02/10/2014

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Colises entre direitos
fundamentais e interesses
pblicos Daniel Sarmento
(in SARMENTO, Daniel, et ali. Direitos Sociais Fundamentos, Judicializao e
Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 29-69).
Estrutura da apresentao
1. Asupremacia do interesse pblico sobre o particular.
2. Anlise da primazia do interesse pblico atravs das teorias organicista, utilitarista e
individualista.
3. Possibilidades de restries a direitos fundamentais contrapostos a interesses pblico
paradigma personalista.
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1. A supremacia do interesse pblico sobre o particular
Hely Lopes Meirelles: Sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o interesse da
comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem
comum. (Direito Administrativo Brasileiro. 38. ed. So Paulo: Malheiros, 2012. p. 50).
Da derivaria a verticalidade das reaes travadas entre Administrao Pblica e administrados.
2. Supremacia do interesse pblico sob as lentes do organicismo, do
utilitarismo, do individualismo e do personalismo
2.1 Organicismo
Estaria baseado em trs alicerces:
(i) Comunidades polticas seriam espcie de todo vivo composto por indivduos que servem
como rgos do corpo humano.
(ii) Prioridade do Estado e da comunidade poltica em detrimento do indivduo.
(iii) Desigualdade intrnseca entre indivduos que resulta na diviso da sociedade em castas
organizadas para o atingimento da finalidade comum.
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2.1 Organicismo
Contrapontos:
(i) Desconsidera que cada indivduo um valor em si, e com isso no leva a srio a pessoa
humana. Ignora a dimenso privada da vida ao sobrevalorizar a dimenso pblica.
(ii) No leva em conta a existncia concomitante de diversas vises de mundo em uma sociedade, o
que torna impossvel condensar todos os valores existentes em uma viso integradora. Weber:
Somente religies positivas mais precisamente, seitas de carter dogmtico conseguem
atribuir ao contedo de valores culturais a dignidade de deveres ticos incondicionalmente
vlidos. (A objetividade do conhecimento nas cincias sociais. So Paulo: tica, 2006. p.
21)
2.1 Organicismo
(iii) A prioridade absoluta do coletivo sobre o individual asfixia a individualidade e
instrumentaliza o ser humano, caracterizando perigo liberdade. A teoria estaria ligada a
regimes totalitrios.
(iv) incompatvel com a Constituio Federal brasileira, que valoriza como epicentro
axiolgico o princpio (valor) da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, CF).
Em sntese:
O organicismo justificaria o princpio da prevalncia do interesse pblico, mas deve ser
refutado por incompatvel com as condies sociais e com o ordenamento jurdico brasileiro.
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2.2. Utilitarismo
Bases:
(i) O interesse pblico coincidiria com o interesse privado.
(ii) O melhor caminho a ser seguido seria aquele que promovesse o maior bem-estar, o prazer, a
felicidade ou as preferncias racionais do maior nmero de pessoas.
(iii) O sacrifcio de um direito individual, ainda que fundamental, de um sujeito justificado se
houver recompensa superior para o interesse geral.
2.2. Utilitarismo
Contrapontos:
(i) Ao unir os direitos individuais ao bem-estar geral torna inquas as garantias fundamentais, que
teriam basicamente a funo de barrar os interesses majoritrios. Alexy:
O sentido dos direitos fundamentais exatamente o de retirar da maioria parlamentar as decises sobre
determinadas posies dos indivduos, ou seja, restringir a discricionariedade dessa maioria. (ALEXY,
Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 425).
A consagrao dos direitos individuais como clusulas ptreas na Constituio Federal (art. 60, 4,
inciso IV) seria bice violao de direitos fundamentais em razo da formao de maiorias
transitrias.
(ii) Tal como ocorre no organicismo, trata o indivduo como parte do todo social e no como fim em
si, o que violaria o princpio da dignidade da pessoa humana.
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2.3. Individualismo
Bases:
(i) Concepo atomizada da sociedade, em que os interesses comuns ocupam papel secundrio.
(ii) O papel do Direito Pblico seria restrito limitao da atuao estatal, que devia assegurar
apenas direitos de status negativo. A igualdade resume-se igualdade formal e a solidariedade
encerra valor altrustico estranho s atividades estatais.
2.3. Individualismo
Contrapontos:
(i) Incompatibilidade com a Constituio Federal brasileira, definidora de tarefas estatais.
Canotilho:
Problema diferente ser o de saber se, a nvel constitucional, deve formular-se um catlogo de tarefas
concretas ou se bastar reconhecer ao Estado uma competncia em branco, tendencialmente geral, deixando-se
poltica normal a concretizao das tarefas. Um "Estado em branco" afigura-nos um Estado materialmente
desligitimizado. No admira, assim, que um conhecido juspublicista alemo P. Hberle pudesse recentemente
considerar a constitucionalizao de normas-fim como uma caracterstica do actual estdio de evoluo das
constituies estatais. Dizer isto no significa aplaudir uma esgotante concretizao de tarefas estatais a nvel
de uma lei fundamental nem significa que o desempenho de tarefas pblicas implique uma monopolizao
estatal dessas mesmas tarefas. (Rever ou romper com a constituio dirigente? Defesa de um
constitucionalismo moralmente reflexivo. Revista de Direito Constitucional e Internacional. Vol. 15, Abr /
1996. p. 11. Sem grifo no original e notas de rodap suprimidas).
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2.3. Individualismo
(ii) Confiana na frmula que assegura que a garantia de direitos de status negativo prescinde de
atuao estatal, argumento que rebatido por Cass Sunstein.
3. Possibilidades de restries a direitos fundamentais contrapostos a
interesses pblicos paradigma personalista
3.1 Bases da teoria personalista:
(i) O papel do Estado seria de criar condies necessrias para que cada um realize livremente
suas escolhas, removendo obstculos materiais que tornam abstrata a liberdade pressuposta pelo
individualismo.
A funo estatal no compreenderia a orientao do mbito privado da vida humana, mas
tambm no seria somente a de exercer o papel de tutor da igualdade formal.
(ii) A tenso entre as vises holsticas e atomsticas seria resolvida em favor da coordenao e
interdependncia do indivduo em relao sociedade, sem tocar o valor individual da pessoa.
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3.1 Bases da teoria personalista:
(iii) o personalismo afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade
intermediria, e reconhece no indivduo a capacidade moral de escolher seus projetos e planos
de vida. Mas no adota uma leitura abstrata e metafsica da pessoa, pressupondo, ao contrrio,
tanto a existncia de carncias humanas materiais - que devem ser superadas com o apoio estatal
- como a importncia dos vnculos sociais na constituio da prpria personalidade.
(SARMENTO, Daniel. Colises entre direitos fundamentais e interesses pblicos - em
SARMENTO, Daniel et ali. Direitos Sociais Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em
Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 49).
3.2. Fundamentos e mtodo para as restries de direitos
fundamentais
(i) Coincidncia, em muitos casos, entre a correta inteleco do que seja interesse pblico e garantia de
direitos fundamentais dos indivduos. O interesse pblico seria composto pelos interesses particulares
dos componentes da sociedade, o que torna impossvel, em regra, a sua separao dos interesses
individuais.
(ii) Base na teoria da ponderao - teoria externa das limitaes aos direitos fundamentais). H,
portanto, possibilidade de restrio aos direitos fundamentais individuais com base no interesse pblico.
(iii) Necessidade de viso problemtica, tendo em vista a inexistncia de prioridade absoluta no conflito
entre direitos fundamentais individuais e interesse pblico. Existiria, entretanto, um nus argumentativo
em favor do direito fundamental, apenas supervel por razes muito fortes em favor da manuteno do
interesse pblico.
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3.2. Fundamentos e mtodo para as restries de direitos
fundamentais
(iv) Limites aos limites:
(a) restries expressas na Constituio;
(b) restries legais autorizadas pela Constituio previso em lei geral, respeito
proporcionalidade, no atingimento do ncleo essencial do direito limitado.
(c) restries decorrentes de autorizao implcita no texto constitucional, caso em que a
justificativa para a limitao do direito fundamental deve ter envergadura constitucional.
(d) atingimento da finalidade buscada pela restrio, quando esta estiver disposta na
Constituio.
3.2. Fundamentos e mtodo para as restries de direitos
fundamentais
(iv) Limites dos limites:
(b) restries legais autorizadas pela Constituio. Requisitos:
previso em lei geral: A lei limitadora deve ser redigida de modo a precisar o mbito de restrio
aos direitos fundamentais (Void for Vagueness Doctrine e Acrdo 285/92 do Tribunal
Constitucional Portugus);
Respeito proporcionalidade: A prevalncia prima facie do direito fundamental pode ser
sobrepujada, ao cabo da ponderao, por razes fortes em favor da prevalncia do interesse pblico
No atingimento do ncleo essencial do direito limitado: Contraposies entre as teorias absoluta
e relativa quanto ao valor da proteo, e entre as teorias objetiva e subjetiva em relao ao objeto da
proteo dos direitos fundamentais.
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3.2. Fundamentos e mtodo para as restries de direitos
fundamentais
Concluso:
cada pessoa de que vive sob a gide de um regime constitucional que trata a todos com o
mesmo respeito e considerao; a compreenso de que no se sdito do Estado, mas
cidado; partcipe da formao-da vontade coletiva, mas tambm titular de uma esfera de
direitos inviolveis; sujeito, e no objeto da Histria. (SARMENTO, Daniel. Colises entre
direitos fundamentais e interesses pblicos - em SARMENTO, Daniel et ali. Direitos
Sociais Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 69).