III, do CDC.

b) Limites objetivos: no se discute o dispositivo da deciso. A funda-
mentao pode ser discutida. Questo prejudicial decidida como sim-
ples fundamento no faz coisa julgada (art. 469, do CPC). Pro et contra:
a coisa julgada ocorre independentemente do resultado; secundum
eventum lites: a coisa julgada s ocorre se houver procedncia (ex. coi-
sa julgada coletiva para direitos individuais homogneos); secundum
eventum probationis: pro et contra, s que se a improcedncia for por
falta de prova, no haver coisa julgada (ex. MS, ao popular, ao
coletiva para direitos difusos e coletivos e investigao de paternida-
de a jurisprudncia considera como coisa julgada secundum eventum
probationis, embora seja pro et contra.

Coisa julgada e relaes jurdicas continuativas: aquela que se projeta no
tempo. A sentena fica sujeita a fatos supervenientes. A sentena em ao
de alimentos faz coisa julgada.
394

Fundamento da coisa julgada: em nome da segurana jurdica. uma op-
o poltica. Garantia contra o exerccio abusivo do poder. A possibilida-
de de correo de erro material a qualquer tempo uma mitigao da
coisa julgada, assim como a rescisria e a querela nulitatis. a reunio da
coisa julgada por critrio atpico (Cndido Dinamarco, Jos Delgado e
Humberto Theodoro). Foram contra a relativizao atpica da coisa julga-
da: Nelson Nery, Barbosa Moreira, Marinoni, Leonardo Grego, etc.


Antecipao da tutela


Distino entre tutela antecipada e cautelar: tutela preventiva aquela
que tem por objetivo impedir a consumao de um ilcito ou de um dano.
As duas tutelas (cautelar e antecipada), so preventivas.

Tutela de urgncia: diz respeito tutela preventiva que pressupe a exis-
tncia de perigo. As tutelas no se distinguem nesse ponto.

Tutela provisria: fundada em cognio sumria e, portanto, precisa de
uma confirmao posterior. Nesse ponto tambm no se distinguem.

Tutela e conseqncias irreversveis: tem a ver com as conseqncias da
deciso.

Satisfatividade: quando a deciso reconhece ou efetiva um direito materi-
al. A tutela antecipada satisfativa. A tutela cautelar, no. Esta eminen-
temente de proteo, de segurana. Esta a diferena entre as tutelas cau-
telar e antecipada. Esta a antecipao dos efeitos de uma futura deciso
favorvel. A cautelar protege os efeitos da sentena; cria condies para
que os efeitos possam ser implementados depois. preciso distinguir
execuo da segurana de segurana da execuo: a primeira tutela an-
tecipada; a segunda tutela cautelar.

As cautelares satisfativas decorrem do fenmeno forense da deturpao
da tutela cautelar. Em 1994 o CPC foi alterado para incluir a tutela ante-
cipada no procedimento comum. Antes, s era prevista no procedimento
especial. A tutela antecipada foi generalizada (art. 273 e 461, 3). Esses
dois artigos formam um sistema, chamado poder geral de antecipao. O ar-
tigo 461, 3, cuida das obrigaes de fazer, no fazer e dar coisa. O arti-
go 273 cuida de quantia, ao declaratria e ao constitutiva. A tutela
antecipada em ao declaratria e constitutiva cabvel e consiste na an-
tecipao dos efeitos de futura declarao e futura constituio (obs. mo-
dus in rebus = adequao da fora situao).

A medida cautelar pode ser concedida dentro de um processo no caute-
lar (art. 273, 7). A doutrina, porm, diz que esse pargrafo s deve ser
aplicado em casos de dvida entre se cautelar ou antecipada.
395

H fungibilidade de mo dupla entre um pedido cautelar e tutela anteci-
pada? Ou seja, possvel pedir cautelar e o juiz conceder tutela antecipa-
da? O contrrio possvel (art. 273, 7). S possvel a tutela quando se
pede cautelar quando tratar-se de processo de conhecimento. Para Dina-
marco sempre possvel. Didier chama de fungibilidade regressiva (da tute-
la para a cautelar) e fungibilidade progressiva (da cautelar para a tutela an-
tecipada). O estudo da antecipao da tutela tem trs momentos: CPC/73;
reforma de 1994 e reforma de 2006, acrescentando o 7 ao art. 273.

Liminar e tutela antecipada: a primeira a deciso dada sem ouvir o ru.
A tutela pode, ou no, ser liminar. Na prtica, liminar tudo o que se de-
cide antes da sentena.

Legitimidade para requerer tutela antecipada: no cabe tutela antecipada
ex officio. Deve haver requerimento da parte. Pode requer-la o autor. O
MP pode ser parte ou custus legis. Como parte, pode pedir tutela anteci-
pada. Como fiscal da lei, s pode pedir tutela antecipada em favor de in-
capaz. Em causas que envolvem incapaz, segundo Didier, o MP no cus-
tus legis, mas assistente do incapaz e, portanto, por isso, e s por isso, po-
de pedir a tutela antecipada. J o ru, reconvindo, pode pedir tutela ante-
cipada. Se h pedido contraposto, tambm pode o ru pedir tutela anteci-
pada. Se a ao dplice (possessria, por exemplo) tambm cabvel a
tutela antecipada pedida pelo ru. Se o ru s contestou, tambm pode
pedir tutela antecipada, desde que presentes os pressupostos; pede a an-
tecipao dos efeitos da improcedncia.

Resoluo parcial de mrito (art. 273, 6). A doutrina majoritria enten-
de que, nesse caso ( 6) trata-se de uma deciso definitiva. Dinamarco
diz que se trata, mesmo, de tutela antecipada, mas nenhum dos seus re-
quisitos se aplica (no d para entender). Marinoni, responsvel pela in-
troduo do 6 do art. 273 do CPC, entende que hoje trata-se da tutela
antecipada, contradizendo seu pensamento inicial.

Requisitos gerais da tutela antecipada:

a) Prova inequvoca.

b) Verossimilhana.

c) Reversibilidade.

Requisitos alternativos da tutela antecipada (ao menos um deve ser pre-
enchido):

a) Perigo da demora.

b) Abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio.

396
Verossimilhana: juzo de probabilidade fundado em prova inequvoca
(produzida regularmente, idnea, em contraditrio). A inequivocidade
da prova tem a ver com a sua produo.

H quem entenda que a tutela fundada em perigo uma tutela cautelar.

Tutela antecipada no abuso de direito de defesa ou manifesto propsito
protelatrio aqui no h urgncia ou risco da demora. A tutela, aqui,
funciona como sano, punitiva. No possvel antes da citao do ru
e no pode ser liminar.

Abuso do direito de defesa qualquer conduta relacionada a contestao,
que se encaixa como litigncia de m-f (ex. defesa contra texto expresso
de lei). J o manifesto propsito protelatrio est relacionado a qualquer
conduta processual temerria mais amplo.

Efetivao da tutela antecipada: 3 do art. 273, do CPC: a execuo da
tutela antecipada no gera processo novo; acontece no mesmo processo
em que a tutela antecipada foi proferida. Duas regras: remete-se execu-
o provisria da sentena (o artigo remete ao artigo 582, do CPC, mas es-
te foi revogado, valendo, hoje, o art. 475-O, do CPC) as regras da tutela
antecipada so as da execuo provisria.

Corre sob responsabilidade objetiva do requerente (todos os prejuzos
causados outra parte havero de ser ressarcidos em responsabilidade
objetiva, independentemente de culpa).

possvel ir at o final na execuo provisria. Se houver levantamento
de dinheiro, alienao de domnio ou qualquer outro ato que importe
grave dano ao executado, preciso que haja cauo por parte do exe-
qente.

Casos em que a lei dispensa a cauo:

a) Crditos de natureza alimentar ou atos decorrentes de atos ilcitos, at
o valor de 60 salrios mnimos (art. 475-O).

b) Pendncia de agravo de instrumento no STJ ou STF, para a subida do
recurso especial ou extraordinrio.

O art. 461, 4 e 5, do CPC, estabelece o que se chama poder geral de exe-
cuo - determina o juiz medidas adequadas para efetivar a medida, apli-
cando-se tambm tutela antecipada.

Tutela antecipada contra a Fazenda Pblica: cabvel tutela antecipada
contra a Fazenda Pblica, quando for para pagar quantia; nas obrigaes
de fazer e no fazer; para dar coisa e nas aes declaratrias e constituti-
vas. Para pagar quantia se submete ao regime de precatrio (art. 100, da
CF). Mas as dvidas de pequeno valor no se submetem a precatrio.
397
Sempre houve lei que mitigasse a tutela para pagar quantia contra a Fa-
zenda Pblica, a exemplo das Leis 4348/64; 5021/66; 8437/92. Esta ltima
sofre a ADI 223-6. A seguir, veio a importante Lei 9494/97, que disciplina
a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. A ADC n. 04 veio para de-
clarar a inconstitucionalidade da Lei 9494/97. Em 2003 o STF editou a
Smula 729, dizendo que a deciso na ADC n. 04 no atinge causas de na-
tureza previdenciria, cabendo tutela antecipada previdenciria contra a
Fazenda Pblica.

Na entrega de coisa, vide o art. 928, pargrafo nico, do CPC (Lei
2.270/56).

Nas aes declaratrias e constitutivas contra a Fazenda Pblica h, no
Cdigo Tributrio Nacional, duas regras que cuidam do tema: art. 170-A
(no incide antecipao de tutela para fins de compensao); art. 151, V
(cabe tutela antecipada como hiptese de suspenso do crdito tribut-
rio).


Recursos


H trs meios de impugnao das decises judiciais: os recursos, as aes
autnomas de impugnao e os sucedneos recursais (fazem s vezes de).
As aes autnomas do origem a um novo processo com o fim de im-
pugnar deciso judicial (ex. ao rescisria, MS contra ato judicial, HC, que-
rela, etc.). Os sucedneos so, por exemplo, a remessa necessria, a cor-
reio parcial, o pedido de suspenso de segurana, etc. O recurso um
meio de impugnao previsto em lei. um remdio voluntrio, exigindo
manifestao do interessado. No se fala em recurso ex officio. No mesmo
processo se recorre, no dando origem a processo novo, prolongando a
vida do j existente. Com ele, busca-se a reforma, a invalidao, a integra-
o ou esclarecimento de uma deciso judicial. O recurso uma deman-
da, com um pedido diferente do feito na inicial. O mrito da causa um,
o do recurso outro.

Reformar uma deciso corrigi-la, aprimor-la. O TJ dar uma nova deci-
so para corrigir a anterior. O recurso para reformar uma causa que se
funda no error in iudicando, erro de anlise do juiz aventada pelo recorren-
te. Quando se pede a invalidao da deciso, pede-se que seja ela des-
constituda, desfeita, invalidada. Esse um pedido que se funda no error
in procedendo (defeito da deciso). Se a deciso errada, trata-se de error in
iudicando; se a deciso nula, trata-se de error in procedendo.

Pede-se a integrao da deciso quando for ela omissa, freqente nos em-
bargos de declarao. Pede-se o esclarecimento quando for a deciso obs-
cura ou contraditria, tambm feito nos EDCL.

398
Atos sujeitos a recursos: as decises judiciais se dividem em dois grupos:
as de juiz e as de tribunal. As de juiz se dividem em interlocutrias e sen-
tenas. As de tribunal se dividem em monocrticas e os acrdos (profe-
ridos pelo colegiado). As monocrticas se dividem em duas: as proferidas
pelo relator e as proferidas pelo presidente ou vice-presidente do tribu-
nal.

Contra interlocutrias: agravo de instrumento (arts. 524 e 527, do CPC);
agravo retido (arts. 522 e 523, do CPC).

Contra sentena: apelao (art. 513, do CPC).

Observao: no qualquer agravo que cabe contra interlocutria, mas
apenas os acima referidos. Convm lembrar a distino atual entre inter-
locutria e sentena. Para uns, interlocutria no encerra o procedimento;
para outros, interlocutria a que no tem contedo de sentena. Senten-
a a que encerra o procedimento. Nos juizados especiais, as interlocut-
rias so agravveis; nos juizados federais, s cabe agravo se a deciso in-
terlocutria conceder tutela de urgncia. Ainda nos juizados, contra sen-
tena no cabe apelao, mas recurso, simplesmente recurso.

Observao 2: a Lei de Execuo Fiscal (6830/80) prev que a sentena de
mais ou menos 500,00 impugnvel por embargos infringentes (no o
previsto no CPC), mais conhecido como embargos infringentes de alada, ou
embarguinhos.

Observao 3: existe uma causa que se chama causa internacional - pessoa
residente no pas ou municpio brasileiro contra Estado estrangeiro ou
organismo internacional. O recurso nessas causas chamado de recurso
ordinrio constitucional ROC, tanto das interlocutrias quanto sentenas.

Observao 4: a Lei de Assistncia Judiciria (1.060, art. 17) cabe apela-
o das decises que concede ou nega a justia gratuita. Nesses casos,
aplica-se o princpio da fungibilidade dos recursos. Araken de Assis diz
que algumas decises da LAJ so tomadas em autos apartados (nesse ca-
so cabe apelao); quando tomada nos mesmos autos, cabe agravo.

Observao 5: h, hoje, at possibilidade de sentenas agravveis: a que de-
creta a falncia (a que no decreta apelvel); sentena que julga liquida-
o de sentena (art. 475-H, do CPC).

As decises nos tribunais:

Monocrticas (Relator): cabe agravo interno ou regimental; submete ao
colegiado a deciso do relator. H, de um tempo para c, manifestaes
legais e jurisprudenciais, no sentido de no se admitir agravo regimental
contra deciso de relator que no encerra o processo (vide Smula 622, do
STF). A Lei 8038/90 regula o processo no STJ e no STF e, no seu art. 39,
aduz que de deciso de relator que causar gravame parte, caber agravo
399
para o rgo especial, em 5 dias. H decises afirmando que o art. 39
geral, aplicvel em qualquer tribunal, razo pela qual a Smula 622, do
STF, viola esta Lei.

Decises de presidente ou vice: cabe agravo (art. 39, da Lei 8038); e o
agravo do art. 544, do CPC, para destrancar recurso especial ou extraor-
dinrio; o agravo do pedido de suspenso de segurana; agravo da ho-
mologao de sentena estrangeira pelo vice do STJ.

Observao: o agravo s cabvel de deciso proferida por uma s pesso-
a; jamais cabe contra acrdo. Contra o acrdo, h cinco recursos: especi-
al e extraordinrio; embargos infringentes; recurso ordinrio constitucio-
nal e embargos de divergncia.

Observao 2: cabem embargos de declarao contra qualquer deciso. O
STF no admite EDCL contra deciso de relator. So 16 recursos previstos
em nosso sistema processual civil.

Classificao dos recursos:

a) Recursos parciais e totais: h duas acepes: Dinamarco (total o que
abrange toda a deciso e parcial o que abrange parte da deciso);
Barbosa Moreira (o recurso total quando se impugna tudo quanto
pode ser impugnado; parcial quando impugna apenas parte do que
poderia ser impugnado). Quando o recurso parcial, o captulo no
recorrido transita em julgado. O cite-se, para Barbosa Moreira, agra-
vvel.

b) Recursos de fundamentao livre e vinculada: a primeira classificao
(livre) a que pode trazer causa de pedir aberta, alegando contra a
deciso qualquer coisa (apelao, agravo, embargos infringentes, etc.),
de fundamentao vinculada o recurso que s pode alegar determi-
nados vcios da deciso, havendo restrio da lei, de fundamentao
tpica (embargos de declarao, recurso especial e extraordinrio). Na
elaborao do recurso, o recorrente tem de apontar o vcio que a lei
enumera. Alegando um dos vcios, saber se o vcio ocorreu, ou no,
uma questo de mrito.


Juzo de admissibilidade


Todo ato postulatrio ato que se submete a um duplo juzo, pelo magis-
trado. Primeiro, observa se pode examinar o que foi pedido. Sendo poss-
vel, verifica se h possibilidade de acolher o que foi pedido. Juzo de ad-
missibilidade , ento, a possibilidade de se examinar o que foi pedido. O
juzo de mrito posterior e diz respeito ao prprio pedido. No primeiro
momento, conhece-se, ou no, do recurso. No segundo, dar-se ou nega-se
provimento.
400

O recurso deve ser interposto no rgo a quo (o que proferiu a deciso re-
corrida), em regra. O rgo ad quem o que julgar o recurso; o rgo de
destino. Em regra, a interposio do recurso, aqui no Brasil, submete-se a
um duplo controle: a quo e ad quem. Sempre que o juzo a quo negar segui-
mento a um recurso, caber um outro recurso contra tal deciso, pois a
ltima palavra deve ser do ad quem. O agravo de instrumento uma exce-
o, pois interposto no rgo ad quem, no havendo juzo duplo de ad-
missibilidade.

Natureza jurdica do juzo de admissibilidade: de um modo geral, preva-
lece o entendimento de que o juzo de admissibilidade declaratrio, seja
positivo ou negativo (Barbosa Moreira). Para Didier, o juzo negativo
desconstitutivo, no declaratrio. Sobre a eficcia retroativa do juzo de
admissibilidade negativo h trs correntes:

a) Barbosa Moreira: tem eficcia retroativa.

b) O juzo de admissibilidade no tem eficcia retroativa, salvo em duas
situaes; a sntese dessa corrente est na Smula n. 100, do TST, ou
seja, sendo o recurso inadmissvel ou intempestivo, haver retroao.

c) Para o STJ, nunca haver retroao, em nome da segurana jurdica.
Prevalece a ltima deciso; o trnsito em julgado s acontece quando
da ltima deciso.

Objeto do juzo de admissibilidade ou requisitos de admissibilidade dos
recursos:

a) Intrnsecos: cabimento, legitimidade, interesse, inexistncia de fatos
impeditivos ou extintivos (para Nelson Nery, extrnseco).

b) Extrnsecos: tempestividade, regularidade formal, preparo.

Cabimento: a deciso recorrvel? O recurso interposto o correto? So
as duas perguntas a serem feitas para o exame do cabimento. Aqui, apa-
recem trs princpios: o da taxatividade (s h os recursos previstos em
lei); o da singularidade ou unirrecorribilidade (cada deciso deve ser im-
pugnada com um recurso de cada vez) - muito aplicado em primeira ins-
tncia; o da fungibilidade (um recurso indevidamente interposto pode ser
aproveitado como se fosse o correto, no havendo erro grosseiro e inter-
posto no prazo CPC de 39. Embora no previsto no CPC atual expres-
samente, aplica-se como decorrncia do princpio da instrumentalidade
das formas).

Legitimidade: quem pode recorrer? Nosso Cdigo optou por uma legiti-
midade trplice: as partes (todo sujeito que est no processo agindo em
contraditrio); o MP (como fiscal da lei, custus legis vide Smula 99/STJ);
o terceiro prejudicado (o que no est no processo, mas poderia estar).
401
Contudo, o que poderia ser opoente e no foi, no pode recorrer como
terceiro, visto que por ser parte suprimiria uma instncia, ingressando di-
retamente no tribunal. Para Alexandre Cmara, o que poderia ser opoen-
te apenas recorreria se fosse para anular a deciso. O recurso de terceiro
caso de interveno de terceiro e seu prazo o mesmo das partes.

Interesse: segue a mesma linha do interesse para propor ao: deve ser
til e necessrio. preciso que o recorrente demonstre que aquele recurso
passe a lhe trazer alguma utilidade e demonstre que ele o meio necess-
rio para lhe trazer tal utilidade. De um modo geral, os autores relacionam
o interesse recursal com a sucumbncia. Mas no bem assim. Como
exemplo, o terceiro, embora no sucumba, no deixa de ter interesse re-
cursal. Na situao de coisa julgada secundum eventum probationis (no h
coisa julgada se a improcedncia for por falta de provas), o ru pode re-
correr para mudar a fundamentao, pois neste caso h interesse recursal.

Inexistncia de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer:

a) Desistncia: revogao do recurso. Parte-se do pressuposto de que j
houve interposio do recurso. Independe de homologao judicial
ou de anuncia da outra parte. Pode-se desistir do recurso at o incio
de sua votao.

b) Renncia: pressupe que o recurso no tenha sido interposto. Inde-
pende de homologao e anuncia da outra parte. A renncia atinge o
direito de recorrer.

c) Aceitao: se se aceita a deciso, no pode haver recurso contra ela.
Pode ser tcita ou expressa.

d) Tempestividade: o recurso deve ser interposto dentro do prazo que,
como regra, de 15 dias (exceo do agravo, com prazo de 10 dias e
os EDCL e agravo regimental, com 5 dias). So prazos dobrados para
o MP e o Poder Pblico e para quem est sendo representado por De-
fensor Pblico. Tambm tem prazo em dobro no caso de litisconsortes
com advogados diferentes (vide Smula 641, do STF). Outra regra de
prazo est no art. 507, do CPC. O recurso prematuro ou precoce o
ajuizado antes do incio do prazo. Por incrvel que parea, o STF en-
tende que o recurso precoce intempestivo, quando o mais correto
seria aceit-lo por ter o recorrente se dado por intimado. O recurso
por fax (ou e-mail) autorizado por lei, dando prazo de 5 dias conta-
dos da data do envio do fax para apresentar o original (Lei 9.800/99).
Smula 256/STJ: no admite o protocolo integrado, ou descentralizado.
Outro entendimento lamentvel. Os recursos ao STJ s podem ser
protocolados no prprio tribunal. A Smula de agosto de 2001. Em
dezembro de 2001 o CPC, no art. 547, pargrafo nico, permitiu a
descentralizao do protocolo. Mesmo assim, o STJ mantm o absur-
do, mesmo sendo a Smula ilegal. Em fevereiro de 2006, o STF, por
402
unanimidade, disse que o protocolo descentralizado serve para ele
(Informativo de 2 a 6 de outubro de 2006).

e) Regularidade formal: o recurso deve obedecer a algumas formalida-
des: escrito (exceo do EDCL nos Juizados e o retido contra deciso
proferida em audincia). Relacionado regularidade formal, est o
princpio da dialeticidade recursal, ou seja, o recurso deve ter funda-
mentao, sob pena de ser inadmissvel.

f) Preparo: pagamento das despesas relacionadas ao processamento do
recurso. Tais despesas englobam os custos + portes de remessa e de
retorno dos autos. Devem ser pagas antes da interposio do recurso,
devendo ser comprovado na interposio. Preparo insuficiente
aquele que foi feito, mas no integralmente, no gerando inadmissibi-
lidade de pronto, mas somente se o recorrente, intimado para comple-
t-lo, no o fizer. Duas excees para se comprovar o preparo aps a
interposio: nos Juizados (48 horas aps a interposio do recurso);
na justia federal (5 dias aps a interposio do recurso para se fazer o
preparo art. 14, da Lei 9289/96); existem recursos que no exigem
preparo: EDCL, agravo interno ou regimental, agravo retido, embar-
gos infringentes de alada, recursos no ECA, agravo do art. 544, do
CPC. Sujeitos dispensados de fazer preparo: entes pblicos; o MP e o
beneficirio da justia gratuita.

Efeitos dos recursos: impedir o trnsito em julgado (para Barbosa Moreira, recurso
inadmissvel no impede o trnsito em julgado; para a corrente majoritria, recurso
intempestivo e incabvel no impede o trnsito em julgado).

Efeito suspensivo: suspende os efeitos da deciso recorrida; obsta a pro-
duo de efeitos; os recursos brasileiros tm, em regra, efeitos suspensi-
vos; a doutrina mais rigorosa diz que o efeito suspensivo do recurso a-
penas o de prolongar a ineficcia da deciso, pois a simples recorribilida-
de da deciso j demonstra sua ineficcia.

Efeito regressivo ou de retratao: permite que o magistrado reconsidere
sua deciso, como no agravo de instrumento, o retido, o do art. 544, a
apelao no ECA, a apelao contra sentena que indefere a petio inici-
al.

Efeito espansivo-subjetivo: possibilidade de que a interposio de um re-
curso espanda seus efeitos para outros sujeitos ex. nos EDCL, nos recur-
sos interpostos por um litisconsorte unitrio que aproveite ao outro litis-
consorte.

Efeito substitutivo: pressupe que o recurso tenha sido conhecido; o que
no foi conhecido no substitui; quando a deciso do recurso substitui a
deciso recorrida, h efeito substitutivo. Quando o tribunal mantm a de-
ciso, ele a assume como se fosse sua, havendo tambm a o efeito substi-
tutivo. Se o TJ der provimento ao recurso, se por error in procedendo, no
403
haver efeito substitutivo, pois um caso de anulao (a nica hiptese
em que o julgamento de mrito no substitui).

Devolutivo: segundo Barbosa Moreira, extenso. Faz com que a matria
impugnada seja devolvida ao exame do Poder Judicirio. Est relaciona-
do com o que foi impugnado. manifestao do princpio dispositivo. O
efeito devolutivo determina o qu o tribunal dever decidir, relacionado
questo principal do recurso.

Translativo: segundo Barbosa Moreira, profundidade. Translada ao rgo
ad quem o exame das questes que comporo a fundamentao do recur-
so. Determina com o qu o tribunal lidar para decidir sobre as questes
impugnadas. As questes sobem por fora de lei, por manifestao do
princpio inquisitivo. Sobem pelo efeito translativo todas as questes sus-
citadas e que o juiz no as tenham examinado, assim como as questes de
ordem pblica. O efeito devolutivo bitola o translativo (Fredie Didier).
(Obs. Art. 515, caput efeito devolutivo; art. 515, 1 - efeito translativo;
art. 515, 2 - efeito translativo).


Dos recursos em espcie


APELAO

Prazo: 15 dias.

Invocao em matria ftica na apelao possvel alegar questes de
fato novas, desde que superveniente; tambm podem ser alegados fatos
antigos, mas que no se tinha conhecimento (art. 517, do CPC).

Julgamento do mrito direto pelo tribunal (art. 515, 3, do CPC). Quatro
pressupostos:

a) A apelao deve ser provida.

b) A apelao deve ser error in iudicando (para reformar e o prprio tri-
bunal julga o mrito).

c) Versar questes exclusivamente de direito e em condies de imedia-
to julgamento (teoria da causa madura).

d) O pedido do apelante de aplicao do 3 do art. 515 do CPC. O 4
do art. 515 do CPC: trata da correo das falhas processuais pelo tri-
bunal. Ex. no tendo sido ouvido o MP, o TJ determina a sua manifes-
tao, sanando a falha. Deciso com base em Smulas do STJ/STF no
admite apelao (Smula impeditiva de recurso art. 518 do CPC).
Somente o STF tem smula vinculante, de obrigatrio acolhimento
(em junho de 2007, trs Smulas foram editadas as primeiras as
404
quais dizem respeito competncia exclusiva da Unio para tratar de
questes referentes a bingos; sobre FGTS e, tambm, sobre o contradi-
trio em processos administrativos no TCU). Se a Smula disser res-
peito apenas parte da apelao, ser ela recebida parcialmente. Se a
apelao para discutir a aplicao da smula, a apelao ser recebida;
o que no se pode discutir a tese sumulada. Se a apelao para anu-
lar a deciso, tambm poder ser recebida.

e) Efeito suspensivo: em regra, tem esse efeito a apelao. Excees: art.
520, I, II, IV, V (aberrao legislativa). Hoje, s se admite embargos
execuo de ttulo extrajudicial e contra a Fazenda Pblica; os embar-
gos execuo no suspendem automaticamente a execuo, a menos
que exista penhora; sempre se disse que a execuo de ttulo extraju-
dicial definitiva; a rejeio dos embargos tem efeitos automticos,
voltando a correr a execuo. A Lei 11.382/06 cometeu o seguinte: art.
587, do CPC mudou tudo (inclusive a Smula 317, do STJ) se o exe-
qente ganhar os embargos, a execuo tornar-se- provisria (absur-
do!!). Ou seja, ao ganhar, o exeqente piora sua situao. Uma execu-
o que era definitiva (extrajudicial), passa a ser provisria.

f) Art. 520, VI no tem efeito suspensivo.

g) Art. 520, VII apelao contra sentena que revoga a tutela antecipa-
da tambm no tem efeito suspensivo (doutrina); aplica-se, por ana-
logia, a Smula n. 405/STF, que cuida do MS.

Observao: na interdio, nas sentenas que concedem MS e HD, nas
sentenas em aes coletivas e em ao de despejo, podem ser executadas
independentemente de apelao sem efeito suspensivo. No ECA, a ape-
lao tem prazo de 10 dias.


EMBARGOS DECLARATRIOS


Prazo: 5 dias.

Competncia: julgados pelo mesmo rgo que proferiu a deciso embar-
gada.

Natureza jurdica da deciso que julga os EDCL: tem a mesma natureza
da deciso embargada.

Cabimento: contra qualquer deciso, inclusive interlocutria (o STF en-
tende que no cabem EDCL contra deciso do relator). Tem fundamenta-
o vinculada, ou seja, cabvel nos caos de obscuridade, contradio e
omisso. H trs situaes em que a omisso embargvel:

a) O juiz se omite em relao a um pedido.
405

b) O juiz se omite no exame de uma questo suscitada.

c) Em relao a uma questo de ordem pblica (poderia ter sido reco-
nhecida ex officio), mesmo que no haja sido suscitada.

A jurisprudncia admite EDCL por deciso ultra ou extra petita ou por er-
ro material.

A Lei dos Juizados prev uma quarta hiptese de cabimento de EDCL:
quando houver dvida (absurdo!!) no existe dvida em deciso; dvi-
da quem tem o homem; a deciso gera, causa dvida.

A CLT prev outra hiptese de cabimento de EDCL: quando houver
equvoco no exame dos requisitos extrnsecos de admissibilidade dos re-
cursos (tempestividade, preparo e regularidade formal) art. 897-A, da
CLT.

Efeito modificativo dos EDCL: altera a deciso embargada. Alguns dou-
trinadores chamam de EDCL com efeito infringente. Acontece nos casos de
contradio e omisso. A jurisprudncia passou a exigir o contraditrio
quando os embargos puderem ter efeitos modificativos. A parte pode al-
terar o recurso se a deciso recorrida tiver sido alterada pelos EDCL
princpio da complementariedade. Os EDCL interrompem o prazo para a in-
terposio de outros recursos, salvo se forem intempestivos ou inadmis-
sveis. Nos juizados especiais, ao invs de interromperem, os EDCL sus-
pendem o prazo e podem ser orais.

Observao: o STF entendeu que nos Juizados Especiais os EDCL contra
acrdo de turma recursal interrompem o prazo.

Observao 2: os EDCL protelatrios (art. 538, do CPC), so punidos com
multa de 1% (um por cento). Se reiterados, a multa pode chegar a 10%
(dez por cento), que ser depositada antes da interposio de outro recur-
so.


EMBARGOS INFRINGENTES art. 530, do CPC.


Prazo: 15 dias.

Cabimento: contra acrdo no unnime.

Objetivo: tendo em vista a existncia de um voto vencido, fazer com que
ele prevalea. Mas s cabem embargos infringentes contra acrdo no
unnime em julgamento de apelao que tenha reformado sentena de
mrito e contra acrdo de julgamento de rescisria.

406
Problemas:

a) No cabem embargos infringentes em mandado de segurana (Smu-
la 169/STJ e 597/STF).

b) No cabem embargos infringentes em falncia (Smula 88/STJ).

c) No cabem embargos infringentes em reclamao constitucional (S-
mula 368/STF).

d) No cabem embargos infringentes em Juizados Especiais.

e) Embargos infringentes e reexame necessrio: segundo Barbosa Morei-
ra e a Smula 77/TRF, cabem EI em reexame necessrio.

f) No cabem EI em julgamento de acrdo que julgou EI.

g) EI e voto mdio (todos condenam, por exemplo, mas divergem ape-
nas na quantificao prevalece o voto mdio, aquele que foi proferi-
do e est entre os extremos). Nestes casos, os EI so tambm cabveis,
tanto para aumentar quanto para diminuir a quantia.

h) Cabem EI em julgamento de EDCL? Como a natureza dos EDCL a
mesma da deciso embargada, pode ser de apelao ou rescisria e,
preenchendo os requisitos, so cabveis os EI.

i) Smula 255/STJ: cabem EI contra acrdo proferido por maioria em agravo
retido quando se tratar de exame de mrito.

j) EI contra acrdo de agravo regimental (interno): o julgamento do
agravo interno contra deciso do relator que julgou monocraticamen-
te uma apelao, tem natureza de julgamento de apelao, sendo, por
isso, cabveis os EI, desde que preenchidos os requisitos.

k) Os embargos de divergncia s cabem contra acrdo de recurso es-
pecial e extraordinrio. Se o agravo interno for em recurso especial ou
extraordinrio cabero os embargos de divergncia e no os embar-
gos infringentes (Smula 316/STJ).

l) Relao entre os EI e o recurso extraordinrio do STF: na via ordin-
ria, os EI so a ltima possibilidade. O recurso especial s pode ser
utilizado depois de esgotada a via ordinria. No se admite per sal-
tum. Um acrdo com uma parte unnime e outra no unnime pode
gerar um recurso extraordinrio da parte unnime e os EI para a no
unnime. Nessa parte no unnime, pode ainda gerar outro recurso
extraordinrio, aps o julgamento dos EI. Quando tal situao aconte-
cer, recomendvel que se interponha primeiro os EI. Somente aps o
seu julgamento, recorrer-se- contra todo o acrdo, para se evitar a
407
interposio de dois recursos ao mesmo tempo (vide art. 498, do
CPC).


AGRAVOS (RETIDO E POR INSTRUMENTO)


Retido: o agravo que interposto, mas no processado, ficando na de-
pendncia de uma confirmao posterior pelo recorrente na apelao da
sentena ou nas contra-razes de apelao da sentena ou nas contra-
razes de apelao da sentena. No h necessidade de preparo e permite
o juzo de retratao e interposto perante o juzo a quo.

Espcies: oral, contra decises proferidas em audincia, interpostos ime-
diatamente; escrito, contra deciso interlocutria escrita (prazo de 10 dias
para a interposio). No h possibilidade da parte optar pelo retido ou
por instrumento.

Trs regras determinam os casos de agravo de instrumento:

a) Se houver urgncia quando a deciso interlocutria causar um gra-
vame, leso grave ou de difcil reparao e decises em antecipao
de tutela.

b) Quando a lei disser, com ou sem urgncia: deciso que no recebe a
apelao; deciso que recebe a apelao em efeitos diversos; deciso
que admite petio inicial de improbidade administrativa; deciso
que julga liquidao de sentena.

c) Quando o agravo retido for incompatvel com a situao. Ex. deciso
proferida em execuo sempre combatida como o agravo de ins-
trumento.

Decises impugnveis por agravo retido:

a) Deciso em matria de prova.

b) Deciso sobre pressuposto processual.

Peculiaridades do agravo de instrumento:

a) Prazo: 10 dias interposto diretamente no rgo ad quem. O instru-
mento o conjunto de documentos formados pelo agravante, com o
objetivo de informar o TJ o que est acontecendo na ao originria. O
prprio advogado do agravante pode reputar autnticas as peas jun-
tadas. A jurisprudncia, alm das peas previstas em lei, diz que tam-
bm obrigatria a pea essencial compreenso da controvrsia (is-
so leva os advogados a reproduzirem integralmente os autos da 1
instncia + a certido de intimao). Aps trs dias da interposio do
408
agravo de instrumento o agravante deve juntar a cpia do protocolo
do agravo e a relao dos documentos juntados; se provado pelo
agravado a no juntada, o TJ no conhecer do agravo. A princpio,
no tem efeito suspensivo, mas o agravante pode pedir a concesso
de efeito suspensivo da deciso agravada. Sendo negativa a deciso
agravada (ex. nega antecipao de tutela), tambm gera o efeito sus-
pensivo para suspender a negao, concedendo o que lhe havia sido
negado o chamado efeito suspensivo ativo (ativa o que se negou an-
teriormente); mas hoje se utiliza outra terminologia: antecipao da tu-
tela recursal.


RECURSOS EXTRAORDINRIOS REsp/STJ e RE/STF.


O termo recursos extraordinrios (ou excepcionais ou de superviso) g-
nero, do qual so espcies o REsp e o RE.

Caractersticas comuns aos recursos especiais e extraordinrios:

a) Exigem o prvio esgotamento das instncias ordinrias.

b) No tm efeito suspensivo (permitem a execuo provisria da deci-
so impugnada). So interpostos no TJ de origem, que faz, atravs do
seu presidente, o juzo de admissibilidade. O STF diz que, enquanto
no for feito o juzo de admissibilidade na origem, cabe ao presidente
do TJ local atribuir efeito suspensivo ao recurso, se for o caso. Caso o
juzo de admissibilidade tiver sido feito na origem, compete ao STJ ou
STF atribuir, ou no, efeito suspensivo (Smula 634 e 635, do STF).

c) Tem efeito devolutivo restrito: o RE/STF de fundamentao vincu-
lada constitucional, restringindo a discusso questo de direito. O
REsp/STJ restringe-se s questes de direito federal. No h possibili-
dade de reexame de questo de fato, nem, conseqentemente, o ree-
xame de prova (Smula 07/STJ); no se admite pedido de interpreta-
o de clusula contratual (Smula 05/STJ) Obs: possvel os recur-
sos extraordinrios para discutir o direito probatrio, embora no
possa se discutir provas ex. Smula 149/STJ. s vezes, a interpreta-
o de uma clusula contratual indispensvel para que se determine
qual a lei que rege aquele contrato. Neste caso, caber REsp (ex. S-
mula 293/STJ).

d) O prequestionamento uma etapa a ser vencida no exame de admis-
sibilidade dos recursos extraordinrios. exigncia determinada pela
locuo causas decididas, trazida pela CF. Trs correntes para explicar o
prequestionamento: a primeira, diz que se trata de uma conduta do
recorrente (tem que haver suscitado antes a matria; prequestionar
questionar antes); a segunda, entende que um ato conjunto da parte e
do TJ, que dever ter se manifestado sobre a questo. Alm de susci-
409
tada a matria, o TJ deve sobre ela se manifestar; a terceira diz que
apenas a exigncia constitucional de que a questo suscitada no re-
curso tenha sido examinada pelo tribunal recorrido.

Observao: havendo suscitao e o TJ no se manifestar, cabe EDCL. Se
o TJ continuar calado, o STF entende que houve prequestionamento (S-
mula 253) o chamado prequestionamento ficto. Contudo, o STJ entende
que se o TJ se cala, mesmo aps os EDCL, no haver prequestionamento,
no podendo a parte interpor REsp (Smula 211). Soluo do prprio STJ:
Cabe o recurso especial para anular a deciso do TJ que se calou. Anula-
da, o TJ obrigado a se manifestar. Depois, interpe-se outro recurso es-
pecial para discutir a matria antes no manifestada pelo TJ ( um absur-
do processual! quase uma piada!).

O STJ entende que os EDCL com intuito de prequestionamento no tem
carter protelatrio.

Anlise da Smula 456/STF: (Importante!) - Sendo os recursos extraordi-
nrios admitidos, no haver qualquer extraordinariedade. O extraordi-
nrio, nos recursos extraordinrios, a sua admissibilidade, que encontra
diversos obstculos. Isso superado, o que acontece? o que abaixo se ve-
r, na interpretao da Smula 456, do STF. Os livros, geralmente, s tra-
zem o tema admissibilidade dos RE. Mas se esquecem de explicar o que
acontecer aps serem eles admitidos. Sendo eles conhecidos, o tribunal
superior ter de julgar a causa, significando, inclusive, o reexame das
provas e dos fatos, embora no se possa admitir o recurso interposto com
o fim especfico de reexame de provas ou de fatos. Porm, aps admiti-
dos, o STJ ou STF ter de fazer tal reexame, pois impossvel rejulgar uma
causa sem reexaminar fatos e provas.

No se interpe recurso extraordinrio alegando questo nova, que no
foi suscitada antes (prequestionamento). Mas, sendo o recurso extraordi-
nrio conhecido, a jurisdio se abre, podendo o STF ou STJ conhecer de
questo de ordem pblica (ex. prescrio). Aps o conhecimento do re-
curso extraordinrio, aplica-se a Smula 456, do STJ. Prequestionamento
antes do conhecimento. Aps, pode-se reexaminar questes proibidas.

Recursos extraordinrios retidos

Contra acrdo de agravo de instrumento cabem recursos extraordinrio
ou especial. Neste caso, os recursos ficam retidos. Se a deciso interlocu-
tria tiver sido proferida em execuo, no h reteno. Tambm no ha-
ver reteno se se tratar de tutela antecipada. Para destravar os recursos
especial e extraordinrio retidos nos autos, cabvel ser a ao cautelar. O
momento para reiterar o recurso que ficou retido ser quando no houver
mais possibilidade de discusso na instncia ordinria (no momento dos
EI - 3 do art. 542 do CPC).


410
RECURSO ESPECIAL


S cabvel contra acrdo de TJ ou de TRF (no cabe no mbito dos Jui-
zados Especiais art. 105, III, da CF).

Observao: tratado que discute sobre direitos humanos, aprovado com
quorum qualificado, tem fora de norma constitucional, portanto impug-
nvel por meio de recurso extraordinrio, no STF.

Observao 2: a Smula 400, do STF no mais se aplica, pois no interpre-
tar razoavelmente a lei contrari-la, cabendo recurso extraordinrio (vi-
de alneas do art. 105, da CF). No caso da letra c do art. 105, III, preciso
fazer o que o STF chama de confronto analtico entre a norma alegada e a
norma paradigma, sob pena de no se admitir o recurso especial.


RECURSO EXTRAORDINRIO


Tem cabimento mais amplo, desde que a deciso seja a ltima, inclusive
nos Juizados Especiais, Justia Trabalhista, Eleitoral e, at mesmo, de de-
ciso de juiz monocrtico (Smula 640, do STF). Em decises administra-
tivas no cabe recurso extraordinrio ou contra acrdo que defere medi-
da liminar (Smulas 733 e 735, do STF).

Vide art. 102, III e alneas, da CF (contrariedade, ofensa direta Constitui-
o, cabe recurso extraordinrio. Se a ofensa for reflexa, indireta ou obl-
qua contra a CF, no cabe o RE. Para o STF, ofensa indireta aquela que,
para ser constatada, precisa primeiro analisar a lei federal ex. Smula
636/STF).

Problemas atuais:

Objetivao do recurso extraordinrio: o controle difuso de constituciona-
lidade est sendo objetivado (passando a ter efeitos alm das partes), pa-
recidas com as do controle abstrato ou concentrado. Quando o STF exa-
mina a constitucionalidade da lei em controle difuso (ou concreto), o faz
como se no concentrado ou abstrato, sendo que seus efeitos acabam sen-
do vinculantes e erga omnes.

Argumentos para justificar a objetivao do RE ( o RE o meio mais eficaz
de se discutir, no STF, o controle difuso de constitucionalidade):

a) HC que discutiu a constitucionalidade dos crimes hediondos (embora
controle difuso, acabou tendo eficcia erga omnes).

b) Art. 321, 5, do RISTF.

411
Grau de fora das decises constitucionais do STF:

a) Turma do STF menor grau de estabilidade

b) Pleno do STF.

c) Smula vinculante.

d) ADI, ADC ou ADPF maior grau (coisa julgada e no se admite res-
cisria e vincula a todos) maior estabilidade.

Repercusso geral do recurso extraordinrio ( 3 do art. 102 da CF): s
cabe RE se o recorrente demonstrar que o que se discute no RE projeta-se
para alm dele, pois o controle difuso est se objetivando, no tendo mais as
suas decises efeitos inter partes, mas erga omnes. Para o STF dizer que no
h repercusso geral, necessita-se de 08 (oito) votos no Pleno (Obs. Vide
artigos 543-A e 543-B, do CPC Importantes!!).