Introdução Estudo Do Direito PDF

DELINEAMENTOS SOBRE A INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
Julio Pinheiro Faro
RESUMO
de fundamental importncia entender os conceitos e os institutos bsicos de todo o edifcio jurdico.
Cada ramo do Direito, ao trazer suas peculiaridades sempre vai retornar a esses conceitos e
institutos bsicos, quando seu uso lhes for necessrio. Assim, iniciar o Curso de Direito com uma
cadeira ou disciplina dedicada Introduo ao Direito ou Cincia do Direito importante para que
se possa preparar o terreno para que os novos estudantes possam se familiarizar com as discusses,
conceitos, institutos e linguagem jurdicos.
Palavras-chave: Introduo ao Estudo do Direito. Ordenamento jurdico. Teoria do Direito.
THE OUTLINES ABOUT INTRODUCTION TO THE STUDY OF LAW

ABSTRACT
It is vital to understand the basic concepts and institutions of all legal edifice. Each branch of law, by
bringing its peculiarities will always return to these basic concepts and institutions when it is
necessary. So start the study of law with a discipline dedicated to the Introduction to Law and the
Science of Law is very important. So that we can prepare the ground for the new students to become
familiar with the discussions, concepts and language of legal institutes.
Keywords: Introduction to the Study of Law. Legal system. Theory of Law.
INTRODUO
de fundamental importncia entender os conceitos e os institutos bsicos de todo

o edifcio jurdico. Cada ramo do Direito, ao trazer suas peculiaridades sempre vai
retornar a esses conceitos e institutos bsicos, quando seu uso lhes for necessrio.
Assim, iniciar o Curso de Direito com uma cadeira ou disciplina dedicada
Introduo ao Direito ou Cincia do Direito importante para que se possa
preparar o terreno para que os novos estudantes possam se familiarizar com as
discusses, conceitos, institutos e linguagem jurdicos.
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV); Professor
Pesquisador Convidado nos Grupos de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional e Direitos
Fundamentais e Direito, Sociedade e Cultura do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da
FDV; Diretor Segundo Tesoureiro da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH); Consultor
para Publicaes e Avaliador ad hoc em diversos peridicos brasileiros; Servidor Pblico Federal.
E-mail: julio.pfhs@gmail.com
REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)
O domnio da linguagem jurdica imprescindvel para que o estudante ingresse no

e se familiarize com o mundo jurdico. Trek Moyss Moussallem ensina que
compreender que o ser humano habita um mundo cultural que resgata eventos
fsicos por meio de interpretaes sobre eles, construindo uma verso sobre
acontecimentos2, fundamental para entender a lgica na qual opera o mundo
jurdico. Quando se questiona, por exemplo, que direito, o que se espera uma
nica resposta que, depois de sculos de espera e de conjecturas, no foi dada.
Melhor seria perguntar quais os possveis significados da palavra direito, para o
que seriam dadas vrias respostas que nada mais so que interpretaes possveis
sobre o mesmo fenmeno. Dentre essas vrias respostas, sero aqui retidas duas,
as quais iro acompanhar o estudante mais frequentemente nos cinco anos do
Curso.
A primeira representa o direito positivo: um conjunto de normas jurdicas vlidas em

determinado momento e local, formando o que se pode chamar de ordenamento
jurdico. A segunda representa a cincia do Direito: cincia que tem por objeto o
ordenamento jurdico e que geralmente chamada de dogmtica jurdica. muito
importante ter clara a distino entre direito positivo e cincia do Direito 3. A cincia
pressupe a existncia de um saber metdico e sistematizado, isto , um saber que
requer uma coerncia interna, baseado em uma sistematizao que pressupe a
existncia de um mtodo, de um caminho, armado com princpios prprios, regras
peculiares e tcnicas ou instrumentos teis, que permita melhor conhecer o objeto
estudado4. No caso da cincia do Direito, o objeto a ser estudado o ordenamento
jurdico, que, preliminarmente, nada mais que um conjunto de normas jurdicas
vlidas em determinado momento e local a cincia do Direito ocupa-se do direito
positivo.
A cincia do Direito a metalinguagem: a linguagem sobre a linguagem do Direito,

j que fala sobre o seu objeto, possuindo, ento, natureza eminentemente descritiva.
J o direito positivo a linguagem, o prprio objeto, possuindo natureza prescritiva.
2
MOUSSALLEM, Trek Moyss. Fontes do direito tributrio. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 28.
REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 62.
4
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do Direito: introduo teoria geral do
direito, filosofia do direito, sociologia jurdica e lgica jurdica. Norma jurdica e aplicao do
direito. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 35.
3
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Da que o objeto a ser estudado em um Curso de Direito seja o ordenamento

jurdico: conjunto de normas jurdicas que prescrevem um dever-ser, ou, melhor,
regras de comportamento elaboradas por agentes credenciados e que ensejam a
possibilidade de aplicao de uma sano institucionalizada, isto , que contar com
o amparo do Estado para sua possvel aplicao. Estuda-se, portanto, a ordem
jurdica posta, isto , o Direito positivo.
Assim, esta breves linhas sobre a introduo ao estudo do Direito uma proposta
para que se possa fazer a iniciao do estudante do Curso de Direito no mundo
jurdico. linguagem por ele comumente utilizada no dia-a-dia ser incorporada,
paulatinamente, a nova linguagem, a jurdica.
1 POR QUE IMPORTANTE ESTUDAR O DIREITO
A primeira questo, dentre as vrias que so postas, tem a ver com a importncia do
estudo do Direito. Qual a importncia do Direito na sociedade? A importncia do
Direito trazer ordem, certeza, paz, segurana e justia, que so, pois, finalidades
do Direito, no se podendo confundir com o prprio Direito, j que no se pode
confundir o objeto com a sua finalidade. Portanto, o Direito um instrumento que
existe para evitar conflitos e, no sendo possvel evit-los, existe tambm para
solucion-los. Da se dizer que a funo precpua do Direito trazer segurana
jurdica, tendo como fim concretizar a justia, isto , o que justo.
Para fazer isso, so firmados enunciados prescritivos; frases que prescrevem

alguma coisa, que determinam algo. No mundo jurdico, esses enunciados
prescritivos podem ser transformados em normas jurdicas, isto , em instrumentos
que regulamentam as condutas e as relaes entre as pessoas por isso, esses
enunciados prescritivos podem ser chamados tambm de enunciados normativos,
no sentido de que prescrevem normas.
O ato de estabelecer normas jurdicas decorre da necessidade de regulamentar os

comportamentos humanos, na busca por determinar uma interao intersubjetiva
mais ordenada e harmnica, mais segura e justa. Portanto, em geral, as normas
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jurdicas so criadas a partir da observao prvia de fatos e atos humanos, o que

permite afirmar que as normas jurdicas fundam-se na natureza social humana e
existem para evitar uma situao instvel em que impera a lei do mais forte,
produzindo constante incerteza.
Debelar essa incerteza a funo do Direito, que se baseia, principalmente com o

advento do Estado de Direito, especialmente com a derrocada do Antigo Regime
absolutista, no princpio da segurana jurdica, o qual, se devidamente observado,
produz certeza na aplicao do Direito, tornando segura a vida das pessoas e suas
relaes intersubjetivas estveis, possibilitando que se tenha confiana em seus
conceitos, institutos e instituies. Portanto, o propsito da segurana jurdica
permitir haver confiana dos cidados no Direito ao qual esto submetidos, em seus
institutos e instituies enquanto instrumentos de manuteno da ordem e da
harmonia sociais.
Assim, toda sociedade funda-se em normas jurdicas, que regulamentam condutas

em prol do bem comum. O Direito positivo um conjunto de normas jurdicas que
tm como objetivo determinar a vida social, ou, ainda, as relaes intersubjetivas,
resguardando os direitos e as liberdades das pessoas e atribuindo-lhes deveres e
obrigaes. Portanto, embora a cincia do Direito se ocupe do estudo do Direito
positivo, dizer, das normas jurdicas consideradas em seu conjunto, conveniente
que se esclarea que o Direito um fenmeno muito mais que simplesmente
normativo, um fenmeno social, devendo ser observado, porque forte a relao,
de um ponto de vista socioaxiolgico ou seja, Direito uma trade (fato, valor e
norma), e como tal deve ser quotidianamente visto.
2 QUAL O FUNDAMENTO DO DIREITO
Mas onde o Direito encontra o seu fundamento de existncia e de validade? Para as

correntes jusnaturalistas (assim denominadas porque se baseiam na natureza das
coisas), h um conjunto de primeiros princpios inerentes natureza humana,
preexistentes organizao poltico-social dos seres humanos e independente da
criao do legislador, ou seja, anteriores ao direito positivo. As correntes
jusnaturalistas podem ser divididas em duas principais: de um lado, o jusnaturalismo
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teolgico, para o qual o Direito decorre da revelao divina e, portanto,

independente dos prprios seres humanos, assumindo carter transcendental, o que
liga os autores dessa corrente ao absolutismo; de outro lado, o jusnaturalismo
racionalista, para o qual o Direito inerente condio humana, anterior s
organizaes poltico-sociais humanas, as quais apenas o concretizaro.
Essas correntes admitem, em geral, a correlao entre Direito e Justia, produzindo,

ento, valoraes sobre o Direito, considerando apenas como Direito o que justo e
negando ao Direito injusto o carter de Direito5. Ao se fundamentarem sobre a
existncia de princpios inerentes natureza humana, as correntes jusnaturalistas
defendem que o Direito imutvel e atemporal, o que se explica tanto em relao s
correntes teolgicas quanto em relao s correntes racionalistas, pois o Direito
seria independente das (matriz teolgica) ou anterior s (matriz racionalista)
organizaes humanas, o que tambm permite aos seus defensores afirmar que
existe um direito superior ao direito positivo.
Tradicionalmente, o Direito natural qualifica-se por ser eterno, atemporal, imutvel,

justo, no escrito e universal. Algumas dessas caractersticas, no entanto, serviram
para a formulao de uma pesada crtica ao jusnaturalismo. Critica-se, por exemplo,
o fato de se pretender um Direito eterno, atemporal, imutvel e universal, ou seja,
vlido para todos os seres humanos em todas as pocas, independente do territrio
que habitem afirmar-se que o Direito no muda de acordo com critrios
espaciotemporais desconsiderar que os seres humanos se organizam de maneiras
distintas, que as realidades sociais variam e que os anseios e os interesses
humanos esto em constantes transformaes. Exemplo atual o da unio estvel
entre pessoas do mesmo sexo, se o Direito fosse efetivamente imutvel, esse tipo
de relao familiar no seria possvel. Critica-se, tambm, o fato de o Direito natural
se pretender justo, j que, sob essa perspectiva, o Direito no se poderia afirmar
como cincia, j que esta requer neutralidade axiolgica, no se podendo dizer que
seu respectivo objeto verdadeiro ou falso, bom ou mau, justo ou injusto diante
disso, o jusnaturalismo se incompatibiliza com a cincia do Direito.
RADBRUCH, Gustav. Five minutes of philosophy of law. Oxford Journal of Legal Studies, vol. 26, n.
1, 2006.
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Outro grupo de correntes o juspositivista, para o qual o Direito sempre positivo,

decorrente de atos de vontade, de formulaes humanas. O juspositivismo identifica
o Direito positivo com o Direito estatal, escrito ou no escrito, ou seja, com o Direito
criado e formulado pelo ente legitimado para isso, o Estado. Esse grupo de
correntes no contempla juzos de valor sobre o objeto de estudo, garantindo, pois,
uma neutralidade axiolgica. Quem melhor desenvolveu esse isolamento do objeto
da cincia do Direito foi Kelsen, cuja teoria pode ser enquadrada no racionalismo
dogmtico ou normativismo jurdico.
O que Kelsen propugnava era o estudo do Direito a partir de mtodos jurdicos, e

no a partir de uma metodologia sociolgica, filosfica, antropolgica, teolgica,
filosfica etc. como se vinha fazendo no que tais abordagens no fossem
importantes, como o prprio jurista de Praga deixa claro6. Kelsen lanou a ideia de
pureza metdica. Para ele, se a cincia do Direito tem como objeto o conjunto de
normas jurdicas, ento o estudo dessas normas tem de obedecer apenas a uma
metodologia jurdica. A ideia de Kelsen foi, ento, a de conferir neutralidade e
objetividade cincia do Direito, o que lhe traria autonomia enquanto cincia.
Na Teoria pura do Direito7, Kelsen trabalha com duas categorias originrias do
conhecimento: o ser (que se localiza no mundo ntico, isto , dos fatos, revelando
aquilo a que se pode chamar de fontes jurdicas materiais) e o dever-ser (que se
localiza no mundo dentico, isto , das normas, revelando aquilo a que se pode
chamar de fontes jurdicas formais). Enquanto o ser regido pela lei da causalidade,
o dever-ser rege-se pela lei da imputao. Pela causalidade, todo efeito tem de ter
uma causa, de maneira que impossvel o descumprimento de uma lei baseada na
causalidade, assim, uma ma cai da rvore porque sobre ela incide a lei
gravitacional. Pela imputabilidade, no existe a previsibilidade de um efeito para uma
causa, de maneira que com o descumprimento de uma lei baseada na imputao,
pode ser que um efeito determinado surja; desde que haja uma imputao, ou seja,
uma relao de determinao.
KELSEN, Hans. Sobre los lmites entre el mtodo sociolgico y el jurdico. Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, n. 75-76, 1969.
7
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998.
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O Direito est sujeito lei da imputao, em que uma norma determina a outra,
estabelecendo relaes normativas, as quais permitem determinar qual o
fundamento de existncia e de validade de cada norma e para evitar as remisses
infinitas, Kelsen estabeleceu um marco, uma norma bsica pressuposta que
determina at onde vai o campo do Direito e a partir de quando no se est mais no
campo estritamente jurdico. Assim, cada norma determinada por outra norma
(determinante), buscando aquelas nesta sua validade jurdica, sucessivamente at
alcanar a norma bsica pressuposta, que lgica (pois fecha o sistema jurdico),
jurdica (pois determina a validade de outras normas) e no positiva (pois tosomente pensada).
As relaes de imputao determinam a existncia de um escalonamento de normas

jurdicas e a existncia de uma norma bsica pressuposta sugere que o topo desse
tipo de hierarquia seja um vrtice, gerando, portanto, a figura de um tringulo ou
pirmide como representao da estrutura lgica da ordem jurdica. O topo da
pirmide normativa ocupado, no nvel lgico-jurdico no positivo, pela norma
bsica pressuposta, ao passo que, no nvel jurdico-positivo, a Constituio que
ocupa a cspide da pirmide. Diante disso, tem-se que todas as normas jurdicas de
um determinado ordenamento jurdico devem buscar sua validade, em ltima
instncia, na Constituio.
Obviamente, a teoria kelseniana no perfeita, apresentando inmeros problemas

que tm sido apontados por vrios tericos do Direito. No entanto, de se observar
que, por outro lado, a teoria mais aplicada no estudo do Direito tanto que
durante os cinco anos de Curso de Direito o estudante se depara, principal e
basicamente, com o estudo do ordenamento jurdico, ou seja, da norma jurdica, no
com o estudo dos fatos que deram origem a essas normas ou com o estudo dos
valores que sobre ela incidem no que no os estude ou que eles no tenham
importncia, mas primeiro necessrio conhecer as normas para depois fazer juzos
de valor sobre elas, imprimindo as suas consideraes ideolgicas, o que
inevitvel.
preciso notar, assim, que Kelsen no defendia que o jurista fosse uma mquina
que vomitasse normas jurdicas, e sim que para o Direito poder ser considerado uma
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cincia era preciso que seu objeto (as normas jurdicas) fosse estudado a partir de
um mtodo jurdico, sem que sobre isso fossem injetados juzos de valor, mantendose a objetividade cientfica e a neutralidade axiolgica. Assim, a neutralidade
proposta por Kelsen sobre a anlise do objeto, no do jurista em si, este deve ser
imparcial, o que no significa que deva colocar seu posicionamento ideolgico entre
parnteses e analisar o objeto, como, ademais, sugere o reducionismo
fenomenolgico. Kelsen, alis, no defendia a existncia de um Direito imutvel,
eterno e universal, e sim que preciso um mnimo de acordo sobre qual o seu
objeto e como se do as relaes internas a esse objeto, a fim de que no se crie
uma Torre de Babel.
Alm dessas duas correntes, h que se fazer meno ao tridimensionalismo jurdico,

que, proposto por Miguel Reale, enxerga o Direito como uma relao entre norma,
fato e valor. Para o jurista brasileiro, h trs aspectos bsicos, discernveis em todo
e qualquer momento da vida jurdica: um aspecto normativo (o Direito como
ordenamento e sua respectiva cincia); um aspecto ftico (o Direito como fato, ou
em sua efetividade social e histrica) e um aspecto axiolgico (o Direito como valor
de
Justia)8.
teoria
do
tridimensionalismo
do
Direito
contrape-se
kelsenianismo: este enxerga uma contraposio entre fato (ser) e norma (dever-ser);
aquela, segundo Miguel Reale, defende que a norma jurdica indica um caminho,
que deve, porm, partir de um determinado ponto, o fato, e ser guiado por certo
rumo ou direo, o valor9.
Para a teoria tridimensional, o Direito no s norma nem s fato, muito menos tosomente valor, mas uma integrao dos trs. Ao que explica o falecido professor:
onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato
subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.); um
valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando
a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e,
finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra
REALE, Miguel. Obra citada, 2005, pp. 64-65.

REALE, Miguel. Teoria tridimensional do Direito: situao atual. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, pp.
118-119.
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um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor 10. Da que se possa dizer que para
a teoria tridimensional do Direito, a norma incide sobre o fato conforme uma
determinada ordem de valores, ou seja, o valor o que d sentido ao fato,
consubstanciando-se no elemento moral do Direito.
Assim, ao menos trs respostas so aceitveis para a questo anteriormente posta:

onde o Direito encontra o seu fundamento de existncia e de validade?. Por uma
resposta jusnaturalista, o fundamento est em Deus ou na natureza humana. Por
uma resposta kelseniana, o fundamento est em outra norma estabelecendo uma
relao de imputao ou de determinao, que vai chegar sempre em uma norma
bsica pressuposta (tambm conhecida como norma hipottica fundamental). Por
uma resposta realiana, ou, de maneira mais abrangente, culturalista, o fundamento
do Direito est nas normas jurdicas que visam proteger valores.
3 QUAL A DISTINO ENTRE DIREITO E MORAL
Mas o Direito se distingue de outras formas de controle social, como, por exemplo, a
Moral. Embora se possam indicar outras, a nota distintiva essencial a
coercibilidade, que atributo do Direito, no da Moral, ou seja, o Direito tem a
possibilidade de coagir a observncia das normas jurdicas, impingindo, em caso de
seu descumprimento, sanes legtimas, inclusive com o uso legitimado da fora
fsica, aos indivduos, enquanto que a Moral no possui tal caracterstica, sendo,
pois, incoercvel, j que incompatvel com o uso da fora. Apesar de haver consenso
sobre a distino entre Direito e Moral, foram criadas teorias para explicar as
relaes entre esses dois tipos de controle social.
Uma dessas teorias a teoria dos crculos, pela qual a relao entre Direito e Moral
pode ser representada por: crculos concntricos, em que o campo de abrangncia
da Moral maior que o do Direito, inscrevendo-se este naquela, ou a ela se
subordinando (a teoria defendida, dentre outros, por Bentham); crculos secantes,
pelo que os campos do Direito e da Moral possuiriam uma rea de interseo (a
10
REALE, Miguel. Obra citada, 2005, p. 65.
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teoria defendida, dentre outros, por Du Pasquier); crculos independentes, em que

Direito e Moral no se misturam, ou seja, o Direito no busca seu fundamento na
Moral (a teoria defendida, dentre outros, por Kelsen).
Outra teoria a teoria do mnimo tico, pela qual o Direito representa um mnimo de
preceitos morais declarados obrigatrios, podendo-se dizer que, para os defensores
dessa teoria (Jellinek), o Direito se inscreve completamente no campo da Moral, de
maneira que so crculos concntricos. Essa teoria, assim como a teoria dos crculos
concntricos est sujeita a diversas crticas. Dentre elas, uma se direciona ao fato
de que existem normas jurdicas que no so morais (amorais), ou seja, que so
indiferentes Moral, que no influem na vida moral, bem como condutas lcitas
juridicamente que so moralmente reprovveis (imorais), de modo que no h como
dizer que os crculos do Direito e da Moral so concntricos11.
Talvez, o mais sensato seja, afirmar-se que o Direito tem uma moral que lhe
inerente e, ao mesmo tempo, possui questes em comum com o campo da Moral.
4 COMO SE CLASSIFICA O DIREITO POSITIVO
Superado esse ponto, h que reafirmar que o que se estuda durante o Curso de
graduao em Direito o Direito positivo, o ordenamento jurdico, o conjunto de
normas jurdicas no que o estudante no possa emitir juzos de valor sobre
normas jurdicas, quando as interpreta, mas para que possa faz-lo da melhor
forma, preciso que as conhea para que possam sobre elas registrar seu
posicionamento. Da que o que o estudante de Direito passa os seus cinco anos de
graduao estudando o que se convencionou chamar de Dogmtica Jurdica, onde
dogma no significa verdade que no se discute, mas significa apenas o Direito
posto12, como aponta Miguel Reale.
11
12
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 43.
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O que se introduz, a partir de agora, so elementos-chave para entender melhor

como o Direito se desenvolve e se exprime. Nisso, apresentam-se as dicotomias
mais comuns do Direito positivo, a seguir resumidas.
A primeira dicotomia classifica o Direito positivo em: a) Direito objetivo, em que se

enxerga o Direito como uma realidade objetiva, ou seja, um conjunto de normas
jurdicas regulamentadoras de condutas trata-se, pois, da ordem normativa; b)
Direito subjetivo, em que se enxerga o Direito como uma realidade subjetiva,
referindo-se, portanto, a um sujeito, significando que ele detm uma determinada
posio favorvel trata-se, pois, de um conjunto de direitos13. Pode-se dizer que no
primeiro caso o que se tem um ramo do Direito que regulamenta comportamentos,
como, por exemplo, o Direito de Sucesses e o Direito das Coisas, enquanto no
segundo caso o que se tem algo que se pode exercer, ou seja, um direito, assim,
direito de suceder e direito de propriedade, por exemplo.
A segunda dicotomia classifica o Direito positivo (objetivo) em: a) Direito pblico:

consiste no Direito positivo que regulamenta as relaes em que o Estado parte,
atuando em razo de sua soberania e de sua funo enquanto garantidor do
interesse pblico; b) Direito privado: o Direito positivo que disciplina as relaes
entre particulares, em que h o predomnio imediato de interesses de ordem privada.
A partir dessa dicotomia, pode-se dividir o Direito nos ramos a seguir:

1) Direito positivo pblico interno: Direito constitucional (regulamenta a estrutura
e a organizao do Estado, alm de estabelecer uma carta de direitos), Direito
administrativo (regulamenta a organizao e o funcionamento da Administrao
Pblica), Direito penal (tipifica e estabelece sanes a atos considerados como
delitos), Direito financeiro (regulamenta a atividade financeira do Estado), Direito
tributrio (regulamenta as relaes entre a Fazenda Pblica e os contribuintes),
Direito processual (regulamenta a organizao judiciria e o processo judicial),
Direito previdencirio (regulamenta as contribuies e os benefcios da seguridade
social), Direito eleitoral (regulamenta as questes referentes ao sufrgio, escrutnio e
voto);
13
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: introduo e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira.
10. ed. Coimbra: Almedina, 1999, pp. 40-41.
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2) Direito positivo pblico externo: Direito internacional pblico (regulamenta as

relaes entre Estados soberanos), Direito internacional privado (regulamenta os
conflitos das leis no espao), Direito dos tratados (disciplina a questo referente aos
tratados e convenes internacionais);
3) Direito positivo privado: Direito civil (regulamenta as relaes entre as
pessoas, suas obrigaes e das pessoas com as coisas), Direito comercial ou
empresarial (regulamenta relaes atinentes ao comrcio e s atividades
empresariais), Direito do trabalho (regulamenta as relaes trabalhistas), Direito do
consumidor (regulamenta as relaes de consumo).
A terceira dicotomia classifica o Direito positivo em substancial, que aquele que se

refere ao Direito positivo material, e em adjetivo, que aquele que se refere ao
Direito positivo processual.
5 QUAIS SO AS FONTES DO DIREITO
Antes de se passar ao que se pode chamar de teoria geral do direito, cumpre

discorrer sobre as fontes do Direito. Com o termo fonte no se quer dizer
propriamente aquele lugar no qual se origina o Direito, e sim aqueles lugares dos
quais possvel extrair normas jurdicas, ou nos quais se pode buscar o fundamento
de validade dessas normas, ou, ainda, indicando, segundo Miguel Reale, os
processos de produo de normas jurdicas14. Quando se fala em fontes do Direito,
refere-se a fontes do Direito objetivo. Costuma-se classificar as fontes em materiais
(fundamentos ticos e sociais das normas jurdicas) e formais (mecanismos de
introduo de normas jurdicas na ordem jurdica), subdividindo-se as formais em
estatais (processo legislativo, jurisprudncia e convenes e tratados internacionais)
e em no estatais (prtica costumeira, doutrina, convenes e negcios jurdicos).
Fontes materiais so os fatores sociais e os valores de determinada sociedade em

uma determinada poca que inspiram e influenciam a produo do Direito positivo,
determinando tanto o surgimento quanto as mudanas e a extino das normas
14
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jurdicas. Logo, fontes materiais, como aponta Paulo Dourado de Gusmo, so as

constitudas por fenmenos sociais e por dados extrados da realidade social, das
tradies e dos ideais dominantes, com as quais o legislador, resolvendo questes
que dele exigem soluo, d contedo ou matria s regras jurdicas15, s fontes
formais do Direito. Assim, as fontes materiais so pr-jurdicas, de modo que, como
aponta Miguel Reale, a expresso fonte material indica o estudo filosfico ou
sociolgico dos motivos ticos ou dos fatos econmicos que condicionam o
aparecimento e as transformaes das regras de direito. Fcil perceber que se
trata do problema do fundamento tico ou do fundamento social das normas
jurdicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Cincia do Direito16.
Portanto, as fontes materiais no so objeto de estudo da cincia do Direito, e sim
de cincias afins ao Direito, dentre elas a Sociologia e a Filosofia. Influenciam,
portanto, nos atos de vontade que criam fontes formais, sejam elas estatais ou no
estatais, bem como nos atos de vontade do operador jurdico ao interpretar e ao
aplicar as normas jurdicas.
O objeto de estudo da cincia do Direito so, portanto, as fontes formais, que podem
ser estatais ou no estatais. As fontes formais podem ser entendidas como a forma
pela qual o Direito positivo, escrito ou no escrito, pode ser conhecido. As fontes
formais no estatais englobam os costumes, a doutrina e os negcios jurdicos.
Os costumes, resultado da prtica consuetudinria, so talvez a forma mais antiga

de expressar o Direito, pois este um fato social. Atualmente, os costumes se
apresentam como fonte subsidiria para a aplicao e para a interpretao do
Direito. Pode-se definir o costume como uma prtica social reiterada, uniforme e
contnua, isto , como um uso social que determina, de maneira razovel, moral,
socivel e justa, comportamentos tornando-se, com o tempo, obrigatrio e exigvel,
adquirindo, pois, natureza jurdica, de norma jurdica. A fonte , assim, a prtica
consuetudinria, e o costume o seu resultado, adquirindo foro jurdico, ou seja, de
costume jurdico, com fora de norma jurdica.
15
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do Direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 98.
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H que se observar, no entanto, que a prtica consuetudinria, quando legislada,

deixa de ser costume e passa a se apresentar como norma jurdica que decorre de
lei. Assim, o costume difere da lei no s pelo primeiro ser uma fonte no estatal e a
segunda uma fonte estatal, mas principalmente porque o costume uma fonte no
escrita de normas jurdicas enquanto a lei uma fonte escrita de normas jurdicas.
Ronaldo Poletti traz algumas distines bsicas importantes entre a lei e o costume:
(a) quanto origem, as leis tm origem certa, sendo, por isso, predeterminadas, ao
passo que os costumes tm origem incerta, no sendo, por isso, predeterminados;
(b) quanto forma de elaborao, as leis contam com um processo previamente
estabelecido, enquanto os costumes so criados de maneira imprevista; (c) quanto
ao mbito de eficcia, a lei geral, abrangendo maior nmero de situaes e
pessoas, ao passo que o costume particular, abrangendo situaes e pessoas
especficas; (d) quanto forma, as leis so escritas e os costumes no so escritos;
(e) quanto vigncia, as leis pode simplesmente deixar de produzir efeitos ou ser
revogada por outra lei, enquanto os costumes simplesmente deixam de viger por
terem perdido sua coercibilidade natural; (f) quanto razo de sua existncia, as leis
so fruto de uma ao racional, de um ato de vontade pensado, e os costumes
decorrem de uma ao espontnea, normalmente impensada; (g) quanto
execuo, as leis tm uma execuo imediata e geral, de maneira que a sua prova
de existncia se d com a sua publicao, alm de terem presuno de vigncia, ao
passo que os costumes precisam ser provados e admitem prova em contrrio
quanto sua vigncia17.
Diante de sua posio no ordenamento jurdico de fonte subsidiria da legislao

(das leis em sentido amplo), o costume pode se apresentar de trs maneiras: (a)
secundum legem, que o costume interpretativo, que d a usual interpretao de
uma lei18, e que se confunde com a prpria legislao, que o reconhece
expressamente; (b) praeter legem, que o costume com ntido carter supletivo, ou
seja, que preenche eventuais lacunas legais; (c) contra legem, que o costume
contrrio lei, comum quando a lei cai em desuso ou quando no observada.
17
18
POLETTI, Ronaldo. Introduo ao Direito. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, pp. 206-208.
GUSMO, Paulo Dourado de. Obra citada, 1997, p. 117.
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A rigor, o costume contra legem no pode ser admitido, j que apenas uma lei pode
modificar ou revogar (parcial ou integralmente) outra (art. 2, LINDB). No entanto, h
que se abrandar tal rigor para permitir, em casos excepcionais e fundados na justia,
que o costume contra legem seja aceito, notadamente quando a realidade ftica e a
realidade jurdica esto desajustadas. Fala-se, ento, em consuetudo abrogatoria,
que, de acordo com Paulo Nader, se caracteriza pelo fato de a prtica social
contrariar as normas de Direito escrito19. Essa questo se confunde com o
problema das leis em desuso, que chamado de desuetudo, em que, para Paulo
Nader, a caracterizao do desuso no se d apenas com a no aplicao da lei
pelos rgos competentes. imperioso que o descaso da autoridade seja vista da
ocorrncia dos fatos que servem de suporte lei. Quando esta cai em desuso 20,
realizam-se os fatos descritos no suposto ou hiptese da norma jurdica, sem haver,
contudo, a aplicao da consequncia ou disposio prevista21. Para tanto, o
desuso deve estar generalizado na rea de alcance da lei por um prazo de tempo
suficiente para gerar, no povo, o esquecimento da lei22. As causas do desuso
podem ser as mais variadas, as quais so passveis de reunio em dois grandes
grupos: um em que o desuso decorre da prpria lei, outro em que o desuso advm
de interesses que so externos lei, embora sobre ela tenham influncia 23. Dentre
as causas internas, isto , decorrentes da prpria lei, pode-se falar em leis
anacrnicas
que,
sem
eficcia
social,
porque
no
acompanharam
desenvolvimento da sociedade, permaneceram no sistema jurdico, porque o

legislador dele no as retirou ; em leis artificiais quando a norma jurdica no
corresponde prtica social, ou seja, quando fruto de elucubrao terica que no
encontra na sociedade prtica que lhe corresponda e permita sua incidncia; em leis
injustas; e em leis defectivas quando lei faltam recursos de aplicabilidade, ou
seja, quando a norma jurdica depende de um complemento que ainda no existe no
mundo jurdico, seja pela inexistncia de lei regulamentadora, seja pela inexistncia
de outro tipo de fonte jurdica que contribua para sua aplicao prtica.
19
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 192.
CRUET, Jean. La vie du Droit et limpuissance des lois. Paris: Ernest Flammarion, 1908.
21
NADER, Paulo. Obra citada, 1986, pp. 195-196.
22
NADER, Paulo. Obra citada, 1986, pp. 196.
23
A classificao de: NADER, Paulo. Obra citada, 1986, pp. 197-199.
20
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89
Alm do costume, tambm se perfilha como fonte formal no estatal, a doutrina.

Trata-se do resultado da atividade cientfica dos juristas, isto , de especialistas no
estudo do Direito. A doutrina sistematiza normas, fornece conceitos, interpreta a
legislao, cria classificaes, emite juzos de valor, aponta a necessidade de
reformas do ordenamento jurdico. A doutrina tal qual o costume uma fonte
subsidiria, servindo tanto para a aplicao quanto para a interpretao do Direito,
especialmente a partir dos princpios gerais do direito, que so, em sua grande
maioria, criaes de juristas, e que dependem, para se tornarem fontes jurdicas, da
sedimentao costumeira ou de seu uso pelos magistrados.
Por fim, quanto s fontes formais no estatais, h os negcios jurdicos enquanto

fontes jurdicas. O negcio jurdico tpico o contrato, que faz lei entre as partes, ou
seja, estabelece entre os contraentes um conjunto de normas jurdicas individuais,
que, no entanto, devem estar de acordo com as normas jurdicas abstratas e gerais
decorrentes das fontes jurdicas formais estatais. Excepcionalmente um negcio
jurdico ensejar a criao de normas jurdicas gerais, como acontece, por exemplo,
no Direito brasileiro, com as convenes e os acordos coletivos de trabalho.
As fontes formais estatais englobam o processo legislativo, a jurisprudncia e os

tratados e convenes internacionais. O processo legislativo a principal fonte
formal dos ordenamentos jurdicos modernos e seu o produto so as leis, que em
sentido amplo se referem s diversas espcies normativas (ou legislao) e, em
sentido estrito ou tcnico, tm a ver com a produo decorrente da atividade do
poder legislativo. O resultado do processo legislativo pode ser primrio, se tem a
aptido para inovar na ordem jurdica, criando, assim, direitos e obrigaes, e pode
ser secundrio, se no possui tal aptido, servindo para dar eficcia ou
executividade s leis. Assim, a legislao pode ser primria ou secundria.
A legislao primria comporta as seguintes espcies: a) lei constitucional, que

aquela que se sobrepe a todas as demais normas do ordenamento jurdico,
refletindo suas regras e princpios, sendo exemplos a Constituio e as emendas
constitucionais;
b)
lei
complementar,
utilizada
para
certas
matrias
constitucionalmente especificadas, em virtude de exigir um qurum de aprovao

qualificado; c) a lei ordinria, que o ato legislativo tpico; d) a lei delegada, que
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elaborada pelo Presidente da Repblica ou por comisso ou Casa do Congresso,

devendo haver permisso (ou delegao) pelo poder legislativo, obedecendo-se
determinados limites; e) as medidas provisrias, que no so leis, mas tm fora de
lei, consistindo em normas expedidas pelo Presidente da Repblica no exerccio de
competncias constitucionais, devendo observar os critrios da urgncia e da
relevncia, alm de serem imediatamente submetidas ao Congresso para
apreciao e, se for o caso, converso em lei; f) o decreto legislativo, que editado
pelo Congresso sobre matria de sua exclusiva competncia e promulgado pelo
presidente do Senado, sem necessidade de submisso ao Presidente da Repblica;
g) as resolues do Senado Federal, que tm fora de lei ordinria e que dizem
respeito a assuntos de seu interesse peculiar.
Por sua vez, a legislao secundria abrange, por exemplo, as seguintes espcies:
a) os decretos regulamentares, que so normas jurdicas expedidas pelo poder
executivo para regulamentar uma lei, facilitando sua execuo ou sua aplicao; b)
as instrues ministeriais, que so expedidas pelos Ministros de Estado, para
executar leis, decretos ou regulamentos sobre temas especficos de sua pasta
ministerial; c) as circulares, que so normas jurdicas que ordenam a realizao de
servios administrativos; d) as portarias, que so normas gerais expedidas por rgo
superior para observncia de rgos inferiores a ele subordinados; e) as ordens de
servio, que determinam a execuo de servios determinados.
Vistas quais as fontes formais estatais primrias e secundrias, necessrio tratar

sobre o processo legislativo, que a verdadeira fonte formal estatal24, podendo ser
definido,
segundo
Maria
Helena
Diniz,
como
um
conjunto
de
fases
constitucionalmente estabelecidas, pelas quais h de passar o projeto de lei, at sua

transformao em lei vigente25. Em regra, as espcies normativas seguiro o
seguinte procedimento: a) iniciativa: ato que desencadeia o incio do trmite de um
projeto de lei; b) discusso: quando as comisses se pronunciam sobre o projeto,
podendo ser apresentadas emendas; c) deliberao ou votao: quando o poder
legislativo se manifesta favorvel ou desfavorvel ao projeto; d) sano ou veto:
quando o chefe do executivo recusa o projeto, submetendo-o a uma nova
24
25

DINIZ, Maria Helena. Obra citada, 2012, p. 312.
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apreciao pelo legislativo, ou concorda com o projeto, quando se dar a: e)

promulgao do projeto: quando este se transforma em lei, passando a existir
juridicamente, de modo que se pode exigir sua aplicao e seu cumprimento; f)
publicao: quando a lei se torna pblica, isto , de conhecimento da comunidade.
Alm do processo legislativo, h que se observar a devida tcnica legislativa, que
consiste no conjunto de procedimentos e de normas especficas para a elaborao,
para a redao e para a alterao das leis em sentido amplo.
Outra fonte formal estatal a jurisprudncia, que pode ser conceituada como um
conjunto de decises uniformes e reiteradas dos tribunais sobre determinadas
matrias, ou seja, decises sobre interpretao e aplicao de normas jurdicas.
Alm de ementrios de jurisprudncia, os tribunais tm uma smula de
jurisprudncia que contm enunciados, vinculantes ou no. Esses enunciados so
chamados, normalmente, na prtica jurdica, embora sem muita tcnica, de smulas,
que podem ter duas naturezas, ou ser orientadoras ou ser vinculantes, a depender
do tribunal que as edita e de seu processo de aprovao; alm das smulas, h
tribunais que editam orientaes jurisprudenciais.
Como resultado do modo como os tribunais interpretam os institutos jurdicos, as

decises judiciais (e o conjunto delas, a jurisprudncia) so uma importante fonte
formal estatal do Direito, j que elas promovem uma atualizao da legislao de
acordo com as configuraes sociais atuais, alm de preencherem eventuais
lacunas deixadas pelo legislador. Assim, pode-ser ver a jurisprudncia como um
suplemento da legislao.
Sob esse aspecto, pode-se afirmar que os juzes detm poder normativo, j que
criam normas jurdicas, tanto quando integram (preenchendo lacunas) ou corrigem
antinomias (conflitos de normas) quanto quando realizam a subsuno do fato
norma. Ou seja, eles, os magistrados, tm o poder de criar normas jurdicas gerais e
abstratas (normalmente quando lhes so submetidos processos objetivos, isto ,
para decidirem sobre normas), bem como de criar normas jurdicas individuais e
concretas (quando lhes so submetidos processos subjetivos, nos quais decidem
casos concretos, com base na realidade social que lhes apresentada pelas partes
interessadas).
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92
Por fim, dentre as fontes formais estatais figuram tambm tratados e convenes
internacionais, que so, incontestavelmente, a principal e mais concreta fonte do
Direito Internacional Pblico na atualidade, no apenas em relao segurana e
estabilidade que trazem nas relaes internacionais, mas tambm porque tornam o
direito das gentes mais representativo e autntico, na medida em que se
consubstanciam na vontade livre e conjugada dos Estados e das Organizaes
Internacional, sem a qual no subsistiriam. Alm de serem elaborados com a
participao direta dos Estados, de forma democrtica, os tratados internacionais
trazem consigo a especial fora normativa de regularem matrias das mais variadas
e das mais importantes26. Os tratados internacionais so superiores s leis
internas27, devendo-se observar que os tratados e as convenes internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados com qurum e procedimento de
emenda constitucional, tero a mesma fora dessas emendas, enquanto aqueles
que no forem, sero considerados como fontes supralegais, isto , possuindo uma
hierarquia intermediria entre a Constituio e as leis; os demais tratados e
convenes entram no sistema jurdico nacional com fora de lei.
6 QUE SO NORMAS JURDICAS
Vistas as fontes de normas jurdicas, convm discorrer sobre as normas jurdicas. Se

o Direito tem a funo de contribuir para a paz, a harmonia e a ordem sociais, ento
tais finalidades devem ser atingidas de alguma maneira por meio das normas
jurdicas. Da se afirmar que as normas jurdicas so instrumentos que dispem
sobre o comportamento dos membros de uma sociedade; so elas que determinam
(ou ajudam a determinar) as condutas humanas. Diante disso que se pode dizer
que as normas jurdicas so normas de conduta porque regulamentam
comportamentos humanos. Mas no apenas isso, alm de regulamentarem
condutas humanas, as normas jurdicas determinam a organizao das instituies e
dos institutos sociais. Nesse sentido, pode-se conceituar uma norma jurdica como o
instrumento que serve regulamentao de comportamentos, condutas humanas, e
26
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito internacional pblico. 3. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, pp. 99-100.
27
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Obra citada, 2008, p. 100.
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93
de organizao da sociedade; fala-se, portanto, em normas de conduta, no primeiro

caso, e em normas de estrutura, no segundo caso.
Pelo fato de servirem regulamentao de comportamentos humanos, isto , pelo

fato de o seu sentido revelar a expresso de um valor, as normas jurdicas podem
ser referidas como decorrentes de valores: a norma jurdica nasce de uma deciso
do homem entre mltiplas possibilidades, porque normas implica eleger baseandose num juzo de valor28. Consubstanciando os valores previamente considerados
para a sua formao, as normas jurdicas prescrevem condutas de acordo com a
finalidade do Direito. Dizer que uma norma jurdica prescreve o mesmo que dizer
que ela determina, ou seja, que ela imperativa como toda norma destinada a
regular o agir do homem e a orient-lo para suas finalidades. imperativa porque
impe um dever, um determinado comportamento29.
Mas a norma jurdica no apenas imperativa, , tambm, atributiva, no sentido de

que atribui ao lesado pela violao da conduta prescrita na norma a faculdade de
exigir do violador o cumprimento da norma ou a reparao pelo dano sofrido 30.
Alguns autores entendem que a norma no essencialmente atributiva, e sim
autorizativa, porque o que compete a ela autorizar ou no o uso dessa faculdade
de reao do lesado31. Assim, pode-se dizer que a norma jurdica imperativa
porque prescreve as condutas devidas e os comportamentos proibidos e, por outro
lado, autorizante, uma vez que permite ao lesado pela sua violao exigir o seu
cumprimento, a reparao do dano causado ou ainda a reposio das coisas ao
estado anterior32.
As normas jurdicas assim como as normas morais so imperativas, de maneira que

o que distingue umas das outras o carter autorizante das normas jurdicas. Alm
disso, as normas jurdicas so bilaterais (por um lado, impem um dever a uma
pessoa; por outro lado, autorizando a exigncia pelo lesado de seu cumprimento) e
as demais normas, includas as morais, so unilaterais (s estabelecem o dever)
28

30
31
32
29
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94
da que o cumprimento das obrigaes morais deve ser voluntrio; a obrigao

jurdica pode ser satisfeita inclusive mediante o uso de medidas repressivas 33. H
que se considerar, tambm, que as normas jurdicas so heternomas, ou seja,
postas por terceiros e que, enquanto vigentes, obrigam e se impem, ainda que
contra a vontade dos obrigados, ou seja, por mais inquas que sejam, devem ser
respeitadas e obedecidas; ao contrrio, as normas morais so autnomas, s
obrigando se o prprio indivduo as aceita como obrigatrias. Alm disso, as normas
jurdicas so gerais, porque regulamentam condutas de maneira universal, ou seja,
sem se dirigir a um indivduo ou a um grupo especfico de pessoas, e abstratas, j
que sua previso no se encontra no mundo dos fatos (mundo ntico), e sim no
mundo das ideias, no mundo hipottico (mundo dentico).
Portanto, as normas jurdicas enquanto instrumentos de regulamentao de

condutas humanas e de estruturas sociais so imperativas, atributivas ou
autorizantes, bilaterais, heternomas, abstratas e gerais. Some-se a isso a
coercibilidade, que no propriamente uma caracterstica das normas jurdicas, mas
uma consequncia provvel para quando elas forem descumpridas, significando a
possibilidade de que uma norma seja cumprida mediante o uso de medidas
coercveis (repressivas), seja a violncia fsica ou psicolgica, desde que legtimas.
Vertendo-se isso em conceito, pode-se dizer que normas jurdicas so instrumentos
impositivos, gerais e abstratos, estabelecidos pelo Estado, e que se orientam para
uma determinada finalidade, determinam comportamentos ou prescrevem uma
organizao, atribuindo ou autorizando as pessoas a exigirem seu cumprimento,
inclusive mediante o uso de medidas coercitivas.
As normas jurdicas podem ser classificadas de variadas formas, aqui esto as que
se reputam, aqui, mais teis para o Curso de Direito: 1) Quanto imperatividade: a)
cogentes, impositivas ou de ordem pblica, revelam imperatividade absoluta,
ordenando ou proibindo algo de maneira absoluta, ou seja, sem que o particular
possa intervir, a fim de que no sejam trazidos prejuzos sociedade so normas
que tutelam interesses fundamentais, o bem comum; b) dispositivas ou de ordem
privada, revelam imperatividade relativa, podendo ser permissivas (quando
33
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95
consentem abstenes ou aes) ou ser supletivas (quando suprem a falta de

manifestao das partes); 2) Quando ao autorizamento: a) mais que perfeitas,
quando violadas ensejam nulidade do ato com restabelecimento ou no da situao
anterior (statu quo ante) e aplicao de pena; b) perfeitas, quando violadas ensejam
a nulidade ou a anulao do ato; c) menos que perfeitas, quando violadas
determinam a aplicao de pena; d) imperfeitas, quando violadas no proporcionam
qualquer consequncia jurdica; 3) Quanto hierarquia: a) internacionais; b)
supraconstitucionais; c) constitucionais; d) supralegais; e) legais; f) infralegais; g)
individuais; 4) Quanto natureza das disposies: a) substantivas ou materiais,
quando criam direitos e impem deveres; b) adjetivas ou processuais, quando
regulam a maneira como efetivar as relaes jurdicas ou fazer valer direitos e
deveres; 5) Quanto aplicao: a) normas de eficcia absoluta, quando no podem
ser alteradas seno por uma nova ordem constitucional so as clusulas ptreas;
b) normas de eficcia plena, quando suficientes para regulamentar as relaes
jurdicas; c) normas de eficcia restringvel ou contida, quando tm aplicabilidade
imediata, mas sua eficcia pode ser reduzida por lei; d) normas de eficcia relativa
complementvel ou de eficcia limitada, quando dependem, para produzir efeitos, de
norma posterior que lhe d eficcia; 6) Quanto ao poder de autonomia legislativa: a)
nacionais, quando criadas pela Unio, sendo vlidas para toda a nao; b) federais,
quando criadas pela Unio, sendo vlidas em todo o territrio federal; c) estaduais,
quando criadas pelos Estados, sendo vlidas em todo o territrio do respectivo
Estado; d) municipais, quando criadas pelos Municpios, sendo vlidas em todo o
territrio do respectivo Municpio; 7) Quanto sistematizao: a) esparsas ou
extravagantes, quando regulamentam uma determinada matria de maneira isolada;
b) codificadas, quando regulamentam uma determinada matria, organizando-se em
um corpo orgnico; c) consolidadas, quando, sendo sobre um determinado assunto,
encontram-se reunidas vrias leis esparsas.
As normas jurdicas tm trs planos de validade. O primeiro o plano formal (ou

jurdico), do que se extrai a vigncia da norma jurdica, ou seja, que tenha sido
criada pelo poder competente e com a obedincia dos procedimentos legais. O
segundo o plano social, que tambm referido como de validade ftica ou, ainda,
de eficcia, do que se extrai se a norma pode ser aplicada pela autoridade (contm
os elementos normativos que permitem sua atuao concreta) e obedecida pelos
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seus destinatrios (produz efeitos por estar adequada realidade). O terceiro o

plano tico, pelo que a norma jurdica consiste na realizao de valores socialmente
exigveis, embora, em si, ela no valore fatos.
Vistas essas questes preliminares (conceito, caractersticas, classificaes e planos

de validade) sobre as normas jurdicas, cumpre discorrer sobre a sua estrutura
lgica. O entendimento acerca da estrutura lgica das normas jurdicas
fundamental para que se possa entender como o Direito se comporta.
Foi dito que as normas jurdicas regulamentam os comportamentos humanos e a

organizao das instituies. Todavia, as normas jurdicas no so pr-fabricadas,
nem se encontram determinadas no ordenamento jurdico. Assim, as fontes formais
jurdicas no introduzem, necessariamente, normas jurdicas num determinado
ordenamento, e sim enunciados prescritivos (normativos), sobre os quais incidir a
linguagem especializada, transformando-os em normas jurdicas. Portanto, h que
se ter em mente isso: enunciados prescritivos so introduzidos num ordenamento
jurdico mediante um veculo introdutor especfico (fontes formais), de maneira que o
operador do Direito, isto , o especialista em Direito, ir ler e interpretar esse
enunciado
prescritivo,
relacionando-o
com
outros,
presentes
no
mesmo
ordenamento jurdico, extraindo da normas jurdicas.
A importncia da estrutura lgica das normas jurdicas est exatamente no modo de

entender como elas so compostas, sobre o que elas se aplicam e o que elas
podem gerar. Assim, simplificadamente, uma norma jurdica formada por uma
hiptese (um fato ou ato jurdico abstratamente previsto em enunciados prescritivos)
que se ocorrer no mundo concreto e for observada por um agente competente ir
incidir sobre o fato ou o ato concreto, que ser subsumido quela hiptese, gerando,
assim, uma consequncia jurdica que ser a formao de uma obrigao jurdica
intersubjetiva. Essa obrigao jurdica relaciona dois sujeitos, um ativo (dono de um
direito subjetivo) e um passivo (dono de um dever jurdico), ligados por um mesmo
objeto (bem da vida) que devido por um ao outro mediante uma prestao (dar,
pagar, fazer ou no fazer). Se for descumprida essa prestao, poder ser aplicada
uma sano, responsabilizando-se o sujeito inadimplente.
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97
A partir daqui se estudam tanto a aplicao quanto a interpretao das normas

jurdicas. Assim, na prxima seo, ser estudado o ordenamento jurdico, ou seja, a
dinmica das normas jurdicas, o que se pode chamar de nomodinmica,
distinguindo os elementos constituintes desse ordenamento (normas, regras e
princpios), compreendendo a importncia da estrutura escalonada (o que se
convencionou denominar de pirmide normativa) e identificando as caractersticas
do ordenamento jurdico (unidade, coerncia e completude). O estudo dessas
questes tem como objetivo abrir o caminho para se entender os mtodos e
espcies de interpretao, as formas de integrao do ordenamento e a soluo de
antinomias entre normas, bem como para introduzir conceitos relacionados com a
obrigatoriedade, a vigncia e a extino das normas, e com o que diz respeito ao
seu cumprimento.
7 QUE O ORDENAMENTO JURDICO
As normas jurdicas no existem isoladamente, elas fazem parte de um conjunto: o

ordenamento jurdico. O estudo singular e isolado das normas jurdicas denomina-se
nomosttica, enquanto o estudo de suas relaes entre si, enquanto pertencentes a
um ordenamento jurdico, chamado de nomodinmica. A partir do estudo do
conjunto de normas jurdicas, isto , do ordenamento jurdico, extrai-se que este
complexo, no s porque composto por vrias normas jurdicas, mas tambm
porque a relao entre elas no se d de maneira linear. Em virtude dessa
complexidade que surgem problemas sobre o comportamento de um ordenamento
jurdico, isto , sobre a sua dinmica. Eis a a relevncia de se estudar a
nomodinmica, em primeiro lugar, como se faz neste tpico, a partir do
entendimento de alguns conceitos bsicos, em segundo lugar, como se faz nos
tpicos subsequentes, a partir do aprofundamento desses conceitos e das questes
a eles atinentes.
O primeiro conceito bsico que deve ser apreendido o de unidade do ordenamento

jurdico, pelo que, apesar de as normas jurdicas emanarem de fontes variadas,
todas elas se reportam, no fim das contas, a uma nica norma ou regra fundamental
que identifica o ordenamento jurdico e que orienta e dirige a interpretao e
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aplicao das normas singulares que o integram 34. a unidade que determina a
validade, isto , a pertinncia da norma ao ordenamento, alm de estabelecer,
tambm, uma necessria hierarquia normativa. Pode-se dizer que, pela unidade, o
ordenamento jurdico um conjunto de normas jurdicas de diferentes nveis
hierrquicos que formariam uma pirmide, ou melhor, uma estrutura escalonada.
Ao discorrer sobre a nomodinmica, Kelsen35 trata sobre o que ele chama de norma
hipottica fundamental, a qual seria o fundamento de validade de toda e qualquer
ordem normativa. Com ela, o autor estabeleceu um ponto alm do qual o que se
estuda no so as normas jurdicas e suas relaes, mas algo distinto; e tambm,
ao mesmo tempo, um ponto que fundamenta a validade das normas jurdicas,
evitando regresses infinitas na busca pelo fundamento de validade das normas
jurdicas de um ordenamento. Pode-se, assim, definir a norma hipottica
fundamental como a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a
um mesmo ordenamento jurdico; por conta dela que se pode afirmar que o
ordenamento jurdico um sistema, isto , uma totalidade ordenada.
A funcionalidade, portanto, de uma norma hipottica fundamental estabelecer a

nota da unidade de um ordenamento jurdico, pois, como escreve Joseph Raz, o
ordenamento jurdico no um conjunto de normas escolhidas ao acaso 36.
importante observar que a norma hipottica fundamental no jurdica, mas lgica,
estabelecendo, abaixo de si, uma estrutura escalonada, que os autores costumam
chamar de pirmide normativa. Dela decorrem dois axiomas: o primeiro o de que
sempre haver uma norma determinante (superior) e uma norma determinada
(inferior), pertencendo, ambas, a um mesmo sistema jurdico 37; o segundo de que
todas as normas dum ordenamento jurdico so autorizadas (determinadas) direta
ou indiretamente por outra38. Esses dois axiomas resumem bem o modo pelo qual
se relacionam as normas que compem um ordenamento jurdico.
34
PREZ LUO, Antonio Enrique. Perspectivas e tendncias atuais do Estado constitucional. Trad.
Jose Luis Bolzan de Morais e Valria Ribas do Nascimento. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2012, p. 20.
35
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998.
36
RAZ, Joseph. Kelsens theory of the basic norm. American Journal of Jurisprudence, vol. 19, 1974,
pp. 94-95.
37
RAZ, Joseph. Obra citada, 1974, p. 95.
38
RAZ, Joseph. Obra citada, 1974, p. 95.
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99
Considerando-se a pirmide normativa, tem-se, em ordem decrescente a seguinte

ordem de normas: no primeiro escalo, as normas constitucionais; no segundo, as
normas legais; no terceiro escalo, as normas infralegais. Com base nisso, tem-se
que as normas constitucionais determinam ou autorizam as normas legais e estas as
normas infralegais. Noutras palavras, as normas infralegais buscam seu fundamento
de validade nas normas legais, diretamente, e nas normas constitucionais,
indiretamente; as normas legais buscam seu fundamento de validade nas normas
constitucionais. E as normas constitucionais, em que normas elas buscam seu
fundamento de validade? A resposta : na norma hipottica fundamental. Ou seja,
enquanto a norma hipottica fundamental o fundamento lgico de validade de todo
o ordenamento jurdico, as normas constitucionais so o fundamento jurdico desse
ordenamento. Entender isso essencial para que se possa compreender uma srie
de relacionamentos normativos durante o Curso de Direito.
Diretamente ligada a essa questo est o segundo conceito bsico, o de coerncia

do ordenamento jurdico, que significa a compatibilidade entre as normas
pertencentes a um mesmo sistema. De acordo com Antonio Enrique Prez Luo, a
coerncia a tendncia de todo ordenamento jurdico a conformar-se como um
todo ordenado: um conjunto de elementos entre os quais se d uma ordem
sistematizada39. Isso significa que preciso que as normas jurdicas que fazem
parte de um sistema no conflitem entre si, no sejam incompatveis. Se houver
incompatibilidade normativa, o resultado ser a existncia de antinomias, as quais
devero ser resolvidas, a partir do uso de determinados critrios e procedimentos, a
fim de se manter a integridade, a unidade e a coerncia do ordenamento jurdico.
Por fim, o terceiro conceito bsico o de completude ou da plenitude do

ordenamento jurdico, o que significa que o sistema completo, ou seja, a falta de
normas jurdicas que regulamentem determinadas condutas, isto , que a existncia
de omisses ou de lacunas apenas algo aparente, j que o prprio ordenamento
estabelece regras para resolver os casos omissos ou lacunosos, mediante
procedimentos e tcnicas de integrao.
39
PREZ LUO, Antonio Enrique. Obra citada, 2012, p. 21.
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100
Esses trs conceitos (unidade, coerncia e completude), ao lado de outros que com
eles tm alguma relao, sero mais bem discutidos na sequncia, quando se passa
a estudar os arts. 1 a 6, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
(LINDB). Os tpicos a seguir so organizados de acordo com a matria constante
dos artigos da LINDB. Em primeiro lugar, discorre-se sobre a obrigatoriedade das
leis (arts. 1 e 3 da LINDB). Em segundo lugar, discorre-se sobre a revogao e a
modificao das leis, as possveis antinomias que podem da advir, abordando os
critrios para solucion-las, e a questo sobre direito intertemporal (arts. 2 e 6 da
LINDB). Em terceiro lugar, discorre-se sobre a interpretao das leis e sobre o
problema das lacunas e os mecanismos de sua integrao (arts. 4 e 5 da LINDB).
Antes de adentrar no estudo do que vem disposto na Lei de Introduo (LINDB),

preciso que se entenda a sua natureza dentro do ordenamento jurdico brasileiro.
Trata-se de um conjunto de normas jurdicas sobre como as normas jurdicas se
comportam, isto , cuida-se de um cdigo de normas que descreve as linhas
bsicas da ordem jurdica, exercendo a funo de lei geral, por orientar a
obrigatoriedade, a interpretao, a integrao e a vigncia da lei no tempo e por
traar as diretrizes das relaes de direito internacional privado40. Assim, a Lei de
Introduo composta por duas partes, uma que vai do art. 1 ao 6 sobre a
vigncia e a aplicabilidade das normas jurdicas; outra que vai do art. 7 a 17 sobre
Direito internacional privado. Sob a epgrafe de obrigatoriedade das normas jurdicas
tem-se a anlise de dois dispositivos da Lei de Introduo: arts. 1 e 3.
preciso fazer uma ponderao prvia, no entanto. que os autores e os

legisladores se utilizam de nomenclaturas sem muita tcnica, o que pode prejudicar
o aprendizado, j que pode conduzir a confuses. Assim, cabe tomar algumas
pequenas notas. No incio do Curso falou-se em fontes formais estatais do Direito,
da qual a principal a legislao, resultado de um processo legislativo. Falou-se que
a legislao pode ser primria (quando tem aptido para estabelecer direitos e criar
deveres) e secundria (quando no tem tal aptido, servindo apenas para dar
executoriedade
legislao
primria).
Dentro
dessa
legislao
primria,
40
DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo s normas do Direito brasileiro interpretada. 17. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012a, p. 24.
ISSN 2179-0167
101
destacaram-se, em conformidade com o art. 59 da Constituio de 1988, quais as

espcies: Constituio, Emenda Constituio, Lei Complementar, Lei Ordinria,
Lei Delegada, Medida Provisria, Decreto Legislativo e Resoluo do Senado. Essas
espcies de legislao primria so, no entanto, referidas normalmente como leis
devendo-se levar em considerao que essa referncia diz respeito a leis em
sentido amplo.
Tecnicamente, o que se tem que cada espcie de legislao primria consiste num
veculo introdutor de normas no ordenamento jurdico diferente. Ou, ainda, de
maneira mais especfica, cada espcie um veculo introdutor de enunciados
prescritivos dos quais possvel extrair normas jurdicas. Ento, o que se tem que
aquilo que na prtica se denomina de leis , dentro de uma tcnica mais apurada,
veculo introdutor. Fala-se em leis, portanto, num sentido genrico, o que no
equivocado, embora no seja exato. Faz-se essa observao porque quando o
legislador se refere lei ele poder estar se referindo a: 1) quaisquer daquelas
espcies normativas denominadas legislao primria (leis em sentido amplo); 2)
leis em sentido prprio ou estrito; 3) enunciados prescritivos (normalmente
confundidos com normas jurdicas).
8 COMO SE COMPORTA O ORDENAMENTO JURDICO
O art. 1, caput, da LINDB, dispe que no existindo previso em sentido contrrio, a

lei ter vigncia em todo o territrio brasileiro 45 dias depois de oficialmente
publicada. A referncia, nesse caso, lei em sentido amplo. Para entender esse
dispositivo cumpre recordar que o processo legislativo, isto , o processo de criao
de leis em sentido amplo (lato sensu), tem, em regra, o seguinte trmite: 1) iniciativa,
quando algum que tenha competncia prope um projeto de lei; 2) discusso,
quando o corpo legislativo discute e prope emendas ao projeto; 3) deliberao ou
votao, quando o corpo legislativo aprova ou rejeita o projeto; 4) sano ou veto,
quando o chefe do Executivo aprecia o projeto, concordando com ele (sano) ou
fazendo-o retornar ao corpo legislativo para uma nova deliberao (veto); 5)
promulgao, quando o Executivo autentica a lei, tornando-a existente; 6)
publicao, quando a lei publicada no Dirio Oficial passa a ser conhecida pela
comunidade e por seus destinatrios.
ISSN 2179-0167
102
Observando-se esse processo legislativo, tem-se que a lei s deixa de ser um

projeto quando se d sua promulgao: existncia depende do preenchimento das
formalidades necessrias, isto , ter o projeto de lei sido proposto pelo rgo
competente e tramitado corretamente. Assim, atestada, ainda que equivocadamente,
que o projeto foi proposto por quem tinha competncia e que o trmite do projeto foi
o correto, tem-se a existncia da lei, o que confirmar sua executoriedade, dada,
anteriormente, pela sano. Todavia, para que possa ser aplicada e possa produzir
seus efeitos, a lei deve ser obrigatria, e a obrigatoriedade depende da publicao
oficial da lei. Mas no s, para que possa obrigar seus destinatrios no suficiente
apenas que tenha ocorrido sua publicao, preciso ainda que a lei esteja em vigor,
ou seja, que a lei possua vigncia.
Portanto, o que se tem que antes mesmo de ser publicada, uma lei j executvel
e existente. No entanto, ainda que exista e que se possa cobrar sua produo de
efeitos, s isso no basta. preciso, tambm, que se tenha dado conhecimento aos
destinatrios da lei, o que ocorre mediante sua publicao em veculo oficial, tornada
pblica, isto , dada a devida publicidade da lei, pode-se falar que ela obrigatria.
Mas, mesmo assim, para que possa produzir seus efeitos ela precisa estar vigente.
Assim, necessrio que se diga o que significa vigncia: trata-se da aptido de uma
lei para produzir seus efeitos. Da que quando a lei est apta a produzir efeitos, dizse que ela est em vigor.
A norma que se pode extrair do caput do art. 1 da LINDB determina: se a lei tiver
sido oficialmente publicada para vigncia no territrio brasileiro e no houver
previso em sentido contrrio sobre sua vacncia, ento dever ter vigncia em todo
o territrio brasileiro depois de decorridos 45 dias. Assim, publicada a lei no Dirio
Oficial e sendo uma lei brasileira para viger em territrio brasileiro, deve-se aguardar
45 dias a partir da publicao para que essa lei tenha aptido para produzir seus
efeitos e possa ser invocada como obrigatria. A esse prazo de 45 dias em que a lei
fica em estado de espera denomina-se vacatio legis, que significa: vacncia da lei
o que equivale a dizer que a lei existe, mas est vaga, j que no obrigatria, no
podendo vincular a conduta de seus destinatrios. Da que a vacncia consista na
inaptido para produzir efeitos.
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103
preciso observar, por fim, duas clusulas exceptivas contidas na norma jurdica
que foi acima enunciada. A primeira se refere clusula se no houver previso em
sentido contrrio, isto , no tendo o legislador, no texto da nova lei, explicitado em
quanto tempo a partir da publicao oficial essa lei entrar em vigor, o prazo ser de
45 dias, os quais sero contados computando-se o dia do incio (dies a quo) e o dia
do fim (dies ad quem), passando a lei a ter vigncia no dia seguinte. Assim, a regra
geral o silncio e, com o silncio, sero computados 45 dias. Mas e se o termo,
isto , o ltimo dia do prazo cair em feriado ou em domingo, tem-se que no se
considerar prorrogado o prazo at o dia til seguinte por no se tratar de
cumprimento de obrigao, mas de incio de vigncia da lei, que deve ser obedecida
mesmo nos domingos e feriados41. Havendo previso na lei nova de prazo ou no
havendo (hiptese em que a lei entra em vigor na data de sua publicao), valer o
que vier expresso na lei. Portanto, a regra que haja vacatio legis, mas o legislador
autoriza que o prprio legislador estabelea de maneira distinta.
A segunda clusula diz respeito a territrio brasileiro, ou seja, se a lei tiver sido
produzida para viger dentro do territrio brasileiro, valer o disposto no caput do art.
1 da LINDB. Tendo sido produzida para viger em pas estrangeiro, o prazo de
vacncia, que no admite exceo, de trs meses depois da publicao oficial. A
norma jurdica, neste caso, assim trabalhada: se a lei tiver sido oficialmente
publicada e se destinada vigncia em pas estrangeiro, ento dever ter vigncia
no estrangeiro, depois de decorridos trs meses. preciso ter ateno, pois o
legislador estabeleceu um prazo de trs meses, que diferente de um prazo de 90
dias.
Por fim, o art. 1 da LINDB, em seus 3 e 4, dispe que se o texto da lei vier a ser
republicado em virtude de correo, se o prazo de vacncia no tiver terminado,
ser recontado, se tiver findado, as correes sero consideradas lei nova. Tem-se,
portanto, a confirmao de que durante a vacatio legis a lei no obrigatria, ou
seja, no vincula o comportamento de seus destinatrios, de maneira que a lei
anterior ainda continua em vigor, e, assim, vlida. Identificada alguma incorreo em
seu texto, se ainda estiver em curso a vacatio legis a correo ser feita no bojo da
41
DINIZ, Maria Helena. Obra citada, 2012a, p. 75.
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104
prpria lei, que, modificada, contar com um novo prazo de vacncia, republicandose a lei; do contrrio, se no houve vacatio legis ou se o prazo desta j se extinguiu,
o texto corrigido ser considerado como nova lei, publicando-se nova lei.
Vistas as normas jurdicas que se extraem dos enunciados prescritivos contidos no

art. 1, caput e 1, 3 e 4, da LINDB, passa-se ao exame do art. 3 do mesmo
diploma. De acordo com este dispositivo, tem-se que, depois de publicada
oficialmente a lei, no se pode, alegando desconhecimento, descumprir a lei. Nisso
se tem nova norma jurdica, que pode ser assim enunciada: se tiver sido publicada
oficialmente, ento a lei dever ser cumprida, no se podendo alegar, para o seu
descumprimento, seu desconhecimento.
Com essa norma jurdica firma-se a necessidade da publicao para tornar uma lei
obrigatria, e isso tem uma razo de ser: como as leis limitam as atividades
humanas, elas precisam ser conhecidas por seus destinatrios, para que saibam o
que permitido ou obrigado, aplicando-as com segurana42. Assim, publicada
oficialmente determinada lei, o seu destinatrio no poder descumpri-la, alegando
desconhec-la. Assim, estando uma lei em plena vigncia, no poder seu
destinatrio, desde que ela tenha sido devidamente publicada, alegar que no sabia
que ela estava vigendo, ou, ainda, alegar que no sabia que a lei anterior no estava
mais vigendo.
Diante disso h que se cuidar da questo relativa revogao das leis,

regulamentada no art. 2 da LINDB. Trata-se de tema que diz respeito vigncia das
leis no tempo, de maneira que se pode assim formular uma regra geral: uma lei vige
at que outra lei a modifique ou revogue. A exceo fica por conta de leis de
vigncia temporria. Disso decorre que as leis podero ter vigncia temporria, se
pr-fixarem o tempo de sua durao ou a ocorrncia de uma determinada condio
ftica, ou ter vigncia permanente, se no houver pr-fixao do tempo de sua
durao nem de condio ftica.
42
DINIZ, Maria Helena. Obra citada, 2012a, p. 106-107.
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105
Assim, normalmente, as leis que so modificadas e revogadas so as que possuem

vigncia permanente. Por modificao h que se entender que as leis so alteradas,
tanto podendo ser melhoradas quanto pioradas, seja integralmente, seja
parcialmente, o que mais comum. Por revogao h que se entender que as leis
so extintas, perdendo sua vigncia, no estando mais aptas a produzirem efeitos,
e, por isso, no se podendo mais falar que so obrigatrias. A revogao pode ser
total, quando receber o nome de ab-rogao, ou ser parcial, quando receber o
nome de derrogao. Ademais, pode-se classificar a revogao em expressa,
quando a lei revogadora declarar que a lei anterior est extinta, parcial ou
integralmente, e em tcita, quando a lei revogadora no trouxer tal declarao, mas
ficar clara a incompatibilidade entre a lei nova e a lei antiga ou a lei nova
regulamentar toda a matria objeto da lei antiga (art. 2, 1, LINDB).
Ainda de acordo com o art. 2, da LINDB, porm trazendo-se o seu 3, possvel o

caso de a lei revogadora (lei posterior ou lei nova) perder sua vigncia, caso em que,
regra geral, a lei revogada (lei anterior ou lei antiga) no ter sua vigncia
restaurada. As excees ficam por conta de previses legais e, por isso, expressas.
Um importante caso em que a lei revogada recupera sua vigncia pela perda de
vigncia da lei revogadora o de lei declarada inconstitucional pelo STF. Esse efeito
de recuperao de vigncia tem o nome de repristinao. Explica-se a regra da
ausncia de efeitos repristinatrios pelo fato de a revogao operar, em regra,
efeitos ex nunc, ou seja, a partir do momento em que entra em vigor a lei
revogadora; efeitos ex tunc, vale dizer, retroativos, so considerados excepcionais,
j que vo ao mago da lei, retirando-a do sistema, pois nunca deveria ter existido.
Alm disso, pode ser que a lei nova no revogue nem modifique a lei anterior. Isso
se dar quando a lei nova estabelecer disposies gerais ou especiais diferentes
das que j existam. Ou seja, pelo que se extrai do 2 do art. 2 da LINDB, quando a
lei posterior regulamentar nova conduta ou estabelecer nova competncia, a lei
anterior permanecer vigente (no revogada) e inalterada (no modificada).
nesse carrossel de modificao, ab-rogao ou derrogao que podem surgir o

que se denomina antinomia. As antinomias surgem porque impossvel ao
legislador, diante da complexidade de um ordenamento jurdico, conhecer todas as
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106
normas que dele fazem parte. Pode-se afirmar, assim, que quanto mais complexo
um ordenamento jurdico maior a chance de haver incoerncias internas, ou seja,
antinomias. So basicamente dois os tipos: a) as antinomias aparentes,
solucionveis a partir do uso dos critrios criados para a soluo dessas
incoerncias; b) as antinomias reais, quando os critrios existentes no resolvem a
inconsistncia interna do ordenamento jurdico, de maneira que o magistrado dever
estabelecer qual a lei ou a norma jurdica que dever produzir efeitos no e quais os
efeitos e sua extenso para caso concreto fala-se, assim, em criao de norma
concreta e individual, mas tambm possvel a criao de um precedente, que
consiste em uma norma abstrata e geral.
Os critrios tradicionais para a soluo de antinomias so trs: a) critrio hierrquico,

pelo qual a lei superior prevalece sobre a lei inferior (lex superior derogat legi
inferiori) o conhecimento da estrutura escalonada do ordenamento jurdico
fundamental para que se aplique esse critrio; b) critrio cronolgico, pelo qual a lei
posterior prevalece sobre a lei anterior (lex posterior derogat legi priori) ou seja,
entre normas pertencentes ao mesmo patamar hierrquico, a mais nova
prevalecer; c) critrio de especialidade, pelo qual a lei especial prevalece sobre a
lei geral (lex specialis derogat legi generali) a lei que possuir, alm dos elementos
gerais, elementos especficos ou especializantes, a que dever prevalecer.
H situaes, no entanto, nas quais esses critrios no so suficientes para resolver

as antinomias que se colocam. Fala-se, assim, em antinomias de segundo grau, isto
, casos em que os prprios critrios entram em conflito. Assim, pode haver
antinomia entre: a) o critrio hierrquico e o critrio cronolgico, quando uma norma
superior for anterior a uma norma inferior mais nova nesse caso, tem precedncia
o critrio hierrquico, no que a norma superior anterior prevalece em relao
norma inferior posterior; b) o critrio de especialidade e o critrio cronolgico,
quando uma norma geral for posterior a uma norma anterior especial neste caso
no h regra definida, o magistrado deve decidir conforme o caso concreto; c) o
critrio hierrquico e o critrio de especialidade, quando uma norma especial for
inferior a uma norma geral superior aqui tambm no h uma regra definida, o
magistrado deve decidir conforme o caso concreto. Verifica-se, portanto, que pode
acontecer de no haver critrios disponveis para resolver-se um caso de antinomia
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107
real, de todo modo, num caso extremo de falta de um critrio que possa resolver a
antinomia de segundo grau, o critrio dos critrios para solucionar o conflito
normativo seria o princpio supremo da justia: entre duas normas incompatveis
dever-se- escolher a mais justa. Isso assim porque os referidos critrios no so
axiomas, visto que gravitam na interpretao ao lado de consideraes valorativas,
fazendo co quem a lei seja aplicada de acordo com a conscincia jurdica popular e
com os objetivos sociais43. Assim, o critrio da justia poder ser aplicado,
excepcionalmente, para solver um problema de antinomia.
Diante disso, diz-se que quando uma antinomia superada a partir da aplicao dos
critrios existentes, o caso era de antinomia aparente; do contrrio, quando a
antinomia no se resolve com a aplicao de tais critrios, diz-se que se trata de
antinomia real. H quem distinga entre antinomias solveis e antinomias
insolveis44; no entanto, inexistem antinomias insolveis. E isso se deve ao fato de
que, logicamente, sendo solvel uma determinada antinomia, no se trata
efetivamente de antinomia, da utilizar-se a expresso antinomia aparente. De outro
ponto, as antinomias reais so chamadas insolveis porque no podem ser
solucionadas a partir dos critrios tradicionais, ou seja, elas so apenas
aparentemente insolveis, j que preciso buscar outros critrios para resolv-las.
Um desses critrios seria a justia, segundo Maria Helena Diniz45, o que equivale a
dizer que, na impossibilidade de se aplicar qualquer um dos critrios tradicionais, a
soluo do conflito confiada liberdade do intrprete; poderamos quase falar de
um autntico poder discricionrio do intrprete, ao qual cabe resolver o conflito
segundo a oportunidade, valendo-se de todas as tcnicas hermenuticas usadas
pelos juristas por uma longa e consolidada tradio e no se limitando a aplicar uma
s regra46. Diante disso, o intrprete (normalmente o magistrado) tem diante de si
trs alternativas: a) eliminar uma das normas ou leis antinmicas; b) eliminar ambas;
c) conservar ambas. Ou seja, as antinomias reais so solveis, mas a solubilidade
depende de outros critrios que no os tradicionalmente apontados. O resultado,
43

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
10. ed. Braslia: Editora UnB, 1999, p. 92.
45
46
BOBBIO, Norberto. Obra citada, 1999, p. 100.
44
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108
igual para o caso de antinomia aparente, a coerncia do ordenamento jurdico.

Assim, ainda que duas normas jurdicas coexistam incompatveis num determinado
sistema, sendo ambas vlidas, o intrprete dever tornar uma delas eficaz para
todos (eficcia erga omnes), de maneira que a outra ser ineficaz, ou tornar uma
delas eficaz para as partes (eficcia inter partes), de maneira que para os demais
casos concretos apresentados podero ser dadas solues parcial ou integralmente
diferentes.
Para alm dos critrios tradicionais, tem-se falado, modernamente, na possibilidade

de ponderao ou balanceamento, que uma tcnica de deciso jurdica
empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opes
polticas em tenso, insuperveis pelas formas hermenuticas tradicionais47. A
tcnica da ponderao leva a um caminho distinto das tcnicas tradicionais para
soluo de antinomias, quer dizer: a ponderao uma alternativa subsuno 48,
ou seja, o emprego da ponderao deve ser reservado apenas para as hipteses
de insuficincia da subsuno, que continua a ser a forma ordinria de aplicao dos
enunciados normativos49. Da que a ponderao seja aplicada se no for possvel
resolver a antinomia a partir das tcnicas tradicionais.
que dada presena cada vez maior de cargas axiolgica, principiolgica e

poltica nos ordenamentos jurdicos, no se tem conseguido aplicar os critrios
tradicionais que se inscrevem to-s, normalmente, aos conflitos estritamente
jurdicos. A ponderao no exatamente uma alternativa subsuno, e sim uma
tcnica para que se resolva sobre as colises entre valores que qualificam o
ordenamento jurdico ou entre princpios que dele fazem parte; do que a subsuno
aplica-se aos conflitos entre regras. E essa distino entre as tcnicas aplicveis
tem uma razo de ser. Princpios e regras so normas que se diferenciam quanto ao
uso que lhes dado conforme o caso concreto50. Utilizando-se uma distino
bastante utilizada pela jurisprudncia brasileira e, tambm, de certa forma, pela
doutrina, pode-se dizer que princpios so os comandos nucleares do ordenamento
47
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 18.
48
BARCELLOS, Ana Paula de. Obra citada, 2005, p. 31.
49
BARCELLOS, Ana Paula de. Obra citada, 2005, p. 35.
50
OMMATI, Jos Emlio Medauar. Liberdade de expresso e discurso de dio na Constituio de
1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 80.
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109
jurdico, determinando que algo seja concretizado da melhor maneira possvel, isto
, so comandos de otimizao que revelam padres de comportamento requeridos
pelo sistema considerado; ao passo que regras so normas que devem ser seguidas
ou no, comportando-se maneira do tudo-ou-nada, ou seja, ou so vigentes
porque vlidas ou no so vigentes porque invlidas. Dessa maneira, quando
princpios entram em coliso, um deles prevalece para o caso concreto, mas sem
determinar a retirada do outro do ordenamento jurdico ou seja, feita uma
ponderao ou um balanceamento para o caso concreto; enquanto que quando
regras entram em conflito, uma delas dever ser retirada do ordenamento jurdico ou
no mais aplicada quele caso concreto isto , determina-se que o fato analisado
s possa se subsumir quela regra que foi considerada prevalecente.
Dentro da questo sobre as antinomias insere-se o disposto no art. 6 da LINDB. O

referido dispositivo tambm cuida da eficcia das normas no tempo. Trata-se do
Direito intertemporal, o qual soluciona o conflito das leis no tempo, apontando
critrios para aquelas questes, disciplinando fatos em transio temporal, passando
da gide de uma lei a outra, ou que se desenvolvem entre normas temporalmente
diversas51. Assim, com a entrada de uma lei (em sentido amplo) em vigor, suas
disposies tero efeito imediato e geral, desde que respeitados o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 6, caput, LINDB).
O que se pode extrair que o Direito intertemporal regulamenta as relaes jurdicas

que j haviam sido definidas pelas leis anteriores, ora revogadas. Trs so os casos
em que as disposies da nova lei no tero efeito imediato e geral, quando houver:
ato jurdico perfeito, consistente naquele ato jurdico j consumado segundo a lei
vigente poca em que se consumou, ou seja, aquele direito que j tem aptido
para produzir seus efeitos (art. 6, 1, LINDB); direito adquirido, consistente naquele
direito que j se incorporou, definitivamente, ao patrimnio ou personalidade de
seu respectivo titular, no podendo lei ou fato posterior alterar essa situao
juridicamente relevante (art. 6, 2, LINDB); coisa julgada, consistente no efeito
decorrente da deciso judicial contra a qual no caibam recursos (art. 6, 3,
LINDB).
51
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110
O art. 6 da LINDB tem a ver, portanto, com a irretroatividade da lei nova sobre as
situaes j consolidadas na vigncia da lei anterior. Maria Helena Diniz lista, com
base na doutrina e na jurisprudncia, alguns critrios norteadores de sua
aplicao52: a regra pela irretroatividade das leis novas, desde que no ofendam
ato jurdico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada, caso contrrio, haver
inconstitucionalidade;
legislador
rgo
judicante
esto
sujeitos
irretroatividade; as leis interpretativas podem retroagir; os direitos adquiridos no

prevalecem sobre normas de ordem pblica, as quais, por isso, so retroativas,
desde que no haja um desequilbrio jurdico-social; contra a Constituio Federal
no h direito adquirido; as leis processuais se comportam de acordo com o
princpio tempus regit actum, aplicando-se a lei nova aos processos em curso; as
leis penais retroagem, desde que benficas ao acusado ou ao condenado.
O nexo entre unidade, coerncia e plenitude do ordenamento jurdico transparece

com maior nfase quando se trata sobre a interpretao do ordenamento jurdico e
sobre a sua integrao. Acomodando-se as tcnicas existentes aos tipos de normas,
j que no h uma relao de excluso entre elas, mas de complementaridade, uma
vez que o ordenamento jurdico complexo, pode-se afirmar que a construo de
uma norma jurdica a partir de enunciados prescritivos contidos em veculos
introdutores determina sua aplicao a um caso concreto por meio de um
procedimento complexo que envolve tanto a ponderao quanto a subsuno,
resultando na concretizao e na individualizao de uma norma jurdica. Esse
procedimento decorre, sempre, da atividade interpretativa.
dizer, no momento da aplicao que aparece o homem, atuando por meio dos
rgos singulares ou coletivos, na sua integralidade psicofsica, com seus valores
ticos, com seus ideais polticos, sociais, religiosos, fazendo a seleo entre as
interpretaes possveis, estimando-as axiologicamente, para eleger uma entre
outras, expedindo ento a nova regra jurdica. por isso que se diz, com acerto, que
a escolha que o aplicador faz, entre as vrias possibilidades interpretativas, um ato
52
DINIZ, Maria Helena. Obra citada, 2012a, p. 224-228.
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111
de deciso poltica53. Diante disso, h que se destacar que toda norma jurdica, por
mais clara que ela possa ser, est sujeita interpretao.
Diz-se, ento, que interpretar pesquisar o significado, descobrir o sentido,

propor o alcance da norma jurdica extrada a partir do ordenamento jurdico. E como
o significado das palavras e das expresses muda porque a sociedade dinmica,
tambm a interpretao ou, no plural, as interpretaes tendem a ser distintas. Da
Lus Roberto Barroso afirmar que toda interpretao produto de uma poca, de
uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstncias do intrprete e,
evidentemente, o imaginrio de cada um54. E isso porque as interpretaes tm
como finalidade a aplicao da norma jurdica s relaes sociais intersubjetivas,
estendendo-as, se for o caso, a novas relaes que o legislador, por uma limitao
que lhe natural, no foi capaz de prever, alm de promover uma conciliao entre
o alcance do preceito normativo e as necessidades reais e atuais da sociedade55.
Portanto, interpretar as normas jurdicas significa tratar o Direito de uma perspectiva
dinmica, entendendo o ordenamento jurdico, o qual se direciona ao atendimento
de fins sociais e de valores caros sociedade56, como, alis, dispe o art. 5 da
LINDB.
No entanto, o legislador no tem como prever todos os casos concretos possveis; e,

assim,
ordenamento
jurdico
acaba
por
apresentar
lacunas,
isto
comportamentos em relao aos quais no h uma regulamentao jurdica, em

princpio. Assim, a existncia de lacunas no quer dizer que as normas sejam
omissas, e sim que em determinado ponto o sistema omisso. Para o
preenchimento (colmatao) de lacunas, lana-se mo da integrao. Na verdade, o
que h uma integrao de normas, de maneira que as lacunas permanecem, salvo
se a integrao tiver efeitos gerais. por isso que se pode afirmar, junto com Maria
Helena Diniz, que a interpretao uma necessidade resultante do fato de a norma
geral a aplicar deixar vrias possibilidades em aberto, no contendo nenhuma
deciso sobre a questo de se saber qual dos interesses em jogo o mais
53
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 91.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 1.
55
56
54
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112
importante, deixando esta deciso a um ato de produo normativa, ou seja,

sentena judicial57, por exemplo.
Para orientar a tarefa do intrprete e tambm a do aplicador do Direito, existem

vrias tcnicas e procedimentos interpretativos estabelecidos pela hermenutica
jurdica. De acordo com Lus Roberto Barroso, a hermenutica jurdica um
domnio terico, especulativo, cujo objeto a formulao, o estudo e a
sistematizao dos princpios e regras de interpretao do direito. A interpretao
atividade prtica de revelar o contedo, o significado e o alcance de uma norma,
tendo por finalidade faz-la incidir em um caso concreto. A aplicao de uma norma
jurdica o momento final do processo interpretativo, sua concretizao, pela efetiva
incidncia do preceito sobre a realidade de fato58. Portanto, a hermenutica jurdica
a cincia da interpretao jurdica, a qual, por sua vez, consiste na atividade que
permitir a aplicao do Direito, concretizando os seus preceitos, isto , as suas
regras e os seus princpios. E essa atividade pode ocorrer de variadas formas, ou
seja, h vrias espcies de interpretao, ou melhor, de tcnicas de interpretao.
Nesse passo, pode-se dizer que o procedimento interpretativo inicia-se com a

simples leitura dos enunciados prescritivos, identificando as palavras e as classes de
palavras que se encontram contidas nesses grafemas; trata-se da interpretao
gramatical ou literal, que depende do conhecimento do vernculo, bem como dos
termos e institutos jurdicos. Pode-se dizer que a interpretao gramatical est
sempre presente e que a primeira tcnica da qual se faz uso no procedimento
interpretativo. Outra tcnica interpretativa que sempre estar presente a
interpretao sistemtica, e isso porque, como o ordenamento jurdico supe
unidade, coerncia e plenitude, preciso que seja enxergado como um sistema,
determinando uma necessria conexo entre as normas jurdicas que a partir de
seus diversos enunciados prescritivos podem ser extradas. Alm dessas duas
tcnicas, possvel afirmar que tambm sempre estar presente a interpretao
teleolgica, a qual determina que as normas jurdicas e, por conseguinte, o
ordenamento jurdico deva ser interpretado no sentido de que sejam atendidos os
fins sociais a que se dirige e tambm s exigncias do bem comum (art. 5, LINDB).
57
58

BARROSO, Lus Roberto. Obra citada, 2008, p. 103.
ISSN 2179-0167
113
Com essas tcnicas e outras que possam ser apontadas, o intrprete logra cumprir
sua misso de ordenar a pluralidade de elementos que se acham sua
disposio59.
Essa interpretao pode ser feita pelos mais diversos operadores do Direito (juzes,
juristas, advogados, legisladores etc.), recebendo, assim, conforme o intrprete, uma
denominao, podendo-se falar, ento, por exemplo, em interpretao doutrinria
(que feita por juristas, pesquisadores ou cientistas, do Direito, e que fornece os
subsdios cientficos para os rgos aplicadores do Direito), em interpretao
jurisprudencial (que feita pelos magistrados e pelos tribunais) e em interpretao
autntica (que feita pelo legislador).
Quando o operador do Direito, em geral um magistrado, interpretando o

ordenamento jurdico para solucionar um caso concreto que lhe foi apresentado,
logra no encontrar uma norma que lhe sirva para solver a questo, no tendo como
subsumir o fato a um preceito normativo, devido a um defeito do sistema jurdico,
que pode consistir numa ausncia de norma, na presena de disposio legal
injusta, ineficaz socialmente, ou seja, em desuso60, tem-se uma lacuna, isto , o
no oferecimento pelo Direito de uma soluo para um determinado caso concreto 61,
ou melhor, a inexistncia de uma regulamentao especfica aplicvel situao
ftica. A lacuna pode ser62: normativa (caso em que no h norma que regulamente
o caso concreto), ontolgica (hiptese em que h desajuste entre o fato e a norma)
ou axiolgica (quando o resultado da aplicao da norma, isto , a soluo por ela
oferecida insatisfatria ou injusta).
Ciente do real problema das lacunas, o legislador prescreve normas que determinam
procedimentos utilizveis no caso de o intrprete identificar a presena de uma
lacuna. As tcnicas de colmatao de lacunas no instauram, verdade, a plenitude
do ordenamento, mas apenas o integram no caso concreto, de maneira que a lacuna
permanece para os demais casos. Da que uma lacuna s v ser efetivamente
preenchida, deixando de existir, definitivamente, quando for produzida uma norma
59
BARROSO, Lus Roberto. Obra citada, 2008, p. 125.

61
62
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114
jurdica abstrata e geral, que sirva para todos os casos concretos em que
determinada conduta for identificada no plano ftico.
Os meios de preencher uma lacuna so indicados pelo prprio legislador, no art. 4

da LINDB: a) analogia primeiro instrumento que deve ser observado, consiste em
aplicar, a um caso no contemplado de modo direto ou especfico por uma norma
jurdica, uma norma prevista para uma hiptese distinta, mas semelhante ao caso
no contemplado63, ou seja, para que a analogia possa ser empregada, preciso
haver uma semelhana relevante, uma qualidade que seja a razo suficiente para a
colmatao64. A analogia vai revelar, portanto, normas implcitas; b) costume
instrumento que deve ser observado se o anterior no funcionar ou no for
suficiente. Trata-se do resultado da prtica consuetudinria, que se revela
juridicamente relevante devido a dois fatores: o uso e a convico jurdica, sendo
portanto a norma jurdica que deriva da longa prtica uniforme, constante, pblica e
geral de determinado ato com a convico de sua necessidade jurdica65; c)
princpios gerais de Direito instrumento que deve ser utilizado se os demais no
funcionarem ou forem insuficientes, e que consiste em uma diretriz para a
integrao das lacunas estabelecida pela prpria lei66, sendo, em geral, vagos e
imprecisos, pois no esto estabelecidos nas prescries normativas no se trata
de preceitos ticos, polticos, sociolgicos ou tcnicos, mas de elementos que
compem o Direito, orientando a compreenso do sistema, sua aplicao e
integrao, ainda que no estejam positivados67.
Por fim, tem-se a questo da equidade, que, apesar de no estar listada como uma
das tcnicas para a integrao do Direito, com ela contribui. Assim, a equidade no
um procedimento de colmatao de lacunas, mas de interpretao e de aplicao
das prprias normas jurdicas; um elemento que contribui para a adaptao da
norma jurdica ao caso concreto, atenuando o rigor da norma, adaptando-a aos fatos
corrigindo eventual inadequao da norma ao caso concreto 68. Da que se
63

BOBBIO, Norberto. Obra citada, 1999, p. 152.
65
66
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68
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115
esgotados os procedimento de colmatao de lacunas, possvel ao intrpreteaplicador socorrer-se da equidade para resolver a questo que lhe posta69.
9 QUE UMA RELAO JURDICA
O conjunto de normas jurdicas, isto , o ordenamento jurdico, regulamenta no os

comportamentos humanos, e, sim, os padres de comportamento. Cada
comportamento supe, sua vez, ao menos uma relao social entre pessoas, que
se constituir como uma relao jurdica se regulamentada por normas jurdicas.
Assim, a transformao de um vnculo de fato em um vnculo jurdico depende que
sobre aquele incida uma norma jurdica, tendo como efeitos os seguintes: uma
relao entre sujeitos jurdicos, a qual se caracteriza por um vnculo jurdico em
torno de um objeto.
Nesse sentido, tem-se que a relao jurdica consiste em uma relao intersubjetiva,
isto , entre sujeitos jurdicos, um ativo e outro passivo, vinculados juridicamente a
um objeto imediato e a um objeto mediato. Em termos gerais, pode-se dizer que o
sujeito ativo ocupa o polo ativo da relao, sendo titular de um direito subjetivo,
enquanto que o sujeito passivo ocupa o polo passivo da mesma relao, sendo
titular de um dever jurdico; esses sujeitos so denominados pessoas, podendo ser
pessoas fsicas (ou naturais) ou jurdicas, estas se subdividindo em pblicas ou
privadas. Alm disso, h que se distinguir o objeto dessa relao em imediato,
quando se refira prestao devida pelo sujeito passivo ao sujeito ativo, podendo
ser uma prestao de dar coisa, fazer algo ou no fazer algo; e em mediato, quando
se refira ao bem sobre o qual recaia o direito do sujeito ativo. Por fim, h que se
dizer que esse vnculo jurdico existente entre o sujeito ativo e o passivo, depende
de um fato jurgeno, isto , um fato jurdico em sentido amplo, que lhe anterior, e
que pode ser: um fato jurdico em sentido estrito, quando independente da ao
humana, como, por exemplo, o nascimento, a morte, a maioridade, o decurso do
tempo, a fora maior e o caso fortuito; um ato jurdico, quando decorrente de um ato
voluntrio sendo irrelevante o resultado que da advenha, do que exemplo a
confisso e a transferncia de domiclio; um negcio jurdico, quando h um acordo
69
ISSN 2179-0167
116
de vontades, tendo como exemplos os contratos e os testamentos; ou um ato ilcito,

quando praticado um ato em desacordo com o ordenamento jurdico, de modo que o
resultado produzido determinado no pela vontade das partes, e sim em virtude de
previso legal, como, por exemplo, ocorre no caso dos crimes e do abuso do direito.
Nesse conceito esto indicados, portanto, os cinco elementos fundamentais de uma

relao jurdica: a) elemento material: relao social; b) elemento formal:
regulamentao jurdica do fato social; c) elemento pessoal ou subjetivo: sujeito
ativo ou credor e sujeito passivo ou devedor; d) elemento objetivo ou material:
prestao (objeto imediato) e bem da vida (objeto mediato); e) elemento ideal,
imaterial ou espiritual: vnculo jurdico, que decorre de um fato jurgeno (fato jurdico
em sentido amplo), que estabelece, portanto, um vnculo de atributividade, contratual
ou legal, permitindo que se exija o cumprimento de um dever, satisfazendo um
direito.
As relaes jurdicas podem ser de variadas espcies: a) simples (quando envolvem

apenas duas pessoas, uma em cada polo) e complexas (quando envolvem mais de
duas pessoas, em um dos polos ou em ambos); b) relativa (quando o sujeito passivo
encontra-se determinado, como nos casos de direitos de crdito) e absoluta (quando
o sujeito passivo indeterminado, como nos casos de direitos personalssimos e de
direitos reais); c) pblica (quando o Estado participa, impondo sua autoridade e
estabelecendo uma situao de desigualdade, caracterizada pela subordinao) e
privada (quando se d entre particulares em plano de igualdade, determinando uma
relao de coordenao); d) patrimonial (quando o objeto apresenta valor
pecunirio) e extrapatrimonial (quando o objeto no possui valor pecunirio); e)
abstrata (quando no h individualizao dos titulares de direitos e deveres) e
concreta (quando os sujeitos esto individualizados); f) principal (quando independe
de outra relao jurdica para existir) e acessria (quando depende de outra relao
jurdica para existir); g) pessoal (quando vincula o titular do direito a um nmero
determinado de pessoas), real (quando vincula o titular do direito a um nmero
indeterminado de pessoas) e obrigacional (quando vincula entre si pessoas
determinadas); h) material (entre pessoas no dia-a-dia) e processual (entre Estado e
as pessoas, para que aquele tutele o direito material questionado em juzo).
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117
Como se pode depreender tanto do conceito quanto das espcies apontadas de

relao jurdica, o elemento principal desta o subjetivo ou pessoal. Ou seja, sem
um fato social que se perfaa na relao entre ao menos duas pessoas, no h
incidncia de norma jurdica que estabelea vnculo de atributividade, estabelecendo
direitos e deveres em torno de um objeto prestacional. Assim, ainda que um dos
polos da relao social, que se torna jurdica em razo da incidncia de normas
jurdicas, seja constitudo por sujeitos indeterminados, ainda assim h uma relao
intersubjetiva. Tendo, pois, o elemento subjetivo toda essa importncia, preciso
detalhar melhor as posies jurdicas: ativa e passiva.
Pode-se definir posio jurdica como a situao jurdica de uma pessoa dentro de
uma relao jurdica. Nesse sentido, quem revela uma situao jurdica em que
detm um direito subjetivo, um direito potestativo, um poder jurdico ou uma
faculdade jurdica, ocupa uma posio jurdica ativa, sendo denominada essa
pessoa de sujeito ativo, e pode ser, por exemplo, credor (no caso das obrigaes
patrimoniais), proprietrio, possuidor ou detentor (no caso das obrigaes reais). De
outro modo, quem revela uma situao jurdica em que detm um dever jurdico,
uma obrigao, um nus ou qualquer outro tipo de sujeio, ocupa uma posio
jurdica passiva, sendo denominada tal pessoa de sujeito passivo, podendo ser, por
exemplo, devedor (no caso das obrigaes patrimoniais), a coletividade (no caso
das obrigaes reais).
Quem ocupa na relao uma posio jurdica passiva detm, portanto, algum tipo
de: a) obrigao, ou seja, um dever jurdico patrimonial, que pode ser contratual
(quando o dever decorrer de um acordo de vontades) ou aquiliana ou extracontratual
(quando o dever decorrer da lei); b) nus, ou seja, a necessidade de que uma
pessoa se comporte de uma determinada maneira, a fim de que um interesse seu
seja realizado; c) dever jurdico, isto , a necessidade de que o sujeito passivo
observe um determinado comportamento compatvel com o interesse do sujeito
ativo, para que o interesse deste seja satisfeito (o dever jurdico se contrape ao
direito subjetivo); d) sujeio, quando uma pessoa ou uma coisa sujeitada ao
domnio ou dependncia de outra coisa ou pessoa (a sujeio se contrape ao
direito potestativo).
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118
Quem ocupa na relao uma posio jurdica ativa detm, por sua vez, algum tipo
de: a) direito subjetivo, que se constitui numa norma jurdica que estabelece um
poder ou uma faculdade em favor de uma pessoa, podendo esta exigir ou pretender
de outrem um determinado comportamento positivo (dar, pagar, fazer) ou negativo
(no fazer, abster-se), ou seja, consiste no poder que algum tem de submeter
outrem a um direito seu, que se encontra preestabelecido numa norma jurdica, da
que o seu oposto se constitua no dever jurdico; b) direito potestativo, que consiste
no poder de se praticar determinado ato em conformidade com o Direito, produzindo
efeitos na esfera jurdica de outras pessoas ou coisas, as quais se sujeitam ao
interesse do titular, ou seja, trata-se de um poder que exercido unilateralmente e
no pode ser contestado, provocando a sujeio da coisa ou da pessoa (por
exemplo, o divrcio); c) poder jurdico, a situao em que se atribui a uma pessoa
poderes sobre outra, os quais so exercveis em favor e no interesse desta (caso do
poder familiar, da tutela e da curatela); d) faculdade jurdica, que consiste no poder
que uma pessoa tem de obter, por ato prprio, resultado jurdico independente da
atuao de outrem (adoo, por exemplo).
Dentre todas essas categorias, o Direito normalmente se detm mais sobre o direito
subjetivo, que consiste no poder ou na faculdade atribuda por uma norma jurdica a
algum de praticar ou no um determinado ato e de exigir de outrem que se
comporte de maneira positiva ou negativa em relao a ele, ou de buscar, quando
tiver esse seu direito violado, a devida tutela, mediante o acionamento do Judicirio.
Algumas teorias tentaram explicar a natureza do direito subjetivo, no que se pode

resumir: a) teoria da vontade, pela qual a existncia de um direito subjetivo depende
da vontade de seu titular, devidamente reconhecida pelo ordenamento jurdico; b)
teoria do interesse, pela qual o direito subjetivo consiste no interesse de seu titular,
juridicamente tutelado; c) teoria ecltica, pela qual o direito subjetivo consiste na
vontade e no interesse de seu titular, juridicamente tutelados; d) teoria negativa, pela
qual se nega a existncia de direitos subjetivos; e) teoria kelseniana, pela qual o
direito subjetivo a consequncia jurdica do direito objetivo, constituindo-se,
tambm, como reflexo de um dever jurdico. A teoria que prevalece esta ltima.
ISSN 2179-0167
119
Esclarecidos o conceito e a natureza do direito subjetivo, convm apontar algumas

de suas espcies: a) absoluto (exercvel perante sujeitos abstratos, perante a
coletividade, de sujeio indeterminada) e relativo (exercvel perante sujeitos
concretos, podendo ser exigido contra pessoas determinadas); b) patrimonial
(quando possui valor econmico) e extrapatrimonial (quando no possui valor
econmico); c) acessrio (dependente) e principal (autnomo); d) transmissvel
(quando h a possibilidade de a titularidade ser transferida ou trocada) e
intransmissvel (quando no possvel transmitir a titularidade); e) renuncivel
(quando o se pode abdicar de sua titularidade, ainda que esta no seja transferida a
outrem) e irrenuncivel (quando no se pode abrir mo da titularidade); f) pblico
(direitos de liberdade, de ao, de petio e polticos) e privado (patrimoniais e no
patrimoniais ou extrapatrimoniais); g) alienveis (que podem ser objeto de negcios
jurdicos) e inalienveis (que no podem ser objeto de negcios jurdicos); h)
originrios (quando nascem que o prprio sujeito ou quando a ele pertencem
originariamente) e derivados (quando o sujeito os adquire por: sub-rogao pessoal,
isto , quando algum substitui o titular do direito, passando a ocupar o seu lugar;
sub-rogao real, quando um bem toma o lugar de outro como objeto do direito;
sucesso, quando h transmisso, ou seja, o novo titular adquire o direito que
possua o titular anterior).
Por fim, h que se dizer que os direitos no so absolutos, devendo ser observada
sua funo social, dentro da qual devem ser exercidos 70. Assim, se os direitos
subjetivos no forem exercidos de acordo com as normas jurdicas presentes no
ordenamento jurdico, haver abuso de direito, o qual ser sancionado, havendo a
responsabilizao do agente.
CONSIDERAES FINAIS
Pretendeu-se com estes delineamentos apresentar, em linguagem simples e clara,

alguns dos temas que o estudante do Curso de Direito enfrentar desde o seu
primeiro perodo. A proposta aqui no foi fazer cincia, mas tambm no se
70
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Teoria geral do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p.
232.
ISSN 2179-0167
120
constituiu na simples compilao de autores. A proposta feita no incio e que se cr

ter sido atingida foi a de convidar os novos estudantes a se inserirem aos poucos no
mundo jurdico.
REFERNCIAS
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: introduo e teoria geral: uma perspectiva
luso-brasileira. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1999.
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 6. ed. So
Paulo: Saraiva, 2008.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Teoria geral do direito. Rio de Janeiro:
Forense, 1982.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro
Leite dos Santos. 10. ed. Braslia: Editora UnB, 1999.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito tributrio. 18. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
CRUET, Jean. La vie du Droit et limpuissance des lois. Paris: Ernest Flammarion,
1908.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do Direito: introduo
teoria geral do direito, filosofia do direito, sociologia jurdica e lgica jurdica.
Norma jurdica e aplicao do direito. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo s normas do Direito brasileiro interpretada.
17. ed. So Paulo: Saraiva, 2012a.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do Direito. 20. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1997.
KELSEN, Hans. Sobre los lmites entre el mtodo sociolgico y el jurdico. Revista
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KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito internacional pblico. 3. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
ISSN 2179-0167
121
MOUSSALLEM, Trek Moyss. Fontes do direito tributrio. So Paulo: Max

Limonad, 2001.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1986.
OMMATI, Jos Emlio Medauar. Liberdade de expresso e discurso de dio na
Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
PREZ LUO, Antonio Enrique. Perspectivas e tendncias atuais do Estado
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POLETTI, Ronaldo. Introduo ao Direito. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
RADBRUCH, Gustav. Five minutes of philosophy of law. Oxford Journal of Legal
Studies, vol. 26, n. 1, 2006.
RAZ, Joseph. Kelsens theory of the basic norm. American Journal of Jurisprudence,
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REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do Direito: situao atual. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 1994.
ISSN 2179-0167
122

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DELINEAMENTOS SOBRE A INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Julio Pinheiro Faro

THE OUTLINES ABOUT INTRODUCTION TO THE STUDY OF LAW

de fundamental importncia entender os conceitos e os institutos bsicos de todo

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

O domnio da linguagem jurdica imprescindvel para que o estudante ingresse no

A primeira representa o direito positivo: um conjunto de normas jurdicas vlidas em

A cincia do Direito a metalinguagem: a linguagem sobre a linguagem do Direito,

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

Da que o objeto a ser estudado em um Curso de Direito seja o ordenamento

1 POR QUE IMPORTANTE ESTUDAR O DIREITO

Para fazer isso, so firmados enunciados prescritivos; frases que prescrevem

O ato de estabelecer normas jurdicas decorre da necessidade de regulamentar os

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

jurdicas so criadas a partir da observao prvia de fatos e atos humanos, o que

Debelar essa incerteza a funo do Direito, que se baseia, principalmente com o

Assim, toda sociedade funda-se em normas jurdicas, que regulamentam condutas

2 QUAL O FUNDAMENTO DO DIREITO

Mas onde o Direito encontra o seu fundamento de existncia e de validade? Para as

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

teolgico, para o qual o Direito decorre da revelao divina e, portanto,

Essas correntes admitem, em geral, a correlao entre Direito e Justia, produzindo,

Tradicionalmente, o Direito natural qualifica-se por ser eterno, atemporal, imutvel,

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

Outro grupo de correntes o juspositivista, para o qual o Direito sempre positivo,

O que Kelsen propugnava era o estudo do Direito a partir de mtodos jurdicos, e

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

As relaes de imputao determinam a existncia de um escalonamento de normas

Obviamente, a teoria kelseniana no perfeita, apresentando inmeros problemas

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

Alm dessas duas correntes, h que se fazer meno ao tridimensionalismo jurdico,

REALE, Miguel. Obra citada, 2005, pp. 64-65.

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

Assim, ao menos trs respostas so aceitveis para a questo anteriormente posta:

3 QUAL A DISTINO ENTRE DIREITO E MORAL

REALE, Miguel. Obra citada, 2005, p. 65.

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

teoria defendida, dentre outros, por Du Pasquier); crculos independentes, em que

4 COMO SE CLASSIFICA O DIREITO POSITIVO

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

O que se introduz, a partir de agora, so elementos-chave para entender melhor

A primeira dicotomia classifica o Direito positivo em: a) Direito objetivo, em que se

A segunda dicotomia classifica o Direito positivo (objetivo) em: a) Direito pblico:

A partir dessa dicotomia, pode-se dividir o Direito nos ramos a seguir:

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

2) Direito positivo pblico externo: Direito internacional pblico (regulamenta as

A terceira dicotomia classifica o Direito positivo em substancial, que aquele que se

5 QUAIS SO AS FONTES DO DIREITO

Antes de se passar ao que se pode chamar de teoria geral do direito, cumpre

Fontes materiais so os fatores sociais e os valores de determinada sociedade em

REALE, Miguel. Obra citada, 2011, p. 139.

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jurdicas. Logo, fontes materiais, como aponta Paulo Dourado de Gusmo, so as

Os costumes, resultado da prtica consuetudinria, so talvez a forma mais antiga

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H que se observar, no entanto, que a prtica consuetudinria, quando legislada,

Diante de sua posio no ordenamento jurdico de fonte subsidiria da legislao

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

desenvolvimento da sociedade, permaneceram no sistema jurdico, porque o

REVISTA JurES - v.5, n.8 (2013)

Alm do costume, tambm se perfilha como fonte formal no estatal, a doutrina.

Por fim, quanto s fontes formais no estatais, h os negcios jurdicos enquanto

As fontes formais estatais englobam o processo legislativo, a jurisprudncia e os