significado
Signo
132
que nenhuma realidade existe seno pela linguagem. Mas, justamente, por ser o signo uma relao
todos estes conceitos esto intimamente ligados, de modo que um influi diretamente na existncia do
outro
161
. Todo suporte fsico suscita uma interpretao (significao), que constitui uma realidade
como seu significado, esta realidade, por sua vez, tambm uma linguagem, materializa-se num
suporte fsico, que suscita outra interpretao (significao), numa semiose sem fim
162
.
Os signos podem ser de vrias espcies. Muitos so os autores e inmeras so as
classificaes empregadas para diferenci-los. Dentre elas, destaca-se a proposta de CHARLES S.
PEIRCE, que separa os signos em trs tipos de acordo com a relao estabelecida entre o suporte
fsico e seu significado: (i) ndice; (ii) cone; e (iii) smbolo
163
. O ndice mantm vnculo fsico
(natural) com o objeto que indica (ex: fumaa ndice de fogo; febre ndice de infeco). O cone
tenta reproduzir o objeto que representa (ex: foto; caricatura; filme; pintura). E, o smbolo um signo
arbitrariamente construdo, a relao que seu suporte fsico mantm com o objeto que representa
imposta de forma convencional pelos membros de uma sociedade (ex: placas de trnsito; palavras;
sinais luminosos; bandeiras; brases de famlia). Para ns, interessa os signos desta ltima espcie (os
smbolos), pois so eles, na forma idiomtica escrita (palavras
164
), que constituem nosso objeto de
estudo, o direito positivo.
Mas, o que nos interessa fixar neste tpico a premissa de que toda linguagem
compe-se, invariavelmente, por estes trs elementos: suporte fsico, significado e significao,
inerentes aos signos que a constitui. Imersos na concepo do giro-lingstico de que vivemos num
mundo de linguagem, sendo o signo uma relao (entre um suporte fsico, um significado e uma
significao) e a linguagem um conjunto estruturado de signos, em ltima instncia, podemos afirmar
que vivemos num mundo de relaes, relaes entre significados, significaes e suporte fsico.
1.2. Suporte fsico, significado e significao do direito positivo e da Cincia do Direito
Sendo constitudos por linguagem, tanto o direito positivo, quanto Cincia do
Direito consubstanciam-se num conjunto estruturado de signos. Os signos do direito positivo, no
161
, por isso, que alguns autores preferem explicar o signo como uma relao didica (na terminologia de SAUSSURE,
significante no lugar de suporte fsico; e significado). Outros se utilizam da diferenciao entre significado
denotativo e significado conotativo. O primeiro, desprovido de valor; e o segundo articulando s vivncias do intrprete
(ROLAND BARTHES A retrica da imagem, p.41). O pr-do-sol (suporte fsico), por exemplo, denota o fim de mais um
dia, mas pode conotar saudade, serenidade, solido, dependendo de quem o interpreta. Preferimos no trabalhar com tal
diferenciao, pois utilizamos denotao e conotao em outro sentido.
162
Semiose aqui entendida como o processo de um signo gerar outro.
163
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 35.
164
CHARLES SANDES PIRCE ensina: todas as palavras, sentenas, livros e outros signos convencionais so smbolos.
(Semitica e filosofia, p. 126).
133
norma
jurdica
(significao)
proposio
descritiva
(significao)
entanto, diferenciam-se dos signos da Cincia do Direito e estas diferenas se reforam quando
examinamos os elementos do tringulo semitico de cada uma destas linguagens.
O direito positivo, enquanto corpo de linguagem voltado regio das condutas
intersubjetivas, com a finalidade de implementar certos valores almejados pela sociedade, tem como
suporte fsico os enunciados prescritivos que o compem materialmente (ex: artigos, incisos e
pargrafos de uma lei). Tais enunciados reportam-se conduta humana, mais especificamente s
relaes intersubjetivas, que seu significado. E, suscitam na mente daqueles que os interpretam a
construo de normas jurdicas, que se constituem na sua significao.
Diferentemente, a Cincia do Direito, enquanto corpo de linguagem voltado ao
direito positivo com finalidades cognitivas, tem como suporte fsico os enunciados descritivos que a
compem materialmente (ex: linhas e pargrafos de um livro de doutrina). Tais enunciados reportam-
se ao direito positivo, que seu significado. E, suscitam na mente de quem os interpreta uma srie de
proposies descritivas (ex: juzos do tipo S P construdos na mente de um aluno de direito quando
da leitura de um livro de doutrina a regra do art. 121 do Cdigo Penal prescreve que se matar
algum deve ser a pena de recluso). A ilustrao abaixo permite uma melhor comparao:
Explicando: A figura triangular 1 representa o direito positivo enquanto signo, seu
suporte fsico so os enunciados prescritivos (), que tm como objeto (significado) as condutas
enunciados
prescritivos
(suporte fsico)
condutas
intersubjetivas
(significado)
HC
direito
positivo
enunciados
descritivos
(suporte fsico)
S P
Cincia
do
Direito
direito positivo
(significado)
enuncia
1
2
134
intersubjetivas () e sua significao so as normas jurdicas construdas na mente daqueles que
os interpreta (HC). Quando quem interpreta enuncia na forma descritiva as significaes construdas
de modo sistemtico e mediante um mtodo prprio (operao identificada no grfico pela seta
pontilhada superior), produz outro signo, a Cincia do Direito, (representado pela figura triangular 2).
Seu suporte fsico materializa-se na forma de enunciados descritivos (), que tem como objeto
(significado) o direito positivo (como indica a seta pontilhada inferior, em direo ao tringulo
semitico 1) e sua significao so as proposies descritivas construdas na mente daqueles que os
interpreta (S P). Logo temos: (i) no signo direito positivo, os textos de lei como suporte fsico; as
condutas intersubjetivas por ele reguladas como significado; e as normas jurdicas como significao;
e (ii) no signo Cincia do Direito, os livros doutrinrios, as ondas sonoras produzidas numa
conferncia como suporte fsico; o direito positivo como significado; e as proposies descritivas
como significao.
A afirmao feita linhas acima, de que significao e significado se misturam, dado
que a realidade (significado) a que se refere qualquer suporte fsico acaba sendo aquela construda pelo
intrprete (significao), reforada no exemplo desta ilustrao. Nota-se que, a significao do
direito acaba por determinar o seu significado, ou seja, o modo como as relaes intersubjetivas so
disciplinadas. A realidade jurdica qual o enunciado prescritivo faz referncia, acaba sendo aquela
construda pelo intrprete. Da mesma forma, a interpretao da doutrina pelo aluno (significao)
influi no modo como a realidade direito positivo para ele se apresenta. So todos conceitos
interligados e, por isso, to fceis de serem misturados.
2. SEMITICA E DIREITO
Semitica a Teoria Geral dos Signos, a Cincia que se presta ao estudo das
unidades representativas do discurso. Sendo constituda por linguagem, cuja unidade elementar o
signo, a Semitica aparece como uma das tcnicas mediante a qual o direito positivo pode ser
investigado.
Conforme leciona PAULO DE BARROS CARVALHO, PIRCE e outro americano
CHARLES MORRIS distinguem trs planos na investigao dos sistemas sgnicos: (i) sinttico; (ii)
semntico; (iii) pragmtico
165
. No plano sinttico estudam-se as relaes dos signos entre si, ou seja, os
vnculos que se estabelecem entre eles quando estruturados num discurso. No plano semntico, so
165
Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 36.
135
examinadas as relaes do signo com a realidade que ele exprime (suporte fsico e significado). E, no
plano pragmtico, a ateno se volta s relaes dos signos com seus utentes de linguagem, isto , ao
modo como os emissores e os destinatrios lidam com o signo no contexto comunicacional.
A sintaxe da lngua portuguesa, por exemplo, analisa as relaes das palavras na
frase e das frases no discurso. A semntica preocupa-se com o significado destas palavras e frases. E, a
pragmtica examina o modo pelo qual as pessoas se utilizam destas palavras e frases na realizao para
se comunicarem.
Aplicando esta tcnica ao direito positivo, o estudo de seu plano sinttico, que tem a
Lgica como forte instrumento, permite conhecer as relaes estruturais do sistema e de sua unidade, a
norma jurdica. O ingresso no seu plano semntico possibilita a anlise dos contedos significativos
atribudos aos smbolos positivados. nele que lidamos com os problemas de vaguidade, ambigidade
e carga valorativa das palavras e que estabelecemos a ponte que liga a linguagem normativa conduta
intersubjetiva que ela regula. E, as investidas de ordem pragmtica permitem observar o modo como
os sujeitos utilizam-se da linguagem jurdica para implantar certos valores almejados socialmente.
nele que se investiga o manuseio dos textos pelos tribunais, bem como questes de criao e aplicao
de normas jurdicas
166
.
Em suma, o ngulo sinttico conduz a uma anlise estrutural, o semntico a uma
anlise conceitual (de contedo) e o plano pragmtico a uma anlise do uso da linguagem jurdica.
Cada um destes planos caracteriza-se como um ponto de vista sobre o direito, de modo que para
conhec-lo devemos percorrer todos eles.
O uso da Semitica como tcnica metodolgica favorece o estudo analtico. No
podemos esquecer, no entanto, que esta perspectiva est sempre envolta por critrios ideolgicos
delimitados pelas vivncias do intrprete, principalmente no que diz respeito aos planos semnticos e
pragmticos, o que s refora nossas convices a respeito da propriedade do mtodo hermenutico-
analtico empregado no estudo do direito positivo.
3. TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO POSITIVO
At agora tratamos do direito positivo como um corpo de linguagem prescritiva, no
podemos esquecer, no entanto, que esta linguagem encontra-se inserida num contexto comunicacional,
166
Curso de Direito Tributrio, p. 98.
136
apresentando-se, assim, como um fenmeno de comunicao. O direito, sob este ponto de vista, um
sistema de mensagens, insertas num processo comunicacional, produzidas pelo homem e por ele
utilizadas com a finalidade de canalizar o comportamento inter-humano em direo a valores que a
sociedade almeja realizar. Mas, o que nos interessa, agora, saber por que o direito positivo se
manifesta lingisticamente. Por que o direcionamento de condutas intersubjetivas se d no plano
comunicacional? E, o que implica esta tomada de posio.
Como j vimos (no captulo II deste trabalho) o direito um objeto cultural, que se
materializa na forma idiomtica escrita. O que, por vezes, bloqueia-nos de v-lo assim o fato dele ser
um instrumento de interveno social e no de interveno no mundo fsico. Esta dificuldade tambm
se revela porque muitos no se atentam para a separao entre os sistemas do direito positivo e da
realidade social, no o enxergando como uma linguagem prescritiva que toma como objeto a
linguagem social, a fim de manipul-la. Sem esta separao o direito positivo visto como um objeto
natural, que nasce e se modifica conforme surgem e se transformam as diversas relaes humanas, ou
ento, como objeto ideal, uma espcie de vetor agregado ao homem que o direciona ao justo.
Tendo em conta ser o sistema social constitudo por atos de comunicao, sabemos
que as pessoas s se relacionam entre si quando esto em disposio de se entenderem, quando entre
elas existe um sistema de signos que assegure a interao. Sob este referencial, logo percebemos que
no h outra maneira a ser utilizada pela sociedade, para direcionar relaes inter-humanas, que no
seja por atos de comunicao. Impor formas normativas ao comportamento social s possvel, neste
sentido, mediante um processo comunicacional, com a produo de uma linguagem prpria, que a
linguagem das normas. Ganha fora, aqui, a observao de LOURIVAL VILANOVA sempre
lembrada por PAULO DE BARROS CARVALHO: Altera-se o mundo fsico mediante o trabalho e a
tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das
normas, uma classe da qual a linguagem do direito
167
. Neste sentido, que entendemos o direito
como fenmeno comunicacional (sub-sistema do sistema social).
Especificando o conceito geral que fixamos quando tratamos da teoria dos sistemas,
de acordo com ROMAM JAKOBSON, a comunicao a transmisso, por um agente emissor, de
uma mensagem, veiculada por um canal, para um agente receptor, segundo cdigo comum e dentro de
um contexto
168
. O autor identifica seis elementos do processo comunicacional: (i) remetente, que
167
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 34.
168
Lingstica e comunicao, p. 123
137
envia a mensagem; (ii) destinatrio, que a recebe; (iii) a mensagem; (iv) um contexto que a envolve,
comum ao remetente e ao destinatrio; (v) um cdigo, tambm comum ao remetente e ao destinatrio,
no qual ela se verbalize (vi) um contato, canal fsico que conecte o receptor ao destinatrio. Na falta de
um deles a comunicao no se instaura, de modo que no h sociedade e nem direito.
A ilustrao abaixo representa o processo comunicativo e seus elementos
169
:
Explicando: Um sujeito emissor, por meio de um canal fsico (ex: papel, ondas
sonoras, mos), mediante um cdigo devidamente estruturado (ex: lngua portuguesa) emite uma
mensagem (a ser decodificada) a outro sujeito (destinatrio), inserido no seu contexto histrico-
cultural. A mensagem possvel de ser decodificada e compreendida pelo destinatrio por ser o
cdigo comum e por ele o emissor vivenciarem o mesmo contexto. Conforme representa a figura, a
mensagem (forma oval) est imersa no cdigo (forma retangular pontiaguda mais escura,
direcionada ao destinatrio) e este imerso (gravado) no contato ou canal (forma retangular
pontiaguda mais clara, direcionada ao destinatrio) e todos eles, bem como emissor e destinatrio
inserem-se no contexto (forma retangular que envolve toda a representao.
Aplicando estes conceitos ao direito positivo temos: o agente competente como
emissor; os sujeitos das prescries como destinatrios; a norma jurdica como a mensagem; as
circunstncias histrico-culturais que envolvem emissor e receptor como contexto; a lngua
portuguesa como cdigo comum; e o dirio oficial, enquanto suporte fsico, onde se encontram
gravadas as palavras na forma de marcas de tintas no papel, como o canal que estabelece a conexo
entre emissor e destinatrio.
Logo percebemos que sem um destes elementos o direito no existe. Retira-se o
agente competente (emissor) e a mensagem nem produzida (no h codificao). Retira-se o
destinatrio e a mensagem perde a sua funo, pois no haver transmisso. Sem o canal no h
169
ULISSES INFANTE, Do texto ao texto, p. 214.
Contexto
emissor destinatrio
canal
cdigo
mensagem
138
contato entre emissor e destinatrio e a mensagem tambm no transmitida (no h suporte fsico
para que ela se materialize). Sem um contexto duas pessoas no se conectam, se h conexo porque
esta se deu em alguma circunstncia histrica. Se o cdigo no comum torna-se impossvel a
decodificao e a mensagem no aparece. Nestes termos o direito comunicao e por este motivo
que GREGORIO ROBLES DE MORCHON prope uma Teoria Comunicacional para o estudo do
direito
170
.
Ao observarmos o direito como um fenmeno comunicacional fica fcil de
identificarmos e compreendermos os diversos enfoques que podem ser dados ao seu estudo. Se
tomarmos como objeto a emisso da mensagem, teremos uma Teoria das Fontes do Direito, ou uma
Teoria Poltica do Direito. Se nosso enfoque recair sobre o contexto, provavelmente produziremos
uma Teoria Histrica do Direito. Se a analise tiver como objeto a conduta dos destinatrios, a
contribuio cientifica ser uma Teoria Sociolgica do Direito e assim por diante. Mas, como j vimos
(no captulo II) o estudo do direito positivo pressupe a decodificao do cdigo no qual ele se
materializa e atm-se mensagem legislada, pois nela que se encontra o direcionamento dos
comportamentos intersubjetivos.
Trabalhar o direito como conjunto de normas jurdicas, enquanto mensagem
transmitida dentro de um processo comunicacional, tambm facilita compreendermos a dificuldade de
sua concretizao, dado os vrios fatores que influem na codificao, transmisso e decodificao da
mensagem e os obstculos susceptveis a cada etapa do processo comunicacional. Em primeiro lugar,
a existncia de uma mensagem jurdica pressupe um emissor prprio, eleito pelo sistema como apto a
produzir normas jurdicas. preciso tambm que este emissor tenha capacidade para lidar com o
cdigo, ou seja, para estruturar-lhe de modo que seja compreendido pelo destinatrio. A transmisso
da mensagem pressupe boa qualidade do canal. Se, por exemplo, as marcas de tinta estiverem
borradas ou apagadas nada se transmite. No caso da mensagem jurdica ainda h uma especialidade,
pois o direito prescreve o canal apropriado para veicul-la. Outro obstculo o cdigo, alm da
necessidade de ser comum ao emissor e receptor, ele deve estar bem estruturado. Alm de tudo isso, a
mensagem modifica-se de acordo com o contexto em que decodificada e em razo de fatores
vivenciais de seu destinatrio. Uma teoria comunicacional do direito permite-nos esta visualizao.
170
in Teoria del Derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho).
139
4. O DIREITO COMO TEXTO
Do processo comunicacional, o que temos acesso o substrato lingstico, seu
produto, base emprica para que o destinatrio construa a mensagem emitida. A mensagem no vem
pronta, como muitos pressupem, ela o sentido do cdigo estruturado pelo emissor e s aparece na
mente do destinatrio, com sua decodificao. At a ilustrao reproduzida acima d-nos a impresso
de que o destinatrio recebe a mensagem, como se ela viesse pronta, no entanto, o que acontece em
qualquer processo comunicacional no isso. O destinatrio tem acesso apenas ao suporte fisco (canal
ou contato), nele ele reconhece o cdigo e mediante a existncia de um contexto constri a mensagem
na forma de significao.
Com o direito positivo no diferente. Tudo a que se tem acesso so palavras, um
conjunto de signos devidamente estruturados na forma de textos e todo o esforo do destinatrio volta-
se para a construo do sentido destas palavras, para a decodificao do cdigo e compreenso da
mensagem legislada.
Ao conjunto estruturado de signos pelo qual se viabiliza a comunicao, d-se o
nome de linguagem (lngua + fala). Da a afirmao segundo a qual o direito positivo se manifesta em
linguagem. Fisicamente ele se apresenta na forma idiomtica escrita, composto por signos
arbitrariamente construdos e aceitos por convenes lingsticas (smbolos). Este o seu dado
emprico, por isso, qualquer estudo jurdico que se pretenda tem como ponto de partida e de retorno a
linguagem.
Para sabermos, por exemplo, que regras jurdicas disciplinam as relaes familiares,
a compra e venda de bens, a constituio de uma sociedade, a contratao de funcionrios, etc., temos
que nos dirigir aos Cdigos Civil, Comercial e Consolidao de Leis Trabalhistas. E o que
encontramos nos Cdigos, e nas Leis seno um aglomerado de palavras gravadas num papel? Tudo a
que temos acesso, na nossa experincia sensorial com o direito positivo, so palavras estruturadas em
frases e sistematizadas na forma de textos. Assim sendo, o trato com o direito positivo sempre nos
conduz ao manejo de textos
171
.
No h outra sada para o jurista, o aplicador, o advogado, o estudante de direito
seno o manejo de textos. Quando o Poder Constituinte promulga a Constituio Federal, produz um
texto, quando o legislador edita uma Lei produz um texto, quando a administrao edita atos
171
GREGORIO ROBLES MORCHON, Teoria del Derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), p. 69.
140
administrativos o faz mediante a produo de textos, quando o juiz sentencia, produz um texto, o
advogado, ao peticionar, produz um texto, os particulares ao contratarem, tambm produzem um texto.
A Constituio Federal, os Cdigos, as Leis, os Decretos, as resolues, portarias, atos
administrativos, sentenas, acrdos, contratos, regulamentos, etc., apresentam-se invariavelmente
como textos. Logo, no h outro modo de lidar com o direito que no seja o trato com textos. neste
sentido que GREGORIO ROBLES MORCHON sustenta ser o direito um grande texto composto de
mltiplos textos parciais
172
.
No direito brasileiro estes textos so necessariamente escritos. Pensemos em
qualquer manifestao jurdica e logo percebemos que ela se encontra reduzida a termo. Desde as
manifestaes mais complexas como a Constituio Federal e os compndios legislativos at as mais
simples como as resolues e portarias se apresentam na forma de texto escrito, cuja funo
pragmtica direcionar comportamentos intersubjetivos.
4.1. Texto e contedo
Toda linguagem s assim o porque tem um sentido. Se voltarmos nossa ateno ao
texto, enquanto conjunto estruturado de smbolos, logo percebemos que ele comporta trs ngulos de
anlise atinentes ontologia relacional dos signos que o integram. Como j tivemos a oportunidade de
estudar, ainda neste captulo, os signos compem-se de um substrato material, que tem natureza fsica
e lhes serve de suporte (suporte fsico); de uma dimenso ideal construda na mente daquele que o
interpreta (significao); e de um campo de referencial, isto , alusivo aos objetos por ele referidos
com os quais mantm relao semntica (significado). Ao compreendermos o texto como um conjunto
de signos ordenados com o intuito comunicacional, facilmente podemos visualizar estes trs ngulos
de observao.
Dos trs planos que compem as relaes sgnicas de um texto, aquele a que temos
acesso o seu suporte fsico, que a base para construo das significaes e o dado referencial dos
significados. nele que as manifestaes subjetivas do emissor da mensagem ganham objetividade e
tornam-se intersubjetivas, vale dizer, se materializam e podem ser conhecidas (interpretadas) por
outros.
O suporte fsico de um texto o seu dado material emprico. Na linguagem escrita
so as marcas de tinta gravadas sobre um papel. unicamente a estas marcas de tinta que temos
172
Idem, Idem, p. 70.
141
acesso quando lidamos com os textos escritos e a partir delas, por meio de um processo
interpretativo, que construmos seu sentido. Aquele que no sabe manusear tais marcas e que no
consegue associ-las a um significado, no capaz de construir sentido algum, olha para aquele
aglomerado de smbolos e s v marcas de tinta sobre o papel. Isto nos prova duas coisas: (i) primeiro
que o sentido no est no suporte fsico, ele construdo na mente daquele que o interpreta; e (ii)
segundo, que no existe texto sem sentido. No existe um suporte fsico ao qual no possamos atribuir
uma significao. Se no houver a possibilidade de interpret-lo, ou seja, de se construir um sentido, o
suporte fsico perde sua funo e no podemos mais falar na existncia de signos.
Atentando para esta unicidade PAULO DE BARROS CARVALHO faz uma
distino quanto ao uso do termo texto. Por muitas vezes a palavra utilizada para denotar o suporte
fsico, dado material ao qual temos acesso na construo do sentido, por outras vezes, a mesma
palavra utilizada para referir ao suporte fsico e seu sentido. Verifica-se aqui, mais uma vez, o
problema da ambigidade que impregna o uso das palavras. Por exemplo, quando se diz: vamos
interpretar o texto utiliza-se o termo texto na acepo de suporte fsico, diferentemente, quando se
diz: o texto sobre direito positivo, utiliza-se o mesmo termo na acepo de suporte fsico mais sua
significao.
Para resolver este problema o autor prope uma simples, mas precisa, distino entre
texto em sentido estrito e texto em acepo ampla
173
. Stricto sensu o texto restringe-se apenas ao
suporte fsico, dado material tomado como base emprica para construo de significaes (refere-se
ao primeiro exemplo) aquilo que GREGORIO ROBLES denomina de texto bruto
174
. J em sentido
amplo de texto abrange sua implicitude, seu sentido (refere-se ao segundo exemplo).
Transportando estas consideraes genricas para a especificidade dos textos do
direito positivo, percebemos estes dois planos: (i) do texto em sentido estrito, suporte fsico, dado
emprico do direito positivo; e (ii) do contedo normativo, composto pelas significaes construdas
na mente daquele que interpreta seus enunciados prescritivos.
A norma jurdica encontra-se no plano das significaes, do contedo dos textos do
direito positivo. Ela existe na mente humana como resultado da interpretao dos enunciados que
173
Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 16.
174
Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), cap. 5. Conforme estudamos no cap. III, item 6
deste trabalho.
142
compem seu plano de expresso. Nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO ela
exatamente o juzo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito
175
.
4.2. Dialogismo - contexto e intertextualidade
Todo texto (aqui utilizado na sua acepo ampla) envolvido por um contexto, isto
, encontra-se inserido num processo histrico-social onde atuam determinadas formaes ideolgicas.
Neste sentido, podemos dizer que no h texto sem contexto.
O contexto formado por todos os enunciados com os quais um texto se relaciona.
Nenhum texto individual, todo discurso, inserto num processo comunicacional, independente de sua
dimenso, mantm relao com outros discursos
176
, pois, segundo os pressupostos com os quais
trabalhamos, nenhum enunciado se volta para a realidade em si, seno para outros enunciados que os
circundam. Neste sentido, todo texto (em acepo ampla) atravessado, ocupado por textos alheios, de
modo que para apreendermos seu sentido, no basta identificarmos o significado das unidades que o
compem (signos), preciso perceber as relaes que ele mantm com outros textos
177
.
As relaes de sentido que se estabelecem entre dois textos so denominadas de
dialogismo
178
. Como todo texto dialgico, isto , mantm relaes com outros textos, o dialogismo
acaba sendo, nas palavras de JOS LUIZ FIORIN, o princpio construtivo dos textos. Construmos um
enunciado a partir de outros enunciados e ele compreendido porque mantm relao dialgica com
outros enunciados.
Qualquer relao dialgica denominada intertextualidade. O direito positivo como
texto, relaciona-se cognoscitivamente com outros sistemas (social, econmico, poltico, histrico, etc),
que tambm so lingsticos. H, neste sentido, uma intertextualidade externa (contexto no-jurdico)
muito importante, pois, apesar do foco da anlise jurdica no recair sobre seu contexto histrico-
social, esta relao dialgica que molda as valoraes do intrprete. Como sistema, as unidades do
direito positivo tambm se relacionam entre si. H, neste sentido, uma intertextualidade interna
(contexto jurdico), na qual se justificam e fundamentam todas as construes significativas da anlise
jurdica.
175
Curso de direito tributrio, p. 8.
176
Na Semitica o termo texto empregado para denotar o plano de expresso, enquanto o termo discurso utilizado
para denotar o plano de contedo (Dilogos com Barkhin ed. UFPR p. 32).
177
JOS LUIZ FIORIN, Introduo ao pensamento de Barkhin, p. 23.
178
Podemos diferenar dois tipos de dialogismo: (i) o que se estabelece ente o texto produzido pelo emissor da mensagem e
o construdo pelo intrprete; (ii) o que se estabelece entre o texto e todos os outros que informam seu contedo.
143
Atento separao entre texto e contexto, PAULO DE BARROS CARVALHO
chama a ateno para a possibilidade de termos dois pontos de vista sobre o texto: (i) um interno; e (ii)
outro externo. Fala-se numa anlise interna, recaindo sobre os procedimentos e mecanismos que
armam a estrutura do texto, e numa anlise externa, envolvendo a circunstncia histrica e sociolgica
em que o texto foi produzido
179
. A primeira anlise tem como foco o texto como produto do processo
comunicacional e a segunda recai sobre o texto enquanto instrumento de comunicao entre dois
sujeitos, abarcando as manifestaes lingsticas e extralingsticas que o envolvem.
Transpondo tais consideraes para o direito positivo temos que: (i) uma anlise
interna leva em conta seu contexto jurdico; e (ii) uma anlise externa seu contexto no jurdico. Nossa
proposta uma anlise interna do texto jurdico. O contexto histrico-social em que se encontra
envolvida sua produo exerce total influncia na construo das significaes jurdicas, mas no ele
que nos serve como base para construo destas significaes. Nossa forma de estudar o direito,
conforme j propunha KELSEN
180
, isola as manifestaes normativas e as desassocia de qualquer
outra espcie de manifestao que no seja jurdica. , portanto, uma anlise interna aos textos
jurdicos. No entanto, tal anlise no foge noo externa. Para concebermos o direito como ele
(numa viso culturalista), no podemos ignorar a existncia de seu contexto, mesmo que a anlise
sobre ele no recaia. Sem a contextualizao, no h como dizer qual o direito, porque para o
compreendermos atribumos valores ao seu suporte fsico, e os valores so imprescindveis de
historicidade.
179
Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 16.
180
Teoria pura do direito, p. 1.
144
CAPTULO VI
O DIREITO E A LGICA
SUMRIO: 1. Lgica e linguagem; 1.1. Enunciado e proposio 1.2.
Formalizao da linguagem; 1.3. Frmulas lgicas; 1.4. Operaes lgicas; 2. A
lgica como instrumento para o estudo do direito; 3. Os mundos do ser e do
dever-ser; 3.1. Causalidade e nexos lgicos; 3.2. Causalidade fsica ou natural
e causalidade jurdica; 3.3. Leis da natureza e leis do direito; 4. Modais alticos e
denticos; 5. O carter relacional do dever ser; 6. O direito e sua reduo mais
simples modais denticos e valorao da hiptese normativa.
1. LGICA E LINGUAGEM
O termo lgica (do grego logik) pode ser utilizado em, pelo menos, duas
acepes: (i) Cincia; e (ii) sistema lingstico. Enquanto cincia, a Lgica estuda a estruturao e
mtodos do raciocnio humano. Raciocinar, como j vimos (no captulo I), consiste em manipular a
informao disponvel aquilo que sabemos, ou supomos ser verdadeiro e construir conseqncias
disso, obtendo informao nova
181
. A lgica cuida deste processo, mas a ela no cabe dizer como se
d o raciocnio, o que compete Psicologia, ela cuida das estruturas formais do pensamento
182
.
Enquanto linguagem (lngua), a lgica um sistema de significao dotado de regras sintticas rgidas,
cujos signos apresentam um e somente um sentido, que tem por funo reproduzir as relaes
estabelecidas entre os termos, proposies e argumentos de outra linguagem, a qual denominamos de
linguagem-objeto. Neste sentido, a lgica sempre metalinguagem.
Sabendo-se que o pensamento humano encontra-se indissociavelmente atrelado
linguagem, mais acertado dizer que a Lgica (enquanto cincia) cuida das estruturas formais de
outra linguagem. Como bem ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, no h lgica na floresta,
no fundo dos oceanos ou no cu estrelado: torna-se impossvel investigarmos entes lgicos em
181
CEZAR A. MORTARI, Introduo lgica, p. 4.
182
O objetivo inicial da Lgica, criada por Aristteles (384-322 a. C.), era a anlise de argumentos, produzidos pelo
processo de inferncia, com o uso por Frege (1848 1925) de linguagens artificiais a lgica contempornea ampliou seu
mbito de atuao e passou a ter outros usos como, por exemplo, a representao formal das significaes de uma
linguagem, passando a ser denominada como lgica simblica.
145
qualquer outra poro da existncia real que no seja um fragmento de linguagem
183
. Neste sentido, a
lgica (enquanto cincia ou linguagem) pressupe sempre uma linguagem que seu ponto de partida
(objeto) epistemolgico.
As frmulas lgicas (elementos da linguagem lgica), representativas da estrutura de
certa linguagem (objeto), segundo as categorias de EDMUND HUSSERL, enquadram-se na regio
ntica dos objetos ideais. No tm existncia concreta, real; no esto na experincia e so
axiologicamente neutras.
Apesar de s serem percebidas onde houver manifestao lingstica, no nos
deparamos com as frmulas lgicas no contado mediato com o dado fsico de uma linguagem. Elas
so construdas, mentalmente, mediante um processo que denominamos de formalizao. Para
entendermos, no entanto, tal processo preciso, primeiramente, estabelecermos a diferena entre
enunciado e proposio.
1.1. Enunciado e proposio
Enunciado a expresso lingstica, produto da atividade pscicofsica de
enunciao, so sentenas (frases) formadas pelo conjunto de fonemas e grafemas devidamente
estruturados que tem por finalidade transmitir um contedo completo, num contexto comunicacional.
Em outros termos, enunciado uma forma fsica que, por exemplo, na linguagem escrita, manifesta-se
numa seqncia de palavras (smbolos) gramaticalmente estruturadas, com o pretexto de serem
significativas de um contedo completo (ex: o dia est ensolarado; a indenizao mede-se pela
extenso do dano art. 944 CC).
As palavras podem ser combinadas para formar diversas expresses lingsticas,
enunciados e textos, mas nem toda seqncia de vocbulos um enunciado. O que determina quais
seqncias de palavras de uma lngua constituem enunciados a sua gramtica conjunto de regras
que prescrevem a forma como se pode combinar os termos de uma lngua. Assim, por exemplo, o
seguinte conjunto de palavras pela mede-se indenizao a dano do extenso, no constitui um
enunciado, isto porque, no obedecendo as regras gramaticais nenhuma seqncia de palavras capaz
de transmitir um contedo completo dentro de um contexto comunicacional.
183
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 10.
146
Embora intimamente relacionados, muito diferente do enunciado a proposio,
tomada como contedo do enunciado, o sentido que lhe atribudo, ou seja, aquilo que construmos
em nossa mente quando o interpretamos. Como suporte fsico, o enunciado refere-se a algo do
mundo exterior, de existncia concreta ou imaginria, atual ou passada, que o seu significado; e
suscita em nossa mente uma noo, idia ou conceito, que chamamos de significao
184
. Apesar de
ambos estarem totalmente vinculados, pois no h contedo sem suporte fsico, diferentemente dos
enunciados que so dados materiais, presentes no mundo experimentvel, as proposies so objetos
conceptuais, que esto em nossa mente e, assim sendo, no tm natureza fsica.
Tomando a proposio como a significao que construmos a partir da leitura de um
enunciado, temos que, de uma mesma seqncia de palavras podemos construir inmeras proposies
diferentes, dependendo dos valores atribudos a cada um de seus termos. Por exemplo, do enunciado
proibido usar trajes de banho podemos construir a significao de que deve-se usar uma roupa
mais composta, ou de que no se deve usar roupa alguma. Da mesma forma, duas seqncias de
palavras diferentes, tambm podem dar ensejo mesma proposio como por exemplo os enunciados
ligue o ar condicionado e o ar condicionado est ligado?. Assim, no h relao entre o nmero de
enunciados com o nmero de proposies. Porm, a cada enunciado corresponde ao menos uma
proposio, caso contrrio, no se trata de enunciado, pois estes s se caracterizam como tal por
estimularem intelectualmente a construo de um sentido completo.
H de se ressaltar que a proposio, uma significao mais complexa do que
aquela referente a um termo isolado. Os termos, ou palavras, so expresses fsicas de idias, noes,
ou conceitos, que, por sua vez, se constituem como significaes, por serem construes da mente
humana que tm como base certo suporte fsico. A significao de um termo isolado consubstancia-se
numa idia, ou melhor dizendo, no conceito de tal termo. A significao de um enunciado, por sua
vez, consubstancia-se um juzo, o qual denominamos de proposio. O juzo (proposio) aparece em
nossa mente, quando associamos idias e somos capazes de julgar afirmativa ou negativamente tal
associao.
A Lgica est voltada s estruturas proposicionais, para o modo como as idias se
relacionam na composio dos juzos e como estes se vinculam na constituio dos raciocnios e no
para a forma dos enunciados, cuja anlise estrutural compete Gramtica, no Lgica. Por analogia,
184
PAULO DE BARROS CARVALHO, Lngua e linguagem (Apostila de Lgica Jurdica), p. 4
147
podemos ento dizer que a Lgica est para a proposio assim como a Gramtica de uma lngua est
para o enunciado.
1.2. Formalizao da linguagem
Chegamos s estruturas lgicas por meio da formalizao da linguagem objeto,
processo mediante o qual os contedos significativos especficos das palavras so substitudos por
signos convencionalmente estabelecidos, que no denotam um ou outro objeto especfico, mas um
conceito abstrato, no a vinculando a qualquer significado (objeto). Num primeiro momento o lgico
se depara com os enunciados componentes do plano de expresso da linguagem objeto. A partir destes
enunciados constri proposies e depois, abstrai o contedo proposicional, substituindo os signos
idiomticos por smbolos arbitrariamente escolhidos, cujo nico requisito repousa na univocidade.
Assim, chega-se estrutura da linguagem, que at ento se encontrava encoberta pelas palavras e seus
contedos significativos.
O processo de formalizao, mediante o qual chegamos estrutura de uma
linguagem, no se confunde com a generalizao, atividade por meio da qual se constri uma
concluso sobre todos os fatos de uma dada matria. Na generalizao, o observador manipula
contedos significativos, constantes e uniformes: no abandona, em momento algum, o domnio do
objeto, no se desprende da irradiao semntica das palavras, permanecendo no campo dos contedos
materiais. Se o objeto delimitado, por exemplo, for o direito positivo, sai o sujeito cognoscente
pesquisando, de especificidade em especificidade, conceitos que se repetem, at identificar os traos
gerais integrantes do todo, sem jamais ultrapassar os limites materiais do direito positivo. O intuito
criar um enunciado conclusivo explicativo dos fenmenos examinados e vlidos para explicar aqueles
ainda no submetidos experincia. Formalizar, entretanto, algo bem diferente. Neste processo
deixa-se de lado os contedos significativos das palavras e d-se um salto para o territrio da estrutura
da linguagem, composta por frmulas lgicas, o sujeito cognoscente abandona o campo de irradiao
semntica das palavras, para lidar com o campo sinttico das relaes entre as idias e proposies do
discurso.
Tambm no se confunde a formalizao com o processo de abstrao isoladora
utilizada para conhecer, admirar e identificar qualquer objeto. Neste ltimo, a mente humana provoca
um corte metodolgico, separando cognoscitivamente a inseparvel heterogeneidade do mundo que o
cerca. Ao observar um problema na coluna de um paciente, por exemplo, o mdico faz uma abstrao
conceitual, isolando-a de todos os demais rgos do corpo humano, dos objetos a ele agregados, como
148
roupas e acessrios e de todos os demais que lhe so perceptveis naquela circunstncia, recolhe
somente a coluna, a separando de todo o resto, como se isso fosse possvel. A abstrao conceitual se
estabelece no nvel proposicional (de contedo), o isolamento de propriedades que delimitam o
objeto, diferente da formalizao, ou tambm denominada de abstrao lgica, onde o sujeito
cognoscitivo, ao substituir os contedos significativos de uma linguagem por constantes e variveis,
ingressa em outro plano, o das frmulas lgicas, responsveis pela estruturao da linguagem.
O percurso da formalizao consubstancia-se, assim, na substituio dos termos ou
enunciados da linguagem tomada como objeto, por smbolos de significao unvoca denominados
variveis e constantes.
Nos termos da Lgica Altica, as variveis so smbolos, representativos dos
contedos significativos da linguagem tomada como objeto, substituveis por diversos valores de
qualquer campo do conhecimento (fsico, social, musical, inclusive jurdico)
185
e as constantes
exercem funes operatrias fixas, so conectivos que atuam sobre as variveis, representativo das
relaes entre significaes na formao das proposies e entre proposies na formao do
raciocnio, sendo insubstituveis por smbolos denotativos de objetos. As constantes, conhecidas
tambm como conectivos lgicos, operadores ou functores podem ser mondicas, quando
afetam s uma forma, ou didicas, quando atuam sobre duas formas conjuntamente, estabelecendo
relao entre elas na formao de estruturas mais complexas. Alm das variveis e constantes, na
formalizao de uma linguagem, utiliza-se como smbolos auxiliares parnteses ( ), colchetes [ ],
chaves { } e barras , exatamente nesta seqncia, para esclarecer os conectivos dominantes e
evitar ambigidade quando dos agrupamentos simblicos.
Um exemplo melhor esclarece como se d a formalizao de uma linguagem.
Partindo do enunciado: todos os cisnes so brancos, constri-se o contedo proposicional e,
arbitrariamente, confere-se o smbolo S ao termo cisnes e o smbolo P ao termo brancos.
Tem-se, ento, o enunciado: todo S P, onde S e P so variveis de sujeito e predicado
(respectivamente) susceptveis de serem preenchidas por qualquer contedo (ex: todos os homens so
mortais; todos os astros so estrelas; todos os nmeros pares so divisveis por dois; todos os carros
so automotores, etc.). Seguindo o mesmo processo, elimina-se o resduo de linguagem natural
185
A conveno mais difundida para os smbolos de variveis aquela representada por consoantes minsculas do final do
alfabeto: p, q, r, s, t, u, v, w, y, z, acrescentando-lhes aspas simples, segundo as necessidades de variao simblica. Assim,
p e p, q e q, r e r, lemos: p e p-linha, q e q-linha, r e r-linha. (PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila
de lgica jurdica, p. 63).
149
persistente nas palavras todos e , substituindo-as pela constante, tambm arbitrria ,
representativa do vnculo implicacional entre os termos. A linguagem, ento, aparece totalmente
formalizada no enunciado lgico: x(S)x(P), onde se l: se x S (cisne), ento x P (branco), ou
em outros termos S(P), que significa: S tem a propriedade P.
Por sua vez, num processo mais elaborado, a proposio todos os cisnes so
brancos, na sua integralidade, pode ser substituda por uma varivel p e relacionada com outra
proposio q (construda, por exemplo, do enunciado todos os cisnes vivem em gua doce), para a
identificao de estruturas mais complexas como, por exemplo, a sentena: todos os cisnes so
brancos e vivem em gua doce (p . q), onde p e q so variveis proposicionais. No primeiro caso,
a formalizao ocupa-se da compostura interna da proposio e a Lgica dos predicados, ou Lgica
dos termos. No segundo caso, a formalizao demonstra a relao entre proposies, estamos, ento,
no campo da Lgica Proposicional.
As variaes da Lgica Proposicional esto ligadas finalidade empregada
linguagem, determinada pela sua funo. As alteraes de funo determinam modificaes
importantes nos nexos lgicos, sendo, portanto, imprescindvel para identificar o tipo de lgica com a
qual devemos trabalhar. A cada funo lingustica, compete uma lgica diferente. Assim temos: a
Lgica Apofntica (Altica ou Clssica), para linguagem utilizada em funo descritiva, cujos valores
so a verdade e a falsidade; a Lgica Dentica, para linguagem utilizada na funo prescritiva, cujos
valores so a validade e a no-validade; a Lgica Erottica, para linguagem utilizada na funo
interrogativa, cujos valores so a pertinncia e a impertinncia; a Lgica da linguagem persuasiva,
cujos valores so o convincente e o no-convincente; e assim se segue. De acordo com a funo
empregada, alteram-se a estrutura da linguagem e, portanto, a lgica que a representa formalmente.
1.3. Frmulas lgicas
Caracteriza-se a frmula lgica pela estrutura de uma proposio ou de um
argumento, representada logicamente por uma varivel ou pela juno delas por meio de constantes.
As frmulas lgicas podem ser atmicas ou moleculares. Atmica a frmula constituda,
exclusivamente, por uma varivel proposicional, no modificada por operador algum (ex: p, q, r, etc.).
As frmulas que aparecem com um operado mondico (ex: -p, -q, -r, etc.) e aquelas que resultam da
combinao de frmulas atmicas unidas por conectivos didicos (ex: p . q, r v s, z w, etc.)
so chamadas de frmulas moleculares.
150
Voltando nossas atenes Lgica Altica, neste primeiro momento, podemos
apontar seis tipos de conectivos lgicos (constantes): (i) negador (-); (ii) conjuntor (.); (iii) disjuntor
(iii.a) includente (v) e (iii.b) excludente (); (v) condicional (); e (vi) bicondicional (). O primeiro,
negador, o nico operador mondico da lgica proposicional, atuando exclusivamente sobre a
frmula (atmica ou molecular) que se encontra a sua direita. Os demais so didicos, porquanto,
unem duas frmulas (atmicas ou moleculares), exercendo sobre ambas, funo sinttica. Vejamos
cada um deles de modo mais detalhado:
(i) O negador (-) no faz liame entre frmulas como os outros conectivos, mas tem a
funo de inverter o valor de verdade da frmula qual se aplica. Cada estrutura lgica tem um valor
lgico, que uma funo do valor das frmulas atmicas que a compem, tomando-se como
referncia o conectivo que as une ou a qual se agrega. Uma frmula verdadeira negada falsa e uma
frmula falsa negada verdadeira, por isso, sua funo de inverter o valor de verdade da proposio
qual se junta. A frmula p negada, remanesce -p (no-p), saturando-a com um contedo qualquer,
teramos a seguinte diferena: choveu hoje (p); no choveu hoje (-p). Quando o negador aplicado a
frmulas moleculares, modifica-as por inteiro. Por exemplo, na frmula p v q onde se l
verdadeiro que p ou q, com a aplicao do negador (p v q), passamos a ler: falso que p ou q.
Aqui percebe-se, a importncia dos smbolos auxiliares (como o parenteses, por exemplo). Em
linguagem formalizada, a articulao (p v q) completamente diferente da frmula -p v q, onde
o negador aprece agregado frmula atmica. Nesta o negador atinge apenas a frmula atmica p,
onde lemos: verdadeiro que no-p ou q, naquela inverte-se o valor da frmula molecular em sua
totalidade ( falso que p ou q).
(ii) O conjuntor, representado pelo smbolo ., aplica-se na formalizao de
qualquer enunciado que conjugue duas proposies, como por exemplo: chove e faz frio, te liguei,
mas o telefone estava ocupado, obrigatrio preencher o formulrio e pagar a taxa, todo homem
capaz de direitos e obrigaes na ordem civil, etc. A frmula conjuntiva (p . q) dada pela
constante e, devendo ser lida: p e q e s verdadeira se seus dois termos assim o forem, em todos
os demais casos ela falsa.
(iii) A conjuno disjuntiva representada pelo termo ou na linguagem natural,
pode ser entendida como uma coisa ou outra, ou ambas simultaneamente, como tambm uma coisa
ou outra, mas no ambas. Para dissolver tal ambigidade, a linguagem lgica utiliza-se de dois tipos
de disjuno: (iii.a) disjuntor includente, representado pelo signo v; e (iii.b) disjuntor excludente,
151
identificado pelo signo . O ou-inclusivo utilizado na formalizao do primeiro caso da linguagem
natural, admite a verdade de apenas uma das proposies ou de ambas em conjunto. A relao
proposicional representada pela frmula lgica p v q, onde se l: p ou q, ou p e q e pode ser
utilizada, por exemplo, na formalizao do enunciado: para participar do concurso, tem de ser
brasileiro nato ou residir no Brasil a mais de 5 anos o sujeito que for brasileiro nato e residir no
Brasil a mais de 5 anos; que for s brasileiro nato, mas no residir no Brasil a 5 anos; e o que residir a
mais de 5 anos, mas no ser brasileiro nato estar apto a participar do concurso, enquanto aquele que
no possui pelo menos uma das caractersticas acima, encontra-se impedido de participar do concurso.
J o ou-excludente s admite a verdade de uma das proposies, no de ambas, por isso utilizado na
formalizao do segundo caso da linguagem natural. A relao proposicional representada pela
frmula lgica p q, onde se l: p ou q, mas no ambos e verdadeira quando uma de suas
variveis for verdadeira e outra falsa. Como exemplo podemos citar o enunciado: faz frio ou faz
calor ou faz frio ou faz calor, nunca os dois. Ambas as disjunes tm algo em comum: so falsas
quando seus componentes forem falsos.
(v) O condicional assim simbolizado: p q, onde se l: se p ento q.
Utilizamos tal constante para formalizar proposies do tipo: se tomar chuva, ento ficar molhado.
Diferente das relaes comutativas, expressas pela conjuno e disjunes, onde p . q tem o mesmo
valor de verdade que q . p, no importando a ordem das variveis, na frmula condicional
importante distinguir a ordem em que aparecem seus componentes, pois dela depende o valor de
verdade da frmula. A varivel esquerda do condicional denominada de antecedente e a que se
encontra direita de conseqente. O condicional ser sempre verdadeiro, exceto no caso de o
antecedente ser verdadeiro e o conseqente falso. No exemplo dado, o condicional ser falso se
algum tomar chuva, mas no ficar molhado. Para o estudo das frmulas lgicas do direito (Lgica
Jurdica) este o conectivo que mais nos interessa, pois nele se funda toda a estrutura da linguagem
jurdica.
(vi) Por ltimo, temos o bicondicional, simbolizado por: p q, onde se l: p se, e
somente se q, frmula que pode ser interpretada como gosto de peixe, se e somente se estiver sem
espinho. Se o peixe est sem espinho, me agrada e ao mesmo tempo, mas de forma inversa, se me
agrada porque est sem espinho. O bicondicional um condicional comutativo, em que cada termo
, ao mesmo tempo, antecedente e conseqente do outro, como se fossem dois condicionais cruzados.
Tal relao resulta verdadeira se, e somente se, os dois termos tm o mesmo valor de verdade (se
152
ambos so verdadeiros ou se ambos so falsos), assim sendo, o bicondicional equivale negao da
disjuno excludente, cuja verdade pressupe que uma proposio seja verdadeira e a outra falsa.
1.4. Operaes lgicas
Ressalvando a advertncia de TREK MOYSS MOUSSALEM, a Lgica no se
contenta apenas em alcanar a forma de um discurso. Uma vez obtida, procede a operaes de clculo
e de dedues em linguagem puramente formalizada para a construo de teoremas, tudo com base em
regras de formao e transformao pertencentes ao prprio sistema
186
. Na Lgica Altica, como
vimos, as frmulas lgicas e as operaes de clculo nos permitem a verificao da verdade ou
falsidade dos enunciados proposicionais antes da constatao do contedo proposicional.
Por clculo proposicional entende-se o conjunto das relaes possveis entre as
unidades de uma frmula, isto , entre os elementos de um sistema lgico. Quanto maior a frmula,
mais complexo o clculo. Encontramos o nmero de relaes possveis de uma frmula da lgica
bivalente (submetida a dois valores) elevando 2 potncia n, onde n o nmero de variveis da
frmula. Dado, por exemplo, a frmula p . q, temos quatro possveis relaes (2
2
=2x2=4): (i) p
verdadeiro e q verdadeiro; (ii) p verdadeiro e q falso; (iii) p falso e q verdadeiro, e (iv)
p falso e q falso. Sem qualquer verificao de contedo das variveis constatamos que somente na
primeira opo o enunciado proposicional ser verdadeiro (porque a conjuno s verdadeira se os
dois termos assim o forem).
A elaborao e principalmente as operaes entre frmulas lgicas submetem-se a
alguns princpios elementares, so eles: (i) identidade, (ii) no-contradio; e (iii) terceiro excludo
187
.
De acordo com o princpio da identidade, toda proposio implica em si mesma (p p), que resulta
na sua equivalncia (p p), dizer: se a mesa quadrada, a mesa quadrada, se o sol redondo,
o sol redondo. O princpio da no-contradio enuncia que nenhuma proposio descritiva pode ser
verdadeira e falsa ao mesmo tempo (p . p), o que significa dizer que uma proposio
verdadeira, ou falsa (p v p), exatamente o que estabelece o princpio do terceiro excludo: toda
proposio verdadeira, ou falsa, no existe uma terceira possibilidade.
186
Revogao em matria tributria, p. 40.
187
Tais princpios so leis lgicas postas em status de relevncia em razo do uso freqente. As leis lgicas enunciam uma
tautologia: sua verdade formal se mantm para todos os casos, isto quer dizer que, substituindo suas variveis, o resultado
ser sempre uma proposio verdadeira. (DELIA TERESA ECHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A.
GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p. 81-82).
153
Os sistemas lgicos so construdos por conceitos primitivos, elaborados por regras
de construo (como as vistas acima) e por conceitos derivados, obtidos dos primeiros por deduo. O
procedimento de deduo condicionado por trs regas, as quais denominamos regras de inferncia,
que exprimem a transitividade de uma frmula outra, isto , a possibilidade de movimento e
modificao das estruturas, sem sair do sistema. So elas: (i) substituio simples; (ii) intercmbio; e
(iii) modus ponens. A substituio simples autoriza que se alterem todas as aparies de uma varivel
por qualquer outra frmula (atmica ou molecular) sem que se altere o valor lgico da estrutura. Pelo
intercmbio troca-se qualquer frmula por outra equivalente. E, no modus ponens, admitindo-se um
condicional como verdadeiro (p q) e a verdade de seu antecedente p, necessariamente deve-se
reconhecer a verdade de seu conseqente [(p q) . p] q.
Muito ainda teramos a dizer sobre a Lgica Proposicional, mas, por hora, estas
colocaes so suficientes para o estudo ao qual nos propomos, no sendo necessrio o ingresso mais
profundo nos domnios da linguagem formal.
No entanto, antes de finalizarmos nossas consideraes introdutrias, importante
salientar que, por se apresentar como linguagem formalizada, a lgica requer uma outra linguagem,
para explic-la, isto , uma metalinguagem que a toma como linguagem objeto. O enunciado lgico
dir: p q e o da Metalgica explicar: esta frmula molecular exprime o conectivo condicional,
de maneira que, sendo verdadeira a proposio p, como antecedente, a conseqente q tambm o
ser
188
. na metalinguagem da lgica que so emitidas as regras sintticas, para a formao de
estruturas pertencentes linguagem formalizada. Existe nela um aspecto formal, dado que lida com
variveis e constantes, mas existe tambm uma parcela de linguagem natural explicativa da relao
inter-proposicional.
2. A LGICA COMO INSTUMENTO PARA O ESTUDO DO DIREITO
A Lgica de que falamos a denominada Lgica Formal, que tem por objetivo o
estudo das formas do pensamento, abstraindo-se seus contedos significativos. Dirige-se estrutura do
conhecimento, independentemente do objeto ao qual ele se reporta, por isso, suas leis tm carter
universal, aplicando-se a qualquer campo de observao. Quando, porm, o homem se utiliza da
Lgica Formal para conhecer determinado segmento lingstico, surge a Lgica Aplicada, ou Lgica
Material, que significa a aplicao da Lgica a uma especfica regio do saber.
188
PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de lgica jurdica, p. 45.
154
A Lgica aplicada um forte e seguro instrumento para a anlise sinttica de
qualquer linguagem. Ela nos permite ingressar nos domnios da sua estrutura para compreendermos a
forma e as relaes que se estabelecem entre suas unidades, proporcionando preciso lingstica ao
cientista e controle do conhecimento por ele produzidos, to exaltado pelos neopositivistas lgicos.
Aplicada ao direito, a Lgica permite conhecer sua estrutura, a forma e as relaes
que se estabelecem entre suas unidades e, por isso, muito nos diz sobre linguagem jurdica, sendo um
preciso e importante instrumento para o conhecimento de seu plano sinttico, o que justifica
dedicarmos um captulo inteiro ao tema. No entanto, o estudo proporcionado com emprego da Lgica
no completo, pois dirige-se apenas a um aspecto da linguagem, ficando os outros planos (semntico
e pragmtico) prejudicados. Abstraindo seus campos semntico e pragmtico, a Lgica apenas um
ponto de vista sobre o conhecimento, que no contempla o direito na sua totalidade. No compete
Lgica dizer qual o contedo jurdico, nem to pouco lhe cabe indicar que proposio normativa
aplicada a determinado fato. O que est ao alcance da Lgica a verificao da estrutura da linguagem
jurdica.
Ideal a qualquer estudo normativo a passagem pelos trs ngulos semiticos, cada
qual igualmente importante. comum, no entanto, verificarmos na doutrina alguns autores que tendem
a uma anlise mais lgica, outros que preferem o estudo semntico, outros que propendem a um
enfoque mais pragmtico. Todas estas escolhas so questes de preferncias metodolgicas
perfeitamente cabveis na abstrao isoladora das Cincias, ainda que para alcanarmos a totalidade do
objeto o ingresso nos trs planos se faa necessrio.
A lgica tambm, como instrumento metodolgico, nos possibilita um estudo
analtico, realizado pela via dedutiva, muito critico da linguagem jurdica. No podemos esquecer,
porm, que ao estudarmos o direito estamos longe de um dado ideal, mas diante de um objeto cultural,
construdo pelo homem e impregnado de valores. A via racional dedutiva, alcanada com o emprego
da Lgica, propriamente utilizada para o conhecimento dos objetos idias, que no tm existncia
espao-temporal e no se encontram na experincia, como o caso da estrutura de uma linguagem. Tal
mtodo, isoladamente, no convm investigao dos objetos culturais, sempre valorativos, cujo ato
de aproximao outro: a compreenso. Por isso, destacamos a importncia das categorias lgicas
como um instrumento muito rico ao estudo da linguagem jurdica, mas que deve ser utilizado com
cautela, com o conhecimento de que ele nos possibilita apenas um ponto de vista sobre o direito, no
alcanando a integridade de sua amplitude emprica, apenas suas caractersticas formais.
155
3. OS MUNDOS DO SER E DO DEVER-SER
Muito antes da sistematizao da Lgica Dentica, por VON WRIGT, credenciada
para revelar a estrutura da linguagem jurdica, KANT j diferenciava as leis da natureza, submetidas
ao princpio da causalidade fsica (ser), das leis jurdicas, estruturadas pela imputabilidade dentica
(dever-ser). KELSEN tambm assim o fez, ainda que indutivamente (sem o emprego de uma lgica
prpria), distinguindo as relaes articuladoras das proposies de cada sistema: num, a sntese do
ser (if A is, B is se A , B ) e noutro, a do dever-ser (if A is, B ought to be se A , B deve
ser), ambas relaes de ndole lgica, vnculos implicacionais que atrelam um fato-causa a um fato-
efeito e constituem causalidades, ainda que muito distintas. Por isso, antes de direcionarmos nossos
estudos Lgica Dentica, entendemos por bem tecermos algumas consideraes a respeito dos
mundos do ser e do dever ser, sobre as causalidades fsica e jurdica e as relaes lgicas que se
estabelecem entre as proposies de ambas as linguagens.
3.1. Causalidade e nexos lgicos
Como j vimos acima, os nexos lgicos so construes ideais (manifestados
linguisticamente por smbolos unvocos) perceptveis a partir da experincia com uma linguagem
objeto. As relaes de implicao entre um fato-causa e um fato-efeito, no entanto, instaura-se entre
variveis proposicionais e, s chegamos aos domnios de tal relao, mediante um processo de
abstrao, tendo como ponto de apoio o dado lingstico. Evidentemente que, para explicar a realidade
que o envolve, o homem transporta, para o domnio emprico, relaes de ndole lgica, mas, como
observa PAULO DE BARROS CARVALHO, isto mera transposio que o falar comum
insistentemente registra, mas que no se sustenta numa anlise rigorosa
189
, mesmo porque todo
conhecimento se d num universo de linguagem sendo, portanto, conceitual e sujeito formalizao.
Com o emprego da linguagem o homem conhece o mundo que habita e transmite tal
experincia a seus semelhantes. Observando as constantes dos acontecimentos que o cercam, ele vai
realizando associaes que lhe permitem compreender a dinmica existencial da realidade em que
vive. Tais associaes no pertencem ao campo da experincia, se do num plano abstrato, cuja
existncia s possvel dentro de um universo de linguagem. Pela experincia emprica, constatando
repetidamente o evento da transformao da gua de seu estado slido para lquido e gasoso, o homem,
de forma indutiva, produz um enunciado descritivo: a gua se torna slida (congela) temperatura de
0 C e entra em ebulio (evapora) temperatura de 100 C. Ao conhecer que a gua evapora a 100
189
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 78.
156
C, o sujeito cognoscente estabelece em sua mente uma relao lgica no manifesta: o vnculo entre
duas variveis S e P, onde S o aquecimento da gua a temperatura de 100 C e P a ebulio
da gua. A individualizao das variveis, que se d com a definio das classes, causa (S) e efeito
(P)
190
, no um dado imediato percepo humana exterior, uma construo conceitual que s
existe onde houver linguagem.
Como ensina LOURIVAL VILANOVA, o simples enunciado que protocoliza o fato
este S causa de P, envolve operaes que ultrapassam o limite da experincia, os dados imediatos
da percepo do mundo exterior. O conhecimento causal parte da experincia e a ela regressa, mas
nele co-participam o emprico e o conceptual, os fatos e as operaes lgicas
191
. Por isso, a
causalidade natural no est presente no mundo dos acontecimentos fsicos, embora isso nos parea
pela transposio das relaes lgicas. Ela aparece apenas no momento em que tais acontecimentos
so pensados (ou seja, constitudos em linguagem). E, relao de implicao, como nexo lgico,
estruturador da causalidade, s temos acesso quando surge a possibilidade de representar tais
acontecimentos por meio da semiologia lgica, em uma linguagem de sobre-nvel
192
, mas nica e
exclusivamente porque foram transcritos em termos verbais como adverte PAULO DE BARROS
CARVALHO
193
.
Tais afirmaes ficam mais fceis de serem compreendidas quando trazemos tona a
questo das relaes factuais. Como explicar, por exemplo, que o evento p implica o
acontecimento q? Nossa experincia com o mundo externo nos permite perceber a relao de
anterioridade ou posterioridade do acontecimento p ao evento q na cronologia do tempo, algo
inteiramente estranho ao campo da lgica, mas o vnculo implicacional s instaura-se em mbito
proposicional, ou seja, quando o homem organiza linguisticamente os dados brutos que lhe so
experimentados estabelecendo relaes entre os acontecimentos que se manifestam no plano das
ocorrncias tangveis. No h implicao entre acontecimentos, tal relao se instaura em nvel
proposicional, medida em que os eventos so vertidos em linguagem (constitudos em fatos), mas ela
mesma (relao como nexo lgico) no se encontra na linguagem que relata tais acontecimentos,
frmula lgica, que no tm existncia concreta.
190
No caso do enunciado o aquecimento da gua a temperatura de 100 C (p) causa a sua transformao de estado liquido
para gasoso (q), p o nico membro da classe e q tambm, o que faz o enunciado ser fortemente geral.
191
Causalidade e relao no direito, p. 30.
192
As relaes lgicas do-se na regio ntica dos objetos ideais, com a produo de uma linguagem de sobre-nvel, a
partir da experincia com uma linguagem objeto, por isso, nela (linguagem objeto) tambm no se encontram.
193
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 78.
157
Nestes termos, a causalidade uma relao de causa e efeito que se estabelece entre
duas proposies. Assim, no existe causalidade onde no houver linguagem.
3.2. Causalidade fsica ou natural e causalidade jurdica
Por causalidade fsica entende-se a natural, ou seja, as relaes implicacionais que se
do na realidade fsica constituda pela linguagem descritiva, representadas pela sntese do ser. J a
causalidade jurdica, espcie de causalidade normativa, aquela prpria dos sistemas prescritivos, do
qual o direito positivo espcie, que compreende as relaes que devem se dar entre sujeitos,
representadas pela sntese do dever-ser.
Quando nos referimos ao mundo do ser e do dever-ser, estamos tratando de dois
corpos de linguagem, separados em razo do vnculo que se estabelece entre suas proposies. A
distino, nesta proporo, possvel justamente porque ambos so sistemas proposicionais. Num,
opera-se a causalidade fsica, ou natural, noutro, a causalidade jurdica.
Quanto causalidade jurdica, temos maior facilidade de enxerg-la a nvel
proposicional, visto que o dado fsico do direito a linguagem idiomtica escrita, passvel de ser
manuseada (cdigos, leis, sentenas, atos administrativos, contratos, documentos probatrios, etc). J
quanto causalidade fsica ou natural, em alguns pontos, notamos certa dificuldade de aceit-la como
relao inter-proposicional. Mas, tal bloqueio desaparece quando consideramos que o homem habita
um universo de discurso, onde todo e qualquer conhecimento se d a nvel proposicional. A
causalidade fsica no se encontra nas coisas ou nos fenmenos do mundo, constituda pela
linguagem juntamente com as coisas ou os fatos que a integram.
Nas duas causalidades (jurdica e natural) temos a implicao, o conectivo
condicional, atrelando uma proposio causa (antecedente) a uma proposio efeito (conseqente).
Aquela, na posio sinttica de antecedente, condio suficiente desta, alojada no lugar sinttico de
conseqente; que, por sua vez, condio necessria daquela. Dizemos, em termos lgicos, devido
regra de inferncia do modus ponens, que a proposio antecedente condio suficiente da
proposio conseqente porque se aquela for verdadeira, esta tambm ser; na proporo inversa,
dizemos que a proposio conseqente condio necessria da proposio antecedente, porque se
158
aquela for falsa esta tambm ser (lei lgica do modus tollens)
194
. Estas constantes so observadas
tanto nas leis fsicas (da natureza), como nas leis do direito.
Como exemplo, retomemos o enunciado sobre a ebulio da gua. Para conhecer o
fenmeno observado na natureza o cientista constri o seguinte: a gua ferve a 100 C. Ao assim
fazer, estabelece uma relao de implicao entre o aquecimento da gua a 100 C e sua ebulio
(causalidade fsica), de modo que a constatao do aquecimento da gua a 100C, por si s, basta para
afirmarmos que a gua entrou em estado de ebulio (condio suficiente); e a verificao da sua no-
ebulio, por si s, basta para sabermos que ela no foi aquecida a 100 C (condio necessria). Da
mesma forma, o legislador, para prescrever condutas intersubjetivas, observa a realidade social que o
cerca e elege um fato como causa de um efeito jurdico. Por exemplo, ao enunciar: os menores de 16
anos so absolutamente incapazes de exercerem pessoalmente atos da vida civil (art. 3, I, do CC), o
legislador impe uma relao de implicao entre o fato de ser menor que 16 anos e a capacidade para
exercer pessoalmente atos da vida civil (causalidade jurdica), de modo que, a verificao da
menoridade, por si s, basta para afirmarmos que a pessoa est incapacitada (condio suficiente); e
pela constatao da ausncia de incapacidade (capacidade) sabemos que ela maior de 16 anos
(condio necessria).
O nexo causal o mesmo. Tanto na causalidade fsica, como na jurdica, temos a
implicao de dois termos ou de duas proposies. Mas, ento, o que separa estes dois mundos to
diferentes?
PAULO DE BARROS CARVALHO, seguindo os ensinamentos de LOURIVAL
VILANOVA e com base na teoria do uso e meno de W.V.O QUINE, ensina que o conectivo
condicional, quando mencionado, denota um domnio ntico (ser) que se contrape ao mundo do
dever ser, onde as proposies implicantes e implicadas so postas por um ato de autoridade
195
. A
diferena, ento, se estabelece entre o uso e a meno da implicao.
No plano do ser a implicao mencionada. Para conhecer e explicar o mundo que
o cerca, o homem estabelece em sua mente, associaes implicativas entre termos e proposies, mas
transporta tais relaes para o domnio emprico ao descrev-las como vnculos existentes na realidade
observada, porque, efetivamente, sua compreenso se d de forma associativa. As proposies
194
A condio necessria no se afere pela verdade do conseqente, pois, sendo este verdadeiro, nada podemos dizer sobre
a proposio antecedente, j que o condicional falso se o antecedente for verdadeiro e o conseqente falso.
195
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 81-82.
159
produzidas so descritivas, o vnculo descrito, porque pressuposto como integrante da realidade
tomada como objeto da experincia, por isso, dizemos ser mencionado. As partculas constantes da
linguagem, em que se manifesta o mundo do ser, enunciam predicados de sujeitos, conotando ou
incluindo termos, proposies ou conjunto de proposies como subconjunto dentro de outro conjunto
(extensionalidade). Ao formalizar a linguagem em que se constitui a realidade fsica, deparamo-nos
com a seguinte frmula: S P, o que explica a sntese do ser () na causalidade fsica. Nas leis da
natureza, os enunciados dizem como as coisas so e o modo como os fenmenos se do, a relao de
causa e efeito estabelecida pelo homem com a funo de descrever, medida que vai conhecendo e
fazendo associaes entre objetos, para explicar o mundo que habita.
No mudo do dever-ser a implicao utilizada. As proposies, implicante e
implicada, so atreladas, no por um ato de conhecimento, mas por um ato de autoridade. O legislador,
com a finalidade de direcionar condutas intersubjetivas, emprega o vnculo implicacional, associando
um fato a uma conseqncia, para alcanar tal finalidade. Por isso, dizermos ser ele utilizado e no
mencionado. A relao entre as proposies da linguagem em que se manifesta o direito no se
estabelece na forma S P, como na linguagem da realidade fsica, pois so prescritivas do mundo
circundante. Ela aparece na frmula S deve ser P que, em termos totalmente formais, se representa:
D (SP) (deve ser que S implique Q). A causalidade estatuda. por um ato de vontade da
autoridade que legisla, de prescrever condutas, que o termo-hiptese se encontra ligado ao termo-tese e
no por um ato de conhecimento. As leis do direito no dizem como as coisas do mundo so, ou como
os fenmenos se do, elas prescrevem condutas intersubjetivas.
No caso, por exemplo, do enunciado citado da menoridade civil, o legislador, diante
da realidade social que o cerca, elege o fato ser menor de 16 anos e a ele atribui o efeito da
incapacidade absoluta, ao tom-lo como termo-hiptese deste termo-conseqente. E por que no
elegeu o fato ser menor de 18 anos? E por que no lhe atribuiu a conseqncia da incapacidade
relativa? Porque os vnculos jurdicos se estabelecem exclusivamente por meio de atos de vontade do
legislador. O mesmo fato pode ser atrelado a inmeras conseqncias (ex: o fato de um acidente de
carro com vtimas atrela-se juridicamente ao recebimento do seguro, indenizao civil, ao
criminal, etc), assim como, a mesma conseqncia pode decorrer de vrios fatos (ex: a conseqncia
da incapacidade absoluta pode decorrer juridicamente do fato da deficincia mental e da
impossibilidade de manifestao de vontade), isto acontece porque, as relaes entre fato-causa e fato-
efeito, constantes da linguagem do direito, so postas pelo legislador. A causalidade que o sistema
160
jurdico estabelece uma relao deonticamente firmada, como diz LOURIVAL VILANOVA, o
efeito no segue sempre o fato, mas, dado o fato jurdico, deve ser o seu efeito.
196
A origem das relaes causais-naturais est na experincia com os objetos, na
explicao dos fenmenos fsicos, ao passo que a das relaes causais-normativas est na vontade da
autoridade que as institui. O nexo causal natural ou fsico provm da experincia de finitos casos e tem
seu fundamento na constncia da observao. A causalidade jurdica tem semelhana porque advm da
experincia, mas preposta, preestabelecida, prefigurada, ante os fatos. A causalidade natural
descritiva do acontecer fsico. A causalidade jurdica prescritiva. No registra como se d a relao
constante entre fatos, mas estatui como deve ser
197
.
Enquanto, na causalidade natural, a relao entre o fato-causa e o fato-efeito
necessria ou ao menos possvel fisicamente (ex: uma ma, ao soltar-se do galho, necessariamente
cair; um homem que subir na rvore, provavelmente cair), na causalidade jurdica ela posta por
um ato de autoridade (ex: se matar algum deve ser o cumprimento da pena de x a y anos). O fato de
matar algum gera vrios efeitos no mundo fsico e social, como a decomposio do corpo, o
sepultamento, a revolta familiar, mas s implica o cumprimento de uma pena, porque o legislador
instituiu tal vinculao. V-se aqui a diferena: a linguagem jurdica utiliza-se do vnculo
implicacional para prescrever condutas intersubjetivas. Na causalidade jurdica as relaes no so,
mas devem ser em razo de uma fora autoritria. O legislador livremente constri o vnculo entre o
fato jurdico (causa) e sua eficcia (efeito), no reproduz, gnosiologicamente, a causalidade do fato que
conhece.
3.3. Leis da natureza e leis do direito
Enquanto as leis da natureza, submetidas ao princpio da causalidade fsica, so
refutveis pela experincia, as leis jurdicas, articuladas pela imputabilidade dentica, no. Isto porque,
aquelas se submetem a valores de verdade e falsidade, ao passo que estas, a valores de validade e no-
validade. Basta, por exemplo, que se verifique um cisne preto o enunciado todos os cisnes so
brancos passar de verdadeiro para falso. J no direito, o fato de um sujeito menor de 16 anos realizar
atos da vida civil, no invalida a norma da incapacidade, embora o negcio realizado possa ser
desfeito. Diferentemente do que acontece com a frase todos os cisnes so brancos, o enunciado que
prescreve serem os menores de 16 anos incapazes de praticar atos da vida civil no adquire outro valor
196
Causalidade e relao no direito, p. 61.
197
Idem, p. 81.
161
pela verificao de conduta contrria. Ele continua vlido e prescrevendo a incapacidade dos menores
de 16 anos, porque as leis jurdicas s adquirem e deixam de ter status de validade por um ato de
autoridade.
As leis da natureza tm funo descritiva, elas nos informam sobre as coisas. As leis
do direito tm funo prescritiva, nada informam sobre as coisas, dirigem-se ao plano das condutas
intersubjetivas com a finalidade de alter-las. Certamente que, dependendo do contexto, a linguagem
descritiva tambm tem o condo de modificar condutas. Imaginemos, por exemplo, a situao em que
vrias pessoas estejam assistindo a uma pea de teatro quando algum grita da platia: o teatro est
pegando fogo! mais que depressa, alguns se levantaro e sairo correndo. A linguagem, embora
empregada na funo descritiva, capaz de motivar a modificao de condutas devido o contexto em
que se encontra inserida. No entanto, mesmo nestas circunstncias em nada se identifica com a
linguagem prescritiva empregada no no intuito de informar sobre determinado acontecimento, mas de
direcionar condutas.
As leis do direito nada informam, no dizem como as coisas so, mas como devem
ser, ao passo que as leis naturais enunciam como as coisas so. A conhecida proposio de Coprnico:
a terra gira em torno do sol descreve um fenmeno da natureza indicando como ele . J o art. 121
do Cdigo Penal ao prescrever matar algum: pena de recluso de x a y anos, nada informa sobre as
coisas do mundo, estabelece uma ordem, associando um fato a uma conseqncia: se matar algum,
deve ser o cumprimento da pena de x a y anos. Por isso, linguagem descritiva ali e prescritiva aqui.
J vimos que, conforme se altera a funo da linguagem, modifica-se sua estrutura. A
linguagem descritiva, prpria das leis da natureza, formalizada pela Lgica Altica e submetida a
valores de verdade e falsidade. A linguagem prescritiva, na qual se materializa o direito, submete-se
aos valores de validade e no-validade e formalizada pela Lgica Dentica. A estrutura de ambas
diferente. As leis da natureza so estruturadas para explicar o mundo em que vivemos, ao passo que as
leis do direito, para regular condutas entre humanos. Numa, impera a sntese do ser, noutra, a do dever
ser, por isso, to importante o estudo das estruturas lgicas da linguagem para compreendermos a
separao e a forma operacional destes dois mundos.
4. MODAIS ALTICOS E DENTICOS
Onde houver linguagem, haver a possibilidade de formaliz-la e assim, estudar sua
estrutura. A Lgica Apofntica, de que tratamos no primeiro item deste captulo, est credenciada a
162
revelar somente a estrutura da linguagem empregada na funo descritiva, na qual se manifestam as
leis da natureza e os fatos da realidade social, no servindo para a linguagem prescritiva do direito, na
qual so empregadas outras categorias de formao, sistematizadas pela Lgica Dentica,
desenvolvida por VON WRIGHT, a partir da transposio, com as devidas adaptaes, dos
conhecimentos da Lgica Modal Altica linguagem do direito positivo.
Como visto, uma proposio descritiva construda a partir do enunciado hoje vai
chover pode ser verdadeira ou falsa e seu valor lgico pode ser alterado com o uso do conetivo
negador (-). ARISTTELES, no entanto, registrou a possibilidade de um enunciado funcionar como
sujeito de outro enunciado maior, predicando a proposio descritiva, ao observar que os enunciados
descritivos no so sempre simplesmente verdadeiros e que, em algumas ocasies, se apresentam
como possivelmente verdadeiros e em outras, necessariamente verdadeiros. Por exemplo, possvel se
predicar o enunciado hoje vai chover, simbolizado por p e criar dois outros enunciados
incompatveis entre si: possivelmente hoje vai chover, em termos formais Mp e necessariamente
hoje vai chover representado por Np. Nota-se que, em ambos os casos, temos a descrio de um
estado de coisas (representado por p) e uma predio daquela descrio (representada por M e
N), isto , algo que se diz de p, o que os lgicos denominam de predicado de segundo nvel, ou
modal altico. Tanto a possibilidade (M), como a necessidade (N) so predicaes capazes de
modificar o sentido de uma proposio. So, portanto, modais ou operadores alticos, intimamente
relacionados de tal maneira que um pode ser definido a partir do outro
198
. Para expressar as relaes
entre as modalidades de predicados de segundo nvel que podem afetar uma proposio descritiva,
existe a denominada Lgica Modal Altica.
Ciente de que os operadores alticos no servem para qualificar proposies
prescritivas de condutas intersubjetivas, mas apenas aquelas descritivas de estados de coisas, VON
WRIGTH, estabeleceu a seguinte analogia entre os predicados possvel e permitido: M
(possvel) / P (permitido); -M (impossvel) / -P (no-permitido = proibido); -M- (necessrio) /
-P- (no-permitido no fazer = obrigatrio), adaptando as categorias da Lgica Modal Altica ao
estudo do direito. Tal analogia o possibilitou formalizar a linguagem normativa, surgindo, assim, a
198
Se no possvel que uma proposio no seja verdadeira, ela necessariamente verdadeira (-M-p Np); se no
possvel que uma proposio seja verdadeira, ela necessariamente no ser verdadeira (-Mp N-p); se possvel que uma
proposio no seja verdadeira, ela no ser necessariamente verdadeira (M-p -Np); se possvel que uma proposio
seja verdadeira, ela no necessariamente ser no verdadeira (Mp -N-p). DELIA TERESA ENCHAVE, MARA
EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p 111.
163
Lgica Dentica, com seus trs, e somente trs, modais: (i) permitido (P); (ii) proibido (V); e (iii)
obrigatrio (O).
Os modais denticos aparecem como predicados de segundo nvel, atuando sobre as
variveis representativas das condutas intersubjetivas que a linguagem normativa pretende disciplinar
(p ex: matar, pagar, fumar, votar, vender, etc.). Temos ento: Pp, Op e Vp, onde, saturando
os contedos das frmulas, l-se: permitido vender, obrigatrio pagar e proibido fumar. Os
operadores denticos qualificam as condutas, possibilitando, assim, que elas sejam reguladas.
Como na Lgica Altica, os modais denticos podem ser definidos uns pelos outros,
devido sua interdefinibilidade, segundo a qual se estabelecem as seguintes equivalncias: (i) Pp -O-
p -Vp dizer que uma conduta est permitida, o mesmo que afirmar a no obrigatoriedade de no
realiz-la e a no proibio de sua realizao, utilizando-nos do exemplo acima permitido vender
cigarro equivale a no obrigatoriedade de no vender e a no proibio de vender tal produto; (ii) -
Pp O-p Vp quando uma conduta no est permitida significa que obrigatrio no realiz-la e
que est proibido sua realizao, em termos no formalizados a no permisso de fumar equivale
obrigao de no fumar e proibio de fumar; (iii) P-p -Op -V-p afirmar que permitida a
no realizao de uma conduta equivale dizer que no est obrigada a sua realizao e no proibido
no realiz-la, saturando os contedos temos que, a permisso para no votar equivale a no
obrigao de votar e a no proibio de no votar; e (iv) -P-p Op V-p dizer que no
permitido a no realizao de uma conduta o mesmo que afirmar sua obrigatoriedade e a proibio
de sua no realizao, voltando-nos ao exemplo, temos a no permisso de no pagar equivale
obrigao de pagar e proibio de no pagar.
Pela interdefinibilidade dos modais denticos os operadores O (obrigatrio) e V
(proibido) podem ser definidos mediante o operador P (permitido) com a ajuda do negador (-) e, da
mesma forma, o conceito da permisso pode ser definido mediante os operadores O (obrigatrio) e V
(proibido), mais o emprego da negao (-)
199
. Isto possibilita serem eles substitudos a qualquer
momento por sua equivalncia. Se obrigatrio, por exemplo, efetuar o pagamento de um tributo,
entregar a mercadoria comprada, dividir os dividendos entre os scios, certo que tais condutas no
esto proibidas e no est permitido deixar de realiz-las. Se proibido aplicar pena de morte, torturar,
fazer discriminao entre raas, sabemos que tais condutas no esto permitidas e que a no realizao
199
DELIA TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y
norma, p 123.
164
delas obrigatria. Devido interdefinibilidade dos modais, sem sabermos o contedo das normas,
podemos tomar um modal como primitivo, isto , indefinvel e, com base nele, definir os demais.
Chamamos ateno para o modal facultativo. Quando se afirma que uma conduta
est permitida (Pp), somente se diz que est permitido cumpri-la, ou seja, que no est proibida e no
obrigatria a sua no realizao, mas nada se diz sobre a sua omisso (-p), o que chamamos de
permisso unilateral. Isto porque, se a sua realizao e omisso esto conjuntamente permitidas temos
a permisso bilateral, ou seja, a facultatividade da conduta (Fp). Uma conduta facultativa quando
permitido realiz-la (Pp) e tambm permitido no realiz-la (P-p), em termos formais: F (Pp . P-
p).
A facultatividade expressa a liberdade de realizar uma conduta, permitindo tanto seu
cumprimento como sua omisso. No casamento, por exemplo, h permisso para contrair matrimnio
e tambm h a permisso para no contrair matrimnio, dizemos, assim que o casamento facultativo
no sistema jurdico brasileiro, pois o destinatrio da prescrio pode escolher entre casar-se ou no.
Poderia o facultativo ser considerado um quarto modal, pois predicativo de uma conduta
intersubjetiva, mas ele nada mais do que uma construo do modal permitido (P), ou se preferirmos,
aplicando as categorias da interdefinibilidade, do modal obrigatrio (O): F (-O-p . -Op), ou do
modal proibido (V): F (-Vp . -V-p). Neste sentido, quanto aos modalizadores da linguagem
normativa, continua-se aplicando o princpio do quarto excludo. As possibilidades de valorao
jurdica das condutas so somente trs: obrigatrio (O), proibido (V) e permitido (P) e o facultativo
(F) aparece como uma relao entre dois modalizadores (Pp . P-p).
A Lgica Altica registra, mediante a oposio das proposies modalizadas as
relaes de: (i) contrariedade; (ii) contradio; (iii) sub-contrariedade; e (iv) subalternao.
(i) So contrrias entre si duas proposies quando possvel que ambas sejam
falsas, mas no possvel que ambas sejam verdadeiras, por exemplo, se necessrio que a parede
seja branca, no pode ser necessrio que ela no seja branca e vice-versa, mas tambm pode ser falsa a
necessidade da parede ser branca e a necessidade dela no ser branca.
(ii) So contraditrias entre si duas proposies quando uma verdadeira e a outra
falsa. Assim, se verdade que uma fruta seja necessariamente vermelha falso que seja possvel ela
no ser vermelha.
165
(iii) A sub-contrariedade se afere quando possvel que ambas as proposies sejam
verdadeiras, mas no falsas. Por exemplo, pode ser verdade que possvel o avio cair e que
possvel ele no cair, mas no h de ocorrer que ambas as possibilidades sejam falsas.
(iv) Por fim, na relao de subalternao, onde as proposies so postas na posio
de subalternantes e subalternas, da verdade da subalternante se infere a verdade da subalterna e da
falsidade da subalterna se infere a falsidade da subalternante, vejamos, se necessrio que o cachorro
lata, possvel que ele lata; e se a possibilidade dele latir no existe, ser falsa a necessidade dele latir.
Adaptando tais categorias, na Lgica Dentica encontramos as mesmas relaes
entre os operadores, das quais se inferem as seguintes tautologias, denominadas leis denticas: (i)
princpio da subcontrariedade dentica; (ii) lei da contrariedade dentica; (iii) leis da subalternao
dentica; e (iv) leis de contradio dentica.
Tomado como axioma, do qual so derivadas as demais leis, o princpio da
subcontrariedade dentica enuncia que dada uma conduta determinada (p), est permitido realiz-la
e/ou est permitido omiti-la (Pp v P-p). O sistema permite realizar uma conduta ou omiti-la e
tambm permite a possibilidade da faculdade entre ambas. As duas primeiras situaes se justificam
porque quando uma conduta obrigatria, o legislador deve permitir sua realizao e quando ela
proibida, sua omisso deve ser permitida, por isso, permitido fazer (Pp), ou permitido no fazer
(P-p), j que as condutas no podem ser obrigatrias e proibidas ao mesmo tempo. Tal princpio
tambm fundamenta a existncia de condutas facultativas dentro do sistema jurdico, ao prever a
possibilidade de que tanto uma conduta, como sua omisso, estejam igualmente permitidas (Pp . P-
p).
Do princpio da subcontrariedade dentica deduz-se as leis da contrariedade dentica
e da subalternao dentica. De acordo com a primeira, uma mesma conduta no pode ser obrigatria
e proibida (Op . Vp)
200
. Se uma norma, por exemplo, obriga a restituio de tributos pagos
indevidamente e outra probe tal conduta, h uma contrariedade no sistema. J nos termos das leis da
200
Esta frmula deduzida do princpio da sub-contrariedade dentica (Pp v P-p) nos seguintes termos: Com a
comutatividade da disjuno (p v q) (q v p), modificamos a frmula para (P-p v Pp), a lei de Morgan permite converter
uma disjuno em conjuno: (p v q) ( p . q), aplicada frmula obtemos: - (-P-p . Pp). Pela interdefinibilidade dos
operadores denticos substitumos P-p por Op e Pp por Vp. Assim temos, como teorema, a lei da contrariedade dentica
-(Op . Vp). (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica,
proposicin y norma, p 130)
166
subalternao, toda conduta obrigatria est permitida (Op Pp)
201
e toda conduta proibida est
permitida sua omisso (Vp P-p)
202
. Se estamos obrigados ao pagamento do imposto sobre a
renda, por exemplo, a legislao deve permitir a realizao deste pagamento, este inclusive o
fundamento da ao de consignao do pagamento, proposta quando o credor se recusa a aceit-lo.
Neste mesmo sentido, se proibida a comercializao de animais silvestres, a omisso desta conduta
deve ser permitida, caso contrrio, estaramos diante de uma contradio normativa. E, por ltimo, as
leis da contradio dentica enunciam que uma conduta no pode ser obrigatria quando se permite
sua omisso (Op . P-p) nem tampouco podem ser proibidas quando permitidas (Vp . Pp).
Assim, no podemos dizer que obrigatrio pagar imposto sobre a renda quando a lei permite o no
pagamento, da mesma forma que no est proibida a venda de animais silvestres nos casos em que a
lei a permite.
importante destacar que na linguagem normativa, os operadores permitido (P),
obrigatrio (O) e proibido (V), alm de afetarem uma proposio isoladamente (Pp, Op e Vp), podem
predicar condutas mais complexas, como uma relao interproposicional, ou cada membro da relao.
Por exemplo, na sentena obrigatrio cumprir o contrato ou indenizar os danos provocados pelo seu
descumprimento o modal obrigatrio afeta uma relao interproposicional O(p q), assim como no
enunciado proibido dirigir e falar no celular ao mesmo tempo V(p . q), j no caso em que a
obrigao de declarar rendimentos implica a obrigao de no omiti-los, o modal obrigatrio afeta
cada membro da relao (Op Oq). A Lgica Dentica tambm se preocupa com os vnculos que se
estabelecem entre estas frmulas mais complexas, fixando uma srie de leis que as explicam, mas
cremos que as colocaes feitas at aqui j so suficientes para o estudo da estrutura da linguagem
jurdica, ao qual nos propomos.
Vale ressaltar, porm, antes de finalizar nossas consideraes, que os valores da
Lgica Dentica no so os de validade e falsidade, mas sim os de validade e no-validade. O fato de
existir no sistema uma norma que obrigue determinada conduta e outra que a proba (Op . Vp) ou
permita a sua omisso (Op . P-p), no acarreta empecilhos para que ambas sejam vlidas e assim
201
A frmula deduzida do princpio da sub-contrariedade dentica (Pp v P-p) pelos seguintes passos. Com a
comutatividade da disjuno (p v q) (q v p), modificamos a frmula para (P-p v Pp), a lei de definio do condicional nos
permite converter a disjuno (p v q) (-p q), aplicada frmula, obtemos: (-P-p Pp) e pela interdefinibilidade dos
operadores denticos substitumos P-p por Op e chegamos frmula (Op Pp). (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA
EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p 131)
202
A frmula deduzida do princpio da sub-contrariedade dentica (Pp v P-p) pelos seguintes passos. Transformada a
frmula em condicional com a aplicao da lei de definio do condicional: (-Pp P-p) e pela interdefinibilidade dos
operadores denticos substitumos Pp por Vp e chegamos frmula (Vp P-p). (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA
EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p 131-132)
167
permaneam no sistema normativo. A constatao de contrariedades e contradies no plano formal
no exclui a validade simultnea das normas, apenas demonstra a incompatibilidade de serem
aplicadas conjuntamente, pois, ao se cumprir a primeira, necessariamente se descumpre a segunda. O
sistema jurdico abriga proposies contraditrias que so juridicamente vlidas. Isto porque, a
validade das normas questo que ultrapassa os limites da lgica (extra-lgica). Uma proposio
normativa vlida, ou no-vlida de acordo com critrios que o sistema jurdico estabelece.
Como ensina BULYGIN, a lgica das normas estabelece critrios para a
consistncia, mas nada diz sobre a existncia (validade) das normas
203
. Num sistema de proposies
descritivas a contradio lhe d inconsistncia, o que afasta a verdade emprica, pois, a verdade formal
pressuposto da verdade material, mas num sistema de proposies prescritivas as contradies em
nada influem na validade das normas. A Lgica Dentica um importante instrumento para
detectarmos as contradies do ordenamento jurdico, mas, sozinha, no as resolve, porque toda
aproximao do direito valorativa e, por isso, s um ato de valorao pode dizer qual das normas
aplicar, j que ambas existem no mesmo sistema.
5. O CARATER RELACIONAL DO DEVER SER
Ao formalizarmos a linguagem do direito, reduzindo-a do ponto de vista gramatical a
sua estrutura lgica, encontramos o esquema da norma jurdica D(H C). A norma de direito enuncia
que se ocorrer um fato deve seguir-se uma relao jurdica entre sujeitos, cuja conduta regulada
encontra-se modalizada como obrigatria (O), proibida (V) e permitida (P). Internamente, na estrutura
normativa, h uma implicao ligando a hiptese ao conseqente e o modal que estatui tal ligao o
dentico, porque posto por um ato de autoridade. A hiptese no implica o conseqente possivelmente
ou necessariamente, como ensina LOURIVAL VILANOVA, a implicao no , mas deve ser, ainda
que na realidade os correspondentes semnticos dessa estrutura sinttica no se verifiquem
204
.
Vimos linhas acima que nas leis da natureza a relao entre hiptese e conseqente
descritiva, podendo ser esquematizada nos seguintes termos: assim que se H, ento C, a qual
modalizada l-se: possvel, necessrio, impossvel ou no necessrio que se H, ento C. Isto
se d, porque as leis da causalidade natural procuram reconstruir conceptualmente aquilo que ocorre
no mundo perceptvel, sendo verdadeiras quando confirmadas e falsas quando infirmadas dentro dos
referenciais do intrprete. At alguns anos atrs necessariamente se a gua fosse submetida
203
Lgica dentica, p. 136.
204
Causalidade e relao no direito, p. 103.
168
temperatura superior a 0 C, ento ela se transformaria do estado slido para lquido, hoje em dia,
com a descoberta dos nanocubos de carbono, possvel manter a gua slida at 27 C, o que torna a
proposio no mais adequada para explicar o fenmeno.
J nas leis do direito a causalidade estabelece uma relao que deve ser entre a
hiptese e o conseqente. As normas jurdicas se estruturam na forma: deve ser que se H ento C,
onde as proposies implicante (H) e implicada (C) so postas por um ato de autoridade em termos
formais D (HC). A hiptese H simboliza uma situao concerta e o conseqente C a relao
entre dois ou mais sujeitos, postos na posio de ativo e passivo. O vnculo implicativo interno,
participa da estrutura da frmula da norma jurdica, estabelecendo a ligao que dever ser entre a
proposio hiptese e a proposio conseqente. O dever ser aqui aparece como um operador
interproposicional, ponente da relao implicacional entre hiptese e conseqente.
No entanto, formalizando o conseqente normativo, temos que um sujeito qualquer
S mantm uma relao qualquer R, em face de outro sujeito S, nos deparamos, portanto, com outra
estrutura relacional S R S, ou R (S . S). R uma varivel relacional, no pode ser substituda por
nomes de objetos, condutas, ou indivduos, nem por qualquer proposio, ela indicativa de uma
ligao que deve ser entre dois sujeitos. Distinguimos, assim: (i) o functor dentico D, modal
genrico, que afeta todo complexo proposicional normativo D (HC); e (ii) o modal dentico
relacional R, interno proposio conseqente S R S. Em termos formais temos: D [HC (S R
S)]. O dever ser interno ao conseqente normativo um operador dentico intraproposicional que
aproxima dois termos de sujeitos. Este dever ser intraproposicional, como ensina PAULO DE
BARROS CARVALHO, triparte-se nos modais obrigatrio (O), permitido (P) e proibido (V),
diferente do primeiro, responsvel pela implicao, que nunca se modaliza
205
. O dever ser inter-
poposicional, que liga as proposies H e C neutro, no recebendo qualquer modalizao.
Por exercer o papel de um conceito funcional, estabelecendo relaes entre
proposies (hiptese e conseqente) e termos de sujeitos (sujeito ativo e sujeito passivo), destaca-se o
carter relacional do dever ser.
Especialmente na estrutura normativa do direito positivo, o dever ser, embora
relacional, no ingressa na categoria dos operadores relacionais reflexivos, ou seja, aqueles que
satisfazem a frmula x R x, isto porque, o direito no disciplina condutas intra-subjetivas
205
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 82.
169
(reflexivas), de um sujeito para com ele mesmo, apenas intersubjetivas. Como enfatiza LOURIVAL
VILANOVA, inexiste possibilidade lgica e ontolgica de algum juridicamente proibir-se a si
mesmo, obrigar-se a si mesmo
206
. Um sujeito no devedor de si prprio, nem contratante de si
mesmo, nem comodatrio em relao a sua pessoa. Todo relacional dentico do direito positivo
entre sujeitos diferentes, est ligado a condutas inter-humanas.
O dever ser constitutivo da estrutura da proposio normativa. o operador
especfico da linguagem das normas que, em falta, desfaz sua prescritividade. Por isso, dizemos ser ele
o operador por excelncia da linguagem normativa, da qual a linguagem do direito positivo espcie.
O operador altico (ser) no ingressa no interior da estrutura normativa, ainda que a proposio
hiptese seja descritiva de um acontecimento.
Lembramos mais uma vez, que no plano fsico da linguagem jurdica (escrita ou
falada) no deparamo-nos com o deve ser, que uma partcula operativa presente na frmula das
proposies normativas. S com a formalizao da linguagem do direito positivo obtemos o conceito
do dever ser que compe sua estrutura.
6. DIREITO E SUA REDUO LGICA MODAIS DENTICOS E VALORAO DA
HIPTESE NORMATIVA
O direito positivo, como corpo de linguagem prescritiva, est sujeito formalizao
pela Lgica Dentica. Reduzindo-o a sua expresso significativa mais simples chegamos norma
jurdica como uma proposio estruturada na forma hipottico-condicional D (HC), deve ser que se
ocorrer o fato x ento ser a conseqncia y. A hiptese descreve um fato, valorado pelo legislador
com o sinal positivo da licitude ou negativo da ilicitude e o conseqente prescreve uma relao
valorada como obrigatria (O) permitida (P), ou proibida (V). No h uma terceira possibilidade
valorativa no conseqente, onde impera a lei do quarto excludo e nem uma segunda possibilidade na
hiptese, que repousa na lei do terceiro excludo. Esta ser sempre lcita (+) ou ilcita (-) e aquele
sempre obrigatrio, permitido, ou proibido. No h um fato meio licito ou meio ilcito, assim como,
no h condutas meio obrigatrias, meio permitidas ou meio proibidas.
Licitude e ilicitude so predicaes do fato, que o legislador recorda da realidade
social e transporta para o mundo do direito positivo atribuindo-lhe sinal positivo ou negativo, para que
possam produzir efeitos jurdicos. A obrigao, permisso ou proibio so predicaes da relao
206
As estruturas lgicas do direito positivo, p. 78.
170
jurdica, que se transportam para o plano da realidade social, na disciplinao de condutas
intersubjetivas.
A ilicitude de um fato, posto na condio de hiptese normativa, constitui-se pela
negao de uma conduta j valorada, no conseqente de outra norma jurdica, pressupe, portanto,
uma modalizao anterior. O contedo de qualquer fato ilcito a negativa da realizao de condutas
valoradas pelo modal obrigatrio (Op e O-p) ou a positiva realizao de condutas valoradas pelo
modal proibido (Vp e V-p). Se no realizamos uma conduta prescrita como obrigatria (Op), negamos
a conduta valorada juridicamente (-p) e, atribuindo esta valorao negativa que o direito constitui o
conceito de ilicitude do fato. Da mesma forma, na realizao de uma conduta (p), cuja omisso seja
obrigatria (O-p), nega-se a conduta valorada juridicamente e atribuindo esta valorao negativa o
direito delimita a ilicitude do fato.
A licitude, em contra partida, atribuda valorando-se positivamente a realizao de
condutas modalizadas juridicamente pela obrigao (Op e O-p) ou negativamente quando modalizadas
pela proibio (Vp e V-p). Se realizarmos uma conduta prescrita como obrigatria (Op), confirmamos
a conduta valorada juridicamente (p) e atribuindo esta valorao positiva que o direito constitui o
conceito de licitude do fato. Da mesma forma, na omisso de uma conduta (p), cuja no realizao seja
obrigatria (O-p), confirma-se a conduta valorada juridicamente e assim se delimita a licitude do fato.
Um fato pode ser descrito como lcito quando o direito no probe sua realizao, ou
quando probe sua omisso. E, titulado como ilcito quando h uma proibio para sua realizao.
Em outros termos podemos dizer que o mesmo fato lcito quando sua realizao obrigatria ou
quando se perfaz na realizao de uma conduta, cuja omisso no obrigatria e ilcito quando existe
uma obrigao de no realiz-lo. Em resumo, a realizao de um fato s pode ser tipificada como
ilcita quando contrria ao disposto pelo direito. No caso de condutas proibidas a sua realizao ser
contrria (Vp . p) i Se proibido p, a realizao de p implica a ilicitude; (V-p . p) i - Se
proibida a omisso de p, a omisso de p implica ilicitude. No caso de condutas obrigatrias a sua
negao ser contrria ao direito (Op . p) i Se obrigatrio p, a no-realizao de p (-p) implica
ilicitude; (O-p . p) i Se obrigatria a omisso de p (-p), a realizao de p implica ilicitude. No
caso das condutas permitidas nada podemos dizer sobre a ilicitude, apenas sobre a licitude, se a
permisso for positiva (Pp) a realizao da conduta lcita (Pp . p) l; se a permisso for negativa
(P-p) a no-realizao constitui-se como fato lcito (P-p . -p) l. Na valorao da licitude e ilicitude
dos fatos, o legislador s livre para atuar dentro destas possibilidades.
171
Em anlise tabela de interdefinibilidade dos modais denticos, fica mais claro
estabelecermos as relaes entre os modalizadores denticos e as possibilidades valorativas da
hiptese normativa:
Pp -O-p -Vp (a realizao de p lcita e nada se pode dizer sobre a ilicitude)
-Pp O-p Vp (a realizao de p ilcita e a omisso de p lcita)
P-p -Op -V-p (a omisso de p lcita e nada se pode dizer sobre a ilicitude)
-P-p Op V-p (a omisso de p ilcita e a realizao de p lcita)
Determinada pela valorao positiva ou negativa do legislador da realizao ou
omisso de condutas modalizadas pelo prprio sistema, a hiptese normativa indica os fatos lcitos,
valorados positivamente e os ilcitos aos quais atribudo o sinal negativo. Por sua vez, o conseqente
normativo, diante da licitude ou ilicitude da hiptese, valora condutas intersubjetivas, em termos
relacionais, como obrigatrias (O), permitidas (P) e proibidas (V). Temos assim, a reduo do direito a
dois valores factuais (licito e ilcito), presentes na hiptese normativa, e trs valores relacionais
(obrigatrio, permitido, proibido), situados na posio sinttica de conseqente. com emprego destes
cinco valores e com as relaes que se estabelecem entre eles que o direito cumpre seu papel, como
objeto cultural, de disciplinar condutas intersubjetivas.
A princpio todas estas informaes que trabalhamos at agora pode no parecer ter
muito sentido, mas ao longo do trabalho, com o avano de nossas investigaes, vamos percebendo a
importncia destas noes introdutrias sobre a lgica (especialmente a dentica) para compreenso da
estrutura do sistema jurdico e de suas unidades.
172
CAPTULO VII
HERMENUTICA JURDICA E TEORIA DOS VALORES
SUMRIO: 1. Teorias sobre a interpretao; 2. Compreenso e interpretao; 3.
Interpretao e traduo; 4. Interpretao dos textos jurdicos; 5. Sobre o plano
de contedo do direito; 6. Percurso gerador do sentido dos textos jurdicos; 6.1.
S1 o sistema dos enunciados prescritivos plano de expresso do direito
positivo; 6.2. S2 o sistema dos contedos de significao dos enunciados
prescritivos; 6.3. S3 o sistema das significaes normativas proposies
denticamente estruturadas; 6.4. S4 plano das significaes normativas
sistemicamente organizadas; 6.5. Interseco dos planos interpretativos. 7.
Interpretao autntica; 8. Sobre os mtodos hermenuticos tradicionais; 9.
Teoria dos valores; 9.1. Sobre os valores; 9.2. Os valores e o direito.
1. TEORIAS SOBRE A INTERPRETAO
Hermenutica Jurdica a Cincia que tem por objeto o estudo e a sistematizao dos
processos aplicveis para construo e justificao do sentido dos textos do direito positivo. , nos
dizeres de CARLOS MAXIMILIANO, a teoria da arte de interpretar
207
.
Durante muitos anos a tradio hermenutica associou o termo interpretao
idia de revelao do contedo contido no texto. Interpretar era mostrar o verdadeiro sentido de uma
expresso, extrair da frase ou sentena tudo que ela contivesse
208
. Tal idia justificava-se na tradio
filosfica anterior ao giro-lingstico, de que as coisas tinham um significado ontolgico e que as
palavras denotavam tal significado, de modo que, existia um contedo prprio a cada termo. Assim, o
trabalho do intrprete resumia-se em encontrar a significao pr-existente no texto, extraindo o
sentido que ali existia.
Sob esta perspectiva, o sentido era algo dado, contido no texto, mas escondido na sua
implicitude, sendo a funo do intrprete exterioriz-lo.
207
Hermenutica e aplicao do direito, p. 1.
208
O supracitado autor CARLOS MAXIMILIANO, expressa bem esta tendncia, segundo ele: interpretar explicar,
esclarecer; dar significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado;
mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm
(Idem, p. 9).
173
Com a mudana de paradigma da filosofia do conhecimento, as palavras deixam de
ter um significado ontolgico (atrelado s coisas), vez que a prpria linguagem que cria o objeto. Sob
esta nova perspectiva, o contedo dos textos deixa de ser algo dado, pr-existente, para ser algo
construdo e vinculado aos referenciais do intrprete.
O sentido no est mais escondido no texto (aqui considerado em acepo estrita),
como algo a ser descoberto ou extrado pelo intrprete. No h um sentido prprio (verdadeiro) para
cada palavra, expresso ou frase. Ele construdo por meio de um ato de valorao do intrprete.
Sobre este ponto, PAULO DE BARROS CARVALHO esclarece: Segundo os padres da moderna
Cincia da Interpretao, o sujeito do conhecimento no extrai ou descobre o sentido que se achava
oculto no texto. Ele o constri em funo de sua ideologia e, principalmente, dentro dos limites de seu
mundo, vale dizer, do seu universo de linguagem
209
.
Nestes termos, e seguindo as premissas adotadas neste trabalho, interpretar no
extrair da frase ou sentena tudo que ela contm, mesmo porque ela nada contm. A significao no
est atrelada ao signo (suporte fsico) como algo inerente a sua natureza, ela atribuda pelo intrprete
e condicionada as suas tradies culturais. Uma prova disso est na divergncia de sentidos
interpretados do mesmo texto. Se cada palavra (enquanto marca de tinta presente num papel, ou onda
sonora) contivesse uma significao prpria e o trabalho do intrprete se restringisse em encontrar tal
significao, todos os sentidos seriam unvocos, ou pelo menos tenderiam unicidade. Isto no ocorre
justamente porque o sentido no est no texto, est no interprete e, desta forma condiciona-se aos seus
referenciais lingsticos.
O intrprete constri o contedo textual. O texto (em sentido estrito) significativo,
mas no contm, em si mesmo, significaes (seu contedo). Ele serve como estmulos para a
produo do sentido. As significaes so construdas na mente daquele que interpreta o suporte fsico,
por este motivo, requerem, indispensavelmente, a presena do homem. Assim sendo, podemos dizer
que no existe texto sem contedo, mas tambm no existe contedo sem o ser humano. O contedo
est no homem, apenas atribudo ao texto.
Transportando estas consideraes para a especificidade dos textos jurdicos, vale a
crtica de PAULO DE BARROS CARVALHO sobre a afirmao segundo a qual: dos textos do
209
Direito tributrio linguagem e mtodo, p. 192.
174
direito positivo extramos normas jurdicas
210
. Tal assertiva pressupe ser possvel retirar, de
entidades meramente fsicas, contedos significativos, da mesma forma que se extrai gua de um pano
molhado, ou mel de uma colmia, como se as significaes estivessem impregnadas no suporte fsico e
todo o esforo do intrprete se voltasse para arranc-las de dentro dos enunciados.
O plano de contedo do direito positivo (normas jurdicas) no extrado do
substrato material do texto, como se nele estivesse imerso, esperando por algum que o encontre. Ele
construdo como juzo, na forma de significao, na mente daquele que se prope a interpretar seu
substrato material. O suporte fsico do direito posto apenas o ponto de partida para a construo das
significaes normativas, que no existem seno na mente humana.
Nesta concepo, o homem se torna indispensvel existncia do direito em dois
momentos: para instaurar o processo comunicacional e emitir a mensagem jurdica (emissor
legislador) e depois, para interpretar o texto produzido e construir os juzos normativos (destinatrio
intrprete). Ciente desta dualidade, GABRIEL IVO enfatiza que no universo do direito o prprio
objeto de estudo ele mesmo construdo pelo homem. Assim a presena humana encontrada no s
no plano da cincia, mas tambm, na constituio do objeto. As normas jurdicas no esto a
independentes do homem. O homem as constri. E constri em dois momentos. Quando faz ingressar
por meio dos instrumentos introdutores, os enunciados e, depois, quando, a partir dos enunciados
postos pelo legislador, constri sua significao, a norma jurdica
211
.
Para termos acesso s prescries jurdicas, partimos do texto (em sentido estrito) e,
mediante um processo hermenutico, construmos seu sentido. A mensagem legislativa, assim, s
conhecida, se interpretada. Podemos at fazer uma anlise do plano de expresso, da forma como o
direito se manifesta materialmente: verificar a tinta utilizada, o papel, a fonte das letras, a formatao,
etc. Mas, o conhecimento do contedo jurdico s se atinge mediante um ato de valorao do
intrprete.
2. COMPREENSO E INTERPRETAO
Sendo o direito um objeto cultural, o ato cognoscitivo prprio para seu conhecimento
a compreenso. O compreender um ato satisfativo da conscincia humana, por meio do qual um
sentido fixado intelectualmente como prprio de dado suporte fsico. Tal ato alcanado com a
210
Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 17.
211
A incidncia da norma jurdica tributria, p. 1.
175
interpretao, processo mediante o qual o contedo de um texto construdo. A hermenutica, assim,
parte da triologia: (i) leitura; (ii) interpretao; e (iii) compreenso. Primeiro o intrprete l, depois
interpreta aquilo que l e compreende aquilo que interpreta. por isso que o mtodo o emprico
dialtico: com a leitura do texto (base emprica) o intrprete constri contedos e os confronta, num
processo inesgotvel, at alcanar a compreeno.
LOURIVAL VILANOVA ensina que interpretar atribuir valores aos smbolos,
isto , adjudicar-lhes significaes e, por meio dessas, referncias a objetos
212
. Sem interpretao o
smbolo fica desprovido de valor e nada diz, o que s corrobora nosso entendimento de que o sentido
no est preso ao suporte fsico, de modo a ser descoberto ou extrado, ele construdo e encontra-se
limitado aos horizontes culturais do intrprete.
Que todo texto tem um plano de contedo e que, segundo os pressupostos adotados
neste trabalho, este construdo pelo intrprete, no h dvidas, a questo saber como ingressamos
neste plano? Como se d a construo de sentido de um texto, ou seja, como passamos do plano de
expresso para o plano do contedo?
Imaginemos que fosse possvel visualizar o trajeto realizado na mente humana para
construo do sentido de um texto qualquer (TGS trajeto gerador de sentido): Ele seria representado
por uma infinita reta em espiral que toma como base o suporte fsico (TE texto em sentido estrito) e
vai seguindo verticalmente limitada aos horizontes culturais do intrprete (H1 e H2). Conforme vo
sendo atribudos valores aos smbolos presentes no campo fsico, estgios de compreenso vo sendo
alcanados (representados pelas espirais C1, C2, C3, C4...) e, assim, o contedo textual vai sendo
construdo (PC plano do contedo), conjugando a formao do texto na sua concepo ampla (TA
texto em sentido amplo: plano da expresso + plano da implicitude ou do contedo).
O grfico
213
abaixo representa tal trajetria:
212
O universo das frmulas lgicas e o direito, p. 15.
213
Grfico construdo por PAULO DE BARROS CARVALHO e apresentado por DANIELA DE ANDRADE
BRAGHETTA em Tributao do comrcio eletrnico.
176
Explicando: do texto em sentido estrito (TE) o interprete inicia sua trajetria
geradora de sentido (representado pela linha reta em espiral no centro da figura), durante este percurso
vai alcanando nveis de compreenso (C1, C2, C3 e C4 representados pelas espirais da reta) e
construindo o contedo do texto (PC). Todo este processo encontra-se limitado por seus horizontes
culturais (representados pelas linhas pontilhadas H1 e H2) e o plano de expresso somado ao plano do
contedo constitui aquilo que denominamos de texto em sentido amplo (TA).
A flecha, no topo da reta em espiral, representa ser a interpretao infinita. O
intrprete vai percorrendo sua trajetria hermenutica e alcanando certos nveis de compreenso (C1,
C2, C3, C4...) at que em algum momento sente-se satisfeito e pra de interpretar, depois retoma o
mesmo processo para alcanar outros nveis de compreenso (C5, C6, C7, C8...), at que se sinta
satisfeito novamente. Aqui visualizamos a assertiva feita acima de ser a compreenso uma forma da
conscincia humana (e o compreender um ato) por meio do qual um sentido fixado como prprio a
dado suporte fsico e a interpretao como processo mediante o qual a compreenso alcanada.
Chamamos ateno, no entanto, para ambigidade do termo interpretao causada
pela dualidade processo/produto. Interpretao e compreenso enquanto produto (contedo
apreendido por uma forma de conscincia) equiparam-se semanticamente, denotando a significao
produzida. Enquanto processo e ato permanece a diferena.
A interpretao (processo) inesgotvel. Este, como explica PAULO DE BARROS
CARVALHO, um de seus axiomas. H sempre a possibilidade de atribuir novos valores aos
smbolos e cada uma dessas possibilidades uma interpretao diferente. Da a idia de
inesgotabilidade: todo texto pode ser reinterpretado, infinitamente. Outro axioma da interpretao,
177
como bem pontua o autor a intertextualidade, caracterizada pelo dilogo que os textos mantm entre
si e que determina todo processo gerador de sentido
214
. Como j vimos (no captulo sobre a teoria
comuniacional do direito), temos uma contextualizao interna ao texto, relativa formao e
estruturao de seus enunciados e uma contextualizao externa, referente s relaes do texto com
outros pr-existentes ou que ainda esto por existir. Ambos influem diretamente na construo de
sentido vez que, nos moldes da filosofia da linguagem, este no se encontra atrelado aos vocbulos,
apontado em razo das formas de uso das palavras e dos referenciais do intrprete que, por sua vez, so
determinados pelo contexto, isto , pelas relaes intra e intertextuais que o sujeito interpretante
estabelece.
No grfico, as duas linhas pontilhadas paralelas reta do trajeto gerador de sentido
(H1 e H2) representam os horizontes culturais do intrprete. Isto porque, sendo o sentido uma
construo do sujeito, no h como dissoci-lo da sua historicidade (cultura). As significaes
construdas no processo interpretativo encontram-se condicionadas aos pr-conceitos e pr-
compreenses do intrprete, no so obras da sua subjetividade isolada, separada da histria, mas s
explicveis a partir de uma tradio, que co-determina sua existncia no mundo
215
. neste sentido que
VILEM FLUSSER afirma: cada palavra, cada forma gramatical uma mensagem que nos chega do
fundo do poo da histria, e por meio de cada palavra e de cada forma gramatical a histria conversa
conosco
216
.
Tal influncia que a histria exerce sobre os contedos significativos produzidos no
processo de interpretao, independe da conscincia que os intrpretes possuem de sua historicidade.
Mesmo sem saber identificar ao certo quais os pr-conceitos e pr-compreenses que informam o
sentido construdo eles esto presentes em toda trajetria hermenutica.
O fato que qualquer pessoa que deseja conhecer uma realidade textual percorre
necessariamente o percurso aqui descrito. E, para ns, que trabalhamos com a concepo do giro-
lingstico, tal caminho se mostra mais do que presente, indispensvel, pois, considerando que toda
realidade linguagem (textual), todo conhecimento pressupe este trajeto.
214
Nas palavras do autor: Dois pontos suportam o trabalho interpretativo como axiomas da interpretao: intertextualidade
e inegotabilidade. A intertextualidade formada pelo intenso dilogo que os textos mantm entre si, sejam eles passados
presentes ou futuros, pouco importando as relaes de dependncia estabelecidas entre eles. (...) A inesgotabilidade, por sua
vez, a idia de que toda a interpretao infinita, nunca restrita a determinado campo semntico. Da a inferncia de que
todo texto poder ser reinterpretado. Eis as duas regras que aprisionam o ato de interpretao do sujeito cognoscente
(Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 193).
215
MANFREDO ARAJJO, Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 227.
216
Lngua e realidade, p. 215
178
3. INTERPRETAO E TRADUO
Toda interpretao cria uma nova realidade. Quando atribumos valores, adjudicando
significaes a suportes fsicos, saltamos do plano de expresso para o plano dos contedos,
proporcionando ao intelecto um clima de realidade diferente a cada percurso.
Seguindo as premissas fixadas neste trabalho, as palavras no se relacionam com as
coisas em si, seno com outros termos, de modo que, os sentidos no so unos nem prprios, eles so
atribudos em razo das formas de uso determinadas pelo contexto e esto condicionados pelos
horizontes culturais de cada intrprete. Assim, um mesmo suporte fsico (texto em sentido estrito)
possibilita a construo de infinitos planos de contedos, dando origem a diferentes textos (em sentido
amplo). E, cada texto (em sentido amplo), consubstancia-se numa realidade prpria para o sujeito que
o interpretou. Neste sentido, explica MANFREDO ARAUJO, o mesmo texto (em sentido estrito),
quando compreendido de maneira diferente, se nos apresenta sempre de outro modo
217
.
A leitura do plano de expresso serve como estmulo para a produo de
significaes, sendo estas responsveis pela constituio de diferentes mundos, produzidos em
conformidade com os contextos estabelecidos e os referenciais culturais de cada intrprete. Diante, por
exemplo, da placa: proibido o uso de biquni, podemos construir duas significaes: (i) deve-se
usar roupa mais composta; (ii) deve-se tirar o mai. So duas realidades distintas e contrrias,
ambas constitudas do mesmo suporte fsico.
Mas, como identificar a significao prpria de um texto em sentido estrito?
possvel estabelecer esta relao de propriedade? Em primeiro lugar devemos lembrar que no h
vnculo ontolgico entre suporte fsico e significao e que tudo no passa de uma construo. Os
sentidos so prximos em razo do contexto que os determina e por seus intrpretes vivenciarem a
mesma lngua, isto , terem tradies comuns.
No exemplo acima, considerando-se o contexto, o sentido atribudo placa tenderia
primeira opo (i deve-se usar roupa mais composta) se ela estivesse fixada na porta de uma igreja; e
segunda (ii deve-se tirar o mai), caso fixada na entrada de uma praia de nudismo. Isolando-se o
contexto, diante da placa, uma freira, provavelmente, ficaria com a primeira opo e uma jovem mais
moderninha, com a segunda.
217
Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 134.
179
Trabalhando com os pressupostos da teoria comunicacional o que aproxima os
sentidos e conseqentemente as realidades significativas construdas (textos em sentido amplo) o
contexto comum e o fato dos intrpretes vivenciarem culturas prximas. Muda-se o contexto,
modifica-se a significao. Muda-se o intrprete ou seus referenciais culturais e modifica-se a
significao.
Neste sentido, a compreenso no est vinculada ao que o emissor quis dizer.
Embora seja construda em nome dessa prerrogativa, est relacionada aos vnculos que se estabelecem
entre os textos (contexto) e aos referenciais histrico-culturais de cada intrprete. Entre o contedo
pensado pelo emissor e o construdo pelo receptor h um completo aniquilamento de realidades,
transposto pela presena do texto em sentido estrito, onde se objetivam as realidades do emissor e dos
receptores. por isso que, como bem explica TATIANE DOS SANTOS PISCITELLI, a vontade do
legislador de todo inatingvel
218
. O fato de algum realmente compreender o que uma frase
significa, compreender seu sentido, no depende absolutamente de que seu emissor tenha querido
significar isso. A compreenso depende da situao histrica em que a frase usada e no do ato
intencional de querer significar
219
.
4. INTERPRETAO DOS TEXTOS JURDICOS
frente do cientista do direito, tudo que existe como objeto de sua experincia, so
textos (em sentido estrito): um aglomerado de smbolos estruturados em frases que se relacionam entre
si, formando um sistema de signos. Logo, qualquer pessoa que pretenda conhec-lo, no intuito de
compreender a mensagem pretendida pelo legislador, s tem uma alternativa, interpret-lo. por isso
que PAULO DE BARROS CARVALHO, com a preciso que lhe peculiar, enuncia: conhecer o
direito em ltima anlise compreend-lo, interpret-lo, construindo o contedo, sentido e alcance da
mensagem legislada
220
.
Em seu plano de expresso o direito positivo constitudo pela linguagem idiomtica
na sua forma escrita. Este seu suporte material, dado objetivo ao qual todos que lidam com a
realidade jurdica tm acesso. O plano de expresso, no entanto, isoladamente nada diz, preciso
ingressar no plano de contedo para ter acesso mensagem legislada. Isto se torna claro, por exemplo,
quando entregamos a Constituio da Repblica a uma pessoa incapacitada de interpretar os signos ali
218
Os limites interpretao das normas tributrias, p. 35.
219
MANFREDO ARAJO, Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 135.
220
Linguagem e mtodo. Texto indito (Cap. 3 item 3.3.1)
180
contidos (analfabeto). Tal indivduo entra em contato com o suporte fsico do direito, percebe as
formas da escrita, capaz de dizer qual a textura do papel, qual o tipo de caligrafia utilizado, a fonte
das letras, a cor da tinta, mas nada pode dizer sobre o contedo legislado.
Mas como ter acesso ao contedo legislado, isto , como so produzidos os sentidos
dos textos jurdicos? E a resposta : como de qualquer outro texto.
O intrprete, limitado por seus horizontes culturais (determinados por suas vivncias
lingsticas), entra em contato com o plano de expresso do direito positivo e, por meio da leitura, vai
atribuindo valores aos smbolos nele contidos e adjudicando-lhes significaes, neste processo
(denominado de interpretao) vai alcanando vrios nveis de compreenso at que se sinta satisfeito,
fixando um contedo significativo como prprio do texto. Por esta trajetria passam invariavelmente
todos aqueles que se propem a uma experincia cognitiva com o direito positivo.
H uma dificuldade, prpria das mudanas de paradigmas, em conceber a norma
jurdica (e conseqentemente o direito) como uma construo do intrprete (significao), justamente
pela subjetividade que lhe atribuda por esta viso. Mas, dentro da concepo filosfica qual nos
filiamos, no conseguimos compreender de outro modo, mesmo porque, a pragmtica jurdica s vem
corroborar com nosso posicionamento. Se o direito (conjunto de normas jurdicas) fosse algo certo e
determinado (significao unvoca) contido nos textos positivados (dado material), no haveria
divergncias doutrinrias, nem jurisprudenciais. O juiz simplesmente extrairia o contedo do texto e o
aplicaria ao caso concreto, numa operao mecnica.
Mas, basta entrarmos em contato com o direito para percebermos como uma nica
frase capaz de dar ensejo a discrepantes construes de sentido, cada qual consoante a valorao que
o sujeito interpretante atribui aos termos empregados pelo legislador. Se a norma jurdica estivesse no
plano material dos textos positivados no haveria tantas discusses sobre o contedo normativo.
Esclarecemos, porm, que adotar a postura de serem as normas jurdicas construo
do intrprete, no importa situar o direito no plano das subjetividades (intra-sujeito) e nem limit-lo
vontade do intrprete. Adotamos uma posio culturalista perante o direito ao conceb-lo como
instrumento lingstico susceptvel de valorao e utilizado para implementar certos valores, mas ao
mesmo tempo, positivista ao considerar que tais valores objetivam-se no texto positivado e que todas
as valoraes do sujeito interpretante esto restritas a ele.
181
O texto em sentido estrito (dado material produzido pelo legislador) a base para as
construes do sentido normativo (contedo jurdico) e nele devem fundar-se todas as construes, sob
pena de no mais se caracterizarem como jurdicas. Fixando tal restrio, PAULO DE BARROS
CARVALHO explica: Em qualquer sistema de signos o esforo de decodificao tomar por base o
texto, e o desenvolvimento hermenutico fixar, nessa instncia material, todo o apoio de suas
construes
221
.
Podemos dizer que os limites construtivos da mensagem jurdica so: (i) o plano de
expresso dos textos jurdicos; (ii) os horizontes culturais do intrprete; e (iii) todo contexto que os
envolve. Isto causa um desconforto em muitos juristas, porque no h um padro significativo para a
construo normativa. Todas as palavras, expresses e frases presentes no texto produzido pelo
legislador podem dar ensejo a inmeras significaes. Mas, o fato que o direito assim.
No existe um limite objetivo para a interpretao, como pressupe a teoria
tradicional. A objetividade do direito est no seu suporte fsico, que aberto. A comunicao jurdica
(entre legislador e intrpretes) se estabelece por ambos vivenciarem a mesma lngua, a mesma cultura,
por estarem inseridos no mesmo contexto histrico. por isso que, para HEIDEGGER, a referncia
objetiva do dilogo, que guia o processo de entendimento mtuo, deve sempre se dar no solo de um
consenso prvio, produzido por tradies comuns
222
. As significaes jurdicas, assim, se aproximam
tendo em conta o mesmo contexto histrico-cultural, mas se afastam na medida em que se considera as
associaes valorativas ideolgicas que informam os horizontes culturais de cada intrprete
223
.
Outro critrio a ser levado em conta, quando da construo das significaes
jurdicas, a intertextualidade interna, ou seja, as relaes que o texto interpretado mantm com outros
textos jurdicos, seu contexto jurdico. O contexto jurdico exerce grande influncia na valorao
significativa, acabando por determinar o contedo produzido pelo intrprete. Mas, no fundo, o prprio
contexto no passa de uma construo interpretativa. Os vnculos intertextuais, bem como os
contedos dos textos com os quais o suporte fsico interpretado se relaciona, so significaes
construdas mediante atos de valorao do intrprete.
221
Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 15.
222
JRGEN HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 87
223
Tal abertura que possibilita sentenas tidas por muitos como absurdas, mas totalmente compatveis aos referencias do
juiz que as produziu.
182
GADAMER trabalha com a premissa de que o processo da interpretao s
possvel sobre o solo de um contexto tradicional comum. Segundo o autor, a pr-compreenso que
um intrprete leva para o texto j , quer ele queira ou no, impregnada e marcada pela histria dos
efeitos do prprio texto dentro de uma comunidade discursiva. Tal tradio, no entanto, dissimulada
por um processo metodolgico assegurador da verdade dos contedos interpretados
224
. Isto quer dizer
que, quando utilizamo-nos do contexto para justificar certo contedo interpretativo, valoramos e
construmos o nosso contexto quando digo qual o contexto porque interpretei o contexto. Ele,
ento, dissimulado, deixa de ser contexto (referencial tradies do intrprete) para ser justificao,
isto , uma forma de legitimao da significao produzida.
Sob esta perspectiva, no existem interpretaes jurdicas certas ou erradas, pois
certo/errado no passa de mais uma valorao e a quem competiria diz-lo? Podemos falar em
interpretaes mais aceitas, menos aceitas, justificadas, no justificadas, positivadas e no positivadas.
5. SOBRE O PLANO DE CONTEDO DO DIREITO
A preocupao da doutrina hermenutica tradicional do direito dedicou-se a
desenvolver um mtodo de uniformizao dos contedos significativos, que conferisse limites e
segurana interpretao, como se fosse possvel determinar um nico sentido prprio para cada
enunciado positivado, o que nos parece uma grande utopia.
Os enunciados prescritivos, constituintes do campo de expresso do direito, so a
base para construo de infinitos contedos significativos, dependentes da valorao que lhes
atribuda e condicionados aos horizontes culturais de cada intrprete. No existe apenas um contedo
significativo prprio, muito menos um esquema hermenutico que aponte qual o sentido correto do
enunciado, exatamente porque no existe um sentido correto.
difcil adotar um critrio que, objetivamente, aponte uma nica possibilidade
valorativa a ser atribuda aos textos produzidos pelo legislador. Pensemos em qualquer critrio
utilizado pela doutrina tradicional ou mesmo aqueles prescritos pelo prprio direito positivo e logo
percebe-se que todos eles pressupem uma valorao e que, no fundo no passam de critrios de
justificao ou legitimao. Analisemos alguns destes critrios:
224
JRGEN HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 87
183
(i) vontade significativa do legislador: a hermenutica jurdica tradicional aconselha
interpretar o direito buscando-se a vontade do legislador, com se ela, de alguma forma estivesse
presente no texto (suporte fsico). Mas que a vontade do legislador seno a construo dela pelo
intrprete, condicionada aos referenciais histrico-culturais da lngua que habita? Nestes termos, a
vontade do legislador algo inalcanvel a qualquer intrprete.
(ii) contexto histrico ou jurdico: novamente, ao que temos acesso uma construo
do intrprete, condicionado aos seus horizontes culturais. Ele diz qual o contexto.
(iii) vontade da lei: a lei, enquanto suporte fsico, no tem vontade, o intrprete que
diz qual a vontade da lei, tudo no passa tambm de uma construo determinada por suas vivncias
anteriores. Algumas vezes o direito prescreve como devem ser construdos os contedos de
significao de seus enunciados, utilizando-se da forma metalingstica (sem desvirtuar sua funo
prescritiva) ao dispor que tais e quais termos, expresses ou sentenas devem ser entendidos desta e
daquela maneira o que chamamos de dirigismo hermenutico. Mas, mesmo nestes casos, temos que
interpretar, isto , construir o sentido e dizer que desta e daquela maneira.
O fato que todo o contedo jurdico depende de valorao e esta condiciona-se s
vivncias do intrprete. No existe um mtodo hermenutico que aponte objetivamente um nico
sentido (correto, verdadeiro, prprio) a ser atribudo aos enunciados do direito positivo, o que existe
so tcnicas de construo e justificao das valoraes atribudas. Prevalece a interpretao que
convence, por sua justificao, devido retrica do intrprete, pela identidade de referenciais,
proximidade de culturas, etc.
Um exemplo disso est no descompasso das interpretaes produzidas pela doutrina
jurdica (Cincia do Direito). Vrios autores podem falar sobre um mesmo texto jurdico, mas nenhum
deles o far exatamente do mesmo modo que o outro, pois a cada um competir uma valorao
diferente. Estudamos livros de autores ilustres que dizem uma coisa, depois nos deparamos com outros
autores, to ilustres quanto os primeiros, que dizem exatamente o contrrio e tendemos a aceitar uma
ou outra interpretao, em razo, tambm, dos referenciais que nos constituem como intrpretes.
Lidamos com a construo dos contedos normativos todos os dias, mas temos uma grande dificuldade
em aceit-la como algo condicionado as nossas vivncias, porque interpretamos o direito com a
expectativa da certeza e a segurana da existncia de uma nica significao correta.
184
Alguns autores propem a existncia de um sentido mnimo ao qual o intrprete
estaria limitado. Tal sentido mnimo seria o contedo significativo de base de cada palavra, aceito
arbitrariamente por todos que habitam a mesma comunidade de discurso. O problema a delimitao
deste contedo mnimo quando j sabido que todas as palavras so vagas e potencialmente ambguas.
O sentido de base , tambm, uma significao. As convenes lingsticas determinam as regras de
uso e estruturao dos termos num discurso, mas o conceito do vocbulo construdo,
invariavelmente, na mente do sujeito que o interpreta e o utiliza e, portanto, encontra-se condicionado
as suas vivncias e a seu sistema referencial.
Um exemplo elucida o que queremos dizer: quando a Constituio Federal prescreve
que todos os livros so imunes tributao ns (intrpretes) lemos tal enunciado e passamos a
adjudicar significaes aos seus termos. Todos ns sabemos que um livro, porque vivemos no
mesmo universo lingstico e conhecemos as regras de uso e estruturao da palavra o que seria seu
significado de base. Isto no significa, contudo que temos o mesmo conceito de livro. Quantas folhas
algo precisa ter para ser um livro? Quanto de escrita? Quanto de contedo? Podemos compreender que
a palavra livro refere-se a um conjunto de folhas impressas e reunidas num volume encadernado,
neste sentido, as revistas seriam alcanadas pela imunidade, mas algo no-impresso (i.e. eletrnico)
no. Por outro lado, podemos entender que o termo denota a idia de veculo de transmisso de
contedos culturais e, deste modo, os livros eletrnicos seriam imunes, ao passo que os cadernos no.
E as revistas masculinas, poderamos considerar que elas transmitem contedos culturais? Criaramos
outro problema, justamente porque delimitamos o sentido por meio de outras palavras. Nestes termos,
no h um sentido mnimo, seno aquele que ns construmos e consideramos como mnimo. Da
mesma forma, no h uma interpretao mais correta, seno aquela que ns entendemos que seja a
mais correta.
Neste sentido, no trabalhamos com a existncia de uma interpretao correta,
apenas com aquelas construdas a partir dos enunciados do direito positivo, s quais atribumos o nome
de jurdicas. No entanto, no deixamos de considerar a existncia de sentidos vlidos, aqueles
positivados pelos rgos aplicadores do direito, aquilo que KELSEN denomina de interpretao
autntica. Quando um juiz, ou tribunal, aplica uma norma, ele constri um sentido a partir de certos
enunciados jurdicos (gerais e abstratos) e o positiva para aquele caso em concreto. O sentido
construdo torna-se vlido na forma de novos enunciados jurdicos (individuais e concretos), isto no
significa, porm, que ele o mais correto ou mais justo, apenas que aquela valorao passou a integrar
o direito positivo.
185
Cada um de ns constri o direito (enquanto conjunto de significaes) que acha
mais conveniente, coerente, justo, adequado. Mas, o direito que prevalece num conflito de interesses,
aquele construdo (interpretado) pelo judicirio.
6. PERCURSO DA CONSTRUO DO SENTIDO DOS TEXTOS JURDICOS
Diante dos textos (em sentido estrito) do direito positivo o exegeta, a fim de
compreend-los, s tem uma alternativa: interpret-los. PAULO DE BARROS CARVALHO voltou-se
ao estudo do percurso gerador do sentido dos textos jurdicos, oferecendo-nos um modelo, seguido por
todos aqueles que ingressam nesta empreitada, que nos permite analisar a trajetria de construo do
sentido de qualquer sistema prescritivo (e, propriamente do direito) em quatro planos: S1 (plano dos
enunciados); S2 (plano das proposies); S3 (plano das normas jurdicas); S4 (plano da
sistematizao)
225
.
O ponto de partida para qualquer pessoa que deseja conhecer o direito positivo seu
dado fsico, um sistema de enunciados prescritivos (S1). Este sistema o primeiro plano com o qual o
intrprete, na busca da construo do sentido legislado, se depara, pois nele que o direito se
materializa.
Tendo em frente um conjunto de smbolos estruturados na forma de frases e estas
organizadas na forma de um texto, a atitude cognoscitiva do jurista para com o direito positivo se d,
num primeiro momento, com a leitura. Ao ler tais enunciados ele passa a interpret-los mediante um
processo de atribuio de valores aos smbolos ali presentes e, assim, vai construindo um conjunto de
proposies (significaes), que a princpio aparecem isoladamente.
A partir deste instante, ingressa-se noutro plano, no mais fsico, mas imaterial,
construdo na mente do intrprete e composto pelas significaes atribudas aos smbolos positivados
pelo legislador (S2). Tais significaes, no entanto, embora proposicionais, no so suficientes, em si,
para compreenso da mensagem legislada, isto , para construo do sentido dentico completo, por
meio do qual o direito regula condutas intersubjetivas. preciso estrutur-las na frmula hipottico-
condicional (HC), para que passem a ser proposies normativas e revelem o contedo prescritivo.
Nesta etapa, ingressasse outro plano (S3): o das proposies estruturadas na forma hipottica-
condicional, isto , o plano das normas jurdicas (em sentido estrito).
225
Curso de direito tributrio, p. 126-127 e Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 59-76.
186
Como a norma jurdica no existe isoladamente, depois de construda, resta ao
intrprete situ-la dentro do seu sistema de significaes, passando, ento, a estabelecer os vnculos de
subordinao e coordenao que ela mantm com as outras normas que construiu. Neste momento,
ingressa noutro plano: o da sistematizao (S4).
Ao percorrer todos estas etapas, podemos dizer que o intrprete construiu o sentido
dos textos jurdicos e compreendeu o contedo legislado.
Desmembrando tal processo, temos quatro planos de anlise: (i) S1 sistema dos
significantes, composto pelos enunciados prescritivos que constituem o dado jurdico material, plano
de expresso do direito positivo; (ii) S2 sistema das proposies, composto por significaes isoladas
atribudas ao campo de expresso do direito, mas ainda no deonticamente estruturadas; (iii) S3
sistema das significaes deonticamente estruturadas, plano das normas jurdicas; e (iv) S4
sistematizao das normas jurdicas, no qual so constitudas as relaes entre normas. Estes so os
quatro estgios hermenuticos do direito.
Vejamos a representao destas etapas no grfico abaixo:
Explicando: a compreenso dos textos jurdicos um trabalho construtivo, resultado
de um esforo intelectual. Num primeiro momento, o intrprete entra em contato com um dado
objetivo, a literalidade textual, um aglomerado de frases ordenadas que formam o chamado plano de
187
expresso (S1 representado na ilustrao pela figura da CF e das Leis). Partindo deste plano, com a
leitura dos enunciados prescritivos, o intrprete vai atribuindo valores aos smbolos que os compem e,
assim, construindo em sua mente significaes, que constituem o plano das proposies ainda no
denticamente estruturadas (S2 representado na ilustrao pelo primeiro balo de pensamento). Com
a estruturao destas proposies na forma implicacional (HC), o intrprete junta algumas das
significaes construdas na posio sinttica de hiptese e outras, no lugar de conseqente,
ingressando no plano das normas jurdicas (S3 representado na ilustrao pelo segundo balo de
pensamento). E, por fim, ordenar as significaes normativas, construdas no plano S3, de acordo com
critrios de subordinao e coordenao, compondo os vnculos que se estabelecem sistematicamente
entre as normas, para construir seu sistema normativo (S4 - representado na ilustrao pelo terceiro
balo de pensamento).
Mas, vejamos detalhadamente cada um destes planos:
6.1. S1 o sistema dos enunciados prescritivos plano de expresso do direito positivo
O primeiro contato do intrprete, no percurso de construo do sentido dos textos
jurdicos com o campo da literalidade textual, formado pelo conjunto dos enunciados prescritivos,
um conjunto estruturado de letras, palavras, frases, perodos e pargrafos graficamente manifestados
nos documentos produzidos pelos rgos de criao do direito
226
. seu plano de expresso, nico
dado que lhe objetivo, base material para a construo das significaes jurdicas.
O plano da literalidade representado pelo suporte fsico textual, no qual se
objetivam as prescries do legislador e dos quais parte o intrprete para construo do sentido
legislado. A palavra textual aqui empregada como conjunto de enunciados devidamente
estruturados e os enunciados so tomados como sinnimo de frases
227
. As frases so formas de
transmisso de um sentido completo num processo comunicacional. So formas porque se constituem
num suporte fsico, produzido pela manifestao de um de nossos sentidos (fala, escrita, gestos, etc.).
Tal forma invariavelmente representada por um cdigo comum estruturado convencionalmente para
que o receptor possa construir uma significao aproximada do pensado pelo emissor.
226
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 62.
227
A grande maioria dos autores de lingstica tratam frase e enunciado como sinnimos (JOAQUIM MATTOSO
CMARA JR, Dicionrio de Lingstica e Gramtica Referente Lngua Portuguesa; JEAN DUBOIS, MATHE
GIACOMO, LOUIS GUESPIN, CHRISTIANE MARCELLESI, , JEAN-BAPTISTE MARCELLESI, E JEAN-PIERRE
MEVEL, Dicionrio de Lingstica; ZLIO DOS SANTOS JOTA, Dicionrio de Lingstica, Presena, etc), JOHN
LYONS uma exceo, o autor diferencia enunciado de frase. A frase seria o esquema abstrato da lngua e o
enunciado a sua realizao no discurso. Introduo Lingstica Terica, trad. Rosa Virginia Mattos e Silva e Hlio
Pimentel, ed. Nacional, So Paulo, 1979.
188
Pressuposto das frases formao de um sentido completo, isso quer dizer que da
sua forma podemos construir uma proposio (s p). Quando tal construo no possvel, o suporte
fsico no se caracteriza como um enunciado. Este um dado relevante para o direito. Os artigos que
compem nossa legislao, quando constantes de incisos e alinhas, s viabilizam a construo de um
sentido completo quando interpretados conjuntamente com tais itens; isto significa dizer que sem eles
o enunciado prescritivo no se constitui como tal. J os pargrafos, considerados isoladamente,
configuram-se como enunciados prescritivos, pois suficientes para transmitir um juzo
independentemente do artigo que o pressupe.
Dentre todas as formas que as frases podem ter (escrita, sonora, gestual) a que nos
interessa a escrita, pois o meio pelo qual o direito se manifesta. No h situao juridicamente
conhecida que no seja reduzida forma escrita. A frase escrita aparece fisicamente como marcas de
tinta num papel (aqui considerado na acepo ampla abrangendo tambm os suportes virtuais) e pode
ser constituda de um, ou mais, vocbulos.
Se constituda de uma s palavra, necessrio que ela seja suficiente para construo
de uma proposio (ex: Concluso o processo est com o juiz. Indeferido o juiz no aceitou o
pedido da parte x). Nas frases compostas por mais de um vocbulo, encontramos uma estrutura mais
complexa, denominada sintagma
228
. Sintagma o resultado da combinao de um determinante e um
determinado numa unidade lingustica, podendo ser: (i) nominal, quando o ncleo da combinao for
um substantivo; e (ii) verbal, composto por um verbo.
As frases visualmente expressas so identificadas por marcas especiais de pontuao
aps seu ltimo termo e pelo uso de maiscula na inicial de seu primeiro termo. Os elementos das
frases escritas so as palavras. As palavras so signos (do tipo smbolo) que se constituem de unidades
mnimas significativas denominadas morfemas. Os morfemas so os menores segmentos fnicos
portadores de significado. Podem aparecer como: (i) morfema lexical, ou lexema, quando diz respeito
base gramatical da palavra (tributria - tribut); e (ii) morfema gramatical, ou gramema, determinante
das mutaes nas palavras de mesma base gramatical (tributria ria).
228
Alguns Autores conceituam frase como combinao de palavras ou de sintagmas (MANUEL DOS SANTOS ALVES,
Pronturio da Lngua Portuguesa; EMILE GENOUVRIER e JEAN PEYTARD, Lingstica e Ensino do Portugus, trad.
Rodolfo Ilari, Libraria Almeida; ZELIO DOS SANTOS JOTA, Dicionrio de Lingstica). Esta definio excluiria as
frases de um s vocbulo, como por exemplo: Indeferido.
189
Tais variaes da composio frsica podem ser melhor visualizadas no exemplo
abaixo (art. 113 do CTN):
A obrigao tributria principal ou acessria.
morfemas lexema/gramema
vocbulos
sintagmas
frase/enunciado
Sob este enfoque, reduzindo a sua expresso mais simples, podemos dizer que o
plano material do direito positivo (S1) composto pela associao de lexemas e gramemas. Assim,
para que o intrprete possa construir o sentido dos textos positivados sua primeira condio que
tenha conhecimento das regras de associao destas partculas morfolgicas e compreenda sua
aglomerao como um texto.
A organizao dos signos um ato individual do emissor, determinante para a
construo do sentido pelo intrprete. A construo do contedo normativo tem como pressuposto uma
boa organizao sinttica dos enunciados que compem o plano da literalidade textual do direito
positivo, de tal modo que a no observncia s regras de organizao gramaticais, por parte dos rgos
credenciados para a produo de textos jurdico-prescritivos, compromete o contedo normativo a ser
construdo pelo intrprete.
PAULO DE BARROS CARVALHO chama ateno para a acepo dbia do
vocbulo enunciado. Nos seus dizeres, a palavra enunciado quer aludir tanto forma
expressional, matria emprica gravada nos documentos dos fatos comunicacionais, como ao sentido a
ele atribudo
229
. Portadores desta dubiedade, os enunciados, tanto pertencem ao plano da literalidade
textual, base emprica para a construo das significaes, como participam, ao mesmo tempo, do
plano do contedo normativo com o sentido que, necessariamente, suscitam. nesta acepo que o
autor trabalha a existncia de enunciados implcitos. Exemplos de enunciados explcitos seriam as leis,
seus artigos e pargrafos, enquanto suportes fsicos e de enunciados implcitos os obtidos por
derivao lgica de outros enunciados explcitos, como o princpio da isonomia das pessoas polticas
de direito pblico interno (construdo a partir dos enunciados do art. 1 da CF e do art. 5 da CF).
229
Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 64.
190
Para no incidirmos nos equvocos gerados pela ambigidade do termo, distinguimos
(no captulo sobre lgica jurdica) enunciado e proposio: o primeiro entendido como parte
integrante do plano da literalidade textual, componente do dado material em que se expressa o direito
positivo; o segundo o sentido atribudo aos smbolos que compem o campo de expresso do
primeiro. O enunciado, na linguagem escrita, apresenta-se como um conjunto de morfemas que,
obedecendo a regras gramaticais de certo idioma, materializa a mensagem produzida pelo legislador, e
serve como base para a mensagem construda pelo intrprete, num contexto comunicacional. Neste
sentido, ele aparece sempre de forma objetiva, como dado fsico do direito positivo. J a proposio
no, ela um dado imaterial e apresenta-se como juzo construdo na mente daquele que interpreta o
suporte fsico no qual se materializa o direito positivo
230
.
O nmero de enunciados no , necessariamente, igual ao nmero de proposies
que os tomam como base, pois de um nico enunciado, diferentes proposies podem ser produzidas.
No entanto, no demasiado lembrar que de um enunciado construmos, pelo menos, uma
significao, pois uma das condies para que seja considerado como enunciado sua capacidade de
transmitir um sentido completo. Nota-se que, aqui no estamos falando de uma proposio normativa
(sentido dentico), que complexa, pressupe, essencialmente, uma proposio antecedente e outra
conseqente (HC) e por isto, muitas vezes, precisamos de vrios enunciados para comp-la.
Referimo-nos a um sentido, que todo enunciado tem que ter para ser entendido como tal.
Ao travar contato com o campo de expresso do direito, o que aparece na frente do
intrprete um conjunto de smbolos, de partculas morfolgicas que se entrelaam em relaes de
coordenao e subordinao na composio de palavras, frases, pargrafos, captulos e ttulos. Sua
percepo, de que todo este conjunto constitui um texto, marca o incio da investida exegtica. Basta
um contato cognoscitivo com tal suporte fsico para desencadear, no intrprete, um processo mental de
construo de sentido, o que nos permite metodologicamente isolar o plano da literalidade textual,
deixando suspenso o plano de contedo, para examinarmos especificamente as combinaes
morfolgicas empregadas pelo legislador na produo do discurso jurdico, as estruturaes sintticas
que ordenam os vocbulos nas formaes frsicas e as conexes entre enunciados na formao dos
230
Utilizando-nos desta separao no trabalhamos com a concepo de enunciados explcitos e implcitos. Embora o termo
enunciado remeta-nos idia de um campo explcito (das estruturas morfolgicas que o compem) e outro implcito (do
sentido a ele empregado), fizemos a opo metodolgica de empreg-lo apenas na sua acepo de suporte fsico, no
esquecendo, certamente, a condio de que este dado objetivo seja significativo. Para representar o sentido a ele atribudo,
utilizamo-nos do termo proposio. Logo, com base nesta opo, os enunciados implcitos so na verdade proposies,
juzos construdos mentalmente a partir de certos suportes fsicos (enunciados explcitos) e, assim sendo, no ocupam o
plano de expresso do direito (S1).
191
pargrafos e captulos. Neste mbito de anlise, o conjunto estruturado dos enunciados prescritivos
aparece-nos como um sistema (S1).
O sistema dos enunciados prescritivos, que se constitui na base emprica do direito
positivo, tem um campo de especulaes muito vasto e de grande importncia medida que nele so
introduzidas as modificaes almejadas pelo legislador que influem em alteraes de todos outros
planos hermenuticos. As mutaes de ordem pragmtica, que alteram o contedo significativo
atribudo aos smbolos positivados (planos S2, S3, S4), so incontrolveis, uma vez que dependem de
fatores externos relacionados cultura e historicidade do intrprete. J as modificaes introduzidas
no plano da literalidade textual representam uma deliberao consciente e querida pelas fontes
produtoras do direito.
6.2. S2 o sistema dos contedos significativos dos enunciados prescritivos
Isolada a base fsica dos textos que pretende compreender, com a leitura dos
enunciados prescritivos que os compem, o intrprete ingressa no plano dos contedos e assim o faz
na medida em que vai atribuindo valores aos smbolos constantes no plano da materialidade textual do
direito. Num primeiro momento, os enunciados so compreendidos isoladamente; depois, as
proposies construdas passam a ser associadas e o exegeta tem uma viso integrada do conjunto.
Nesta instncia estamos diante do sistema dos contedos de significao dos enunciados prescritivos
(S2).
O sujeito que ingressa no plano dos contedos dos textos do direito positivo, passa a
lidar com as significaes dos smbolos positivados e no mais com o seu plano de expresso (suporte
fsico). Mergulha no campo semntico, onde reside toda a problemtica que envolve o contexto
jurdico. Seu trabalho volta-se construo de sentidos prescritivos, que implementam diretivos
regulao de condutas intersubjetivas. Por certo que, em vrias passagens, os enunciados do direito se
apresentam na forma declarativa, como se o legislador descrevesse aspectos da vida social, ou
acontecimentos naturais a ela relacionados. Mas, na construo do sentido legislado o intrprete no
deve esquecer que lida com frases prescritivas.
J tratamos da questo da presena, no direito positivo, de enunciados empregados
na forma declarativa (quando falamos da funo da linguagem - Captulo III), mas relevante, neste
tpico, voltarmos ao assunto. Freqentemente o legislador, ao estruturar as palavras que escolhe para
compor seu discurso, o faz na forma declarativa (como, por exemplo, o art. 13 da CF: A lngua
192
portuguesa o idioma oficial da Repblica Federativa do Brasil). A confuso se instaura porque
com a mesma freqncia o legislador evidencia a funo prescritiva ao expressar, em seu discurso,
modalizadores denticos (como por exemplo, o art. 150, IV da CF: vedado Unio, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios utilizar tributo com efeito de confisco). Isto nos d a impresso
de que a funo empregada, quando a forma declarativa, a descritiva, o que desqualificaria o direito
como sistema prescritivo. Ocorre que, mesmo quando a estruturao frsica dos enunciados tende-nos
a uma construo de sentido descritiva, devemos entend-los como enunciados prescritivos e assim
interpret-los. Quando dizemos que os enunciados do direito so prescritivos no estamos nos
referindo a sua forma estrutural, mas a seu sentido, isto quer dizer que a significao dele construda
orientada para o setor dos comportamentos estabelecidos entre sujeitos, com o intuito de disciplin-los.
Contudo, neste plano (dos contedos significativos ainda no estruturados
deonticamente S2), embora o intrprete deva ter sempre em mente que lida com sentidos
prescritivos, as significaes so consideradas na forma em que se apresentam os enunciados a partir
dos quais so construdas, para que seja possvel, posteriormente (num prximo plano S3), a
formao do sentido dentico, que pressupe como antecedente estrutural (H hiptese) uma
proposio descritiva. Assim, nesta etapa, comum que o intrprete trabalhe com a Lgica Altica,
compondo suas proposies no modelo S P. Conforme explica PAULO DE BARROS
CARVALHO, neste intervalo, a tomada de conscincia sobre a prescritividade importante, mas o
exegeta no deve preocupar-se, ainda, com os cnones da Lgica Dentica-Jurdica, porque o
momento da pesquisa requer, to-somente, a compreenso isolada de enunciados e estes, quase
sempre, se oferecem em arranjos de forma altica
231
.
Nesta etapa, a preocupao do intrprete volta-se construo das significaes
isoladas dos enunciados. O sentido prescritivo pressupe uma estruturao lgica mais complexa, entre
duas proposies (HC). As significaes elaboradas neste plano tm por base sentenas soltas,
consideradas individualmente e so desprovidas de qualquer forma dentica de agrupamento. As
proposies construdas (em S2), quando estruturadas na forma implicacional passaro a fazer parte de
outro plano, o das significaes normativas (S3).
As significaes dos enunciados prescritivos so elaboradas na mente do intrprete
com a atribuio de valores aos smbolos grficos que os compem. Com tal afirmao queremos
231
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 68.
193
reforar que as proposies no so extradas do texto (suporte fsico), como se nele estivessem
infiltradas. So elas produzidas, pelo intrprete, ao longo do processo de interpretao.
As proposies so produto de um processo hermenutico condicionado pelos
horizontes culturais do intrprete e sofrem influncias permanentes de seu contexto social. Por isto,
ainda que no haja alteraes no plano da materialidade textual, as significaes imprimidas aos
smbolos positivados esto em constante modificao, devido s mutaes histrico-evolutivas da
cultura do intrprete. Este campo de alteraes incerto. Ningum pode prever seguramente qual ser
a direo atribuda s significaes de certos vocbulos num dado momento histrico, porque os
valores, devido s influncias culturais, esto em constante modificao. V-se, por exemplo, a palavra
cnjuge, antigamente conectada idia do casamento, nos ltimos tempos vem assumindo uma
transformao significativa que nos permite conferi-la a membros de unies no legalizadas.
As mutaes no plano dos contedos significativos so muito mais rpidas do que
aquelas realizadas no plano literal, manifestam a evoluo histrico-cultural dos utentes da linguagem
do direito e influenciam fortemente a modificao, por parte dos rgos credenciados, dos textos
jurdicos. Um exemplo disto a palavra comerciante, que por no mais se enquadrar no contexto
histrico-cultural atual, daqueles que manuseiam a linguagem jurdica, foi substituda, pelo legislador,
pelo vocbulo empresrio.
Seja como for, no plano S2, o interprete lida com o contedo dos enunciados de
forma isolada, atruindo sentido s palavras que os compem para a compreenso de cada um deles
antes de se preocupar com a construo da mensagem legislada.
6.3. S3 o sistema das significaes normativas proposies denticamente estruturadas
Construdos os contedos de significao de cada enunciado, no plano das
proposies isoladamente consideradas (S2), o intrprete ingressa em outro estgio: da construo da
mensagem jurdica, em que, associando as proposies elaboradas no estgio anterior, na forma
hipottico-condicional (HC), constri uma significao normativa (norma jurdica). As proposies
isoladamente consideradas no constituem um sentido normativo, preciso uma estruturao, por parte
do exegeta, dos contedos produzidos no curso do processo gerativo de sentido, para que estes se
apresentem como unidades completas de sentido dentico (prescritivo).
194
Para ilustrar a necessidade de contextualizao dos contedos obtidos no curso do
processo gerativo, mais especificamente no plano S2, para a construo do sentido dentico completo
PAULO DE BARROS CARVALHO, utiliza-se de um exemplo no mbito do direito tributrio
232
.
Seguindo o mesmo caminho e utilizando-nos da mesma tcnica, com as mesmas palavras do autor,
trazemos um exemplo no mbito do direito penal, que serve tambm para demonstrar que o
procedimento o mesmo para qualquer que seja o ramo do direito.
Tomemos a frase, constante na lei penal especial, que dispe: Pena recluso de 6
(seis) a 20 (vinte) anos. Aquele que conhece o significado das palavras pena e recluso no
encontrar muitos problemas para construir a significao deste enunciado prescritivo. No entanto, tal
significao no transmite uma mensagem diretiva de conduta, pois faltam-lhe certas informaes. Ao
perceber isto, o intrprete sai procura de outros enunciados com base nos quais possa construir
significaes que completem a unidade do sentido prescritivo. A primeira pergunta : mas o porqu
da pena? No demora muito e se depara com a frase Matar algum com base na qual elabora a
significao que ocupar o tpico de hiptese na estrutura normativa, ligando-se proposio
inicialmente produzida por fora da imputao dentica. Em poucos minutos, o intrprete constri o
sentido normativo: Se matar algum deve ser a pena de recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. No
entanto, permanecem ainda, em sua mente, algumas dvidas que ho de ser esclarecidas mediante
novas incurses nos planos dos enunciados prescritivos e de suas significaes isoladas: em que
instante considera-se realizada a ao matar?; com a ao proferida ou com a morte do agente?; e,
em que lugar? no local da ao ou da morte?. Para sanar tais questes, por alguns instantes, o
intrprete deixa o campo dos enunciados penais especficos, indo buscar suas respostas no campo dos
enunciados penais gerais e de suas unidades significativas. Diante do contedo construdo, outras
dvidas lhe surgem: quem deve cumprir a pena?; para quem se deve cumprir?; como deve ser
feita a determinao do perodo a ser cumprido?. E, l se vai novamente o intrprete busca de outras
unidades de significao at construir um sentido dentico completo, que lhe permita compreender a
mensagem legislada.
Percebe-se, com este exemplo, que o processo de construo do sentido dos textos
jurdicos requer vrias idas e vindas do exegeta pelos planos de interpretao (S1, S2 e S3), Tornando-
se imprescindvel, para construo da norma jurdica, uma srie de incurses aos outros dois
subsistemas (S1 e S2).
232
Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 71.
195
Muita diferena h entre as normas jurdicas, unidades que compem o plano das
significaes normativas (S3), e os enunciados prescritivos. Estes constituem o plano de expresso do
direito positivo (S1), um sistema morfolgico e gramatical, composto por palavras estruturadas em
frases dotadas de sentido, mas que no constituem uma unidade completa de significao dentica (se
S deve ser P). So apenas suportes fsicos, estmulos para a construo de significaes.
A norma jurdica no se encontra no plano de expresso, no faz parte do sistema
morfolgico e gramatical do direito, por este motivo nunca explcita
233
. Est em outro plano: dos
contedos significativos deonticamente elaborados. Ela um juzo construdo pelo intrprete a partir
dos enunciados prescritivos, por isso, sempre implcita. Mas, no obstante seja um juzo, no uma
simples proposio, mas sim uma proposio estruturada na frmula hipottico-condicional (HC),
mnimo necessrio para que uma mensagem prescritiva seja conhecida
234
.
Neste sentido, tambm diferenciamos norma jurdica de proposio. A norma uma
proposio, enquanto juzo construdo a partir de enunciados prescritivos, mas uma proposio
estruturada na frmula hipottico-condicional (HC). As proposies (construdas no plano S2)
compem as variveis, hiptese e conseqente da norma jurdica, mas podem ser consideradas
separadamente. Neste sentido, toda norma uma proposio jurdica, mas o inverso no verdadeiro.
RICARDO GUASTINI explica que no h uma correspondncia biunvoca entre a
forma sinttica dos enunciados e a sua funo pragmtica de prescrever condutas intersubjetivas
235
.
Realmente, esta forma sinttica que corresponde funo pragmtica do direito, encontramos apenas
na norma jurdica (HC), e no nos enunciados prescritivos que constituem o campo de expresso do
direito (S1). Observando a base fsica da linguagem prescritiva, no percebemos a forma lgica
hipottico-condicional que s aparece com a formalizao, mediante o processo de abstrao dos
contedos significativos, substituindo-os por constantes e variveis. Os enunciados so estruturados de
acordo com regras gramaticais e, por isso, sua forma no condiz com a organizao normativa da
significao que lhes atribuda, muito embora ela os tenha como base material.
Em sntese, a norma jurdica resultado de um trabalho mental de construo e
estruturao de significaes. Primeiro, o intrprete entra em contacto com o dado fsico do direito
233
Fazemos esta ressalva, pois h autores que trabalham com a existncia de normas explcitas e implcitas
234
Neste sentido, LOURIVAL VILANOVA denomina a norma jurdica como: o mnimo irredutvel de manifestao
dentica. (Lgica Jurdica, p. 97).
235
Distiguindo, estdios de teora e meta-teora del derecho, p. 93.
196
(plano S1). Em seguida, mediante um processo hermenutico, comea a construir proposies isoladas,
correspondentes aos sentidos das frases que o compem, (plano S2). E, depois, as ordena na forma
implicacional, juntando algumas significaes na posio sinttica de hiptese e outras, no lugar do
conseqente (plano S3). Nesta concepo, a norma jurdica no se confunde com os enunciados
prescritivos que lhe servem como base emprica (elementos do plano S1), nem com as proposies que
a compem (pertencentes ao plano S2).
6.4. S4 o plano das significaes normativas sistematicamente organizadas
Com a norma jurdica, o intrprete chega ao pice da construo do contedo
normativo, pois ela tem o condo de exprimir a orientao da conduta social regulada pelo legislador.
Mas, a norma no pode ser compreendida como um ente isolado, pois ela porta traos de pertinncia a
certo conjunto normativo, passa ento, o intrprete, para uma nova etapa do percurso gerador do
sentido dos textos jurdicos, a fase da sistematizao, plano S4 de seu trajeto hemenutico, instncia
em que estabelecer os vnculos de subordinao e coordenao entre as normas por ele construdas.
Muito rico o campo especulativo que se abre investigao deste plano da
trajetria hermenutica, pois nele que o interessado estabelece as relaes horizontais e as
graduaes hierrquicas das significaes normativas construidas no plano S3, cotejando a
legitimidade das derivaes e fundamentaes produzidas.
Tomemos um exemplo: no percurso gerador de sentido da Lei n. 9.393/96,
transpondo os planos S1, S2 e S3, o intrprete constri a norma jurdica tributria do ITR (imposto
territorial rural), mas como ele sabe que tal norma no existe isoladamente, passa a relacion-la com
outras normas por ele construdas com base naquele ou outros suportes fsicos. Estabelece, assim,
vnculos de subordinao entre a norma constitucional de competncia tributria e a norma do ITR,
posicionando aquela num patamar hierrquico superior e entre a do ITR e a construda a partir do auto
de infrao lavrado pela autoridade administrativa, posicionando esta num patamar hierrquico
inferior. Estabelece tambm relaes de coordenao entre a norma tributria do ITR e outras tambm
construdas a partir da Lei n. 9.393/96, como as de multa pelo no pagamento do tributo, as que
instituem deveres instrumentais (i.e. entrega da DIAC documento de informao e atualizao
cadastral; e da DIAT documento de informao e apurao do ITR), as que fixam multas pelo no
cumprimento de tais deveres; e outras construdas a partir de enunciados veiculados por outros
documentos, como a que autoriza execuo fiscal, prescreve prazos decadenciais e prescricionais do
197
crdito tributrio, formas de suspenso da exigibilidade, etc. Neste esforo acaba por construir o
sistema jurdico da tributao territorial rural.
tambm neste plano que o intrprete, ao estabelecer relaes de subordinao,
verifica a fundamentao jurdica das normas, detectando vcios de constitucionalidade de legalidade.
Como o estabelecimento dos vnculos (de subordinao ou coordenao) entre
normas pressupe valorao, cada intrprete constitui seu prprio sistema, em razo de suas
preferencialidades e decises interpretativas. Isto explica, por exemplo, a divergncia doutrinria entre
as correntes dicotmica e tricotmica na interpretao do art. 146 da Constituio. Segundo a corrente
dicotmica, o princpio da autonomia dos entes federativos no permite que lei complementar federal,
em carter geral, disponha sobre matria tributria de competncia municipal e estadual, nestes termos
o inciso III do art. 146 deve ser interpretado unicamente para os casos dos incisos I (dispor sobre
conflito de competncia) e II (regular limitao ao poder de tributar). De acordo com a corrente
tricotmica, o inciso III do art. 146 no fere o princpio da autonomia, competindo lei complementar
federal estabelecer normas gerais em matria tributria sobre definio de tributos e suas espcies,
fatos geradores, base de clculo, contribuintes, obrigao, lanamento, crdito, prescrio e
decadncia. Esta diferena interpretativa ocorre, porque aqueles que trabalham com a corrente
dicotmica atribuem maior carga valorativa ao princpio da autonomia, colocando-o num patamar
hierarquicamente superior construo significativa do art. 146 da CF, numa relao de subordinao
entre normas. J os adeptos da corrente tricotmica interpretam conjugadamente tais dispositivos,
estabelecendo entre eles uma relao de coordenao.
Neste sentido, cada intrprete constri seu sistema jurdico. Com esta afirmao no
estamos dizendo que antes de interpretado o direito no se constitui como um sistema, conforme
pressupe GREGORIO ROBLES MORCHON
236
. Como estudaremos com maior profundidade (no
captulo sobre ordenamento jurdico), para o autor espanhol o direito positivo um ordenamento de
textos brutos que s adquire organizao sistmica quando interpretado. Para ns no, o direito, em sua
materialidade existencial, enquanto conjunto de enunciados prescritivos j um sistema, organizado de
acordo com o processo e a competncia enunciativa. Existem enunciados constitucionais, legais, infra-
legais, judiciais, administrativos, etc. Isto demonstra certa organizao, que independe da interpretao
que lhe dada. Ademais, as frases encontram-se estruturadas em relao de subordinao e
236
Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), Vol. 1, p. 111-127.
198
coordenao com outras frases, justamente para que possam ser compreendidas, o que, por si s j
atribui a caracterstica de sistema ao conjunto dos textos brutos do direito positivo.
A sistematizao das normas jurdicas toma como base critrios de organizao dos
enunciados prescritivos (ex. veculo introdutor; matria), mas no deixa de ser um ato de interpretao
informado pelos horizontes culturais do intrprete. Isto explica porque, s vezes, elevamos uma regra
constitucional em detrimento de outra tambm constitucional, de uma lei em detrimento de outra, etc.
6.5. Integrao entre os subdomnios S1, S2, S3 e S4
Os planos S1, S2, S3 e S4 no devem ser entendidos isoladamente, eles fazem parte
do processo gerador de sentido dos textos jurdicos. Neste processo o intrprete transita livremente por
estes planos, indo e vindo por vrias vezes em cada um deles, mas sem deles sair em qualquer
momento. Com tais cruzamentos, ratifica-se a unidade do sistema jurdico, que visto como um todo
trabalhado e construdo pelo intrprete.
As integraes entre os planos interpretativos ocorrem todo momento, desde o
comeo at o final da investida hermenutica. Ao construirmos normas jurdicas, socorremo-nos vrias
vezes ao plano dos enunciados (S1) e das proposies (S2) para sanar dvidas quanto aos critrios que
a compem, iniciando novamente todo um percurso gerador de sentido. Da mesma forma, quando
cotejamos a norma construda com enunciados constitucionais (plano S4), por exemplo, voltamos ao
plano S1 e retomamos todo o percurso mais uma vez. Dizer que, na construo de sentido dos textos
jurdicos, o intrprete passa necessariamente pelos planos S1, S2, S3 e S4, apressadamente pode nos
dar a idia de que ele ingressa em cada um destes planos uma nica vez, mas no isto. A construo
de sentido dos textos jurdicos requer vrias investidas nestes sub-domnios.
Interpretar o direito uma atividade que no tem fim. A construo e sistematizao
de uma norma leva-nos construo e sistematizao de outra, que nos leva construo de mais outra
e este processo infinito, s acaba quando o intrprete, mediante um ato de vontade, decide parar.
Mas, mesmo quando para, basta um novo contato com os textos para que esta trajetria se instaure
novamente.
O ponto de partida sempre a materialidade textual do direito positivo, plano de
expresso (S1). A partir da leitura dos enunciados, o intrprete constri significaes isoladas que
ainda no configuram um sentido dentico (plano S2), para isso faz diversas incurses no plano S1. Ao
199
estruturar as proposies construdas em antecedente e conseqente, ligadas por um vnculo
implicacional, ingressa no plano das normas jurdicas (plano S3). Tal estruturao requer novas
incurses nos planos S2 e S1 medida que so suscitadas questes envolvendo o contedo construdo.
Para ordenar as significaes normativas estabelecendo relaes de subordinao e coordenao entre
elas (plano S4), o exegeta faz novas incurses nos outros sub-domnios e assim vai transitando por eles
at sentir ter compreendido a mensagem legislada.
Depois de construda, se o intrprete for rgo credenciado pelo sistema, a norma
ser aplicada mediante sua formalizao em linguagem competente. Isto importa reconhecermos que
do plano S4 voltamos ao sub-domnio S1, com o surgimento de mais elementos jurdicos objetivados
(enunciados prescritivos). Se o intrprete no for pessoa competente, a materializao de sua
construo se dar em linguagem no-jurdica. Ingressamos tambm, no sub-sistema S1, mas desta vez
das Cincias Jurdicas ou de outro texto qualquer.
7. INTERPRETAO AUTNTICA
Independentemente da pessoa que realize a interpretao, a significao construda a
partir do suporte fsico produzido pelo legislador direito positivo. S passa a ser Cincia do Direito
quando emitido um enunciado cientfico (na forma S P).
Toda construo de sentido dos textos jurdicos (suporte fsico), repousa no campo
da significao destes. Considerando-se o signo como uma relao tridica entre um suporte fsico, sua
significao e seu significado, no possvel dizer que o suporte fsico existe independente de sua
significao, ou seja, que o suporte fsico direito positivo e sua significao Cincia Jurdica. Os
planos S2, S3, e S4 so componentes da significao do plano S1, so, portanto, partes do mesmo
objeto, separado apenas metodologicamente, para fins de anlise.
Um estudo mais detalhado do tringulo semitico, tendo o direito positivo como um
grande signo, esclarece melhor tal assertiva.
200
Explicando: O direito, enquanto signo, constitui-se numa relao entre suporte fsico,
significado e significao. Como j vimos (no captulo sobre a teoria da comunicao), o suporte fsico
seu dado material, formado pelo conjunto de enunciados prescritivos (representados pela figura da
CF e das Leis, a esquerda na ilustrao), seu significado so as condutas entre sujeitos por ele
prescritas (representado pela figura, a direita na ilustrao) e sua significao so as normas
jurdicas, construdas como juzos hipotticos-condicionais na mente daqueles que o interpreta
(representados pela figura de cima na ilustrao). Relacionando tais conceitos com os planos do
processo gerador de sentido, temos o S1 (plano de expresso composto pelos enunciados
prescritivos) como o suporte fsico do direito e todos os demais planos (S2, S3 e S4) como
significaes prprias de seu suporte fsico.
No caso da linguagem jurdica produzida pelo legislador (autoridade competente), o
suporte fsico prescritivo, logo, toda significao construda a partir dele tambm o , caso contrrio,
no seriam significaes prprias daquele suporte fsico. Nestes termos, no h como se construir uma
Significao
CF
B-------------------------------
--------------------------------
--------------------------------
--------------------------------
--------------------------------
--------------------------------
----------
LEI
A------------------------------
--------------------------------
--------------------------------
--------------------------------
--------------------------------
--------------------------------
----------
LEI
B-------------------------------
---------------------------------
---------------------------------
---------------------------------
---------------------------------
---------------------------------
-----------
1
S1 - Plano de Expresso
(enunciados prescritivos)
xxxxx, yyyyyy,
kkkkk, rrrrrrr
2
S2 - Plano Proposicional
(significaes isoladas)
H C
3
S3 - Plano Normativo
(significaes deonticamente estruturadas)
N1
N2 v N3
N4
4
S4 - Plano de Sistematizao
(normas jurdicas estruturadas em
relaes de coordenao e subordinao)
direito
Suporte fsico
Significado
201
proposio descritiva a partir da leitura dos enunciados do direito positivo sem o comprometimento da
mensagem legislada que de cunho prescritivo e no descritivo. A descrio vem numa etapa
posterior, primeiro o intrprete constri o sentido, que prescritivo, depois dele o descreve, na forma
de enunciado descritivo que, quando interpretado dar ensejo a uma significao descritiva.
Fazemos esta ressalva para explicar em que sentido utilizamos a expresso
interpretao autntica. HANS KELSEN distingue: (i) interpretao autntica; e (ii) interpretao
doutrinria. A primeira realizada por rgo competente na aplicao do direito e a segunda por entes
no credenciados pelo sistema. Segundo autor, a interpretao feita pelo rgo aplicador sempre
autntica, porque ela cria direito
237
. Sob este enfoque, o critrio de diferenciao o sujeito intrprete,
se a interpretao for feita por pessoa credenciada juridicamente autntica, se produzida por qualquer
outra no competente, doutrinria.
Para ns, independentemente da pessoa, as significaes construdas no processo
interpretativo, que tomam por base o suporte fsico positivado pelo legislador, so direito positivo. O
que caracteriza a interpretao como autntica, no o sentido, mas a linguagem na qual ele se
materializa. Quando um rgo aplica uma norma ele se pronuncia sobre o contedo do texto legislado,
fixando juridicamente o sentido deste, com a produo de uma nova linguagem jurdica. Ao contrrio,
em qualquer outra circunstncia, quando uma pessoa interpreta o direito, no produz um enunciado
jurdico e, com isso, o sentido construdo no passa a integrar o sistema. Nestes termos, o que
caracteriza a interpretao autntica no a situao do intrprete, a produo de uma linguagem
competente, no mais, ela igual a qualquer outra.
O grfico abaixo ilustra tal concepo:
237
Teoria pura do direito, p. 394.
202
Explicando: Da leitura () do plano de expresso do direito positivo (S1), o
intrprete constri em sua mente proposies isoladas (S2), depois as estrutura na forma (HC)
ingressando no plano das normas jurdicas (S3) que organiza, mediante relaes de coordenao e
subordinao, para formao de seu sistema normativo (S4). Percorrido este trajeto e construdo o
sentido do texto legislado, o intrprete pode aplic-lo () ou descrev-lo (). Se o aplica, produz
outra linguagem jurdica (direito positivo) e sua interpretao constitui-se como autntica, se apenas o
descreve, no produz novo direito positivo e sua interpretao constitui-se como no-autntica.
Temos, assim, por autntica a interpretao positivada, realizada no curso do
processo de aplicao, que se materializa com a produo e uma linguagem competente (i.e. a
construo do sentido normativo feita por um juiz, aplicado na sentena). O produto (no caso sentena)
jurisdiciza a interpretao (valorao do juiz) tornando-a jurdica e isso faz com que ela seja uma
interpretao autntica.
Qualquer outra atribuio de significaes aos textos do direito posto, que no resulte
na produo de enunciados jurdicos, tambm uma interpretao constitutiva de proposies jurdicas
203
(prescritivas). Diferentemente de KELSEN, no entanto, preferimos dizer que se trata de interpretaes
no-autnticas ao invs de interpretaes doutrinrias, para abranger no s aquelas produzidas de
forma rgida e precisa, mas tambm as elaboradas de forma desprendida, por aqueles que apenas
desejam saber qual conduta seguir juridicamente. Nestes termos, caracterizando a interpretao
autntica como aquela juridicizada pelo direito, todas as demais so no-autnticas.
Um juiz, mesmo, pode construir vrios juzos normativos durante o curso do
processo, cada um deles resultante de atos de interpretao diversos, no entanto, s ser autntica
aquela valorao da qual resultar o sentido positivado pela sentena.
Para ns a interpretao feita pelo sujeito competente para produzir normas e aplic-
las a mesma realizada por aquele que no goza de tal aptido. A diferena est na linguagem
(enunciado) em que ela materializada. Para algum dizer a norma x inconstitucional atravessa os
quatro planos da construo do sentido dos textos jurdicos (S1, S2, S3 e S4). O percurso realizado o
mesmo tanto para o sujeito competente (STF), quanto para aquele que no goza de tal capacidade.
Ambos constroem sentidos prescritivos, um para aplicar outro para descrever. A diferena que o
primeiro criar novo enunciado jurdico, positivando o sentido interpretado e o segundo no.
8. SOBRE OS MTODOS DE ANLISE DO DIREITO
A Hermenutica Jurdica tradicional aconselha alguns mtodos de interpretao, a
serem aplicados para a construo do sentido dos textos jurdicos. So eles: (i) literal, ou gramatical;
(ii) histrico, ou histrico-evolutivo; (iii) lgico; (iv) teleolgico; e (v) sistemtico. Faamos aqui
algumas crticas e consideraes a respeito de cada um deles.
(i) Mtodo literal, ou gramatical, seria aquele mediante o qual o intrprete preocupa-
se com a literalidade do texto, restringindo-se ao significado de base dos signos. Para doutrina
hermenutica tradicional a interpretao literal se limita ao texto (em sentido estrito), como se nele
estivesse contido algum contedo mnimo de significao, ou como se houvesse sentido na
literalidade. Para ns, que trabalhamos o sentido enquanto contedo de significao, construdo na
mente humana num processo hermenutico, no h sentido literal. Toda interpretao, at mesmo
aquela que se diz ser literal, pressupe um processo gerador de sentido, delimitado pelo contexto, onde
influem valoraes condicionadas s vivncias culturais do intrprete. Isto quer dizer que a
interpretao dita literal no se restringe unicamente s expresses gramaticais do texto, como se
nelas pudssemos encontrar e extrair significaes.
204
Tal mtodo de interpretao se enquadra perfeitamente na proposta da hermenutica
jurdica tradicional, em que os contedos de significao so procurados e encontrados, mas no
consoante ao nosso pensamento fundado nas propostas do giro-lingstico, em que os contedos
significativos so criados, produzidos e elaborados pelo intrprete com base nos critrios de uso das
palavras e seu contexto histrico-cultural.
Neste contexto, cabe-nos avaliar a crtica expresso in claris cessat interpretatio
(disposies claras no comportam interpretaes). CARLOS MAXIMILIANO refuta esta idia,
argumentando que uma lei clara quando o seu sentido expresso pela letra do texto, mas para saber
isto, preciso conhecer o sentido, o que s ocorre com a interpretao
238
. Embora o autor seja um dos
seguidores da hermenutica jurdica tradicional, sua crtica, s vem corroborar com nossa tese, pois
pressupe que este sentido depende da interpretao.
Nenhum sentido expresso, ele s existe na mente de quem, diante de um suporte
fsico, o interpreta. Por mais claro que nos parea, a significao de um enunciado no nos salta aos
olhos como se desabrochasse do suporte gramatical que a instiga. Ela construda na mente do
intrprete e nunca expressa na letra do texto.
Por mais clara que parea uma lei, seu sentido s existe como produto de um
processo interpretativo, mediante a atribuio de valores, pelo intrprete, aos smbolos que compem
seus enunciados. No h como escapar dessa trajetria hermenutica. A clareza de um enunciado
pressuposta quando o intrprete no encontra muita dificuldade na trajetria interpretativa, no porque
o processo de interpretao no existiu. Tanto que um mesmo enunciado pode ser claro para uma
pessoa e no to claro para outra.
A hermenutica tradicional trabalha a interpretao literal como aquela na qual o
intrprete, ao percorrer a trajetria geradora de sentido, se prende ao significado de base dos signos
positivados. Para ns, aquilo que se chama significado de base tambm uma valorao e depende
da intertextualidade (contexto) que o envolve e, por isso, deixa de ser literal. Nenhuma palavra ou
enunciado podem ser compreendidos isoladamente, pressupondo sempre uma contextualiao. Nos
dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, o intrprete da formulao literal dificilmente
238
Hermenutica e aplicao do direito, p. 39.
205
alcanar a plenitude do comando legislado, exatamente porque se v tolhido de buscar a significao
contextual e no h texto sem contexto
239
.
Queremos registrar que, segundo a concepo por ns adotada, no existe
interpretao literal. Aquele que diz realizar uma interpretao literal parte da literalidade (plano de
expresso S1), atribui valores aos smbolos positivados e constri significaes que, por mais
simples que lhe paream, no se encontram no mbito da literalidade e sim das proposies (plano das
significaes S2, S3, S4).
Podemos falar, entretanto, na existncia de uma anlise jurdica literal, que nos
permite examinar o plano de expresso do direito, mas no mais que isso. uma anlise sinttica ou,
mais especificamente, gramatical, onde so observadas as relaes entre palavras, a estruturao
frsica utilizada pelo legislador, se os substantivos, adjetivos, verbos e conectivos encontram-se bem
arranjados na composio dos enunciados, cumprindo suas funes especficas, etc. Mas, no podemos
falar numa interpretao literal, pois quando interpretamos samos do plano da literalidade, que
fsico, e ingressamos no plano dos contedos de significaes, que valorativo.
(ii) O mtodo de interpretao histrico-evolutivo valoriza as tendncias e
circunstncias que envolvem a produo dos textos jurdicos. Para hermenutica tradicional, com este
mtodo, o sentido construdo traando-se a evoluo do contexto histrico que o envolve.
De acordo com as premissas fixadas neste trabalho, todo sentido determinado pelo
contexto que o envolve, sendo este, quando delimitado pelo intrprete, uma forma de justificao das
proposies construdas. Nestes termos, o modelo histrico-evolutivo uma forma de encarar
analiticamente as construes significativas do direito positivo. Volta-se, assim, ao seu plano
semntico e pragmtico, mas nada diz sobre seu plano sinttico, sua forma organizacional, a estrutura
normativa e as relaes entre normas, proporcionando-nos uma viso restrita da realidade jurdica. Mas
no deixa de ser um modelo relevante para aqueles que se dedicam especialmente aos estudos das
significaes e da aplicao das normas jurdicas.
(iii) O mtodo lgico de interpretao, segundo a doutrina hermenutica tradicional,
aquele mediante o qual os contedos de significao so construdos e amarrados com a aplicao de
239
Curso de direito tributrio, p. 106.
206
regras da lgica formal, a partir de dedues (processo pelo qual de duas ou mais proposies conclui-
se uma terceira).
Em toda e qualquer trajetria hermenutica, muitas vezes sem perceber, realizamos
operaes dedutivas, mas a lgica cuida da estruturao das significaes e no dos contedos
significativos e da aplicao destes, por isso, como mtodo de anlise do direito positivo insuficiente.
Trabalhamos com o mtodo lgico para estudar as relaes estruturais do sistema
jurdico. Como vimos no captulo anterior, chegamos s frmulas lgicas por meio de um processo
denominado de formalizao, mediante o qual, os contedos significativos so abstrados e
substitudos por constantes e variveis. As constantes so sincategoremas, articuladores da frmula
proposicional, invariveis e de significao incompleta, no bastantes para perfazerem um esquema
formal completo (ex: o conectivo da frmula normativa HC), e as variveis so categoremas,
termos completantes que se modificam medida que so preenchidas pelas diversas possibilidades
significativas construdas a partir do plano de expresso do direito (ex: os termos H e C da
frmula normativa HC). Com a abstrao dos contedos significativos, para o estudo das frmulas
estruturais do sistema, o mtodo lgico permite uma anlise bem detalhada do plano sinttico do
direito positivo, no entanto, empobrecida no mbito semntico e pragmtico. Assim, dizemos que ele
nos propicia apenas um ponto de vista sobre o direito: o ponto de vista sinttico, sendo indispensvel
para qualquer um que deseja examinar profundamente este plano, mas insuficiente para anlise do
sistema como um todo.
(iv) O mtodo teleolgico, segundo a hermenutica tradicional, valoriza a finalidade
da norma, buscando indicar a direo da prescrio jurdica posta pelo legislador. Sob este mtodo, o
intrprete, ao construir o sentido dos textos jurdicos deve buscar o fim para o qual a norma foi criada.
Esta finalidade, no entanto, no deixa de ser uma valorao do intrprete. Assim, o mtodo teleolgico,
como o histrico-evolutivo, uma forma de justificao e legitimao das significaes normativas
construdas no processo hermenutico e tambm um modo de encar-las analiticamente. voltado
para o estudo dos contedos normativos e paralelamente da aplicao da norma jurdica, ou seja, aos
planos semntico e pragmtico do direito, mas nada informa sobre seu plano sinttico, resultando uma
viso tambm restrita da realidade jurdica. Entretanto, no deixa de ser um mtodo importante para a
investigao dos contedos significativos do direito.
207
(v) O mtodo sistemtico de interpretao proporciona a compreenso do direito,
enquanto um conjunto de disposies normativas que se relacionam entre si, conduzindo o intrprete a
uma viso plena do direito positivo. Com ele, observa-se no s a norma isoladamente, mas tambm
suas relaes com todas as demais prescries que formam o sistema jurdico. Na anlise sistemtica
os enunciados, as proposies e as normas em sentido estrito (H C) s so compreendidas quando
examinadas tendo em conta o todo que as envolve.
A utilizao deste modelo permite a anlise de todos os planos da linguagem
jurdica, atravessando seus planos sinttico, semntico e pragmtico, por isso, ele eleito como o
mtodo por excelncia no estudo do direito. Conforme enfatiza PAULO DE BARROS CARVALHO
os mtodos literal e lgico esto no plano sinttico, enquanto o histrico e o teleolgico influem, tanto
no nvel semntico, quanto no pragmtico. O critrio sistemtico da interpretao envolve os trs
planos e , por isso mesmo, exaustivo da linguagem do direito. Isoladamente, s o ltimo (sistemtico)
tem condies de prevalecer, exatamente porque ante-supe os anteriores. , assim, considerado o
mtodo por excelncia
240
.
Dizer, no entanto, que o modelo sistemtico o mais completo, no significa
desmerecer os outros mtodos apontados acima, pois cada um tem uma finalidade especfica, o que
propicia a anlise direcionada, muito embora no sejam eficazes para o conhecimento do direito como
um todo.
9. TEORIA DOS VALORES
Tudo que dissemos acima faz sentido quando estudamos a Teoria dos Valores. Se o
plano do contedo normativo formado pelas significaes construdas a partir da interpretao do
suporte fsico do direito positivo e esta interpretao constitui-se num processo de atribuio de
valores aos smbolos positivados, conclumos que o plano dos contedos normativos valorativo e,
portanto, seu estudo, pressupe necessariamente o ingresso na Axiologia, ou Teoria dos Valores.
Alm disso, o direito um objeto cultural, produzido para alcanar certas finalidades,
ou seja, certos valores que a sociedade deseja implementar e, para isso, o legislador recorta do plano
social as condutas que deseja regular valorando-as com o sinal positivo da licitude e negativo da
240
Curso de direito tributrio, p. 100.
208
ilicitude ao qualificar-las como obrigatrias, permitidas ou proibidas. Nestes termos, o valor inerente
ao direito. Ele est presente em toda sua extenso (sinttica, semntica e pragmtica)
241
.
9.1. Sobre os valores
Preocupado com a relevncia do dado axiolgico na constituio do jurdico,
PAULO DE BARROS CARVALHO explica que os valores tomados isoladamente assumem a feio
de objetos metafsicos, cujo modo de ser o valer, em suas palavras, os valores no so, mas
valem
242
. De acordo com as lies do autor, o que nos d acesso aos valores a intuio emocional,
no a sensvel (captadora dos dados fsicos) ou a intelectual (associativa de significaes) e, assim que
entramos em contato com eles, nossa ideologia atua como um critrio que os avalia e os filtram. Mas, a
prpria ideologia, em si, constitui-se pela consolidao de valores, depositados paulatinamente pelas
experincias de vida de cada um e que funciona como esquema seletor de outros valores, de modo que
o valor s existe (vale) dentro de uma cultura. Seguindo essa linha e citando TRCIO SAMPAIO
FERRAZ JR., os valores so preferncias por ncleo de significaes
243
, cujo existir limita-se ao ato
psicolgico de valorar e que se manifestam pela no-indiferena de um sujeito perante um objeto.
MIGUEL REALE, em aprofundado estudo sobre os valores, seguindo a linha de
JOHANNES HASSEN, apontou certas caractersticas que identificam sua presena. So elas:
(i) bipolaridade: todo valor se contrape a um desvalor, ao bom se contrape o mau;
ao belo se contrape o feio; ao certo o errado; e o sentido de um exige o outro;
(ii) implicao recproca: nenhum valor se realiza sem influir, direta ou
indiretamente, na realizao dos demais, o certo implica o justo que implica a liberdade;
(iii) referibilidade: o valor importa sempre uma tomada de posio do homem
perante algo, atribumos valor s coisas, aos homens e a ns mesmos, constituindo referncias belo-
homem, justa-causa;
241
Assim ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, o dado valorativo est presente em toda configurao do jurdico,
desde seus aspectos formais (lgicos), como nos planos semntico e pragmtico (Direito Tributrio, linguagem e mtodo,
p. 174).
242
Idem, p. 176.
243
Introduo ao estudo do direito, p. 111.
209
(iv) preferibilidade: o valor demonstra uma orientao, uma tomada de posio que
aponta para uma direo dentre vrias direes, o valor que atribumos a um objeto aquele que
preferimos dentre todos os outros;
(v) incomensurabilidade: os valores no podem ser mesurados, no possvel se
estabelecer uma medida de valores;
(vi) graduao hierrquica: sempre que valores so considerados, nossa ideologia
constri uma escala hierrquica na qual tais entidades se alojam, dado o elemento intrnseco da
preferibilidade;
(vii) objetividade: os valores configuram-se como qualidades aderentes, que os seres
humanos predicam a objetos (reais ou ideais), pressupem, invariavelmente a presena desses objetos;
(viii) historicidade: os valores so frutos da trajetria existencial dos homens, no
caem do cu, nem aparecem do nada, na evoluo do processo histrico social que os valores vo
sendo constitudos;
(ix) inexauribilidade: o valor no se esgota. Atribui-se o valor justia a certa
deciso, e nem por isso faltar justia para predicarmos a outras condutas dos seres humanos
244
.
A estas caractersticas ainda podemos adicionar mais uma: a atributividade (x), pois
o valor pressupe necessariamente a presena humana e um ato de atribuio, que lhe vincule a um
objeto. Os valores no nascem atrelados s coisas, o homem que, mediante um ato de conscincia (
designado valorar), os atribui a objetos de sua experincia. Vejamos o exemplo do botoque
utilizado nas tribos indgenas para alargamento dos lbios inferiores. Os integrantes da tribo atribuem
ao ndio com botoque o valor de beleza e quanto maior o botoque, mais belo o consideram. J o
homem integrante de uma sociedade urbana diante do mesmo ndio lhe atribui o valor de feira. Nota-
se que o valor no est atrelado ao objeto, se assim o fosse, o ndio com botoque seria belo em
qualquer lugar do mundo. O valor atribudo ao objeto pelo homem e este ato condicionado pela
cultura em que ele se encontra inserido. Retirem-se os homens do mundo e os valores desaparecem
com eles. Esta caracterstica fundamental para compreendermos o direito.
244
PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de Direito Tributrio, p. 142-143.
210
Fazendo uma relao entre o direito (tomado aqui em seu plano de contedo
conjunto de normas jurdicas) e os traos que assinalam a presena de valores, encontramos todas estas
caractersticas. Vejamos cada uma delas: (i) bipolaridade: para cada sentido, construdo a partir dos
enunciados prescritivos, h um sentido contraposto, que permite o contraditrio entre as partes; (ii)
implicao recproca: a tomada de posio sobre um contedo de significao implica reciprocamente
a eleio de outros sentidos que dele derivam (ex: o direito a vida implica a sano pelo homicdio);
(iii) referibilidade: o sentido algo atribudo a um smbolo, de modo que os contedos normativos
fazem sempre referncia a enunciados prescritivos; (iv) preferibilidade: as significaes construdas no
processo interpretativo so aquelas preferidas dentre todas as outras possveis; (v)
incomensurabilidade: os contedos normativos no so mensurveis, no se pode, por exemplo
estabelecer uma media para o direito de liberdade; (vi) graduao hierrquica: construmos o plano de
contedo do direito estabelecendo uma escala hierrquica entre suas significaes (ex: a norma legal
tem fundamento na norma constitucional); (vii) objetividade: os contedos normativos se objetivam no
dado fsico do direito positivo: os enunciados prescritivos. As significaes construdas pressupem
invariavelmente a presena destes; (viii) historicidade: os contedos normativos so construdos nos
moldes dos horizontes culturais do intrprete, fruto de um processo histrico-cultural, que neles se
manifesta presente; (ix) inexauribilidade: os contedos normativos no se esgotam, pois a trajetria
hermenutica infinita, h sempre a possibilidade de uma nova atribuio de sentido; (x)
atributividade: o contedo normativo no se encontra atrelado aos enunciados prescritivos que lhe
servem de objeto, atribudo pelo homem, pressupe um processo de interpretao.
9.2. Os valores e o direito
Embora possa parecer, no h valores nos enunciados prescritivos. Os valores esto
no homem e so condicionados por suas experincias. Assim tambm o direito (considerado em seus
planos S2, S3 e S4). O sentido atribudo aos textos jurdicos so valores que assumem certa designao
dentro de uma cultura especfica, por isso que no h neutralidade jurdica. Nestes termos, vale a
mxima de MIGUEL REALE de que o direito valor
245
, no integralmente valor, mas inafastvel
sua dimenso axiolgica. E mais, alm de ser valor, o direito, como objeto cultural, existe para
concretizar valores, de modo que no h como o jurista fugir do dado axiolgico.
O legislador produz os enunciados prescritivos atribuindo valores a certos smbolos e
faz isto, visando a implementao de outros valores. O intrprete se depara com todo aquele conjunto
de enunciados prescritivos, desprovidos de qualquer valor, mas indicativos da existncia de uma
245
Lies preliminares de direito, passim.
211
valorao por parte do legislador, passa a interpret-los, adjudicando valores aos smbolos positivados
e, com isso, vai construindo seu sentido para concretizar certos valores, que segundo sua construo, o
legislador quis implementar. H valorao de todos os lados, para produzir o direito, para compreend-
lo e para aplic-lo.
Tudo isso acontece num mesmo contexto histrico-social. A cultura, que informa os
horizontes do legislador na produo dos enunciados prescritivos, tem a mesma fonte histrico-social
daquela que informa os horizontes culturais dos intrpretes quando da construo de seus contedos
normativos, com algumas pequenas, mas notveis, diferenas individuais, decorrentes do processo
histrico-evolutivo e do acmulo de vivncias de cada indivduo, e isto que torna possvel a
compreenso da mensagem legislada, pois s conseguimos compreender aquilo que est dentro de
nossa cultura.
Neste sentido, a nossa posio culturalista perante o direito. Trabalhando com os
pressupostos da filosofia da linguagem, partimos, num primeiro momento, de uma concepo analtica
(sob influncia do neopositivismo-lgico), mas esta se torna uma viso muito restrita quando passamos
a explorar o plano dos contedos normativos, condicionados aos horizontes culturais do intrprete.
Devido ao dado axiolgico inerente ao existir do homem no mundo, no h neutralidade na
experincia, sendo impossvel desagreg-la da ideologia e dos valores consolidados pelas vivncias do
intrprete.
212
CAPTULO VIII
A ESTRUTURA NORMATIVA
SUMRIO: 1. Por que uma teoria da norma jurdica?; 2. Que norma jurdica?
3. Norma jurdica em sentido estrito; 4. Homogeneidade sinttica e
heterogeneidade semntica e pragmtica das normas jurdicas; 5. Estrutura da
norma jurdica; 5.1. Antecedente normativo; 5.2. Operador dentico; 5.3.
Conseqente normativo; 5.4. A implicao como forma sinttica das normas
jurdicas; 6. Norma jurdica completa; 6.1. Norma primria e secundria na
doutrina; 6.2. Fundamentos da norma secundria; 6.3. Estrutura completa da
norma jurdica; 6.4. Normas secundrias; 6.5. Sobre o conectivo das normas
primria e secundria; 7. Conceito de sano no direito.
1. POR QUE UMA TEORIA DA NORMA JURDICA?
A primeira pergunta daquele que se dirige realidade jurdica com expectativas
cognoscitivas : que o direito?. Logo que superada tal indagao com a resposta: direito o
conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, surge outra: e que so normas jurdicas?.
Justifica-se aqui, toda necessidade e importncia de uma teoria da norma jurdica para o estudo do
direito se tomamos o direito como conjunto de normas jurdicas vlidas, a nica forma de
compreend-lo conhecendo suas normas e para conhec-las, antes de mais nada, precisamos saber
que uma norma jurdica.
Nestes termos, uma teoria da norma jurdica indispensvel Cincia do Direito,
pois ela nos possibilita conhecer os elementos que, relacionados entre si, formam o sistema do direito
positivo. E, dizendo sobre seus elementos ela muito diz sobre o prprio sistema. por isso que
qualquer cincia, que tome como objeto o direito positivo, no foge a uma teoria da norma jurdica,
que explique suas unidades e nem a uma teoria do ordenamento jurdico que ilustre as relaes entre
tais unidades. Alis, esta a grande crtica de LOURIVAL VILANOVA PONTES DE
MIRANDA
246
: falta-lhe uma teoria da norma jurdica.
Os fatos sociais isoladamente no geram efeitos jurdicos, se assim o fazem porque
uma norma jurdica os toma como proposio antecedente implicando-lhes conseqncias. Sem a
246
A teoria do direito em Pontes de Miranda in Escritos jurdicos e filosficos, vol. 1, p. 399-412.
213
norma jurdica no h direitos e deveres, no h jurdico. Por isso, o estudo do direito volta-se s
normas e no aos fatos ou s relaes sociais deles decorrentes, que se estabelecem por influncia
(incidncia) da linguagem jurdica. A linguagem jurdica o objeto do jurista e onde h linguagem
jurdica, necessariamente, h normas jurdicas. Isto justifica todo cuidado de PAULO DE BARROS
CARVALHO em construir uma teoria da norma jurdica para explicar a incidncia tributria e toda
preocupao com o estudo normativo dentro de sua escola.
Sem um estudo dos seus elementos fica difcil delimitarmos o direito enquanto
objeto cientfico, pois sem sabermos ao certo a composio de suas unidades no conseguimos isol-lo
metodologicamente. Tambm resta prejudicada a identidade do objeto. Explicar o direito como um
conjunto de normas jurdicas vlidas sem precisar o que norma jurdica, nada explica sobre o direito.
J tivemos algumas breves noes sobre o tema nos tpicos anteriores, mas diante de
sua importncia dedicamos este e os trs captulos subseqentes a um estudo mais detalhado.
Utilizando-nos das categorias da Semitica (j que, tomando o direito como sistema
comunicacional, no qual as normas jurdicas aparecem como unidades lingsticas), a anlise ser
dividida em trs planos: (i) neste captulo trataremos da estrutura da norma jurdica, voltando nossa
ateno ao plano sinttico da linguagem do direito positivo; (ii) no prximo captulo nossa
preocupao volta-se ao contedo normativo, tendo como objeto o plano semntico da norma jurdica;
(iii) depois discorreremos sobre a regra-matriz de incidncia, no captulo subseqente, aproximando os
planos lgico e semntico do direito positivo, com a construo de um esquema de significao; e (iv)
por fim, trataremos da aplicao e incidncia, enfatizando o ngulo pragmtico das normas jurdicas.
2. QUE NORMA JURDICA?
Ponto crucial de qualquer teoria sobre a norma jurdica saber: que uma norma
jurdica?. E, o que podemos dizer que, antes de qualquer coisa norma jurdica, uma expresso
lingstica, que como tantas outras no escapa do vcio da ambigidade, podendo ser utilizada nas
mais diversas acepes.
A falta de definio precisa no discurso cientfico um dos grandes problemas
enfrentados pela dogmtica jurdica. At mesmo entre os autores que tratam o direito como algo que se
manifesta necessariamente em linguagem prescritiva, encontramos o uso da expresso normas
214
jurdicas em diferentes sentidos. Esta , alis, uma das principais causas de distanciamento entre tais
teorias.
GREGRIO ROBLES, por exemplo, utiliza-se da expresso fazendo referncia,
primordialmente, s significaes construdas pelo intrprete a partir dos textos do direito positivo,
mas em algumas passagens tambm designa, com a mesma expresso, enunciados jurdicos e a
mensagem deonticamente estruturada. O mesmo ocorre com RICARDO GUASTINI, que trabalha
norma jurdica como proposio no necessariamente estruturada na forma hipottico-condicional,
muito embora, tambm a empregue casualmente nas outras duas acepes.
Toda confuso se instaura porque utilizamo-nos da expresso norma jurdica para
designar as unidades do sistema do direito positivo, quando este, por manifestar-se em linguagem,
apresenta-se em quatro planos: (i) S1 plano fsico (enunciados prescritivos); (ii) S2 plano das
significaes isoladamente consideradas (proposies jurdicas); (iii) S3 plano das significaes
estruturadas (normas jurdicas); e (iv) S4 plano da contextualizao das significaes estruturadas
(sistema jurdico). Temos, assim, pelo menos, trs tipos de unidades ontologicamente distintas,
dependendo sob qual plano analisamos o sistema jurdico.
Se pensarmos no direito positivo, levando-se em conta seu plano de expresso (S1),
as unidades do sistema so enunciados prescritivos; se avaliarmos o plano das significaes
construdas a partir dos enunciados (S2), as unidades do sistema so proposies jurdicas; e se
tomarmos o direito como o conjunto de significaes deonticamente estruturadas (S3), que mantm
relaes de coordenao e subordinao entre si (S4), as unidades do sistema jurdico so aquilo que
denominamos de norma jurdica em sentido estrito. Neste sentido, considerando a expresso norma
jurdica, quando utilizada para apontar indiscriminadamente as unidades do sistema jurdico, pode
denotar: (i) enunciados do direito positivo; (ii) a significao deles construda; ou (iii) a significao
deonticamente estruturada, dependendo do plano em que o intrprete trabalha.
Para evitar tais confuses PAULO DE BARROS CARVALHO utiliza-se das
expresses: (i) normas jurdicas em sentido amplo para designar tanto as frases, enquanto suporte
fsico do direito posto, ou os textos de lei, quanto os contedos significativos isolados destas; e (ii)
normas jurdicas em sentido estrito para aludir composio articulada das significaes,
construdas a partir dos enunciados do direito positivo, na forma hipottico-condicional (H C), de
215
tal sorte que produza mensagens com sentido dentico-jurdico completo
247
. Nestes termos,
considerando o percurso gerador de sentido dos textos jurdicos, nos planos S1 e S2 lidamos com
normas jurdicas em sentido amplo e somente nos planos S3 e S4 deparamo-nos com normas jurdicas
em sentido estrito.
Nota-se que tal confuso no resiste a um estudo mais elaborado. Quando
aprofundamos a anlise, a ponto de separar metodologicamente os planos em que o sistema jurdico se
apresenta como objeto de nossa compreenso, as dvidas semnticas com relao expresso norma
jurdica vo desaparecendo, na medida em que nos utilizamos dos termos enunciado, texto de lei
e proposio, para denotar as unidades dos planos S1 e S2 e norma jurdica apenas quando
aludimos s significaes deonticamente estruturadas (presentes nos planos S3 e S4).
Quando dizemos que o direito positivo o conjunto de normas jurdicas vlidas num
dado pas, deixamos no ar a amplitude da expresso. Isto porque, isolar o plano das normas jurdicas
em sentido estrito (S3) separar (para fins analticos) o inseparvel experimentalmente. O direito
compreendido no s como significaes deonticamente estruturadas (normas jurdicas em sentido
estrito), mesmo porque a existncia destas depende de um suporte fsico, da integrao de enunciados
(textos de lei), da construo de significaes isoladas (proposies) e da estruturao dos sentidos
normativos. O sistema compreende tudo isso, suporte fsico, significao e estruturao, numa
trialidade existencial indecomponvel. Por isso, a menos que se utilize distines como esta entre
norma em sentido amplo e em sentido estrito, impera a ambigidade da expresso quando para denotar
as unidades do sistema jurdico.
Nestes termos, vale pena manter a separao entre normas jurdicas em sentido
amplo e normas jurdicas em sentido estrito, para aliviar as incongruncias semnticas do uso da
expresso norma jurdica. As primeiras denotam unidades do sistema do direito positivo, ainda que
no expressem uma mensagem dentica completa. As segundas denotam a mensagem dentica
completa, isto , so significaes construdas a partir dos enunciados postos pelo legislador,
estruturadas na forma hipottico-condicional.
3. NORMA JURDICA EM SENTIDO ESTRITO
Em termos gerais, quando nos referimos norma jurdica utilizamo-nos da
expresso em sentido estrito. Tendo-se em conta o percurso gerador de sentido dos textos jurdicos, a
247
PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 80.
216
norma jurdica em sentido estrito aparece no terceiro plano (S3), como significao construda a partir
dos enunciados do direito positivo estruturada na forma hipottico-condicional D(H C).
A norma assim, algo imaterial, construdo intelectualmente pelo intrprete. Nos
dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, ela exatamente o juzo que a leitura do texto
provoca em nosso esprito, a significao que obtemos a partir da leitura dos textos do direito
positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado da percepo do mundo
exterior
248
, mais especificamente, como resultado da compreenso dos textos legislados.
Ressalvamos, porm, que a norma jurdica no um simples juzo, como a
significao que construmos de um enunciado isolado. Ela um juzo estruturado na forma
hipottico-condicional, estrutura mnima necessria para se construir um sentido dentico. Um
exemplo esclarece tal ressalva: do enunciado a alquota 3%, construmos um juzo articulado na
frmula S P ou S(P) onde S representa a alquota e P 3%. Tal proposio, entretanto, no
manifesta um sentido prescritivo completo, pois diante dela no sabemos qual o comando emitido pelo
legislador. Qual a conduta prescrita? Qual a circunstncia ftica que a enseja? A resposta a tais
perguntas s aparecer quando saturarmos os campos significativos da estrutura H C se ocorrer
o fato h, ento deve ser a relao intersubjetiva c.
Uma significao, para expressar a completude da mensagem legislada, alm de ser
construda a partir dos textos do direito positivo, deve estar estruturada na forma hipottico-
condicional, pois esta a frmula lgica das ordens, assim que as linguagens prescritivas se
manifestam formalmente. Nestes termos, pontua PAULO DE BARROS CARVALHO: somente a
norma jurdica, tomada em sua integridade constitutiva ter o condo de expressar o sentido cabal dos
mandamentos da autoridade que legisla
249
.
Esta a razo de LOURIVAL VILANOVA considerar a norma jurdica como a
expresso mnima e irredutvel de manifestao do dentico. Como explica PAULO DE BARROS
CARVALHO, os comandos jurdicos, para serem compreendidos no contexto de uma comunicao
bem-sucedida, devem apresentar um quantum de estrutura formal. Certamente que ningum entenderia
uma ordem, em todo seu alcance, apenas com a indicao, por exemplo, da conduta desejada (ex:
pague a quantia de x reais). Adviriam desde logo algumas perguntas e, no segmento das respectivas
248
Curso de direito tributrio, p. 8.
249
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 19.
217
respostas, chegaramos frmula que tem o condo de oferecer o sentido completo da mensagem, isto
, a identificao da pessoa titular do direito, do sujeito obrigado e, ainda, como quando, onde e porque
deve faz-lo. Somente ento estaramos diante daquela unidade de sentido que as prescries jurdicas
necessitam para serem adequadamente cumpridas
250
. Dizer, assim, que a norma jurdica o mnimo
irredutvel de manifestao do dentico (ainda que o mnimo seja sempre irredutvel) significa
afirmar que ela manifesta a unidade significativa da mensagem legislada, o mnimo necessrio para
que a comunicao jurdica seja bem sucedida.
A norma jurdica revela-se nesta estrutura condicional que absolutamente constante
D(H C) se ocorrer o fato x, ento deve ser a relao intersubjetiva y. Todo discurso produzido
pelo legislador, objetivado nos enunciados prescritivos que compem o plano fsico do direito,
redutvel proposio normativa e esta frmula dual D(H C). Temos: (i) hiptese (H) ou
pressuposto, como parte da norma que tem por funo descrever situao de possvel ocorrncia; e (ii)
conseqente (C) ou tese, cuja funo prescrever relaes entre sujeitos modalizadas em obrigatrio,
permitido e proibido, ambos ligados por um vnculo implicacional () dentico (D), representativo do
ato de autoridade que a constitui. , por isso que se diz ser a norma jurdica uma significao
denticamente estruturada.
Chamamos ateno, no entanto, para o fato de que a estrutura em si D(H C),
considerada abstratamente, uma frmula lgica. A norma jurdica s se configura como tal, quando
as variveis desta frmula H e C estiverem saturadas por contedos significativos construdos a
partir dos enunciados do direito positivo. Antes de ser uma estrutura hipottico-condicional, a norma
uma significao, construda com base no suporte fsico produzido pelo legislador (veiculada por
documentos jurdicos, como: a Constituio Federal, leis, decretos, portarias, resolues, atos
administrativos, sentenas, etc.). Esta condio que lhe atribui o qualificativo de jurdica. Se o
intrprete toma como base outro suporte fsico (ex: a doutrina jurdica, matrias de jornais, a bblia,
etc.) pode at construir normas, no entanto, no-jurdicas.
A norma resultado de um trabalho mental, interpretativo, de construo e
estruturao de significaes. Nossa mente atribui tratamento formal s proposies elaboradas a partir
do plano de expresso do direito, agrupando-as na conformidade lgica da frmula implicacional para
que possamos compreender o mandamento legislado. neste instante que aparece a norma jurdica,
como significao deonticamente estruturada.
250
PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila do curso de teoria geral de direito, p. 125.
218
Ao tratarmos a norma como significao, pressupomos que o intrprete a constri. A
constri porque ela no se encontra no plano fsico do direito, escondida dentre as palavras que o
compem. Ela produzida na mente do intrprete e condicionada por seus referenciais culturais. Isto
explica a possibilidade de um nico texto originar diferentes normas jurdicas, consoantes aos diversos
valores empregados aos seus vocbulos. Seguindo esta linha de raciocnio, h, ento, duas formas de
se produzir normas: (i) uma direta e imediata, realizada pelo legislador, ao inserir novos enunciados
prescritivos na plataforma fsica do sistema; e (ii) outra indireta e mediata, alcanada pelo intrprete,
quando da construo do sentido dos textos jurdicos, sempre tomando como ponto de referncia a
plataforma fsica posta pelo legislador.
Como significao, as normas jurdicas esto sempre na implicitude dos textos, no
existe norma expressa (a no ser quando utilizada em acepo ampla). O que se apresenta de forma
expressa so os enunciados prescritivos componentes do plano material do direito positivo. Nestes
termos, seguindo a lio de PAULO DE BARROS CARVALHO, no cabe distinguir normas
implcitas e expressas, j que, pertencendo ao campo das significaes, todas elas so implcitas
251
.
Em contra partida, todos os enunciados, enquanto dado material do direito, produto
da atividade psicofsica de enunciao, so expressos. Se no expressos, no so mais enunciados e
sim de proposies. A partir do momento que samos do plano de expresso e entramos no campo dos
contedos significativos, passamos a trabalhar na implicitude dos textos jurdicos.
Ao trabalhar a norma jurdica na implicitude dos textos positivados, como
significao estruturada na forma hipottico-condicional D(H C), logo percebemos que o nmero
de normas no guarda identidade com o nmero de enunciados existentes no plano de expresso do
direito positivo. Por vezes o intrprete precisa interpretar vrios enunciados para compor o sentido da
mensagem legislada, outras vezes, a partir de um s enunciado constri mais de uma significao
normativa. Isto se justifica porque, como significao, a norma jurdica valorativa, por isso, a
impossibilidade de apontar segura e determinadamente qual norma construmos deste ou daqueles
enunciados. A nica certeza que temos que para compreenso dos textos do direito positivo
agrupamos suas significaes na forma hipottico-condicional e, com isso, construmos normas
jurdicas.
251
Curso de direito tributrio, p. 10.
219
4. HOMOGENEIDADE SINTTICA E HETEROGENEIDADE SEMNTICA E
PRAGMTICA DAS NORMAS JURDICAS
Seguindo o curso do processo gerador de sentido dos textos jurdicos, o intrprete s
alcana a compreenso do comando prescritivo quando estrutura suas significaes na forma
hipottico-condicional. Invariavelmente ele sempre se depara com a mesma forma: D(HC);
embora os contedos significativos construdos sejam dos mais diversos.
Nestes termos, considerando o plano das normas jurdicas strictu sensu, o direito
homogneno sintaticamente. Isto quer dizer que sua estrutura sempre a mesma, nunca varia.
Todas as regras do sistema tm idntica esquematizao formal: uma proposio-
hipotese H, descritora de um fato (f) que, se verificado no campo da realidade social, implicar
como proposio-conseqente C, uma relao jurdica entre dois sujeitos (S R S), modalizada
com um dos operadores denticos (O, P, V). Nenhuma norma foge a esta estrutura, seja civil,
comercial, penal, tributria, administrativa, constitucional, processual, porque sem ela a mensagem
prescritiva incompreensvel.
Todo comando jurdico apresenta-se sob a mesma forma. A variao encontra-se no
contedo que satura a frmula. As significaes que compem a posio sinttica de hiptese e
conseqente das normas jurdicas modificam-se, de acordo com a matria eleita pelo legislador e com
os valores que informam a interpretao dos textos jurdicos. Com o decurso do tempo, novos
enunciados surgem, outros so retirados do sistema, as interpretaes se modificam, os valores
implementados pela sociedade se transformam, mas a forma normativa no se altera. A estrutura do
direito, necessria para se transmitir um comando capaz de disciplinar relaes intersubjetivas,
invarivel, ao passo que seu contedo, pela diversidade de condutas a serem reguladas, nunca
constante.
Diante de tal constatao, PAULO DE BARROS CARVALHO, influenciado pelas
lies de LOURIVAL VILANOVA, opera com a premissa da homogeneidade lgica das unidades do
ordenamento jurdico, ao lado da heterogeneidade semntica de suas significaes. O contedo das
normas jurdicas varivel, sua frmula no, permanece constante por mais que se faam
modificaes no sistema. Neste sentido, estamos aptos a dizer que o direito positivo um sistema
sintaticamente homogneo e semanticamente heterogneo.
220
Com relao ao plano pragmtico, tambm opera a premissa da heterogeneidade,
devido s infinitas possibilidades de aplicao de uma norma para diferentes casos prticos. O uso das
normas jurdicas tanto pelos aplicadores, como pelos juristas muito diversificado. Determinada
norma, por exemplo, pode ser aplicada para resolver certo conflito por um juiz e no ser aplicada por
outro, pode acontecer tambm de ser aplicada e logo depois afastada pelo tribunal. Um jurista pode dar
seu parecer sobre a aplicao da norma x ao caso y e posteriormente modificar seu posicionamento. O
fato que os planos semntico e pragmtico das normas jurdicas andam muito prximos, exercendo
grande influncia um no outro. A heterogeneidade semntica das normas jurdicas e as diversas
possibilidades de interpretao dos acontecimentos sociais (eventos) acabam por acarretar a
heterogeneidade pragmtica do direito.
O princpio da homogeneidade sinttica das unidades do sistema, contudo, s tem
aplicabilidade, se considerarmos o direito positivo enquanto conjunto de normas jurdicas em sentido
estrito (S3). A dicotomia homogeneidade / heterogeneidade no se aplica organizao frsica dos
enunciados prescritivos. A formulao sinttica do plano de expresso do direito (S1), submete-se a
regras gramaticais que determinam o local dos sujeitos, verbos, complementos e preposies na frase.
No h uma nica forma de arranjo, vez que as possibilidades estruturais so inmeras. Do mesmo
modo, as proposies deles construdas, antes de amarradas na composio do sentido dentico (S2),
apresentam-se estruturadas em diferentes frmulas como S(P), no caso de proposies factuais e
(S R S), no caso de proposies relacionais.
Nestes termos, sob o ponto de vista dos enunciados prescritivos e das significaes
jurdicas isoladamente consideradas, o direito positivo no sintaticamente homogneo, ainda que
semntica e pragmaticamente heterogneo. A dualidade da homogeneidade sinttica e heterogeneidade
semntica e pragmtica no se aplica aos planos S1 e S2 do sistema jurdico, que so heterogneos sob
os trs ngulos semiticos. Assim, enfatiza PAULO DE BARROS CARVALHO: quando
proclamamos o cnone da homogeneidade sinttica das regras de direito, o campo de referncia
estar circunscrito s normas em sentido estrito, vale dizer, aquelas que oferecem a mensagem jurdica
com sentido completo (se ocorrer o fato F, instalar-se- a relao dentica R entre os sujeitos S e S),
mesmo que essa completude seja momentnea e relativa, querendo significar, apenas, que a unidade
dispe do mnimo indispensvel para transmitir uma comunicao de dever-ser
252
. A dicotomia
homogeneidade / heterogeneidade s se aproveita para explicar o sistema jurdico se o considerarmos
sob o plano S3.
252
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 80.
221
Vale pena ressalvar que empregamos tal dualidade para caracterizar campos
distintos de anlise da linguagem jurdica (sinttico, semntico e pragmtico), considerando a norma
em sentido estrito, pois a dicotomia tambm no se sustenta quando desconsiderada as quatro formas
de manifestao do direito. Alguns autores, inclusive dentre aqueles que partem de uma concepo
comunicacional, sustentam a heterogeneidade das formas do sistema, avaliando que suas unidades ora
aparecem na forma de enunciados, ora como proposies no deonticamente estruturadas e ora como
juzos hipottico-condicionais. Tendo por objeto a diversidade existencial em que o direito se
manifesta (enunciados, proposies isoladas, normas jurdicas e sistema), focando a diferena entre as
unidades percebidas pelo intrprete na sua trajetria hermenutica realmente fica difcil aceitar a
homogeneidade de suas formas. No entanto, quando falamos em forma referimo-nos quelas
alcanadas com o processo de formalizao da linguagem jurdica (frmulas lgicas).
Reportando-nos s lies de LOURIVAL VILANOVA, mediante o processo de
abstrao formalizadora, ao passarmos da variedade em que se exprime o direito positivo
(multiplicidade de idiomas, de estilos, de tcnicas de formulao lingstica), da gramaticalidade
expressional ou frsica, para a sua frmula lgica, encontramos a estrutura sinttica reduzida da norma
jurdica que enuncia: se verificado um fato F, seguir-se- uma relao jurdica de direito
253
. A
linguagem tcnica dos enunciados prescritivos encobre a estrutura em que o sistema se exprime.
O direito sintaticamente homogneo porque sua estrutura lgica invarivel. Este
um limite ontolgico-sinttico (formal) do ordenamento jurdico, que se soma a outro semntico
(material), sob o qual os contedos normativos devem estar factualmente no campo do possvel e do
no-necessrio.
Na construo do campo semntico da linguagem jurdica, o legislador livre para
selecionar fatos e relaes que deseja implementar socialmente. Como j vimos, questo fora da
lgica optar pelo fato F, F ou F e pela relao R, R, ou R, tudo depende de atos historicamente
situados e axiologicamente orientados. No entanto, posta a prescrio, instaura-se o vnculo
implicacional entre as proposies, entra-se no campo das relaes lgico-formais, que se apresentam
invariavelmente na forma D (HC) se verificada a hiptese segue-se a conseqncia e se no se
der a conseqncia, necessariamente no se deu a hiptese
254
.
253
Causalidade e relao no direito, p. 101
254
LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 97-98
222
Por ser a estrutura do direito sempre constante, apresentando-se invariavelmente na
mesma forma e os contedos significativos que a compem variveis, trabalhamos com as categorias
do fechamento estrutural e da abertura cognoscitiva no estudo do sistema jurdico (quando tratamos da
teoria dos sistemas - captulo IV). E, neste sentido, LOURIVAL VILANOVA pontua que a
idealidade do ser do direito reside na sua estrutura normativa
255
. Se o contedo variante, com
referncias a outros sistemas sociais e sua aplicao depende do caso concreto, na estrutura que
reside a identidade do ordenamento, nela que identificamos o direito positivo como sistema
prescritivo de condutas intersubjetivas.
5. ESTRUTURA DA NORMA JURDICA
Abstraindo os contedos significativos, atravs do processo de formalizao,
chegamos s frmulas lgicas do direito positivo. Mediante um incisivo corte metodolgico, deixamos
de lado a macro-anlise estrutural do sistema, por meio da qual verifica-se as relaes do ordenamento
como uma totalidade unitria, para dedicarmo-nos micro-anlise sinttica das normas jurdicas,
voltando-nos estrutura mnima necessria para se transmitir a uma mensagem prescritiva. A
abstrao isoladora das cincias e mtodo analtico empregados neste campo, permite-nos isolar as
unidades do sistema e decompor seus elementos estruturais para especularmos sobre cada um deles
separadamente. Lembrando-nos sempre que tais abstraes so apenas para fins cognoscitivos e que
em momento algum a norma jurdica deixa de ser considerada na sua unidade provida de contedo
significativo e o sistema jurdico na sua totalidade unitria.
Como bem ensina LOURIVAL VILANOVA, normar conduta humana importa em
articular suas partes na relao meio-fim. Essa a ontologia teleolgica da ao. A atuao humana
mediante a relao meio-fim: o meio a causa idnea que leva ao efeito, que o fim da ao
256
. A
autoridade legislativa, para disciplinar condutas intersubjetivas, no foge a tal articulao e ns, como
intrpretes do direito, para compreendermos o alcance dos comandos legislados, tambm no.
por isso que, como j vimos, a estrutura normativa composta por: (i) duas
proposies (i.a) hiptese, pressuposto, ou antecedente (H), cuja funo descrever uma situao de
possvel ocorrncia (f), que funciona como causa para o efeito jurdico almejado pelo legislador; e (i.b)
conseqente ou tese (C), cuja funo delimitar um vnculo relacional entre dois sujeitos (S R S),
que se consubstancia no efeito almejado; e (ii) um conectivo condicional (), tambm denominado de
255
Sobre o Conceito de Direito, p. 96
256
Causalidade e relao no direito, p. 12.
223
O
Dsm V
P
vnculo implicacional, cuja funo estabelecer o liame entre a causa e o efeito ao imputar a relao
prescrita no conseqente normativo, caso verificada a situao descrita na hiptese.
Em sntese e mais detalhadamente, toda e qualquer regra jurdica apresenta a
seguinte estrutura:
H (f)
Nj Dsn
C (S R S)
Explicando: as normas jurdicas (Nj) tm estrutura implicacional (p q), prpria da
causalidade (relao de causa efeito). Assim, sua construo formal a reduz a duas posies
sintticas (implicante e implicada), ligadas por um conectivo condicional (), que estabelece o
vnculo inter-proposicional, imposto por um ato de vontade do legislador, expresso por um dever ser
neutro (Dsn), no-modalizado. A posio sinttica implicante denominada de hiptese (H) ou
antecedente e descreve um acontecimento de possvel ocorrncia (f). A posio implicada
denominada de conseqente (C), ou tese e estabelece uma relao (R) entre dois sujeitos (S e S),
modalizada como obrigatria (O), proibida (V), ou permitida (P), que deve ser cumprida por um e
pode ser exigida por outro. O nexo relacional (), estabelecido intraproposicionalmente no
conseqente normativo, que institui o dever de cumprir e o direito de exigir, expressa-se por um dever
ser modalizado (Dsm), pois, diferentemente do primeiro, triparte-se em trs modais (obrigatrio,
proibido e permitido).
Esta a formula mnima de manifestao da mensagem legislada. nesta estrutura
que se conectam os dados significativos para compreenso do comando emitido pelo legislador, sem
ela as informaes ficam desconexas, sendo impossvel dizer o que e sob quais circunstncias o texto
Nj: norma jurdica;
H: hiptese;
(f): referencia a um acontecimento factual;
Dsn: dever ser neutro, que instala o nexo
inter-proposicional;
: conectivo implicacional;
C: conseqente;
S e S: termos de sujeitos;
R: varivel relacional;
Dsm: dever ser modalizado, que instala o nexo
intra-proposicional;
: nexo relacional;
O,V,P: modais do nexo relacional: obrigatrio(O),
proibido (V) e permitido (P).
224
do direito prescreve. Simplificadamente, no entanto, utilizamos a frmula: D [H R (S, S)]; ou
mais reduzida ainda: D (HC).
Na linguagem lgica, os smbolos H e C, que representam na estrutura
normativa as proposies de posies sintticas implicante e implicada (antecedente e conseqente),
so categoremas, termos completantes que se referem a entidades do mundo e se modificam de acordo
com as escolhas efetuadas pelo legislador, pelo intrprete e pelas diversas possibilidades significativas
do plano de expresso do direito. J o functor dever ser, que estabelece os vnculos
interproposicional (de carter neutro) e intraproposicional (de carter modalizado) tem categoria
sinttica de sincategorema, termo constante, articulador da estrutura normativa
257
. No lugar sinttico
da hiptese (H) encontram-se as situaes eleitas pelo legislador como propulsoras de obrigaes,
proibies e permisses no mundo jurdico e na posio sinttica de conseqente (C) a efetiva
prescrio da conduta. O vinculo que as une permanece constante em todas as tantas possveis
variaes de hipteses e conseqncias.
Em suma, a reconstruo estrutural da norma jurdica a reduz a dois termos
proposicionais, ligados por um vnculo implicacional, posto por um ato de autoridade D(H C). Os
termos proposicionais H e C (categoremas na linguagem da Lgica), tm como correspondentes
semnticos, respectivamente, os fatos eleitos pelo legislador como propulsores de efeitos na ordem
jurdica e os efeitos dele decorrentes. E, o vnculo implicacional (sincategorema na linguagem da
Lgica) corresponde semanticamente imposio do dever ser instituido por ato de vontade do
legislador.
Mas, para detalhar nossas investigaes sobre a estrutura normativa, vejamos
separadamente cada um de seus elementos.
5.1. Antecedente normativo
O lugar sinttico de antecedente da norma jurdica ocupado por uma proposio,
denominada de hiptese, pressuposto, ou antecedente, descritora de um evento de possvel ocorrncia
no campo da experincia social
258
. Sua funo delimitar um fato que, se verificado, ensejar efeitos
jurdicos (ex: se matar algum, se for proprietrio de bem imvel, se nascer com vida, etc.) e, no
257
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, 46.
258
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 24.
225
desempenho desta funo ela estabelece as notas que certos acontecimentos tm que ter para serem
considerados fatos jurdicos.
Sua ontologia assenta-se no modo das possibilidades, caracterstica lgica das
proposies descritivas, que nada prescrevem. Como explica LOURIVAL VILANOVA, para a
hiptese o que ocorreu, ocorre ou ocorrer tomado a ttulo de possibilidade, como possvel ponto de
referncia (axiologicamente relevante) para condicionar a vinculao de conseqncias para a conduta
humana. Mas a hiptese, em relao ao fato que a verifica (ex: morrer, atingir 21 anos de idade...), no
o regra, no o preceitua, dizendo que existe ou no existe porque deve existir ou deve no existir. Se
existe, se se d o fato F: assim diz a hiptese
259
.
A relao de cunho semntico que se estabelece entre o suposto normativo e a
linguagem da realidade social descritiva, mas no cognoscitiva. A hiptese, frisa LOURIVAL
VILANOVA, uma proposio descritiva de situaes objetivas possveis, com dados de fato
incidente sobre a realidade social e no coincidente com a realidade
260
. Ela nada informa
cognoscitivamente sobre o fato, sua dimenso denotativa. Ela seleciona ocorrncias como ponto de
referncia para propagao de efeitos jurdicos, tipificadora de um conjunto de eventos. Assim, ainda
que os fatos por ela selecionados nunca venham a se verificar no campo da experincia social, a
hiptese continua qualificando-os, pois, mesmo que descritivas, no se submetem aos valores de
verdade e falsidade. As hipteses (pressupostos ou antecedentes), como proposies jurdicas que so,
valem ou no valem.
Qualificar normativamente acontecimentos do mundo social, a serem tomados como
causas de efeitos jurdicos, importa um recorte conceptual na linguagem da realidade social. Como j
vimos, todo conceito seletor de propriedades e redutor de complexidades. O legislador, ao delimitar
as notas que um acontecimento deve ter para ser considerado fato jurdico, promove um recorte na
multiplicidade contnua do real, elegendo, dentre toda sua heterogeneidade, apenas algumas
propriedades para identificao de situaes capazes de ensejar efeitos jurdicos. Como leciona
PAULO DE BARROS CARVALHO, a valorao do legislador promove recortes no fato bruto
tomado como ponto de referncia para conseqncias normativas
261
, abreviando as mincias de sua
existencialidade. Esta seleo axiolgica, depende unicamente da valorao da autoridade legislativa
259
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 86.
260
Idem, p. 89
261
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 24
226
e redutora de complexidades medida que os acontecimentos do mundo emprico so infinitamente
mais ricos em detalhes do que a previso hipottica que os conotam normativamente.
A ttulo de ilustrao, para instaurao do efeito da personalidade jurdica, por
exemplo, o direito elege como hiptese normativa o fato do nascimento com vida. Tal escolha decorre
de um ato de valorao do legislador, que diante de inmeras possibilidades (ex: concepo, formao
cerebral do feto, etc.) escolheu o nascimento com vida, como suporte ftico de tal efeito. A ocorrncia
do nascimento com vida um evento extremamente complexo, envolve todo trabalho de retirada do
feto do tero, ruptura do cordo umbilical, limpeza, exames, etc. O legislador desconsidera toda essa
complexidade, reduzindo como fator relevante para o efeito jurdico da personalidade apenas o fato do
nascimento com vida. No interessa ao direito (para fins do efeito personalidade jurdica) como foi o
nascimento, quem foi o mdico, se o recm-nascido goza de boa sade, se vai sobreviver, se o parto foi
normal ou cesariana. Aquilo que importa juridicamente o nascimento com vida. Por isso, dizemos
que a hiptese normativa promove recortes e reduz as complexidades do fato social, tomado-o como
ponto referente para propagao de efeitos jurdicos.
Neste sentido, a afamada frase de LOURIVAL VILANOVA: o fato se torna
jurdico porque ingressa no universo do direito atravs da porta aberta da hiptese
262
. Os
acontecimentos relevantes juridicamente so unicamente aqueles descritos no antecedente normativo.
No somos livres para sair do ordenamento, coletando qualquer fato e a ele atribuindo efeitos
jurdicos, a menos que estejam previstos em hipteses normativas. Aqueles acontecimentos no
descritos como hiptese de normas jurdicas no so relevantes para o direito, podem ensejar outras
conseqncias (sociais, econmicas, polticas, morais), mas no esto capacitados para propagar
efeitos na ordem jurdica.
As prescries do direito se realizam porque valem-se das possibilidades factuais do
mundo social. No fossem as hipteses normativas no haveria causa para as conseqncias jurdicas.
Isto justifica o fato das descries eleitas pelo legislador estarem necessariamente dentro do campo das
possibilidades fticas.
Como j ressaltado, o antecedente da norma jurdica assenta-se no modo ontolgico
das possibilidades, pois se a hiptese descrever uma situao impossvel, a conseqncia nunca se
instaura, no havendo que se falar em efeitos no mundo jurdico. Se, por exemplo, o fato de
262
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 89.
227
transportar-se telepaticamente fosse tomado como hiptese normativa para pagamento de certa quantia
aos cofres pblicos a ttulo de tributo, nenhuma obrigao tributria seria constituda, pois no h
possibilidade ftica de algum se transportar telepaticamente. Ainda que pudssemos organizar
sintaticamente as significaes de tal comando, o legislador teria criado um sem-sentido dentico,
porque a aplicao e cumprimento da norma restariam comprometidos. Nestes termos, s so
susceptveis de desencadear efeitos jurdicos os fatos de possvel ocorrncia, pois o direito, embora
seja um sistema sintaticamente fechado (autnomo), mantm relao de ordem semntica e pragmtica
com o sistema da realidade social.
5.2. O operador dentico
O dever-ser exprime sempre conceitos funcionais, estabelecendo vnculos entre
proposies e termos de sujeitos, o que j destacamos quando tratamos do seu carter relacional. Mas,
apesar de j termos passado por uma investigao mais aprofundada (no captulo sobre o direito e a
lgica), cabe-nos aqui reforar algumas de suas caractersticas e funes na composio da frmula
normativa.
Na estrutura da norma jurdica temos: (i) o dever-ser como operador dentico
inter-proposicional, conectando hiptese e conseqente D (HC) deve ser que H implique C; e
(ii) como operador dentico intra-proposicional, inserto no conseqente da norma, impositivo da
relao entre dois sujeitos em torno de uma previso de conduta obrigatria (O), proibida (V) ou
permitida (P), que deve ser obedecida D [HC (SS)] S tem o dever de cumprir certa
conduta em relao a S, que tem o direito de exigi-la. No primeiro a relao entre proposies
(Hiptese e Conseqente), no segundo, a relao entre termos de sujeitos (Se S).
As proposies hiptese (H) e conseqente (C) e os termos de sujeitos (S e S)
encontram-se vinculados, nica e exclusivamente, devido vontade da autoridade legisladora. O
operador dentico interproposicional, ponente da relao entre hiptese e conseqente, nunca aparece
qualificado, por isso, tido como neutro. J o operador dentico intra-proposicional, presente no
conseqente normativo, que estabelece a relao entre sujeitos, aparece modalizado como obrigatrio
(O), proibido (V) ou permitido (V).
Os conectivos operatrios (partculas no referentes a objetos constantes na frmula),
so denominados pela Lgica de functores. O dever ser intraproposicional, presente no
conseqente normativo, um functor dentico, trata-se de uma partcula relacional que conecta dois
228
termos de sujeitos na frmula normativa. O dever-ser interproposicional tambm um functor
dentico, na medida em que une duas proposies (hiptese e conseqncia). No entanto, alm de
instaurar tal relao ele tambm ponente do functor intra-proposicional, por isso, na terminologia de
GEORGES KALINOWSKI
263
ele chamado functor-de-functor.
Como partcula relacional, o operador dentico carece de significao prpria, no
suficiente para sozinho expressar um sentido completo. O dever ser sempre de algo. Tanto
antecedente quanto conseqente so condies incontestveis de sua existncia. Por isso, PAULO DE
BARROS CARVALHO atenta-se para o fato de que, o que est ao nosso alcance a regra de uso
dessa expresso sinttica, movendo-se na articulao interna dos enunciados denticos e tambm no
interior do enunciado que cumpre a funo de apdose ou conseqente. Nossas investigaes sobre o
dever ser, enquanto operador dentico, restringem-se estrutura normativa, pois, como partcula
operatria, ela s tem razo de ser dentro da frmula da norma.
Cabe-nos atentar ainda, para o fato de que a expresso verbal dever ser nem
sempre denota uma relao de ordem dentica (posta por um ato de vontade), podendo tambm ser
empregada em linguagens no-normativas, para indicar a possibilidade (M) ou a necessidade (N) de
que algo acontea (ex: deve ser que amanh chova; no topo da montanha deve ser frio). Nestes casos, o
operador se assenta no modo altico, revelado em proposies descritivas, irredutveis aos modos
denticos. O uso do dever-ser na estrutura normativa, no entanto, no se confunde com esta
variao, ele, invariavelmente, denota uma relao de ordem dentica.
5.3. O conseqente normativo
O lugar sinttico do conseqente normativo ocupado por uma proposio
delimitadora da relao jurdica que se instaura entre dois ou mais sujeitos assim que verificado o fato
descrito na hiptese. Sua funo instituir um comando que deve ser cumprido por um sujeito em
relao a outro (ex: o contribuinte deve pagar ao fisco a quantia x ao fisco; o ru deve cumprir a
pena de recluso de x a y anos ao Estado). Nele encontramos a disciplina fundante do direito: a
efetiva prescrio da conduta que se pretende regular. Por isso, considerado, por muitos autores,
como a parte mais importante integrante da norma jurdica.
263
Lgica del discurso normativo, p. 26. (citado por PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 26).
229
Assim como a hiptese seleciona as notas que os acontecimentos tm que ter para
serem considerados fatos jurdicos, o conseqente elege os critrios que a relao entre sujeitos tem
que ter para ser imputada como efeito daquele fato. Nestes termos, o conseqente que delimita os
efeitos a serem atribudos ao fato jurdico.
Diferente da hiptese, no entanto, a relao de cunho semntico que se estabelece
entre o conseqente normativo e a linguagem da realidade social prescritiva. O conseqente nada
descreve, nem informa, nem prev, ele prescreve uma conduta, estabelecendo um vnculo ente dois ou
mais sujeitos, onde um tem o dever de cumprir certa prestao e outro tem a faculdade de exigi-la.
Um mesmo fato social pode ensejar conseqncias jurdicas e no-jurdicas.
Inmeros efeitos podem relacionar-se a um mesmo acontecimento (de ordem psicolgica, fsica,
natural, poltica, econmica, religiosa), no entanto, apenas os identificados no conseqente de normas
jurdicas tero o qualificativo de jurdicos. Vejamos, por exemplo, um acontecimento qualquer, como
um acidente de carro: no campo da causalidade fsica ou social ele pode gerar inmeras conseqncias
(ex: distrbios psicolgicos, deficincia fsica, perda do carro, danos a terceiros, etc.), mas no campo
jurdico apenas aqueles prescritos em conseqentes normativos (ex: obrigao do pagamento de
indenizao, obrigao de cumprimento de pena por leso corporal). O conseqente normativo, assim,
tem esta funo: fornecer critrios necessrios para identificao do vinculo relacional que se
estabelece intersubjetivamente, assim que verificado o fato jurdico. Ele preceitua: deve ser a
conseqncia (o efeito jurdico) y.
O legislador, assim como faz na hiptese, seleciona os efeitos jurdicos presentes no
conseqente normativo, com base em critrios valorativos. Na mesma medida, esta seleo tambm
axiolgica, porque depende exclusivamente de um ato de vontade do agente legislativo e redutora de
complexidades, dado que diante de infinitos efeitos o legislador escolhe apenas alguns como
juridicamente relevantes. No entanto, a liberdade de escolha do legislador no assim to ampla, ela
est adstrita ao fato descrito no antecedente normativo.
Os critrios informativos do conseqente devem guardar estreita relao com o
acontecimento factual descrito na hiptese, justamente porque este causa daquele. Este um limite
lgico s escolhas do legislador: a proposio conseqente deve guardar relao semntica com a
proposio conseqente, de modo que o sujeito, sob o qual incide o mandamento, se vincule, de
alguma forma, ao fato que motivou a obrigao, proibio ou permisso e o objeto da prestao (ao
230
qual est obrigado, proibido ou permitido) faa, de algum modo, referncia ao acontecimento que deu
causa ao vnculo relacional juridicamente estabelecido entre os sujeitos.
Voltemos ao exemplo do acidente de carro: digamos que o sujeito A, seja
considerado juridicamente culpado e, por isso, obrigado a indenizar o sujeito B (vitima) no valor do
prejuzo causado. O sujeito A, sob o qual incide a obrigao jurdica de indenizar, guarda estrita
relao com o fato que motivou a indenizao: ele deu causa ao acidente. Do mesmo modo, o objeto
da obrigao, qual seja: o valor a ser indenizado, corresponde ao prejuzo causado pelo acidente e no
a um valor aleatrio que no guarda qualquer relao com o fato. Neste sentido, dizemos que o
legislador livre para selecionar, como bem entender, os fatos e os efeitos jurdicos que estes podem
ensejar, no entanto, escolhido o fato, as notas que denotam suas conseqncias jurdicas devem
guardar referencia com a ocorrncia descrita na hiptese normativa.
A finalidade do legislador ao criar normas jurdicas de regular comportamentos
entre sujeitos. Tal finalidade pressupe que o conseqente normativo, assim como a hiptese, guarde
estreita relao de cunho semntico com a linguagem da realidade social, pois os comandos jurdicos
nela se realizam. Nestes termos, a proposio-tese tambm se assenta no modo ontolgico das
possibilidades, devendo as escolhas do legislador recarem sobre condutas de possvel realizao.
Caracteriza-se como um sem-sentido dentico prescrever um comportamento como
obrigatrio, proibido ou permitido quando, por fora das circunstncias, o destinatrio estiver
impedido de realizar conduta diversa. Cabe aqui o exemplo sempre citado por PAULO DE BARROS
CARVALHO, careceria de sentido dentico obrigar algum a ficar na sala de aula, proibido de sair,
se a sala estivesse trancada, de modo que a sada fosse impossvel. Tambm cairia em solo estril
permitir, nessas condies, que a pessoa l permanecesse
264
. S h sentido em obrigar, proibir ou
permitir comportamentos quando houver duas ou mais condutas possveis.
J vimos, a forma utilizada pelo legislador, para regular condutas estabelecendo
relaes entre sujeitos, qualificadas como obrigatrias (O), proibidas (V) ou permitidas (P). Neste
sentido, o prescritor da norma , invariavelmente, uma proposio relacional. Diferente da hiptese,
que descritiva, a significao que ocupa o tpico de conseqente na estrutura normativa estabelece
um vnculo entre dois ou mais sujeitos de direito em torno de uma conduta, que deve ser cumprida por
um e pode ser exigida por outro. Os termos da relao so necessariamente pessoas diversas, j que o
264
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 30.
231
direito no regula condutas intra-subjetivas, de um sujeito para com ele mesmo. Assim, na frmula (S
R S que representa a proposio-conseqente na estrutura normativa) S denota uma pessoa
qualquer e S outra pessoa qualquer, desde que no S; e R expressa o relacional dentico, responsvel
pelo vnculo entre tais sujeitos, instaurado.
Pela hiptese, os fatos do mundo social ingressam no direito e pelo conseqente eles
se realizam na forma disciplinada pelo legislador, pois com a concretizao dos comandos, a
conseqncia normativa em fato social se transforma. A relao entre sujeitos, instituda como efeito
do fato jurdico, nada mais do que um fato relacional, um acontecimento delimitado no espao e no
tempo, constitudo em linguagem jurdica, envolvendo dois ou mais sujeitos, que se esgota na fixao
do direito e do dever correlato de cada um. Neste sentido, podemos dizer que, assim como a hiptese,
o conseqente normativo delimita um fato, um fato relacional. Mais para frente, no decorrer de nossas
investigaes, examinaremos este fato relacional, por hora, basta fixarmos que a funo do
conseqente na estrutura normativa a de efetivamente prescrever condutas intersubjetivas a serem
imputadas como efeito dos fatos juridicizados pelo direito.
5.4. A implicao como forma sinttica normativa
Recapitulando, a mensagem dentica de sentido completo pressupe uma
proposio-antecedente, descritiva de possvel ocorrncia social, na condio de hiptese normativa
implicando uma proposio-tese, de carter relacional, no tpico de conseqente, por fora de um ato
de vontade da autoridade que legisla. Da construmos a estrutura da norma jurdica: D (HC). A
frmula implicacional da regra representa a causalidade do direito, que estabelece ser o fato descrito na
hiptese causa do efeito prescrito no conseqente, o que muito nos diz.
Quando tratamos das frmulas lgicas (no captulo sobre o direito e a Lgica),
ressaltamos que, na frmula condicional, prpria das relaes implicacionais, importante distinguir a
ordem em que aparecem seus componentes, pois dela depende o valor de verdade da frmula.
Admitindo-se a existncia do condicional, sempre que se der o fato descrito na hiptese (proposio-
antecedente) dar-se- o efeito prescrito no conseqente e se no se der o efeito porque no se deu o
fato
265
. Isto devido regra de inferncia lgica do modus ponens e lei lgica do modus tollens, que
preceituam ser a proposio-antecedente condio suficiente da proposio-conseqente e esta
condio necessria daquela, na medida em que se o antecedente for verdadeiro o conseqente
265
Dentro do sistema de referncia que adotamos, devemos entender que o fato se d quando constitudo em linguagem
competente, sempre que constitudo o fato juridicamente dar-se- o efeito prescrito no conseqente, isto porque, partimos
do pressuposto que sem linguagem competente o fato, como tal, no existe para o direito.
232
tambm o ser e se o conseqente for falso, o antecedente tambm o ser. Um exemplo esclarece
tais afirmaes: a norma jurdica do direito personalidade dispe: (H) se nascer com vida, ()
deve ser, (C) capaz de direitos e obrigaes. De acordo com tais regras lgicas: (i) se verificado
juridicamente o fato do nascimento com vida, instaura-se, em razo da causalidade jurdica, o efeito da
capacidade de ser sujeito de direitos e obrigaes, porque a hiptese condio suficiente do
conseqente; e (ii) se no verificado o efeito jurdico de tal capacidade porque no houve
juridicamente o nascimento com vida, dado que o conseqente condio necessria da hiptese.
Contudo, por vrias vezes observamos no direito posto, que mesmo com a
verificao do fato, o efeito, atribudo a este por determinada regra jurdica, no se verifica em
decorrncia da incidncia de outra norma. o caso, por exemplo, da regra de incapacidade relativa:
(H) se maior de 16 anos e menor de 18, () deve ser, (C) a capacidade relativa para realizar atos
da vida civil (art. 4 do CC). Pode ser que determinada pessoa, de 17 anos, seja absolutamente
incapaz, porque portadora de deficincia mental (art. 3 do CC). Nesta situao, constata-se a ausncia
do efeito jurdico, mesmo com a ocorrncia do fato (ser maior de 16 anos e menor de 18), pois na sua
complexidade (ter 17 anos e ser deficiente mental) ele tomado como antecedente de outra norma. O
mesmo se d com a regra de homicdio, que dispes: (H) se matar algum, () deve ser, (C) o
cumprimento da pena de recluso de 6 a 20 anos (art. 121 do CP). Pode ser que uma pessoa mate
algum, mas no seja obrigada a cumprir pena, porque o fez em legtima defesa (art. 23 II do CP).
Nesta outra situao, constata-se novamente a ausncia do efeito jurdico (pena de recluso de 6 a 20
anos), mesmo com a verificao do fato (matar algum), devido existncia de prescrio diversa em
outra norma que toma como antecedente o fato de matar algum em legtima defesa.
primeira vista, tal constatao pode parecer uma afronta lei lgica do modus
tollens, segundo a qual, considerando a existncia de uma relao condicional entre duas proposies,
se o conseqente no se verificar porque a hiptese no se verificou, o que no persiste num olhar
mais apurado, quando hipteses e conseqncias so associadas na formao de estruturas mais
complexas.
comum encontrarmos, na linguagem do direito, pluralidade conjuntiva ou
disjuntiva de fatos para um s efeito, que, respectivamente, podem ser simbolizadas com as frmulas:
[H e H e H) C] e [(H ou H ou H) C]. Como explica LOURIVAL VILANOVA, no
primeiro caso, cada causa necessria, mas no-suficiente para provocar o conseqente C, no segundo,
233
cada causa suficiente, mas no-necessria
266
. Em outras palavras, na primeira situao, no basta que
apenas um dos fatos (descritos em H, H, ou H) se realize, necessrio a verificao de todos para a
propagao da conseqncia jurdica e na segunda situao, com a verificao de apenas um dos fatos
instaura-se o efeito prescrito no conseqente.
Nas circunstncias dadas como exemplo, da capacidade e do homicdio h
pluralidade conjuntiva de hipteses que se encontram unidas pela partcula operatria e, isto quer
dizer que, cada uma delas necessria, mas no suficiente para sozinha propagar os efeitos jurdicos
do conseqente. Para que algum seja capaz de exercer atos da vida civil (C), alm de ser maior de
dezoito anos (H), esta pessoa, deve ter necessrio discernimento da prtica de seus atos (H) e poder
exprimir sua vontade (H) art. 3, I, II, III do CC. Basta uma das hipteses no se verificar para o
sujeito, mesmo maior de dezoito anos, no adquirir juridicamente a capacidade civil de seus atos. Do
mesmo modo, para ser condenado pena de recluso por homicdio o sujeito, alm de matar algum
(H), no pode ter agido em legitima defesa, estado de necessidade ou cumprimento do dever legal
(H), deve ser maior de 18 anos (H), estar em posse das suas faculdades mentais (H). Basta uma
destas hipteses no se verificar para que o sujeito, mesmo tendo matado outro, no seja condenado
pena de recluso.
H pluralidade disjuntiva de hiptese quando estas encontram-se unidas pela
partcula operatria ou, o que significa dizer que apenas uma delas suficiente para sozinha
propagar os efeitos jurdicos do conseqente, mas no necessria. Um exemplo a norma prescritora
da faculdade de votar, que assim dispe: (H) ser analfabeto, ou (H) ser maior de sessenta anos,
ou (H) ser maior de dezesseis e menor de dezoito, () dever ser (C) a faculdade de votar (art.
14 1, II da CF). Basta a verificao de apenas uma das hiptese para que o sujeito no seja obrigado
a votar, mas facultado.
Tambm possvel uma s hiptese trazer vrios efeitos (C, C, C...), vinculados
entre si, conjuntiva (H C e C e C) ou disjuntivamente (H C ou C ou C). Por exemplo, o
fato de ser pai de algum (H) gera conseqncias familiais (C), alimentcias (C) e patrimoniais (C);
o fato de pagar previdncia privada durante x anos (H) gera como conseqncia o direito de receber
vencimentos mensais (C) ou de sacar o saldo acumulado (C).
266
Causalidade e relao no direito, p. 90.
234
O fato que o legislador, na produo dos textos jurdicos e o intrprete, na
construo do sentido destes, podem combinar: (i) uma s hiptese para uma s conseqncia
(HC); (ii) vrias hipteses para uma s conseqncia (H, H, H...C); (iii) uma s hiptese
para vrias conseqncias (HC, C, C...); ou (iv) vrias hipteses para vrias conseqncias (H,
H, H...C, C, C...); associando-as conjuntiva ou disjuntivamente. Mas, como sublinha
LOURIVAL VILANOVA, no pode arbitrariamente construir uma outra estrutura alm destas
267
.
6. NORMA JURDICA COMPLETA
At agora, vimos a estrutura da norma jurdica como uma entidade singular, onde
uma proposio-antecedente associada a uma proposio-conseqente, por um ato de vontade do
legislador, mediante a cpula do conectivo condicional D (HC). Este um recorte efetuado sob a
permisso metodolgica do discurso cientfico. A norma jurdica, entretanto, na sua completude, tem
feio dplice: (i) norma primria; e (ii) norma secundria.
Embora seus contedos significativos e suas amarraes intraproposicionais sejam
diversos, a estrutura interproposicional de cada qual a mesma D (HC), o que nos permite
produzir um nico estudo lgico para a anlise de ambas. A primeira, norma primria, vincula
deonticamente a ocorrncia de um fato prescrio de uma conduta. A segunda, norma secundria,
logicamente conectada primeira, prescreve uma providncia sancionatria (de cunho coercitivo),
aplicada pelo Estado-Juiz, caso seja verificado o fato descrito na primeira e no realizada a conduta
por ela prescrita. Ou, como melhor explica LOURIVAL VILANOVA, na primeira (norma primria),
realizada a hiptese ftica, sobrevm, a relao jurdica com sujeitos em posio ativa e passiva, com
pretenses e deveres; na segunda (norma secundria) o pressuposto o no-cumprimento, que
funciona como fato fundante de outra pretenso, a de exigir coativamente perante rgo estatal a
efetivao do dever constitudo na norma primria
268
.
6.1. Norma primria e secundria na doutrina jurdica
A diferenciao entre norma primria e secundria repousa na Teoria Pura do Direito
de HANS KELSEN, sob o fundamento de que a sano est contida na idia de norma jurdica e
desta inseparvel, tendo em vista ser o direito uma ordem coativa, distinguindo-se das demais pela
possibilidade de aplicao pela fora estatal.
267
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 91.
268
Causalidade e relao no direito, p. 188.
235
Na primeira concepo de KELSEN a ordem inversa da explicada acima. As
normas primrias so aquelas que estipulam sanes diante de uma possvel ilicitude e as secundrias
as que prescrevem a conduta a ser tomada como hiptese das normas primrias quando descumprida.
Isto se justifica porque o autor atribui uma carga valorativa muito elevada s normas sancionadas, ao
utilizar-se da coercitividade como fato de distino entre normas jurdicas e no jurdicas. Retomando
o assunto, no entanto, na sua obra pstuma Teoria Geral das Normas, KELSEN retifica a qualificao
proposta denominando norma primria a que estabelece a conduta e norma secundria a que
prescreve a sano
269
.
CARLOS COSSIO tambm trabalha com esta diferenciao, mas utilizando-se de
outra terminologia. Para ele, o modelo da norma jurdica completa o mesmo de uma clula, no
ncleo figura a endonorma, que prescreve uma conduta entre sujeitos (denominada por KELSEN de
primria) e, em sua volta, como uma membrana que a envolve, a perinorma, que estabelece uma
sano para o descumprimento da conduta prescrita na endonorma (denominada por KELSEN de
norma secundria)
270
.
NORBERTO BOBBIO outro autor que trabalha com a bimembridade da norma
jurdica completa, embora admita a existncia de normas sem sano. O autor, no entanto, prefere
indic-las como sendo de primeiro e de segundo grau, por entender que os termos primria e
secundria denotam tanto uma ordem cronolgica (precedncia no tempo) quanto uma ordem
axiolgica (preferncia valorativa).
A distino entre normas primrias e secundrias tambm marcante na teoria de
HART, que atribui um sentido diferente de KELSEN norma secundria. Segundo o autor, as normas
primrias caracterizam-se por prescreverem uma ao, ou constiturem uma obrigao (o que
corresponde idia de KELSEN), as normas secundrias, no entanto, no se limitam a estabelecer
sanes, so mais complexas, importando tambm a atribuio de poderes e legitimao de outras
normas. Dividem-se em: (i) normas de reconhecimento, que se equipara norma fundamental de
KELSEN, fundamento de validade de todas as demais normas; (ii) normas de modificao, que
regulam o processo de revogao das normas primrias; (iii) normas de julgamento, que disciplinam a
aplicao das normas primrias.
269
Teoria Geral das Normas, p. 67
270
CARLOS COSSIO, La teoria Egolgica del Derecho.
236
Particularmente, preferimos trabalhar com a terminologia empregada por KELSEN
em sua obra pstuma, adotada por LOURIVAL VILANOVA e PAULO DE BARROS CARVALHO
para diferenar, na estrutura normativa completa, a norma que prescreve uma relao entre dois
sujeitos e a que estabelece a respectiva sano de ordem estatal.
6.2. Fundamentos da norma secundria
A bimembriedade constitutiva da norma jurdica decorre do pressuposto de que, no
direito, inexiste regra sem a correspondente sano. Uma norma jurdica porque sujeita-se coero
estatal, presente na prescrio de outra norma, a qual chamamos de secundria, que a ela se agrega na
composio daquilo que entendemos por norma jurdica completa.
O direito positivo no o nico sistema prescritivo de condutas. H outros, cujas
unidades tambm so normas e que, no raramente, tm mais eficcia social do que as prprias regras
jurdicas, como por exemplo, os religiosos, morais, consuetudinrios, etc. Todos eles caracterizam-se
como prescritivos, pois manifestam-se na mesma funo lingstica do direito positivo. A diferena
que as normas do direito so jurdicas, e assim o so porque tm sano, ou seja, as condutas por elas
prescritas so asseguradas pela interveno estatal.
O ser jurdica da norma significa ter coercitividade
271
, que a previso, pelo sistema,
de mecanismos para exigir o cumprimento das condutas por ele prescritas. A sano, implementada
coercitivamente pelo Estado-Juiz, uma caracterstica prpria do direito, que est presente em todas as
normas do ordenamento
272
, diferenciando-o dos demais sistemas prescritivos. No fosse tal imposio
coercitiva as normas jurdicas se confundiriam com morais, ticas, religiosas.
Assim, a norma secundria atribui juridicidade primria, caracterizando-a como
jurdica. Nos dizeres de LOURIVAL VILANOVA, "norma primria e norma secundria compem a
bimembridade da norma jurdica: a primria sem a secundria desjuridiciza-se; a secundria sem a
primria reduz-se a instrumento-meio, sem fim material"
273
.
271
J ensinava HANS KELSEN que o direito, alm de se caracterizar como ordem de conduta humana, tem outra
caracterstica que a de ser ordem coativa. (Teoria Pura do Direito, p. 33). Para NORBERTO BOBBIO, tambm, a
norma jurdica aquela cuja execuo est garantida por uma sano externa e institucionalizada, apesar deste ltimo
autor entender que existem normas sem sano (Teoria general del derecho, p. 111).
272
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., assim como NORBERTO BOBBIO, tem posicionamento diverso. Segundo ele, a
coercibilidade tem a ver com a relao de autoridade institucionalizada. sucetibilidade de aplicao de coao.
Entretanto, no haver uma sano para cada norma. A sano jurdica elemento importante, mas nem sempre vem
prescrita nas normas. (Introduo ao estudo do direito, p. 112).
273
Causalidade e Relao no Direito, p. 190.
237
norma primria
c
s
Fixada a premissa de que toda norma jurdica tem coercitividade, levando-se em
conta que o direito um conjunto de normas e que a coercitividade est dentro do direito, esta no
poderia ser outra coisa seno tambm uma norma, que se agrega outra para tornar exigvel o
cumprimento da conduta por aquela prescrita. por isso que as duas normas juntas formam a norma
jurdica completa. Nas palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO, expressam a mensagem
dentica-jurdica na sua integridade constitutiva, significando a orientao da conduta, juntamente com
a providncia coercitiva que o ordenamento prev para seu cumprimento
274
.
6.3. Estrutura completa da norma jurdica
Numa sntese, apresentada em notao simblica, a norma jurdica completa aparece
da seguinte forma:
D { [ H C ] v [ H ( - c) S ] }
A norma primria estatui direitos e deveres correlatos a dois ou mais sujeitos como
conseqncia jurdica C, em decorrncia da verificao do acontecimento descrito em sua hiptese
H. A norma secundria estabelece a sano S, mediante o exerccio da coao estatal, no caso de
no observncia dos direitos e deveres institudos pela norma primria H (-c).
Ou, como prefere representar PAULO DE BARROS CARVALHO:
H f H f(-c)
Np Dsn v Ns Dsn
C R (S,S) C R (S, S)
Explicando: a norma primria (Np) descreve, em sua hiptese (H), um fato de
possvel ocorrncia (f) e em seu conseqente (C) estatui uma relao (R), entre dois sujeitos (S e S),
em torno do cumprimento da conduta (c). A norma secundria (Ns) toma como hiptese (H) o fato
do no-cumprimento da conduta prescrita pela norma primria (-c), estabelecendo como conseqncia
274
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 32.
norma secundria
238
(C) uma relao (R) entre um dos sujeitos da relao da norma primria (S) e o Estado-Juiz (S),
para exerccio da coao estatal.
A relao de coordenao que se estabelece entre norma primria e norma secundria
de ordem no-simtrica. Como ensina LORIVAL VILANOVA, a norma sancionadora pressupe,
previamente, a norma definidora da conduta exigida. H, assim, sucessividade temporal entre
ambas
275
. A primria prescreve uma conduta, a secundria toma como pressuposto a no observncia
desta conduta (prescrita no conseqente da primria) para instaurar uma relao jurdica em que o
Estado-Juiz assegure o seu cumprimento, mediante o exerccio da coatividade estatal.
6.4. Normas secundrias
Como dissemos linhas acima, a norma secundria atribui juridicidade s normas
primrias. Ela prescreve que no caso de descumprimento, inobservncia, inadimplncia, por parte do
sujeito passivo, do dever jurdico prescrito na regra primria, o outro sujeito da relao, titular do
direito subjetivo, pode exigir coativamente a prestao no-adimplida. Com isso, estabelece-se nova
relao jurdica, na qual intervm outro sujeito, o rgo judicial, aplicador da sano coacionada
276
.
A coao jurdica no auto-aplicvel. O poder coercitivo direito subjetivo
pblico, exercido pelo Estado-Juiz, pois nenhum indivduo tem legitimidade jurdica para usar da
prpria fora com a finalidade de assegurar deveres prescritos em normas jurdicas. Tal funo
compete exclusivamente ao Estado e s se concretiza por meio de uma atuao jurisdicional. A norma
secundria institui esta possibilidade coativa, prpria de todas as normas jurdicas, que o direito s
permite ser exercida pelo Estado-Juiz. Por isso, invariavelmente, num dos plos da relao prescrita
em seu conseqente h de estar presente a figura do Estado- Juiz.
Em razo de ser o Estado-juiz num dos sujeitos da prescrio, LOURIVAL
VILANOVA refere-se relao jurdica estatuda na norma secundria como de ndole formal
(processual) e a prescrita na norma primria como de cunho material
277
.
O vnculo de ordem processual tridico, porque se estabelece entre trs pessoas: (i)
autor, (ii) ru e (iii) juiz. Consta de duas relaes, cujo termo comum de interseco o Estado-Juiz:
(i) uma entre os sujeitos A e B (A sujeito processual ativo ou autor; e B rgo jurisdicional); e (ii)
275
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 111.
276
LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e relao no direito, p. 102.
277
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 112.
239
outra entre os sujeitos B e C (B o mesmo rgo jurisdicional; e C sujeito processual passivo ou
ru).
O conseqente da norma secundria prescreve uma relao desta categoria,
atribuindo ao sujeito, cujo direito institudo pela norma primria foi desrespeitado, a pretenso de
instaurar tal relao, dirigindo-se, por meios prprios, ao rgo jurisdicional, para que este possa,
perante o sujeito inobservador, assegurar os direitos lesados. Para valer-se da coao, a prescrio da
norma secundria atribui ao sujeito cujo direito foi lesado a capacidade processual ativa, do mesmo
modo, investe o sujeito inobservador de capacidade processual passiva para se opor coao.
importante frisar, no entanto, que nem toda norma processual norma secundria.
O que caracteriza a norma secundria a prescrio da coercitividade estatal em seu conseqente e
nem toda norma processual prescreve esta possibilidade. Algumas estabelecem prazos, instituem a
perda do direito de ao, atribuem procedimentos s partes e, assim sendo, no se enquadram no
conceito de secundrias, ainda que guardem relao de sucessividade com outras normas de direito
material.
A existncia da norma secundria na estrutura da norma jurdica completa se
fundamenta no postulado de que: a todo direito corresponde uma ao e a toda leso de direito
subjetivo ficar aberta a via judiciria
278
. No mundo jurdico os direitos/deveres, prescritos por
normas jurdicas, esto garantidos pela possibilidade de acesso ao judicirio para emprego da coao,
que prpria do rgo jurisdicional. No h direitos, pertencente ao sistema jurdico, que no seja
assegurado coercitivamente pela via judiciria, caso contrrio no jurdico. Nestes termos, a estrutura
normativa ser sempre dual: norma primria que estatui direitos e deveres correlatos e norma
secundria, que estabelece a relao processual de cunho sancionatrio, mediante a qual exercida a
coao estatal. No h, juridicamente, norma primria sem a correspondente secundria.
6.5. Sobre o conectivo das normas primaria e secundria
As normas primarias e secundrias no esto simplesmente justapostas, unidas por
conectivos gramaticais sem relevncia lgica operativa. Se h sucessividade temporal o
relacionamento entre as normas primria e secundria de ordem lgica-formal.
278
LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e relao no direito, p. 200.
240
Assim observando, LOURIVAL VILANOVA fez um detalhado estudo sobre o
conectivo que une tais proposies jurdicas, demonstrando sua preferncia pelo disjuntor includente
(v), que suscita o trilema: uma; ou outra; ou ambas; sob a justificativa de que as duas regras so
simultaneamente vlidas, mas que a aplicao de uma exclui a outra
279
.
O professor pernambucano inicia seu estudo experimentando os conectivos conjuntor
(.), disjuntores includente (v), excludente () e condicional () em suas funes lgicas.
De acordo com suas consideraes, na proposio normativa completa temos duas
normas vlidas no sistema jurdico, ambas se pressupem, de modo que a validade de uma no pode
existir sem a validade da outra. Se ambas so vlidas, tm valncia positiva e, por isso, nenhum
impedimento h em serem unidas pelo conectivo e (.), cuja conexo exige sejam ambas vlidas.
Nesta mesma linha de raciocnio, no h obste para o emprego do disjuntor
includente ou (v), j que sua regra de uso a de que uma, ou outra, ou ambas sejam vlidas,
prevalecendo o valor positivo do todo proposicional em sua bimembridade constitutiva. Tambm no
h obste para o emprego do conectivo se...ento (), j que a implicao vlida se vlidas foram
as proposies que a compem, s no seria vlida a norma completa, como estrutura implicacional, se
o antecedente fosse vlido e o conseqente invlido, o que no se verifica.
S invivel uni-las com o disjuntor excludente (), que se l: uma ou outra, porm
no ambas, porque as proposies primria e secundria so simultaneamente vlidas.
Em resumo, considerando-se a funo lgica do conectivo, dado o fato de que em
uma proposio normativa completa, tanto a norma primria como a secundria serem vlidas,
possvel relacion-las com os conectivos e, ou (includente) e se...ento, sendo indiferente a
escolha por qualquer um deles. Exclui-se, porm, o uso do ou excludente.
Por ser logicamente indiferente o emprego de qualquer um dos trs operadores,
LOURIVAL VILANOVA foi buscar no campo extralgico, elementos para a sua deciso. Verificou o
autor que, no plano ftico, s se ingressa na rbita da norma secundria se descumprida a primria. Se
h observncia da norma primria carece de sentido subsumir a conduta prescrita na norma secundria.
279
As estruturas lgicas do direito positivo, p. 117-140.
241
norma primria norma secundria
c
s
So possibilidades mutuamente excludentes e assim sendo, conexo entre uma e outra proposio se
d mediante o ou (excludente): ou se cumpre uma ou se cumpre outra, mas no ambas.
Com base nestes dois critrios, um de ordem lgica e outro extralgico, o autor
conclui ser o ou includente (v) o conectivo que melhor representa a relao entre as normas primaria
e secundria. Para representar a validade simultnea das normas primria e secundria o conectivo
ou usado na sua funo includente (ambas tm valncia positiva). Para representar que o
cumprimento de uma exclui o cumprimento da outra o operador ou usado na sua funo excludente
(se uma tem valncia positiva, a outra tem valncia negativa). H validade simultnea no plano
normativo e no plano da aplicao h excludncia.
Assim, temos as seguintes arrumaes lgicas:
D [ H R (Sa, Sp)] v [ H (-c) R (Sa, Sj)]
7. O CONCEITO DE SANO NO DIREITO
Analisando a norma jurdica em sua estrutura completa, j estamos aptos a responder
a pergunta: existe norma sem sano?
Dentro do modelo terico adotado, no. Nas palavras de PAULO DE BARROS
CARVALHO, aquilo que h, so enunciados prescritivos sem normas sancionadoras que lhe
correspondam, porque estas somente se associam a outras normas jurdicas prescritoras de deveres.
Imaginssemos uma prestao estabelecida em regra sem a respectiva sano jurdica e teramos
resvalado para o campo de outros sistemas de normas, como o dos preceitos morais religiosos, etc
280
.
Mas, a melhor resposta, como sempre, : depende. Depende do que se entende por
norma jurdica e sano.
Se considerarmos a expresso norma jurdica em sentido amplo (enunciados
prescritivos e suas significaes ainda no deonticamente estruturadas) a resposta sim, existe norma
jurdica sem sano, pois nem todos enunciados do direito prescrevem condutas a serem sancionadas
280
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 21.
242
caso descumpridas. Alguns deles apenas estabelecem informaes para a composio dos critrios
normativos, como por exemplo: em que momento e local se dar a ocorrncia do fato (ex: considera-se
ocorrido o crime no momento da ao, ainda que outro seja o do resultado), quais sujeitos ocuparo os
plos da relao (ex: o contribuinte o proprietrio do imvel), qual a ao ncleo do fato (ex: furtar
coisa alheia mvel), etc.
E, se considerarmos a expresso norma jurdica em sentido estrito, ainda temos
outro problema, que o conceito de sano.
Antes de mais nada, sano uma palavra que, como muitas j vistas, tem o
problema semntico da ambigidade. No h um consenso doutrinrio que aponte para uma nica
acepo do termo no discurso jurdico-cientfico, mas a idia conceitual que seja ela um castigo
imposto em detrimento ao no-cumprimento de um dever jurdico, isto , uma relao jurdica,
imposta em decorrncia de fato ilcito, dentro do modelo terico que seguimos.
Diante do carter no-unvoco do vocbulo, EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI,
tomando-a como relao jurdica, sublinha, ainda, trs significados possveis para o termo sano: (i)
relao jurdica consistente na conduta substitutiva reparadora, decorrente do descumprimento de um
pressuposto obrigacional; (ii) relao jurdica que habilita o sujeito ativo a exercitar seu direito
subjetivo de ao (processual) para exigir perante o Estado-juiz a efetivao do dever constitudo na
norma primaria; (iii) relao jurdica, conseqncia processual deste direito de ao preceituada na
sentena condenatria, decorrente de processo judicial
281
.
A primeira acepo denota a relao prescrita em norma primria e a segunda a
relao estatuda em norma secundria. Analiticamente, afastamos, desde logo, a ltima acepo, de
sano como resultado do processo judicial preceituado na sentena condenatria. A relao jurdica
que se constitui na sentena condenatria a positivao do conseqente de uma norma de direito
material, que pode ter como pressuposto tanto um fato lcito, quanto um fato ilcito. Se seu pressuposto
for um fato ilcito, camos na primeira acepo, se for licito, de sano no se trata. Em ambos os
casos, a relao positivada pode ainda ser inadimplida, no demonstrando qualquer imposio coativa
do Estado alm da aplicao de uma regra de direito material. Ficamos, ento, com as duas primeiras
acepes.
281
Lanamento tributrio, p. 38-39.
243
Se considerarmos sano na primeira acepo, como relao jurdica cujo objeto
uma conduta reparadora a ser exercida por aquele que descumpriu algum preceito normativo em favor
daquele que sofreu o nus do seu descumprimento, todas as normas que fixam multas, indenizaes,
perda e restries de direitos em decorrncia de atos ilcitos, seriam sancionadoras, mesmo no tendo
como sujeito integrante o Estado-juiz. Ao mesmo passo, nem toda norma estaria associada sano e a
resposta para nossa pergunta seria: sim, existe norma jurdica sem sano, como exemplo,
poderamos citar as regras que atribuem faculdade para legislar, as normas processuais e todas as
demais que no se associam a outras normas de carter reparador.
Considerando, no entanto, sano na segunda acepo como relao jurdica que
habilita o sujeito ativo a exercitar seu direito subjetivo de ao (processual) para exigir perante o
Estado-juiz a efetivao do dever constitudo na norma primaria, mediante o emprego da coao
estatal a resposta para nossa pergunta : no, porque, como j dissemos acima, no h um direito
pertencente ao sistema jurdico que no seja assegurado coercitivamente pela via judiciria.
A sano, nesse sentido, tem uma conotao mais estrita, no apenas de relao
jurdica punitiva, instaurada em decorrncia de fato ilcito, de cunho reparatrio, mas de um vinculo de
ordem processual, mediante a qual se postula o exerccio da coatividade jurdica (tambm punitiva e
decorrente de fato ilcito), para assegurar a garantia de um direito.
Sob este enfoque todas as normas jurdicas tm sano, sob pena dos direitos e
deveres por elas prescritos no se concretizarem juridicamente.
244
CAPTULO IX
CONTEDO NORMATIVO E CLASSIFICAO DAS NORMAS
SUMRIO: 1. Contedo normativo e teoria das classes; 1.1. Sobre a teoria das
classes; 1.2. Aplicao das noes de classe ao contedo normativo; 2. Tipos de
normas jurdicas, 2.1. Sobre o ato de classificar, 2.2. Classificao das normas
jurdicas, 2.2.1. Tipos dos enunciados prescritivos S1; 2.2.2. Tipos de
proposies isoladas S2; 2.2.3. Tipos de normas jurdicas (stricto sensu) S3;
2.2.3.1. Normas de conduta e normas de estrutura; 2.2.3.1.1. Normas de estrutura
e suas respectivas normas secundrias; 2.2.3.2. Normas abstratas e concretas,
gerais e individuais; 2.2.3.3. Tipos de normas jurdicas segundo as relaes de
coordenao estabelecidas em S4; 2.2.3.3.1. Normas dispositivas e derivadas,
punitivas e no-punitivas; 2.2.3.1.1.1. Sobre os conectivos lgicos das normas
dispositivas derivadas e punitivas e no punitivas; 2.2.4. Tipos de normas
jurdicas em sentido amplo; 2.2.4.1. Diferenciao quanto ao ncleo semntico;
2.2.4.2. Diferenciao quanto ao veculo introdutor.
1. CONTEDO NORMATIVO E TEORIA DAS CLASSES
Vimos, no incio do trabalho (quando tratamos do conceito de direito), que todo
nome geral ou individual cria uma classe. Quando atribumos nome a algo, formamos um conjunto, de
modo que todos os objetos pertencentes quele conjunto tero aquele nome. Para identificarmos os
objetos pertencentes ao conjunto criamos o conceito, delimitado por aquilo que denominamos
caractersticas definitrias, requisitos, atributos, ou critrios exigidos para incluirmos um objeto numa
classe.
Transpondo tais consideraes para o estudo da norma jurdica, temos que, o
legislador, ao selecionar os atributos que os fatos e as relaes precisam ter para pertencerem ao
mundo jurdico, delimita dois conceitos, dividindo a realidade dos fatos e das relaes relevantes
juridicamente, da realidade dos fatos e das relaes no relevantes juridicamente. Ao assim fazer, cria
duas classes: (i) a da hiptese, conotativa dos suportes fticos a serem juridicizados; e (ii) a do
conseqente, conotativa das relaes jurdicas a serem instauradas com a verificao daqueles fatos.
Os fatos que se enquadram ao conceito da hiptese so relevantes juridicamente, os
que no se enquadram no interessam para o direito. Da mesma forma, as relaes intersubjetivas a
245
serem constitudas juridicamente so aquelas que apresentam as propriedades definidas no
conseqente normativo, as que no tiverem tais atributos, nunca pertencero ao mbito jurdico.
Tais consideraes autorizam-nos a realizar um breve estudo sobre a teoria das
classes antes de ingressarmos propriamente na anlise do contedo normativo e na classificao das
normas jurdicas em razo deste.
1.1. Sobre a teoria das classes
Qualquer formao lingstica passa pela teoria dos conjuntos e pela teoria das
relaes. Como diz LEONIDAS HEGENBERG, desde o momento em que rene as coisas e as
classifica, o ser humano forma conjuntos e adquire as noes de pertencialidade e de subconjunto
282
.
A classe, ou conjunto, a extenso de um conceito, o seu campo de aplicabilidade ou, nos dizeres de
SUZANNE K. LANGER, a coleo de todos aqueles e somente aqueles termos aos quais certo
conceito seja aplicvel
283
. Ns no vemos nem percebemos fisicamente as classes, elas so
construes da nossa mente. Selecionamos alguns critrios e assim vamos agrupando e identificando
objetos.
O ser humano tem esta tendncia, de atribuir identidade s coisas que o cercam e,
assim o faz, criando termos e delimitando o campo de extenso dos elementos que lhe cabem. Posto
que todos os nomes so classes, a Lgica das Classes um segmento da Lgica dos Termos, a qual
compreende o estudo da composio interna das proposies simples, resultantes da cpula altica
entre sujeito e predicado S P, ou em termos formais S(P).
Toda classe, ou conjunto (como a chamamos na vida cotidiana), delimitada por
uma funo proposicional. Uma classe x tem por elementos todos os objetos que satisfaam sua funo
e somente eles f(x). Nestes termos, d-se o nome de funo proposicional aos parmetros que
definem a classe, ela determinada por: (i) uma varivel de sujeito (f), que permite a incluso de
indefinidos elementos; e (ii) uma predicao (x), que d nome e delimita o conceito da classe, fazendo
com que alguns elementos a ela pertenam, outros no.
Em linguagem formal, para representarmos simbolicamente as classes, utilizamo-nos
de consoantes maisculas como K, L, M, S, etc. Como j ressaltamos (no captulo II, quando tratamos
das definies), ao conjunto de requisitos que fazem com que alguns objetos pertenam a certa classe
282
Saber de e saber que, p. 110.
283
An introduction to symbolic logic, p. 116.
246
(K, L, M, S) atribumos o nome de conotao e a totalidade dos elementos que a ela pertencem,
denominamos de denotao
284
. Quanto maior a conotao, menor a denotao da classe.
Uma classe no se confunde com a totalidade dos elementos que ela denota, pois sua
extenso continua existindo, ainda que seus elementos desapaream. Uma coisa, por exemplo, a
classe dos mamferos, cuja conotao designa-se por ser animal com glndulas mamrias, outra
coisa so os animais membros desta classe homem, macaco, cachorro, baleia, etc., que constituem
sua denotao. A extino de um destes animais no afeta a classe nem sua conotao
285
. Assim,
apesar de tnue, difere-se: (i) a classe; (ii) de sua conotao; e (iii) de sua denotao.
A classe o mbito de aplicao de um conceito, sua conotao a totalidade dos
requisitos que delimitam este conceito e sua denotao so todos os objetos que cabem no mbito do
conceito. A classe dos nmeros pares (L), por exemplo, cuja funo proposicional : x nmero
divisvel por dois delimitada por dois requisitos: (i) ser nmero; e (ii) ser divisvel por 2, que
constituem a sua conotao. Os nmeros 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14 ..., formam sua denotao. A classe
no se confunde com os nmeros que a ela pertencem, nem com os requisitos que a delimitam. O
problema, como adverte TREK MOYSES MOUSSALEM
286
, que muitas vezes utiliza-se a mesma
palavra tanto para denominar a classe (nmeros pares) como para referir-se aos seus elementos
(nmeros pares).
Podem existir: (i) classes comuns, cuja extenso comporta inmeros objetos (ex:
classe dos celenterados, dos nmeros mpares, das mulheres obesas); (ii) classes de um elemento s,
cuja extenso comporta apenas um objeto (ex: nomes prprios, que denotam um nico individuo; fatos
histricos, que apontam determinado marco no tempo e no espao); (iii) classes vazias ou nulas, que
gozam de extenso, mas no tm denotao, ou seja, no contm qualquer objeto (ex: o conjunto dos
fatos impossveis) convencionalmente representadas pelo smbolo ; (iv) classes universais, que
contm todos os objetos de um discurso como elementos, ou seja, a totalidade de todas as coisas de
certo tipo (ex: a classe dos nmeros na aritmtica, dos tributos no direito tributrio)
convencionalmente representada pelo smbolo V. A universalidade da classe depende sempre do
corte metodolgico pressuposto.
284
Tal nomenclatura, no entanto, pode variar entre alguns autores. LEONIDAS HEGENBERG, por exemplo, utiliza-se dos
termos inteno e extenso para se referir ao que chamamos de conotao e denotao respectivamente (Saber de
e saber que, p.77).
285
SUSAN L. STEMBBING deixa isso claro ao pontuar que a morte de um homem, elemento da classe dos homens, em
nada modifica a classe homem. Em suas palavras: ..quando un hombre muere, la extensin de hombre no se vea
afectada de modo alguno (Introduccin moderna a la lgica, p. 143).
286
Revogao em matria tributria, p. 41
247
Entre duas classes podem existir diversas relaes. A de primordial funo a
relao de pertinncia, representada pela expresso simblica x K (onde se l: x pertence classe
K). Todo objeto x que satisfaa os requisitos conotativos da classe K a ela pertence. A funo
proposicional define os parmetros da classe: x planeta, todos os elementos que se enquadram na
extenso do conceito de planeta pertencem classe K (ex: Mercrio, Marte, Terra, Vnus, Jpiter, etc.)
e ganham sua predicao so planetas. J os que no se enquadram (ex. Lua, Pluto, Andrmeda,
etc.), no recebem a predicao de planeta. Como bem explica TREK MOYSES MOUSSALEM,
preenchida a varivel (x) da funo proposicional (x planeta), pelos elementos que se enquadram
na sua extenso, ela se torna uma proposio (i.e. Mercrio um planeta), qual possvel atribuir
valorao positiva ou negativa (verdadeira/falsa)
287
.
Os objetos que no satisfazem os requisitos conotativos da classe K, isto , aqueles
que a ela no pertencem, formam a classe complementar, simbolizada por K. A classe complementar
de K (K) constituda por todos os elementos no pertencentes classe K (ex: Lua, Pluto,
Andrmeda, etc.). Assim, a toda classe, enquanto extenso de um conceito, corresponde uma classe
complementar, formada pelos elementos excludos de tal conceito.
Quando todos os elementos de uma classe (K) so, ao mesmo tempo, elementos de
outra classe (L), dizemos que a classe K uma subclasse da classe L, ou que est includa na classe L.
A relao de incluso se d entre classes (conceitos conotativos) e difere da relao de pertinncia que
se d entre os elementos (ou classes de um elemento s conceitos denotativos) e a classe.
Os lgicos diferenciam subclasse e subclasse prpria. Na relao de subclasse
(representada pela frmula K L), no se exclui a possibilidade de todos os elementos de L tambm
pertencerem classe K, ou seja, de existir identidade entre as classes (em termos formais K = L). Na
relao da subclasse prpria (simbolicamente representada por K L) todo elemento da classe K
um elemento da classe L, mas nem todo elemento da classe L um elemento da classe K. Este o tipo
de relao que se estabelece entre as espcies e o gnero. A classe das relaes jurdicas, por exemplo,
uma subclasse prpria da classe das relaes intersubjetivas toda relao jurdica intersubjetiva,
mas nem toda relao intersubjetiva jurdica.
Duas ou mais propriedades definidoras (conotaes) diferentes podem determinar
uma mesma extenso, se os membros da classe (denotao) so os mesmos. Neste caso, embora
287
Revogao em matria tributria, p. 41
248
intencionalmente distintas, as classes so equivalentes, porque todos os elementos pertencentes a uma
pertencem tambm outra (ex: classe dos nmeros mltiplos de 3 e classe dos nmeros divisveis por
3). H, assim, relao de identidade entre as classes.
As classes ainda podem se interseccionarem ou se exclurem. Segundo ALFRED
TARSKI
288
, h relao de interseco quando duas classes K e L tm pelo menos um elemento em
comum e, ao mesmo tempo, elementos no comuns. A interseco forma uma nova classe (J), a dos
elementos comuns entre K e L, simbolicamente representada por K L. A classe dos fatos jurdicos,
por exemplo, nasce da interseco entre a classe dos fatos sociais relevantes juridicamente (porque
descritos como hiptese de normas jurdicas) e a classe daqueles fatos que podem ser juridicamente
provados. Quando duas classes, desde que no sejam vazias, no tm elementos em comum, dizemos
que so mutuamente excludentes ou disjuntas. A relao de disjuno tambm forma uma nova classe,
mas vazia, formalmente representada por: K L = . Os fatos ilcitos e as condutas permitidas, por
exemplo, formam classes disjuntivas, na medida em que, se permitida uma conduta, ela no contrria
ao direito.
soma de dois conjuntos denominamos de unio entre classes, que formalmente
representada por: K L. De tal operao resulta um terceiro conjunto F, formado por todas as
coisas que pertencem pelo menos a uma das classes K ou L. A classe dos fatos ilcitos, por
exemplo, unida classe dos fatos lcitos, forma a classe dos fatos jurdicos, que universal, dado
binariedade do cdigo do sistema jurdico (licito/ilcito).
A teoria dos conjuntos dispe ainda de postulados que permitem demonstrar vrios
teoremas de interesse. No entanto, no desejando prolongar nossas consideraes, mesmo porque,
estas poucas noes sobre j so mais do que suficientes para compreendermos a funo das
proposies normativas, fica aqui o registro para aqueles que se interessam pelo tema.
1.2. Aplicao das noes de classe para explicao do contedo normativo
O legislador, na conformao da hiptese normativa, ao definir os atributos que os
acontecimentos precisam ter para serem capazes de propagar efeitos na ordem jurdica, delimita uma
classe: a dos acontecimentos relevantes juridicamente. Ao indicar os fatos que do ensejo ao
nascimento da relao jurdica, o agente legislativo seleciona, com base em critrios puramente
axiolgicos, as propriedades que julga importantes para caracteriz-lo. Tais propriedades funcionam
288
Introduccin a la lgica y la metodologia de las cincias deductivas, p. 102.
249
como critrios de identificao que permitem reconhecer tal fato toda vez que ele ocorra. Eles
delimitam o campo de extenso da hiptese que projetado pelo aplicador na linguagem da realidade
social para demarcar os fatos, capacitados pelo direito, a dar ensejo ao nascimento de relaes
jurdicas.
O mesmo acontece na conformao do conseqente normativo, o legislador, ao
definir os atributos que as relaes precisam ter para se instaurarem juridicamente, delimita uma
classe: a das possveis e futuras relaes a serem estabelecidas juridicamente. Tais propriedades
funcionam como critrios de identificao que permitem apontar, dentre a totalidade das possveis
relaes entre sujeitos, aquelas a serem constitudas juridicamente. Eles formam o campo de extenso
do conseqente, que tambm projetado pelo aplicador, na linguagem da realidade social, para
delimitar as possveis relaes a serem estabelecidas juridicamente.
Graficamente podemos representar a extenso da hiptese e do conseqente da
seguinte forma:
Explicando: o retngulo de cima representa, no plano do direito (dever ser), a
norma geral e abstrata (N.G.A), o de baixo simboliza o plano da realidade social (ser). Os dois
crculos inclusos na figura retangular de cima representam, respectivamente, a delimitao do conceito
da hiptese e do conseqente (classe H e classe C). As linhas verticais pontilhadas, que saem daqueles
PLANO DO DEVER SER
PLANO DO SER
Classe dos fatos sociais
relevantes juridicamente
(extenso do conceito da
hiptese)
Classe das relaes sociais possveis
de serem instauradas por fora
jurdica
(extenso do conceito do
conseqente)
(aplicador)
N.G.A.
Classe H Classe C
250
crculos em direo aos crculos pontilhados, simbolizam a extenso destes conceitos no plano da
realidade social, para a demarcao de infinitos fatos e relaes sociais relevantes juridicamente,
representados pelos crculos pontilhados inclusos no retngulo inferior. E as linhas pontilhadas que
saem dos retngulos em direo ao aplicador indicam que tudo isso acontece na sua mente, num
processo interpretativo das linguagens jurdica e social.
Nota-se que, nestes termos, a hiptese (H) e o conseqente (C) da norma geral e
abstrata (N.G.A) so duas classes, cuja extenso projetada pelo aplicador ao plano da realidade social
para identificao dos possveis fatos a serem juridicizados e as possveis relaes sociais a serem
elevadas categoria jurdicas.
Em conformidade com as premissas com as quais trabalhamos, o mundo do ser e
do dever ser se apresentam como dois planos distintos, constitudos de linguagens que no se
misturam. A linguagem do legislador, ao regrar condutas, selecionando fatos como pressupostos para
desencadear efeitos jurdicos, define dois conceitos ao apontar propriedades de acontecimentos
capazes de gerarem conseqncias jurdicas e de relaes entre sujeitos possveis de serem
estabelecidas em decorrncia de tais acontecimentos. Constitui, assim, duas classes, as quais
denominamos de hiptese e conseqente. A extenso dos conceitos da hiptese e do conseqente
normativo (no grfico as linhas circulares contnuas do plano do dever-ser) projetam-se sobre a
linguagem da realidade social, delimitando a classe dos eventos relevantes juridicamente e a das
possveis relaes entre sujeitos a serem estabelecidas demarcando, assim, o mbito de incidncia da
norma jurdica (os crculos pontilhados do grfico).
Com base nos critrios estabelecidos pelo legislador podemos identificar com
preciso os fatos aptos a desencadear efeitos jurdicos e as possveis relaes a serem estabelecidas
juridicamente em decorrncia da verificao de tais fatos. Os acontecimentos sociais que apresentam
as propriedades selecionadas pelo legislador na conformao da hiptese, isto , que satisfazem sua
funo proposicional, so relevantes para o direito (no grfico aqueles pertencentes ao conjunto
delimitado pela hiptese no plano do ser, representado pelo crculo pontilhado esquerda), os que
no se enquadram descrio hipottica formam uma classe complementar hiptese (H) e no
interessam juridicamente. Da mesma forma, as relaes a serem constitudas em virtude da verificao
de tais acontecimentos, como efeito jurdico destes, tm exatamente aqueles atributos delineados no
conseqente normativo (no grfico somente aquelas pertencentes ao conjunto delimitado pelo
conseqente no plano do ser, representado pelo crculo pontilhado direita).
251
A presena do homem indispensvel, ele que, com a interpretao dos enunciados
prescritivos, delimita e projeta a extenso do conceito trazido pelo legislador. Como j dito, as classes
s existem em nossa mente. A hiptese e o conseqente normativos no realizam qualquer demarcao
no mundo fsico-social, tal projeo de conceitos feita mentalmente por aquele que interpreta o
direito positivo.
Nada impede, porm, que tanto o antecedente como o conseqente normativo sejam
classes de um elemento s, o que se verifica nas normas jurdicas individuais e concretas, cujo suposto
aponta para um evento consumado, demarcado no tempo e espao, nico e irrepetvel (ex. Jos matou
Joo s 15:00h. de 27 de dezembro de 2002, na cidade de So Paulo) e a conseqncia para uma
relao jurdica inteiramente determinada (i.e. Jos est obrigado a cumprir pena de recluso de 12
anos).
O juiz, por exemplo, ao proferir uma sentena, produz uma norma individual e
concreta. Ao descrever a ocorrncia de um acontecimento que se enquadra no mbito de extenso de
uma hiptese normativa e ao imputar, devido esta ocorrncia, um dever jurdico a determinado sujeito
em relao a outro, delimita duas classes: a do fato jurdico e a do efeito jurdico a ele correspondente.
No suposto normativo, diferente do legislador, o juiz indica as caractersticas de um
evento concreto, com as quais construmos, em nossa mente, um conceito (uma classe). A extenso do
conceito delineado pelo antecedente, no entanto, no comporta infinitos acontecimento, mas sim um
nico evento, verificado em exatas coordenadas de tempo e espao no plano social. Da mesma forma
no conseqente normativo, diferente do legislador, o juiz aponta os elementos de uma relao
individualizada e objetivada, com os quais construmos, em nossa mente um conceito. A extenso do
conceito delineado pelo conseqente no comporta infinitas relaes, mas sim uma especfica.
A diferena entre as classes das normas gerais e abstratas e das individuais e
concretas, pode ser melhor verificada no grfico abaixo, que representa a extenso dos conceitos deste
ltimo tipo de norma (produzido com a aplicao da outra N.G.A.):
252
Explicando: o retngulo de cima representa, no plano do direito (dever ser), a
norma individual e concreta (N.I.C) produzida pelo aplicador, o de baixo simboliza o plano da
realidade social (ser). Os dois crculos contnuos, inclusos na figura retangular de cima, representam,
respectivamente, a delimitao do conceito do antecedente e do conseqente (classe A e classe C). As
linhas verticais pontilhadas, que saem daqueles crculos em direo aos crculos pontilhados,
simbolizam a extenso destes conceitos no plano da realidade social, para a demarcao de um nico
fato e uma nica relao social relevantes juridicamente, representados pelos crculos pontilhados
inclusos no retngulo inferior. E a linha pontilhada que sai do retngulo de baixo em direo ao
aplicador e a flecha tambm pontilhada que sai do aplicador em direo ao retngulo de cima,
representam, respectivamente, o processo de interpretao e produo da linguagem jurdica concreta
A linguagem do direito produzida pelo aplicador (N.I.C), ao atuar sobre casos
concretos indicando a verificao de um fato juridicamente relevante e a ele imputando uma
conseqncia jurdica, define dois conceitos, os quais denominamos de fato jurdico e relao
jurdica. A extenso dos conceitos definidos no antecedente e no conseqente normativo (no grfico
os crculos do plano do dever-ser) projetam-se sobre a linguagem da realidade social, delimitando
duas classes unitrias: a do fato social consumado nos moldes da descrio hipottica e a da relao
social estabelecida nos moldes jurdicos.
Fazemos tais consideraes para reforar que toda norma traz sempre a delimitao
de duas classes cuja extenso projetada no mundo do ser para identificao dos fatos e das relaes
relevantes juridicamente. O que encontramos tanto na proposio hiptese (antecedente) quanto na
PLANO DO DEVER SER
PLANO DO SER
1 fato juridicamente
relevante
(extenso do conceito
do antecedente)
1 relao social
imposta juridicamente
(extenso do conceito
do conseqente)
(aplicador)
N.I.C.
(Classe A) (Classe C)
253
proposio conseqente (tese) so conceitos, identificativos de acontecimentos e relaes entre
sujeitos, mas no propriamente os acontecimentos e as relaes.
Os conceitos delineados pelo antecedente e conseqente, no entanto, s no podem
ser classes vazias, pois a prpria ontologia do direito exige que a descrio hipottica normativa recaia
sobre fatos possveis e que a prescrio alcance condutas possveis e no-necessrias. Assim, sempre
haver pelo menos, um evento (futuro ou passado) que se enquadre nos contornos do antecedente e
uma relao intersubjetiva, como efeito jurdico, que se subsuma ao conceito do conseqente.
2. TIPOS DE NORMAS JURDICAS
Determinar os tipos de regras existentes no direito positivo um dos pontos mais
controversos da doutrina jurdica. Isto porque, a separao das normas um ato classificatrio e, como
tal, unicamente dependente da valorao do jurista. Os tipos normativos no vm determinados no
direito positivo, no o legislador quem atribui s normas o nome de primrias e secundrias, de
estrutura e de comportamento, punitivas e no-punitivas, muito menos delimita quais delas
pertencero a este tipo.
As classificaes so prprias da Cincia do Direito, o doutrinador que, ao observar
o direito positivado, separa e agrupa regras, atribuindo nome a estes grupos. Cada jurista se utiliza do
critrio que mais entende apropriado para descrever aquilo que v. Por isso, a enorme variedade de
tipos de normas trazidas pela doutrina. Algumas destas classificaes no resistem a uma anlise mais
crtica, outras at fogem do mbito jurdico. Por isso, para no incorremos em erro, recomendvel
que, antes de sairmos por a classificando normas, voltemos nossa ateno para o ato de classificar,
enquanto operao lgica, e suas regras.
2.1. Sobre o ato de classificar
Classificar consiste num ato humano, de distribuir objetos em classes (grupos ou
conjuntos) de acordo com semelhanas (e diferenas) que existam entre eles. reunir elementos sobre
um mesmo conceito. Nas palavras de GUIOBURG, CHIGLIANI e GUARINONI, agrupamos os
objetos individuais em conjunto e estabelecemos que um objeto pertencer classe determinada
quando renir tais e quais condies
289
, da surgem as classificaes, de modo totalmente arbitrrio.
289
Introduccin al conocimiento cientfico, p. 38-39
254
Como j observamos (quando tratamos da classificao dos sistemas, no captulo
IV), as classificaes no existem prontas na natureza, elas so feitas pelo homem, com a finalidade de
organizar e compreender o mundo que o cerca. So, portanto, manifestaes culturais.
Separando elementos consoante seus interesses e necessidades o homem vai criando
classes, subclasses, sub-subclasses e, com elas, fazendo cortes na realidade que o cerca, com o intuito
de orden-la. Mas, a classificao no toca a realidade e jamais alcana seu domnio total. Assim,
como atenta AGUSTN GORDILLO, no existem classificaes certas ou erradas (verdadeiras ou
falsas), e sim classificaes mais teis ou menos teis
290
, isto , aquelas que possuem maior
propriedade explicativa.
Ao ser cognoscitivo reservado o direito de criar as classes e os sub-domnios que
bem entender, utilizando-se de critrios diferenciadores de acordo com seus propsitos de
convenincia, numa atividade que no tem fim, denominada de liberdade de estipulao. Por isso,
aceitamos uma classificao, quando ela atende nossos propsitos cognoscitivos, quando no, temos a
liberdade de rejeit-la e inclusive de criar outra.
Recapitulando, as classificaes so formadas por classes denominadas de gneros
e outras denominadas de espcies que se relacionam entre si. As espcies so grupos contidos em
outros mais extensos, enquanto o gnero o conjunto mais extenso que contm as espcies. Todo
elemento da classe espcie um elemento da classe gnero, mas nem todo elemento da classe gnero
um elemento da classe espcie. O gnero compreende a espcie, o que significa dizer que sua extenso
abrange um nmero maior de objetos que a da espcie (tem maior denotao), embora sua conotao,
isto , o conjunto de critrios que delimitam o mbito de sua extenso, seja mais restrita. Olhando para
a espcie, sua extenso abrange um nmero menor de objetos que o gnero, pois sua conotao, alm
de contar com todos os atributos do gnero, apresenta um plus a mais, que STUART MILL denomina
de diferena especfica. Em suas palavras, a diferena especfica aquilo que deve ser adicionado
conotao do gnero para completar a conotao da espcie
291
ou como ensina PAULO DE BARROS
CARVALHO, o nome que se d ao conjunto de qualidades que se acrescentam ao gnero para a
determinao da espcie, de tal modo que, podemos conceituar a espcie como sendo o gnero mais a
diferena especfica (E = G + De)
292
, o que vale tambm para as subespcies (E = E + De).
290
Tratado de derecho administrativo, tomo I, p. 11.
291
STUART MILL, O sistema da lgica, p. 34.
292
IPI Comentrios sobre as regras de interpretao da tabela NBM/SH (TIP/TAB), p. 54.
255
Tomemos como exemplo o conjunto das cobras, as espcies naja, coral,
cascavel e jibia apresentam todos os atributos definitrios do gnero, mais as diferenas
peculiares a cada qual das espcies. Todas as najas, corais, cascavis e jibias so cobras, no entanto,
nem todas as cobras so destas espcies, justamente porque no apresentam as diferenas especficas
que lhe so prprias. No direito, por exemplo, todas as relaes estabelecidas entre sujeitos so
espcies de relao jurdica.
O ser gnero, no entanto, relativo. A classe que aparece como gnero em relao a
uma espcie, pode ser espcie em relao a outra classe, mais extensa (gnero superior). A classe das
cobras, por exemplo, uma espcie da classe dos rpteis.
Tudo depende do ponto de partida adotado na classificao. Como no h limites
atividade de classificar, toda classe susceptvel de ser dividida em outras classes enquanto existir
uma diferena, mesmo que pequena, para ensejar a separao. Assim, classes gneros, passam
qualidade de espcies e classes espcies qualidade de gneros, conforme os critrios selecionados e o
interesse cognoscitivo do agente classificador.
Embora no existam limites semnticos atividade de classificar, esta, enquanto
operao lgica que , deve submeter-se s regras que presidem o processo de diviso, o que garante
serem as espcies efetivamente sub-classes prprias dos gneros. Como ensina PAULO DE BARROS
CARVALHO, o processo que nos permite distinguir as espcies de um gnero dado a diviso, assim
entendido como o expediente lgico em virtude do qual a extenso do termo se distribui em classes,
com base em critrio tomado por fundamento da diviso
293
. Caso a classificao no observe as
regras do processo de diviso, corre-se o risco do gnero no abranger as espcies, o que desconfigura
a operao. Assim, para que uma classificao seja bem sucedida, deve observar os seguintes
requisitos: (i) a extenso do gnero deve ser igual soma das extenses das espcies, isto quer dizer
que, a unio das classes espcies deve resultar na classe gnero (E E = G), que se constitui como
classe universal; (ii) deve fundar-se num nico critrio; (iii) o gnero e as espcies devem excluir-se
mutuamente; e (iv) do gnero, deve-se fluir ininterruptamente s espcies, evitando saltos na diviso.
O ato de classificar, fundado no processo de diviso, no se confunde com o ato de
desintegrar, tambm utilizado com fins cognoscitivos, para organizao e aproximao da realidade
circundante. Na desintegrao, a classe segregada no abrange as classes partes, embora seus
293
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 88.
256
elementos componham sua unidade. PAULO DE BARROS CARVALHO nos d os exemplos do ano
que tem 12 meses e do livro que consta de dez captulos, explicando que os elementos
desintegrados do todo no conservam seus traos bsicos, no sendo possvel, neles, perceber o
contedo do conceito desintegrado. Um captulo do livro no o livro, assim como o ms no um
ano
294
. No processo classificatrio, as espcies conservam todos os atributos do gnero, agregando ao
conceito divisvel apenas a diferena especfica que lhes individualizam.
O sucesso das classificaes, entretanto, no depende apenas do ajuste ao processo
de diviso, mas sobretudo, de uma definio adequada da extenso das classes que a compem. A
definio demarca o campo de abrangncia da classe, nos dizeres de PAULO DE BARROS
CARVALHO, isola o campo de irradiao semntica de seu conceito. Uma definio mal formulada
compromete a extenso da classe e todo seu mbito de abrangncia, conseqentemente, nenhuma
classificao, elaborada sem este cuidado, resiste a uma anlise mais profunda. Alis, este um dos
principais motivos dos juristas no se entenderem sobre a diviso lgica das normas jurdicas, eles,
antes de tudo, no se entendem sobre uma definio de norma jurdica.
Feitas tais consideraes sobre o ato de classificar, j estamos habilitados a ingressar
no campo das classificaes das normas jurdicas.
2.2. Classificao das normas jurdicas
Primeiro cuidado a ser observado na classificao das normas jurdicas a definio
do sentido em que o termo norma jurdica empregado. Deparamo-nos, na doutrina do direito, com
os mais variados tipos de classificaes de normas: normas diretas, indiretas, primrias, secundrias,
procedimentais, potestativas, punitivas, gerais, individuais, abstratas, concretas, dispositivas,
derivadas, de ao, de conduta, de estrutura, de direito material, de direito processual, etc.; e ningum
chega a um consenso, o que s refora nossos dizeres sobre a liberdade de classificar. Mas, o bom de
tudo isso que, dentre todas as classificaes existentes, podemos selecionar, conforme nossos
interesses e necessidades, aquelas que mais nos agradam e seguirmos trabalhando com elas at que
outras nos paream mais teis.
294
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 87.
257
Os problemas classificatrios causados pela falta de uma precisa delimitao do
conceito de norma jurdica pela doutrina, so rapidamente superados quando temos em mente os
planos de manifestao do direito.
Como j observamos em diversas passagens deste trabalho, o sistema jurdico
positivo constitudo de quatro subsistemas: S1 plano dos enunciados prescritivos; S2 planos das
proposies isoladas; S3 plano das normas jurdicas em sentido estrito; S4 plano da sistematizao
das normas. O termo norma jurdica pode ser utilizado (em acepo ampla) para designar unidades
de qualquer um destes planos, mas em cada um deles diferem-se os elementos e, conseqentemente,
numa operao classificatria, a extenso da classe gnero. Se o jurista se assenta nos planos S1 e S2,
no classifica normas jurdicas em sentido estrito, mas sim enunciados e proposies isoladas. A
confuso se instaura quando, por falta de uma definio precisa, no sabemos ao certo identificar em
qual dos planos se opera a classificao. Por isso, sempre importante que fique claro o plano
hermenutico em que estamos trabalhando.
Para classificarmos normas jurdicas em sentido estrito, nossa ateno deve
necessariamente estar voltada ao plano S3, das significaes deonticamente estruturadas e somente a
ele, sob pena de criamos espcies que no se enquadram na extenso do gnero norma jurdica. Isto,
no entanto, no nos impede de, paralelamente, estudarmos a diviso dos enunciados prescritivos e das
proposies no deonticamente estruturadas. Ao contrrio, a anlise classificatria dos elementos
pertencentes aos planos S1 e S2 ressalta a no reduo do direito apenas ao plano S3 alm de
enriquecer, em muito, a compreenso das normas jurdicas em sentido estrito. Assim, sob o manto da
expresso norma jurdica (considerado na sua acepo ampla) podemos classificar: (i) enunciados,
(ii) proposies isoladas; e (iii) normas jurdicas em sentido estrito.
2.2.1. Tipos de enunciados prescritivos S1
S1 o plano material do direito, dado fsico, do qual parte o intrprete para
construo do contedo jurdico. Assim sendo, qualquer classificao, que se proponha neste campo,
deve ter o cuidado de no recair sobre o sentido do texto, pois, quando se ingressa no universo das
significaes no mais se classifica enunciados e sim proposies. Tendo em conta esta preocupao,
TREK MOYSS MOUSSALLEM prope a diviso dos enunciados prescritivos, de acordo com sua
258
estrutura sinttica em: (i) meramente prescritivos; (ii) qualificatrios; (iii) definitrios; (iv) regras
tcnicas
295
.
Segundo o autor, enunciados meramente prescritivos so aqueles que se dirigem
conduta humana, normalmente de forma imperativa, tais como: pagar imposto, proibido fumar,
permitido estacionar, etc. J os enunciados qualificatrios atribuem qualificaes a certas coisas,
pessoas ou aes, apresentam estrutura morfolgica ......, onde o funciona como verbo
predicativo. Como exemplo, podemos citar os enunciados: so Poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (art. 2 da Constituio Federal); a
lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica Federativa (art. 13 caput da Constituio Federal);
so bens imveis... (art. 79 do Cdigo Civil), etc. Os enunciados definitrios apontam o sentido que
o legislador pretende outorgar a uma palavra e possuem, normalmente, a forma cannica das
definies (x) significa (y), considera-se (x) o (y), onde x representa a expresso que se pretende
definir (definiendum) e y as palavras que se usam para indicar o sentido a ser empregado na
expresso (definiens). Como exemplo, temos: o art. 966 do CC, que dispe: considera-se empresrio
quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de
bens ou de servios, o art. 3 do CTN tributo toda prestao pecuniria, compulsria, instituda em
lei, que no constitua sano de ato ilcito e cobrado mediante atividade administrativa plenamente
vinculada. E, regras tcnicas so enunciados prescritivos que estipulam os meios para alcanar
determinado fim. Apresentam a estrutura sinttico-gramatical do condicional se... tem que... e, como
exemplo podemos citar o enunciado do art. 64 da Constituio Federal: A discusso e votao dos
projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, do Senado Federal, dos Tribunais Superiores
tero incio na Cmara dos Deputados.
Embora os enunciados possam ser caracterizados como meramente prescritivos,
qualificatrios, definitrios ou regras tcnicas, em razo da sua estrutura gramatical importante
sempre ter em mente sua natureza dentica e a funo prescritiva por eles exercida.
Uma coisa a forma, tomada como critrio para tal classificao, outra diferente a
funo. O verbo ser, utilizado na identificao dos enunciados apontados como qualificatrios, nada
descreve, como pode parecer primeira vista, sua funo prescritiva. Da mesma forma, os
enunciados caracterizados como definitrios, que a princpio podem parecer descritivos, tm funo
295
Revogao em matria tributria, p. 110.
259
prescritiva, estabelecendo conceitos jurdicos
296
. Neste sentido, ressalva TREK MOUSSALLEM,
cumpre esclarecer que tais enunciados, embora apaream na estrutura gramatical do indicativo, na
forma cannica de definio, ou ainda na forma de enunciados anakstico, so todos atos de fala
denticos implcitos, ou em termos de teoria das classes, so todos subclasse da classe dever ser
297
.
2.2.2. Tipos de proposies isoladas S2
Em S2, o plano das significaes isoladas do direito, as classificaes levam em
conta o contedo dos enunciados e no mais sua estrutura sinttico-gramatical. Neste campo, merece
destaque o estudo realizado por GREGORIO ROBLES em sua obra Teoria del derecho fundamentos
para una teoria comunicacional del derecho. Muito embora o jurista espanhol apresente uma
classificao de normas jurdicas, o conceito em que emprega expresso diferente daquele utilizado
neste trabalho
298
. Levando-se em conta a existncia dos quatro planos do direito, o autor trabalha no
campo das significaes no deonticamente estruturadas e, sob este referencial, no classifica, normas
jurdicas em sentido estrito, mas sim proposies jurdicas.
O autor divide as proposies jurdicas em: (i) diretas; e (ii) indiretas, de acordo com
sua conexo a uma ao. Segundo ele, a ao constitui um elemento essencial de todas as prescries
jurdicas, pois o sentido destas orientar ou dirigir a ao humana. Assim, a vinculao com a ao
justifica-se como critrio relevante para a separao das normas jurdicas. De acordo com sua diviso:
(i) diretas so as proposies que contemplam em si mesmas uma ao determinada; e (ii) indiretas as
que contemplam algum elemento prvio ou condicionante da ao, ou seja, que estabelecem
condies, requisitos ou pressupostos da ao
299
.
Como exemplos de proposies diretas, ROBLES cita: as que prescrevem um
comportamento determinado, como o dever do devedor de pagar uma dvida ao credor em prazo
convencionado; as que estabelecem procedimentos para realizao de um ato jurdico, ou seja, fixam
296
So constitutivos de uma realidade para o direito, ao definirem o conceito que deve ser empregado a um termo ou
expresso quando considerada juridicamente. DANIEL MENDONA classifica-os como regras conceituais
(Interpretacin y aplicacin del derecho, p. 46).
297
Revogao em matria tributria, p. 115.
298
Segundo o autor, norma jurdica una proposicin lingstica pertenciente a un sistema proposicional expressivo de
un ordenamiento jurdico, dirigida (por su sentido) directa o indirectamente a orientar o dirigir la accin humana, Teoria
del derecho fundamentos para una teoria comunicacional del derecho, p. 180.
299
Teoria del derecho fundamentos para una teoria comunicacional del derecho, p. 181-182. Para o autor, o conceito de
ao mais amplo do que o de conduta. Em seus dizeres: Toda conducta implica alguna accin, pero no toda accin es
una conducta. La conducta supone una accin o conjunto de acciones en cuanto que son contempladas desde el prisma de la
existencia de un deber: Solo cuando hay un deber por medio se estar en presencia de una conducta. Assim, nos moldes
adotados neste trabalho, a conduta s aparecer nas prescries contidas em normas jurdicas stricto sensu, que estabelecem
direitos e deveres correlatos.
260
as aes a serem realizadas para que o ato seja vlido; as dirigidas ao juiz para aplicao de sanes
como as multas pelo no pagamento de dvida; e as que estabelecem direitos subjetivos, como a
faculdade que tem o titular de uma marca. Como exemplo de proposies indiretas, o autor cita a que
estabelece a maioridade aos 18 anos, pois esta se limita apenas a estabelecer um requisito exigido, pelo
ordenamento, para realizao de certas aes, como participar de eleies, vender bens, etc.
ROBLES divide as proposies diretas em: (i.a) procedimentais cuja funo
consiste em estabelecer procedimentos para a realizao da ao; (i.b) potestativas aquelas que
declaram ser a ao licita ou ilcita; e (i.c) denticas (propriamente ditas)
300
as que exigem uma ao
como devida.
As proposies procedimentais prescrevem o que fazer para que certo feito tenha
existncia jurdica. Para a realizao de um contrato de compra e venda, por exemplo, um dos
contratantes tem que se obrigar a entregar uma coisa determinada e outro, a pagar por ela um preo
certo. Os enunciados que estabelecem a consistncia deste contrato determinam qual procedimento
deve ser celebrado para a existncia de uma ao qualificada juridicamente como compra e venda (art.
481 do Cdigo Civil Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o
domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro). O contedo destes
enunciados , portanto, procedimental. Da mesma forma, as proposies construdas a partir dos
enunciados capituladores de crimes no direito penal. Sabemos, por exemplo, que para realizao de um
furto algum tem que subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel (art. 155 do Cdigo Penal), tal
proposio, construda a partir da leitura deste artigo , tambm, procedimental. Ela determina os
requisitos que uma ao tem que ter para ser considerada furto no direito brasileiro, sem um destes
requisitos no se produz a ao de furtar.
As proposies potestativas, segundo o autor, so aquelas que estabelecem as aes
lcitas dos diversos sujeitos jurdicos, como por exemplo, a construda do art. 499 do Cdigo Civil:
lcita a compra e venda entre cnjuges, com relao a bens excludos da comunho.
E, as proposies denticas so aquelas que estabelecem deveres, ou seja, as que
fixam o ncleo da conduta prescrita, objeto da relao jurdica, as quais ROBLES, levando em conta o
300
Utilizamos a expresso normas ou proposies denticas, apenas para no fugir dos termos da classificao proposta
por ROBLES, mas ressalvamos que esta no nos parece a melhor expresso para designar as proposies que estabelecem
deveres propriamente ditos, ou seja, o ncleo da conduta prescrita, pois todas as proposies, ainda que isoladamente
apresentem estrutura apofntica, por pertencerem ao sistema jurdico, so denticas.
261
destinatrio, divide em: (i.c.1) normas de conduta propriamente ditas, proposies que estabelecem
deveres a pessoas, destinatrios habituais como, por exemplo, as que obrigam o pagamento de uma
dvida, que probem certo tipo de conduta, etc.; (i.c.2) normas de deciso, proposies dirigidas aos
rgos de deciso, que impem o dever de decidir, como por exemplo, a