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Pricípios Penais Constitucionais
Pricípios Penais Constitucionais
Resumo
Este trabalho tem como objetivo demonstrar a
importncia dos princpios constitucionais incidentes
sobre matria penal no Direito Brasileiro, para tanto
fundamental o Estado Democrtico de Direito, onde o
Estado tem metas, busca uma sociedade mais justa,
neste conceito as leis so respeitadas e valoriza-se a
dignidade da pessoa humana, como medida para
aplicao das leis. O princpio da legalidade a maior
garantia constante em nosso ordenamento penal,
uma vez que, para que ocorra aplicao da pena,
deve existir a lei penal e o fato deve estar previsto
como um ilcito penal, bem como, sua cominao
legal.Trata-se de um trabalho que demonstra a
interligao entre o Direito Penal e o Direito
Constitucional, mostrando que os princpios presentes
em nossa Constituio Federal, regem o Direito
Penal, norteiam o legislador quanto da elaborao da
norma, os Juizes para fazer sua aplicao, e os
operadores em geral.
Palavras Chaves: Princpios, direito penal, estado democrtico de direito, dignidade da pessoa humana
e legalidade.
1. Introduo
Tem o presente, por finalidade, demonstrar a importncia dos princpios
constitucionais incidentes sobre matria penal no Direito Brasileiro.
No se pode olvidar que o direito advm da sociedade, pois, o conjunto de
norma de conduta surge a partir das relaes sociais entre os homens, e para que seja
possvel a vida em sociedade necessrio que existam leis para que no se interfira
no direito coletivo, tanto que este se sobrepe ao direito individual.
1
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Sorocaba. Ps-graduada em Direito Processual Civil,
pelas Faculdades Integradas de Itapetininga. Ps-graduada em Direito Processual Penal e Direito Penal
pela Universidade So Francisco (USF). Mestre em Direito Pblico pela Faculdade Autnoma de Direito
(FADISP). Professora de Direito Penal e Direito Processual Penal na Faculdade de Administrao e
Cincias Contbeis de So Roque. Advogada.
Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 1 n 1 - 2010
Deve ser levado em considerao que o Direito Penal Brasileiro, regido por um
conjunto de normas, existindo entre elas uma relao de compatibilidade vertical,
melhor ainda, uma hierarquia entre as leis. Neste sistema jurdico podemos ressaltar a
Constituio Federal que traz em seu bojo diversos princpios norteadores
constitucionais de grande envergadura e importncia para o Direito Penal. O Cdigo
Penal uma lei ordinria que se figura como instrumento expert de aplicao das leis.
Vale ressaltar ainda, que existem leis esparsas de grande relevncia nesta seara.
Posta assim a questo, demonstraremos principalmente a importncia dos
princpios constitucionais ao Direito Penal, contudo estes representam uma grande
fonte para todas as legislaes em geral, alm do que, evidenciam-se como institutos
ricos para o estudo do Direito e aplicao das leis.
Convm ressaltar a importncia dos princpios constitucionais ao direito penal,
cito o princpio da legalidade nullun crimen, nula poena sine praevia lege, que se
apresenta como um grande limitador do poder do Estado e uma das maiores garantias
dos cidados, pois s existe crime se a lei assim definir como conduta tpica, sendo
que para criao dessa norma jurdica h todo um processo legislativo e divises de
competncias para criao da lei, buscando sempre a paz social e a interveno
mnima do Estado.
Cumpre-nos assinalar que o direito uno, indivisvel e indecomponvel. Este
est dividido em segmentos, mas com finalidade meramente didtica, pois o Direito
Penal est interligado a todos os ramos do Direito, especialmente Direito
Constitucional.
2. Objetivos e Estrutura
Cumpre-nos analisar os princpios constitucionais incidentes no Direito Penal.
Para tal anlise conceituaremos princpios e sua ligao com o Direito Penal, portanto
a interligao deste com o Direito Constitucional.
Para a elaborao de um determinado trabalho deve se traar objetivos, e neste
caso, o de demonstrar a importncia dos princpios constitucionais incidentes no ramo
do Direito Penal.
Primeiramente, deve-se lembrar das fontes do Direito Penal, as quais os
2
humana
decorrem
outros
princpios
mais
especficos,
Aplica-se ao fato, a lei vigente ao tempo de sua prtica, a nova lei mais severa
atingir as prticas somente a partir de sua vigncia, contudo aplica-se sempre a lei
mais favorvel ao ru quando a lei penal puder retroagir no tempo para beneficiar o
ru.
O princpio da proibio da analogia in Malan partem, corolrio da legalidade,
este princpio probe a adequao tpica por semelhana entre fatos.
Princpio da individualizao da pena a luz da Constituio Federal cada
indivduo possui uma pena que lhe individualizada, conforme estabelece em seu
artigo 5, inciso XLVI, conferindo uma garantia de aplicao de uma pena mais justa
conforme o caso concreto, tornando a pena proporcional gravidade da leso ao bem
jurdico.
Cabe a doutrina definir o que pena, que dividida em trs fases: cominao,
aplicao e execuo. Cominao a determinao, pelo legislador, de uma pena para
cada crime, valorando a importncia do bem jurdico e da gravidade do ataque. A
cominao da pena determina em qualidade e quantidade, a lei fixa um mximo e um
mnimo para aplicao da pena, dando uma margem de liberdade ao magistrado para
dosar e fixar a pena conforme a gravidade da leso ao direito. Esta aplicao feita pelo
4
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 24 edio, So Paulo:
Atlas, 2008, p. 8.
jurdico-constitucionais:
So
princpios
constitucionais
gerais
2008,
Disponvel
em:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31 edio, So Paulo: Malheiros,
2007, p. 93.
6
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31 edio, So Paulo: Malheiros,
2007, p. 119.
Brasil por constituir-se como Estado Democrtico de Direito tambm engloba o Direito
Penal com estas caractersticas.
A norma penal deve respeitar dignidade humana, no colocando em perigo
valores fundamentais da sociedade, devendo os princpios constitucionais e as
garantias individuais servir como norte para aplicao e elaborao das leis. Neste
conceito a lei presente, sendo totalmente respeitada, tendo como finalidade o
respeito igualdade, buscando-se o equilbrio e a ordem social. Se faz necessrioss
tais princpios, pois a norma no deve ter um simples fim arbitral, devendo esta
encaixar-se com a realidade social. Fernado Capez assim afirma:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 13.
10
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 14.
10
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GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 52.
11
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O carter fragmentrio do direito penal consiste que uma vez escolhido aqueles
bens fundamentais e comprovada a lesividade e tambm a inadequao das condutas
que os ofendem, esses bens passaro a fazer parte de uma pequena parcela que
protegida pelo Direito Penal, originando-se, assim, a sua natureza fragmentria.
A fragmentao uma consequncia da adoo dos princpios da interveno
mnima, da lesividade e adequao social , que servem para orientar o legislador no
processo de criao de tipos penais. Aps a escolha das condutas que sero
reprimidas, a fim de proteger os bens mais importantes e necessrios ao convvio em
sociedade, passar a fazer parte do pequeno mundo do Direito Penal. A
fragmentareidade, portanto a concretizao da adoo dos mencionados princpios,
analisados no plano do abstrato anteriormente criao da figura tpica.
O Direito Penal no protege todos os bens jurdicos de violaes, protegendo
somente os mais importantes, e dentre os bens escolhidos, tutela as leses de maior
gravidade, protegendo o fragmento dos interesses jurdicos, por tal fato decorre o
mencionado princpio.
8. Princpio da Lesividade, Princpio da Alteridade ou Transcendentidade e
Princpio da Ofensividade
O princpio da lesividade detm grande ligao com o princpio da interveno
mnima, enquanto o primeiro permite a interveno do Direito Penal em bens jurdicos
de elevada importncia, o segundo limita ainda mais o poder do legislador, pois as
condutas penais somente se justificam quando afetem gravemente o direito de
terceiros.
Tem como raiz o perodo iluminista, e possui quatro principais funes.
a)proibir a incriminao de uma atitude interna;
b)proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio
autor;
c)proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais;
10
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 19.
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13
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 56.
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Visa-se neste caso uma defesa social, contra eventual atuao demasiada do
Estado. O referido princpio no permite que o direito penal se ocupe das intenes e
pensamentos das pessoas, de seu modo de viver e suas atividades internas. A atuao
repressivo-penal pressupe que ocorra um efetivo ataque a um interresse social
relevante, ocorrendo uma ofensividade real ao bem jurdico. Pouco importa se a
conduta imoral ou pecaminosa, pois segundo tal princpio deve existir a ofensa a um
bem jurdico tutelado.
Consideram-se inconstitucionais todos os deltos sem compravada leso ou
perigo a um bem jurdico, limitando-se assim a pretenso punitiva estatal.
Cabe ao legislador se abster de formulaes incapazes de lesar ou no mnimo
colocar em perigo de fato o interesse tutelado pela norma.
Ressalte-se ainda que,
A teoria da adequao social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar da
conduta se subsumir ao modelo legal no ser considerada tpica se for
socialmente adequada ou reconhecida, isto , se estiver de acordo com a ordem
social da vida estoricamente condicionada.13
12
13
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. 4 edio, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 7.
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 60.
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A vida em sociedade nos impe riscos que no podem ser punidos pelo Direito
Penal, uma vez, que a sociedade com eles precisa conviver.
Este tem duas funes, a de restringir o mbito de abrangncia do tipo penal,
limitando sua interpretao, e dele excluindo as condutas socialmente adequadas e
aceitas pela sociedade. A segunda funo consiste em orientar o legislador quanto a
formao das normas, com a finalidade de proteger os bens jurdicos mais importantes.
Verificamos que o Direito Penal s pune atividades que tenham relevncia
social, que agridam o interesse coletivo, e por tal motivo as conduta aceitas pela
sociedade, normais no sofrem com uma valorao negativa, sob pena da lei
incriminadora padecer do vcio de inconstitucionalidade.
Tal princpio parte de um critrio subjetivo de aceitao ou reprovao por parte
da sociedade, sendo esta reponsvel pelo senso de justia, lembrando-se que a lei
no deve punir algo considerado normal pela sociedade. Podemos exemplificar tais
fatos com o crime de adultrio, que antigamente estava previsto no artigo 240 do
Cdigo Penal Brasileiro, sendo que, para a sociedade tal conduta deixou de ser vista
como criminosa, motivo que levou o legislador a adequar tal conduta conforme o
costume, ratificando que as leis devem ser adequadas conforme a sociedade.
A diferena entre o princpio da adequao social e o princpio da insignificncia
consiste que, no primeiro a conduta deixa de ser punida, por ser considerada normal,
quanto no segundo sua lesividade insignificante.
Tal instituto sofre crticas em seu tocante, pois o costume no pode revogar lei, e
tambm no pode o Magistrado substituir o legislador e dar por revogada uma lei em
plena vigncia, conforme dispe Fernado Capez:
Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume no revoga lei, e, em
segundo, porque no pode o juiz substituir-se ao legislador e dar por revogada
uma lei incriminadora em plena vigncia, sob pena de afronta ao princpio
constitucional da separao de poderes, devendo a atividade fiscalizadora do juiz
se suplementar e, em casos extremos, de clara atuao abusiva do legislador na
criao do tipo.14
Frise-se ainda que, o conceito de adequao social muito vago, criando uma
14
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, pgina 19.
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16
17
JESUS, Damsio E. de. Direito penal. 29 edio, So Paulo: Saraiva, 2008, p.11
17
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seguintes:
a)privao ou restrio de liberdades;
b)perda de bens;
c)multa;
d)prestao social alternativa;
e)suspeno ou interdio de direitos;
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a espcie da pena (deteno ou recluso) e faixa a qual o juiz pode mover-se (ex:
1 a 4 anos; 2 a 8 anos; 12 a 30 anos) b) individualizao judicial: na sentena
condenatria, deve o magistrado fixar a pena concreta, escolhendo o valor
cabvel, entre o mnimo e o mximo, abstratamente previstos pelo legislador, alm
de optar pelo regime de cumprimento e pelos eventuais benefcios (penas
alternativas, supenso condicioanl da pena e etc); c) individualizao executria: a
terceira etapa da individulizao da pena see desenvolve no estgio de execuo
penal. A sentena condenatria no esttica, mas dinmica. Um ttulo executivo
judicial, na rbita penal, mutvel. Um ru condenado ao cumprimento de pena
de doze anos, em regime inicial fechado, pode cumpri-la exatamente em doze
anos, no regime fechado (basta ter pssimo comportamento carcerrio, recusar-se
de trabalhar e etc.) ou cumpri-la em menor tempo, valendo-se dos benefcios
especficos (remio, comutao, progresso de regime, livramento condicional
16
etc.).
Tal dispositivo visa impedir qualquer cominao de penas destas espcie, indo
em acordo com os princpios do Estado Democrtico de Direito e da Dignidade da
pessoa humana.
Ferrajoli afirma com preciso, que acima de qualquer argumento utilitrio,o valor
da pessoa humana impe uma limitao fundamental em relao quantidade e
qualidade da pena. este o valor sob o qual se funda, irredutivelmente, o rachao
da pena de morte, das penas corporais, das pensa infames e, por outro lado, da
priso perptua e das penas privativas de liberdade excessivamentes extensas. E
prossegue, concluindo que um Estado que mata, que tortura, que humilha um
cidado no s perde qualquer legitimidade, como contradiz sua razo de ser,
17
colocando-se no nvel dos deliquentes.
16
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 3 Edio, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p. 399 e p. 400.
17
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 92.
19
20
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 3 edio, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p. 418 e p. 419.
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Por fim, no existem penas cruis de qualquer espcie, como ocorrem em alguns
pases, cito a multilao de presos, castrao, entre outras crueldades.
13. Princpio da Necessidade e Idoneidade
Tais princpios so decorrentes do princpio da proporcionalidade.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 24.
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Como sabido a Constituio tem uma funo social, deste fundamento emerge
diversos trechos e princpios de nossa Constituio.
Somente a ttulo de ilustrao, pedimos vnia para citar alguns destes
dispositivos a seguir, seno vejamos:
23
Princpio
da
Responsabilidade
pelo
Fato,
Princpio
da
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 24.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 27.
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pena s pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juzo de
reprovao, cometeu um fato tpico e antijurdico. Este fenmeno recai sobre o sujeito
imputvel que, podendo agir de maneira diversa, tinha condies de alcanar a ilcitude
do fato. De fato, a culpabilidade serve como medida da pena.
O princpio da responsabilidade pessoal, tambm conhecido como princpio da
pessoalidade ou intranscendncia da pena, decorrente do inciso XLV, do artigo 5 da
Constituio Federal, que assim prescreve:
Mesmo que o condenado venha a falecer a pena no poder ser estendida, seja
esta de qualquer natureza (inclusive pecuniria), salvo se estivermos diante de uma
sano no penal, respondendo-se at o limite da herana.
16. Princpio da Legalidade
Como j fora citado anteriormente a temtica abordada tem como objetivo
demonstrar a importncia dos princpios constitucionais para o Direito Penal, sendo
considerado por muitos um dos princpios mais importantes de nosso ordenamento
jurdico.
Com relao metria penal, o princpio est previsto em nosso ordenamento
jurdico no artigo 1, do Cdigo Penal, e artigo 5, XXXIX, de nossa Constituio
22
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 88.
24
25
Federal.
Ao longo da histria o homem buscou um princpio que controlasse a punio
penal por parte do Estado, evitando-se assim, abusos nas punies, arbitrariedades,
sua criao fruto de longo desenvolvimento histrico-cultural, marcado em muito pelo
iluminismo, que constitu divisor de guas entre o Estado Constitucional e o Estado
absolutista. 23
O princpio nullun crimen, nulla poena sine lege, fora formulado por Feuerbach,
tendo como origem a Magna Carta, de Joo sem Terra (1215), que em seu artigo 39,
estabelecia que nenhum homem livre seria punido seno pela lei da terra, existindo
relatos de seu uso em 1188, nas cortes de Leo, pela voz de Afonso IX.
Porm, consagra-se no iluminismo, no sculo XVIII, quando incluso na
declarao dos direito do homem e do cidado de 26/08/1789, implcito em seu artigo
8, nos seguintes termos Ningum pode ser punido seno em virtude de lei
etabelecida e promulgada anteriormente
25
26
Russo.
Em 25/12/1958 tais diposies foram ab-rogadas, voltando o princpio da
reserva legal.
Na Alemanha tambm no fora diferente, tendo como padro a s conscincia
do povo germnico, no qual posteriormete foi mudado com o fim do Nazismo.
A nica exceo se faz por parte da Itlia, que mesmo com o totalitarismo, no
desdenhou tal princpio.
No Brasil, o princpio da legalidade sempre esteve presente em nossos Cdigos
Penal do Imprio de 1830, at a reforma da parte geral de 1984.25
J pela parte histrica nota-se a importncia do princpio da legalidade, bem
como, sua interligao com as instituies democrticas, estando presente em vrias
Constituies demonstrando ser uma das maiores garantias dos cidados, constitu-se
como grande limitador do Estado.
Logo, ao falar do princpio da legalidade vem de pronto uma definio, que a
grosso modo consiste em ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo,
salvo em virtude de lei, este o enunciado do inciso II, do artigo 5 da Constituio
Federal, contudo para o Direito Penal necessrio que se faa um estudo mais
aprofundado.
Nosso ilustrssimo doutrinador Pedro Lenza afirma que nas relaes privadas
vale-se o princpio da autonimia da vontade, quanto que com relao a Administrao
Pblica utiliza-se do princpio da legalidade restrita, esta podendo realizar atos to
somentes previstos em lei.26
O artigo 1 do Cdigo Penal e o artigo 5, inciso XXXIX assim prescrevem:
No a crime sem lei anterior que o defina. No a pena sem prvia cominao
legal.
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 106.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 edio, So Paulo: Mtodo, 2006, p. 536.
26
27
MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 24 edio, So Paulo:
Atlas, 2008, p. 38.
28
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 40 p. 42.
27
28
30
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 4 edio, Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 107e p. 108.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 39.
28
29
1, da
Constituio Federal.31
Conforme o princpio da reserva legal vedada a analogia no Direito Penal,
sendo exigido a taxatividade.
A norma penal deve ser precisa, deve guardar perfeita correspondncia entre ela
a norma que descreve. Somente ser aceita a lei que delimitar a conduta lesiva, apta a
pr em perigo um bem jurdico de relevncia, precrevendo uma consequncia punitiva,
sendo vedado a extenso a uma conduta que se mostre aproximada ou semelhante. O
tipo penal deve definir a conduta delituosa, todos seus elementos e circunstncias,
para que no caso de integral correspondncia possa o agente ser punido.
No so admitidos tipos penais genricos, demasiadamente abrangentes,
exigindo-se a taxatividade. De nada adiantaria exigir a prvia definio da conduta na
lei se fosse permitida a utilizao de termos muito amplos. A garantia nesse caso seria
meramente formal, pois genericamente poderia ser enquadrada a ao de vrias
maneiras, fato este, que daria uma grande insegurana jurdica e social.
Destarte, porm que na modalidade culposa do delito o legislador no tem
condies de taxar todas as situaes detalhadamente, sendo qualquer conduta
culposa capaz da caracterizao de tal modalidade,
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8 edio, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 42 p. 44.
29
30
31
Em primeiro plano, necessrio que se faa uma distino entre lei penal
material e lei penal processual. A primeira versa sobre o direito penal propriamente
dito, segundo a regra do artigo 5 , inciso XL, acima descrito, enquanto a segundo
versa sobre a forma de aplicao do Direito Penal, esta vindo a retroagir, salvo se a
referida norma tiver em seu bojo normas materiais.
DELMANTO, Celso, Roberto Jr e ALMEIDA, Fabio Machado de. Cdigo penal comentado. 7 edio,
Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 14 e p. 15.
31
32
desigualdades.33
Com relao ao Direito Penal, este instituto significa que a mesma lei penal e
seu sistema de sanes devem ser aplicadas a todos que pratiquem crimes.
Essa igualdade no h de ser entendida, j dissemos, como aplicao da mesma
norma para o mesmo delito. Mas deve significar que a mesma lei penal e seus
sistemas de sanes ho de se aplicar a todos que o pratiquem o fato tpico nela
definido como crime. Sabemos por experincia, contudo, que os menos
afortunados ficam muito mais sujeitos aos rigores da justia penal que os mais
aquinorados de bens materiais. As condies reais de desilgualdade condicionam
o tratamento desigual perante a lei penal, apesar do princpio da isonomia
assegurado a todos pela Constituio (art. 5). 34
JESUS, Damsio E. de. Direito penal. 29 edio, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 10.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31 edio, So Paulo: Malheiros,
2007,p. 222 e p. 223.
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