MEDIAES, LONDRINA, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011
A HISTRIA DA SMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO: A ALTERAO NA FORMA DE COMPREENDER A TERCEIRIZAO 1 Magda Barros Biavaschi 2 e Alisson Droppa 3 RESUMO O texto, fundamentado em pesquisa realizada no Centro de Estudos Sindicais e de Economia do Trabalho do Instituto de Economia da UNICAMP, CESIT/ IE/UNICAMP, analisa o processo de alterao do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, TST, quanto terceirizao que se expressou, em 1993, na reviso do Enunciado 256 pela Smula 331, revisitada em 2000 para estender a responsabilidade subsidiria aos Entes Pblicos que contratam terceiras. Para tanto, utilizaram-se: documentos e entrevistas, fontes que ofereceram elementos 1 O presente texto baseado nos resultados apresentados no Relatrio Cientico Final da Pesquisa A Terceirizao e a Justia do Trabalho, nanciada pela Fundao de Amparo a Pesquisa do Estado de So Paulo-FAPESP. Disponvel em: <http://www.revistas.unifacs.br/ index.php/redu/article/view/918/669>. 2 Desembargadora Aposentada do TRT4, Doutora em Economia Social e do Trabalho pelo Instituto de Economia da Unicamp, IE/UNICAMP; Ps-doutora em Economia Social e do Trabalho pelo IE/UNICAMP; pesquisadora voluntria do CESIT/IE/UNICAMP; Presidente do FORUM NACIONAL PERMANENTE EM DEFESA DA MEMRIA DA JUSTIA DO TRABALHO, perodo 2007-2010. End. Eletrnico magdabia@terra.com.br 3 Doutorando em Histria Social do Trabalho, Mestre em Estudos Histricos Latino Americano. End. Eletrnico: alissondroppa@yahoo.com.br DOSSI: CLASSES SOCIAIS E TRANSFORMAES NO MUNDO DO TRABALHO RECEBIDO EM 12 DE JANEIRO DE 2011. ACEITO EM 31 DE MAIO DE 2011. DOI : 10. 5433/ 2176- 6665. 2011v16n1p124 M. BIAVASCHI E A. DROPPA 125 A HISTRIA DA SMULA 331... fundamentais anlise do papel da Justia do Trabalho diante dessa forma de contratar e discusso sobre seu potencial regulador das relaes de trabalho. Palavras-chave: Terceirizao. Justia do trabalho. Responsabilidade solidria. Responsabilidade subsidiria. THE STORY OF SUMMARY 331 OF THE SUPERIOR LABOR COURT: THE CHANGE IN THEWAY OF UNDERSTANDING THE OUTSOURCING ABSTRACT This text, based on a research carried out at the Center for the Study of Trade Union and Labor Economics at the Economics Institute of UNICAMP, CESIT/ UNICAMP, examines the process of changing in the understanding of outsourcing by the Superior Labor Court, expressed in 1993 in the revision of Statement 256 and Summary 331, revisited in 2000 to extend subsidiary liability to public entities that hire the third parties. Thus, we used: documents and interviews, sources that provided key elements for the analysis of the Labor Court role on this form of contract, as well as for the discussion about the potential this Institution has to regulate labor relations. Keywords: Outsourcing. Labor court. Joint liability. Subsidiary liability. INTRODUO A terceirizao uma das formas de contratar que mais avanou no Brasil nos anos 1990, sendo, hoje, prtica corrente em quase todos os segmentos econmicos das esferas pblica e privada, podendo expressar tanto um fenmeno interno quanto externo ao contrato de trabalho (VIANA, 2006). vista como estratgia das empresas para reduzir custos, partilhar riscos e aumentar a exibilidade organizacional (KREIN, 2007), passou a ganhar maior dimenso no Pas quando o movimento mais geral do capitalismo pressionou no sentido da liberalizao dos mercados, impactando o regime de contratao da mo-de-obra. Muitos tm sido os debates sobre essa forma de contratar, focando-a no cenrio das transformaes que se tm operado no mundo do trabalho, sobretudo a partir da dcada de 1990. Estudos na rea econmica, por exemplo, apontam para crescente utilizao de terceiras (POCHMAN, 2008). Evidencia-se, no entanto, uma lacuna nos estudos sobre o papel da Justia do Trabalho diante do fenmeno 126 MEDIAES, LONDRINA, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011 da terceirizao a qual a pesquisa que fundamenta este texto buscou suprir. Para tanto, como fonte primria prevalente, fez uso de processos ajuizados perante algumas Juntas de Conciliao e Julgamento do Pas, hoje Varas do Trabalho, entre 1985 e 2000, perodo delimitado pelo Enunciado 256, de 1986, substitudo pelo TST em 1993 pela Smula 331, alterada em 2000. Em meio a esses estudos, a pesquisa acabou se deparando com uma dinmica especca que redundou na alterao do entendimento sumulado, foco deste texto. No Brasil, as controvrsias e os conitos individuais e coletivos decorrentes das relaes de trabalho so julgados pelos Tribunais e Juzes do Trabalho. Cabe ao TST, precipuamente, uniformizar a jurisprudncia. Da as Orientaes Jurisprudenciais e as Smulas que, conquanto no tenham fora vinculante, acabam por interferir e, at, de certa forma, por moldar uma linha prevalente nas decises judiciais. Por outro lado, distintamente de outros pases da Amrica Latina, no h no Brasil lei especca regulando a terceirizao (BALTAR, 2009) 4 . Foi no vcuo da lei que o TST normatizou sobre essa forma de contratar; inicialmente, coibindo-a (Enunciado 256); mais tarde, legitimando-a em relao s atividades no essenciais ao empreendimento econmico, denindo como subsidiria 5 a responsabilidade da tomadora (Smula 331); em 2000, estendendo essa responsabilidade aos Entes Pblicos que contratam terceiras. Este artigo discute o processo de alterao do entendimento do Judicirio do Trabalho brasileiro relativamente aos limites da terceirizao e responsabilizao da tomadora dos servios, assinalando certos aspectos desse processo e sua dinmica no mbito do TST. No deixa de referir, porm, recente deciso do Supremo Tribunal Federal, STF, na ADC16 que acaba por desobrigar os Entes Pblicos quanto ao inadimplemento trabalhista das terceiras, sinalizando, talvez, certa mudana de rumos. Para tanto, utiliza como fonte historiogrca as discusses que se deram no mbito do TST entre seus Ministros e entrevistas com os principais atores que participaram da formulao do novo entendimento 6 . 4 Ver: FALVO, Josiane Fachini. Balano da regulamentao da terceirizao do trabalho em pases selecionados da Amrica Latina. Revista da ABET, Campinas, v. 8, 2010. 5 No subitem a seguir se buscar explicitar o que signica, juridicamente, a responsabilidade subsidiria e qual a diferena fundamental entre ela e o instituto da responsabilidade solidria. 6 As fontes usadas na pesquisa esto indicadas no Relatrio Cientco aprovado pela FAPESP, disponvel no CESIT/IE/UNICAMP e no Memorial/RS. As entrevistas integram a pesquisa, podendo ser consultadas no mesmo local. Quanto ao tema da Smula 331, coube ao pesquisador Jorge Marques esmiu-lo. M. BIAVASCHI E A. DROPPA 127 A HISTRIA DA SMULA 331... Discutir essa dinmica importante para se compreender o signicado da resposta que a Justia do Trabalho acabou dando questo, bem como a fora dos entendimentos sumulados pelo TST no apenas em relao aos magistrados dos graus inferiores de jurisdio, mas aos demais atores, como partes e advogados. Para estudar essa resposta ao fenmeno e analisar como foi sendo alterada a partir de certa correlao de foras, em determinado momento histrico, relacionando fatos, argumentos e foras em disputa de forma contextualizada, o texto parte da compreenso de que o Estado (POULANTZAS, 1990) e o Direito so uma relao (BIAVASCHI, 2007). Com tais objetivos, inicia explicitando o signicado de alguns institutos. A seguir, esclarece o sentido dos entendimentos do Enunciado 256 e da Smula 331 do TST. Depois, aborda as circunstncias que provocaram o ajuizamento do Inqurito Civil Pblico - ICP pela Procuradoria Geral da Justia do Trabalho, tecendo consideraes sobre: as demandas encaminhadas ao ento Subprocurador objetivando o cancelamento do Enunciado 256; a proposta de redao substitutiva encaminhada ao TST; a redao aprovada pelo Pleno do TST. Ainda nesse item faz referncia a recente entendimento adotado pelo STF no julgamento de Ao Declaratria de Constitucionalidade - ADC. Por m, as consideraes nais. ESPECIFICANDO ALGUNS CONCEITOS Estado, Direito e Terceirizao so compreendidos de formas distintas por diversos autores. Conceitu-los no tarefa simples. Quanto ao Estado, o texto adota a teoria relacional do poder (POULANTZAS, 1990): o Estado uma relao. Isto , a condensao material e especca de uma relao de foras entre classes e fraes de classes. Como o lugar de cada classe, ou do poder que detm, delimitado pelo lugar das demais classes, esse poder no uma qualidade a ela imanente; depende e provm de um sistema relacional de lugares materiais ocupados pelos agentes. O poder poltico de uma classe e a capacidade de tornar concretos seus interesses depender no somente de seu lugar de classe em relao s outras classes, mas, tambm, de sua posio estratgica relativamente a elas (BALTAR; BIAVACHI, 2009). O Direito produto cultural (GRAU, 2002). Encontrando-se no interior da estrutura social antes de ser posto pelo Estado, no pode ser entendido apenas como produto das relaes econmicas, externo a elas, como ideologia ou, ainda, apenas como expresso da vontade das classes dominantes, como instrumento 128 MEDIAES, LONDRINA, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011 de dominao. Sendo nvel do todo social complexo a estrutura social nela se compe, resultando da sua prpria interao com os demais nveis desse todo. Quanto ao Direito do Trabalho, compreendido como movimento histrico, se o toma como uma relao (NEUMANN, 1983); uma relao entre empregador e trabalhador: este a vender sua fora de trabalho quele, detentor dos meios de produo, recebendo em troca o salrio, nico bem a compor seu patrimnio. , assim, estabelecida uma relao no apenas obrigatria, mas de poder. Quanto terceirizao, uma das diculdades de conceitu-la reside nas distintas formas por meio das quais se vem apresentando no mundo do trabalho, bem como na multiplicidade de conceitos que lhes so atribudos por autores de diversas reas do conhecimento. Com contornos variados e, por vezes, de forma simulada, pode ser identicada, dentre outras formas: [...] na contratao de redes de fornecedores com produo independente; na contratao de empresas especializadas de prestao de servios de apoio; na alocao de trabalho temporrio por meio de agncias de emprego; na contratao de pessoas jurdicas ou de autnomos para atividades essenciais; nos trabalhos a domiclio; pela via das cooperativas de trabalho; ou, ainda, mediante deslocamento de parte da produo ou de setores desta para ex-empregados. Nessa dinmica, chega-se a presenciar o fenmeno da terceirizao da terceirizao, quando uma empresa terceirizada subcontrata outras, e o da quarteirizao, com a contratao de uma empresa com funo especca de gerir contratos com as terceiras e os contratos de faco e os de parceria (KREIN, 2007). Por vezes, certos mecanismos jurdicos ocultam a gura do real empregador dicultando a denio dos verdadeiros plos da relao de trabalho. Da a importncia de um conceito amplo que d conta dessa complexidade. Juridicamente, a terceirizao desaa o prprio conceito de empregador, provocando ruptura no binmio empregado-empregador (VIANA, 2006); h um intermedirio na relao entre trabalhador e a empresa a quem aproveita a fora de trabalho (VIANA, 1998). Ainda juridicamente, pode ser analisada de forma ampla ou restrita, interna ou externa, correspondendo sempre hiptese em que um terceiro entra na relao de emprego. Em sentido amplo, identica-se com a tendncia empresarial de realizar parte de suas atividades por meio de outras unidades, mais ou menos independentes, incluindo toda a operao econmica ou de organizao da atividade empresarial - de terceirizao ou descentralizao, qualquer que seja a forma contratual utilizada. Em sentido estrito, como M. BIAVASCHI E A. DROPPA 129 A HISTRIA DA SMULA 331... mecanismo descentralizador que envolve uma relao trilateral estabelecida entre a empresa que contrata os servios de outra empresa, terceira, a qual, por seu turno, contrata trabalhadores cujos servios prestados destinam-se tomadora. Em sentido interno (VIANA, 2006), expressa a situao em que algum se coloca entre o empregado e o tomador dos servios; no sentido externo, evidencia, por exemplo, a situao em que algum se coloca entre o empresrio e o consumidor. No entanto, faces de um mesmo fenmeno, reetem-se da mesma maneira nas relaes de poder entre capitalistas e trabalhadores (BALTAR; BIAVASCHI, 2009). O presente texto a aborda de forma ampla e nas concepes interna e externa. Quanto aos institutos da responsabilidade solidria e da subsidiria, tema denso e complexo, interessa reter para este estudo que: na responsabilidade solidria, no acolhida pela Smula 331, todos os co-devedores so responsveis pela dvida por inteiro perante o credor comum, cabendo a este, no caso de no pagamento do que lhe devido, escolher qual o ou os devedores que acionar em Juzo, podendo de qualquer um deles postular, desde logo, o pagamento da integralidade do crdito. O co-obrigado que pagou a dvida poder, depois, buscar ressarcir-se junto aos demais pelo que satisfez alm de sua quota parte. J na responsabilidade subsidiria, o responsvel subsidirio ser acionado somente quando o devedor principal no tiver comprovadas condies de pagar o que deve. Essa diferena entre os institutos, fundamental, se reete no maior ou menor tempo de execuo do julgado; quando reconhecida a responsabilidade subsidiria da tomadora, a demora bem maior, como a pesquisa evidenciou. ENTENDIMENTOS SUMULADOS PELO TST: APRESENTAO E SIGNIFICADO Inicia-se com breve referncia a respeito da normatizao brasileira sobre terceirizao. No h no Pas regulamentao especca para essa forma de contratar. O que se tem: algumas leis que introduziram a gura da relao trilateral legtima; entendimentos jurisprudenciais incorporados por Smulas do TST; projetos de lei em andamento no Congresso Nacional; e, propostas de lei elaboradas pela Secretaria de Reforma do Poder Judicirio do Ministrio da Justia, MJ, pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, MTE, e pela Secretaria de Assuntos Estratgicos, SAE, anlise que transborda os limites deste texto. Em 1974, a Lei 6.019/74, Lei do Trabalho Temporrio, abriu as portas para a terceirizao ao introduzir (GONALVES, 2004, p. 175) mecanismos 130 MEDIAES, LONDRINA, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011 legais para as empresas enfrentarem a competitividade do sistema econmico globalizado, possibilitando-lhes contratar mo-de-obra qualicada a menor custo e sem responsabilidade direta dos tomadores dessas atividades. Em 1983, a Lei 7.102/83 estendeu para os servios de vigilncia essa contratao atpica. Pela Resoluo n.04/86, de 22 de setembro de 1986, o TST introduziu em seus Enunciados o de nmero 256: 256 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE. Salvo nos casos de trabalho temporrio e de servios de vigilncia, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios (BRASIL, 1986). Esse entendimento, que expressava a jurisprudncia poca, passou a balizar grande parte das decises judiciais quer na declarao da existncia de vnculo de emprego direto entre o prestador dos servios e empresa tomadora, beneciria do trabalho, quer no reconhecimento da responsabilidade solidria das contratantes. Como mostrou a pesquisa, essa situao preponderou no perodo de 1985-1990, evidenciando a fora dos entendimentos sumulados e a dinmica entre as decises proferidas nos diversos graus de jurisdio e a construo das Smulas pelo TST (BALTAR; BIAVASCHI, 2009). Porm, a partir de 1990, em tempos de acirramento da presso pela exibilizao do mercado de trabalho, a fora do movimento pela terceirizao da mo-de-obra teve impactos notrios na jurisprudncia. A entrevista com o Ministro do TST Renato de Lacerda ilustra essa presso: [...] a Lei 6019. De 1974, inclusive a CLT j vem sofrendo algumas alteraes importantes, exibilizando um ponto aqui outro ponto ali e etc. Essa exibilizao realmente precisa ser feita assim mesmo, de modo pontual, gradual. No pode ser uma reforma profunda porque temos, como disse antes, aquela imensidade de trabalhadores que esto fora do processo. Ento, a terceirizao uma necessidade hoje em dia no Brasil, dentro desse processo de exibilizao. Para mim, a questo que se coloca que a terceirizao at h pouco tempo atrs e digo isso pela minha experincia a partir dos recursos que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho em sua grande maioria no discutida nos processos, pouco se discute sobre teses jurdicas dentro da terceirizao (LACERDA, 2009). No bojo dessa complexidade, o Enunciado 256 foi revisto: em 1993 e, depois, em 2000, quando aprovada a redao da Smula 331 que segue: M. BIAVASCHI E A. DROPPA 131 A HISTRIA DA SMULA 331... 331 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE REVISO DO ENUNCIADO N.256. 1 A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando- se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.74). II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.0.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93) (BRASIL, 2000). A incluso, no inciso IV, da responsabilidade subsidiria da Administrao direta, Autarquias, Fundaes, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista foi reao ao aprofundamento da terceirizao no Poder Pblico. Em 1997, a Reforma Administrativa (PEC 41/97) 7 , entre outras medidas, a introduziu na Administrao Pblica direta e indireta 8 . A ALTERAO DO ENTENDIMENTO SUMULADO PELO TST: DINMICA E PRESSES Para a mudana do entendimento sumulado pelo TST quanto terceirizao foi importante o Inqurito Civil Pblico instaurado pelo Ministrio Pblico do Trabalho, MPT, objetivando investigar denncia de uso pelo Banco 7 PEC = Proposta de Emenda Constituio. As reformas constitucionais tramitam sob a modalidade de PEC. A Reforma Administrativa, encaminhada pela PEC 41/97, foi instituda pela Emenda Constitucional (EC) n. 19, de 04/06/1998, que alterou a constituio. 8 O contrato de emprego, alm de submeter o servidor aos deveres do regime estatutrio sem as vantagens correspondentes (ex: estabilidade, aposentadoria integral), exibiliza o ingresso. 132 MEDIAES, LONDRINA, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011 do Brasil de mo-de-obra ilegal de digitadores (BALTAR; BIAVASCHI, 2009). Teve atuao destacada nesse processo o ento Subprocurador-Geral, hoje Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho (Gandra F) que, em entrevista pesquisa, em 16 de maio de 2008, esclareceu o contexto em que o debate sobre proibir ou no a terceirizao chegou Procuradoria Geral do Ministrio Trabalho e ao TST: [...] na poca em que eu estava no Ministrio Pblico, recebi denncia dos sindicatos dos bancrios contra o Banco do Brasil e a Caixa Econmica Federal. No caso do Banco do Brasil, a denncia era a de que estava terceirizando atividades prprias do banco, atividades bancrias. E, em relao Caixa Econmica Federal, a de que estava contratando estagirios em nvel tal, que, na verdade, tratava-se de substituio de mo-de-obra (MARTINS FILHO, 2008). A partir dessa denncia, em 05 de abril de 1993 o MPT, por meio da Procuradoria Geral, expediu Portaria instaurando o ICP contra o BB para apurar se, de fato, contratava digitadores fora das hipteses legais (trabalho temporrio at 03 meses, Lei 6.019/74; e servios de vigilncia, Lei 7.102/83). Aps vrias audincias em que o Banco apresentou suas justicativas, em 20 de maio de 1993 foi assinado Termo de Compromisso, destacando-se seus dois primeiros itens. No item I, o Banco, em 180 dias, dispensaria a mo-de-obra locada para as tarefas de digitao e lavagem de carros; o item II, ao mesmo tempo em que previa abertura de concurso pblico em 240 dias para as reas de limpeza, telefonia, ascensorista, copeiro, estiva e grca, garantia a possibilidade de o Banco oferecer soluo diversa para o caso, desde que de acordo com a legislao. Submetida essa soluo excepcional ao MPT este, se concordasse, isentaria o Banco do cumprimento do segundo item. Ainda, previa a possibilidade de manter contratao de mo-de- obra temporria pela Lei 6.019/74. Alm disso, no seria considerada locao de mo-de-obra ilegal a contratao de manuteno de vasos ornamentais, frete, transporte coletivo, servios do Centro Cultural, manuteno da Agncia Centro So Paulo, preparao de lanche noturno e locao de veculos. Decorridos trs meses, o Banco dirigiu-se ao Subprocurador-Geral apontando diculdades para cumprir o item I e requerendo dilao do prazo para desligamento dos digitadores para 240 dias, o que foi acolhido. Em 24 de setembro de 1993, invocando o item que permitia apresentar soluo diversa quela do concurso pblico em 240 dias, o Banco peticionou. Em anlise ftica e jurdica sobre as conseqncias para o mundo do trabalho da soluo ajustada M. BIAVASCHI E A. DROPPA 133 A HISTRIA DA SMULA 331... (concurso em 240 dias), enfatizou, entre outros aspectos, o risco do desemprego que o cumprimento do Termo poderia gerar. Em face da repercusso dessa petio para a substituio do Enunciado 256 pela Smula 331, listam-se seus principais argumentos 9 : O cumprimento do item II do Termo abarcava um universo de 13.000 trabalhadores (prestadores de servios); Os trabalhadores que se encontravam alocados na prestao dos servios perderiam seus empregos, por no dispunham de reais condies para prepararem o concurso; A abertura de concurso faria com que prossionais portadores de diploma de nvel superior se candidatassem, em situao de vantagem sobre os prestadores dos servios; A perda do emprego para os prestadores de servios teria grave impacto social, repercutindo no aumento da informalidade e da violncia; O Banco no locava mo-de-obra, apenas celebrara contrato mercantil com empresas que se obrigavam a prestar servios especializados; O Decreto - lei n 200/67 pode ser aplicado ao BB por ser sociedade de economia mista, integrando a estrutura da Administrao Federal; A Constituio Federal garante liberdade de trabalho, ofcio ou prosso (BANCO DO BRASIL, 1993). O Banco trouxe jurisprudncia e Pareceres. O da Consultoria Jurdica do Ministrio do Trabalho, aprovado por Almir Pazzianotto, posteriormente Ministro do Trabalho e, mais tarde, Ministro do TST, armava: [...] A empresa organizada para explorar atividade de asseio e conservao exerce atividade legtima e legal. Alias, trata-se de atividade prevista pelo 5 grupo-Turismo e Hospitalidade da Confederao Nacional do Comrcio, do quadro a que se refere o art. 577 da CLT, com a correspondente categoria prossional. Parece, ademais, bvio que as empresas dessa natureza somente possam prestar servios atravs de contrato, a terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas, que no desejam exercer determinada atividade com a utilizao de empregados prprios. Inconcebvel seria que a previso legal de empresa de asseio e conservao existisse to-somente para a execuo de servios a si mesma. Por outro lado, xando-me na controvrsia gerada pela analogia com a empresa de prestao de servio temporrio, analogia que no 9 Os argumentos constam do manuscrito encaminhado ao TST. Disponvel no Memorial da Justia do Trabalho no Rio Grande do Sul. 134 MEDIAES, LONDRINA, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011 resiste ao fulcro conceitual do carter permanente da atividade de asseio e conservao, prevista em lei como antes anotado, certo , portanto, que as atividades claramente diferenciam-se (PAZZIANOTTO, 1987). O Banco resistia soluo do concurso e postulava a suspenso do Termo de Compromisso. Retoma-se a entrevista com Ives Gandra da Silva Martins Filho a respeito do debate em torno da Smula 256 do TST: [...] Exigimos o cumprimento da Smula 256 e, nos termos dessa Smula, apenas, poderia haver a terceirizao de vigilantes e servios temporrios. E quanto s outras atividades, o termo previa o seguinte: ou abrir concurso ou, no prazo denido para o concurso, encontrar outra soluo que estivesse de acordo com o ordenamento jurdico. Pois bem. A Smula 256 somente admitia terceirizao nos termos da Lei 6019/74, para trabalho temporrio e trabalho de vigilante. Mas tambm percebamos que a jurisprudncia do TST comeava a mudar (MARTINS FILHO, 2008). O Subprocurador respondeu mediante despacho cuja relevncia para a reviso do Enunciado 256 merece que se o transcreva, ainda que parcialmente 10 : [...] (4) Resta, pois, analisar, com maior profundidade a questo da autorizao legal para o Banco contratar indiretamente pessoal para servios de apoio. Em relao a tal aspecto, temos que: (a) a autorizao concedida administrao pblica para contratar indiretamente os servios de conservao, transporte e assemelhados diz respeito exclusivamente administrao direta e autrquica, no abrangendo as empresas pblicas e sociedades de economia mista; (b) o inqurito teria desembocado na imposio do reconhecimento do vnculo empregatcio direto com o Banco (com o que no estaria o Sindicato adotando qualquer medida judicial, pois os interesses dos trabalhadores teriam sido a integralmente atendidos), no fosse a recente deciso do STF, no sentido de que as sociedades de economia mista tambm esto sujeitas regra do concurso pblico para a contratao de empregado; (c) o problema do possvel desemprego dos trabalhadores das prestadoras de servio com a no renovao dos contratos e da adequao da clientela ao concurso pblico, especialmente na rea de asseio e conservao, poderia perfeitamente ser resolvido, dentro do que dispe a Constituio Federal, 10 Os argumentos constam do manuscrito encaminhado ao TST. Disponvel no Memorial da Justia do Trabalho no Rio Grande do Sul. Acervo A Terceirizao e a Justia do Trabalho documentos Ives Gandra da Silva Martins Filho, 1993. M. BIAVASCHI E A. DROPPA 135 A HISTRIA DA SMULA 331... optando-se por realizar um concurso de provas e ttulos, onde a experincia prossional dos trabalhadores que j prestaram servios no Banco do Brasil poderia ser levada em considerao [...]; (d) resta, no entanto, acaso adotada tal soluo, o problema das prestadoras se servios, que, sustentando a legalidade da atividade que desenvolvem na intermediao permanente de mo-de-obra, deixariam de contar com os contratos que ora tm com o Banco do Brasil [...]; (5) O nico argumento slido que justicaria uma reviso da postura adotada pelo MPT presente inqurito seria o relativo diculdade adicional que a exigncia do concurso pblico trouxe s empresas estatais no campo dos servios de apoio. Com efeito: a autorizao legal que a administrao direta e autrquica tm para contratar indiretamente os servios de limpeza e assemelhados decorre, naturalmente, da diculdade prtica da adequao da clientela de um concurso pblico para os servios de limpeza, pois seria aprovado pessoal com maior qualicao que a necessria, realizando insatisfatria e desmotivadamente os servios para os quais foi admitido; as empresas pblicas e sociedades de economia mista no estavam abrangidas por tal autorizao legal tendo em vista que podiam contratar pessoal sem a necessidade de concurso pblico; com a Constituio de 1988 e a interpretao a ela dada pelo Supremo Tribunal federal, verica-se que as condies fticas que ensejaram a orientao do art. 3, nico, da lei 5.645/70 passaram a ser as mesmas enfrentadas pelas empresas estatais, no que concerne diculdade de realizao de concurso pblico para servios de apoio que no requeiram escolaridade ou qualicao especial; (6) Considerando as diculdades ora enfrentadas pelo Banco do Brasil quanto realizao do concurso pblico previsto em termo de compromisso que ps m ao inqurito civil pblico e a impossibilidade do MPT desobrig- lo de seu cumprimento enquanto estiver vigente a Smula n 256 do TST com sua redao atual, decidimos fazer uso da faculdade que nos confere o art. 83 da Lei Complementar 75/93, pedindo ao TST a reviso do enunciado em tela, para que exclua as empresas estatais da incidncia de seus termos. (7) Enquanto no houver a reviso do enunciado, j requerida ao TST, ca vigente o termo de compromisso [...] (MARTINS FILHO, 1993). Esse despacho foi assinado em contexto de grande presso. Em 20 de setembro de 1993, o Subprocurador foi intimado a prestar informaes em Mandado de Segurana impetrado pela Federao dos Empregados em Turismo 136 MEDIAES, LONDRINA, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011 e Hospitalidade do Distrito Federal. Seguiram-se dois outros Mandados de Segurana: um, envolvendo Sindicato dos Trabalhadores em Processamentos de Dados e Empregados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de So Paulo-SIND/SP; outro, a Federao Brasileira dos Sindicatos e Associaes de Empresas de Asseio e Conservao. Retoma-se a entrevista quando aponta os motivos da reviso do Enunciado 256: [...] as razes que o Banco deu para no realizar concurso em determinadas atividades nos convenceram totalmente. A capilaridade do Banco do Brasil, hoje, semelhante capilaridade dos Correios, da Previdncia Social. [...] Se eles abrissem concurso para pessoal de limpeza, o que iria acontecer? Dilemas: primeiro, deve-se exigir um mnimo de escolaridade ou no? Segundo, como vai ser a prova se no se exigir escolaridade? Como vai ser a avaliao? Exigindo-se escolaridade mnima, quem vai passar no concurso vai ser quem tem maior conhecimento das matrias que colocadas no concurso, e no a melhor pessoa para realizar aquela atividade? E aquele, desempregado, que estaria feliz fazendo trabalho de limpeza, realizado, no poderia ser selecionado. Enm, em um Brasil em que os salrios so baixos e o desemprego alto, calculava-se a quantidade de gente que se inscreveria para o concurso. [...] Mas se no se optasse pela avaliao da escolaridade, mas buscar ver, realmente, quem seria o melhor em limpeza, como criar algum tipo de padro de comparao? Quem conseguisse deixar o vidro das janelas mais brilhante? Quem conseguisse arrumar melhor a sala? [...] Assim, chegamos seguinte concluso: Existem atividades para as quais impossvel a realizao de concurso (MARTINS FILHO, 2008). Em 06 de outubro de 1993 o Subprocurador Geral encaminhou ao TST pedido de reviso do Enunciado 256 sugerindo, ao nal, a redao alternativa, como segue: Enunciado n 256 CONTRATAO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE Salvo os casos previstos nas Leis ns 6.019/74 e 7.102/83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, inclusive para servios de limpeza e digitao, formando-se o vnculo diretamente com o tomador de servio, com exceo das empresas pblicas, sociedades de economia mista e rgos da administrao direta, autrquica e fundacional (MARTINS FILHO, 1993). Ainda segundo Ives Gandra da Silva Martins Filho (2008), na entrevista: [...] Os ministros, na poca, sensibilizaram-se com o problema e a Smula saiu na ltima sesso judiciria, na sesso de encerramento do ano judicirio de 1993, no dia 17 de dezembro de 1993. Em que sentido? No sentido da M. BIAVASCHI E A. DROPPA 137 A HISTRIA DA SMULA 331... espinha dorsal de como ns entendemos a terceirizao. A terceirizao pode se dar de duas formas: sob a forma de prestao de servios e sob a forma de intermediao de mo-de-obra. Terceirizao sob a forma de prestao de servios legtima tanto para atividades-m quanto para atividades- meio. [...] Na terceirizao sob a forma de intermediao de mo-de-obra o trabalhador de outra empresa, mas trabalha no local de trabalho da tomadora, com os empregados desta. Nesse caso, a terceirizao somente possvel para as atividades-meio. O tema foi para a Comisso de Smula do TST. Seu Presidente, Ministro Ney Proena Doyle, sublinhou, em parecer, que as Turmas do TST por diversas oportunidades posicionaram-se no sentido da inaplicabilidade do Enunciado 256 Administrao Pblica, enfatizando, porm, que a questo no estava pacicada, havendo divergncia de entendimentos entre as Sees Especializadas e as Turmas do Tribunal. A entrevista com o Ministro do TST Vantuil Abdala (2009) foi elucidativa: [...] comearam a aparecer acrdos abrindo excees ao que seria o entendimento do Enunciado 256, para dizer naquele caso concreto no havia pura e simplesmente intermediao de mo de obra. [...] as novas decises confrontavam-se com o entendimento do Enunciado 256. Assim, resolvemos fazer outro Enunciado. As divergncias no se limitavam ao setor pblico. Da, com o objetivo declarado de unicar a jurisprudncia, o Presidente da Comisso props reviso do Enunciado 256, apresentando duas opes: CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE REVISO DO ENUNCIADO N 256 I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando- se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74). II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo do emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da C.F.). 1 opo: III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. 138 MEDIAES, LONDRINA, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011 2 opo: III No congura vnculo de emprego com o tomador a contratao de servio de vigilncia (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem com ao de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que no disponha de empregados prprios nestas funes. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e consta tambm do ttulo executivo judicial (DOYLE, 1993). A Comisso de Smula foi bem alm do MPT, ampliando as possibilidades da terceirizao. Em 17 de setembro de 1993, a Resoluo n 23/93-OE aprovou o texto que passaria a compor a seguinte Smula de Jurisprudncia do TST: ENUNCIADO N 331 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE REVISO DO ENUNCIADO 256 I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando- se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74). II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo do emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e consta tambm do ttulo executivo judicial (BRASIL, 2000). Ainda que a aprovao da Smula 331 no tenha sido unnime e conquanto muitas das decises que a pesquisa examinou no adotassem o entendimento que ela passou a incorporar, o Enunciado 256 foi revisto. A presso foi enorme, de vrios setores. Lembrou Gandra F a ao de Sindicatos de trabalhadores, em especial do Sindicato dos Prestadores de Servio, representante dos contratados para os servios de digitao e compensao dos cheques (BIAVASCHI, 2007). Mas na redao da Smula 331 de 1993 havia lacuna quanto responsabilidade do Ente Pblico que contrata terceiras. Para supri-la, o TST, em M. BIAVASCHI E A. DROPPA 139 A HISTRIA DA SMULA 331... 2000, acresceu ao inciso IV a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica quanto s obrigaes trabalhistas. Sobre esse acrscimo, esclareceu Abdala (2009): [...] cada vez mais a terceirizao acontecia no mbito de entidades pblicas, principalmente em estados e municpios, sociedades de economia mista, fundaes, empresas pblicas. Por incrvel que parea, era onde havia o maior numero de inadimplncia das prestadoras de servios, talvez motivado esse fato pela circunstncia de que essas prestadoras so contratadas por meio de uma licitao e, pela legislao, deveria ser escolhida a empresa que apresentasse o menor preo. [...] Diante disso, achamos que deveramos ousar e ir em frente e dizer que havia a responsabilidade da entidade pblica, dando uma interpretao nesse sentido ao dispositivo da Lei de Licitao, no dizendo que ele era inconstitucional, mas que no se aplicava a esse tipo de contrato, embora sendo contrato de licitao. Acho que foi uma das coisas mais importantes que esse Tribunal fez, de maior repercusso social, houve uma reao muito grande por parte de vrios Ministros, como houve uma reao muito grande no mundo jurdico. A responsabilidade subsidiria do Ente Pblico foi comemorada por certos setores sociais. Mas continuou forte a presso de outras foras para elimin-la. Recentemente, em 24 de novembro de 2010, Ao Declaratria de Constitucionalidade proposta pelo Governador do Distrito Federal ao artigo 71, 1 da Lei de Licitaes foi julgada procedente pelo STF. O dispositivo prev que a responsabilidade trabalhista das terceiras no se transfere Administrao Pblica. Na Ao, um dos argumentos o de que a interpretao do TST transfere nus para o Estado, como se este fosse de fato o Segurador Universal da Humanidade, defendendo a terceirizao como necessria ao servio pblico porquanto: Diminui-se o papel do Estado para que este se torne mais eciente, mais gil e menos custoso para a sociedade. Ocorre que esse julgamento acaba por estimular a terceirizao no servio pblico, podendo impactar futuras decises sobre o tema. CONSIDERAES FINAIS O estudo demonstra que o Judicirio Trabalhista no um bloco monoltico, sendo constitudo a partir de uma arena de disputas. Da porque o processo de construo das normas e das decises judiciais no pode ser compreendido apartado das lutas que se do nas sociedades no momento histrico em que produzidas. Por outro lado, elucida quo complexo o processo de uniformizao 140 MEDIAES, LONDRINA, v. 16, n.1, p. 124-141, Jan./Jun. 2011 da jurisprudncia pelos Tribunais Superiores e a fora que os entendimentos sumulados tm no sentido de balizarem decises a partir do momento em que construdas. Por outro, ainda, evidenciam que as construes histricas no so lineares, contemplando avanos e retrocessos. As fontes utilizadas possibilitaram acesso a dados relevantes sobre a construo da Smula 331, poca um retrocesso em relao ao Enunciado 256 por legitimar a terceirizao em certas atividades e adotar a responsabilidade subsidiria da tomadora, contraditada por signicativa jurisprudncia que ora reconhecia a condio de empregadora da tomadora, ora sua responsabilidade solidria e, em menor densidade, a subsidiria que a Smula 331 incorporou. Mesmo assim, certas foras sociais ainda a consideram obstculo a ser eliminado. De qualquer sorte, o estudo trouxe elementos importantes discusso sobre o papel da Justia do Trabalho diante da terceirizao e sobre sua relevncia como instncia reguladora das relaes de trabalho. REFERNCIAS ABDALA, Vantuil. Entrevista realizada para subsidiar pesquisa sobre a Terceirizao e a Justia do Trabalho, versando sobre o processo de terceirizao na indstria de celulose e papel no Brasil. Porto Alegre: Memorial da Justia do Trabalho do Rio Grande do Sul, 2009. Entrevista concedida a Magda Barros Biavaschi. BALTAR, Paulo Eduardo de Andrade; BIAVASCHI, Magda de Barros. Relatrio cientco nal. Campinas: FAPESP, 2009. Disponvel em: <ttp://www.revistas. unifacs.br/index.php/redu/article/view/918/669>. Acesso em: 11 dez. 20.10. BANCO DO BRASIL. Manuscrito. Braslia, 1993. Documento encaminhado ao Ministrio Pblico do Trabalho. Disponvel no Memorial da Justia do Trabalho no Rio Grande do Sul. Acervo A Terceirizao e a Justia do Trabalho. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST n 256. 2000. Disponvel em: <http://www.brjuris.com.br/2010/06/sum256-contrato-de-prestao-de-servios- legalidade>. Acesso em: 11 dez. 20.10. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST Enunciado n 331 - Reviso da Smula n 256. 2000. Disponvel em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/ enunciado_tst/tst_0331a0360.htm>. Acesso em: 11 dez. 20.10. BIAVASCHI, Magda Barros. O direito do trabalho no Brasil: 1930-1942. So Paulo: LTr, 2007. M. BIAVASCHI E A. DROPPA 141 A HISTRIA DA SMULA 331... FALVO, Josiane Fachini. Balano da regulamentao da terceirizao do trabalho em pases selecionados da Amrica Latina. Revista da ABET, Campinas, v. 8, 2010. GONALVES, Antnio Fabrcio de Matos. Flexibilizao trabalhista. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004 GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002. KREIN, Jos Dari. As tendncias recentes na relao de emprego no Brasil: 1990- 2005. 2007. Tese (Doutorado de Economia Social e do Trabalho) - UNICAMP, Campinas. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Entrevista realizada para subsidiar pesquisa sobre a Terceirizao e a Justia do Trabalho, versando sobre o processo de terceirizao na indstria de celulose e papel no Brasil. Porto Alegre: Memorial da Justia do Trabalho do Rio Grande do Sul, 2008. Entrevista concedida a Magda Barros Biavaschi. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manuscrito. Braslia, 1993. Documento encaminhado ao Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel no Memorial da Justia do Trabalho no Rio Grande do Sul. Acervo A Terceirizao e a Justia do Trabalho. NEUMANN, Franz L. Il diritto des lavoro fra democrazia e dittatura. Bologna: Il Mulino, 1983. PAIVA, Renato de Lacerda. Entrevista realizada para subsidiar pesquisa sobre a Terceirizao e a Justia do Trabalho, versando sobre o processo de terceirizao na indstria de celulose e papel no Brasil. Porto Alegre: Memorial da Justia do Trabalho do Rio Grande do Sul, 2009. Entrevista concedida a Magda Barros Biavaschi. PAZZIANOTTO, Almir. Manuscrito. Braslia, 1987. Documento encaminhado ao Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel no Memorial da Justia do Trabalho no Rio Grande do Sul. Acervo A Terceirizao e a Justia do Trabalho. POCHMANN, Mrcio. A superterceirizao do trabalho. So Paulo: LTr, 2008. POULANTZAS, Nicos. Estado, o poder, o socialismo. Rio de Janeiro: Graal, 1990. VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do Direito. 2006, digitado. ______. O novo contrato de trabalho: teoria, prtica e crtica da lei n. 9.601/98. So Paulo: LTr, 1998.