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Guia Pratico Divorcio Responsabilidades Parentais PDF
Guia Pratico Divorcio Responsabilidades Parentais PDF
Divrcio e
Responsabilidades
Parentais
(2. Edio)
Guia Prtico
dezembro de 2013
Ficha Tcnica
Jurisdio da Famlia e das Crianas
Autor:
Antnio Jos Fialho (Juiz de Direito Tribunal da Famlia e Menores do Barreiro)
Coordenao cientfica:
Manuel Jos Aguiar Pereira (Juiz Desembargador)
Helena Bolieiro (Juza de Direito)
Nome:
Guia Prtico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais (2. Edio)
Categoria:
Guia Prtico
Reviso final:
Edgar Taborda Lopes (Coordenador do Departamento da Formao do CEJ, Juiz de
Direito)
Joana Caldeira (Tcnica Superior do Departamento da Formao do CEJ)
NDICE
1. DIVRCIO ............................................................................................................................... 7
1.1
1.2
1.3
1.4
1.4.1
Introduo .................................................................................................................. 28
1.4.2
1.4.3
1.4.4
1.4.5
1.4.5.1
1.4.5.2
O dever de cooperao....................................................................................................... 41
1.4.5.3
1.4.5.4
1.4.5.5
1.5
1.5.1
1.5.2
1.5.3
1.5.4
1.6
2.2
2.2.3
2.3
2.4
2.6
NOTA:
Pode clicar nos itens do ndice de modo a ser redirecionado automaticamente para o tema em
questo.
Identificao da verso
Verso inicial 06/12/2013
Data de atualizao
1. Divrcio
Divrcio
Contudo, face a um intenso debate que decorreu na sociedade civil e nos meios jurdicos, o
Presidente da Repblica vetou o diploma e devolveu-o Assembleia da Repblica com uma mensagem
em que, enunciando um conjunto de questes sobre as quais entendia existirem dvidas, solicitava a
reapreciao do diploma submetido a promulgao.
Em face disso, a Assembleia da Repblica efetuou a reapreciao do diploma vetado, com a
2
introduo de algumas alteraes , e o texto final viria a ser aprovado pelo Decreto da Assembleia da
Repblica n. 245/X e submetido novamente a promulgao.
O diploma aprovado (Lei n. 61/2008, de 31 de outubro), em vigor desde 1 de dezembro de 2008,
assenta na conceo do casamento como modo de realizao pessoal e familiar, valorizando apenas a
dimenso da relao afetiva em detrimento das imposies institucionais, do bem-estar individual em
detrimento do bem-estar familiar.
Adotando esta conceo do casamento assente num princpio de liberdade, o legislador assume
que ningum deve permanecer casado contra a sua vontade se considerar que houve quebra do lao
afetivo.
A ttulo de exemplo, importa referir os pareceres elaborados pela Associao Portuguesa de Mulheres Juristas e pela
Associao Pais para Sempre que procuraram influenciar o texto legislativo, num e noutro sentido.
2
Foi alterado o texto do n. 2 do artigo 1676. do Cdigo Civil (regime dos crditos compensatrios) e eliminado o artigo
2016.-B do mesmo Cdigo (que consagrava o princpio da durao limitada da prestao de alimentos entre cnjuges).
Divrcio
Assim, qualquer cnjuge que considere que o seu casamento j no rene condies de
afetividade, de equilbrio emocional ou que atente contra a sua dignidade deve poder pr termo
relao conjugal, mesmo contra a vontade do outro cnjuge.
A invocao da rutura definitiva da vida em comum deve ser fundamento suficiente para que o
divrcio possa ser decretado, sem necessidade de mais condies e sem estar na dependncia da
aceitao do outro cnjuge.
O importante que as pessoas sejam felizes no casamento que contraram, sendo que o mesmo
s se deve manter enquanto o afeto e bem-estar persistirem.
De acordo com estes objetivos, a principal alterao no regime jurdico do divrcio traduzse na desnecessidade de invocao de um comportamento culposo por parte de algum dos
cnjuges para requerer a dissoluo do matrimnio e na inexistncia de uma declarao de culpa
por parte do tribunal, sendo assim absolutamente irrelevante o comportamento das partes na
constncia do matrimnio para a determinao dos efeitos da dissoluo do casamento.
superior ao que lhe era devido, a exigir no momento da partilha (artigos 1676., n. 2 e 3,
1790. e 1791., todos do mesmo Cdigo).
10
Divrcio
prevista uma nova modalidade de divrcio por mtuo consentimento, em que a lei
prescinde dos acordos acerca dos alimentos entre os cnjuges, do destino da casa de
morada de famlia e, sendo caso disso, sobre o exerccio das responsabilidades parentais,
sendo ento a deciso exclusivamente da competncia do tribunal (artigo 1778. do Cdigo
Civil), cabendo ao juiz fixar as consequncias do divrcio quanto a tais questes (artigo
1778.-A n. 3 do mesmo Cdigo).
11
Divrcio
c)
12
Divrcio
272.-C
Cdigomediante
de Registo
Civil, acordopor
sobre
partilha ou
ou pelos
pedido
de procuradores.
elaborao do
272/2001, de
13 de do
outubro),
requerimento
elesaassinado
seus
mesmo;
Mantendo os cnjuges o propsito no divrcio ou na separao judicial de pessoas e bens e, no
b) Acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais quando existam filhos
havendo fundamento para indeferimento liminar, o conservador convoca os cnjuges para uma
menores e desde que no esteja regulado judicialmente, ou certido judicial dessa
conferncia - podendo convocar parentes ou afins dos cnjuges ou quaisquer pessoas em cuja presena
regulao, no caso contrrio;
veja utilidade - (artigo 1420. do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 1776., n. 2 do Cdigo Civil), na
c) Acordo
sobre a prestao
de alimentos
ao ecnjuge
deles carea;
qual verifica
o preenchimento
dos pressupostos
legais
apreciaque
os acordos
referentes casa de morada
de famlia,
regulao
responsabilidades
parentais e alimentos entre cnjuges, bem
d) Acordo
sobredoo exerccio
destino dadas
casa
de morada de famlia;
como a relao de bens comuns.
e) Certido da escritura da conveno antenupcial, caso esta tenha sido celebrada.
Se o Ministrio Pblico der parecer negativo, por considerar que o acordo no acautela
devidamente os interesses dos filhos menores, deve propor a alterao e os respetivos termos,
remetendo novamente o processo ao conservador que notifica os requerentes para apresentarem novo
acordo ou alter-lo em conformidade com o parecer do Ministrio Pblico.
O prazo concedido aos cnjuges para esse efeito o prazo supletivo de dez dias (artigo 149. do
Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 19. do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro).
Os cnjuges requerentes do divrcio podem:
a) Apresentar novo acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais em
conformidade com o parecer do Ministrio Pblico;
b) Alterar o acordo em conformidade com o referido parecer; ou
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Divrcio
c)
Entender que no devem alterar o acordo por discordncia com as alteraes indicadas pelo
Ministrio Pblico, mantendo a vontade do divrcio ou da separao.
discutida na doutrina a questo de saber se, quando o legislador referiu que o processo
remetido ao tribunal da comarca a que pertena a conservatria (artigo 1778. do Cdigo Civil),
essa remessa feita para o tribunal de comarca (de competncia cvel ou de competncia
genrica) ou para o tribunal de famlia e menores (nas circunscries em que este esteja
instalado).
Divrcio
o intrprete deve presumir que, na fixao do sentido e alcance da lei, o legislador consagrou
as solues mais adequadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, no
podendo deixar de considerar o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um
mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso, sendo diverso o
entendimento da expresso tribunal judicial de 1. instncia competente em razo da
matria daqueloutra tribunal de comarca;
d) por se tratar de realidades distintas, o legislador ter querido reservar para o tribunal judicial
de 1. instncia competente em razo da matria as questes relacionadas com a efetiva
litigiosidade entre os cnjuges, relegando a questo da divergncia destes com o
conservador para a apreciao por parte do tribunal de comarca.
Remetido o processo para o tribunal, o juiz deve fixar os efeitos do divrcio nas questes em que
os cnjuges no tenham apresentado acordo, como se se tratasse de um divrcio sem consentimento
(artigo 1778.-A ex vi artigo 1778., ambos do Cdigo Civil).
Contudo, a verdade que os cnjuges apresentaram os acordos pelo que o fundamento da
remessa do processo para o tribunal reside no entendimento de que algum desses acordos no acautela
os interesses dos cnjuges ou dos filhos.
Se o juiz, recebido o processo, discordar das alteraes propostas pelo Ministrio Pblico ao
acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais e aceitar o acordo a que os cnjuges
tenham chegado, deve homolog-lo, assim como os demais acordos, e decretar o divrcio.
Do mesmo modo, se concluir que o contedo dos demais acordos acautela suficientemente os
interesses dos cnjuges, divergindo do entendimento do conservador do registo civil, deve homologar
os acordos apresentados e decretar o divrcio.
Caso o juiz entenda que o acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais no
acautela os interesses dos filhos ou algum dos outros acordos no acautela os interesses dos cnjuges,
no sentido propugnado pelo Ministrio Pblico ou pelo conservador ou noutro sentido diverso, deve
convidar os cnjuges a alterar esses acordos em conformidade com o seu entendimento, justificando as
razes porque entende que os acordos devem ser conformados de forma diversa e, conseguindo-o,
homologa-os e decreta o divrcio (artigo 1778.-A, n. 2 do Cdigo Civil).
Porm, se os cnjuges entenderem no dever proceder alterao dos acordos, o juiz deve fixar
as consequncias jurdicas do divrcio, determinando a prtica dos atos e a produo de prova tida por
necessria.
15
Divrcio
Parece-nos que, neste caso, os elementos de que dispe o juiz e que fundamentaram a sua
discordncia face ao contedo dos acordos, bem como a evidente concordncia dos cnjuges e ausncia
de conflito entre eles, pretendendo manter os acordos apresentados, permitir concluir que sero
desnecessrias, em regra, outras diligncias probatrias, limitando-se a discordncia a questes de
direito e no de facto.
Como refere Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e as Questes Conexas, pg. 41), a questo
poder ser mais terica do que prtica, pois rarssimos so os casos em que essa situao possa
eventualmente ocorrer, j que, em regra (e no conhecemos excees), os cnjuges acedem em alterar
os acordos no sentido proposto, aps os esclarecimentos suficientes e avanados.
Da deciso do conservador de convite alterao dos acordos no cabe recurso (artigo 999 do
Cdigo de Processo Civil), assim como no caber recurso da deciso de remessa para o tribunal visto
que ser este que proceder reapreciao dos acordos.
Embora dizendo respeito ao processo judicial de divrcio, o Ac. RL de 24/05/2012 permitiu a desistncia do pedido de
divrcio, por iniciativa de um dos cnjuges, mesmo j tendo sido proferida deciso no transitada em julgado (este
acrdo tem um voto de vencido).
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Divrcio
As decises proferidas pelo conservador do registo civil no divrcio por mtuo consentimento
produzem os mesmos efeitos das sentenas judiciais sobre idntica matria (artigo 1776., n. 3 do
Cdigo Civil).
Da deciso do conservador, cabe recurso para o tribunal da Relao (artigos 274., 288. e 289.,
todos do Cdigo de Registo Civil).
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Divrcio
Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foi estabelecida uma nova modalidade de divrcio
por mtuo consentimento requerido no tribunal exigindo apenas que os cnjuges estejam de
acordo em divorciar-se, mas esse acordo no existe quanto regulao do exerccio das
responsabilidades parentais dos filhos menores, quanto atribuio da casa de morada de famlia,
quanto fixao da prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou quanto relao
especificada dos bens comuns (artigo 1178.-A do Cdigo Civil).
Essa novidade foi introduzida pelo artigo 1778.-A do Cdigo Civil, onde prevista a
possibilidade de decretamento do divrcio por mtuo consentimento sem o acordo dos cnjuges
quanto a todos ou alguns dos consensos obrigatrios que deveriam instruir o mesmo requerimento
4
Este modelo de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal prev apenas as
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seguintes regras :
A relao especificada dos bens comuns, acordo sobre a regulao das responsabilidades parentais dos filhos menores,
acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea e acordo sobre o destino da casa de morada de
famlia (artigo 1775. do Cdigo Civil).
5
Na prtica, trata-se de um mtuo consentimento quanto ao divrcio mas litigioso quanto s demais questes que os
Alexandra Viana Parente Lopes, Divrcio e Responsabilidades Parentais, Revista do Centro de Estudos Judicirios, 1.
Este conjunto de regras ainda aplicvel aos casos em que o conservador do registo civil entenda que os acordos
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Divrcio
a)
b)
Esta soluo normativa suscita inmeras questes processuais na parte em que reserva para o
tribunal a resoluo das questes que os cnjuges poderiam obter por acordo.
Em primeiro lugar, a questo que se coloca saber se, com o prosseguimento da ao para
fixao judicial das consequncias do divrcio por mtuo consentimento como se fosse um divrcio sem
consentimento, o legislador pretende que se faa uso do regime previsto no artigo 931., n. 7 do
Cdigo de Processo Civil, no qual se prev a possibilidade de fixao incidental (provisria e para a
pendncia da ao de divrcio) da regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos
menores, da fixao de alimentos a cnjuge e da atribuio de casa de morada de famlia.
A este propsito, Tom dAlmeida Ramio entende que o legislador no pretendeu que na
fixao dessas consequncias, o juiz aplique as regras processuais aplicveis ao divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges, ou seja, no pretendeu remeter para o regime processual previsto
nos artigos 931. e 932. do Cdigo de Processo Civil e afastar o regime processual aplicvel ao divrcio
por mtuo consentimento, previsto nos artigos 994. a 999. do Cdigo de Processo Civil, por
incompatvel com o regime institudo no artigo 1778.-A. Se assim fosse, t-lo-ia dito, nomeadamente
8
19
Divrcio
consentimento, o juiz no aprecia, nem decide, essas questes . Elas no constituem objeto da ao de
divrcio sem consentimento. Aqui apenas se aprecia e decide do divrcio e, eventualmente, e apenas a
ttulo provisrio, da atribuio da casa de morada de famlia, dos alimentos entre cnjuges e do
exerccio das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 931., n. 7 do Cdigo de Processo
10
Civil .
Outra questo radica em saber como se procede a essa definio judicial das
consequncias uma vez que o legislador no estabeleceu qualquer previso especfica de
procedimento e a definio judicial de cada uma dessas consequncias encontra-se prevista
em aes independentes, com naturezas distintas, tramitaes especficas e nus de prova
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diferenciados , nomeadamente:
a) a ao de regulao do exerccio das responsabilidades parentais tramitada como ao
de jurisdio voluntria (artigos 150. a 161. e 174. a 180. da Organizao Tutelar de
Menores, 1905. e 1906. do Cdigo Civil e 302. a 304. e 986. a 988., todos do Cdigo
de Processo Civil).
b) a ao judicial de atribuio de casa de morada de famlia tramitada como processo
especial de jurisdio voluntria (artigos 1793. do Cdigo Civil e 990., 292. a 294. e
986. a 988., todos do Cdigo de Processo Civil).
c)
A ttulo de exemplo, caso algum dos cnjuges pretenda que os efeitos do divrcio retroajam data da separao (artigo
1789., n. 2 do Cdigo Civil), por se tratar de direitos indisponveis - e, consequentemente, insuscetveis de acordo ou de
confisso - no ser possvel aos cnjuges convolar o processo para divrcio por mtuo consentimento, ainda que
estejam ambos de acordo em divorciar-se, devendo o processo prosseguir para julgamento (neste sentido, embora
proferido no mbito da legislao anterior mas conservando a atualidade, Ac. STJ de 16/03/2011 in CJ-STJ, I, pg. 138).
10
11
12
A partir do dia 1 de Setembro de 2013, o processo de inventrio encontra-se estabelecido na Lei n. 23/2013, de 5 de
Maro, que aprovou o Regime Jurdico do Processo de Inventrio (deixando de estar regulado no Cdigo de Processo
Civil), passando para a competncia inicial dos cartrios notariais, ficando reservados para o juiz um conjunto de actos
determinados naquele diploma.
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Divrcio
14
21
Divrcio
(s)
(es)
em que os cnjuges no
15
Com esta previso normativa, o legislador criou uma figura processual complexa e sui
generis: - um processo que tem incio como divrcio (por mtuo consentimento) mas cuja
instruo e discusso vai incidir sobre outras questes que no correspondem matriz
processual nem causa de pedir prprias da ao de divrcio, sem que estejam definidas, por
16
15
No mbito de um processo de divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, se estes esto de acordo em divorciar-
se na tentativa de conciliao, no faz sentido efetuar a notificao do ru para contestar (artigo 931., n. 5 do Cdigo
de Processo Civil) uma vez que o objeto do litgio no sero as questes alegadas na petio inicial da ao de divrcio
sem consentimento mas alguma das questes mencionadas no artigo 1775. do Cdigo Civil sobre as quais os cnjuges
no obtiveram acordo.
16
Por exemplo, poderia ter sido adotada a soluo prevista no Cdigo da Famlia da Repblica Popular de Angola que
22
Divrcio
Ao estabelecer que, para fixar as consequncias do divrcio, o juiz determina a prtica dos atos e
a produo de prova eventualmente necessria, o legislador atribuiu ao juiz o dever de determinar quais
os atos processuais que se afiguram essenciais fixao das consequncias do divrcio e de determinar
quais os meios de prova que sejam estritamente necessrios prossecuo do mesmo fim.
uma formulao legal prxima daquela que confere ao juiz o poder de investigar livremente os
factos, coligir as provas, ordenar os inquritos e recolher as informaes convenientes, admitindo
apenas as provas que considere necessrias (artigo 986., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
Para apreciar os acordos que os cnjuges tenham apresentado ou para fixar as consequncias do
divrcio, o legislador estabelece que o juiz pode determinar a prtica dos atos e a produo de prova
eventualmente necessria (artigo 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil).
O legislador utiliza exatamente a mesma expresso no n. 1 do artigo 1776. do Cdigo Civil ao
estabelecer que o conservador do registo civil pode determinar a prtica de atos e a produo de prova
eventualmente necessria na apreciao dos acordos apresentados pelos cnjuges e com vista a aferir
se estes acautelam os interesses de algum deles ou dos filhos.
Apesar desta coincidente formulao, afigura-se manifesto que os poderes processuais
conferidos ao juiz ou ao conservador numa e noutra disposio normativa so bastante diferentes.
Com efeito, a prtica dos atos e as diligncias instrutrias a realizar pelo conservador do registo
civil devem apenas restringir-se produo dos meios de prova que permitam avaliar se os acordos
acautelam os interesses que visam tutelar ou que permitam convidar correo e aperfeioamento dos
acordos pois tudo aquilo que ultrapassar este entendimento ir colidir necessariamente com a norma
constitucional que reserva aos tribunais a funo de julgamento dos conflitos de interesses
controvertidos (artigo 202., n. 2 da Constituio da Repblica Portuguesa).
17
Num trabalho que procura abordar algumas destas questes processuais, Antnio Jos Fialho enuncia um conjunto de
aspetos relacionados com a tramitao (limitaes no nmero de testemunhas, documentao da prova, adiamento das
diligncias, o patrocnio forense, a admissibilidade do depoimento de parte, os efeitos do caso julgado, os efeitos da
desistncia da ao, o nus da prova das diversas pretenses, a competncia do tribunal em razo da estrutura, a fixao
das consequncias em aes autnomas, a estrutura formal da deciso e a interveno do Ministrio Pblico (Algumas
Questes sobre o Novo Regime Jurdico do Divrcio, Revista do Centro de Estudos Judicirios, 2. semestre 2010, n. 14,
pgs. 47-120).
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Divrcio
aes autnomas para cada uma destas questes que constituem as consequncias do divrcio .
A ao de divrcio por mtuo consentimento requerida ou remetida ao tribunal ou resultante da
convolao do divrcio sem consentimento, na qual se decreta a dissoluo do casamento e se fixam
judicialmente as consequncias do divrcio (artigos 1775. e 1778.-A, ambos do Cdigo Civil), no deixa
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de ser ipso facto uma ao constitutiva (artigo 10., n. 3, alnea c), do Cdigo de Processo Civil).
elementos ou sub-partes :
a)
b)
c)
a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o exerccio das
responsabilidades parentais quando existam filhos menores ou que fixa
judicialmente o exerccio dessas responsabilidades parentais (artigos 1775., n.
1, alnea b), e 1778.-A, n. 3, ambos do mesmo Cdigo);
18
Em sentido contrrio, o Acrdo da Relao de vora de 10 de novembro de 2010 entendeu que o tribunal de 1.
instncia tinha cometido nulidade da sentena ao fixar a atribuio da casa de morada de famlia no processo de divrcio
sem que este tivesse sido deduzido por apenso.
Esta deciso foi objeto de um comentrio crtico e divergente realizado por Antnio Jos Fialho, Comentrio ao Acrdo
da Relao de vora de 10 de novembro de 2010, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 14, Coimbra, Coimbra Editora, pgs. 123137).
19
Atravs da ao constitutiva, exerce-se um direito potestativo de exerccio judicial em que, perante o pedido de
alterao das situaes jurdicas das partes, o juiz cria novas situaes jurdicas entre elas, constituindo, impedindo,
modificando ou extinguindo direitos e deveres que, embora fundados em situaes jurdicas anteriores.
Tm na sua base direitos potestativos cujos efeitos se produzem na esfera jurdica da contraparte (em posio de
sujeio) a partir do trnsito em julgado da sentena. O aspeto declarativo da ao constitutiva, indo alm do juzo prvio
sobre a existncia do direito potestativo, reside fundamentalmente na definio, s para o futuro ou retroativamente, da
situao jurdica constituda com a prpria sentena, ainda que fundada em situaes jurdicas anteriores (Ac. RL de
22/03/1990 in CJ, II, p. 134).
20
Para alm dos elementos descritos nos artigos 607. e 608., ambos do Cdigo de Processo Civil.
24
Divrcio
d)
e)
a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o destino da casa de
morada de famlia ou que fixe judicialmente esse destino (artigos 1775., n. 1,
alnea d), e 1778.-A, n. 3, ambos do referido Cdigo)
E quais so as consequncias do divrcio que o tribunal deve fixar e que devero incluir a deciso
que decreta o divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal?
Em primeiro lugar, no mbito da respetiva providncia tutelar cvel, a sentena de regulao do
exerccio das responsabilidades parentais tem a estrutura formal de uma sentena cvel (artigos 180. da
Organizao Tutelar de Menores e 607., 608. e 611., todos do Cdigo de Processo Civil, com as
devidas adaptaes, tendo em conta a natureza de jurisdio voluntria desta providncia e o objeto
que visa definir), englobando a identificao das partes e o objeto do litgio, enunciando as questes
que ao tribunal cumpre solucionar, os fundamentos de facto e de direito, indicando, interpretando e
aplicando as normas jurdicas correspondentes, e o dispositivo (fixando a residncia da criana, o
exerccio das responsabilidades parentais, a determinao dos contactos pessoais com o progenitor no
21
22
o qual no
deixa de configurar tambm uma tpica ao constitutiva cujo objeto a modificao de uma relao
jurdica com pluralidade de sujeitos ativos (acervo comum do casal) numa outra relao jurdica que
atribua a alguns deles a titularidade singular dos bens que integram aquele patrimnio indiviso.
23
Para a determinao da relao de bens , estes devem ser especificados por meio de verbas,
sujeitos a uma s numerao e pela ordem seguinte: - direitos de crdito, ttulos de crdito, dinheiro,
21
A deciso que estabelece o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores deve determinar a residncia
da criana ou do jovem com um dos progenitores, terceira pessoa ou estabelecimento de educao e assistncia, o
regime de convvio ou de contactos pessoais (visitas) com o progenitor no residente, a menos que, excecionalmente, o
interesse daquela o desaconselhe e a determinao da obrigao de alimentos a cargo do progenitor no residente
(artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores e 1905., 1906., 1907., n. 3, 1911., 1912. e 1918., todos do
Cdigo Civil).
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A partilha atravs do processo de inventrio ou extrajudicial visa a liquidao do patrimnio comum, apurando-se o
valor do ativo comum lquido, atravs do clculo das compensaes e das dvidas a terceiros e entre os cnjuges e visa
pr termo comunho de bens do casal pelo que s devem ser relacionados os bens que entraram na comunho e as
dvidas que onerem o patrimnio comum.
23
Sobre o mbito da relacionao no processo de divrcio, Tom dAlmeida Ramio afirma que apenas so determinados
pelo juiz os bens comuns a relacionar, no as dvidas dos cnjuges, ou seja, o passivo, j que as referidas disposies
legais no o referem e por relao de bens comuns deve entender-se apenas os bens, no as dvidas dos cnjuges, quer
entre si, quer a favor de terceiros, a considerar na futura partilha (O Divrcio e Questes Conexas, pgs. 59-60).
25
Divrcio
moedas estrangeiras, objetos de ouro, prata e pedras preciosas e semelhantes, outras coisas mveis e
bens imveis mas, no havendo inconveniente para a partilha, podem ser podem ser agrupados, na
mesma verba, os mveis ainda que de natureza diferente, desde que se destinem a um fim unitrio e
sejam de pequeno valor, devendo ainda indicar-se o valor que se atribui a cada um deles, sendo que o
valor dos prdios inscritos na matriz o respetivo valor matricial e sendo meno acompanhada dos
elementos necessrios sua identificao e ao apuramento da sua situao jurdica (artigo 25. da Lei
n. 23/2013, de 5 de Maro).
24
24
A casa de morada de famlia aquela que constitui a residncia permanente dos cnjuges e dos filhos, a sua residncia
habitual ou principal, implicando que esta constitua ou tenha constitudo a residncia principal do agregado familiar e
que um dos cnjuges seja titular do direito que lhe confira o direito utilizao dela.
Quando a casa de morada de famlia seja arrendada, o seu destino, em caso de divrcio, decidido por acordo dos
cnjuges, podendo estes optar pela transmisso ou pela concentrao a favor de um deles; na falta de acordo, cabe ao
tribunal, tendo em conta a necessidade de casa um, os interesses dos filhos e outros fatores relevantes (artigo 1105. do
Cdigo Civil).
Se a casa de morada de famlia for bem prprio ou comum dos cnjuges, o tribunal pode dar a mesma de arrendamento a
qualquer dos cnjuges, a seu pedido, quer esta seja comum ou prpria do outro, considerando, nomeadamente, as
necessidades de cada um dos cnjuges e os interesses dos filhos do casal, fixando as condies do contrato de
arrendamento, nomeadamente a sua durao e valor mensal (artigo 1793., n. 1 do Cdigo Civil).
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Divrcio
25
A sentena deve ainda determinar a responsabilidade pelas custas a cargo dos cnjuges (artigos
303., 527., n. 1 e 536., todos do Cdigo de Processo Civil) e a comunicao ao registo civil da deciso
que decretou o divrcio e que estabeleceu o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos
menores (artigos 1778.-A, n. 5, in fine, 1920.-B, alnea a) e 1920.-C do Cdigo Civil e 1., n. 1, alnea
f), 69., n. 1, alneas a) e e), 70., n. 1, alnea b) e 78., todos do Cdigo de Registo Civil), bem como, se
for caso disso, a homologao ou deciso judicial sobre a transferncia ou a concentrao do direito de
arrendamento relativo casa de morada de famlia (artigo 1105., n. 3 do Cdigo Civil).
25
Convm ter presente que o artigo 1778.-A, n. 5 do Cdigo Civil refere expressamente que o divrcio decretado em
seguida fixao das consequncias do divrcio o que, neste caso e tratando-se de uma ao em que os pedidos so
formulados cumulativamente, deve ser interpretado como o divrcio decretado quando o tribunal fixar as
consequncias do divrcio, tal como sucede quando os cnjuges acordam na convolao do divrcio sem consentimento
em divrcio por mtuo consentimento e chegam a acordo em todas as consequncias do divrcio.
27
Divrcio
o facto de a dimenso afetiva da vida se ter tornado to decisiva para o bem-estar dos
indivduos que confere conjugalidade particular relevo. Sendo esta decisiva para a felicidade
individual, tolera-se mal o casamento que se tornou fonte persistente de mal-estar. Dada a
centralidade dos afetos para o bem-estar dos indivduos, passou a considerar-se que, em caso de
persistente desentendimento no casamento, os indivduos no seriam obrigados a manter a
qualquer preo a instituio. Assume-se, alis, ser difcil construir a harmonia familiar sobre o
sacrifcio e o mal-estar de algum dos seus membros. Aceitar o divrcio passou a ser sinal, no de
facilitismo, mas de valorizao de uma conjugalidade feliz e conseguida.
Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X
1.4.1 Introduo
O divrcio sem consentimento de um dos cnjuges requerido pela parte que pretende o
divrcio contra o outro cnjuge, com base nos seguintes fundamentos (artigos 1773., n. 3 e
1781., ambos do Cdigo Civil):
a)
b) a alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de um ano
e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade da vida em comum;
c)
a ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a um ano;
O pedido de divrcio pode ser cumulado com um pedido tendente fixao do direito a
alimentos (artigo 555., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
O tribunal territorialmente competente o tribunal de famlia e menores do domiclio ou da
residncia do autor (artigo 72. do Cdigo de Processo Civil) e o valor da ao considera-se sempre de
valor equivalente alada da Relao e mais 0,01 (artigos 303., n. 1, 546., 549. e 931., todos do
citado Cdigo).
No processo de divrcio sem consentimento, obrigatria a constituio de advogado (artigo
40., n. 1, alnea a), do Cdigo de Processo Civil).
28
Divrcio
Com a petio inicial, o autor deve apresentar o rol de testemunhas e requerer outros meios de
prova; caso o ru conteste, o autor admitido a alterar o requerimento probatrio inicialmente
apresentado, podendo faz-lo na rplica, caso haja lugar a esta, ou no prazo de dez dias a contar da
notificao da contestao (artigo 552., n. 2 do citado Cdigo).
Apresentada a petio inicial, se a ao estiver em condies de prosseguir, o juiz designar dia
para uma tentativa de conciliao, sendo o autor notificado e o ru citado para comparecerem
pessoalmente ou, no caso de estarem ausentes do continente ou da ilha onde correr o processo, se
fazerem representar por mandatrio com poderes especiais, sob pena de multa (artigo 931., n. 1 do
26
b) ou porque o cnjuge ru afirma que tambm se quer divorciar (o juiz dever procurar obter
o acordo dos cnjuges para o divrcio por mtuo consentimento, isto , o divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges poder assim ser convolado num divrcio por mtuo
consentimento, tentando obter-se consenso em relao s questes previstas no artigo
1775. do Cdigo Civil, nomeadamente, a regulao do exerccio das responsabilidades
parentais dos filhos menores, os alimentos entre cnjuges, o destino dado casa de morada
de famlia durante a pendncia do processo e a relao de bens comuns (artigo 931., n. 2
do Cdigo de Processo Civil).
Assim, se ambos os cnjuges optarem por esta modalidade, o processo passa a ser tramitado
como divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal (artigo 1779. do Cdigo Civil).
Obtido o acordo para converso em divrcio por mtuo consentimento, os atos processuais
praticados at esse momento expressam, numa fase inicial, os fundamentos que justificam a dissoluo
do casamento e, numa fase posterior, a manifestao da vontade de ambos os cnjuges em divorciar-se,
no sendo igualmente exigida qualquer alegao prvia quanto s consequncias do divrcio sobre as
quais no exista acordo (artigo 1779. do Cdigo Civil).
Ambos os cnjuges esto de acordo em dissolver o seu casamento por divrcio mas esse acordo
no se estendeu regulao do exerccio das responsabilidades parentais, atribuio da casa de
26
Algumas vezes, em face de uma situao de conflito exacerbado entre os cnjuges, os advogados comparecem na
tentativa de conciliao munidos de procurao outorgando poderes especiais sem que esteja verificada essa ausncia.
Neste caso, tendo em conta os objetivos da tentativa de conciliao, dever ser esta suspensa e designada outra data
com vista a assegurar a presena da parte, face expressa determinao desta disposio normativa (ubi lex non
distinguit nec nos dintinguere debemus).
29
Divrcio
morada de famlia, fixao de alimentos ao cnjuge que entende deles carecer ou determinao e
relacionao dos bens comuns.
Assim, a divergncia entre os cnjuges pode exigir a instruo e discusso de questes
controvertidas, quer na sua componente fctica, quer na componente jurdico-normativa, justificando
um mnimo de alegao dos interessados sobre os fundamentos que justificam as suas pretenses, as
razes do dissenso entre ambos, bem como a possibilidade de apresentarem e produzirem os meios de
prova que entendam adequados para demonstrar esses fundamentos, sem prejuzo do poder-dever
27
27
O processo de divrcio sem consentimento passa a seguir a tramitao estabelecida para o divrcio por mtuo
consentimento requerido no tribunal (artigo 1778.-A ex vi artigo 1779., n. 2, in fine, ambos do Cdigo Civil).
28
Com a Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, permaneceu inalterada a possibilidade de cumulao do pedido de divrcio
(em sede de reconveno) com o pedido de indemnizao relativo aos danos no patrimoniais decorrentes da dissoluo
do casamento por alterao das faculdades mentais (artigos 1781., alnea b), 1792., n. 1, ambos do Cdigo Civil), assim
como os critrios de fixao dessa indemnizao, designadamente os critrios de equidade, boa prudncia e bom senso.
Contudo, quando o pedido de divrcio se basear em qualquer outro dos fundamentos, a reparao dos danos causados
por um dos cnjuges deve ser requerida nos tribunais comuns e nos termos gerais da responsabilidade civil (artigo
1792., n. 1 do Cdigo Civil).
Em consequncia da eliminao dos efeitos da culpa no divrcio, foi, assim, excluda a possibilidade de indemnizao
pelos danos causados pelo cnjuge declarado nico ou principal culpado ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento
(artigo 1792., n. 1, do Cdigo Civil, na redaco anterior Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro).
30
Divrcio
Face ao atual quadro legal do divrcio sem consentimento - expurgada a discusso da culpa
- parece no fazer sentido a deduo de reconveno por parte do ru na medida em que, se
este manifesta igualmente a vontade em obter o divrcio, esto criadas as condies para a
converso do divrcio em mtuo consentimento j que, mesmo na ausncia de consenso quanto
s consequncias do divrcio, o tribunal sempre teria que fixar tais questes (artigo 1778.-A do
Cdigo Civil).
Contudo, existem duas situaes em que vislumbramos a importncia de um pedido
reconvencional: - a primeira, se o ru tiver interesse na fixao da data da separao de facto para
efeitos patrimoniais e esse pedido no tenha sido formulado pelo autor (artigo 1789., n. 2 do
Cdigo Civil) e a segunda, se o ru tiver interesse na obteno de uma deciso que constitua caso
julgado relativamente a uma futura ao de responsabilidade civil por facto ilcito contra o autor
(artigos 1792., n. 1 do Cdigo Civil e 619., 621. e 622., todos do Cdigo de Processo Civil).
O autor no pode oferecer mais de dez testemunhas para prova dos fundamentos da aco,
aplicando-se igual limitao ao ru (artigo 511., n. 1, 1. parte do Cdigo de Processo Civil) e, no caso
de reconveno, cada uma das partes pode oferecer tambm at dez testemunhas (n. 2 do mesmo
artigo), considerando-se no escritos os nomes das testemunhas que no rol ultrapassem o nmero legal
(n. 3 do citado artigo).
As testemunhas so apresentadas pelas partes, salvo se a parte que as indicou requerer, com a
apresentao do rol, a sua notificao para comparncia ou inquirio por teleconferncia (artigo 507.,
n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
Decorrido o prazo para a apresentao da contestao, seguir-se-o os termos do processo
comum (artigo 932. do Cdigo de Processo Civil).
S admissvel rplica para o autor deduzir toda a defesa quanto matria da reconveno, no
podendo a esta opor nova reconveno (artigo 584., n. 1 do Cdigo de Processo Civil), articulado esse
que deve ser apresentado no prazo de trinta dias a contar daquele em que for ou se considerar
notificada a apresentao da contestao (artigo 585. do citado Cdigo).
Assim, sendo deduzidas excepes na contestao, o autor apenas pode responder s mesmas na
audincia prvia ou, no havendo lugar a ela, no incio da audincia final (artigo 3., n. 4 do Cdigo de
Processo Civil).
Esta situao abrangia unicamente os danos decorrentes da prpria dissoluo do casamento e que se traduziam no
desvalor social que se considerava ligado condio de divorciado, ao sofrimento, angstia, pelo ruir de um projeto de
vida que a dissoluo do casamento acarretava ou para compensar a dor sofrida pelo cnjuge que via destrudo o seu
casamento, tanto maior quanto mais longa tenha sido essa vida em comum e mais forte o sentimento que o prendia ao
outro cnjuge (Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 176; Pereira Coelho e
Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, 4. edio, pg. 708).
31
Divrcio
Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho pr-saneador destinado a
providenciar pelo suprimento de excees dilatrias, pelo aperfeioamento dos articulados ou
determinar a juno de documentos com vista a permitir a apreciao de excees dilatrias ou o
os
29
Sendo deduzida alguma exceo dilatria que possa ser julgada procedente e tendo em conta que no possvel
articulado de rplica quando apenas tenham sido deduzidas excees, o juiz deve providenciar pela possibilidade de
observncia do contraditrio (artigo 3., n. 4 do Cdigo de Processo Civil) com vista a poder decidir a exceo dilatria
invocada dispensando a audincia prvia.
32
Divrcio
A audincia prvia tambm no se realiza nas aes no contestadas (artigo 592., n. 1, alnea
a), do Cdigo de Processo Civil) devendo o juiz, nos vinte dias subsequentes ao termo dos articulados,
proferir despacho saneador, despacho a determinar a adequao formal, a simplificao ou a agilizao
processual, o despacho destinado a identificar o objeto do litgio e a enunciar os temas da prova e o
despacho destinado a programar os atos a realizar na audincia final, a estabelecer o nmero de sesses
e a sua provvel durao e a designar as respetivas datas (artigo 593., n. 2 ex vi artigo 592., n. 2,
ambos do Cdigo de Processo Civil).
O juiz pode tambm dispensar a realizao da audincia prvia quanto esta se destinar apenas a
proferir despacho saneador, a determinar a adequao formal, a simplificao ou a agilizao processual
ou a proferir despacho destinado a identificar o objeto do litgio e a enunciar os temas da prova e o
despacho destinado a programar os atos a realizar na audincia final, a estabelecer o nmero de sesses
os
e a sua provvel durao e a designar as respetivas datas (artigo 593., n. 1 e 2, 591., alneas d), e) e f),
595. e 596., todos do Cdigo de Processo Civil).
Caso alguma das partes pretenda reclamar do despacho que determine a adequao formal, a
simplificao ou a agilizao processual, do despacho destinado a identificar o objeto do litgio e a
enunciar os temas da prova e do despacho destinado a programar os atos a realizar na audincia final, a
estabelecer o nmero de sesses e a sua provvel durao e a designar as respetivas datas, pode
requerer, no prazo de dez dias, a realizao da audincia prvia a qual se destinar a apreciar as
questes suscitadas e, acessoriamente, a permitir a delimitao dos termos do litgio, suprindo-se as
insuficincias e imprecises na exposio da matria de facto (artigo 593., n. 3 do Cdigo de Processo
Civil).
Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, permaneceu inalterada a possibilidade de cumulao
do pedido de divrcio (em sede de reconveno) com o pedido de indemnizao relativo aos danos no
patrimoniais decorrentes da dissoluo do casamento por alterao das faculdades mentais (artigos
1781., alnea b), 1792., n. 1, ambos do Cdigo Civil), assim como os critrios de fixao dessa
indemnizao, designadamente os critrios de equidade, boa prudncia e bom senso (Ac. STJ de
14/11/2006).
Contudo, quando o pedido de divrcio se basear em qualquer outro dos fundamentos, a
reparao dos danos causados por um dos cnjuges deve ser requerida nos tribunais comuns e nos
termos gerais da responsabilidade civil (artigo 1792., n. 1 do Cdigo Civil) (Ac. RL de 22/04/2010).
Em consequncia da eliminao dos efeitos da culpa no divrcio, foi, assim, excluda a
possibilidade de indemnizao pelos danos causados pelo cnjuge declarado nico ou principal culpado
ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento (artigo 1792., n. 1, do Cdigo Civil, na redao
30
30
Abrangia unicamente os danos decorrentes da prpria dissoluo do casamento e que se traduziam no desvalor social
que se considerava ligado condio de divorciado, ao sofrimento, angstia, pelo ruir de um projeto de vida que a
dissoluo do casamento acarretava ou para compensar a dor sofrida pelo cnjuge que via destrudo o seu casamento,
tanto maior quanto mais longa tenha sido essa vida em comum e mais forte o sentimento que o prendia ao outro cnjuge
(Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 176; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira,
Curso de Direito da Famlia, 4. edio, pg. 708).
33
Divrcio
A questo que se coloca saber se a violao de deveres conjugais como o dever de coabitao
ou o dever de fidelidade (ou qualquer outro considerado apenas no mbito da relao matrimonial)
poder servir de fundamento a um pedido de indemnizao, quer por facto ilcito, quer violao do
contrato de casamento, na medida em que seria contrrio liberdade individual e realizao pessoal
dos cnjuges, princpios gravados na relao familiar e dela indissociveis (assim, Rosendo Dias Jos,
Indemnizar pelo Divrcio?, Revista Tribuna da Justia, n. 5, maio de 1985, pg. 4).
Esta dvida igualmente suscitada por Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e as Questes
Conexas, 3. edio, pg. 178) ao afirmar que no se suscitam grandes dvidas na atribuio de
indemnizao quanto esto em causa factos que consubstanciam, ao mesmo tempo, violao de
direitos subjetivos de um dos cnjuges (violncia domstica, agresses fsicas e ofensas honra e
considerao do cnjuge ofendido) e violao do dever conjugal de respeito, j no se podendo afirmar
o mesmo perante a violao de outros deveres como o de coabitao ou de fidelidade (no mesmo
sentido, Diogo Leite de Campos, Lies de Direito da Famlia e das Sucesses, 2. edio, Coimbra,
Almedina, 1999, pgs. 141-142).
Alguma doutrina e jurisprudncia admitem a tutela indemnizatria decorrente da violao dos
deveres conjugais, embora sujeita prova dos pressupostos gerais da responsabilidade civil
31
(Pereira
Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, volume I, 4. edio, pgs. 155-156),
havendo mesmo quem estenda essa responsabilidade a terceiros que contribuam para o
incumprimento ou para a impossibilidade de cumprimento dos deveres conjugais (Ac. STJ de
26/05/2009) ou tutela compulsria de deveres conjugais como o dever de fidelidade (Jorge Duarte
Pinheiro, O Direito da Famlia Contemporneo, 2. edio, pgs. 491-492).
O direito indemnizao pelos danos causados pela violao dos deveres conjugais prescreve no
prazo de trs anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete,
exceto se o facto ilcito constituir crime para o qual a lei estabelea prescrio sujeita a prazo mais
longo, sendo ento este o prazo aplicvel (artigo 498. do Cdigo Civil).
31
Em termos gerais, a soluo que veio a ficar plasmada no texto legislativo (artigo 1792., n. 1 do Cdigo Civil).
34
Divrcio
b)
So estes os factos que tero que ser alegados e provados no mbito de uma ao de divrcio
sem consentimento com este fundamento.
Com efeito, os cnjuges podem viver em residncias autnomas (artigo 1673. do Cdigo Civil) e,
apesar disso, manter uma plena comunho de vida; por outro lado, podem ser forados a viver
separados (o caso de um dos cnjuges cumprir pena de priso ou exercer a sua atividade profissional no
estrangeiro ou em local diverso daquele em que estabeleceram residncia) sem que, contudo, exista a
vontade ou a inteno de romper a vida em comum.
Neste caso, o fundamento da separao de facto no est verificado por falta do elemento
subjetivo.
Numa outra perspetiva, podem os cnjuges viver sob o mesmo teto mas no existir vida em
comum j que no partilham as refeies em comum, dormem em leitos separados como se no fossem
casados ou no partilham os mesmos interesses e amizades, no pretendendo restabelecer a
convivncia conjugal.
Nestas circunstncias, o elemento objetivo existe, mas pode no ser to notrio e evidente e
verifica-se o elemento subjetivo que justifica o decretamento do divrcio.
Por isso, importante a existncia do elemento da voluntariedade na separao, pelo menos, por
parte de um dos cnjuges, e a intencionalidade no sentido de no pretender o restabelecimento da vida
conjugal.
35
Divrcio
A separao de facto tem que se verificar durante um ano consecutivo, sendo irrelevantes as
curtas separaes e sucessivas reconciliaes, contando-se esse prazo desde a ltima manifestao de
comunho de vida.
Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, este prazo foi reduzido de trs para um ano.
36
Divrcio
O cnjuge que pediu o divrcio fica, porm, obrigado a reparar os danos morais causados ao
outro cnjuge pela dissoluo do casamento, sendo o nico caso em que este pedido de indemnizao
deve ser formulado na prpria ao de divrcio (artigo 1792., n. 2 do Cdigo Civil).
O cnjuge do ausente, decorrido o prazo de um ano desde a data das ltimas notcias, pode
obter o divrcio o que significa que no basta que o ausente no d notcias, sendo tambm
necessrio que dele no se saibam notcias, nem atravs do ausente, nem atravs de terceiras
pessoas, sendo este prazo contnuo, interrompendo-se com qualquer notcia do ausente.
Em face da coincidncia de prazo com a separao de facto, poder o cnjuge, na
eventualidade de no fazer prova da ausncia (critrio mais exigente), invocar aqueloutro
fundamento, alegando e demonstrando os seus elementos objetivo e subjetivo, procurando obter
maiores possibilidades de sucesso na procedncia do pedido.
33
Este prazo foi reduzido pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, de dois para um ano.
37
Divrcio
No se devia considerar relevante qualquer pequena falta ou violao de deveres conjugais nem
se deviam considerar irrelevantes ou desculpveis faltas graves e dificilmente perdoveis, obrigando o
cnjuge ofendido a continuar a viver com o cnjuge ofensor (neste sentido, entre outros, Ac. STJ de
08/03/1994 in CJ-STJ, I, pg. 147).
No novo regime do divrcio, qualquer um dos cnjuges pode, sem o consentimento do outro,
obter o divrcio desde que demonstre a existncia de quaisquer outros factos que,
independentemente da culpa dos cnjuges, mostre a rutura definitiva do casamento (artigo 1781.,
alnea d), do Cdigo Civil).
Esta causa do divrcio, autntica clusula geral, dada a sua amplitude, comporta sete elementos,
sendo os cinco primeiros de relevncia positiva (os mesmos tero que verificar-se) e os dois ltimos de
relevncia neutra (o divrcio no se encontra dependente da sua verificao):
a)
b) Estes factos tm que ser diversos daqueles que so fundamento de outras causas de
divrcio;
c) Tm que ser reveladores da falncia do casamento;
d) A rutura ter que revelar-se como definitiva (e no uma mera rutura espordica ou
temporria);
e)
f)
g)
A culpa irrelevante para o efeito de decretar o divrcio mas no como elemento de avaliao
do preenchimento do conceito de rutura definitiva do casamento.
Na verdade, por um lado, o legislador no modificou, revogou ou alterou os deveres conjugais a
que os cnjuges se mostram reciprocamente vinculados, antes os manteve, e, por outro lado, eliminou
de forma definitiva a culpa, enquanto fundamento do divrcio, e as suas consequncias patrimoniais.
Tratou-se apenas de transferir a questo da culpa para o juzo de avaliao e concretizao do
conceito legal de rutura definitiva do casamento.
Nem s a violao ou inobservncia dos deveres conjugais poder conduzir a uma rutura
definitiva do casamento nomeadamente nas situaes em que os cnjuges mantenham uma persistente
relao conflituosa, com discusses e desentendimentos constantes, com a consequente perda de
afetividade entre ambos, provocando sentimentos de mal-estar, angstia ou sofrimento; neste caso,
38
Divrcio
no estamos perante qualquer facto que traduza violao dos deveres conjugais mas os mesmos
podero revelar a falncia definitiva do casamento.
Os factos que demonstrem a rutura definitiva do casamento no podem implicar uma simples
rutura ocasional, temporria, um pequeno desentendimento entre o casal, tendo que ser definitiva, no
sentido de ser irremedivel, sem soluo, sem qualquer possibilidade de restabelecimento da relao
34
34
Algumas decises de 1. instncia referem-se a factos que demonstrem a frustrao definitiva da teleologia do
contrato, a todos os factos que levem concluso que se tornou insustentvel para um dos cnjuges a manuteno do
vnculo jurdico do casamento ou a factos que demonstrem a ausncia de vida familiar e a inteno de no a reatar;
por outro lado, o casamento deve ser entendido como uma unio comum de vida entre duas pessoas que pressupe
determinados interesses comuns e um acervo comum de projetos de vida; quando esta unio de vida comum falha, deve
ser decretado o divrcio.
35
Guilherme Oliveira afirma que se as leis do Direito no tm a possibilidade de impedir a degradao das relaes
conjugais e o falhano do projeto matrimonial, procura-se que, ao menos, garantam a dignidade dos membros do casal, e
evitem o agravamento dos danos, no momento da dissoluo do vnculo (Comunicao apresentada na Conferncia
Parlamentar do Grupo Parlamentar do Partido Socialista sobre o Novo Regime Jurdico do Divrcio, 25 de setembro de
2008, p. 52).
39
Divrcio
ou seja, factos que demonstram objetivamente e repetidamente, o desinteresse total, a falta radical de
cooperao e de comprometimento na vida da famlia.
O juiz no tem um elenco de factos relevantes nem um prazo mnimo de durao que o
possa guiar no seu juzo.
Nestas condies, certos factos muito graves podem sustentar a concluso sobre a
rutura, sem que tenham que repetir-se ou prolongar-se no tempo. Outros factos, menos graves
36
que deva ser estabelecida uma atitude mais condescendente nas exigncias da prova .
Esta previso normativa (artigo 1781., alnea d), do Cdigo Civil, na redao dada pela Lei n.
61/2008, de 31 de outubro) no afasta qualquer dos critrios baseados na violao dos deveres
conjugais j que as circunstncias que consubstanciam essa violao podem ser perfeitamente
integradas no conjunto de factos que mostrem a rutura definitiva do casamento.
36
Na jurisprudncia dos tribunais superiores, algumas das decises conhecidas evidenciam j algum afastamento da
construo dogmtica e tradicional assente na violao dos deveres conjugais. Por exemplo, o Ac. RL de 22/11/2011
julgou procedente o pedido de divrcio com base na prova de que a cnjuge mulher foi agredida pelo marido no local de
trabalho, considerando a gravidade deste ato, ainda que no repetido, suficiente para justificar a rutura do casamento
(esta deciso tem um voto de vencido curioso que refere que este facto desacompanhado da prova de que no se tratou
de um ato isolado ou de que a agresso foi presenciada por outras pessoas, com repercusses e ressonncia pblica no
deveria ser suficiente para justificar a rutura do casamento, sendo dado o exemplo dos atores Richard Burton e Lisa
Taylor que discutiram e se agrediam mutuamente e em pblico e continuaram a amar-se profundamente).
Numa outra deciso (Ac. RL de 23/11/2011) considerou-se que dever resultar retratada uma determinada situao
objetiva em que os factos, pela sua gravidade e reiterao, mostrem a rutura definitiva do casamento, no bastando que
os factos traduzam um mero ato de vontade de um dos cnjuges, visto o divrcio a pedido no haver sido acolhido (neste
caso, apenas resultou provado que a autora tem o firme propsito de no restabelecer a convivncia conjugal).
Finalmente, o Ac. RC de 07/06/2011 considerou estar verificada a condio para o divrcio quando deixa de existir a
comunho de vida prpria de um casamento, com evidente e irremedivel quebra dos afetos e o desfazer do que
representava esse mundo comum (neste caso, resultou provado que o ru abandou a casa cerca de nove meses antes da
instaurao da ao, no partilhando cama, mesa e habitao com a autora e deixando de cumprir com as obrigaes e
compromissos que tinha).
37
Guilherme de Oliveira refere que a progressiva condescendncia dos tribunais espanhis, em face de uma norma
semelhante, chegou ao ponto de dar relevncia alegao da falta de afeto. Nestas condies, no foi surpreendente
que, ao fim de uns anos, a reforma de 2005 tivesse vindo a consagrar um divrcio unilateral a pedido (A Nova Lei do
Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, pg. 15, nota 14).
40
Divrcio
Com efeito, cada um dos cnjuges mantm o dever de respeitar os direitos individuais do outro,
os direitos conjugais que a lei lhe atribui e os seus interesses legtimos, no atentando contra a vida, a
integridade fsica ou moral, a honra e o bom nome do outro.
41
Divrcio
Se um dos cnjuges mostrar desinteresse total, ou mesmo parcial, pela vida do lar, no dando o
seu apoio e auxlio para a realizao de uma vida conjugal plena, haver fundamento para decretar o
38
divrcio .
38
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 03/06/1992, processo 081250 (Csar Marques) (indito), onde se refere
nomeadamente que o dever de cooperao compreende especialmente a obrigao de entreajuda dos cnjuges nos
problemas quotidianos da sociedade familiar, na educao dos filhos, na defesa da sade e nas necessidades de ordem
material, excludas, naturalmente, as alimentares e outras necessidades materiais contidas no dever, hoje autnomo, de
assistncia; por outro lado, o dever de recproca solidariedade conjugal no tem um contedo to amplo que obrigue um
dos cnjuges a sujeitar-se a uma vida de sacrifcio para suportar os vcios do outro que afetem a dignidade e estabilidade
das relaes conjugais.
42
Divrcio
Contudo, a quebra daquela dedicao pode revestir formas menos graves, muito embora
igualmente censurveis, como sejam namoros ou ligaes sentimentais com terceiros, que constituem
os casos de infidelidade moral.
No obstante, apenas a infidelidade moral exteriorizada pode constituir uma violao do dever
de fidelidade, embora, mesmo nesse caso, ainda haja que distinguir entre ligao platnica a certas
pessoas, mas efetiva, com determinada pessoa (Miguel Teixeira de Sousa, O regime jurdico do divrcio,
1991, pg. 41).
Com efeito, no necessria a consumao de relaes sexuais com terceiros, bastando a
tentativa de adultrio ou a manuteno de comprometimento que revele ligao amorosa ou
sentimental (mera ligao sentimental ou platnica com algum) (Ac. STJ de 10/12/1996 in CJ-STJ, III,
pg. 131).
43
Divrcio
comunho de adquiridos) , torna-se necessrio proceder partilha dos bens comuns do casal.
Com a supresso da discusso ou averiguao da culpa no divrcio, as consequncias
patrimoniais e de natureza sancionatria para o cnjuge declarado nico ou principal culpado foram
eliminadas, assumindo particular relevncia a supresso dos efeitos patrimoniais na partilha de bens
para o cnjuge declarado nico ou principal culpado (artigo 1790. do Cdigo Civil).
39
Por seu turno, no regime da separao de bens, existe uma completa autonomia dos bens que cada um dos cnjuges
leva para o casamento ou adquire na constncia do matrimnio, havendo completa separao, quer do domnio, quer da
fruio dos bens adquiridos por cada cnjuge, podendo o titular dispor deles livremente (artigo 1735. do Cdigo Civil),
bem como administr-los de forma livre.
Na separao de bens, existem duas massas de bens, ou seja, os bens prprios de um dos cnjuges e os bens prprios do
outro cnjuge, podendo existir bens em compropriedade, embora cada uma das quotas integra o patrimnio prprio de
cada um deles (artigo 1736. do Cdigo Civil).
No existem bens comuns e, quanto aos bens mveis adquiridos na constncia do matrimnio, havendo dvidas sobre a
pertena exclusiva a um dos cnjuges, presume-se que eles pertencem em compropriedade a ambos (artigo 1736., n. 2
do Cdigo Civil), permitindo-se que, na conveno antenupcial, se fixem clusulas de presuno sobre a propriedade dos
imveis, sobre a propriedade dos imveis, com eficcia relativamente a terceiros mas sem prejuzo de prova em
contrrio.
44
Divrcio
Na verso anterior, esta disposio normativa traduzia uma das penalizaes do cnjuge
declarado nico ou principal culpado na sentena que decretasse o divrcio ou a separao de pessoas e
40
bens, com um mbito de aplicao cada vez mais restrito , ou seja, quando o regime de bens do
casamento tenha sido a comunho geral de bens e, uma vez liquidado o regime matrimonial, apurandose um ativo integrado por bens que seriam prprios do cnjuge inocente, se o regime escolhido tivesse
sido a comunho de adquiridos, caso em que a lei, para evitar o benefcio do nico ou principal culpado,
determina que a partilha se faa de acordo com o regime da comunho de adquiridos (Esperana
Pereira Mealha, Acordos Conjugais para Partilha de Bens Comuns, pg. 81).
Na redao anterior Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, o artigo 1790. do Cdigo Civil
estabelecia que o cnjuge declarado nico ou principal culpado no podia, na partilha, receber mais do
que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos.
A sano estabelecida para o cnjuge considerado nico ou principal culpado pela rutura do
casamento apenas tinha relevncia nos casos em os cnjuges tivessem convencionado o regime da
comunho geral e quando o cnjuge inocente tivesse levado mais bens para o casamento ou tivesse
adquirido a ttulo gratuito os bens de maior valor.
Com a nova redao do artigo 1790. do Cdigo Civil, em caso de divrcio, nenhum dos
cnjuges pode, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido
celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos, impondo-se agora a partilha num
regime diverso daquele que os cnjuges tenham estipulado (particularmente quando tenha
sido estipulado o regime de comunho geral de bens ou outro regime mais prximo da
comunho geral do que da comunho de adquiridos), com eventual prejuzo para o cnjuge
41
que no foi o responsvel pela dissoluo e que no deu causa rutura do casamento .
Com a eliminao da culpa nas causas do divrcio, no era necessariamente imposto que fossem
eliminados os seus efeitos na medida em que a prpria doutrina entendia que a culpa poderia manter
alguma relevncia, no em termos de avaliao e castigo da conduta passada, mas em critrios de
welfare, da obteno da melhor repartio dos custos pessoais e patrimoniais, para as partes
envolvidas e para a sociedade, em geral, do divrcio (Eva Dias Costa, Da Relevncia da Culpa nos Efeitos
Patrimoniais do Divrcio, pg. 146).
Para fundamentar a opo assumida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, afirma-se que em
caso de divrcio, a partilha far-se- como se os cnjuges tivessem estado casados em comunho de
adquiridos, ainda que o regime convencionado tivesse sido a comunho geral, ou um outro regime
misto mais prximo da comunho geral do que da comunho de adquiridos; a partilha continuar a
40
Neste sentido, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, volume I, 4. edio, pg. 442; Miguel
Teixeira de Sousa, O regime jurdico do divrcio, pgs. 113-114; Frana Pito, O processo de inventrio (nova tramitao),
3. edio, pg. 293; Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, volume III, pg. 382.
41
Esta norma qualificada como uma restrio autonomia privada e autonomia contratual (assim, Cristina Arajo
Dias, Uma Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio, 2. edio, pgs. 26-29).
45
Divrcio
seguir o regime convencionado no caso de dissoluo por morte () evita que o divrcio se torne um
meio de adquirir bens, para alm da justa partilha do que se adquiriu com o esforo comum na
constncia do matrimnio, e que resulta da partilha segundo a comunho de adquiridos ()
abandonando-se o regime atual que aproveita o ensejo para premiar um inocente e castigar um
42
conjugal implicava .
42
Defendendo que a soluo legislativa mais adequada em face da eliminao dos efeitos da culpa no divrcio seria a
revogao do artigo 1790. do Cdigo Civil, Amadeu Colao (Novo Regime do Divrcio, 3. edio, pgs. 75-76) refere que
no possvel afirmar que no regime anterior o divrcio seja um meio para adquirir bens pois os cnjuges estariam
cientes dessa situao, sendo ilegtimo atribuir a esses cnjuges um atestado de menoridade, nem sempre o
patrimnio adquirido na constncia do matrimnio o mais significativo na vida de um casal e, em ltimo lugar, sendo
compreensvel que no se pretenda mais castigar um culpado (que deixa de existir), incongruente que se deixe de
premiar um inocente.
43
Um exemplo interessante da aplicao desta disposio normativa j no mbito da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro,
a que foi decidida no Ac. RC de 25/10/2011 com o seguinte sumrio: I - A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, que alterou o regime do divrcio, manteve duas modalidades de divrcio,
dispondo o artigo 1773. que o divrcio pode ser por mtuo consentimento ou sem consentimento de um dos cnjuges.
Aquele, requerido por ambos os cnjuges, de comum acordo, na conservatria do registo civil ou no tribunal se, neste
caso, o casal no entrar em acordo sobre os asuntos referidos no n. 1 do artigo 1775.; este, requerido no tribunal por
um dos cnjuges contra o outro, com algum dos fundamentos previstos no artigo 1781..
II - o chamado divrcio rutura, assente em causas objetivas e no em causas subjetivas como anteriormente,
acabando a prpria designao de divrcio litigioso.
46
Divrcio
Ao invs, com o regime da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, no caso de o cnjuge que requereu
o divrcio ser aquele que violou os deveres conjugais, mas levou mais bens para o casamento ou
adquiriu mais bens a ttulo gratuito ao longo do mesmo, no s obtm o divrcio como sai em vantagem
face ao outro
44
(neste sentido, Cristina Arajo Dias, Uma Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio,
acordo com o regime supletivo em vigor antes do Cdigo Civil de 1966 , quer seja de acordo com a
celebrao de conveno antenupcial entre os cnjuges.
III - No obstante o artigo 1790. determinar uma diminuio do patrimnio comum, no caso de divrcio, esta referncia
quer significar que a imposio legal se aplica tambm ao divrcio na modalidade de mtuo consentimento e no apenas
no caso de divrcio sem consentimento, por rutura do casamento (artigo 1781.), como tinha, na anterior verso, no
divrcio litigioso.
IV - Mas isso no significa que a imposio legal v afetar os bens que entraram no patrimnio comum. Se a recorrente
estava casada no regime da comunho de bens e no patrimnio comum j haviam ingressado os imveis adquiridos por
via sucessria, ela continua a ser titular do direito meao nesse mesmo patrimnio.
V - Quando a lei (artigo 1790.) diz que nenhum dos cnjuges pode na partilha receber mais do que receberia se o
casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos, no est a querer dizer que, se o regime
de bens do casamento foi o da comunho, h que considerar, para efeitos de partilha, que o regime que vigorou foi o da
comunho de adquiridos. O regime de bens no de forma alguma alterado.
VI - O uso do advrbio mais inculca nitidamente que o legislador teve em vista estabelecer o princpio de que os
cnjuges no podem receber maior valor do que lhes caberia receber se o casamento tivesse sido contrado sob o regime
de comunho de adquiridos, e no subtrair da comunho da massa de bens comuns os bens que cada um levou para o
casamento ou adquiriu, na constncia deste, a ttulo gratuito.
44
Jorge Duarte Pinheiro afirma que a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, no centrou a regulamentao jusfamiliar das
consequncias da dissoluo do casamento na equidade, mostrando-se algo insensvel relevncia da atuao culposa de
um dos cnjuges e repercusso do divrcio na condio econmica das partes. O regime anterior, rgido e aleatrio de
efeitos do divrcio, centrado na culpa, foi substitudo por outro regime rgido e aleatrio que, em geral, trata de forma
idntica os cnjuges, ainda que um deles tenha violado de modo sistemtico e patente o princpio da boa f, e despreza
as legtimas expectativas da parte que mais tenha investido na relao conjugal (Ideologias e Iluses no Regime Jurdico
do Divrcio e das Responsabilidades Parentais, 3. ao de formao do Conselho Superior da Magistratura realizada em
5 de novembro de 2009, em Palmela).
45
47
Divrcio
Com vista a reduzir os efeitos retroativos desta disposio normativa, Rita Lobo Xavier
defende que esta estatuio no poder afetar os bens que entraram no patrimnio comum at
entrada em vigor da lei; s pode aplicar-se queles que casaram segundo este regime depois da
sua entrada em vigor e, quanto aos cnjuges que casaram anteriormente em tal regime, quando
muito s poder excluir do patrimnio comum a partilhar os bens que nele ingressaram aps a
data de incio da vigncia da lei (Recentes Alteraes ao Regime Jurdico do Divrcio e das
Responsabilidades Parentais, pg. 35).
Apesar desta opinio limitar sobremaneira os efeitos retroativos desta lei aos casamentos
celebrados sob o regime da comunho geral antes da sua entrada em vigor e em que o processo
de divrcio no haja sido instaurado ou seja interposto depois da sua entrada em vigor, parecenos no ser possvel defender esta tese face conjugao das normas do n. 2 do artigo 12. do
Cdigo Civil e do artigo 9. da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro (norma de direito transitrio).
Com efeito, quando a lei dispuser diretamente sobre o contedo de certas relaes
jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias
relaes j constitudas, que subsistam data da sua entrada em vigor, ou seja, tem aplicao
retroativa (artigo 12., n. 2, 1. parte do Cdigo Civil), salvaguardando-se as relaes familiares
que constituam objeto de aes pendentes, que sero reguladas pelo regime anterior Lei n.
61/2008, de 31 de outubro (artigo 9. desta Lei) (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O
Divrcio e Questes Conexas, 3. edio, pg. 174).
48
Divrcio
As funes de cabea de casal incumbem ao cnjuge mais velho (artigo 79., n. 2 do Regime
Jurdico do Processo de Inventrio) a quem caber fornecer os elementos necessrios para o
prosseguimento do inventrio.
Os bens que integram a partilha so especificados na relao por meio de verbas sujeitas a uma
s numerao, sendo as dvidas relacionadas em separado, sujeitas a numerao prpria (artigo 25. do
Regime Jurdico do Processo de Inventrio).
Em qualquer estado da causa, o notrio pode remeter o processo para mediao, relativamente
partilha de bens garantidos por hipoteca, salvo quando alguma das partes se opuser a tal remessa
(artigo 79., n. 3 do Regime Jurdico do Processo de Inventrio), aplicando-se, com as devidas
adaptaes, o disposto no artigo 273. do Cdigo de Processo Civil.
Com o requerimento de inventrio, apresentado atravs de meios eletrnicos, o requerente deve
juntar certido de assento de casamento e da deciso judicial que decretou a separao, divrcio,
nulidade ou anulao do casamento e indicar o cnjuge mais velho que dever exercer as funes de
cabea de casal (artigos 6. e 21. do Regime Jurdico do Processo de Inventrio).
Cabe ainda ao notrio a remessa para o Ministrio Pblico junto do tribunal da comarca do
cartrio notarial onde o processo foi apresentado, por via eletrnica, todos os elementos e termos do
processo que relevam para a Fazenda Pblica, competindo ao Ministrio Pblico ordenar as diligncias
necessrias para assegurar os direitos e interesses da Fazenda Pblica, sem prejuzo das demais
49
Divrcio
competncias que lhe estejam atribudas por lei (artigo 5. do Regime Jurdico do Processo de
Inventrio).
As custas inerentes ao inventrio, se forem devidas, so pagas por ambos os cnjuges, na
proporo de metade para cada um, salvo se algum deles no satisfizer em tempo esse pagamento;
contudo, o outro cnjuge pode assumir o encargo de pagar a totalidade das custas, caso em que
beneficia do direito de regresso sobre o montante que pagou a mais (artigo 80. do Regime Jurdico do
Processo de Inventrio).
crdito de compensao sobre o cnjuge que beneficiou daquele excesso (artigo 1676., n. 1 e 2 do
Cdigo Civil).
Apesar disso, com vista a evitar litgios entre os cnjuges, era estabelecida uma presuno de
renncia ao exerccio do crdito (n. 2 deste artigo).
Esse cnjuge que, provando que efetuou um desinvestimento manifesto na sua vida pessoal em
favor da vida de casado, tem direito a um valor que o compense do prejuzo decorrente dessa opo e
lhe permita alguma recuperao do padro de vida que poderia ter beneficiado se no fosse esse
desinvestimento.
Os cnjuges tm o direito de partilhar o patrimnio comum que existir na data da cessao do
casamento, em partes iguais; contudo, o cnjuge que se entregou ao casamento em condies de
manifesta desigualdade, que ficou assim prejudicado, deve ser compensado pelo excesso manifesto,
que dever acrescer ao direito normal meao do patrimnio comum.
Assim, os crditos de cada um dos cnjuges sobre o outro so pagos pela meao do cnjuge
devedor no patrimnio comum mas, no existindo bens comuns ou sendo estes insuficientes,
respondem os bens prprios do cnjuge devedor (artigo 1689., n. 3 do Cdigo Civil).
50
Divrcio
b)
que o excesso dessa contribuio se deva ao facto de ter renunciado satisfao dos seus
interesses em favor da vida em comum.
c)
e que dessa renncia resultem prejuzos patrimoniais importantes, ou seja, exige-se ainda
um nexo causal entre a renncia e os prejuzos.
Civil) .
A exigncia deste crdito apenas aps o fim do casamento justifica-se plenamente: por um lado,
porque se pretende evitar litgios entre os cnjuges na vigncia da sociedade conjugal e, por outro, e
mais relevantemente, porque face ao contedo que haver que se atribuir a esse crdito, s nessa
altura tem sentido o mesmo existir, uma vez que s com a dissoluo do casamento surge a necessidade
de compensar um dos cnjuges que poder deparar-se com uma situao desfavorvel do ponto de
vista patrimonial.
O prejuzo s surgir nessa altura e, por isso, s nessa altura deve ser admitido.
46
Neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 120; Ac. RL de 14/04/2011
(tambm publicado na Coletnea de Jurisprudncia, Tomo II, pg. 136; Ac. RG de 18/10/2011 in CJ, IV, pg. 278.
51
Divrcio
O artigo 2016., n. 1 do citado Cdigo (na redao dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de
outubro) veio estabelecer o princpio da autossubsistncia, ou seja, de que cada ex-cnjuge deve
prover sua subsistncia aps o divrcio.
Com esta alterao pretende-se afirmar que o direito a alimentos no deve perdurar para
sempre, competindo ao ex-cnjuge providenciar e esforar-se pela angariao de meios de subsistncia
e no ficar dependente do outro ex-cnjuge e este, por sua vez, eternamente vinculado a essa
obrigao (Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, 3. edio, pg. 91).
Este autor cita ainda uma deciso da Relao de Coimbra que afirma que o casamento, como
expoente mximo da ltima manifestao pblica de amor, afeto e carinho, s faz hoje sentido quando
os dois cnjuges o querem e enquanto nele ambos se sentiram bem, no se justificando, a nosso ver,
47
Apontando neste sentido, a exposio de motivos do Projecto de Lei n. 509/X refere que este apenas um caso em
que se aplica o princpio geral de que os movimentos de enriquecimento ou de empobrecimento que ocorrem, por razes
diversas, durante o casamento, no devem deixar de ser compensados no momento em que se acertam as contas finais
do patrimnio.
52
Divrcio
que um dos cnjuges tenha que pagar um tributo ao outro s porque luz desse amor, afeto e carinho,
que outrora existiu, se apagou entretanto (Ac. RC de 24/05/2005).
Na fixao do montante dos alimentos, deve o tribunal tomar em conta a durao do casamento,
a colaborao prestada economia do casal, a idade e estado de sade dos cnjuges, as suas
qualificaes profissionais e possibilidades de emprego, o tempo que tero que dedicar, eventualmente,
criao dos filhos comuns, os seus rendimentos e proventos, um novo casamento ou unio de facto e,
de modo geral, todas as circunstncias que influam sobre as necessidades do cnjuge que recebe os
alimentos e as possibilidades do que os presta (artigos 2004. e 2016.-A, n. 1, ambos do Cdigo Civil).
48
podendo ainda o direito a alimentos ser negado por razes manifestas de equidade (artigo
2016., n. 3 do Cdigo Civil).
Assim, em caso de divrcio ou de separao judicial de pessoas e bens, os ex-cnjuges
tm direito a alimentos um do outro e esta solidariedade conjugal estende-se para alm do
casamento, justificando que ao ex-cnjuge com direito a alimentos seja garantida uma
situao econmica ou uma condio de sobrevivncia minimamente condigna, dentro das
possibilidades do obrigado a pag-los e observados o princpio da autossubsistncia de cada
um dos cnjuges e o princpio da equidade (artigos 2016. e 2016.-A, ambos do Cdigo Civil).
Cabe ao credor dos alimentos o nus da prova das suas necessidades e de que o requerido tem
49
possibilidades de os prestar (artigo 342., n. 1 do Cdigo Civil) , cabendo a este o nus da prova das
circunstncias que podero justificar a no atribuio do direito a alimentos (n. 2 do mesmo artigo).
Os alimentos devem, em regra, ser fixados em prestaes pecunirias mensais, admitindo a lei
outros modos de cumprir essa obrigao, por acordo ou disposio legal em contrrio, ou se ocorrerem
motivos que justifiquem medidas de exceo (artigo 2005. do Cdigo Civil).
Os alimentos so devidos desde a proposio da ao ou, estando j fixados pelo tribunal ou por
acordo, desde o momento em que o devedor se constituiu em mora, ou seja, se no estiverem j fixados
judicialmente ou por acordo e no for deduzida providncia cautelar de alimentos provisrios, os
alimentos s sero exigveis aps o trnsito em julgado da respetiva sentena mas, no seu montante,
ho de ser computadas quantias apuradas desde a data da propositura da ao (artigo 2006., n. 1 do
50
Cdigo Civil) .
48
Este entendimento vinha a ser seguido na jurisprudncia dos tribunais superiores mais recente (a ttulo de exemplo, Ac.
Neste sentido, Ac. RP de 30/05/1994 in CJ, III, pg. 222; Ac. RP de 28/06/1999 in CJ, III, pg. 222.
50
Neste sentido, J. P. Remdio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos Devidos a Menores, 2. edio, pg. 168; Tom
53
Divrcio
Caso algum dos cnjuges declare que prescinde de alimentos aquando do divrcio por mtuo
consentimento, nem por isso fica impedido de reclamar o direito a alimentos do ex-cnjuge no futuro
(Ac. RP de 07/06/2011; Ac. RL de 17/11/2011).
A obrigao de alimentos cessa quando o alimentado contrair novo casamento, se tornar indigno
do benefcio pelo seu comportamento moral, com a morte do obrigado ou do alimentado, quando o
devedor no possa continuar a prest-los ou o credor deixar de necessitar deles (artigos 2013. e
2019., ambos do Cdigo Civil).
Os alimentos podem igualmente ser alterados se as circunstncias determinantes da sua fixao
se modificarem, podendo ser reduzidos ou aumentados (artigos 2012. do Cdigo Civil e 619., n. 2 do
51
51
Consagra-se aqui uma excepo ao princpio da intangibilidade do caso julgado em processos que no revistam
natureza de jurisdio voluntria, excepo esta justificada pela constituio da referncia situao de facto ou aos seus
limites temporais existentes no momento do encerramento da discusso.
54
Divrcio
Divrcio
constitua ou tenha constitudo a residncia principal do agregado familiar e que um dos cnjuges seja
titular do direito que lhe confira o direito utilizao dela (Ac. RL de 12/02/1998 in CJ, I, pg. 121).
Quando a casa de morada de famlia seja arrendada, o seu destino, em caso de divrcio,
decidido por acordo dos cnjuges, podendo estes optar pela transmisso ou pela concentrao a favor
de um deles; na falta de acordo, cabe ao tribunal, tendo em conta a necessidade de casa um, os
interesses dos filhos e outros fatores relevantes (artigo 1105. do Cdigo Civil).
Se a casa de morada de famlia for bem prprio ou comum dos cnjuges, o tribunal pode dar a
mesma de arrendamento a qualquer dos cnjuges, a seu pedido, quer esta seja comum ou prpria do
outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cnjuges e os interesses dos
filhos do casal, fixando as condies do contrato de arrendamento, designadamente a sua durao e
valor mensal (artigo 1793., n. 1 do Cdigo Civil).
Se a casa pertencer, na totalidade, a um dos cnjuges, a renda fixada ser-lhe- paga na
totalidade. Sendo pertena de ambos, pagar a sua quota parte nessa renda, ou seja, metade desse
valor. Se, na futura partilha dos bens comuns, o imvel vier a ser adjudicado ao cnjuge arrendatrio,
cessa o arrendamento mas, no caso contrrio, passar a pagar a totalidade da renda.
56
Divrcio
O processo para atribuio da casa de morada de famlia encontra-se previsto no artigo 990. do
Cdigo de Processo Civil e no artigo 5., n. 1, alnea a), do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro,
embora com mbitos de aplicao distintos (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as
Questes Conexas, 3. edio, pgs. 134-136):
a) o primeiro, sendo dependente da ao de divrcio ou separao judicial de pessoas e bens sem
52
Para avaliar a premncia da necessidade da casa, o juiz dever ter em conta o interesse dos
filhos, a situao econmica de cada um dos cnjuges, o seu estado de sade, a sua idade, a
capacidade profissional de cada um deles, bem como outros fatores relevantes (artigo 1105., n. 2
do Cdigo Civil).
Estes fatores no se encontram ordenados segundo qualquer hierarquia de valores embora
no possam deixar de prevalecer os interesses dos filhos menores (se os houver) e a capacidade
54
52
53
54
Enunciando diversos critrios para a atribuio da casa de morada de famlia e, nalguns casos, sobre os critrios da
determinao da contrapartida monetria a pagar por um dos cnjuges ao outro (importa ter presente que algumas das
decises fazem ainda apelo ao critrio da culpa que agora deve ser afastado): - Ac. STJ de 18/11/2008 in CJ-STJ, III, pg. 131;
- Ac. RL de 18/10/2007 in CJ, IV, pg. 119;
57
Divrcio
58
Divrcio
Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foi introduzida uma alterao ao artigo 1774. do
55
Cdigo Civil determinando que, antes do incio do processo de divrcio, a conservatria do registo civil
ou o tribunal devem informar os cnjuges sobre a existncia e os objetivos dos servios de mediao
familiar.
56
redao introduzida pela Lei n. 133/99, de 20 de agosto ) segundo a qual, em qualquer estado da
causa e sempre que o entenda conveniente, designadamente em processo de regulao do exerccio
das responsabilidades parentais, oficiosamente, com o consentimento dos interessados, ou a
requerimento destes, o juiz pode determinar a interveno dos servios pblicos ou privados de
mediao, homologando o acordo obtido por esta via se o mesmo satisfizer o interesse da criana.
55
A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, introduziu igualmente uma alterao ao artigo 14., n. 3 do Decreto-Lei n.
272/2001, de 13 de outubro, estabelecendo este dever por parte do conservador do registo civil quando seja recebido o
requerimento de divrcio. Parece-nos uma soluo incua e redundante j que, se os cnjuges entregaram o
requerimento com vista ao divrcio por mtuo consentimento, isso significa que obtiveram os acordos necessrios para o
efeito, sendo desnecessria ou tardia a interveno dos servios de mediao familiar. Contudo, ainda assim, pode
ocorrer a necessidade de recurso a estes servios em casos pontuais j que sabido que o divrcio pode gerar conflitos e
tenses que impeam ou dificultem uma adequada resoluo das questes relativas aos filhos ou aos prprios cnjuges.
56
O 3.36 dos Princpios de Direito da Famlia Europeu Relativos a Responsabilidades Parentais prescreve igualmente a
faculdade dos Estados poderem optar por mecanismos alternativos de resoluo de litgios no mbito dos conflitos
parentais.
57
Esta disposio normativa foi introduzida na sequncia da Recomendao n. R (98) do Comit de Ministros do
59
Divrcio
Assim, a mediao familiar pode ser definida como uma modalidade extrajudicial de
resoluo de litgios, informal, confidencial e voluntria, em que as partes, com a sua participao
ativa e direta, so auxiliadas por um terceiro (mediador) a encontrar, por si prprias, uma soluo
negociada e amigvel para o conflito que as ope, podendo o processo ser iniciado por iniciativa
das partes ou sugerido por um tribunal.
A palavra mediao deriva do latim medius ou medium que significa no meio e, por isso,
tradicionalmente definida na doutrina como um processo de colaborao para a resoluo de
conflitos no qual duas ou mais partes em litgio so ajudados por um terceiro imparcial com o fim de
comunicarem entre eles e de chegarem sua prpria soluo mutuamente aceite, acerca da forma
como resolver os problemas em disputa, ajudando-os a explorar as opes disponveis e, se possvel, a
atingir decises que satisfaam os interesses de todos os envolvidos.
Deste modo, a filosofia subjacente mediao a de que as pessoas envolvidas num conflito so
as que melhor sabem como resolv-lo na medida em que o mediador no impe s partes a obteno
de um acordo ou o seu contedo; a sua funo a de esclarecer as partes acerca dos seus direitos e
deveres face mediao e de as aproximar, facilitando a obteno de um acordo, sem o impor.
Para o sistema tradicional de justia, o recurso mediao poder significar uma importante
reduo dos processos judiciais e a diminuio da sobrecarga de trabalho existente nos tribunais,
permitindo uma maior ateno sobre outros casos mais complexos que no podem ser resolvidos por
aquela via; por outro lado, verifica-se uma maior garantia de efetivo cumprimento das decises tomadas
58
assenta na ideia de que nos sujeitos envolvidos que reside a soluo adequada ao litgio .
O mediador auxilia, assiste e no dirige nem impe qualquer acordo, sendo a sua funo
simplesmente a de ajudar as partes a, primeiro, (re)estabelecer a comunicao e, segundo, a
encontrarem, por si, a soluo adequada.
58
Reivindicada como forma privilegiada de superao de conflitos familiares, a mediao continua permevel a crticas
que insistem em considera-la como uma iluso normativa ou inadequada a determinadas situaes de conflito parental,
suscitando dvidas se, no momento atual, se mostra, de facto, implementada como cultura de normalizao da falta de
consenso familiar.
59
60
Divrcio
Como metfora do litgio, costuma utilizar-se a imagem do iceberg em que as posies das
partes esto na ponta visvel deste e os interesses na base, submersos. ao fundo, base, que a
mediao pretende chegar, porque s a composio de interesses permitir a durao do acordo e a
manuteno do entendimento entre as partes.
A mediao um processo voluntrio em que os que nela tomam parte precisam de participar
livremente, sem serem forados e sem terem medo; devem ter a liberdade de abandonar a mediao
em qualquer fase da mesma e, por seu lado, o mediador pode tambm dar por terminada a mediao se
a mesma deixar de ser til ou no se vislumbrar qualquer possibilidade de progresso.
A par desta participao voluntria, a capacitao das partes para tomarem as suas prprias
decises implica que o mediador deve ajud-las a decidir, com base em informao e ponderao; o
pleno conhecimento da situao dos interessados essencial mediao, devendo a mesma cessar
quando algum deles se recusar a fornecer as informaes ou quando fornea informaes
deliberadamente incompletas ou falsas.
61
Divrcio
O juiz ter, pois, de ter enorme cautela na sua ponderao e na forma de colocar a opo aos
interessados. O juiz faz aqui o papel de pr-mediador na mediao, explicando o procedimento, as
suas vantagens e desvantagens, o modo como funciona.
No deve utilizar a sua influncia, pressionando de forma abusiva, nem deve utilizar a mediao
como um modo de se libertar dos processos. A sua preocupao deve centrar-se no esclarecimento dos
interessados e na garantia de que h condies, ainda que mnimas, para a realizao da mediao.
A atividade do Sistema de Mediao Familiar (SMF) encontra-se regulamentada no Despacho n.
60
Regulao,
alterao
incumprimento
do
regime
de
exerccio
das
responsabilidades parentais;
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Resoluo Alternativa de Litgios (GRAL) , ao qual incumbe efetuar o registo e triagem dos pedidos
60
A competncia territorial inicial do Sistema de Mediao Familiar encontrava-se restringida aos municpios de Almada,
Amadora, Barreiro, Braga, Cascais, Coimbra, Leiria, Lisboa, Loures, Mafra, Oeiras, Porto, Seixal, Setbal e Sintra.
Contudo, atravs dos n. 1, alnea j) e n. 7 da Resoluo do Conselho de Ministros n. 172/2007, de 11 de outubro
(publicada no Dirio da Repblica I. srie n. 213 de 6 de novembro de 2007) foi decidido o alargamento do Sistema de
Mediao Familiar a todo o territrio nacional a partir do final de junho de 2008.
61
Amadeu Colao refere que esta enumerao exemplificativa no abrange todas as matrias relativas s relaes
familiares mas apenas aquelas que se encontram na disponibilidade das partes (Novo Regime do Divrcio, 3. edio,
Coimbra, Almedina, 2009, nota 64, pg. 41).
62
Justia (artigos 10., n. 3 e 24., n. 4, alnea c), do Decreto-Lei n. 123/2011, de 29 de dezembro, que aprovou a Lei
Orgnica do Ministrio da Justia).
62
Divrcio
mediador no decide, no sugere solues, no fornece assessoria jurdica nem tcnica, conduz o
dilogo, promove o respeito, investiga os reais interesses e desejos das partes envolvidas, orienta-as
para que procurem informaes corretas sobre o que devem decidir, orienta-as para que procurem
aconselhamento legal sempre que necessrio, investiga para que as partes saibam quais so os reais
63
Divrcio
conflitos, intervm para que assumam juntas a responsabilidade de os resolver, incentiva a criatividade
de ambas as partes na busca de opes de soluo, aplica tcnicas para que avaliem cuidadosamente
cada uma das opes e escolham as melhores, auxilia-os a analisar cada uma das opes escolhidas para
ver qual ou quais so realizadas e satisfazem os interesses em jogo e avalia o acordo final para ver se
justo, equitativo e durvel.
Aceitando ambas as partes submeter-se mediao, ser ento assinado o respetivo termo de
consentimento e efetuado o pagamento devido pela utilizao do sistema (salvo se beneficiarem de
apoio judicirio ou se a interveno da mediao tiver ocorrido por sugesto do juiz nos termos do
artigo 147.-D da Organizao Tutelar de Menores).
Uma vez obtido o consentimento de ambos os interessados, sero ento realizadas as sesses de
mediao que se mostrarem necessrias, nas quais as partes, devidamente auxiliadas pelo mediador,
tentam alcanar um acordo para pr termo ao litgio.
Alcanado o acordo, realizada uma reunio final para a sua assinatura, pelas partes e pelo
mediador, com a qual termina o processo de mediao familiar.
Terminando o processo de mediao com um acordo, este dever ser submetido para
homologao no mbito do processo judicial j que, no mbito das relaes familiares, o mesmo s
produz efeitos jurdicos com a respetiva homologao pelo juiz ou pelo conservador (e com a
interveno do Ministrio Pblico no mbito da respetiva tramitao processual).
64
2. Responsabilidades Parentais
Responsabilidades Parentais
f)
Responsabilidades Parentais
parentais, definindo-as como o conjunto dos poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar
moral e material do filho, designadamente tomando conta da sua pessoa, mantendo relaes pessoais
com ele, assegurando a sua educao, o seu sustento, a sua representao legal e a administrao dos
seus bens.
Esta noo traduz melhor a ideia de que os pais, em p de igualdade e em concertao com o
filho menor, se encontram investidos de uma misso de prossecuo dos interesses deste, sendo ambos
responsveis e implicados pelo seu bem-estar e, exercendo, para tanto, poderes legalmente conferidos.
Na exposio de motivos desta Recomendao, especialmente referido que o objetivo ()
convidar as legislaes nacionais a considerarem os menores j no como sujeitos protegidos pelo
Direito, mas como titulares de direitos juridicamente reconhecidos () a tnica colocada no
desenvolvimento da personalidade da criana e no seu bem-estar material e moral, numa situao
jurdica de plena igualdade entre os pais () exercendo os progenitores esses poderes para
desempenharem deveres no interesse do filho e no em virtude de uma autoridade que lhes seria
conferida no seu prprio interesse ( 3. e 6. da exposio de motivos).
Adotando perspetiva idntica, a Conveno sobre os Direitos da Criana consagrou tambm o
princpio de que ambos os pais tm uma responsabilidade comum na educao e no desenvolvimento
da criana e de que constitui sua responsabilidade prioritria a educao e o bem-estar global da criana
(artigos 18., n. 1 e 27., n. 2).
Tambm a Conveno Europeia sobre o Exerccio dos Direitos da Criana, celebrada no mbito do
63
dissoluo da unio conjugal , j que a realizao do interesse da criana parece estar essencialmente
relacionada com a observncia de dois princpios fundamentais:
a)
63
64
Esta ideia resulta expressamente dos Princpios de Direito da Famlia Europeia relativos a Responsabilidades Parentais
quando referem que o exerccio destas no pode ficar prejudicado pela dissociao familiar.
68
Responsabilidades Parentais
b)
A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, pretendeu tambm implementar uma poltica mais atual e
de maior responsabilidade em relao famlia, ou seja, teve em vista uma famlia participativa e
65
Assim, como corolrio destes princpios e objetivos, passou a ser estabelecido como
regime regra do exerccio das responsabilidades parentais, mesmo depois de uma situao de
dissociao familiar, o exerccio conjunto quanto s questes de particular importncia na vida
do filho.
Assim, independentemente do tipo de unio anterior entre os progenitores (casamento,
unio de facto ou mesmo sem qualquer unio conjugal ou marital), as responsabilidades
parentais so exercidas em conjunto por ambos (artigos 1901., 1906., n. 1, 1911. e 1912.,
todos do Cdigo Civil).
66
acontecimentos raros (questes existenciais graves e raras da vida da criana), obrigando-se ambos os
progenitores a cooperar episodicamente.
A deciso sobre os atos da vida corrente ficar a cargo do progenitor com quem o menor resida
ou com quem se encontre temporariamente mas, por respeito pela estabilidade do filho, a liberdade
de deciso do progenitor no residente fica condicionada s orientaes educativas mais relevantes,
tal como se encontram definidas pelo progenitor com quem a criana reside e a que se habituou
(artigo 1906., n. 3 do Cdigo Civil).
Procurando dar uma soluo para as situaes de reconstituio familiar (as denominadas
famlias recompostas ou recombinadas), o progenitor a quem cabe o exerccio das responsabilidades
65
Tambm quanto a este objetivo, a soluo legislativa foi objeto de crticas, nomeadamente expressando a ideia de que
no seria o exerccio conjunto das responsabilidades parentais a evitar a fragilizao do relacionamento afetivo com os
filhos a que o exerccio exclusivo do poder paternal tinha conduzido (Parecer da Associao Portuguesa de Mulheres
Juristas); em sentido contrrio, defendendo a soluo adotada (Parecer da Associao Pais para Sempre).
66
O conceito de questes de particular importncia ser abordado com mais pormenor no Mdulo 2 deste Captulo.
69
Responsabilidades Parentais
parentais relativas aos atos da vida corrente pode exerc-las por si ou delegar o seu exerccio, atos
esses que podem ser exercidos por qualquer um dos progenitores (artigo 1906., n. 4 do Cdigo Civil).
Abandonando o conceito de guarda da criana, adota-se a ideia de residncia do filho,
valorizando-se, para a sua determinao pelo tribunal, no apenas o acordo dos progenitores mas
tambm a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relaes habituais do filho
os
70
Responsabilidades Parentais
71
Responsabilidades Parentais
por ambos os progenitores , salvo nos casos de urgncia manifesta, em que qualquer dos
progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informao ao outro logo que possvel
(artigo 1906., n. 1 do Cdigo Civil).
S o tribunal, atravs de deciso fundamentada, pode determinar que as
responsabilidades parentais sejam exercidas apenas por um dos progenitores quando o
exerccio conjunto - estabelecido como o regime regra - for julgado contrrio aos interesses
da criana (n. 2 do mesmo artigo).
O exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabe ao
progenitor que com ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra
temporariamente; porm, este ltimo, ao exercer as suas responsabilidades, no deve contrariar as
orientaes educativas mais relevantes, tal como elas so definidas pelo progenitor com quem o filho
reside habitualmente (n. 3 do mesmo artigo).
Este regime do exerccio conjunto das responsabilidades parentais est circunscrito a um ncleo
68
67
O objetivo da lei foi promover um maior envolvimento dos pais na vida dos filhos por se entender que a separao
dos pais no pode nem deve traduzir-se numa separao dos filhos (Helena Gomes de Melo e outros, Poder Paternal e
Responsabilidades Parentais, 2. edio, pg. 135). Com esta alterao, pretende-se dinamizar o relacionamento das
crianas com o progenitor com quem no residem e comprometer este com a vida do filho, tomando parte ativa na
mesma. Procuram-se ainda evitar os efeitos perversos da guarda nica, nomeadamente pela tendncia de maior
afastamento dos pais homens do exerccio das suas responsabilidades parentais e correlativa fragilizao do
relacionamento afetivo com os seus filhos (Helena Bolieiro e Paulo Guerra, A Criana e a Famlia - Uma Questo de
Direito(s), pg. 165)
68
Importa ter presente que o conceito de atos e questes de particular importncia no foi introduzido pela Lei n.
72
Responsabilidades Parentais
O terceiro deve recusar-se a intervir no ato praticado por um dos cnjuges quando no se
presuma o acordo do outro cnjuge ou quando conhea a oposio deste (n. 2 do citado artigo).
Em caso de desacordo entre os pais sobre o exerccio das responsabilidades parentais relativas a
questes de particular importncia, confiada ao juiz a tarefa de o resolver.
73
Responsabilidades Parentais
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
74
Responsabilidades Parentais
k)
Penal) ;
l)
m)
n)
70
72
69
No mesmo sentido, Helena Gomes de Melo e outros, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. edio, pg. 146,
e Hugo Manuel Leite Rodrigues, Questes de Particular Importncia no Exerccio das Responsabilidades Parentais, pgs.
163-169.
70
A incluso dos apelidos paternos no nome da criana foi tambm considerada questo de particular importncia,
devendo ser resolvida pelo tribunal em caso de desacordo dos pais e sendo a deciso respeitar o superior interesse da
criana (Ac. RL de 11/03/1993 in CJ, II, pg. 99).
71
No mesmo sentido, Antnio Jos Fialho, O papel e a interveno da escola em situaes de conflito parental.
72
Neste sentido, Hugo Manuel Leite Rodrigues, Questes de Particular Importncia no Exerccio das Responsabilidades
75
Responsabilidades Parentais
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
Em relao aos atos usuais ou da vida corrente, no deve justificar-se uma interveno exterior
74
73
E que, de acordo com aquela criana, no impliquem consequncias na sua vida futura.
74
por isso que sero os prprios progenitores (ou aquele com quem a criana se encontrar) que decidiro o que deve o
filho menor vestir, se este deve ou no ir a uma festa de aniversrio para que foi convidado, bem como outras questes
do quotidiano (Jos Antnio de Frana Pito, Unio de Facto e Economia Comum, 2. edio, pg. 85).
75
Maria Clara Sottomayor enuncia um conjunto de critrios que, nas doutrinas francesa e espanhola, tm sido utilizados
para a determinao dos atos usuais e que se afiguram operativos para a realidade portuguesa. Assim, no caso francs,
ser ato usual aquele ato relativo ao perfil normal da vida de uma criana (ato usual quanto vida do filho) e aquele que,
por sua natureza, se repete de tempos a tempos (ato usual quanto interveno dos pais), ou ainda, as iniciativas de
pouca importncia, atos andinos, operaes correntes que no vale a pena realizar a dois e que usual cumprir
relativamente vida da criana, na ordem das suas atividades (tempos livres e estudos) e dos cuidados que ela reclama,
cobrindo um conjunto de atos no tecido da vida quotidiana das famlias.
Por outro lado, na doutrina espanhola, so aquelas atuaes necessrias para o cumprimento ordinrio, quotidiano dos
deveres de guarda, educao, assistncia mdica e administrao dos bens do filho, cujas caractersticas gerais consistem
na sua simplicidade, frequncia e carter quotidiano (Regulao do Exerccio das Responsabilidades Parentais nos Casos
de Divrcio, 5. edio pgs. 275-285).
76
Responsabilidades Parentais
O exerccio dos atos da vida corrente caber ao progenitor com quem a criana se encontre, no
podendo o progenitor residente imiscuir-se na forma como o progenitor no residente gere tais atos
durante o perodo de contactos pessoais com o filho; contudo, o progenitor no residente encontra-se
limitado na gesto dos atos da vida corrente que no podero contrariar as orientaes educativas
mais relevantes definidas pelo progenitor residente (artigo 1906., n. 3 do Cdigo Civil).
por isso que o progenitor no residente deve respeitar essas orientaes sob pena de
desautorizar o progenitor residente e violar as regras educativas por ele impostas as quais devero
observar regras de bom senso e de previsibilidade j que compreendem uma limitao imposta pelo
progenitor residente aos atos da vida corrente que o progenitor no residente ter com o filho durante
os seus contactos pessoais ou perodos de permanncia.
O progenitor separado dos filhos no tem que ficar necessariamente afastado das decises de
menor importncia mas tem direito a intervir nelas se o desejar. Como no possvel aos pais
recorrerem judicialmente contra as decises quotidianas tomadas pelo outro, em caso de desacordo,
deve comunicar ao progenitor residente o seu desacordo para impedir a prtica do ato ou arguir a
invalidade do mesmo, se este chegar a ser realizado, estando o terceiro de m-f.
Mais ainda, em caso de abuso sistemtico por parte do progenitor residente, usando a sua
posio privilegiada para agir contra a vontade do outro em assuntos de particular importncia ou em
atos da vida corrente, pode propor uma modificao do exerccio das responsabilidades parentais que
restrinja os poderes do outro progenitor.
77
Responsabilidades Parentais
78
Responsabilidades Parentais
circunstncias que podero justificar esse exerccio exclusivo (neste sentido, Helena Gomes
76
b)
c)
d)
e)
f)
todas as informaes relativas ao percurso e sucesso escolar do seu filho (artigo 1906., n. 2 e 6 do
78
76
Em comum, julgamos que dever ser considerado que qualquer uma destas circunstncias ter que ser provocada pelo
progenitor no residente j que, desta forma, estar-se-ia a premiar condutas ilcitas de afastamento por parte do
progenitor residente.
77
Este afastamento geogrfico tem que estar diretamente relacionado com o desinteresse ou falta de qualidade dos
contactos na medida em que, hoje em dia, com os meios de comunicao ao alcance de todos, possvel estar
fisicamente afastado mas conseguir estar presente em termos de contactos, de presena ou de afetos. Basta pensar nas
situaes dos militares em misso no estrangeiro que podem estar em situaes que impliquem dificuldades de contacto
regular mas que, quando o fazem, conseguem garantir uma certa qualidade nos contactos.
78
Na redao anterior (dada pela Lei n. 59/99, de 30 de junho), ao progenitor que no exercesse o poder paternal
79
Responsabilidades Parentais
Perante uma situao de dissociao familiar, ao progenitor residente que cabe prestar as
informaes que se mostrem relevantes para que o outro progenitor (exercendo ou no as
responsabilidades parentais) possa exercer o seu direito de vigilncia sobre as condies de vida e
educao do filho comum, designadamente enviando-lhe informaes sobre a identificao do
professor titular ou diretor de turma, horrio de atendimento, resultados ou necessidades escolares,
comportamento escolar, progresso nas aprendizagens, reunies de pais e encarregados de educao,
permitindo que este acompanhe efetivamente o percurso escolar do filho e compartilhe os seus direitos
e deveres parentais para com este.
O direito de ser informado significa que esse progenitor tem o direito a exigir do outro a
informao relativa ao modo como ele exerce a sua responsabilidade parental, em particular no que se
refere educao e condies de vida do filho, e que o outro tem o correspetivo dever de as prestar
(neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, pg. 158).
80
Responsabilidades Parentais
Nestas situaes, o que o tribunal deve dar a entender a ambos os progenitores, em caso
de conflito ou desentendimento sobre a questo de que est legalmente prevista a possibilidade
de delegao da prtica dos atos usuais ou da vida corrente da criana e que ela pode ser
realizada por qualquer dos progenitores (e sem que o outro se possa imiscuir nessa delegao).
81
Responsabilidades Parentais
exerccio
das
A regulao do exerccio das responsabilidades parentais deve realizar-se quando estejam verificados os
seguintes pressupostos:
a) Existam filhos menores; e
b) Os progenitores estejam divorciados, separados judicialmente de pessoas e bens ou tenha sido
declarado nulo ou anulado o casamento (artigos 1905. e 1906., ambos do Cdigo Civil); ou
c)
82
Responsabilidades Parentais
Em seguida, caso o juiz entenda que o acordo acautela o superior interesse da criana ou do
jovem, homologa o acordo de regulao das responsabilidades parentais, condenando os requerentes
no cumprimento do mesmo e nas custas respetivas, ordenando ainda a comunicao oficiosa ao registo
civil.
O processo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais inicia-se com a
apresentao do requerimento inicial no tribunal competente (artigos 146., alnea d), 149. e 155.,
todos da Organizao Tutelar de Menores) contendo o pedido genrico de regulao e como causa de
pedir a filiao, a situao que justifica essa regulao, a existncia de desacordo parental quanto a essa
regulao, sendo indicados como requeridos os progenitores da criana (se a iniciativa pertencer ao
Ministrio Pblico) ou o outro progenitor (se a iniciativa couber a um dos pais).
O requerimento inicial deve ser obrigatoriamente instrudo com certido de assento de
nascimento da criana.
O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para instaurar a ao de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais em representao dos interesses da criana (artigos 3., n. 1, alnea a), e
5., n. 1, alnea b), e n. 4, alnea a), do Estatuto do Ministrio Pblico), estando isento do pagamento
de taxa de justia e de custas (artigo 4., n. 1, alnea a), do Regulamento das Custas Processuais).
Autuado o requerimento, o mesmo concluso ao juiz para proferir despacho designando dia
para a conferncia de pais, caso seja entendido que o tribunal competente e no exista outro
fundamento para indeferimento liminar (artigo 175. da Organizao Tutelar de Menores).
Os progenitores so citados (ou notificados) para a conferncia de pais, podendo o juiz
determinar a comparncia da criana, avs ou outros parentes, mediante requerimento ou ao abrigo da
iniciativa processual permitida pela natureza de jurisdio voluntria do processo (artigo 175., n. 1 da
Organizao Tutelar de Menores).
Caso a criana esteja ao cuidado de terceiros, deve essa circunstncia ser expressamente
mencionada no requerimento inicial, requerendo-se igualmente a convocatria dessas pessoas para a
conferncia.
Os progenitores podem fazer representar-se no caso de estarem impossibilitados de comparecer
ou residirem fora do crculo judicial a que pertence o tribunal, outorgando poderes especiais para
intervir no ato no s a mandatrio judicial mas tambm a ascendentes ou irmos (artigo 175., n. 2 da
Organizao Tutelar de Menores).
83
Responsabilidades Parentais
A conferncia de pais visa obter o acordo entre os progenitores quanto ao exerccio das
responsabilidades parentais, sendo certo que so os pais, em regra, que esto em melhores
condies para definirem e acautelarem o interesse do filho.
O juiz assume um papel preponderante na conferncia, nomeadamente quanto ao
esclarecimento dos progenitores sobre a natureza do processo, dos interesses em causa, sentido e
finalidade da interveno judicial, bem como na obteno de consenso sobre o exerccio das
responsabilidades parentais e que corresponda e salvaguarde os interesses da criana.
79
Com as alteraes introduzidas pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, o acordo dos pais
incide apenas quanto fixao da residncia do filho (com qual dos progenitores ficar a residir), o
montante dos alimentos a cargo do outro progenitor e a forma de os prestar e o regime de visitas
(relaes ou contactos pessoais entre o progenitor no residente e o filho menor), j que lhes
vedado estabelecer ou atribuir por acordo apenas a um deles as responsabilidades parentais.
79
80
e a
Este conceito teve agora uma densificao normativa que consideramos positiva ao orientar como critrios que a
residncia do filho dever acautelar a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relaes
habituais do filho com o outro e pela manuteno de uma relao de grande proximidade com os dois progenitores
(artigos 1906., n.os 5 e 7 do Cdigo Civil, na redao conferida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro).
80
Artigos 175., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores, 149., n. 1 do Cdigo de Processo Civil e 27. do Regulamento
das Custas Processuais (a multa deve ser fixada entre meia unidade de conta e cinco unidades de conta).
84
Responsabilidades Parentais
conferncia adiada, por uma s vez, por falta dos pais ou dos seus representantes (artigo 177., n. 3
da Organizao Tutelar de Menores).
Caso um dos progenitores no comparea, estando citado pessoalmente, o progenitor faltoso
81
condenado em multa, caso no justifique a falta no prazo de dez dias , adiada a conferncia
(dependendo do critrio do juiz) ou ouvido o progenitor presente, exarando-se na ata da conferncia
de pais as suas declaraes (artigo 177., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores).
Obtidas as declaraes, o juiz determina a realizao de inqurito
82
e de outras diligncias
necessrias, decidindo em seguida, no sem antes ouvir o Ministrio Pblico, em vista aberta para o
efeito.
Caso ambos os progenitores compaream na conferncia ou se faam validamente representar, o
juiz tenta obter o acordo quanto s questes em discusso; se o obtm, o mesmo consignado na ata
da conferncia de pais, ouvido o Ministrio Pblico sobre aquele e, caso se considere que o mesmo
acautela o superior interesse da criana ou jovem, proferida sentena de homologao (artigo 177.,
n. 1 da Organizao Tutelar de Menores).
Se no for possvel obter logo esse acordo, admitindo-se que existem fortes possibilidades de o
obter, o juiz pode suspender a conferncia, estabelecendo (ou no) um regime provisrio
83
(artigos
O regime provisrio configura uma soluo que pode favorecer a obteno de acordo quanto
regulao do exerccio das responsabilidades parentais, bem como ajuizar da utilidade e
81
82
Organizao Tutelar de Menores) sendo conveniente que seja mencionado que o seu objeto visa estabelecer critrios
para o exerccio das responsabilidades parentais em toda a sua extenso (residncia da criana ou jovem, exerccio das
responsabilidades parentais, relaes pessoais com o progenitor no residente e obrigao de alimentos a cargo deste);
havendo acordo nalgumas questes, dever ser igualmente mencionada essa circunstncia no sentido de delimitar as
diligncias relativas ao inqurito.
83
Os processos tutelares cveis de regulao das responsabilidades parentais podem tambm correr em frias (assumindo
carter urgente) se isso for entendido pelo juiz e ponderada a circunstncia da demora puder causar prejuzo aos
interesses do menor (artigo 160. da Organizao Tutelar de Menores). sabido que, por diversas circunstncias que no
estaro todas relacionadas com a prpria atividade do tribunal, alguns processos de regulao das responsabilidades
parentais demoram muito tempo e, desta forma, evidente que os interesses do menor ficam necessariamente
prejudicados uma vez que a sua situao jurdico-processual no definida. Contudo, isso no implica que se deva utilizar
o mecanismo de atribuio de carter urgente ao processo na medida em que, por um lado, esse carter urgente nem
sempre assumido por muitas das entidades que colaboram com os tribunais e, por outro lado, a banalizao da
natureza urgente dos processos pode conduzir situao indesejada em que, havendo muitos processos urgentes,
nenhum deles tramitado como verdadeiramente urgente.
Assim, esta determinao deve ser realizada pelo juiz, de forma casustica e em funo da situao concreta da criana ou
do jovem e da providncia proposta.
85
Responsabilidades Parentais
alimentos) , aproveitando o juiz o consenso dos progenitores para fixar o regime provisrio nas
questes sobre os quais esto de acordo (artigo 1906., n. 7 do Cdigo Civil) e decidindo quanto
85
Se no existe acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais nem se afigura que o
mesmo seja obtido posteriormente, ordenada a notificao dos progenitores para, no prazo de quinze
dias, apresentarem as suas alegaes (artigo 178., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores).
Como o exerccio das responsabilidades parentais abrange um conjunto de questes sobre as
quais os progenitores podem (ou no) estar de acordo, existindo consenso nalgumas dessas questes
(e.g. na residncia do menor e nas relaes pessoais mas inexistindo acordo no montante da obrigao
de alimentos), conveniente que o juiz exare na ata da conferncia de pais, com o grau de
pormenorizao possvel, as posies assumidas pelos progenitores naquela altura uma vez que
podero delimitar o objeto do litgio e, consequentemente, facilitar a realizao das diligncias que o
juiz entenda necessrias.
Com as alegaes, deve cada um dos progenitores oferecer as suas testemunhas (cinco no total),
juntar documentos e requerer as diligncias necessrias onde sustentem a sua posio na causa (artigo
178., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores).
Findo o prazo de alegaes, procede-se a inqurito sobre a situao social, moral e econmica
dos progenitores, a elaborar pelos servios da segurana social
86
Tutelar de Menores).
84
Embora o artigo 157. da Organizao Tutelar de Menores permita que o tribunal possa decidir, a ttulo provisrio,
matrias que possam ser apreciadas a final, no nos parece que seja possvel proferir sentena homologatria do regime
na parte acordada e regular provisoriamente outras questes durante a conferncia de pais ou anteriormente
realizao da audincia de julgamento, no acompanhando a posio defendida por Helena Gomes de Melo e outros
(Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. edio, pg. 53) que defendem esta possibilidade.
85
Considerando a durao normal de realizao dos inquritos (nalguns casos vrios meses), a fixao de um regime
provisrio pode contribuir para acautelar os interesses da criana, particularmente no que diz respeito obrigao de
alimentos em situaes de dissociao familiar acompanhadas de situaes econmicas dbeis.
86
Compete aos Centros Distritais do Instituto da Segurana Social I.P. a realizao dos inquritos e a assessoria tcnica no
mbito dos processos tutelares cveis (artigo 3., alnea p), do Decreto-Lei n. 214/2007, de 29 de maio, e Portaria n.
638/2007, de 30 de maio).
86
Responsabilidades Parentais
O artigo 147.-B da Organizao Tutelar de Menores estabelece que, para a fundamentao das
decises, o juiz pode solicitar as informaes e a realizao de inqurito, com as finalidades previstas na
lei, sendo as entidades pblicas e privadas obrigadas a colaborar com os tribunais e prestando as
informaes de que disponham e que lhes foram solicitadas (artigo 417. do Cdigo de Processo Civil).
A realizao de inqurito est dependente da sua indispensabilidade, nomeadamente se forem
insuficientes as informaes que tenham sido solicitadas junto de outras entidades pblicas e privadas
(n. 3 do mesmo artigo).
Caso o tribunal entenda necessrio, podem ainda ser realizados exames mdicos e psicolgicos,
acautelando-se os necessrios consentimentos para o efeito, mas devendo evitar-se a submisso
excessiva da criana ou jovem a estes exames, aproveitando, para o efeito, outros relatrios e exame
realizados noutros processos (artigo 147.-B, n. 3 da Organizao Tutelar de Menores).
Pode ainda o juiz nomear ou requisitar assessores tcnicos, a fim de assistirem a diligncias,
prestarem esclarecimentos, realizarem exames ou elaborarem pareceres, devendo estes prestar toda a
colaborao quando prestem servios em instituies pblicas ou privadas e prevalecendo o servio do
os
Contudo, tendo em conta a especial natureza destes processos, o juiz deve indeferir, por
despacho irrecorrvel, os requerimentos que se mostrarem inteis, de realizao impossvel ou com
intuito manifestamente dilatrio (n. 2 do artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores).
Se os progenitores no alegarem ou se, nas suas alegaes, no oferecerem testemunhas, no h
lugar audincia de julgamento, efetuando-se as diligncias que o juiz entenda necessrias, dando-se
vista ao Ministrio Pblico para parecer final e proferindo-se sentena (artigo 179., n. 1 da
Organizao Tutelar de Menores).
Pelo contrrio, se os pais, nas suas alegaes, oferecerem testemunhas, haver audincia de
discusso e julgamento (artigo 179., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores), perante juiz singular,
apenas sendo admitido adiamento por uma s vez, por falta das partes, seus advogados ou testemunhas
(artigos 152. e 158., n. 2, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
87
O exerccio do direito de defesa e do contraditrio pressupe o conhecimento pelas partes das informaes e
relatrios, exames e pareceres constantes do processo, e da concesso de um prazo razovel para pedirem
esclarecimentos, juntarem outros elementos e requererem a solicitao das informaes necessrias.
87
Responsabilidades Parentais
conciliao das partes, proceder ao interrogatrio das partes (no reduzido a escrito) e so prestados
os depoimentos e declaraes em julgamento (que no so reduzidos a escrito e, consequentemente,
no so gravados).
Em seguida, terminada a produo de prova, so produzidas alegaes orais pelo Ministrio
Pblico e pelos advogados constitudos, podendo cada um deles usar da palavra por uma s vez e por
tempo no excedente a meia hora (artigo 158., n. 1, alnea d), da Organizao Tutelar de Menores).
Encerrada a audincia final, o processo concluso ao juiz para ser proferida sentena, no prazo
de quinze dias (artigo 607., n. 1 do Cdigo de Processo Civil ex vi artigos 294., n. 5, 986., n. 1 do
mesmo Cdigo e 150. da Organizao Tutelar de Menores).
b)
o saneamento do processo;
c)
as questes a resolver;
d)
e)
a fundamentao de direito; e
f)
88
A consagrao deste interrogatrio das partes que o juiz deve promover no incio da audincia de julgamento, sem
grandes formalidades e nos moldes que entenda convenientes, bem como a circunstncia de estarmos perante direitos
indisponveis, justifica a concluso de que no admissvel depoimento de parte nem prova por declaraes de parte nas
providncias tutelares cveis previstas na Organizao Tutelar de Menores.
88
Responsabilidades Parentais
89
89
A propsito da fixao de alimentos a cargo do progenitor no residente quando se desconhea a sua situao
econmica, a doutrina e a jurisprudncia dos tribunais superiores no formularam ainda uma posio uniforme.
Numa posio que tende a ser uniforme, considerando que devem ser fixados alimentos mesmo quando o paradeiro e
condies econmicas do progenitor sejam desconhecidas, foi proferido (entre outros) o Ac. STJ de 15/05/2012 (em
revista excecional).
Em sentido contrrio, e expressando uma argumentao coincidente com a posio assumida nos textos publicados, o Ac.
RL de 06/12/2011 (relator Tom Ramio), considerando que o artigo 2004. do Cdigo Civil exige a demonstrao das
possibilidades do obrigado e, por isso, no permite a fixao de alimentos a cargo deste.
Em qualquer uma destas decises, so ainda enunciadas as diversas posies da doutrina e da jurisprudncia.
90
Estas regras so igualmente aplicveis sentena homologatria do acordo de regulao das responsabilidades
parentais.
89
Responsabilidades Parentais
diploma) .
91
Se o exerccio das responsabilidades parentais tiver sido regulado em processo de divrcio judicial por mtuo
consentimento, o incidente corre por apenso e no tribunal que efetuou a regulao mas, se o exerccio das
responsabilidades parentais tiver sido acordado em processo de divrcio por mtuo consentimento celebrado na
conservatria do registo civil, o incidente ex novo instaurado autonomamente no tribunal com a respetiva competncia
material instalado na rea de residncia do menor (Ac. RC de 28/01/1986 in BMJ 353.-522; Ac. RP de 22/01/1981 in BMJ
303.-268).
90
Responsabilidades Parentais
92
necessria alguma razoabilidade na aferio da existncia de um rigoroso incumprimento pois existem muitas
situaes que no configuram, de facto, qualquer tipo de incumprimento, o que significa que urge averiguar se da letra
expressa do acordo homologado ou da sentena consta uma clusula de onde resulte essa obrigao agora tida por
incumprida por algum dos pais (neste sentido, Paulo Guerra e Helena Bolieiro, ob. cit., pg. 246, nota 146).
Esta tarefa nem sempre fcil uma vez que, algumas vezes, os acordos so excessivamente vagos e imprecisos, exigindo,
por isso, um grande cuidado por parte dos advogados que participam na sua elaborao bem como dos magistrados que
so responsveis pela respetiva homologao (o Ministrio Pblico, no caso dos acordos celebrados em divrcio por
mtuo consentimento, e o juiz, no caso dos acordos celebrados em processo judicial).
Por outro lado, uma boa referncia para este efeito aquela que nos dada pela jurisprudncia ao entender que no
qualquer incumprimento que faz desencadear as consequncias previstas no artigo 181. da Organizao Tutelar de
Menores, s relevando o incumprimento que, no sendo ocasional, grave, culposo e reiterado; no o aquele que
surge por razes imponderveis alheias vontade do pai dito incumpridor ou no caso em que este est convencido que
no est a incumprir, at por m compreenso do acordado ou sentenciado (Ac. RP de 03/10/2006 citado por Paulo
Guerra e Helena Bolieiro, ob. cit., pg. 246).
93
Paulo Guerra e Helena Bolieiro referem que se um progenitor vier alegar que o outro progenitor no cumpre os seus
deveres para com o filho no poder lanar mo deste incidente mas antes do processo de limitao ou de inibio do
exerccio das responsabilidades parentais (ob. cit., pg. 247).
94
Neste caso, parece que dever ser instaurada nova regulao do exerccio das responsabilidades parentais (Ac. RP de
91
Responsabilidades Parentais
notificao do requerido para, no prazo de dez dias , alegar o que tiver por conveniente, ou convocar
96
os progenitores para uma conferncia de pais , na qual estes podem chegar a acordo na alterao do
97
os
podendo aplicar outras , de acordo com o interesse da criana, sendo conveniente observar o princpio
do contraditrio durante a tramitao de todo o incidente, na medida em que isso no afete os
interesses da criana (artigos 3. do Cdigo de Processo Civil e 147.-E e 161., ambos da Organizao
Tutelar de Menores).
Realizadas as diligncias de prova requeridas e que o juiz entenda necessrias, proferida
deciso da qual cabe recurso, com efeito meramente devolutivo (artigos 159. e 185., n. 1, ambos da
Organizao Tutelar de Menores).
95
O prazo de dois dias previsto no artigo 181. da Organizao Tutelar de Menores passou a ser de cinco dias por fora do
artigo 2. do Decreto-Lei n. 457/80, de 10 de outubro, e este prazo, por sua vez, passou a ser de dez dias, por fora do
artigo 6. do Decreto-Lei n. 329-A/95, de 12 de dezembro (convm ter presente que Tom dAlmeida Ramio refere que
o prazo de cinco dias - Organizao Tutelar de Menores Anotada e Comentada, 9. edio, pg. 137).
96
So aplicveis subsidiariamente realizao da conferncia de pais as regras previstas nos artigos 175. e seguintes da
98
Alguns exemplos de medidas sugeridos pela doutrina podem consistir na sano pecuniria compulsria (artigo 829.-A
do Cdigo Civil) ou uma compensao e recuperao dos tempos no passados com a criana nos perodos de frias ou
nas interrupes lectivas.
99
O regime de vistas pressupe o tempo que a criana passa com o progenitor no guardio ou residente. Contudo, este
termo no ser o mais adequado, na medida em que pais e filhos no se visitam, dado que fazem parte integrante da
mesma famlia, havendo mesmo quem defenda a sua substituio por organizao do tempo da criana. Tambm as
relaes com os avs e outros membros da famlia so de fulcral importncia no equilbrio presente e futuro da criana,
uma vez que constituem a preservao do patrimnio familiar, gentico e espiritual.
92
Responsabilidades Parentais
100
Este direito de visita reafirma a tendncia para considerar o filho no como propriedade dos pais,
mas antes como ser autnomo e sujeito de direitos.
Trata-se de um direito natural decorrente da relao biolgica, por isso designado como direito
de contedo altrustico ou poder funcional, por no servir exclusivamente o titular do poder, mas o
interesse do outro - da criana ou do jovem - devendo ser exercido tendo em vista a realizao do fim
que est na base da sua concesso, ou seja, a manuteno e fomento da relao de afetividade e de
amizade entre a criana e os seus progenitores.
O regime de contactos pessoais (ou direito de visita) definido no acordo ou na deciso judicial de
regulao do exerccio das responsabilidades parentais serve ainda para, entre outras coisas, possibilitar
ao progenitor com quem a criana no reside habitualmente a oportunidade de acompanhar a maneira
como o filho est a ser educado e orientado pelo outro progenitor.
O exerccio deste direito no pode ser restringido ou suprimido, a no ser que circunstncias
extremamente graves o justifiquem e em nome do superior interesse da criana (artigo 180., n. 2 da
Organizao Tutelar de Menores)
100
101
Artigo 2., alnea a), da Conveno sobre as Relaes Pessoais Relativas s Crianas aberta assinatura em 5 de maio
Com efeito, mesmo nos casos em que seja aplicada medida de confiana do filho a terceira pessoa ou a
estabelecimento em consequncia de uma situao de perigo para a segurana, sade, formao moral e educao da
criana, ser estabelecido um regime de visitas aos pais, a menos que, excecionalmente, o interesse do filho o
desaconselhe (artigo 1919., n. 2 do Cdigo Civil).
93
Responsabilidades Parentais
No mbito das relaes pessoais entre a criana e o progenitor com quem aquela no reside,
podem verificar-se situaes de incumprimento na vertente dos contactos pessoais entre a criana e o
progenitor no residente estabelecidos no acordo ou na deciso de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais.
A natureza e a extenso das providncias coercivas com vista a executar o regime de contactos
pessoais entre a criana e os progenitores depende das circunstncias de cada caso em que a
compreenso e a cooperao de todas as pessoas envolvidas constituem sempre um fator importante.
No mbito das relaes pessoais entre a criana e o progenitor com quem aquela no reside,
podem verificar-se situaes de incumprimento na vertente dos contactos pessoais entre a criana e o
progenitor no residente estabelecidos no acordo ou na deciso de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais.
A natureza e a extenso das providncias coercivas com vista a executar o regime de contactos
pessoais entre a criana e os progenitores depende das circunstncias de cada caso em que a
compreenso e a cooperao de todas as pessoas envolvidas constituem sempre um fator importante.
No mbito das obrigaes positivas de contacto entre os filhos e os pais, estas devem ser
interpretadas de acordo com a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana de 20 de
novembro de 1989 e da Conveno da Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de 25 de
outubro de 1980 e, no mbito dos Estados Membros da Unio Europeia, em conformidade com o
Regulamento n. 2201/2003 do Conselho da Unio Europeia de 20 de Novembro de 2003
(Regulamento Bruxelas II bis).
Assim, a adequao de uma medida justificada pela execuo das diligncias que se
podem razoavelmente exigir, face ao superior interesse da criana, assim como pela rapidez da
sua aplicao, uma vez que a passagem do tempo pode ter consequncias irremediveis na
relao afetiva entre a criana e o progenitor no residente.
94
Responsabilidades Parentais
102
103
, observar-se- o seguinte:
b)
c)
102
Note-se que este procedimento no se aplica apenas aos casos em que o progenitor o obrigado a alimentos a
menores mas sempre que o obrigado seja qualquer pessoa que tenha sido judicialmente condenada ao pagamento de
uma penso de alimentos.
103
por isso que importante a fixao, nos acordos ou nas decises de regulao das responsabilidades parentais, da
95
Responsabilidades Parentais
As quantias descontadas devero ser diretamente entregues a quem deva receb-las, sendo este
o procedimento ideal para obter pagamentos regulares dos pais que trabalham por conta de outrem e
tm rendimentos certos ou que aufiram penses ou subsdios de natureza regular.
Na prtica judiciria, este incidente normalmente deduzido pelo progenitor residente ou pela
pessoa a quem a criana se encontra confiada, invocando a falta de pagamento da penso de alimentos
a favor do menor, indicando (se conhecida) a entidade patronal do requerido e nmero de identificao
bancria (NIB) onde pretende que sejam depositados os descontos que sejam efetuados sobre os
vencimentos, remuneraes ou penses, sendo conveniente juntar ainda, se for caso disso, certido do
acordo ou da deciso de regulao das responsabilidades parentais e de nascimento da criana
104
105
).
106
Constitui tambm boa prtica ordenar que, na notificao ou requisio a efetuar entidade
processadora dos vencimentos, remuneraes, penses ou subsdios, seja igualmente determinado que
esta deve remeter ao processo cpia do ltimo recibo da remunerao, penso ou subsdio, logo que se
iniciem os descontos, que devero ocorrer no ms seguinte ao da notificao.
Com efeito, entre o incio do processo e a concretizao efetiva dos descontos pode ocorrer
algum tempo at que estes se iniciem e, por outro lado, nem sempre o progenitor residente inicia logo o
procedimento suscitando o incumprimento apenas quando se verifique um atraso mais prolongado no
pagamento da penso mensal o que implica que podero ficar por pagar algumas quantias a ttulo de
alimentos em dvida.
104
Caso se torne necessria a interveno do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, estes elementos so
conveniente que a autoridade policial efetue esta diligncia com a mxima discrio no sentido de evitar que o
devedor fique alertado para a eventualidade de uma futura ordem de descontos na sua remunerao e no se furte a
essa obrigao; assim, normalmente, deve ser advertida a entidade policial para que proceda a essas diligncias
preferencialmente sem recurso ao visado, o que normalmente conseguido em meios populacionais mais pequenos.
106
normalmente, o procedimento preferido pelas entidades patronais na medida em que no implicam grandes encargos
nem procedimentos burocrticos complexos.
96
Responsabilidades Parentais
107
os
este revestir especial complexidade (artigos 527., n. 1 e 2 do Cdigo de Processo Civil e 7., n. 3, 5 e
6 do Regulamento das Custas Processuais).
Existem prestaes cujo desconto no legalmente possvel, designadamente quando ao
devedor no reste quantia considerada suficiente satisfao das suas necessidades bsicas com um
mnimo de dignidade, ou seja, que ponha em causa a sua prpria subsistncia, j que necessrio
salvaguardar o direito fundamental a uma sobrevivncia com um mnimo de dignidade.
107
Torna-se necessrio apurar a parcela do rendimento mensal do progenitor obrigado a alimentos e subtrair o
necessrio para a satisfao das suas necessidades bsicas, uma espcie de rendimento livre ou isento, qual mnimo de
autossobrevivncia, ou reserva mnima de autossobrevivncia, no se devendo exigir a este que, para prestar os
alimentos, ponha em perigo a sua prpria subsistncia com um mnimo de dignidade, de acordo com a sua condio (Ac.
TC n. 306/2005 de 08/06/2005 publicado no Dirio da Repblica n. 150 2. srie pgs. 11186-11190; Ac. RP de
30/05/1994 in CJ, III, pg. 222; Ac. RC de 12/10/1999 in CJ, IV, pg. 28).
97
Responsabilidades Parentais
108
, atenta a sua natureza, uma vez que se destina a conferir s pessoas e aos
agregados familiares apoios adaptados sua situao pessoal, que contribuam para as
suas necessidades essenciais (artigo 23. da Lei n. 13/2003, de 21 de maio, que criou o rendimento
social de insero).
Por conseguinte, se o devedor de alimentos estiver a auferir esta prestao social ou penso ou
subsdio cuja deduo o prive do rendimento necessrio a satisfazer as suas necessidades essenciais,
no poder o credor ver satisfeita essa obrigao atravs do desconto no vencimento, remunerao,
penso ou subsdio (artigo 189. da Organizao Tutelar de Menores).
Com a Lei n. 53-B/2006, de 29 de dezembro, foi institudo o indexante de apoios sociais (IAS) o
qual constitui o referencial determinante da fixao, clculo e atualizao dos apoios prestados pelo
Estado cujo valor atual est fixado em 419,22 (Decreto-Lei n. 323/2009, de 24 de dezembro).
Por seu turno, o rendimento social de insero consiste numa prestao includa no subsistema
de solidariedade e num programa de insero social de forma a assegurar s pessoas e seus agregados
familiares recursos que contribuam para a satisfao das suas necessidades essenciais e que favoream
a progressiva insero laboral, social e comunitria (artigo 1. da Lei n. 13/2003, de 21 de maio).
Assim, tendo em conta a necessidade de garantia do direito a uma sobrevivncia minimamente
condigna ou a um mnimo de sobrevivncia, alguma jurisprudncia recente vem entendendo que esse
limiar deve ser assegurado pelo valor do rendimento social de insero que corresponde realizao da
garantia do mnimo de existncia (neste sentido, Ac. STJ de 06/05/2010, Ac. RE de 18/09/2008, Ac. RL de
25/09/2008 e Ac. RG de 29/03/2011, todos disponveis em www.dgsi.pt).
Deste modo, esse limiar encontra-se atualmente situado numa percentagem do indexante de
apoios sociais (42.495 %) (artigo 31. da Portaria n. 257/2012, de 27 de Agosto, na redaco
introduzida pelo artigo 7. do Decreto-Lei n. 13/2013, de 25 de Janeiro) e, consequentemente, est
fixado em 178,15, o que significa que o limiar mnimo de sobrevivncia deve ser fixado neste valor.
108
Por via das alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 133/2012, de 27 de junho, a prestao do rendimento social de
insero pode ser parcialmente penhorvel nos termos da lei geral (artigo 23.).
98
Responsabilidades Parentais
109
110
109
No mbito da Unio Europeia, importa ter presente o Regulamento (CE) n. 4/2009 do Conselho de 18 de dezembro de
2008 relativo competncia, lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo das decises e cooperao em matria de
obrigaes alimentares.
O Ponto de Contacto da Rede Judiciria Europeia em Matria Civil e Comercial (RJECC) disponibiliza igualmente um
conjunto de informao actualizada sobre outros mecanismos de comunicao e de execuo de decises.
110
A Direo-Geral da Administrao da Justia est atualmente localizada na Avenida D. Joo II n. 1/08.01 D/E, pisos 0.
99
Responsabilidades Parentais
No podendo os alimentos ao filho menor ser cobrados nos termos do artigo 189. da
Organizao Tutelar de Menores, a Lei n. 75/98, de 19 de novembro
111
do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, gerido pelo Instituto de Gesto Financeira da
Segurana Social, a obrigao de garantir esse pagamento, at ao efetivo cumprimento da obrigao
pelo progenitor devedor, ficando aquela entidade subrogada em todos os direitos dos menores a quem
sejam atribudas as prestaes, com vista a ser reembolsado do que pagou (artigos 1. e 3. da referida
Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 2. e 5. do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio
112
, diploma que
b)
No ser possvel cobrar essa prestao nos termos do artigo 189. da Organizao
Tutelar de Menores;
c)
111
Alterada pela Lei n. 66-B/2012, de 31 de dezembro (com incio de vigncia em 1 de janeiro de 2013).
112
Alterado pelo Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho (com incio de vigncia em 1 de agosto de 2010) e pela Lei n.
100
Responsabilidades Parentais
agregado familiar no seja superior quele salrio (artigo 3., n. 2 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de
maio, na redao dada pela Lei n. 64/2012).
Com a Lei n. 53-B/2006, de 29 de dezembro, foi institudo o indexante de apoios sociais (IAS) o
qual constitui o referencial determinante da fixao, clculo e atualizao dos apoios e outras despesas.
O artigo 8., n. 1 da Lei n. 53-B/2006, de 29 de dezembro, veio estabelecer que o indexante de
apoios sociais substitui a retribuio mnima mensal garantida enquanto referencial para a fixao,
clculo e atualizao dos apoios.
O valor do indexante dos apoios sociais encontra-se situado em 419,22 (artigo 3. do DecretoLei n. 323/2009, de 24 de dezembro).
113
113
Este diploma foi j objeto de alteraes pela Lei n. 15/2011, de 3 de maio, pelo Decreto-Lei n. 113/2001, de 3 de
101
Responsabilidades Parentais
114
114
115
Ficam assim prejudicados os argumentos invocados numa deciso recente (Ac. STJ de 04/06/2009 proferida no
processo n. 91/03.2TQPDL.S1) o qual veio afirmar que o limite de quatro unidades de conta deveria ser entendido em
relao a cada menor beneficirio e, deste modo, atribuiu uma penso de alimentos que, no total, ultrapassava o
montante de quatro unidades de conta a cargo do respetivo devedor. Tratava-se de uma situao envolvendo sete
crianas em que o pai, pescador, deixou de poder contribuir e foi fixada uma penso de noventa euros para cada menor,
num total de seiscentos e trinta euros, deciso essa que teve um voto de vencido.
115
O Acrdo n. 400/2011 do Tribunal Constitucional decidiu no julgar inconstitucional a norma constante do artigo 4.,
102
Responsabilidades Parentais
os
116
Com efeito, a interveno da segurana social tem natureza subsidiria de acordo com uma
crescente socializao do risco do incumprimento de obrigaes alimentares devidas a menores e, j de
outro, uma maior responsabilizao do devedor de alimentos, posto que o Fundo de Garantia de
Alimentos Devidos a Menores se sub-roga em todos os direitos dos menores a quem sejam atribudas as
prestaes (Remdio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos Devidos a Menores, 2. edio,
Coimbra Editora, pg. 230).
A obrigao do Fundo cessa logo que cesse a obrigao a que o devedor estava obrigado (artigos
3., n. 4 da Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 9., n. 1 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio).
A pessoa que estiver a receber a prestao de alimentos paga pelo Fundo de Garantia de
Alimentos Devidos a Menores tem que, no prazo de um ano a contar do pagamento da
primeira prestao, renovar ao tribunal a prova de que se mantm os pressupostos para a
continuao da interveno do Fundo, ou seja, que o obrigado a alimentos continua a no
pagar e que o menor no tem rendimento lquido superior ao indexante de apoios sociais
nem beneficia nessa medida de rendimentos de outrem com quem esteja a residir, sob pena
de cessao do pagamento por parte do Fundo (artigo 9., n. 4 do Decreto-Lei n. 164/99, de
13 de maio).
Caso a renovao da prova no seja realizada, o tribunal notifica a pessoa que receber a
prestao para efectuar esse pedido de renovao, no prazo de dez dias, sob pena de cessao da
atribuio de alimentos a cargo do Fundo de Garantia (artigo 9. n. 5 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13
de maio).
116
Para maiores desenvolvimentos sobre o assunto, Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada e
103
Responsabilidades Parentais
assim ao tribunal a realizao das diligncias que entenda necessrias para apurar a situao do
obrigado a alimentos no momento da renovao do pedido.
104
Responsabilidades Parentais
exerccio
das
105
Responsabilidades Parentais
Assim, o regime fixado pode sempre ser alterado no que respeita s questes subjacentes ao
exerccio das responsabilidades parentais (residncia da criana, relaes pessoais com o progenitor no
residente e a fixao do montante dos alimentos a cargo deste) mas, enquanto no o for, ambos os pais
ficam condenados ao seu estrito cumprimento, podendo ser condenados em multa ou indemnizao em
caso de incumprimento (artigo 181., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores).
A providncia de alterao do exerccio das responsabilidades parentais inicia-se com a
apresentao do requerimento inicial no tribunal competente (artigos 146., alnea d), 149., 155. e
182., n.
os
progenitores
117
Autuado o requerimento, caso seja entendido que o tribunal competente e no exista qualquer
outro fundamento para indeferimento liminar, o mesmo concluso ao juiz para proferir despacho
ordenando a citao do progenitor requerido para, em dez dias, alegar o que tiver por conveniente
(artigo 182., n. 3 da Organizao Tutelar de Menores).
Junta a alegao ou decorrido o prazo da mesma, ouvido o Ministrio Pblico, h lugar ao
arquivamento dos autos se o pedido for manifestamente infundado ou se for considerada desnecessria
a alterao, podendo o juiz, antes de decidir o arquivamento ou o prosseguimento, determinar a
realizao das diligncias que considere necessrias (artigo 182., n. 5 da Organizao Tutelar de
Menores).
117
Ou mesmo de um terceiro que detenha a guarda ou com quem a criana resida ou a quem esteja judicialmente
confiada.
106
Responsabilidades Parentais
fundamental que, na fase inicial de tramitao dos autos, se proceda a uma correta
averiguao judicial, para que apenas prossigam os processos em que exista realmente fundamento
para uma alterao de regime do exerccio das responsabilidades parentais, fazendo cessar
atempadamente aqueles em que o pedido infundado ou em que a modificao de regime se revela
desnecessria
118
118
4 do artigo 182. da Organizao Tutelar de Menores, aplicando tramitao dos processos de alterao os artigos 175.
a 180. deste diploma (ficando assim excludo o artigo 174.).
Assim, estando ambos os progenitores de acordo na alterao da regulao do exerccio das responsabilidades parentais,
Tom DAlmeida Ramio (Organizao Tutelar de Menores, 10. edio, pp. 167-168) entende que no possvel a
homologao desse acordo de alterao em conformidade com as regras previstas no artigo 174. da Organizao Tutelar
de Menores e, consequentemente, inexistindo litgio (e falta de verificao dos pressupostos da alterao), deve ser
proferido despacho de indeferimento liminar daquela pretenso.
Em sentido contrrio, admitindo a homologao de acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais e
enunciando os mesmos argumentos, Ac. RL de 27/03/2007 - proc. n. 2170/2007-7 e Deciso Sumria de 03/12/2012 proc. n. 92/10.4TBBRR-B.L1-8 ambos disponveis em www.dgsi.pt/trl).
Adotando uma posio intermdia, o Ac. RC de 04/03/2008 - proc. n. 52/07.2TBALD.C1 admite a alterao da regulao
do exerccio das responsabilidades parentais mas exigindo que a mesma seja concretizada mediante efectivao da
conferncia e resultar de declaraes pessoalmente emitidas pelos pais (ou pelos respectivos representantes com
poderes para o efeito).
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Responsabilidades Parentais
119
ea
conferncia pode ser adiada, por uma s vez, por falta dos pais ou dos seus representantes (artigo
177., n. 3 da Organizao Tutelar de Menores).
Caso um dos progenitores no comparea, estando regularmente notificado, o progenitor
faltoso condenado em multa, caso no justifique a falta no prazo de dez dias, adiada a conferncia
(dependendo do critrio do juiz) ou ouvido o progenitor presente, exarando-se na ata da conferncia
de pais as suas declaraes (artigo 177., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores).
Obtidas as declaraes, o juiz determina a realizao de inqurito
120
e a outras diligncias
119
Artigos 175., n. 2 ex vi artigo 182., n. 3, ambos da Organizao Tutelar de Menores, 149., n. 1 do Cdigo de
Processo Civil e 27. do Regulamento das Custas Processuais (a multa deve ser fixada entre meia unidade de conta e cinco
unidades de conta).
120
Diz respeito ao inqurito sobre a situao social, moral e econmica dos progenitores (artigo 178., n. 3 ex vi artigo
182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores) sendo conveniente mencionar no requerimento ou no despacho
que o ordena que o seu objeto visa estabelecer critrios para a alterao do exerccio das responsabilidades parentais em
toda a sua extenso ou nalguma das suas vertentes especficas (residncia da criana, exerccio das responsabilidades
parentais, relaes pessoais com o progenitor no residente e obrigao de alimentos a cargo deste).
108
Responsabilidades Parentais
Com as alegaes, deve cada um dos progenitores oferecer as suas testemunhas (cinco no total),
juntar documentos e requerer as diligncias necessrias onde sustentem a sua posio na causa (artigo
178., n. 2 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Findo o prazo de alegaes, procede-se a inqurito sobre a situao social, moral e econmica
dos progenitores, a elaborar pelos servios da segurana social (artigo 178., n. 3 ex vi artigo 182., n.
4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Tambm aqui a realizao de inqurito est dependente da sua indispensabilidade,
nomeadamente se forem insuficientes as informaes que tenham sido solicitadas junto de outras
entidades pblicas e privadas.
Caso o tribunal entenda necessrio, podem ainda ser realizados exames mdicos e psicolgicos,
acautelando-se os necessrios consentimentos para o efeito, mas devendo evitar-se a submisso
excessiva da criana ou jovem a estes exames, aproveitando, para o efeito, outros relatrios e exame
realizados noutros processos (artigo 147.-B, n. 3 da Organizao Tutelar de Menores).
Pode ainda o juiz nomear ou requisitar assessores tcnicos, a fim de assistirem a diligncias,
prestarem esclarecimentos, realizarem exames ou elaborarem pareceres, devendo estes prestar toda a
colaborao quando prestem servios em instituies pblicas ou privadas e prevalecendo o servio do
os
121
Contudo, tendo em conta a especial natureza destes processos, o juiz deve indeferir, por
despacho irrecorrvel, os requerimentos que se mostrarem inteis, de realizao impossvel ou com
intuito manifestamente dilatrio (n. 2 do artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores).
Se os progenitores no alegarem ou se, nas suas alegaes, no oferecerem testemunhas, no h
lugar audincia de julgamento, efetuando-se as diligncias que o juiz entenda necessrias, dando-se
vista ao Ministrio Pblico para parecer final e proferindo-se sentena (artigo 179., n. 1 ex vi artigo
182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Pelo contrrio, se os interessados, nas suas alegaes, oferecerem testemunhas, haver
audincia de discusso e julgamento (artigo 179., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores), perante
juiz singular e apenas sendo admitido adiamento por uma s vez, por falta das partes, seus advogados
ou testemunhas (artigos 152. e 158., n. 2, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Na audincia de julgamento, e tendo em conta que o processo dispor agora de um conjunto de
elementos probatrios que podero alterar as posies iniciais dos progenitores, o juiz tentar obter a
121
O exerccio do direito de defesa e do contraditrio pressupe o conhecimento pelas partes das informaes e
relatrios, exames e pareceres constantes do processo, e da concesso de um prazo razovel para pedirem
esclarecimentos, juntarem outros elementos e requererem a solicitao das informaes necessrias.
109
Responsabilidades Parentais
122
122
A consagrao deste interrogatrio das partes que o juiz deve promover no incio da audincia de julgamento, sem
grandes formalidades e nos moldes que entenda convenientes, bem como a circunstncia de estarmos perante direitos
indisponveis, justifica a concluso de que no admissvel depoimento de parte nem prova por declaraes de parte nas
providncias tutelares cveis previstas na Organizao Tutelar de Menores.
110
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