RTribuanl MG

BENS PBLICOS
Evandro Martins Guerra

Advogado. Servidor do TCEMG. Professor da Faculdade de Direito Milton Campos. Especialista em Direito Pblico pelo
CAD/Universidade Gama Filho-RJ e em Controle Externo pela Escola de Contas e Capacitao Professor Pedro Aleixo/PUC-MG.
Sumrio
1 Conceito. 2 Classificao. 3 Afetao e desafetao. 4 Regime jurdico. 5 Aquisio e alienao dos bens pblicos. 6
Espcies.
7 Administrao e utilizao de bens pblicos por particulares. 8 Referncias bibliogrficas.
Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais
Edio 2002_11_07_0002.2xt
de 02 - Ano
www.tce.mg.gov.br/revista
Pgina impressa em
27/05/2014
Doutrina

1 - Conceito:
Como bem ressaltou Digenes Gasparini, a expresso bens pblicos pode ser entendida em duplo sentido,
ora designando um valor material ou imaterial que pode ser objeto de direito relativamente ao seu proprietrio
(Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio), ora poder ser entendida de acordo com seu usurio (o
administrado), ou seja, bem usado pelo povo.1
Nada obstante, fixado no sentido jurdico da expresso, Hely Lopes Meirelles2 a define:
so todas as coisas, corpreas ou incorpreas, imveis, mveis e semoventes, crditos,
direitos e aes, que pertenam, a qualquer ttulo, s entidades estatais, autrquicas e
paraestatais.
Digenes Gasparini entende que
so todas as coisas materiais ou imateriais pertencentes ou no s pessoas jurdicas de
Direito Pblico e as pertencentes a terceiros quando vinculadas prestao de servio
pblico.3
Em sntese, bens pblicos so o conjunto de bens mveis e imveis pertencentes s
pessoas jurdicas de direito pblico, bem como os que estejam afetados prestao de
um determinado servio pblico.
Com efeito, todos os bens pertencentes Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios, os de suas
autarquias e fundaes pblicas, bem como aqueles de propriedade de particulares quando destinados
prestao de servio pblico, compem o conceito de bens pblicos.
A Constituio da Repblica que define quais so os bens da Unio (art. 20), dos Estados (art. 26) e dos
Municpios, embora discrimine to-s os referentes aos dois primeiros, fazendo citao indireta para os
ltimos. Segundo Ives Gandra da Silva Martins,4 a Constituio assim procedeu pelo fato de somente o
Municpio ter espao geogrfico prprio, enquanto os demais bens, federais e estaduais, no possuem
especificao.
http://200.198.41.151:8081/tribunal_contas/2003/03/02/2002_1...
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2 - Classificao
So vastas as classificaes trazidas pela doutrina relativas aos bens pblicos, como as citadas por Digenes
Gasparini:5 1. quanto natureza: bens mveis ou imveis; 2. quanto ao proprietrio: federal, estadual, distrital,
municipal, autrquico ou fundacional pblico.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro6 prefere a classificao adotada por Proudhon, vigente ainda no Direito francs,
que divide os bens pblicos em bens de domnio pblico (uso comum e uso especial) e bens do domnio
privado do Estado (dominicais), pelo seu aspecto jurdico que leva em considerao a diversidade de ambos
os regimes.
A mesma autora cita a classificao constante do regulamento do Cdigo de Contabilidade Pblica da Unio,
aprovado pelo Decreto n. 15.783, de 8/11/1922, o qual, em seu art. 807, seguindo o direito italiano, separa os
bens pblicos em disponveis e indisponveis. Os primeiros, por sua natureza alienvel, referem-se aos
dominicais, sendo os segundos relativos aos demais.
No Direito brasileiro, os bens pblicos so classificados de forma peculiar pelo Novo Cdigo Civil, Lei n.
10.406, de 10/1/2002, art. 99, tendo este adotado modelo diferenciado da doutrina estrangeira, ordenando-os,
quanto s suas destinaes, em bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais,
repetindo os mesmos termos contidos no art. 66 do Diploma Civil anterior.
2.1 - Bens de uso comum do povo
So aqueles mveis e imveis destinados, pela natureza ou pela lei, ao uso de todas as pessoas
indistintamente, no se exigindo nenhuma formalidade (autorizao ou permisso) para o seu usufruto, tais
como os mares, rios, lagos, estradas, ruas, praas, jardins, reas de lazer, caminhos pblicos, etc.
A utilizao desses bens, dessarte, se estende a qualquer pessoa do povo, na dico de Jos Cretella Jnior:
o Brasil segue a orientao generalizada, tradicional e humana de que a utilizao dos
bens de uso comum municipal facultada a todos, muncipes e no muncipes, a
quiosque de populo, a qualquer ser humano, no se fazendo sequer distino entre
nacionais e estrangeiros, dispensando-se para aquele uso qualquer tipo de permisso,
concesso ou autorizao do Poder Pblico.7
Conquanto, em regra, no seja cobrada a utilizao desses bens, o art. 103 do Novo Cdigo Civil permite a
possibilidade de tal previso nas leis da Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpio. Tpico exemplo
hodierno a cobrana de pedgio dos usurios que trafegam em certas rodovias brasileiras.
Digenes Gasparini8 lembra ainda que o uso e o gozo de bem pblico devem se dar consoante a sua
afetao: uma praa no pode ser utilizada para se estender um varal e secar roupa, nem uma rua utilizada
como campo de bochas ou malhas. E mais, assevera que o uso deve ser normal, isto , para haver
concentrao maior de pessoas em uma rua ou praa, por exemplo, para realizao de comcio, passeata,
etc., h necessidade de que seja precedida da devida comunicao s autoridades competentes, como dispe
o art. 5, XVI, da Constituio da Repblica.
Em outras hipteses haver necessidade no s da comunicao, mas tambm da autorizao do poder
pblico, como nos casos de grandes veculos que tenham que circular por vias pblicas comuns, instalao de
banca de revista em passeio pblico, etc.
Segundo o Diploma Civil, art. 100, esses bens so inalienveis, enquanto mantiverem sua destinao pblica.
Assim, no podero ser vendidos, doados ou trocados, a no ser que lei os torne desafetados de suas
finalidades pblicas, hiptese na qual podero ser alienados ou terem seus usos trespassados a particulares
interessados, mediante autorizao do poder pblico, gratuita ou onerosamente, observado o devido
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procedimento licitatrio.9
2.2 - Bens de uso especial
So os destinados ao uso da Administrao para o alcance dos fins colimados pelo Estado. Assim, so
aqueles afetados a um determinado servio
ou estabelecimento pblico, como os edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da
Administrao, ditas reparties pblicas, os teatros, as universidades, escolas, cadeias pblicas, os museus,
cemitrios, hospitais, mercados e outros abertos visitao pblica.
Os bens de uso especial so usados na prestao dos servios pblicos, pela Administrao, direta e
imediatamente, ou por particular incumbido desse mister, mediante certas exigncias. Ademais, alguns desses
bens podero tambm ser utilizados por terceiros, de acordo com os horrios, preos e regulamentos
definidos pelo poder pblico (escolas, hospitais, museus, teatros, etc.).
De igual modo aos de uso comum do povo, os bens de uso especial tambm so inalienveis enquanto
permanecer esta destinao, bem como detm a imunidade tributria prevista na Constituio, mesmo no
caso das delegatrias, como recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal.10 No caso de desafetao,
passam a ser alienveis ou passveis de ter o uso trespassado a outrem, mediante os requisitos impostos pela
lei.
2.3 - Bens dominicais ou dominiais
So assim chamados os bens prprios do Estado (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, autarquias e
fundaes pblicas) que constituem o patrimnio deste como objeto de direito real, de sua propriedade, no
classificados nas duas espcies anteriores, como os terrenos estatais sem destinao especfica, isto ,
desafetados, podendo, por isso, ser utilizados para obteno de renda, como, por
exemplo, as terras devolutas, os terrenos de marinha, entre outros.
So tambm denominados bens disponveis ou bens do domnio privado do Estado.11
De todo modo, vale frisar que a alienao ou a transferncia do uso desses bens deve se dar atravs da
observao dos mandamentos legais, ou seja, dever ser precedida de avaliao e do devido procedimento
licitatrio, imposto pela Lei n. 8.666/93 e suas alteraes posteriores.
3 - Afetao e desafetao
3.1 - Afetao
Celso Antnio Bandeira de Mello assevera que afetao a preposio de um bem a um dado destino
categorial de uso comum ou especial, podendo advir da prpria destinao natural do bem ou ser imposto por
lei ou ato administrativo.12
Jos Cretella Jnior13 define o instituto como o fato ou pronunciamento do Estado que incorpora uma coisa
dominialidade da pessoa jurdica, ao passo que a ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro, de maneira
esclarecedora, diz que o ato ou o fato pelo qual um bem passa da categoria de bem do domnio privado do
Estado para a categoria de bem do domnio pblico.14
No esclio de Digenes Gasparini15 afetar atribuir ao bem uma destinao; consagr-lo ao uso comum do
povo ou ao uso especial. No mesmo ponto, o eminente jurista cita exemplo elucidativo, no qual o Estado,
adquirindo terreno por doao, poder determinar a construo de uma penitenciria, uma praa ou um
museu, hiptese em que estar afetando o imvel ao uso especial mediante ato administrativo; poder
ocorrer, tambm, destinao especfica determinada por lei, como uma praa pblica por exemplo.
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A afetao, destinao ou consagrao, a um fim pblico torna o bem pblico inalienvel, imprescritvel e
impenhorvel, enquanto mantiver essa condio, vale dizer, enquanto no for desafetado.
3.2 - Desafetao
A desafetao ou desconsagrao justamente a retirada da destinao pblica anteriormente deferida a
determinado bem, mediante lei ou ato administrativo. Com efeito, o bem pblico de uso comum passa a ser de
uso especial ou convertido em bem dominical. Da mesma maneira poder se dar a desafetao de bem de
uso especial, convertendo-o em dominical.
Diferentemente da afetao, a desafetao, alm de sempre ocorrer atravs de ato administrativo ou lei,
poder tambm se dar por fato jurdico, como bem ressalta Digenes Gasparini, verbis:
uma creche, por exemplo, bem de uso especial, perde essa destinao se em razo de um terremoto vier a
ser destruda. a desafetao por fato jurdico.16
4 - Regime jurdico
Os bens pblicos possuem atributos e conotaes que os tipificam e diferenciam dos bens privados,
sobretudo so citadas as clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e no-onerao.
4.1 - Inalienabilidade
Uma vez afetados s finalidades do Estado, e enquanto permanecerem tais aplicaes, os bens pblicos de
uso comum e os de uso especial no so passveis de alienao, isto , no podem ser vendidos, doados,
permutados ou trocados. So coisas extra commercium, impossveis de serem objetos de relaes jurdicas
regidas pelo Direito Privado.
Trata-se de norma constitucional anotada desde 1824. Nada obstante, os bens dominicais, no tendo
destinao especfica, podero ser alienados de acordo com os termos da lei, consoante art. 101 do novel
Diploma Civil.
No esclio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a inalienabilidade:
no absoluta, a no ser com relao queles bens que, por sua prpria natureza, so insuscetveis de
valorao patrimonial, como os mares, praias, rios navegveis; os que sejam inalienveis em decorrncia de
destinao legal e sejam suscetveis de valorao patrimonial podem perder o carter de inalienabilidade,
desde que percam a destinao pblica.17
Assim sendo, a inalienabilidade poder deixar de existir para determinado bem pblico, desde que este seja
desafetado e observadas as condies impostas pela lei, consoante permissivo legal dos arts. 100 e 101 do
Cdigo Civil.
4.2 - Impenhorabilidade
Os crditos deferidos por via judicial a favor do particular contra o poder pblico, para serem satisfeitos,
devero observar as regras dos precatrios, previstas no art. 100 da Constituio da Repblica, bem como
deve ser respeitado o Cdigo de Processo Civil que, no art. 649, I, determina que os bens inalienveis so
absolutamente impenhorveis.
Com efeito, os bens pblicos no podero ser penhorados para garantir o pagamento desses crditos
judiciais, devendo os mesmos ser quitados mediante a devida observao da ordem cronolgica de
apresentao dos precatrios, de acordo com a respectiva dotao oramentria.
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De todo modo, vale observar que excepcionam-se das imposies do citado dispositivo constitucional os
crditos de natureza alimentcia, bem como aqueles definidos em lei como de pequeno valor.
4.3 - Imprescritibilidade
Consoante a Smula n. 340 do Supremo Tribunal Federal: desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens
dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio; e, posteriormente, as
regras dos arts. 183, 3; e 191, pargrafo nico, da Constituio da Repblica, os bens pblicos no esto
sujeitos s normas relativas ao instituto da usucapio, significando que no podero ser adquiridos mediante
posse mansa e pacfica aps determinado lapso temporal, no podendo ser usucapidos. Tambm o Novo
Cdigo Civil, Lei n. 10.406/2002, expressamente dispe no art. 102 que os bens pblicos no esto sujeitos a
usucapio.Quer-se, dessarte, proteger a propriedade pblica do prprio descaso administrativo, tendo em
vista as dificuldades que se impem administrao da coisa pblica, alcanando tanto os imveis de
qualquer espcie, isto , os bens de uso comum do povo, os de uso especial e os dominicais, quanto os
mveis.
4.4 - No-onerao
A no-onerao, derivada das clusulas da impenhorabilidade e imprescritibilidade, significa que os bens
pblicos no podero ser gravados, onerados, por seus administradores, como a hipoteca, a penhora e a
anticrese.
Como a lio preciosa de Digenes Gasparini
s quem pode alienar a propriedade pode hipotecar, dar em anticrese e empenhar,
conforme estatui o art. 1.420 do Cdigo Civil, e referidas autoridades no so,
seguramente, as proprietrias desses bens.18
Vale lembrar que o regime jurdico peculiar dos bens pblicos, servindo como servem de proteo coisa
pblica, tratando-se de um benefcio ao Estado, este poder, em certos casos, abrir mo do privilgio, sempre
mediante fundamento no interesse coletivo.
5 - Aquisio e alienao dos bens pblicos
5.1 - Aquisio
A aquisio dos bens pblicos, seja pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, conquanto possa
seguir as mesmas formas previstas no Direito privado como, por exemplo, a compra e venda, a permuta, a
doao, a usucapio,19 pode derivar tambm de institutos de Direito Pblico, como a desapropriao (art. 5,
XXIV, CR/88), acesso, i. e., formao de ilhas (poro de terra que se eleva acima das guas mais altas e
por estas cercada em toda a sua periferia), por aluvio (aumento que as guas de um rio anexa
vagarosamente s margens, majorando o terreno ribeirinho), por avulso (desagregao de uma parte de
terras, por fora natural violenta, da propriedade de uma e anexao propriedade de outrem), por abandono
de lveo (quando as guas de determinado rio deixa o seu leito ou lveo), por plantaes ou construes, por
herana jacente (aquela na qual no h herdeiros), devendo, em todos os casos, atender aos fins que
norteiam as aes estatais.
Essas formas de aquisio dos bens imobilirios devem seguir os ritos legalmente impostos, ao passo que a
aquisio de bens imveis exige, to-somente, a observao do devido procedimento licitatrio e, se for o
caso, o correspondente registro.
Importa enfatizar que, no caso da aquisio dos bens mveis, em ocorrendo empate dos licitantes, a
Administrao dever privilegiar os bens produzidos no Brasil ou, permanecendo a igualdade, a escolha se
dar mediante sorteio, consoante dispositivo elencado na Lei de Licitaes.
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A doutrina tradicional traz diferenciao referente aquisio originria e derivada. Originria a aquisio
direta, ocorrida independentemente de outra pessoa, isto , a aquisio da propriedade ocorre sem haver a
transferncia desta, no havendo, portanto, a figura da pessoa transmitente, como ocorre, por exemplo, pelo
instituto da usucapio. Aquisio derivada acontece indiretamente, ou seja, depende da interposio de
terceira pessoa, que transfere Administrao o ttulo aquisitivo, mediante ato prprio. Dessarte, figuram duas
pessoas distintas em tal relao: a que transfere e a que adquire, levando, conseqentemente sujeio aos
vcios decorrentes de tal ato, a saber, vcio redibitrio, evico de direitos, etc.
Digenes Gasparini informa que a aquisio da propriedade de bem mediante transcrio do ttulo, hoje
chamado registro, depender sempre de ato translativo, ou seja, contrato (escritura pblica ou carta de
sentena), ttulo hbil ao registro margem da matrcula (descrio do bem lanada em livro prprio do
Registro Imobilirio).20
Como bem lembrou o mesmo autor, o registro observar as disposies da Lei de Registros Pblicos (Lei
Federal n. 6.015, de 31/12/1973) e legislao posterior.21
Com relao aos instrumentos pelos quais poder ocorrer a aquisio da propriedade imobiliria pelo Estado,
so citados, precipuamente, o contrato de compra e venda, regido esse pela Lei Civil, o contrato de troca ou
permuta, a doao, a dao em pagamento, observadas certas regras relativas ao objeto, preo,
consentimento, forma, a lei autorizativa, a avaliao, o devido procedimento licitatrio, bem como a
fundamentao inerente ao interesse pblico.22
Vale ressaltar, nesse ponto, que o Estado tambm poder adquirir a propriedade, alm da aquisio inter
vivos, mediante causa mortis. Evidentemente, essa espcie aquisitiva no deriva de sucesso legtima,
porquanto o Estado-Membro no se inclui no rol previsto no Cdigo Civil, mas poder receber via testamento
(consoante a Lei Civil brasileira, a Administrao poder adquirir bens por testamento). Conforme lio de
Digenes Gasparini,23 litteris:
A Administrao Pblica poder figurar no ato de ltima vontade como herdeira ou legatria. Na primeira
hiptese, receber a ttulo universal, participando, portanto, dos direitos e obrigaes decorrentes dessa
situao. Nesse caso, parece-nos que deva ser autorizada por lei a aceitar ou renunciar, isto , adquirir um
bem ou um conjunto de bens individuados. Sendo assim, responder to-s pelas despesas e riscos
decorrentes da entrega do legado, se de outra forma no dispuser o testador (art. 1.936 do CC). Nesse caso,
cremos ser dispensada a lei autorizadora, salvo se a liberalidade vier acompanhada de encargos a serem
cumpridos pelo legatrio (Administrao Pblica) em favor do testador, de terceiros ou de interesse geral (art.
1.938 c/c o art. 533, ambos do CC).
De todo modo, outras formas em Direito admitidas, de somenos importncia ao nosso sentir, tambm
compem o conjunto de meios pelos quais a Administrao poder adquirir a propriedade de bens imveis.
5.2 - Alienao
A alienao dos bens pblicos, como anteriormente ressaltado, poder ocorrer to-somente de acordo com os
termos e as formas previstos na lei, explcita ou implicitamente, como bem anota Bandeira de Mello:24
A Administrao, portanto, para alienar bens pblicos, depende, nos casos de bens
imveis, de autorizao legislativa, normalmente explcita, embora se deva admitir que h
casos em que aparece implicitamente conferida.
Ademais, importa destacar que a alienao de bens pblicos dever observar as normas contidas na Lei de
Licitaes e Contratos Administrativos, Lei n. 8.666/93 e suas alteraes.
No versado de Hely Lopes Meirelles, alienao toda transferncia de propriedade, remunerada ou gratuita,
sob a forma de venda, permuta, doao, dao em pagamento ou investidura, legitimao de posse ou
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concesso de domnio.25
A alienao deve ser precedida de autorizao legislativa, sendo imprescritvel a ao tendente a anular a
venda de bem pblico carente da devida autorizao, visto que a inalienabilidade dos bens pblicos impede a
sua perda e a conseqente aquisio por terceiro mediante decurso de tempo.26
5.2.1 - Venda
Compra e venda o contrato civil ou comercial pelo qual uma das partes transfere a propriedade de um bem a
outrem interessado, mediante preo certo ajustado entre as partes.
No esclio de Hely Lopes Meirelles,
toda venda, ainda que de bem pblico, contrato de direito privado. No h venda
administrativa; h, to-somente, venda e compra civil ou comercial em que o vendedor
a Administrao, mas isto no transforma a operao em contrato administrativo.27
5.2.2 - Doao
Doao o contrato civil, no administrativo, fundado na liberalidade do doador, em que este transfere o
domnio de um bem de seu patrimnio ao de terceiro que o aceita, sendo tal aceitao condio de
aperfeioamento do instrumento. Alm da
forma graciosa, a doao poder ocorrer com encargos para o donatrio, isto , quando se impe a este uma
obrigao a ser cumprida a favor do prprio autor da liberalidade ou de terceiro.
Para Hely Lopes Meirelles, o poder pblico
poder fazer doaes de bens mveis ou imveis desafetados do uso pblico, e
comumente o faz para incentivar construes e atividades particulares de interesse
coletivo.28
A doao de bem pblico depender de lei autorizativa, de prvia avaliao e do devido procedimento
licitatrio, devendo ser feita sempre por instrumento pblico, de acordo com as finalidades pblicas.
5.2.3 - Dao em pagamento
a entrega de um bem de qualquer espcie, desde que no seja dinheiro, visando a quitao de dbito
anteriormente contratado junto ao credor, aceitando este o recebimento da coisa em substituio quantia
devida. Como determina o Novo Cdigo Civil em seu art. 356: O credor pode consentir em receber prestao
diversa da que lhe devida.
Hely Lopes anui que: A Administrao pode utilizar-se da dao em pagamento, com prvia avaliao legislativa e
avaliao do bem a ser empregado no resgate da dvida. Fixado o valor da coisa dada em pagamento, as relaes
entre as partes reger-se-o pelas normas da compra e venda, e, se aquela for ttulo de crdito, a transferncia
importar cesso, sujeitando-se, ento, aos preceitos deste instituto.29
5.2.4 - Permuta
o instrumento pelo qual as partes transferem, uma outra, bens prprios. Tratada tambm como troca ou
escambo, o contrato realiza sempre duas alienaes e duas aquisies, posto que dois bens so negociados,
saindo cada qual do domnio de seu proprietrio para compor o patrimnio da outra parte.
No caso de troca de bens pblicos, deve ser precedida de autorizao legislativa e de avaliao prvia,
excluindo-se a licitao, em face de seu objeto inviabilizar o certame competitivo.
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5.2.5 - Incorporao
A incorporao se d quando o poder pblico participa da constituio ou aumento do patrimnio das
empresas estatais. Ocorrendo a modalidade, opera-se a transferncia do domnio, dependendo de prvia
autorizao legislativa e da necessria avaliao.
5.2.6 - Retrocesso
o ato pelo qual o adquirente de um bem transfere de volta a propriedade desse bem quele de quem o
adquirira. No mbito pblico quer significar o instituto pelo qual o poder pblico expropriante, no mais
possuindo interesse no bem desapropriado, deve oferec-lo a quem foi expropriado.
Na retrocesso, para Digenes Gasparini:
no h necessidade de lei autorizadora, j que o Cdigo Civil a impe, mas
indispensvel a avaliao, pois o pagamento ao Poder Pblico expropriante h de ser
feito segundo o valor atual do bem que, certamente, poder ser maior ou menor que o
valor expropriatrio. H, tambm, que ficar devidamente demonstrado o interesse pblico
na no-utilizao do bem para os fins que motivaram a expropriao ou em outra
finalidade de interesse pblico, sob pena de desvio de finalidade.30
6 - Espcies
Bens pblicos formam o gnero do qual retiramos as seguintes espcies, a saber:
6.1 - Hdricos
Os bens dessa espcie so formados pelas guas doces ou salgadas. So bens de uso comum do povo,
conforme os termos do art. 1, I, da Lei n. 9.433, de 8/1/97, mas no se dissociam do seu lveo, isto , as
superfcies que as guas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto (art. 9, Cdigo
das guas).
Cumpre observar, entretanto, que, quando so utilizadas para a gerao de energia eltrica, as guas passam
a ser bem pblico de uso especial, como anotou Marclia Metzker S. Brtas:
Na funo essencial que tem para gerao de energia eltrica, a gua do reservatrio,
assim considerada em conjunto com o lveo, passa a ser idificada como bem pblico de
uso especial, pois se destina especialmente execuo do servio pblico de energia
eltrica, sendo instrumento desse servio.31-32
6.1.1 - guas correntes
Classificadas como bens de uso comum, so formadas pelos rios, riachos, canais navegveis ou flutuveis,
desde que influam na navegabilidade ou flutuabilidade delas, nos termos do Decreto n. 24.643, de 10/7/34,
chamado Cdigo das guas.
Relativamente questo versada acerca da possibilidade de mudana forada, isto , produzida pelo ser
humano, da corrente do leito de rio ou riacho, pelo poder pblico, respondemos afirmativamente, observados
os requisitos necessrios prtica do ato, como, entre outros, a necessria autorizao legislativa. De todo
modo, observar-se-o os prejuzos que tal ato causar a terceiros, procedendo-se devida indenizao, prvia
ou posteriormente, como vm decidindo os tribunais.33
Incluem-se nestas o Mar Territorial, ou seja, a faixa de 12 milhas martimas de largura, contadas a partir da
linha do baixa-mar do litoral continental e insular do Pas, como disposto na Lei n. 8.617, de 4/1/93.
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6.1.2 - guas dormentes
Assim chamados os lagos, lagoas e reservatrios constitudos pelo poder pblico, salvo os situados e
cercados por um s prdio particular e que no sejam formados por guas correntes de natureza pblica.
Anote-se que as guas que estejam situadas em terras pblicas e que no sejam enquadradas nas espcies
anteriormente citadas sero tidas como bens pblicos dominicais.
6.1.3 - Energia hidrulica
Conforme dispe o artigo 20, VIII, da Carta Magna, os potenciais de energia hidrulica so bens pblicos de
propriedade da Unio.
6.2 - Terrestre
So os bens de propriedade do Estado compostos, no solo e subsolo, pelas terras devolutas, terras indgenas,
terrenos de marinha, terrenos marginais, terrenos acrescidos, stios arqueolgicos e pr-histricos, recursos
minerais, as ilhas, entre outros citados no art. 20 da Carta da Repblica.
6.2.1 - Solo
Terras devolutas
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, so aquelas que,
dada a origem pblica da propriedade fundiria no Brasil, pertencem ao Estado sem
estarem aplicadas a qualquer uso pblico porque nem foram trespassados do Poder
Pblico aos particulares, ou, se o foram, caram em comisso, nem se integraram no
domnio privado por algum ttulo reconhecido como legtimo.34
Trata-se de bens pblicos dominicais, originados daquelas terras que, ao tempo da colonizao, integradas
propriedade da Coroa Portuguesa, permaneceram sob o seu poder, no tendo ingressado no domnio privado
por ttulo legtimo, ou foram repassadas aos colonizadores mediante concesses de sesmarias e cartas de
data e sofreram o comisso, isto , se viram revertidas por descumprimento das obrigaes impostas,
integrando posteriormente o patrimnio imobilirio do Estado brasileiro independente.
As terras devolutas situadas na faixa de fronteira, ou seja, faixa de 150 quilmetros de largura, ao longo das
fronteiras terrestres, considerada fundamental para a defesa do territrio nacional, pertencem Unio, como
dispe o art. 20, II, da Constituio da Repblica. As demais, se no repassadas aos Municpios, so de
propriedade dos Estados.
Terrenos de marinha
Considerados bens pblicos dominicais pertencentes Unio, so assim designadas as faixas de terra
fronteiras ao mar numa largura de 33 metros, bem como as que se encontram margem dos rios e lagoas
que sofram a influncia das mars e as que contornem ilhas situadas em regies onde se verificam as
mesmas influncias.
Terrenos marginais
Bens pblicos dominicais, chamados tambm de terrenos ribeirinhos, so constitudos pelas faixas de terra
margem dos rios pblicos em que no incida a influncia das mars.
Quando situados marginalmente s guas doces situadas em terras de domnio federal ou das que banhem
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mais de um Estado, faam divisa com outros pases ou se estendam a territrio estrangeiros ou dele
provenham, sero de propriedade da Unio. Margeando os rios estaduais sero de propriedade dos Estados.
Terrenos acrescidos
So os terrenos incorporados aos terrenos de marinha ou aos terrenos marginais por aluvio ou avulso,
classificados como bens dominicais.
Ilhas
So bens dominicais da Unio as pores de terra cercadas de gua por todos os lados, sejam fluviais ou
lacustres, ocenicas ou costeiras, excludas destas as que estejam sob o domnio dos Estados, Municpios ou
de particulares, consoante dispe o art. 20, IV, c/c o art. 26, II, ambos da Constituio.
6.2.2 - Subsolo
Pertencem Unio, considerados dominicais, os bens referentes s cavidades subterrneas, bem como as
jazidas minerais do subsolo, nos termos do art. 20, X e XI, da Carta de 1988.
7 - Administrao e utilizao dos bens pblicos por particulares
A administrao de determinado bem compete, em regra, ao proprietrio, podendo este us-lo e dele dispor
da maneira que bem desejar. No caso especfico dos bens pblicos, o proprietrio, isto , o povo, nomeia
administrador para gerenci-los, de acordo com as regras inerentes ao Direito Pblico.
Na verdade, ao Estado facultado possuir bens apenas visando ao bem comum. Assim, os bens pblicos
devero ser utilizados na implantao e melhoramento dos mais diversos servios pblicos, bem como
promover a vigilncia constante sobre eles e a conservao dos mesmos.
Quanto utilizao dos bens pblicos, de notar que podero ser utilizados ou no pela Administrao, de
acordo com a finalidade pblica que lhes peculiar.
Sem embargo, a Administrao utiliza-se dos bens pblicos para atender aos anseios da coletividade, para
propiciar servios pblicos condizentes com sua natureza, utilizando-os constante e normalmente, tanto os de
uso comum do povo quanto os de uso especial e os dominicais.
Importa frisar, por fim, que o poder pblico poder cobrar pela utilizao dos bens pblicos, como sintetizou
Jos Rubens Costa, litteris:
conclui-se que o uso de espaos pblicos, como ruas, praas, subsolo, etc., pode ser
remunerado, principalmente nos casos em que aquele uso se faz de forma especfica,
para a consecuo de determinada atividade, com a instalao de equipamentos (postes,
torres, tneis, etc.)
A remunerao deve ser feita, nestes casos, mediante pagamento pela cesso de uso,
hiptese em que se ter, no tributo, mas receita originria, sujeita previso em lei
municipal, que fixar os limites a serem aplicados nos contratos pactuados entre o Poder
Pblico e o cessionrio.35
Tambm Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende ser possvel tal remunerao, verbis: nada obsta o uso
remunerado de bem pblico por particular. Mesmo em relao aos bens de uso comum do povo essa
possibilidade existe, at porque o prprio Cdigo Civil a prev no artigo 68, ao estabelecer que "o uso comum
dos bens pblicos pode ser gratuito, ou retribudo, conforme as leis da Unio, dos Estados, ou dos Municpios,
a cuja administrao pertencerem". Nesse caso, a remunerao exigida no tem carter de tributo, mas de
preo pelo uso de bem pblico, semelhante ao aluguel fixado nos contratos de locao.36
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7.1 - Uso pelo povo
Os bens de uso comum do povo, aqueles dos quais todos podem se utilizar indistintamente, livremente,
podero ser utilizados pacificamente, bastando apenas que se observem suas destinaes prprias, gerando,
assim, marcas de igualdade a todos os usurios.
Tais bens no exigem manifestao do poder pblico para serem usados, i.e., no carecem de outorga do
Estado, como autorizao, concesso ou permisso.
Ademais, em grande parte, o uso desses bens, alm de exercitados sem quaisquer termos ou limites
estabelecidos, so gratuitos, salvo em situaes excepcionais, como os j citados pedgios.
No magistrio de Adilson Abreu Dallari:
Os bens pblicos so normalmente utilizados pela Administrao Pblica, detentora de sua titularidade, para
execuo de seus servios, ou so utilizados, de maneira geral, impessoal e indistinta, pela coletividade em geral,
por todas as pessoas, em carter no exclusivo, para fins de locomoo e recreao.37
7.2 - Uso especial ou privativo
Alm dos bens que podem ser utilizados pelo povo de forma livre, h outros, tambm de propriedade do
Estado, que podero ser usados privativamente, desde que atendam s finalidades estatais, no desvirtuem
suas afetaes e no levem total inutilizao ou destruio destes.
Na lio de Antnio Carlos Cintra do Amaral
uso especial pode ser gratuito ou oneroso. Quem o faz no atua como algum do povo. A finalidade desse
uso no coincide com a destinao do bem pblico que por ele utilizado como meio para atingir uma
finalidade especial.38
Esse uso especial facultado a pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, de modo oneroso ou
gratuito, conforme dispuser a lei, tendo como instrumentos jurdicos, na maioria das vezes, institutos prprios
de direito pblico, como a concesso, permisso e autorizao de uso, analisados no item 7.4. A utilizao de
institutos prprios do Direito Privado, conquanto no seja expressamente vedada, vem sendo contestada pela
doutrina e pelo Tribunal de Contas da Unio (processo n. TC-275.208/94-0), como informa Digenes
Gasparini.39
O uso especial , nas linhas de Hely Lopes Meirelles,
todo aquele que, por um ttulo individual, a Administrao atribui a determinada pessoa para fruir de um bem
pblico com exclusividade, nas condies convencionadas.40
A assinatura do instrumento dever ser precedida do devido procedimento licitatrio, como determina o
Diploma das Licitaes, Lei n. 8.666/93, art. 2.
Interessante situao apresenta-se em relao regulamentao que alguns Municpios tm realizado,
relativa ao uso das vias pblicas para implantao, instalao e passagem de equipamentos, compondo infra-
estrutura destinada prestao de servios pblicos.
A questo que se pe se essa infra-estrutura, aps devidamente montada e implantada, dever ou no ser
compartilhada a outros delegados de servios pblicos, e sob que condies.
Respondendo a esses questionamentos, a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro emitiu parecer consulta
formulada pela TELESP - Telecomunicaes de So Paulo S/A, expondo, de maneira elucidativa:
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Se em relao aos bens particulares no afetados a qualquer utilidade pblica possvel a instituio de
direitos reais de natureza pblica para atender s exigncias de um servio pblico ou de interesse pblico,
com muito mais razo essa possibilidade existe se os bens j afetados a fins de interesse pblico, como o
caso dos postes, dutos, condutos e quaisquer bens integrantes da infra-estrutura de que depende a prestao
de servios pblicos.
(...)
O nus, alm de incidir sobre o patrimnio pblico, j que o direito de uso se exercita
sobre bens de uso comum do povo e sobre bens privados do Estado e do particular,
tambm sobrecarrega os usurios, pois sobre estes incidiro, em ltima instncia, os
custos de instalao de toda essa infra-estrutura.
Isto significa que os bens que compem essa infra-estrutura passam a sujeitar-se a
regime jurdico especial de direito pblico.41
Aps minucioso estudo acerca da matria, a insigne autora, respondendo aos quesitos inicialmente
formulados pela empresa consulente, conclui que as empresas concessionrias de servio pblico tm
legitimidade para cobrar de terceiro o uso compartilhado de infra-estrutura sob sua titularidade, sendo
obrigadas a compartilh-la, desde que se verifique viabilidade tcnica.42
7.3 - Bens dominicais
Os bens pblicos dominicais, desafetados que so de quaisquer finalidades especficas, podem ser utilizados
por particulares interessados, desde que sejam observadas algumas regras, como retro-expendido: avaliao,
licitao e assinatura do instrumento jurdico legalmente previsto.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello,43 esses atos jurdicos so: locao, arrendamento, comodato,
permisso de uso, concesso de uso, concesso de direito real de uso, concesso de uso especial,
autorizao de uso e enfiteuse. Os trs primeiros so tratados pelo Direito Privado, sofrendo inclusive certa
resistncia conforme supramencionado.
7.4 - Utilizao por terceiros
Os bens pblicos so passveis de serem utilizados por terceiros interessados, desde que atendam a
finalidades pblicas, haja expressa anuncia do poder pblico e desde que no sejam levados inutilizao
ou destruio.
7.4.1. - Locao, comodato e permuta
Enquanto os bens pblicos so utilizados por seu prprio titular, no h maiores preocupaes, surgindo estas
apenas quando ocorre a transferncia da posse direta a um terceiro interessado.
Locao, nos termos da Lei Civil, o contrato pelo qual uma das partes, o locador, se obriga a ceder outra, o
locatrio, o uso e gozo de uma coisa no fungvel mediante certa contribuio, comumente chamada de
aluguel. As locaes dos imveis federais esto disciplinadas na Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991.
O comodato o contrato pelo qual o proprietrio de determinado imvel, chamado comodante, empresta-o
gratuitamente a terceiro interessado, dito comodatrio.
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais editou a Smula n. 75 (publicada no MG de 08/03/90, p. 33,
ratificada no MG de 12/09/01, p. 26) na qual deixou assentado que
O uso de imvel de propriedade do Poder Pblico para moradia de terceiro, com a
contraprestao de zelar pela segurana de prdio pblico, caracteriza prestao de
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servio e no, comodato.
Conquanto a locao, o arrendamento e o comodato sejam institutos bastante utilizados pela Administrao
para transferir o uso de bens pblicos, h entendimento no sentido contrrio a essa prtica. Na dico de
Digenes Gasparini,Esses instrumentos, institudos pelo Direito Privado, no devem ser utilizados pelo Poder
Pblico. Na verdade no h qualquer vedao nesse sentido, e a prprio Constituio prev a utilizao do
aforamento para terrenos de marinha e acrescidos (art. 49, 3, do ADCT), mas possvel extrair-se tal
proibio de alguns princpios, como o caso do princpio da indisponibilidade dos bens, direitos e interesses
pblicos. A razo dessa cautela simples, pois a Administrao Pblica, ao se valer desses contratos,
equipara-se ao particular e abre mo de suas prerrogativas. Nesses ajustes inexiste a supremacia do
interesse pblico que permite Administrao Pblica contratante alter-los e rescindi-los unilateralmente.
Tais instrumentos so, portanto, inadequados formalizao de negcios entre a Administrao Pblica e os
administrados, nos quais deve prevalecer, sempre, o interesse da coletividade sobre o particular. Em tal linha
de entendimento, e a esse respeito j falamos, a concesso substitui com vantagem a locao, o comodato e
a enfiteuse.44
Relativamente ao instituto da permuta, vale o parecer do Professor Jos Nilo de Castro, segundo o qual h
possibilidade de perpetrar-se permuta entre bem pblico e propriedade privada, desde que sejam observados
os seguintes procedimentos:
lei autorizativa prvia que identifique os bens e d a eles a devida avaliao; o bem
pblico destinado permuta no poder ser de uso comum da populao; a rea
permutada no poder ter destinao especial; igualdade de valores entre os bens, ou,
no caso de os valores no serem em sua totalidade equivalentes, dever,
necessariamente, ocorrer a reposio pecuniria, para que no haja leso ao patrimnio
pblico.45
7.4.2 - Permisso de uso
Permisso de uso ato unilateral do poder pblico, precrio e derivado de ato administrativo discricionrio,
produzido de acordo com a convenincia e oportunidade do agente pblico, pelo qual se permite o uso de
determinado bem pblico de uso comum do povo, de uso especial ou dominical pessoa interessada, aps o
devido procedimento licitatrio. Os bens de uso comum e especial devero ser precedidos da necessria
desafetao, no caso de utilizao integral, exclusiva e duradoura.
Para Hely Lopes Meirelles, permisso de uso ato negocial, unilateral, discricionrio e precrio atravs do
qual a Administrao faculta ao particular a utilizao individual de determinado bem pblico.46
Celso Antnio Bandeira de Mello47 diz que a licitao deve ser observada sempre que possvel, porquanto,
embora desejvel, existem situaes nas quais no seria possvel efetu-la, citando o exemplo de uma
solicitao feita por proprietrio de bar ou restaurante para instalar mesas na calada em frente ao seu
estabelecimento. Sem embargo, o entendimento externado pelo festejado jurista, data maxima venia, no
condiz com o texto da Lei de Licitaes, Lei n. 8.666/93, que impe a obrigatoriedade de abertura do
procedimento licitatrio em todas as situaes em que a Administrao vai permitir (conceder, permitir ou
locar) o uso de certo bem pblico a terceiro interessado. Dessarte, entendemos que, mesmo no exemplo
citado pelo ilustre autor, o poder pblico dever proceder abertura do devido procedimento licitatrio e,
fundamentado no caput do art. 25 da citada Lei de Licitaes, declarar inexigvel o certame em face da
inviabilidade de competio aparente.
As permisses de uso so revogveis a qualquer momento, de acordo com a vontade da Administrao, no
cabendo indenizao.
Interessante notar que mesmo a no-observao do devido procedimento licitatrio pelo poder pblico no
gera, por si s, direito de indenizao queles terceiros interessados no uso do bem, permitindo-se a estes,
to-somente, o direito de provocar a Administrao (ou o Judicirio, por evidente), para que esta proceda
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anulao do ato concessrio.48
Por fim, impende anotar o magistrio de Mrcia Rosa de Lima, no qual observa que o instituto da permisso
poder ser utilizado para programas habitacionais, para cooperativas, com fulcro em deciso exarada pelo
Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul.49
7.4.3 Concesso de uso
Concesso de uso contrato administrativo firmado pela Administrao com uma ou mais pessoas, fsicas ou
jurdicas, pelo qual a Administrao transfere o uso de determinado bem pblico, de acordo com uma
finalidade especificada e com os termos estipulados, onerosa ou gratuitamente, por prazo fixo ou
indeterminado. Alm disso, a concesso dever ser autorizada por lei e precedida do devido procedimento
licitatrio.
Por sua natureza contratual, havendo necessidade de retomada unilateral do bem pela Administrao,
fundamentada no interesse coletivo, procedendo resciso contratual incidir na obrigatoriedade de indenizar
a outra parte prejudicada, verificados os danos advindos da relao. Se a resciso se der por descumprimento
de obrigao por parte do concessionrio, no caber indenizao. Ademais, h sempre a necessidade de
prvia notificao do cessionrio.
Hely Lopes Meirelles conceitua o instrumento como sendo
contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico atribui a utilizao exclusiva de um bem
de seu domnio a particular, para que o explore segundo sua destinao especfica.50
No esclio de Jos Nilo de Castro, caracteriza a concesso de uso, o traspasse contratual e estvel da
utilizao do bem pblico, para que o particular o explore, consoante a sua destinao legal e nas condies
convencionadas com a Administrao concedente.51
Ademais, vale assinalar, que
a concesso instituto empregado, preferentemente permisso, nos casos em que a
utilizao do bem pblico objetiva o exerccio de atividades de utilidade pblica de maior
vulto e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionrio. Este assume obrigaes
perante terceiros e encargos financeiros elevados, que somente se justificam se ele for
beneficiado com a fixao de prazos mais prolongados, que assegurem um mnimo de
estabilidade no exerccio de suas atividades. Em conseqncia, a forma mais adequada
a contratual, que permite, mediante acordo de vontades entre concedente e
concessionrio, estabelecer o equilbrio econmico do contrato e fixar as condies em
que o uso se exercer, entre as quais a finalidade, o prazo, a remunerao, a
fiscalizao, as sanes. A fixao de prazo, alm de ser uma garantia para o
concessionrio, sem a qual ele no aceitaria a concesso, exigncia legal que decorre
da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, cujo artigo 57, 3, veda contrato com prazo
indeterminado.52
7.4.4 - Concesso de direito real de uso
Concesso de direito real de uso contrato pblico ou particular firmado pela Administrao e terceira pessoa
interessada, pelo qual trespassado o uso oneroso ou gratuito de terreno pblico ou do espao areo que o
recobre, como direito real e no pessoal como ocorre na concesso de uso, para utilizao de acordo com as
finalidades especificadas, no se aplicando aos imveis construdos nem aos bens mveis.
O saudoso Hely Lopes Meirelles conceitua-o como
contrato pelo qual a Administrao transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno
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pblico a particular, como direito real resolvel, para que dele se utilize em fins
especficos de urbanizao, industria-
lizao, edificao, cultivo ou qualquer outra explorao de interesse social.
Trata-se de instituto legalmente disciplinado no art. 7 do Decreto-Lei n. 271, de 28/2/67, que determina
tambm que o direito real contratado transmissvel por ato inter vivos ou causa mortis.
Demais disso, so atributos prprios do contrato em apreo, a exclusividade, ou seja, o poder pblico no
poder firmar mais de um contrato, com pessoas distintas, tendo o mesmo bem como objeto; o direito de
seqela, que permite a persecuo do bem; e o efeito erga omnes, garantindo o concessionrio contra a ao
de todas as demais pessoas.
Tambm o contrato de concesso de direito real de uso poder ser rescindido unilateralmente pela
Administrao nas hipteses legais, quais sejam: se o concessionrio desvirtuar o uso do bem de sua
afetao prevista no contrato ou se descumprir clusula resolutria do mesmo.
Por fim, a concesso do tradicional direito real de uso, como dissemos, no tem seu mbito de aplicao
circunscrito ao nvel do solo, isto , nos termos do art. 8 do retrocitado diploma, permitida a concesso de
uso do espao areo sobre a superfcie de terrenos pblicos ou particulares.
Conforme salienta Celso Antnio Bandeira de Mello,
a referncia explcita ao espao areo impe o entendimento de que seu uso pode ser
concedido autonomamente, isto , desligado do solo, e no, portanto, como simples
resultante, ou conseqncia da concesso do uso do solo.53
7.4.5 - Concesso de uso especial para fins de moradia
Tal instituto jurdico figura na lista do art. 4 da Lei n. 10.257, de 10/7/2001, dito Estatuto da cidade, como
instrumento relevante para a poltica de desenvolvimento urbano, tendo por objetivo aprimorar as funes
sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus moradores. Sem embargo, vale ressaltar que os arts. 15 a 20
do diploma legal citado, nos quais o legislador disciplinara o instituto, foi objeto de veto presidencial.
Assim, a polmica figura que envolve imvel pblico foi introduzida atravs da Medida Provisria n. 2.220, de
4/9/2001, tendo esta determinado o direito concesso de uso especial de moradia54 quele que, at 30 de
junho de 2001, haja possudo como se seu fosse, por cinco anos ininterruptos e sem oposio, imvel pblico
urbano de at 250 metros quadrados, utilizando-o para sua moradia, desde que no seja proprietrio ou
concessionrio de outro imvel urbano ou rural.
O ttulo adquirido poder ser transferido mediante atos inter vivos ou causa mortis, mas ser extinto se o
concessionrio desviar a destinao principal do imvel, isto , se no servir sua moradia prpria, bem como
se adquirir outra propriedade.
O mesmo diploma prev a possibilidade da referida concesso de uso especial ser conferida de forma
coletiva, isto , mediante fracionamento ideal limitado a 250 metros quadrados, nos casos das reas maiores
deste limite, que estejam habitadas por populao de baixa renda e no seja possvel fazer a identificao
correta dos possuidores.
O ttulo adquirido poder ser transferido mediante atos inter vivos ou causa mortis, mas ser extinto se o
concessionrio desviar a destinao principal do imvel, isto , se no servir sua moradia prpria, bem como
se adquirir outra propriedade.
A doutrina vem tecendo muitas crticas Medida Provisria n. 2.220, ressaltando sua inconstitucionalidade,
como o faz Mrcia Rosa de Lima, nesses termos:
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a Medida Provisria n. 2.220, de 04 de setembro de 2001, afronta os artigos 1 e 183,
3, da Constituio Federal de 1988, quando pretende ser respeitada, integralmente, por
todos os entes da federao e quando determina que a concesso de direito real de uso
seja, obrigatoriamente, gratuita, desconfigurando o instituto para usucapio de posse.55
7.4.6 - Autorizao de uso
A autorizao de uso instituto destinado a situaes, em regra, transitrias e irrelevantes para o poder
pblico, viabilizado de maneira unilateral e discricionria pela Administrao e em carter precrio, podendo
se efetivar por simples ato administrativo, porquanto no gera qualquer privilgio ao particular em detrimento
Administrao.
Ademais, a figura eminentemente discricionria foi disciplinada da medida provisria citada no item acima,
facultando ao poder pblico autorizar quem, at 30 de junho de 2001, houver possudo como se seu fosse,
sem oposio, imvel pblico urbano de at 250 metros quadrados, utilizando-o para fins comerciais. Tal
disposio no tem encontrado boa aceitao doutrinria.56
Por seu carter facultativo, a doutrina tem feito muitas crticas ao instituto da autorizao de uso, na mesma
esteira do administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello, litteris:
no estando criado um direito para o administrado, mas uma simples possibilidade, cuja concreo foi deixada
ao critrio do Poder Pblico, esto abertas portas para favoritismos ou perseguies. Ao nosso ver esta
liberdade ilimitada quanto deciso inconstitucional pela ausncia de pautas que permitiriam controlar a
obedincia ou desobedincia ao princpio constitucional da igualdade.57
7.4.7 - Enfiteuse ou aforamento
Enfiteuse ou aforamento direito real sobre imvel alheio, gerando os poderes relativos ao domnio til pelo
enfiteuta, podendo usar, gozar e dispor dos frutos, produtos e rendas, em carter perptuo, atravs de
pagamento anual de quantia certa e fixa,58 calculada no percentual de 0,6% sobre o valor do imvel,
chamada foro ou penso. Caso o enfiteuta deixe de pagar o foro devido por trs anos seguidos ou quatro
intercalados, perder o domnio til em favor do proprietrio, bem como se mudar a substncia ou deteriorar o
imvel.
O direito real adquirido passvel de transferncia, observado o direito de preferncia do titular da propriedade
(senhorio), que mantm o domnio direto do bem, motivo pelo qual todo trespasse dever ser precedido da
prvia notificao deste. Havendo a devida anuncia do senhorio, desinteressado em receber o domnio til
do imvel, este far juz a uma indenizao, calculada sobre o valor do imvel, chamado laudmio, no caso do
enfiteuta efetivar a transferncia.
Os contratos de enfiteuse firmados pelo poder pblico seja em nvel federal, estadual ou municipal sujeitam-se
sempre s normas especficas de Direito Pblico, no se aplicando na espcie preceitos da Lei Civil, como
restou assentado pelas cortes brasileiras.59
7.4.8 - Cesso de uso
Segundo Hely Lopes Meirelles, cesso de uso
a transferncia gratuita da posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para
outro, a fim de que o cessionrio o utilize nas condies estabelecidas no respectivo
termo, por tempo certo ou indeterminado.60
Trata-se de instituto utilizado de maneira efmera, consoante a exemplificao trazida pela professora Odete
Medauar:
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... como o caso dos auditrios (para cursos, congressos, conferncias, formaturas, por
exemplo), teatros (formaturas, apresentaes artsticas, por exemplo), salas de aula (para
concursos pblicos, congressos, simpsios, por exemplo).61
Outra particularidade referente cesso de uso, conforme vm decidindo os tribunais,62 versa acerca da
necessidade de notificao prvia, pelo poder pblico concedente, quando da resciso do contrato celebrado.
7.4.9 - Direito de superfcie
O Novo Cdigo Civil, no Livro III, ttulo IV, arts. 1.369 a 1.377, tratou do renovado direito de superfcie, extinto
pela Lei n. 1.257, de 24/9/1864.
Em linhas gerais, o novel diploma disps que o proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou
de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no
Cartrio de Registro de Imveis, autorizando obra no subsolo caso seja inerente ao objeto da concesso.
Estipulou, ainda, que: 1. a concesso da superfcie ser gratuita ou onerosa; 2. o superficirio responder
pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel; 3. pode ser transferido a terceiros e, por morte do
superficirio, aos seus herdeiros; 4. em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie, o superficirio
ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies; 5. antes do termo final, resolver-se-
a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida; 6. extinta a
concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao,
independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio; 7. havendo a extino
do direito de superfcie em conseqncia de desapropriao, devida indenizao ao proprietrio e ao
superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um; 8. constitudo por pessoa jurdica de direito
pblico interno, o direito de superfcie rege-se pelo Cdigo Civil, no que no for diversamente disciplinado em
lei especial.
Por esta ltima regra, disposta no art. 1.377, permaneceram vigentes as normas trazidas pelo Estatuto da
Cidade,63 Lei n. 10.257, de 10/7/2001, que regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituio da Repblica,
estabeleceu diretrizes gerais da poltica urbana e deu outras providncias, e disciplinou, tambm, nos arts. 23
e 24, o dito direito de superfcie, expressamente previsto no rol dos direitos reais elencados no art. 1.225 do
Novo Cdigo Civil.
Com supedneo no diploma normativo especial, o Professor Digenes Gasparini define o instituto como sendo
o direito real que o proprietrio de um dado imvel urbano ajusta com o superficirio,
mediante contrato por instrumento pblico, por tempo determinado ou indeterminado,
gratuita ou onerosamente, a utilizao do solo, do subsolo e do espao areo relativos ao
seu terreno.64
So beneficirios de tal direito os particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, privadas ou pblicas. No
obstante, vale transcrever a crtica trazida pelo ilustre Digenes Gasparini, com a qual anumos:
Embora no esteja vedada, no vemos nenhuma vantagem na utilizao do direito de superfcie pelo Poder
Pblico, que tem a seu dispor, para as situaes comuns, o contrato de concesso de uso de bem pblico e,
para situaes em que o interesse pblico exige um vnculo mais estvel, o contrato de concesso de direito
real de uso. Para as situaes mais simples, o Poder Pblico dispe da permisso de uso. Assim, sempre que
o Poder Pblico, face ao interesse pblico, deseja transferir o uso de dado bem pblico, pode valer-
se,conforme o caso, de um desses institutos, observando sempre a legislao pertinente. Vemos vantagens
se o Poder Pblico deseja ver-se investido na condio de superficirio de um imvel pertencente a um
particular. Nestas hiptese o Poder Pblico ser beneficirio desse instituto.65
Ademais, o direito de superfcie, conforme determinao da dita Lei de Responsabilidade Social (art. 21), deve
ser deferido atravs de instrumento pblico de contrato de concesso, isto , deve ser lavrado em cartrio de
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notas um acordo mencionando as partes, descrevendo o imvel urbano e fixando as condies em que foi
estabelecido o pacto.
Por eplogo, releva dizer que o 4 do art. 21 da Lei n. 10.257/2001 deixa assentada a possibilidade de
transferncia, total ou parcial,66 do direito de superfcie, desde que sejam observadas as clusulas contratuais
e o direito de preferncia do proprietrio.
8 - Referncias bibliogrficas
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Utilizao de faixas de domnio, em rodovias, concedidas por outras
concessionrias de servio pblico. Interesse Pblico, Sapucaia do Sul, RS, v. 3, n. 9, p. 97-109, jan./mar.
2001.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 14. ed., So Paulo: Malheiros, 2002.
BRTAS, Marclia Metzker S. Fundamentos da no-incidncia de impostos territoriais sobre bens afetados s
concesses de energia eltrica. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v.
43, n. 2, p. 133-167, abr./jun. 2002.
CASTRO, Jos Nilo de; VIEIRA, Virgnia Kirchmeyer; SILVA, Carolina Bechelany B. Permuta de bens imveis
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Notas
1 GASPARINI, 2003, p. 682.
2 MEIRELLES, 1990, p. 430.
3 GASPARINI, 2003, p. 683.
4 Apud COSTA, Jos Rubens. 2001, p. 266.
5 GASPARINI, 2003, p. 684.
6 DI PIETRO, 2001, p. 528.
7 Apud COSTA, Jos Rubens. 2001, p. 266.
8 GASPARINI, 2003, p. 686.
9 MUKAI, Toshio. Jurdica Administrao Municipal. No parecer, o ilustre jurista
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defende a constitucionalidade de lei municipal que autoriza a concesso de uso
de bens pblicos, de uso comum do povo, em loteamento, associao de
moradores dos adquirentes dos lotes, a realizao de servios de manuteno
destes bens e outros de interesse dos moradores, bem como a construo de
portarias para identificao de pessoas que por eles transitem ou deles
usufruam com vistas preservao da segurana dos moradores do
loteamento.
10 Informativo n. 310 do STF, de 4/6/03: RE 265.749-SP, Rel. Min. Maurcio
Corra, 27/5/2003.
11 CRETELLA JNIOR apud GASPARINI. 2003, p. 687, NR n. 6.
12 BANDEIRA DE MELLO, 2002, p. 769.
13 Apud DI PIETRO, 2001, p. 534.
14 Idem.
15 GASPARINI, 2003, p. 688.
16 GASPARINI, 2003, p. 688.
17 DI PIETRO, 2001, p. 534.
18 GASPARINI, 2003, p. 692.
19 Conquanto no haja disposio expressa, trata-se de meio correntemente
aceito para a aquisio da propriedade pelo Estado.
20 GASPARINI, 2003, p. 695.
21 Idem.
22 Conferir RIBEIRO, Benedito Silvrio, apud FREYESLEBEN, Mrcio Luiz Chila.
2000, p. 47, assim: oportuna a lio de Hely Lopes Meirelles, de que a
transferncia de imveis de uma entidade para outra, ou mesmo a uma
autarquia, desde que feita por ato legislativo, independe de transcrio, por
no ser exigvel qualquer formalidade complementar para a eficcia da lei que
contm uma declarao de soberania territorial do Estado; se, porm, a
alienao se fizer em forma civil, ou por ato administrativo, ser necessria a
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transcrio do ttulo para que se complete a transferncia de domnio
23 GASPARINI, 2003, p. 715.
25 MEIRELLES, 1990, p. 444.
26 Nesse sentido: STJ - RESP 11831 / PB, Relator Min. Dias Trindade,
30/3/93.
27 MEIRELLES, 1990, p. 446.
28 MEIRELLES, 1990, p. 446.
29 MEIRELLES, 1990, p. 448.
30 GASPARINI, 2003, p. 735.
31 BRTAS, 2002, p. 137.
32 No mesmo texto, s fls. 164 e 165, a autora conclui suas anlises
asseverando que os impostos territoriais no incidiro sobre os bens afetados
s concesses pblicas relativas gerao de energia eltrica, devendo haver
disposies contratuais tendentes a conferir prerrogativas aos concessionrios
de utilizar, por prazo indeterminado e sem nus, os terrenos de domnio
pblico.
33 Bem pblico. guas. Mudana de corrente do rio por obra do homem. Leito
velho ou lveo abandonado que pertence ao rgo pblico que, autorizado por
lei abriu um leito novo. Acesso que, em tal hiptese, independe de prvio
pagamento de eventuais indenizaes. Interpretao dos artigos 26 e 27 do
Cdigo das guas (Decreto n. 24.643/34). STJ, RESP 20.762/SP, 3 Turma,
Rel. Min. Nilson Naves, DJU, 7/8/2000 (Revista Frum Administrativo, v. 1, n.
2, abril de 2001, Belo Horizonte).
35 COSTA, Jos Rubens. 2001, p. 271.
36 DI PIETRO, 2002, p. 42.
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37 DALLARI, 2001, p. 32.
38 AMARAL, 2001, p. 99.
39 GASPARINI, 2003, p. 726.
40 MEIRELLES, 1990, p. 436.
41 DI PIETRO, 2002, p. 52.
42 Idem.
44 GASPARINI, 2003, p. 730.
45 CASTRO; VIEIRA; SILVA, 2001, p. 82.
46 MEIRELLES, 1990, p. 437.
48 Jurisprudncia do STJ - RESP 32575/SP, Relator Min. Ari Pargendler:
Administrativo. Responsabilidade Civil do Estado. Dispensa de Licitao
obrigatria paa a cesso de uso de bens pblicos. Hiptese em que o direito de
terceiros, interessados nesse uso, no vai alm da anulao do ato
administrativo. Se o Estado dispensa licitao para a cesso de uso de bem
pblico, as empresas assim alijadas da concorrncia devem atacar o ato
administrativo que deixou de seguir o procedimento prprio; sem a anulao
deste, o hipottico lucro que teriam se vencessem a licitao no
indenizvel, na medida em que o artigo 1.059 do Cdigo Civil supe dano
efetivo ou frustao de lucro que razoavelmente se poderia esperar -
Circunstncias inexistentes na espcie, em razo da incerteza a cerca de quem
venceria a licitao, se realizada.
49 LIMA, 2002, p. 150. Bens pblicos municipais - Programas habitacionais de
interesse social - Cooperativas habitacionais - Permisso de uso - Dispensa de
licitao - Requisitos constitucionais e legais. luz do ordenamento
constitucional e da legislao local, o Municpio pode ceder, na forma de
permisso de uso, rea de terra destinada a programas habitacionais de
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interesse social para cooperativas habitacionais, com dispensa de licitao
prevista no art. 17, I, f, da Lei n. 8.666/93, mediante autorizao legislativa e
prvia avaliao.
50 MEIRELLES, 1990, p. 439.
51 CASTRO; COSTA, 2001, p. 100.
52 MEIRELLES, 1990, p. 441.
54 Alguns autores criticam a nomenclatura utilizada,
argumentando tratar-se, efetivamente, de contrato de concesso de direito
real de uso. Nesse sentido conferir LIMA, 2002, p. 152, verbis: A
nomenclatura ali colocada concesso de uso, mas pelas caractersticas
definidas nos pargrafos, v-se que se trata de concesso de direito real de
uso, sendo um contrato administrativo, de direito real, transmissvel por ato
inter vivos e causa mortis.
55 LIMA, 2002, p. 157.
56 FORTINI; LAFET, 2002.
58 No se deve interpretar rigidamente a regra, havendo a possibilidade da
Administrao alterar o percentual do cnon sempre que for modificado o valor
do domnio pleno do terreno emprazado. Neste sentido: RESP 68342 / RJ,
relatado pelo Min. Demcrito Reinaldo, em 10/6/96, STJ) 55.
59 STJ RESP 68342 / RJ, relatado pelo Min. Demcrito Reinaldo, em
10/6/96.
60 MEIRELLES, 1990, p. 438.
61 MEDAUAR apud LIMA, Mrcia Rosa de. 2002, p. 150.
62 Ao de reintegrao de posse. Bem pblico. Cesso de uso. Resciso do
contrato. Necessidade de notificao. Sem a prvia notificao, dando por
rescindido o contrato, no se constitui em mora cessionrio de bem pblico,
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nem se caracteriza esbulho possessrio (TJMG, AC 000.284.201-1/00, 1
Cmara Cvel, Rel. Des. Francisco Lopes de Albuquerque, DOE, 4/10/2002).
Revista Frum de Contratao e Gesto Pblica, p. 1.222.
63 O Diploma chamado por alguns de Lei de Responsabilidade Social,
conferir GASPARINI, 2002, p. 1.
64 Idem, p. 116.
65 GASPARINI, 2002, p. 117.
66 Idem, p. 124.
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