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  • 4.5.1 Os Direitos Fundamentais e Sua Efetivação

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    P i a es G a % A 3 Fa i E Fo = MBG iericics of ~ 2°14 outubro /novenbro/derenbro de 2008 4.5.1 Os direitos fundamentais e sua efetivacao Sumério: | Inrodupio: sams constitucionale delimitagao dos direitos fn 3 Direitos fundamentais prestacionais, 3 Direitos a uma prestagdo nor efetivagio 3.2.1 Prevalencia da garantia do minimo existencial sobre o pr Lntrodu fundamentais io: Status constitucional e delimitago dos direitos Declaragdo dos ‘mareo da universalizagao Seguindo evolugio inspirada pela Direitos do Homem e do Cidado dos direitos fundamentais, a Constituigo Federal de 1988 fez previsio expressa dos direitos fundamentais em diversos tépi £08 do seu texto, o que indica a sua preocupagao em garantir a mnidade humana. Por esse motivo, estabeleceu em seu art oF, $1, a normas definidoras dos direitos ¢ garantias fundamentais tm aplicagao imedi artigo 60, §4°, IV, garantiu a sua inviolabilidade ao vedar deliberagio de proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, Ja se encontra pacificado na doutrina e jurisprudéncia * da Carta Magna contém rol mi exemplificativo do objeto de protege constitucional. Seu pa antias expressos na Constituigao da Repablica, aqueles decorrentes do regime e dos prinefpios constitucionais, Dessa forma, numa analise teleol6gica ¢ evolutiva do sistema constitucional vigente, conclui-se que os direitos fundamentais abrangem todos 0s direitos ~ concentrados ou niio no citado artigo que visem garantir a dignidade da pessoa humana em toda pittias que 0 artigo ament fo tinico inelui, entre os direitos e ‘suas esferas, Nessa esteira, 0 Supremo Tribunal Federal, por seu 66 act Goulart Matosinho blico de Minas 0 com énfase em Direito Constitncional Erika de Asessora do Ministrio P Gerais Expecialista em Direito Pib Dir mativa e sua efstivagao, 3.2 Direitos \damentais, ios findamentais propriamente ditos sua efetivagio sma prestagdo material e sia ncipio da reserva do possivel 4 Conclusdo. 5 Bibliografa, Tribunal Pleno, no julgamento da ADI n° 939-7/DF, estar inserido no rol de intangibilidade constitucional o diteito & anterioridade tibutéria, disposto no art. 150, Ill, b, da CF, decla rando, nessa oportunidade, a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional ¢ da Lei Complementar que o violou. Proferindo 0 scu voto, o Ministro Marco Aurclio dispés: imento de direitos e garantias de uma forma geral. Refro-me aqucles prevstos no rol, que nfo é exaustivo, do at, 5° da Ca 08 que estio contidas, sob a vomenclatura dititessociais, no art 7° e também em outros dlispositivos da Lei Bisica Federal, isto sem cousiderar a 2 do§2°, do art. S*, segundo o qual os direitos garantias a Consituigdo ndoexchuem outs de dos principios por Assim sendo, tem natu mental todos os direitos decorrentes don a juridica de dircito funda. jime democratico © dos principios constitucionais tendentes a re humana digna, izagiio da vida 2 Direitos fundamentais propriamente ditos A analise dos di eitos fundamentais ampliou 0 seu foco. Nao é apenas a sua normatividade que traz preocupago, mas também, ¢ principalmente, a sua efetividade perante a sociedad existindo um nlimero expressivo de normas que positivam esses direitos € Zo sio plenamente observadas, MBMG ieee of + Ano IIT - a°ld outubro /novesbro/dezenbro de 2008 Conforme ressaltou Bobbio: Quando digo que o problema mais urgente que temos de enfrentar ndo é o problema do fundamento, mas © das gx rantias, quero dizer que consideramos o problema do funda- resolvido, ou seja, como um problema com cuja solugo ji socupar. (Norberto Bobbio, A Era Rio de rmio devemos mais nos p dds Direito, Tradugdo de Carlos Nelson Coutinho Janeiro: Campus, 1992. P26), s direitos fundamentais propriamente ditos, previstos es pecialmenteno artigo 5°da Lei Magna, compreendem os direitos {que visam garantr, a par da liberdade de ir e vir ~ pressuposto da liberdade fisica a liberdade de ser, de possuir, de pensar, de agir, constituindo direitos de defesa do individuo contra ingerén- cias indevidas do Estado em sua liberdade pessoal. No sistema constitucional pitrio, os direitos fundamentais propriamente ditos, também denominados “direitos de defesa”, estao dispostos precipuamente no artigo 5° da Constituigao Federal Tais direitos exigem do Poder Piiblico uma abstengio, as de protecao" resguardadas ao individuo e que limitam a atuagio estatal. Sio os direitos que se identificam com o Estado de Dircito em que todos, cidadios e Poder Piilico, estio sujeitos ao império das leis, uma nfo-intervengao, um nd Segundo Canatilho: Os direitos fundamentais cumprem a fungdo de diteites de dete 0s sab uma dupla perspectva (1) consttuem, num plano jurdico-objet peténcia negativa para os poderes pablicos, proibindo funda ‘mentalmente as ingertacias destes na esfera individu (2) implicam, num plano juridico-subjetivo,o poder de exer 2 positivamente direitos fundamentais (liberdade postiva) ede exigir omissdes dos poderes piblicos, de forma a evit ressdes lesivas por parte dos mesmos, (CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Divito Constitucional. Sed. Coimbra Livraria Almedina, 1992. p, 541) Dependem, para sua efetivacio, de uma operagio de cunho juridico, evoluindo juntamente com sociedade e sua interpretagio doutrinaria ¢ jurispradencial, razdo pela qual raramente é ques: tionada a sua aplicabili atendlendo eficazmente 20 disposto no §1° do artigo 5° da Constituigdio da Repiiblica ide imediata 3 Direitos fundamentais prestacionais Pelo fendmeno de intensa mutagio so ‘com a evolugio do Estado Liberal para um Estado Social de Di- reito ou de Bem-Estar Social, a garantia dos direitos relacionados 8 liberdade em sua acepeao formal tornou.se insuficiente para a implementagdo da dignidade humana, sende necessério dar nova dimensiio 20s direitos fundamentais. al, especialmente Tomam relevo, assim, 0s diteitos sociais, econdmicos e culturais, também denominados direitos fundamentais de segunda dimenso ou direitos fundamentais prestacionais. Esses direitos ‘raduzem o ideario de igualdade, erigida em sobreprineipio pela Carta Magna, revelando ni apenas igualdade de todos perante a lei — que nfo pode tratar de forma diferente individuos que este jam em siuagao de igualdade -, mas também, e prineipalmente, a igualdade de todos pela lei— que deve fornecer elementos para ‘garantir igualdade de direitos aqueles que estejam em posigao de desigualdade e pela intervengao estatal ‘Visam garantir liberdade e igualdade material aqueles individuos em situago de hipossuficiéneia ou vulnerabilidade mediante a efetiva atuago estatal. Promovem a reduca0 das desigualdades sociais, econdmicas ¢ culturais que atuam ‘como fatores impeditivos da liberdade real, coibindo a opressio social e possibilitando a plena realizagto das liberdades. Podem ser subdivididos em direitos a uma prestagao normativa e direitos a uma prestagio material 3.1 Direitos a uma prestacdo normativa A.atuagdo estatal na esfera dos direitos sociais pode se dar através de uma presiag20 normativa ou juridica, com a criagao de normas que proporeionem garantias minimas aqueles em presumida desigualdade velmente subjugados. fatica, de modo a ndo serem irremedia Com esse objetivo, foram editados diversos microssiste mas juridicos, tais como a Consolidago das Leis do Trabalho, 0 Estatuto da Crianga e do Adolescente, 0 Cédigo de Defesa do Consumidor ¢ 0 Estatuto do Idoso, que conferem prerrogativas legais © cogentes aos individuos por eles protegidos, visando arantr-Ihes igualdade através da lei Esse aspecto dos direitos sociais pode ser resumido pela maxima iluminista de Henri Lacordaire © patrio ¢0 operirio, o rico eo pobre, éa liberdade que escraviza © 0 dircito que liberta” (45* Conferéneia de Notre-Dame). Por essa raziio, nos casos em que a 20 individuo demande previsdo le; mera faculdade, mas sim direito subjetivo dos seus beneficisrios ¢ obrigagto do Poder Pablico.O contrario implica inftingir a integridade da Lei Fundamental, estimulando © fendmeno da cerosto da consci rantia de dignidade islativa, esse mister cia constitucional (expresso citada também. pelo Ministro Celso de Metlo no julgamento da ADI n.” 1.484) DF), patologia constitucional gerada pelo comportamento ne aativo dos poderes constituidos que, em flagrante desprestigio 8 Constituigdo, toma invidvel o exereicio de direitos, iberdade « prerrogativas. Corroborando esse pela Corte Constitucional: entendimento, destaca-se decisio proferi Seo Estadodeixarde adotaras medidas necesséras a realiza ‘fo concreta dos precetos da Constituigo, abstendo-se, em consegiéneia, de eumpriro dever de prestago que a propria Carta Politica Ihe imps, incidird em violagio negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare resultar a inconstitucionalidade por omiss20, que po total (quando & nenbuma a providéneia adotada) ou parcial (qu nte a medida efetivada pelo Poder Pabli- 0). A omissio do Estado ~ que deixa de cumprir, em maior 0, a imposigao ditada pelo texto cons do € insu titueional ‘maior gravidade politice-jridica, eis que, mediante in speitaa ConsttuigZo, tam ofende direitos que nela se fandain ¢ também impede, por auséncia (ou insuficigneia) de medidas concretizadoras, a qualifica-se como ccomportamento revestido da ‘Poder Pablico também des propria aplicabilidade dos postulados e prineipios da Lei Fundamental... inérca estatal em adimplirasimposigbes constitucionais traduz inaceitivel gesto de desprezo pela autoridade da Constituigao e con 0 que deve ser evitado, B que nada se re ‘mais nocivo,perigosoeilegitimo do que elaborar uma Cons tituigo, sem a vontade de fazé-a cumprir integralmente, tu, ento, de apenas exceuti-la com o propésito subalterno Py i ot s Gg Bo a 2 9 & if is 2 = ® i eB g Gg BS o by 9 fe = = = MBG iericics of Mi dno 115 ~ 0°24 outubro /novenbro/desenbco de 2008 e torn aplictivel som ajustadosd convenitncia eos des te nos pontos que se mostrarem osdos povernantes rn etrimento dos interesses maiores dos cidadaos. (Supremo Tribunal Federal. Pleno. Ml n? $42/SP. Relator: Min, Celso Mello, Brasilia, DP. 29 de agosto de 2001, 2, Brasilia, DF, 28 de jun. 200: Assim, diante da omissio lesiva dos érgiis legistativos em cfetivarem tais direitos, eabe a qualquer cidadao impetrar o writ constitucional do mandado de injungdo (artigo 5°, inciso LXX1 da Constituigiio da Repiiblica), ou aos constitucionalmente legi- timados (artigo 103, da Constituigo da Repliblica) ajuizar ago direta de inconstitucionalidade por omissao (artigo 103, §2°). 3.2 Direitos a uma prestagio material Os clreitos sociais também poxlem ser garantidos mediante uma efetiva intervengio estatal, Nao basta ao Estado estabelecer formalmente que todos, indiscriminadamente, tém direito& said ao lazer, moradia, ao trabalho; ¢ imprescindivel que seja eriada ou colocada & disposigio do individuo a prestago mate que 6 titular. E nem se diga que nessas situagbes pode o Estado escu- sar-se ao argumento de que as normas que os estabe programaticas e, o art, 5°, §1°, da C dircitos findamentais, promovendo condigdes para que sejam reais e efetivos. que F visa justamente maximizar a eficicia dos somo tais, destituidas de efeito co rent, Segundo o Ministro Eros Grau, a aplicabilidade imedis- ta tem por objetivo “assegurar a forga vinculante dos direitos ¢ garantias de cunho fundamental, ou seja, tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicaveis pelos Poderes Legislativo, Executivo ¢ Judiciério” (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Eco- némica na Constituicdo de 1988 (Interpretagdo e Critica), 3.04 Silo Paulo: Ed, Malheiros, 1997) spesar de existirem normas programéticas er metasa serem alcancadas pelos poderes destinadas a estabele constituidos, inexistem normas constitucionais di tituidas de eficdcia e aplicabilidade. Nesse sentido, dispde 0 Superior Tribunal de Justiga: Relovanotarah politica nacional, erigida median as possibilidades ma Constituigdo Federal fruto da vontade onsulta dasepectativas ue se vai consagra, por isso cogentes « eficazes suas promessas, sob pena de restarem Vis fries enquanto letras moras no papel. (BRASIL. Superior Tribunal e Justga, Tura, RESP 575998)MG, Relator: Min, Luiz Fux. Brasilia, DE. 7 de outubro de 2004. DJ, Brasilia, DF 2004) Nom no sentido, o Supremo Tribunal Federal A INTERPRETACAO DA NORMA PROGRAMATICA NAO PODE TRANSFORMA-LAEM PROMESSACONS- TITUCIONAL INCONSEQUENTE, sob pena de 0 Poder Piblico,fraudando justas expectatives nele depositadas pela dade, substtur, de maneia ilegitima, o cumprimen- tode seu impostergivel dever, par um gestoirresponsivel celet e infdelidade go al a0 que determina a propria Lei Fundamental do Estado. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2" Turma. RE n° 271286. AGR/RS. Relator: Min. Cebo de Mello, Brasilia, DF, 12 de setembro de 2000, DJ, Brasilia, DF, 24 nox, 2000) 3.21 Prevaléncia da garantia do minimo existencial sobre 0 principio da reserva do possivel Por terem os direitos sociais prestacionais dimensio pe- cuniiria, jé que vinculados a criaglo, destinagdo e distribui equitat de sou obri Diante dessa premissa, foi concebido na doutrina o prinefpio da le servigos e bens materiais, a realid \do apresenta-se como entrave sua efetivacio. reserva do possivel, que estabelece como ébice & concretizaga0 desses direitos duas situagdes distintas: a limitagdo material do ua prestagaio — vinet objeto prestacional ou de meios de adquiri-lo — de juridica de presté-lo legislativa em matéria orgamentéria e no principio da divisto funcional do poder: da existéncia do € a capacida- que se relaciona com a competéneia ente responsivel pe Numa primeira anise, pode parecer que a disponibilidade financeira do ente piiblico responsivel é barreia intransponivel 8 efetivago dos direitos sociais prestacionais, detenda o Poder Pablico ampla discricionariedade na prestagio social, podendo sempre op: que Ihe for mais conve ar pela alocagdo dos recursos piiblicos nas sireas em Nesse sentido, dispde Jodo José Sady Distinguir uma linha fronteiriga entre aquilo que no & possi vel porque os mcios no si suficientes eo que € possivel porque ara outas prioridades, implica em lidar com um horizonte movedigo € nebuloso (GADY, Jodo José. On serva do possvel. Férum de Entidades Humanos. Disponivel em: < hp b!q-node/view/1737>, Acesso em: 15 jun, 2005) jonas de Dieitos wwwweforum diteitos.og. ‘Tal premissa, embora aparentemente verdadcira,nio aten- te aos preceitos de um Estado Democratico ¢ Social de Direito, de ser 0 Poder Pitbico destinatirio da norma que encerra o direito social prestacional, o cidadio, seu beneficidrio, tem o dircito subjetivo a que Ihes sejam efetivadas as prestagi que estabelece que, a p Como Relator em decisio proferida em 29.04.2004 ¢ publicada em 04.05.2004, no julgamento da ADPF n° 45/DF, dispds 0 Ministro Celso de Mello: ‘Nilo se mostrar licito a0 Poder Pablico - mediante indevida ‘manipulagao de sua atividade financeira nistrativa - cri obst ulo artificial que revele o ilegitimo, arbitririo e censurével propOsito de fraudar, de frustrare de inviabilizar o estabelecimento ea preservagio, em favor da pessoa e dos cidadios, de eondigSes materiais minimas de Infelizmente, no hi como negar que, diante da conjun- tura econémica do Estado brasileiro, os meios disponiveis sio insuflcientes para fazer aluar 0 Poder Piblico em todas as esferas de forma efetiva Faz-se nevesstirio, assim, estabelecer-se um alvo priorité rio para os gastos piblicos, qual seja,o de assegurar a dignidade da pessoa humana, estabelecida como fundamento da Repiiblica Federativa do Brasil (artigo 1°, IIL, da Constituigio da Repébli- ca) e projetada em todos os direitos fundamentais. Nio se faz possivel ao Poder Piiblico, na atual conjuntura, exonerar-se de suas obrigagdes nos casos em que tal conduta neg nulificagao ou aniquilagao de direitos constitucionais que visem tiva implicar conferir condig6es materiais minimas a existéncia digna ¢ ciais propria sobrevivéncia do individuo. MBMG ieee of + Ano IIT - a°ld outubro /novesbro/dezenbro de 2008 Continua © Ministro Celso de Mello, no ju supra: Cumpr liusula da ‘reserva do possivel’~ resslvada a ocoréncia de justo mente aferivel~ no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do eumprimentode suas obrigagdes udvertir, desse modo, que otivo objetiva constitucionais, notadaments quando, dessa condu rmamental negativa,puder resulta nulifieapio ou, até mesmo, dos de un aniquilagdo de direitos consttucionais impr ial fundamentalidade sentido de esse A discricionariedade administrativa, sob tal perspectiva, somente impera aps atingido esse minimo existencial indispen- sivel a dignidade dos individuos indiscriminadamente, suplan- tando 0 juizo de convenigncia ¢ oportunidade, especialmente na implantago das politicas piiblicas prioritarias, adstritas ao Poder Publico. Decidiu 0 Supremo Tribunal Federal: A questio da legtimidade constitucional do contole & Tudictio em tema de impen intervenso do Pod dk Politcas Pablicas, quando configurada hipstese de abu sividade governamental. Dimenso politica da Jurisdigto Constitucional atribuida ao Supremo Tribunal Federal Inoponibilidade do arbitvio estaal&efetivagio dos Dieitos Sociais, Feonémicose Cuturas, Cariterrelatvo daliberdade do conformasio do legislador. Consideragées em tomo da ervado Possivel, Necessiade de preserv- idade e da intangibi eldusula da “Re go, em favor dos individuos, da int lide do nicleo consubstanciador do“minimo existencial Deseumprimento no pracesso de concretizagio das liberdades posiivas (Direitos Constitucionais de Segunda Geragio),BRASIL. Supreme Tribunal Federal. ADP 45/DE. Relator: Min. Celso de Mello. Brasilia, DF. 29 de abril de 2004, DJ, Brasilia, DF 4 de maio de 2004) Viabilidade instrumental da Argigdo d ‘Sempre que os Poderes Estatais ~ investidos na fungio de viabilizar 0s direitos sociais por ago ou por omissio, comprometerem a eficicia de tais direitos, atingindo 0 niicleo intangivel e irredutivel de condigdes imprescindiveis a vida digna do individuo, caberi a0 Poder Judiciério intervir, sem {que se possa, com isso, falar em ofensa a0 postulado da divisio funcional do poder. Nessa perspectiva, A. P. SOARES DE PINHO contti- buiu para a compreensdo da doutrina da separagao dos poder

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