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CURSO DE TEORIA GERAL

DO DIREITO
(O Constructivismo Lgico-Semntico)

Aurora Tomazini de Carvalho


Doutora em Filosofia do Direito e Mestra em Direito Tributrio pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Especialista em Direito
Tributrio pelo IBET Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios e
em Direito Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina,
Coordenadora do Curso de Planejamento Tributrio do IBET, Professora
dos Cursos de Especializao em Direito Tributrio da PUC-SP/
COGEAE, IBET, FAAP e EPD, Professora do Curso de Teoria Geral
do Direito do IBET, Professora da Universidade Estadual de Londrina,
Pesquisadora do IBET e Advogada.

CURSO DE TEORIA GERAL


DO DIREITO
(O Constructivismo Lgico-Semntico)

4 Ed.
(Ampliada, revisada,
incluindo questes)

So Paulo
2014

Copyright 2014 By Editora Noeses


Fundador e Editor-chefe: Paulo de Barros Carvalho
Editora Assistente: Semramis Oliveira
Gerente de Produo Editorial: Alessandra Arruda
Arte e Diagramao: Denise Dearo
Designer de Capa: Ney Faustini
Reviso: Semramis Oliveira
Foto: Nelson Aguilar

CIP - BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE


SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
C321c

Carvalho, Aurora Tomazini de.


Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico /
Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo : Noeses, 2014.
Inclui bibliograa. 829 p.
1. Teoria geral do direito. 2. Incidncia normativa. 3. Norma jurdica.
I. Ttulo
CDU 340

2014
Todos os direitos reservados

Editora Noeses Ltda.


Tel/fax: 55 11 3666 6055
www.editoranoeses.com.br

Dedico este livro


Aos meus pais Alcides Vitor de Carvalho e
MarcolinaTomazini de Carvalho
Ao Prof. Paulo de Barros Carvalho
E aos meus alunos

A G R A DE C I M E N TOS
Aprendi, com a metodologia do IBET Instituto Brasileiro
de Estudos Tributrios, que ningum muda sozinho, ns mudamos nos encontros. Este trabalho resultado de vrios encontros com diferentes pessoas, que fizeram parte da minha vida
durante os trs anos que passei no Doutorado em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, s quais eu tenho
muito a agradecer:
Serei sempre grata ao Prof. Paulo de Barros Carvalho,
meu orientador, por quem nutro admirao inestimvel, por
ter me aceito na sua escola e me introduzido no mundo da
reflexo sobre o direito e por todas as oportunidades que me
concedeu ao longo destes anos.
tese.

Ao CNPQ que viabilizou financeiramente a realizao da

Aos meus alunos que, com suas dvidas e colocaes, me


ajudaram a conceber, reforar e testar muitas das ideias presentes neste livro.
A toda equipe do IBET, a qual tenho a satisfao de integrar como professora e pesquisadora, em particular ao querido
amigo Eurico Marcos Diniz de Santi, cuja capacidade de trabalho me impressiona a cada dia.
Aos amigos professores do COGEAE e da UEL, em especial ao Charles McNaughton, pela leitura do texto e traduo
do resumo da tese.

VII

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Aos colegas do grupo de estudos e ao pessoal do escritrio.


Aos membros da minha banca Robson Maia Lins, Tcio
Lacerda Gama, Fabiana del Padre Tom e Trek Moyss
Moussallem.
Editora Noeses.
E, a toda minha famlia, em especial minha me Marcolina que, com seu carinho e inabalvel disposio, muito me
incentivou, minha irmzinha Helena, que me mostra a todo
instante a simplicidade da vida e, mais que especialmente, ao
meu pai Alcides, que muito me ajudou com seu imensurvel
conhecimento, pacincia e longas tardes de discusses sobre
grande parte dos pensamentos aqui manifestos, bem como
pelas leituras e reviso do texto.
Obrigada, obrigada, obrigada!

VIII

No se pode ensinar alguma coisa a algum, pode-se


apenas auxiliar a descobrir por si mesmo.

Galileu Galilei

SUMRIO
ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A 2 EDIO ...............

XXV

PREFCIO 1 EDIO .................................................... XXVII


INTRODUO....................................................................... XXXIII

LIVRO I
PRESSUPOSTOS DO CONSTRUCTIVISMO
LGICO-SEMNTICO

Captulo I
PROPOSIES PROPEDUTICAS
1. FUNDAMENTOS DE UMA TEORIA ..................................

2. PRESSUPOSTOS DO CONHECIMENTO .........................


2.1. Conhecimento em sentido amplo e em sentido estrito ..
2.2. Giro-lingustico .................................................................
2.3. Linguagem e realidade ....................................................
2.4. Lngua e realidade ............................................................
2.5. Sistema de referncia.......................................................
2.6. Consideraes sobre a verdade ......................................
2.7. Autorreferncia da linguagem ........................................
2.8. Teoria dos jogos de linguagem .......................................

6
9
13
18
20
24
29
34
37

3. CONHECIMENTO CIENTFICO .........................................


3.1. Linguagem cientfica e Neopositivismo Lgico ...........
3.2. Pressupostos de uma teoria ............................................

40
40
43

XI

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

3.2.1. Delimitao do objeto.............................................


3.2.2. Mtodo ......................................................................
4. TEORIA GERAL DO DIREITO ............................................

45
49
54

Captulo II
O DIREITO COMO OBJETO DE ESTUDO
1. SOBRE O CONCEITO DE DIREITO ...............................

59

2. SOBRE A DEFINIO DO CONCEITO DE DIREITO ...


2.1. As definies ......................................................................
2.2. Definio e direito.............................................................

63
63
66

3. PROBLEMAS DA PALAVRA DIREITO ..........................


3.1. Ambiguidade .....................................................................
3.2. Vaguidade ...........................................................................
3.3. Carga emotiva....................................................................

66
68
71
72

4. TEORIAS SOBRE O DIREITO .............................................


4.1. Jusnaturalismo ..................................................................
4.2. Escola da Exegese.............................................................
4.3. Historicismo .......................................................................
4.4. Realismo Jurdico .............................................................
4.5. Positivismo .........................................................................
4.6. Culturalismo Jurdico ......................................................
4.7. Ps-Positivismo .................................................................

75
76
78
79
79
81
83
85

5. SOBRE O CONSTRUCTIVISMO LGICO-SEMNTICO.

86

6. O DIREITO COMO NOSSO OBJETO DE ESTUDOS ......

88

7. CONSEQUNCIAS METODOLGICAS DESTE RECORTE .......................................................................................

89

8. MTODO HERMENUTICO-ANALTICO .......................

93

Captulo III
DIREITO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO
1. DIREITO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO ...............

97

2. CRITRIOS DIFERENCIADORES DAS LINGUAGENS


DO DIREITO POSITIVO E DA CINCIA DO DIREITO ..... 100
2.1. Quanto funo ................................................................ 100

XII

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
2.7.
2.8.

Quanto ao objeto ...............................................................


Quanto ao nvel de linguagem ........................................
Quanto ao tipo ou grau de elaborao ..........................
Quanto estrutura ...........................................................
Quanto aos valores ...........................................................
Quanto coerncia ...........................................................
Sntese ................................................................................

107
109
111
114
116
119
123

Captulo IV
TEORIA DOS SISTEMAS
1. SOBRE OS SISTEMAS .......................................................... 127
1.1. Noo de sistema .............................................................. 128
1.2. Classificao dos sistemas ............................................... 131
2. DIREITO POSITIVO, CINCIA DO DIREITO E REALIDADE SOCIAL .........................................................................
2.1. Intransitividade entre os sistemas .................................
2.2. Direito positivo e Cincia do Direito como subsistemas
sociais ..................................................................................
2.3. Teoria dos sistemas...........................................................
2.3.1. Cdigo, programas e funo..................................
2.3.2. Acoplamento estrutural, abertura cognitiva e
fechamento operativo .............................................

137
139
141
144
145
147

3. DVIDAS QUANTO AO DIREITO POSITIVO SER UM


SISTEMA .................................................................................. 150
4. SOBRE O SISTEMA DA CINCIA DO DIREITO............. 153
5. FALSA AUTONOMIA DOS RAMOS DO DIREITO .......... 155
6. DIREITO POSITIVO E OUTROS SISTEMAS NORMATIVOS ........................................................................................ 158

Captulo V
SEMITICA E TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO
1. LNGUA, LINGUAGEM E FALA.......................................... 163
1.1. O signo ................................................................................ 165
1.2. Suporte fsico, significado e significao do direito
positivo e da Cincia do Direito...................................... 168

XIII

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

2. SEMITICA E DIREITO ....................................................... 170


3. TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO POSITIVO .. 172
4. O DIREITO COMO TEXTO ................................................... 176
4.1. Texto e contedo ............................................................... 178
4.2. Dialogismo contexto e intertextualidade ................... 180

Captulo VI
O DIREITO E A LGICA
1. LGICA E LINGUAGEM .......................................................
1.1. Enunciado e proposio ..................................................
1.2. Formalizao da linguagem ............................................
1.3. Frmulas lgicas ...............................................................
1.4. Operaes lgicas .............................................................

185
187
189
192
196

2. A LGICA COMO INSTRUMENTO PARA O ESTUDO


DO DIREITO ............................................................................ 198
3. OS MUNDOS DO SER E DO DEVER-SER ................
3.1. Causalidade e nexos lgicos ............................................
3.2. Causalidade fsica ou natural e causalidade jurdica..
3.3. Leis da natureza e leis do direito ...................................

200
200
203
207

4. MODAIS ALTICOS E DENTICOS ................................. 209


5. O CARTER RELACIONAL DO DEVER-SER ............. 217
6. DIREITO E SUA REDUO LGICA MODAIS DENTICOS E VALORAO DA HIPTESE NORMATIVA ... 219

Captulo VII
HERMENUTICA JURDICA E TEORIA DOS VALORES
1. TEORIAS SOBRE A INTERPRETAO ........................... 225
2. COMPREENSO E INTERPRETAO............................. 229
3. INTERPRETAO E TRADUO...................................... 233
4. INTERPRETAO DOS TEXTOS JURDICOS............... 235
5. SOBRE O PLANO DE CONTEDO DO DIREITO........... 239

XIV

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

6. PERCURSO DA CONSTRUO DO SENTIDO DOS TEXTOS JURDICOS .....................................................................


6.1. S1 o sistema dos enunciados prescritivos plano de
expresso do direito positivo ..........................................
6.2. S2 o sistema dos contedos significativos dos enunciados prescritivos ............................................................
6.3. S3 o sistema das significaes normativas proposies deonticamente estruturadas ...............................
6.4. S4 o plano das significaes normativas sistematicamente organizadas........................................................
6.5. Integrao entre os subdomnios S1, S2, S3 e S4........

242
245
251
254
257
260

7. INTERPRETAO AUTNTICA ........................................ 262


8. SOBRE OS MTODOS DE ANLISE DO DIREITO ....... 266
9. TEORIA DOS VALORES ....................................................... 272
9.1. Sobre os valores ................................................................ 272
9.2. Os valores e o direito ........................................................ 276

LIVRO II
TEORIA DA NORMA JURDICA

Captulo VIII
A ESTRUTURA NORMATIVA
1. POR QUE UMA TEORIA DA NORMA JURDICA? ......... 281
2. QUE NORMA JURDICA? ................................................. 283
3. NORMA JURDICA EM SENTIDO ESTRITO .................. 286
4. HOMOGENEIDADE SINTTICA E HETEROGENEIDADE SEMNTICA E PRAGMTICA DAS NORMAS JURDICAS ........................................................................................ 290
5. ESTRUTURA DA NORMA JURDICA ...............................
5.1. Antecedente normativo ...................................................
5.2. O operador dentico .........................................................
5.3. O consequente normativo ...............................................
5.4. A implicao como forma sinttica normativa ............

295
298
301
303
307

XV

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

6. NORMA JURDICA COMPLETA .........................................


6.1. Norma primria e secundria na doutrina jurdica ....
6.2. Fundamentos da norma secundria ..............................
6.3. Estrutura completa da norma jurdica ..........................
6.4. Normas secundrias .........................................................
6.5. Sobre o conectivo das normas primria e secundria ...

311
311
313
315
316
318

7. O CONCEITO DE SANO NO DIREITO ......................... 320

Captulo IX
CONTEDO NORMATIVO E CLASSIFICAO DAS NORMAS
1. CONTEDO NORMATIVO E TEORIA DAS CLASSES ... 327
1.1. Sobre a teoria das classes ................................................ 328
1.2. Aplicao das noes de classe para explicao do
contedo normativo ......................................................... 333
2. TIPOS DE NORMAS JURDICAS .......................................
2.1. Sobre o ato de classificar .................................................
2.2. Classificao das normas jurdicas ................................
2.2.1. Tipos de enunciados prescritivos S1 ................
2.2.2. Tipos de proposies isoladas S2 ......................
2.2.3. Tipos de normas jurdicas (stricto sensu) S3 ...
2.2.3.1. Normas de conduta e normas de estrutura
2.2.3.1.1. Normas de estrutura e suas respectivas normas secundrias ...
2.2.3.2. Normas abstratas e concretas, gerais e
individuais ...................................................
2.2.3.3. Tipos de normas jurdicas segundo as relaes estabelecidas em S4.......................
2.2.3.3.1. Normas dispositivas e derivadas,
punitivas e no-punitivas ..........
2.2.3.1.1.1. Conectivos lgicos das
normas dispositivas
derivadas e punitivas
e no-punitivas.........
2.2.4. Tipos de normas jurdicas em sentido amplo ....
2.2.4.1. Diferenciao quanto ao ncleo semntico (matria)...............................................
2.2.4.2. Diferenciao quanto ao veculo introdutor

XVI

339
339
343
345
347
355
355
358
360
365
365

372
373
373
375

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Captulo X
A REGRA-MATRIZ
1. QUE REGRA-MATRIZ? .....................................................
1.1. Normas de incidncia e normas produzidas como resultado da incidncia........................................................
1.2. A regra-matriz de incidncia ..........................................
1.3. Ambiguidade da expresso regra-matriz de incidncia ................................................................................

377

2. CRITRIOS DA HIPTESE .................................................


2.1. Critrio material................................................................
2.2. Critrio espacial ................................................................
2.3. Critrio temporal ..............................................................

386
388
394
400

379
381
384

3. CRITRIOS DO CONSEQUENTE ...................................... 406


3.1. Critrio pessoal sujeitos ativo e passivo ..................... 408
3.2. Critrio prestacional......................................................... 415
4. A FUNO OPERATIVA DO ESQUEMA LGICO DA
REGRA-MATRIZ ..................................................................... 418
4.1. Teoria na prtica ............................................................... 421

LIVRO III
TEORIA DA INCIDNCIA NORMATIVA

Captulo XI
INCIDNCIA E APLICAO DA NORMA JURDICA
1. TEORIAS SOBRE A INCIDNCIA DA NORMA JURDICA ...........................................................................................
1.1. Teoria tradicional ..............................................................
1.2. Teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO .............
1.3. Consideraes sobre as teorias.......................................

431
432
434
438

2. INCIDNCIA E APLICAO DO DIREITO ...................... 440


3. A FENOMENOLOGIA DA INCIDNCIA ........................... 443
4. EFEITOS DA APLICAO TEORIAS DECLARATRIA
E CONSTITUTIVA .................................................................. 450

XVII

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

5. SOBRE O CICLO DE POSITIVAO DO DIREITO ........ 453


6. APLICAO E REGRAS DE ESTRUTURA ...................... 457
7. APLICAO: NORMA, PROCEDIMENTO E PRODUTO ... 461
7.1. Teoria da ao: ato, norma e procedimento ................. 462
7.2. Aplicao como ato, norma e procedimento ................ 465
8. ANLISE SEMITICA DA INCIDNCIA .........................
8.1. Plano lgico: subsuno e imputao............................
8.2. Plano semntico: denotao dos contedos normativos..
8.3. Plano pragmtico: interpretao e produo da norma
individual e concreta ........................................................

468
469
473
476

9. DO DEVER-SER AO SER DA CONDUTA .................. 477

Captulo XII
APLICAO INTERPRETAO E TEORIA DA DECISO
1. INTERPRETAO E PRODUO DA NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA ..............................................................
1.1. Interpretao da linguagem do fato ..............................
1.2. Interpretao do direito ...................................................
1.2.1. O problema das lacunas .........................................
1.2.1.1. As lacunas na doutrina .............................
1.2.1.2. Completude sistmica ...............................
1.2.1.3. Integrao de lacunas ...........................
1.2.1.3.1. Analogia .......................................
1.2.1.3.2. Costumes .....................................
1.2.1.3.3. Princpios gerais do direito.......
1.2.1.3.3.1. Princpio como enunciado, proposio ou
norma jurdica..........
1.2.1.3.3.2. Princpio como valor
e como limite objetivo
1.2.1.3.3.3. Aplicao: entre regras e princpios.......
1.2.2. O problema das antinomias ..................................
1.2.2.1. Critrio hierrquico ...................................
1.2.2.2. Critrio cronolgico ...................................
1.2.2.3. Critrio da especialidade ..........................

XVIII

483
484
492
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495
498
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507
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521
522

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

1.3. Constituio da linguagem competente e teoria da


deciso jurdica ................................................................. 524

Captulo XIII
TEORIA DO FATO JURDICO
1. EVENTO, FATO E FATO JURDICO ................................... 531
2. AMBIGUIDADE DA EXPRESSO FATO JURDICO . 536
3. INTERSUBJETIVIDADE DO FATO JURDICO............... 541
4. CATEGORIAS DA SEMITICA OBJETO DINMICO E
OBJETO IMEDIATO............................................................... 545
5. FATO JURDICO E CATEGORIAS DA SEMITICA ....... 550
6. TEORIA DAS PROVAS NA CONSTITUIO DO FATO
JURDICO ................................................................................. 555
7. TEORIA DA LEGITIMAO PELO PROCEDIMENTO
E A RELAO ENTRE VERDADE E FATO JURDICO .... 563
8. TEMPO E LOCAL DO FATO X TEMPO E LOCAL NO
FATO .......................................................................................... 568
9. ERRO DE FATO E ERRO DE DIREITO ............................. 572
10. A FALSA INTERDISCIPLINARIDADE DO FATO
JURDICO ................................................................................ 575
11. FATOS JURDICOS LCITOS E ILCITOS ...................... 580

Captulo XIV
TEORIA DA RELAO JURDICA
1. RELAO JURDICA NO CONTEXTO DO DIREITO.... 587
2. FALCIA DA RELAO JURDICA EFECTUAL......... 592
3. TEORIA DAS RELAES .................................................... 596
4. RELAO JURDICA COMO ENUNCIADO FACTUAL ..... 602
4.1. Determinao do enunciado relacional ........................ 605
4.2. Aplicao das categorias da semitica .......................... 607

XIX

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

5. ELEMENTOS DO FATO RELACIONAL ............................


5.1. Sujeitos ...............................................................................
5.2. Objeto Prestao ............................................................
5.3. Direito subjetivo e dever jurdico ...................................

609
610
611
615

6. CARACTERSTICAS LGICO-SEMNTICAS DA RELAO JURDICA .................................................................. 616


7. CLASSIFICAO DAS RELAES JURDICAS............ 619
8. EFICCIA DAS RELAES JURDICAS ......................... 625
9. EFEITOS DAS RELAES JURDICAS NO TEMPO .... 626
10. MODIFICAO E EXTINO DAS RELAES JURDICAS ....................................................................................... 630

LIVRO IV
TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO

Captulo XV
ORDENAMENTO JURDICO
1. ORGANIZAO DO DIREITO POSITIVO ........................
1.1. Relaes de subordinao entre normas ......................
1.2. Relaes de coordenao entre normas .......................
1.3. Sistemas jurdicos federal, estaduais e municipais.....
1.4. Esttica e dinmica do ordenamento ............................

639
640
644
645
646

2. ORDENAMENTO E SISTEMA.............................................
2.1. Teorias sobre o ordenamento .........................................
2.1.1. Ordenamento como texto bruto ...........................
2.1.2. Ordenamento como sequncia de sistemas normativos......................................................................
2.2. Axiomas do ordenamento jurdico .................................

648
648
649
653
656

Captulo XVI
FONTES DO DIREITO
1. SOBRE O TEMA DAS FONTES DO DIREITO ................. 659

XX

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

1.1. Fontes do direito na doutrina jurdica........................... 660


2. SOBRE O CONCEITO DE FONTES DO DIREITO ...... 664
3. ENUNCIAO COMO FONTE DO DIREITO ................... 667
4. DICOTOMIA DAS FONTES FORMAIS E FONTES MATERIAIS .................................................................................... 672
5. A LEI, O COSTUME, A JURISPRUDNCIA E A DOUTRINA SO FONTES DO DIREITO? ................................. 676
6. DOCUMENTO NORMATIVO COMO PONTO DE PARTIDA PARA O ESTUDO DAS FONTES..............................
6.1. Enunciao-enunciada ....................................................
6.1.1. Utilidade da enunciao-enunciada ....................
6.1.2. Enunciao-enunciada fonte do direito?.........
6.1.3. Sobre a exposio de motivos ...............................
6.2. Enunciado-enunciado ......................................................

679
681
681
683
684
686

7. ENUNCIAO COMO ACONTECIMENTO SOCIAL E


COMO FATO JURDICO NA ENUNCIAO-ENUNCIADA ........................................................................................ 686
8. QUE VECULO INTRODUTOR DE NORMAS?............ 687
9. SNTESE EXPLICATIVA ...................................................... 690
10. CLASSIFICAO DOS VECULOS INTRODUTORES ... 692
11. HIERARQUIA DOS VECULOS INTRODUTORES ....... 697
11.1. Hierarquia das Leis Complementares ........................ 698

Captulo XVII
VALIDADE E FUNDAMENTO DE
VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS
1. A VALIDADE E O DIREITO .................................................. 705
2. QUE VALIDADE? ............................................................ 708
3. TEORIAS SOBRE A VALIDADE ......................................... 711
3.1. Atos inexistentes, nulos e anulveis .............................. 712
3.2. Validade como relao de pertencialidade da norma
jurdica ao sistema do direito positivo........................... 715

XXI

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

3.3. Validade do ponto de vista do observador e do ponto


de vista do participante ................................................... 717
3.4. Validade como sinnimo de eficcia social ou justia..... 719
4. VALIDADE E A EXPRESSO NORMA JURDICA ..... 721
5. CRITRIOS DE VALIDADE ................................................. 723
6. PRESUNO DE VALIDADE .............................................. 727
7. MARCO TEMPORAL DA VALIDADE JURDICA ............ 731
8. VALIDADE E FUNDAMENTO DE VALIDADE ................ 735
9. A QUESTO DO FUNDAMENTO JURDICO DO TEXTO
ORIGINRIO DE UMA ORDEM .......................................... 738
9.1. Fundamento jurdico ltimo na ordem anterior ou no
prprio texto originrio ................................................... 739
9.2. A norma hipottica fundamental de KELSEN ............ 742
10. ADEQUAO S NORMAS DE PRODUO COMO
CRITRIO DE PERMANNCIA DA NORMA JURDICA NO SISTEMA ................................................................... 744

Captulo XVIII
VIGNCIA, EFICCIA E REVOGAO DAS
NORMAS JURDICAS
1. VIGNCIA DAS NORMAS JURDICAS .............................
1.1. Vigncia plena e vigncia parcial ...................................
1.2. Vigncia das normas gerais e abstratas e das normas
individuais e concretas ....................................................
1.3. Vigncia das regras introdutoras e das regras introduzidas ................................................................................

751
754
755
758

2. VIGNCIA NO TEMPO E NO ESPAO ............................. 761


2.1. Vigncia no tempo ............................................................ 761
2.2. Vigncia no espao ........................................................... 763
3. VIGNCIA E APLICAO .................................................... 764
4. EFICCIA DAS NORMAS JURDICAS.............................. 765
4.1. Eficcia tcnica ................................................................. 766
4.1.1. Ineficcia tcnica sob os enfoques sinttico, semntico e pragmtico ............................................. 767

XXII

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

4.2. Eficcia jurdica ................................................................ 770


4.3. Eficcia social .................................................................... 773
5. VALIDADE, VIGNCIA E EFICCIA ................................. 774
6. REVOGAO DAS NORMAS JURDICAS ....................... 776
6.1. Sobre a revogao das normas jurdicas ...................... 777
6.2. Efeitos da revogao no direito ...................................... 781
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................... 785

XXIII

ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A 2 EDIO


Esta a 2 edio do Curso de Teoria Geral do Direito,
elaborado consoante os pressupostos do Constructivismo Lgico-Semntico, linha metodolgica difundida por Paulo de
Barros Carvalho e fundada nas lies magistrais de Lourival
Vilanova.
Surpreendeu-me a aceitao da obra, que teve sua primeira edio esgotada em menos de um ano, motivo pelo qual
o texto foi revisto e ampliado, acolhendo as observaes crticas
que os leitores atentos amavelmente me dirigiram. Muito contribuiu, para tanto, a experincia da adoo do livro no Curso
de Teoria Geral do Direito realizado pelo IBET (Instituto Brasileiro de Direito Tributrio), bem como no mestrado e doutorado da PUC/SP e da USP, programas que operam com os
postulados do constructivismo.
Para reforar as proposies bsicas de cada captulo, fiz
acrescentar questionrio com perguntas atinentes matria exposta, tendo como objetivo fixar conceitos, testar informaes e
estimular a discusso dos temas correspondentes. Alm disso,
procurando facilitar o acesso do leitor ao contedo do constructivismo, principalmente nos primeiros captulos, onde so apresentados seus pressupostos, inseri 7 (sete) novos grficos que
julguei oportunos para aperfeioar o cunho didtico da exposio.
Quanto ao mais, aproveitei o ensejo para corrigir pequenas falhas
ortogrficas que as reiteradas leituras do texto foram apontando.

XXV

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Nesta oportunidade, expresso, mais uma vez, minha


gratido e respeito pela pessoa e pela obra do Professor Paulo
de Barros Carvalho, a quem muito admiro.
So Paulo, 25 de agosto de 2010
Aurora Tomazini de Carvalho

XXVI

PREFCIO PRIMEIRA EDIO


La base de la formacin del jurista es la su
formacin en la teora general. Es ms, estamos
convencidos que en la ciencia del derecho todo lo
que no es teora general es contingencia, casi
papel de desecho. () ya que casi siempre que
estamos ante un verdadero problema jurdico
estamos ante un problema de teora de derecho1

Quem sabe no fora eu a pessoa mais indicada para


anunciar, em tom de prefcio, a proposta deste livro denso,
cheio de contedo, mas tecido com a singeleza e a transparncia dos textos que se pretendem compreendidos. Isso porque
a inteno da Autora, desde o incio, circunscreveu-se ideia
de organizar uma base ampla que servisse de sustentao para
os desdobramentos daquilo que vem sendo conhecido como o
constructivismo lgico-semntico, tal qual preconizada, a teoria,
por Lourival Vilanova, que se apressava logo para advertir nada
ter que ver a expresso com o constructivismo tico. O constructivismo de que falamos mtodo de trabalho, simples na
sua concepo, mas objetivo e fecundo nos seus resultados,
apto para explorar, com o rigor possvel, as estruturas lgico-sintticas do texto examinado, abrindo desse modo o caminho
1. GREGORIO ROBLES MORCHN, O derecho como texto: cuatro estdios
de teora comunicacional del derecho, Ed. Civitas, 1998, p. 111.

XXVII

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

s atribuies de sentido, dentro delas as estipulaes axiolgicas to vivas no ato cognoscente dos objetos da cultura. bvio
que a dimenso pragmtica no poderia estar ausente, pois a
estabilidade das significaes uma funo do uso e as relaes
entre signo e seus utentes so estudadas naquela instncia. O
nome da teoria, contudo, foi firmado em reao espontnea
pelo eminente professor e sempre me pareceu mais fcil elucid-lo do que empreender qualquer tipo de acrscimo.
Para que se emita juzo de valor sobre este projeto preciso saber que a Autora dominou primeiro a adaptao de um
feixe de proposies teorticas ao campo do Direito Tributrio
para, somente depois, buscando os fundamentos e as articulaes que toda a proposta intelectual reclama, encontrar os
alicerces sistmicos que marcariam, de forma superior, o vulto
de uma Teoria Geral do Direito inserida, por inteiro, na Filosofia da Linguagem. Para compor o trabalho, procurou colocar-se
no lugar de quem se depara com a teoria, pela primeira vez, o
que no lhe custou muito, pois j passara por essa situao.
Pensou, ento, nas dificuldades que teve de enfrentar e como
conseguiu super-las, reduzindo complexidades e fazendo
progredir o raciocnio em direo aos pontos fixados como
propsitos derradeiros.
Pois bem. O conhecimento deste meio de aproximar-se
dos objetos da experincia, em especial do Direito, faz muito
est disposio de todos aqueles que se animaram a travar
contacto com a obra extraordinria do jusfilsofo pernambucano. A novidade, porm, se aloja na iniciativa de inserir o
mtodo proposto no contexto de uma concepo lingustica
mais acentuada, a qual, necessrio esclarecer, j est comodamente instalada nas dobras do pensamento do mestre, algumas vezes at de forma explcita. Com os temperamentos que
possamos aduzir, a viso de mundo de Lourival Vilanova surgiu
nos horizontes da linguagem, seja ela constituinte dos prprios
objetos ou mesmo por ela implicados mediata ou imediatamente, sobretudo na regio dos fatos sociais, inevitavelmente perpassados pelo elemento lingustico. Ainda que esteja subjacente

XXVIII

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

a todas as construes, no foi essa a tnica predominante na


sua potente e grandiosa maneira de conceber o Direito. Da o
carter original do livro que agora prefacio: apresentar o constructivismo lgico-semntico dentro de uma filosofia da linguagem mais radical, exercitada e operada com fora e determinao. E, mais ainda, oferecido o volume ao leitor na configurao didtica de um curso, com sua feio abrangente e com
os instrumentos pedaggicos que lhe so nsitos. Alis, nada
melhor do que um curso para cobrir, de modo extensional, os
contedos de determinado segmento do saber, topicamente
distribudos para obter o melhor rendimento na transmisso
da mensagem cognoscitiva.
Ora, se pensarmos que h uma escola jurdica praticando
tais categorias no campo especfico do Direito Tributrio, h
mais de 20 (vinte) anos, bem se pode aquilatar a oportunidade
e o papel histrico desta contribuio da jovem Professora
Aurora Tomazini de Carvalho. Explica tambm a clusula inicial desta apresentao, quando expressei que talvez no fosse
eu a pessoa mais indicada para prefaciar o livro. O comprometimento que mantenho com as linhas noticas deste projeto
sabido e ressabido por quantos acompanham a trajetria de
meu trabalho, o que no me impede de expressar entusiasmo
e alegria em ver editada obra de tamanha envergadura. Digo
mais: caso no tivesse sido convidado para enunciar estas palavras introdutrias, trataria de insinuar Autora que me
concedesse o privilgio de faz-lo.
Com efeito. O texto da Professora Aurora vem trazer,
numa linguagem acessvel e num estilo que, sobre ser simples
e elucidativo, tende preciso, a extensa plataforma terica
que sustenta a implementao dos princpios, categorias e
formas que utilizamos, com crescente otimismo e renovado
vigor ao longo desse perodo de estudos e de reflexes sobre o
Direito. Convm assinalar que tudo isso tem como ponto de
partida a experincia jurdico-tributria no Brasil, tomada aqui
como pretexto para um estudo maior e mais aprofundado.
Na dialtica do conhecimento jurdico, naquele ir e vir
que se estabelece entre a formulao normativa das regras

XXIX

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

gerais e abstratas e a regio material das condutas intersubjetivas, no incessante processo de positivao ou de determinao do Direito em busca da regulao dos comportamentos
sociais, h problemas interminveis e o rol de sugestes para
que eles sejam resolvidos se acumula nos depsitos das questes dificlimas, em face da incerteza do prprio pensar humano. A relatividade do conhecimento e os limites de expanso
da linguagem, dos quais somos eternos prisioneiros, levantam-se
como obstculos intransponveis s solues definitivas. Nem
por isso, contudo, a Autora deixa de propor caminhos e traar
paradigmas, empregando uma retrica expressiva que, sem
deixar de ser forte, abre espao admisso de outras interpretaes possveis. Usa, com desenvoltura, aquilo que entendemos ser a estratgia do respeito: acatar sempre as opinies
adversas, seja porque os julgamentos alheios meream nosso
respeito, seja porque, com tal atitude, teremos boas possibilidades de, em seguida, ser ouvidos e poder transmitir-lhes
nossas posies. nesse sentido que elogio a retrica da Autora: suave, mas insinuante; leve, porm persistente; didtica,
no entanto eficaz.
Por ter a amplitude de um curso, as conexes tornam-se
evidentes, pois estipula princpios e, deles, com coerncia, vai
construindo toda a escala de conceitos que se lhes subordinam.
Ademais, sua exposio persegue a clareza e, de espao a espao, prope ao leitor um diagrama sugestivo que facilita a
comunicao e faz descansar a mente do destinatrio com
outros artifcios de linguagem. Quando o grfico mais complexo, impe-se elucidao, o que a Autora promove, completando satisfatoriamente o teor da mensagem. Para alm disso,
retempera seu estilo mencionando doutrinadores de tomo.
Afinal de contas, difcil seguir uma linha metodolgica sem
socorrer-se das experincias dogmticas de um punhado de
professores que absorveram cuidadosamente o modelo e o tm
utilizado na prtica de suas atividades.
De outra parte, convm assinalar que muitos dos textos
que compem o livro j serviram de material de estudo, aps

XXX

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

o doutoramento da Autora, em programas breves de Teoria


Geral do Direito promovidos pelo IBET. Com o presente volume,
certamente, passaro a ser de conhecimento obrigatrio a todos
os que pretenderem trabalhar com a linha constructivista, hoje
ministrada nos cursos da COGEAE (PUC/SP), do IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios), bem como nas especializaes, mestrados e doutorados, tanto da PUC/SP quanto
da USP.
Na brevidade destas anotaes, no poderia deixar de
mencionar o reconhecido talento da Autora, alimentado por
uma vocao emprica toda ela voltada para o jurdico, vocao
manifestada com dedicao e apreo, estudando, pesquisando,
discutindo e participando de maneira intensa do Grupo de
Estudos do IBET. Seu esprito analtico e sua predisposio s
reflexes axiolgicas a credenciam positivamente na interpretao do Direito e, lembremo-nos, interpretar atribuir valores
aos signos e, por meio deles, fazer referncia aos objetos do mundo. interpretando que conhecemos a realidade que nos cerca.
So Paulo, 8 de julho de 2009
Paulo de Barros Carvalho
Professor Emrito e Titular
da Faculdade de Direito da PUC/SP
Professor Emrito e Titular
da Faculdade de Direito da USP

XXXI

INTRODUO
Esta obra um convite ao ingresso no pensamento de
PAULO DE BARROS CARVALHO, na qual os pressupostos
e categorias do Constructivismo Lgico-Semntico so aplicados para construo de uma Teoria Geral do Direito sob tal
referencial.
O livro apresentado na forma de Curso, sendo que ao
final de cada captulo (desta quarta edio), o leitor encontrar um questionrio, referente matria tratada para testar
as informaes apreendidas e fomentar a discusso sobre os
temas.
Estruturalmente o livro dividido em quatro grandes
partes: Livro I Pressupostos do Constructivismo Lgico-Semntico, que se estende do captulo I ao VII, onde so fixadas as premissas em que se fundam o Constructivismo Lgico-Semntico e os pressupostos de uma Teoria Geral do Direito
sob este referencial; Livro II Teoria da Norma Jurdica, do
captulo VIII ao X, onde so estudados a estrutura e o contedo das unidades do sistema do direito positivo; Livro III Teoria da Incidncia Normativa, do captulo XI ao XIV, que trata
da aplicao das normas jurdicas e da produo de seus efeitos na ordem jurdica; e Livro IV Teoria do Ordenamento
Jurdico, do captulo XV ao XVII, dedicado s relaes que se
estabelecem entre as normas jurdicas na conformao do
sistema e a origem, validade, vigncia e eficcia dessas normas.

XXXIII

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

No Livro I Pressupostos do Constructivismo Lgico-Semntico, comeamos nossas investigaes percorrendo o


caminho do conhecimento cientfico, mesmo porque, nossa
proposta conhecer cientificamente as categorias gerais do
direito e isto, primeiramente, pressupe compreendermos o que
seja conhecer e conhecer cientificamente o direito. No primeiro captulo, fixamos nossas premissas, explicando alguns
pressupostos da filosofia da linguagem e traando as caractersticas do discurso cientfico. No segundo captulo, delimitaremos
o conceito de direito, tecendo algumas crticas s principais
escolas que o tomam como objeto. O terceiro captulo ser dedicado diferenciao das linguagens do direito positivo e da
Cincia do Direito. O quarto, teoria dos sistemas, onde, alm
de fixarmos as propriedades de tal teoria, analisaremos os pontos que separam e aproximam os sistemas do direito positivo,
da Cincia do Direito e da realidade social. No captulo quinto,
faremos uma incurso na Semitica e na Teoria Comunicacional,
explicando a relevncia de ambas no estudo do direito. No sexto, ingressaremos no universo das frmulas lgicas, elencando
as diferenas entre os mundos do ser e do dever-ser, da
causalidade natural e jurdica, das leis do direito e da natureza.
O stimo e ltimo captulo deste livro so dedicados hermenutica jurdica e teoria dos valores, onde discorreremos sobre
a construo de sentido dos textos jurdicos, fazendo uma crtica aos mtodos tradicionais e relacionando direito e valores.
No livro II Teoria da Norma Jurdica, analisaremos as
normas jurdicas, unidades do direito positivo, principalmente
sob seus aspectos sintticos e semnticos. No captulo oitavo,
depois de refletirmos sobre a importncia de uma teoria da
norma jurdica, voltaremos nossa ateno sua estrutura,
observando detalhadamente cada uma das partes que a compem. No captulo nono, apresentaremos uma proposta de
classificao das normas jurdicas (em sentido amplo e estrito),
mas antes disso, adentraremos na teoria das classes e estudaremos o ato de classificar. E no captulo dcimo, analisaremos
a regra-matriz de incidncia, propondo um esquema lgico que
pode ser aplicado na construo de qualquer norma jurdica.

XXXIV

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

No livro III Teoria da Incidncia Normativa, nossa


ateno se voltar aplicao das normas jurdicas e produo de seus efeitos no mundo do direito. A anlise estar direcionada, principalmente, ao aspecto pragmtico das unidades
do sistema. No captulo dcimo primeiro, estudaremos a incidncia e aplicao das normas jurdicas, estabelecendo as diferenas entre as teorias declaratria e constitutiva e tecendo
crticas concepo tradicional. Proporemos um estudo semitico da incidncia, passando, rapidamente, pela teoria da ao
para explicar a aplicao como ato, norma e procedimento. O
captulo dcimo segundo ser dedicado hermenutica e
teoria da deciso vinculadas ao aspecto pragmtico da aplicao. Nele discorreremos sobre os problemas das lacunas e
antinomias do sistema. No captulo dcimo terceiro, realizaremos um estudo do fato jurdico, trabalhando os conceitos de
evento, fato e fato jurdico, a importncia da teoria das provas
e da legitimao pelo procedimento para o direito, alm de
estabelecer critrios para diferenciao do erro de fato e de
direito, do fato lcito e do fato ilcito e explicar a falsa ideia da
interdisciplinaridade do fato jurdico. E, no captulo dcimo
quarto, ltimo captulo deste livro (III), nossa anlise recair
sobre a relao jurdica. Faremos uma breve incurso na lgica
dos predicados polidicos, para observarmos detalhadamente
cada um dos elementos da relao jurdica e suas caractersticas,
discorreremos sobre as classificaes das relaes jurdicas, seus
efeitos e teceremos crticas teoria da tripla eficcia.
No livro IV Teoria do Ordenamento Jurdico, ampliaremos nosso foco de anlise para, alm das normas jurdicas,
estudar as relaes que se estabelecem entre tais unidades, na
conformao do sistema jurdico. No captulo dcimo quinto,
delimitaremos o conceito de ordenamento jurdico e identificaremos os vnculos que o compem, posicionando-nos criticamente em relao s doutrinas que distinguem ordenamento e sistema. O captulo dcimo sexto ser dedicado ao estudo
das fontes do direito. Analisaremos nele, a origem das normas
jurdicas, trabalhando os termos enunciao, enunciao-enunciada e enunciado-enunciado e tecendo crticas teoria

XXXV

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

tradicional que considera doutrina, lei, jurisprudncia e costume fontes do direito. No captulo dcimo stimo, nosso foco
volta-se questo da validade e do fundamento de validade
das normas jurdicas. Faremos uma reflexo sobre o conceito
de validade e os critrios utilizados para sua demarcao, bem
como, sobre a norma hipottica fundamental e sua funo
axiomtica na delimitao do sistema jurdico. E, no captulo
dcimo oitavo, o ltimo da obra, nossa anlise recair sobre os
conceitos de vigncia, eficcia e revogao das normas jurdicas.
Abordando todos esses temas, sempre com base nas lies
de PAULO DE BARROS CARVALHO, esperamos construir
uma Teoria Geral do Direito sob o enfoque do Constructivismo
Lgico-Semntico, que explique as categorias que se repetem
de maneira uniforme em todos os segmentos do direito.

XXXVI

LIVRO I
PRESSUPOSTOS DO CONSTRUCTIVISMO
LGICO-SEMNTICO

Captulo I
PROPOSIES PROPEDUTICAS
SUMRIO: 1. Fundamentos de uma teoria; 2.
Pressupostos do conhecimento; 2.1. Conhecimento em sentido amplo e em sentido estrito;
2.2. Giro-lingustico; 2.3. Linguagem e realidade;
2.4. Lngua e realidade; 2.5. Sistema de referncia; 2.6. Consideraes sobre a verdade; 2.7.
Autorreferncia da linguagem; 2.8. Teoria dos
jogos de linguagem; 3. Conhecimento cientfico;
3.1. Linguagem cientfica e o neopositivismo
lgico; 3.2. Pressupostos de uma teoria; 3.2.1.
Delimitao do objeto; 3.2.2. Mtodo; 4. Teoria
geral do direito.

1. FUNDAMENTOS DE UMA TEORIA


Toda teoria existe para conhecer um objeto. Quando
pensamos numa teoria, o que nos vem mente um conjunto de informaes que possibilitam identificar e compreender certa realidade. Podemos, assim, definir o termo como
um sistema de proposies descritivas acerca de determinado
objeto, que nos capacita a compreend-lo e a oper-lo com
maior eficincia nas situaes em que nos envolvemos com
ele. E, aqui logo aparece a sugestiva distino entre teoria
e prtica.

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Classicamente distingue-se teoria da prtica tendo-se


aquela como um conjunto de informaes que tem por objetivo explicar determinada realidade e esta como a realidade
explicada tal qual ela se apresenta. Neste contexto, explica
RICARDO GUIBOURG: uma boa teoria serve para melhor
interpretar a realidade e para guiar com maior eficcia a prtica at os objetivos que esta tenha fixado. E, uma boa prtica
capaz de examinar os resultados para promover a reviso da
teoria, de tal sorte que, ambos os polos do conhecimento se
auxiliam reciprocamente para o avano conjunto1.
Em sntese: a teoria explica a prtica e a prtica confirma ou infirma a teoria. Mas no podemos esquecer que ambas
so apenas fatores diferentes de um mesmo objeto, cujo conhecimento pressupe tanto a teoria quanto a prtica.
nesse sentido que PAULO DE BARROS CARVALHO relembra a lio de PONTES DE MIRANDA segundo a qual no
h diferena entre teoria e prtica, mas aquilo que existe o
conhecimento do objeto: ou se conhece o objeto ou no se
conhece o objeto2.
No existe prtica sem teoria e nem teoria sem prtica.
Nenhum caso concreto conhecido ou resolvido sem um conjunto de proposies que o explique e nenhum conjunto de
proposies explicativas construdo sem uma concretude que
o reclame. O homem no foi lua por acaso, no descobriu o
sarampo, a rubola, a paralisia infantil e nem as vacinas destas
doenas do nada, no desenvolveu tcnicas cirrgicas acidentalmente e nem casualmente inventou computadores, avies,
telefones e toda a tecnologia de que dispomos hoje. Se assim
o fez, foi porque construiu uma teoria, porque parou, pensou
e emitiu proposies sobre. E, se construiu uma teoria, foi
porque se deparou com alguma concretude que precisava ser
explicada ou resolvida.
1. El fenmeno normativo, p. 28.
2. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 5-6.

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Entre os planos terico e prtico, entretanto, existe outro


que os conecta: a linguagem da experincia (conforme representa o grfico abaixo), que torna efetivamente possvel o conhecimento do objeto. Muitas vezes sabemos a teoria e nos
deparamos com inmeros casos prticos que compem nosso
dia a dia, mas no temos a linguagem da experincia, sem a
qual no somos capazes de realizar a integrao entre linguagem terica e linguagem prtica, nico meio de, concretamente, conhecermos o objeto.
TEORIA
Linguagem da experin cia
PRTICA

Explicando: Entre a linguagem da teoria e a linguagem da


prtica existe sempre a linguagem da experincia que as conecta.
De nada serve sabermos uma teoria se no conseguimos
aplic-la para explicar a concretude experimentada. Do mesmo
modo, de nada adianta experimentarmos uma concretude se
no temos uma teoria para compreend-la, em nenhum dos
casos conheceremos o objeto. Como ilustrao, podemos citar o
exemplo de um mdico que reconhece teoricamente os aspectos
das formaes cancerosas de pele (porque estudou na faculdade
ou residncia), mas ao deparar-se com o caso concreto de uma
alterao cutnea, no a identifica como cancerosa (dando-lhe
outro diagnstico). Na verdade, independente daquilo que se
denomina teoria ou prtica, o mdico no sabe o que cncer
de pele, justamente porque lhe falta a linguagem da experincia.
No campo do direito podemos citar o exemplo do estagirio que
vivenciou a teoria da sistemtica dos recursos nas aulas de Processo Civil na faculdade, mas na prtica do escritrio escolhe a
pea recursal errada para apresentar a seu chefe. Pode-se dizer
que tal estagirio conhece a teoria dos recursos, mas no a prtica ou ele simplesmente no conhece a sistemtica dos recursos? De nada adianta conhecermos a teoria e no termos a

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

linguagem da experincia para associ-la situao prtica vivenciada, pois sem tal associao a situao vivenciada no existir para ns como descrita pela teoria, mas como outra realidade.
Transportando tais consideraes para o mbito jurdico,
uma Teoria do Direito existe para conhecer o direito. Consiste
ela num conjunto de enunciados descritivos, precisos e coesamente ordenados, que nos diz o que o direito, permitindo-nos
identificar e compreender aquilo que denominamos realidade
jurdica. Em ltima anlise a finalidade de quem constri uma
teoria sobre o direito fornecer informaes que possibilitem
seu conhecimento queles que com ele operam. A realidade
prtica se esgota na sua ocorrncia, assim, no h como estud-la, j que o prximo caso ser sempre diferente. Por isso,
construmos as teorias, que nos do chance de conhecermos a
prtica seja qual for sua apresentao.
Muito embora o objetivo deste trabalho seja a construo
de uma Teoria Geral do Direito, antes de direcionarmos nossa
anlise ao direito, objeto central deste estudo, entendemos
ser importante darmos um passo atrs e voltarmos nossa ateno, ainda que rapidamente, questo do conhecimento, pois
como toda teoria visa conhecer seu objeto, o modo como concebemos ser processado tal conhecimento influencia diretamente toda e qualquer construo terica.

2. PRESSUPOSTOS DO CONHECIMENTO
Caracteriza-se, o conhecimento (na sua reduo mais
simples), como a forma da conscincia humana por meio da
qual o homem atribui significado ao mundo (isto , o representa intelectualmente). Neste sentido, conhecer algo ter conscincia sobre este algo, de modo que, se perde a conscincia o
ser humano nada mais conhece3.

3. Trabalharemos, neste tpico, com alguns pressupostos da filosofia da


conscincia instaurada por KANT, apesar de tal vertente no se constituir
como paradigma filosfico desta obra.

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

A conscincia, funo pela qual o homem trava contato com suas vivncias interiores e exteriores, sempre de
algo, o que caracteriza sua direcionalidade. A apreenso
deste algo se faz mediante certa forma, que produzida por
determinado ato. Nestes termos, seguindo os ensinamentos
de EDMUND HUSSERL4 diferenciam-se: (i) o ato de conscincia (ex: perceber, lembrar, imaginar, sonhar, pensar,
refletir, almejar, etc.); (ii) o resultado deste ato, que a forma
(percepo, lembrana, imaginao, sonho, pensamento,
reflexo, etc.); e (iii) seu contedo, que o objeto captado
pela conscincia e articulvel em nosso intelecto (o percebido, o lembrado, o imaginado, o sonhado, o pensado, o refletido, etc.).
O desenho abaixo esclarece melhor tais conceitos:
Forma de conscincia

(ex.: percepo, imaginao, pensamento)

Contedo de conscincia

(ex.: o percebido, o imaginado, o pensado)

Ato de conscincia

(ex.: perceber, imaginar, pensar)

Explicando: Mediante um ato especfico e determinado


no tempo (ex. perceber, imaginar, pensar), a conscincia humana produz uma forma (ex. percepo, imaginao, pensamento), que aprisiona determinado objeto como seu contedo
(ex. o percebido, o imaginado, o pensado).
Devemos separar, assim: (i) conhecer, enquanto ato especfico e histrico da conscincia; (ii) conhecimento, como
resultado desse ato, enquanto forma de conscincia; e (iii)
aquilo que se conhece, contedo da conscincia, ou seja, o
4. Investigaes Lgicas, passim.

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

objeto do conhecimento5. So trs faces diferentes do conhecimento humano: uma coisa o ato de conhecer; outra a forma,
o conhecimento por ele gerado; e outra ainda o contedo conhecido (objeto).
O ato de conhecer fundamenta-se na tentativa do esprito humano de estabelecer uma ordem para o mundo (exterior
ou interior) para que este, como contedo de uma conscincia,
torne-se inteligvel, ou seja, possa ser articulado intelectualmente (constituindo aquilo que a filosofia chama de racionalidade).
Todo contedo requer uma forma, que o meio mediante o qual ele aparece, de modo que, no h objeto articulvel
intelectualmente sem uma forma de conscincia que o apreenda. O conhecimento uma forma da conscincia, que se d
com a produo de outras formas de conscincia como a percepo, o pensamento, a lembrana, a memria, a intuio, e
que vai se consolidando na medida em que utilizamo-nos de
mais de uma delas (ex: percepo visual + lembrana + imaginao). Por esta razo, podemos dizer que existem vrias
etapas de conhecimento e que este gradativo, isto , se sedimenta aos poucos. Conforme seu contedo (o objeto) vai aparecendo sob diferentes formas de conscincia, ele vai se firmando em nosso intelecto.
Neste sentido, a palavra conhecimento apresenta o
vcio da ambiguidade procedimento/ato, forma/contedo. Conhecer um processo da conscincia humana, que se sedimenta num ato, que tem uma forma e um contedo.
LENIDAS HEGENBERG, em elaborado estudo, identifica trs etapas do conhecimento: (i) saber de; (ii) saber como;
e (iii) saber que6.
Segundo o autor, o saber de d-se mediante a habitualidade, com o acmulo de sensaes (adquiridas por nossos
5. In Investigaes lgicas, p. 54.
6. Saber de e saber que: alicerces da racionalidade, p. 24-30.

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

sentidos: viso, tato, olfato, audio e paladar) que nos permite identificar certos objetos sempre que eles se repetem. Consiste numa interpretao rudimentar, com a qual cada um de
ns se ajusta ao seu mundo e nele pode sobreviver. O saber
como uma espcie mais elaborada de conhecimento, que nos
permite executar aes de crescente complexidade e aparece
quando somos capazes de desenvolver esquemas estabelecendo associaes de causa e efeito. E o saber que alcanado em
funo de inferncias, que defluem do uso da razo acoplado
s aes, mediante ele atribumos uma lgica ao mundo.
Para exemplificar, com o saber de conhecemos a existncia de certos objetos: garfo, faca, abridor; com o saber como
apreendemos a utilizar tais objetos para realizar certas aes:
comer, cortar carne, abrir garrafa; e com o saber que conhecemos que se no formos cuidadosos com a faca ela pode nos
ferir, ou que para cortar a carne ela deve estar afiada. Primeiro o ser humano sabe de, depois sabe como e por fim sabe que
as coisas so. Nos dizeres do autor, medida que entramos
em contato com novos objetos (antes ignorados) aumentamos
o saber de. Nosso contato com as coisas se orienta em funo
de alguma ao a executar, com isso, ganha realce o saber como.
E, usando a capacidade de que fomos dotados, na condio de
humanos, estamos aptos a pensar, raciocinar, inferir, atingimos,
assim, com o auxlio da lgica, o saber que, o conhecimento,
que nos conduzir, enfim, sabedoria7.

2.1. Conhecimento em sentido amplo e em sentido estrito


Com objetivo de simplificar nossos estudos, reduzimos
as complexidades diferenciando conhecimento em sentido
amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, toda forma de
conscincia que aprisiona um objeto intelectualmente como
seu contedo conhecimento. Alcana esta concepo estrita,
no entanto, a partir do momento em que seu contedo aparece
7. Idem, p. 29-30.

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

na forma de juzo (uma das modalidades do pensamento)


quando, ento, pode ser submetido a critrios de confirmao
ou infirmao.
O pensamento (forma da conscincia mediante a qual so
processados os juzos) aperfeioa-se em trs estgios, isto ,
com a conjuntura de trs outras formas: (i) primeiro os objetos
so apreendidos na forma de ideias (representadas linguisticamente por termos ex: homem); (ii) com a associao das
ideias surgem os juzos (representados pelas proposies ex:
homem mamfero); e (iii) da relao entre juzos so construdos os raciocnios (representados pelos argumentos ex:
homem mamfero, mamfero animal, ento homem animal). Nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, A
apreenso nos leva ideia, noo ou conceito, o julgamento
produz o juzo e a conjuno de juzos, com vista obteno
de um terceiro, manifesta-se como raciocnio8.
Mediante as ideias temos um conhecimento rudimentar
do mundo (conhecimento aqui empregado em acepo ampla),
com o qual somos capazes de identificar certos objetos no meio
do caos de sensaes. Com os juzos atribumos caractersticas
a estes objetos e passamos a conhecer suas propriedades definitrias, alcanamos, ento, o conhecimento em sentido estrito. Mediante os raciocnios justificamos os juzos estabelecidos
e alcanamos um conhecimento mais refinado (racionalizado).
Todo conhecimento, considerando-se o termo em acepo
estrita, nasce da intuio. Antes mesmo de sermos capazes de
identificar certos objetos por meio das ideias, os intumos, ou
seja, temos uma sensao direcionada, mas incerta de sua
existncia e esta sensao que dirige todos os outros atos da
conscincia humana voltados formao e justificao das
proposies. Primeiro intumos, depois racionalizamos para
que nossa conscincia aceite o objeto conhecido como tal.
Por meio da racionalizao, o intelecto justifica e legitima as
8. Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 92.

10

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

proposies construdas (e, em ltima instncia, a intuio)


tornando-as verdadeiras para o sujeito cognoscente. Neste
sentido, os raciocnios so adaptveis intuio e, portanto,
no so puros, ainda que indispensveis ao conhecimento, uma
vez que o legitimam.
Pouco se sabe sobre a intuio, marco inicial do conhecimento, que determina sua construo e condiciona sua fundamentao. Ao contrrio, a racionalizao, processo mediante o qual o conhecimento legitimado (aceito como verdadeiro),
objeto de variada gama de estudos.
Em termos resumidos, podemos dizer que os raciocnios
so constitudos por meio de inferncias, processo mediante o
qual se obtm uma proposio (conclusiva) a partir de outra(s)
(premissas).
As inferncias so classificadas como: (i) imediatas ou (ii)
mediatas.
(i) Inferncias imediatas so constitudas tomando-se por
base apenas uma proposio (premissa). Podem se dar: (i.a)
por oposio; ou (i.b) por converso.
Na oposio, a proposio-concluso obtida com a alterao da quantidade ou qualidade da proposio-premissa,
mantendo-se os mesmos termos como sujeito e como predicado (ex: todos os homens so racionais, logo, nenhum homem
no-racional). J na converso a proposio-concluso construda a partir da transposio da proposio-premissa (ex: todos
advogados so juristas, logo, alguns juristas so advogados).
(ii) Inferncias mediatas caracterizam-se pelo trnsito de
um juzo (premissa 1) para outro (concluso) mediante um
terceiro (premissa 2). As cinco formas mais comuns so: (ii.a)
analogia; (ii.b) induo; (ii.c) deduo; (ii.d) dialtica; (ii.e) abduo.
Faz-se analogia por meio de comparaes, a partir de
semelhanas entre dois juzos diferentes, obtm-se uma identidade entre eles (ex: considerando as semelhanas dos sintomas

11

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

apresentados entre Joo e Pedro, conclui-se que Pedro tem a


mesma doena de Joo). Com a induo desenvolve-se do
particular para o geral, a partir da observao de certo nmero de casos (antecedentes) se infere uma explicao aplicvel
a todos os casos da mesma espcie (ex: considerando que o
ferro dilata com o calor, a prata dilata com o calor, o cobre dilata com o calor e que o ferro, a prata e o cobre so metais,
conclui-se: os metais dilatam com o calor). Com a deduo
constri-se uma proposio que concluso lgica de duas ou
mais premissas (ex: considerando que todo nmero divisvel
por dois par e que 280 divisvel por dois, conclui-se que o
nmero 280 par). Com a dialtica (tambm denominada de
raciocnio crtico), constri-se uma concluso (sntese) resultante da contraposio de juzos conflitantes denominados tese
e anttese (ex: gua uma necessidade do organismo, mas
causa afogamento, logo deve ser ingerida com moderao). E,
com a abduo a partir de uma proposio geral, supem-se
hipteses explicativas que, passo a passo, so superadas na
construo de uma concluso (ex: contos policiais).
Existem vrias outras formas de racionalizao, um estudo mais aprofundado, entretanto, foge ao foco de nossa
proposta. A ttulo de exemplo, estas so suficientes para compreendermos como intelectualmente se processa a legitimao
das proposies produzidas a ttulo de conhecimento.
O que queremos chamar ateno, no entanto, que: primeiro (i) todo conhecimento juzo para ser aceito por ns
como verdadeiro, e utilizado pelo nosso intelecto para construo da nossa realidade, precisa ser legitimado/justificado
(racionalizado), caso contrrio, enquanto juzo, perde-se, no
nos sendo til para explicar nossas experincias. E que, segundo (ii) diante de todas as consideraes feitas acima, observa-se um ponto comum sobre o conhecimento: em momento algum deixamos o campo das proposies. Isto nos autoriza dizer que todo conhecimento proposicional. D-se com
a construo e relao de juzos. Nestes termos, no h conhecimento sem linguagem.

12

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Conhece, aquele que capaz de emitir proposies sobre


e mais, de relacionar tais proposies de modo coerente, na forma de raciocnios. Vejamos o exemplo da mitocndria: a pessoa
que no sabe o que mitocndria, no consegue emitir qualquer
proposio sobre ela; aquele que tem um conhecimento leigo
capaz de emitir algumas proposies, mas no muitas; j um
bilogo pode passar horas construindo e relacionando proposies sobre a mitocndria. Esta sua capacidade demonstra maior
conhecimento sobre o objeto. O mesmo podemos dizer sobre o
direito: o que usufruto?. Quantas pessoas podem passar mais
de uma hora falando sobre esta ou qualquer outra realidade jurdica? Aqueles que no a conhecem no tm linguagem sobre
ela, os que tm linguagem so aqueles que a conhecem.
neste sentido que LUDWIG WITTGENSTEIN doutrina: os limites da minha linguagem significam o limite do meu
mundo9 ou em outras palavras, o conhecimento est limitado
capacidade de formular proposies sobre mais se conhece
um objeto na medida em que mais se consegue falar sobre ele.
A questo, contudo, de ser a linguagem pressuposto do
conhecimento, ou apenas instrumento para sua fixao e comunicao foi tema de muitas discusses que acabaram por resultar numa mudana de paradigma na Filosofia do Conhecimento.

2.2. Giro-lingustico
Desde o Crtilo de PLATO, escrito presumivelmente no
ano de 388 a.C., a Filosofia baseava-se na ideia de que o ato de
conhecer constitua-se da relao entre sujeito e objeto e que
a linguagem servia como instrumento, cuja funo era expressar a ordem objetiva das coisas10. Acreditava-se que por meio
da linguagem o sujeito se conectava ao objeto, porque esta
expressava sua essncia.
9. Tractatus Logico-Philosophicus, p. 111.
10. MANFREDO ARAUJO DE OLIVEIRA, Reviravolta lingustico-pragmtica
na filosofia contempornea, p. 17-114.

13

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Existia, nesta concepo, uma correspondncia entre as


ideias e as coisas que eram descritas pela linguagem, de modo
que, o sujeito mantinha uma relao com o mundo anterior a
qualquer formao lingustica. O conhecimento era concebido
como a reproduo intelectual do real, sendo a verdade resultado da correspondncia entre tal reproduo e o objeto referido. Uma proposio era considerada verdadeira quando
demonstrava a essncia de algo, j que a linguagem no passava de um reflexo, uma cpia do mundo.
O estudo do conhecimento, neste contexto, durante o
decurso dos sculos, foi feito a partir do sujeito (gnosiologia),
do objeto (ontologia), ou da relao entre ambos (fenomenologia) e a linguagem foi sempre considerada como instrumento
secundrio do conhecimento.
Segundo esta tradio filosfica, existia um mundo em
si refletido pelas palavras (filosofia do ser) ou conhecido mediante atos de conscincia e depois fixado e comunicado aos
outros por meio da linguagem (filosofia da conscincia)11. A
linguagem, portanto, no era condio do conhecimento, mas
um instrumento de representao da realidade tal qual ela se
apresentava e era conhecida pelo sujeito cognoscente.
Em meados do sculo passado, houve uma mudana na
concepo filosfica do conhecimento, denominada de giro-lingustico, cujo termo inicial marcado pela obra de LUDWIG
WITTGENSTEIN (Tractatus logico-philosophicus). Foi quando a ento chamada filosofia da conscincia deu lugar
filosofia da linguagem.
De acordo com esta nova concepo filosfica, a linguagem deixa de ser apenas instrumento de comunicao de um
11. KANT o marco da filosofia da conscincia que se fundamenta no estudo
de como a conscincia se comporta no mundo em que era posto. Sua obra
para a filosofia do conhecimento considerada como um X, pois todos os
filsofos ou se encontram ou partem de KANT. Cronologicamente temos a
filosofia do ser, depois de KANT instaura-se a filosofia da conscincia e com
WITTGENSTEIN a filosofia da linguagem.

14

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

conhecimento j realizado e passa a ser condio de possibilidade para constituio do prprio conhecimento enquanto tal.
Este no mais visto como uma relao entre sujeito e objeto,
mas sim entre linguagens. Nos dizeres de DARDO SCAVINO,
a linguagem deixa de ser um meio, algo que estaria entre o
sujeito e a realidade, para se converter num lxico capaz de
criar tanto o sujeito como a realidade12.
No existe mais um mundo em si, independente da
linguagem, que seja copiado por ela, nem uma essncia nas
coisas para ser descoberta. S temos o mundo e as coisas na
linguagem; nunca em si. Assim, no h uma correspondncia
entre a linguagem e o objeto, pois este criado por ela. A linguagem, nesta concepo, passa a ser o pressuposto por excelncia do conhecimento.
O ser humano s conhece o mundo quando o constitui
linguisticamente em seu intelecto, por isso, HUMBERTO MATURANA e FRANCISCO VARELA afirmam que todo ato de
conhecimento produz um mundo13. Conhecer no significa mais
a simples apreenso mental de uma dada realidade, mas a sua
construo intelectual, o que s possvel mediante linguagem.
O grfico abaixo representa tal concepo:
Dado intelectual
(conhecido)

CADEIRA
Dado fsico
(perceptvel aos sentidos)

12. La filosofia actual: pensar sin certezas, p. 12.


13 A rvore do conhecimento, p. 68.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Explicando: o sujeito cognoscente entra em contato com


o dado fsico (cadeira), mas incapaz de apreend-lo ou reproduzi-lo em sua mente; para conhec-lo o constitui intelectualmente por meio de uma linguagem (a palavra cadeira).
Sob este novo paradigma, o conhecimento deixa de ser
a reproduo mental do real e passa a ser a sua constituio
para o sujeito cognoscente. Deste modo, a verdade, como resultado da correspondncia entre formulao mental e essncia do objeto significado linguisticamente, perde o fundamento, porque no existem mais essncias a serem descobertas, j
que os objetos so criados linguisticamente. A verdade das
proposies conhecidas apresenta-se vinculada ao contexto
em que o conhecimento se opera, dependendo do meio social,
do tempo histrico e das vivncias do sujeito cognoscente.
J no h mais verdades absolutas. Sabemos das coisas
porque conhecemos a significao das palavras tal como elas
existem numa lngua, ou seja, porque fazemos parte de uma
cultura. Na verdade, o que conhecemos so construes lingusticas (interpretaes) que se reportam a outras construes
lingusticas (interpretaes), todas elas condicionadas ao contexto scio-cultural constitudo por uma lngua. Neste sentido,
o objeto do conhecimento no so as coisas em si, mas as proposies que as descrevem, porque delas decorre a prpria
existncia dos objetos.
O homem utiliza-se de signos convencionados linguisticamente para dar sentido aos dados sensoriais que lhes so
perceptveis. A relao entre tais smbolos e o que eles representam constituda artificialmente por uma comunidade lingustica. As coisas do mundo no tm um sentido ontolgico. o homem quem d significado s coisas quando
constri a relao entre uma palavra e aquilo que ela representa, associando-a a outras palavras que, juntas, formam
sua definio.
O conhecimento nos d acesso s definies. No conhecemos as coisas em si, mas o significado das palavras dentro

16

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

do contexto de uma lngua e o significado j no depende da


relao com a coisa, mas do vnculo com outras palavras. Exemplo disso pode ser observado quando buscamos o sentido de
um termo no dicionrio, no encontramos a coisa em si (referente), mas outras palavras. Deste modo, podemos afirmar que
a correspondncia no se d entre um termo e a coisa, mas
entre um termo e outros, ou seja, entre linguagem. A essncia
ou a natureza das coisas, idealizada pela filosofia da conscincia, algo intangvel.
O desenho abaixo esclarece melhor tal afirmao:
Dado intelectual
(conhecido)

CADEIRA

Objeto feito
para sentar
Dado fsico
(perceptvel aos sentidos)

Explicando: incapaz de apreender ou reproduzir em sua


mente a cadeira (objeto fsico), o homem faz associaes lingusticas entre a palavra cadeira e outras palavras objeto
feito para sentar, a fim de construir, em seu intelecto, o que
a cadeira, ou seja, seu significado, o que lhe permite conhecer
a cadeira e utilizar aquela palavra para nominar tal dado
fsico experimentado por seus sentidos.
Assim, de acordo com esta nova perspectiva filosfica,
nunca conhecemos os objetos tal como eles se apresentam fisicamente, fora dos discursos que falam acerca deles e que os

17

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

constituem14. Conhecemos sempre uma interpretao. Por


isso, a afirmao segundo a qual o mundo exterior no existe
para o sujeito cognoscente sem uma linguagem que o constitua. Isto que chamamos de mundo nada mais do que uma
construo (interpretao), condicionada culturalmente e,
por isso, incapaz de refletir a coisa tal qual ela livre de qualquer influncia ideolgica.

2.3. Linguagem e realidade


Desde o incio da filosofia, no sc. VI a.C., os pensadores
tm se questionado se captamos a realidade pelos sentidos ou
se, ao contrrio, tudo no passa de uma iluso. O ponto central
deste questionamento est fundado no que se entende por
realidade e a resposta a tal indagao primordial para determinar o conceito de conhecimento.
Temos para ns que a realidade no passa de uma interpretao, ou seja, de um sentido atribudo aos dados brutos
que nos so sensorialmente perceptveis. No captamos a realidade, tal qual ela , por meio da experincia sensorial (viso,
tato, audio, paladar e olfato), mas a construmos atribuindo
significado aos elementos sensoriais que se nos apresentam. O
real , assim, uma construo de sentido e como toda e qualquer
construo de sentido d-se num universo lingustico. neste
contexto que trabalhamos com a afirmao segundo a qual a
linguagem cria ou constri a realidade.
Uma vez vislumbrado o carter transcendental da linguagem, com o giro-lingustico, cai por terra a teoria objetivista (instrumentalista, designativa), segundo a qual a linguagem seria um instrumento secundrio de comunicao
do conhecimento humano. Assume esta a condio de possibilidade para a sua constituio, pois no h conscincia
sem linguagem.
14. DARDO SCAVINO, La filosofia actual: pensar sin certezas, p. 38.

18

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

As coisas no precedem linguagem, pois s se tornam


reais para o homem depois de terem sido, por ele, interpretadas.
Algo s tem significado, isto , s se torna inteligvel, a partir
do momento em que lhe atribudo um nome. A palavra torna
o dado experimental articulvel intelectualmente permitindo
que ele aparea como realidade para o ser humano. Em termos
mais precisos LENIO LUIZ STRECK assevera: estamos mergulhados num mundo que somente aparece (como mundo) na
e pela linguagem. Algo s algo se podemos dizer que algo15.
A experincia sensorial (captada pelos sentidos) nos fornece sensaes, que se distinguem das palavras qualitativamente. As sensaes so dados inarticulados por nossa conscincia, so imediatos e para serem computados precisam ser
interpretados, transformados em linguagem pelo nosso intelecto. Observando isso VILM FLUSSER compara o intelecto
a uma tecelagem, que usa palavras como fios, mas que tem
uma antessala na qual funciona uma fiao que transforma
algodo bruto (dados sensoriais) em fios (palavras)16. Os dados
inarticulados dispersam-se, apenas aqueles transformados em
signos tornam-se por ns conhecidos.
por isso que, como ensina MARTIN HEIDEGGER,
nosso ser-no-mundo sempre linguisticamente mediado.
Nas palavras do autor, a linguagem a morada do ser, o lugar
onde o sentido do ser se mostra. por meio dela que ocorre a
manifestao dos entes a ns, de modo que, s onde existe
linguagem o ente pode revelar-se como ente17. No utilizamos
a linguagem para manipular o real, mas antes, ela nos determina e nela se d a criao daquilo que chamamos de realidade.
Dizer, todavia, que a realidade constituda pela linguagem, no significa afirmar a inexistncia de dados fsicos
15. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito, p. 178.
16. Lngua e realidade, p. 38.
17. A caminho da linguagem, p. 170.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

independentes da linguagem. Frisamos apenas que somente


pela linguagem podemos conhec-los, identific-los e transform-los numa realidade objetiva para nosso intelecto. Um
exemplo ajuda-nos a esclarecer tal ideia: imaginemos um sujeito que esteja andando por um caminho e no seu decorrer
tropece em algo, ele experimenta, por meio de seus sentidos,
uma alterao fsica no ambiente que o rodeia, mas s capaz
de identificar e conhecer tal alterao a partir do momento em
que lhe atribui um nome isto uma pedra, neste instante,
aquele algo se constitui como uma realidade para ele e torna-se
articulvel em seu intelecto. Sob este paradigma, linguagem e
realidade esto de tal forma entrelaadas que qualquer acesso
a uma realidade no-interpretada negado aos homens, porque
ininteligvel.

2.4. Lngua e realidade


FERDINAND DE SAUSSURE, ao tomar a linguagem
como objeto de seus estudos, observou que duas partes a compem: (i) uma social (essencial), que a lngua; (ii) outra individual (acessria), que a fala. Lngua um sistema de signos
artificialmente constitudo por uma comunidade de discurso
e fala um ato de seleo e atualizao da lngua, dependente
da vontade do homem e diz respeito s combinaes pelas quais
ele realiza o cdigo da lngua com propsito de constituir seu
pensamento18. No fundo, a lngua influencia a fala, pois o modo
como o indivduo lida e estrutura os signos condiciona-se ao
seu uso pela sociedade e a fala influi na lngua na medida em
que os usos reiterados determinam as convenes sociais.
Cada lngua tem uma personalidade prpria, proporcionando ao sujeito cognoscente que nela habita um clima especfico de realidade. Ns, moradores dos trpicos, por exemplo,
olhamos para algo branco que cai do cu e enxergamos uma
18. Curso de lingustica geral, p. 15-32.

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

realidade (a neve), os esquims da Groelndia, por habitarem


uma lngua diferente da nossa, se deparam com o mesmo dado
fsico e enxergam mais de vinte realidades distintas. Por uma
questo de sobrevivncia eles identificam vrios tipos de neve
(ex: a que serve para construir iglus, a que serve para beber,
para cavar e pescar, a que afunda, etc.), atribuindo nomes diferentes e as constituindo, assim, como realidades distintas
daquela que ns conhecemos. Onde para ns existe uma realidade, para os esquims h mais de vinte. Isto acontece porque
a lngua que habitamos determina nossa viso do mundo.
Outro exemplo, trazido por DARDO SCARVINO, a
separao que os yamanas fazem daquilo que ns chamamos
de morte; para eles as pessoas se pierden e os animais se
rompen. Condicionados pela lngua que habitam a realidade
morte para os yamanas no existe, ou ao menos no significa
o mesmo que para ns.
No caso do direito, a realidade jurdica constituda pela
lngua jurdica. Nela, por exemplo, existe a realidade concluso (quando os autos do processo se encontram com o juiz) que
no se entende em outra lngua. Assim tambm o com a Fsica, a Biologia, a Qumica; a lngua destas cincias constri a
realidade fsica, biolgica e qumica que enxergamos. O que
um quarker? Uma clula embrionria? Uma molcula de carbono? So realidades criadas pela lngua destas cincias e que
existem em razo delas.
Compartilhamos do entendimento de que a lngua no
uma estrutura por meio da qual compreendemos o mundo, ela
uma atividade mental estruturante do mundo. Assim, cada
lngua cria uma realidade. Para ilustrar tal afirmao, VILM
FLUSSER compara a vivncia de vrias lnguas a uma coleo
de culos que dispe o intelecto para observar os dados brutos
a ele inatingveis. Toda a vez que o intelecto troca de culos
(lngua) a realidade se modifica19.
19. Lngua e realidade, p. 52.

21

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Isto acontece porque, como sublinha JRGEN HABERMAS, quando o homem habita uma lngua ela projeta um
horizonte categorial de significao em que se articulam uma
forma de vida cultural e a pr-compreenso do mundo20. Determinantes, lxico e sintaxe de uma lngua formam um conjunto de categorias e modos de pensar que s seu, no qual se
articula uma viso do mundo e do qual s possvel sair
quando se passa a habitar outra lngua. assim com os dialetos, a fala, a escrita, a matemtica, a fsica, a biologia, a informtica, o direito21 e etc. Cada lngua cria um mundo e para
vivenciarmos outros mundos, faz-se necessrio mudar de lngua, ou seja, temos que trocar os culos de nosso intelecto.
Ao passar de uma lngua a outra, nossa conscincia vive
a dissoluo de uma realidade e a construo de outra. Atravessa, como ensina VILM FLUSSER, o abismo do nada, que
cria para o intelecto uma sensao de irrealidade22, pois as
coisas s tm sentido para o homem dentro de uma lngua.
Cada pessoa, entretanto, realiza tal passagem de sua maneira,
o que justifica as diferentes formas de traduo.
Ao conjunto de categorias e modos de pensar incorporados pela vivncia de uma ou vrias lnguas atribumos o nome
de cultura. E, neste sentido, dizemos que os horizontes culturais
do intrprete condicionam seu conhecimento, ou seja, sua
realidade.
Aquilo que chamamos de realidade , assim, algo social
antes de ser individual. UMBERTO ECO ilustra com clareza
tal afirmao trazendo o exemplo do caador que interpreta
pegadas da caa. O caador s conhece as pegadas porque
vivencia a lngua da caada. Nos dizeres do autor, os fenmenos naturais s falam ao homem na medida em que toda uma
20. Verdade e justificao: ensaios filosficos, p. 33.
21. Tudo que acontece com uma lngua se aplica s Cincias, que se constituem como lnguas particulares.
22. Lngua e realidade, p. 59.

22

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

tradio lingustica o ensinou a l-los. O homem vive num


mundo de signos no porque vive na natureza, mas porque,
mesmo quando est sozinho, vive na sociedade: aquela sociedade lingustica que no teria se constitudo e no teria podido
sobreviver se no tivesse elaborado os prprios cdigos, os
prprios sistemas de interpretao dos dados materiais (que
por isso mesmo se tornam dados culturais)23.
Os objetos, embora construdos como contedo de atos
de conscincia do ser cognoscente (subjetivo, pessoal), encontram-se condicionados pelas vivncias do sujeito, sendo estas
determinadas pelas categorias de uma lngua (coletivo, social).
isso que faz com que o mundo parea uno para todos que
vivem na mesma comunidade lingustica e que torna possvel
sua compreenso. Quando, por exemplo, um mdico l no
exame de um paciente carcinoma basocelular esclerodermiforme, os termos carcinoma, basocelular e esclerodermiforme representam, cada um deles, significados convencionados, inteligveis para quem habita a lngua da medicina. Se
assim no fosse, a proposio no teria sentido para o mdico.
Para o paciente, entretanto, que no vivencia tal lngua, o exame nada significa objetivamente.
O homem, desde seu nascimento, encontra-se situado
num mundo determinado como hermenutico e a realidade
das coisas desse mundo qual ele tem acesso nada mais do
que uma interpretao, condicionada por uma tradio lingustica. Compreendemos as coisas do mundo, como ensina MANFREDO ARAJO DE OLIVEIRA, a partir das expectativas
de sentido que nos dirigem e provm de nossa tradio especfica, onde quer que compreendamos algo, ns o fazemos a
partir do horizonte de uma tradio de sentido, que nos marca
e precisamente torna essa compreenso possvel24. A realidade,
entendida aqui como o conjunto de proposies mediante o
qual transformamos o caos em algo inteligvel, , desde sempre,
23. O signo, p. 12.
24. Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 228.

23

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

integrada a um horizonte de significao. o caso da lngua


do direito: embargos infringentes, agravo de instrumento, s
manuseia estes signos quem vive a lngua do direito.

2.5. Sistema de referncia


No h conhecimento sem sistema de referncia, pois o
ato de conhecer se estabelece por meio de relaes associativas,
condicionadas pelo horizonte cultural do sujeito cognoscente
e determinadas pelas coordenadas de tempo e espao em que
so processadas.
Conhecemos um objeto porque o identificamos em
relao a outros elementos, estabelecendo vnculos capazes
de delimitar seu significado. Assim, todo nosso conhecimento do mundo encontra-se determinado pelos referenciais
destas associaes que, por sua vez, so marcadas por nossas
vivncias.
Chamamos de sistema de referncia as condies que
informam o conhecimento sobre algo. Uma criana que nasce
numa colnia de pescadores, por exemplo, olha para o mar e
sabe distinguir os diversos tipos de mars, o que dificilmente
acontece com uma criana que nasce na cidade grande. Isso
se d, porque o referencial de uma diferente do da outra. Para
primeira criana, o mar tem um sentido mais complexo, significa muita coisa, porque grande parte das vivncias que formam
seu contexto lingustico esto relacionadas a ele, o que j no
se verifica com a segunda criana. Temos, assim, distintas interpretaes, que se reportam ao mesmo dado experimental,
constituindo duas realidades prprias, cada qual condizente
com os referenciais dentro dos quais so processadas. Transpondo tais consideraes para o direito, por exemplo, uma
pessoa que fez todo o curso de graduao em direito dentro de
uma formao x (i.e. Constructivismo Lgico-Semntico) vai
enxergar a realidade direito diferente de outra que o fez dentro
de uma formao y (i.e. Teoria Tridimensional).

24

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Alm do referencial cultural, constitudo pela vivncia


numa lngua, toda compreenso do mundo pressupe um
modelo, um ponto de partida, que o fundamenta e atribui
credibilidade ao contedo conhecido. Este modelo consiste
num conjunto de premissas que acaba por determinar aquilo
que se conhece. Observamos, por exemplo, uma mesa de
madeira a certa distncia e afirmamos tratar-se de uma superfcie lisa, olhando mais de perto, percebemos algumas
fissuras e lhe atribumos o qualificativo de rugosa, depois,
observando-a com uma lupa, enxergamos vrias rachaduras
e conclumos tratar-se de uma superfcie estriada. Mas, afinal,
o que podemos afirmar sobre a superfcie da mesa de madeira? Ela lisa, rugosa ou estriada? A melhor resposta : depende. Primeiro temos que saber qual o modelo adotado na
construo da proposio. De longe, a mesa lisa, de perto,
ela rugosa, e com lente de aumento, estriada. Se no adotarmos um referencial, nada poderemos dizer sobre a superfcie da mesa de madeira. por isso que GOFFREDO TELLES
JNIOR enuncia: sem sistema de referncia, o conhecimento desconhecimento25.
Para ilustrar tal afirmao, o autor serve-se do clssico
exemplo, imaginado por EINSTEIN (citado por PAULO DE
BARROS CARVALHO 26 ), de um trem muito comprido
(5.400.000 km) caminhando numa velocidade constante, em
movimento retilneo e uniforme (240.000 km/s), que tivesse uma
lmpada bem no centro e duas portas, uma dianteira e outra
traseira e que se abririam, automaticamente, assim que os raios
de luz emitidos pela lmpada as atingissem. Com operaes
aritmticas simples, EINSTEIN demonstrou que um viajante
deste trem, veria as portas se abrirem simultaneamente, nove
segundos depois de ver a lmpada acender-se e que um lavrador, parado fora do trem, ainda que observasse a lmpada se
acender no mesmo instante que o viajante, veria a porta
25. O direito quntico, p. 289.
26. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 2-3.

25

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

traseira abrir-se cinco segundos aps e a porta dianteira somente quarenta e cinco segundos depois.
O evento observado pelo viajante e pelo lavrador seria
exatamente o mesmo, mas como o lavrador no estaria dentro
do trem e, portanto, seu sistema de referncia no seria o mesmo do viajante, para ele, o fato das portas se abrirem seria
sucessivo, enquanto que para o viajante seria simultneo. Mas
qual destes fatos o verdadeiro? O que se poderia dizer sobre
a abertura das portas do trem? simultnea ou sucessiva? A
resposta, novamente, : depende. Primeiro temos que saber
qual o sistema de referncia adotado na formulao do fato,
pois, conforme o referencial, a resposta diferente. Nesse
sentido, sublinha PAULO DE BARROS CARVALHO, quando
se afirma algo como verdadeiro, faz-se mister que indiquemos
o modelo dentro do qual a proposio se aloja, visto que ser
diferente a resposta dada, em funo das premissas que desencadeiam o raciocnio27.
Cada pessoa dispe de uma forma particular de conhecimento em conformidade com um sistema de referncias
adotado e condicionado por seus horizontes culturais. Em
razo disso, no h que se falar em verdades absolutas, prprias
de um objeto, porque o mesmo dado experimental comporta
inmeras interpretaes. A verdade uma caracterstica da
linguagem, determinada de acordo com o modelo adotado,
pelas condies de espao-tempo e tambm, pela vivncia
scio-cultural de uma lngua. , portanto, sempre relativa.
Tudo pode ser alterado em razo da mudana de referencial (cultural ou propedutico). At aquilo que experimentamos empiricamente e parece-nos inquestionvel (que temos
como verdade absoluta), pode ser transformado. O pr do sol,
por exemplo, h algo que nos parece mais verdadeiro, do que
observar o sol baixar-se no horizonte e afirmar que ele se pe
quando no mais o enxergamos? Considerando, no entanto,
27. Idem, p. 3.

26

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

que a luz do sol demora oito minutos para chegar at ns (na


terra), quando deixamos de enxerg-lo estamos atrasados, ele
j transps a linha horizonte (oito minutos atrs). E ento, em
que momento o sol se pe? A melhor resposta novamente ser
depende do referencial adotado28.
At a experincia sensorial, que nos parece to certa e
precisa, uma interpretao. Vejamos o caso do som, por
exemplo: tudo que escutamos, no passa, fisicamente, de ondas
interpretadas por nosso sistema auditivo. O som (como algo
construdo mentalmente) no est no mundo, que silencioso,
ele est dentro de ns, o sentido que atribumos s modificaes fsicas, percebidas por nossos ouvidos, decorrentes da
propagao de uma onda. O mesmo acontece com a viso, por
meio da qual interpretamos a luz, com o paladar, o olfato e tato.
E, nestes termos, tudo relativo.
Dizer que a verdade relativa, contudo, no significa
negar a existncia de afirmaes verdadeiras (ceticismo), porque todo discurso descritivo construdo em nome da verdade.
Tambm no significa considerar a verdade como subjetiva
(relativismo), admitindo que algo seja verdadeiro para um
sujeito e falso para outro dentro do mesmo modelo-referencial29.
Significa apenas que, de acordo com os referenciais adotados,
no trabalhamos com a existncia de verdades absolutas, inquestionveis, ou universais alis, frisamos a expresso de
acordo com os referenciais adotados, pois sob esta perspectiva, a prpria afirmao segundo a qual no existem verdades
absolutas relativa, depende do referencial adotado pelo sujeito cognoscente.
28. JAKOBSON explica que os russos quiseram acabar com a ideia de pr do
sol, porque afinal (no modelo heliocntrico), no o caso do sol se pr, mas
da terra girar em torno do sol. interessante, ento, que, mesmo em termos
cientficos, no h sentido dizer o sol se pe, mas a expresso to forte
que enxergamos assim a realidade (CHARLES WILLIAM MCNAUGHTON,
passim).
29. Nota-se, aqui, a ambiguidade do termo relativo.

27

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

O problema que nossa cultura tem a expectativa da


verdade de ltimo reduto, influenciada pela tradio filosfica
anterior ao giro-lingustico, principalmente em relao ao discurso cientfico e tende a repudiar, ingenuamente, a ideia de
que uma proposio tomada como verdadeira num modelo,
possa ser falsa se construda noutro.
Novas teorias, inclusive no mbito das Cincias Naturais,
tambm refletem esta tendncia de pensamento. Em seu ltimo
livro O Grande Projeto, o famoso e consagrado fsico STEPHEN
HAWKING apresenta o que ele chama de realismo dependente do modelo para explicar situaes nas quais teorias radicalmente distintas (como as leis de Newton e a moderna fsica
quntica) podem descrever com preciso o mesmo fenmeno
de forma diferente, sem se exclurem. As leis de Newton e
Einstein servem para explicar o comportamento de grandes
matrias, mas no se aplicam ao comportamento das pequenas
partculas, que so explicadas pela fsica quntica (teoria radicalmente distinta). No entanto, como as grandes estruturas do
universo (submetidas s leis de Newton/Einstein) so formadas
por pequenas partculas (submetidas s leis da fsica quntica),
ele no pode ser explicado somente com base nas teorias de
Newton e Einstein, nem somente com base na fsica quntica.
E a proposta de uma teoria nica utpica justamente porque
os modelos (pontos de partida) so diferentes. O universo se
explica pela conjuno de vrias teorias. Cada uma descreve
certas propriedades e nenhuma delas pode ser considerada
melhor ou mais real do que a outra.
A exemplo, podemos citar o comportamento da luz, que
ora se apresenta como onda ora como partcula, dependendo
do modelo adotado. Mas qual a realidade? A luz uma onda
ou uma partcula? A ideia de que um objeto possa ser descrito
como uma onda ou uma partcula causa certo desconforto intelectual, pois um dos princpios que informam nosso raciocnio descritivo o da identidade (i.e. uma coisa uma coisa e
s ela mesma). No entendemos como uma coisa pode ser duas
ao mesmo tempo, dado que a contradio um dos critrios

28

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

lgicos utilizados pelo nosso intelecto para desqualificar a


veracidade de uma proposio, no processo de racionalizao.
por isso que estamos sempre na busca de uma teoria nica,
que descreva com preciso seu objeto (sua verdadeira essncia).
Mas teorias radicalmente distintas que descrevem com preciso o mesmo objeto de forma diferente podem perfeitamente
coexistir como teorias verdadeiras, cada uma condizente com
o seu modelo referencial.
Nas palavras de HAWKING, de acordo com o realismo
dependente o modelo, nossos crebros interpretam as informaes vindas de nossos rgos sensoriais construindo um
modelo do mundo exterior. Formamos conceitos mentais de
nossa casa, das rvores, de outras pessoas, da eletricidade que
sai das tomadas, dos tomos, das molculas e de outros universos. Esses conceitos mentais constituem a nica realidade que
conhecemos. No h realidade independente do modelo. Da
decorre que um modelo bem construdo cria sua prpria
realidade30. possvel a luz ser uma onda ou uma partcula,
dependendo das escolhas do observador.
No h como remover o observador (intrprete) da realidade que criada em seu intelecto. Nossa percepo e,
portanto, as observaes nas quais se baseiam nossas teorias,
no direta, mas antes moldada por uma espcie de lente, a
estrutura interpretativa do crebro humano31.

2.6. Consideraes sobre a verdade


A definio clssica de conhecimento originada em
PLATO diz que ele consiste num conjunto de crenas e verdades justificadas. As crenas so afirmaes sobre as quais se
tem certo grau de certeza, so proposies (juzos) consideradas como verdadeiras. A certeza de uma crena (proposio/
30. O grande projeto, p.126.
31. O grande projeto, p. 34.

29

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

juzo) fundamentada na justificao, que se aperfeioa mediante aquilo que denominamos de provas ou premissas (estruturadas na forma da conscincia que chamamos de raciocnio). Tanto as provas como as premissas, no entanto, nada
mais so do que outras crenas (proposies/juzos). Assim,
uma proposio verdadeira quando cremos na sua veracidade e cremos quando podemos comprov-la, justificando-a por
meio de outras proposies. Neste sentido, a realidade (como
ela ) a verdade em que se cr, ou seja, a totalidade das
afirmaes (proposies) sobre a qual se tem certo grau de
certeza.
Adotamos a concepo segundo a qual a verdade o
valor atribudo a uma proposio quando ela se encontra em
consonncia a certo modelo. Seguindo a linha das consideraes feitas acima, aquilo que chamamos de modelo no
passa de um conjunto estruturado de formulaes lingusticas.
Por esta razo, podemos dizer que a verdade se d pela relao
entre linguagens. pelo vnculo estabelecido entre uma proposio e as linguagens de determinado sistema que podemos
aferir sua veracidade ou falsidade. Considera-se verdadeira a
proposio condizente com o sentido comum, institudo dentro
de um modelo. Destaca-se, assim, a importncia da noo de
sistema de referncia para atribuio do valor verdade a qualquer afirmao.
Tradicionalmente, nos termos da filosofia da conscincia,
a verdade era tida como uma relao entre sentena e coisa.
Este conceito, entretanto, no se encaixa na concepo filosfica por ns adotada, segundo a qual a linguagem cria os objetos e, sendo assim, no existe qualquer relao entre sentena
e coisa, apenas entre sentena e outras sentenas. A verdade
no se descobre, pois no h essncias a serem descobertas,
ela se inventa, constri-se linguisticamente dentro de um sistema referencial, juntamente com a coisa. Por isso, a verdade
de ontem j no a verdade de hoje. O mundo de antigamente, por exemplo, era plano, atualmente redondo; o sol girava
em torno da terra, agora a terra gira ao redor dele; at pouco

30

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

tempo Pluto era um planeta, hoje no mais. Tudo isso porque, o valor de veracidade atribudo a uma proposio pode
ser alterado em razo do referencial adotado.
Enxergamos as coisas dentro de uma cultura particular,
prpria de nossa comunidade lingustica, de modo que, a constituio individual do objeto deve justificar-se numa interpretao estabelecida, aceita dentro desta comunidade. Todo
sistema de referncia, no entanto, mutvel, podendo sofrer
alteraes a qualquer momento. O ndio que sai de sua aldeia
para estudar na cidade grande, por exemplo, deixa de ver o
boitat, na forma azulada que sai de noite dos corpos de
animais mortos, para enxergar ali o gs metano exalado no
processo de putrefao. A verdade boitat altera-se para a
verdade gs metano devido mudana de referencial. Neste
sentido, toda proposio tomada como verdadeira falvel,
podendo ser sempre revista em conformidade com novos referenciais adotados. No caso do direito, voltando ao exemplo
trazido no item anterior, o estudante que segue uma linha (y
Teoria Tridimensional) e pretende estudar outra (x Constructivismo Lgico-Semntico) tem que mudar seu sistema de
referncia (ou ao menos aceitar a possibilidade de outro referencial), caso contrrio, nada far sentido para ele. o mesmo
que querer convencer o ndio, que nunca saiu da aldeia e,
portanto, no sofreu alterao de referencial, de que o boitat o gs metano.
A pergunta que verdade? aflige a humanidade desde
seus primrdios filosficos32. Vrias correntes do pensamento
32. Consta, inclusive, dos relatos bblicos que esta pergunta foi feita a Jesus
Cristo, quando interrogado por Pncio Pilatos, e que este, justamente, por
estar convicto da inexistncia de verdades absolutas, nem esperou resposta
para lavar suas mos e entregar Jesus para a crucificao. Pilatos perguntou:
Ento, tu s rei? Jesus respondeu: Tu o dizes, eu sou rei! Para isto nasci.
Para isto vim ao mundo: para dar testemunho da verdade. Todo aquele que
da verdade escuta minha voz. Pilatos, por fim lhe perguntou: Mas que
a verdade?. Dito isto saiu de novo ao encontro dos judeus e comunicou-lhes:
No acho nenhuma culpa nele (Joo18,37-38).

31

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

voltam-se soluo de tal questo, dentre as quais podemos


citar: (i) verdade por correspondncia33; (ii) verdade por coerncia34; (iii) verdade por consenso35; e (iv) verdade pragmtica36. Mas a que melhor se enquadra no modelo adotado
neste trabalho a verdade como valor em nome do qual se fala,
caracterstica lgica necessria de qualquer discurso descritivo (verdade lgica).
Sempre que informamos algo, fazemo-no em nome de
uma verdade. Sem esta aspirao, a descrio no tem sentido.
Isto porque, quando emitimos uma mensagem descritiva, nossa
pretenso de que seu receptor a aceite, ou seja, tome-a como
verdadeira, pois s deste modo ela ter o condo de inform-lo.
Falamos, assim, em nome de uma verdade, at quando mentimos. Atribumos esse valor s proposies descritivas por ns
33. Sustenta a teoria da verdade por correspondncia que esta se define
pela adequao entre determinado enunciado e a realidade referida. Um
enunciado verdadeiro quando condizente com a realidade por ele descrita
e falso quando no condizente. Tal posicionamento filosfico no compatvel com as premissas firmadas neste trabalho, segundo as quais as coisas
s tm existncia para o ser humano quando articulveis em seu intelecto,
ou seja, quando constitudas em linguagem. Assim, no h como verificar
a compatibilidade de um enunciado com o objeto ao qual ele se refere, mas
somente com outro enunciado. Ademais, nenhuma sentena capaz de captar a totalidade do objeto, pois nossa percepo do mundo sempre parcial
e, neste sentido, no h possibilidade de correspondncia entre qualquer
enunciado e o objeto-em-si, ao qual ele se refere.
34. A teoria da verdade por coerncia parte do pressuposto que a realidade
um todo coerente. Uma proposio verdadeira quando deduzida de outras proposies e no-contraditria com as demais de um mesmo sistema.
Tais critrios definem a verdade interna de um certo sistema e preservam a
ausncia de contradio entre seus termos.
35. Segundo a teoria da verdade por consenso, a verdade decorre do acordo comum entre indivduos de uma mesma comunidade lingustica. Uma
proposio verdadeira quando aceita como tal por um grupo social. Este
posicionamento compatvel com as premissas adotadas neste trabalho se
considerarmos que os critrios de aceitao so determinados pelo prprio
sistema lingustico em que a proposio processada.
36. Para a teoria da verdade pragmtica, um enunciado verdadeiro quando
tem efeitos prticos, ou seja, quando til. Verdade se confunde com utilidade.

32

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

formuladas, almejando que outras pessoas nelas creiam. E tais


pessoas lhes atribuem esse mesmo valor ao aceit-las. neste
sentido que dizemos ser a verdade caracterstica lgica necessria dos discursos informativos.
Como valor, a verdade um conceito metafsico. Os conceitos metafsicos so aqueles que transcendem a fsica, isto ,
que ultrapassam o campo do emprico e, por isso, no so
susceptveis de apreciao pela experincia. Como bem explica FABIANA DEL PADRE TOM em brilhante estudo sobre
a prova no direito tributrio, todos falam em nome da verdade, mas no h como saber, mediante procedimentos experimentais, quem est realmente dizendo a verdade37. Dizer, no
entanto, que a verdade um conceito insusceptvel de experincia no significa afirmar ser ela ininteligvel. Como sublinha
a autora, o fato de ser inexperimentvel no se confunde com
a incognoscibilidade: o metafsico passvel de conhecimento,
ainda que no emprico.
Atribumos o valor verdade a uma proposio quando
identificamos a presena de certos critrios, estes sim susceptveis de apreciao pela experincia. A eleio de tais critrios,
no entanto, tambm est condicionada pelo sistema (lngua)
habitado por cada intrprete. E, logo que fixados, j possvel
identificar concretamente quais proposies so verdadeiras
e quais so falsas.
Nos termos das premissas pontuadas neste trabalho, adotamos o critrio da consonncia da proposio com certo sistema
de referncia. Uma proposio verdadeira quando est de
acordo com uma interpretao aceita, instituda nos moldes dos
referenciais, dentro dos quais processada. Nos dizeres de
DARDO SCARVINO, um enunciado verdadeiro, em princpio,
quando resulta conforme com uma interpretao estabelecida,
aceita, instituda dentro de uma comunidade de pertinncia38.
37. A prova no direito tributrio, p. 11.
38. La filosofia actual: pensar sin certezas, p. 48.

33

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

O autor ainda chama ateno para o fato de que os enunciados tidos como verdadeiros no dizem o que uma coisa ,
seno o que pressupomos que seja dentro de uma cultura
particular, sendo este pressuposto, um conjunto de enunciados
acerca de outro pressuposto. O prprio sistema referencial,
dentro do qual so processadas e verificadas as informaes
tidas por verdadeiras, um conjunto de crenas, ou seja, de
outras proposies tomadas como verdadeiras. Acolhemos
certas crenas e as utilizamos como ponto de partida para o
desenvolvimento de novas proposies que, por consonncia
com aquelas so tomadas como verdadeiras. Uma crena, assim, sustenta-se sempre em outra, caracterizando-se as proposies verdadeiras como interpretaes que coincidem com
outras interpretaes prvias.
Transpondo todas estas consideraes para o estudo do
direito, a forma como cada pessoa enxerga a realidade direito
diferente. No existe um jeito nico, verdadeiro e certo. Existem vrios modelos, cada um construdo de acordo com um
sistema de referncia. Em regra, acabamos por adotar aquele
que melhor se enquadra a nossos referenciais, pois o que se
constitui como uma realidade (verdadeira) para ns.

2.7. Autorreferncia da linguagem


A linguagem se autorrefere e se autossustenta. Isto significa que ela no tem outro fundamento alm de si prpria,
no havendo elementos externos linguagem (fatos, objetos,
coisas, relaes) que possam garantir sua conscincia e legitim-la39. Assim dispe o princpio da autorreferncia do discurso, alicerce das teorias retricas40.
39. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 5.
40. Nos termos das teorias retricas, toda linguagem fundamenta-se em
outra linguagem. Tal posicionamento contrape-se linha das teorias ontolgicas, segundo as quais a linguagem se constitui num meio de expressar a

34

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Na concepo do giro-lingustico no h relao entre


palavras e objetos, pois a linguagem que os constitui. Toda
linguagem se fundamenta noutra linguagem e nada mais existe alm dela. Sempre que procuramos o significado de uma
palavra ou a justificativa para uma sentena no encontramos
a coisa-em-si, nos deparamos com outras palavras ou outras
sentenas. neste sentido que dizemos ser o discurso autorreferente. Por mais que diga, uma linguagem no se reporta a
outra coisa seno a outra linguagem.
O grfico abaixo representa tal ideia:

Explicando: uma pessoa, por exemplo, diante do enunciado: as nuvens so brancas, pergunta: que nuvem? e
depara-se com a sentena: nuvem o conjunto visvel de
partculas de gua ou gelo em suspenso na atmosfera. Em
seguida questiona-se: e que branco?, obtendo a resposta
mediante outra sentena: branco a presena de todas as
cores. Ao indagar, ainda, por que as nuvens so brancas?,
depara-se com outro enunciado: as nuvens so brancas porque
refletem todas as cores. E, intrigada por saber que so cores?,
tambm se v diante de mais palavras: cores so sensaes
realidade objetiva e, portanto, o fundamento de toda linguagem encontra-se
nesta realidade objetiva.

35

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

que a onda de luz provoca no rgo de viso humana e que


depende, primordialmente, do cumprimento das radiaes.
Nota-se que, em momento algum a pessoa deixa o mundo dos vocbulos, o que denominamos de o cerco inapelvel
da linguagem. Isto acontece porque as proposies se autorreferem, sendo as coisas-em-si intangveis ao intelecto humano.
Tanto a palavra quanto o significado que ela representa
(objeto) esto no mesmo plano: o lingustico. No precisamos
observar dados fsicos para entender o significado de um termo,
para da em diante empreg-lo corretamente. Conforme ensina LENIDAS HEGENBERG, a palavra torna-se inteligvel
graas a outras palavras41.
Alm de autorreferente, o discurso se autossustenta. A
linguagem cria e destri objetos, coisas, fatos e relaes, independentemente deles serem verificados empiricamente. Como
bem ilustra FABIANA DEL PADRE TOM, comum referirmo-nos a coisas que no percebemos diretamente e de que s
temos notcias por meio de testemunhos alheios. Falamos de
lugares que no visitamos, pessoas que no vimos e no veremos
(como nossos antepassados e os vultos da Histria), de estrelas
invisveis a olho nu, de sons humanamente inaudveis (como os
que s os ces percebem), e de muitas outras situaes que no
foram e talvez jamais sero observadas por ns. Referimo-nos,
at mesmo, a coisas que no existem concretamente42. Isto porque a linguagem no precisa de referenciais empricos, ela prpria se mantm, construindo e desconstruindo suas realidades.
Devido autossustentao pela linguagem, possvel que
mesmo no existindo determinada coisa ou no tendo ocorrido
certo acontecimento estes venham a ser reconhecidos pela
linguagem. o que se verifica, por exemplo, quando contamos
uma mentira. O enunciado que a veicula prevalece at que
outro o desconstitua.
41. Saber de e saber que, p. 80.
42. A prova no direito tributrio, p. 18.

36

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

No h notcias de acontecimentos ou objetos (numa


concepo pr giro-lingustico) que se voltaram contra a linguagem que os descreve para desconstitu-la, demonstrando
sua inadequao a eles, simplesmente porque os eventos e os
objetos no falam. Somente um enunciado tem o poder de
refutar outro. A terra, por exemplo, nunca se rebelou contra a
teoria que a descrevia como plana. Foi com a produo de novos enunciados, sustentados por outras proposies, que ela
deixou de ser plana e passou a ser redonda.
Da mesma forma, no h notcias de acontecimentos ou
objeto que atestem a linguagem que os descreve, demonstrando
sua adequao a eles. Cabe aqui, a lio de DARDO SCAVINO
de que um feito nada prova, simplesmente porque os feitos no
falam, se obstinam a um silncio absoluto do qual uma interpretao sempre deve resgat-lo. Somos ns quem provamos, que
nos valemos da interpretao de um feito para demonstrar uma
teoria. Somente uma proposio tem o poder de atestar outra.
Em suma, queremos deixar claro que: uma linguagem se
mantm e se desconstitui sempre mediante outras linguagens,
nunca em razo dos acontecimentos ou dos objetos por ela
descritos. No caso do direito podemos observar isso com as
diferentes escolas que o descrevem ao longo do tempo (i.e.
Jusnaturalismo, Realismo, Positivismo objeto de anlise no
prximo captulo). Uma teoria se sobrepe outra, mas qual
delas constitui a ideia mais correta de direito? Qual delas melhor descreve a realidade direito? Cada qual constitui uma
realidade jurdica diferente, que se sustenta pela prpria linguagem que a constitui, nada mais.

2.8. Teoria dos jogos de linguagem


A teoria dos jogos de linguagem, apresentada por
WITTGENSTEIN43, pretende acentuar que, nos diferentes
43. Tractatus logico-philosophicus, passim.

37

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

contextos, existem diferentes regras, podendo-se a partir delas


determinar o sentido das expresses lingusticas. O autor no
define o que jogo de linguagem (mesmo porque, na segunda
fase do seu pensamento, isto impossvel), mas mostra,
mediante a teoria dos jogos, como a linguagem funciona.
Segundo suas explicaes, as formaes lingusticas tm
sentido porque h regras especficas de manej-las que so
intersubjetivamente vlidas e que determinam sua significao.
O significado das palavras estabelecido pelo seu uso na linguagem, sendo este determinado por certos hbitos lingusticos,
de modo que, apreender uma lngua significa ter certo adestramento, ou seja, capacitar-se a dominar uma tcnica de cumprimento de suas regras.
De acordo com a teoria dos jogos, todo jogo composto
por um conjunto de regras prprias, que o determina e o diferencia dos demais. mediante o cumprimento destas regras
que se joga o jogo e por meio delas que sabemos qual o jogo
jogado. Assim, para jogarmos um jogo temos que, primeiramente, aceitar suas regras e realizar cada jogada dentro do
modelo estabelecido, caso contrrio, ela no aceita como uma
jogada daquele jogo.
Transpondo tais afirmaes, a teoria dos jogos de linguagem
postula ser toda linguagem composta por um conjunto de regras
prprias, que a determina e a diferencia das demais. Sabemos
que uma linguagem cientfica, por exemplo, quando observamos
que sua elaborao est de acordo com as regras do jogo cientfico; conhecemos uma linguagem jurdica e a diferenciamos das
demais, por ter sido ela produzida nos moldes do direito; da
mesma forma, dizemos estar diante de uma linguagem poltica,
se constatamos ter sido ela constituda em cumprimento das
regras da linguagem poltica e assim por diante. mediante o
cumprimento de regras prprias que se constitui cada linguagem
e por meio delas que sabemos qual a linguagem constituda.
Para produzirmos um enunciado (ex: cientfico, jurdico,
poltico, econmico, religioso, etc.), preciso, primeiramente,

38

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

aceitar as regras do jogo de linguagem que se pretende jogar


(ex: Cincia, direito, poltica, economia, religio, etc.). As regras
do jogo estabelecem o procedimento e este determina e legitima o produto. Se quisermos, por exemplo, produzir uma poesia temos que obedecer as regras poticas, caso contrrio, no
criamos poesia, mas outra linguagem. Da mesma forma, para
produzirmos uma linguagem cientfica, temos que obedecer
as regras do discurso cientfico, caso contrrio, no criamos
Cincia. Isto acontece tambm com o direito e com qualquer
outro tipo de linguagem que se pretenda constituir. por seguir
um procedimento, determinado por regras prprias, que o
enunciado legitimado como pertencente a um determinado
jogo (ex: potico, cientfico, jurdico, poltico, econmico, religioso, etc.), mas s temos acesso a ele (jogo) mediante o prprio
enunciado, ou seja, aps ser ele produzido.
Cada jogo, no entanto, apenas pode legitimar as jogadas
nele efetuadas, isto , produzidas de acordo com suas regras.
As regras do jogo cientfico, por exemplo, legitimam a produo
da linguagem cientfica e apenas ela; ao mesmo passo, as regras
do jogo poltico legitimam a produo da linguagem poltica e
somente ela; as do direto, apenas a jurdica e assim por diante.
Por legitimar apenas as jogadas nele efetuadas, uma
proposio s tem valor dentro do jogo de linguagem jogado.
Um enunciado potico, por exemplo, no tem o condo de
comprovar ou refutar uma teoria, somente um enunciado
cientfico pode faz-lo; do mesmo modo, enunciados cientficos
no legitimam nem desconstituem enunciados jurdicos, porque ambos pertencem a jogos de linguagem diferentes, e somente proposies do mesmo jogo so capazes de refutar ou
justificar outras proposies daquele jogo.
Em suma, a teoria dos jogos aplicada ao estudo da linguagem enuncia que cada lngua um jogo. As regras do jogo,
alm de atriburem identificao aos seus elementos (significado das palavras) e estabelecerem como ser realizada cada
jogada (utilizao das palavras para formao de enunciados
e destes para formao do discurso), determinam o prprio

39

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

jogo (qual a linguagem produzida). Nesses termos, para habitarmos uma lngua temos que jogar seu jogo.

3. CONHECIMENTO CIENTFICO
Postulamos, nas primeiras linhas deste trabalho, que toda
teoria existe para conhecer seu objeto, mas no apenas conhec-lo ordinariamente e sim cientificamente. Conhecer algo
cientificamente significa jogar o jogo da linguagem cientfica,
observando, a cada jogada, as regras que lhe so prprias.
Desde os primeiros meses de vida, nosso intelecto volta-se
para a construo do mundo em que vivemos. Vagamente vamos experimentando sensaes, at que em algum momento
conseguimos isolar proposicionalmente as coisas e associ-las
a outras, da para frente este processo torna-se comum em toda
nossa existncia. assim que se d o conhecimento ordinrio,
constitudo pela linguagem natural (comum ou ordinria),
instrumento por excelncia da comunicao entre os indivduos, desenvolvida espontaneamente no curso de nossas vivncias. Este processo livre. No temos um comprometimento
rigoroso com as proposies por ns formuladas, nem nos
submetemos a regras de delimitao e aproximao do objeto. Mas basta visualizarmos uma teoria para percebermos
no ser este o tipo de linguagem que a constitui. As teorias
existem para conhecer rigorosamente seus objetos (e somente
eles), mediante regras prprias de aproximao que atribuem
rigor e credibilidade s proposies formuladas. Exigem,
assim, a produo de uma linguagem mais sofisticada: a cientfica, um discurso purificado, produzido a partir da linguagem natural.

3.1. Linguagem cientfica e Neopositivismo Lgico


Antes de adquirir a roupagem com a qual trabalhamos
nesta obra, a filosofia da linguagem passou por vrios momentos.

40

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Na segunda dcada do sculo passado, adquiriu corpo e expressividade uma corrente do pensamento humano voltada
natureza do conhecimento cientfico, denominada de Neopositivismo Lgico tambm conhecida como Filosofia Analtica
ou Empirismo Lgico. Tal corrente estruturou-se com a formao do Crculo de Viena, um grupo heterogneo de filsofos
e cientistas de diferentes reas (fsicos, socilogos, matemticos,
psiclogos, lgicos, juristas, etc.), profundamente motivados e
interessados em seus respectivos campos de especulaes, que
se encontravam, sistematicamente, em Viena, para discutir e
trocar experincias sobre os fundamentos de suas cincias.
Esta intensa troca de ideias possibilitou uma srie de concluses tidas como vlidas para os diversos setores do conhecimento cientfico e contriburam para formao uma Teoria
Geral do Conhecimento Cientfico (Epistemologia).
Os neopositivistas lgicos reduziram o estudo do conhecimento Epistemologia e esta anlise das condies para se
produzirem proposies cientficas. Para esta corrente, o discurso cientfico caracterizava-se por proporcionar uma viso
rigorosa e sistemtica do mundo. E nesse sentido, a preocupao da Epistemologia dirigia-se identificao dos pressupostos para a construo de uma linguagem rgida e precisa, isto
, uma linguagem ideal para as Cincias.
A linguagem era tomada como instrumento e controle do
saber cientfico na busca de modelos artificiais que permitissem
a purificao do conhecimento comum. Imaginava-se a possibilidade de abstrao de todos os valores e a reduo de todas
as Cincias a um modelo lgico.
Focados na linguagem, os neopositivistas lgicos contriburam ao apontar as regras do jogo da linguagem cientfica.
Como alguns de seus pressupostos temos que: (i) as proposies
cientficas devem ser passveis de comprovao emprica ou
legitimadas pelos termos que as compem, quando nada afirmam sobre a realidade (no caso das tautologias); (ii) devem
convergir para um mesmo campo temtico, permitindo a demarcao do objeto, o que lhe garante foros de unidade; (iii) a

41

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

organizao sinttica da linguagem cientfica deve ser rgida


submetendo-se s regras da lgica e aos princpios da identidade, terceiro excludo (verdade/falsidade) e no-contradio;
(iv) suas significaes devem ser, na medida do possvel, unvocas e, quando no possvel, elucidadas.
Afastando-se as incompatibilidades44, trabalhamos com
os pressupostos do neopositivismo lgico para caracterizao
e elaborao do discurso cientfico, que dentro da concepo
hermenutica, afastada a verdade por correspondncia, funcionam como instrumentos de legitimao e fundamentao,
atributivos de credibilidade ao discurso.
Uma das caractersticas da linguagem cientfica ser
precisa, isto significa que seu plano semntico cuidadosamente elaborado. O cientista, no esforo de afastar confuses
significativas, trabalha com a depurao da linguagem ordinria (aquela mediante a qual se constitui o conhecimento comum), substituindo os termos de acepes imprecisas por locues, na medida do possvel, unvocas.
Outra caracterstica o rigor sinttico, que atribui coerncia ao discurso. A linguagem cientfica apresenta-se de
forma coesa, no se admitindo construes contraditrias (do
tipo: s p e s no p). A rigidez de seus planos semntico e
sinttico, no entanto, diminuem as possibilidades de manobras
de que dispem os usurios na sua elaborao e utilizao, o
que importa o enfraquecimento de seu campo pragmtico.
Devido sua funo descritiva, outra caracterstica da
linguagem cientfica ter o domnio informativo de seu objeto.
Neste sentido, o cientista deve esforar-se para, em primeiro
lugar, manter suas proposies dirigidas a um ponto comum,
o que atribui unidade ao discurso e, em segundo, para afastar ao
44. Manifesta no Teorema de Gdel que demonstra sempre existir contradies num conjunto, pois, por mais formalizado que seja, no h um sistema
que no traga um mnimo de incerteza, decorrente da impossibilidade de
neutralidade de qualquer objeto.

42

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

mximo inclinaes ideolgicas, manifestaes emotivas e


recursos retricos, fazendo de seu discurso o mais neutro possvel. A neutralidade absoluta, no entanto, uma utopia, nos
termos da filosofia da linguagem adotada neste trabalho, pois
todo conhecimento importa uma valorao (interpretao) condicionada aos horizontes culturais e ideolgicos do intrprete.

3.2. Pressupostos de uma teoria


De acordo com PAULO DE BARROS CARVALHO, o
discurso cientfico est caracterizado pela existncia de um
feixe de proposies lingusticas, relacionadas entre si por leis
lgicas, e unitariamente consideradas, em funo de convergirem para um nico objetivo, o que d aos enunciados um
critrio de significao objetiva45. Este critrio de significao
objetiva alcanado com a delimitao de um objeto e a presena de um mtodo. Assim, a cada teoria corresponde um e
somente um objeto e um e somente um mtodo.
A delimitao do objeto indica os limites da experincia,
evitando sua propagao ao infinito. E o mtodo determina a
forma de aproximao do objeto, atribuindo sincretismo s
proposies formuladas. Ambos tambm exercem a funo de
controle dos enunciados construdos, que, para pertencerem
a uma teoria, no podem extrapolar os limites de seu objeto
nem serem produzidas em desacordo com as regras fixadas
para sua aproximao.
No h como fazer cincia abrindo mo da uniformidade
na apreciao do objeto (o que alcanado com a utilizao de
um nico mtodo) e da rigorosa demarcao do campo sobre
o qual haver de se voltar a ateno cognoscitiva.
PAULO DE BARROS CARVALHO tem insistido neste
ponto, especialmente no que tange doutrina jurdica. Convicto da impossibilidade do discurso cientfico no penetrado
45. PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de Lgica Jurdica, p. 8.

43

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

por preocupaes metodolgicas, enuncia: O descaso pelo


mtodo e a irrelevncia que se atribui ao modo de surpreender
o objeto, quase sempre, acompanhados da nsia de oferecer
farta cpia de informaes, num estranho amor ptria e na
tentativa v de dissoci-la das formulaes teorticas, impedindo o conhecimento. E o resultado desastroso: notcias
recolhidas desordenadamente aparecem justapostas ou sobrepostas, na expectativa de nova e at mais penosa sistematizao.
Os dados da experincia, jogados ao lu, perdem arranjo, reclamam organizao. E o esforo despendido se perde, distando de proporcionar uma descrio mais ampla e abrangente
do fenmeno central46. Nesse sentido, sem organizao metodolgica e precisa delimitao do objeto, o conhecimento cientfico (ou aquilo que se prope como tal) torna-se completo
desconhecimento.
Dizer que as teorias so conjuntos de proposies com
pretenses e finalidades veritativas significa afirmar, dentro da
concepo que adotamos, que elas so constitudas em nome de
uma verdade, fundamentada e legitimada pelo prprio discurso.
Conhecer cientificamente um objeto significa reduzir
suas complexidades, mediante a depurao da linguagem natural que o constitui ordinariamente. Contudo devemos lembrar que nenhuma teoria capaz de esgotar tais complexidades,
pois h sempre algo mais a ser dito, ou por ela mesma, ou por
outras teorias.
Como ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, o real
irrepetvel e a experincia infinita e inesgotvel47. O dado-fsico impossvel de reproduo por qualquer atividade cognoscitiva, porque o conhecimento sempre proposicional. Podemos passar horas, meses, anos, descrevendo o mesmo objeto
e nunca chegaremos ao exaurimento de suas possibilidades
descritivas. O que se verifica o esgotamento da nossa capacidade de interpret-lo, ou seja, de produzir linguagem sobre ele.
46. Apostila do Curso de Teoria Geral do Direito, p. 2-3.
47. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 87.

44

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

3.2.1. Delimitao do objeto


Primeiro passo para o conhecimento cientfico a delimitao daquilo que se pretende conhecer.
A realidade complexa: infinita e no demarcada, requer
cortes que indicam os limites da atividade cognoscitiva, delimitando a experincia. Os cortes so realizados mediante um
processo denominado de abstrao, pelo qual o sujeito cognoscente renuncia partes do todo, canalizando sua ateno a um
ponto especfico e, embora importem perda da totalidade,
aduzem especificidade ao conhecimento.
Tal processo necessrio sempre e desde o incio. Para
conhecermos, por exemplo, um copo de gua posicionado sobre
a mesa, estabelecemos recortes que o separam da mesa, das
partculas de ar que o envolvem e da gua que se encontra
dentro dele. Realizamos, assim, uma abstrao de tudo a sua
volta e direcionamos nossa ateno unicamente para a materialidade qual atribumos o nome de copo. Sem este recurso,
no h conhecimento possvel.
As incises so epistemolgicas: no modificam, nem
condicionam o dado fsico, apenas delimitam o campo de experincia do sujeito cognoscente, constituindo seu objeto.
Prova disso que infinitos recortes podem ser feitos sobre a
mesma base emprica e esta permanece sempre a mesma.
Sentados numa praia, abstramos, para fins cognoscitivos, o
mar, as pedras e os coqueiros da areia, as nuvens do cu, as
ondas do mar, as folhas, o caule, a raiz e o coco do coqueiro,
mas tudo continua intacto, de modo que, se outra pessoa ali
sentar pode fazer outra abstrao. Esta mais uma prova de
que o isolamento cognoscitivo sempre proposicional.
De acordo com o posicionamento adotado neste trabalho,
o objeto do conhecimento no se encontra no plano fsico, perceptvel pela experincia sensorial. Ele construdo proposicionalmente como contedo de nossa conscincia. Segundo as lies
de LOURIVAL VILANOVA, do contnuo-heterogneo que o

45

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

real, o sujeito constri um descontnuo-homogneo que o objeto48. As delimitaes constituidoras do objeto, no entanto, no
se operam sobre o dado-emprico, mas sobre nossa percepo
do mundo. Tudo que podemos saber sobre a realidade resume-se a sua significao. Neste sentido, no abstramos, nem classificamos, nem compreendemos o dado-fsico, mas sim a linguagem que o torna inteligvel para ns e que independe da existncia externa das coisas. O objeto do conhecimento no a coisa
concreta, experimentada fisicamente, sempre algo construdo
mentalmente, que se apresenta sob alguma forma de conscincia.
HEIDEGGER ensina que o sujeito vai ao objeto conhecer
aquilo que, previamente, j sabe49. Esta afirmao se justifica
porque s conseguimos abstrair aquilo que somos capazes de
perceber como algo. E se somos capazes de perceber algo dentre
as sensaes que nos cerca, porque j temos um mnimo de
conhecimento sobre este algo (ainda que apenas intuitivo), isto ,
porque este algo j se constitui como contedo de nossa conscincia. Ningum se prope a conhecer aquilo que desconhece por
completo. O sujeito s vai ao objeto se, em algum momento, o
capta como tal, ou seja, o fixa como contedo de alguma forma de
conscincia (percepo, intuio sensvel, emocional, intelectual).
Temos para ns que o objeto do conhecimento sempre
interior, apresenta-se, invariavelmente, sob determinada forma
de conscincia e constitui-se linguisticamente. Esta uma viso
antropocntrica dos objetos. Como explica PAULO DE BARROS CARVALHO, os filsofos separam de maneira clara duas
situaes: (i) objeto em sentido amplo, a coisa-em-si, perceptvel aos nossos sentidos (experimentada); e (ii) objeto em sentido estrito, epistmico, contedo de uma forma de conscincia;
por ser comum a confuso entre o objeto fsico, concretamente existente e o que est em nossa conscincia50, conforme representa o grfico a seguir:
48. Analtica do dever-ser, p. 8.
49. Conferncias e escritos filosficos, passim.
50. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 14.

46

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Objeto
(em sentido es trito)

Objeto
(em sentido amplo )

CADEIRA:
objet o com
encosto, feito
para sentar

O mundo no cabe dentro de ns, o objeto, como algo


existente materialmente (objeto em sentido amplo), transformado para ser conhecido em contedo de uma forma de conscincia (objeto em sentido estrito). Que temos para ns, por
exemplo, a cadeira em sentido estrito, pois a cadeira em
sentido amplo tem muito mais caractersticas do que capta
nossa conscincia e jamais ser alcanado completamente.
Conhecemos apenas a cadeira em sentido estrito, que se resume na representao de uma lasca da cadeira (em sentido
amplo), articulvel por nosso intelecto.
Neste sentido, justifica-se a distino que os tericos fazem entre objeto-formal e objeto-material das Cincias. De
acordo com esta separao, as proposies produzidas pelo
cientista criam o denominado objeto-formal (prprio de cada
teoria), caracterizando-se, com relao a este, como constructivistas ou constitutivas. Mas, ao mesmo tempo, tm a funo de
informar sobre algo, o objeto-material (realidade experimentada), caracterizando-se, quanto a este, como descritivas ou
informativas. Neste contexto, um nico objeto-material d
margem construo de infinitos objetos-formais, pois diversas
teorias podem descrev-lo cada uma a seu modo.
MIGUEL REALE correlaciona o exemplo elucidativo do
direito tomado como objeto-material de vrias cincias
(ex: Sociologia Jurdica, Economia Jurdica, Histria do
Direito), cada uma delas constituidoras de diferentes vises
do direito enquanto objeto formal. E esclarece: no o
objeto-material que distingue uma Cincia das outras. O que

47

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

diversifica um ramo do saber seu objeto-formal, ou seja, a


especial maneira com que a matria apreciada, vista, considerada. O objeto-formal de uma Cincia, portanto, liga-se no
ngulo especial de apreciao de um objeto-material51. por
isso que se diz ser cada teoria um ponto de vista sobre seu
objeto (material).
Numa viso reducionista, porm, trabalhando com as
premissas do giro-lingustico, todo objeto do conhecimento
formal. No temos acesso aos dados fsicos, somente s interpretaes que os constituem como realidade inteligvel ao
nosso intelecto. O prprio objeto-material, ao ser percebido ou
sentido, o como contedo de alguma forma de conscincia,
articulvel intelectualmente como construo lingustica, no
isenta das interferncias scio-culturais que condicionam
qualquer interpretao.
Da heterogeneidade contnua do real, somente alguns
dados so captados por nossa conscincia e processados linguisticamente pelo intelecto para a formao da ideia (objeto
em sentido estrito). Nos dizeres de LOURIVAL VILANOVA,
o conceito (ideia) vale como um esquema em cujos limites o
real pensado. Somente aquilo que do real cai dentro da rbita desse esquema , rigorosamente, objeto. As restantes determinaes no fixadas conceptualmente pertencem ao real,
existem, mas no so objeto. O objeto o composto delineado
pelo conceito. o aspecto do real trabalhado pelo pensamento52.
Sobre este conceito, tido por ns como objeto-material (mas
que no passa de uma significao), o cientista vai realizando
recortes e produzindo proposies sobre, constituindo, assim,
seu objeto-formal.
A delimitao do conceito do objeto marca os limites da
experincia cognoscitiva. O cientista encontra-se preso s suas
demarcaes sob pena de no compreender aquilo que pretende,
51. Filosofia do direito, p. 76.
52. Escritos jurdicos filosficos Sobre o conceito de direito, vol. 1, p. 10.

48

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

pois como enuncia KELSEN, uma teoria pura quer nica e


exclusivamente conhecer seu prprio objeto e nada mais alm
dele53. O problema, muitas vezes, identificar precisamente
aquilo que se pretende conhecer, dizer, por exemplo, onde
termina a poltica e comea o direito, onde comea o direito e
termina a sociologia, onde termina a sociologia e comea a
histria, etc. Uma das maiores dificuldades daqueles que se
propem a fazer Cincia especificar estes limites e se manter
neles, restringindo seu campo de anlise apenas ao seu objeto,
justamente porque isto , na verdade, uma construo.
3.2.2. Mtodo
A palavra mtodo derivada do grego mthodos que
significa caminho para se chegar a um fim. Neste trabalho,
adotamos a concepo de mtodo cientfico como sendo a
forma lgico-comportamental investigatria na qual se baseia
o intelecto do pesquisador para buscar os resultados que pretende (construir suas proposies cientficas ou seja, o objeto formal).
Constituem-se os mtodos em instrumentos regentes da
produo da linguagem cientfica. importante que o cientista siga as mesmas regras, desde o incio at o final de sua atividade cognoscitiva, para que suas proposies tenham sentido e coerncia, caso contrrio pe em risco a ordenao lgico-semntica de suas ideias e a prpria construo de seu objeto.
, por isso que no existe conhecimento cientfico sem mtodo
e que este influi diretamente na construo do objeto.
O mtodo, no entanto, pode se consubstanciar em diferentes tcnicas. O signo tcnica aqui entendido como o
conjunto diferenciado de informaes reunidas e associadas
instrumentalmente para realizar operaes intelectuais. Ao
aproximar-se do objeto, o cientista vale-se de outras teorias e
53. Teoria Pura do Direito, p. 11.

49

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

de seu conhecimento em diversos setores, aplicando tais informaes para construir formalmente seu objeto e testar suas
proposies, tudo isso dentro de uma forma lgico-comportamental prpria. Assim, mtodo e tcnica no se confundem.
Uma teoria pode ter um mtodo prprio, mas valer-se de diferentes tcnicas para reduzir as complexidades de seu objeto54.
CARLOS COSSIO, ao desenvolver sua doutrina egolgica do direito, retomou a teoria husserliana sobre os objetos,
identificando o ato gnoseolgico e o mtodo por meio do qual
aproximamo-nos de cada uma das quatro regies nticas55.
De acordo com a estruturao do autor, sintetizada na
obra de MARIA HELENA DINIZ, os objetos classificam-se em:
(i) naturais (ex: plantas, animais, rochas, minerais etc.); (ii)
ideais (ex: formas geomtricas, equaes matemticas, frmulas lgicas, etc.); (iii) culturais, construdos pelo homem tendo
em vista certa finalidade (ex: martelo, casa, cadeira, mesa, livro,
etc.); e (iv) metafsicos (ex: milagres, unicrnios, fadas, deuses,
anjos, etc.)56.
Os objetos naturais so reais, tm existncia no tempo e
no espao, esto na experincia e so neutros de valor, a explicao o ato gnosiolgico utilizado para sua aproximao
cientfica e o mtodo o emprico-indutivo. Os objetos ideais
so irreais, no tm existncia no espao e no tempo, no esto
na experincia e so neutros de valor, a inteleco (intuio
intelectual) o ato gnosiolgico utilizado para sua aproximao
cientfica e o mtodo o racional-dedutivo. Os objetos culturais57
54. O direito positivo, por exemplo, tomado como corpo de linguagem prescritiva tem como mtodo prprio, de acordo com as premissas filosficas
fixadas neste trabalho, o hermenutico-analtico. Mas dentro desta forma
lgico-comportamental, podemos nos valer de vrias tcnicas para estud-lo,
como a Semitica, a Lgica, a Axiologia, etc.
55. La Valoracin Jurdica y la ciencia del derecho, passim.
56. Compndio de introduo cincia do direito, p. 124.
57. Cossio divide os objetos culturais em: (i) mundanais, cujo suporte fsico
constitui-se de dados materiais (ex. carro, caneta, telefone, etc.); (ii) egolgicos,

50

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

so reais, tm existncia no tempo e no espao, esto na experincia e so valiosos (positiva ou negativamente), o ato gnosiolgico de aproximao cientfica a compreenso e o mtodo o emprico-dialtico. Os objetos metafsicos so reais, tm
existncia no tempo e no espao, no esto na experincia e
so valiosos (positiva ou negativamente), porm, no apresentam possibilidade de serem estudados cientificamente.
Apesar de considerarmos tal classificao elucidativa no
que tange variao do domnio dos objetos (quando entendidos em sentido amplo), acolhemo-a com certa ressalva, pois
adotamos a premissa de que nada existe fora da linguagem. De
acordo com a concepo que nos filiamos, as coisas (objeto do
conhecimento em sentido estrito), sejam elas naturais, ideais,
culturais e metafsicas, so constitudas proposicionalmente
pelo homem como contedo de um ato de conscincia, por meio
de abstraes na continuidade-heterognea de sensaes ou
intuies por ele experimentadas.
No temos acesso ao emprico (fsico), apenas linguagem
que o constitui, ou seja, a sua significao. Construmos e conhecemos os objetos mediante atribuio de sentido aos contedos que nos so perceptveis e tal atribuio condicionada
por nossos referenciais culturais (conhecimentos anteriores).
Nesses termos, a forma de aproximao, por excelncia, de
qualquer objeto a interpretao (considerado por ns como
mtodo em sentido amplo).
Conforme j frisamos, em diversas passagens desta
obra, tudo que sabemos do mundo resume-se a sua interpretao. Nessa perspectiva, GADAMER assevera: a forma de
realizao da compreenso a interpretao, todo compreender interpretar e toda interpretao se desenvolve em meio
a uma linguagem que pretende deixar falar o objeto e ao mesmo
tempo a linguagem prpria de seu intrprete58. Conhecemos
cujo suporte fsico constitui-se numa conduta humana (ex. compra e venda
de um bem, casamento, atropelamento, etc.).
58. Verdade e mtodo, p. 467.

51

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

algo quando lhe atribumos algum sentido, isto , quando o


interpretamos. Nestes termos, conhecer interpretar e, como
toda interpretao condicionada pelas vivncias do intrprete que, enquanto ser humano, encontra-se num mundo cultural encravado de valores, nenhum objeto livre de valorao.
Sob estes pressupostos, no trabalhamos com a distino
formulada por autores como DILTHEY, MAX WEBER e
SPRANGER, entre compreender e explicar, como ato
gnosiolgico prprios para apreenso dos objetos culturais e
naturais (respectivamente), pois, para ns, todo explicar pressupe um compreender. Quando o cientista estuda um fenmeno natural, no descobre sua realidade, nem o reproduz,
atribui-lhe um sentido. Por mais aperfeioado que se encontrem
os processos de raciocnio e os instrumentos de aproximao,
sublinha MIGUEL REALE, permanece sempre um resduo
na pesquisa cientfica, que se subordina ao coeficiente pessoal
do observador, que no parte jamais de fatos brutos, mas sim
de fatos sobre os quais j incidiram interpretaes e teorias.
Mesmo nas Cincias chamadas exatas existe a presena do
homem de cincia, em virtude de uma perspectiva e no de
outra, de uma forma ou no de outra na observao do fato59.
claro que, em algumas circunstncias, de acordo com
a materialidade do objeto, a valorao mostra-se mais presente na forma comportamental de sua aproximao, com a necessidade da implementao de preferncias ideolgicas e
axiolgicas. o que acontece, por exemplo, quando da compreenso de uma obra de arte, de uma poesia, ou de um livro
(objetos culturais tomados em sentido estrito: construdos
pelo homem para alcanar certas finalidades). Em outros casos,
no entanto, tais preferncias se mostram irrelevantes, quando
no, at atrapalham. o que ocorre, por exemplo, na compreenso dos fenmenos naturais, como a composio da gua, a
decantao de resduos, a mistura de gases, ou dos objetos
ideais como as frmulas lgicas, as figuras geomtricas, etc.
59. Filosofia do direito, p. 246.

52

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Mas, de acordo com a proposta filosfica por ns adotada, fazemos este parntese para salientar que o interpretar desde
o incio e a valorao encontra-se sempre presente.
O mtodo, bem como as tcnicas utilizadas, est intimamente ligado s escolhas epistemolgicas do cientista e influi
diretamente na construo de seu objeto, demarcando o caminho percorrido para justificao de suas asseres. nesse
sentido que MIGUEL REALE afirma ser o problema do mtodo correlato ao problema do objeto60.
O fato de trabalharmos com os pressupostos do Neopositivismo Lgico de que o discurso cientfico construdo
mediante a depurao da linguagem natural, alcanada atravs
do denominado mtodo analtico, o qual se consubstancia na
decomposio (significativa) do discurso ordinrio, no nos
distancia em momento algum do modelo hermenutico.
Analiticamente, o comportamento cientfico exigido na
aproximao do objeto a reduo da linguagem ordinria que
o constitui, numa linguagem mais elaborada conceitualmente,
denominada cientfica. Quanto mais decomposta significativamente (analisada), mais precisa a linguagem se torna. O mtodo analtico, assim, reduz-se na traduo da linguagem natural
para uma linguagem cada vez mais precisa.
Seguindo as lies de VILM FLUSSER (aludidas nos
itens acima), a traduo ocorre mediante o aniquilamento intelectual da lngua traduzida e a construo de novas categorias
significativas na lngua tradutora. Pressupe, portanto, um
processo interpretativo, atravs do qual um novo sentido
atribudo. Nestes termos, toda anlise supe uma interpretao
e toda nova linguagem uma construo (cria uma nova realidade) o que s fortalece ser (dentro dos pressupostos filosficos aos quais nos filiamos) este o modo de aproximao, por
excelncia, de qualquer objeto.
60. Idem, p. 77.

53

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Nesses termos, insistimos neste tpico que a base para


qualquer conhecimento, seja ele ordinrio, tcnico, cientfico,
filosfico, lgico ou artstico, a interpretao. Esta viso reducionista, no entanto, no afasta outras formas comportamentais, que podem ser utilizadas pelo intrprete para estrutur-las
(as quais denominamos de mtodo no sentido estrito da palavra), como por exemplo: a analtica (decomposio do sentido), a induo (onde parte-se de sentidos especficos para se
chegar a sentidos gerais), a deduo (onde parte-se de dois
sentidos para se chegar a um terceiro como concluso dos dois),
a dialtica (contraposio de sentidos), a dogmtica (fixao de
dogmas para construo do sentido), a hermenutica (valorao
como forma de fundamentao/legitimao do sentido), etc.
Tais formas comportamentais consubstanciam-se em
modelos de aproximao especficos (mtodos em sentido
estrito), implantados por decises unilaterais do sujeito cognoscente que determinam as regras do jogo a serem jogadas
na produo da linguagem cientfica, ou seja, ditam o caminho
e o processo a ser seguido pelo cientista na construo de
seu objeto-formal. Mas em todo momento o interpretar est
presente.

4. TEORIA GERAL DO DIREITO


Uma Teoria do Direito existe para explicar cientificamente o direito, reduzindo as complexidades de sua linguagem para
que seus utentes possam oper-la com maior facilidade.
Seguindo a linha de raciocnio por ns adotada, como
toda realidade constituda linguisticamente, toda e qualquer
teoria tem como objeto outra linguagem e, portanto, caracteriza-se como linguagem de sobrenvel (mais precisa e cuidadosamente estruturada) em relao linguagem objeto, a qual
ela descreve.
No caso da Cincia do Direito tal constatao mais fcil
de ser notada, pois seu objeto materializado na forma de

54

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

linguagem escrita (textos das leis, da Constituio, das sentenas, dos atos administrativos, portarias, decretos, contratos,
boletins de ocorrncia, inquritos policiais, autos de infrao,
etc.). Dizemos, ento, que a Teoria do Direito uma metalinguagem em relao ao direito, ou seja, uma linguagem (cientfica) que fala sobre a linguagem jurdica.
Toda metalinguagem redutora da linguagem que lhe
objeto. Isto no diferente na Cincia do Direito. As redues
podem ter carter geral ou especfico, dependendo dos recortes metodolgicos realizados pelo cientista.
Dado sua complexidade, para melhor conhec-la, o cientista pode retalhar a linguagem jurdica em diversos segmentos
tendo em conta um fator comum, aprofundando sua anlise
em cada um deles. Deste modo, formam-se os denominados
ramos da Cincia do Direito (ex: Direito Constitucional, Trabalhista, Administrativo, Tributrio, Penal, Civil, Processual,
Ambiental, etc.), como ocorre na Medicina (ex: Cardiologia,
Urologia, Dermatologia, Pediatria, etc.), na Fsica (ex: Mecnica, Termologia, Ondulatria, Atmica, etc.) na Biologia (Bioqumica, Fisiologia, Ontogenia, etc.) e em todas as demais
Cincias. Cada um destes ramos consubstancia-se num recorte metodolgico sobre a linguagem jurdica, efetuado com o
objetivo de reduzir suas complexidades, para aumentar a especificidade cognoscitiva sobre o direito como um todo. Temos,
assim, a formao das Cincias Especficas do Direito.
De outro lado, tambm com o objetivo de reduzir sua
complexidade, o cientista pode abstrair da linguagem jurdica
um ncleo de conceitos que permanecem lineares e atravessam
universalmente todos os subdomnios do objeto, adquirindo,
em cada um deles, apenas um quantum de especificidade. So
os denominados, segundo as lies de LOURIVAL VILANOVA,
conceitos fundamentais61, responsveis pela uniformidade
da linguagem-objeto. Com a eleio destes pontos de interseco
61. Causalidade e relao no direito, p. 28.

55

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

que se repetem nos vrios ramos da Cincia do Direito, formado pelas Teorias Especficas, temos a generalizao e, com ela,
a formao de uma Teoria Geral do Direito.
Ressalva-se, porm, que embora a Teoria Geral do
Direito trabalhe com conceitos que se repetem em cada um
dos segmentos especficos das Cincias do Direito, ela no
se caracteriza como metalinguagem em relao quelas (a
exemplo da Epistemologia Jurdica). Apresenta-se no mesmo
nvel lingustico das Teorias Especficas: metalinguagem
do direito.
As redues cientficas do direito, tanto de carter geral
quanto especfico, incidem sobre a linguagem jurdica, ou seja,
sobre aquilo que o cientista entende ser a realidade jurdica.
Mas esta permanece una e indecomponvel. Os recortes, por
serem metodolgicos, s aparecem no campo das Cincias, ou
seja, da linguagem cientfica, no tem o condo de modificar
sua linguagem-objeto, pois tanto uma quanto outra pertencem
a jogos diferentes.
Nunca demasiado lembrar, tambm, que as redues
metodolgicas e, com elas, a constituio do objeto (formal),
so influenciadas pelas escolhas epistemolgicas do cientista. Muitos so os sistemas de referncia por intermdio do
qual a realidade jurdica pode ser examinada e concebida.
Existem inmeras formas de compreender o direito, de modo
que, no h uma Teoria absoluta que o explique. Cada uma
o projeta sob sua forma, de acordo com um dado modelo
referencial e na conformidade de seu mtodo. A nossa forma
(a ser apresentada neste trabalho) apenas mais um ponto
de vista, como tantos outros. Um ponto de vista que se amolda aos referenciais e s premissas pontuadas no decorrer
deste captulo.

Questes:
1. H diferena entre teoria e prtica? Justifique.

56

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

2. Em que consiste o conhecimento? Explique como se d o


conhecimento relacionando-o com as categorias de Edmund
Husserl de: (i) ato de conscincia, (ii) forma de conscincia, e
(iii) contedo de conscincia; e de Lenidas Hegenberg de: (i)
saber de, (ii) saber como, (iii) saber que.
3. Diferencie: (i) conhecimento em sentido amplo; e (ii) conhecimento em sentido estrito.
4. Qual a funo da intuio e da racionalizao no conhecimento?
5. Que giro-lingustico? Que caracteriza tal mudana de concepo filosfica?
6. Relacione: (i) linguagem e (ii) realidade, explicando a
sentena: O conhecimento nos d acesso s definies. No
conhecemos as coisas em si, mas o significado das palavras
dentro do contexto de uma lngua e o significado j no depende da relao com a coisa, mas do vnculo com outras
palavras.
7. Que lngua? Qual a relevncia da lngua para o conhecimento?
8. Que se entende por sistema de referncia?
9. Que realidade? E verdade? Qual a importncia do sistema
de referncia para tais conceitos?
10. Explique a autorreferncia da linguagem.
11. Em que consiste a teoria dos jogos? Como ela pode ser
aplicada no estudo da linguagem?
12. Que conhecimento cientfico?
13. Que caracteriza uma teoria?
14. A distino que os tericos fazem entre objeto-formal (objeto em sentido estrito) e objeto-material (objeto em sentido
amplo) se justifica? Por qu?

57

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

15. Que mtodo? Por que a cada Cincia corresponde um e


somente um objeto e um e somente um mtodo?
16. Relacionar direito, linguagem e mtodo e explicar qual o
mtodo adequado para o estudo do direito.
17. Em que consiste uma Teoria Geral do Direito?

58

Captulo II
O DIREITO COMO OBJETO DE ESTUDO
SUMRIO: 1. Sobre o conceito de direito; 2.
Sobre a definio do conceito de direito; 2.1. As
definies; 2.2. Definio e direito; 3. Problemas da
palavra direito; 3.1. Ambiguidade; 3.2. Vaguidade;
3.3. Carga emotiva; 4. Teorias sobre o direito; 4.1.
Jusnaturalismo; 4.2. Escola da Exegese; 4.3. Historicismo; 4.4. Realismo Jurdico; 4.5. Positivismo;
4.6. Culturalismo Jurdico; 4.7. Ps-positivismo; 5.
Sobre o Constructivismo Lgico-Semntico; 6. O
direito como nosso objeto de estudos; 7. Consequncias metodolgicas deste recorte; 8. Mtodo
hermenutico-analtico.

1. SOBRE O CONCEITO DE DIREITO


Antes de perguntarmo-nos: que direito?, devemos ter
em mente que direito uma palavra.
Com a mudana de paradigma do giro-lingustico, torna-se
inevitvel abordar qualquer assunto sem pensar na linguagem,
pois no h essncias nas coisas para serem descobertas, nem
verdades a serem reveladas. Vivemos num mundo de linguagem,
de modo que, sob este paradigma, aquilo que temos das coisas
so ideias, construes lingusticas existentes em funo dos
nomes. Nestes termos, nada aprendemos sobre as coisas, mas
sim sobre o costume lingustico de um grupo de pessoas.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

No conceituamos dados da experincia, conceituamos


termos. A relao da palavra com aquilo que ela significa parece-nos natural, o que acarreta o erro de misturar a realidade fsica
com a lingustica. Mas os vocbulos so smbolos, arbitrariamente convencionados, para serem associados a outros smbolos. No
se relacionam ontologicamente com os dados fsicos que eles
representam. Neste sentido, vale a pena registrar a afirmao de
MARTIN HEIDEGGER segundo o qual, fazemos das palavras
apenas sinais de designao das coisas com as quais podemos
dizer tudo, porque no fundo, elas no dizem nada62.
Entende-se por conceito a ideia do termo, sua significao, que permite a identificao de uma forma de uso da palavra dentro de um contexto comunicacional.
A nica coisa qual temos acesso, na formao da ideia
de um vocbulo, seu modo de estruturao dentro de certas
formaes discursivas. Tendo em vista uma determinada forma
de utilizao da palavra, nossa conscincia a associa a um significado, ou seja, a outros signos (ex: imagens, smbolos, etc.),
com esta atitude mental, construmos um juzo significativo
(significao) em relao ao termo, este juzo conota, para ns,
aquilo a que o termo faz referncia, ou seja, o(s) objeto(s) que
o denota(m). , por isso, que temos o conceito como um critrio de classificao e diferenciao dos objetos. Algo nominado de x porque se enquadra no conceito de x, isto , porque
tambm associa-se ideia (imagem, palavra, rudo) vinculada
ao termo.
Neste sentido, o conceito conotativo, ele cria uma classe de uso da palavra (x) e com ela a classe do seu no-uso (-x),
denominada de contraconceito. Juntamente com a conotao,
forma-se a denotao, composta por todos os objetos (significaes) que se incluem na ideia da palavra e podem por ela
serem nominados.

62. Was Heit denken?, p. 58, apud Manfredo Arajo de Oliveira, Reviravolta
lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 204.

60

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

O grfico abaixo esclarece tal anotao:


X
X
X

X
X
X

Conotao critrios de uso da palavra

X
X

Denotao elementos nomeados


pela palavra

Explicando: Todo conceito cria uma classe: a classe de


uso da palavra X e com ela o seu no uso X. Tudo que se enquadra na classe X denominado de X. Tudo que no se
enquadra na classe X denominado de no X (-X = contraconceito). A conotao formada pelos critrios de uso da
palavra (aquilo que faz com que algo seja nominado de X). A
denotao formada pelos elementos que se enquadram nos
critrios de uso da palavra.
Todo conceito tem funo seletiva. A realidade intuda,
percebida, experimentada infinitamente mais complexa do
que o conceito que a constitui como objeto intelectualmente
articulvel e este, sempre mais pobre que os dados-fsicos.
Isto se justifica pelo fato da linguagem no reproduzir o emprico, que implicaria uma duplicao do domnio real, impossvel quando trabalhamos no plano das ideias (contedos
de conscincia).
Seguindo o paradigma do giro-lingustico, as palavras
no tm um nico conceito, este varia em razo da sua forma
de uso. O termo casa, por exemplo, pode ser vinculado, na
lngua portuguesa, ao signo moradia ou expresso buraco
de boto, dependendo de como empregado na composio
da frase ou do discurso. A ideia de casa modifica-se, assim,
conforme seu uso na linguagem.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

certo que, s possumos o conceito de uma palavra por


vivenciarmos uma lngua, ou seja, por habitarmos um dado
contexto cultural. isto que aproxima e distancia os conceitos
e torna possvel a comunicao. No h um mnimo de significado comum preso s palavras, as associaes so livres. As
ideias se aproximam porque formuladas por pessoas que habitam a mesma cultura, ou seja, que vivenciam uma tradio
lingustica e, em decorrncia disso, acabam por realizar associaes significativas prximas. No entanto, apesar de prximos, os conceitos se distanciam por serem as vivncias culturais
prprias de um indivduo.
Trazendo tais consideraes para nosso campo de anlise, um dos grandes problemas enfrentado pelos juristas a
utpica busca do conceito de direito, procurando sua natureza, como se fosse possvel extra-lo experimentalmente.
TREK MOYSS MOUSSALLEM, ao abordar tal problema,
enuncia: a busca pelo mago do signo direito insolvel, se
o interlocutor almeja desvendar a relao entre a palavra e a
realidade. At mesmo porque o signo direito da espcie
smbolo e, como tal, seu uso convencionado pelos utentes da
linguagem.63
O conceito de direito formado em nosso intelecto, em
razo das formas de uso da palavra no discurso, tendo em vista os referenciais culturais do intrprete. Assim, no h um
conceito absoluto de direito. Cada pessoa tem sua ideia em
relao a dado contexto.
Com a associao do termo direito a outros signos realizada de acordo com certa tradio lingustica, construmos a
conotao do que ele denota e, assim, temos acesso realidade
que, para ns, denomina-se direito. Nestes termos, em momento algum, encontramos resposta para a pergunta que
direito?. Nossos esforos se voltam para soluo das indagaes
direito em que sentido? ou direito sob qual referencial?.
63. Fontes do direito tributrio, p. 52.

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

2. SOBRE A DEFINIO DO CONCEITO DE DIREITO


Traamos, desde logo, uma distino: uma coisa o conceito de direito, outra sua definio. JOHN HOSPER destaca que uma pessoa pode possuir o conceito de uma palavra,
saber utiliz-la em diversos contextos todos os dias, sem ser
capaz de lhe dar uma definio64. Isto porque, definir por em
palavras o conceito.
Muitas vezes temos a ideia do termo, ou seja, das suas
possibilidades de uso num discurso, mas no somos capazes
de apontar, por meio de outras palavras, as caractersticas que
fazem com que algo seja nominado por aquele termo, isto ,
que fazem com que possa ele ser utilizado em certos contextos.
Para ser fixada, a ideia do termo precisa ser demarcada linguisticamente, ou melhor, constituda em linguagem, pois como
pressupomos, s assim ela se torna articulvel intelectualmente. por meio da definio que realizamos tal demarcao.
Definir, assim, explicar o conceito, p-lo em palavras, identificar a forma de uso do termo.

2.1. As definies
No demasiado reforar que o conceito de um vocbulo no depende da relao com a coisa, mas do vnculo que
mantm com outros vocbulos. Nestas condies, definir no
fixar a essncia de algo, mas sim eleger critrios que apontem
determinada forma de uso da palavra, a fim de introduzi-la ou
identific-la num contexto comunicacional. No definimos
coisas, definimos termos. Os objetos so batizados por ns
com certos nomes em razo de habitarmos uma comunidade
lingustica, ao definirmos estes nomes, restringimos suas
vrias possibilidades de uso, na tentativa de afastar os problemas de ordem semntica inerentes ao discurso. Por isso quanto
64. Introduccin al analsis filosfico, p. 142.

63

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

mais detalhada a definio, menores as possibilidades de


utilizao da palavra.
Toda definio composta de duas partes: (i) definiendum,
termo a definir; e (ii) definiens, enunciao do significado do
termo.
Para a constituio do definiens utilizamo-nos de certos
critrios, escolhidos de acordo com nossa tradio lingustica,
os quais so responsveis pela indicao da forma de uso da
palavra. Ao eleger tais critrios separamos dois tipos de caractersticas: (i) definidoras; e (ii) concomitantes. As primeiras
(definidoras) so utilizadas para demarcao do conceito no
qual o objeto pensado. Estando elas presentes em todos os
objetos nominados pelo termo (definiendum), so responsveis
por atribuirmos a tais objetos o mesmo nome. J as segundas
(concomitantes) so as infinitas outras, percebidas ou no, que
no levamos em conta na delimitao do conceito do termo.
Como j fixado, o conceito de uma palavra pode ser visto
sob dois fatores: (i) conotao, formada pela classe de seu uso
(x) excluda a de seu no-uso (-x); e (ii) denotao, formada
pelos elementos que se subsomem tal classe, ou seja, aquelas
significaes que podem ser nomeadas de x. Atento a tais fatores RICARDO GUIBOURG diferencia: (i) definies conotativas e (ii) definies denotativas65. As primeiras delimitam o
uso da palavra, apontando, mediante outros vocbulos, os
critrios (caractersticas) que nos fazem chamar certos objetos
por aquele nome, de forma que, mesmo no enumerando tais
objetos h possibilidade de identific-los. J as segundas no
indicam as caractersticas comuns que nos possibilitam agrupar certos objetos sob a denominao do termo definido, mas
enumeram os objetos por ele nomeados, permitindo, assim, a
identificao de seu conceito.
Para elucidar esta diferenciao o autor utiliza como
exemplo a palavra planeta. Enunciar: Mercrio, Vnus,
65. Introduccin al conocimiento cientfico, p. 58.

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Terra, Marte, Jpiter, Saturno, Urano, Netuno definir denotativamente o termo, ao passo que enunciar: corpo celeste,
opaco, que brilha pela luz reflexa do Sol, arredor do qual descreve uma rbita com movimento prprio e peridico defini-lo conotativamente. Nota-se que as denominadas definies
denotativas so abertas, no determinam o conceito, elas o
induzem e, por isso clamam por uma definio conotativa.
esta ltima que nos autoriza usar a palavra planeta numa
frase, que aponta seu conceito, determinando porque algo
nominado planeta.
Nestes termos, no mbito cientfico, as definies tidas
como denotativas devem ser afastadas ou explicadas gradativamente por definies conotativas, porque, na verdade, elas
nada definem. Tal recomendao parece desnecessria, mas
basta um percurso despreocupado pela doutrina jurdica para
percebermos que diversos autores no se do conta deste tipo
de impropriedade, fazendo uso de definies denotativas como
se conotativas fossem. Um exemplo disso verificado na questo dos ramos do Direito. No so poucos os que, ao explicarem tal expresso, limitam-se a indicar significaes que a
denotam: Direito Constitucional, Administrativo, Tributrio,
Civil, Penal, etc., sem determinar a conotao de ramos do
Direito. Isto para os destinatrios da Teoria soa como uma
morbidade cognoscitiva: aprendemos apontar os diversos ramos do Direito, mas no sabemos o porqu deles serem ramos
do Direito, ou seja, no temos delimitado seu conceito.
Alm da diferenciao entre definies denotativas e
conotativas RICARDO GUIBOURG trabalha com a distino
entre definies: (i) verbais; e (ii) ostensivas66. De acordo com
seus critrios classificatrios, as primeiras identificam as caractersticas definitrias de uma palavra por meio de outras
palavras, enquanto as segundas apontam para o objeto portador de tais caractersticas (so sempre denotativas). Um professor universitrio, por exemplo, pode definir o conceito de
66. Idem, p. 55.

65

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

direito apontando para um compndio de legislao e dizendo: Isto direito. Trata-se de definio ostensiva.
Ainda segundo os critrios classificatrios do autor, as
definies podem ser: (i) informativas, quando descrevem o
costume lingustico de certa comunidade a respeito do uso da
palavra (ex: as presentes no dicionrio de uma lngua); e (ii)
estipulativas quando identificam a forma de uso da palavra por
uma pessoa em seu discurso67. este tipo de definio que permite a introduo de novos termos, requeridos pelo discurso
cientfico e a preciso daqueles ordinariamente j conhecidos.

2.2. Definio e direito


Ao definir direito delimitamos a realidade tomada como
objeto de nossos estudos e ao explicar as categorias gerais
desta realidade construmos nossa Teoria Geral do Direito. Por
isso, a importncia de uma definio precisa. Ora, como apreender se no se sabe o que estudar? Muitas vezes a falta de
determinao do conceito de direito que acarreta enorme
confuso na sua compreenso, o que poderia facilmente ser
solucionado com uma simples definio.
A questo que definir direito no assim to simples.
As possibilidades de suas formas de uso e estruturao frsica
so muitas. Seu conceito amplo, os vrios modos de recort-lo
demonstram a infinidade de definies possveis e, em cada uma,
a constituio de diferentes realidades jurdicas. Como escolher
entre uma delas? O fato que temos de escolher, caso contrrio,
a experincia com a realidade direito resta prejudicada.

3. PROBLEMAS DA PALAVRA DIREITO


Com a definio de direito, tentamos afastar as imprecises lingusticas do termo, evitando, assim, certos problemas,
67. Idem, p. 60.

66

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

de que so dotadas quase a totalidade das palavras por ns


conhecidas, que atrapalham a formao de seu conceito e consequentemente, seu uso na linguagem.
Dentre os inmeros problemas inerentes linguagem
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. chama ateno para as imprecises sintticas, semnticas e pragmticas do termo direito. Explica o autor que, em seu uso comum, o termo
sintaticamente impreciso, pois pode ser conectado com verbos
(ex: meus direitos no valem nada), substantivos (ex: direito
uma cincia), adjetivos (ex: este direito injusto), podendo ele
prprio ser usado como substantivo (ex: o direito brasileiro
prev...), advrbio (ex: fulano no agiu direito) e adjetivo (ex:
no um homem direito). Semanticamente um termo denotativamente e conotativamente impreciso. Denotativamente ele vago, porque tem muitos significados e conotativamente ele ambguo, porque, no uso comum, impossvel
enunciar uniformemente as propriedades que devem estar
presentes em todos os casos em que se usa a palavra. E
pragmaticamente uma palavra que tem grande carga
emotiva68, o que acaba por influenciar substancialmente sua
conotao e denotao.
Em suma, podemos dizer, apoiados tambm nas lies de
CARLOS SANTIAGO NINO69, que trs problemas prejudicam
o conhecimento da palavra direito e, por conseguinte, da
realidade jurdica, j que esta delimitada com a definio do
termo, so eles: (i) ambiguidade; (ii) vaguidade; e (iii) carga
emotiva.
Tais problemas so imperfeies muito comuns na linguagem ordinria, no s inerentes ao termo direito, mas a quase
todos outros, que devem ser afastadas na construo do discurso cientfico, embora tal tarefa no seja de todo possvel, dado
que as palavras no guardam relao natural com as coisas.
68. Introduo ao estudo do direito, p. 38.
69. Introduccin al anlisis del derecho, passim.

67

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Neste sentido, com muita preciso explica TREK MOYSS MOUSSALEM, que no possvel expurg-los definitivamente. Nos dizeres do autor, funciona da seguinte forma:
j que no conseguimos vencer nosso inimigo (ambiguidade,
vaguidade e carga emotiva), procuramos conviver com ele
pacificamente, caso contrrio, viver (em um mundo lingustico),
habitar uma linguagem, tornar-se-ia, insuportvel70.
Os problemas ambiguidade, vaguidade e carga emotiva no anulam a utilidade do idioma, prova disso que a
comunicao se estabelece mesmo com eles e muitas vezes
nem os percebemos, contudo, eles contaminam o conhecimento do direito, assim como de muitas outras realidades
e, por isso, devemos procurar afast-los no mbito das
Cincias.
Mas vejamos cada um destes vcios separadamente.

3.1. Ambiguidade
Ambiguidade caracterstica dos termos que comportam
mais de um significado, isto , que podem ser utilizados em
dois ou mais sentidos.
A ttulo de exemplo: a palavra cadeira pode ser empregada na acepo de assento com costas para uma pessoa ou
de disciplina, matria de um curso. A palavra casa pode
ser utilizada no sentido de moradia ou de buraco por onde
passa o boto. Sempre que o mesmo vocbulo apresenta duas
ou mais acepes, deparamo-nos com o vcio da ambiguidade.
Tal problema surge justamente porque no existe significado ontolgico ao termo, pois estes no tocam a realidade. O vnculo que se estabelece entre a palavra (suporte fsico)
e seu significado artificialmente construdo por uma comunidade de discurso e nada impede que a um mesmo suporte
70. Fontes do direito tributrio, p. 53.

68

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

fsico seja relacionado mais de um significado. Alis, este um


recurso constante na linguagem.
Uma soluo para o problema da ambiguidade o que
CARNAP denominou processo de elucidao, por meio do qual
o utente da lngua vai apontando o sentido dado ao termo,
conforme sua utilizao. Isto afasta imprecises quando h
dualidade, ou multiplicidade, significativa, pois a explicao
de sua forma de uso acompanha o termo. Este processo funciona desde que realizado toda vez que a palavra utilizada
em sentido diferente do anteriormente elucidado.
A palavra direito multiplamente ambgua. Alm disso,
apresenta a pior espcie de ambiguidade, como observa TREK
MOYSS MOUSSALLEM, aquela constituda por vrios significados estritamente relacionados entre si71. Diferente, por
exemplo, da ambiguidade da palavra casa, cujos significados
(morada x buraco do boto) no esto vinculados semanticamente, os diversos conceitos de direito se entrelaam.
Para corroborar a ambiguidade mltipla do termo direito, basta abrirmos qualquer dicionrio da lngua portuguesa,
que l estaro diversos sentidos para o vocbulo. Encontramos
pelo menos treze acepes, quase todas extremamente relacionadas, vejamos:
(i) complexo de leis ou normas que regem as relaes
entre os homens (ex: o direito brasileiro);
(ii) cincia ou disciplina jurdica que estuda as normas
(ex: livro de direito);
(iii) faculdade de praticar um ato, de possuir, usar, exigir,
ou dispor de alguma coisa (ex: ela tem direito de vender o imvel);
(iv) legitimidade (ex: dele por direito);
(v) que segue a lei e os bons costumes, justo, correto,
honesto (ex: comerciante direito no rouba no preo);
71. Fontes do direito tributrio, p. 54.

69

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

(vi) de conduta impecvel, irrepreensvel (ex: moa direita);


(vii) sem erros; certo, correto (ex: seu clculo est direito);
(viii) vertical, aprumado, empertigado (ex: no fique curvo, fique direito);
(ix) lado oposto ao corao (ex: brao direito);
(x)

justia (ex: dele por direito);

(xi) jurisprudncia, deciso (ex: o direito dos tribunais);


(xii) conjunto de cursos e disciplinas constituintes do
curso de nvel superior que forma profissionais da lei (ex: ele
cursa o 3 ano de direito);
(xiii) educadamente, bem, atenciosamente (ex: trate direito as visitas)72.
Atentos ambiguidade da palavra, definir o significado
de direito pressupe, uma tomada de deciso quanto sua
forma de uso. Dentre todas estas acepes, no h uma certa ou errada, mas sim aquela que se enquadra, ou no, situao estrutural de sua utilizao. Nota-se, com os exemplos
dados acima, que o sentido do termo determinado pela sua
contextualizao com outros termos, na composio da frase.
Como leciona FERDINAND DE SAUSSURE, seu contedo
s verdadeiramente determinado pelo concurso do que
existe fora dele73, isto , em razo da relao com as outras
palavras.
Mas para qual destes sentidos voltam-se as preocupaes
cognoscitivas da Cincia do Direito? Para responder isso, devemos levar em conta o contexto em que o termo empregado
quando tomado como objeto da Cincia. Percebe-se que, dependendo do sentido adotado, o enfoque temtico se modifica.
72. Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa.
73. Curso de lingustica geral, p. 134.

70

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

3.2. Vaguidade
Entende-se por vaguidade a falta de preciso no significado de uma palavra, vcio assinalado pela incapacidade de se
determinar, exatamente, quais objetos so abrangidos por seu
conceito, o que torna duvidosa sua utilizao.
A ttulo de exemplo: dizemos que uma pessoa jovem
quando tem menos de 30 anos e que velha se maior de 60. E
a pessoa que tem 40 jovem ou velha? Nota-se que, h aqui,
incerteza quanto aplicabilidade das palavras jovem e velho, o que GENARO CARRI denomina zona de penumbra74,
responsvel pelo problema da vaguidade dos termos. Tal zona
de penumbra constituda pela carncia de designao precisa,
caracterstica inerente a todos os vocbulos.
Como adverte RICARDO GUIBOURG, todas as palavras
so vagas e muitas so ambguas (todas ao menos potencialmente ambguas)75. Isto acontece porque a linguagem construda na medida de nossas necessidades. A linguagem comum,
por exemplo, por meio da qual se materializa o conhecimento
ordinrio, s no mais precisa porque nossas necessidades
cognoscitivas no requerem maior preciso. J a linguagem
cientfica requer maior preciso lingustica, pois o conhecimento cientfico mais apurado em relao ao ordinrio, de modo
que a designao das palavras aparece com maior rigor.
O remdio para a vaguidade est na definio. Tudo
uma questo de delimitao do conceito da palavra. Ao elegermos critrios conotativos do uso de um termo, estamos restringindo suas possveis denotaes e assim o tornando mais
preciso. Nos dizeres de LENIDAS HEGENBERG: nas sucessivas dicotomias, diminui-se a extenso da classe considerada e aumenta a compreenso. As divises prosseguiro at
que a classe tenha elementos melhor caracterizados, em
74. Notas sobre el derecho y lenguaje, p. 34.
75. Introduccin al conocimiento cientfico, p. 51.

71

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

funo de objetivos propostos76. Nesse sentido, aumentamos


a preciso de um termo diminuindo a extenso da sua conotao, ou seja, definindo seu conceito mais detalhadamente.
Ressalvamos, porm, que as definies funcionam apenas
como remdio para falta de preciso das palavras, no eliminam
o vcio da vaguidade, isto porque, definimos um termo, utilizando-nos de outros termos que tambm so vagos. De acordo
com as premissas fixadas neste trabalho, como as palavras no
tocam a realidade, nenhuma definio, por mais precisa que
seja, tem o condo de reproduzi-la.
Apesar dos cortes definitrios atriburem preciso designativa aos termos (definiendum), os critrios que os constituem, por serem formados de outras palavras so imprecisos,
necessitam de outros cortes para serem pontualmente determinados. Este fluxo vai ao infinito e, por isso, a vaguidade
permanente. No entanto, nada impede que v sendo amenizada. O vcio conluie todas as palavras, mas conforme as
definimos, gradativamente, vamos diminuindo suas imprecises significativas e tornando nosso habitar na linguagem
possvel e mais agradvel.
No caso do direito no diferente. O termo impreciso. Por mais elaborada que seja sua definio, restar sempre
um quantum de vaguidade (zona de penumbra) a ser solucionada por outras definies. Isto tudo porque os termos utilizados na demarcao de seu conceito pressupem outros para
serem explicados, e estes outros, numa circularidade infinita,
justificada na autorreferibilidade da linguagem.

3.3. Carga emotiva


Ademais de serem vagas e ambguas, algumas palavras
incitam elevada carga emotiva quando interpretadas.
76. Saber de e saber que, p. 133.

72

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Em todos os termos verificamos a presena de valores,


isto porque a atribuio de sentido uma construo humana
(cultural), decorrente do processo de interpretao. FERDINAND DE SAUSSURE assinala a dificuldade de se separar os
valores da significao de um termo, nos dizeres do autor, o
valor, tomado em seu aspecto conceitual, constitui, sem dvida,
um elemento da significao e dificlimo saber como esta se
distingue dele, apesar de estar sob sua dependncia77.
Existem termos, no entanto, geralmente empregados para
exprimir sentimentos, ideologias e os prprios valores (ex:
amor, comunismo, justia), cuja compreenso comporta graus
valorativos mais acentuados e afloram as emoes do sujeito
interpretante, que acabam por interferir significativamente na
formao de seu conceito.
O direito uma destas palavras. Espera-se que o conceito de direito incite um sentimento de justia, caracterstico de sua utilizao na linguagem comum, influenciado pela
cultura etimolgica do termo, que se explica desde os primrdios tempos de seu uso. A associao ao valor justia, etimologicamente, faz-se presente no adjetivo jurdico empregado
para nomear aquilo que de direito, e acaba por influenciar
o conceito deste.
A palavra jurdico derivada do latim juris, jus, que
significa equidade, justia divina, direito (do verbo jubre
ordenar, mandar, dar ordem). J a palavra direito vem do
latim directum, (do latim clssico directus em linha reta, alinhado, direito). Directus o particpio passado de dirigere,
endireitar, alinhar, dirigir, de regere, dirigir, conduzir, reger,
governar, de mesma origem que rex, regis, rei, e regula,
regra. Enquanto o termo jus liga-se a ideia de justia divina,
direito ditado pelos deuses, o sentido do termo directum no
vincula seus ordenamentos em imperativos religiosos e morais.
Do latim directum derivou o portugus direito (1152), o espanhol
77. Curso de lingustica geral, p. 133.

73

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

derecho (1010), o italiano dirito (sc. XII), o francs droit (sc.


XII), que no formaram adjetivos. Para suprimir essa lacuna,
apesar de ter permanecido ntida a diferena entre jus e directum, lanou-se mo do latim juridicus, relativo aos tribunais,
justia, ao direito (derivado de jus e de dictio ao de dizer),
em portugus e espanhol jurdico (sc. XVI e 1515), em italiano
giuridico (sc. XV XVI), em francs juridique (1410), em ingls
juridic, juridical (sc. XVI), donde respectivamente, o substantivo portugus juridicidade e demais vernaculizaes, todas de
formao recente.
Nota-se que etimologicamente, o conceito de direito
associa-se ao de justia. Este , sem dvida, um dos vcios
que envolvem a construo do sentido de direito e, consequentemente, sua definio. Juristas e todos aqueles que, de
certa forma, lidam com a realidade jurdica, influenciados pela
cultura etimolgica da palavra e pelo seu uso na linguagem
comum, inclinam-se a definies satisfativas de suas convices
ideolgicas78.
O problema no est na valorao do termo direito,
pois todo termo valorativo, dado que o homem (sujeito que o
interpreta) um ser cultural, impregnado de valores. A imperfeio se mostra na carga emotiva empregada na definio de
seu conceito. HANS KELSEN, buscando ignorar os ideais
78. A justia um valor atribudo s normas jurdicas ou s condutas por elas
reguladas. Um exemplo disso sempre lembrado por PAULO DE BARROS
CARVALHO: o advogado de uma das partes elabora sua petio inicial e ao
final faz o pedido em nome da justia, a parte contrria contesta e ao final
tambm faz o pedido em nome da justia, o juiz julga e profere a sentena
em nome da justia e o tribunal modifica a sentena tambm em nome da
justia, e onde est a justia?. Certamente no est no direito positivo. O
direito positivo o conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas e a
justia um valor que o homem atribui ao ordenamento, uma expectativa
que temos, mas que nem sempre se realiza no mundo jurdico. Apesar de
se ajustar perfeitamente ao discurso retrico do advogado, o que justo
ou injusto no cabe no discurso da dogmtica jurdica, que, ressalvamos
novamente, presa pela neutralidade de suas proposies e tem como objeto
unicamente as normas jurdicas e as relaes que se estabelecem entre elas.

74

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

polticos e morais como objeto da Cincia Jurdica, j expunha


a dificuldade de libertar do conceito de direito a ideia de justia, porque ambos esto confundidos no pensamento poltico79.
No mbito cientfico as definies tendentes a satisfaes
ideolgicas devem ser afastadas, pois as Cincias prezam pela
neutralidade do discurso. A neutralidade cientfica, no entanto, no implica iseno de valores, pois eles esto presentes
inerentemente a toda compreenso que se faa do mundo, mas
importa evitar a expresso de emoes na definio do uso dos
termos.
No caso do direito este afastamento emotivo complicado, pois a expectativa dos destinatrios das proposies
cientficas e seus prprios emitentes clamam por esta carga
emotiva no conhecimento da realidade jurdica, por influncias
histricas determinantes do uso do termo na linguagem.

4. TEORIAS SOBRE O DIREITO


Dentre a diversidade de acepes em que a palavra direito pode ser empregada, nossa preocupao volta-se para
aquela que designa a realidade jurdica, objeto da Cincia do
Direito.
Mas antes de definirmos o conceito de direito com o
qual trabalhamos e fixarmos o objeto da nossa Cincia do Direito, interessante examinarmos rapidamente o tratamento
que dado a tal realidade por algumas das mais conhecidas
teorias que a tomaram como objeto. A diversidade conceitual
verificada em cada uma delas, s corrobora a afirmao de que
as Cincias Jurdicas no descrevem verdades absolutas, apenas pontos de vistas determinados em razo de certos referenciais tericos, sendo cada uma delas responsvel pela construo de um objeto prprio.
79. Teoria geral do direito e do estado, p. 8.

75

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

At o final do sculo passado vrias teorias voltaram-se


realidade jurdica, explicando-a sob diferentes enfoques, os
quais acabam por influenciar substancialmente as concepes
mais modernas. Dentre elas, citamos sete como algumas das
mais influentes: (i) jusnaturalismo; (ii) escola da exegese; (iii)
historicismo; (iv) realismo jurdico; (v) positivismo (sociolgico e normativo); (vi) culturalismo jurdico e (vii) ps-positivismo. Passemos a analisar, resumidamente, as propostas de
cada uma delas.

4.1. Jusnaturalismo
O jusnaturalismo a Escola mais antiga80. Na sua concepo, o direito uma ordem de princpios eternos absolutos
e imutveis cuja existncia imanente prpria natureza
humana. H um direito natural anterior ao conjunto de leis
postas e aprovadas pelo Estado.
Segundo tal corrente, desde que o homem se v em sociedade sabe comportar-se nela em razo da existncia de um
conjunto de ordens tidas como naturais, que regem suas relaes intersubjetivas. Muito antes do Estado produzir as leis, os
homens j eram sujeitos de relaes reguladas por esta ordem
natural baseada no senso de justia: plantavam, trocavam
produtos, constituam famlia, tinham escravos, transferiam
seus bens de ascendente para descendente. Para a corrente
jusnaturalista, este conjunto de ordens naturais constitui-se
no direito. As intervenes estatais, feitas por uma ordem legal,
limitam-se apenas a tornar estveis as relaes jurdicas j
existentes. Por isso a definio do conceito de direito no se
limita apenas ordem posta pelo Estado, mas a algo maior:
uma ordem natural. Neste contexto, as leis jurdicas pertencem
natureza e, embora algumas sejam consolidadas pelo poder
80. Vide MIGUEL REALE. Direito Natural/Direito Positivo, Saraiva, So
Paulo, 1984.

76

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

estatal na forma de direito posto, o objeto das Cincias Jurdicas esta ordem natural, materializada nas leis do Estado.
O conceito de ordem natural, alterou-se substancialmente, acompanhando as modificaes filosficas do transcorrer histrico, de modo que podemos identificar trs fases do
Jusnaturalismo: (i) clssico; (ii) medieval; (iii) moderno.
O Jusnaturalismo clssico marcado pelo pensamento
grego pr-socrtico e tem fundamento na existncia de uma
lei natural. A ordem natural inerente essncia das coisas,
permanente e imutvel. Deste modo, da mesma forma que h
uma ordem intrnseca na natureza para os movimentos dos
corpos, para transformao da matria, existe uma ordem jurdica para o convvio em sociedade: o direito. Seus principais
representantes so SCRATES, PLATO e ARISTTELES.
No jusnaturalismo medieval, a ordem natural deixa de
ser o modo prprio das coisas para ser a vontade divina. Misturam-se o conceito de direito com o de justia divina. O
direito passa a ser visto como uma ordem ontolgica que expressa o justo, de modo que, a positivao das leis pelo Estado
est subordinada s exigncias de uma ordem normativa superior, a justia divina. Seus principais representantes so
SANTO TOMS DE AQUINO e SANTO AGOSTINHO.
E no jusnaturalismo moderno a ordem natural no se
encontra na essncia do convvio social ou na vontade divina.
o homem que ordena as coisas por meio da razo e assim o faz
com a sociedade. O direito passa a ser visto como uma ordem
racional, ou seja, o que a razo humana entende como justo. Seus
principais representantes so ROUSSEAU, HOBBES e LOCKE.
Em suma, na concepo jusnaturalista, direito uma
ordem natural e a funo do Estado, mediante a produo e
aprovao de leis, nada mais do que positivar normas j existentes como meio de se alcanar a justia social. H duas formas, no entanto, de conceber a ordem positivada: (i) a monista, que elimina qualquer outro direito que no o natural,
considerando que este uma mera exteriorizao daquele; e

77

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

(ii) a dualista, que difere direito natural e direito positivado,


mas declara a supremacia daquele em relao a este.

4.2. Escola da Exegese


A Escola da Exegese surgiu na Frana, no incio do sculo XIX, no decorrer da Revoluo Francesa, com a codificao
do direito civil francs e unificao das leis na promulgao do
Cdigo de Napoleo. Segundo esta concepo, no h direito
fora do texto legal. Este se consubstancia num sistema normativo emanado do poder estatal, prescritor de todas as relaes
e conflitos humanos e incapaz de sofrer modificaes ou influncias da dinmica social na qual se encontra inserido. O
fundamento da Escola da Exegese est na lei escrita. Ela a
nica expresso do direito que se encontra todo codificado.
Por idolatrar a lei, seus adeptos se atm interpretao
literal, alguns mais radicais pregam, inclusive, a desnecessidade da interpretao. O texto se revela na sua gramaticalidade,
suas palavras so e dizem tudo, dispensando, assim, outro
entendimento que no o positivado pelo legislador. Nesse sentido, como a lei contm todo direito e este certo e completo, o processo de aplicao passa a ser mero silogismo. O trabalho do julgador se resume apenas em aplicar as leis e o do
jurista em revel-las. Ambos atm-se com rigor absoluto ao
texto legal, exercendo funo meramente mecnica.
Em suma, o que vale para a Escola da Exegese o texto
codificado. O conceito de direito est relacionado ideia de
lei que, de acordo com o posicionamento desta escola, absoluta, completa e clara. A lei compreendida e aplicada a
partir de esquemas da lgica dedutiva, criados para revelar o
sentido literal dos textos, nada acrescentando nem retirando
da regra positivada81.
81. Vide MARIA HELENA DINIZ, Compndio de introduo cincia do
direito, p. 50-57.

78

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

4.3. Historicismo
A Escola Histrica do Direito surgiu na Alemanha, na
primeira metade do sculo XIX, como reao poltica aos ideais burgueses e ao racionalismo de todas as formas, que marcaram a concepo da Escola da Exegese.
Solidificada no pensamento de SAVIGNY, essa corrente
contrape-se ao jusnaturalismo e ao empirismo exegtico,
concebendo o direito como produto da histria social, que se
fundamenta nos costumes de cada povo e no na racionalizao
do legislador. A ideia basilar a oposio codificao do direito, pois este tido como expresso ou manifestao da livre
conscincia social. O legislador no cria direito, apenas traduz
em normas escritas o direito vivo, latente no esprito popular
que se forma atravs da histria desse povo, como resultado
de suas aspiraes e necessidades82.
O Historicismo Jurdico substitui a lei pela convico
popular, manifestada sob a forma de costume, direcionando
o estudo do fenmeno jurdico ao ambiente social em que
produzido. O direito, para esta corrente, longe de ser criao da vontade estatal, produto do esprito popular, constitudo pelos costumes sociais. A anlise jurdica, neste sentido, volta-se aos estudos dos costumes, determinados pela
histria da sociedade.
Em suma, para historicismo jurdico o conceito de direito est atrelado revoluo histrica da sociedade. As normas
jurdicas aplicadas, no so as leis codificadas, mas o uso e o
costume de um povo.

4.4. Realismo jurdico


A Escola do Realismo Jurdico desenvolveu-se na primeira metade do sculo passado XX, principalmente na Escandi82. Idem, p. 98.

79

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

nvia e nos Estados Unidos da Amrica, como vertente do


sociologismo jurdico (positivismo sociolgico), atribuindo um
enfoque social ao direito, tambm voltado para sua efetividade. Na concepo desta escola o direito resultado de
foras sociais e instrumento de controle social, no existe,
portanto, separado do fato social, contudo a preocupao central se volta para a verificao da conduta de aplicao do
direito, o que s possvel, nos termos dessa corrente, com
a anlise emprica.
As duas difuses mais importantes da Escola so: (i) realismo jurdico norte-americano; e (ii) realismo jurdico escandinavo.
De acordo com a primeira corrente, desenvolvida no
sistema da common law, onde os juzes possuem um importante papel no plano da produo normativa, o direito tem natureza emprica, constituindo-se num conjunto das decises
tomadas pelos tribunais em relao a casos concretos. Embora seus adeptos relacionem o conceito de direito a origens
sociais (numa viso sociolgica), consideram que este se
manifesta com a atividade do Poder Judicirio. Neste contexto, sua existncia vincula-se vontade do julgador. O direito
fruto da deciso poltica do juiz e no de uma norma de
hierarquia superior, pois ningum pode conhecer o direito
(real e efetivo) relativo a certa situao at que haja uma deciso especfica a respeito. Resumindo, na concepo do realismo norte-americano, o direito aquilo que os tribunais
concretizam, produto das decises judiciais, fundado em
precedentes jurisprudenciais.
J o realismo jurdico escandinavo, preocupa-se com a
questo hermenutica, buscando a descoberta de princpios
gerais, resultantes da experincia concreta da sociedade, para
implement-la. Tal corrente interpreta o direito em razo da
efetividade social das normas jurdicas, mediante observaes
empricas de cunho psicolgico ou sociolgico, buscando certa
correspondncia entre seu contedo ideal e os fenmenos

80

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

sociais. Influenciada pela filosofia da linguagem a Escola concebe o direito como meio de comunicao entre os seres humanos, mas atribui-lhe um enfoque sociolgico, considerando-o uma forma de controle do comportamento inter-humano (,
por isso, tambm denominada de realismo lingustico), determinado pela finalidade social. A Cincia do Direto concebida
como Cincia Social emprica (de observao experimental),
dado que as decises judiciais no se encontram apenas motivadas por normas jurdicas, mas tambm por fins sociais e
pelas relaes sociais relevantes para concretizao destes fins.
Sob a rubrica de realismo jurdico alguns autores, como
MIGUEL REALE, renem todas as teorias que consideram o
direito sob o prisma predominantemente (quando no exclusivo) social83, o que inclui o positivismo sociolgico, o historicismo jurdico e algumas tendncias da escola da livre investigao do direito. Ns restringimos o termo para designar o
pensamento das Escolas escandinava e norte-americana que
atribuem um enfoque emprico-social ao direito, mas voltado para sua efetivao.

4.5. Positivismo
O termo positivismo utilizado para designar duas
tendncias epistemolgicas, que tem como ponto comum o
afastamento do direito natural e o reconhecimento do direito positivo como aquele vigente e eficaz em determinada
sociedade, mas que muito se distanciam na delimitao do
conceito de direito. So as Escolas: (i) do positivismo sociolgico, ou sociologismo; e (ii) do positivismo jurdico.
O positivismo sociolgico adveio da teoria de AUGUSTO
COMTE, traduz-se num exagero da Sociologia Jurdica, que
concebe o direito como fenmeno social, objeto das Cincias
Sociais. A Cincia do Direito vista, neste contexto, como um
83. Filosofia do direito, p. 434.

81

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

segmento da Sociologia (Sociologia Jurdica). O direito como


fato social deve ser estudado e compreendido pelo mtodo
sociolgico. As ideias do positivismo sociolgico so manifestas
no direito brasileiro na obra de PONTES DE MIRANDA, que
chegou a afirmar que: a Cincia Positiva do Direito a sistematizao dos conhecimentos positivos das relaes sociais,
como funo do desenvolvimento geral das investigaes cientficas em todos os ramos do saber. Nas portas das escolas de
direito deveria estar escrito: aqui no entrar quem no for
socilogo84. Como principais representantes desta tendncia
temos: DURKHEIN, DUGUIT, GURVITCH e no Brasil, TOBIAS BARRETO, ALBERTO SALES, CLVIS BEVILQUA,
dentre outros.
O Positivismo Normativo ou Jurdico marcado pela
tentativa de fundamentao autnoma da Cincia do Direito,
sugerida na Teoria Pura de HANS KELSEN. Surgiu como
reao falta de domnio cientfico da Cincia Jurdica que,
reduzida Sociologia, submetia o direito a diversas metodologias empricas (psicologia, deduo silogstica, histrica,
sociolgica, etc.), tomando emprestados mtodos prprios de
outras Cincias para seu estudo. Com isso, no havia autonomia
cientfica. O cientista do direito estava autorizado a ingressar
em todos os domnios empricos sob o fundamento de um estudo jurdico. Como reao a tal situao, KELSEN props a
purificao metodolgica da Cincia Jurdica, ou seja, a investigao do direito mediante processos prprios que o afastassem da Sociologia, da Poltica e da Moral. E assim o fez
submetendo-a a uma dupla depurao:
(i) primeiro, procurou afast-la de qualquer influncia
sociolgica, libertando a vinculao da concepo de direito
anlise de aspectos fcticos. Ao jurista no interessa explicaes causais das normas jurdicas. O objeto de uma Cincia do
84. Introduo poltica cientfica e fundamentos da cincia positiva do direito,
p. 19, apud MARIA HELENA DINIZ, Compndio de introduo cincia do
direito, p. 108.

82

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Direito pura so as normas jurdicas, o jurista j as recebe


prontas e acabadas, de modo que, no lhe interessa saber o
que veio antes ou depois, nem o que motivou sua produo.
(ii) segundo, retirou do campo de apreciao da Cincia
do Direito a ideologia poltica e os aspectos valorativos do direito, relegando-as a Cincia Poltica e a tica, a Filosofia Jurdica e a Religio. No interessa, para o jurista, analisar os
critrios polticos que motivaram o legislador na produo das
normas jurdicas, pois estes so anteriores a elas, nem os aspectos valorativos a ele atribudos, vez que toda valorao
supe a aceitao de uma ideologia.
Com esta depurao, KELSEN delimitou as normas jurdicas como nico objeto da Cincia do Direito, que as deve
expor de forma ordenada e coerente. O problema do jurista
resume-se em saber como as normas jurdicas se articulam
entre si, qual seu fundamento de validade e qual critrio a ser
adotado para definir-lhes unidade sistmica.
Em suma, a Escola do Positivismo Normativo concebe o
direito como conjunto de normas jurdicas, afastando do
campo de estudos da Cincia do Direito tudo aquilo que extravasa os limites das normas postas. O direito natural, bem como
o fato social, os costumes e os valores de justia so excludos
da categoria do direito, que passa a ser compreendido apenas
como o direito posto.

4.6. Culturalismo Jurdico


O Culturalismo Jurdico surgiu como reao ao Positivismo, que nos seus termos, contentava-se apenas com as conexes estruturais do direito sem cuidar dos valores ou significados destas estruturas. A Escola concebe o direito como
fator cultural, dotado de sentido, constitudo de valores, sendo
estes determinados historicamente. Nesta esteira, a Cincia
Jurdica aparece como Cincia Cultural, de base concreta, mas
que repousa seu domnio no campo dos valores, determinados

83

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

sob o influxo de contedos ideolgicos em diferentes pocas


e conforme a problemtica social de cada tempo e lugar85.
Foi na Escola de BADEN, a que se filiaram LASK e
RADBRUCH, que o culturalismo jurdico fincou suas bases
filosficas. Com a percepo do conceito de valor como elemento-chave para a compreenso do mundo, no corte feito por
KANT entre ser e dever-ser, a Escola imps entre realidade e
valor, um elemento conectivo: a cultura, ou seja, um complexo
de realidades valiosas (referidas a valores)86. Constituiu-se,
assim, uma Filosofia da Cultura, em torno da qual se desenvolveram as diversas espcies de culturalismo jurdico.
O direito, na concepo culturalista tido como bem
cultural. Os bens culturais so constitudos pelo homem, para
alcanar certas finalidades especficas, isto , certos valores.
Pressupem sempre um suporte natural, ou real, ao qual
atribudo um significado prprio, em virtude dos valores a que
se refere, vividos como tais atravs dos tempos. Neste sentido,
o direito constitui-se num conjunto de significaes, analisado como objeto da compreenso humana, impregnado de
valores e condicionado culturalmente.
Forte defensor do Culturalismo Jurdico no Brasil, MIGUEL REALE explica que a descrio essencial de um fenmeno cultural qualquer, resolve-se na necessria indagao
que qualificamos de histrico-axiolgica, ou crtico-histrica,
inerente subjetividade transcendental87. Nos termos desta
corrente e de acordo com a dialtica que envolve sujeito-objeto e valor-realidade, o fenmeno jurdico, caracterizado como
cultural, pode ser estudado segundo dois pontos de vista: (i)
sob sua objetividade (descrio fenomenolgica); (ii) sob sua
subjetividade (como se manifesta histrica e axiologicamente
no sujeito cognoscente).
85. MARIA HELENA DINIZ, Compndio de introduo cincia do direito,
p. 131.
86. MIGUEL REALE, Teoria tridimensional do direito, p. 70.
87. Filosofia do direito, p. 368.

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

4.7. Ps-Positivismo
O ps-positivismo um movimento recente que mistura
tendncias normativistas e culturalistas, surgindo como uma
crtica dogmtica jurdica tradicional (positivismo), objetividade do direito e neutralidade do intrprete. Suas ideias
ultrapassam o legalismo estrito do positivismo sem, no entanto, recorrer s categorias da razo subjetiva do jusnaturalismo.
Como uma de suas vertentes, podemos citar a escola do
Constitucionalismo Moderno, difundida no Brasil por LUIS
ROBERTO BARROSO88, cujos traos caractersticos so a
ascenso dos valores, o reconhecimento da normatividade dos
princpios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Tal
escola traz a discusso tica para o direito, exaltando os princpios constitucionais como sntese dos valores abrangidos no
ordenamento jurdico que do unidade e harmonia ao sistema.
O direito visto como uma mistura de regras e princpios89,
cada qual desempenhando papis diferentes na composio
da ordem jurdica. Os princpios, alm de atriburem unidade
ao conjunto normativo, servem como guia para o intrprete,
que deve pautar-se neles para chegar s formulaes das regras.
Num primeiro momento, pode parecer que nossa escola,
o Constructivismo Lgico-Semntico, por pautar-se em traos
positivistas (normativistas) e culturalistas, enquadra-se nesta
vertente de pensamento, o que no consideramos ser o mais
acertado. Para justificar tal posio basta pensarmos no que
o ps-positivismo, seno tudo aquilo que vem depois do positivismo. Algo muito genrico, que engloba qualquer tomada
de posio perante o direito posto posterior ao positivismo,
com traos deste movimento, mas misturando outras tendncias,
totalmente contraposto aos critrios delineadores de nossa
88. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro
(ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo).
89. O que se deve sistematizao de RONALD DWORKIN, Taking rights
seriously.

85

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

escola, que se mostram bem definidos na formao de uma


corrente prpria do pensamento jurdico.
Fundada nas lies de LOURIVAL VILANOVA, o Constructivismo Lgico-Semntico tem no movimento do Giro-lingustico, na Semitica, na Teoria dos Valores e numa postura analtica suas ferramentas bsicas. E so com essas ferramentas que estudaremos os conceitos que se repetem em todos
os ramos do direito positivo para construirmos nossa Teoria
Geral do Direito sobre os referenciais desta escola.

5. SOBRE O CONSTRUCTIVISMO LGICO-SEMNTICO


A expresso Constructivismo Lgico-Semntico empregada em dois sentidos: (i) para se reportar Escola Epistemolgica do Direito da qual somos adeptos, fundada nas lies
dos professores PAULO DE BARROS CARVALHO e LOURIVAL
VILANOVA e que vem, a cada dia, ganhando mais e mais seguidores no mbito jurdico (ii) e ao mtodo utilizado por esta Escola que pode ser empregado no conhecimento de qualquer objeto.
A proposta metodolgica da Escola do Constructivismo
Lgico-Semntico estudar o direito dentro de uma concepo
epistemolgica bem demarcada, a Filosofia da Linguagem (uma
das vertentes da Filosofia do Conhecimento) e a partir deste
referencial, amarrar lgica e semanticamente suas proposies
para construo de seu objeto (que se constitui em uma das
infinitas possibilidades de se enxergar o direito).
Por isso o nome Constructivismo Lgico-Semntico:
Constructivismo porque a ideia de que o sujeito cognoscente no descreve seu objeto, constri-o mentalmente em nome
de uma descrio. E assim o faz, amparado num forte referencial metodolgico que justifica e fundamenta todas as proposies construdas, desde que estas estejam estruturalmente e
significativamente amarradas a tais referenciais, o que justifica
o Lgico-Semntico do nome. O cientista constri seu objeto
(como a realidade que sua teoria descreve) com a ordenao

86

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

lgica-semntica de conceitos estruturada a partir de certo


sistema de referncia.
Um exemplo esclarece melhor: vamos pensar na realidade direito, o que o direito? Como j vimos nos itens anteriores
deste captulo, direito uma palavra que comporta inmeras
significaes. Para estudar e saber o que o direito algum
ter que delimitar o conceito desta palavra. Aquilo que chamaremos de direito ser exatamente o que se enquadrar nesta
delimitao. Neste sentido o nome Constructivismo, quando
o cientista delimita um conceito, cria aquela realidade cientificamente. Ao delimitar o conceito da palavra direito, criamos
a realidade direito para ns. O Lgico-Semntico porque
na criao do conceito, para se garantir a credibilidade da
construo, deve estar amarrado estruturalmente e significativamente aos referenciais filosficos, s premissas que o fundamentam e aos outros conceitos dele decorrentes. No caso do
nosso exemplo, ao delimitar direito como o conjunto de
normas jurdicas vlidas num dado pas, seria incoerente
dizer linhas frente que este composto por princpios e normas jurdicas, para construir um discurso cientfico coerente
ou mudamos nosso conceito de direito (para o conjunto de
princpios e normas jurdicas vlidos num dado pas) ou admitimos que princpios so normas jurdicas.
O Constructivismo Lgico-Semntico enquanto mtodo
garante essa uniformidade e coerncia na construo do discurso cientfico e, consequentemente, da realidade objeto
deste discurso. Por quantas vezes nos deparamos com conceitos jurdicos desconexos? Lidamos com estas delimitaes e
no conseguimos identificar em nossa mente a realidade a qual
o conceito faz referncia, no conseguimos construi-la como
uma realidade. Isto se deve, principalmente, falta de rigor
estrutural na delimitao de conceitos presente nas doutrinas
jurdicas que acabam por criar realidades jurdicas totalmente
desconexas, sem sentido e que s dificultam ainda mais a compreenso do nosso objeto.

87

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Era essa sensao que tnhamos da doutrina jurdica at


nos depararmos com o Constructivismo Lgico-Semntico.
Este mtodo (quando utilizado adequadamente) proporciona
a construo de um discurso cientfico estruturado e de contedo rigoroso, o que nos possibilita ter uma viso plena da
realidade por ele constituda.
o que se observa na Escola do Constructivismo Lgico-Semntico, cuja realidade direito constituda como tal com
o emprego deste mtodo. Os conceitos so delimitados de
forma amarrada, cuidadosamente pensados, dentro de uma
concepo filosfica, por meio de tcnicas metodolgicas justificadas nestes referenciais, o que lhes atribui ainda maior
credibilidade. Diferente do se verifica na grande maioria da
doutrina jurdica.

6. O DIREITO COMO NOSSO OBJETO DE ESTUDOS


Inspirados na teoria kelseniana, adotamos uma posio
positiva normativista do direito, considerando-o como o complexo de normas jurdicas vlidas num dado pas90. Este o
primeiro corte metodolgico para demarcao do nosso objeto
de estudos: h direito onde houver normas jurdicas.
Seguindo, contudo, a concepo filosfica por ns adotada, no podemos deixar de considerar as normas jurdicas como
uma manifestao lingustica, sendo este nosso segundo corte
metodolgico: onde houver normas jurdicas haver sempre
uma linguagem (no caso do direito brasileiro, uma linguagem
idiomtica, manifesta na forma escrita).
Enquanto linguagem, o direito produzido pelo homem
para obter determinado fim: disciplinar condutas sociais. Isto
implica reconhec-lo como produto cultural, e aqui fixamos
nosso terceiro corte metodolgico: o direito um instrumento,
90. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 2.

88

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

constitudo pelo homem com a finalidade de regular condutas


intersubjetivas, canalizando-as em direo a certos valores
que a sociedade deseja ver realizados. Encontra-se, segundo
a classificao de HUSSERL (especificada no captulo anterior), na regio ntica dos objetos culturais e, portanto, impregnados de valores.
Estes recortes encontram-se bem delimitados na obra de
PAULO DE BARROS CARVALHO, que pontualmente enuncia:
Trato o direito positivo adotando um sistema de referncia, e
esse sistema de referncia o seguinte: Primeiro, um corte
metodolgico, eu diria de inspirao kelseniana onde houver
direito haver normas jurdicas, necessariamente. Segundo
corte se onde houver direito h, necessariamente, normas
jurdicas, ns poderamos dizer: onde houver normas jurdicas
h, necessariamente, uma linguagem em que estas normas se
manifestam. Terceiro corte o direito produzido pelo ser
humano para disciplinar os comportamentos sociais; vamos
tom-lo como um produto cultural, entendendo objeto cultural
como todo aquele produzido pelo homem para obter um determinado fim91.
Com estes trs cortes metodolgicos fixamos o direito
positivo como objeto de nossos estudos.

7. CONSEQUNCIAS METODOLGICAS DESTE


RECORTE
Voltando aos nossos estudos sobre a natureza classificatria das definies, podemos observar serem trs os critrios separatrios que fundamentam a definio do conceito de direito com o qual trabalhamos (direito positivo): (i)
ser norma; (ii) ser jurdica; e (iii) ser vlida. Com o primeiro
critrio, dividimos a classe das normas (linguagem prescritiva), da classe das no-normas (outras linguagens: descritiva,
91. Apostila do Curso de Teoria Geral do Direito, p. 141.

89

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

interrogativa, potica, etc.). Com o segundo critrio, separamos a classe das normas entre jurdicas (postas perante ato
de vontade de autoridade competente), das no-jurdicas
(morais, religiosas, ticas, etc.). E, por fim, com o terceiro
critrio isolamos a classe das normas jurdicas em vlidas
(presentes existentes) e no-vlidas (futuras e passadas
no-existentes). Constitumos, assim, a classe do direito positivo, nosso objeto de estudo.
Com este primeiro recorte, fixamos uma viso normativista do direito, determinamos o que o jurdico pela presena
de normas jurdicas e, assim, delimitamos o objeto da Cincia do Direito.
Dizer que h direito onde houver normas jurdicas vlidas
importa, desde logo, afastar do campo de interesse da Dogmtica Jurdica o direito passado (normas jurdicas no mais
vlidas) e o direito futuro (normas jurdicas ainda no-vlidas).
Tambm no interessa Cincia Jurdica as razes (polticas,
econmicas ou sociais) que lhe precedem, as consequncias
(polticas econmicas ou sociais) por ele desencadeadas, nem
os conceitos ticos ou morais que lhe permeiam, pois seu objeto se resume s normas jurdicas vlidas.
Esta primeira tomada de posio implica desprezar tudo
que no se configura norma jurdica da abrangncia do conceito de direito positivo. Como j vimos, cada Cincia existe
para conhecer seu objeto e nada mais. Neste sentido, Cincia
do Direito compete o estudo do direito posto, nada alm, nem
antes e nem depois dele. E, considerando-se que este consubstancia-se em normas jurdicas, o objeto de estudos da Cincia
do Direito so as normas jurdicas e s elas. Nada alm, nem
antes e nem depois delas.
Um estudo da evoluo histrica das normas jurdicas, por
exemplo, compete Histria do Direito. A anlise do fato social
por elas regulado realizada pela Sociologia do Direito. A relao das normas jurdicas com os homens (sociedade) foco de
uma Teoria Antropolgica do Direito. O estudo da situao

90

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

poltica em que foram produzidas, compete Cincia Poltica


do Direito. Isto tudo porque, aquilo que interessa ao jurista o
complexo de normas jurdicas vlidas num dado pas e s. Este
o objeto da Cincia do Direito, o que no significa, porm,
desconsiderarmos a importncia de todos os demais enfoques,
cada qual prprio de uma Cincia especfica, que no a Jurdica.
O jurista, por exemplo, que se prope a uma anlise jurdica e parte da apreciao do fato social, no se restringe s
normas jurdicas vlidas, vai alm dos recortes daquilo que
delimitamos de direito positivo (objeto da Cincia do Direito) e, apesar de construir suas proposies em nome de uma
anlise jurdica, realiza um estudo sociolgico, dado que o
fato social objeto de uma Cincia prpria: a Sociologia. No
mesmo erro insurgem todos aqueles que escapam suas investigaes s normas jurdicas. Acabam por ultrapassar os limites do jurdico.
Esta uma das consequncias do recorte metodolgico
de se tomar o direito (objeto de estudos da Cincia Jurdica)
como um complexo de normas jurdicas vlidas. claro que,
tais restries podem no se aplicar se as incises na delimitao do objeto forem outras. Mas seguindo este caminho e
adotado tal posicionamento, a anlise do jurista volta-se exclusivamente norma jurdica, especificamente ao seu contedo,
sua estrutura e s relaes que mantm com outras normas
jurdicas na conformao do sistema. Falamos, assim: (i) numa
anlise esttica, voltada para o contedo normativo e sua estrutura; e (ii) numa anlise dinmica, direcionada criao,
aplicao e revogao de tais normas.
A expresso direito positivo, a princpio, parece redundante, pois para todos aqueles que adotam uma posio
kelseniana no existe outro direito, seno o posto. No entanto, o pleonasmo se justifica pela ambiguidade do termo, para
diferenciar sua forma de uso como objeto da Cincia do
Direito de todas as demais acepes que possui. O qualificativo positivo significa produzido por um ato de vontade de

91

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

autoridade e, agregado ao termo direito, aumenta sua preciso terminolgica.


Nosso segundo recorte diz respeito materialidade do
direito. Tom-lo como corpo de linguagem importa um posicionamento muito particular, a ser implementado com recursos
das Cincias da Linguagem. Dizer que onde h direito, existe
uma linguagem, na qual ele se materializa, implica, em ltima
instncia, afirmar que o objeto de anlise do jurista a linguagem positivada. Estudar o direito, assim, estudar uma
linguagem.
O trato do direito como linguagem demanda reconhecer
o homem como pressuposto de sua existncia. Nestes termos,
o direito no algo divino, ou dado pela natureza (como prope
o jusnaturalismo). algo construdo pelo homem para alcanar
certas finalidades.
Em consequncia disso, aparece nosso terceiro e ltimo
recorte, que imerge o jurista no universo dos valores. Tratar o
direito como objeto cultural (constitudo pelo homem para
alcanar determinada finalidade) importa compreender sua
realidade submersa num processo histrico-axiolgico (cultural). Como ensina MIGUEL REALE, cada norma ou conjunto
de normas jurdicas representa, em dado momento e em funo
de determinadas circunstncias, a incidncia de certos
valores92. O cientista, ao lidar com o direito, trabalha a todo
momento com valores, seja na construo do contedo normativo ou na compreenso dos fatos e das condutas valoradas pelo
legislador na produo da norma jurdica.
Com este terceiro corte fixamos uma viso culturalista
do direito. Este se consubstancia no conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, que se materializam por meio de
uma linguagem, mas que s tm existncia e sentido porque
imersas num universo cultural (valorativo), que as determinam.

92. Teoria tridimensional do direito, p. 75.

92

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

8. MTODO HERMENUTICO-ANALTICO
Ensina MIGUEL REALE que cada mtodo deve
adaptar-se a seu objeto93. Em razo disso, afastam-se, pela
prpria ontologia objetal do direito, as vias racional-dedutiva (adequada ao plano dos objetos ideais) e emprico-indutiva (apropriada ao plano dos objetos naturais). O direito, tomado como objeto cultural, uma construo do ser
humano que, como explica PAULO DE BARROS CARVALHO,
est longe de ser um dado simplesmente ideal, no lhe
sendo aplicvel, tambm, as tcnicas de investigao do
mundo natural94. O ato congnoscente que o apreende a
compreenso e o caminho a ser percorrido a via emprico-dialtica.
Nosso trato com o direito revela uma tomada de posio
analtico-hermenutica, fundada nas proposies filosficas
fixadas no incio deste trabalho (captulo I), bem como na delimitao de nosso objeto (pontuada neste captulo).
Tomamos o direito como um corpo de linguagem e, nesse sentido, o mtodo analtico mostra-se eficiente para o seu
conhecimento. Com ele, e amparados nas Cincias da Linguagem e com auxlio da Lgica, realizamos a decomposio do
discurso jurdico, para estud-lo minuciosamente em seus
mbitos sinttico (estrutural), semntico (significativo) e pragmtico (prtico de aplicao) para construirmos a unicidade
do objeto por meio de seu detalhamento.
Mas, por outro lado, quando lidamos com os valores
imersos na linguagem jurdica, ou seja, com os fins que a
permeiam, pressupomos a hermenutica. Com ela entramos
em contato com o sentido dos textos positivados e com os
referenciais culturais que os informam. Quem se prope a conhecer o direito, ressalta PAULO DE BARROS CARVALHO,

93. Filosofia do direito, p. 148.


94. Apostila do curso de Teoria Geral do Direito, p. 95.

93

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

no pode aproximar-se dele na condio de sujeito puro,


despojado de atitudes ideolgicas, como se estivesse perante
um fenmeno da natureza. A neutralidade axiolgica impede,
desde o incio, a compreenso das normas, tolhendo a
investigao95.
Neste sentido, analtica e hermenutica se completam,
consubstanciando-se no mtodo prprio da Cincia Jurdica a
qual nos propomos. A construo analtico-hermenutica, no
entanto, ocorre dentro de um processo dialtico, de contraposio de sentidos, prprio ao plano dos objetos culturais.
No podemos deixar de ressalvar, tambm, que o modelo dogmtico permeia toda nossa construo. TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. explica que h duas possibilidades de
proceder investigao de um problema: acentuando o aspecto pergunta, ou o aspecto resposta. No primeiro caso, temos
um enfoque zettico, no segundo, um enfoque dogmtico. O
enfoque dogmtico revela o ato de opinar e ressalva algumas
opinies. O zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies, pondo-as em dvidas96.
A base do Constructivismo Lgico-Semntico, como o
prprio nome enseja, no a desintegrao de uma opinio,
mas a construo de uma posio, fundada em premissas soli95. Idem, p. 95.
96. Segue o autor: se o aspecto pergunta acentuado, os conceitos bsicos,
as premissas, os princpios ficam abertos dvida. Isto , aqueles elementos
que constituem a base para organizao de um sistema de enunciados que,
como teoria, explicam um fenmeno, conservam seu carter hipottico e
problemtico, no perdem sua qualidade de tentativa, permanecendo abertos
crtica. No segundo aspecto, ao contrrio, determinados elementos so, de
antemo, subtrados dvida, predominando o lado resposta. Isto , postos
fora de questionamento, mantidos como solues no acatveis, eles so, pelo
menos temporariamente, assumidos como insubstituveis, como postos de
modo absoluto. Elas dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que
estas, mesmo quando postas em dvida em relao aos problemas, no pem
em perigo as premissas de que partem; ao contrrio, devem ser ajeitadas a
elas de maneira aceitvel (Introduo ao estudo do direito, p. 40-41).

94

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

dificadas num referencial filosfico, onde o modelo dogmtico


mostra-se presente do comeo ao fim97.
Condizentes com a proposio adotada de que o conhecimento jurdico-cientfico construtivo de seu objeto em razo
do sistema de referncia indicado pelo cientista e dos recortes
efetuados, em algum momento necessrio que este estabelea
um corte restritivo, ponto de partida para elaborao descritiva,
fundamentado no conjunto de premissas, s quais se espera que
se mantenha fiel do comeo ao fim de suas investigaes. As
proposies delineadoras deste recorte so tomadas como dogmas e delas partem todas as outras ponderaes. No questionamos tais proposies, aceitamo-nas como verdadeiras e com
base nelas vamos amarrando todas as outras para, em nome de
uma descrio, construir nosso objeto (formal). E, nesse sentido,
o mtodo dogmtico se encontra sempre aparente.

Questes:
1. Explique a seguinte sentena: Em momento algum encontramos resposta para a pergunta que direito? Nossos esforos
voltam-se para a soluo das indagaes direito em que sentido
ou direito sob qual referencial?
2. Diferenar: (i) conceito e definio; (ii) caractersticas definidoras e concomitantes; (iii) definies conotativas e denotativas; (iv) definies verbais e ostensivas; (v) definies informativas e estipulativas.
3. Quais os problemas que prejudicam o conhecimento da palavra direito?
97. Para corroborar tal posicionamento, citamos uma passagem de PAULO
DE BARROS CARVALHO: nutro uma convico que me parece acertada: a
expanso dos horizontes do saber do exegeta do direito positivo s ser possvel por meio de um mtodo dogmtico, restritivo do contedo da realidade
semntica difusa, fundando este corte metodolgico em premissas slidas
(Apostila do curso de teoria geral do direito, aula 9).

95

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

4. Que ambiguidade? Que significa dizer que a palavra direito multiplamente ambgua? Como resolver este problema?
5. Que vaguidade? Por que a palavra direito vaga? Por
que se diz que a definio apenas um remdio, mas no uma
soluo para tal problema?
6. Por que a carga emotiva um problema na definio do
conceito de direito?
7. Explique, resumidamente, os pressupostos das escolas que
se voltaram realidade jurdica (jusnaturalismo, escola da
exegese, historicismo, realismo jurdico, positivismo sociolgico e normativo, culturalismo jurdico e ps-positivismo).
8. Que se entende por Constructivismo Lgico-Semntico?
9. Qual nossa concepo de direito? Quais os trs cortes
metodolgicos utilizados para defini-lo?
10. Quais as consequncias metodolgicas deste recorte?
11. Por que o mtodo hermenutico-analtico o eleito para
estudar o direito?

96

Captulo III
DIREITO POSITIVO E CINCIA
DO DIREITO
SUMRIO: 1. Direito positivo e Cincia do Direito; 2. Critrios diferenciadores das linguagens do
direito positivo e da Cincia do Direito; 2.1. Quanto funo; 2.2. Quanto ao objeto; 2.3. Quanto ao
nvel de linguagem; 2.4. Quanto ao tipo ou grau de
elaborao; 2.5. Quanto estrutura; 2.6. Quanto
aos valores; 2.7. Quanto coerncia; 2.8. Sntese.

1. DIREITO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO


Dentre as inmeras referncias denotativas do termo
direito encontramos duas realidades distintas: o direito positivo e a Cincia do Direito, dois mundos muito diferentes, que
no se confundem, mas que, por serem representados linguisticamente pela mesma palavra e por serem ambos tomados
como objeto do saber jurdico, acabam no sendo percebidos
separadamente por todos.
Quando entramos na Faculdade de Direito, somos apresentados a dois tipos de textos: os professores nos recomendam
uma srie de livros para leitura, alguns contendo textos de lei
(ex: os Cdigos, a Constituio, os compndios de legislao),

97

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

produzidos por autoridade competente e outros contendo descries destas leis, produzidos pelos mais renomados juristas,
os quais denominamos de doutrina. Logo notamos que estes
ltimos referem-se aos primeiros. Ambos so textos jurdicos
e diante deles a distino nos salta aos olhos. Sem maiores
problemas podemos reconhecer a existncia de duas realidades: uma envolvendo os textos da doutrina e outra formada
pelos textos legislativos: Cincia do Direito ali e direito positivo aqui. Com este exemplo, fica fcil compreender que o estudo do direito comporta dois campos de observao e, por isso,
se instaura a confuso, que reforada pela ambiguidade do
termo direito, empregado para denotar tanto uma quanto
outra realidade.
Conforme alerta PAULO DE BARROS CARVALHO, os
autores, de um modo geral, no tm dado a devida importncia
s dessemelhanas que separam estes dois campos do saber
jurdico criando uma enorme confuso de conceitos ao utilizarem-se de propriedades de uma das realidades para definio
da outra98. O autor traz um bom exemplo em que tal confuso
pode atrapalhar o aprendizado, demonstrando a importncia
de se ter bem demarcada tal distino quando da definio do
conceito de direito tributrio. O ilustre professor enfatiza a
importncia de se considerar, em primeiro lugar, sob qual ngulo a definio ir se pautar: sob o campo do direito tributrio
positivo, ou sob o campo do Direito Tributrio enquanto Cincia e destaca que se esta separao no for feita, perde-se o
rigor descritivo, instaurando-se certa instabilidade semntica
que compromete a compreenso do objeto, dado que as caractersticas de tais campos no se misturam99.
Assim, de fundamental importncia destacar as diferenas que afastam estas duas regies, para no misturarmos
os conceitos atinentes Cincia do Direito ao nos referirmos
realidade do direito positivo, ou vice-versa.
98. Curso de direito tributrio, p. 1.
99. Curso de direito tributrio, p. 13.

98

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

HANS KELSEN j frisava esta distino utilizando-se


da expresso proposio jurdica para referir-se s formulaes da Cincia Jurdica e da elocuo norma jurdica para
aludir-se aos elementos do direito positivo100 e advertia que as
manifestaes por meio das quais a Cincia Jurdica descreve
o direito, no devem ser confundidas com as normas criadas
pelas autoridades legislativas, dado que estas so prescritivas,
enquanto aquelas so descritivas101. Embora naquela poca
ainda no se trabalhasse com o emprego de recursos da lingustica no estudo do direito, o autor j se preocupava com a
distino entre estes dois planos do conhecimento jurdico. O
emprego da lingustica s veio a reforar substancialmente as
diferenas entre Cincia do Direito e direito positivo, j demarcadas por KELSEN, pois ao pensarmos nos dois planos enquanto corpos de linguagem, podemos diferenci-los por meio
de critrios lingusticos.
Antes de voltarmo-nos a tais critrios, contudo, fazemos
aqui um parntese para advertir sobre o uso do termo proposio jurdica, utilizado por KELSEN para referir-se s manifestaes cientficas, quando se contrape realidade do
direito positivo, formado por normas jurdicas. Trabalhamos
com o termo proposio na acepo de significao, isto ,
aquilo que construmos em nossa mente como resultado de um
processo hermenutico. Logo, nesta acepo e partindo da
premissa que tanto o direito positivo e a Cincia do Direito so
textos, formados com a sistematizao de enunciados, a expresso proposio jurdica pode ser empregada para referir-se tanto significao dos enunciados da Cincia do Direito,
quanto dos enunciados do direito positivo. Por esta razo,
embora compartilhemos com as diferenas delimitadas por
KELSEN ao separar direito positivo e Cincia do Direito, no
adotamos a terminologia por ele utilizada para identificar o
discurso do cientista, em nvel de metalinguagem. Preferimos
100. Teoria pura do direito, p. 80.
101. HANS KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 63.

99

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

utilizar proposies descritivas ou cientficas para referirmo-nos significao dos enunciados da Cincia do Direito e
proposies normativas ou prescritivas quando tratarmos
do sentido dos textos do direito positivo. Mas independentemente da nomenclatura utilizada, necessrio que fixemos a
existncia das diferenas entre estas duas realidades jurdicas,
de modo que possamos separ-las e identific-las.
Uma coisa o direito positivo enquanto conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, outra coisa a Cincia
do Direito enquanto conjunto de enunciados descritivos destas
normas jurdicas. So dois planos de linguagem distintos, cujas
diferenas devem estar bem definidas em nossa mente para
no incidirmos no erro de confundi-los.

2. CRITRIOS DIFERENCIADORES DAS LINGUAGENS


DO DIREITO POSITIVO E DA CINCIA DO DIREITO
Dentro das premissas com as quais trabalhamos, atenta-se
para um ponto comum: tanto o direito positivo como a Cincia
do Direito constituem-se como linguagens, ambos so produtos
de um processo comunicacional e, portanto, materializam-se
como textos, cada qual, porm, com caractersticas e funo
prprias. Nesse sentido, diferenar direito positivo de Cincia
do Direito importa eleger critrios de identificao que separem
dois textos ou, no dizer de PAULO DE BARROS CARVALHO,
duas linguagens.
Passemos, ento, anlise das diferenas que separam
estas duas linguagens.

2.1. Quanto funo


A funo de uma linguagem refere-se a sua forma de uso,
isto , o modo com que seu emissor dela utiliza-se para alcanar as finalidades que almeja. determinada pelo animus que

100

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

move seu emitente e estabelecida de acordo com as necessidades finalsticas de sua produo.
Para implementar as relaes comunicacionais que permeiam o campo social, utilizamo-nos de diferentes funes
lingusticas, em conformidade com a finalidade que desejamos
alcanar em relao aos receptores das mensagens. Cada situao requer uma linguagem apropriada: quando, por exemplo,
nossa vontade relatar, indicar ou informar acerca de situaes
objetivas ou subjetivas que ocorrem no mundo existencial,
produzimos uma linguagem com funo descritiva; para expressar sentimentos, emitimos uma linguagem com funo
expressiva de situaes subjetivas; quando estamos diante de
uma situao que desconhecemos, produzimos uma linguagem
com funo interrogativa; e para direcionar condutas emitimos
uma linguagem prescritiva.
Condizente com esta distino PAULO DE BARROS
CARVALHO, indo alm da classificao proposta por ROMAN
JAKOBSON102, identifica dez funes lingusticas: (i) descritiva; (ii) expressiva de situaes objetivas; (iii) prescritiva; (iv)
interrogativa; (v) operativa; (vi) fctica; (vii) persuasiva; (viii)
afsica; (ix) fabuladora; e (x) metalingustica103. Analisemos
cada uma delas:
(i) Linguagem descritiva (informativa, declarativa, indicativa, denotativa ou referencial) o veculo adequado para
transmisso de informaes, tendo por finalidade relatar ao
receptor acontecimentos do mundo circundante (ex. o cu
azul, as nuvens so brancas e os pssaros voam). a linguagem
prpria para a constituio e transmisso do conhecimento
(vulgar ou cientfico). Apresenta-se como um conjunto de proposies que remetem seu destinatrio s situaes por ela
102. Lingustica e comunicao, p. 123.
103. Lngua e linguagem signos lingusticos funes, formas e tipos de
linguagem hierarquia de linguagens. Apostila de Lgica Jurdica do Curso de Ps-Graduao da PUC-SP, p. 17-30 e Direito tributrio, linguagem e
mtodo, p. 37-52.

101

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

indicadas. Submetem-se aos valores de verdade e falsidade,


podendo ser afirmadas ou negadas por outras proposies de
mesma ordem.
(ii) Linguagem expressiva de situaes subjetivas
constituda para exprimir sentimentos (ex. ai!; viva!; te adoro!;
vai saudades e diz a ela, diz pra ela aparecer...). a linguagem
prpria para manifestao de emoes vividas pelo remetente
que tende a provocar em seu receptor o mesmo sentimento.
Pode apresentar-se como interjeies (ex. oh!) ou como um
conjunto de proposies (ex. poesias). No se submete aos
valores de verdade ou falsidade.
(iii) Linguagem prescritiva de condutas (normativa)
utilizada para a expedio de ordens e comandos (ex. proibido fumar). Prpria para a regulao de comportamentos (intersubjetivos e intrassubjetivos), projetando-se sobre a regio
material da conduta humana com a finalidade de modific-la.
Submetem-se aos valores de validade e no-validade, no podendo ser afirmadas ou negadas, mas sim observadas ou no.
(iv) Linguagem interrogativa (das perguntas ou dos pedidos) produzida pelo ser humano diante de situaes que
desconhece, quando se pretende obter uma resposta de seu
semelhante (ex. direito uma Cincia?). Reflete as inseguranas do emissor e provoca uma tomada de posio do destinatrio, que tem a opo de respond-la ou no. As perguntas,
assim como as ordens, no so verdadeiras ou falsas, so pertinentes ou impertinentes (adequadas ou inadequadas; prprias
ou imprprias).
(v) Linguagem operativa (performativa) aquela utilizada para concretizar certas aes (ex. eu vos declaro marido
e mulher). Atribuem concretude factual aos eventos que exigem
linguagem para sua concretizao (ex. casar, desculpar, batizar,
parabenizar, prometer, etc.). uma linguagem constitutiva de
determinadas situaes.
(vi) Linguagem fctica produzida com o intuito de
instaurar a comunicao ou para manter e cortar o contato

102

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

comunicacional j estabelecido (ex. al; como vai?; um momento, por favor; at logo). Exerce papel puramente introdutrio,
mantenedor ou terminativo da comunicao. As oraes interrogativas que a integram, ressalva PAULO DE BARROS
CARVALHO, no visam obteno de respostas, a no ser
graduaes nfimas104.
(vii) Linguagem persuasiva constituda com a finalidade imediata de convencer, persuadir, induzir (ex. se eu fosse
voc, no emprestava o material). Dizemos finalidade imediata, porque as linguagens produzidas com outra funo sempre
tm um quantum de persuasivas neste sentido que PAULO
DE BARROS CARVALHO prefere a expresso propriamente
persuasivas. As oraes persuasivas so identificadas quando
o intuito de induzir o receptor a aceitar a argumentao posta
pelo emissor estabelecendo-se, assim, um acordo de opinies
mostra-se presente prioritariamente.
(viii) Linguagem afsica produzida com o animus de
perturbar a comunicao, visando obscurecer ou confundir
uma mensagem expedida por outrem perante terceiros (ex.
linguagem produzida por advogado de uma das partes para
tumultuar o andamento regular do processo). Pode ser utilizada na forma negativa ou positiva, quando a perturbao acaba
por preencher o discurso ao qual se dirige (ex. interpretao
equitativa).
(ix) Linguagem fabuladora utilizada na criao de
fices e textos fantasiosos ou fictcios. a linguagem das novelas, das fbulas, dos contos infantis, dos filmes, das anedotas,
das peas de teatro. Seus enunciados podem at ser susceptveis (em algumas circunstncias) de apreciao segundo critrios de verdade/falsidade, mas tal verificao, diferente do
104. Exemplifica o autor: Quando nos encontramos com pessoa de nossas
relaes e emitimos a pergunta como vai?, o objetivo no travarmos conhecimento com o estado de sade fsica ou psquica do destinatrio, mas
simplesmente saud-lo. Apostila do Curso de Extenso em Teoria Geral do
Direito, p. 55.

103

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

que ocorre com os enunciados descritivos, no importa para


fins da mensagem, que se prope a construo de um mundo
diferente do real.
(x) Linguagem com funo metalingustica o veculo
utilizado pelo emissor para rever suas colocaes dentro do
seu prprio discurso. Nela ele se antecipa ao destinatrio, procurando explicar empregos que lhe parecem vagos, imprecisos
ou duvidosos. Com o desempenho da funo metalingustica o
emissor fala da sua linguagem dentro dela prpria, o que
denunciado pelas expresses isto , ou seja, dito de outra
forma.
A linguagem do direito positivo caracteriza-se por ter
funo prescritiva, isto porque, a vontade daquele que a produz
regular o comportamento de outrem a fim de implementar
certos valores. Diferentemente, a Cincia do Direito aparece
como linguagem de funo descritiva, porque o animus daquele que a emite de relatar, informar ao receptor da mensagem
como o direito positivo. Traamos, ento, a separao de dois
planos lingusticos que dizem respeito natureza do objeto de
que nos ocupamos: os textos do direito positivo compem uma
camada de linguagem prescritiva ao passo que os textos da
Cincia do Direito formam um plano de linguagem descritiva.
A linguagem prescritiva prpria dos sistemas normativos. Como leciona LOURIVAL VILANOVA, todas as organizaes normativas operam com esta linguagem para incidir no
proceder humano canalizando as condutas no sentido de implementar valores105. J a linguagem descritiva prpria das
Cincias, porque informativa. Aquele que a produz tem por
objetivo descrever a algum o objeto observado que, no caso
da Cincia do Direito, o direito posto.
certo que vrios enunciados do direito positivo nos do
a impresso de que, por vezes, a funo empregada a descritiva, principalmente porque algumas palavras que o legislador
105. As estruturas lgicas e sistema do direito positivo, p. 18.

104

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

escolhe para compor seu discurso encontram-se estruturadas


na forma declarativa, como por exemplo: A Republica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (art. 1 da CF). Isto, porm, no desqualifica
a funo prescritiva da linguagem do direito positivo, que nada
descreve nem nada informa, dirigindo-se regio das condutas
intersubjetivas com o intuito de regul-las. Por este motivo,
ainda que a estruturao frsica dos enunciados nos tenda a
uma construo de sentido descritiva, so enunciados com
funo prescritiva, constitudos no intuito de disciplinar comportamentos e assim devem ser interpretados.
No so poucos os autores que incidem neste erro, sustentando ser o direito positivo composto tambm de enunciados descritivos principalmente quando diante da delimitao,
pelo legislador, de institutos jurdicos, como por exemplo o art.
3 do Cdigo Tributrio Nacional, que dispe sobre o conceito
de tributo. Para no ocorrer neste equvoco, devemos ter em
mente que, mesmo quando o legislador dispe sobre conceitos
jurdicos (ex. o que propriedade, empresrio, bem imvel,
tributo, etc.), no est descrevendo uma realidade e sim prescrevendo como tal realidade deve ser considerada juridicamente. O art. 3 nada informa, prescreve o que deve ser entendido
como tributo no discurso do direito positivo. Basta considerarmos o contexto comunicacional em que tais enunciados
encontram-se inseridos e logo observamos se tratar de enunciados prescritivos, vez que o animus do legislador volta-se a
disciplinar e no a informar.
Foroso lembrar aqui a advertncia de IRVING M. COPI,
segundo a qual, as manifestaes lingusticas no so espcies
quimicamente puras, ou seja, no apresentam invariavelmente uma nica funo106. Por isso, para determinao da funo
lingustica, adota-se a vontade dominante do emissor da
mensagem produzida, ainda que sobre ela outras funes se
106. Introduo lgica, p. 54.

105

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

agreguem. O carter dominante da linguagem do direito positivo o prescritivo, a vontade do legislador dirige-se regio
das condutas intersubjetivas com intuito de disciplin-las. Esta
sua finalidade primordial, ainda que ele se utilize de outras
funes elas aparecero apenas como instrumento para implementao das prescries.
A mesma advertncia fazemos linguagem da Cincia do
Direito, sua funo primordial a descritiva, mesmo que alguns
de seus enunciados reportem nossa percepo a outras funes,
como por exemplo, retrica. Alis, no demasiado sublinhar
que todos os discursos descritivos apresentam recursos persuasivos, essenciais para o convencimento do que se relata, mas a
funo predominante da linguagem cientfica continua sendo a
descritiva. A funo retrica utilizada apenas como instrumento para se atribuir autoridade informao que se deseja passar.
Fazemos estas ressalvas para enfatizar que, nos discursos
do direito positivo e da Cincia do Direito, conquanto possamos
identificar outras funes, so predominantemente dois os
animus que motivam o emissor da mensagem: (i) no direito
positivo, o prescritivo; e (ii) na Cincia do Direito, o descritivo.
O legislador, aqui entendido na sua acepo ampla de emissor
da mensagem jurdica, visando o direcionamento do comportamento de outrem, produz um texto cuja funo predominante a prescritiva, ao passo que o jurista, visando informar a
outrem acerca do direito positivo, produz um texto cuja funo
predominante a descritiva.
O direito positivo prescreve e a Cincia do Direito descreve. So dois planos lingusticos que no se confundem, o
primeiro disciplina condutas e o segundo informa sobre o
primeiro. Por mais que o legislador conceitue institutos jurdicos, o faz no primeiro plano107. Da mesma forma, por mais que
o cientista fale sobre o direito, no tem o condo de modific-lo
nem de prescrever novas condutas.
107. O direito positivo tambm nada estuda. O estudo compete Cincia do
Direito. Falamos isto porque no so poucos os autores que fazem esta confuso

106

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Devemos advertir, tambm, que a funo independe da


forma da linguagem. Indicam os autores seis formas mediante as
quais as linguagens podem apresentar-se: (i) declarativa; (ii) interrogativa; (iii) exclamativa; (iv) imperativa; (v) optativa; (vi) imprecativa108. A forma, contudo, no est relacionada funo. Como
ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, as funes de que se
utiliza a linguagem no se prendem a formas determinadas, de
modo que o emissor poder escolher esta ou aquela, a que melhor
lhe aprouver, para transmitir seu comunicado109. Neste sentido,
a forma empregada na construo da linguagem no um critrio
seguro para determinar sua funo. Isto justifica o fato do legislador, por exemplo, utilizar-se da forma declarativa para produzir
enunciados prescritivos, sem que isso interfira na sua funo.

2.2. Quanto ao objeto


O objeto, como critrio de distino entre direito positivo e Cincia do Direito, diz respeito regio ntica para qual
cada uma das linguagens se volta. Todo discurso dirigido
ao conceituarem alguns segmentos didticos como ramos do direito positivo,
cuja finalidade o estudo de certa especificidade (administrativo, constitucional, penal, civil, tributrio etc.). Sem adentrarmos aqui na impropriedade de
diviso do direito positivo, chamamos ateno para a desordem de conceitos:
se o ramo do direito positivo ele nada estuda, apenas prescreve. O estudo,
lembramos, de qualquer segmento jurdico, compete Cincia do Direito. Com
isso, ressalvamos mais uma vez a importncia de se identificar o direito positivo
como linguagem prescritiva e a Cincia do Direito como linguagem descritiva.
108. PAULO DE BARROS CARVALHO reduz estas espcies em apenas quatro,
fundamentando que as frases optativas (utilizadas para manifestar desejos) e as
imprecativas (utilizadas para manifestar execraes) inserem-se na classe das
exclamativas Apostila do Curso de Extenso em Teoria Geral do Direito, p. 65.
109. O autor traz alguns exemplos que elucidam tal afirmao: a) Palmares
cidade do Estado de Pernambuco forma declarativa e funo declarativa; b)
Estou com muita sede forma declarativa e funo interrogativa (imagina-se um meio de pedir gua); c) O som elevado da televiso est atrapalhando meu trabalho forma declarativa e funo prescritiva (manifesta uma
ordem para abaixar o volume); d) Eu te batizo em nome do Pai, do Filho e
do Esprito Santo forma declarativa e funo operativa, etc. (Idem, p. 66).

107

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

determinada realidade. Quando indagamos produzimos uma


linguagem interrogativa voltada especificamente materialidade sobre a qual queremos informaes, isto porque sempre
indagamos sobre algo. Quando queremos convencer algum
tambm o persuadimos sobre algo. Quando descrevemos,
prescrevemos ou produzimos qualquer outro texto, sempre o
fazemos em razo de algo. E assim o , porque nenhuma linguagem existe sem referencialidade, em outros termos, toda
linguagem pressupe um objeto.
J somos capazes de separar direito positivo e Cincia do
Direito como duas linguagens autnomas, dado a diferena de
funes que as caracterizam: uma prescritiva, outra descritiva.
Agora, basta uma anlise de ambos os discursos para percebemos que enquanto a primeira dirige-se materialidade das
condutas intersubjetivas a fim de disciplin-las, a segunda
volta-se linguagem do direito positivo, com a finalidade de
compreend-la e relat-la. Em outros termos temos que: o
objeto do direito positivo so as condutas intersubjetivas que
ele regula (linguagem social), ao passo que o objeto da Cincia
do Direito a linguagem do direito positivo que ela descreve.
O exemplo grfico abaixo ajuda visualizar o que queremos
dizer:

descreve
linguagem da Cincia do Direito

CF

prescreve

LEI

LEI
B

linguagem do direito positivo

condutas
intersubjetivas
(linguagem social)

108

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Explicando: a linguagem do direito positivo (representada pela figura do meio texto constitucional e de leis) refere-se realidade social (linguagem social representada pela
figura de baixo dois sujeitos em interao), mas especificamente s condutas entre sujeitos, prescrevendo-as, enquanto
a Cincia do Direito (representada pela gravura de cima livro) refere-se ao direito positivo, descrevendo-o. Linguagem
objeto (Lo) ali e linguagem de sobrenvel aqui (Lm).
Assim, identificamos outro critrio caracterizador das
diferenas entre direito positivo e Cincia do Direito: o nvel
de suas linguagens.

2.3. Quanto ao nvel de linguagem


Ao voltarmos nossa ateno ao objeto para qual cada uma
das linguagens se dirige, as estruturamos, estabelecendo uma
relao de dependncia entre elas. Na base, figura a linguagem
que chamamos de objeto (Lo), a qual a outra linguagem (de
sobrenvel) se refere. Esta segunda constitui-se como sobrelinguagem ou metalinguagem (Lm), em relao primeira, isto
, uma linguagem que tem por objeto outra linguagem. Ela,
porm, tambm pode ser tomada como objeto de uma terceira
linguagem (Lm), que se constitui como meta-metalinguagem
em relao primeira, ou metalinguagem em relao segunda
e assim, por conseguinte, at o infinito, porque h sempre a
possibilidade de se produzir uma nova linguagem que a tome
como objeto.
Considerando-se as linguagens do direito positivo e da
Cincia do Direito, esta se caracteriza como metalinguagem
(Lm) daquela, que se apresenta como linguagem objeto (Lo).
Isso porque a Cincia do Direito toma o direito positivo como
objeto, ela o descreve, isto , fala sobre ele.
Ressalva-se, porm, que o direito positivo tomado como
linguagem objeto em relao Cincia do Direito, mas figura
como metalinguagem em relao linguagem social sobre a

109

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

qual incide. Sob o ponto de vista do giro-lingustico, a realidade construda pela linguagem e, neste sentido, todos os objetos, tomados como referncia material, so lingusticos. A
linguagem se autorrefere, de modo que, todo discurso tem como
objeto outro discurso.
A realidade social, dentro desta concepo, constituda
pela linguagem, o que faz ter o direito positivo, assim como a
Cincia que o descreve, um objeto lingustico: a linguagem
social. Enquanto a Cincia sobre ele incide descrevendo-o, ele
incide sobre a linguagem social, prescrevendo-a. Por isso,
tomado como linguagem objeto em relao Cincia do Direito e metalinguagem em relao linguagem social.
O grfico abaixo representa tal relao entre as linguagens do direito positivo, da Cincia do Direito e da realidade
social:
#INCIADO$IREITO
,MMETALINGUAGEM

DESCREVE
CF

DIREITOPOSITIVO
,MMETALINGUAGEM

!
LEI

DIREITOPOSITIVO
,OLINGUAGEMOBJETO

!
LEI

PRESCREVE

LINGUAGEMSOCIAL
,OLINGUAGEMOBJETO

"

Explicando: o direito positivo (representado pela figura


do meio texto constitucional e de leis) apresenta-se como
linguagem objeto (Lo) em relao Cincia do Direito (representada pela figura de cima livro) que o descreve e esta
como metalinguagem (Lm) em relao a ele. Em relao
linguagem da realidade social (representada pela figura de
baixo dois sujeitos em interao) o direito positivo, por

110

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

prescrev-la, caracteriza-se como metalinguagem (Lm) da qual


ela se constitui como linguagem objeto (Lo).
O legislador, ao produzir a linguagem do direito positivo,
toma a linguagem social como objeto e a ela atribui os valores
de obrigatoriedade (O), permisso (P) e proibio (V), sombreando quais das suas pores so lcitas e quais so ilcitas.
Igualmente faz o jurista, ele dirige-se linguagem prescritiva
do direito positivo, tomando-a como objeto para a ela atribuir
sua interpretao e construir a linguagem descritiva da Cincia
do Direito.
Importante salientar que o direito positivo e a Cincia do
Direito, enquanto metalinguagens, no modificam suas linguagens objeto (para isso preciso que pertenam ao mesmo jogo),
eles apenas se valem delas para construir suas proposies
(prescritivas ou descritivas).

2.4. Quanto ao tipo ou grau de elaborao


Outro critrio de distino entre direito positivo e Cincia
do Direito o tipo de linguagem na qual se materializam. PAULO DE BARROS CARVALHO, em referncia ao neopositivismo
lgico, identifica seis tipos de linguagem: (i) natural ou ordinria;
(ii) tcnica; (iii) cientfica; (iv) filosfica; (v) formalizada; e (vi)
artstica. Vejamos as caractersticas de cada uma delas:
(i) Linguagem natural ou ordinria o instrumento por
excelncia da comunicao humana, prpria do cotidiano das
pessoas. No encontra fortes limitaes, descomprometida
com aspectos demarcatrios e espontaneamente construda.
Lida com significaes muitas vezes imprecisas e no se prende a esquemas rgidos de estruturao, de modo que seus
planos sinttico e semntico so restritos. Em compensao,
possui uma vasta e evoluda dimenso pragmtica.
(ii) Linguagem tcnica assenta-se no discurso natural,
mas utiliza-se de recursos e expresses especficas, prprias

111

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

da comunicao cientfica. Muito embora no tenha o rigor e


a preciso de uma produo cientifica apresenta maior grau
de elaborao em relao linguagem ordinria, vez que se
utiliza de termos prprios. a linguagem, por exemplo, dos
manuais, das bulas de remdio, que tem certo rigor e preciso,
mas firma-se na linguagem comum.
(iii) Linguagem cientfica alcanada com a depurao
da linguagem natural, o que a caracteriza como artificialmente constituda. comprometida com aspectos demarcatrios,
suas significaes so precisas e rigidamente estruturadas, de
modo que seus termos apresentam-se de forma unvoca e suficientemente apta para indicar com exatido as situaes que
descreve. Suas proposies so na medida do possvel isentas
de inclinaes ideolgicas (valorativas). Seus planos sintticos
e semnticos so cuidadosamente elaborados, o que importa
uma reduo no seu aspecto pragmtico.
(iv) Linguagem filosfica o instrumento das reflexes
e meditaes humanas. Nela o sujeito questiona sua trajetria
existencial, seu papel no mundo, seus anseios, e apelos. saturada de valores e pode voltar-se tanto linguagem natural
(conhecimento ordinrio doxa), quanto linguagem cientfica (conhecimento cientfico episteme).
(v) Linguagem formalizada ou lgica assenta-se na
forma estrutural, tendo seu fundamento na necessidade de
abandono dos contedos significativos das linguagens idiomticas para o estudo da relao de seus elementos (campo sinttico). Nela so revelados os laos estruturais disfarados
pelos contedos significativos. composta por smbolos artificialmente constitudos denominados variveis e constantes,
que substituem as significaes e os vnculos estruturais. Sintaticamente rgida e bem organizada, sua dimenso semntica
apresenta uma e somente uma significao e seu plano pragmtico bem restrito, mas existente.
(vi) Linguagem artstica produzidas para revelar valores
estticos, orientando nossa sensibilidade em direo ao belo.

112

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Desperta em nosso esprito, como primeira reao, o sentimento de admirao, seja pela organizao de seus elementos ou
pela organizao simtrica de seus contedos significativos.
Aplicando tais categorias ao estudo das linguagens do
direito positivo e da Cincia do Direito, temos aquela como
linguagem do tipo tcnica e esta como linguagem do tipo
cientfica.
O direito positivo produzido por legisladores (aqui entendidos em acepo ampla, como todos aqueles capazes de
produzir normas jurdicas ex: membros das Casas Legislativas, juzes, funcionrios do Poder Executivo e particulares).
Tais pessoas no so, necessariamente, portadores de formao
especializada daquilo que legislam, mesmo porque, como o
direito positivo permeia todos os segmentos do social, isto seria
impossvel. At os juzes, que possuem formao jurdica, necessitam entrar em outros campos do conhecimento para
exararem suas sentenas. Por esta razo, no podemos esperar
que a linguagem do direito positivo tenha um grau elevado de
elaborao prprio dos discursos produzidos por pessoas de
formao especializada, como o caso da linguagem da Cincia do Direito, elaborada por um especialista: o jurista.
Por outro lado, a linguagem do direito positivo no se
iguala ao discurso natural, aquele utilizado pelas pessoas para
se comunicarem cotidianamente, ela mais depurada, apresenta certo grau de especificidade, ao utilizar-se de termos
peculiares, mesmo no mantendo uma preciso linear, prpria
da linguagem cientfica. Com estas caractersticas ela se apresenta como uma linguagem do tipo tcnica.
J a Cincia do Direito rigorosamente construda, por
meio de um mtodo prprio. Seus enunciados so coerentemente estruturados e significativamente precisos. O cientista
trabalha com a depurao da linguagem tcnica do direito,
substituindo os termos ambguos por locues na medida do
possvel unvocas ou, ento, quando no possvel a estipulao de palavras unvocas, utiliza-se do processo de elucidao,

113

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

explicando o sentido em que o termo utilizado. Com estas


caractersticas ela se apresenta como uma linguagem do tipo
cientfica.
Considerando-se as diferenas que as separam, a linguagem cientfica, na qual se materializa a Cincia do Direito,
um discurso bem mais trabalhado, preparado com mais cuidado e rigor e com maior grau de elaborao em relao linguagem tcnica do direito positivo, que lhe objeto.

2.5. Quanto estrutura


Toda linguagem apresenta-se sob uma forma de estruturao lgica na qual se sustentam suas significaes. Para
termos acesso a esta estruturao temos que passar por um
processo denominado de formalizao, ou abstrao lgica,
mediante o qual os conceitos so desembaraados da estrutura da linguagem. Tal desembarao alcanado pela substituio das significaes por variveis e por constantes com funo
operatria invarivel, de modo que, possvel observar as relaes que se repetem entre elas110.
O processo de formalizao encerra-se na produo de
outra linguagem, denominada de linguagem formalizada ou
lgica, representativa da estrutura da linguagem submetida
formalizao (tomada como objeto Lo) e que se constitui como
metalinguagem (Lm) em relao quela. Como toda linguagem
tem uma forma estrutural, isto , um campo sinttico que se
organiza de algum modo, podemos dizer que toda linguagem
tem uma lgica que lhe prpria111.
110. Sobre a formalizao vide LOURIVAL VILANOVA, Estruturas lgicas
e sistema do direito positivo, cap. I. O processo ser melhor estudado num
captulo prprio (sobre o Direito e a Lgica).
111. PAULO DE BARROS CARVALHO frisa que quando algum reclama
no existir uma lgica que tome determinada linguagem como objeto porque apenas nada se falou sobre o seu plano sinttico, ou porque ningum,
at agora, conseguiu estrutur-lo. Isto no significa dizer que ele no exista,

114

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Submetendo as linguagens do direito positivo e da Cincia do Direito ao processo de formalizao, observa-se que as
relaes estruturais que as compem so bem diferentes e que,
por isso, a cada qual corresponde uma lgica especfica.
O direito positivo, por manifestar-se como um corpo de
linguagem prescritiva, opera com o modal dentico (dever-ser).
Isto quer dizer que suas proposies se relacionam na forma
implicacional: Se H, deve ser C em linguagem totalmente
formalizada H C, onde H e C so variveis e
constante. Em todas as unidades do direito positivo encontramos esta estrutura: a descrio de um fato, representado pela
varivel H que implica () uma consequncia representada
por C.
A relao entre as variveis, representada pela constante
implicacional , indica aquilo que LOURIVAL VILANOVA
denomina de causalidade jurdica112 e imutvel. J as significaes que preenchem as variveis H e C so mutveis
conforme as referncias conceptuais que o legislador trouxer
para o mundo jurdico. Nestes termos, PAULO DE BARROS
CARVALHO trabalha com as premissas da homogeneidade sinttica das unidades do direito positivo e da heterogeneidade semntica dos contedos significativos das unidades normativas113.
Toda linguagem prescritiva apresenta-se sobre esta mesma forma, sendo estruturada pela Lgica Dentica (do dever -ser
ou das normas)114, da qual a lgica jurdica espcie. E, assim
o porque todo comando que se pretenda passar tem, necessariamente, a forma hipottico-condicional (H C). Nestes
termos, o direito positivo, enquanto linguagem prescritiva que
, apresenta-se estruturado pela Lgica Dentica.
nem que no haja a possibilidade se falar sobre ele, ou seja, construir uma
lgica prpria daquela linguagem (passim).
112. Causalidade e relao no direito, p. 31.
113. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 7.
114. Desenvolvida por VON WRIGHT (1976).

115

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Em razo do universo do comportamento humano regulado, as estruturas denticas operam com trs modalizadores:
obrigatrio (O), permitido (P) e proibido (V), que representam
os valores inerentes s condutas disciplinadas pela linguagem
prescritiva115 Se H deve ser obrigatrio / permitido / proibido
C. No h uma quarta possibilidade na regulao de condutas.
Neste sentido, quanto aos modalizadores estruturais do direito positivo aplica-se o princpio do quarto excludo.
Diferentemente, a linguagem da Cincia do Direito opera com o modal altico (ser). Suas proposies relacionam-se
na forma S P em linguagem formalizada S(P). Esta a
estrutura prpria das linguagens descritivas. Na Cincia do
Direito, todas as unidades significativas constituem-se sob a
mesma forma: S P onde S e P so variveis representativas das proposies sujeito e predicado, mutveis conforme
as referncias conceptuais construdos pelo cientista; e a
constante, identificadora da relao entre os contedos significativos das variveis S e P.
A sintaxe da linguagem descritiva, da qual a Cincia do
Direito espcie, estruturada pela Lgica Altica (apofntica,
das cincias ou clssica). Em razo da funo descritiva, as estruturas alticas S P operam com dois modalizadores: necessrio (N) e possvel (M), que representam os valores inerentes
s realidades observadas pela linguagem descritiva: S necessariamente / possivelmente P. No h uma terceira possibilidade, motivo pelo qual opera-se a lei do terceiro excludo.

2.6. Quanto aos valores


Entre outras caractersticas que separam as linguagens
do direito positivo da Cincia do Direito pode ser destacado o
115. A relao intersubjetiva entre sujeitos da ao ou omisso divide-se exaustivamente nessas trs possibilidades. Uma lei ontolgica de quarta
possibilidade excluda diz: a conduta obrigatria, permitida ou proibida,

116

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

fato de a ambas serem compatveis valncias diferentes, o que


decorre da circunstncia de cada uma apresentar-se sob estruturas lgicas distintas.
A linguagem descritiva submete-se aos valores de verdade e falsidade correspondente Lgica Altica, isto porque,
seus enunciados relatam certas realidades, de tal sorte que
possvel determinar se esto de acordo com os referenciais
constituintes desta realidade. Na linguagem prescritiva isso
no se verifica, suas proposies estipulam formas normativas
conduta e no se condicionam conformao ontolgica
destas condutas. Independentemente do comportamento prescrito ser cumprido ou no, as prescries continuam normatizando condutas. Isto acontece porque a linguagem prescritiva
submete-se a valores de validade e no-validade, correspondente Lgica Dentica. Uma ordem existe ou no existe,
vlida ou invlida, no se aplicando a ela as valncias de verdade/falsidade.
As proposies normativas so vlidas ou no-vlidas,
nunca verdadeiras ou falsas. Tal afirmao se mantm mesmo
ao analisarmos a poro descritiva das normas. Como j salientamos, toda norma estruturada na forma condicional
(H C), onde uma proposio descritora de um fato (antecedente ou hiptese H) implica outra prescritora da conduta
a ser cumprida caso tal fato se verifique (consequente C).
Embora a poro antecedente (H) seja descritiva, sua no ocorrncia em nada interfere na existncia da norma, no estando
esta, assim, sujeita a contestao de veracidade ou falsidade116.
sem mais outra possibilidade. Assim, a varivel relacional dentica tem trs
e somente trs valores, justamente as constantes operativas obrigatrio,
permitido e proibido (LOURIVAL VILANOVA, Norma jurdica, p. 124-125).
116. Vale aqui transcrever a lio de LOURIVAL VILANOVA segundo a
qual: Apesar da descritividade da hiptese ou pressuposto de um enunciado
normativo, a hiptese como tal carece de valor veritativo. No verdadeira
se o fato descrito lhe corresponde, nem falsa se o fato descrito (delineado,
esquematizado nela) no corresponde ao fato tal como se d na realidade(...).
As hipteses fcticas valem porque foram constitudas por normas do sistema

117

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Temos para ns que a validade um valor, atribudo para


caracterizar a existncia de algo117. Dizemos que as coisas so
vlidas enquanto elas existem como tal. No direito as normas
jurdicas so vlidas porque existem enquanto elementos do
sistema direito positivo. E, sua existncia independe da concretizao do fato descrito em sua hiptese e do cumprimento
da conduta prescrita em seu consequente.
Diferentemente, os valores atribuveis s proposies da
Cincia do Direito so os de verdade e falsidade. Como vimos
no incio deste trabalho (cap. I), tratamos a verdade como caracterstica lgica necessria do discurso descritivo. Toda
Cincia fala em nome de uma verdade, mas h vrios critrios
que determinam sua atribuio. De acordo com as premissas
adotadas, trabalhamos com o critrio da correspondncia a
certo modelo referencial, uma proposio verdadeira quando
se enquadra ao sistema de referncia adotado pelo cientista e
falsa quando no se enquadra. A verdade aferida em decorrncia da relao entre linguagens, j que no existe uma
realidade (independente da linguagem) qual o enunciado
descritivo possa ser correspondente embora toda proposio
descritiva seja produzida em nome desta correspondncia
(enunciado x realidade). As proposies descritivas da Cincia
do Direito so verdadeiras quando tidas como correspondentes
realidade jurdica.
Sem adentrarmos nas discusses calorosas que envolvem
os conceitos de validade e verdade, queremos registrar, neste
tpico, que as valncias das linguagens do direito positivo e da
Cincia do Direito no se confundem. Aos enunciados do direito positivo so compatveis os valores de validade/invalidade alusivos sua existncia e Cincia do Direito as valncias
jurdico positivo, e valem porque so pressupostos de consequncias (Analtica do dever-ser, p. 18-19).
117. Estudaremos melhor o conceito de validade das normas jurdicas e os
critrios utilizados para sua atribuio em captulo prprio (sobre a validade
e fundamento jurdico de validade das normas jurdicas).

118

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

de verdade/falsidade, indicativas da referencialidade a certo


modelo. A linguagem do legislador vlida ou no-vlida, ao
passo que a do jurista verdadeira ou falsa. Em ambas no
h uma terceira possibilidade: no existem normas mais ou
menos vlidas (no caso do direito positivo), nem proposies
descritivas mais ou menos verdadeiras (no caso da Cincia
do Direito), do mesmo modo no h uma significao indefinida. Impera aqui a lei lgica do terceiro excludo: as proposies cientficas so verdadeiras ou falsas e as normativas
so vlidas ou invlidas.

2.7. Quanto coerncia


Como j tivemos oportunidade de verificar (no item 2.4
deste captulo), a linguagem da Cincia do Direito mais
trabalhada do que a do direito positivo. Isto porque o jurista
tem mais cuidado na formao de seu discurso, preocupando-se em levar ao receptor da mensagem um relato preciso
acerca do objeto ao qual se refere. J o legislador no tem esta
preocupao com a depurao da linguagem. Para ele, basta
que ela seja compreendida, de modo que a finalidade para
qual foi criada possa ser alcanada. Ademais o cientista do
direito tem uma formao especfica e direcionada, ao passo
que muitos dos habilitados a inserirem normas no sistema,
no possuem aprofundamento do saber jurdico. Isto tudo
justifica a presena de enunciados contraditrios no plano do
direito positivo e a ausncia deles no campo das Cincias
Jurdicas.
Empregamos o termo contradio na acepo de incoerncia. Existe contradio quando, dentro do mesmo
discurso, uma proposio nega a outra em termos formais
(p . p). Como quando, por exemplo, se diz: vai chover e
no vai chover; o lpis caiu e o lpis no caiu. Ela , nos
dizeres de LOURIVAL VILANOVA, um contrassentido lgico,
pois se tomando a primeira (p) como verdadeira, a segunda
( p) falsa.

119

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

As linguagens do conhecimento, dentre as quais a Cincia do Direito espcie, operam com a lei da no-contradio
que em termos lgicos representada pela frmula (p . p).
Isto porque, dentro do discurso descritivo, as contradies
constituem-se como obstculos coerncia da linguagem.
Havendo proposies contraditrias, certo que uma delas
falsa, pois, segundo a lei da no-contradio: uma coisa no
pode ser (p) e no ser (p) ao mesmo tempo. A presena de um
enunciado falso acaba com a harmonia necessria realizao
do critrio de verdade do discurso.
J as linguagens prescritivas convivem com antinomias,
podendo abrigar normas cujos contedos significativos so
contraditrios, isto , semanticamente incompatveis entre si.
possvel existir uma proposio normativa que obrigue determinada conduta e outra que no obrigue o mesmo comportamento, sendo ambas vlidas. Isto ocorre, porque o direito
positivo no trabalha com critrios de verdade, seus valores
so o da validade e no-validade, admitindo, assim, a existncia de antinomias.
Seguindo as lies de LOURIVAL VILANOVA, h contradies no plano das significaes do direito positivo sempre
que a um modo dentico se oponha o mesmo modo afetado
pela sua negao118. Neste sentido se contradizem as proposies normativas que: (i) probem e no probem a mesma
conduta (Vp . -Vp); (ii) obrigam e no obrigam a mesma conduta (Op . -Op); (iii) permitem e no permitem a mesma conduta (Pp . -Pp); (iv) probem a omisso de uma conduta, mas
no probem a sua omisso (V-p . -V-p); (v) obrigam a omisso
de uma conduta e ao mesmo tempo no obrigam a sua omisso
(O-p .-O-p); e (vi) aquelas que no permitem a omisso de uma
conduta ao mesmo tempo que a permitem (-P-p . P-p) 119.
118. LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito
positivo, p. 299.
119. Considerando o quadro de oposies denticas, contradizem-se as proposies: (i) que obrigam certa conduta com aquelas que permitem sua no

120

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Tambm configuram incoerncias no plano semntico


do direito positivo as proposies contrrias, que valoram com
o mesmo modal uma conduta e sua omisso: (i) que obrigam
fazer e obrigam no fazer (Op . O-p); (ii) que probem fazer e
probem no fazer (Vp . V-p); e (iii) que no permitem no fazer
e no permitem fazer (-P-p . -Pp). As proposies que permitem
uma conduta e sua omisso (Pp . P-p), embora sejam sintaticamente contrrias, definem o facultativo (Fp Pp . P-p) sendo
simultaneamente aplicveis, por isso, semanticamente, no
operam como antinomias. A contradio se estabelece em relao ao facultativo, quando ele negado, isto , quando existem proposies que facultam e no facultam uma mesma
conduta (Fp . -Fp)120.
Proposies contraditrias ou contrrias do direito positivo no se excluem. Elas convivem juridicamente, constituindo incoerncias no sistema. Tais incoerncias, contudo, no
sobrevivem instncia da aplicao, dado que no so possveis
de serem implementadas conjuntamente no campo das condutas intersubjetivas. No mbito da incidncia o homem vai
dirimindo os conflitos presentes no sistema do direito positivo
ao escolher quais proposies aplicar, de modo que o contrassentido do cumprimento conjunto no interfere na simultnea
validade de normas contraditrias.
As contradies presentes no direito positivo, no entanto, no transitam para a metalinguagem da Cincia do Direito, que no admite incoerncia de seus termos. No mbito da
linguagem descritiva, uma proposio exclui a outra, quando
ambas se contradizem. Isto se verifica claramente quando
realizao (Op . P-p); e (ii) que probem determinada conduta com aquelas
que a permitem (Vp . Pp). Mas elas nada mais demonstram do que a interdefinibilidade das contradies aqui enunciadas. (Vide: DELIA TERESA
ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG,
Lgica, proposicin y norma, p. 127).
120. Lembramos que o functor (F) no se caracteriza como um quarto modal
dentico, pois conjuno lgica do modal permissivo (Pp . P-p) VERNENGO,
Curso de teora general del derecho, p. 76-101.

121

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

tomamos o exemplo dos resultados de exames de sangue


(proposies produzidas pelas Cincias Biolgicas): se um
resultado for positivo para determinada substncia e outro for
negativo para a mesma substncia, faz-se outro exame, pois
havendo contradio as proposies se anulam e nada dizem
sobre a presena da substncia. A Cincia do Direito, enquanto linguagem descritiva, tem funo de informar seu receptor
acerca do direito positivo. A presena de proposies contraditrias em seu discurso a impede de cumprir o papel cognositivo ao qual se prope, desencadeando confuso ao invs de
informao.
Trabalharmos com a existncia de contradies no
campo direito positivo no nos vincula admitir a presena
de antinomias no plano da Cincia do Direito. Isto porque
a no-contradio dessa linguagem independe da no-contradio daquela, que lhe objeto. Neste sentido, LOURIVAL VILANOVA faz uma crtica KELSEN. Segundo o
autor austraco inexistiria contradio no direito positivo,
porque se assim no o fosse, seria impossvel Cincia do
Direito construir um sistema coerente de proposies normativas livre de enunciados do tipo A deve-ser e A no-deve ser. Ocorre que, segundo as premissas com as quais
trabalhamos, a Cincia descreve, no reproduz a linguagem
do direito positivo e, ao informar a existncia de dois enunciados contraditrios, ela no se contradiz. Reproduzindo
as palavras do autor pernambucano: as proposies jurdicas
no se contradizem por descreverem a existncia de normas
contraditrias121.
Ao observarmos os textos do direito positivo logo verificamos estar ele repleto de enunciados que se contradizem, o
que no interfere na sua existncia enquanto sistema. A linguagem do direito positivo no precisa ser totalmente coerente,

121. LOURIVAL VILANOVA, Estruturas lgicas e sistema do direito

positivo, p. 303-306.

122

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

vez que as contradies existentes tm a chance de serem sanadas no plano da sua aplicao. J a Cincia do Direito no.
Sua linguagem, pelas caractersticas do rigor e da preciso
prprias das linguagens descritivas, presa pela coerncia de
seus enunciados.

2.8. Sntese
Sintetizando as caractersticas vistas acima, temos:
(i) O direito positivo um corpo de linguagem com funo
prescritiva, que se dirige ao campo das condutas intersubjetivas com a finalidade de alter-las. Configura-se como linguagem objeto em relao Cincia do Direito e como metalinguagem em relao linguagem social. materializado numa
linguagem do tipo tcnica, que se assenta no discurso natural,
mas utiliza-se de termos prprios do discurso cientfico.
operado pela Lgica Dentica, o que significa dizer que suas
proposies estruturam-se sob frmula H C, onde a consequncia prescrita C aparece modalizada com os valores
obrigatrio (O), proibido (V) e permitido (P). Suas valncias
so validade e no-validade, o que no impede a existncia de
contradies entre seus termos.
(ii) A Cincia do Direito um corpo de linguagem com
funo descritiva, que tem como objeto o direito positivo, caracterizando-se como metalinguagem em relao a ele. objetivada num discurso cientfico, onde os termos so precisamente colocados. Sintaticamente operada pela Lgica Altica, o que significa dizer que suas proposies manifestam-se
sob a forma S P, onde o predicado P aparece modalizado
com os valores necessrio (N) e possvel (M). Suas valncias
so verdade e falsidade e seu discurso no admite a existncia
de contradies entre os termos.
O quadro a seguir resume tais diferenas:

123

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

critrios lingusticos

direito positivo

Cincia do Direito

funo

prescritiva

descritiva

objeto

condutas intersubjetivas

direito positivo

Nvel

linguagem objeto

metalinguagem

tipo

tcnica

cientca

lgica

dentica
(dever-ser)

altica / clssica
(ser)

modais

obrigatrio (O), proibido


(V) ou permitido (P)

possvel (M)
ou necessrio(N)

valncias

vlidas ou no-vlidas

falsas ou verdadeiras

coerncia

admite contradies

no admite contradies

Com estes critrios separamos a linguagem do direito


positivo da linguagem da Cincia do Direito. Tais diferenas
devem estar bem presentes em nossa mente para que possamos
delimitar e no confundir estes dois campos do saber jurdico.
Assim, quando algum nos indagar ou algo nos informar sobre
o direito, podemos identificar se a pergunta ou a informao
dirige-se ao conjunto de disposies prescritivas de condutas
intersubjetivas ou ao conjunto de disposies que descrevem
tais prescries.

Questes:
1. Que direito positivo? E Cincia do Direito?
2. Que caracteriza a funo de uma linguagem? Diante do
enunciado: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela

124

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (art. 1. da
CF) pode-se dizer que o direito positivo apresenta funo
descritiva?
3. Que metalinguagem? Por que dizemos ser o direito metalinguagem em relao linguagem social e a Cincia do Direito metalinguagem em relao ao direito positivo?
4. Que se pode dizer sobre o grau de elaborao da linguagem
do direito positivo e da Cincia do Direito?
5. Que se pode dizer sobre a estrutura da linguagem do direito
positivo e da Cincia do Direito?
6. Por que a linguagem do direito positivo submete-se aos valores de vlido e no-vlido e a linguagem da Cincia do Direito aos valores de verdade e falsidade?
7. Por que o direito positivo admite contradies e a Cincia
do Direito no?
8. Construa um quadro comparativo indicando as diferenas
entre a linguagem do direito positivo e da Cincia do Direito.
9. Diante dos fragmentos abaixo identifique tratar-se de: (i)
direito positivo; (ii) Cincia do Direito. Justifique sua resposta.
a) Prefeitura de Caxias, Lei Municipal n. 2.809, de 10/10/2002
Art. 1 Esta taxa de controle de obras tem como fato gerador
a prestao de servio de conservao de imveis, por empresa ou profissional autnomo, no territrio municipal.
Art. 2 A base de clculo dessa taxa o preo do servio prestado.
1 A alquota de 5%.
2 O valor da taxa ser calculado sobre o preo deduzido das
parcelas correspondentes ao valor dos materiais utilizados na
prestao do servio.
Art. 3 Contribuinte o prestador de servio.

125

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Art. 4 D-se a incidncia dessa taxa no momento da concluso


efetiva do servio, devendo, desde logo, ser devidamente destacado o valor na respectiva NOTA FISCAL DE SERVIOS
pelo prestador de servio.
Art. 5 A importncia devida a ttulo de taxa deve ser recolhida
at o dcimo dia til do ms subsequente, sob pena de multa
de 10% sobre o valor do tributo devido.
b) em seu uso comum, o termo direito sintaticamente impreciso, pois pode ser conectado com verbos (ex: meus direitos no valem nada), substantivos (ex: direito uma cincia), adjetivos (ex: este direito injusto), podendo ele prprio
ser usado como substantivo (ex: o direito brasileiro prev...),
advrbio (ex: fulano no agiu direito) e adjetivo (ex: no um
homem direito), (TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR, Introduo ao estudo do direito, p. 38).
c) RESP N. 221488-RS(99/0058787-1)
RELATOR: MINISTRO GARCIA VIEIRA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
EMENTA
TRIBUTRIO TAXA ESTADIA E PASSAGEM DE VECULO TERMINAL ALFANDEGRIO.
taxa e no preo pblico a exao correspondente ao uso
compulsrio de ptio que d acesso a terminal alfandegrio.
Recurso improvido.

126

Captulo IV
TEORIA DOS SISTEMAS
SUMRIO: 1. Sobre os sistemas; 1.2. Noo de
sistema; 1.2. Classificao dos sistemas; 2. Direito positivo, Cincia do Direito e realidade social;
2.1. Intransitividade entre os sistemas; 2.2. Direito positivo e Cincia do Direito como subsistemas
sociais; 2.3. Teoria dos sistemas; 2.3.1. Cdigo,
programas e funo; 2.3.1. Acoplamento estrutural, abertura cognitiva e fechamento operativo;
3. Dvidas quanto ao direito positivo ser um
sistema; 4. Sobre o sistema da Cincia do Direito;
5. Falsa autonomia dos ramos do direito; 6. Direito positivo e outros sistemas normativos.

1. SOBRE OS SISTEMAS
Quando pensamos no estudo do direito e atentamos para
a diferena entre a linguagem do direito positivo, da Cincia
do Direito, somos capazes de separar, segundo um denominador comum, de um lado os textos prescritivos do direito posto
e de outro os textos descritivos da dogmtica jurdica e de orden-los, estabelecendo vnculos de subordinao e coordenao, de modo que eles apaream para ns como duas realidades
distintas. Estamos, pois, diante de dois sistemas: o direito positivo e a Cincia do Direito.

127

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Conjunto
de textos
descritivos do
direito positivo

Conjunto de textos
prescritivos jurdicos

S
direito positivo

S
Cincia do Direito

Mas por que o direito positivo e a Cincia do Direito so


tratados como sistema? E, antes disso, que um sistema? Tais
indagaes autorizam-nos adentrar no campo da Teoria dos
Sistemas e utiliz-la para melhor conhecer estes dois planos
do saber jurdico.

1.1. Noo de sistema


Sistema uma palavra que, como a maioria das outras,
apresenta o vcio da ambiguidade. H vrias acepes em que
o termo pode ser empregado e nossa funo, ao definir seu
conceito, enunciar a forma de uso com a qual trabalhamos.
Diversos autores tratam do tema, uns utilizam-na num sentido mais amplo, de modo que, direito positivo e Cincia do
Direito enquadram-se em seu conceito, outros a empregam
de forma mais restrita, limitando seu campo denotativo apenas Cincia do Direito. Ns trabalhamos com uma acepo
moderada.
Na sua significao mais extensa, o conceito de sistema
alude ideia de uma totalidade construda, composta de vrias
partes um conglomerado. A esta concepo conjugamos o
sentido de organizao, de ordem interna, para entendermos
como sistema o conjunto de elementos que se relacionam
entre si e se aglutinam perante um referencial comum. Assim,
onde houver a possibilidade de reunirmos, de forma estruturada, elementos que se conectam sob um princpio unificador,
est presente a noo de sistema.

128

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Nestes termos, o conceito de sistema apresenta denotao um pouco mais estrita do que a ideia de conjunto ou de
classe. Sob o aspecto lgico, todo sistema se reduz a uma classe.
As classes so entidades ideais, resultantes da aglutinao de
elementos em razo de critrios comuns. O elemento p pertence classe K se e somente se satisfizer os critrios de existncia
de K. Transpondo tais consideraes ideia de sistema: o
elemento x pertencer ao sistema S se e somente se satisfizer
seus critrios de existncia, de modo que, a relao que se estabelece entre o elemento x e o sistema S de pertinencialidade
(x S) se o elemento x no se adequar ao critrio de existncia do sistema, a ele no pertence. Os sistemas, no entanto, so
mais do que classes de objetos. So conjuntos de objetos que se
relacionam entre si e no apenas que apresentam caractersticas
comuns. So classes, mas com estruturao interna, onde os
elementos se encontram vinculados uns aos outros mediante
relaes de coordenao e subordinao.
O conceito de sistema, nestes termos, mais complexo
do que as aglutinaes de elementos que se combinam em
razo de conotaes comuns, como por exemplo, a classe dos
mamferos, dos rios, dos rgos digestivos, dos planetas, etc.
Para termos um sistema, preciso que os elementos de uma
classe se apresentem sobre certa estrutura, que se relacionem
entre si em razo de um referencial comum. o caso, por
exemplo, do sistema ferrovirio de um pas, que diferente do
conjunto de suas ferrovias. A ideia de sistema implica uma
estrutura, onde todas as ferrovias se interligam. O mesmo podemos dizer do sistema reprodutor ou digestivo, que no se
confunde com o conjunto dos rgos reprodutores ou digestivos. Na forma de sistema tais rgos encontram-se relacionados sobre um vetor comum e no apenas agrupados.
Falamos assim, em sistema, quando elementos e relaes
se encontrem sob uma referncia comum122. TERCIO SAMPAIO
FERRAZ JR. chama de estrutura o complexo de relaes que
122. LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas do direito positivo, p. 173.

129

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

se estabelecem dentro de um sistema e, de repertrio, ao conjunto de elementos que o formam123. Utilizando-nos da sua
terminologia, h sistema quando repertrio e estrutura encontram-se sob um denominador comum.
Devemos ressalvar, contudo, que seguindo as premissas
por ns fixadas, no h sistema fora do homem e, consequentemente, no h sistema sem linguagem. O ser humano vai
sistematizando a realidade que o cerca, porque sob a forma de
sistema ela lhe compreensvel. Os sistemas no esto no
mundo existencial esperando para serem descobertos so,
construdos pelo homem por meio de associaes lingusticas,
so resultado de arranjos estruturais e, portanto, pressupem
necessariamente, a linguagem.
Em termos lgicos, o sistema a forma mais aprimorada
das associaes lingusticas. No h outra estruturao que o
transponha. Nada impede, porm, que sob vetores comuns
sejam eles agrupados e estruturados na forma de outro sistema,
no qual apaream como subsistemas.
Ainda com relao ao conceito de sistema, alguns autores
trabalham com o critrio da coerncia interna dos elementos.
Nesta linha de raciocnio, s existiria sistema se os elementos
conectados e estruturados em razo de um princpio comum
fossem absolutamente harmnicos entre si, isto , caso no se
contradissessem. Sob esta ptica, somente a Cincia do Direito se caracterizaria como sistema.
No comungamos de tal opinio. Os sistemas existem
independentemente de seus elementos se contradizerem ou
no. claro que toda forma estrutural pressupe um mnimo
de harmonia que torna possvel a relao entre seus termos,
mas tal harmonia, no nosso entender, no precisa ser absoluta,
de modo a no se admitir a presena de conflitos. Mesmo porque, para que duas proposies sejam consideradas contraditrias preciso que entre elas se estabelea uma relao e que
123. Introduo ao estudo do direito, p. 165.

130

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

tenham como base um referencial comum, isto , que pertenam ao mesmo sistema, caso contrrio, no h contradio.
Como ensina TREK MOYSS MOUSSALLEM, falar em
conflito ou incoerncia s tem sentido se for no interior de um
mesmo sistema, conflitos intersistmicos so extralgicos124.
Nestes termos, existem sistemas que comportam contradies e aqueles que no as admitem porque trabalham com
referncias de verdade e falsidade, de modo que, a coerncia,
ou compatibilidade dos elementos, no tomada como nota
essencial na definio de seu conceito125.

1.2. Classificao dos sistemas


As classificaes so operaes lgicas que existem para
auxiliar-nos no conhecimento dos objetos, mediante a separao
de elementos que se aglutinam sob critrios comuns (em classes).
Numa classificao, determinada classe tomada como gnero
e, por meio de diferenas especficas associadas ao conceito
desta classe, vo se formando suas espcies e subespcies. A
operao ocorre nos seguintes moldes: atribui-se uma diferena especfica (De) classe-gnero (G) e chega-se a classe-espcie (E); atribui-se uma diferena especfica (De) classe-espcie (E) e chega-se a classe subespcie (E); isto ocorre
sucessivamente at onde alcanar a linguagem do classificador.
Tem-se, nestes termos, que a classe-espcie a classe-gnero
com um plus a mais: a que STUART MILL denomina de diferena especfica 126 (E = G + De), o que vale tambm para
as subespcies (E = E + De).
Um exemplo melhor esclarece tal assertiva: classe dos
animais, tomada como gnero (G), atribui-se a diferena
124. Fontes do direito tributrio, p. 65.
125. MARCELO NEVES, Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 2.
126. Nas palavras do autor: a diferena especfica aquilo que deve ser
adicionado conotao do gnero para completar a conotao da espcie(O
sistema da lgica, p. 34).

131

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

especfica ter glndulas mamrias (De) e encontramo-nos


diante da espcie mamferos (E). Ser mamfero, assim, ter
todas as caractersticas que conotam a classe dos animais +
a diferena especfica ter glndulas mamrias (E = G + De).
Cada classe-gnero, quando da associao a uma diferena especfica, divide-se em duas outras (espcies): as que comportam a diferena especfica e as que no a comportam. Isto
porque, a formao de toda classe x conceitual, criando,
assim, sua contra-classe x (ex. mamferos e no-mamferos).
Vale lembrar que os critrios classificatrios, responsveis
pela conotao (conceito) das classes so determinados por
atos de escolha do classificador, de modo que, as classificaes
no existem prontas no mundo, so construdas pelos homens,
de acordo com suas finalidades cognoscitivas. Por este motivo,
no existem classificaes certas ou erradas, mas sim teis e
no teis. H aquelas que se prestam a descrever certos objetos sob determinadas premissas e aquelas que no se prestam.
Dizemos isso porque partimos da classificao de sistemas sugerida por MARCELO NEVES127, porm a adotamos
com certas ressalvas.
Segundo o autor os sistemas se dividem em: (i) reais
(empricos), constitudos por dados do mundo fsico e social; e
(ii) proposicionais, constitudos por proposies, pressupondo,
portanto, linguagem. Estes ltimos dividem-se em: (ii.a) nomolgicos, formados por proposio sem denotao emprica, que
partem de axiomas e desenvolvem-se mediante operaes
formais de deduo, como as frmulas lgicas e entidades ideais da matemtica; e (ii.b) nomoempricos, formados por proposies com referncia emprica, que se subdividem em: (b.1)
descritivos, constitudos de proposies informativas; e (b.2)
prescritivos, formado por proposies que se dirigem ao campo das condutas humanas com a finalidade de regul-las.
127. Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 4.

132

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Sinopticamente:

Sistemas

Reais

Proposicionais

Nomolgicos
Nomoempricos

Descritivos
Prescritivos

O critrio que separa as duas primeiras espcies (reais e


proposicionais) o lingustico. Por sistemas reais, entende-se
aqueles compostos por elementos extralingusticos, dados ou
construes do mundo natural, perceptveis pelo homem,
aglutinados e relacionados em funo de um ordenador comum.
Em tal classe se enquadrariam sistemas como: o nervoso, respiratrio, de sade, educao, hidrovirios, rodovirios, etc.
Segundo esta concepo, a reunio de elementos presentes no
mundo emprico comporia a classe dos sistemas reais e o relato em linguagem destes conjuntos formaria outro sistema, da
categoria dos proposicionais (nomoempricos descritivos).
Tais consideraes, no entanto, no se enquadram no
modelo filosfico adotado neste trabalho. E aqui fazemos nossa primeira ressalva. Explica PAULO DE BARROS CARVALHO, que o fenmeno da tomada de conscincia da reunio
de elementos do mundo exterior, pelos sentidos, j se pressupe
a manipulao de um conjunto de signos. medida que pensamos um evento qualquer, empregamos automaticamente
uma linguagem que o vai revestindo, de tal sorte que a situao
pensada apresenta-se invariavelmente vestida de um fragmento lingustico128. Neste sentido, todos os sistemas so proposicionais. Para organizarmos objetos em torno de um princpio
unificador precisamos, primeiramente, conhec-los como objeto e se partimos da premissa de que estes no existem sem
linguagem, todos os sistemas, invariavelmente, so proposicionais.
128. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 43.

133

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Por este motivo o citado autor afasta a primeira diviso desta


classificao, enunciando: preciso acentuar que a subespcie dos sistemas reais no pode ser aceita no mbito do modelo
que venho desenvolvendo, exatamente porque pressupe objetos da experincia que extrapolam os limites da linguagem129.
Dentro deste modelo, a constituio lingustica no configura uma diferena especfica a ser eleita como critrio classificatrio dos sistemas, pois todos eles pressupem linguagem.
No entanto, podemos separar aqueles cujos elementos (linguagem) inserem-se num contexto comunicacional, ou seja, resultam da troca de mensagens entre duas ou mais pessoas (ex.
religiosos, econmicos, polticos, educacionais, cientficos, etc.)
e aqueles cujos elementos, embora percebidos e estruturados
por nossa mente sob alguma forma lingustica, no resultam
de um processo de trocas de mensagens realizado entre duas
ou mais pessoas (ex. sistemas eltricos, hidrulicos, ferrovirio, psquicos, biolgicos, etc.). Chamamos, assim, os primeiros de sistemas comunicionais e os segundos de sistemas
no-comunicacionais, utilizando-nos, para tanto, do termo
comunicao para designar um processo de intercmbio de
mensagem entre um emissor e um receptor, num conceito
relacional (social).
Outra ressalva a ser feita que, dentre a espcie de sistemas nomoempricos, no encontramos apenas os descritivos e
prescritivos. Considerando-se a funo da linguagem, existem
outras possibilidades de aglutinao e estruturao de elementos lingusticos que no apenas aqueles destinados a informar
ou prescrever condutas a exemplo, temos os sistemas inquisitivos, conjuntos de perguntas estruturadas e direcionadas por
vetores comuns como: testar conhecimentos (i.e. vestibulares,
as provas, exames de qualificao), definir estatsticas (i.e. senso populacional, agrcola); os sistemas ficcionados, cujos elementos agrupados e estruturados criam realidades fictcias (i.e. romances, novelas, jogos eletrnicos); os sistemas operacionais,

129. Idem, p. 44.

134

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

que se destinam realizao de certas atividades (i.e. previdencirio, judicirio, poltico); etc. Neste sentido, tal diviso,
apesar de elucidativa, no resiste a uma anlise mais apurada.
Desta forma, preferimos separar os sistemas nomoempricos em: (i) descritivos; e (ii) no-descritivos, tomando-se como
critrio serem seus elementos proposies informativas, neste
caso os sistemas prescritivos e no-prescritivos figuram como
subespcies destes ltimos (ii.a e ii.b respectivamente). Assim,
resolvemos o problema dos sistemas inquisitivos, fabuladores
e de todos os demais que no se enquadram na espcie dos
descritivos, nem dos prescritivos. Em quadro sinptico:

Comunicacionais

Sistemas
No-comunicacionais

Nomolgicos

Nomoempricos

Descritivos

No-descritivos

Prescritivos

No-prescritivos

Indo um pouco mais alm, ao voltarmos nossa ateno


Cincia do Direito, ela aparece como espcie dos sistemas
descritivos: apresenta-se como conjunto de proposies de
materialidade textual idiomtica, de referncia emprica, que
tem como funo descrever certa realidade: o direito positivo.
Os sistemas cientficos, no mbito da classificao proposta, configuram-se como espcies dos sistemas descritivos,
que se materializarem numa linguagem mais depurada. Nem
todos os sistemas descritivos so cientficos. O ser cientfico
um plus a mais (diferena especfica) dos sistemas descritivos,
que comportam tambm aqueles constitudos numa linguagem
no to rigorosa. Especificamente, a Cincia do Direito, alm
de ser um sistema descritivo e cientfico, tem outro plus: o ser
jurdico, por suas descries direcionarem-se ao campo emprico do direito positivo.
Existem ainda outras peculiaridades que podem ser tomadas como diferena especfica na classificao dos sistemas

135

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

cientficos. Enquanto as Cincias tidas por naturais (ex. Biologia, Fsica, Qumica) se preocupam com a descrio de fenmenos cujos dados brutos perceptveis aos nossos sentidos no
apresentam materializao lingustica (ex. plantas, animais,
luz, calor, som, gua), a Cincia do Direito volta-se a um conjunto de elementos materializados na forma de textos, inseridos
num processo comunicacional (social) o direito positivo. Com
base nesta diferena especfica podemos ainda separar os sistemas cientficos em duas espcies: sociais, aqueles cujo objeto so mensagens escritas, faladas ou gesticuladas, integrantes
de um processo comunicacional; e no-sociais, aqueles que
tomam como objeto fenmenos naturais, no integrantes de
um processo comunicacional ainda que, como tais, s sejam
conhecidos linguisticamente.
Com relao ao direito positivo, pensando-o dentro desta classificao, ele se caracteriza como sistema prescritivo,
um conjunto de proposies voltadas a disciplinar condutas
intersubjetivas. No entanto, de se ressalvar, que ele no o
nico pertencente categoria dos prescritivos, ao lado dele
figuram sistemas como os religiosos, morais, ticos, etc. (tambm voltados regular condutas). A diferena especfica que
suas prescries gozam de coercitividade estatal, ou seja, dispem do aparato do Estado para serem adimplidas.
Vejamos tais especificaes em quadro sinptico:

Cientcos

No-cientcos

Descritivos

Nomoempricos
(comunicacionais)

Prescritivos

No-descritivos

Sociais

No-sociais

Jurdicos (direito positivo)

No-Jurdicos

No-prescritivos

136

Jurdicos
(Cincia do Direito)

No-Jurdicos

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Elaborada a classificao dos sistemas, observa-se, mais


uma vez, que as realidades direito positivo e Cincia do Direito no se misturam, nem se confundem. Embora a ambos seja
atribudo o qualificativo de jurdicos, a Cincia do Direito
pertence categoria dos sistemas descritivos que toma como
objeto o direito positivo, enquanto este a dos sistemas prescritivos (no-descritivos) que toma como objeto a realidade social.

2. DIREITO POSITIVO, CINCIA DO DIREITO E REALIDADE SOCIAL


No captulo anterior, atentamo-nos detalhadamente
diferenciao entre a linguagem do direito positivo e da Cincia do Direito (os dois sistemas que analisamos linhas acima),
mas de igual importncia a separao que se mantm entre
estes dois corpos de linguagem e o plano da realidade social,
onde se materializam as relaes intersubjetivas prescritas
pelo direito.
De acordo com a concepo que adotamos, a realidade
social tambm um corpo de linguagem, cuja constituio
interage duas ou mais pessoas que antes se mantinham na
individualidade. Ela caracteriza-se, nica e exclusivamente,
pela funo comunicacional130. Sem adentrarmos, no entanto,
nas nuanas desta linguagem (como fizemos com a Cincia do
Direito e o direito positivo no captulo anterior), queremos
registrar apenas que devemos ter em mente no s a separao
dos sistemas do direito positivo e da Cincia do Direito, mas
destes trs planos lingusticos: (i) a realidade social; (ii) o direito
130. Existem corpos de linguagens no comunicacionais (sociais), como
por exemplo, o sentimento, o pensamento. Tanto os pensamentos quanto
os sentimentos so constitudos na mente de um indivduo como corpos de
linguagem, pois nada nos inteligvel se no for constitudo em linguagem.
So, contudo, linguagens no comunicacionais, isto , no imersas num
contexto relacional entre duas pessoas. A prova disso que para serem
transmitidos preciso a produo de uma linguagem social, diferente daquela que os constitui.

137

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

positivo; e (iii) a Cincia do Direito131. Todos os corpos estruturados, de linguagens distintas, que no se misturam, embora
se relacionem semntica e pragmaticamente.
O desenho abaixo deixa claro tal separao e as relaes
existentes entre eles:
Cincia do Direito

descreve

HC

direito positivo

LEGISLADOR

CF

H C, H C,
H C

A
LEI
A
LEI
B

prescreve

Linguagem social
PAULO DE BARROS CARVALHO

Explicando: o legislador (representado pela figura dos


trs homens no canto superior esquerdo do desenho), no intuito de disciplinar condutas intersubjetivas, pensa a norma
jurdica e produz um conjunto de textos (linguagem prescritiva representado pelo desenho da constituio e leis). Este
corpo de linguagem, ao qual atribumos o nome de direito
positivo, dirige-se ao campo da realidade social a fim de estabelecer outras relaes entre sujeitos (representada pela figura dos dois homens no canto inferior esquerdo do desenho).
Surge ento um jurista (representado pela figura do homem
do lado direito do desenho Paulo de Barros Carvalho), interpreta a linguagem do direito positivo construindo, em sua
mente, as respectivas normas jurdicas e, ao descrever suas
construes, produz outro conjunto de textos (linguagem
131. Esta diferenciao imprescindvel para entender a teoria de PAULO
DE BARROS CARVALHO, permeando todas suas obras.

138

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

descritiva representada pela figura do livro). A este corpo


de linguagem produzido pelo jurista atribumos o nome de
Cincia do Direito. Ele dirige-se linguagem do direito positivo com a finalidade de descrev-la.
Temos, assim, trs planos de linguagem: (i) Cincia do Direito; (ii) direito positivo; (iii) linguagem social. Eles interagem
entre si, mas constituem-se separadamente como unidades distintas, de modo que podemos dizer serem trs sistemas diferentes.

2.1. Intransitividade entre os sistemas


O fato da realidade social, do direito positivo e da Cincia
do Direito interagirem-se entre si, no significa que um interfere diretamente no outro, pois, enquanto sistemas, os elementos lingusticos que os compem so diferentes e no se misturam. Esta uma das consequncias de trabalh-los como
corpos de linguagem.
Para que um acontecimento da realidade social (plano
do ser) ingresse no plano do direito positivo (mundo do dever-ser)
preciso que ele seja enunciado na linguagem prpria do direito: na linguagem jurdica. Caso isso no ocorra, ele continuar a pertencer ao plano da realidade social.
Nos mesmos termos, a modificao efetiva de determinada conduta no se d com aplicao da norma e consequente produo de uma linguagem jurdica (norma individual e
concreta), mas com a constituio de uma nova linguagem
social orientada pela linguagem jurdica.
Na fenomenologia de atuao do direito, reportando-nos
aos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, da projeo da linguagem jurdica sobre o plano da realidade social,
surge o domnio da facticidade jurdica. Em smbolos formais
[(Ldp Lrs) Lfj]132 onde se l: a linguagem do direito
132. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 12.

139

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

positivo (Ldp) incidindo ( smbolo da interseco de classes)


sobre a linguagem da realidade social (Lrs) produz ( smbolo
da implicao) a linguagem da facticidade jurdica (Lft). Continuando o raciocnio, o domnio da facticidade jurdica implica a produo de efeitos na ordem jurdica e estes efeitos se
projetam sobre a linguagem da realidade social com a finalidade de modific-la. Em smbolos formais [(Lft Lrj) Lrs]
onde se l: a linguagem da facticidade jurdica (Lfj) implica
() a produo de efeitos jurdicos (Lrj), que se projetam ()
sobre a linguagem da realidade social (Lrs), com a finalidade
de modific-la.
Nota-se: para que uma articulao lingustica do plano
social faa parte do mundo jurdico, ela deve ser rearticulada
na estrutura prpria do direito, o que se d com a produo da
linguagem da facticidade jurdica. Da mesma forma, para que
uma relao posta juridicamente projete-se no campo das
condutas intersubjetivas e alcance os domnios do ser, necessrio a produo de uma nova linguagem social, caso contrrio,
ela no transpassa os domnios do dever-ser. Neste sentido,
LOURIVAL VILANOVA explica resumidamente: a abertura
por onde entram os fatos so as hipteses fcticas; e as consequncias em fatos se transformam pela realizao dos efeitos133.
Neste sentido, o interagir entre os dois mundos no significa dizer que direito positivo e realidade social se confundam,
pois uma coisa ser linguagem pertencente ao sistema do direito positivo e outra pertencente ao sistema da realidade social.
Para que a linguagem social ingresse no sistema do direito
positivo, preciso que ela apresente certos critrios de pertencialidade determinados pelo prprio sistema. preciso que ela
passe pelo filtro da facticidade jurdica, para que deixe de ser
linguagem social e constitui-se, ento, a ser linguagem jurdica.
Aplicando a teoria dos jogos de linguagem, preciso que se
produza uma jogada dentro do jogo do direito. O mesmo se
133. Causalidade e relao no direito, p. 55.

140

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

aplica na ordem inversa: s se altera a realidade social com a


produo de outra linguagem social, ou seja, para alterar o jogo
social preciso efetuar uma jogada do jogo social.
Diante destas colocaes, surge uma dvida: se a linguagem jurdica no toca a realidade social, como o direito positivo cumpre sua funo de disciplinar condutas intersubjetivas?
Devemos entender o termo disciplinar no no sentido de
modificar, mas sim como uma forte influncia a ser imposta
mentalmente ao receptor da mensagem prescritiva para que
este aja socialmente de uma forma determinada.
Sob o ponto de vista da Cincia do Direito temos o mesmo
raciocnio: da mesma forma que a linguagem do direito positivo, por si s, no tem o condo de modificar a realidade social
e vice-versa, a linguagem da Cincia do Direito no pode alterar o direito positivo. Por mais que um jurista fale sobre o direito positivo, no consegue modific-lo. Na ordem inversa, por
mais que haja transformaes no direito, se no for a enunciao
de um jurista, com a produo de uma linguagem descritiva, a
Cincia do Direito em nada se modifica. Isto suficiente para
que os entendamos como corpos de linguagem autnomos.

2.2. Direito positivo e Cincia do Direito como subsistemas


sociais
Tanto o direito positivo como a Cincia do Direito pertencem categoria dos sistemas sociais, apresentando-se com
dois de seus vrios subsistemas.
A sociedade o sistema comunicacional por excelncia.
O ser do social reside no fato relacional, isto , na circunstncia de duas ou mais pessoas conectarem-se, o que s
possvel mediante um ato de comunicao. Neste sentido, a
comunicao faz-se presente sempre que existir contato entre
indivduos, de modo que nenhuma sociedade e nenhuma relao intersubjetiva existem sem que haja, entre os sujeitos, a
capacidade de se comunicarem por meio de signos. Retira-se

141

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

esta aptido e o ser humano se isola. Da a afirmao segundo


a qual a sociedade o sistema comunicacional por excelncia:
sua unidade a comunicao.
Conceituar a sociedade como um sistema composto de
comunicaes equivale dizer que os elementos que o compem so fatos cujo sentido comunicar. Ela , utilizando-nos das palavras de GUSTAVO SAMPAIO VALVERDE, um
grande sistema que compreende todas as formas possveis
de comunicao134.
Afastando-se as ambiguidades135, o termo comunicao,
aqui, empregado na sua acepo mais geral, para designar o
intercmbio de mensagem entre um emissor e um receptor136.
Qualquer aproximao entre sujeitos pressupe um contexto
comunicativo, onde uma mensagem transmitida. Assim, para
se inter-relacionarem, os homens produzem comunicao, que
interage com outras comunicaes anteriormente estabelecidas, formando um conjunto estruturado de comunicaes, um
sistema, ao qual atribumos o nome de sociedade137.
Os fatos comunicacionais (relacionais), elementos do sistema social, efetivam-se com a produo de uma linguagem. Esta
linguagem, no entanto, no aparece necessariamente no modo
idiomtico, mas sob alguma forma significativa (de signo) como,
por exemplo, um olhar, um gesto, uma roupa, um quadro. At
mesmo o silncio ou a omisso (falta de palavras) caracteriza-se
134. Coisa julgada em matria tributria, p. 40.
135. PAULO DE BARROS CARVALHO alerta sobre os diversos sentidos do
termo comunicao ao tratar da teoria comunicacional do direito (Direito
tributrio, linguagem e mtodo, p. 165-170).
136. GRARD DUROZOI e ANDR ROUSSEL, Dicionrio de filosofia, p. 95.
137. Explica CELSO FERNANDES CAMPILONGO, ao reportar-se teoria
de LUHMANN, que: o conjunto ou o processo de sucessivas comunicaes
formam uma rede recursiva que define a unidade do sistema social. Os sistemas sociais usam a comunicao como seu ato de reproduo. Tudo o que
no comunicao por exemplo, a vida orgnica ou a conscincia pode
ser observado pelo sistema social e transformado em tema da comunicao
(Poltica, sistema jurdico e deciso judicial, p. 69).

142

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

como comunicao quando carregada de significado, isto , na


medida em que possam ser interpretados.
Tomada como um grande sistema, a sociedade formada
por uma rede estruturada de comunicaes de vrios tipos,
dentre os quais identificamos inmeros subsistemas compostos
por comunicaes diferenciadas entre si, como o caso do
direito positivo, da poltica, da economia e da dogmtica jurdica (Cincia do Direito).
Tanto o direito positivo, quanto a Cincia do Direito,
apresentam-se como conjuntos de comunicaes peculiares,
com funo especfica, caracterstica esta que lhes confere
unidade e autonomia em relao s demais comunicaes que
compem o sistema social, do qual aparecem como subespcies.
O direito positivo formado pelo conjunto estruturado de comunicaes do tipo jurdico-normativas (linguagem prescritiva) e a Cincia do Direito, pelo conjunto estruturado de comunicaes do tipo jurdico-descritivas (linguagem descritiva).
Apesar, no entanto, de constiturem-se como sistemas autnomos, eles mantm estrita relao um com o outro e com o sistema social, isto , com o conjunto de todas as outras comunicaes que formam seu ambiente138.
O grfico abaixo bem representa esta ideia139.

Explicando: Tanto o direito positivo (S) como a Cincia


do Direito (S) configuram-se como sistemas autnomos
138. O termo ambiente aqui utilizado na acepo de: tudo aquilo que
est fora do sistema e no se configura como seu elemento.
139. Na concepo da Teoria dos Sistemas de NIKLAS LUHMANN.

143

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

(linearmente demarcados), na medida em que seus elementos


so comunicaes (linguagem) diferenciadas. No entanto,
constituem-se como subsistemas de um sistema maior: a
realidade social (composto por todas as demais comunicaes
relaes intersubjetivas S) e com ele se relacionam. O
direito positivo incide sobre a realidade social com a finalidade de regul-la, de modo que todas as demais comunicaes
integrantes de seu ambiente (sistema social) o informam
cognitivamente. J a Cincia do Direito incide sobre o direito positivo, retira dele suas informaes, com a finalidade de
descrev-lo e, assim, fazendo, presta-se a informar cognitivamente todas as demais comunicaes integrantes do sistema social.

2.3. Teoria dos sistemas


Trabalhar o direito positivo como um subsistema social,
autoriza-nos utilizar algumas categorias da teoria dos sistemas
sociais de NIKLAS LUHMANN para estud-lo140. O ponto de
partida desta teoria, como ensina CELSO FERNANDES CAMPILONGO, reside na diferena entre sistema e ambiente141. O
conceito de ambiente se explica pela noo de realidade ou
de mundo circundante, que engloba tudo. algo pensado
sem fronteiras, que se resume na totalidade das coisas, onde
nada existe e acontece fora dele. O ser ambiente, assim, algo
extremamente complexo e a formao dos sistemas vem reduzir tais complexidades, estabelecendo limites, demarcados por
conceitos diferenciais, que acabam por constituir uma determinao (unidade). O sistema se constitui nesta determinao
(unidade), formada pela diferena com o seu ambiente. Aquilo
140. Isto no significa que adotamos uma posio luhmanniana com relao
ao direito positivo e Cincia do Direito (evidenciada na sua obra O direito
da sociedade), apenas que podemos utilizar algumas de suas categorias para
explicar o modo como enxergamos o direito positivo e a Cincia do Direito
(naquilo em que as teorias se aproximam).
141. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial, p. 66.

144

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

que no pertence ao sistema, que no se constitui como seu


elemento (em razo da diferena), compe seu ambiente.
Aplicando esta diferenciao temos a sociedade como um
sistema constitudo por comunicao e seu ambiente por tudo
aquilo que no comunicao (ex: atos psquicos, fenmenos
naturais). A sociedade vale-se cognitivamente destas no-comunicaes, bem como de suas prprias comunicaes, para
produzir outras comunicaes (novos elementos).
Tal diferenciao, no entanto, no se aplica apenas para
separar a sociedade dos sistemas no-comunicativos, mas se
reproduz no interior do prprio sistema social, em relao a
cada um de seus subsistemas. O direito, por exemplo, aparece
como um sistema comunicativo, funcionalmente diferenciado,
formado por comunicaes jurdicas cujo ambiente constitudo por todas as demais comunicaes (no-jurdicas).
2.3.1. Cdigo, programas e funo
Conforme anota GUSTAVO SAMPAIO VALVERDE, ao
explicar a teoria de NIKLAS LUHMANN, os sistemas integrantes do macrossistema social (ex: poltico, jurdico, econmico,
cientfico, etc.) possuem cdigos de comunicao prprios, que
lhes conferem um fechamento operativo e tambm uma especfica forma de abertura cognitiva ao ambiente142. Todo sistema
apresenta uma funo e uma estrutura, que garante o cumprimento desta funo, determinada por um cdigo e um programa especfico, que viabilizam a diferenciao e interao com
seu ambiente.
FABIANA DEL PADRE TOM, num aprofundado estudo,
explica com clareza as categorias luhmannianas143. Por funo
entende-se toda ao ou atividade que o sistema desenvolve,
142. Coisa julgada em matria tributria, p. 40.
143. A prova no direito tributrio, p. 41-53.

145

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

visando atingir seus objetivos. O cumprimento desta funo s


possvel mediante determinaes estruturais denominadas
de cdigo e programa. O cdigo um esquema binrio
invarivel, produzido no implemento da funo, que fundamenta a identificabilidade do sistema, permitindo separ-lo de
seu ambiente. por meio dele que os elementos de fora so
processados para dentro do sistema. Para que os cdigos
cumpram seu papel na produo de elementos internos ao
sistema, no entanto, impe-se a existncia de programas que
os complementem, conferindo-lhes contedo. A programao
de um sistema determina em que circunstncias os elementos
externos so qualificados pelo seu cdigo e passam a existir
internamente.
Transpondo tais categorias ao estudo do sistema do direito positivo, temos que sua funo consiste na estabilizao
das expectativas normativas. O direito diferencia-se funcionalmente dos demais sistemas sociais por ter a finalidade de garantir a manuteno de expectativas normativas, ainda que
estas no venham a ser implementadas socialmente. Para
executar sua funo o sistema utiliza-se de um cdigo binrio
prprio: lcito/ilcito, segundo o qual as expectativas normativas
cumprem-se ou frustram-se. O cdigo atua sobre as mensagens
vindas do ambiente, reproduzindo-as de forma lcita ou ilcita
para dentro do sistema, o que lhe atribui identidade. por
meio do cdigo que o direito diferencia-se dos demais sistemas
sociais, seus elementos so comunicaes codificadas sob os
valores da licitude e da ilicitude. Determinando a maneira como
o cdigo implementado, o direito utiliza-se de programas
normativos (compostos por leis, regulamentos, precedentes
jurisprudenciais, contratos, etc.) que estabelecem em que hipteses as comunicaes externas so qualificadas como lcitas
ou ilcitas. A programao do direito, assim, estabelecida por
normas jurdicas, ela determina o contedo codificado, sendo
constantemente alterada como respostas s demandas advindas
do sistema social. Cabe a ela acompanhar a evoluo da sociedade, indicando ao sistema as novas situaes que necessitam
de tratamento jurdico.

146

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

A previso normativa determina quais e como as informaes da sociedade so processadas em linguagem jurdica.
O que no estiver previsto nas normas do sistema, permanecer como comunicao meramente social, passvel de processamento por outro subsistema, porm irrelevante para o
direito144. A linguagem social s passa a ser linguagem jurdica quando o prprio sistema a seleciona e lhe confere tratamento jurdico por meio de suas estruturas (cdigo e programa).
Neste sentido, a programao assegura uma abertura cognitiva ao sistema em relao a seu ambiente, pois ela que colhe
as informaes que so processadas no cdigo lcito e ilcito,
para dentro do sistema. Ao mesmo tempo, juntamente com o
cdigo binrio, a programao assegura o fechamento operativo do direito, organizando a produo de sua comunicao,
pois todas as informaes de seu ambiente s nele ingressam
quando colhidas por normas jurdicas e qualificadas no cdigo
que lhe prprio (como lcitas ou ilcitas).
2.3.2. Acoplamento estrutural, abertura cognitiva e fechamento
operativo
A dualidade programao/cdigo faz com que os sistemas
sociais constituam-se ao mesmo tempo, como sistemas abertos
e fechados. So abertos porque sua programao permite que
neles ingressem informaes de seu ambiente e fechados porque possuem um cdigo de comunicao prprio. Cada sistema,
assim, utilizando-se desta dualidade, dispe de um critrio
(programa) e uma forma (cdigo) de processar informaes do
seu ambiente. O sistema jurdico, por exemplo, vai buscar fora
dele (no seu ambiente sociedade) a comunicao que deseja
disciplinar e a traz para dentro dele como comunicao jurdica atribuindo-lhe tratamento normativo ao qualific-la na
forma lcita ou ilcita. Neste sentido, aberto cognitivamente,
144. GUSTAVO SAMPAIO VALVERDE, Coisa julgada em matria tributria,
p. 68.

147

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

pois seu programa permite o ingresso de informaes de seu


ambiente e fechado operacionalmente, porque tal ingresso s
possvel com a traduo das informaes externas no cdigo
que lhe prprio (lcito/ilcito).
Para que uma comunicao qualquer (linguagem social)
torne-se jurdica, ela tem, necessariamente, que passar pelo
filtro da juridicidade, ou melhor dizendo, tem que ser vertida
em linguagem jurdica. Mas quando isso ocorre, ela deixa de
ser qualquer comunicao e torna-se comunicao jurdica.
Nestes termos, o direito s opera com um tipo de linguagem
(as qualificadas pelo cdigo lcito/ilcito) e, por isso, estruturalmente fechado em relao ao seu ambiente. Esta clausura
operacional assegura a autonomia do sistema. Isto no significa, no entanto, que ele seja isolado. Apesar de estruturalmente fechado, o sistema permite que dados externos nele ingressem por meio das hipteses normativas e que suas comunicaes se externem por meio das relaes jurdicas, o que lhe
atribui uma abertura de contedo e de uso/aplicao em relao ao seu ambiente145.
nesta concepo, mas trabalhando com pressupostos
da Semitica, que PAULO DE BARROS CARVALHO diz ser
o direito positivo fechado sintaticamente e aberto semntica e
pragmaticamente. fechado sintaticamente porque sua dinmica operacional reduz-se na estrutura (H lcito/ilcito C
proibido, permitido e obrigatrio). E, aberto semntica e
pragmaticamente porque colhe informaes e incide sobre a
linguagem social.
Com relao Cincia do Direito, verifica-se tambm
um fechamento operacional e uma abertura cognitiva146. A
145. Direito Tributrio, linguagem e mtodo, 212.
146. Embora trabalhemos, neste item, como categorias da teoria luhmanniana,
LUHMANN no concebe a Cincia do Direito como um sistema operacionalmente fechado em relao ao direito positivo, mas como uma reflexo
deste. Faltaria a ela um cdigo binrio prprio e programas especficos. Para
ns, no entanto, este fechamento operacional se mostra claro, pois o direito

148

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

dogmtica jurdica recolhe informaes do sistema jurdico


(e somente dele) e as processa na forma descritiva, para seu
interior, com a produo de enunciados jurdico-cientficos,
que acabam por influir no contedo de outras comunicaes
(sociais).
Analisando sob o enfoque da Semitica, podemos dizer
que a Cincia do Direito um sistema operacionalmente fechado, pois trabalha com uma linguagem jurdico-descritiva
coerentemente estruturada; semanticamente aberto porque
recolhe informaes de outro sistema, mas apenas em relao
ao direito positivo (dado que a dogmtica jurdica no est
autorizada a colher informaes de outros sistemas sociais ex:
econmico, poltico, religioso sob pena de descaracterizar-se
como Cincia do Direito); e pragmaticamente aberta, visto que
sua linguagem informa vrios outros sistemas sociais quando
da produo de seus elementos.
A esta interao entre sistemas a teoria luhmanniana
atribui-se o nome de acoplamento estrutural. Por meio dele os
sistemas realizam distines para selecionar, no ambiente, as
informaes relevantes para suas operaes internas147. Funcionalmente os acoplamentos produzem o que LUHMANN
chama de irritaes, percebidas e registradas pelas estruturas do sistema. Ele reage a tais irritaes processando as informaes externas e transformando-as em elementos no seu
interior. Tais irritaes, no entanto, ao serem percebidas e
registradas pelo sistema consubstanciam-se em construes
internas (autoirritaes)148. Neste sentido, o sistema, em resposta as suas autoirritaes, cria novos elementos, num ciclo
autorreprodutivo onde comunicao jurdica gera nova comunicao jurdica.
positivo constitudo por linguagem prescritiva do tipo tcnica e a Cincia
do Direito por linguagem descritiva do tipo cientfica.
147. GUSTAVO SAMPAIO VALVERDE, Coisa julgada em matria tributria,
p. 51.
148. NIKLAS LUHMANN, Introduccin a la teora del sistemas, p. 100.

149

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

assim que, na teoria de LUHMANN, o direito positivo


visto como um sistema autopoitico149. Tal caracterstica assenta-se no pressuposto de que todos os elementos e estruturas
do sistema so construdos por operaes e processos prprios
do sistema e no pela influncia direta de seu ambiente. Isto
significa que o direito se organiza e se reproduz por autorreferncias150. Aceitamos tal assertiva no no sentido de que o
direito se autorreproduz, mas de que toda criao de comunicao jurdica regulada pelo prprio sistema. O direito prescreve sua forma de produo e nestes termos que trabalhamos
com sua autorreferncia. No podemos esquecer que, embora
nosso corte metodolgico isole, entre uma comunicao e outra
existe um ato de vontade humano, de modo que, sem ele o
direito no se reproduz.

3. DVIDAS QUANTO AO DIREITO POSITIVO SER UM


SISTEMA
H autores que no aceitam o direito positivo como sistema por entenderem faltar-lhe harmonia interna. Para estes
autores, o fato de existir contradies no direito positivo o
impede de ter natureza sistmica, pois geralmente, mesmo que
no de forma explcita, eles adotam a no-contradio como
uma das caractersticas definidora do conceito de sistema151.
No compartilhamos do mesmo posicionamento, pois quando
definimos nosso conceito de sistema, deixamos fora de seu
definiens a caracterstica da coerncia de seus elementos. Isto
demonstra que, para ns, a no-contradio dos termos de um
149. A teoria da autopoiese foi desenvolvida, inicialmente, por HUMBERTO
MATURANA e FRANCISCO VARELLA, para explicar os sistemas biolgicos e, dada sua operatividade, passou a ser aplicada ao estudo dos sistemas
sociais por NIKLAS LUHMANN.
150. GUNTHER TEUBNER, O direito como sistema autopoitico, p. 31.
151. GREGORIO ROBLES DE MORCHN um destes autores. Para ele o
direito s assume feio de sistema quando harmoniosamente organizado
pela Cincia do Direito.

150

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

conjunto estruturado no pressuposto para que ele seja considerado um sistema.


No meio de um caos no somos capazes de enxergar
sistemas, justamente porque no h possibilidade de se identificar elementos e muito menos as relaes que os unem. Mas
logicamente no h que se falar de duas proposies que se
contradizem se elas ocupam conjuntos diferentes. Se somos
capazes de perceber as antinomias porque reconhecemos os
termos e as relaes existentes entre eles, porque visualizamos (na nossa concepo) o sistema.
Dentro desta linha de raciocnio, o direito positivo apresenta-se como um sistema que comporta antinomias, alguns
de seus termos se contradizem, mas somos capazes de identific-los e de enxergar as relaes que se estabelecem entre eles.
Mesmo se pensarmos apenas nos textos, enquanto plano de
expresso abstrados de seus contedos significativos, observamos certa ordem estrutural suficiente para visualizarmos
um sistema.
certo que ao entrarmos em contato com os textos
brutos (ainda no interpretados) do direito positivo logo
comeamos, em nossa mente, um processo gerador de sentido, visando decodificar a mensagem legislada, que se
apresenta para ns mediante um sistema de palavras dispostas sobre um papel. Nesse processo, vamos atribuindo
significaes aos enunciados e tecendo as relaes estruturais que se estabelecem entre eles. Visualizamos, ento, o
direito no mais como um sistema de textos brutos (palavras sobre um papel), mas como um sistema de contedos
significativos.
Desta forma, no podemos confundir a significao atribuda aos textos do direito positivo, que prescritiva, com a
descrio destas significaes realizada pela Cincia do Direito. Certamente que para descrever o direito, o cientista passa
por este processo de construo de sentido, mas a Dogmtica
Jurdica est a um passo alm, ela descreve as significaes

151

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

prescritivas construdas neste processo, resultado de outro


ato de fala que se consubstancia noutro tipo de linguagem
(com funo descritiva). Assim, tanto o conjunto de textos
brutos no qual ela se materializa, quanto as proposies (significaes) deles construdas, formam outro sistema, no mais
prescritivo e sim descritivo.
A representao abaixo demonstra bem esta posio:

Cincia do Direito
(texto bruto)

Proposies
descritivas

Cincia do Direito
(sentido)

interpreta

descreve

ALUNO

direito positivo
(texto bruto)
s#&
s,%)
A

Proposies
prescritivas

s,%)

direito positivo
(sentido)

interpreta

B
PAULO DE BARROS CARVALHO

Explicando: S representa o sistema do direito positivo


(corpo de linguagem prescritiva). S representa o sistema da
Cincia do Direito (corpo de linguagem descritiva). O homem
(PAULO DE BARROS CARVALHO) entra em contato com a
linguagem do direito positivo (tal como ela se materializa
textos brutos) a interpreta e constri na sua mente seu sentido (que prescritivo), depois o descreve produzindo outra
linguagem: a Cincia do Direito152.
Sob este enfoque, diferentemente do que pensou KELSEN,
o sistema do direito positivo, existe independentemente da
Cincia do Direito, pois, como ensina PAULO DE BARROS
152. Esta postura ficar melhor evidenciada no prximo captulo, quando
estudaremos o direito como um fenmeno comunicacional, utilizando-nos
da Semitica como instrumento de anlise.

152

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

CARVALHO, o material bruto dos comandos legislados, mesmo


antes de receber o tratamento hermenutico do cientista dogmtico, j se afirma como expresso lingustica de um ato de
fala, inserido no contexto comunicacional que se instaura entre
enunciador e enunciatrio153.
A Cincia do Direito descreve, de forma rigidamente
organizada e mediante um mtodo prprio, aquilo que o jurista apreende de sua experincia com o direito positivo. E,
aquilo que ele apreende o sentido atribudo aos textos que,
por sua vez, foram elaborados pelo legislador. Nestes termos,
a Cincia do Direito, enquanto sistema descritivo que , no
constri o sistema do direito positivo (no sentido de elabor-lo tal funo compete ao legislador ou ao intrprete), ela o
descreve.
Podemos at aceitar a afirmao de que o cientista constri o direito, sob o fundamento de que todas as Cincias so
constructivistas na medida em que criam seus objetos. Mas
direito, aqui entendido enquanto objeto de uma Cincia; o
que no significa dizer que o direito positivo, enquanto conjunto de normas jurdicas de um dado pas, pressupe uma
Cincia para existir como sistema.

4. SOBRE O SISTEMA DA CINCIA DO DIREITO


A Cincia do Direito um sistema descritivo que, como
j frisamos em anteriores passagens, tem como objeto nica e
exclusivamente o direito positivo e nada mais alm dele. Este
um cuidado ao qual o jurista deve atentar-se em todas as
etapas de sua trajetria, o que no algo extremamente fcil,
pois a linguagem jurdica atravessa todos os outros campos do
relacionamento social. A sociedade utiliza-se do direito para
implementar suas relaes familiares, polticas, trabalhistas,
econmicas, comerciais, etc. e isso nos faz sentir autorizados
153. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 215.

153

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

a analis-lo sob estes enfoques, sem nos darmos conta de que


abandonamos o plano jurdico154.
As anlises se distanciam do objeto jurdico quando h
um descompasso entre o objeto construdo pelo cientista e os
limites do sistema jurdico positivo.
Vejamos a ilustrao grfica abaixo:
Figura 1

Figura 2
objeto-formal(S)
anlise no-jurdica

objeto-formal (S)
anlise jurdica

cientista
observando e
descrevendo

cientista
observando e
descrevendo

sistema do direito positivo (S)

outros sistemas
(poltico, econmico,
moral, etc.)

sistema do direito positivo (S)

Explicando: Delimitamos direito positivo (S) como o


conjunto de normas jurdicas validadas num dado pas, que se
materializa numa linguagem prescritiva utilizada como instrumento para implementar certos valores almejados pela sociedade. Quando a anlise do cientista extrapola os limites do
sistema, incide no mais sobre o direito, constituindo como seu
objeto algo no-jurdico (S) conforme aponta a figura 2. Na
figura 1, ao contrrio, a anlise do cientista dirige-se ao interior
do sistema, caracterizando-se como uma anlise jurdica.
O mesmo fato social pode ser observado por vrios ngulos, mas s um deles jurdico: aquele que toma como
154. Um exemplo clssico dessa confuso se d quando passamos a analisar
o cumprimento das normas e as sensaes/modificaes que elas causam na
sociedade, se elas so justas ou injustas.

154

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

objeto o conjunto de normas jurdicas. PAULO DE BARROS


CARVALHO utiliza-se de um exemplo que bem demonstra tal
afirmao: o fato do professor estar na sala de aula ministrando uma aula. Este simples fato pode ser observado sob vrios
aspectos: jurdico o contrato do professor com a instituio;
econmico o custo da aula para a faculdade; psicolgico o
que se passa na cabea do professor quando est expondo a
matria; social o relacionamento do professor com a turma;
etc. Todas as anlises falam sobre o mesmo acontecimento,
descrevem o mesmo fato, s que sob enfoques diferentes. O ser
jurdico apenas um dos aspectos do fato, uma entre todas
as formas sob as quais podemos analis-lo.

5. FALSA AUTONOMIA DOS RAMOS DO DIREITO


O direito positivo um sistema muito complexo. Imaginemos todas as normas jurdicas existentes hoje no Brasil,
reunidas num grande conjunto e logo constatamos a impossibilidade de conhec-las sem que separadas em partes. assim
que surgem os chamados ramos do direito, que nada mais
so do que recortes epistemolgicos realizados para reduzir a
complexidade do objeto. Como a Medicina recorta epistemologicamente o corpo humano para melhor conhec-lo, criando
diferentes especificidades cientficas (ex: Cardiologia, Urologia,
Neurologia, Dermatologia, etc.), a Cincia do Direito recorta
epistemologicamente o direito positivo, criando diferentes
especificidades jurdicas (ex: Civil, Penal, Tributrio, Administrativo, Constitucional, Trabalhista, etc.), para melhor conhec-lo.
Os ramos (cortes realizados no direito positivo), por
serem epistemolgicos, no interferem na composio do sistema, apenas criam uma especialidade para a Cincia, no
tendo o condo de cri-la juridicamente, pois o direito positivo
um sistema uno e indecomponvel. Todas as normas jurdicas
encontram-se relacionadas entre si, de forma que, tentar isolar
regras jurdicas, como se prescindissem da totalidade do conjunto, seria ignorar o direito enquanto sistema.

155

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Pensar o contrrio, por exemplo, seria o mesmo que admitir que o corte metodolgico da Cardiologia tem o condo
de isolar o corao da unidade do corpo humano e entend-lo
como autnomo. Nota-se que a separao apenas didtica, o
corte feito para que se possa melhor conhecer o corao, mas
este uma parte do corpo humano, que se relaciona com todas
as demais unidades e assim deve ser entendido.
Neste sentido, ALFREDO AUGUSTO BECKER firma seu
posicionamento de que a separao dos diversos ramos do Direito apenas didtica: Pela simples razo de no poder existir
regra jurdica independente da totalidade do sistema jurdico,
a autonomia (no sentido de independncia) de qualquer ramo
do direito positivo sempre e unicamente didtica155.
O grfico representa tal concepo:
Ramos do Direito
(Civil, Penal, Tributrio, etc.)

Cincia do Direito

v
direito positivo

Explicando: A Cincia do Direito (sistema representado


pelo crculo superior), ao tomar o direito positivo como objeto
(sistema representado pelo crculo inferior), faz diversos recortes para melhor conhec-lo. Estes recortes, porm, so apenas
didticos, incidem sobre o direito positivo, mas este permanece um todo unitrio.
As divises responsveis pelos diversos ramos do direito no ultrapassam os limites da Cincia. Apenas temos uma
155. Teoria geral do direito tributrio, p. 31.

156

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

dificuldade maior de perceber isso (em relao s Cincias


Mdicas, por exemplo), porque o prprio legislador atribui
especificidade aos textos jurdicos ao separ-los em Cdigo
Civil, Cdigo Penal, Cdigo Tributrio Nacional, Consolidao
das Leis trabalhistas (CLT), etc., dando-nos a falsa impresso
de que cada um destes textos existe isoladamente.
Dizemos falsa impresso porque o estudo de um ramo
especfico do Direito no engloba apenas as normas veiculadas
pelo Cdigo daquela especificidade e sim, vrias outras que
com elas se relacionam. Nesse sentido que no existe autonomia entre os ramos do Direito, qualquer especialidade que
se pretenda delimitar didaticamente no pura.
Para reforar tal afirmao PAULO DE BARROS CARVALHO utiliza-se do exemplo do IPTU (imposto predial e
territorial urbano), objeto do Direito Tributrio, que obriga o
proprietrio, aquele que tem a posse, ou domnio til de bem
imvel situado no permetro urbano de determinado municpio
no dia 1 de janeiro de cada ano, a pagar 1% sobre o valor venal
do imvel prefeitura municipal. Ao analisar tal imposto
estamos na esfera do Direito Tributrio, mas para sabermos o
que proprietrio, posse, domnio til e bem imvel
temos que nos socorrer do Direito Civil, para conhecermos o
permetro urbano temos que nos valer do Direito Administrativo e para entendermos o que municpio, voltarmo-nos ao
Direito Constitucional. Com isso conclumos a anlise do IPTU
sem estudar Direito Tributrio. Mas o IPTU no uma figura
do Direito Tributrio? Sim, os impostos so objetos da Cincia
do Direito Tributrio, no entanto, servimo-nos de vrios outros
ramos do Direito para estud-los, o que demonstra no haver
autonomia entre os ramos do Direito156.
A separao didtica sempre construda artificialmente de acordo com o recorte realizado pelo cientista. Recortar
certas normas com fins analticos pode constituir, para uma
156. Aula inaugural no curso de especializao em direito tributrio na ps-graduao da PUC-SP (15/08/2005).

157

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

teoria, certo ramo do Direito e para outra, que as toma com


relao a outras normas como um sub-ramo de outra disciplina. Sob este ponto de vista, algumas discusses (do tipo se o
Direito Tributrio um ramo autnomo do Direito, ou se um
sub-ramo do Direito Administrativo ou Financeiro, se o Direito Penal Tributrio pertence ao ramo do Direito Penal, do
Direito Tributrio, ou se um ramo autnomo), perdem o
sentido, pois tudo depender dos recortes efetuados pelo
cientista na constituio de seu objeto. O Direito Tributrio
pode ser tomado como um sub-ramo do Direito Administrativo se os estudos se voltarem s normas administrativas e
pode, perfeitamente, ser tomado como um ramo principal do
Direito, se o estudo recair sobre as normas tributrias, neste
caso, o Direito Administrativo aparecer como um sub-ramo
do Direito Tributrio. Tudo isso porque, no existe uma regra
para as delimitaes metodolgicas.

6. DIREITO POSITIVO E OUTROS SISTEMAS NORMATIVOS


A linguagem prescritiva, na qual o direito se materializa,
uma particularidade dos sistemas normativos. Toda vez que
algum deseja transmitir uma ordem para outra pessoa, o faz
mediante a produo de uma linguagem prescritiva. Neste
sentido, todos os sistemas de ordens so prescritivos. Mas o
que faz o direito positivo ser diferente destes demais sistemas?
Para alguns autores a resposta est na juridicidade das normas,
mas que a juridicidade? Ou melhor, o que atribui esta caracterstica ao sistema?
Pensemos nas ordens de alguns sistemas prescritivos
como a moral, religio, etiqueta, educao (de pai para filho),
trabalhista (de patro para empregado) para entendermos o
que elas tm de diferente em relao s ordens jurdicas.
(i) Uma das ordens morais do casamento dispe: se for
casado (a), deve ser, que no permitido trair o cnjuge. Mas

158

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

vamos supor que um dos cnjuges traia, o que pode acontecer


com ele alm de sua conscincia ficar pesada? Mesmo que o
outro descubra, o que pode acontecer a ele? O outro pode ficar
chateado, perder a confiana, mas nenhuma consequncia pelo
no cumprimento da ordem passar do campo do psicolgico,
pois nele que o sistema moral atua. Sua coero mental.
(ii) Uma das ordens religiosas contida nos sete pecados
capitais a inveja. E se algum o comete? Digamos que o padre,
como penitncia, mande rezar duzentas Ave-Marias. O que vai
acontecer se a pessoa no rezar? Provavelmente vai sentir-se
culpada temendo o julgamento aps sua morte. A coero,
assim, no passa do plano metafsico. Somente aquele que acredita na existncia divina se sente coagido a cumprir a norma.
(iii) O caso do filho que pega emprestado um brinquedo
do coleguinha e no quer devolver. O pai emite uma ordem
para que ele devolva o brinquedo. O filho pode devolver por
medo e respeito autoridade paterna, ou se negar a obedecer
ordem dada pelo pai. Como castigo o pai lhe ameaa com
uma palmada. Se ainda assim o filho continuar com o brinquedo na mo, o pai pode tom-lo a fora e devolver para o coleguinha. A coero existe em razo da autoridade paterna e no
caso foi fisicamente exercida, se o filho cresce e no reconhece
no pai uma autoridade, deixa de cumprir suas ordens.
No direito, a coercitividade, entendida como a fora de
que dotado o sistema para fazer valer suas ordens, judicial.
A coao psicolgica, isto , o medo de sofrer as penalidades
prescritas pelo descumprimento das normas, faz com que
muitos de seus utentes as cumpram. No entanto, como h
aqueles que no temem as penalidades, existe a figura do judicirio capaz de forosamente fazer com que as ordens Jurdicas sejam executadas.
Digamos que uma pessoa, por exemplo, no cumpra uma
ordem jurdica que prescreve o dever de pagar determinada
quantia em dinheiro a outrem. A pessoa lesada pode dirigir-se
ao Poder Judicirio para que este, utilizando-se do aparato

159

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

coercitivo estatal, execute o devedor. Se o devedor no adimplir


a dvida por sua livre vontade o juiz ordenar que se proceda
a penhora dos bens e depois que eles sejam leiloados, para que
a pessoa lesada receba o valor devido.
O mesmo ocorre, por exemplo, com o ru condenado
criminalmente ao cumprimento de uma pena de recluso em
favor do Estado. De livre e espontnea vontade ele no se dirige penitenciria e ali permanece para cumprir sua pena,
ento o Estado se vale do juiz de execues penais, que emite
um mandado, isto , uma ordem de priso aos policiais e estes
privam a pessoa de sua liberdade de locomoo.
Toda coercitividade do direito viabilizada pela via
judicial e isso que atribui juridicidade s suas ordens. Todos
os direitos e deveres prescritos por normas jurdicas so amparados pela possibilidade de ingresso no Judicirio para que
sejam adimplidos. Por isso, a expresso: a todo direito corresponde uma ao. A coercitividade jurdica viabilizada
com o direito de ao daquele sujeito prejudicado pelo seu
descumprimento.
Diferentemente de qualquer outro sistema prescritivo, a
coero do direito positivo exercida pelo Poder Estatal, que
pode se utilizar, dentro dos limites estabelecidos pelo prprio
direito, de toda sua mquina para fazer valer as prescries
inadimplidas. Todos os sistemas prescritivos so coercitivos,
pelo menos apresentam um mnimo de coercitividade, ou seja,
alguma fora que faa com que suas regras sejam cumpridas.
No direito positivo esta fora exercida pelo Estado e viabilizada pelo Judicirio. Neste sentido, o que diferencia, pois, uma
norma jurdica de outra norma a sua coercitividade, isto , o
fato de sua execuo ser reforada e garantida pelo Estado.
O direito, no entanto, no interfere fisicamente no plano
social, sua coero normativa. O mximo que o juiz pode
fazer expedir outra ordem, a uma terceira pessoa (ex. policial,
oficial de justia), para que ela promova a execuo da prescrio descumprida. Esta terceira pessoa pode cumprir ou no

160

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

a ordem judicial, tudo depende de um ato de vontade. claro


que este ato de vontade sofre vrias influncias, inclusive do
prprio direito, a pessoa pensar na sua responsabilidade profissional, no sustento de sua famlia, nas penalidades jurdicas
que poder sofrer caso descumpra a ordem judicial e, se sentindo coagida, decide realizar os atos que, reunidos com outros,
culminaro na execuo da ordem no cumprida por outrem.
Outra caracterstica do direito, que o diferencia dos demais sistemas prescritivos, que sua regulao volta-se ao
campo das condutas intersubjetivas. Ao direito positivo no
interessa disciplinar condutas intrassubjetivas, isto , aquelas
do homem para consigo mesmo. Outros sistemas prescritivos
no tm esta peculiaridade. moral e religio, por exemplo,
interessa a integridade do sujeito perante os outros e tambm
a integralidade de seus prprios pensamentos. J para o direito no, em pensamento uma pessoa pode matar, roubar, fraudar,
sonegar, que juridicamente nenhuma relevncia haver.
Como ilustrao, citamos o exemplo do suicdio: o direito no probe o suicdio, mas imputa uma pena a sua instigao.
Isto porque suicidar-se uma conduta intrassubjetiva, isto ,
do sujeito para com ele mesmo, ao passo que, quando algum
instiga outrem a cometer suicdio, estamos diante de uma conduta social. Diferentemente, a religio probe o suicdio porque
um sistema prescritivo que regula no s condutas intersubjetivas, como tambm intrassubjetivas.

Questes:
1. Que sistema?
2. Efetue uma proposta de classificao dos sistemas.
3. Em que se constitui a intransitividade entre os sistemas do
direito positivo, da realidade social e da Cincia do Direito?
4. Por que o direito positivo se caracteriza como subsistema
social?

161

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

5. Em que se constituem cdigo, programa e funo para a


teoria dos sistemas? Qual o cdigo, programa e funo do direito positivo?
6. Que se entende por acoplamento estrutural?
7. Que significa dizer que o direito positivo um sistema operacionalmente fechado e cognoscitivamente aberto?
8. O direito positivo por si s constitui-se num sistema ou ele
precisa da Cincia do Direito para tanto?
9. Explique a seguinte afirmao: A Cincia do Direito um
sistema descritivo que tem por objeto nica e exclusivamente o
direito positivo.
10. Que so ramos do direito? Por que falsa a ideia de autonomia dos ramos do direito?
11. Que diferencia o direito positivo dos demais sistemas de
linguagem prescritiva?

162

Captulo V
SEMITICA E TEORIA
COMUNICACIONAL DO DIREITO
SUMRIO: 1. Lngua, linguagem e fala; 1.1. O
signo; 1.2. Suporte fsico, significado e significao
do direito positivo e da Cincia do Direito; 2. Semitica e direito; 3. Teoria comunicacional do direito; 4. O direito como texto; 4.1. Texto e contedo; 4.2. Dialogismo contexto e intertextualidade.

1. LNGUA, LINGUAGEM E FALA


Os conceitos de lngua, linguagem e fala, tornam-se
indispensveis Teoria do Direito quando tomamos seu objeto como um corpo de linguagem produzido dentro de um
contexto comunicacional.
Sem a pretenso de uma anlise mais rigorosa, mesmo
porque esta no a finalidade deste trabalho, dentre outras
vrias acepes, consideramos a lngua como um sistema de
signos em vigor em determinada comunidade, isto , o cdigo
aceito e utilizado numa sociedade como instrumento de comunicao entre seus membros. Este cdigo pode ser idiomtico (ex: o portugus, o francs, o ingls, o alemo, etc.) ou
no-idiomtico (ex: expresso corporal, vesturio, mobilirio,

163

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

arquitetura, pintura, msica, etc.), desde que se preste comunicao entre sujeitos157.
Enquanto sistema convencional de signos, a lngua
uma instituio social, isto significa que atos individuais isolados no tm o condo de modific-la, sua alterao pressupe uma evoluo histrica158. Apesar de ser social, a lngua
um depsito que est dentro de ns, imerso no inconsciente humano como um sistema de signos e de regras de utilizao destes signos.
A diferena entre lngua e fala aparece na obra de FERDINAND DE SAUSSURE. Segundo o linguista, consiste a fala
num ato individual de seleo e atualizao da lngua159. Seleo porque por meio dela o homem escolhe, dentre a infinidade de signos e regras contidos em seu inconsciente (lngua), as
palavras e as relaes a serem estabelecidas entre elas, de
forma que lhe parece mais apropriada. E atualizao porque
ao utilizar-se deste ou daquele signo, bem como desta ou daquela estruturao os mantm presentes, como elementos de
uma lngua.
Enquanto a lngua caracteriza-se como uma instituio
social, depositada no nosso inconsciente dentro de um processo histrico-evolutivo, a fala tem carter pessoal, ela traz consigo a individualidade manifesta nas escolhas daquele que
se utiliza da lngua. A lngua algo esttico que se movimenta
(transforma) por meio da fala. J a fala algo dinmico, ela
a lngua em movimento.
com a prtica da fala que a lngua vai sendo depositada
dentro de ns e que ela se mantm viva no seio de uma sociedade. Enquanto a lngua com suas regras e signos determina
157. Para o estudo do direito interessa-nos a lngua idiomtica.
158. Diferente da lngua a sua gramtica (da lngua idiomtica), consistente
nas regras que a convencionam. A gramtica de uma lngua pode ser alterada
de um dia para outro, no a lngua.
159. Curso de lingustica geral, p. 18.

164

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

a fala, as selees da fala vo consolidando e modificando as


convenes sgnicas da lngua, de modo que impossvel
compreend-las dissociadamente.
A linguagem o produto da fala, o resultado da utilizao da lngua por um sujeito. De modo mais abrangente podemos dizer que ela a capacidade do ser humano para comunicar-se por intermdio de signos, cujo conjunto sistematizado
a lngua160. Neste sentido, lngua, fala e linguagem so conceitos conexos, to interligados que por vezes utilizamos o
termo linguagem para referirmo-nos tanto lngua, quanto
fala. Mas, por apreo diferenciao, em termos mais simples,
sintetiza-se que a lngua a linguagem sem a fala e a fala a
linguagem sem a lngua.

1.1. O signo
Falar em lngua, linguagem e fala remete-nos a outro
termo: o signo. Num conceito mais genrico, o signo tudo que
representa algo para algum, um objeto, um desenho, um dado
fsico, um gesto, uma expresso facial, etc. Num conceito mais
especfico, adotando-se as terminologias de EDMUND HUSSERL, o signo uma relao tridica entre: (i) um suporte fsico; (ii) um significado; e (iii) uma significao161.
O suporte fsico a parte material do signo, apreendida
pelos nossos sentidos, aquilo com o qual temos contato fisicamente (ex: os gestos da mmica; as ondas sonoras da fala, as
marcas de tinta no papel da escrita, as roupas do vesturio,
160. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 32.
161. H um grande descompasso entre os autores a respeito das denominaes atribudas aos termos (elementos) do signo e ao fato de ser tal relao
tridia ou bilateral. CARNAP utiliza-se da terminologia indicador e indicado;
SAUSSURE significante e significado; UMBERTO ECO significante, referente
e significado; PEIRCE signo, objeto e interpretante; MORIS veculo sgnico,
denotatum e designatum (PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de
Lgica Jurdica do Curso de Ps-Graduao da PUC-SP, p. 12-13).

165

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

etc.). Ele refere-se a algo que est no mundo (concreto, imaginrio, subjetivo, emprico, atual, passado ou futuro), denominado de seu significado, entendido como a representao individualizada do suporte fsico. E suscita na mente de quem o interpreta uma noo, ideia ou conceito, que sua significao162.
A palavra gato, por exemplo, um signo: As marcas de
tinta G A T O gravadas no papel o seu suporte fsico. Este
suporte fsico refere-se a uma realidade individualizada, por
ns conhecida como um mamfero, domesticado, da espcie
dos felinos seu significado. E, suscita na mente de quem o
l e o interpreta um conceito (ideia), varivel de pessoa para
pessoa, de acordo com os valores inerentes a cada um, que a
sua significao.
A ilustrao abaixo ajuda-nos a visualizar melhor esta
noo de signo:
SIGINIFICAO

h'!4/v
SUPORTEFISICO

3IGNO
SIGNIFICADO

Explicando: A palavra GATO que est no papel o


suporte fsico; o gato animal ( ) seu significado; e o gato
que aparece na nossa cabea quando lemos a palavra sua
significao. O signo, nesta concepo, um suporte fsico que
se associa a um significado e que suscita uma significao, compondo o que se denomina de tringulo semitico, uma relao
entre esses trs elementos.
162. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 33-34.

166

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Trabalhando com os pressupostos do giro-lingustico


(fixados no captulo I deste trabalho) a ideia de significao e
significado se misturam, pois a realidade a que se refere qualquer suporte fsico construda pelo intrprete e, portanto,
sempre condicionada s suas vivncias163. Da mesma forma,
tanto o significado, quanto a significao, materializam-se
noutros suportes fsicos, j que nenhuma realidade existe seno
pela linguagem. Mas justamente por ser o signo uma relao,
todos estes conceitos esto intimamente ligados, de modo que
um influi diretamente na existncia do outro164. Todo suporte
fsico suscita uma interpretao (significao), que constitui
uma realidade como seu significado, esta realidade, por sua
vez, tambm uma linguagem, materializa-se num suporte
fsico, que suscita outra interpretao (significao), numa
semiose sem fim165.
Os signos podem ser de vrias espcies. Muitos so os
autores e inmeras so as classificaes empregadas para diferenci-los. Dentre elas, destaca-se a proposta de CHARLES
S. PEIRCE, que separa os signos em trs tipos de acordo com
a relao estabelecida entre o suporte fsico e seu significado:
(i) ndice; (ii) cone; e (iii) smbolo166. O ndice mantm vnculo
fsico (natural) com o objeto que indica (ex: fumaa ndice de

163. O significado de fazenda, por exemplo, depende da minha significao


de fazenda, pois sem ela, a fazenda (objeto representado pelo signo) no
existe para mim.
164. , por isso, que alguns autores preferem explicar o signo como uma
relao didica (na terminologia de SAUSSURE, significante no lugar de
suporte fsico; e significado). Outros se utilizam da diferenciao entre
significado denotativo e significado conotativo. O primeiro desprovido
de valor; e o segundo articulando s vivncias do intrprete (ROLAND
BARTHES, A retrica da imagem, p. 41). O pr do sol (suporte fsico), por
exemplo, denota o fim de mais um dia, mas pode conotar saudade, serenidade,
solido, dependendo de quem o interpreta. Preferimos no trabalhar com tal
diferenciao, pois utilizamos denotao e conotao em outro sentido.
165. Semiose aqui entendida como o processo de um signo gerar outro.
166. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 35.

167

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

fogo; febre ndice de infeco). O cone tenta reproduzir o


objeto que representa (ex: foto; caricatura; filme; pintura). E,
o smbolo um signo arbitrariamente construdo, a relao que
seu suporte fsico mantm com o objeto que representa imposta de forma convencional pelos membros de uma sociedade
(ex: placas de trnsito; palavras; sinais luminosos; bandeiras;
brases de famlia). Para ns, interessa os signos desta ltima
espcie (os smbolos), pois so eles, na forma idiomtica escrita (palavras167), que constituem nosso objeto de estudo, o direito positivo.
Mas o que nos interessa fixar neste tpico a premissa
de que toda linguagem compe-se, invariavelmente, por estes
trs elementos: suporte fsico, significado e significao, inerentes aos signos que a constitui. Imersos na concepo do
giro-lingustico de que vivemos num mundo de linguagem,
sendo o signo uma relao (entre um suporte fsico, um significado e uma significao) e a linguagem um conjunto estruturado de signos, em ltima instncia, podemos afirmar que vivemos num mundo de relaes, relaes entre significados,
significaes e suportes fsicos.

1.2. Suporte fsico, significado e significao do direito positivo


e da Cincia do Direito
Sendo constitudos por linguagem, tanto o direito positivo, quanto Cincia do Direito consubstanciam-se num conjunto estruturado de signos. Os signos do direito positivo, no
entanto, diferenciam-se dos signos da Cincia do Direito e
estas diferenas se reforam quando examinamos os elementos
do tringulo semitico de cada uma destas linguagens.
O direito positivo, enquanto corpo de linguagem voltado
regio das condutas intersubjetivas, com a finalidade de
167. CHARLES SANDES PEIRCE ensina: todas as palavras, sentenas, livros
e outros signos convencionais so smbolos. (Semitica e filosofia, p. 126).

168

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

implementar certos valores almejados pela sociedade, tem


como suporte fsico os enunciados prescritivos que o compem
materialmente (ex: artigos, incisos e pargrafos de uma lei).
Tais enunciados reportam-se conduta humana, mais especificamente s relaes intersubjetivas, que seu significado. E,
suscitam na mente daqueles que os interpretam a construo
de normas jurdicas, que se constituem na sua significao.
Diferentemente, a Cincia do Direito, enquanto corpo de
linguagem voltado ao direito positivo com finalidades cognitivas, tem como suporte fsico os enunciados descritivos que a
compem materialmente (ex: linhas e pargrafos de um livro
de doutrina). Tais enunciados reportam-se ao direito positivo,
que seu significado. E, suscitam na mente de quem os interpreta uma srie de proposies descritivas (ex: juzos do
tipo S P construdos na mente de um aluno de direito
quando da leitura de um livro de doutrina a regra do art.
121 do Cdigo Penal prescreve que se matar algum deve ser
a pena de recluso). A ilustrao abaixo permite uma melhor
comparao:
proposio
descritiva
(significao)
SP
norma
jurdica
(significao)
H C

enuncia
Cincia
do
Direito
enunciados
descritivos
(suporte fsico)

direito positivo
(significado)

direito
positivo

enunciados
prescritivos
(suporte fsico)

condutas
intersubjetivas
(significado)

Explicando: A figura triangular 1 representa o direito


positivo enquanto signo, seu suporte fsico so os enunciados

169

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

prescritivos ( ), que tm como objeto (significado) as condutas


intersubjetivas ( ) e sua significao so as normas jurdicas construdas na mente daqueles que os interpreta (HC).
Quando quem interpreta enuncia na forma descritiva as significaes construdas de modo sistemtico e mediante um mtodo prprio (operao identificada no grfico pela seta pontilhada superior), produz outro signo, a Cincia do Direito, (representado pela figura triangular 2). Seu suporte fsico materializa-se na forma de enunciados descritivos ( ), que tem
como objeto (significado) o direito positivo (como indica a seta
pontilhada inferior, em direo ao tringulo semitico 1) e sua
significao so as proposies descritivas construdas na
mente daqueles que os interpreta (S P). Logo temos: (i) no
signo direito positivo, os textos de lei como suporte fsico; as
condutas intersubjetivas por ele reguladas como significado; e
as normas jurdicas como significao; e (ii) no signo Cincia
do Direito, os livros doutrinrios, as ondas sonoras produzidas
numa conferncia como suporte fsico; o direito positivo como
significado; e as proposies descritivas como significao.
A afirmao feita linhas acima, de que significao e significado se misturam, dado que a realidade (significado) a que
se refere qualquer suporte fsico acaba sendo aquela construda pelo intrprete (significao), reforada no exemplo desta
ilustrao. Nota-se que, a significao do direito acaba por
determinar o seu significado, ou seja, o modo como as relaes
intersubjetivas so disciplinadas. A realidade jurdica qual
o enunciado prescritivo faz referncia acaba sendo aquela
construda pelo intrprete. Da mesma forma, a interpretao
da doutrina pelo aluno (significao) influi no modo como a
realidade direito positivo para ele se apresenta. So todos
conceitos interligados e, por isso, to fceis de serem misturados.

2. SEMITICA E DIREITO
Semitica a Teoria Geral dos Signos, a Cincia que se
presta ao estudo das unidades representativas do discurso. Por

170

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

ser materializado em linguagem, cuja unidade elementar o


signo, a Semitica aparece como uma das tcnicas mediante a
qual o direito positivo pode ser investigado.
Conforme leciona PAULO DE BARROS CARVALHO,
PEIRCE e outro americano CHARLES MORRIS distinguem trs planos na investigao dos sistemas sgnicos: (i)
sinttico; (ii) semntico; (iii) pragmtico168. No plano sinttico, estudam-se as relaes dos signos entre si, ou seja, os
vnculos que se estabelecem entre eles quando estruturados
num discurso. No plano semntico, so examinadas as relaes do signo com a realidade que ele exprime (suporte fsico e significado). E no plano pragmtico, a ateno se volta
s relaes dos signos com seus utentes de linguagem, isto
, ao modo como os emissores e os destinatrios lidam com
o signo no contexto comunicacional.
A sintaxe da lngua portuguesa, por exemplo, analisa
as relaes das palavras na frase e das frases no discurso. A
semntica preocupa-se com o significado destas palavras e
frases. E a pragmtica examina o modo pelo qual as pessoas
se utilizam destas palavras e frases na realizao para se
comunicarem.
Aplicando esta tcnica ao direito positivo, o estudo de seu
plano sinttico, que tem a Lgica como forte instrumento,
permite conhecer as relaes estruturais do sistema e de sua
unidade, a norma jurdica. O ingresso no seu plano semntico
possibilita a anlise dos contedos significativos atribudos aos
smbolos positivados. nele que lidamos com os problemas de
vaguidade, ambiguidade e carga valorativa das palavras e que
estabelecemos a ponte que liga a linguagem normativa conduta intersubjetiva que ela regula. E as investidas de ordem
pragmtica permitem observar o modo como os sujeitos utilizam-se da linguagem jurdica para implantar certos valores
almejados socialmente. nele que se investiga o manuseio dos
168. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 36.

171

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

textos pelos tribunais, bem como questes de criao e aplicao


de normas jurdicas169.
Em suma, o ngulo sinttico conduz a uma anlise estrutural, o semntico a uma anlise conceitual (de contedo) e o
plano pragmtico a uma anlise do uso da linguagem jurdica.
Cada um destes planos caracteriza-se como um ponto de vista
sobre o direito, de modo que para conhec-lo devemos percorrer todos eles.
O uso da Semitica como tcnica metodolgica favorece o
estudo analtico. No podemos esquecer, no entanto, que esta
perspectiva est sempre envolta por critrios ideolgicos delimitados pelas vivncias do intrprete, principalmente no que diz
respeito aos planos semnticos e pragmticos, o que s refora
nossas convices a respeito da propriedade do mtodo hermenutico-analtico empregado no estudo do direito positivo.

3. TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO POSITIVO


At agora tratamos do direito positivo como um corpo
de linguagem prescritiva, no podemos esquecer, no entanto,
que esta linguagem encontra-se inserida num contexto comunicacional, apresentando-se, assim, como um fenmeno
de comunicao. O direito, sob este ponto de vista, um sistema de mensagens, insertas num processo comunicacional,
produzidas pelo homem e por ele utilizadas com a finalidade
de canalizar o comportamento inter-humano em direo a
valores que a sociedade almeja realizar. Mas o que nos interessa, agora, saber porqu o direito positivo se manifesta
linguisticamente. Por que o direcionamento de condutas intersubjetivas se d no plano comunicacional? E o que implica esta tomada de posio.
Como j vimos (no captulo II deste trabalho) o direito
um objeto cultural, que se materializa na forma idiomtica
169. Curso de direito tributrio, p. 98.

172

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

escrita. O que, por vezes, bloqueia-nos de v-lo assim o fato


dele ser um instrumento de interveno social e no de interveno no mundo fsico. Esta dificuldade tambm se revela
porque muitos no se atentam para a separao entre os sistemas do direito positivo e da realidade social, no o enxergando como uma linguagem prescritiva que toma como objeto a
linguagem social, a fim de manipul-la. Sem esta separao o
direito positivo visto como um objeto natural, que nasce e se
modifica conforme surgem e se transformam as diversas relaes humanas, ou ento, como objeto ideal, uma espcie de
vetor agregado ao homem que o direciona ao justo.
Tendo em conta ser o sistema social constitudo por atos
de comunicao, sabemos que as pessoas s se relacionam
entre si quando esto em disposio de se entenderem, quando entre elas existe um sistema de signos que assegure a interao. Sob este referencial, logo percebemos que no h
outra maneira a ser utilizada pela sociedade, para direcionar
relaes inter-humanas, que no seja por atos de comunicao. Impor formas normativas ao comportamento social s
possvel, neste sentido, mediante um processo comunicacional, com a produo de uma linguagem prpria, que a linguagem das normas. Ganha fora, aqui, a observao de
LOURIVAL VILANOVA sempre lembrada por PAULO DE
BARROS CARVALHO: Altera-se o mundo fsico mediante o
trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma
classe da qual a linguagem do direito170. Neste sentido, que
entendemos o direito como fenmeno comunicacional (subsistema do sistema social).
Especificando o conceito geral que fixamos quando tratamos da teoria dos sistemas, de acordo com ROMAN JAKOBSON, a comunicao a transmisso, por um agente emissor, de uma mensagem, veiculada por um canal, para um
agente receptor, segundo cdigo comum e dentro de um
170. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 34.

173

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

contexto171. O autor identifica seis elementos do processo


comunicacional: (i) remetente, que envia a mensagem; (ii)
destinatrio, que a recebe; (iii) a mensagem; (iv) um contexto
que a envolve, comum ao remetente e ao destinatrio; (v) um
cdigo, tambm comum ao remetente e ao destinatrio, no qual
ela se verbalize (vi) um contato, canal fsico que conecte o receptor ao destinatrio. A estes seis elementos PAULO DE
BARROS CARVALHO adiciona mais um: (vii) a conexo psicolgica entre emissor e receptor172. Na falta de um deles a
comunicao no se instaura, de modo que no h sociedade
e nem direito.
A ilustrao abaixo representa o processo comunicativo
e seus elementos173:
contexto

conexo psicolgica

canal
cdigo
emissor

mensagem
destinatrio

Explicando: Um sujeito emissor, por meio de um canal


fsico (ex: papel, ondas sonoras, mos), mediante um cdigo
devidamente estruturado (ex: lngua portuguesa) emite uma
mensagem (a ser decodificada) a outro sujeito (destinatrio),
ao qual se encontra psicologicamente conectado, inserido no
seu contexto histrico-cultural. A mensagem possvel de ser
decodificada e compreendida pelo destinatrio por ser o cdigo comum, por ele e o emissor vivenciarem o mesmo contexto
e por estarem conectados psicologicamente. Conforme representa a figura, a mensagem (forma oval) est imersa no cdigo (forma retangular pontiaguda mais escura, direcionada
ao destinatrio) e este imerso (gravado) no contato ou canal
171. Lingustica e comunicao, p. 123.
172. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 166-167.
173. ULISSES INFANTE, Do texto ao texto, p. 214.

174

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

(forma retangular pontiaguda mais clara, direcionada ao destinatrio), todos eles, bem como emissor e destinatrio inserem-se no contexto (forma retangular que envolve toda a representao) e estes dois ltimos mantm uma conexo psicolgica (flexa arcada superior).
Aplicando estes conceitos ao direito positivo temos: o
agente competente como emissor; os sujeitos das prescries
como destinatrios; a norma jurdica como a mensagem; as
circunstncias histrico-culturais que envolvem emissor e
receptor como contexto; a concentrao subjetiva de ambos na
expedio e recepo da mensagem como a conexo psicolgica; a lngua portuguesa como cdigo comum; o dirio oficial,
enquanto suporte fsico, onde se encontram gravadas as palavras na forma de marcas de tintas no papel, como o canal que
estabelece a conexo entre emissor e destinatrio.
Logo percebemos que sem um destes elementos o direito no existe. Retira-se o agente competente (emissor) e a
mensagem nem produzida (no h codificao). Retira-se o
destinatrio e a mensagem perde a sua funo, pois no haver transmisso. Sem o canal no h contato entre emissor e
destinatrio e a mensagem tambm no transmitida (no h
suporte fsico para que ela se materialize). Sem um contexto
e uma conexo psicolgica duas pessoas no se conectam, se
h conexo porque esta se deu em alguma circunstncia
histrica e porque h um vnculo psicolgico unindo duas
pessoas. Se o cdigo no comum torna-se impossvel a decodificao e a mensagem no aparece. Nestes termos o direito comunicao e por este motivo que GREGORIO
ROBLES MORCHN prope uma Teoria Comunicacional
para o estudo do direito174.
Ao observarmos o direito como um fenmeno comunicacional fica fcil de identificarmos e compreendermos os diversos enfoques que podem ser dados ao seu estudo. Se tomarmos
174. In Teoria del Derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho).

175

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

como objeto a emisso da mensagem, teremos uma Teoria das


Fontes do Direito, ou uma Teoria Poltica do Direito. Se nosso
enfoque recair sobre o contexto, provavelmente produziremos
uma Teoria Histrica do Direito. Se a analise tiver como objeto a conduta dos destinatrios, a contribuio cientifica ser
uma Teoria Sociolgica do Direito e assim por diante. Mas como
j vimos (no captulo II), o estudo do direito positivo pressupe
a decodificao do cdigo no qual ele se materializa e atm-se
mensagem legislada, pois nela que se encontra o direcionamento dos comportamentos intersubjetivos.
Trabalhar o direito como conjunto de normas jurdicas,
enquanto mensagem transmitida dentro de um processo comunicacional, tambm facilita compreendermos a dificuldade
de sua concretizao, dado os vrios fatores que influem na
codificao, transmisso e decodificao da mensagem e os
obstculos susceptveis a cada etapa do processo comunicacional. Em primeiro lugar, a existncia de uma mensagem jurdica pressupe um emissor prprio, eleito pelo sistema como
apto a produzir normas jurdicas. preciso tambm que este
emissor tenha capacidade para lidar com o cdigo, ou seja, para
estruturar-lhe de modo que seja compreendido pelo destinatrio. A transmisso da mensagem pressupe boa qualidade
do canal. Se, por exemplo, as marcas de tinta estiverem borradas ou apagadas nada se transmite. No caso da mensagem
jurdica ainda h uma especialidade, pois o direito prescreve
o canal apropriado para veicul-la. Outro obstculo o cdigo,
alm da necessidade de ser comum ao emissor e receptor, ele
deve estar bem estruturado. Alm de tudo isso, a mensagem
modifica-se de acordo com o contexto em que decodificada
e em razo de fatores vivenciais de seu destinatrio. Uma teoria comunicacional do direito permite-nos esta visualizao.

4. O DIREITO COMO TEXTO


Do processo comunicacional, o que temos acesso o
substrato lingustico, seu produto, base emprica para que o

176

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

destinatrio construa a mensagem emitida. A mensagem no


vem pronta, como muitos pressupem, ela o sentido do cdigo estruturado pelo emissor e s aparece na mente do destinatrio, com sua decodificao. At a ilustrao reproduzida
acima d-nos a impresso de que o destinatrio recebe a mensagem, como se ela viesse pronta, no entanto, o que acontece
em qualquer processo comunicacional no isso. O destinatrio tem acesso apenas ao suporte fisco (canal ou contato), nele
ele reconhece o cdigo e mediante a existncia de um contexto constri a mensagem na forma de significao.
Com o direito positivo no diferente. Tudo a que se tem
acesso so palavras, um conjunto de signos devidamente estruturados na forma de textos e todo o esforo do destinatrio
volta-se para a construo do sentido destas palavras, para a
decodificao do cdigo e compreenso da mensagem legislada.
Ao conjunto estruturado de signos pelo qual se viabiliza
a comunicao, d-se o nome de linguagem (lngua + fala). Da
a afirmao segundo a qual o direito positivo se manifesta em
linguagem. Fisicamente ele se apresenta na forma idiomtica
escrita, composto por signos arbitrariamente construdos e
aceitos por convenes lingusticas (smbolos). Este o seu
dado emprico, por isso, qualquer estudo jurdico que se pretenda tem como ponto de partida e de retorno a linguagem.
Para sabermos, por exemplo, que regras jurdicas disciplinam as relaes familiares, a compra e venda de bens, a
constituio de uma sociedade, a contratao de funcionrios,
etc., temos que nos dirigir aos Cdigos Civil, Comercial e
Consolidao de Leis Trabalhistas. E o que encontramos nos
Cdigos, e nas Leis seno um aglomerado de palavras gravadas
num papel? Tudo a que temos acesso, na nossa experincia
sensorial com o direito positivo, so palavras estruturadas em
frases e sistematizadas na forma de textos. Assim sendo, o trato
com o direito positivo sempre nos conduz ao manejo de textos175.
175. GREGORIO ROBLES MORCHN, Teoria del Derecho (fundamentos de
teoria comunicacional del derecho), p. 69.

177

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

No h outra sada para o jurista, o aplicador, o advogado,


o estudante de direito seno o manejo de textos. Quando o
Poder Constituinte promulga a Constituio Federal, produz
um texto, quando o legislador edita uma Lei produz um texto,
quando a administrao edita atos administrativos o faz mediante a produo de textos, quando o juiz sentencia, produz
um texto, o advogado, ao peticionar, produz um texto, os particulares ao contratarem, tambm produzem um texto. A
Constituio Federal, os Cdigos, as Leis, os Decretos, as resolues, portarias, atos administrativos, sentenas, acrdos,
contratos, regulamentos, etc., apresentam-se invariavelmente
como textos. Logo, no h outro modo de lidar com o direito
que no seja o trato com textos. neste sentido que GREGORIO
ROBLES MORCHN sustenta ser o direito um grande texto
composto de mltiplos textos parciais176.
No direito brasileiro estes textos so necessariamente
escritos. Pensemos em qualquer manifestao jurdica e logo
percebemos que ela se encontra reduzida a termo. Desde as
manifestaes mais complexas como a Constituio Federal
e os compndios legislativos at as mais simples como as resolues e portarias se apresentam na forma de texto escrito,
cuja funo pragmtica direcionar comportamentos intersubjetivos.

4.1. Texto e contedo


Toda linguagem s assim o porque tem um sentido. Se
voltarmos nossa ateno ao texto, enquanto conjunto estruturado de smbolos, logo percebemos que ele comporta trs ngulos de anlise atinentes ontologia relacional dos signos que
o integram. Como j tivemos a oportunidade de estudar, ainda
neste captulo, os signos compem-se de um substrato material,
que tem natureza fsica e lhes serve de suporte (suporte fsico);
176. Idem, p. 70.

178

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

de uma dimenso ideal construda na mente daquele que o


interpreta (significao); e de um campo de referencial, isto ,
alusivo aos objetos por ele referidos com os quais mantm
relao semntica (significado). Ao compreendermos o texto
como um conjunto de signos ordenados com o intuito comunicacional, facilmente podemos visualizar estes trs ngulos de
observao.
Dos trs planos que compem as relaes sgnicas de um
texto, aquele a que temos acesso o seu suporte fsico, que
a base para construo das significaes e o dado referencial
dos significados. nele que as manifestaes subjetivas do
emissor da mensagem ganham objetividade e tornam-se intersubjetivas, vale dizer, se materializam e podem ser conhecidas
(interpretadas) por outros.
O suporte fsico de um texto o seu dado material emprico. Na linguagem escrita so as marcas de tinta gravadas
sobre um papel. unicamente a estas marcas de tinta que
temos acesso quando lidamos com os textos escritos e a partir delas, por meio de um processo interpretativo, que construmos seu sentido. Aquele que no sabe manusear tais marcas e que no consegue associ-las a um significado, no
capaz de construir sentido algum, olha para aquele aglomerado de smbolos e s v marcas de tinta sobre o papel. Isto nos
prova duas coisas: (i) primeiro que o sentido no est no suporte fsico, ele construdo na mente daquele que o interpreta; e (ii) segundo, que no existe texto sem sentido. No existe
um suporte fsico ao qual no possamos atribuir uma significao. Se no houver a possibilidade de interpret-lo, ou seja,
de se construir um sentido, o suporte fsico perde sua funo
e no podemos mais falar na existncia de signos.
Atentando para esta unicidade PAULO DE BARROS
CARVALHO faz uma distino quanto ao uso do termo texto.
Por muitas vezes a palavra utilizada para denotar o suporte
fsico, dado material ao qual temos acesso na construo do
sentido, por outras vezes, a mesma palavra utilizada para referir ao suporte fsico e seu sentido. Verifica-se aqui, mais uma

179

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

vez, o problema da ambiguidade que impregna o uso das palavras.


Por exemplo, quando se diz: vamos interpretar o texto utiliza-se
o termo texto na acepo de suporte fsico, diferentemente,
quando se diz: o texto sobre direito positivo, utiliza-se o mesmo termo na acepo de suporte fsico mais sua significao.
Para resolver este problema o autor prope uma simples,
mas precisa, distino entre texto em sentido estrito e texto em
acepo ampla177. Stricto sensu o texto restringe-se apenas
ao suporte fsico, dado material tomado como base emprica
para construo de significaes (refere-se ao primeiro exemplo) aquilo que GREGORIO ROBLES denomina de texto
bruto178. J em sentido amplo de texto abrange sua implicitude, seu sentido (refere-se ao segundo exemplo).
Transportando estas consideraes genricas para a
especificidade dos textos do direito positivo, percebemos estes
dois planos: (i) do texto em sentido estrito, suporte fsico, dado
emprico do direito positivo; e (ii) do contedo normativo,
composto pelas significaes construdas na mente daquele
que interpreta seus enunciados prescritivos.
A norma jurdica encontra-se no plano das significaes,
do contedo dos textos do direito positivo. Ela existe na mente
humana como resultado da interpretao dos enunciados que
compem seu plano de expresso. Nos dizeres de PAULO DE
BARROS CARVALHO ela exatamente o juzo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito179.

4.2. Dialogismo contexto e intertextualidade


Todo texto (aqui utilizado na sua acepo ampla) envolvido por um contexto, isto , encontra-se inserido num processo
177. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 16.
178. Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho),
cap. 5. Conforme estudamos no cap. III, item 6 desta obra.
179. Curso de direito tributrio, p. 8.

180

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

histrico-social onde atuam determinadas formaes ideolgicas.


Neste sentido, podemos dizer que no h texto sem contexto.
O contexto formado por todos os enunciados com os
quais um texto se relaciona. Nenhum texto individual, todo
discurso, inserto num processo comunicacional, independente
de sua dimenso, mantm relao com outros discursos180, pois,
segundo os pressupostos com os quais trabalhamos, nenhum
enunciado se volta para a realidade em si, seno para outros
enunciados que os circundam. Neste sentido, todo texto (em
acepo ampla) atravessado, ocupado por textos alheios, de
modo que para apreendermos seu sentido, no basta identificarmos o significado das unidades que o compem (signos),
preciso perceber as relaes que ele mantm com outros textos181.
As relaes de sentido que se estabelecem entre dois
textos so denominadas de dialogismo182. Como todo texto
dialgico, isto , mantm relaes com outros textos, o dialogismo acaba sendo, nas palavras de JOS LUIZ FIORIN, o
princpio construtivo dos textos. Construmos um enunciado
a partir de outros enunciados e ele compreendido porque
mantm relao dialgica com outros enunciados.
Qualquer relao dialgica denominada intertextualidade. O direito positivo como texto, relaciona-se cognoscitivamente com outros sistemas (social, econmico, poltico, histrico, etc.), que tambm so lingusticos. H, neste sentido, uma
intertextualidade externa (contexto no-jurdico) muito importante, pois, apesar do foco da anlise jurdica no recair sobre
seu contexto histrico-social, esta relao dialgica que
molda as valoraes do intrprete. Como sistema, as unidades
180. Na Semitica o termo texto empregado para denotar o plano de
expresso, enquanto o termo discurso utilizado para denotar o plano de
contedo (Dilogos com Barkhin ed. UFPR p. 32).
181. JOS LUIZ FIORIN, Introduo ao pensamento de Barkhin, p. 23.
182. Podemos diferenar dois tipos de dialogismo: (i) o que se estabelece ente o
texto produzido pelo emissor da mensagem e o construdo pelo intrprete; (ii)
o que se estabelece entre o texto e todos os outros que informam seu contedo.

181

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

do direito positivo tambm se relacionam entre si. H, neste


sentido, uma intertextualidade interna (contexto jurdico), na
qual se justificam e fundamentam todas as construes significativas da anlise jurdica.
Atento separao entre texto e contexto, PAULO DE
BARROS CARVALHO chama ateno para a possibilidade de
termos dois pontos de vista sobre o texto: (i) um interno; e (ii)
outro externo. Fala-se numa anlise interna, recaindo sobre
os procedimentos e mecanismos que armam a estrutura do
texto, e numa anlise externa, envolvendo a circunstncia
histrica e sociolgica em que o texto foi produzido183. A primeira anlise tem como foco o texto como produto do processo comunicacional e a segunda recai sobre o texto enquanto
instrumento de comunicao entre dois sujeitos, abarcando as
manifestaes lingusticas e extralingusticas que o envolvem.
Transpondo tais consideraes para o direito positivo
temos que: (i) uma anlise interna leva em conta seu contexto
jurdico; e (ii) uma anlise externa seu contexto no jurdico.
Nossa proposta uma anlise interna do texto jurdico. O contexto histrico-social em que se encontra envolvida sua produo exerce total influncia na construo das significaes
jurdicas, mas no ele que nos serve como base para construo destas significaes. Nossa forma de estudar o direito,
conforme j propunha KELSEN184, isola as manifestaes
normativas e as desassocia de qualquer outra espcie de manifestao que no seja jurdica. , portanto, uma anlise interna aos textos jurdicos. No entanto, tal anlise no foge
noo externa. Para concebermos o direito como ele (numa
viso culturalista), no podemos ignorar a existncia de seu
contexto, mesmo que a anlise sobre ele no recaia. Sem a
contextualizao, no h como dizer qual o direito, porque
para o compreendermos atribumos valores ao seu suporte
fsico, e os valores so imprescindveis de historicidade.
183. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 16.
184. Teoria pura do direito, p. 1.

182

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Questes:
1. Diferencie: (i) lngua, (ii) linguagem, (iii) fala.
2. Que signo? Diferencie (i) suporte fsico; (ii) significado; (iii)
significao utilizando um exemplo.
3. Quais as espcies de signos? D exemplos.
4. Identifique o suporte fsico, o significado e a significao do
direito positivo e da Cincia do Direito.
5. Qual a relao entre Semitica e direito?
6. Em que constituem os planos sinttico, semntico e pragmtico de uma linguagem? Identifique tais planos no direito positivo.
7. Em que se constitui um Teoria Comunicacional do Direito?
8. Quais os elementos da comunicao? Identifique-os no direito positivo.
9. Quais as consequncias de tratar o direito como texto?
10. Diferencie: (i) texto em sentido estrito; e (ii) texto em sentido amplo.
11. Que dialogismo? Explique a intertextualidade e a intratextualidade jurdica.

183

Captulo VI
O DIREITO E A LGICA
SUMRIO: 1. Lgica e linguagem; 1.1. Enunciado e proposio 1.2. Formalizao da linguagem;
1.3. Frmulas lgicas; 1.4. Operaes lgicas; 2.
A lgica como instrumento para o estudo do direito; 3. Os mundos do ser e do dever-ser; 3.1.
Causalidade e nexos lgicos; 3.2. Causalidade
fsica ou natural e causalidade jurdica; 3.3. Leis
da natureza e leis do direito; 4. Modais alticos e
denticos; 5. O carter relacional do dever-ser;
6. O direito e sua reduo lgica modais denticos e valorao da hiptese normativa.

1. LGICA E LINGUAGEM
O termo lgica (do grego logik) pode ser utilizado em
pelo menos duas acepes: (i) Cincia; e (ii) sistema lingustico
estrutural. Enquanto cincia, a Lgica estuda a estruturao
e mtodos do raciocnio humano, ou seja, a forma como se d
a estruturao de uma linguagem. Raciocinar, como j vimos
(no captulo I), consiste em manipular a informao disponvel aquilo que sabemos, ou supomos ser verdadeiro e construir consequncias disso, obtendo informao nova185. A lgica
185. CEZAR A. MORTARI, Introduo lgica, p. 4.

185

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

cuida deste processo, mas a ela no cabe dizer como se d o


raciocnio, o que compete Psicologia, ela cuida das estruturas
formais do pensamento186. Enquanto linguagem (lngua), a
lgica um sistema de significao dotado de regras sintticas
rgidas, cujos signos apresentam um e somente um sentido,
que tem por funo reproduzir as relaes estabelecidas entre
os termos, proposies e argumentos de outra linguagem, a
qual denominamos de linguagem-objeto. Neste sentido, a lgica sempre metalinguagem.
Sabendo-se que o pensamento humano encontra-se
indissociavelmente atrelado linguagem, mais acertado
dizer que a Lgica (enquanto cincia) cuida das estruturas
formais de outra linguagem. Como bem ensina PAULO DE
BARROS CARVALHO, no h lgica na floresta, no fundo
dos oceanos ou no cu estrelado: torna-se impossvel investigarmos entes lgicos em qualquer outra poro da existncia real que no seja um fragmento de linguagem187. Neste
sentido, a lgica (enquanto cincia ou linguagem) pressupe
sempre uma linguagem que seu ponto de partida (objeto)
epistemolgico.
As frmulas lgicas (elementos da linguagem lgica),
representativas da estrutura de certa linguagem (objeto), segundo as categorias de EDMUND HUSSERL, enquadram-se
na regio ntica dos objetos ideais. No tm existncia concreta, real; no esto na experincia e so axiologicamente neutras.
Apesar de s serem percebidas onde houver manifestao
lingustica, no nos deparamos com as frmulas lgicas no
contado mediato com o dado fsico de uma linguagem. Elas so
186. O objetivo inicial da Lgica, criada por Aristteles (384-322 a. C.), era a
anlise de argumentos, produzidos pelo processo de inferncia, com o uso
por Frege (1848 1925) de linguagens artificiais a lgica contempornea ampliou seu mbito de atuao e passou a ter outros usos como, por exemplo,
a representao formal das significaes de uma linguagem, passando a ser
denominada como lgica simblica.
187. Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 10.

186

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

construdas, mentalmente, mediante um processo que denominamos de formalizao. Para entendermos, no entanto,
tal processo preciso, primeiramente, estabelecermos a diferena entre enunciado e proposio.

1.1. Enunciado e proposio


Enunciado a expresso lingustica, produto da atividade psicofsica de enunciao, so sentenas (frases) formadas
pelo conjunto de fonemas e grafemas devidamente estruturados que tem por finalidade transmitir um contedo completo,
num contexto comunicacional. Em outros termos, enunciado
uma forma fsica que, por exemplo, na linguagem escrita,
manifesta-se numa sequncia de palavras (smbolos) gramaticalmente estruturadas, com o pretexto de serem significativas
de um contedo completo (ex: o dia est ensolarado; a indenizao mede-se pela extenso do dano art. 944, CC).
As palavras podem ser combinadas para formar diversas
expresses lingusticas, enunciados e textos, mas nem toda
sequncia de vocbulos um enunciado. O que determina quais
sequncias de palavras de uma lngua constituem enunciados
a sua gramtica conjunto de regras que prescrevem a forma
como se pode combinar os termos de uma lngua. Assim, por
exemplo, o seguinte conjunto de palavras pela mede-se indenizao a dano do extenso, no constitui um enunciado, isto
porque, no obedecendo as regras gramaticais nenhuma sequncia de palavras capaz de transmitir um contedo completo dentro de um contexto comunicacional.
Embora intimamente relacionados, muito diferente do
enunciado a proposio, tomada como contedo do enunciado, o sentido que lhe atribudo, ou seja, aquilo que construmos em nossa mente quando o interpretamos. Como suporte
fsico, o enunciado refere-se a algo do mundo exterior, de
existncia concreta ou imaginria, atual ou passada, que o
seu significado; e suscita em nossa mente uma noo, ideia ou

187

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

conceito, que chamamos de significao188. Apesar de ambos


estarem totalmente vinculados, pois no h contedo sem
suporte fsico, diferentemente dos enunciados que so dados
materiais, presentes no mundo experimentvel, as proposies
so objetos conceptuais, que esto em nossa mente e, assim
sendo, no tm natureza fsica.
Tomando a proposio como a significao que construmos a partir da leitura de um enunciado, temos que de
uma mesma sequncia de palavras podemos construir inmeras proposies diferentes, dependendo dos valores atribudos a cada um de seus termos. Por exemplo, do enunciado proibido usar trajes de banho podemos construir a
significao de que deve-se usar uma roupa mais composta,
ou de que no se deve usar roupa alguma. Da mesma forma, duas sequncias de palavras diferentes tambm podem
dar ensejo mesma proposio, como por exemplo, os enunciados ligue o ar condicionado e o ar condicionado est
ligado?. Assim, no h relao entre o nmero de enunciados com o nmero de proposies. Porm, a cada enunciado
corresponde ao menos uma proposio, caso contrrio, no
se trata de enunciado, pois estes s se caracterizam como tal
por estimularem intelectualmente a construo de um sentido completo.
H de se ressaltar que a proposio, uma significao
mais complexa do que aquela referente a um termo isolado. Os
termos, ou palavras, so expresses fsicas de ideias, noes,
ou conceitos, que, por sua vez, se constituem como significaes, por serem construes da mente humana que tm como
base certo suporte fsico. A significao de um termo isolado
consubstancia-se numa ideia, ou melhor dizendo, no conceito de tal termo. A significao de um enunciado, por sua vez,
consubstancia-se um juzo, o qual denominamos de proposio. O juzo (proposio) aparece em nossa mente, quando
188. PAULO DE BARROS CARVALHO, Lngua e linguagem (Apostila de
Lgica Jurdica), p. 4.

188

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

associamos ideias e somos capazes de julgar afirmativa ou


negativamente tal associao.
A Lgica est voltada s estruturas proposicionais, para
o modo como as ideias se relacionam na composio dos juzos
e como estes se vinculam na constituio dos raciocnios e no
para a forma dos enunciados, cuja anlise estrutural compete
Gramtica, no Lgica. Por analogia, podemos ento dizer
que a Lgica est para a proposio assim como a Gramtica
de uma lngua est para o enunciado.

1.2. Formalizao da linguagem


Chegamos s estruturas lgicas por meio da formalizao
da linguagem objeto, processo mediante o qual os contedos
significativos especficos das palavras so substitudos por
signos convencionalmente estabelecidos, que no denotam um
ou outro objeto especfico, mas um conceito abstrato, no a
vinculando a qualquer significado (objeto). Num primeiro momento o lgico se depara com os enunciados componentes do
plano de expresso da linguagem objeto. A partir destes enunciados constri proposies e depois, abstrai o contedo proposicional, substituindo os signos idiomticos por smbolos
arbitrariamente escolhidos, cujo nico requisito repousa na
univocidade. Assim, chega-se estrutura da linguagem, que
at ento se encontrava encoberta pelas palavras e seus contedos significativos.
O processo de formalizao, mediante o qual chegamos
estrutura de uma linguagem, no se confunde com a generalizao, atividade por meio da qual se constri uma concluso
sobre todos os fatos de uma dada matria. Na generalizao, o
observador manipula contedos significativos, constantes e
uniformes: no abandona, em momento algum, o domnio do
objeto, no se desprende da irradiao semntica das palavras,
permanecendo no campo dos contedos materiais. Se o objeto
delimitado, por exemplo, for o direito positivo, sai o sujeito

189

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

cognoscente pesquisando, de especificidade em especificidade,


conceitos que se repetem, at identificar os traos gerais integrantes do todo, sem jamais ultrapassar os limites materiais do
direito positivo. O intuito criar um enunciado conclusivo
explicativo dos fenmenos examinados e vlidos para explicar
aqueles ainda no submetidos experincia. Formalizar, entretanto, algo bem diferente. Neste processo, deixa-se de lado
os contedos significativos das palavras e d-se um salto para
o territrio da estrutura da linguagem, composta por frmulas
lgicas, o sujeito cognoscente abandona o campo de irradiao
semntica das palavras, para lidar com o campo sinttico das
relaes entre as ideias e proposies do discurso.
Tambm no se confunde a formalizao com o processo
de abstrao isoladora utilizada para conhecer, admirar e identificar qualquer objeto. Neste ltimo, a mente humana provoca um corte metodolgico, separando cognoscitivamente a
inseparvel heterogeneidade do mundo que o cerca. Ao observar um problema na coluna de um paciente, por exemplo, o
mdico faz uma abstrao conceitual, isolando-a de todos os
demais rgos do corpo humano, dos objetos a ele agregados,
como roupas e acessrios e de todos os demais que lhe so
perceptveis naquela circunstncia, recolhe somente a coluna,
a separando de todo o resto, como se isso fosse possvel. A
abstrao conceitual se estabelece no nvel proposicional (de
contedo), o isolamento de propriedades que delimitam o
objeto, diferente da formalizao, ou tambm denominada de
abstrao lgica, onde o sujeito cognoscitivo, ao substituir os
contedos significativos de uma linguagem por constantes e
variveis, ingressa em outro plano, o das frmulas lgicas,
responsveis pela estruturao da linguagem.
O percurso da formalizao consubstancia-se, assim, na
substituio dos termos ou enunciados da linguagem tomada
como objeto, por smbolos de significao unvoca, denominados variveis e constantes.
Nos termos da Lgica Altica, as variveis so smbolos,
representativos dos contedos significativos da linguagem

190

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

tomada como objeto, substituveis por diversos valores de qualquer campo do conhecimento (fsico, social, musical, inclusive
jurdico)189 e as constantes exercem funes operatrias fixas,
so conectivos que atuam sobre as variveis, representativo das
relaes entre significaes na formao das proposies e entre
proposies na formao do raciocnio, sendo insubstituveis
por smbolos denotativos de objetos. As constantes, conhecidas
tambm como conectivos lgicos, operadores ou functores
podem ser mondicas, quando afetam s uma forma, ou didicas,
quando atuam sobre duas formas conjuntamente, estabelecendo relao entre elas na formao de estruturas mais complexas.
Alm das variveis e constantes, na formalizao de uma linguagem, utiliza-se como smbolos auxiliares parnteses ( ), colchetes [ ], chaves { } e barras , exatamente nesta sequncia, para esclarecer os conectivos dominantes e evitar
ambiguidade quando dos agrupamentos simblicos.
Um exemplo melhor esclarece como se d a formalizao
de uma linguagem. Partindo do enunciado: todos os cisnes
so brancos, constri-se o contedo proposicional e, arbitrariamente, confere-se o smbolo S ao termo cisnes e o smbolo P ao termo brancos. Tem-se, ento, o enunciado: todo
S P, onde S e P so variveis de sujeito e predicado
(respectivamente) susceptveis de serem preenchidas por qualquer contedo (ex: todos os homens so mortais; todos os astros
so estrelas; todos os nmeros pares so divisveis por dois;
todos os carros so automotores, etc.). Seguindo o mesmo processo, elimina-se o resduo de linguagem natural persistente nas
palavras todos e , substituindo-as pela constante, tambm
arbitrria , representativa do vnculo implicacional entre
os termos. A linguagem, ento, aparece totalmente formalizada
189. A conveno mais difundida para os smbolos de variveis aquela
representada por consoantes minsculas do final do alfabeto: p, q, r, s, t,
u, v, w, y, z, acrescentando-lhes aspas simples, segundo as necessidades de
variao simblica. Assim, p e p, q e q, r e r, lemos: p e p-linha, q e
q-linha, r e r-linha. (PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de
lgica jurdica, p. 63).

191

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

no enunciado lgico: x(S)x(P), onde se l: se x S (cisne),


ento x P (branco), ou em outros termos S(P), que significa: S tem a propriedade P.
Por sua vez, num processo mais elaborado, a proposio
todos os cisnes so brancos, na sua integralidade, pode ser
substituda por uma varivel p e relacionada com outra proposio q (construda, por exemplo, do enunciado todos os
cisnes vivem em gua doce), para a identificao de estruturas
mais complexas como, por exemplo, a sentena: todos os cisnes so brancos e vivem em gua doce (p . q), onde p e q
so variveis proposicionais. No primeiro caso, a formalizao
ocupa-se da compostura interna da proposio e a Lgica
dos predicados, ou Lgica dos termos. No segundo caso, a
formalizao demonstra a relao entre proposies, estamos,
ento, no campo da Lgica Proposicional.
As variaes da Lgica Proposicional esto ligadas finalidade empregada linguagem, determinada pela sua funo.
As alteraes de funo determinam modificaes importantes
nos nexos lgicos, sendo, portanto, imprescindvel para identificar o tipo de lgica com a qual devemos trabalhar. A cada
funo lingustica, compete uma lgica diferente. Assim temos:
a Lgica Apofntica (Altica ou Clssica), para linguagem utilizada em funo descritiva, cujos valores so a verdade e a
falsidade; a Lgica Dentica, para linguagem utilizada na
funo prescritiva, cujos valores so a validade e a no-validade; a Lgica Erottica, para linguagem utilizada na funo
interrogativa, cujos valores so a pertinncia e a impertinncia;
a Lgica da linguagem persuasiva, cujos valores so o convincente e o no-convincente; e assim se segue. De acordo com a
funo empregada, alteram-se a estrutura da linguagem e,
portanto, a lgica que a representa formalmente.

1.3. Frmulas lgicas


Caracteriza-se a frmula lgica pela estrutura de uma
proposio ou de um argumento, representada logicamente

192

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

por uma varivel ou pela juno delas por meio de constantes.


As frmulas lgicas podem ser atmicas ou moleculares. Atmica a frmula constituda, exclusivamente, por uma varivel
proposicional, no modificada por operador algum (ex: p, q, r,
etc.). As frmulas que aparecem com um operado mondico
(ex: -p, -q, -r, etc.) e aquelas que resultam da combinao de
frmulas atmicas unidas por conectivos didicos (ex: p . q,
r v s, z w, etc.) so chamadas de frmulas moleculares.
Voltando nossas atenes Lgica Altica, neste primeiro momento, podemos apontar seis tipos de conectivos lgicos
(constantes): (i) negador (-); (ii) conjuntor (.); (iii) disjuntor (iii.a)
includente (v) e (iii.b) excludente (); (iv) condicional (); e (v)
bicondicional (). O primeiro, negador, o nico operador
mondico da lgica proposicional, atuando exclusivamente
sobre a frmula (atmica ou molecular) que se encontra a sua
direita. Os demais so didicos, porquanto, unem duas frmulas (atmicas ou moleculares), exercendo sobre ambas, funo
sinttica. Vejamos cada um deles de modo mais detalhado:
(i) O negador (-) no faz liame entre frmulas como os
outros conectivos, mas tem a funo de inverter o valor de
verdade da frmula qual se aplica. Cada estrutura lgica tem
um valor lgico, que uma funo do valor das frmulas atmicas que a compem, tomando-se como referncia o conectivo que as une ou a qual se agrega. Uma frmula verdadeira
negada falsa e uma frmula falsa negada verdadeira, por
isso, sua funo de inverter o valor de verdade da proposio
qual se junta. A frmula p negada, remanesce -p (no-p),
saturando-a com um contedo qualquer, teramos a seguinte
diferena: choveu hoje (p); no choveu hoje (-p). Quando o
negador aplicado a frmulas moleculares, modifica-as por
inteiro. Por exemplo, na frmula p v q onde se l verdadeiro que p ou q, com a aplicao do negador (p v q),
passamos a ler: falso que p ou q. Aqui se percebe a importncia dos smbolos auxiliares (como o parnteses, por exemplo). Em linguagem formalizada, a articulao (p v q)
completamente diferente da frmula -p v q, onde o negador

193

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

aparece agregado frmula atmica. Nesta o negador atinge


apenas a frmula atmica p, onde lemos: verdadeiro que
no-p ou q, naquela inverte-se o valor da frmula molecular
em sua totalidade ( falso que p ou q).
(ii) O conjuntor, representado pelo smbolo ., aplica-se
na formalizao de qualquer enunciado que conjugue duas
proposies, como por exemplo: chove e faz frio, te liguei,
mas o telefone estava ocupado, obrigatrio preencher o
formulrio e pagar a taxa, todo homem capaz de direitos e
obrigaes na ordem civil, etc. A frmula conjuntiva (p . q)
dada pela constante e, devendo ser lida: p e q e s verdadeira se seus dois termos assim o forem, em todos os demais
casos ela falsa.
(iii) A conjuno disjuntiva representada pelo termo
ou na linguagem natural pode ser entendida como uma
coisa ou outra, ou ambas simultaneamente, como tambm
uma coisa ou outra, mas no ambas. Para dissolver tal ambiguidade, a linguagem lgica utiliza-se de dois tipos de
disjuno: (iii.a) disjuntor includente, representado pelo signo v; e (iii.b) disjuntor excludente, identificado pelo signo
. O ou-inclusivo utilizado na formalizao do primeiro
caso da linguagem natural, admite a verdade de apenas uma
das proposies ou de ambas em conjunto. A relao proposicional representada pela frmula lgica p v q, onde se
l: p ou q, ou p e q e pode ser utilizada, por exemplo, na
formalizao do enunciado: para participar do concurso, tem
de ser brasileiro nato ou residir no Brasil a mais de 5 anos
o sujeito que for brasileiro nato e residir no Brasil a mais
de 5 anos; que for s brasileiro nato, mas no residir no Brasil a 5 anos; e o que residir a mais de 5 anos, mas no ser brasileiro nato estar apto a participar do concurso, enquanto aquele que no possui pelo menos uma das caractersticas acima,
encontra-se impedido de participar do concurso. J o ou-excludente s admite a verdade de uma das proposies, no de
ambas, por isso utilizado na formalizao do segundo caso da
linguagem natural. A relao proposicional representada pela

194

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

frmula lgica p q, onde se l: p ou q, mas no ambos e


verdadeira quando uma de suas variveis for verdadeira e
outra falsa. Como exemplo podemos citar o enunciado: faz
frio ou faz calor ou faz frio ou faz calor, nunca os dois. Ambas
as disjunes tm algo em comum: so falsas quando seus
componentes forem falsos.
(iv) O condicional assim simbolizado: p q, onde
se l: se p ento q. Utilizamos tal constante para formalizar
proposies do tipo: se tomar chuva, ento ficar molhado.
Diferente das relaes comutativas, expressas pela conjuno
e disjunes, onde p . q tem o mesmo valor de verdade que
q . p, no importando a ordem das variveis, na frmula
condicional importante distinguir a ordem em que aparecem
seus componentes, pois dela depende o valor de verdade da
frmula. A varivel esquerda do condicional denominada
de antecedente e a que se encontra direita de consequente.
O condicional ser sempre verdadeiro, exceto no caso de o
antecedente ser verdadeiro e o consequente falso. No exemplo
dado, o condicional ser falso se algum tomar chuva, mas
no ficar molhado. Para o estudo das frmulas lgicas do
direito (Lgica Jurdica) este o conectivo que mais nos interessa, pois nele se funda toda a estrutura da linguagem
jurdica.
(v) Por ltimo, temos o bicondicional, simbolizado por:
p q, onde se l: p se, e somente se q, frmula que pode
ser interpretada como gosto de peixe, se e somente se estiver
sem espinho. Se o peixe est sem espinho me agrada e ao
mesmo tempo, mas de forma inversa, se me agrada porque
est sem espinho. O bicondicional um condicional comutativo, em que cada termo , ao mesmo tempo, antecedente e
consequente do outro, como se fossem dois condicionais cruzados. Tal relao resulta verdadeira se, e somente se, os dois
termos tm o mesmo valor de verdade (se ambos so verdadeiros ou se ambos so falsos), assim sendo, o bicondicional equivale negao da disjuno excludente, cuja verdade pressupe
que uma proposio seja verdadeira e a outra falsa.

195

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

1.4. Operaes lgicas


Ressalvando a advertncia de TREK MOYSS MOUSSALEM, a Lgica no se contenta apenas em alcanar a forma
de um discurso. Uma vez obtida, procede a operaes de clculo e de dedues em linguagem puramente formalizada para
a construo de teoremas, tudo com base em regras de formao e transformao pertencentes ao prprio sistema190. Na
Lgica Altica, como vimos, as frmulas lgicas e as operaes
de clculo nos permitem a verificao da verdade ou falsidade
dos enunciados proposicionais antes da constatao do contedo proposicional.
Por clculo proposicional entende-se o conjunto das relaes possveis entre as unidades de uma frmula, isto , entre
os elementos de um sistema lgico. Quanto maior a frmula,
mais complexo o clculo. Encontramos o nmero de relaes
possveis de uma frmula da lgica bivalente (submetida a dois
valores) elevando 2 potncia n, onde n o nmero de variveis da frmula. Dado, por exemplo, a frmula p . q, temos
quatro possveis relaes (22=2x2=4): (i) p verdadeiro e q
verdadeiro; (ii) p verdadeiro e q falso; (iii) p falso e
q verdadeiro, e (iv) p falso e q falso. Sem qualquer
verificao de contedo das variveis constatamos que somente na primeira opo o enunciado proposicional ser
verdadeiro (porque a conjuno s verdadeira se os dois
termos assim o forem).
A elaborao e principalmente as operaes entre frmulas lgicas submetem-se a alguns princpios elementares,
so eles: (i) identidade, (ii) no-contradio; e (iii) terceiro
excludo191. De acordo com o princpio da identidade, toda
190. Revogao em matria tributria, p. 40.
191. Tais princpios so leis lgicas postas em status de relevncia em razo do
uso frequente. As leis lgicas enunciam uma tautologia: sua verdade formal
se mantm para todos os casos, isto quer dizer que, substituindo suas variveis, o resultado ser sempre uma proposio verdadeira (DELIA TERESA

196

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

proposio implica em si mesma (p p), que resulta na sua


equivalncia (p p), dizer: se a mesa quadrada, a mesa
quadrada, se o sol redondo, o sol redondo. O princpio
da no-contradio enuncia que nenhuma proposio descritiva pode ser verdadeira e falsa ao mesmo tempo (p . p),
o que significa dizer que uma proposio verdadeira, ou
falsa (p v p), exatamente o que estabelece o princpio do
terceiro excludo: toda proposio verdadeira, ou falsa, no
existe uma terceira possibilidade.
Os sistemas lgicos so construdos por conceitos primitivos, elaborados por regras de construo (como as vistas
acima) e por conceitos derivados, obtidos dos primeiros por
deduo. O procedimento de deduo condicionado por trs
regras, as quais denominamos regras de inferncia, que
exprimem a transitividade de uma frmula outra, isto , a
possibilidade de movimento e modificao das estruturas, sem
sair do sistema. So elas: (i) substituio simples; (ii) intercmbio; e (iii) modus ponens. A substituio simples autoriza que
se alterem todas as aparies de uma varivel por qualquer
outra frmula (atmica ou molecular) sem que se altere o valor
lgico da estrutura. Pelo intercmbio troca-se qualquer frmula por outra equivalente. E no modus ponens, admitindo-se um
condicional como verdadeiro (p q) e a verdade de seu antecedente p, necessariamente deve-se reconhecer a verdade
de seu consequente [(p q) . p] q.
Muito ainda teramos a dizer sobre a Lgica Proposicional, mas, por ora, estas colocaes so suficientes para o estudo ao qual nos propomos, no sendo necessrio o ingresso mais
profundo nos domnios da linguagem formal.
No entanto, antes de finalizarmos nossas consideraes
introdutrias, importante salientar que, por se apresentar como
linguagem formalizada, a lgica requer uma outra linguagem,
ECHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica,
proposicin y norma, p. 81-82).

197

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

para explic-la, isto , uma metalinguagem que a toma como


linguagem objeto. O enunciado lgico dir: p q e o da Metalgica explicar: esta frmula molecular exprime o conectivo
condicional, de maneira que, sendo verdadeira a proposio p,
como antecedente, a consequente q tambm o ser192. na
metalinguagem da lgica que so emitidas as regras sintticas
para a formao de estruturas pertencentes linguagem formalizada. Existe nela um aspecto formal, dado que lida com variveis
e constantes, mas existe tambm uma parcela de linguagem natural explicativa da relao interproposicional.

2. A LGICA COMO INSTUMENTO PARA O ESTUDO DO


DIREITO
A Lgica de que falamos a denominada Lgica Formal, que tem por objetivo o estudo das formas do pensamento, abstraindo-se seus contedos significativos. Dirige-se
estrutura do conhecimento, independentemente do objeto ao
qual ele se reporta, por isso, suas leis tm carter universal,
aplicando-se a qualquer campo de observao. Quando, porm,
o homem se utiliza da Lgica Formal para conhecer determinado segmento lingustico, surge a Lgica Aplicada, ou Lgica
Material, que significa a aplicao da Lgica a uma especfica
regio do saber.
A Lgica aplicada um forte e seguro instrumento para
a anlise sinttica de qualquer linguagem. Ela nos permite
ingressar nos domnios da sua estrutura para compreendermos
a forma e as relaes que se estabelecem entre suas unidades,
proporcionando preciso lingustica ao cientista e controle do
conhecimento por ele produzidos, to exaltado pelos neopositivistas lgicos.
Aplicada ao direito, a Lgica permite conhecer sua estrutura, a forma e as relaes que se estabelecem entre suas
192. PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de lgica jurdica, p. 45.

198

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

unidades e, por isso, muito nos diz sobre linguagem jurdica,


sendo um preciso e importante instrumento para o conhecimento de seu plano sinttico, o que justifica dedicarmos um
captulo inteiro ao tema. No entanto, o estudo proporcionado
com emprego da Lgica no completo, pois se dirige apenas
a um aspecto da linguagem, ficando os outros planos (semntico e pragmtico) prejudicados. Abstraindo seus campos semntico e pragmtico, a Lgica apenas um ponto de vista
sobre o conhecimento, que no contempla o direito na sua
totalidade. No compete Lgica dizer qual o contedo jurdico, tampouco lhe cabe indicar que proposio normativa
aplicada a determinado fato. O que est ao alcance da Lgica
a verificao da estrutura da linguagem jurdica.
Ideal a qualquer estudo normativo a passagem pelos
trs ngulos semiticos, cada qual igualmente importante.
comum, no entanto, verificarmos na doutrina alguns autores
que tendem a uma anlise mais lgica, outros que preferem o
estudo semntico, outros que propendem a um enfoque mais
pragmtico. Todas estas escolhas so questes de preferncias
metodolgicas perfeitamente cabveis na abstrao isoladora
das Cincias, ainda que para alcanarmos a totalidade do objeto o ingresso nos trs planos se faa necessrio.
A lgica tambm, como instrumento metodolgico, nos
possibilita um estudo analtico, realizado pela via dedutiva,
muito crtico da linguagem jurdica. No podemos esquecer,
porm, que ao estudarmos o direito estamos longe de um dado
ideal, mas diante de um objeto cultural, construdo pelo homem
e impregnado de valores. A via racional dedutiva, alcanada
com o emprego da Lgica, propriamente utilizada para o
conhecimento dos objetos ideias, que no tm existncia espao-temporal e no se encontram na experincia, como o caso
da estrutura de uma linguagem. Tal mtodo, isoladamente, no
convm investigao dos objetos culturais, sempre valorativos, cujo ato de aproximao outro: a compreenso. Por isso,
destacamos a importncia das categorias lgicas como um
instrumento muito rico ao estudo da linguagem jurdica, mas

199

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

que deve ser utilizado com cautela, com o conhecimento de


que ele nos possibilita apenas um ponto de vista sobre o direito, no alcanando a integridade de sua amplitude emprica,
apenas suas caractersticas formais.

3. OS MUNDOS DO SER E DO DEVER-SER


Muito antes da sistematizao da Lgica Dentica, por
VON WRIGT, credenciada para revelar a estrutura da linguagem jurdica, KANT j diferenciava as leis da natureza, submetidas ao princpio da causalidade fsica (ser), das leis jurdicas, estruturadas pela imputabilidade dentica (dever-ser).
KELSEN tambm assim o fez, ainda que indutivamente (sem
o emprego de uma lgica prpria), distinguindo as relaes
articuladoras das proposies de cada sistema: num, a sntese
do ser (if A is, B is se A , B ) e noutro, a do dever-ser
(if A is, B ought to be se A , B deve ser), ambas relaes de
ndole lgica, vnculos implicacionais que atrelam um fato-causa a um fato-efeito e constituem causalidades, ainda que
muito distintas. Por isso, antes de direcionarmos nossos estudos
Lgica Dentica, entendemos por bem tecermos algumas
consideraes a respeito dos mundos do ser e do dever-ser,
sobre as causalidades fsica e jurdica e as relaes lgicas que
se estabelecem entre as proposies de ambas as linguagens.

3.1. Causalidade e nexos lgicos


Como j vimos acima, os nexos lgicos so construes
ideais (manifestados linguisticamente por smbolos unvocos)
perceptveis a partir da experincia com uma linguagem objeto. As relaes de implicao entre um fato-causa e um fato-efeito, no entanto, instauram-se entre variveis proposicionais
e, s chegamos aos domnios de tal relao, mediante um
processo de abstrao, tendo como ponto de apoio o dado lingustico. Evidentemente que, para explicar a realidade que o
envolve, o homem transporta, para o domnio emprico, relaes

200

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

de ndole lgica, mas como observa PAULO DE BARROS


CARVALHO, isto mera transposio que o falar comum insistentemente registra, mas que no se sustenta numa anlise
rigorosa193, mesmo porque todo conhecimento se d num universo de linguagem sendo, portanto, conceitual e sujeito
formalizao.
Com o emprego da linguagem o homem conhece o mundo que habita e transmite tal experincia a seus semelhantes.
Observando as constantes dos acontecimentos que o cercam,
ele vai realizando associaes que lhe permitem compreender
a dinmica existencial da realidade em que vive. Tais associaes no pertencem ao campo da experincia, se do num
plano abstrato, cuja existncia s possvel dentro de um
universo de linguagem. Pela experincia emprica, constatando repetidamente o evento da transformao da gua de seu
estado slido para lquido e gasoso, o homem, de forma indutiva, produz um enunciado descritivo: a gua se torna slida
(congela) temperatura de 0 C e entra em ebulio (evapora)
temperatura de 100 C. Ao conhecer que a gua evapora a
100 C, o sujeito cognoscente estabelece em sua mente uma
relao lgica no manifesta: o vnculo entre duas variveis
S e P, onde S o aquecimento da gua a temperatura
de 100 C e P a ebulio da gua. A individualizao das
variveis, que se d com a definio das classes, causa (S) e
efeito (P)194, no um dado imediato percepo humana exterior, uma construo conceitual que s existe onde houver
linguagem.
Como ensina LOURIVAL VILANOVA, o simples enunciado que protocoliza o fato este S causa de P, envolve operaes que ultrapassam o limite da experincia, os dados
imediatos da percepo do mundo exterior. O conhecimento
193. Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 78.
194. No caso do enunciado o aquecimento da gua a temperatura de 100 C
(p) causa a sua transformao de estado lquido para gasoso (q), p o nico
membro da classe e q tambm, o que faz o enunciado ser fortemente geral.

201

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

causal parte da experincia e a ela regressa, mas nele coparticipam o emprico e o conceptual, os fatos e as operaes
lgicas195. Por isso, a causalidade natural no est presente no
mundo dos acontecimentos fsicos, embora isso nos parea pela
transposio das relaes lgicas. Ela aparece apenas no momento em que tais acontecimentos so pensados (ou seja, constitudos em linguagem). E, relao de implicao, como nexo
lgico, estruturador da causalidade, s temos acesso quando
surge a possibilidade de representar tais acontecimentos por meio
da semiologia lgica, em uma linguagem de sobrenvel196, mas
nica e exclusivamente porque foram transcritos em termos
verbais como adverte PAULO DE BARROS CARVALHO197.
Tais afirmaes ficam mais fceis de serem compreendidas quando trazemos tona a questo das relaes factuais.
Como explicar, por exemplo, que o evento p implica o acontecimento q? Nossa experincia com o mundo externo nos permite perceber a relao de anterioridade ou posterioridade do
acontecimento p ao evento q na cronologia do tempo, algo
inteiramente estranho ao campo da lgica, mas o vnculo implicacional s instaura-se em mbito proposicional, ou seja, quando
o homem organiza linguisticamente os dados brutos que lhe so
experimentados estabelecendo relaes entre os acontecimentos
que se manifestam no plano das ocorrncias tangveis. No h
implicao entre acontecimentos, tal relao se instaura em nvel
proposicional, medida em que os eventos so vertidos em linguagem (constitudos em fatos), mas ela mesma (relao como
nexo lgico) no se encontra na linguagem que relata tais acontecimentos, frmula lgica, que no tm existncia concreta.
Nestes termos, a causalidade uma relao de causa e
efeito que se estabelece entre duas proposies. Assim, no
existe causalidade onde no houver linguagem.
195. Causalidade e relao no direito, p. 30.
196. As relaes lgicas do-se na regio ntica dos objetos ideais, com a produo de uma linguagem de sobrenvel, a partir da experincia com uma linguagem objeto, por isso, nela (linguagem objeto) tambm no se encontram.
197. Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 78.

202

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

3.2. Causalidade fsica ou natural e causalidade jurdica


Por causalidade fsica entende-se a natural, ou seja, as
relaes implicacionais que se do na realidade fsica constituda pela linguagem descritiva, representadas pela sntese do
ser. J a causalidade jurdica, espcie de causalidade normativa, aquela prpria dos sistemas prescritivos, do qual o
direito positivo espcie, que compreende as relaes que
devem se dar entre sujeitos, representadas pela sntese do
dever-ser.
Quando nos referimos ao mundo do ser e do dever-ser,
estamos tratando de dois corpos de linguagem, separados em
razo do vnculo que se estabelece entre suas proposies. A
distino, nesta proporo, possvel justamente porque ambos
so sistemas proposicionais. Em um se opera a causalidade
fsica, ou natural, noutro, a causalidade jurdica.
Quanto causalidade jurdica, temos maior facilidade de
enxerg-la a nvel proposicional, visto que o dado fsico do
direito a linguagem idiomtica escrita, passvel de ser manuseada (cdigos, leis, sentenas, atos administrativos, contratos,
documentos probatrios, etc.). J quanto causalidade fsica
ou natural, em alguns pontos, notamos certa dificuldade de
aceit-la como relao interproposicional. Mas tal bloqueio
desaparece quando consideramos que o homem habita um
universo de discurso, onde todo e qualquer conhecimento se
d a nvel proposicional. A causalidade fsica no se encontra
nas coisas ou nos fenmenos do mundo, constituda pela
linguagem juntamente com as coisas ou os fatos que a integram.
Nas duas causalidades (jurdica e natural) temos a implicao, o conectivo condicional, atrelando uma proposio
causa (antecedente) a uma proposio efeito (consequente).
Aquela, na posio sinttica de antecedente, condio suficiente desta, alojada no lugar sinttico de consequente; que,
por sua vez, condio necessria daquela. Dizemos, em termos
lgicos, devido regra de inferncia do modus ponens, que a

203

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

proposio antecedente condio suficiente da proposio


consequente porque se aquela for verdadeira, esta tambm
ser; na proporo inversa, dizemos que a proposio consequente condio necessria da proposio antecedente,
porque se aquela for falsa esta tambm ser (lei lgica do modus
tollens)198. Estas constantes so observadas tanto nas leis fsicas
(da natureza), como nas leis do direito.
Como exemplo, retomemos o enunciado sobre a ebulio
da gua. Para conhecer o fenmeno observado na natureza o
cientista constri o seguinte: a gua ferve a 100 C. Ao assim
fazer, estabelece uma relao de implicao entre o aquecimento da gua a 100 C e sua ebulio (causalidade fsica), de
modo que a constatao do aquecimento da gua a 100C, por
si s, basta para afirmarmos que a gua entrou em estado de
ebulio (condio suficiente); e a verificao da sua no-ebulio, por si s, basta para sabermos que ela no foi aquecida a 100 C (condio necessria). Da mesma forma, o legislador, para prescrever condutas intersubjetivas, observa a
realidade social que o cerca e elege um fato como causa de um
efeito jurdico. Por exemplo, ao enunciar: os menores de 16
anos so absolutamente incapazes de exercerem pessoalmente atos da vida civil (art. 3, I, do CC), o legislador impe uma
relao de implicao entre o fato de ser menor que 16 anos e
a capacidade para exercer pessoalmente atos da vida civil
(causalidade jurdica), de modo que, a verificao da menoridade, por si s, basta para afirmarmos que a pessoa est incapacitada (condio suficiente); e pela constatao da ausncia
de incapacidade (capacidade) sabemos que ela maior de 16
anos (condio necessria).
O nexo causal o mesmo. Tanto na causalidade fsica, como
na jurdica, temos a implicao de dois termos ou de duas proposies. Mas, ento, o que separa estes dois mundos to diferentes?
198. A condio necessria no se afere pela verdade do consequente, pois
sendo este verdadeiro, nada podemos dizer sobre a proposio antecedente, j
que o condicional falso se o antecedente for verdadeiro e o consequente falso.

204

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

PAULO DE BARROS CARVALHO, seguindo os ensinamentos de LOURIVAL VILANOVA e com base na teoria do
uso e meno de W.V.O QUINE, ensina que o conectivo condicional, quando mencionado, denota um domnio ntico (ser)
que se contrape ao mundo do dever-ser, onde as proposies
implicantes e implicadas so postas por um ato de autoridade199.
A diferena, ento, se estabelece entre o uso e a meno da
implicao.
No plano do ser a implicao mencionada. Para conhecer e explicar o mundo que o cerca, o homem estabelece
em sua mente, associaes implicativas entre termos e proposies, mas transporta tais relaes para o domnio emprico
ao descrev-las como vnculos existentes na realidade observada, porque, efetivamente, sua compreenso se d de forma
associativa. As proposies produzidas so descritivas, o vnculo descrito, porque pressuposto como integrante da realidade tomada como objeto da experincia, por isso, dizemos ser
mencionado. As partculas constantes da linguagem, em que
se manifesta o mundo do ser, enunciam predicados de sujeitos, conotando ou incluindo termos, proposies ou conjunto
de proposies como subconjunto dentro de outro conjunto
(extensionalidade). Ao formalizar a linguagem em que se constitui a realidade fsica, deparamo-nos com a seguinte frmula:
S P, o que explica a sntese do ser () na causalidade fsica. Nas leis da natureza, os enunciados dizem como as coisas
so e o modo como os fenmenos se do, a relao de causa e
efeito estabelecida pelo homem com a funo de descrever,
medida que vai conhecendo e fazendo associaes entre objetos, para explicar o mundo que habita.
No mudo do dever-ser a implicao utilizada. As
proposies, implicante e implicada, so atreladas, no por um
ato de conhecimento, mas por um ato de autoridade. O legislador, com a finalidade de direcionar condutas intersubjetivas,
emprega o vnculo implicacional, associando um fato a uma
199. Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 81-82.

205

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

consequncia, para alcanar tal finalidade. Por isso, dizermos


ser ele utilizado e no mencionado. A relao entre as proposies da linguagem em que se manifesta o direito no se estabelece na forma S P, como na linguagem da realidade
fsica, pois so prescritivas do mundo circundante. Ela aparece na frmula S deve ser P que, em termos totalmente formais, representa-se: D (SP) (deve ser que S implique P).
A causalidade estatuda. por um ato de vontade da autoridade que legisla, de prescrever condutas, que o termo-hiptese
se encontra ligado ao termo-tese e no por um ato de conhecimento. As leis do direito no dizem como as coisas do mundo
so, ou como os fenmenos se do, elas prescrevem condutas
intersubjetivas.
No caso, por exemplo, do enunciado citado da menoridade civil, o legislador, diante da realidade social que o cerca,
elege o fato ser menor de 16 anos e a ele atribui o efeito da
incapacidade absoluta, ao tom-lo como termo-hiptese deste
termo-consequente. E por que no elegeu o fato ser menor
de 18 anos? E por que no lhe atribuiu a consequncia da
incapacidade relativa? Porque os vnculos jurdicos se estabelecem exclusivamente por meio de atos de vontade do legislador. O mesmo fato pode ser atrelado a inmeras consequncias
(ex: o fato de um acidente de carro com vtimas atrela-se juridicamente ao recebimento do seguro, indenizao civil,
ao criminal, etc.), assim como, a mesma consequncia pode
decorrer de vrios fatos (ex: a consequncia da incapacidade
absoluta pode decorrer juridicamente do fato da deficincia
mental e da impossibilidade de manifestao de vontade), isto
acontece porque, as relaes entre fato-causa e fato-efeito,
constantes da linguagem do direito, so postas pelo legislador.
A causalidade que o sistema jurdico estabelece uma relao
deonticamente firmada, como diz LOURIVAL VILANOVA, o
efeito no segue sempre o fato, mas dado o fato jurdico, deve
ser o seu efeito.200
200. Causalidade e relao no direito, p. 61.

206

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

A origem das relaes causais-naturais est na experincia com os objetos, na explicao dos fenmenos fsicos, ao
passo que a das relaes causais-normativas est na vontade
da autoridade que as institui. O nexo causal natural ou fsico
provm da experincia de finitos casos e tem seu fundamento
na constncia da observao. A causalidade jurdica tem semelhana porque advm da experincia, mas preposta, preestabelecida, prefigurada, ante os fatos. A causalidade natural
descritiva do acontecer fsico. A causalidade jurdica prescritiva. No registra como se d a relao constante entre fatos,
mas estatui como deve ser201.
Enquanto, na causalidade natural, a relao entre o fato-causa e o fato-efeito necessria ou ao menos possvel fisicamente (ex: uma ma, ao soltar-se do galho, necessariamente
cair; um homem que subir na rvore, provavelmente cair),
na causalidade jurdica ela posta por um ato de autoridade
(ex: se matar algum deve ser o cumprimento da pena de x a
y anos). O fato de matar algum gera vrios efeitos no mundo
fsico e social, como a decomposio do corpo, o sepultamento,
a revolta familiar, mas s implica o cumprimento de uma pena,
porque o legislador instituiu tal vinculao. V-se aqui a diferena: a linguagem jurdica utiliza-se do vnculo implicacional
para prescrever condutas intersubjetivas. Na causalidade jurdica as relaes no so, mas devem ser em razo de uma
fora autoritria. O legislador livremente constri o vnculo
entre o fato jurdico (causa) e sua eficcia (efeito), no reproduz,
gnosiologicamente, a causalidade do fato que conhece.

3.3. Leis da natureza e leis do direito


Enquanto as leis da natureza, submetidas ao princpio
da causalidade fsica, so refutveis pela experincia, as leis
jurdicas, articuladas pela imputabilidade dentica, no. Isto
201. Idem, p. 81.

207

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

porque, aquelas se submetem a valores de verdade e falsidade,


ao passo que estas, a valores de validade e no-validade. Basta,
por exemplo, que se verifique um cisne preto e o enunciado
todos os cisnes so brancos passar de verdadeiro para falso.
J no direito, o fato de um sujeito menor de 16 anos realizar
atos da vida civil, no invalida a norma da incapacidade, embora o negcio realizado possa ser desfeito. Diferentemente do
que acontece com a frase todos os cisnes so brancos, o
enunciado que prescreve serem os menores de 16 anos incapazes de praticar atos da vida civil no adquire outro valor pela
verificao de conduta contrria. Ele continua vlido e prescrevendo a incapacidade dos menores de 16 anos, porque as
leis jurdicas s adquirem e deixam de ter status de validade
por um ato de autoridade.
As leis da natureza tm funo descritiva, elas nos informam sobre as coisas. As leis do direito tm funo prescritiva,
nada informam sobre as coisas, dirigem-se ao plano das condutas intersubjetivas com a finalidade de alter-las. Certamente que, dependendo do contexto, a linguagem descritiva tambm tem o condo de modificar condutas. Imaginemos, por
exemplo, a situao em que vrias pessoas estejam assistindo
a uma pea de teatro quando algum grita da plateia: o teatro
est pegando fogo! mais que depressa, alguns se levantaro
e sairo correndo. A linguagem, embora empregada na funo
descritiva, capaz de motivar a modificao de condutas devido o contexto em que se encontra inserida. No entanto, mesmo nestas circunstncias em nada se identifica com a linguagem prescritiva empregada no no intuito de informar sobre
determinado acontecimento, mas de direcionar condutas.
As leis do direito nada informam, no dizem como as
coisas so, mas como devem ser, ao passo que as leis naturais
enunciam como as coisas so. A conhecida proposio de Coprnico: a terra gira em torno do sol descreve um fenmeno
da natureza indicando como ele . J o art. 121 do Cdigo Penal
ao prescrever matar algum: pena de recluso de x a y anos,
nada informa sobre as coisas do mundo, estabelece uma ordem,

208

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

associando um fato a uma consequncia: se matar algum,


deve ser o cumprimento da pena de x a y anos. Por isso, linguagem descritiva ali e prescritiva aqui.
J vimos que, conforme se altera a funo da linguagem,
modifica-se sua estrutura. A linguagem descritiva, prpria das
leis da natureza, formalizada pela Lgica Altica e submetida a valores de verdade e falsidade. A linguagem prescritiva,
na qual se materializa o direito, submete-se aos valores de
validade e no-validade e formalizada pela Lgica Dentica.
A estrutura de ambas diferente. As leis da natureza so estruturadas para explicar o mundo em que vivemos, ao passo
que as leis do direito, para regular condutas entre humanos.
Numa, impera a sntese do ser, noutra, a do dever-ser, por isso,
to importante o estudo das estruturas lgicas da linguagem
para compreendermos a separao e a forma operacional destes dois mundos.

4. MODAIS ALTICOS E DENTICOS


Onde houver linguagem, haver a possibilidade de formaliz-la e assim, estudar sua estrutura. A Lgica Apofntica,
de que tratamos no primeiro item deste captulo, est credenciada a revelar somente a estrutura da linguagem empregada
na funo descritiva, na qual se manifestam as leis da natureza e os fatos da realidade social, no servindo para a linguagem
prescritiva do direito, na qual so empregadas outras categorias
de formao, sistematizadas pela Lgica Dentica, desenvolvida por VON WRIGHT, a partir da transposio, com as devidas adaptaes, dos conhecimentos da Lgica Modal Altica
linguagem do direito positivo.
Como visto, uma proposio descritiva construda a partir do enunciado hoje vai chover pode ser verdadeira ou
falsa e seu valor lgico pode ser alterado com o uso do conetivo negador (-). ARISTTELES, no entanto, registrou a possibilidade de um enunciado funcionar como sujeito de outro

209

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

enunciado maior, predicando a proposio descritiva, ao observar que os enunciados descritivos no so sempre simplesmente verdadeiros e que, em algumas ocasies, se apresentam
como possivelmente verdadeiros e em outras, necessariamente verdadeiros. Por exemplo, possvel se predicar o enunciado hoje vai chover, simbolizado por p e criar dois outros
enunciados incompatveis entre si: possivelmente hoje vai
chover, em termos formais Mp e necessariamente hoje vai
chover representado por Np. Nota-se que, em ambos os
casos, temos a descrio de um estado de coisas (representado
por p) e uma predio daquela descrio (representada por
M e N), isto , algo que se diz de p, o que os lgicos denominam de predicado de segundo nvel, ou modal altico.
Tanto a possibilidade (M), como a necessidade (N) so predicaes capazes de modificar o sentido de uma proposio.
So, portanto, modais ou operadores alticos, intimamente
relacionados de tal maneira que um pode ser definido a partir
do outro202. Para expressar as relaes entre as modalidades
de predicados de segundo nvel que podem afetar uma proposio descritiva, existe a denominada Lgica Modal Altica.
Ciente de que os operadores alticos no servem para
qualificar proposies prescritivas de condutas intersubjetivas,
mas apenas aquelas descritivas de estados de coisas, VON
WRIGTH, estabeleceu a seguinte analogia entre os predicados
possvel e permitido: M (possvel) / P (permitido); -M
(impossvel) / -P (no-permitido = proibido); -M- (necessrio) / -P- (no-permitido no fazer = obrigatrio), adaptando as categorias da Lgica Modal Altica ao estudo do direito.
202. Se no possvel que uma proposio no seja verdadeira, ela necessariamente verdadeira (-M-p Np); se no possvel que uma proposio seja
verdadeira, ela necessariamente no ser verdadeira (-Mp N-p); se possvel que uma proposio no seja verdadeira, ela no ser necessariamente
verdadeira (M-p -Np); se possvel que uma proposio seja verdadeira,
ela no necessariamente ser no verdadeira (Mp -N-p). DELIA TERESA
ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG,
Lgica, proposicin y norma, p 111.

210

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Tal analogia o possibilitou formalizar a linguagem normativa,


surgindo, assim, a Lgica Dentica, com seus trs, e somente trs,
modais: (i) permitido (P); (ii) proibido (V); e (iii) obrigatrio (O).
Os modais denticos aparecem como predicados de segundo nvel, atuando sobre as variveis representativas das
condutas intersubjetivas que a linguagem normativa pretende
disciplinar (p ex: matar, pagar, fumar, votar, vender, etc.).
Temos ento: Pp, Op e Vp, onde, saturando os contedos
das frmulas, l-se: permitido vender, obrigatrio pagar e
proibido fumar. Os operadores denticos qualificam as condutas, possibilitando, assim, que elas sejam reguladas.
Como na Lgica Altica, os modais denticos podem ser
definidos uns pelos outros, devido sua interdefinibilidade, segundo a qual se estabelecem as seguintes equivalncias: (i) Pp
-O-p -Vp dizer que uma conduta est permitida, o
mesmo que afirmar a no obrigatoriedade de no realiz-la e
a no proibio de sua realizao, utilizando-nos do exemplo
acima permitido vender cigarro equivale a no obrigatoriedade de no vender e a no proibio de vender tal produto;
(ii) -Pp O-p Vp quando uma conduta no est permitida significa que obrigatrio no realiz-la e que est proibido
sua realizao, em termos no formalizados a no permisso
de fumar equivale obrigao de no fumar e proibio de
fumar; (iii) P-p -Op -V-p afirmar que permitida a no
realizao de uma conduta equivale dizer que no est obrigada a sua realizao e no proibido no realiz-la, saturando
os contedos temos que, a permisso para no votar equivale
a no obrigao de votar e a no proibio de no votar; e (iv)
-P-p Op V-p dizer que no permitido a no realizao
de uma conduta o mesmo que afirmar sua obrigatoriedade e
a proibio de sua no realizao, voltando-nos ao exemplo,
temos a no permisso de no pagar equivale obrigao de
pagar e proibio de no pagar.
Pela interdefinibilidade dos modais denticos os operadores O (obrigatrio) e V (proibido) podem ser definidos

211

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

mediante o operador P (permitido) com a ajuda do negador (-)


e, da mesma forma, o conceito da permisso pode ser definido
mediante os operadores O (obrigatrio) e V (proibido), mais o
emprego da negao (-)203. Isto possibilita serem eles substitudos a qualquer momento por sua equivalncia. Se obrigatrio, por exemplo, efetuar o pagamento de um tributo, entregar
a mercadoria comprada, dividir os dividendos entre os scios,
certo que tais condutas no esto proibidas e no est permitido deixar de realiz-las. Se proibido aplicar pena de
morte, torturar, fazer discriminao entre raas, sabemos que
tais condutas no esto permitidas e que a no realizao delas
obrigatria. Devido interdefinibilidade dos modais, sem
sabermos o contedo das normas, podemos tomar um modal
como primitivo, isto , indefinvel e, com base nele, definir os
demais.
Chamamos ateno para o modal facultativo. Quando se
afirma que uma conduta est permitida (Pp), somente se diz
que est permitido cumpri-la, ou seja, que no est proibida e
no obrigatria a sua no realizao, mas nada se diz sobre
a sua omisso (-p), o que chamamos de permisso unilateral.
Isto porque, se a sua realizao e omisso esto conjuntamente permitidas temos a permisso bilateral, ou seja, a facultatividade da conduta (Fp). Uma conduta facultativa quando
permitido realiz-la (Pp) e tambm permitido no realiz-la
(P-p), em termos formais: F (Pp . P-p).
A facultatividade expressa a liberdade de realizar uma
conduta, permitindo tanto seu cumprimento como sua omisso.
No casamento, por exemplo, h permisso para contrair matrimnio e tambm h a permisso para no contrair matrimnio, dizemos, assim que o casamento facultativo no sistema
jurdico brasileiro, pois o destinatrio da prescrio pode escolher entre casar-se ou no. Poderia o facultativo ser considerado um quarto modal, pois predicativo de uma conduta
203. DELIA TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO
A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p 123.

212

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

intersubjetiva, mas ele nada mais do que uma construo do


modal permitido (P), ou se preferirmos, aplicando as categorias
da interdefinibilidade, do modal obrigatrio (O): F (-O-p .
-Op), ou do modal proibido (V): F (-Vp . -V-p). Neste sentido,
quanto aos modalizadores da linguagem normativa, continua-se aplicando o princpio do quarto excludo. As possibilidades
de valorao jurdica das condutas so somente trs: obrigatrio (O), proibido (V) e permitido (P) e o facultativo (F) aparece
como uma relao entre dois modalizadores (Pp . P-p).
A Lgica Altica registra, mediante a oposio das proposies modalizadas as relaes de: (i) contrariedade; (ii)
contradio; (iii) subcontrariedade; e (iv) subalternao.
(i) So contrrias entre si duas proposies quando
possvel que ambas sejam falsas, mas no possvel que ambas
sejam verdadeiras, por exemplo, se necessrio que a parede
seja branca, no pode ser necessrio que ela no seja branca
e vice-versa, mas tambm pode ser falsa a necessidade da parede ser branca e a necessidade dela no ser branca.
(ii) So contraditrias entre si duas proposies quando
uma verdadeira e a outra falsa. Assim, se verdade que uma
fruta seja necessariamente vermelha falso que seja possvel
ela no ser vermelha.
(iii) A subcontrariedade se afere quando possvel que
ambas as proposies sejam verdadeiras, mas no falsas. Por
exemplo, pode ser verdade que possvel o avio cair e que
possvel ele no cair, mas no h de ocorrer que ambas as possibilidades sejam falsas.
(iv) Por fim, na relao de subalternao, onde as proposies so postas na posio de subalternantes e subalternas,
da verdade da subalternante se infere a verdade da subalterna
e da falsidade da subalterna se infere a falsidade da subalternante, vejamos, se necessrio que o cachorro lata, possvel
que ele lata; e se a possibilidade dele latir no existe, ser falsa
a necessidade dele latir.

213

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Adaptando tais categorias, na Lgica Dentica encontramos as mesmas relaes entre os operadores, das quais se inferem as seguintes tautologias, denominadas leis denticas: (i)
princpio da subcontrariedade dentica; (ii) lei da contrariedade dentica; (iii) leis da subalternao dentica; e (iv) leis de
contradio dentica.
Tomado como axioma, do qual so derivadas as demais
leis, o princpio da subcontrariedade dentica enuncia que
dada uma conduta determinada (p), est permitido realiz-la
e/ou est permitido omiti-la (Pp v P-p). O sistema permite
realizar uma conduta ou omiti-la e tambm permite a possibilidade da faculdade entre ambas. As duas primeiras situaes
se justificam porque quando uma conduta obrigatria, o legislador deve permitir sua realizao e quando ela proibida,
sua omisso deve ser permitida, por isso, permitido fazer
(Pp), ou permitido no fazer (P-p), j que as condutas no
podem ser obrigatrias e proibidas ao mesmo tempo. Tal princpio tambm fundamenta a existncia de condutas facultativas
dentro do sistema jurdico, ao prever a possibilidade de que
tanto uma conduta, como sua omisso, estejam igualmente
permitidas (Pp . P-p).
Do princpio da subcontrariedade dentica deduz-se as
leis da contrariedade dentica e da subalternao dentica. De
acordo com a primeira, uma mesma conduta no pode ser
obrigatria e proibida (Op . Vp)204. Se uma norma, por
exemplo, obriga a restituio de tributos pagos indevidamente
e outra probe tal conduta, h uma contrariedade no sistema.
204. Esta frmula deduzida do princpio da subcontrariedade dentica (Pp
v P-p) nos seguintes termos: Com a comutatividade da disjuno (p v q) (q
v p), modificamos a frmula para (P-p v Pp), a lei de Morgan permite converter uma disjuno em conjuno: (p v q) ( p . q), aplicada frmula
obtemos: (-P-p . Pp). Pela interdefinibilidade dos operadores denticos
substitumos P-p por Op e Pp por Vp. Assim temos, como teorema, a lei
da contrariedade dentica -(Op . Vp) (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA
EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y
norma, p. 130).

214

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

J nos termos das leis da subalternao, toda conduta obrigatria est permitida (Op Pp)205 e toda conduta proibida est
permitida sua omisso (Vp P-p)206. Se estamos obrigados
ao pagamento do imposto sobre a renda, por exemplo, a legislao deve permitir a realizao deste pagamento, este inclusive o fundamento da ao de consignao do pagamento,
proposta quando o credor se recusa a aceit-lo. Neste mesmo
sentido, se proibida a comercializao de animais silvestres,
a omisso desta conduta deve ser permitida, caso contrrio,
estaramos diante de uma contradio normativa. E, por ltimo,
as leis da contradio dentica enunciam que uma conduta
no pode ser obrigatria quando se permite sua omisso (Op
. P-p) nem tampouco podem ser proibidas quando permitidas
(Vp . Pp). Assim, no podemos dizer que obrigatrio pagar imposto sobre a renda quando a lei permite o no pagamento, da mesma forma que no est proibida a venda de
animais silvestres nos casos em que a lei a permite.
importante destacar que na linguagem normativa, os
operadores permitido (P), obrigatrio (O) e proibido (V), alm
de afetarem uma proposio isoladamente (Pp, Op e Vp), podem predicar condutas mais complexas, como uma relao
interproposicional, ou cada membro da relao. Por exemplo,
na sentena obrigatrio cumprir o contrato ou indenizar os
205. A frmula deduzida do princpio da subcontrariedade dentica (Pp v
P-p) pelos seguintes passos. Com a comutatividade da disjuno (p v q) (q
v p), modificamos a frmula para (P-p v Pp), a lei de definio do condicional nos permite converter a disjuno (p v q) (-p q), aplicada frmula,
obtemos: (-P-p Pp) e pela interdefinibilidade dos operadores denticos
substitumos P-p por Op e chegamos frmula (Op Pp). (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG,
Lgica, proposicin y norma, p. 131).
206. A frmula deduzida do princpio da subcontrariedade dentica (Pp v
P-p) pelos seguintes passos. Transformada a frmula em condicional com a
aplicao da lei de definio do condicional: (-Pp P-p) e pela interdefinibilidade dos operadores denticos substitumos Pp por Vp e chegamos frmula
(Vp P-p). (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e
RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p. 131-132).

215

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

danos provocados pelo seu descumprimento o modal obrigatrio afeta uma relao interproposicional O(p q), assim como
no enunciado proibido dirigir e falar no celular ao mesmo
tempo V(p . q), j no caso em que a obrigao de declarar
rendimentos implica a obrigao de no omiti-los, o modal
obrigatrio afeta cada membro da relao (Op Oq). A Lgica Dentica tambm se preocupa com os vnculos que se estabelecem entre estas frmulas mais complexas, fixando uma
srie de leis que as explicam, mas cremos que as colocaes
feitas at aqui j so suficientes para o estudo da estrutura da
linguagem jurdica, ao qual nos propomos.
Vale ressaltar, porm, antes de finalizar nossas consideraes, que os valores da Lgica Dentica no so os de validade e falsidade, mas sim os de validade e no-validade. O fato
de existir no sistema uma norma que obrigue determinada
conduta e outra que a proba (Op . Vp) ou permita a sua omisso (Op . P-p), no acarreta empecilhos para que ambas sejam
vlidas e assim permaneam no sistema normativo. A constatao de contrariedades e contradies no plano formal no
exclui a validade simultnea das normas, apenas demonstra
a incompatibilidade de serem aplicadas conjuntamente, pois,
ao se cumprir a primeira, necessariamente se descumpre a
segunda. O sistema jurdico abriga proposies contraditrias
que so juridicamente vlidas. Isto porque, a validade das
normas questo que ultrapassa os limites da lgica (extralgica). Uma proposio normativa vlida, ou no-vlida de
acordo com critrios que o sistema jurdico estabelece.
Como ensina BULYGIN, a lgica das normas estabelece
critrios para a consistncia, mas nada diz sobre a existncia
(validade) das normas207. Num sistema de proposies descritivas a contradio lhe d inconsistncia, o que afasta a verdade
emprica, pois, a verdade formal pressuposto da verdade material, mas num sistema de proposies prescritivas as contradies em nada influem na validade das normas. A Lgica Den207. Lgica dentica, p. 136.

216

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

tica um importante instrumento para detectarmos as contradies do ordenamento jurdico, mas, sozinha, no as resolve,
porque toda aproximao do direito valorativa e, por isso, s
um ato de valorao pode dizer qual das normas aplicar, j que
ambas existem no mesmo sistema.

5. O CARTER RELACIONAL DO DEVER-SER


Ao formalizarmos a linguagem do direito, reduzindo-a
do ponto de vista gramatical a sua estrutura lgica, encontramos o esquema da norma jurdica D(H C). A norma de direito enuncia que se ocorrer um fato deve seguir-se uma relao jurdica entre sujeitos, cuja conduta regulada encontra-se
modalizada como obrigatria (O), proibida (V) e permitida (P).
Internamente, na estrutura normativa, h uma implicao ligando a hiptese ao consequente e o modal que estatui tal ligao o dentico, porque posto por um ato de autoridade. A
hiptese no implica o consequente possivelmente ou necessariamente, como ensina LOURIVAL VILANOVA, a implicao no , mas deve ser, ainda que na realidade os correspondentes semnticos dessa estrutura sinttica no se verifiquem208.
Vimos linhas acima que nas leis da natureza a relao entre
hiptese e consequente descritiva, podendo ser esquematizada
nos seguintes termos: assim que se H, ento C, a qual modalizada l-se: possvel, necessrio, impossvel ou no necessrio que se H, ento C. Isto se d, porque as leis da causalidade
natural procuram reconstruir conceptualmente aquilo que ocorre
no mundo perceptvel, sendo verdadeiras quando confirmadas e
falsas quando infirmadas dentro dos referenciais do intrprete.
At alguns anos atrs necessariamente se a gua fosse submetida
temperatura superior a 0 C, ento ela se transformaria do estado slido para lquido, hoje em dia, com a descoberta dos nanocubos de carbono, possvel manter a gua slida at 27 C, o que
torna a proposio no mais adequada para explicar o fenmeno.
208. Causalidade e relao no direito, p. 103.

217

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

J nas leis do direito, a causalidade estabelece uma relao que deve ser entre a hiptese e o consequente. As normas
jurdicas se estruturam na forma: deve ser que se H ento C,
onde as proposies implicante (H) e implicada (C) so postas
por um ato de autoridade em termos formais D (HC). A
hiptese H simboliza uma situao concreta e o consequente C a relao entre dois ou mais sujeitos, postos na posio
de ativo e passivo. O vnculo implicativo interno, participa da estrutura da frmula da norma jurdica, estabelecendo
a ligao que dever-ser entre a proposio hiptese e a proposio consequente. O dever-ser aqui aparece como um
operador interproposicional, ponente da relao implicacional
entre hiptese e consequente.
No entanto, formalizando o consequente normativo, temos que um sujeito qualquer S mantm uma relao qualquer
R em face de outro sujeito S, nos deparamos, portanto, com
outra estrutura relacional S R S, ou R (S . S). R uma varivel relacional, no pode ser substituda por nomes de objetos, condutas, ou indivduos, nem por qualquer proposio, ela
indicativa de uma ligao que deve ser entre dois sujeitos.
Distinguimos, assim: (i) o functor dentico D, modal genrico, que afeta todo complexo proposicional normativo D (HC);
e (ii) o modal dentico relacional R, interno proposio
consequente S R S. Em termos formais temos: D [HC (S
R S)]. O dever-ser interno ao consequente normativo um
operador dentico intraproposicional que aproxima dois termos de sujeitos. Este dever-ser intraproposicional, como
ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, triparte-se nos
modais obrigatrio (O), permitido (P) e proibido (V), diferente do
primeiro, responsvel pela implicao, que nunca se modaliza209.
O dever-ser interproposicional, que liga as proposies H e
C neutro, no recebendo qualquer modalizao.
Por exercer o papel de um conceito funcional, estabelecendo relaes entre proposies (hiptese e consequente) e
209. Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 82.

218

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

termos de sujeitos (sujeito ativo e sujeito passivo), destaca-se


o carter relacional do dever-ser.
Especialmente na estrutura normativa do direito positivo, o dever-ser, embora relacional, no ingressa na categoria
dos operadores relacionais reflexivos, ou seja, aqueles que
satisfazem a frmula x R x, isto porque, o direito no disciplina condutas intrassubjetivas (reflexivas), de um sujeito para
com ele mesmo, apenas intersubjetivas. Como enfatiza LOURIVAL VILANOVA, inexiste possibilidade lgica e ontolgica
de algum juridicamente proibir-se a si mesmo, obrigar-se a si
mesmo210. Um sujeito no devedor de si prprio, nem contratante de si mesmo, nem comodatrio em relao a sua
pessoa. Todo relacional dentico do direito positivo entre
sujeitos diferentes, est ligado a condutas inter-humanas.
O dever-ser constitutivo da estrutura da proposio
normativa. o operador especfico da linguagem das normas
que, em falta, desfaz sua prescritividade. Por isso, dizemos ser
ele o operador por excelncia da linguagem normativa, da qual
a linguagem do direito positivo espcie. O operador altico
(ser) no ingressa no interior da estrutura normativa, ainda
que a proposio hiptese seja descritiva de um acontecimento.
Lembramos mais uma vez, que no plano fsico da linguagem jurdica (escrita ou falada) no nos deparamos com o deve
ser, que uma partcula operativa presente na frmula das
proposies normativas. S com a formalizao da linguagem
do direito positivo obtemos o conceito do dever-ser que compe sua estrutura.

6. DIREITO E SUA REDUO LGICA MODAIS DENTICOS E VALORAO DA HIPTESE NORMATIVA


O direito positivo, como corpo de linguagem prescritiva,
est sujeito formalizao pela Lgica Dentica. Reduzindo-o
210. As estruturas lgicas do direito positivo, p. 78.

219

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

a sua expresso significativa mais simples chegamos norma


jurdica como uma proposio estruturada na forma hipottico-condicional D (HC), deve ser que se ocorrer o fato x ento
ser a consequncia y. A hiptese descreve um fato, valorado
pelo legislador com o sinal positivo da licitude ou negativo da
ilicitude e o consequente prescreve uma relao valorada como
obrigatria (O) permitida (P), ou proibida (V). No h uma
terceira possibilidade valorativa no consequente, onde impera
a lei do quarto excludo e nem uma segunda possibilidade na
hiptese, que repousa na lei do terceiro excludo. Esta ser
sempre lcita (+) ou ilcita (-) e aquele sempre obrigatrio,
permitido, ou proibido. No h um fato meio licito ou meio
ilcito, assim como, no h condutas meio obrigatrias, meio
permitidas ou meio proibidas.
Licitude e ilicitude so predicaes do fato, que o legislador recorda da realidade social e transporta para o mundo
do direito positivo atribuindo-lhe sinal positivo ou negativo,
para que possam produzir efeitos jurdicos. A obrigao, permisso ou proibio so predicaes da relao jurdica, que
se transportam para o plano da realidade social, na disciplinao de condutas intersubjetivas.
A ilicitude de um fato, posto na condio de hiptese
normativa, constitui-se pela negao de uma conduta j valorada, no consequente de outra norma jurdica, pressupe,
portanto, uma modalizao anterior. O contedo de qualquer
fato ilcito a negativa da realizao de condutas valoradas
pelo modal obrigatrio (Op e O-p) ou a positiva realizao de
condutas valoradas pelo modal proibido (Vp e V-p). Se no
realizamos uma conduta prescrita como obrigatria (Op), negamos a conduta valorada juridicamente (-p) e, atribuindo
esta valorao negativa que o direito constitui o conceito de
ilicitude do fato. Da mesma forma, na realizao de uma conduta (p), cuja omisso seja obrigatria (O-p), nega-se a conduta valorada juridicamente e atribuindo esta valorao negativa
o direito delimita a ilicitude do fato.

220

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

A licitude, em contrapartida, atribuda valorando-se


positivamente a realizao de condutas modalizadas juridicamente pela obrigao (Op e O-p) ou negativamente quando
modalizadas pela proibio (Vp e V-p). Se realizarmos uma
conduta prescrita como obrigatria (Op), confirmamos a conduta valorada juridicamente (p) e atribuindo esta valorao
positiva que o direito constitui o conceito de licitude do fato.
Da mesma forma, na omisso de uma conduta (p), cuja no
realizao seja obrigatria (O-p), confirma-se a conduta valorada juridicamente e assim se delimita a licitude do fato.
Um fato pode ser descrito como lcito quando o direito no
probe sua realizao, ou quando probe sua omisso. E, titulado como ilcito quando h uma proibio para sua realizao.
Em outros termos podemos dizer que o mesmo fato lcito
quando sua realizao obrigatria ou quando se perfaz na
realizao de uma conduta, cuja omisso no obrigatria e
ilcito quando existe uma obrigao de no realiz-lo. Em resumo, a realizao de um fato s pode ser tipificada como ilcita
quando contrria ao disposto pelo direito. No caso de condutas
proibidas a sua realizao ser contrria (Vp . p) i Se
proibido p, a realizao de p implica a ilicitude; (V-p . p) i
Se proibida a omisso de p, a omisso de p implica ilicitude.
No caso de condutas obrigatrias a sua negao ser contrria
ao direito (Op . p) i Se obrigatrio p, a no-realizao de
p (-p) implica ilicitude; (O-p . p) i Se obrigatria a omisso
de p (-p), a realizao de p implica ilicitude. No caso das condutas permitidas nada podemos dizer sobre a ilicitude, apenas
sobre a licitude, se a permisso for positiva (Pp) a realizao da
conduta lcita (Pp . p) l; se a permisso for negativa (P-p)
a no-realizao constitui-se como fato lcito (P-p . -p) l. Na
valorao da licitude e ilicitude dos fatos, o legislador s livre
para atuar dentro destas possibilidades.
Em anlise tabela de interdefinibilidade dos modais
denticos, fica mais claro estabelecermos as relaes entre os
modalizadores denticos e as possibilidades valorativas da
hiptese normativa:

221

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Pp -O-p -Vp (a realizao de p lcita e nada se


pode dizer sobre a ilicitude)
-Pp O-p Vp (a realizao de p ilcita e a omisso
de p lcita)
P-p -Op -V-p (a omisso de p lcita e nada se pode
dizer sobre a ilicitude)
-P-p Op V-p (a omisso de p ilcita e a realizao
de p lcita)
Determinada pela valorao positiva ou negativa do legislador da realizao ou omisso de condutas modalizadas
pelo prprio sistema, a hiptese normativa indica os fatos lcitos, valorados positivamente e os ilcitos aos quais atribudo
o sinal negativo. Por sua vez, o consequente normativo, diante
da licitude ou ilicitude da hiptese, valora condutas intersubjetivas, em termos relacionais, como obrigatrias (O), permitidas (P) e proibidas (V). Temos assim, a reduo do direito a
dois valores factuais (lcito e ilcito), presentes na hiptese
normativa, e trs valores relacionais (obrigatrio, permitido,
proibido), situados na posio sinttica de consequente. com
emprego destes cinco valores e com as relaes que se estabelecem entre eles que o direito cumpre seu papel, como objeto
cultural, de disciplinar condutas intersubjetivas.
A princpio todas estas informaes que trabalhamos at
agora pode no parecer ter muito sentido, mas ao longo do
trabalho, com o avano de nossas investigaes, vamos percebendo a importncia destas noes introdutrias sobre a lgica (especialmente a dentica) para compreenso da estrutura
do sistema jurdico e de suas unidades.

Questes:
1. Que lgica? Qual a relao da lgica com a linguagem?
2. Diferencie enunciado de proposio.
3. Como se d o processo de formalizao de uma linguagem?

222

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

4. Diferencie os processos de formalizao e abstrao isoladora.


5. Que so frmulas lgicas?
6. Explique a atuao dos 6 tipos de conectivos lgicos na conformao da frmula.
7. Explique os 3 princpios da lgica proposicional: (i) identidade; (ii) no-contradio; e (iii) terceiro excludo.
8. Que so regras de inferncia? Explique-as.
9. Diferencie lgica formal de lgica material.
10. Como a lgica pode ser utilizada para o estudo do direito?
11. Explique a seguinte afirmao: a lgica apenas um ponto
de vista sobre o conhecimento, que no contempla o direito na
sua totalidade.
12. Que causalidade? Diferencie causalidade fsica e causalidade jurdica.
13. Que diferencia as leis da natureza das leis jurdicas?
14. Quais so os operadores da lgica dentica? Qual a funo
que desempenham?
15. Que interdefinibilidade dos modais denticos? Aponte as
equivalncias existentes.
16. O facultativo aparece como um quarto modal dentico?
Por que?
17. Explique: (i) princpio da subcontrariedade dentica; (ii) lei
da contrariedade dentica; (iii) leis da subalternao dentica;
e (iv) leis da contradio dentica.
18. Que se entende por condio necessria e condio suficiente?
19. Explique o carter relacional do dever-ser.
20. Justifique, utilizando-se dos modais denticos, a ilicitude
e a licitude no direito.

223

Captulo VII
HERMENUTICA JURDICA E
TEORIA DOS VALORES
SUMRIO: 1. Teorias sobre a interpretao; 2.
Compreenso e interpretao; 3. Interpretao e
traduo; 4. Interpretao dos textos jurdicos; 5.
Sobre o plano de contedo do direito; 6. Percurso da construo do sentido dos textos jurdicos;
6.1. S1 o sistema dos enunciados prescritivos
plano de expresso do direito positivo; 6.2. S2
o sistema dos contedos significativos dos enunciados prescritivos; 6.3. S3 o sistema das significaes normativas proposies deonticamente estruturadas; 6.4. S4 plano das significaes
normativas sistematicamente organizadas; 6.5.
Integrao entre os subdomnios S1, S2, S3 e S4;
7. Interpretao autntica; 8. Sobre os mtodos
de anlise do direito; 9. Teoria dos valores; 9.1.
Sobre os valores; 9.2. Os valores e o direito.

1. TEORIAS SOBRE A INTERPRETAO


Hermenutica Jurdica a Cincia que tem por objeto
o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para
construo e justificao do sentido dos textos do direito

225

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

positivo. , nos dizeres de CARLOS MAXIMILIANO, a teoria


da arte de interpretar211.
Durante muitos anos a tradio hermenutica associou
o termo interpretao ideia de revelao do contedo contido no texto. Interpretar era mostrar o verdadeiro sentido de
uma expresso, extrair da frase ou sentena tudo que ela contivesse212. Tal ideia justificava-se na tradio filosfica anterior
ao giro-lingustico, de que as coisas tinham um significado
ontolgico e que as palavras denotavam tal significado, de modo
que, existia um contedo prprio a cada termo. Assim, o trabalho do intrprete resumia-se em encontrar a significao
preexistente no texto, extraindo o sentido que ali existia.
Sob esta perspectiva, o sentido era algo dado, contido no
texto, mas escondido na sua implicitude, sendo a funo do
intrprete exterioriz-lo.
Com a mudana de paradigma da filosofia do conhecimento, as palavras deixam de ter um significado ontolgico
(atrelado s coisas), vez que a prpria linguagem que cria o
objeto. Sob esta nova perspectiva, o contedo dos textos deixa
de ser algo dado, preexistente, para ser algo construdo e vinculado aos referenciais do intrprete.
O sentido no est mais escondido no texto (aqui considerado em acepo estrita), como algo a ser descoberto ou
extrado pelo intrprete. No h um sentido prprio (verdadeiro) para cada palavra, expresso ou frase. Ele construdo por
meio de um ato de valorao do intrprete. Sobre este ponto,
PAULO DE BARROS CARVALHO esclarece: Segundo os
padres da moderna Cincia da Interpretao, o sujeito do
211. Hermenutica e aplicao do direito, p. 1.
212. O supracitado autor CARLOS MAXIMILIANO, expressa bem esta
tendncia, segundo ele: interpretar explicar, esclarecer; dar significado de
vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento
exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de
frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm (Idem, p. 9).

226

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

conhecimento no extrai ou descobre o sentido que se achava


oculto no texto. Ele o constri em funo de sua ideologia e,
principalmente, dentro dos limites de seu mundo, vale dizer,
do seu universo de linguagem213.
Nestes termos, e seguindo as premissas adotadas neste
trabalho, interpretar no extrair da frase ou sentena tudo
que ela contm, mesmo porque ela nada contm. A significao no est atrelada ao signo (suporte fsico) como algo
inerente a sua natureza, ela atribuda pelo intrprete e
condicionada as suas tradies culturais. Uma prova disso est
na divergncia de sentidos interpretados do mesmo texto. Se
cada palavra (enquanto marca de tinta presente num papel, ou
onda sonora) contivesse uma significao prpria e o trabalho
do intrprete se restringisse em encontrar tal significao, todos
os sentidos seriam unvocos, ou pelo menos tenderiam unicidade. Isto no ocorre justamente porque o sentido no est no
texto, est no intrprete e, desta forma condiciona-se aos seus
referenciais lingusticos.
O intrprete constri o contedo textual. O texto (em
sentido estrito) significativo, mas no contm, em si mesmo,
significaes (seu contedo). Ele serve como estmulos para a
produo do sentido. As significaes so construdas na mente daquele que interpreta o suporte fsico, por este motivo,
requerem, indispensavelmente, a presena do homem. Assim
sendo, podemos dizer que no existe texto sem contedo, mas
tambm no existe contedo sem o ser humano. O contedo
est no homem, apenas atribudo ao texto.
Transportando estas consideraes para a especificidade
dos textos jurdicos, vale a crtica de PAULO DE BARROS
CARVALHO sobre a afirmao segundo a qual: dos textos do
direito positivo extramos normas jurdicas214. Tal assertiva
pressupe ser possvel retirar, de entidades meramente fsicas,
213. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 192.
214. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 17.

227

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

contedos significativos, da mesma forma que se extrai gua


de um pano molhado, ou mel de uma colmeia, como se as significaes estivessem impregnadas no suporte fsico e todo o
esforo do intrprete se voltasse para arranc-las de dentro
dos enunciados.
O plano de contedo do direito positivo (normas jurdicas)
no extrado do substrato material do texto, como se nele
estivesse imerso, esperando por algum que o encontre. Ele
construdo como juzo, na forma de significao, na mente
daquele que se prope a interpretar seu substrato material. O
suporte fsico do direito posto apenas o ponto de partida para
a construo das significaes normativas, que no existem
seno na mente humana.
Nesta concepo, o homem se torna indispensvel existncia do direito em dois momentos: para instaurar o processo
comunicacional e emitir a mensagem jurdica (emissor legislador) e depois, para interpretar o texto produzido e construir
os juzos normativos (destinatrio intrprete). Ciente desta
dualidade, GABRIEL IVO enfatiza que no universo do direito o prprio objeto de estudo ele mesmo construdo pelo
homem. Assim a presena humana encontrada no s no
plano da cincia, mas tambm, na constituio do objeto. As
normas jurdicas no esto a independentes do homem. O
homem as constri. E constri em dois momentos. Quando faz
ingressar por meio dos instrumentos introdutores, os enunciados e, depois, quando, a partir dos enunciados postos pelo legislador, constri sua significao, a norma jurdica215.
Para termos acesso s prescries jurdicas, partimos
do texto (em sentido estrito) e, mediante um processo hermenutico, construmos seu sentido. A mensagem legislativa,
assim, s conhecida, se interpretada. Podemos at fazer uma
anlise do plano de expresso, da forma como o direito se
manifesta materialmente: verificar a tinta utilizada, o papel,

215. A incidncia da norma jurdica tributria, p. 1.

228

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

a fonte das letras, a formatao, etc. Mas o conhecimento do


contedo jurdico s se atinge mediante um ato de valorao
do intrprete.

2. COMPREENSO E INTERPRETAO
Sendo o direito um objeto cultural, o ato cognoscitivo
prprio para seu conhecimento a compreenso. O compreender um ato satisfativo da conscincia humana, por meio
do qual um sentido fixado intelectualmente como prprio de
dado suporte fsico. Tal ato alcanado com a interpretao,
processo mediante o qual o contedo de um texto construdo.
A hermenutica, assim, parte da triologia: (i) leitura; (ii) interpretao; e (iii) compreenso. Primeiro o intrprete l,
depois interpreta aquilo que l e compreende aquilo que interpreta. por isso que o mtodo o emprico dialtico: com
a leitura do texto (base emprica) o intrprete constri contedos e os confronta, num processo inesgotvel, at alcanar
a compreeno.
LOURIVAL VILANOVA ensina que interpretar atribuir valores aos smbolos, isto , adjudicar-lhes significaes
e, por meio dessas, referncias a objetos216. Sem interpretao
o smbolo fica desprovido de valor e nada diz, o que s corrobora nosso entendimento de que o sentido no est preso ao
suporte fsico, de modo a ser descoberto ou extrado, ele
construdo e encontra-se limitado aos horizontes culturais do
intrprete.
Que todo texto tem um plano de contedo e que, segundo os pressupostos adotados neste trabalho, este construdo
pelo intrprete, no h dvidas, a questo saber como ingressamos neste plano? Como se d a construo de sentido de um
texto, ou seja, como passamos do plano de expresso para o
plano do contedo?

216. O universo das frmulas lgicas e o direito, p. 15.

229

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Imaginemos que fosse possvel visualizar o trajeto realizado na mente humana para construo do sentido de um
texto qualquer (TGS trajeto gerador de sentido): Ele seria
representado por uma infinita reta em espiral que toma como
base o suporte fsico (TE texto em sentido estrito) e vai seguindo verticalmente limitada aos horizontes culturais do intrprete (H1 e H2). Conforme vo sendo atribudos valores aos
smbolos presentes no campo fsico, estgios de compreenso
vo sendo alcanados (representados pelas espirais C1, C2,
C3, C4...) e, assim, o contedo textual vai sendo construdo (PC
plano do contedo), conjugando a formao do texto na sua
concepo ampla (TA texto em sentido amplo: plano da expresso + plano da implicitude ou do contedo).
O grfico217 abaixo representa tal trajetria:
(

#
4!4EXTOEMSENTIDOAMPLO
PLANODEEXPRESSO PLANODE
CONTEDO

#

(

(ORIZONTECULTURAL( (
4'34RAJETOGERADORDESENTIDO
.VEISDACOMPREENSO# # #

#
#

#ONTEDO0#PLANODECONTEDO
4%4EXTOEMSENTIDOESTRITO
PLANODEEXPRESSO

Explicando: do texto em sentido estrito (TE) o intrprete


inicia sua trajetria geradora de sentido (representado pela linha
reta em espiral no centro da figura), durante este percurso vai
alcanando nveis de compreenso (C1, C2, C3 e C4 representados pelas espirais da reta) e construindo o contedo do texto
(PC). Todo este processo encontra-se limitado por seus horizontes culturais (representados pelas linhas pontilhadas H1 e H2)
e o plano de expresso somado ao plano do contedo constitui
aquilo que denominamos de texto em sentido amplo (TA).
217. Grfico construdo por PAULO DE BARROS CARVALHO e apresentado por
DANIELA DE ANDRADE BRAGHETTA em Tributao do comrcio eletrnico.

230

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

A flecha, no topo da reta em espiral, representa ser a


interpretao infinita. O intrprete vai percorrendo sua trajetria hermenutica e alcanando certos nveis de compreenso
(C1, C2, C3, C4...) at que em algum momento sente-se satisfeito e pra de interpretar, depois retoma o mesmo processo
para alcanar outros nveis de compreenso (C5, C6, C7, C8...),
at que se sinta satisfeito novamente. Aqui visualizamos a assertiva feita acima de ser a compreenso uma forma da conscincia humana (e o compreender um ato) por meio do qual
um sentido fixado como prprio a dado suporte fsico e a
interpretao como processo mediante o qual a compreenso
alcanada.
Chamamos ateno, no entanto, para ambiguidade do
termo interpretao causada pela dualidade processo/produto. Interpretao e compreenso enquanto produto
(contedo apreendido por uma forma de conscincia) equiparam-se semanticamente, denotando a significao produzida.
Enquanto processo e ato permanece a diferena.
A interpretao (processo) inesgotvel. Este, como explica PAULO DE BARROS CARVALHO, um de seus axiomas.
H sempre a possibilidade de atribuir novos valores aos smbolos e cada uma dessas possibilidades uma interpretao
diferente. Da a ideia de inesgotabilidade: todo texto pode ser
reinterpretado, infinitamente. Outro axioma da interpretao,
como bem pontua o autor a intertextualidade, caracterizada
pelo dilogo que os textos mantm entre si e que determina
todo processo gerador de sentido218. Como j vimos (no captulo
218. Nas palavras do autor: Dois pontos suportam o trabalho interpretativo
como axiomas da interpretao: intertextualidade e inegotabilidade. A intertextualidade formada pelo intenso dilogo que os textos mantm entre si,
sejam eles passados presentes ou futuros, pouco importando as relaes de
dependncia estabelecidas entre eles. (...) A inesgotabilidade, por sua vez,
a ideia de que toda a interpretao infinita, nunca restrita a determinado
campo semntico. Da a inferncia de que todo texto poder ser reinterpretado. Eis as duas regras que aprisionam o ato de interpretao do sujeito
cognoscente (Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 193).

231

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

sobre a teoria comunicacional do direito), temos uma contextualizao interna ao texto, relativa formao e estruturao
de seus enunciados e uma contextualizao externa, referente
s relaes do texto com outros preexistentes ou que ainda
esto por existir. Ambos influem diretamente na construo de
sentido vez que, nos moldes da filosofia da linguagem, este no
se encontra atrelado aos vocbulos, apontado em razo das
formas de uso das palavras e dos referenciais do intrprete que,
por sua vez, so determinados pelo contexto, isto , pelas relaes
intra e intertextuais que o sujeito interpretante estabelece.
No grfico, as duas linhas pontilhadas paralelas reta do
trajeto gerador de sentido (H1 e H2) representam os horizontes
culturais do intrprete. Isto porque, sendo o sentido uma construo do sujeito, no h como dissoci-lo da sua historicidade
(cultura). As significaes construdas no processo interpretativo encontram-se condicionadas aos pr-conceitos e pr-compreenses do intrprete, no so obras da sua subjetividade isolada, separada da histria, mas s explicveis a partir
de uma tradio, que codetermina sua existncia no mundo219.
neste sentido que VILM FLUSSER afirma: cada palavra,
cada forma gramatical uma mensagem que nos chega do
fundo do poo da histria, e por meio de cada palavra e de cada
forma gramatical a histria conversa conosco220.
Tal influncia que a histria exerce sobre os contedos
significativos produzidos no processo de interpretao, independe da conscincia que os intrpretes possuem de sua historicidade. Mesmo sem saber identificar ao certo quais os pr-conceitos e pr-compreenses que informam o sentido construdo eles esto presentes em toda trajetria hermenutica.
O fato que qualquer pessoa que deseja conhecer uma
realidade textual percorre necessariamente o percurso aqui
219. MANFREDO ARAJO, Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia
contempornea, p. 227.
220. Lngua e realidade, p. 215.

232

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

descrito. E, para ns, que trabalhamos com a concepo do


giro-lingustico, tal caminho se mostra mais do que presente,
indispensvel, pois, considerando que toda realidade linguagem (textual), todo conhecimento pressupe este trajeto.

3. INTERPRETAO E TRADUO
Toda interpretao cria uma nova realidade. Quando
atribumos valores, adjudicando significaes a suportes fsicos,
saltamos do plano de expresso para o plano dos contedos,
proporcionando ao intelecto um clima de realidade diferente
a cada percurso.
Seguindo as premissas fixadas neste trabalho, as palavras
no se relacionam com as coisas em si, seno com outros termos, de modo que, os sentidos no so unos nem prprios, eles
so atribudos em razo das formas de uso determinadas pelo
contexto e esto condicionados pelos horizontes culturais de
cada intrprete. Assim, um mesmo suporte fsico (texto em
sentido estrito) possibilita a construo de infinitos planos de
contedos, dando origem a diferentes textos (em sentido amplo). E, cada texto (em sentido amplo), consubstancia-se numa
realidade prpria para o sujeito que o interpretou. Neste sentido, explica MANFREDO ARAJO, o mesmo texto (em sentido estrito), quando compreendido de maneira diferente, se
nos apresenta sempre de outro modo221.
A leitura do plano de expresso serve como estmulo
para a produo de significaes, sendo estas responsveis
pela constituio de diferentes mundos, produzidos em conformidade com os contextos estabelecidos e os referenciais
culturais de cada intrprete. Diante, por exemplo, da placa:
proibido o uso de biquni, podemos construir duas significaes: (i) deve-se usar roupa mais composta; (ii) deve-se
tirar o mai. So duas realidades distintas e contrrias, ambas
constitudas do mesmo suporte fsico.
221. Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 134.

233

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Mas como identificar a significao prpria de um texto


em sentido estrito? possvel estabelecer esta relao de propriedade? Em primeiro lugar devemos lembrar que no h
vnculo ontolgico entre suporte fsico e significao e que tudo
no passa de uma construo. Os sentidos so prximos em
razo do contexto que os determina e por seus intrpretes vivenciarem a mesma lngua, isto , terem tradies comuns.
No exemplo acima, considerando-se o contexto, o sentido
atribudo placa tenderia primeira opo (i deve-se usar
roupa mais composta) se ela estivesse fixada na porta de uma
igreja; e segunda (ii deve-se tirar o mai), caso fixada na
entrada de uma praia de nudismo. Isolando-se o contexto,
diante da placa, uma freira, provavelmente, ficaria com a primeira opo e uma jovem mais moderninha, com a segunda.
Trabalhando com os pressupostos da teoria comunicacional o que aproxima os sentidos e consequentemente as realidades significativas construdas (textos em sentido amplo)
o contexto comum e o fato dos intrpretes vivenciarem culturas prximas. Muda-se o contexto, modifica-se a significao.
Muda-se o intrprete ou seus referenciais culturais e modifica-se
a significao.
Neste sentido, a compreenso no est vinculada ao que
o emissor quis dizer. Embora seja construda em nome dessa
prerrogativa, est relacionada aos vnculos que se estabelecem
entre os textos (contexto) e aos referenciais histrico-culturais
de cada intrprete. Entre o contedo pensado pelo emissor e
o construdo pelo receptor h um completo aniquilamento de
realidades, transposto pela presena do texto em sentido estrito,
onde se objetivam as realidades do emissor e dos receptores.
por isso que, como bem explica TATHIANE DOS SANTOS
PISCITELLI, a vontade do legislador de todo inatingvel222.
O fato de algum realmente compreender o que uma frase
significa, compreender seu sentido, no depende absolutamente
222. Os limites interpretao das normas tributrias, p. 35.

234

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

de que seu emissor tenha querido significar isso. A compreenso depende da situao histrica em que a frase usada e no
do ato intencional de querer significar223.

4. INTERPRETAO DOS TEXTOS JURDICOS


frente do cientista do direito, tudo que existe como objeto de sua experincia, so textos (em sentido estrito): um
aglomerado de smbolos estruturados em frases que se relacionam entre si, formando um sistema de signos. Logo, qualquer
pessoa que pretenda conhec-lo, no intuito de compreender a
mensagem pretendida pelo legislador, s tem uma alternativa,
interpret-lo. por isso que PAULO DE BARROS CARVALHO,
com a preciso que lhe peculiar, enuncia: conhecer o direito
em ltima anlise compreend-lo, interpret-lo, construindo
o contedo, sentido e alcance da mensagem legislada224.
Em seu plano de expresso o direito positivo constitudo
pela linguagem idiomtica na sua forma escrita. Este seu suporte material, dado objetivo ao qual todos que lidam com a realidade jurdica tm acesso. O plano de expresso, no entanto, isoladamente nada diz, preciso ingressar no plano de contedo para
ter acesso mensagem legislada. Isto se torna claro, por exemplo,
quando entregamos a Constituio da Repblica a uma pessoa
incapacitada de interpretar os signos ali contidos (analfabeto). Tal
indivduo entra em contato com o suporte fsico do direito, percebe as formas da escrita, capaz de dizer qual a textura do papel,
qual o tipo de caligrafia utilizado, a fonte das letras, a cor da tinta,
mas nada pode dizer sobre o contedo legislado.
Mas como ter acesso ao contedo legislado, isto , como
so produzidos os sentidos dos textos jurdicos? E a resposta
: como de qualquer outro texto.
223. MANFREDO ARAJO, Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia
contempornea, p. 135.
224. Linguagem e mtodo. Texto indito (Cap. 3, item 3.3.1).

235

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

O intrprete, limitado por seus horizontes culturais (determinados por suas vivncias lingusticas), entra em contato
com o plano de expresso do direito positivo e, por meio da
leitura, vai atribuindo valores aos smbolos nele contidos e
adjudicando-lhes significaes, neste processo (denominado
de interpretao) vai alcanando vrios nveis de compreenso
at que se sinta satisfeito, fixando um contedo significativo
como prprio do texto. Por esta trajetria passam invariavelmente todos aqueles que se propem a uma experincia cognitiva com o direito positivo.
H uma dificuldade, prpria das mudanas de paradigmas, em conceber a norma jurdica (e consequentemente o
direito) como uma construo do intrprete (significao),
justamente pela subjetividade que lhe atribuda por esta viso.
Mas dentro da concepo filosfica qual nos filiamos, no
conseguimos compreender de outro modo, mesmo porque, a
pragmtica jurdica s vem corroborar com nosso posicionamento. Se o direito (conjunto de normas jurdicas) fosse algo
certo e determinado (significao unvoca) contido nos textos
positivados (dado material), no haveria divergncias doutrinrias, nem jurisprudenciais. O juiz simplesmente extrairia o
contedo do texto e o aplicaria ao caso concreto, numa operao mecnica.
Mas basta entrarmos em contato com o direito para percebermos como uma nica frase capaz de dar ensejo a discrepantes construes de sentido, cada qual consoante a valorao que o sujeito interpretante atribui aos termos empregados pelo legislador. Se a norma jurdica estivesse no plano
material dos textos positivados no haveria tantas discusses
sobre o contedo normativo.
Esclarecemos, porm, que adotar a postura de serem as
normas jurdicas construo do intrprete, no importa situar o direito no plano das subjetividades (intrassujeito) e nem
limit-lo vontade do intrprete. Adotamos uma posio culturalista perante o direito ao conceb-lo como instrumento

236

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

lingustico susceptvel de valorao e utilizado para implementar certos valores, mas ao mesmo tempo, positivista ao considerar que tais valores objetivam-se no texto positivado e que
todas as valoraes do sujeito interpretante esto restritas a ele.
O texto em sentido estrito (dado material produzido pelo
legislador) a base para as construes do sentido normativo
(contedo jurdico) e nele devem fundar-se todas as construes, sob pena de no mais se caracterizarem como jurdicas.
Fixando tal restrio, PAULO DE BARROS CARVALHO explica: Em qualquer sistema de signos o esforo de decodificao tomar por base o texto, e o desenvolvimento hermenutico fixar, nessa instncia material, todo o apoio de suas
construes225.
Podemos dizer que os limites construtivos da mensagem
jurdica so: (i) o plano de expresso dos textos jurdicos; (ii)
os horizontes culturais do intrprete; e (iii) todo contexto que
os envolve. Isto causa um desconforto em muitos juristas, porque no h um padro significativo para a construo normativa. Todas as palavras, expresses e frases presentes no texto
produzido pelo legislador podem dar ensejo a inmeras significaes. Mas o fato que o direito assim.
No existe um limite objetivo para a interpretao, como
pressupe a teoria tradicional. A objetividade do direito est
no seu suporte fsico, que aberto. A comunicao jurdica
(entre legislador e intrpretes) se estabelece por ambos vivenciarem a mesma lngua, a mesma cultura, por estarem inseridos
no mesmo contexto histrico. por isso que, para HEIDEGGER, a referncia objetiva do dilogo, que guia o processo de
entendimento mtuo, deve sempre se dar no solo de um consenso prvio, produzido por tradies comuns226. As significaes jurdicas, assim, se aproximam tendo em conta o mesmo
contexto histrico-cultural, mas se afastam na medida em que
225. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 15.
226. JRGEN HABERMAS, Verdade e justificao, p. 87.

237

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

se considera as associaes valorativas ideolgicas que informam os horizontes culturais de cada intrprete227.
Outro critrio a ser levado em conta, quando da construo
das significaes jurdicas, a intertextualidade interna, ou seja,
as relaes que o texto interpretado mantm com outros textos
jurdicos, seu contexto jurdico. O contexto jurdico exerce grande influncia na valorao significativa, acabando por determinar o contedo produzido pelo intrprete. Mas, no fundo, o
prprio contexto no passa de uma construo interpretativa.
Os vnculos intertextuais, bem como os contedos dos textos
com os quais o suporte fsico interpretado se relaciona, so significaes construdas mediante atos de valorao do intrprete.
GADAMER trabalha com a premissa de que o processo
da interpretao s possvel sobre o solo de um contexto
tradicional comum. Segundo o autor, a pr-compreenso que
um intrprete leva para o texto j , quer ele queira ou no,
impregnada e marcada pela histria dos efeitos do prprio
texto dentro de uma comunidade discursiva. Tal tradio, no
entanto, dissimulada por um processo metodolgico assegurador da verdade dos contedos interpretados228. Isto quer
dizer que, quando utilizamo-nos do contexto para justificar
certo contedo interpretativo, valoramos e construmos o nosso contexto quando digo qual o contexto porque interpretei o contexto. Ele, ento, dissimulado, deixa de ser contexto
(referencial tradies do intrprete) para ser justificao, isto
, uma forma de legitimao da significao produzida.
Sob esta perspectiva, no existem interpretaes jurdicas
certas ou erradas, pois certo/errado no passa de mais uma
valorao e a quem competiria diz-lo? Podemos falar em interpretaes mais aceitas, menos aceitas, justificadas, no
justificadas, positivadas e no-positivadas.

227. Tal abertura que possibilita sentenas tidas por muitos como absurdas,
mas totalmente compatveis com as referncias do juiz que as produziu.
228. JRGEN HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 87.

238

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

5. SOBRE O PLANO DE CONTEDO DO DIREITO


A preocupao da doutrina hermenutica tradicional do
direito dedicou-se a desenvolver um mtodo de uniformizao
dos contedos significativos, que conferisse limites e segurana interpretao, como se fosse possvel determinar um
nico sentido prprio para cada enunciado positivado, o que
nos parece uma grande utopia.
Os enunciados prescritivos, constituintes do campo de
expresso do direito, so a base para construo de infinitos
contedos significativos, dependentes da valorao que lhes
atribuda e condicionados aos horizontes culturais de cada
intrprete. No existe apenas um contedo significativo prprio, muito menos um esquema hermenutico que aponte qual
o sentido correto do enunciado, exatamente porque no existe
um sentido correto.
difcil adotar um critrio que, objetivamente, aponte
uma nica possibilidade valorativa a ser atribuda aos textos
produzidos pelo legislador. Pensemos em qualquer critrio
utilizado pela doutrina tradicional ou mesmo aqueles prescritos pelo prprio direito positivo e logo se percebe que todos
eles pressupem uma valorao e que, no fundo no passam
de critrios de justificao ou legitimao. Analisemos alguns
destes critrios:
(i) vontade significativa do legislador: a hermenutica
jurdica tradicional aconselha interpretar o direito, buscando-se a vontade do legislador, como se ela, de alguma forma estivesse presente no texto (suporte fsico). Mas que a vontade
do legislador seno a construo dela pelo intrprete, condicionada aos referenciais histrico-culturais da lngua que habita? Nestes termos, a vontade do legislador algo inalcanvel a qualquer intrprete.
(ii) contexto histrico ou jurdico: novamente, ao que
temos acesso uma construo do intrprete, condicionado
aos seus horizontes culturais. Ele diz qual o contexto.

239

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

(iii) vontade da lei: a lei, enquanto suporte fsico, no


tem vontade, o intrprete que diz qual a vontade da lei,
tudo no passa tambm de uma construo determinada por
suas vivncias anteriores. Algumas vezes o direito prescreve
como devem ser construdos os contedos de significao
de seus enunciados, utilizando-se da forma metalingustica
(sem desvirtuar sua funo prescritiva) ao dispor que tais e
quais termos, expresses ou sentenas devem ser entendidos
desta e daquela maneira o que chamamos de dirigismo
hermenutico. Mas, mesmo nestes casos, temos que interpretar, isto , construir o sentido e dizer que desta e daquela maneira.
O fato que todo o contedo jurdico depende de valorao e esta se condiciona s vivncias do intrprete. No existe
um mtodo hermenutico que aponte objetivamente um nico
sentido (correto, verdadeiro, prprio) a ser atribudo aos enunciados do direito positivo, o que existe so tcnicas de construo e justificao das valoraes atribudas. Prevalece a interpretao que convence, por sua justificao, devido retrica
do intrprete, pela identidade de referenciais, proximidade de
culturas, etc.
Um exemplo disso est no descompasso das interpretaes produzidas pela doutrina jurdica (Cincia do Direito).
Vrios autores podem falar sobre um mesmo texto jurdico,
mas nenhum deles o far exatamente do mesmo modo que o
outro, pois a cada um competir uma valorao diferente. Estudamos livros de autores ilustres que dizem uma coisa, depois
nos deparamos com outros autores, to ilustres quanto os
primeiros, que dizem exatamente o contrrio e tendemos a
aceitar uma ou outra interpretao, em razo, tambm, dos
referenciais que nos constituem como intrpretes. Lidamos
com a construo dos contedos normativos todos os dias, mas
temos uma grande dificuldade em aceit-la como algo condicionado as nossas vivncias, porque interpretamos o direito
com a expectativa da certeza e a segurana da existncia de
uma nica significao correta.

240

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Alguns autores propem a existncia de um sentido


mnimo ao qual o intrprete estaria limitado. Tal sentido mnimo seria o contedo significativo de base de cada palavra,
aceito arbitrariamente por todos que habitam a mesma comunidade de discurso. O problema a delimitao deste
contedo mnimo quando j sabido que todas as palavras so
vagas e potencialmente ambguas. O sentido de base , tambm, uma significao. As convenes lingusticas determinam as regras de uso e estruturao dos termos num discurso, mas o conceito do vocbulo construdo, invariavelmente,
na mente do sujeito que o interpreta e o utiliza e, portanto,
encontra-se condicionado as suas vivncias e a seu sistema
referencial.
Um exemplo elucida o que queremos dizer: quando a
Constituio Federal prescreve que todos os livros so imunes
tributao ns (intrpretes) lemos tal enunciado e passamos
a adjudicar significaes aos seus termos. Todos ns sabemos
que um livro, porque vivemos no mesmo universo lingustico e conhecemos as regras de uso e estruturao da palavra
o que seria seu significado de base. Isto no significa, contudo que temos o mesmo conceito de livro. Quantas folhas
algo precisa ter para ser um livro? Quanto de escrita? Quanto de contedo? Podemos compreender que a palavra livro
refere-se a um conjunto de folhas impressas e reunidas num
volume encadernado, neste sentido, as revistas seriam alcanadas pela imunidade, mas algo no-impresso (i.e. eletrnico) no. Por outro lado, podemos entender que o termo
denota a ideia de veculo de transmisso de contedos culturais e, deste modo, os livros eletrnicos seriam imunes, ao
passo que os cadernos no. E as revistas masculinas, poderamos considerar que elas transmitem contedos culturais?
Criaramos outro problema, justamente porque delimitamos
o sentido por meio de outras palavras. Nestes termos, no h
um sentido mnimo, seno aquele que ns construmos e
consideramos como mnimo. Da mesma forma, no h uma
interpretao mais correta, seno aquela que ns entendemos
que seja a mais correta.

241

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Neste sentido, no trabalhamos com a existncia de uma


interpretao correta, apenas com aquelas construdas a partir
dos enunciados do direito positivo, s quais atribumos o nome
de jurdicas. No entanto, no deixamos de considerar a existncia de sentidos vlidos, aqueles positivados pelos rgos
aplicadores do direito, aquilo que KELSEN denomina de interpretao autntica. Quando um juiz, ou tribunal, aplica
uma norma, ele constri um sentido a partir de certos enunciados jurdicos (gerais e abstratos) e o positiva para aquele caso
em concreto. O sentido construdo torna-se vlido na forma de
novos enunciados jurdicos (individuais e concretos), isto no
significa, porm, que ele o mais correto ou mais justo, apenas
que aquela valorao passou a integrar o direito positivo.
Cada um de ns constri o direito (enquanto conjunto de
significaes) que acha mais conveniente, coerente, justo, adequado. Mas o direito que prevalece num conflito de interesses
aquele construdo (interpretado) pelo Judicirio.

6. PERCURSO DA CONSTRUO DO SENTIDO DOS


TEXTOS JURDICOS
Diante dos textos (em sentido estrito) do direito positivo
o exegeta, a fim de compreend-los, s tem uma alternativa:
interpret-los. PAULO DE BARROS CARVALHO voltou-se ao
estudo do percurso gerador do sentido dos textos jurdicos,
oferecendo-nos um modelo, seguido por todos aqueles que
ingressam nesta empreitada, que nos permite analisar a trajetria de construo do sentido de qualquer sistema prescritivo
(e, propriamente do direito) em quatro planos: S1 (plano dos
enunciados); S2 (plano das proposies); S3 (plano das normas
jurdicas); S4 (plano da sistematizao) 229.
O ponto de partida para qualquer pessoa que deseja conhecer o direito positivo seu dado fsico, um sistema de
229. Curso de direito tributrio, p. 126-127 e Direito tributrio: fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 59-76.

242

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

enunciados prescritivos (S1). Este sistema o primeiro plano


com o qual o intrprete, na busca da construo do sentido
legislado, se depara, pois nele que o direito se materializa.
Tendo em frente um conjunto de smbolos estruturados
na forma de frases e estas organizadas na forma de um texto,
a atitude cognoscitiva do jurista para com o direito positivo se
d, num primeiro momento, com a leitura. Ao ler tais enunciados ele passa a interpret-los mediante um processo de atribuio de valores aos smbolos ali presentes e, assim, vai
construindo um conjunto de proposies (significaes), que a
princpio aparecem isoladamente.
A partir deste instante, ingressa-se noutro plano, no
mais fsico, mas imaterial, construdo na mente do intrprete
e composto pelas significaes atribudas aos smbolos positivados pelo legislador (S2). Tais significaes, no entanto, embora proposicionais, no so suficientes, em si, para compreenso da mensagem legislada, isto , para construo do sentido dentico completo, por meio do qual o direito regula
condutas intersubjetivas. preciso estrutur-las na frmula
hipottico-condicional (HC), para que passem a ser proposies normativas e revelem o contedo prescritivo. Nesta
etapa, ingressasse outro plano (S3): o das proposies estruturadas na forma hipottica-condicional, isto , o plano das normas jurdicas (em sentido estrito).
Como a norma jurdica no existe isoladamente, depois
de construda, resta ao intrprete situ-la dentro do seu sistema de significaes, passando, ento, a estabelecer os vnculos
de subordinao e coordenao que ela mantm com as outras
normas que construiu. Neste momento, ingressa noutro plano:
o da sistematizao (S4).
Ao percorrer todos estas etapas, podemos dizer que o
intrprete construiu o sentido dos textos jurdicos e compreendeu o contedo legislado.
Desmembrando tal processo, temos quatro planos de
anlise: (i) S1 sistema dos significantes, composto pelos

243

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

enunciados prescritivos que constituem o dado jurdico material, plano de expresso do direito positivo; (ii) S2 sistema das
proposies, composto por significaes isoladas atribudas ao
campo de expresso do direito, mas ainda no deonticamente
estruturadas; (iii) S3 sistema das significaes deonticamente estruturadas, plano das normas jurdicas; e (iv) S4 sistematizao das normas jurdicas, no qual so constitudas as
relaes entre normas. Estes so os quatro estgios hermenuticos do direito.
Vejamos a representao destas etapas no grfico abaixo:

.

3 0LANODE3ISTEMATIZAO

. V .

NORMASJURDICASESTRUTURADASEM
RELAESDECOORDENAOE
SUBORDINAO

.


(

3 0LANO.ORMATIVO
SIGNIFICAESDEONTICAMENTEESTRUTURADAS

3 0LANODE%XPRESSO
ENUNCIADOSPRESCRITIVOS


s#&
s,%)

XXXXX YYYYYY
KKKKK RRRRRRR

3 0LANO0ROPOSICIONAL
SIGNIFICAESISOLADAS

s,%)
B

leitura

interpretao

Explicando: a compreenso dos textos jurdicos um


trabalho construtivo, resultado de um esforo intelectual. Num
primeiro momento, o intrprete entra em contato com um dado
objetivo, a literalidade textual, um aglomerado de frases ordenadas que formam o chamado plano de expresso (S1 representado na ilustrao pela figura da CF e das Leis). Partindo
deste plano, com a leitura dos enunciados prescritivos, o intrprete vai atribuindo valores aos smbolos que os compem e,

244

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

assim, construindo em sua mente significaes, que constituem


o plano das proposies ainda no deonticamente estruturadas
(S2 representado na ilustrao pelo primeiro balo de pensamento). Com a estruturao destas proposies na forma
implicacional (HC), o intrprete junta algumas das significaes construdas na posio sinttica de hiptese e outras, no
lugar de consequente, ingressando no plano das normas jurdicas (S3 representado na ilustrao pelo segundo balo de
pensamento). E, por fim, ordenar as significaes normativas,
construdas no plano S3, de acordo com critrios de subordinao e coordenao, compondo os vnculos que se estabelecem
sistematicamente entre as normas, para construir seu sistema
normativo (S4 representado na ilustrao pelo terceiro balo
de pensamento).
Mas vejamos detalhadamente cada um destes planos:

6.1. S1 o sistema dos enunciados prescritivos plano de


expresso do direito positivo
O primeiro contato do intrprete, no percurso de construo do sentido dos textos jurdicos com o campo da literalidade textual, formado pelo conjunto dos enunciados prescritivos, um conjunto estruturado de letras, palavras, frases,
perodos e pargrafos graficamente manifestados nos documentos produzidos pelos rgos de criao do direito230. seu
plano de expresso, nico dado que lhe objetivo, base material para a construo das significaes jurdicas.
O plano da literalidade representado pelo suporte fsico
textual, no qual se objetivam as prescries do legislador e dos
quais parte o intrprete para construo do sentido legislado. A
palavra textual aqui empregada como conjunto de enunciados devidamente estruturados e os enunciados so tomados

230. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 62.

245

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

como sinnimo de frases231. As frases so formas de transmisso


de um sentido completo num processo comunicacional. So
formas porque se constituem num suporte fsico, produzido
pela manifestao de um de nossos sentidos (fala, escrita, gestos, etc.). Tal forma invariavelmente representada por um
cdigo comum estruturado convencionalmente para que o
receptor possa construir uma significao aproximada do pensado pelo emissor.
Pressuposto das frases formao de um sentido completo, isso quer dizer que da sua forma podemos construir
uma proposio (s p). Quando tal construo no possvel,
o suporte fsico no se caracteriza como um enunciado. Este
um dado relevante para o direito. Os artigos que compem
nossa legislao, quando constantes de incisos e alineas, s
viabilizam a construo de um sentido completo quando
interpretados conjuntamente com tais itens; isto significa
dizer que sem eles o enunciado prescritivo no se constitui
como tal. J os pargrafos, considerados isoladamente,
configuram-se como enunciados prescritivos, pois suficientes para transmitir um juzo independentemente do artigo
que o pressupe.
Dentre todas as formas que as frases podem ter (escrita, sonora, gestual) a que nos interessa a escrita, pois o
meio pelo qual o direito se manifesta. No h situao juridicamente conhecida que no seja reduzida forma escrita.
A frase escrita aparece fisicamente como marcas de tinta
231. A grande maioria dos autores de lingustica tratam frase e enunciado
como sinnimos (JOAQUIM MATTOSO CMARA JR, Dicionrio de lingustica e gramtica referente lngua portuguesa; JEAN DUBOIS, MATHE
GIACOMO, LOUIS GUESPIN, CHRISTIANE MARCELLESI, JEAN-BAPTISTE MARCELLESI, E JEAN-PIERRE MEVEL, Dicionrio de lingustica; ZLIO DOS SANTOS JOTA, Dicionrio de lingustica, Presena, etc.),
JOHN LYONS uma exceo, o autor diferencia enunciado de frase. A
frase seria o esquema abstrato da lngua e o enunciado a sua realizao no
discurso Introduo lingustica terica, trad. Rosa Virginia Mattos e Silva
e Hlio Pimentel, ed. Nacional, So Paulo, 1979.

246

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

num papel (aqui considerado na acepo ampla abrangendo


tambm os suportes virtuais) e pode ser constituda de um,
ou mais, vocbulos.
Se constituda de uma s palavra, necessrio que ela
seja suficiente para construo de uma proposio (ex: Concluso o processo est com o juiz. Indeferido o juiz no
aceitou o pedido da parte x). Nas frases compostas por mais
de um vocbulo, encontramos uma estrutura mais complexa,
denominada sintagma232. Sintagma o resultado da combinao de um determinante e um determinado numa unidade
lingustica, podendo ser: (i) nominal, quando o ncleo da
combinao for um substantivo; e (ii) verbal, composto por
um verbo.
As frases visualmente expressas so identificadas por
marcas especiais de pontuao aps seu ltimo termo e pelo
uso de maiscula na inicial de seu primeiro termo. Os elementos das frases escritas so as palavras. As palavras so
signos (do tipo smbolo) que se constituem de unidades mnimas significativas denominadas morfemas. Os morfemas
so os menores segmentos fnicos portadores de significado.
Podem aparecer como: (i) morfema lexical, ou lexema, quando diz respeito base gramatical da palavra (tributria tribut); e (ii) morfema gramatical, ou gramema, determinante
das mutaes nas palavras de mesma base gramatical (tributria ria).
Tais variaes da composio frsica podem ser melhor
visualizadas no exemplo a seguir (art. 113 do CTN):

232. Alguns autores conceituam frase como combinao de palavras ou


de sintagmas (MANUEL DOS SANTOS ALVES, Pronturio da lngua portuguesa; EMILE GENOUVRIER e JEAN PEYTARD, Lingustica e ensino
do portugus, trad. Rodolfo Ilari, Libraria Almeida; ZELIO DOS SANTOS
JOTA, Dicionrio de lingustica). Esta definio excluiria as frases de um s
vocbulo, como por exemplo: Indeferido.

247

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO


A obrigao tributria principal ou acessria.

morfemas lexema/
gramema

- vocbulos

sintagmas
- frase/enunciado

Sob este enfoque, reduzindo a sua expresso mais simples, podemos dizer que o plano material do direito positivo
(S1) composto pela associao de lexemas e gramemas. Assim,
para que o intrprete possa construir o sentido dos textos positivados sua primeira condio que tenha conhecimento das
regras de associao destas partculas morfolgicas e compreenda sua aglomerao como um texto.
A organizao dos signos um ato individual do emissor,
determinante para a construo do sentido pelo intrprete. A
construo do contedo normativo tem como pressuposto uma
boa organizao sinttica dos enunciados que compem o
plano da literalidade textual do direito positivo, de tal modo
que a no observncia s regras de organizao gramaticais,
por parte dos rgos credenciados para a produo de textos
jurdico-prescritivos, compromete o contedo normativo a ser
construdo pelo intrprete.
PAULO DE BARROS CARVALHO chama ateno para
a acepo dbia do vocbulo enunciado. Nos seus dizeres,
a palavra enunciado quer aludir tanto forma expressional,
matria emprica gravada nos documentos dos fatos comunicacionais, como ao sentido a ele atribudo233. Portadores desta
dubiedade, os enunciados, tanto pertencem ao plano da literalidade textual, base emprica para a construo das significaes,
233. Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 64.

248

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

como participam, ao mesmo tempo, do plano do contedo


normativo com o sentido que, necessariamente, suscitam.
nesta acepo que o autor trabalha a existncia de enunciados
implcitos. Exemplos de enunciados explcitos seriam as leis,
seus artigos e pargrafos, enquanto suportes fsicos e de enunciados implcitos os obtidos por derivao lgica de outros
enunciados explcitos, como o princpio da isonomia das pessoas polticas de direito pblico interno (construdo a partir
dos enunciados do art. 1 da CF e do art. 5 da CF).
Para no incidirmos nos equvocos gerados pela ambiguidade do termo, distinguimos (no captulo sobre lgica jurdica) enunciado e proposio: o primeiro entendido como
parte integrante do plano da literalidade textual, componente
do dado material em que se expressa o direito positivo; o segundo o sentido atribudo aos smbolos que compem o
campo de expresso do primeiro. O enunciado, na linguagem
escrita, apresenta-se como um conjunto de morfemas que,
obedecendo a regras gramaticais de certo idioma, materializa
a mensagem produzida pelo legislador, e serve como base para
a mensagem construda pelo intrprete, num contexto comunicacional. Neste sentido, ele aparece sempre de forma objetiva, como dado fsico do direito positivo. J a proposio no,
ela um dado imaterial e apresenta-se como juzo construdo
na mente daquele que interpreta o suporte fsico no qual se
materializa o direito positivo234.
O nmero de enunciados no , necessariamente, igual
ao nmero de proposies que os tomam como base, pois de
234. Utilizando-nos desta separao no trabalhamos com a concepo de
enunciados explcitos e implcitos. Embora o termo enunciado remeta-nos
ideia de um campo explcito (das estruturas morfolgicas que o compem)
e outro implcito (do sentido a ele empregado), fizemos a opo metodolgica
de empreg-lo apenas na sua acepo de suporte fsico, no esquecendo, certamente, a condio de que este dado objetivo seja significativo. Para representar o sentido a ele atribudo, utilizamo-nos do termo proposio. Logo,
com base nesta opo, os enunciados implcitos so na verdade proposies,
juzos construdos mentalmente a partir de certos suportes fsicos (enunciados
explcitos) e, assim sendo, no ocupam o plano de expresso do direito (S1).

249

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

um nico enunciado, diferentes proposies podem ser produzidas. No entanto, no demasiado lembrar que de um enunciado construmos, pelo menos, uma significao, pois uma das
condies para que seja considerado como enunciado sua
capacidade de transmitir um sentido completo. Nota-se que,
aqui no estamos falando de uma proposio normativa (sentido dentico), que complexa, pressupe, essencialmente,
uma proposio antecedente e outra consequente (HC) e por
isto, muitas vezes, precisamos de vrios enunciados para
comp-la. Referimo-nos a um sentido, que todo enunciado tem
que ter para ser entendido como tal.
Ao travar contato com o campo de expresso do direito,
o que aparece na frente do intrprete um conjunto de smbolos, de partculas morfolgicas que se entrelaam em relaes
de coordenao e subordinao na composio de palavras,
frases, pargrafos, captulos e ttulos. Sua percepo, de que
todo este conjunto constitui um texto, marca o incio da investida exegtica. Basta um contato cognoscitivo com tal suporte
fsico para desencadear, no intrprete, um processo mental de
construo de sentido, o que nos permite metodologicamente
isolar o plano da literalidade textual, deixando suspenso o
plano de contedo, para examinarmos especificamente as
combinaes morfolgicas empregadas pelo legislador na produo do discurso jurdico, as estruturaes sintticas que
ordenam os vocbulos nas formaes frsicas e as conexes
entre enunciados na formao dos pargrafos e captulos.
Neste mbito de anlise, o conjunto estruturado dos enunciados prescritivos aparece-nos como um sistema (S1).
O sistema dos enunciados prescritivos, que se constitui
na base emprica do direito positivo, tem um campo de especulaes muito vasto e de grande importncia medida que
nele so introduzidas as modificaes almejadas pelo legislador
que influem em alteraes de todos outros planos hermenuticos. As mutaes de ordem pragmtica, que alteram o contedo significativo atribudo aos smbolos positivados (planos S2,
S3, S4), so incontrolveis, uma vez que dependem de fatores

250

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

externos relacionados cultura e historicidade do intrprete.


J as modificaes introduzidas no plano da literalidade textual representam uma deliberao consciente e querida pelas
fontes produtoras do direito.

6.2. S2 o sistema dos contedos significativos dos enunciados


prescritivos
Isolada a base fsica dos textos que pretende compreender, com a leitura dos enunciados prescritivos que os compem,
o intrprete ingressa no plano dos contedos e assim o faz na
medida em que vai atribuindo valores aos smbolos constantes
no plano da materialidade textual do direito. Num primeiro
momento, os enunciados so compreendidos isoladamente;
depois, as proposies construdas passam a ser associadas e
o exegeta tem uma viso integrada do conjunto. Nesta instncia estamos diante do sistema dos contedos de significao
dos enunciados prescritivos (S2).
O sujeito que ingressa no plano dos contedos dos textos
do direito positivo, passa a lidar com as significaes dos smbolos positivados e no mais com o seu plano de expresso
(suporte fsico). Mergulha no campo semntico, onde reside
toda a problemtica que envolve o contexto jurdico. Seu trabalho volta-se construo de sentidos prescritivos, que implementam diretivos regulao de condutas intersubjetivas.
Por certo que, em vrias passagens, os enunciados do direito
se apresentam na forma declarativa, como se o legislador descrevesse aspectos da vida social, ou acontecimentos naturais
a ela relacionados. Mas, na construo do sentido legislado, o
intrprete no deve esquecer que lida com frases prescritivas.
J tratamos da questo da presena, no direito positivo,
de enunciados empregados na forma declarativa (quando falamos da funo da linguagem Captulo III), mas relevante,
neste tpico, voltarmos ao assunto. Frequentemente o legislador, ao estruturar as palavras que escolhe para compor seu

251

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

discurso, o faz na forma declarativa (como, por exemplo, o art.


13 da CF: A lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica
Federativa do Brasil). A confuso se instaura porque com a
mesma frequncia o legislador evidencia a funo prescritiva
ao expressar, em seu discurso, modalizadores denticos (como
por exemplo, o art. 150, IV da CF: vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios utilizar tributo com
efeito de confisco). Isto nos d a impresso de que a funo
empregada, quando a forma declarativa, a descritiva, o que
desqualificaria o direito como sistema prescritivo. Ocorre que,
mesmo quando a estruturao frsica dos enunciados tende-nos a uma construo de sentido descritiva, devemos entend-los como enunciados prescritivos e assim interpret-los.
Quando dizemos que os enunciados do direito so prescritivos
no estamos nos referindo a sua forma estrutural, mas a seu
sentido, isto quer dizer que a significao dele construda
orientada para o setor dos comportamentos estabelecidos entre sujeitos, com o intuito de disciplin-los.
Contudo, neste plano (dos contedos significativos ainda
no estruturados deonticamente S2), embora o intrprete deva
ter sempre em mente que lida com sentidos prescritivos, as
significaes so consideradas na forma em que se apresentam
os enunciados a partir dos quais so construdas, para que seja
possvel, posteriormente (num prximo plano S3), a formao
do sentido dentico, que pressupe como antecedente estrutural (H hiptese) uma proposio descritiva. Assim, nesta etapa,
comum que o intrprete trabalhe com a Lgica Altica, compondo suas proposies no modelo S P. Conforme explica
PAULO DE BARROS CARVALHO, neste intervalo, a tomada
de conscincia sobre a prescritividade importante, mas o exegeta no deve preocupar-se, ainda, com os cnones da Lgica
Dentica-Jurdica, porque o momento da pesquisa requer, to
somente, a compreenso isolada de enunciados e estes, quase
sempre, se oferecem em arranjos de forma altica235.
235. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 68.

252

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Nesta etapa, a preocupao do intrprete volta-se construo das significaes isoladas dos enunciados. O sentido
prescritivo pressupe uma estruturao lgica mais complexa,
entre duas proposies (HC). As significaes elaboradas
neste plano tm por base sentenas soltas, consideradas individualmente e so desprovidas de qualquer forma dentica de
agrupamento. As proposies construdas (em S2), quando
estruturadas na forma implicacional passaro a fazer parte de
outro plano, o das significaes normativas (S3).
As significaes dos enunciados prescritivos so elaboradas na mente do intrprete com a atribuio de valores
aos smbolos grficos que os compem. Com tal afirmao
queremos reforar que as proposies no so extradas do
texto (suporte fsico), como se nele estivessem infiltradas.
So elas produzidas, pelo intrprete, ao longo do processo
de interpretao.
As proposies so produto de um processo hermenutico condicionado pelos horizontes culturais do intrprete e
sofrem influncias permanentes de seu contexto social. Por
isto, ainda que no haja alteraes no plano da materialidade
textual, as significaes imprimidas aos smbolos positivados
esto em constante modificao, devido s mutaes histrico-evolutivas da cultura do intrprete. Este campo de alteraes
incerto. Ningum pode prever seguramente qual ser a direo atribuda s significaes de certos vocbulos num dado
momento histrico, porque os valores, devido s influncias
culturais, esto em constante modificao. V-se, por exemplo,
a palavra cnjuge, antigamente conectada ideia do casamento, nos ltimos tempos vem assumindo uma transformao
significativa que nos permite conferi-la a membros de unies
no legalizadas.
As mutaes no plano dos contedos significativos so
muito mais rpidas do que aquelas realizadas no plano literal,
manifestam a evoluo histrico-cultural dos utentes da linguagem do direito e influenciam fortemente a modificao, por

253

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

parte dos rgos credenciados, dos textos jurdicos. Um exemplo disto a palavra comerciante, que por no mais se enquadrar no contexto histrico-cultural atual, daqueles que
manuseiam a linguagem jurdica, foi substituda, pelo legislador, pelo vocbulo empresrio.
Seja como for, no plano S2, o intrprete lida com o contedo dos enunciados de forma isolada, atruindo sentido s
palavras que os compem para a compreenso de cada um
deles antes de se preocupar com a construo da mensagem
legislada.

6.3. S3 o sistema das significaes normativas proposies


deonticamente estruturadas
Construdos os contedos de significao de cada enunciado, no plano das proposies isoladamente consideradas
(S2), o intrprete ingressa em outro estgio: da construo
da mensagem jurdica, em que, associando as proposies
elaboradas no estgio anterior, na forma hipottico-condicional (HC), constri uma significao normativa (norma
jurdica). As proposies isoladamente consideradas no
constituem um sentido normativo, preciso uma estruturao, por parte do exegeta, dos contedos produzidos no
curso do processo gerativo de sentido, para que estes se
apresentem como unidades completas de sentido dentico
(prescritivo).
Para ilustrar a necessidade de contextualizao dos contedos obtidos no curso do processo gerativo, mais especificamente no plano S2, para a construo do sentido dentico
completo PAULO DE BARROS CARVALHO, utiliza-se de um
exemplo no mbito do direito tributrio236. Seguindo o mesmo
caminho e utilizando-nos da mesma tcnica, com as mesmas
palavras do autor, trazemos um exemplo no mbito do direito
236. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 71.

254

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

penal, que serve tambm para demonstrar que o procedimento o mesmo para qualquer que seja o ramo do direito.
Tomemos a frase, constante na lei penal especial, que
dispe: Pena recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Aquele que
conhece o significado das palavras pena e recluso no
encontrar muitos problemas para construir a significao
deste enunciado prescritivo. No entanto, tal significao no
transmite uma mensagem diretiva de conduta, pois faltam-lhe
certas informaes. Ao perceber isto, o intrprete sai procura de outros enunciados com base nos quais possa construir
significaes que completem a unidade do sentido prescritivo.
A primeira pergunta : mas o porqu da pena? No demora
muito e se depara com a frase Matar algum com base na
qual elabora a significao que ocupar o tpico de hiptese
na estrutura normativa, ligando-se proposio inicialmente
produzida por fora da imputao dentica. Em poucos minutos, o intrprete constri o sentido normativo: Se matar algum
deve ser a pena de recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. No
entanto, permanecem ainda, em sua mente, algumas dvidas
que ho de ser esclarecidas mediante novas incurses nos
planos dos enunciados prescritivos e de suas significaes
isoladas: em que instante considera-se realizada a ao matar?; com a ao proferida ou com a morte do agente?; e,
em que lugar? no local da ao ou da morte?. Para sanar
tais questes, por alguns instantes, o intrprete deixa o campo
dos enunciados penais especficos, indo buscar suas respostas
no campo dos enunciados penais gerais e de suas unidades
significativas. Diante do contedo construdo, outras dvidas
lhe surgem: quem deve cumprir a pena?; para quem se
deve cumprir?; como deve ser feita a determinao do perodo a ser cumprido?. E, l se vai novamente o intrprete
busca de outras unidades de significao at construir um
sentido dentico completo, que lhe permita compreender a
mensagem legislada.
Percebe-se, com este exemplo, que o processo de construo do sentido dos textos jurdicos requer vrias idas e

255

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

vindas do exegeta pelos planos de interpretao (S1, S2 e


S3), tornando-se imprescindvel, para construo da norma
jurdica, uma srie de incurses aos outros dois subsistemas
(S1 e S2).
Muita diferena h entre as normas jurdicas, unidades
que compem o plano das significaes normativas (S3), e os
enunciados prescritivos. Estes constituem o plano de expresso
do direito positivo (S1), um sistema morfolgico e gramatical,
composto por palavras estruturadas em frases dotadas de sentido, mas que no constituem uma unidade completa de significao dentica (se S deve ser P). So apenas suportes fsicos,
estmulos para a construo de significaes.
A norma jurdica no se encontra no plano de expresso,
no faz parte do sistema morfolgico e gramatical do direito,
por este motivo nunca explcita237. Est em outro plano: dos
contedos significativos deonticamente elaborados. Ela um
juzo construdo pelo intrprete a partir dos enunciados prescritivos, por isso, sempre implcita. Mas, no obstante seja
um juzo, no uma simples proposio, mas sim uma proposio estruturada na frmula hipottico-condicional
(HC), mnimo necessrio para que uma mensagem prescritiva seja conhecida238.
Neste sentido, tambm diferenciamos norma jurdica de
proposio. A norma uma proposio, enquanto juzo construdo a partir de enunciados prescritivos, mas uma proposio
estruturada na frmula hipottico-condicional (HC). As
proposies (construdas no plano S2) compem as variveis,
hiptese e consequente da norma jurdica, mas podem ser
consideradas separadamente. Neste sentido, toda norma uma
proposio jurdica, mas o inverso no verdadeiro.
237. Fazemos esta ressalva, pois h autores que trabalham com a existncia
de normas explcitas e implcitas.
238. Neste sentido, LOURIVAL VILANOVA denomina a norma jurdica como:
o mnimo irredutvel de manifestao dentica (Lgica Jurdica, p. 97).

256

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

RICCARDO GUASTINI explica que no h uma correspondncia biunvoca entre a forma sinttica dos enunciados e
a sua funo pragmtica de prescrever condutas intersubjetivas239. Realmente, esta forma sinttica que corresponde funo pragmtica do direito, encontramos apenas na
norma jurdica (HC), e no nos enunciados prescritivos que
constituem o campo de expresso do direito (S1). Observando
a base fsica da linguagem prescritiva, no percebemos a forma
lgica hipottico-condicional que s aparece com a formalizao, mediante o processo de abstrao dos contedos significativos, substituindo-os por constantes e variveis. Os enunciados so estruturados de acordo com regras gramaticais e,
por isso, sua forma no condiz com a organizao normativa
da significao que lhes atribuda, muito embora ela os tenha
como base material.
Em sntese, a norma jurdica resultado de um trabalho
mental de construo e estruturao de significaes. Primeiro, o intrprete entra em contacto com o dado fsico do direito
(plano S1). Em seguida, mediante um processo hermenutico,
comea a construir proposies isoladas, correspondentes aos
sentidos das frases que o compem, (plano S2). E, depois, as
ordena na forma implicacional, juntando algumas significaes
na posio sinttica de hiptese e outras, no lugar do consequente (plano S3). Nesta concepo, a norma jurdica no se
confunde com os enunciados prescritivos que lhe servem como
base emprica (elementos do plano S1), nem com as proposies
que a compem (pertencentes ao plano S2).

6.4. S4 o plano das significaes normativas sistematicamente


organizadas
Com a norma jurdica, o intrprete chega ao pice da
construo do contedo normativo, pois ela tem o condo de
239. Distiguindo, estdios de teora e metateora del derecho, p. 93.

257

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

exprimir a orientao da conduta social regulada pelo legislador. Mas a norma no pode ser compreendida como um ente
isolado, pois ela porta traos de pertinncia a certo conjunto
normativo, passa ento, o intrprete, para uma nova etapa do
percurso gerador do sentido dos textos jurdicos, a fase da
sistematizao, plano S4 de seu trajeto hemenutico, instncia
em que estabelecer os vnculos de subordinao e coordenao entre as normas por ele construdas.
Muito rico o campo especulativo que se abre investigao deste plano da trajetria hermenutica, pois nele que
o interessado estabelece as relaes horizontais e as graduaes
hierrquicas das significaes normativas construdas no plano S3, cotejando a legitimidade das derivaes e fundamentaes produzidas.
Tomemos um exemplo: no percurso gerador de sentido da
Lei n. 9.393/96, transpondo os planos S1, S2 e S3, o intrprete
constri a norma jurdica tributria do ITR (imposto territorial
rural), mas como ele sabe que tal norma no existe isoladamente, passa a relacion-la com outras normas por ele construdas
com base naquele ou outros suportes fsicos. Estabelece, assim,
vnculos de subordinao entre a norma constitucional de competncia tributria e a norma do ITR, posicionando aquela num
patamar hierrquico superior e entre a do ITR e a construda a
partir do auto de infrao lavrado pela autoridade administrativa, posicionando esta num patamar hierrquico inferior. Estabelece tambm relaes de coordenao entre a norma tributria do ITR e outras tambm construdas a partir da Lei n.
9.393/96, como as de multa pelo no pagamento do tributo, as
que instituem deveres instrumentais (i.e. entrega da DIAC
documento de informao e atualizao cadastral; e da DIAT
documento de informao e apurao do ITR), as que fixam
multas pelo no cumprimento de tais deveres; e outras construdas a partir de enunciados veiculados por outros documentos,
como a que autoriza execuo fiscal, prescreve prazos decadenciais e prescricionais do crdito tributrio, formas de suspenso
da exigibilidade, etc. Neste esforo acaba por construir o sistema
jurdico da tributao territorial rural.

258

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

tambm neste plano que o intrprete, ao estabelecer


relaes de subordinao, verifica a fundamentao jurdica
das normas, detectando vcios de constitucionalidade e de
legalidade.
Como o estabelecimento dos vnculos (de subordinao
ou coordenao) entre normas pressupe valorao, cada intrprete constitui seu prprio sistema, em razo de suas preferencialidades e decises interpretativas. Isto explica, por
exemplo, a divergncia doutrinria entre as correntes dicotmica e tricotmica na interpretao do art. 146 da Constituio.
Segundo a corrente dicotmica, o princpio da autonomia dos
entes federativos no permite que lei complementar federal,
em carter geral, disponha sobre matria tributria de competncia municipal e estadual, nestes termos o inciso III do art.
146 deve ser interpretado unicamente para os casos dos incisos
I (dispor sobre conflito de competncia) e II (regular limitao
ao poder de tributar). De acordo com a corrente tricotmica,
o inciso III do art. 146 no fere o princpio da autonomia, competindo lei complementar federal estabelecer normas gerais
em matria tributria sobre definio de tributos e suas espcies, fatos geradores, base de clculo, contribuintes, obrigao,
lanamento, crdito, prescrio e decadncia. Esta diferena
interpretativa ocorre, porque aqueles que trabalham com a
corrente dicotmica atribuem maior carga valorativa ao princpio da autonomia, colocando-o num patamar hierarquicamente superior construo significativa do art. 146 da CF,
numa relao de subordinao entre normas. J os adeptos da
corrente tricotmica interpretam conjugadamente tais dispositivos, estabelecendo entre eles uma relao de coordenao.
Neste sentido, cada intrprete constri seu sistema jurdico. Com esta afirmao no estamos dizendo que antes de
interpretado o direito no se constitui como um sistema, conforme pressupe GREGORIO ROBLES MORCHN240. Como
240. Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho),
Vol. 1, p. 111-127.

259

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

estudaremos com maior profundidade (no captulo sobre ordenamento jurdico), para o autor espanhol o direito positivo
um ordenamento de textos brutos que s adquire organizao
sistmica quando interpretado. Para ns no, o direito, em sua
materialidade existencial, enquanto conjunto de enunciados
prescritivos j um sistema, organizado de acordo com o processo e a competncia enunciativa. Existem enunciados constitucionais, legais, infralegais, judiciais, administrativos, etc.
Isto demonstra certa organizao, que independe da interpretao que lhe dada. Ademais, as frases encontram-se estruturadas em relao de subordinao e coordenao com outras
frases, justamente para que possam ser compreendidas, o que
por si s, j atribui a caracterstica de sistema ao conjunto dos
textos brutos do direito positivo.
A sistematizao das normas jurdicas toma como base
critrios de organizao dos enunciados prescritivos (ex. veculo introdutor; matria), mas no deixa de ser um ato de interpretao informado pelos horizontes culturais do intrprete. Isto explica porque, s vezes, elevamos uma regra constitucional em detrimento de outra tambm constitucional, de uma
lei em detrimento de outra, etc.

6.5. Integrao entre os subdomnios S1, S2, S3 e S4


Os planos S1, S2, S3 e S4 no devem ser entendidos isoladamente, eles fazem parte do processo gerador de sentido
dos textos jurdicos. Neste processo o intrprete transita livremente por estes planos, indo e vindo por vrias vezes em cada
um deles, mas sem deles sair em qualquer momento. Com tais
cruzamentos, ratifica-se a unidade do sistema jurdico, que
visto como um todo trabalhado e construdo pelo intrprete.
As integraes entre os planos interpretativos ocorrem
todo momento, desde o comeo at o final da investida hermenutica. Ao construirmos normas jurdicas, socorremo-nos
vrias vezes ao plano dos enunciados (S1) e das proposies

260

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

(S2) para sanar dvidas quanto aos critrios que a compem,


iniciando novamente todo um percurso gerador de sentido. Da
mesma forma, quando cotejamos a norma construda com
enunciados constitucionais (plano S4), por exemplo, voltamos
ao plano S1 e retomamos todo o percurso mais uma vez. Dizer
que, na construo de sentido dos textos jurdicos, o intrprete passa necessariamente pelos planos S1, S2, S3 e S4, apressadamente pode nos dar a ideia de que ele ingressa em cada
um destes planos uma nica vez, mas no isto. A construo
de sentido dos textos jurdicos requer vrias investidas nestes
subdomnios.
Interpretar o direito uma atividade que no tem fim. A
construo e sistematizao de uma norma levam-nos construo e sistematizao de outra, que nos leva construo de
mais outra e este processo infinito, s acaba quando o intrprete, mediante um ato de vontade, decide parar. Mas mesmo
quando para, basta um novo contato com os textos para que
esta trajetria se instaure novamente.
O ponto de partida sempre a materialidade textual do
direito positivo, plano de expresso (S1). A partir da leitura dos
enunciados, o intrprete constri significaes isoladas que
ainda no configuram um sentido dentico (plano S2), para
isso faz diversas incurses no plano S1. Ao estruturar as proposies construdas em antecedente e consequente, ligadas
por um vnculo implicacional, ingressa no plano das normas
jurdicas (plano S3). Tal estruturao requer novas incurses
nos planos S2 e S1 medida que so suscitadas questes envolvendo o contedo construdo. Para ordenar as significaes
normativas estabelecendo relaes de subordinao e coordenao entre elas (plano S4), o exegeta faz novas incurses nos
outros subdomnios e assim vai transitando por eles at sentir
ter compreendido a mensagem legislada.
Depois de construda, se o intrprete for rgo credenciado pelo sistema, a norma ser aplicada mediante sua formalizao em linguagem competente. Isto importa reconhecermos

261

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

que do plano S4 voltamos ao subdomnio S1, com o surgimento de mais elementos jurdicos objetivados (enunciados prescritivos). Se o intrprete no for pessoa competente, a materializao de sua construo se dar em linguagem no-jurdica. Ingressamos tambm, no subsistema S1, mas desta vez das
Cincias Jurdicas ou de outro texto qualquer.

7. INTERPRETAO AUTNTICA
Independentemente da pessoa que realize a interpretao, a significao construda a partir do suporte fsico produzido pelo legislador direito positivo. S passa a ser Cincia do Direito quando emitido um enunciado cientfico (na
forma S P).
Toda construo de sentido dos textos jurdicos (suporte fsico), repousa no campo da significao destes. Considerando-se o signo como uma relao tridica entre um suporte fsico, sua significao e seu significado, no possvel
dizer que o suporte fsico existe independente de sua significao, ou seja, que o suporte fsico direito positivo e sua
significao Cincia Jurdica. Os planos S2, S3, e S4 so
componentes da significao do plano S1, so, portanto, partes do mesmo objeto, separado apenas metodologicamente,
para fins de anlise.
Um estudo mais detalhado do tringulo semitico, tendo
o direito positivo como um grande signo, esclarece melhor tal
assertiva.

262

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

N1
N2 v N3
N4

xxxxx, yyyyyy,
kkkkk, rrrrrrr

1
63ODQRGH([SUHVVmR

63ODQRGH6LVWHPDWL]DomR

(normas jurdicas estruturadas em


relaes de coordenao e subordinao)

63ODQR1RUPDWLYR

(significaes deonticamente estruturadas)

63ODQR3URSRVLFLRQDO
(significaes isoladas)

6LJLQLILFDomR

(enunciados prescritivos)
&)
/(,

GLUHLWR

/(,

6XSRUWHItVLFR

6LJLQLILFDGR

Explicando: O direito, enquanto signo, constitui-se numa


relao entre suporte fsico, significado e significao. Como
j vimos (no captulo sobre a teoria da comunicao), o suporte fsico seu dado material, formado pelo conjunto de enunciados prescritivos (representados pela figura da CF e das Leis,
esquerda na ilustrao), seu significado so as condutas entre
sujeitos por ele prescritas (representado pela figura ,
direita na ilustrao) e sua significao so as normas jurdicas,
construdas como juzos hipotticos-condicionais na mente
daqueles que o interpreta (representados pela figura de cima
na ilustrao). Relacionando tais conceitos com os planos do
processo gerador de sentido, temos o S1 (plano de expresso
composto pelos enunciados prescritivos) como o suporte fsico do direito e todos os demais planos (S2, S3 e S4) como
significaes prprias de seu suporte fsico.
No caso da linguagem jurdica produzida pelo legislador
(autoridade competente), o suporte fsico prescritivo, logo,

263

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

toda significao construda a partir dele tambm o , caso contrrio, no seriam significaes prprias daquele suporte fsico.
Nestes termos, no h como se construir uma proposio descritiva a partir da leitura dos enunciados do direito positivo sem
o comprometimento da mensagem legislada que de cunho
prescritivo e no descritivo. A descrio vem numa etapa posterior, primeiro o intrprete constri o sentido, que prescritivo,
depois dele o descreve, na forma de enunciado descritivo que,
quando interpretado dar ensejo a uma significao descritiva.
Fazemos esta ressalva para explicar em que sentido utilizamos a expresso interpretao autntica. HANS KELSEN
distingue: (i) interpretao autntica; e (ii) interpretao doutrinria. A primeira realizada por rgo competente na aplicao do direito e a segunda por entes no credenciados pelo
sistema. Segundo autor, a interpretao feita pelo rgo
aplicador sempre autntica, porque ela cria direito241. Sob
este enfoque, o critrio de diferenciao o sujeito intrprete,
se a interpretao for feita por pessoa credenciada juridicamente autntica, se produzida por qualquer outra no competente, doutrinria.
Para ns, independentemente da pessoa, as significaes
construdas no processo interpretativo, que tomam por base o
suporte fsico positivado pelo legislador, so direito positivo. O
que caracteriza a interpretao como autntica, no o sentido, mas a linguagem na qual ele se materializa. Quando um
rgo aplica uma norma ele se pronuncia sobre o contedo do
texto legislado, fixando juridicamente o sentido deste, com a
produo de uma nova linguagem jurdica. Ao contrrio, em
qualquer outra circunstncia, quando uma pessoa interpreta
o direito, no produz um enunciado jurdico e, com isso, o
sentido construdo no passa a integrar o sistema. Nestes termos,
o que caracteriza a interpretao autntica no a situao do
intrprete, a produo de uma linguagem competente, no
mais, ela igual a qualquer outra.
241. Teoria pura do direito, p. 394.

264

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

O grfico abaixo ilustra tal concepo:


N1
N2 v N3
N4

63ODQRGH6LVWHPDWL]DomR
(normas jurdicas estruturadas em
relaes de coordenao e
subordinao)
63ODQR1RUPDWLYR
(significaes deonticamente estruturadas)
63ODQR3URSRVLFLRQDO
(significaes isoladas)

xxxxx, yyyyyy,
kkkkk, rrrrrrr

63ODQRGH([SUHVVmR
(enunciados prescritivos)

Direito positivo

&)
/(,

/(,

interpretao

B
ATO ADM

/(,
B

Autntica

6(17(1&$

leitura

produo

Cincia do Direito

No-autntica

Explicando: Da leitura () do plano de expresso do


direito positivo (S1), o intrprete constri em sua mente
proposies isoladas (S2), depois as estrutura na forma
(HC) ingressando no plano das normas jurdicas (S3) que
organiza, mediante relaes de coordenao e subordinao,
para formao de seu sistema normativo (S4). Percorrido este
trajeto e construdo o sentido do texto legislado, o intrprete
pode aplic-lo () ou descrev-lo ( ). Se o aplica, produz outra
linguagem jurdica (direito positivo) e sua interpretao
constitui-se como autntica, se apenas o descreve, no produz
novo direito positivo e sua interpretao se constitui como
no-autntica.
Temos, assim, por autntica a interpretao positivada,
realizada no curso do processo de aplicao, que se materializa com a produo e uma linguagem competente (i.e. a construo do sentido normativo feita por um juiz, aplicado na

265

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

sentena). O produto (no caso sentena) jurisdiciza a interpretao (valorao do juiz) tornando-a jurdica e isso faz com que
ela seja uma interpretao autntica.
Qualquer outra atribuio de significaes aos textos do
direito posto, que no resulte na produo de enunciados
jurdicos, tambm uma interpretao constitutiva de proposies jurdicas (prescritivas). Diferentemente de KELSEN,
no entanto, preferimos dizer que se trata de interpretaes
no-autnticas ao invs de interpretaes doutrinrias, para
abranger no s aquelas produzidas de forma rgida e precisa, mas tambm as elaboradas de forma desprendida, por
aqueles que apenas desejam saber qual conduta seguir juridicamente. Nestes termos, caracterizando a interpretao
autntica como aquela juridicizada pelo direito, todas as demais so no-autnticas.
Um juiz, mesmo, pode construir vrios juzos normativos
durante o curso do processo, cada um deles resultante de atos
de interpretao diversos, no entanto, s ser autntica aquela
valorao da qual resultar o sentido positivado pela sentena.
Para ns a interpretao feita pelo sujeito competente
para produzir normas e aplic-las a mesma realizada por
aquele que no goza de tal aptido. A diferena est na linguagem (enunciado) em que ela materializada. Para algum dizer
a norma x inconstitucional atravessa os quatro planos da
construo do sentido dos textos jurdicos (S1, S2, S3 e S4). O
percurso realizado o mesmo tanto para o sujeito competente
(STF), quanto para aquele que no goza de tal capacidade. Ambos constroem sentidos prescritivos, um para aplicar outro para
descrever. A diferena que o primeiro criar novo enunciado
jurdico, positivando o sentido interpretado e o segundo no.

8. SOBRE OS MTODOS DE ANLISE DO DIREITO


A Hermenutica Jurdica tradicional aconselha alguns
mtodos de interpretao, a serem aplicados para a construo

266

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

do sentido dos textos jurdicos. So eles: (i) literal, ou gramatical; (ii) histrico, ou histrico-evolutivo; (iii) lgico; (iv) teleolgico; e (v) sistemtico. Faamos aqui algumas crticas e
consideraes a respeito de cada um deles.
(i) Mtodo literal, ou gramatical, seria aquele mediante o
qual o intrprete preocupa-se com a literalidade do texto,
restringindo-se ao significado de base dos signos. Para doutrina hermenutica tradicional a interpretao literal se limita ao texto (em sentido estrito), como se nele estivesse contido algum contedo mnimo de significao, ou como se
houvesse sentido na literalidade. Para ns, que trabalhamos o
sentido enquanto contedo de significao, construdo na
mente humana num processo hermenutico, no h sentido
literal. Toda interpretao, at mesmo aquela que se diz ser
literal, pressupe um processo gerador de sentido, delimitado
pelo contexto, onde influem valoraes condicionadas s vivncias culturais do intrprete. Isto quer dizer que a interpretao dita literal no se restringe unicamente s expresses gramaticais do texto, como se nelas pudssemos encontrar e extrair significaes.
Tal mtodo de interpretao se enquadra perfeitamente
na proposta da hermenutica jurdica tradicional, em que os
contedos de significao so procurados e encontrados, mas
no consoante ao nosso pensamento fundado nas propostas
do giro-lingustico, em que os contedos significativos so
criados, produzidos e elaborados pelo intrprete com base nos
critrios de uso das palavras e seu contexto histrico-cultural.
Neste contexto, cabe-nos avaliar a crtica expresso in
claris cessat interpretatio (disposies claras no comportam
interpretaes). CARLOS MAXIMILIANO refuta esta ideia,
argumentando que uma lei clara quando o seu sentido
expresso pela letra do texto, mas para saber isto, preciso
conhecer o sentido, o que s ocorre com a interpretao242.
242. Hermenutica e aplicao do direito, p. 39.

267

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Embora o autor seja um dos seguidores da hermenutica jurdica tradicional, sua crtica, s vem corroborar com nossa tese,
pois pressupe que este sentido depende da interpretao.
Nenhum sentido expresso, ele s existe na mente de
quem, diante de um suporte fsico, o interpreta. Por mais claro
que nos parea, a significao de um enunciado no nos salta
aos olhos como se desabrochasse do suporte gramatical que a
instiga. Ela construda na mente do intrprete e nunca expressa na letra do texto.
Por mais clara que parea uma lei, seu sentido s existe
como produto de um processo interpretativo, mediante a atribuio de valores, pelo intrprete, aos smbolos que compem
seus enunciados. No h como escapar dessa trajetria hermenutica. A clareza de um enunciado pressuposta quando o
intrprete no encontra muita dificuldade na trajetria interpretativa, no porque o processo de interpretao no existiu.
Tanto que um mesmo enunciado pode ser claro para uma
pessoa e no to claro para outra.
A hermenutica tradicional trabalha a interpretao literal como aquela na qual o intrprete, ao percorrer a trajetria geradora de sentido, se prende ao significado de base dos
signos positivados. Para ns, aquilo que se chama significado
de base tambm uma valorao e depende da intertextualidade (contexto) que o envolve e, por isso, deixa de ser literal.
Nenhuma palavra ou enunciado podem ser compreendidos
isoladamente, pressupondo sempre uma contextualizao. Nos
dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, o intrprete da
formulao literal dificilmente alcanar a plenitude do comando legislado, exatamente porque se v tolhido de buscar a
significao contextual e no h texto sem contexto243.
Queremos registrar que, segundo a concepo por ns
adotada, no existe interpretao literal. Aquele que diz realizar
243. Curso de direito tributrio, p. 106.

268

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

uma interpretao literal parte da literalidade (plano de


expresso S1), atribui valores aos smbolos positivados e
constri significaes que, por mais simples que lhe paream,
no se encontram no mbito da literalidade e sim das proposies (plano das significaes S2, S3, S4).
Podemos falar, entretanto, na existncia de uma anlise
jurdica literal, que nos permite examinar o plano de expresso
do direito, mas no mais que isso. uma anlise sinttica ou,
mais especificamente, gramatical, onde so observadas as relaes entre palavras, a estruturao frsica utilizada pelo legislador, se os substantivos, adjetivos, verbos e conectivos encontram-se bem arranjados na composio dos enunciados,
cumprindo suas funes especficas, etc. Mas no podemos
falar numa interpretao literal, pois quando interpretamos
samos do plano da literalidade, que fsico, e ingressamos no
plano dos contedos de significaes, que valorativo.
(ii) O mtodo de interpretao histrico-evolutivo valoriza as tendncias e circunstncias que envolvem a produo
dos textos jurdicos. Para hermenutica tradicional, com este
mtodo, o sentido construdo, traando-se a evoluo do
contexto histrico que o envolve.
De acordo com as premissas fixadas neste trabalho, todo
sentido determinado pelo contexto que o envolve, sendo este,
quando delimitado pelo intrprete, uma forma de justificao
das proposies construdas. Nestes termos, o modelo histrico-evolutivo uma forma de encarar analiticamente as construes significativas do direito positivo. Volta-se, assim, ao seu
plano semntico e pragmtico, mas nada diz sobre seu plano
sinttico, sua forma organizacional, a estrutura normativa e as
relaes entre normas, proporcionando-nos uma viso restrita
da realidade jurdica. Mas no deixa de ser um modelo relevante para aqueles que se dedicam especialmente aos estudos
das significaes e da aplicao das normas jurdicas.
(iii) O mtodo lgico de interpretao, segundo a doutrina hermenutica tradicional, aquele mediante o qual os

269

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

contedos de significao so construdos e amarrados com a


aplicao de regras da lgica formal, a partir de dedues
(processo pelo qual de duas ou mais proposies conclui-se
uma terceira).
Em toda e qualquer trajetria hermenutica, muitas vezes sem perceber, realizamos operaes dedutivas, mas a lgica cuida da estruturao das significaes e no dos contedos
significativos e da aplicao destes, por isso, como mtodo de
anlise do direito positivo insuficiente.
Trabalhamos com o mtodo lgico para estudar as relaes estruturais do sistema jurdico. Como vimos no captulo
anterior, chegamos s frmulas lgicas por meio de um processo denominado de formalizao, mediante o qual, os contedos
significativos so abstrados e substitudos por constantes e
variveis. As constantes so sincategoremas, articuladores da
frmula proposicional, invariveis e de significao incompleta, no bastantes para perfazerem um esquema formal completo (ex: o conectivo da frmula normativa HC), e as
variveis so categoremas, termos completantes que se modificam medida que so preenchidas pelas diversas possibilidades significativas construdas a partir do plano de expresso
do direito (ex: os termos H e C da frmula normativa
HC). Com a abstrao dos contedos significativos, para o
estudo das frmulas estruturais do sistema, o mtodo lgico
permite uma anlise bem detalhada do plano sinttico do
direito positivo, no entanto, empobrecida no mbito semntico e pragmtico. Assim, dizemos que ele nos propicia apenas
um ponto de vista sobre o direito: o ponto de vista sinttico,
sendo indispensvel para qualquer um que deseja examinar
profundamente este plano, mas insuficiente para anlise do
sistema como um todo.
(iv) O mtodo teleolgico, segundo a hermenutica tradicional, valoriza a finalidade da norma, buscando indicar a
direo da prescrio jurdica posta pelo legislador. Sob este
mtodo, o intrprete, ao construir o sentido dos textos jurdicos

270

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

deve buscar o fim para o qual a norma foi criada. Esta finalidade, no entanto, no deixa de ser uma valorao do intrprete. Assim, o mtodo teleolgico, como o histrico-evolutivo,
uma forma de justificao e legitimao das significaes
normativas construdas no processo hermenutico e tambm
um modo de encar-las analiticamente. voltado para o estudo dos contedos normativos e paralelamente da aplicao da
norma jurdica, ou seja, aos planos semntico e pragmtico do
direito, mas nada informa sobre seu plano sinttico, resultando uma viso tambm restrita da realidade jurdica. Entretanto, no deixa de ser um mtodo importante para a investigao
dos contedos significativos do direito.
(v) O mtodo sistemtico de interpretao proporciona a
compreenso do direito, enquanto um conjunto de disposies
normativas que se relacionam entre si, conduzindo o intrprete a uma viso plena do direito positivo. Com ele, observa-se
no s a norma isoladamente, mas tambm suas relaes com
todas as demais prescries que formam o sistema jurdico. Na
anlise sistemtica os enunciados, as proposies e as normas
em sentido estrito (H C) s so compreendidas quando examinadas tendo em conta o todo que as envolve.
A utilizao deste modelo permite a anlise de todos os
planos da linguagem jurdica, atravessando seus planos sinttico, semntico e pragmtico, por isso, ele eleito como o mtodo por excelncia no estudo do direito. Conforme enfatiza
PAULO DE BARROS CARVALHO os mtodos literal e lgico
esto no plano sinttico, enquanto o histrico e o teleolgico
influem, tanto no nvel semntico, quanto no pragmtico. O
critrio sistemtico da interpretao envolve os trs planos e
, por isso mesmo, exaustivo da linguagem do direito. Isoladamente, s o ltimo (sistemtico) tem condies de prevalecer,
exatamente porque antessupe os anteriores. , assim, considerado o mtodo por excelncia244.
244. Curso de direito tributrio, p. 100.

271

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Dizer, no entanto, que o modelo sistemtico o mais


completo, no significa desmerecer os outros mtodos apontados acima, pois cada um tem uma finalidade especfica, o que
propicia a anlise direcionada, muito embora no sejam eficazes para o conhecimento do direito como um todo.

9. TEORIA DOS VALORES


Tudo que dissemos acima faz sentido quando estudamos
a Teoria dos Valores. Se o plano do contedo normativo formado pelas significaes construdas a partir da interpretao
do suporte fsico do direito positivo e esta interpretao constitui-se num processo de atribuio de valores aos smbolos
positivados, conclumos que o plano dos contedos normativos
valorativo e, portanto, seu estudo, pressupe necessariamente o ingresso na Axiologia, ou Teoria dos Valores.
Alm disso, o direito um objeto cultural, produzido para
alcanar certas finalidades, ou seja, certos valores que a sociedade deseja implementar e, para isso, o legislador recorta do
plano social as condutas que deseja regular valorando-as com
o sinal positivo da licitude e negativo da ilicitude ao qualificar-las como obrigatrias, permitidas ou proibidas. Nestes termos,
o valor inerente ao direito. Ele est presente em toda sua
extenso (sinttica, semntica e pragmtica)245.

9.1. Sobre os valores


Preocupado com a relevncia do dado axiolgico na constituio do jurdico, PAULO DE BARROS CARVALHO explica
que os valores tomados isoladamente assumem a feio de
245. Assim ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, o dado valorativo
est presente em toda configurao do jurdico, desde seus aspectos formais
(lgicos), como nos planos semntico e pragmtico (Direito Tributrio, linguagem e mtodo, p. 174).

272

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

objetos metafsicos, cujo modo de ser o valer, em suas palavras,


os valores no so, mas valem246. De acordo com as lies do
autor, o que nos d acesso aos valores a intuio emocional,
no a sensvel (captadora dos dados fsicos) ou a intelectual
(associativa de significaes) e, assim que entramos em contato com eles, nossa ideologia atua como um critrio que os
avalia e os filtram. Mas a prpria ideologia em si, constitui-se
pela consolidao de valores, depositados paulatinamente
pelas experincias de vida de cada um e que funciona como
esquema seletor de outros valores, de modo que o valor s
existe (vale) dentro de uma cultura. Seguindo essa linha e citando TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR., os valores so preferncias por ncleo de significaes247, cujo existir limita-se
ao ato psicolgico de valorar e que se manifestam pela no-indiferena de um sujeito perante um objeto.
MIGUEL REALE, em aprofundado estudo sobre os valores, seguindo a linha de JOHANNES HASSEN, apontou
certas caractersticas que identificam sua presena. So elas:
(i) bipolaridade: todo valor se contrape a um desvalor,
ao bom se contrape o mau; ao belo se contrape o feio; ao
certo o errado; e o sentido de um exige o outro;
(ii) implicao recproca: nenhum valor se realiza sem
influir, direta ou indiretamente, na realizao dos demais, o
certo implica o justo que implica a liberdade;
(iii) referibilidade: o valor importa sempre uma tomada
de posio do homem perante algo, atribumos valor s coisas,
aos homens e a ns mesmos, constituindo referncias belo-homem, justa-causa;
(iv) preferibilidade: o valor demonstra uma orientao,
uma tomada de posio que aponta para uma direo dentre
vrias direes, o valor que atribumos a um objeto aquele
que preferimos dentre todos os outros;
246. Idem, p. 176.
247. Introduo ao estudo do direito, p. 111.

273

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

(v) incomensurabilidade: os valores no podem ser mesurados, no possvel se estabelecer uma medida de valores;
(vi) graduao hierrquica: sempre que valores so considerados, nossa ideologia constri uma escala hierrquica na
qual tais entidades se alojam, dado o elemento intrnseco da
preferibilidade;
(vii) objetividade: os valores configuram-se como qualidades aderentes, que os seres humanos predicam a objetos
(reais ou ideais), pressupem, invariavelmente a presena
desses objetos;
(viii) historicidade: os valores so frutos da trajetria
existencial dos homens, no caem do cu, nem aparecem do
nada, na evoluo do processo histrico-social que os valores
vo sendo constitudos;
(ix) inexauribilidade: o valor no se esgota. Atribui-se o
valor justia a certa deciso, e nem por isso faltar justia para
predicarmos a outras condutas dos seres humanos248.
A estas caractersticas ainda podemos adicionar mais
duas identificadas por PAULO DE BARROS CARVALHO249:
(x) a atributividade, pois o valor pressupe necessariamente a
presena humana e um ato de atribuio, que lhe vincule a um
objeto; e a (xi) indefinibilidade, porque o valor, enquanto dado
metafsico impossvel de definio.
Quanto atributividade, os valores no nascem atrelados
s coisas, o homem que, mediante um ato de conscincia
(designado valorar), os atribui a objetos de sua experincia.
Vejamos o exemplo do botoque utilizado nas tribos indgenas
para alargamento dos lbios inferiores. Os integrantes da tribo
atribuem ao ndio com botoque o valor de beleza e quanto maior
o botoque, mais belo o consideram. J o homem integrante de
248. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de Direito Tributrio, p. 142-143.
249. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 179.

274

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

uma sociedade urbana diante do mesmo ndio lhe atribui o


valor de feira. Nota-se que o valor no est atrelado ao objeto,
se assim o fosse, o ndio com botoque seria belo em qualquer
lugar do mundo. O valor atribudo ao objeto pelo homem e
este ato condicionado pela cultura em que ele se encontra
inserido. Retirem-se os homens do mundo e os valores desaparecem com eles. Esta caracterstica fundamental para
compreendermos o direito.
Fazendo uma relao entre o direito (tomado aqui em
seu plano de contedo conjunto de normas jurdicas) e os
traos que assinalam a presena de valores, encontramos
todas estas caractersticas. Vejamos cada uma delas: (i) bipolaridade: para cada sentido, construdo a partir dos enunciados prescritivos, h um sentido contraposto, que permite o
contraditrio entre as partes; (ii) implicao recproca: a tomada de posio sobre um contedo de significao implica
reciprocamente a eleio de outros sentidos que dele derivam
(ex: o direito a vida implica a sano pelo homicdio); (iii)
referibilidade: o sentido algo atribudo a um smbolo, de
modo que os contedos normativos fazem sempre referncia
a enunciados prescritivos; (iv) preferibilidade: as significaes
construdas no processo interpretativo so aquelas preferidas
dentre todas as outras possveis; (v) incomensurabilidade: os
contedos normativos no so mensurveis, no se pode, por
exemplo estabelecer uma mdia para o direito de liberdade;
(vi) graduao hierrquica: construmos o plano de contedo
do direito estabelecendo uma escala hierrquica entre suas
significaes (ex: a norma legal tem fundamento na norma
constitucional); (vii) objetividade: os contedos normativos se
objetivam no dado fsico do direito positivo: os enunciados
prescritivos. As significaes construdas pressupem invariavelmente a presena destes; (viii) historicidade: os contedos normativos so construdos nos moldes dos horizontes
culturais do intrprete, fruto de um processo histrico-cultural, que neles se manifesta presente; (ix) inexauribilidade:
os contedos normativos no se esgotam, pois a trajetria

275

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

hermenutica infinita, h sempre a possibilidade de uma


nova atribuio de sentido; (x) atributividade: o contedo normativo no se encontra atrelado aos enunciados prescritivos
que lhe servem de objeto, atribudo pelo homem, pressupe
um processo de interpretao; (xi) indefinibilidade: no h um
contedo normativo prprio a cada texto, pois so vrias as
interpretaes possveis.

9.2. Os valores e o direito


Embora possa parecer, no h valores nos enunciados
prescritivos. Os valores esto no homem e so condicionados
por suas experincias. Assim tambm o direito (considerado
em seus planos S2, S3 e S4). O sentido atribudo aos textos
jurdicos so valores que assumem certa designao dentro de
uma cultura especfica, por isso que no h neutralidade
jurdica. Nestes termos, vale a mxima de MIGUEL REALE
de que o direito valor250, no integralmente valor, mas
inafastvel sua dimenso axiolgica. E mais, alm de ser valor,
o direito, como objeto cultural, existe para concretizar valores,
de modo que no h como o jurista fugir do dado axiolgico.
O legislador produz os enunciados prescritivos atribuindo valores a certos smbolos e faz isto, visando a implementao
de outros valores. O intrprete se depara com todo aquele
conjunto de enunciados prescritivos, desprovidos de qualquer
valor, mas indicativos da existncia de uma valorao por parte do legislador, passa a interpret-los, adjudicando valores aos
smbolos positivados e, com isso, vai construindo seu sentido
para concretizar certos valores, que segundo sua construo,
o legislador quis implementar. H valorao de todos os lados,
para produzir o direito, para compreend-lo e para aplic-lo.
Tudo isso acontece num mesmo contexto histrico-social. A cultura, que informa os horizontes do legislador na
250. Lies preliminares de direito, passim.

276

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

produo dos enunciados prescritivos, tem a mesma fonte


histrico-social daquela que informa os horizontes culturais
dos intrpretes quando da construo de seus contedos
normativos, com algumas pequenas, mas notveis, diferenas
individuais, decorrentes do processo histrico-evolutivo e do
acmulo de vivncias de cada indivduo, e isto que torna
possvel a compreenso da mensagem legislada, pois s conseguimos compreender aquilo que est dentro de nossa
cultura.
Neste sentido, a nossa posio culturalista perante o
direito. Trabalhando com os pressupostos da filosofia da linguagem, partimos, num primeiro momento, de uma concepo
analtica (sob influncia do neopositivismo lgico), mas esta se
torna uma viso muito restrita quando passamos a explorar o
plano dos contedos normativos, condicionados aos horizontes
culturais do intrprete. Devido ao dado axiolgico inerente ao
existir do homem no mundo, no h neutralidade na experincia, sendo impossvel desagreg-la da ideologia e dos valores consolidados pelas vivncias do intrprete.

Questes:
1. Que hermenutica? Qual a importncia da hermenutica
para o direito?
2. Com a mudana de paradigma da filosofia da linguagem, que
muda no significado do ato de interpretar o direito?
3. Que significa dizer que o intrprete constri (e no extrai) o
sentido do texto?
4. Que interpretar? Como se d a construo de sentido de
um texto?
5. H diferena entre interpretao e compreenso?
6. Relacione texto, contedo e contexto. Que se entende por
contexto? Qual sua relevncia para o ato de interpretar?

277

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

7. Que determina o sentido de um texto?


8. Quais os limites construtivos da mensagem jurdica?
9. Pode-se falar em interpretaes jurdicas certas ou erradas?
Por qu?
10. Explique a sentena: difcil adotar um critrio que, objetivamente, aponte uma nica possibilidade valorativa a ser
atribuda aos textos produzidos pelo legislador.
11. Existe um contedo mnimo no texto ao qual o intrprete
est limitado? Se positiva sua resposta, que o determina?
12. Descreva o percurso gerador de sentido dos textos jurdicos,
explicando os planos S1, S2, S3 e S4.
13. Diferencie: (i) enunciado, (ii) proposio; (iii) norma jurdica.
14. Que se entende por interpretao autntica? E no autntica?
15. Diferencie os chamados mtodos de interpretao e posicione-se sobre a valia desses critrios na interpretao do
direito positivo.
16. Que lei clara? possvel dizer que h sentido expresso
na lei?
17. Por que o mtodo sistemtico o eleito como mtodo por
excelncia para o estudo do direito?
18. Que so valores? Quais as caractersticas que os identificam?
19. Qual a relao entre direito e valor? Por que uma teoria dos
valores importante para o estudo do direito?

278

LIVRO II
TEORIA DA NORMA JURDICA

Captulo VIII
A ESTRUTURA NORMATIVA
SUMRIO: 1. Por que uma teoria da norma jurdica?; 2. Que norma jurdica? 3. Norma jurdica
em sentido estrito; 4. Homogeneidade sinttica e
heterogeneidade semntica e pragmtica das
normas jurdicas; 5. Estrutura da norma jurdica;
5.1. Antecedente normativo; 5.2. Operador dentico; 5.3. Consequente normativo; 5.4. A implicao como forma sinttica normativa; 6. Norma
jurdica completa; 6.1. Norma primria e secundria na doutrina jurdica; 6.2. Fundamentos da
norma secundria; 6.3. Estrutura completa da
norma jurdica; 6.4. Normas secundrias; 6.5.
Sobre o conectivo das normas primria e secundria; 7. Conceito de sano no direito.

1. POR QUE UMA TEORIA DA NORMA JURDICA?


A primeira pergunta daquele que se dirige realidade
jurdica com expectativas cognoscitivas : que o direito?.
Logo que superada tal indagao com a resposta: direito o
conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, surge
outra: e que so normas jurdicas?. Justifica-se aqui, toda
necessidade e importncia de uma teoria da norma jurdica

281

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

para o estudo do direito se tomamos o direito como conjunto


de normas jurdicas vlidas, a nica forma de compreend-lo
conhecendo suas normas e para conhec-las, antes de mais
nada, precisamos saber que uma norma jurdica.
Nestes termos, uma teoria da norma jurdica indispensvel Cincia do Direito, pois ela nos possibilita conhecer os
elementos que, relacionados entre si, formam o sistema do
direito positivo. E, dizendo sobre seus elementos ela muito diz
sobre o prprio sistema. por isso que qualquer cincia, que
tome como objeto o direito positivo, no foge a uma teoria da
norma jurdica, que explique suas unidades e nem a uma teoria do ordenamento jurdico que ilustre as relaes entre tais
unidades. Alis, esta a grande crtica de LOURIVAL VILANOVA PONTES DE MIRANDA251: falta-lhe uma teoria da
norma jurdica.
Os fatos sociais isoladamente no geram efeitos jurdicos,
se assim o fazem porque uma norma jurdica os toma como
proposio antecedente implicando-lhes consequncias. Sem
a norma jurdica no h direitos e deveres, no h jurdico.
Por isso, o estudo do direito volta-se s normas e no aos
fatos ou s relaes sociais deles decorrentes, que se estabelecem por influncia (incidncia) da linguagem jurdica.
A linguagem jurdica o objeto do jurista e onde h linguagem jurdica, necessariamente, h normas jurdicas. Isto
justifica todo cuidado de PAULO DE BARROS CARVALHO
em construir uma teoria da norma jurdica para explicar a
incidncia tributria e toda preocupao com o estudo normativo dentro de sua escola.
Sem um estudo dos seus elementos fica difcil delimitarmos o direito enquanto objeto cientfico, pois sem sabermos ao
certo a composio de suas unidades no conseguimos isol-lo
metodologicamente. Tambm resta prejudicada a identidade
251. A teoria do direito em Pontes de Miranda in Escritos jurdicos e filosficos,
vol. 1, p. 399-412.

282

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

do objeto. Explicar o direito como um conjunto de normas


jurdicas vlidas sem precisar o que norma jurdica, nada
explica sobre o direito.
J tivemos algumas breves noes sobre o tema nos tpicos anteriores, mas diante de sua importncia dedicamos este
e os trs captulos subsequentes a um estudo mais detalhado.
Utilizando-nos das categorias da Semitica (j que, tomando o direito como sistema comunicacional, no qual as
normas jurdicas aparecem como unidades lingusticas), a
anlise ser dividida em trs planos: (i) neste captulo trataremos da estrutura da norma jurdica, voltando nossa ateno
ao plano sinttico da linguagem do direito positivo; (ii) no
prximo captulo nossa preocupao se volta ao contedo
normativo, tendo como objeto o plano semntico da norma
jurdica; (iii) depois discorreremos sobre a regra-matriz de
incidncia, no captulo subsequente, aproximando os planos
lgico e semntico do direito positivo, com a construo de
um esquema de significao; e (iv) por fim, trataremos da
aplicao e incidncia, enfatizando o ngulo pragmtico das
normas jurdicas.

2. QUE NORMA JURDICA?


Ponto crucial de qualquer teoria sobre a norma jurdica
saber: que uma norma jurdica?. E, o que podemos dizer
que, antes de qualquer coisa norma jurdica, uma expresso
lingustica, que como tantas outras no escapa do vcio da ambiguidade, podendo ser utilizada nas mais diversas acepes.
A falta de definio precisa no discurso cientfico um
dos grandes problemas enfrentados pela dogmtica jurdica.
At mesmo entre os autores que tratam o direito como algo
que se manifesta necessariamente em linguagem prescritiva,
encontramos o uso da expresso normas jurdicas em diferentes sentidos. Esta , alis, uma das principais causas de
distanciamento entre tais teorias.

283

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

GREGORIO ROBLES, por exemplo, utiliza-se da expresso fazendo referncia, primordialmente, s significaes
construdas pelo intrprete a partir dos textos do direito positivo, mas em algumas passagens tambm designa, com a mesma expresso, enunciados jurdicos e a mensagem deonticamente estruturada. O mesmo ocorre com RICCARDO GUASTINI, que trabalha norma jurdica como proposio no
necessariamente estruturada na forma hipottico-condicional,
muito embora, tambm a empregue casualmente nas outras
duas acepes.
Toda confuso se instaura porque utilizamo-nos da expresso norma jurdica para designar as unidades do sistema
do direito positivo, quando este, por manifestar-se em linguagem, apresenta-se em quatro planos: (i) S1 plano fsico (enunciados prescritivos); (ii) S2 plano das significaes isoladamente consideradas (proposies jurdicas); (iii) S3 plano das
significaes estruturadas (normas jurdicas); e (iv) S4 plano
da contextualizao das significaes estruturadas (sistema
jurdico). Temos, assim, pelo menos, trs tipos de unidades
ontologicamente distintas, dependendo sob qual plano analisamos o sistema jurdico.
Se pensarmos no direito positivo, levando-se em conta
seu plano de expresso (S1), as unidades do sistema so enunciados prescritivos; se avaliarmos o plano das significaes
construdas a partir dos enunciados (S2), as unidades do sistema so proposies jurdicas; e se tomarmos o direito como o
conjunto de significaes deonticamente estruturadas (S3),
que mantm relaes de coordenao e subordinao entre
si (S4), as unidades do sistema jurdico so aquilo que denominamos de norma jurdica em sentido estrito. Neste sentido,
considerando a expresso norma jurdica, quando utilizada
para apontar indiscriminadamente as unidades do sistema
jurdico, pode denotar: (i) enunciados do direito positivo; (ii)
a significao deles construda; ou (iii) a significao deonticamente estruturada, dependendo do plano em que o intrprete trabalha.

284

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Para evitar tais confuses PAULO DE BARROS CARVALHO utiliza-se das expresses: (i) normas jurdicas em
sentido amplo para designar tanto as frases, enquanto suporte fsico do direito posto, ou os textos de lei, quanto os contedos significativos isolados destas; e (ii) normas jurdicas em
sentido estrito para aludir composio articulada das significaes, construdas a partir dos enunciados do direito positivo, na forma hipottico-condicional (H C), de tal sorte que
produza mensagens com sentido dentico-jurdico completo252.
Nestes termos, considerando o percurso gerador de sentido
dos textos jurdicos, nos planos S1 e S2 lidamos com normas
jurdicas em sentido amplo e somente nos planos S3 e S4 deparamo-nos com normas jurdicas em sentido estrito.
Nota-se que tal confuso no resiste a um estudo mais
elaborado. Quando aprofundamos a anlise, a ponto de separar
metodologicamente os planos em que o sistema jurdico se
apresenta como objeto de nossa compreenso, as dvidas semnticas com relao expresso norma jurdica vo desaparecendo, na medida em que nos utilizamos dos termos
enunciado, texto de lei e proposio, para denotar as
unidades dos planos S1 e S2 e norma jurdica apenas quando aludimos s significaes deonticamente estruturadas
(presentes nos planos S3 e S4).
Quando dizemos que o direito positivo o conjunto de
normas jurdicas vlidas num dado pas, deixamos no ar a
amplitude da expresso. Isto porque, isolar o plano das normas jurdicas em sentido estrito (S3) separar (para fins
analticos) o inseparvel experimentalmente. O direito
compreendido no s como significaes deonticamente estruturadas (normas jurdicas em sentido estrito), mesmo
porque a existncia destas depende de um suporte fsico, da
integrao de enunciados (textos de lei), da construo de
significaes isoladas (proposies) e da estruturao dos
252. PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila do curso de teoria geral do
direito, p. 80.

285

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

sentidos normativos. O sistema compreende tudo isso, suporte fsico, significao e estruturao, numa trialidade existencial
indecomponvel. Por isso, a menos que se utilize distines
como esta entre norma em sentido amplo e em sentido estrito,
impera a ambiguidade da expresso quando para denotar as
unidades do sistema jurdico.
Nestes termos, vale a pena manter a separao entre
normas jurdicas em sentido amplo e normas jurdicas em sentido estrito, para aliviar as incongruncias semnticas do uso
da expresso norma jurdica. As primeiras denotam unidades
do sistema do direito positivo, ainda que no expressem uma
mensagem dentica completa. As segundas denotam a mensagem dentica completa, isto , so significaes construdas
a partir dos enunciados postos pelo legislador, estruturadas na
forma hipottico-condicional.

3. NORMA JURDICA EM SENTIDO ESTRITO


Em termos gerais, quando nos referimos norma jurdica utilizamo-nos da expresso em sentido estrito. Tendo-se
em conta o percurso gerador de sentido dos textos jurdicos, a
norma jurdica em sentido estrito aparece no terceiro plano
(S3), como significao construda a partir dos enunciados do
direito positivo estruturada na forma hipottico-condicional
D(H C).
A norma assim, algo imaterial, construdo intelectualmente pelo intrprete. Nos dizeres de PAULO DE BARROS
CARVALHO, ela exatamente o juzo que a leitura do texto
provoca em nosso esprito, a significao que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que
se produz em nossa mente, como resultado da percepo do
mundo exterior253, mais especificamente, como resultado da
compreenso dos textos legislados.
253. Curso de direito tributrio, p. 8.

286

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Ressalvamos, porm, que a norma jurdica no um


simples juzo, como a significao que construmos de um
enunciado isolado. Ela um juzo estruturado na forma hipottico-condicional, estrutura mnima necessria para se construir um sentido dentico. Um exemplo esclarece tal ressalva:
do enunciado a alquota 3%, construmos um juzo articulado na frmula S P ou S(P) onde S representa a
alquota e P 3%. Tal proposio, entretanto, no manifesta
um sentido prescritivo completo, pois diante dela no sabemos
qual o comando emitido pelo legislador. Qual a conduta prescrita? Qual a circunstncia ftica que a enseja? A resposta a
tais perguntas s aparecer quando saturarmos os campos
significativos da estrutura H C se ocorrer o fato H, ento
deve ser a relao intersubjetiva C.
Uma significao, para expressar a completude da mensagem legislada, alm de ser construda a partir dos textos do
direito positivo, deve estar estruturada na forma hipottico-condicional, pois esta a frmula lgica das ordens, assim
que as linguagens prescritivas se manifestam formalmente.
Nestes termos, pontua PAULO DE BARROS CARVALHO:
somente a norma jurdica, tomada em sua integridade constitutiva ter o condo de expressar o sentido cabal dos mandamentos da autoridade que legisla254.
Esta a razo de LOURIVAL VILANOVA considerar a
norma jurdica como a expresso mnima e irredutvel de
manifestao do dentico. Como explica PAULO DE BARROS
CARVALHO, os comandos jurdicos, para serem compreendidos no contexto de uma comunicao bem-sucedida, devem
apresentar um quantum de estrutura formal. Certamente que
ningum entenderia uma ordem, em todo seu alcance, apenas
com a indicao, por exemplo, da conduta desejada (ex: pague
a quantia de x reais). Adviriam desde logo algumas perguntas
e, no segmento das respectivas respostas, chegaramos frmula que tem o condo de oferecer o sentido completo da
254. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 19.

287

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

mensagem, isto , a identificao da pessoa titular do direito,


do sujeito obrigado e, ainda, como quando, onde e porque deve
faz-lo. Somente ento estaramos diante daquela unidade de
sentido que as prescries jurdicas necessitam para serem
adequadamente cumpridas255. Dizer, assim, que a norma jurdica o mnimo irredutvel de manifestao do dentico
(ainda que o mnimo seja sempre irredutvel) significa afirmar
que ela manifesta a unidade significativa da mensagem legislada, o mnimo necessrio para que a comunicao jurdica
seja bem sucedida.
A norma jurdica revela-se nesta estrutura condicional que
absolutamente constante D(H C) se ocorrer o fato x,
ento deve ser a relao intersubjetiva y. Todo discurso produzido pelo legislador, objetivado nos enunciados prescritivos que
compem o plano fsico do direito, redutvel proposio
normativa e esta frmula dual D(H C). Temos: (i) hiptese (H) ou pressuposto, como parte da norma que tem por funo
descrever situao de possvel ocorrncia; e (ii) consequente (C)
ou tese, cuja funo prescrever relaes entre sujeitos modalizadas em obrigatrio, permitido e proibido, ambos ligados por
um vnculo implicacional () dentico (D), representativo do ato
de autoridade que a constitui. , por isso que se diz ser a norma
jurdica uma significao deonticamente estruturada.
Chamamos ateno, no entanto, para o fato de que a
estrutura em si D(H C), considerada abstratamente, uma
frmula lgica. A norma jurdica s se configura como tal,
quando as variveis desta frmula H e C estiverem saturadas por contedos significativos construdos a partir dos
enunciados do direito positivo. Antes de ser uma estrutura
hipottico-condicional, a norma uma significao, construda
com base no suporte fsico produzido pelo legislador (veiculada
por documentos jurdicos, como: a Constituio Federal, leis,
decretos, portarias, resolues, atos administrativos, sentenas,
255. PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila do curso de teoria geral de
direito, p. 125.

288

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

etc.). Esta condio que lhe atribui o qualificativo de jurdica.


Se o intrprete toma como base outro suporte fsico (ex: a
doutrina jurdica, matrias de jornais, a bblia, etc.) pode at
construir normas, no entanto, no-jurdicas.
A norma resultado de um trabalho mental, interpretativo, de construo e estruturao de significaes. Nossa mente
atribui tratamento formal s proposies elaboradas a partir do
plano de expresso do direito, agrupando-as na conformidade
lgica da frmula implicacional para que possamos compreender
o mandamento legislado. neste instante que aparece a norma
jurdica, como significao deonticamente estruturada.
Ao tratarmos a norma como significao, pressupomos
que o intrprete a constri, porque ela no se encontra no
plano fsico do direito, escondida dentre as palavras que o
compem. Ela produzida na mente do intrprete e condicionada por seus referenciais culturais. Isto explica a possibilidade de um nico texto originar diferentes normas jurdicas,
consoantes aos diversos valores empregados aos seus vocbulos. Seguindo esta linha de raciocnio, h, ento, duas formas
de se produzir normas: (i) uma direta e imediata, realizada pelo
legislador, ao inserir novos enunciados prescritivos na plataforma fsica do sistema; e (ii) outra indireta e mediata, alcanada pelo intrprete, quando da construo do sentido dos
textos jurdicos, sempre tomando como ponto de referncia a
plataforma fsica posta pelo legislador.
Como significao, as normas jurdicas esto sempre na
implicitude dos textos, no existe norma expressa (a no ser
quando utilizada em acepo ampla). O que se apresenta de
forma expressa so os enunciados prescritivos componentes
do plano material do direito positivo. Nestes termos, seguindo
a lio de PAULO DE BARROS CARVALHO, no cabe distinguir normas implcitas e expressas, j que, pertencendo ao
campo das significaes, todas elas so implcitas256.
256. Curso de direito tributrio, p. 10.

289

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Em contrapartida, todos os enunciados, enquanto dado


material do direito, produto da atividade psicofsica de enunciao, so expressos. Se no expressos, no so mais enunciados
e sim de proposies. A partir do momento que samos do plano
de expresso e entramos no campo dos contedos significativos,
passamos a trabalhar na implicitude dos textos jurdicos.
Ao trabalhar a norma jurdica na implicitude dos textos
positivados, como significao estruturada na forma hipottico-condicional D(H C), logo percebemos que o nmero de
normas no guarda identidade com o nmero de enunciados
existentes no plano de expresso do direito positivo. Por vezes
o intrprete precisa interpretar vrios enunciados para compor
o sentido da mensagem legislada, outras vezes, a partir de um
s enunciado constri mais de uma significao normativa. Isto
se justifica porque, como significao, a norma jurdica valorativa, por isso, a impossibilidade de apontar segura e determinadamente qual norma construmos deste ou daqueles
enunciados. A nica certeza que temos que para compreenso dos textos do direito positivo agrupamos suas significaes
na forma hipottico-condicional e, com isso, construmos normas jurdicas.

4. HOMOGENEIDADE SINTTICA E HETEROGENEIDADE SEMNTICA E PRAGMTICA DAS NORMAS


JURDICAS
Seguindo o curso do processo gerador de sentido dos
textos jurdicos, o intrprete s alcana a compreenso do
comando prescritivo quando estrutura suas significaes na
forma hipottico-condicional. Invariavelmente ele sempre se
depara com a mesma forma: D(HC); embora os contedos
significativos construdos sejam dos mais diversos.
Nestes termos, considerando o plano das normas jurdicas stricto sensu, o direito homogneo sintaticamente. Isto
quer dizer que sua estrutura sempre a mesma, nunca varia.

290

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Todas as regras do sistema tm idntica esquematizao


formal: uma proposio-hiptese H, descritora de um fato
(f) que, se verificado no campo da realidade social, implicar
como proposio-consequente C, uma relao jurdica entre
dois sujeitos (S R S), modalizada com um dos operadores
denticos (O, P, V). Nenhuma norma foge a esta estrutura, seja
civil, comercial, penal, tributria, administrativa, constitucional, processual, porque sem ela a mensagem prescritiva incompreensvel.
Todo comando jurdico apresenta-se sob a mesma forma.
A variao encontra-se no contedo que satura a frmula. As
significaes que compem a posio sinttica de hiptese e
consequente das normas jurdicas se modificam, de acordo com
a matria eleita pelo legislador e com os valores que informam
a interpretao dos textos jurdicos. Com o decurso do tempo,
novos enunciados surgem, outros so retirados do sistema, as
interpretaes se modificam, os valores implementados pela
sociedade se transformam, mas a forma normativa no se altera. A estrutura do direito, necessria para se transmitir um
comando capaz de disciplinar relaes intersubjetivas, invarivel, ao passo que seu contedo, pela diversidade de condutas a serem reguladas, nunca constante.
Diante de tal constatao, PAULO DE BARROS CARVALHO, influenciado pelas lies de LOURIVAL VILANOVA,
opera com a premissa da homogeneidade lgica das unidades
do ordenamento jurdico, ao lado da heterogeneidade semntica de suas significaes. O contedo das normas jurdicas
varivel, sua frmula no, permanece constante por mais que
se faam modificaes no sistema. Neste sentido, estamos aptos a dizer que o direito positivo um sistema sintaticamente
homogneo e semanticamente heterogneo.
Com relao ao plano pragmtico, tambm opera a premissa da heterogeneidade, devido s infinitas possibilidades
de aplicao de uma norma para diferentes casos prticos. O
uso das normas jurdicas tanto pelos aplicadores, como pelos

291

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

juristas muito diversificado. Determinada norma, por exemplo, pode ser aplicada para resolver certo conflito por um juiz
e no ser aplicada por outro, pode acontecer tambm de ser
aplicada e logo depois afastada pelo tribunal. Um jurista pode
dar seu parecer sobre a aplicao da norma x ao caso y e posteriormente modificar seu posicionamento. O fato que os planos
semntico e pragmtico das normas jurdicas andam muito
prximos, exercendo grande influncia um no outro. A heterogeneidade semntica das normas jurdicas e as diversas possibilidades de interpretao dos acontecimentos sociais (eventos)
acabam por acarretar a heterogeneidade pragmtica do direito.
O princpio da homogeneidade sinttica das unidades do
sistema, contudo, s tem aplicabilidade, se considerarmos o
direito positivo enquanto conjunto de normas jurdicas em
sentido estrito (S3). A dicotomia homogeneidade/heterogeneidade no se aplica organizao frsica dos enunciados prescritivos. A formulao sinttica do plano de expresso do direito (S1), submete-se a regras gramaticais que determinam o
local dos sujeitos, verbos, complementos e preposies na
frase. No h uma nica forma de arranjo, vez que as possibilidades estruturais so inmeras. Do mesmo modo, as proposies deles construdas, antes de amarradas na composio
do sentido dentico (S2), apresentam-se estruturadas em diferentes frmulas como S(P), no caso de proposies factuais
e (S R S), no caso de proposies relacionais.
Nestes termos, sob o ponto de vista dos enunciados prescritivos e das significaes jurdicas isoladamente consideradas,
o direito positivo no sintaticamente homogneo, ainda que
semntica e pragmaticamente heterogneo. A dualidade da
homogeneidade sinttica e heterogeneidade semntica e pragmtica no se aplica aos planos S1 e S2 do sistema jurdico,
que so heterogneos sob os trs ngulos semiticos. Assim,
enfatiza PAULO DE BARROS CARVALHO: quando proclamamos o cnone da homogeneidade sinttica das regras de
direito, o campo de referncia estar circunscrito s normas em
sentido estrito, vale dizer, aquelas que oferecem a mensagem

292

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

jurdica com sentido completo (se ocorrer o fato F, instalar-se- a relao dentica R entre os sujeitos S e S), mesmo que
essa completude seja momentnea e relativa, querendo significar, apenas, que a unidade dispe do mnimo indispensvel
para transmitir uma comunicao de dever-ser257. A dicotomia
homogeneidade / heterogeneidade s se aproveita para explicar
o sistema jurdico se o considerarmos sob o plano S3.
Vale pena ressalvar que empregamos tal dualidade para
caracterizar campos distintos de anlise da linguagem jurdica
(sinttico, semntico e pragmtico), considerando a norma em
sentido estrito, pois a dicotomia tambm no se sustenta quando
desconsiderada as quatro formas de manifestao do direito.
Alguns autores, inclusive dentre aqueles que partem de uma
concepo comunicacional, sustentam a heterogeneidade das
formas do sistema, avaliando que suas unidades ora aparecem
na forma de enunciados, ora como proposies no deonticamente estruturadas e ora como juzos hipottico-condicionais. Tendo
por objeto a diversidade existencial em que o direito se manifesta (enunciados, proposies isoladas, normas jurdicas e sistema),
focando a diferena entre as unidades percebidas pelo intrprete na sua trajetria hermenutica realmente fica difcil aceitar a
homogeneidade de suas formas. No entanto, quando falamos em
forma referimo-nos quelas alcanadas com o processo de
formalizao da linguagem jurdica (frmulas lgicas).
Reportando-nos s lies de LOURIVAL VILANOVA,
mediante o processo de abstrao formalizadora, ao passarmos da variedade em que se exprime o direito positivo (multiplicidade de idiomas, de estilos, de tcnicas de formulao
lingustica), da gramaticalidade expressional ou frsica, para
a sua frmula lgica, encontramos a estrutura sinttica reduzida da norma jurdica que enuncia: se verificado um fato F,
seguir-se- uma relao jurdica de direito258. A linguagem
257. Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 80.
258. Causalidade e relao no direito, p. 101.

293

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

tcnica dos enunciados prescritivos encobre a estrutura em


que o sistema se exprime.
O direito sintaticamente homogneo porque sua estrutura lgica invarivel. Este um limite ontolgico-sinttico (formal) do ordenamento jurdico, que se soma a
outro semntico (material), sob o qual os contedos normativos devem estar factualmente no campo do possvel e do
no-necessrio.
Na construo do campo semntico da linguagem jurdica, o legislador livre para selecionar fatos e relaes que
deseja implementar socialmente. Como j vimos, questo fora
da lgica optar pelo fato F, F ou F e pela relao R, R, ou
R, tudo depende de atos historicamente situados e axiologicamente orientados. No entanto, posta a prescrio, instaura-se o vnculo implicacional entre as proposies, entra-se no
campo das relaes lgico-formais, que se apresentam invariavelmente na forma D (HC) se verificada a hiptese segue-se a consequncia e se no se der a consequncia, necessariamente no se deu a hiptese259.
Por ser a estrutura do direito sempre constante, apresentando-se invariavelmente na mesma forma e os contedos
significativos que a compem variveis, trabalhamos com as
categorias do fechamento estrutural e da abertura cognoscitiva no estudo do sistema jurdico (quando tratamos da teoria
dos sistemas captulo IV). E, neste sentido, LOURIVAL VILANOVA pontua que a idealidade do ser do direito reside na
sua estrutura normativa260. Se o contedo variante, com
referncias a outros sistemas sociais e sua aplicao depende
do caso concreto, na estrutura que reside a identidade do
ordenamento, nela que identificamos o direito positivo como
sistema prescritivo de condutas intersubjetivas.
259. LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito
positivo, p. 97-98.
260. Sobre o Conceito de Direito, p. 96.

294

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

5. ESTRUTURA DA NORMA JURDICA


Abstraindo os contedos significativos, atravs do processo de formalizao, chegamos s frmulas lgicas do direito positivo. Mediante um incisivo corte metodolgico, deixamos
de lado a macroanlise estrutural do sistema, por meio da qual
se verifica as relaes do ordenamento como uma totalidade
unitria, para dedicarmo-nos microanlise sinttica das normas jurdicas, voltando-nos estrutura mnima necessria para
se transmitir a uma mensagem prescritiva. A abstrao isoladora das cincias e mtodo analtico empregados neste campo,
permite-nos isolar as unidades do sistema e decompor seus
elementos estruturais para especularmos sobre cada um deles
separadamente. Lembrando-nos sempre que tais abstraes
so apenas para fins cognoscitivos e que em momento algum
a norma jurdica deixa de ser considerada na sua unidade
provida de contedo significativo e o sistema jurdico na sua
totalidade unitria.
Como bem ensina LOURIVAL VILANOVA, normar
conduta humana importa em articular suas partes na relao
meio-fim. Essa a ontologia teleolgica da ao. A atuao
humana mediante a relao meio-fim: o meio a causa idnea
que leva ao efeito, que o fim da ao261. A autoridade legislativa, para disciplinar condutas intersubjetivas, no foge a tal
articulao e ns, como intrpretes do direito, para compreendermos o alcance dos comandos legislados, tambm no.
por isso que, como j vimos, a estrutura normativa
composta por: (i) duas proposies (i.a) hiptese, pressuposto, ou antecedente (H), cuja funo descrever uma situao
de possvel ocorrncia (f), que funciona como causa para o
efeito jurdico almejado pelo legislador; e (i.b) consequente ou
tese (C), cuja funo delimitar um vnculo relacional entre
dois sujeitos (S R S), que se consubstancia no efeito almejado;
261. Causalidade e relao no direito, p. 12.

295

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

e (ii) um conectivo condicional (), tambm denominado de


vnculo implicacional, cuja funo estabelecer o liame entre
a causa e o efeito ao imputar a relao prescrita no consequente normativo, caso verificada a situao descrita na hiptese.
Em sntese e mais detalhadamente, toda e qualquer regra
jurdica apresenta a seguinte estrutura:

H (f)

NJ
Dsn

C (S R S)
O
Dsm V
P

Nj: norma jurdica;


H: hiptese;
(f): referncia a um acontecimento

factual;
Dsn:
dever-ser neutro, que instala

o nexo interproposicional;
: conectivo implicacional;
C: consequente;
S e S: termos de sujeitos;
R: varivel relacional;
Dsm: dever-ser modalizado, que instala o nexo intraproposicional;
:
nexo
relacional;

O,V,P: modais do nexo relacional:


obrigatrio(O), proibido (V) e
permitido (P).

Explicando: as normas jurdicas (Nj) tm estrutura implicacional (p q), prpria da causalidade (relao de causa
efeito). Assim, sua construo formal a reduz a duas posies
sintticas (implicante e implicada), ligadas por um conectivo
condicional (), que estabelece o vnculo interproposicional,
imposto por um ato de vontade do legislador, expresso por um
dever-ser neutro (Dsn), no-modalizado. A posio sinttica
implicante denominada de hiptese (H) ou antecedente e
descreve um acontecimento de possvel ocorrncia (f). A posio implicada denominada de consequente (C), ou tese e
estabelece uma relao (R) entre dois sujeitos (S e S), modalizada como obrigatria (O), proibida (V), ou permitida (P), que
deve ser cumprida por um e pode ser exigida por outro. O

296

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

nexo relacional (), estabelecido intraproposicionalmente no


consequente normativo, que institui o dever de cumprir e o
direito de exigir, expressa-se por um dever-ser modalizado
(Dsm), pois, diferentemente do primeiro, triparte-se em trs
modais (obrigatrio, proibido e permitido).
Esta a frmula mnima de manifestao da mensagem
legislada. nesta estrutura que se conectam os dados significativos para compreenso do comando emitido pelo legislador,
sem ela as informaes ficam desconexas, sendo impossvel
dizer o que e sob quais circunstncias o texto do direito prescreve. Simplificadamente, no entanto, utilizamos a frmula:
D [H R (S, S)]; ou mais reduzida ainda: D (HC).
Na linguagem lgica, os smbolos H e C, que representam na estrutura normativa as proposies de posies
sintticas implicante e implicada (antecedente e consequente),
so categoremas, termos completantes que se referem a entidades do mundo e se modificam de acordo com as escolhas
efetuadas pelo legislador, pelo intrprete e pelas diversas possibilidades significativas do plano de expresso do direito. J
o functor dever-ser, que estabelece os vnculos interproposicional (de carter neutro) e intraproposicional (de carter
modalizado) tem categoria sinttica de sincategorema, termo
constante, articulador da estrutura normativa262. No lugar sinttico da hiptese (H) encontram-se as situaes eleitas pelo
legislador como propulsoras de obrigaes, proibies e permisses no mundo jurdico e na posio sinttica de consequente (C) a efetiva prescrio da conduta. O vnculo que as
une permanece constante em todas as tantas possveis variaes de hipteses e consequncias.
Em suma, a reconstruo estrutural da norma jurdica a
reduz a dois termos proposicionais, ligados por um vnculo
implicacional, posto por um ato de autoridade D(H C). Os
termos proposicionais H e C (categoremas na linguagem
262. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, 46.

297

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

da Lgica), tm como correspondentes semnticos, respectivamente, os fatos eleitos pelo legislador como propulsores de
efeitos na ordem jurdica e os efeitos dele decorrentes. E, o
vnculo implicacional (sincategorema na linguagem da Lgica)
corresponde semanticamente imposio do dever-ser institudo por ato de vontade do legislador.
Mas para detalhar nossas investigaes sobre a estrutura
normativa, vejamos separadamente cada um de seus elementos.

5.1. Antecedente normativo


O lugar sinttico de antecedente da norma jurdica
ocupado por uma proposio, denominada de hiptese, pressuposto, ou antecedente, descritora de um evento de possvel
ocorrncia no campo da experincia social263. Sua funo
delimitar um fato que, se verificado, ensejar efeitos jurdicos
(ex: se matar algum, se for proprietrio de bem imvel,
se nascer com vida, etc.) e, no desempenho desta funo ela
estabelece as notas que certos acontecimentos tm que ter para
serem considerados fatos jurdicos.
Sua ontologia assenta-se no modo das possibilidades,
caracterstica lgica das proposies descritivas, que nada
prescrevem. Como explica LOURIVAL VILANOVA, para a
hiptese o que ocorreu, ocorre ou ocorrer tomado a ttulo
de possibilidade, como possvel ponto de referncia (axiologicamente relevante) para condicionar a vinculao de consequncias para a conduta humana. Mas a hiptese, em relao
ao fato que a verifica (ex: morrer, atingir 21 anos de idade...),
no o regra, no o preceitua, dizendo que existe ou no existe
porque deve existir ou deve no existir. Se existe, se se d o
fato F: assim diz a hiptese264.
263. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 24.
264. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 86.

298

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

A relao de cunho semntico que se estabelece entre o


suposto normativo e a linguagem da realidade social descritiva,
mas no cognoscitiva. A hiptese, frisa LOURIVAL VILANOVA,
uma proposio descritiva de situaes objetivas possveis,
com dados de fato incidente sobre a realidade social e no coincidente com a realidade265. Ela nada informa cognoscitivamente sobre o fato, sua dimenso denotativa. Ela seleciona ocorrncias como ponto de referncia para propagao de efeitos
jurdicos, tipificadora de um conjunto de eventos. Assim, ainda
que os fatos por ela selecionados nunca venham a se verificar no
campo da experincia social, a hiptese continua qualificando-os,
pois mesmo que descritivas, no se submetem aos valores de
verdade e falsidade. As hipteses (pressupostos ou antecedentes),
como proposies jurdicas que so, valem ou no valem.
Qualificar normativamente acontecimentos do mundo
social, a serem tomados como causas de efeitos jurdicos, importa um recorte conceptual na linguagem da realidade social.
Como j vimos, todo conceito seletor de propriedades e redutor de complexidades. O legislador, ao delimitar as notas que
um acontecimento deve ter para ser considerado fato jurdico,
promove um recorte na multiplicidade contnua do real, elegendo, dentre toda sua heterogeneidade, apenas algumas
propriedades para identificao de situaes capazes de ensejar efeitos jurdicos. Como leciona PAULO DE BARROS
CARVALHO, a valorao do legislador promove recortes no
fato bruto tomado como ponto de referncia para consequncias normativas266, abreviando as mincias de sua existencialidade. Esta seleo axiolgica, depende unicamente da
valorao da autoridade legislativa e redutora de complexidades
medida que os acontecimentos do mundo emprico so infinitamente mais ricos em detalhes do que a previso hipottica que
os conotam normativamente.
265. Idem, p. 89.
266. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 24.

299

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

A ttulo de ilustrao, para instaurao do efeito da personalidade jurdica, por exemplo, o direito elege como hiptese normativa o fato do nascimento com vida. Tal escolha decorre de um ato de valorao do legislador, que diante de
inmeras possibilidades (ex: concepo, formao cerebral do
feto, etc.) escolheu o nascimento com vida, como suporte ftico
de tal efeito. A ocorrncia do nascimento com vida um evento extremamente complexo, envolve todo trabalho de retirada
do feto do tero, ruptura do cordo umbilical, limpeza, exames,
etc. O legislador desconsidera toda essa complexidade, reduzindo como fator relevante para o efeito jurdico da personalidade apenas o fato do nascimento com vida. No interessa ao
direito (para fins do efeito personalidade jurdica) como foi o
nascimento, quem foi o mdico, se o recm-nascido goza de
boa sade, se vai sobreviver, se o parto foi normal ou cesariana.
Aquilo que importa juridicamente o nascimento com vida.
Por isso, dizemos que a hiptese normativa promove recortes
e reduz as complexidades do fato social, tomado-o como ponto
referente para propagao de efeitos jurdicos.
Neste sentido, a afamada frase de LOURIVAL VILANOVA: o fato se torna jurdico porque ingressa no universo
do direito atravs da porta aberta da hiptese267. Os acontecimentos relevantes juridicamente so unicamente aqueles
descritos no antecedente normativo. No somos livres para sair
do ordenamento, coletando qualquer fato e a ele atribuindo
efeitos jurdicos, a menos que estejam previstos em hipteses
normativas. Aqueles acontecimentos no descritos como hiptese de normas jurdicas no so relevantes para o direito,
podem ensejar outras consequncias (sociais, econmicas,
polticas, morais), mas no esto capacitados para propagar
efeitos na ordem jurdica.
As prescries do direito se realizam porque valem-se
das possibilidades factuais do mundo social. No fossem as
hipteses normativas no haveria causa para as consequncias
267. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 89.

300

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

jurdicas. Isto justifica o fato das descries eleitas pelo legislador estarem necessariamente dentro do campo das possibilidades fticas.
Como j ressaltado, o antecedente da norma jurdica
assenta-se no modo ontolgico das possibilidades, pois se a
hiptese descrever uma situao impossvel, a consequncia
nunca se instaura, no havendo que se falar em efeitos no
mundo jurdico. Se, por exemplo, o fato de transportar-se telepaticamente fosse tomado como hiptese normativa para
pagamento de certa quantia aos cofres pblicos a ttulo de
tributo, nenhuma obrigao tributria seria constituda, pois
no h possibilidade ftica de algum se transportar telepaticamente. Ainda que pudssemos organizar sintaticamente as
significaes de tal comando, o legislador teria criado um sem-sentido dentico, porque a aplicao e cumprimento da norma
restariam comprometidos. Nestes termos, s so susceptveis
de desencadear efeitos jurdicos os fatos de possvel ocorrncia,
pois o direito, embora seja um sistema sintaticamente fechado
(autnomo), mantm relao de ordem semntica e pragmtica com o sistema da realidade social.

5.2. O operador dentico


O dever-ser exprime sempre conceitos funcionais, estabelecendo vnculos entre proposies e termos de sujeitos, o
que j destacamos quando tratamos do seu carter relacional.
Mas apesar de j termos passado por uma investigao mais
aprofundada (no captulo sobre o direito e a lgica), cabe-nos
aqui reforar algumas de suas caractersticas e funes na
composio da frmula normativa.
Na estrutura da norma jurdica temos: (i) o dever-ser
como operador dentico interproposicional, conectando hiptese e consequente D (HC) deve ser que H implique C; e (ii)
como operador dentico intraproposicional, inserto no consequente da norma, impositivo da relao entre dois sujeitos em

301

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

torno de uma previso de conduta obrigatria (O), proibida (V)


ou permitida (P), que deve ser obedecida D [HC (SS)]
S tem o dever de cumprir certa conduta em relao a S, que
tem o direito de exigi-la. No primeiro a relao entre proposies (Hiptese e Consequente), no segundo, a relao entre
termos de sujeitos (Se S).
As proposies hiptese (H) e consequente (C) e os termos
de sujeitos (S e S) encontram-se vinculados, nica e exclusivamente, devido vontade da autoridade legisladora. O operador dentico interproposicional, ponente da relao entre
hiptese e consequente, nunca aparece qualificado, por isso,
tido como neutro. J o operador dentico intraproposicional,
presente no consequente normativo, que estabelece a relao
entre sujeitos, aparece modalizado como obrigatrio (O), proibido (V) ou permitido (V).
Os conectivos operatrios (partculas no referentes a
objetos constantes na frmula) so denominados pela Lgica
de functores. O dever-ser intraproposicional, presente no
consequente normativo, um functor dentico, trata-se de uma
partcula relacional que conecta dois termos de sujeitos na
frmula normativa. O dever-ser interproposicional tambm
um functor dentico, na medida em que une duas proposies
(hiptese e consequncia). No entanto, alm de instaurar tal
relao ele tambm ponente do functor intraproposicional,
por isso, na terminologia de GEORGES KALINOWSKI268 ele
chamado functor-de-functor.
Como partcula relacional, o operador dentico carece
de significao prpria, no suficiente para sozinho expressar
um sentido completo. O dever-ser sempre de algo. Tanto
antecedente quanto consequente so condies incontestveis
de sua existncia. Por isso, PAULO DE BARROS CARVALHO
atenta-se para o fato de que, o que est ao nosso alcance a
268. Lgica del discurso normativo (citado por PAULO DE BARROS CARVALHO,
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 26).

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

regra de uso dessa expresso sinttica, movendo-se na articulao interna dos enunciados denticos e tambm no interior do enunciado que cumpre a funo de apdose ou consequente. Nossas investigaes sobre o dever-ser, enquanto operador dentico, restringem-se estrutura normativa,
pois, como partcula operatria, ela s tem razo de ser
dentro da frmula da norma.
Cabe-nos atentar ainda, para o fato de que a expresso
verbal dever-ser nem sempre denota uma relao de ordem
dentica (posta por um ato de vontade), podendo tambm ser
empregada em linguagens no-normativas, para indicar a
possibilidade (M) ou a necessidade (N) de que algo acontea
(ex: deve ser que amanh chova; no topo da montanha deve ser
frio). Nestes casos, o operador se assenta no modo altico, revelado em proposies descritivas, irredutveis aos modos
denticos. O uso do dever-ser na estrutura normativa, no
entanto, no se confunde com esta variao, ele, invariavelmente, denota uma relao de ordem dentica.

5.3. O consequente normativo


O lugar sinttico do consequente normativo ocupado
por uma proposio delimitadora da relao jurdica que se
instaura entre dois ou mais sujeitos assim que verificado o fato
descrito na hiptese. Sua funo instituir um comando que
deve ser cumprido por um sujeito em relao a outro (ex: o
contribuinte deve pagar ao fisco a quantia x ao fisco; o ru
deve cumprir a pena de recluso de x a y anos ao Estado).
Nele encontramos a disciplina fundante do direito: a efetiva
prescrio da conduta que se pretende regular. Por isso,
considerado, por muitos autores, como a parte mais importante integrante da norma jurdica.
Assim como a hiptese seleciona as notas que os acontecimentos tm que ter para serem considerados fatos jurdicos,
o consequente elege os critrios que a relao entre sujeitos

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

tem que ter para ser imputada como efeito daquele fato. Nestes
termos, o consequente que delimita os efeitos a serem atribudos ao fato jurdico.
Diferente da hiptese, no entanto, a relao de cunho
semntico que se estabelece entre o consequente normativo e
a linguagem da realidade social prescritiva. O consequente
nada descreve, nem informa, nem prev, ele prescreve uma
conduta, estabelecendo um vnculo ente dois ou mais sujeitos,
onde um tem o dever de cumprir certa prestao e outro tem
a faculdade de exigi-la.
Um mesmo fato social pode ensejar consequncias jurdicas e no-jurdicas. Inmeros efeitos podem relacionar-se a
um mesmo acontecimento (de ordem psicolgica, fsica, natural, poltica, econmica, religiosa), no entanto, apenas os identificados no consequente de normas jurdicas tero o qualificativo de jurdicos. Vejamos, por exemplo, um acontecimento
qualquer, como um acidente de carro: no campo da causalidade fsica ou social ele pode gerar inmeras consequncias (ex:
distrbios psicolgicos, deficincia fsica, perda do carro, danos
a terceiros, etc.), mas no campo jurdico apenas aqueles prescritos em consequentes normativos (ex: obrigao do pagamento de indenizao, obrigao de cumprimento de pena por
leso corporal). O consequente normativo, assim, tem esta
funo: fornecer critrios necessrios para identificao do
vinculo relacional que se estabelece intersubjetivamente, assim
que verificado o fato jurdico. Ele preceitua: deve ser a consequncia (o efeito jurdico) y.
O legislador, assim como faz na hiptese, seleciona os
efeitos jurdicos presentes no consequente normativo, com base
em critrios valorativos. Na mesma medida, esta seleo tambm axiolgica, porque depende exclusivamente de um ato
de vontade do agente legislativo e redutora de complexidades,
dado que diante de infinitos efeitos o legislador escolhe apenas
alguns como juridicamente relevantes. No entanto, a liberdade
de escolha do legislador no assim to ampla, ela est adstrita ao fato descrito no antecedente normativo.

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Os critrios informativos do consequente devem guardar


estreita relao com o acontecimento factual descrito na hiptese, justamente porque este causa daquele. Este um limite lgico s escolhas do legislador: a proposio consequente
deve guardar relao semntica com a proposio antecedente, de modo que o sujeito, sob o qual incide o mandamento, se
vincule, de alguma forma, ao fato que motivou a obrigao,
proibio ou permisso e o objeto da prestao (ao qual est
obrigado, proibido ou permitido) faa, de algum modo, referncia ao acontecimento que deu causa ao vnculo relacional
juridicamente estabelecido entre os sujeitos.
Voltemos ao exemplo do acidente de carro: digamos que
o sujeito A, seja considerado juridicamente culpado e, por isso,
obrigado a indenizar o sujeito B (vtima) no valor do prejuzo
causado. O sujeito A, sob o qual incide a obrigao jurdica de
indenizar, guarda estrita relao com o fato que motivou a
indenizao: ele deu causa ao acidente. Do mesmo modo, o
objeto da obrigao, qual seja: o valor a ser indenizado, corresponde ao prejuzo causado pelo acidente e no a um valor
aleatrio que no guarda qualquer relao com o fato. Neste
sentido, dizemos que o legislador livre para selecionar, como
bem entender, os fatos e os efeitos jurdicos que estes podem
ensejar, no entanto, escolhido o fato, as notas que denotam suas
consequncias jurdicas devem guardar referncia com a ocorrncia descrita na hiptese normativa.
A finalidade do legislador ao criar normas jurdicas de
regular comportamentos entre sujeitos. Tal finalidade pressupe que o consequente normativo, assim como a hiptese,
guarde estreita relao de cunho semntico com a linguagem
da realidade social, pois os comandos jurdicos nela se realizam.
Nestes termos, a proposio-tese tambm se assenta no modo
ontolgico das possibilidades, devendo as escolhas do legislador
recarem sobre condutas de possvel realizao.
Caracteriza-se como um sem-sentido dentico prescrever
um comportamento como obrigatrio, proibido ou permitido

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

quando, por fora das circunstncias, o destinatrio estiver


impedido de realizar conduta diversa. Cabe aqui o exemplo
sempre citado por PAULO DE BARROS CARVALHO, careceria de sentido dentico obrigar algum a ficar na sala de aula,
proibido de sair, se a sala estivesse trancada, de modo que a
sada fosse impossvel. Tambm cairia em solo estril permitir,
nessas condies, que a pessoa l permanecesse269. S h
sentido em obrigar, proibir ou permitir comportamentos quando houver duas ou mais condutas possveis.
J vimos, a forma utilizada pelo legislador, para regular
condutas estabelecendo relaes entre sujeitos, qualificadas
como obrigatrias (O), proibidas (V) ou permitidas (P). Neste
sentido, o prescritor da norma , invariavelmente, uma proposio relacional. Diferente da hiptese, que descritiva, a
significao que ocupa o tpico de consequente na estrutura
normativa estabelece um vnculo entre dois ou mais sujeitos
de direito em torno de uma conduta, que deve ser cumprida
por um e pode ser exigida por outro. Os termos da relao so
necessariamente pessoas diversas, j que o direito no regula
condutas intrassubjetivas, de um sujeito para com ele mesmo.
Assim, na frmula (S R S que representa a proposio-consequente na estrutura normativa) S denota uma pessoa
qualquer e S outra pessoa qualquer, desde que no S; e R
expressa o relacional dentico, responsvel pelo vnculo entre
tais sujeitos, instaurado.
Pela hiptese, os fatos do mundo social ingressam no
direito e pelo consequente eles se realizam na forma disciplinada pelo legislador, pois com a concretizao dos comandos,
a consequncia normativa em fato social se transforma. A relao entre sujeitos, instituda como efeito do fato jurdico, nada
mais do que um fato relacional, um acontecimento delimitado no espao e no tempo, constitudo em linguagem jurdica,
envolvendo dois ou mais sujeitos, que se esgota na fixao do
direito e do dever correlato de cada um. Neste sentido, podemos
269. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 30.

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dizer que, assim como a hiptese, o consequente normativo


delimita um fato, um fato relacional. Mais para frente, no decorrer de nossas investigaes, examinaremos este fato relacional, por hora, basta fixarmos que a funo do consequente
na estrutura normativa a de efetivamente prescrever condutas intersubjetivas a serem imputadas como efeito dos fatos
juridicizados pelo direito.

5.4. A implicao como forma sinttica normativa


Recapitulando, a mensagem dentica de sentido completo pressupe uma proposio-antecedente, descritiva de possvel ocorrncia social, na condio de hiptese normativa
implicando uma proposio-tese, de carter relacional, no tpico de consequente, por fora de um ato de vontade da autoridade que legisla. Da construmos a estrutura da norma jurdica: D (HC). A frmula implicacional da regra representa
a causalidade do direito, que estabelece ser o fato descrito na
hiptese causa do efeito prescrito no consequente, o que muito
nos diz.
Quando tratamos das frmulas lgicas (no captulo sobre
o direito e a Lgica), ressaltamos que, na frmula condicional,
prpria das relaes implicacionais, importante distinguir a
ordem em que aparecem seus componentes, pois dela depende
o valor de verdade da frmula. Admitindo-se a existncia do
condicional, sempre que se der o fato descrito na hiptese
(proposio-antecedente) dar-se- o efeito prescrito no consequente e se no se der o efeito porque no se deu o fato270. Isto
devido regra de inferncia lgica do modus ponens e lei lgica
do modus tollens, que preceituam ser a proposio-antecedente
270. Dentro do sistema de referncia que adotamos, devemos entender que
o fato se d quando constitudo em linguagem competente, sempre que
constitudo o fato juridicamente dar-se- o efeito prescrito no consequente,
isto porque, partimos do pressuposto que sem linguagem competente o fato,
como tal, no existe para o direito.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

condio suficiente da proposio-consequente e esta condio


necessria daquela, na medida em que se o antecedente for
verdadeiro o consequente tambm o ser e se o consequente for falso, o antecedente tambm o ser. Um exemplo esclarece tais afirmaes: a norma jurdica do direito personalidade dispe: (H) se nascer com vida, () deve ser, (C)
capaz de direitos e obrigaes. De acordo com tais regras
lgicas: (i) se verificado juridicamente o fato do nascimento
com vida, instaura-se, em razo da causalidade jurdica, o
efeito da capacidade de ser sujeito de direitos e obrigaes,
porque a hiptese condio suficiente do consequente; e (ii)
se no verificado o efeito jurdico de tal capacidade porque
no houve juridicamente o nascimento com vida, dado que o
consequente condio necessria da hiptese.
Contudo, por vrias vezes observamos no direito posto,
que mesmo com a verificao do fato, o efeito, atribudo a este
por determinada regra jurdica, no se verifica em decorrncia
da incidncia de outra norma. o caso, por exemplo, da regra
de incapacidade relativa: (H) se maior de 16 anos e menor de
18, () deve ser, (C) a capacidade relativa para realizar
atos da vida civil (art. 4 do CC). Pode ser que determinada
pessoa, de 17 anos, seja absolutamente incapaz, porque portadora de deficincia mental (art. 3 do CC). Nesta situao,
constata-se a ausncia do efeito jurdico, mesmo com a ocorrncia do fato (ser maior de 16 anos e menor de 18), pois na sua
complexidade (ter 17 anos e ser deficiente mental) ele tomado como antecedente de outra norma. O mesmo se d com a
regra de homicdio, que dispe: (H) se matar algum, ()
deve ser, (C) o cumprimento da pena de recluso de 6 a 20
anos (art. 121 do CP). Pode ser que uma pessoa mate algum,
mas no seja obrigada a cumprir pena, porque o fez em legtima
defesa (art. 23 II do CP). Nesta outra situao, constata-se novamente a ausncia do efeito jurdico (pena de recluso de 6 a
20 anos), mesmo com a verificao do fato (matar algum), devido existncia de prescrio diversa em outra norma que toma
como antecedente o fato de matar algum em legtima defesa.

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

primeira vista, tal constatao pode parecer uma afronta lei lgica do modus tollens, segundo a qual, considerando
a existncia de uma relao condicional entre duas proposies,
se o consequente no se verificar porque a hiptese no se
verificou, o que no persiste num olhar mais apurado, quando hipteses e consequncias so associadas na formao de
estruturas mais complexas.
comum encontrarmos, na linguagem do direito, pluralidade conjuntiva ou disjuntiva de fatos para um s efeito, que,
respectivamente, podem ser simbolizadas com as frmulas: [H
e H e H) C] e [(H ou H ou H) C]. Como explica LOURIVAL VILANOVA, no primeiro caso, cada causa necessria,
mas no-suficiente para provocar o consequente C, no segundo, cada causa suficiente, mas no-necessria271. Em outras
palavras, na primeira situao, no basta que apenas um dos
fatos (descritos em H, H, ou H) se realize, necessrio a
verificao de todos para a propagao da consequncia jurdica e na segunda situao, com a verificao de apenas um
dos fatos instaura-se o efeito prescrito no consequente.
Nas circunstncias dadas como exemplo, da capacidade e do homicdio h pluralidade conjuntiva de hipteses que
se encontram unidas pela partcula operatria e, isto quer
dizer que, cada uma delas necessria, mas no suficiente
para sozinha propagar os efeitos jurdicos do consequente.
Para que algum seja capaz de exercer atos da vida civil (C),
alm de ser maior de dezoito anos (H), esta pessoa, deve ter
necessrio discernimento da prtica de seus atos (H) e poder
exprimir sua vontade (H) art. 3, I, II, III do CC. Basta
uma das hipteses no se verificar para o sujeito, mesmo
maior de dezoito anos, no adquirir juridicamente a capacidade civil de seus atos. Do mesmo modo, para ser condenado
pena de recluso por homicdio o sujeito, alm de matar
algum (H), no pode ter agido em legtima defesa, estado
de necessidade ou cumprimento do dever legal (H), deve
271. Causalidade e relao no direito, p. 90.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

ser maior de 18 anos (H), estar em posse das suas faculdades


mentais (H). Basta uma destas hipteses no se verificar para
que o sujeito, mesmo tendo matado outro, no seja condenado
pena de recluso.
H pluralidade disjuntiva de hiptese quando estas se
encontram unidas pela partcula operatria ou, o que significa dizer que apenas uma delas suficiente para sozinha
propagar os efeitos jurdicos do consequente, mas no necessria. Um exemplo a norma prescritora da faculdade de
votar, que assim dispe: (H) ser analfabeto, ou (H) ser
maior de sessenta anos, ou (H) ser maior de dezesseis e
menor de dezoito, () dever-ser (C) a faculdade de votar
(art. 14 1, II da CF). Basta a verificao de apenas uma das
hipteses para que o sujeito no seja obrigado a votar, mas
facultado.
Tambm possvel uma s hiptese trazer vrios efeitos
(C, C, C...), vinculados entre si, conjuntiva (H C e C e
C) ou disjuntivamente (H C ou C ou C). Por exemplo, o
fato de ser pai de algum (H) gera consequncias familiais (C),
alimentcias (C) e patrimoniais (C); o fato de pagar previdncia privada durante x anos (H) gera como consequncia o
direito de receber vencimentos mensais (C) ou de sacar o
saldo acumulado (C).
O fato que o legislador, na produo dos textos jurdicos
e o intrprete, na construo do sentido destes, podem combinar: (i) uma s hiptese para uma s consequncia (HC);
(ii) vrias hipteses para uma s consequncia (H, H,
H...C); (iii) uma s hiptese para vrias consequncias
(HC, C, C...); ou (iv) vrias hipteses para vrias consequncias (H, H, H...C, C, C...); associando-as conjuntiva ou disjuntivamente. Mas como sublinha LOURIVAL
VILANOVA, no pode arbitrariamente construir uma outra
estrutura alm destas272.
272. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 91.

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6. NORMA JURDICA COMPLETA


At agora, vimos a estrutura da norma jurdica como uma
entidade singular, onde uma proposio-antecedente associada
a uma proposio-consequente, por um ato de vontade do legislador, mediante a cpula do conectivo condicional D (HC). Este
um recorte efetuado sob a permisso metodolgica do discurso cientfico. A norma jurdica, entretanto, na sua completude,
tem feio dplice: (i) norma primria; e (ii) norma secundria.
Embora seus contedos significativos e suas amarraes
intraproposicionais sejam diversos, a estrutura interproposicional de cada qual a mesma D (HC), o que nos permite
produzir um nico estudo lgico para a anlise de ambas. A
primeira, norma primria, vincula deonticamente a ocorrncia de um fato prescrio de uma conduta. A segunda, norma secundria, logicamente conectada primeira, prescreve
uma providncia sancionatria (de cunho coercitivo), aplicada pelo Estado-juiz, caso seja verificado o fato descrito na
primeira e no realizada a conduta por ela prescrita. Ou, como
melhor explica LOURIVAL VILANOVA, na primeira (norma
primria), realizada a hiptese ftica, sobrevm, a relao
jurdica com sujeitos em posio ativa e passiva, com pretenses e deveres; na segunda (norma secundria) o pressuposto o no-cumprimento, que funciona como fato fundante de
outra pretenso, a de exigir coativamente perante rgo estatal a efetivao do dever constitudo na norma primria273.

6.1. Norma primria e secundria na doutrina jurdica


A diferenciao entre norma primria e secundria repousa na Teoria Pura do Direito de HANS KELSEN, sob o
fundamento de que a sano est contida na ideia de norma
jurdica e desta inseparvel, tendo em vista ser o direito uma
273. Causalidade e relao no direito, p. 188.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

ordem coativa, distinguindo-se das demais pela possibilidade


de aplicao pela fora estatal.
Na primeira concepo de KELSEN a ordem inversa
da explicada acima. As normas primrias so aquelas que estipulam sanes diante de uma possvel ilicitude e as secundrias as que prescrevem a conduta a ser tomada como hiptese
das normas primrias quando descumprida. Isto se justifica
porque o autor atribui uma carga valorativa muito elevada s
normas sancionadas, ao utilizar-se da coercitividade como fato
de distino entre normas jurdicas e no jurdicas. Retomando o assunto, no entanto, na sua obra pstuma Teoria Geral
das Normas, KELSEN retifica a qualificao proposta denominando norma primria a que estabelece a conduta e norma secundria a que prescreve a sano274.
CARLOS COSSIO tambm trabalha com esta diferenciao,
mas utilizando-se de outra terminologia. Para ele, o modelo da
norma jurdica completa o mesmo de uma clula, no ncleo figura a endonorma, que prescreve uma conduta entre sujeitos
(denominada por KELSEN de primria) e, em sua volta, como
uma membrana que a envolve, a perinorma, que estabelece
uma sano para o descumprimento da conduta prescrita na
endonorma (denominada por KELSEN de norma secundria)275.
NORBERTO BOBBIO outro autor que trabalha com a
bimembridade da norma jurdica completa, embora admita a
existncia de normas sem sano. O autor, no entanto, prefere
indic-las como sendo de primeiro e de segundo grau, por
entender que os termos primria e secundria denotam
tanto uma ordem cronolgica (precedncia no tempo) quanto
uma ordem axiolgica (preferncia valorativa).
A distino entre normas primrias e secundrias tambm marcante na teoria de HART, que atribui um sentido
diferente de KELSEN norma secundria. Segundo o autor, as
274. Teoria Geral das Normas, p. 67.
275. CARLOS COSSIO, La teoria egolgica del derecho.

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

normas primrias caracterizam-se por prescreverem uma ao,


ou constiturem uma obrigao (o que corresponde ideia de
KELSEN), as normas secundrias, no entanto, no se limitam
a estabelecer sanes, so mais complexas, importando tambm
a atribuio de poderes e legitimao de outras normas. Dividem-se em: (i) normas de reconhecimento, que se equipara norma
fundamental de KELSEN, fundamento de validade de todas as
demais normas; (ii) normas de modificao, que regulam o processo de revogao das normas primrias; (iii) normas de julgamento, que disciplinam a aplicao das normas primrias.
Particularmente, preferimos trabalhar com a terminologia
empregada por KELSEN em sua obra pstuma, adotada por
LOURIVAL VILANOVA e PAULO DE BARROS CARVALHO
para diferenar, na estrutura normativa completa, a norma que
prescreve uma relao entre dois sujeitos e a que estabelece a
respectiva sano de ordem estatal.

6.2. Fundamentos da norma secundria


A bimembridade constitutiva da norma jurdica decorre
do pressuposto de que, no direito, inexiste regra sem a correspondente sano. Uma norma jurdica porque sujeita-se
coero estatal, presente na prescrio de outra norma, a qual
chamamos de secundria, que a ela se agrega na composio
daquilo que entendemos por norma jurdica completa.
O direito positivo no o nico sistema prescritivo de
condutas. H outros, cujas unidades tambm so normas e que,
no raramente, tm mais eficcia social do que as prprias regras
jurdicas, como por exemplo, os religiosos, morais, consuetudinrios, etc. Todos eles caracterizam-se como prescritivos, pois
manifestam-se na mesma funo lingustica do direito positivo.
A diferena que as normas do direito so jurdicas, e assim o
so porque tm sano, ou seja, as condutas por elas prescritas
so asseguradas pela interveno estatal.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

O ser jurdica da norma significa ter coercitividade276, que


a previso, pelo sistema, de mecanismos para exigir o cumprimento das condutas por ele prescritas. A sano, implementada coercitivamente pelo Estado-juiz, uma caracterstica
prpria do direito, que est presente em todas as normas do
ordenamento277, diferenciando-o dos demais sistemas prescritivos. No fosse tal imposio coercitiva as normas jurdicas se
confundiriam com morais, ticas, religiosas.
Assim, a norma secundria atribui juridicidade primria, caracterizando-a como jurdica. Nos dizeres de LOURIVAL
VILANOVA, norma primria e norma secundria compem
a bimembridade da norma jurdica: a primria sem a secundria desjuridiciza-se; a secundria sem a primria reduz-se a
instrumento-meio, sem fim material278.
Fixada a premissa de que toda norma jurdica tem coercitividade, levando-se em conta que o direito um conjunto
de normas e que a coercitividade est dentro do direito, esta
no poderia ser outra coisa seno tambm uma norma, que se
agrega outra para tornar exigvel o cumprimento da conduta
por aquela prescrita. por isso que as duas normas juntas formam a norma jurdica completa. Nas palavras de PAULO DE
BARROS CARVALHO, expressam a mensagem dentica-jurdica na sua integridade constitutiva, significando a orientao
276. J ensinava HANS KELSEN que o direito, alm de se caracterizar como
ordem de conduta humana, tem outra caracterstica que a de ser ordem
coativa (Teoria Pura do Direito, p. 33). Para NORBERTO BOBBIO, tambm,
a norma jurdica aquela cuja execuo est garantida por uma sano externa e institucionalizada, apesar deste ltimo autor entender que existem
normas sem sano (Teoria general del derecho, p. 111).
277. TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR., assim como NORBERTO BOBBIO,
tem posicionamento diverso. Segundo ele, a coercibilidade tem a ver com
a relao de autoridade institucionalizada. sucetibilidade de aplicao de
coao. Entretanto, no haver uma sano para cada norma. A sano jurdica elemento importante, mas nem sempre vem prescrita nas normas.
(Introduo ao estudo do direito, p. 112).
278. Causalidade e Relao no Direito, p. 190.

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

da conduta, juntamente com a providncia coercitiva que o


ordenamento prev para seu cumprimento279.

6.3. Estrutura completa da norma jurdica


Numa sntese, apresentada em notao simblica, a norma jurdica completa aparece da seguinte forma:
[ H (- c) S ] }

D{[HC]
norma primria

norma secundria

A norma primria estatui direitos e deveres correlatos a


dois ou mais sujeitos como consequncia jurdica C, em decorrncia da verificao do acontecimento descrito em sua hiptese H. A norma secundria estabelece a sano S, mediante o exerccio da coao estatal, no caso de no observncia
dos direitos e deveres institudos pela norma primria H (-c).
Ou, como prefere representar PAULO DE BARROS
CARVALHO:
H f

Dsn
Np

S)
C R (S,
c

H f(-c)

Dsn
Ns

S)
C R (S,s

Explicando: a norma primria (Np) descreve, em sua


hiptese (H), um fato de possvel ocorrncia (f) e em seu consequente (C) estatui uma relao (R), entre dois sujeitos (S e
S), em torno do cumprimento da conduta (c). A norma secundria (Ns) toma como hiptese (H) o fato do no-cumprimento da conduta prescrita pela norma primria (-c), estabelecendo como consequncia (C) uma relao (R) entre um dos
279. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 32.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

sujeitos da relao da norma primria (S) e o Estado-juiz (S),


para exerccio da coao estatal.
A relao de coordenao que se estabelece entre norma
primria e norma secundria de ordem no-simtrica. Como
ensina LOURIVAL VILANOVA, a norma sancionadora pressupe, previamente, a norma definidora da conduta exigida.
H, assim, sucessividade temporal entre ambas280. A primria
prescreve uma conduta, a secundria toma como pressuposto
a no observncia desta conduta (prescrita no consequente da
primria) para instaurar uma relao jurdica em que o Estado-juiz assegure o seu cumprimento, mediante o exerccio da
coatividade estatal.

6.4. Normas secundrias


Como dissemos linhas acima, a norma secundria atribui
juridicidade s normas primrias. Ela prescreve que no caso
de descumprimento, inobservncia, inadimplncia, por parte
do sujeito passivo, do dever jurdico prescrito na regra primria, o outro sujeito da relao, titular do direito subjetivo, pode
exigir coativamente a prestao no-adimplida. Com isso, estabelece-se nova relao jurdica, na qual intervm outro sujeito, o rgo judicial, aplicador da sano coacionada281.
A coao jurdica no autoaplicvel. O poder coercitivo
direito subjetivo pblico, exercido pelo Estado-juiz, pois nenhum indivduo tem legitimidade jurdica para usar da prpria
fora com a finalidade de assegurar deveres prescritos em
normas jurdicas. Tal funo compete exclusivamente ao Estado e s se concretiza por meio de uma atuao jurisdicional.
A norma secundria institui esta possibilidade coativa, prpria
de todas as normas jurdicas, que o direito s permite ser exercida pelo Estado-juiz. Por isso, invariavelmente, num dos polos
280. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 111.
281. LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e relao no direito, p. 102.

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

da relao prescrita em seu consequente h de estar presente


a figura do Estado-juiz.
Em razo de ser o Estado-juiz num dos sujeitos da prescrio, LOURIVAL VILANOVA refere-se relao jurdica
estatuda na norma secundria como de ndole formal (processual) e a prescrita na norma primria como de cunho material282.
O vnculo de ordem processual tridico, porque se estabelece entre trs pessoas: (i) autor, (ii) ru e (iii) juiz. Consta
de duas relaes, cujo termo comum de interseco o Estado-juiz: (i) uma entre os sujeitos A e B (A sujeito processual
ativo ou autor; e B rgo jurisdicional); e (ii) outra entre os
sujeitos B e C (B o mesmo rgo jurisdicional; e C sujeito
processual passivo ou ru).
O consequente da norma secundria prescreve uma relao desta categoria, atribuindo ao sujeito, cujo direito institudo pela norma primria foi desrespeitado, a pretenso de
instaurar tal relao, dirigindo-se, por meios prprios, ao rgo
jurisdicional, para que este possa, perante o sujeito inobservador, assegurar os direitos lesados. Para valer-se da coao, a
prescrio da norma secundria atribui ao sujeito cujo direito
foi lesado a capacidade processual ativa, do mesmo modo, investe o sujeito inobservador de capacidade processual passiva
para se opor coao.
importante frisar, no entanto, que nem toda norma
processual norma secundria. O que caracteriza a norma
secundria a prescrio da coercitividade estatal em seu
consequente e nem toda norma processual prescreve esta
possibilidade. Algumas estabelecem prazos, instituem a perda
do direito de ao, atribuem procedimentos s partes e, assim
sendo, no se enquadram no conceito de secundrias, ainda
que guardem relao de sucessividade com outras normas de
direito material.
282. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 112.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

A existncia da norma secundria na estrutura da norma jurdica completa se fundamenta no postulado de que: a
todo direito corresponde uma ao e a toda leso de direito
subjetivo ficar aberta a via judiciria283. No mundo jurdico
os direitos/deveres prescritos por normas jurdicas esto garantidos pela possibilidade de acesso ao judicirio para emprego da coao, que prpria do rgo jurisdicional. No h
direitos, pertencente ao sistema jurdico, que no seja assegurado coercitivamente pela via judiciria, caso contrrio no
jurdico. Nestes termos, a estrutura normativa ser sempre
dual: norma primria que estatui direitos e deveres correlatos
e norma secundria, que estabelece a relao processual de
cunho sancionatrio, mediante a qual exercida a coao
estatal. No h, juridicamente, norma primria sem a correspondente secundria.

6.5. Sobre o conectivo das normas primria e secundria


As normas primrias e secundrias no esto simplesmente justapostas, unidas por conectivos gramaticais sem
relevncia lgica operativa. Se h sucessividade temporal o
relacionamento entre as normas primria e secundria de
ordem lgica-formal.
Assim observando, LOURIVAL VILANOVA fez um detalhado estudo sobre o conectivo que une tais proposies jurdicas, demonstrando sua preferncia pelo disjuntor includente (v), que suscita o trilema: uma; ou outra; ou ambas; sob
a justificativa de que as duas regras so simultaneamente vlidas, mas que a aplicao de uma exclui a outra284.
O professor pernambucano inicia seu estudo experimentando os conectivos conjuntor (.), disjuntores includente (v),
excludente () e condicional () em suas funes lgicas.
283. LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e relao no direito, p. 200.
284. As estruturas lgicas do direito positivo, p. 117-140.

318

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

De acordo com suas consideraes, na proposio normativa completa temos duas normas vlidas no sistema jurdico, ambas se pressupem, de modo que a validade de uma
no pode existir sem a validade da outra. Se ambas so vlidas,
tm valncia positiva e, por isso, nenhum impedimento h em
serem unidas pelo conectivo e (.), cuja conexo exige sejam
ambas vlidas.
Nesta mesma linha de raciocnio, no h obste para o
emprego do disjuntor includente ou (v), j que sua regra de
uso a de que uma, ou outra, ou ambas sejam vlidas, prevalecendo o valor positivo do todo proposicional em sua bimembridade constitutiva. Tambm no h obste para o emprego do
conectivo se...ento (), j que a implicao vlida se vlidas
foram as proposies que a compem, s no seria vlida a
norma completa, como estrutura implicacional, se o antecedente fosse vlido e o consequente invlido, o que no se verifica.
S invivel uni-las com o disjuntor excludente (), que
se l: uma ou outra, porm no ambas, porque as proposies
primria e secundria so simultaneamente vlidas.
Em resumo, considerando-se a funo lgica do conectivo, dado o fato de que em uma proposio normativa completa, tanto a norma primria como a secundria serem vlidas,
possvel relacion-las com os conectivos e, ou (includente) e se...ento, sendo indiferente a escolha por qualquer um
deles. Exclui-se, porm, o uso do ou excludente.
Por ser logicamente indiferente o emprego de qualquer
um dos trs operadores, LOURIVAL VILANOVA foi buscar no
campo extralgico, elementos para a sua deciso. Verificou o
autor que, no plano ftico, s se ingressa na rbita da norma
secundria se descumprida a primria. Se h observncia da
norma primria carece de sentido subsumir a conduta prescrita na norma secundria. So possibilidades mutuamente
excludentes e assim sendo, conexo entre uma e outra proposio se d mediante o ou (excludente): ou se cumpre uma
ou se cumpre outra, mas no ambas.

319

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Com base nestes dois critrios, um de ordem lgica e


outro extralgico, o autor conclui ser o ou includente (v) o
conectivo que melhor representa a relao entre as normas
primria e secundria. Para representar a validade simultnea
das normas primria e secundria o conectivo ou usado na
sua funo includente (ambas tm valncia positiva). Para
representar que o cumprimento de uma exclui o cumprimento da outra o operador ou usado na sua funo excludente
(se uma tem valncia positiva, a outra tem valncia negativa).
H validade simultnea no plano normativo e no plano da
aplicao h excludncia.
Assim, temos as seguintes arrumaes lgicas:
D [H R (Sa, SP)]

[ H (- c) R (Sa, Sj)]
s

norma primria

norma secundria

7. O CONCEITO DE SANO NO DIREITO


Analisando a norma jurdica em sua estrutura completa, j
estamos aptos a responder a pergunta: existe norma sem sano?
Dentro do modelo terico adotado, no. Nas palavras de
PAULO DE BARROS CARVALHO, aquilo que h, so enunciados prescritivos sem normas sancionadoras que lhe correspondam, porque estas somente se associam a outras normas
jurdicas prescritoras de deveres. Imaginssemos uma prestao estabelecida em regra sem a respectiva sano jurdica e
teramos resvalado para o campo de outros sistemas de normas,
como o dos preceitos morais, religiosos, etc.285.
Mas a melhor resposta, como sempre, : depende. Depende do que se entende por norma jurdica e sano.
285. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 21.

320

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Se considerarmos a expresso norma jurdica em sentido amplo (enunciados prescritivos e suas significaes ainda
no deonticamente estruturadas) a resposta sim, existe norma jurdica sem sano, pois nem todos enunciados do direito
prescrevem condutas a serem sancionadas caso descumpridas.
Alguns deles apenas estabelecem informaes para a composio dos critrios normativos, como por exemplo: em que
momento e local se dar a ocorrncia do fato (ex: considera-se
ocorrido o crime no momento da ao, ainda que outro seja o
do resultado), quais sujeitos ocuparo os polos da relao (ex:
o contribuinte o proprietrio do imvel), qual a ao ncleo
do fato (ex: furtar coisa alheia mvel), etc.
E, se considerarmos a expresso norma jurdica em
sentido estrito, ainda temos outro problema, que o conceito
de sano.
Antes de mais nada, sano uma palavra que, como
muitas j vistas, tem o problema semntico da ambiguidade.
No h um consenso doutrinrio que aponte para uma nica
acepo do termo no discurso jurdico-cientfico, mas a ideia
conceitual que seja ela um castigo imposto em detrimento ao
no-cumprimento de um dever jurdico, isto , uma relao
jurdica, imposta em decorrncia de fato ilcito, dentro do modelo terico que seguimos.
Diante do carter no-unvoco do vocbulo, EURICO
MARCOS DINIZ DE SANTI, tomando-a como relao jurdica,
sublinha, ainda, trs significados possveis para o termo sano: (i) relao jurdica consistente na conduta substitutiva
reparadora, decorrente do descumprimento de um pressuposto obrigacional; (ii) relao jurdica que habilita o sujeito ativo
a exercitar seu direito subjetivo de ao (processual) para
exigir perante o Estado-juiz a efetivao do dever constitudo
na norma primria; (iii) relao jurdica, consequncia processual deste direito de ao preceituada na sentena condenatria, decorrente de processo judicial286.
286. Lanamento tributrio, p. 38-39.

321

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

A primeira acepo denota a relao prescrita em norma


primria e a segunda a relao estatuda em norma secundria.
Analiticamente, afastamos, desde logo, a ltima acepo, de
sano como resultado do processo judicial preceituado na
sentena condenatria. A relao jurdica que se constitui na
sentena condenatria a positivao do consequente de uma
norma de direito material, que pode ter como pressuposto
tanto um fato lcito, quanto um fato ilcito. Se seu pressuposto
for um fato ilcito, camos na primeira acepo, se for lcito, de
sano no se trata. Em ambos os casos, a relao positivada
pode ainda ser inadimplida, no demonstrando qualquer imposio coativa do Estado alm da aplicao de uma regra de direito material. Ficamos, ento, com as duas primeiras acepes.
Se considerarmos sano na primeira acepo, como
relao jurdica cujo objeto uma conduta reparadora a ser
exercida por aquele que descumpriu algum preceito normativo em favor daquele que sofreu o nus do seu descumprimento, todas as normas que fixam multas, indenizaes, perda e
restries de direitos em decorrncia de atos ilcitos, seriam
sancionadoras, mesmo no tendo como sujeito integrante o
Estado-juiz. Ao mesmo passo, nem toda norma estaria associada sano e a resposta para nossa pergunta seria: sim, existe norma jurdica sem sano, como exemplo, poderamos
citar as regras que atribuem faculdade para legislar, as normas
processuais e todas as demais que no se associam a outras
normas de carter reparador.
Considerando, no entanto, sano na segunda acepo
como relao jurdica que habilita o sujeito ativo a exercitar
seu direito subjetivo de ao (processual) para exigir perante
o Estado-juiz a efetivao do dever constitudo na norma primria, mediante o emprego da coao estatal a resposta para
nossa pergunta : no, porque, como j dissemos acima, no
h um direito pertencente ao sistema jurdico que no seja
assegurado coercitivamente pela via judiciria.
A sano, nesse sentido, tem uma conotao mais estrita, no apenas de relao jurdica punitiva, instaurada em

322

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

decorrncia de fato ilcito, de cunho reparatrio, mas de um


vnculo de ordem processual, mediante a qual se postula o
exerccio da coatividade jurdica (tambm punitiva e decorrente de fato ilcito), para assegurar a garantia de um direito.
Sob este enfoque todas as normas jurdicas tm sano,
sob pena dos direitos e deveres por elas prescritos no se concretizarem juridicamente.

Questes:
1. Por que a necessidade de uma teoria da norma jurdica para
o estudo do direito?
2. Que norma jurdica?
3. Diferencie norma jurdica em sentido estrito e norma jurdica em sentido amplo.
4. Explique a homogeneidade sinttica e heterogeneidade semntica e pragmtica das normas jurdicas.
5. Construa a estrutura da norma jurdica identificando todos
os seus elementos.
6. Qual a funo do antecedente na estrutura normativa?
7. Qual a funo do consequente normativo?
8. Que significa dizer que a proposio antecedente da norma
jurdica condio suficiente da proposio consequente e que
esta condio necessria daquela? Explique.
9. D exemplos de pluralidade conjuntiva e disjuntiva de fatos
e efeitos na estrutura da norma jurdica.
10. Que se entende por norma jurdica completa?
11. Que diferencia norma primria e norma secundria?
12. Qual o conectivo que liga a norma primria norma secundria?

323

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

13. Que sano? Existe norma sem sano?


14. Quantas normas h nesta lei (modificada da original)?
Identifique-as.
LEI N. 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1 O trnsito de qualquer natureza nas vias terrestres do
territrio nacional, abertas circulao, rege-se por este Cdigo.
(...)
Art. 26. Os usurios das vias terrestres devem:
I abster-se de todo ato que possa constituir perigo ou obstculo para o trnsito de veculos, de pessoas ou de animais, ou
ainda causar danos a propriedades pblicas ou privadas;
II abster-se de obstruir o trnsito ou torn-lo perigoso,
atirando, depositando ou abandonando na via objetos ou substncias, ou nela criando qualquer outro obstculo.
Art. 27. O condutor dever, a todo momento, ter domnio de
seu veculo, dirigindo-o com ateno e cuidados indispensveis
segurana do trnsito.
(...)
Art. 140. A habilitao para conduzir veculo automotor e
eltrico ser apurada por meio de exames que devero ser realizados
junto ao rgo ou entidade executivos do Estado ou do Distrito
Federal, do domiclio ou residncia do candidato, ou na sede estadual ou distrital do prprio rgo.
(...)
Art. 159. A Carteira Nacional de Habilitao, expedida em
modelo nico e de acordo com as especificaes do CONTRAN,

324

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

atendidos os pr-requisitos estabelecidos neste Cdigo, conter


fotografia, identificao e CPF do condutor, ter f pblica e equivaler a documento de identidade em todo o territrio nacional.
1 obrigatrio o porte da Permisso para Dirigir ou da
Carteira Nacional de Habilitao quando o condutor estiver direo do veculo.
(...)
Art. 162. Dirigir veculo:
I sem possuir Carteira Nacional de Habilitao ou Permisso para Dirigir:
Infrao gravssima;
Penalidade multa (trs vezes) e apreenso do veculo;
II com Carteira Nacional de Habilitao ou Permisso para
Dirigir cassada ou com suspenso do direito de dirigir:
Infrao gravssima;
Penalidade multa (cinco vezes) e apreenso do veculo;
(...)
Art. 340. Este Cdigo entra em vigor cento e vinte dias aps
a data de sua publicao.
Braslia, 23 de setembro de 1997; 176 da Independncia e 109 da
Repblica.

325

Captulo IX
CONTEDO NORMATIVO E
CLASSIFICAO DAS NORMAS
SUMRIO: 1. Contedo normativo e teoria das
classes; 1.1. Sobre a teoria das classes; 1.2. Aplicao das noes de classe para explicao do
contedo normativo; 2. Tipos de normas jurdicas,
2.1. Sobre o ato de classificar, 2.2. Classificao das
normas jurdicas, 2.2.1. Tipos dos enunciados
prescritivos S1; 2.2.2. Tipos de proposies isoladas S2; 2.2.3. Tipos de normas jurdicas (stricto sensu) S3; 2.2.3.1. Normas de conduta e normas
de estrutura; 2.2.3.1.1. Normas de estrutura e suas
respectivas normas secundrias; 2.2.3.2. Normas
abstratas e concretas, gerais e individuais; 2.2.3.3.
Tipos de normas jurdicas segundo as relaes
estabelecidas em S4; 2.2.3.3.1. Normas dispositivas
e derivadas, punitivas e no-punitivas; 2.2.3.1.1.1.
Conectivos lgicos das normas dispositivas derivadas e punitivas e no-punitivas; 2.2.4. Tipos de
normas jurdicas em sentido amplo; 2.2.4.1. Diferenciao quanto ao ncleo semntico (matria);
2.2.4.2. Diferenciao quanto ao veculo introdutor.

1. CONTEDO NORMATIVO E TEORIA DAS CLASSES


Vimos, no incio do trabalho (quando tratamos do conceito de direito), que todo nome geral ou individual cria uma

327

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

classe. Quando atribumos nome a algo, formamos um conjunto, de modo que todos os objetos pertencentes quele
conjunto tero aquele nome. Para identificarmos os objetos
pertencentes ao conjunto criamos o conceito, delimitado por
aquilo que denominamos caractersticas definitrias, requisitos, atributos, ou critrios exigidos para incluirmos um
objeto numa classe.
Transpondo tais consideraes para o estudo da norma
jurdica, temos que, o legislador, ao selecionar os atributos que
os fatos e as relaes precisam ter para pertencerem ao mundo
jurdico, delimita dois conceitos, dividindo a realidade dos fatos
e das relaes relevantes juridicamente, da realidade dos fatos
e das relaes no relevantes juridicamente. Ao assim fazer,
cria duas classes: (i) a da hiptese, conotativa dos suportes
fticos a serem juridicizados; e (ii) a do consequente, conotativa das relaes jurdicas a serem instauradas com a verificao
daqueles fatos.
Os fatos que se enquadram ao conceito da hiptese so
relevantes juridicamente, os que no se enquadram no interessam para o direito. Da mesma forma, as relaes intersubjetivas a serem constitudas juridicamente so aquelas que
apresentam as propriedades definidas no consequente normativo, as que no tiverem tais atributos, nunca pertencero ao
mbito jurdico.
Tais consideraes autorizam-nos a realizar um breve
estudo sobre a teoria das classes antes de ingressarmos propriamente na anlise do contedo normativo e na classificao
das normas jurdicas em razo deste.

1.1. Sobre a teoria das classes


Qualquer formao lingustica passa pela teoria dos conjuntos e pela teoria das relaes. Como diz LENIDAS HEGENBERG, desde o momento em que rene as coisas e as
classifica, o ser humano forma conjuntos e adquire as noes

328

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

de pertencialidade e de subconjunto287. A classe, ou conjunto,


a extenso de um conceito, o seu campo de aplicabilidade
ou, nos dizeres de SUZANNE K. LANGER, a coleo de
todos aqueles e somente aqueles termos aos quais certo conceito seja aplicvel288. Ns no vemos nem percebemos fisicamente as classes, elas so construes da nossa mente. Selecionamos alguns critrios e assim vamos agrupando e identificando objetos.
O ser humano tem esta tendncia, de atribuir identidade
s coisas que o cercam e, assim o faz, criando termos e delimitando o campo de extenso dos elementos que lhe cabem.
Posto que todos os nomes so classes, a Lgica das Classes
um segmento da Lgica dos Termos, a qual compreende o
estudo da composio interna das proposies simples, resultantes da cpula altica entre sujeito e predicado S P, ou em
termos formais S(P).
Toda classe, ou conjunto (como a chamamos na vida
cotidiana), delimitada por uma funo proposicional. Uma
classe x tem por elementos todos os objetos que satisfaam
sua funo e somente eles f(x). Nestes termos, d-se o
nome de funo proposicional aos parmetros que definem
a classe, ela determinada por: (i) uma varivel de sujeito
(f), que permite a incluso de indefinidos elementos; e (ii)
uma predicao (x), que d nome e delimita o conceito da
classe, fazendo com que alguns elementos a ela pertenam,
outros no.
Em linguagem formal, para representarmos simbolicamente as classes, utilizamo-nos de consoantes maisculas como
K, L, M, S, etc. Como j ressaltamos (no captulo II, quando
tratamos das definies), ao conjunto de requisitos que fazem
com que alguns objetos pertenam a certa classe (K, L, M, S)
atribumos o nome de conotao e a totalidade dos elementos
287. Saber de e saber que, p. 110.
288. An introduction to symbolic logic, p. 116.

329

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

que a ela pertencem, denominamos de denotao289. Quanto


maior a conotao, menor a denotao da classe.
Uma classe no se confunde com a totalidade dos elementos que ela denota, pois sua extenso continua existindo,
ainda que seus elementos desapaream. Uma coisa, por exemplo, a classe dos mamferos, cuja conotao designa-se por
ser animal com glndulas mamrias, outra coisa so os animais membros desta classe homem, macaco, cachorro, baleia,
etc., que constituem sua denotao. A extino de um destes
animais no afeta a classe nem sua conotao290. Assim, apesar
de tnue, difere-se: (i) a classe; (ii) de sua conotao; e (iii) de
sua denotao.
A classe o mbito de aplicao de um conceito, sua
conotao a totalidade dos requisitos que delimitam este
conceito e sua denotao so todos os objetos que cabem no
mbito do conceito. A classe dos nmeros pares (L), por exemplo, cuja funo proposicional : x nmero divisvel por dois
delimitada por dois requisitos: (i) ser nmero; e (ii) ser
divisvel por 2, que constituem a sua conotao. Os nmeros
2, 4, 6, 8, 10, 12, 14 ..., formam sua denotao. A classe no se
confunde com os nmeros que a ela pertencem, nem com os
requisitos que a delimitam. O problema, como adverte TREK
MOYSS MOUSSALEM291, que muitas vezes utiliza-se a
mesma palavra tanto para denominar a classe (nmeros pares)
como para referir-se aos seus elementos (nmeros pares).
Podem existir: (i) classes comuns, cuja extenso comporta inmeros objetos (ex: classe dos celenterados, dos nmeros
289. Tal nomenclatura, no entanto, pode variar entre alguns autores. LENIDAS
HEGENBERG, por exemplo, utiliza-se dos termos inteno e extenso
para se referir ao que chamamos de conotao e denotao respectivamente (Saber de e saber que, p.77).
290. SUSAN L. STEMBBING deixa isso claro ao pontuar que a morte de um
homem, elemento da classe dos homens, em nada modifica a classe homem.
Em suas palavras: ..quando un hombre muere, la extensin de hombre no
se vea afectada de modo alguno (Introduccin moderna a la lgica, p. 143).
291. Revogao em matria tributria, p. 41.

330

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

mpares, das mulheres obesas); (ii) classes de um elemento s,


cuja extenso comporta apenas um objeto (ex: nomes prprios,
que denotam um nico indivduo; fatos histricos, que apontam
determinado marco no tempo e no espao); (iii) classes vazias
ou nulas, que gozam de extenso, mas no tm denotao, ou
seja, no contm qualquer objeto (ex: o conjunto dos fatos
impossveis) convencionalmente representadas pelo smbolo
; (iv) classes universais, que contm todos os objetos de um
discurso como elementos, ou seja, a totalidade de todas as
coisas de certo tipo (ex: a classe dos nmeros na aritmtica,
dos tributos no direito tributrio) convencionalmente representada pelo smbolo V. A universalidade da classe depende
sempre do corte metodolgico pressuposto.
Entre duas classes podem existir diversas relaes. A de
primordial funo a relao de pertinncia, representada pela
expresso simblica x K (onde se l: x pertence classe
K). Todo objeto x que satisfaa os requisitos conotativos da
classe K a ela pertence. A funo proposicional define os parmetros da classe: x planeta, todos os elementos que se
enquadram na extenso do conceito de planeta pertencem
classe K (ex: Mercrio, Marte, Terra, Vnus, Jpiter, etc.) e
ganham sua predicao so planetas. J os que no se enquadram (ex. Lua, Pluto, Andrmeda, etc.), no recebem a
predicao de planeta. Como bem explica TREK MOYSS
MOUSSALEM, preenchida a varivel (x) da funo proposicional (x planeta), pelos elementos que se enquadram na
sua extenso, ela se torna uma proposio (i.e. Mercrio um
planeta), qual possvel atribuir valorao positiva ou negativa (verdadeira/falsa)292.
Os objetos que no satisfazem os requisitos conotativos
da classe K, isto , aqueles que a ela no pertencem, formam
a classe complementar, simbolizada por K. A classe complementar de K (K) constituda por todos os elementos no
pertencentes classe K (ex: Lua, Pluto, Andrmeda, etc.).
292. Revogao em matria tributria, p. 41.

331

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Assim, a toda classe, enquanto extenso de um conceito, corresponde uma classe complementar, formada pelos elementos
excludos de tal conceito.
Quando todos os elementos de uma classe (K) so, ao
mesmo tempo, elementos de outra classe (L), dizemos que a
classe K uma subclasse da classe L, ou que est includa na
classe L. A relao de incluso se d entre classes (conceitos
conotativos) e difere da relao de pertinncia que se d entre
os elementos (ou classes de um elemento s conceitos denotativos) e a classe.
Os lgicos diferenciam subclasse e subclasse prpria. Na
relao de subclasse (representada pela frmula K L), no
se exclui a possibilidade de todos os elementos de L tambm
pertencerem classe K, ou seja, de existir identidade entre as
classes (em termos formais K = L). Na relao da subclasse
prpria (simbolicamente representada por K L) todo elemento da classe K um elemento da classe L, mas nem todo
elemento da classe L um elemento da classe K. Este o tipo
de relao que se estabelece entre as espcies e o gnero. A
classe das relaes jurdicas, por exemplo, uma subclasse prpria da classe das relaes intersubjetivas toda relao jurdica
intersubjetiva, mas nem toda relao intersubjetiva jurdica.
Duas ou mais propriedades definidoras (conotaes) diferentes podem determinar uma mesma extenso, se os membros da classe (denotao) so os mesmos. Neste caso, embora
intencionalmente distintas, as classes so equivalentes, porque
todos os elementos pertencentes a uma pertencem tambm
outra (ex: classe dos nmeros mltiplos de 3 e classe dos nmeros divisveis por 3). H, assim, relao de identidade entre
as classes.
As classes ainda podem se interseccionarem ou se exclurem. Segundo ALFRED TARSKI293, h relao de interseco
293. Introduccin a la lgica y la metodologia de las cincias deductivas, p. 102.

332

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

quando duas classes K e L tm pelo menos um elemento em


comum e, ao mesmo tempo, elementos no comuns. A interseco forma uma nova classe (J), a dos elementos comuns
entre K e L, simbolicamente representada por K L. A
classe dos fatos jurdicos, por exemplo, nasce da interseco
entre a classe dos fatos sociais relevantes juridicamente (porque
descritos como hiptese de normas jurdicas) e a classe daqueles fatos que podem ser juridicamente provados. Quando duas
classes, desde que no sejam vazias, no tm elementos em
comum, dizemos que so mutuamente excludentes ou disjuntas.
A relao de disjuno tambm forma uma nova classe, mas
vazia, formalmente representada por: K L = . Os fatos
ilcitos e as condutas permitidas, por exemplo, formam classes
disjuntivas, na medida em que, se permitida uma conduta, ela
no contrria ao direito.
soma de dois conjuntos denominamos de unio entre
classes, que formalmente representada por: K L. De tal
operao resulta um terceiro conjunto F, formado por todas
as coisas que pertencem pelo menos a uma das classes K ou
L. A classe dos fatos ilcitos, por exemplo, unida classe dos
fatos lcitos, forma a classe dos fatos jurdicos, que universal,
dado a binariedade do cdigo do sistema jurdico (lcito/ilcito).
A teoria dos conjuntos dispe ainda de postulados que
permitem demonstrar vrios teoremas de interesse. No entanto, no desejando prolongar nossas consideraes, mesmo
porque, estas poucas noes sobre j so mais do que suficientes para compreendermos a funo das proposies normativas,
fica aqui o registro para aqueles que se interessam pelo tema.

1.2. Aplicao das noes de classe para explicao do contedo normativo


O legislador, na conformao da hiptese normativa, ao
definir os atributos que os acontecimentos precisam ter para
serem capazes de propagar efeitos na ordem jurdica, delimita

333

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

uma classe: a dos acontecimentos relevantes juridicamente.


Ao indicar os fatos que do ensejo ao nascimento da relao
jurdica, o agente legislativo seleciona, com base em critrios
puramente axiolgicos, as propriedades que julga importantes para caracteriz-lo. Tais propriedades funcionam
como critrios de identificao que permitem reconhecer
tal fato toda vez que ele ocorra. Eles delimitam o campo de
extenso da hiptese que projetado pelo aplicador na
linguagem da realidade social para demarcar os fatos, capacitados pelo direito, a dar ensejo ao nascimento de relaes jurdicas.
O mesmo acontece na conformao do consequente normativo, o legislador, ao definir os atributos que as relaes
precisam ter para se instaurarem juridicamente, delimita uma
classe: a das possveis e futuras relaes a serem estabelecidas
juridicamente. Tais propriedades funcionam como critrios de
identificao que permitem apontar, dentre a totalidade das
possveis relaes entre sujeitos, aquelas a serem constitudas
juridicamente. Eles formam o campo de extenso do consequente, que tambm projetado pelo aplicador, na linguagem
da realidade social, para delimitar as possveis relaes a serem
estabelecidas juridicamente.
Graficamente podemos representar a extenso da hiptese e do consequente da seguinte forma:
Classe H

Classe C

PLANO DO DEVER-SER

b
(aplicador)

PLANO DO SER
Classe dos fatos sociais
relevantes juridicamente
(extenso do conceito da
hiptese)

334

Classe das relaes sociais possveis


de serem instauradas por fora
jurdica
(extenso do conceito do
consequente)

N.G.A.

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Explicando: o retngulo de cima representa, no plano do


direito (dever-ser), a norma geral e abstrata (N.G.A), o de
baixo simboliza o plano da realidade social (ser). Os dois
crculos inclusos na figura retangular de cima representam,
respectivamente, a delimitao do conceito da hiptese e do
consequente (classe H e classe C). As linhas verticais pontilhadas, que saem daqueles crculos em direo aos crculos pontilhados, simbolizam a extenso destes conceitos no plano da
realidade social, para a demarcao de infinitos fatos e relaes
sociais relevantes juridicamente, representados pelos crculos
pontilhados inclusos no retngulo inferior. E as linhas pontilhadas que saem dos retngulos em direo ao aplicador indicam que tudo isso acontece na sua mente, num processo interpretativo das linguagens jurdica e social.
Nota-se que, nestes termos, a hiptese (H) e o consequente (C) da norma geral e abstrata (N.G.A) so duas classes, cuja
extenso projetada pelo aplicador ao plano da realidade social
para identificao dos possveis fatos a serem juridicizados e as
possveis relaes sociais a serem elevadas categoria jurdica.
Em conformidade com as premissas com as quais trabalhamos, o mundo do ser e do dever-ser se apresentam como
dois planos distintos, constitudos de linguagens que no se
misturam. A linguagem do legislador, ao regrar condutas, selecionando fatos como pressupostos para desencadear efeitos
jurdicos, define dois conceitos ao apontar propriedades de
acontecimentos capazes de gerarem consequncias jurdicas
e de relaes entre sujeitos possveis de serem estabelecidas
em decorrncia de tais acontecimentos. Constitui, assim, duas
classes, as quais denominamos de hiptese e consequente.
A extenso dos conceitos da hiptese e do consequente normativo (no grfico as linhas circulares contnuas do plano do
dever-ser) projetam-se sobre a linguagem da realidade social,
delimitando a classe dos eventos relevantes juridicamente e a
das possveis relaes entre sujeitos a serem estabelecidas
demarcando, assim, o mbito de incidncia da norma jurdica
(os crculos pontilhados do grfico).

335

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Com base nos critrios estabelecidos pelo legislador podemos identificar com preciso os fatos aptos a desencadear
efeitos jurdicos e as possveis relaes a serem estabelecidas
juridicamente em decorrncia da verificao de tais fatos. Os
acontecimentos sociais que apresentam as propriedades selecionadas pelo legislador na conformao da hiptese, isto ,
que satisfazem sua funo proposicional, so relevantes para
o direito (no grfico aqueles pertencentes ao conjunto delimitado pela hiptese no plano do ser, representado pelo crculo pontilhado esquerda), os que no se enquadram descrio hipottica formam uma classe complementar hiptese
(H) e no interessam juridicamente. Da mesma forma, as relaes a serem constitudas em virtude da verificao de tais
acontecimentos, como efeito jurdico destes, tm exatamente
aqueles atributos delineados no consequente normativo (no
grfico somente aquelas pertencentes ao conjunto delimitado
pelo consequente no plano do ser, representado pelo crculo
pontilhado direita).
A presena do homem indispensvel, ele que, com a
interpretao dos enunciados prescritivos, delimita e projeta
a extenso do conceito trazido pelo legislador. Como j dito, as
classes s existem em nossa mente. A hiptese e o consequente normativos no realizam qualquer demarcao no mundo
fsico-social, tal projeo de conceitos feita mentalmente por
aquele que interpreta o direito positivo.
Nada impede, porm, que tanto o antecedente como o
consequente normativo sejam classes de um elemento s, o que
se verifica nas normas jurdicas individuais e concretas, cujo
suposto aponta para um evento consumado, demarcado no tempo e espao, nico e irrepetvel (ex. Jos matou Joo s 15:00h.
de 27 de dezembro de 2002, na cidade de So Paulo) e a consequncia para uma relao jurdica inteiramente determinada
(i.e. Jos est obrigado a cumprir pena de recluso de 12 anos).
O juiz, por exemplo, ao proferir uma sentena, produz
uma norma individual e concreta. Ao descrever a ocorrncia

336

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

de um acontecimento que se enquadra no mbito de extenso


de uma hiptese normativa e ao imputar, devido esta ocorrncia, um dever jurdico a determinado sujeito em relao a outro,
delimita duas classes: a do fato jurdico e a do efeito jurdico a
ele correspondente.
No suposto normativo, diferente do legislador, o juiz indica as caractersticas de um evento concreto, com as quais
construmos, em nossa mente, um conceito (uma classe). A
extenso do conceito delineado pelo antecedente, no entanto,
no comporta infinitos acontecimento, mas sim um nico
evento, verificado em exatas coordenadas de tempo e espao
no plano social. Da mesma forma no consequente normativo,
diferente do legislador, o juiz aponta os elementos de uma relao individualizada e objetivada, com os quais construmos,
em nossa mente um conceito. A extenso do conceito delineado pelo consequente no comporta infinitas relaes, mas sim
uma especfica.
A diferena entre as classes das normas gerais e abstratas
e das individuais e concretas, pode ser melhor verificada no
grfico abaixo, que representa a extenso dos conceitos deste
ltimo tipo de norma (produzido com a aplicao da outra
N.G.A.):
PLANO DO DEVER-SER

(Classe A)

(Classe C)
N.I.C.

(aplicador)

PLANO DO SER

1 fato juridicamente
relevante
(extenso do conceito
do antecedente)

1 relao social
imposta juridicamente
(extenso do conceito
do consequente)

Explicando: o retngulo de cima representa, no plano do


direito (dever-ser), a norma individual e concreta (N.I.C)

337

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

produzida pelo aplicador, o de baixo simboliza o plano da realidade social (ser). Os dois crculos contnuos, inclusos na
figura retangular de cima, representam, respectivamente, a
delimitao do conceito do antecedente e do consequente
(classe A e classe C). As linhas verticais pontilhadas, que saem
daqueles crculos em direo aos crculos pontilhados, simbolizam a extenso destes conceitos no plano da realidade social,
para a demarcao de um nico fato e uma nica relao social
relevantes juridicamente, representados pelos crculos pontilhados inclusos no retngulo inferior. E a linha pontilhada que
sai do retngulo de baixo em direo ao aplicador e a flecha
tambm pontilhada que sai do aplicador em direo ao retngulo de cima, representam, respectivamente, o processo de
interpretao e produo da linguagem jurdica concreta
A linguagem do direito produzida pelo aplicador (N.I.C),
ao atuar sobre casos concretos indicando a verificao de um
fato juridicamente relevante e a ele imputando uma consequncia jurdica, define dois conceitos, os quais denominamos de
fato jurdico e relao jurdica. A extenso dos conceitos
definidos no antecedente e no consequente normativo (no grfico os crculos do plano do dever-ser) se projetam sobre a
linguagem da realidade social, delimitando duas classes unitrias: a do fato social consumado nos moldes da descrio hipottica e a da relao social estabelecida nos moldes jurdicos.
Fazemos tais consideraes para reforar que toda norma
traz sempre a delimitao de duas classes cuja extenso projetada no mundo do ser para identificao dos fatos e das relaes relevantes juridicamente. O que encontramos tanto na
proposio hiptese (antecedente) quanto na proposio consequente (tese) so conceitos, identificativos de acontecimentos
e relaes entre sujeitos, mas no propriamente os acontecimentos e as relaes.
Os conceitos delineados pelo antecedente e consequente,
no entanto, s no podem ser classes vazias, pois a prpria
ontologia do direito exige que a descrio hipottica normativa

338

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

recaia sobre fatos possveis e que a prescrio alcance condutas possveis e no-necessrias. Assim, sempre haver pelo
menos, um evento (futuro ou passado) que se enquadre nos
contornos do antecedente e uma relao intersubjetiva, como
efeito jurdico, que se subsuma ao conceito do consequente.

2. TIPOS DE NORMAS JURDICAS


Determinar os tipos de regras existentes no direito positivo um dos pontos mais controversos da doutrina jurdica.
Isto porque, a separao das normas um ato classificatrio e,
como tal, unicamente dependente da valorao do jurista. Os
tipos normativos no vm determinados no direito positivo,
no o legislador quem atribui s normas o nome de primrias e secundrias, de estrutura e de comportamento,
punitivas e no-punitivas, muito menos delimita quais
delas pertencero a este tipo.
As classificaes so prprias da Cincia do Direito, o
doutrinador que, ao observar o direito positivado, separa e
agrupa regras, atribuindo nome a estes grupos. Cada jurista
se utiliza do critrio que mais entende apropriado para descrever aquilo que v. Por isso, a enorme variedade de tipos de
normas trazidas pela doutrina. Algumas destas classificaes
no resistem a uma anlise mais crtica, outras at fogem do
mbito jurdico. Por isso, para no incorremos em erro, recomendvel que, antes de sairmos por a classificando normas,
voltemos nossa ateno para o ato de classificar, enquanto
operao lgica, e suas regras.

2.1. Sobre o ato de classificar


Classificar consiste num ato humano, de distribuir objetos em classes (grupos ou conjuntos) de acordo com semelhanas (e diferenas) que existam entre eles. reunir elementos
sobre um mesmo conceito. Nas palavras de GUIBOURG,

339

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

GHIGLIANI e GUARINONI, agrupamos os objetos individuais


em conjunto e estabelecemos que um objeto pertencer classe determinada quando reunir tais e quais condies294, da
surgem as classificaes, de modo totalmente arbitrrio.
Como j observamos (quando tratamos da classificao
dos sistemas, no captulo IV), as classificaes no existem
prontas na natureza, elas so feitas pelo homem, com a finalidade de organizar e compreender o mundo que o cerca. So,
portanto, manifestaes culturais.
Separando elementos, consoante seus interesses e necessidades, o homem vai criando classes, subclasses, sub-subclasses e, com elas, fazendo cortes na realidade que o
cerca, com o intuito de orden-la. Mas a classificao no toca
a realidade e jamais alcana seu domnio total. Assim, como
atenta AGUSTN GORDILLO, no existem classificaes
certas ou erradas (verdadeiras ou falsas), e sim classificaes
mais teis ou menos teis295, isto , aquelas que possuem maior
propriedade explicativa.
Ao ser cognoscitivo reservado o direito de criar as classes e os subdomnios que bem entender, utilizando-se de critrios diferenciadores de acordo com seus propsitos de
convenincia, numa atividade que no tem fim, denominada
de liberdade de estipulao. Por isso, aceitamos uma classificao, quando ela atende nossos propsitos cognoscitivos,
quando no, temos a liberdade de rejeit-la e inclusive de
criar outra.
Recapitulando, as classificaes so formadas por classes
denominadas de gneros e outras denominadas de espcies
que se relacionam entre si. As espcies so grupos contidos em
outros mais extensos, enquanto o gnero o conjunto mais
extenso que contm as espcies. Todo elemento da classe espcie um elemento da classe gnero, mas nem todo elemento
294. Introduccin al conocimiento cientfico, p. 38-39.
295. Tratado de derecho administrativo, tomo I, p. 11.

340

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

da classe gnero um elemento da classe espcie. O gnero


compreende a espcie, o que significa dizer que sua extenso
abrange um nmero maior de objetos que a da espcie (tem
maior denotao), embora sua conotao, isto , o conjunto de
critrios que delimitam o mbito de sua extenso, seja mais
restrita. Olhando para a espcie, sua extenso abrange um
nmero menor de objetos que o gnero, pois sua conotao,
alm de contar com todos os atributos do gnero, apresenta
um plus a mais, que STUART MILL denomina de diferena
especfica. Em suas palavras, a diferena especfica aquilo
que deve ser adicionado conotao do gnero para completar
a conotao da espcie296 ou como ensina PAULO DE BARROS
CARVALHO, o nome que se d ao conjunto de qualidades
que se acrescentam ao gnero para a determinao da espcie,
de tal modo que, podemos conceituar a espcie como sendo o
gnero mais a diferena especfica (E = G + De)297, o que vale
tambm para as subespcies (E = E + De).
Tomemos como exemplo o conjunto das cobras, as
espcies naja, coral, cascavel e jibia apresentam todos
os atributos definitrios do gnero, mais as diferenas peculiares a cada qual das espcies. Todas as najas, corais, cascavis
e jibias so cobras, no entanto, nem todas as cobras so destas
espcies, justamente porque no apresentam as diferenas
especficas que lhe so prprias. No direito, por exemplo,
todas as relaes estabelecidas entre sujeitos so espcies de
relao jurdica.
O ser gnero, no entanto, relativo. A classe que aparece
como gnero em relao a uma espcie, pode ser espcie em
relao a outra classe, mais extensa (gnero superior). A classe das cobras, por exemplo, uma espcie da classe dos rpteis.
Tudo depende do ponto de partida adotado na classificao. Como no h limites atividade de classificar, toda classe
296. STUART MILL, O sistema da lgica, p. 34.
297. IPI Comentrios sobre as regras de interpretao da tabela NBM/SH
(TIP/TAB), p. 54.

341

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

susceptvel de ser dividida em outras classes enquanto existir uma diferena, mesmo que pequena, para ensejar a separao. Assim, classes gneros, passam qualidade de espcies
e classes espcies qualidade de gneros, conforme os critrios
selecionados e o interesse cognoscitivo do agente classificador.
Embora no existam limites semnticos atividade de
classificar, esta, enquanto operao lgica que , deve submeter-se s regras que presidem o processo de diviso, o que
garante serem as espcies efetivamente subclasses prprias dos
gneros. Como ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, o
processo que nos permite distinguir as espcies de um gnero
dado a diviso, assim entendido como o expediente lgico em
virtude do qual a extenso do termo se distribui em classes,
com base em critrio tomado por fundamento da diviso298.
Caso a classificao no observe as regras do processo de diviso, corre-se o risco do gnero no abranger as espcies, o
que desconfigura a operao. Assim, para que uma classificao seja bem sucedida, deve observar os seguintes requisitos:
(i) a extenso do gnero deve ser igual soma das extenses
das espcies, isto quer dizer que, a unio das classes espcies
deve resultar na classe gnero (E E = G), que se constitui
como classe universal; (ii) deve fundar-se num nico critrio;
(iii) o gnero e as espcies devem excluir-se mutuamente; e (iv)
do gnero, deve-se fluir ininterruptamente s espcies, evitando saltos na diviso.
O ato de classificar, fundado no processo de diviso, no
se confunde com o ato de desintegrar, tambm utilizado com
fins cognoscitivos, para organizao e aproximao da realidade circundante. Na desintegrao, a classe segregada no
abrange as classes partes, embora seus elementos componham
sua unidade. PAULO DE BARROS CARVALHO nos d os
exemplos do ano que tem 12 meses e do livro que consta de
dez captulos, explicando que os elementos desintegrados
do todo no conservam seus traos bsicos, no sendo possvel,
298. Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 88.

342

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

neles, perceber o contedo do conceito desintegrado. Um captulo do livro no o livro, assim como o ms no um ano299.
No processo classificatrio, as espcies conservam todos os
atributos do gnero, agregando ao conceito divisvel apenas a
diferena especfica que lhes individualizam.
O sucesso das classificaes, entretanto, no depende
apenas do ajuste ao processo de diviso, mas sobretudo, de
uma definio adequada da extenso das classes que a compem. A definio demarca o campo de abrangncia da classe,
nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, isola o
campo de irradiao semntica de seu conceito. Uma definio
mal formulada compromete a extenso da classe e todo seu
mbito de abrangncia, consequentemente, nenhuma classificao, elaborada sem este cuidado, resiste a uma anlise mais
profunda. Alis, este um dos principais motivos dos juristas
no se entenderem sobre a diviso lgica das normas jurdicas,
eles, antes de tudo, no se entendem sobre uma definio de
norma jurdica.
Feitas tais consideraes sobre o ato de classificar, j
estamos habilitados a ingressar no campo das classificaes
das normas jurdicas.

2.2. Classificao das normas jurdicas


Primeiro cuidado a ser observado na classificao das
normas jurdicas a definio do sentido em que o termo norma jurdica empregado. Deparamo-nos, na doutrina do direito, com os mais variados tipos de classificaes de normas:
normas diretas, indiretas, primrias, secundrias, procedimentais, potestativas, punitivas, gerais, individuais, abstratas,
concretas, dispositivas, derivadas, de ao, de conduta, de
estrutura, de direito material, de direito processual, etc.; e
ningum chega a um consenso, o que s refora nossos dizeres
299. Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 87.

343

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

sobre a liberdade de classificar. Mas o bom de tudo isso que,


dentre todas as classificaes existentes, podemos selecionar,
conforme nossos interesses e necessidades, aquelas que mais
nos agradam e seguirmos trabalhando com elas at que outras
nos paream mais teis.
Os problemas classificatrios causados pela falta de uma
precisa delimitao do conceito de norma jurdica pela doutrina, so rapidamente superados quando temos em mente os
planos de manifestao do direito.
Como j observamos em diversas passagens deste trabalho, o sistema jurdico positivo constitudo de quatro subsistemas: S1 plano dos enunciados prescritivos; S2 planos das
proposies isoladas; S3 plano das normas jurdicas em
sentido estrito; S4 plano da sistematizao das normas. O
termo norma jurdica pode ser utilizado (em acepo ampla)
para designar unidades de qualquer um destes planos, mas
em cada um deles diferem-se os elementos e, consequentemente, numa operao classificatria, a extenso da classe
gnero. Se o jurista se assenta nos planos S1 e S2, no classifica normas jurdicas em sentido estrito, mas sim enunciados
e proposies isoladas. A confuso se instaura quando, por
falta de uma definio precisa, no sabemos ao certo identificar em qual dos planos se opera a classificao. Por isso,
sempre importante que fique claro o plano hermenutico em
que estamos trabalhando.
Para classificarmos normas jurdicas em sentido estrito,
nossa ateno deve necessariamente estar voltada ao plano S3,
das significaes deonticamente estruturadas e somente a ele,
sob pena de criamos espcies que no se enquadram na extenso do gnero norma jurdica. Isto, no entanto, no nos impede de, paralelamente, estudarmos a diviso dos enunciados
prescritivos e das proposies no deonticamente estruturadas.
Ao contrrio, a anlise classificatria dos elementos pertencentes aos planos S1 e S2 ressalta a no reduo do direito apenas
ao plano S3 alm de enriquecer, em muito, a compreenso das

344

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

normas jurdicas em sentido estrito. Assim, sob o manto da


expresso norma jurdica (considerado na sua acepo ampla) podemos classificar: (i) enunciados, (ii) proposies isoladas; e (iii) normas jurdicas em sentido estrito.
2.2.1. Tipos de enunciados prescritivos S1
S1 o plano material do direito, dado fsico, do qual
parte o intrprete para construo do contedo jurdico. Assim
sendo, qualquer classificao, que se proponha neste campo,
deve ter o cuidado de no recair sobre o sentido do texto, pois,
quando se ingressa no universo das significaes no mais se
classifica enunciados e sim proposies. Tendo em conta esta
preocupao, TREK MOYSS MOUSSALLEM prope a
diviso dos enunciados prescritivos, de acordo com sua estrutura sinttica em: (i) meramente prescritivos; (ii) qualificatrios;
(iii) definitrios; (iv) regras tcnicas300.
Segundo o autor, enunciados meramente prescritivos so
aqueles que se dirigem conduta humana, normalmente de
forma imperativa, tais como: pagar imposto, proibido fumar,
permitido estacionar, etc. J os enunciados qualificatrios
atribuem qualificaes a certas coisas, pessoas ou aes, apresentam estrutura morfolgica ......, onde o funciona
como verbo predicativo. Como exemplo, podemos citar os
enunciados: so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (art. 2
da Constituio Federal); a lngua portuguesa o idioma
oficial da Repblica Federativa (art. 13 caput da Constituio
Federal); so bens imveis... (art. 79 do Cdigo Civil), etc. Os
enunciados definitrios apontam o sentido que o legislador
pretende outorgar a uma palavra e possuem, normalmente, a
forma cannica das definies (x) significa (y), considera-se
(x) o (y), onde x representa a expresso que se pretende
300. Revogao em matria tributria, p. 110.

345

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

definir (definiendum) e y as palavras que se usam para indicar o sentido a ser empregado na expresso (definiens). Como
exemplo, temos: o art. 966 do CC, que dispe: considera-se
empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou
de servios, o art. 3 do CTN tributo toda prestao pecuniria, compulsria, instituda em lei, que no constitua sano
de ato ilcito e cobrado mediante atividade administrativa
plenamente vinculada. E, regras tcnicas so enunciados
prescritivos que estipulam os meios para alcanar determinado fim. Apresentam a estrutura sinttico-gramatical do condicional se... tem que... e, como exemplo, podemos citar o
enunciado do art. 64 da Constituio Federal: A discusso e
votao dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, do Senado Federal, dos Tribunais Superiores tero
incio na Cmara dos Deputados.
Embora os enunciados possam ser caracterizados como
meramente prescritivos, qualificatrios, definitrios ou regras
tcnicas, em razo da sua estrutura gramatical importante
sempre ter em mente sua natureza dentica e a funo prescritiva por eles exercida.
Uma coisa a forma, tomada como critrio para tal
classificao, outra diferente a funo. O verbo ser, utilizado na identificao dos enunciados apontados como qualificatrios, nada descreve, como pode parecer primeira
vista, sua funo prescritiva. Da mesma forma, os enunciados caracterizados como definitrios, que a princpio podem
parecer descritivos, tm funo prescritiva, estabelecendo
conceitos jurdicos301. Neste sentido, ressalva TREK MOYSS MOUSSALLEM, cumpre esclarecer que tais enunciados, embora apaream na estrutura gramatical do indicativo,

301. So constitutivos de uma realidade para o direito, ao definirem o conceito que deve ser empregado a um termo ou expresso quando considerada
juridicamente. DANIEL MENDONCA classifica-os como regras conceituais
(Interpretacin y aplicacin del derecho, p. 46).

346

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

na forma cannica de definio, ou ainda na forma de enunciados anakstico, so todos atos de fala denticos implcitos,
ou em termos de teoria das classes, so todos subclasse da
classe dever-ser302.
2.2.2. Tipos de proposies isoladas S2
Em S2, o plano das significaes isoladas do direito, as
classificaes levam em conta o contedo dos enunciados e no
mais sua estrutura sinttico-gramatical. Neste campo, merece
destaque o estudo realizado por GREGORIO ROBLES em sua
obra Teoria del derecho fundamentos para una teoria comunicacional del derecho. Muito embora o jurista espanhol apresente uma classificao de normas jurdicas, o conceito em
que emprega a expresso diferente daquele utilizado neste
trabalho303. Levando-se em conta a existncia dos quatro
planos do direito, o autor trabalha no campo das significaes
no deonticamente estruturadas e, sob este referencial, no
classifica, normas jurdicas em sentido estrito, mas sim proposies jurdicas.
O autor divide as proposies jurdicas em: (i) diretas; e
(ii) indiretas, de acordo com sua conexo a uma ao. Segundo
ele, a ao constitui um elemento essencial de todas as prescries jurdicas, pois o sentido destas orientar ou dirigir a
ao humana. Assim, a vinculao com a ao justifica-se como
critrio relevante para a separao das normas jurdicas. De
acordo com sua diviso: (i) diretas so as proposies que contemplam em si mesmas uma ao determinada; e (ii) indiretas
as que contemplam algum elemento prvio ou condicionante
302. Revogao em matria tributria, p. 115.
303. Segundo o autor, norma jurdica una proposicin lingustica pertenciente a un sistema proposicional expressivo de un ordenamiento jurdico,
dirigida (por su sentido) directa o indirectamente a orientar o dirigir la accin
humana, Teoria del derecho fundamentos para una teoria comunicacional
del derecho, p. 180.

347

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

da ao, ou seja, que estabelecem condies, requisitos ou


pressupostos da ao304.
Como exemplos de proposies diretas, ROBLES cita: as
que prescrevem um comportamento determinado, como o
dever do devedor de pagar uma dvida ao credor em prazo
convencionado; as que estabelecem procedimentos para realizao de um ato jurdico, ou seja, fixam as aes a serem
realizadas para que o ato seja vlido; as dirigidas ao juiz para
aplicao de sanes como as multas pelo no pagamento de
dvida; e as que estabelecem direitos subjetivos, como a faculdade que tem o titular de uma marca. Como exemplo de proposies indiretas, o autor cita a que estabelece a maioridade
aos 18 anos, pois esta se limita apenas a estabelecer um requisito exigido, pelo ordenamento, para realizao de certas aes,
como participar de eleies, vender bens, etc.
ROBLES divide as proposies diretas em: (i.a) procedimentais cuja funo consiste em estabelecer procedimentos
para a realizao da ao; (i.b) potestativas aquelas que declaram ser a ao lcita ou ilcita; e (i.c) denticas (propriamente ditas)305 as que exigem uma ao como devida.
As proposies procedimentais prescrevem o que fazer
para que certo feito tenha existncia jurdica. Para a realizao
304. Teoria del derecho fundamentos para una teoria comunicacional del
derecho, p. 181-182. Para o autor, o conceito de ao mais amplo do que o
de conduta. Em seus dizeres: Toda conducta implica alguna accin, pero
no toda accin es una conducta. La conducta supone una accin o conjunto
de acciones en cuanto que son contempladas desde el prisma de la existencia
de un deber: Solo cuando hay un deber por medio se estar en presencia
de una conducta. Assim, nos moldes adotados neste trabalho, a conduta s
aparecer nas prescries contidas em normas jurdicas stricto sensu, que
estabelecem direitos e deveres correlatos.
305. Utilizamos a expresso normas ou proposies denticas, apenas para
no fugir dos termos da classificao proposta por ROBLES, mas ressalvamos
que esta no nos parece a melhor expresso para designar as proposies
que estabelecem deveres propriamente ditos, ou seja, o ncleo da conduta
prescrita, pois todas as proposies, ainda que isoladamente apresentem
estrutura apofntica, por pertencerem ao sistema jurdico, so denticas.

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

de um contrato de compra e venda, por exemplo, um dos


contratantes tem que se obrigar a entregar uma coisa determinada e outro, a pagar por ela um preo certo. Os enunciados que estabelecem a consistncia deste contrato determinam qual procedimento deve ser celebrado para a existncia
de uma ao qualificada juridicamente como compra e venda
(art. 481 do Cdigo Civil Pelo contrato de compra e venda,
um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa
coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro). O contedo destes enunciados , portanto, procedimental. Da mesma forma, as proposies construdas a partir dos enunciados
capituladores de crimes no direito penal. Sabemos, por exemplo, que para realizao de um furto algum tem que subtrair
para si ou para outrem coisa alheia mvel (art. 155 do Cdigo
Penal), tal proposio, construda a partir da leitura deste
artigo , tambm, procedimental. Ela determina os requisitos
que uma ao tem que ter para ser considerada furto no
direito brasileiro, sem um destes requisitos no se produz a
ao de furtar.
As proposies potestativas, segundo o autor, so aquelas
que estabelecem as aes lcitas dos diversos sujeitos jurdicos,
como por exemplo, a construda do art. 499 do Cdigo Civil:
lcita a compra e venda entre cnjuges, com relao a bens excludos da comunho.
E, as proposies denticas so aquelas que estabelecem
deveres, ou seja, as que fixam o ncleo da conduta prescrita,
objeto da relao jurdica, as quais ROBLES, levando em conta o destinatrio, divide em: (i.c.1) normas de conduta propriamente ditas, proposies que estabelecem deveres a pessoas,
destinatrios habituais como, por exemplo, as que obrigam o
pagamento de uma dvida, que probem certo tipo de conduta,
etc.; (i.c.2) normas de deciso, proposies dirigidas aos rgos
de deciso, que impem o dever de decidir, como por exemplo,
a que construmos do enunciado do art. 60 do Cdigo Penal:
Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao econmica do ru; (i.c.3) normas de execuo,

349

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

proposies dirigidas aos rgos de execuo, que impem


deveres para a execuo de normas j aplicadas.
Com relao s proposies indiretas ROBLES as divide
em: (ii.a) espaciais, aquelas que estabelecem os elementos
espaciais da ao; (ii.b) temporais, as que determinam os elementos temporais da ao; (ii.c) as que identificam os sujeitos
destinatrios; (ii.d) as que fixam as capacidades e competncias
destes sujeitos. As proposies espaciais podem determinar o
mbito de abrangncia territorial das normas do ordenamento (vigncia espacial) como, por exemplo, a construda do art.
5 do Cdigo Penal Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de
convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime
cometido no territrio nacional, que indica o local de atuao
da lei penal brasileira; ou destacar o marco espacial dentro
do qual devem ser produzidas as aes, como aquelas que
fixam o local do cumprimento de uma obrigao, por exemplo:
o formulrio x deve ser entregue junto Secretaria da Fazenda do Estado.
s proposies temporais ROBLES deu uma ateno
mais detalhada, separando-as em: (ii.b.1) as disposies constitucionais que inauguram ou do incio ao ordenamento jurdico; (ii.b.2) as que determinam o dia de entrada em vigor de
uma lei; (ii.b.3) as que estabelecem o lapso temporal que dever durar um ordenamento, uma lei ou uma disposio; (ii.b.4)
as derrogatrias, cuja funo suprimir outra norma do sistema, fixando o dia da sua extino; e (ii.b.5) as que estabelecem
prazos, de decadncia, prescrio, para pagamento de uma
dvida ou realizao de uma ao.
Quanto s proposies que identificam os sujeitos da ao,
o autor espanhol as divide em: (ii.c.1) as que estabelecem quem
so as pessoas jurdicas; (ii.c.2) as que determinam quem so
os cidados de um Estado e quem so os estrangeiros; (ii.c.3)
as que instituem a organizao das pessoas jurdicas como
aquelas que estabelecem quais os rgos da Administrao do
Estado, do Judicirio, etc.

350

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Em sntese, temos:

Diretas

Proposies

jurdicas

Indiretas

Procedimentais

Potestativas

De condutas

(propriamente ditas)
Denticas
Da deciso

Da execuo

Espaciais

Inaugurais

De entrada em vigor

Temporais
De vigncia

Derrogatrias

Decadncias e prescricionais

De pessoas jurdicas

De sujeitos Cidados do Estado

Instituidoras de organizaes
De capacidade

V-se que o professor espanhol realizou um detalhado


estudo sobre as proposies do direito positivo. A adoo
desse esquema classificatrio atende ao padro de operacionalidade, na descrio do ordenamento compreendido pelo
autor, mas vai perdendo sua fora na medida em que so
percebidas as diferenas entre os planos hermenuticos do
direito positivo.

351

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

O problema, no entanto, de classificar proposies ainda


no deonticamente estruturadas (contedos significativos isolados), considerando apenas o plano S2, que as possibilidades
significativas so infinitas e, por isso, muito difcil uma
classificao, mesmo to detalhada quanto a de ROBLES,
dar-nos segurana para apontar todos os tipos de proposies
existentes.
Sabendo disso, com base na investigao do prestigiado
autor, para identificar as unidades de S2, adotamos uma classificao das proposies tomando como critrio a posio que
cada uma ocupar na estrutura normativa, que nos parece
proporcionar maior operacionalidade na experincia com o
sistema, dentro do modelo terico com o qual trabalhamos.
Considerando que o intrprete s alcana o sentido da
mensagem legislada ao agrupar as significaes que construiu
a partir dos enunciados prescritivos, na estrutura hipottico-condicional D (H C), grande parte do seu esforo hermenutico volta-se para a identificao do lugar que cada uma
destas proposies deve tomar na conformao da norma jurdica. Sabemos que a hiptese normativa descreve um acontecimento determinado no espao e no tempo e que o consequente estabelece uma relao entre dois sujeitos distintos em
torno de uma prestao. Assim, para dar sentido mensagem
legislada, o intrprete, ainda que imperceptivelmente, ao interpretar os enunciados, vai agrupando as significaes construdas at alcanar o sentido dentico dos textos.
Para montar a hiptese, aproxima as proposies que: (i)
dizem respeito materialidade do fato, para conformar o ncleo
do acontecimento responsvel pelo desencadeamento de efeitos jurdicos; as que (ii) informam sobre o local de realizao
deste acontecimento; e que (iii) dispem sobre o tempo de
realizao deste acontecimento. E, para construir o consequente, associa as proposies: (iv) referentes ao sujeito: (iv.a) ativo,
que o informam e caracterizam o sujeito portador do direito
subjetivo prestao; e (iv.b) passivo, que identificam o sujeito

352

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

devedor da prestao; e as que (v) informam sobre o objeto da


prestao, ncleo da conduta prescrita.
Sobre esta perspectiva, considerando a posio que cada
proposio ocupar na composio da estrutura normativa, as
classificamos em: (i) nucleares do fato; (ii) espaciais; (iii) temporais; (iv) de sujeitos (iv.a) ativo e (iv.b) passivo; e (v) nucleares
da conduta prescrita.
Vejamos alguns exemplos do Cdigo Penal. A proposio
tirar a vida de algum (construda a partir do caput do art.
121), do tipo nuclear do fato, pois ela descreve uma ao que,
na conformao do sentido da mensagem legislada, o intrprete toma como pressuposto para o ensejo de alguma consequncia jurdica. De acordo com GREGORIO ROBLES esta uma
proposio direta da ao, mas da ao tomada como pressuposto para o desencadeamento de efeitos jurdicos (fato) e no
da ao prescrita como consequncia jurdica, por isso, a qualificamos como nuclear do fato. So tambm nucleares do
fato todas as proposies que ajudam a delinear os contornos
materiais do acontecimento relevante juridicamente, como as
construdas do art. 23, que dispem sobre as causas de excluso
da ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal), na medida em que delimita pela
negativa a ao tipificada.
Como exemplo de proposio espacial, temos a construda a partir do art. 6 considera-se praticado o crime no lugar
em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como
onde se produziu ou deveria se produzir o resultado, que dispe
sobre o local onde considerado, para o ordenamento jurdico
brasileiro, realizada a ao criminosa. Tambm so espaciais
as proposies que fixam a vigncia territorial da lei penal,
como as construdas do art. 5 Aplica-se a lei brasileira, ao
crime cometido no territrio nacional Para os efeitos penais,
consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, porque delimitam o mbito
espacial dos efeitos normativos.

353

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Como exemplo de proposio temporal, temos a construda a partir do art. 4 considera-se praticado o crime no
momento da ao ainda que outro seja o momento do resultado,
que indica o tempo do fato relevante penalmente. So tambm
temporais as proposies que fixam o tempo de vigncia das
leis penais, como aquelas que dispem sobre sua retroatividade em benefcio do ru, construdas a partir dos art. 2 e 3.
Como exemplo de proposies de sujeitos, temos: a construda a partir do art. 29 Quem, de qualquer modo, concorre
para o crime e incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade, que indica o sujeito passivo da relao penal (portador do dever jurdico de cumprir a pena) como aquele que, de qualquer modo, concorreu para o crime; a construda a partir dos art. 26 e 27, que excluem do polo passivo os
doentes mentais e os menores de 18 anos; e todas as outras que
ajudam a identificar o sujeito da relao penal.
Como exemplo de proposio nuclear da conduta prescrita,
temos aquelas que fixam as penas (i.e. Pena Recluso de seis a
vinte anos art. 121), bem como aquelas que estabelecem as
caractersticas da ao a ser cumprida pelo sujeito passivo (i.e. a
pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto
ou aberto art. 33). agrupando todas estas proposies que o
intrprete constri o sentido completo da mensagem penal.
Tal classificao parte da norma em sentido estrito, mas
restringe-se ao plano S2, ao separar as proposies isoladas
consideradas em relao construo da mensagem legislada.
Para compreender o sentido dentico dos textos jurdicos, o
intrprete vai associando as significaes pertencentes ao plano S2 e, mesmo depois de construda a norma, j no plano S3,
por vrias vezes, ele retorna ao plano S2, com a finalidade de
especificar ainda mais o contedo construdo, o que demonstra
a indissociabilidade dos planos hermenuticos. Sua busca, no
entanto, no aleatria, pois, em sua mente, j existe uma
separao dos tipos de proposio. Se necessita de maior
determinao do sujeito passivo, sua ateno se volta s pro-

354

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

posies de sujeitos, se a definio do momento do fato no


est clara, ou h dvidas quanto ao perodo de vigncia da lei,
procura-se por mais proposies temporais e, assim , at
sentir-se que compreendeu inteiramente a mensagem legislada.
2.2.3. Tipos de normas jurdicas (stricto sensu) S3
Trabalhando no plano S3, classificamos as normas jurdicas em sentido estrito, ou seja, as significaes jurdicas estruturadas na forma hipottico-condicional.
Como j vimos (no captulo anterior, quando tratamos da
estrutura normativa), as normas jurdicas (em sentido estrito)
podem ser do tipo: (i) primrias e secundrias. So primrias
as normas que associam a dado fato certa consequncia jurdica e secundrias as que prescrevem o direito de exigir coercitivamente, perante rgo jurisdicional, a efetivao do dever
constitudo na primria, dado o seu no cumprimento. O critrio de diferenciao utilizado a presena do Estado-juiz, na
relao prescrita no consequente normativo, como rgo garantidor do dever jurdico prescrito por outra norma, o que
identifica a norma denominada de secundria.
Outras classificaes relevantes, consagradas pela doutrina jurdica, so as que dividem: (ii) normas de comportamento e de estrutura; e (iii) regras abstratas e concretas e regras
gerais e individuais. Vejamo-as detalhadamente:
2.2.3.1. Normas de conduta e normas de estrutura
Clssica , na doutrina do direito, a diviso das regras
jurdicas em dois grandes grupos: (i) normas de comportamento (ou de conduta); e (ii) normas de estrutura (ou de organizao)306.
306. Autores de grande prestgio trabalham com esta distino, dentre eles
podemos citar: H. HART, NORBERTO BOBBIO, LOURIVAL VILANOVA e
PAULO DE BARROS CARVALHO.

355

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

As primeiras diretamente voltadas para as condutas interpessoais; e as segundas voltadas igualmente para as condutas das
pessoas, porm, como objetivo final os comportamentos relacionados produo de novas unidades jurdicas.
A princpio tal classificao, como proposta por NORBERTO BOBBIO, separava regras de comportamento como
aquelas disciplinadoras de condutas entre sujeitos e regras
de estrutura como aquelas dirigidas criao, modificao e
extino de outras normas, dando a impresso de que estas
ltimas incidiam sobre outras normas e no sobre condutas
intersubjetivas.
PAULO DE BARROS CARVALHO adota tal classificao,
ressalvando, porm que as regras de estrutura dirigem-se
tambm condutas intersubjetivas, regulando o comportamento de produo, modificao e extino de outras normas.
Toda e qualquer norma jurdica tem como objeto a disciplinao de condutas entre sujeitos, o que torna redundante a
expresso regras de conduta. Numa anlise mais detalhada,
no entanto, encontramos regras que aparecem como condio
sinttica para a criao de outras normas. Embora tais regras
tambm tenham como objeto a disciplinao de relaes intersubjetivas, a conduta por elas prescrita especfica, trata-se
do comportamento de produzir novas unidades jurdicas. Este
o critrio diferenciador que deve informar a classificao das
normas de comportamento e de estrutura.
Nestes termos, so de estrutura as regras que instituem
condies, fixam limites e prescrevem a conduta que servir
de meio para a construo de outras regras. So de comportamento as normas que prescrevem todas as outras relaes
intersubjetivas, reguladas juridicamente, desde que no referentes formao e transformao de unidades jurdicas.
Em sentido amplo, todas as normas jurdicas so de conduta, uma classe universal. Algumas destas normas, no entanto, estatuem como criar outras normas, elas formam uma

356

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

subclasse prpria, qual denominamos normas de estrutura todas as demais normas, formam sua classe complementar, a das normas de comportamento ou de conduta (em
sentido estrito).
J repetimos, em diversas passagens, que o direito positivo regula sua prpria criao. Pois bem, este papel exercido
pelas normas de estrutura. Como bem compara PAULO DE
BARROS CARVALHO, tais regras representam para o sistema do direito positivo, o mesmo papel que as regras da gramtica cumprem num idioma historicamente dado. Prescrevem
estas ltimas a forma de combinao dos vocbulos e das expresses para produzirmos orao, isto , construes com
sentido. sua semelhana, as regras de estrutura determinam
os rgos do sistema e os expedientes formais necessrios para
que se editem normas jurdicas vlidas no ordenamento307.
So as normas de estrutura que possibilitam a dinmica
modificao do sistema jurdico, elas regulam a criao do
direito, disciplinando o rgo competente, a matria e o procedimento prprio para produo de novos enunciados jurdicos. So normas que dispem sobre outras normas, ou seja,
sobre a conduta de criar outras normas.
Dizer, no entanto, que as regras de estrutura regulam
o processo de produo do direito e que as normas de conduta so as resultantes deste processo, no de todo correto.
Certamente que as regras de estrutura disciplinam como criar
normas de conduta, mas temos de ter cuidado, pois, nem toda
regra jurdica, criada com a realizao do procedimento
prescrito pelas denominadas normas de estrutura, caracteriza-se como de conduta. Pode, ao contrrio, ser tambm
regra de estrutura.
Quanto s normas de conduta, tudo parece mais tranquilo, pois j estamos familiarizados a elas, pelo uso contnuo no
curso deste trabalho. So deste tipo as normas que instituem,
307. Curso de direito tributrio, p. 137-138.

357

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

por exemplo, a obrigao de pagar, dar, cumprir pena, alimentar, votar, prestar servio militar, a proibio de fumar em lugares pblicos fechados, de estacionar em local proibido, a
permisso para dirigir, etc.
Para fixar a diferenciao, apresentamos dois exemplos:
(i) de normas da conduta; e (ii) de norma de estrutura.
(i) Norma de conduta: Antecedente ser proprietrio de
imvel, no permetro urbano do municpio de Londrina, no
primeiro dia de cada ano. Consequente o proprietrio do imvel dever pagar Fazenda Municipal a importncia correspondente a 1% do valor do imvel.
(ii) Norma de estrutura: (a) Antecedente ser pessoa jurdica de direito pblico municipal. Consequente deve ser a
faculdade (direito subjetivo) do legislativo legislar sobre IPTU
e o dever jurdico da Unio, Estados e Distrito Federal de
absterem-se de qualquer investida legislativa acerca de tal
matria; (b) Antecedente se o Municpio exercer seu direito
de legislar sobre IPTU. Consequente deve ser a obrigao
(dever jurdico) de observar o procedimento estabelecido para
a criao de lei municipal e o direito subjetivo da comunidade
de ver observada tal disposio.
2.2.3.1.1. Normas de estrutura e suas respectivas normas
secundrias
Alguns doutrinadores questionam a vinculao das regras
de estrutura a normas secundrias, pois acreditam que o direito no prev meios de coero ao rgo competente a realizar o procedimento de produo prprio, caso este no tenha
sido observado, prescrevendo apenas formas de invalidao
do ato praticado em desconformidade s regras de estrutura.
Entendemos, no entanto, que esta uma forma de coero. Se o agente legislador no competente, ou o procedimento realizado no o prprio, os membros da comunidade (que

358

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

tm o direito subjetivo, atribudo pelas normas de estrutura,


de s serem obrigados por normas criadas por agente competente e procedimento prprio) tm o direito subjetivo de se
socorrerem ao Estado-juiz para que este suspenda a aplicao
ou invalide as normas criadas com vcio de forma.
A norma secundria, que se agrega s normas de estrutura prescreve exatamente isto. Tem como antecedente o no
cumprimento da conduta prescrita no consequente de normas
de estrutura, relativa criao de outras regras e como consequente, a prescrio de uma relao, mediante a qual o sujeito
lesado tem o direito de se socorrer ao Estado-juiz, para que
este a invalide ou no a aplique.
neste sentido, que TCIO LACERDA GAMA, em profunda reflexo sobre o assunto, enuncia: O ato de criar normas
uma conduta como outra qualquer. Podemos diferen-la das
demais apenas pelo resultado, que a produo de enunciados
prescritivos a partir dos quais se podem elaborar normas jurdicas. Ao confrontar esse resultado com o que prescrevem as
normas jurdicas de competncia, a conduta de criar normas
jurdicas pode ser considerada lcita ou ilcita, conforme seja
compatvel ou no com a norma de competncia primria.
fcil, ento, relacionar a ideia de nulidade das normas jurdicas,
ou invalidade, ideia de sano pelo exerccio irregular da
competncia. Sendo sano, no temos, propriamente, uma
clusula alternativa, mas sim uma norma que prescreve a reao do sistema jurdico prtica de uma conduta ilcita308.
Certamente que o procedimento coercitivo imposto em
razo do no-cumprimento de regras de condutas diferente
daquela exercida no descumprimento de regras de estrutura,
mas a invalidao ou no-aplicao da norma instituda com
vcio de produo tambm uma forma de coero observncia das regras de estrutura, j que, impede o agente legislativo
de, por aquele ato, estabelecer a prescrio desejada, forando-o
308. Competncia tributria, fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 103.

359

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

a produzir outra norma, desta vez em observncia s regras de


estrutura, se quiser realmente estabelecer tal prescrio309.
2.2.3.2. Normas abstratas e concretas, gerais e individuais
Com grande frequncia encontramos na doutrina do
direito a classificao das normas jurdicas em: (i) gerais; (ii)
individuais; (iii) abstratas; e (iv) concretas. Gerais aquelas cujos
sujeitos se mantm indeterminados quanto ao nmero. Individuais as que se voltam a certo indivduo ou a um grupo determinado de pessoas. Abstratas aquelas que descrevem um
fato futuro e incerto. E concretas as que relatam um fato passado, propulsor de efeitos no mundo jurdico.
Conforme relembra MARIA RITA FERRAGUT310, a distino, ainda singela, foi primeiramente observada por KELSEN que, embora sem definir o que seria geral, individual,
abstrato, concreto, percebeu que a norma geral que liga a um
fato abstratamente determinado, uma consequncia igualmente abstrata, precisa, para poder ser aplicada, de individualizao. preciso estabelecer se in concreto existe um ato que a
norma geral determina in abstrato311. NORBERTO BOBBIO,
309. Com relao primeira norma do exemplo do item anterior (Antecedente ser pessoa jurdica de direito pblico municipal. Consequente deve
ser a faculdade direito subjetivo do legislativo legislar sobre IPTU e o
dever jurdico da Unio, Estados e Distrito Federal absterem-se de qualquer
investida legislativa acerca de tal matria), a norma secundria assegura que
se o rgo competente for impedido de legislar, ter direito de utilizar-se da
coercitividade estatal para poder legislar. Com relao segunda norma do
exemplo do item anterior (Antecedente se o Municpio exercer seu direito
de legislar sobre IPTU. Consequente deve ser a obrigao dever jurdico
de observar o procedimento estabelecido para a criao de lei municipal e
o direito subjetivo da comunidade de ver observada tal disposio) a norma
secundria assegura: se no for observado o procedimento adequado ou a
autoridade no for competente, aqueles que se submetem s prescries tm
o direito subjetivo de requererem perante o Estado-juiz sua invalidao).
310. Presunes no direito tributrio, p. 23-25.
311. Teoria pura do direito, p. 248.

360

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

aprofundando-se nesta anlise, props o rompimento do entendimento de que sempre necessrio o binmio geral e
abstrata, individual e concreta, verificando que estes conceitos so independentes.
Numa anlise ainda mais aprofundada, levando-se em
conta a estrutura normativa, PAULO DE BARROS CARVALHO,
ao atentar-se para o fato de que os qualificativos geral e individual so definidos de acordo com estar ou no individualizado o sujeito cuja ao regulada, enquanto que, os predicativos abstrato e concreto so definidos de acordo com o critrio da realizao, no tempo e no espao do fato propulsor de
efeitos jurdicos, logo concluiu que: o ser individual ou geral so
qualificativos do consequente normativo, pois nele que se encontram os sujeitos da relao, a quem se dirige a prescrio
jurdica; j o ser abstrata ou concreta so qualificativos do antecedente normativo, pois nele que se encontra a descrio do
fato propulsor de efeitos no mundo jurdico.
Assim, levando-se em conta a estrutura normativa (conforme se verifica no grfico), temos que a regra :

Hiptese

Abstrata (descrio futura - se ...)

Antecedente
Concreta (descrio passada - dado...)

Consequente
Geral (sujeitos indeterminados)

Consequente
Individual (sujeitos determinados)

(i) geral quando seu consequente no individualiza os


sujeitos da relao, regulando o comportamento de uma classe
indeterminada de pessoas (ex: a norma de indenizao por
dano, disposta no Cdigo Civil, que prescreve ter o sujeito que
provocou o dano, dever de indenizar o sujeito lesado, na proporo do dano causado as classes sujeito que provocou o

361

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

dano e sujeito lesado s sero determinveis quando verificado o dano).


(ii) individual quando o consequente contm elementos
que individualizam os sujeitos ativo e passivo, estabelecendo
uma relao entre pessoas determinadas (ex: a norma de indenizao por dano veiculada na sentena de um juiz, que
prescreve o dever de Marcos pagar R$ 30.000,00 a Francisco,
pelos danos que lhe causou).
(iii) abstrata quando seu antecedente descreve uma classe de acontecimentos de possvel ocorrncia, ou seja, contm
critrios de identificao de um evento futuro e incerto, no determinado no espao e no tempo (ex: se causar dano a outrem).
(iv) concreta quando o fato descrito em seu antecedente j se realizou em tempo e espao determinados, a descrio
aponta para um acontecimento passado, de existncia concreta (ex: as 10h 20min do dia 09/10/05, Luzia causou danos materiais a Maria, ao atear fogo em sua plantao de trigo).
Devido norma concreta descrever um acontecimento
passado, consumado no tempo e no espao e a norma abstrata,
um possvel acontecimento, futuro e incerto, PAULO DE BARROS CARVALHO prefere o termo antecedente para referir-se
ao suposto da norma concreta, ao invs de hiptese, ainda que
a utilizao deste termo no seja de todo desapropriada. Em suas
palavras: Ainda que possa parecer estranho, o juzo de relao
continua hipottico. Poderamos, portanto, continuar utilizando
o termo hiptese para fazer referncia quer ao suposto da norma geral e abstrata, quer ao da regra individual e concreta. No
entanto, para facilitar a transmisso expositiva, vamos empregar,
daqui para frente, preponderantemente, o signo hiptese para
aludir ao suposto da norma geral e abstrata e antecedente, para
mencionar o anteposto da regra individual e concreta312.
312. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 35. Sobre a
possibilidade da utilizao do termo hiptese o autor justifica: No caso das
normas individuais e concretas, o juzo mantm-se condicional e tambm

362

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Sendo as qualificaes geral e individual atribudas ao


consequente e abstrata e concreta ao antecedente, na juno
estrutural das normas jurdicas encontramos as possveis combinaes classificatrias: (i) normas gerais e abstratas de
antecedente abstrato e consequente generalizado; (ii) normas
gerais e concretas de antecedente concreto e consequente
generalizado; (iii) normas individuais e abstratas de antecedente abstrato e consequente individualizado; e (iv) normas
individuais e concretas de antecedente concreto e consequente generalizado.
A representao abaixo ilustra tais combinaes:

H
v v

Abstrata

C
(i)

Geral

(ii)

(iii)

(iv)

Concreta

Individual

(i) Normas gerais e abstratas: tm como hiptese a descrio de um evento futuro e incerto e seu consequente estabelece uma relao entre sujeitos no determinados, como
exemplo podemos citar as regras que instituem tributos, tipificam crimes, geralmente aquelas institudas, por leis (i.e. H
se auferir renda C aquele que a auferir deve recolher
hipottico, a despeito de o antecedente estar apontado para um acontecimento que j se consumara no tempo. Hipottico, aqui no quer significar que o
sucesso relatado no enunciado-descritor ainda no aconteceu, mantendo-se
no campo do possvel, mas comparece como modalidade de relao, correspondendo s categorias de causalidade e dependncia, para usar o lxico
kantiano. Por isso, guardam a estrutura de juzo hipottico tanto a norma
geral e abstrata como a individual e concreta (idem, p. 10).

363

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

aos cofres pblicos federais certa quantia em dinheiro; H se


subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel C aquele que subtrair deve cumprir pena de recluso de x a y anos).
(ii) Normas gerais e concretas: tm como antecedente a
descrio de um acontecimento passado e seu consequente estabelece relaes de carter geral, entre sujeitos no especificamente determinados, como exemplo podemos citar as normas introdutoras (ex. A dado o fato da realizao de processo legislativo,
por autoridade competente C todos os membros da comunidade devem considerar vlidas as normas produzidas).
(iii) Normas individuais e abstratas: descrevem, em suas
hipteses, tambm eventos futuros e incertos, mas prescrevem
relaes entre pessoas determinadas. So exemplos deste tipo
de normas as regras que estabelecem condies (ex: H se
ocorrer algum sinistro C a seguradora x deve pagar a Joo
o valor correspondente).
(iv) Normas individuais e concretas: descrevem, no antecedente, um fato consumado no tempo e espao e, no consequente, estabelecem relaes jurdicas entre sujeitos determinados;
como exemplo, temos as produzidas pelas sentenas, que alcanam os casos concretos (ex. A dado o fato de Joo ter matado
Jos C- Joo deve cumprir pena de recluso de 8 anos; A
dado o fato de Maria ter auferido renda C- Maria deve recolher
aos cofres pblicos federais a importncia de R$ 5.000,00).
Nas relaes de subordinao, que se estabelecem entre
normas jurdicas, as regras individuais e concretas so sempre
subordinadas s gerais e abstratas, que servem como fundamento para a criao destas. Por isso, como observa PAULO DE
BARROS CARVALHO, h uma forte tendncia de que as normas gerais e abstratas se concentrem nos escales mais altos,
surgindo as gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas medida que o direito vai se positivando313.
313. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 33.

364

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

2.2.3.3. Tipos de normas jurdicas segundo as relaes estabelecidas em S4


Ainda trabalhando com a classificao dos contedos
normativos no plano das normas jurdicas stricto sensu, mas
levando em considerao as relaes entre normas estabelecidas no plano da sistematizao do direito (S4), podemos classific-las em: (i) dispositivas e derivadas; punitivas e no-punitivas, tendo em conta os vnculos de coordenao que se
instauram entre elas; e (ii) sobrenvel e subnvel, tendo em
conta os vnculos de subordinao existentes entre elas.
Vejamos mais detalhadamente as normas dispositivas e derivadas, punitivas e no-punitivas, pois as diferenas estabelecidas
em razo dos vnculos de subordinao entre normas, estudaremos
melhor quando tratarmos do processo de positivao do direito.
2.2.3.3.1. Normas dispositivas e derivadas, punitivas e no-punitivas
Como j vimos, a norma jurdica posta no sistema por
ato de deciso do legislador que elege, dentro do campo do
possvel e do no-necessrio, os fatos configuradores das hipteses e as condutas que deseja regular, como consequncias
impostas na forma de relaes intersubjetivas de tais fatos.
Ocorre que, por inmeras vezes, a autoridade legislativa
seleciona como hiptese o cumprimento, ou no, de condutas
prescritas por outras regras, estabelecendo, assim, uma relao
de coordenao entre normas, ao tomar uma como pressuposto da outra.
Com base neste critrio, chamamos de derivadas, as
normas cuja hiptese pressupem uma prescrio contida em
outra norma e de dispositivas aquelas que prescrevem condutas tomadas como pressuposto das normas derivadas314.
314. As normas derivadas no deixam de ser dispositivas, na medida em que
dispem sobre condutas intersubjetivas, mas com relao a outras normas,

365

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

O vnculo que se estabelece entre normas primrias e


secundrias exatamente este. Podemos dizer que a norma
primria dispositiva em relao secundria e esta derivada
em relao quela, pois a pressupe previamente. A distino,
no entanto, entre normas primrias e secundrias repousa na
relao constituda em seus consequentes, uma de ndole material e outra de ndole processual viabilizadora do exerccio
da coercitividade jurdica.
Importa identificar, todavia, que tal vnculo de coordenao pode tambm existir entre normas primrias. Uma
regra, por exemplo, que prescreva a obrigao de pagar certa quantia aos cofres pblicos a ttulo de tributo (N1) dispositiva, em relao quela que institui um desconto de 10% aos
contribuintes que efetuarem o pagamento at certo dia (N2)
e em relao quela que estabelece uma multa em decorrncia do no-pagamento (N3). Ambas N2 e N3 constituem-se
como suas derivadas. Nota-se que o cumprimento da prescrio da norma N1 (obrigao de pagar) foi valorado positivamente quando tomado, pelo legislador, como pressuposto de
N2 (ao atribuir o direito do desconto) e negativamente quando eleito como hiptese de N3 (para aplicao da multa).
Ambas as normas N2 e N3 tomam como fato relevante a
obrigao de pagar prescrita em N1, por isso, configuram-se
como derivadas em relao a esta (N1), que se constitui como
dispositiva em relao quelas.
O vnculo entre tais normas mostra-se evidente na medida em que observamos serem os sujeitos das relaes por
elas estabelecidas os mesmos ( o contribuinte obrigado a
pagar o tributo que ter direito ao desconto ou pagar a multa;
e o fisco, que tem o direito de receber o tributo, que disponibilizar o desconto ou receber a multa) e o objeto das prescries so interdependentes (tanto o valor do desconto quanto
o da multa so percentuais da quantia a ser paga).
podem ser derivadas, quando tomam como pressuposto o cumprimento ou
no de condutas j normatizadas.

366

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

As normas so dispositivas e derivadas em relao


umas s outras. Nada impede, assim, que uma norma N seja
dispositiva em relao norma N, mas derivada em relao
norma N. Tais conexes so institudas pelo legislador, mas
construdas pelo intrprete no curso do processo gerador de
sentido dos textos jurdicos, mais especificamente no plano S4.
Por vezes, a autoridade legislativa, na composio das
normas jurdicas, entende como relevante, para o direito, o
adimplemento da conduta prescrita na norma dispositiva,
configurando como hiptese da norma derivada o fato do seu
cumprimento, outras vezes, considera proeminente o seu inadimplemento, caracterizando como hiptese da norma derivada o fato do seu descumprimento, o que juridicamente se
constitui como um fato ilcito.
As normas decorrentes de fatos ilcitos sero sempre
derivadas, porque tm pressuposto antijurdico, isto , caracterizam-se pela realizao de uma conduta prescrita como
no-permitida ou obrigatria por outra norma jurdica315.
Sendo estabelecedoras de relaes de direito material sero
primrias derivadas, sendo impositivas de relao de ordem
processual, mediante a qual se exige coercitivamente perante rgo estatal a efetivao de uma conduta, sero normas
secundrias.
Levando-se em considerao a valorao do legislador,
quanto ilicitude do fato eleito como hiptese normativa, as
normas derivadas podem ser classificadas em: (i) punitivas e
(ii) no-punitivas316. Normas derivadas no-punitivas so aquelas
315. Como preceitua HECTOR VILLEGAS: Todo ilcito uma ao, que se
caracteriza no descumprimento de uma conduta prescrita pelo direito. (Direito
penal tributrio, p. 147).
316. EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI diferencia norma primria
dispositiva de norma primria sancionadora, especificando que esta segunda tem como pressuposto o no-cumprimento de deveres ou obrigaes
prescritas por aquela e, como consequente, uma relao de direito material,
o que a diferencia das normas secundrias (Lanamento Tributrio, p. 43).

367

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

que tm como hiptese a realizao de uma conduta prescrita


em outra norma (que lhe precedente) e como consequncia
a instaurao de um benefcio (direito subjetivo) ao sujeito
passivo. J as normas derivadas punitivas tm como hiptese
o descumprimento de conduta prescrita por outra norma (que
lhe precedente) e como consequncia, a prescrio de um
castigo (dever jurdico) para o sujeito passivo.
Podemos citar aqui os exemplos acima utilizados, da
norma do desconto N2, como norma derivada no-punitiva e
da norma de multa N3, como norma derivada punitiva.
Tendo por base tais critrios, estabelecemos a seguinte
classificao:
dispositivas
no-punitivas

Normas jurdicas
derivadas

punitivas

A norma secundria, segundo esta classificao, uma


regra derivada punitiva, em relao norma primria que lhe
dispositiva. A diferena que o castigo por ela prescrito
uma providncia coercitiva a ser aplicada pelo Estado-juiz e
no um dever jurdico imposto ao mesmo sujeito passivo da
norma dispositiva, como verificamos nas normas primrias
derivadas punitivas (ex. aquelas que fixam penas e multas).
Devemos levar em conta, quando tratamos da separao entre normas primrias e secundrias, que o critrio
diferenciador outro: numa temos uma prescrio de direito
Partimos da mesma diferenciao do autor para elaborar nossa classificao.
S utilizamos outros termos, para evitar confuses, pois norma sancionadora
nos remete norma que fixa uma sano e trabalhamos o vocbulo sano na acepo de relao de ndole coercitiva (A sano do direito estaria
representada pela norma secundria).

368

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

material, noutra uma relao de cunho adjetivo, cujo o objeto


a coercitividade jurdica.
Como o vnculo de coordenao entre disposies jurdicas no exclusivo entre normas primrias e secundrias,
podemos aplicar tal classificao tambm quanto s relaes
que se estabelecem entre as normas primrias317. Assim temos:
(i) normas primrias dispositivas; (ii) normas primrias derivadas no-punitivas; e (iii) normas primrias derivadas punitivas, conforme demonstra o grfico abaixo:
dispositivas
no-punitivas

primrias
Normas
jurdicas

derivadas
secundrias

punitivas

No podemos confundir, aqui, as normas primrias derivadas punitivas com as normas secundrias (que tambm se
enquadram na espcie de normas derivadas punitivas em
relao primria porm no so primrias).
Apesar de ambas terem como hiptese o no-cumprimento de uma conduta exigida em outra norma e a imposio um castigo, em razo deste no-cumprimento, denominados por muitos de sano, na primria este castigo
se consubstancia num dever jurdico, imposto ao sujeito que
no realizou a conduta esperada, na secundria ele se concretiza numa atuao estatal coercitiva, asseguradora dos
317. Fazemos aqui um parntese para esclarecer que somente as primrias
quando relacionadas entre si se submetem a tal classificao (primrias dispositivas, primrias derivadas no-punitivas e primrias derivadas punitivas).
As normas secundrias so sempre somente normas secundrias, por mais
que se relacionem com outras normas de cunho material, estar sempre na
condio de derivada punitiva, com a peculiaridade de ter como objeto a
coero estatal, atribuidora de juridicidade norma a qual est vinculada.

369

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

direitos e deveres desrespeitados pelo no-cumprimento da


conduta prescrita.
So sanes diferentes, uma tem finalidade primordialmente punitiva, atribuindo um nus ao sujeito que no observou a prescrio jurdica, outra tem a finalidade de conferir
juridicidade s condutas prescritas pelo direito, atribuindo a
faculdade de se postular perante o Estado-juiz o exerccio da
fora estatal.
Um exemplo esclarece melhor esta diferena. Pensemos
na norma penal do homicdio (Nh) que dispe: se matar algum
deve cumprir pena de x a y anos (art. 121 CP). Ela se relaciona
coordenadamente com outras duas normas do sistema, a do
bem jurdico tutelado (Nv) que dispe: se algum nascer com
vida, deve ser o dever de todos respeitar a vida desta pessoa
(art. 5, CF) e outra que lhe assegura cumprimento (Ns) preceituando: se o sujeito condenado no cumprir de livre vontade
a pena deve ser o direito do Estado exigir coativamente seu
cumprimento (Lei de Execuo Penal).
Com relao primeira norma (Nv), a regra do homicdio
(Nh) primria derivada punitiva, porque pressupe a primeira e prescreve um castigo para aquele que no respeitar o direito vida de outrem. A segunda regra (Ns) a norma secundria, ela se conecta norma primria do homicdio (Nh), assegurando coercitivamente o cumprimento da pena por esta
imposta. Com relao a ela, a regra do homicdio dispositiva.
Nota-se que a pena imposta pela norma penal (Nh)
configura-se como um nus ao sujeito que no obedeceu a
conduta prescrita por Nv. J a sano contida na norma
secundria (Ns) garante o cumprimento da prescrio estabelecida na norma de homicdio. No fosse ela (Ns), a regra do
homicdio (Nh) no teria cunho jurdico, j que no haveria
meios do Estado exigir o cumprimento da pena, ficando a livre
arbtrio do condenado cumpri-la ou no. A norma penal do
homicdio (Nh), no entanto, no garante o direito vida prescrito por Nv (que como norma primria, tambm se encontra

370

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

conectada a uma secundria que lhe assegure), apenas atribui


uma pena ao sujeito que no o respeita. Este o ponto limite
que separa as normas primrias derivadas punitivas das secundrias.
Em linguagem formalizada, quando explicados os termos
antecedentes e consequentes, identificamos a diferena entre
ambas:
D [H R (Sa, Sp)] v [H (-c) R (Sa, Sp)

norma primria
dispositiva

norma primria derivada


punitiva

A norma primria derivada punitiva, denominada por


muitos autores de sancionadora, estabelece uma relao
entre os mesmos sujeitos da norma que lhe dispositiva. A
sano se realiza sem a coero do rgo estatal, por isso
de ndole material, mas sua coercitividade est assegurada
por uma norma secundria, que somente se concretiza caso
a relao punitiva seja inadimplida. Assim, a norma primria derivada punitiva com a secundria no se confunde,
pois ela mesma reclama sua existncia para ter foros de
juridicidade.
Como bem ensina MIGUEL REALE, todos os sistemas
normativos tm normas punitivas, o que as diferencia das
sanes jurdicas que a aplicao destas se verifica segundo
uma proporo objetiva e transpessoal, que exercida pelo
Estado no exerccio de seu monoplio coativo318.
adotando este conceito de sano (em sentido estrito)
que denominamos a norma secundria de sancionadora. Para
referirmo-nos s demais normas primrias, que estatuem deveres em razo do no-cumprimento de condutas prescritas
por outras regras, preferimos utilizar o termo punitivas, fazendo,
318. Lies preliminares de direito, p. 70.

371

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

assim, a distino entre: (i) sano relao jurdica que


assegura o cumprimento da conduta prescrita, mediante exerccio da coero jurisdicional; e (ii) as relaes jurdicas punitivas, de cunho material, instituidoras de condutas reparatrias, decorrentes do descumprimento de pressupostos obrigacionais (sano em sentido amplo).
2.2.3.1.1.1. Conectivos lgicos das normas dispositivas derivadas
e punitivas e no-punitivas
Com relao aos vnculos que se estabelecem entre normas primrias, a concluso do estudo realizado no captulo
anterior quanto s normas primrias e secundrias se aplica
na unio das normas primrias dispositivas e primrias
derivadas punitivas, pois como j salientamos, seguindo a
classificao das normas em dispositiva e derivada, a norma
secundria uma norma derivada punitiva em relao
norma primria, que lhe dispositiva.
No entanto, com relao ao vnculo entre normas dispositivas e derivadas no-punitivas no podemos dizer o
mesmo. No campo normativo, ambas so necessariamente
vlidas para que a unio se estabelea, porm, no campo factual
no so excludentes. O cumprimento da norma dispositiva
que implica a aplicao da norma derivada no-punitiva,
factualmente so tambm includentes. Por isso, acreditamos
que o melhor conetivo para representar tal relao o conjuntor e, logicamente representado por (.): ambas so simultaneamente vlidas e ambas se aplicam conjuntamente apesar
de sucessivamente.
Assim, temos as seguintes arrumaes lgicas:
1) D [H R (Sa, Sp)] . [H (c) R (Sa, Sp)]

372

norma primria
dispositiva

norma primria derivada


no-punitiva

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

2) D [H R (Sa, Sp)] v [H (-c) R (Sa, Sp)]

norma primria
dispositiva

norma primria sancionadora


(derivada punitiva)

norma primria
(dispositiva)

3) D [H R (Sa, Sp)] v [H (-c) R (Sa, Sj)]


norma secundria
(derivada punitiva)

2.2.4. Tipos de normas jurdicas em sentido amplo


Outras separaes existem levando-se em conta a acepo
de norma jurdica em sentido amplo, abrangendo os planos
dos enunciados, das proposies no deonticamente estruturadas e das normas jurdicas, ou pelo menos mais de um deles.
Dividimo-las em dois grupos diferenciando-as quanto: (i) ao
contedo semntico (matria); (ii) ao veculo introdutor.
2.2.4.1. Diferenciao quanto ao ncleo semntico (matria)
Quanto ao ncleo semntico das normas jurdicas (lato
sensu), diviso clssica da doutrina (edificada ainda no Direito
Romano, pelo jurisconsulto ULPIANO) a que as separa em
pblicas e privadas.
J explanamos que a ordem jurdica unitria, mas para
estud-la so demarcados os ramos, formados por conjuntos
metodologicamente delineados de normas, agrupadas em razo
da matria que regulam. Os ramos so normalmente reunidos
em dois grandes grupos, de acordo com o interesse por elas
tutelado: (i) direito pblico; e (ii) direito privado. So regras de
direito pblico aquelas que dispem sobre interesses do Estado (ex: administrativo, constitucional, tributrio, penal, etc.);
e so regras de direito privado as que dispem sobre interesses
dos particulares (ex: civil, trabalhista, comercial, etc).

373

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Mais especificamente, as normas ainda podem ser separadas em razo da matria que regulam em: (i) normas
ambientais; (ii) normas urbansticas; (iii) normas culturais;
(iv) normas administrativas; (v) normas econmicas; (vi) normas bancrias; (vii) normas de seguros; (viii) normas de valores imobilirios; (ix) normas eleitorais; (x) normas empresariais; (xi) normas penais; (xii) normas previdencirias; (xiii)
normas tributrias; (xiv) normas financeiras; (xv) normas
trabalhistas; (xvi) normas internacionais; (xvii) normas de
propriedade intelectual; (xviii) normas civis; (xix) normas de
sucesso; (xx) normas do consumidor; (xxi) imobilirias; (xxii)
normas comerciais; etc.
A separao quanto matria muito peculiar, depende
dos recortes estabelecidos pelo observador. Alguns autores,
por exemplo, afirmam serem as normas tributrias espcie das
normas financeiras; outros, espcie de normas administrativas,
outros ainda as classificam como espcie autnoma. A verdade
que o direito uno e a distino das normas pela matria
prpria da Cincia do Direito.
impossvel afirmar quantas espcies de normas o direito comporta em relao matria, pois cada uma veicula
um contedo diferente (heterogeneidade semntica). A resposta depender sempre dos cortes estabelecidos pelo cientista,
que respondem a interesses imediatos de sua aproximao
cognoscitiva.
Outra clssica classificao, quanto materialidade normativa a que divide: (i) normas de direito material; e (ii)
normas de direito processual; sob o critrio de serem instrumentais ou no, que se aproxima muito da separao feita
entre normas de estrutura e de comportamento. As normas de
direito processual servem de instrumento para realizao dos
direitos e deveres prescritos em normas de direito material.
Como exemplo de normas processuais, citamos as construdas
do Cdigo de Processo Civil, em correlao com as construdas
do Cdigo Civil, de direito material. Assim, associando esta
diviso com a separao especfica de matrias, temos: normas

374

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

de direito processual civil, e normas de direito material civil;


normas de direito processual penal e normas de direito material penal; normas de direito tributrio e normas de direito
material tributrio; normas de direito processual trabalhista e
normas de direito material trabalhista, etc.
2.2.4.2. Diferenciao quanto ao veculo introdutor
Tendo em vista as relaes de subordinao e o veculo
mediante o qual so inseridas no sistema, podemos dividir as
normas jurdicas (lato sensu) em: (i) constitucionais; e (ii) infra-constitucionais. E esta ltima em: (ii.a) legais; e (ii.b) infralegais.
Normas constitucionais so aquelas presentes na Constituio Federal. Levando-se em conta que na escala de gradao hierrquica do sistema jurdico, nenhuma outra norma se
sobrepe Constituio, as demais, veiculadas por leis, decretos, medidas provisrias so infraconstitucionais, isto ,
encontram-se abaixo da Constituio, porque nela fundamentam-se juridicamente.
Sob o mesmo critrio, as normas infraconstitucionais
podem ser divididas em: (ii.a) legais; e (ii.b) infralegais. So
legais aquelas construdas a partir do veculo lei, ou que a
ele se equiparam (ex. medidas provisrias). E, so infralegais
as que se fundamentam juridicamente nas primeiras (ex. as
veiculadas por atos administrativos; resolues; instrues
normativas; sentenas, etc.).
Inmeras outras classificaes podem ser adotadas no
estudo das normas jurdicas, visto serem estas construes do
intrprete. Ficamos, no entanto, com as expostas at aqui, por
atenderem nossas expectativas cognitivas.

Questes:
1. Por que a teoria das classes importante para o estudo do
direito?

375

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

2. Diferencie: (i) classe; (ii) sua conotao; (iii) e sua denotao.


3. Que so: (i) classes comuns; (ii) classe de um elemento s;
(iii) classes vazias; (iv) classes universais? D exemplos.
4. Que se entende por relao de pertinncia?
5. Que classe complementar?
6. Diferencie: (i) subclasse; e (ii) subclasse prpria.
7. Explique as relaes de: (i) identidade; (ii) interseco; (iii)
disjuno e (iv) unio entre classes.
8. Como as noes de classes podem ser aplicadas para o estudo do direito?
9. Em que consiste o ato de classificar? Para que serve uma
classificao?
10. Diferencie gnero e espcie.
11. Quais os requisitos de uma classificao bem sucedida?
12. Qual o principal problema encontrado por aqueles que se
propem a classificar normas jurdicas?
13. Proponha uma classificao dos enunciados prescritivos
(S1)?
14. Proponha uma classificao das proposies isoladas (S2)?
15. Diferencie: (i) normas de conduta; e (ii) normas de estrutura. D exemplos.
16. Diferencie: (i) normas abstratas e concretas; (ii) gerais e
individuais. Quais as combinaes resultantes desta classificao. D exemplos.
17. Qual a diferena entre normas primrias derivadas punitivas e normas secundrias?
18. Quais classificaes podem ser estabelecidas quanto s
normas jurdicas em sentido amplo?

376

Captulo X
A REGRA-MATRIZ
SUMRIO: 1. Que regra-matriz?; 1.1. Normas
de incidncia e normas produzidas como resultado
da incidncia; 1.2. A regra-matriz de incidncia;
1.3. Ambiguidade da expresso regra-matriz de
incidncia; 2. Critrios da hiptese; 2.1. Critrio
material; 2.2. Critrio espacial; 2.3. Critrio temporal; 3. Critrios do consequente; 3.1. Critrio pessoal sujeitos ativo e passivo; 3.2. Critrio prestacional; 4. Funo operativa do esquema lgico da
regra-matriz; 4.1. Teoria na prtica.

1. QUE REGRA-MATRIZ?
PAULO DE BARROS CARVALHO, inspirado nas lies
de ALFREDO AUGUSTO BECKER e GERALDO ATALIBA,
ao observar as propriedades eleitas pelo legislador para delimitao de hipteses e consequentes das regras instituidoras
de tributos, percebeu a repetio de alguns componentes e
assim apresentou a regra-matriz de incidncia tributria319,
319. PAULO DE BARROS CARVALHO, apresentou inicialmente componentes da norma jurdica tributria, na sua tese de doutoramento, editada
no livro intitulado Teoria da norma tributria, (p. 122-178), numa singela
demonstrao daquilo que mais tarde denominaria de regra-matriz de inci-

377

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

estabelecendo um esquema lgico-semntico, revelador do


contedo normativo, que pode ser utilizado na construo de
qualquer norma jurdica (em sentido estrito).
O legislador, ao escolher os acontecimentos que lhe interessam como causa para o desencadeamento de efeitos jurdicos e as relaes que se estabelecero juridicamente como tais
efeitos, seleciona propriedades do fato e da relao, constituindo conceitos, por ns denominado de hiptese e consequente. Todo conceito seletor de propriedades, isto quer dizer
que, nenhum enunciado capta o objeto referente na infinita
riqueza de seus predicados, captura apenas algumas de suas
propriedades, aquelas eleitas pelo observador como relevantes
para identific-lo.
Examinando vrias normas, em busca da construo de
proposies descritivas generalizadoras, verifica-se uma constante: que o legislador, na sua atividade de selecionar propriedades dos fatos e das relaes jurdicas, acaba utilizando-se
sempre dos mesmos critrios, percebidos quando, por meio da
abstrao lgica, separamos as expresses genricas designativas do fato e da relao presentes em todas e quaisquer normas jurdicas320.
dncia tributria. Com a edio do livro Curso de direito tributrio, as ideias
apareceram mais segmentadas, o nome regra-matriz de incidncia tributria foi consolidado como sinnimo de norma tributria em sentido estrito e
um esquema formal foi desenhado (p. 236-238). Tal construo passou a ser
utilizada em mais de centenas de obras especializadas, representando um
verdadeiro marco na Teoria Geral do Direito Tributrio.
320. Muitos autores utilizam-se deste recurso para estudar detalhadamente o
contedo normativo. Os penalistas, por exemplo, ao realizarem investigaes
sobre os elementos do tipo, nada mais fazem do que decompor a hiptese
penal, a fim de analisar de modo particular cada um de seus componentes.
Os elementos do tipo so, para ns, os componentes da hiptese penal que,
em termos gerais, apresenta a mesma composio sinttica. Depois do
avano dos penalistas no estudo do tipo penal, com emprego do mtodo
analtico, os tributaristas aderiram forma e impeliram um grande avano
no estudo dos componentes da hiptese tributria. Estes estudos, no entanto, dirigiram-se apenas a uma das proposies normativas: o antecedente

378

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Se considerarmos que toda classe delineada pela hiptese normativa aponta para um acontecimento, que se caracteriza por ser um ponto no espao e no tempo. Logo, como
conceito identificativo, ela deve, necessariamente, fazer referncia a: (i) propriedades da ao nuclear deste acontecimento; (ii) do local; e (iii) do momento em que ele ocorre; caso
contrrio, impossvel identific-lo precisamente.
Da mesma forma, como toda classe delineada pelo consequente normativo indica uma relao onde um sujeito fica
obrigado, proibido ou permitido a fazer ou deixar de fazer algo
em virtude de outro sujeito, necessariamente nele vamos encontrar propriedades identificativas de: (i) dois sujeitos, ativo
e passivo; e (ii) do objeto da relao, isto , daquilo que um dos
sujeitos est obrigado, proibido ou permitido de fazer ou deixar
de fazer ao outro.
A conjuno desses dados indicativos oferece-nos a possibilidade de exibir um esquema padro, j que toda construo
normativa, para ter sentido, pressupe, como contedo mnimo,
estes elementos significativos.

1.1. Normas de incidncia e normas produzidas como resultado da incidncia


Algumas normas so produzidas para incidir, outras
nascem como resultado da incidncia. Nas normas produzidas
para incidir (do tipo gerais e abstratas), a classe dos fatos (delimitada pela hiptese) e das relaes (delimitada pelo consequente), compreendem inmeros elementos, tanto quanto
(vide: ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria geral do direito tributrio e
GERALDO ATALIBA, Hiptese de incidncia tributria). Foi PAULO DE
BARROS CARVALHO que, atendendo estrutura dual da norma jurdica,
aplicou o mtodo decompositivo para o estudo, tambm, dos componentes
do consequente. E, assim criou o esquema lgico-semntico da regra-matriz,
com o qual identificamos todos os componentes significativos de qualquer
norma jurdica.

379

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

forem os acontecimentos concretos que nela se enquadrem,


quanto s relaes a se instaurarem juridicamente. Nas normas
produzidas como resultado da incidncia de outras normas
(do tipo individuais e concretas), as classes do antecedente e
do consequente abarcam um nico elemento, o fato jurdico
e a relao jurdica objetivados. Estas ltimas normas geralmente so produzidas com a incidncia das primeiras no caso
concreto e, por isso, nelas se fundamentam materialmente. O
que uma prescreve abstratamente, a outra dispe de forma
concreta e, assim sendo, encontram-se mais prximas ao campo material das condutas objetivas, tendo mais condies de
atuar modificativamente.
Em todas as regras encontramos, tanto no suposto, quanto no consequente, referncias a critrios, aspectos, elementos
ou dados identificativos de um evento e de uma relao entre
sujeitos. A diferena que, nas normas produzidas para incidir
(do tipo gerais e abstratas) estas referncias delimitam um
conceito conotativo, enquanto nas normas concretas elas demarcam um conceito denotativo321.
Como j analisamos no captulo anterior, o descritor das
normas do tipo geral e abstratas no traz a descrio de um
acontecimento especificamente determinado, alude a uma
classe de eventos, na qual se encaixam infinitas ocorrncias
concretas. Da mesma forma, o consequente no traz a prescrio de uma relao intersubjetiva especificadamente determinada e individualizada, alude a uma classe de vnculos intersubjetivos, na qual se encaixam infinitas relaes entre sujeitos.
Haver, assim, para construo dos conceitos conotativos
destas normas, no antecedente: (i) um critrio material (delineador do comportamento/ao pessoal); (ii) um critrio temporal
321. Relembrando: os conceitos conotativos so constitudos de critrios
relevantes que expressam certa abstrao (ex. homem: animal, mamfero,
racional, do sexo masculino), j os conceitos denotativos identificam os elementos que atendem aos critrios delineadores do conceito conotativo (ex.
homem: Joo, Artur, Fernando, Marcelo).

380

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

(condicionador da ao no tempo); e (iii) um critrio espacial


(identificador do espao da ao). E, no consequente: (iv) um
critrio pessoal (delineador dos sujeitos ativo e passivo da relao);
e (v) um critrio prestacional (qualificador do objeto da prestao).
Certamente que outras informaes podem ser agregadas
na construo do sentido dentico que isola a incidncia dos
textos jurdicos, mas estes so os componentes significativos
mnimos necessrios para compreenso da mensagem legislada. Nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, a conjuno desses dados indicativos nos oferece a possibilidade de
exibir, na plenitude, o ncleo lgico-estrutural da norma padro, preenchido com os requisitos significativos necessrios
e suficientes para o impacto jurdico da exao322.
Satisfazendo-se o requisito de pertencialidade aos critrios da hiptese e do consequente das normas gerais e abstratas, so produzidas as normas do tipo individuais e concretas.
Nelas no encontramos diretrizes para identificao de uma
classe de infinitos fatos e relaes, mas a descrio de um
acontecimento especfico e uma relao jurdica objetivada.
H, no antecedente, ao invs de critrios: (i) um elemento material (referente ao comportamento de uma pessoa); (ii) um
elemento temporal (referente ao tempo da ao); e (iii) um
elemento espacial (referente ao local da ao). E, no consequente: (iv) um elemento pessoal (individualizador dos sujeitos
ativo e passivo da relao jurdica); e (v) um elemento prestacional (referente ao objeto da prestao).

1.2. A regra-matriz de incidncia


Chamamos de regra-matriz de incidncia as normas
padres de incidncia323, aquelas produzidas para serem aplicadas
322. Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 81.
323. Com a expresso regra padro de incidncia reportamo-nos s normas construdas para incidir em infinitos casos concretos, como aquelas que

381

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

em casos concretos, que se inscrevem entre as regras gerais e


abstratas, podendo ser de ordem tributria, previdenciria,
penal, administrativa, constitucional, civil, trabalhista, comercial, etc., dependendo das situaes objetivas para as quais seu
vetor semntico aponta.
Na expresso regra-matriz de incidncia emprega-se
o termo regra como sinnimo de norma jurdica, porque
trata-se de uma construo do intrprete, alcanada a partir
do contato com os textos legislados. O termo matriz utilizado para significar que tal construo serve como modelo
padro sinttico-semntico na produo da linguagem jurdica concreta324. E de incidncia, porque se refere a normas
produzidas para serem aplicadas.
Voltando-nos para o campo material do direito tributrio,
PAULO DE BARROS CARVALHO oferece-nos o exemplo da
regra-matriz de incidncia do IPTU: Hiptese: (i) critrio
material ser proprietrio de bem imvel; (ii) critrio espacial
no permetro urbano do Municpio de So Paulo; (iii) critrio
temporal no 1 dia do ano civil. Consequncia: (iv) critrio
tipificam crimes, instituem tributos, estabelecem sanes administrativas,
dispem sobre direito dos empregados, etc., isto , normas gerais e abstratas.
324. Para PAULO DE BARROS CARVALHO a regra-matriz de incidncia
tributria aquela que marca o ncleo da incidncia fiscal, ou seja, aquela
que institui tributo (IR, IPTU, ISS, ICMS, CIDE combustvel, taxa de lixo, etc.)
identificada como norma tributria em sentido estrito. O termo matriz,
neste caso, tem sentido duplo: alm de servir como modelo para construo
de normas concretas, a regra que institui um tributo marca o ncleo da atividade tributria, define o cerne da matria tributria, por isso, tida como
matriz. Este ltimo sentido est relacionado materialidade da norma (ex:
a norma que institui o crime de homicdio uma regra-matriz de incidncia
penal, porque marca o ncleo da incidncia penal). Levando-se em conta esta
acepo no podemos falar em regra-matriz de multa pelo no-pagamento
de tributo, regra-matriz de dever instrumental, porque regra-matriz de incidncia (em matria tributria) so somente as normas que instituem tributo
(normas tributrias em sentido estrito). Por este motivo, adotamos a primeira
acepo, que abrange todas as normas gerais e abstratas e trata a regra-matriz
como uma norma padro de incidncia, sem a especificidade de uma matria,
mesmo porque nossa proposta, neste trabalho, a generalizao da teoria.

382

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

pessoal (iv.a) sujeito ativo: a Fazenda Municipal, (iv.b) sujeito


passivo: o proprietrio do imvel; (v) critrio quantitativo a
base de clculo o valor venal do bem imvel, sobre o qual se
aplica a alquota de 1%.
O autor refere-se a um critrio quantitativo no consequente porque, na esfera tributria, o ncleo da conduta
prescrita pelas normas instituidoras de tributos o dever de
entregar aos cofres pblicos certa quantia em dinheiro. No
entanto, no so todas normas jurdicas que apresentam o
ncleo da conduta prescrita mensurvel (como por exemplo:
votar, alistar-se no servio militar, fumar, dirigir, parar no
sinal vermelho, entregar declarao, escriturar livros, etc.).
Por isso, generalizando, nem sempre encontramos um critrio quantitativo no consequente normativo, mas necessariamente em todas as normas teremos um critrio prestacional, contendo as diretrizes para identificao do objeto
da prescrio.
Assim, estendendo os estudos sobre a regra-matriz de
incidncia tributria, de PAULO DE BARROS CARVALHO,
para todas as normas padres de incidncia dos diversos ramos do direito, nota-se que elas apresentam a mesma composio sinttica, sendo os contedos mnimos de significao
da hiptese e dos consequentes compostos, invariavelmente,
pelos mesmos critrios, o que, num esforo mental de suspenso de seus vetores semnticos objetivos, permite-nos construir
um esquema padro, a regra-matriz de incidncia:

H
(Hiptese)
RMI

(Regra-Matriz
de Incidncia)

C
(Consequncia)

Critrio material (verbo + complemento)


Critrio espacial
Critrio temporal

Critrio pessoal

Sujeito ativo
Sujeito passivo

Critrio prestacional (verbo + complemento)

383

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

O preenchimento deste esquema possibilita-nos construir com segurana qualquer norma jurdica padro de
incidncia.
A falta de um destes critrios demonstra impreciso da
mensagem legislada e, consequentemente, certo comprometimento na regulao almejada pelo legislador.
Por outro lado, a frmula regra-matriz permite-nos
aprofundar a anlise das proposies normativas, vez que
revela os componentes da hiptese e do consequente das
normas jurdicas. Frisamos, no entanto, mais uma vez, que as
normas, por desfrutarem de integridade conceptual, so unidades desprovidas de sentido quando desmembradas. Assim,
tal desagregao s permitida para efeito de anlise.

1.3. Ambiguidade da expresso regra-matriz de incidncia


No imune ao problema da ambiguidade, a expresso
regra-matriz pode ser utilizada em duas acepes, significando realidades distintas: (i) estrutura lgica; e (ii) norma
jurdica em sentido estrito.
No processo gerador de sentido dos textos jurdicos, o
intrprete, conhecendo a regra-matriz (estrutura lgica), sai
em busca dos contedos significativos do texto posto para
complet-la e assim constri a regra-matriz de incidncia
(norma jurdica). A regra-matriz, considerada como estrutura lgica, desprovida do contedo jurdico, trata-se de
um esquema sinttico que auxilia o intrprete no arranjo de
suas significaes, na construo da norma jurdica. A regra-matriz, enquanto norma jurdica, aparece quando todos os
campos sintticos desta estrutura forem semanticamente
completados.
Vejamos a representao:

384

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

RMI
(Regra-Matriz
de Incidncia)

H
(hiptese)

C
(consequente)

Cm (v+c)
ser proprietrio de bem imvel

Cp (Sa, Sp)
o proprietrio (sp) ca obrigado a pagar
ao sco municipal (sa)

Ce
no permetro urbano municipal
Ct
no primeiro dia do ano

Cq (bc, al)
1% (al) sobre o valor venal do imvel (bc)

Se considerarmos s a estrutura (parte em negrito), temos


a regra-matriz de incidncia como um esquema lgico-semntico que auxilia o intrprete na construo do sentido dos
textos do direito positivo:

RMI

Cm

Ce
Ct

Cp

Cq

A expresso utilizada nesta acepo, por exemplo,


quando um professor chega sala de aula e diz: hoje vamos
estudar a regra-matriz de incidncia. O que vai ser estudado
o esquema lgico-semntico, que servir de instrumento ao
aluno para analisar o texto positivado e construir inmeras
normas jurdicas de acordo com as materialidades com as quais
lida no seu dia a dia.

385

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Se, no entanto, considerarmos o contedo (parte em


itlico), temos a regra-matriz de incidncia tributria do IPTU.
A expresso regra-matriz de incidncia utilizada no sentido de norma jurdica (stricto sensu) significao construda a
partir dos textos do direito positivo, estruturada na forma hipottico-condicional:
ser proprietrio de bem imvel no permetro urbano do municpio de So
Paulo, deve ser, a obrigao do proprietrio pagar ao fisco municipal a importncia de 1% sobre o valor venal do imvel.

Quando, por exemplo, o mesmo professor chega na sala


de aula e diz: hoje vamos estudar a regra-matriz de incidncia
tributria do IPTU, significa dizer que os alunos entraro em
contato com a norma jurdica que institui tal tributo.
Nota-se a diferena entre as duas acepes: (i) a primeira leva em conta a estrutura abstrata; (ii) a segunda, seu contedo, ou seja, sua estrutura preenchida.
Neste captulo nossa ateno volta-se ao estudo da regra-matriz enquanto estrutura lgico-semntica, que poder ser
preenchida por tantos quantos contedos significativos comportar a materialidade dos textos jurdicos.
Vejamos, ento, agora separadamente, cada um dos critrios que a compem.

2. CRITRIOS DA HIPTESE
Como j tivemos oportunidade de estudar, no enunciado
da hiptese normativa, o legislador seleciona as notas que os
acontecimentos sociais tm que ter para serem considerados
fatos jurdicos325. Sua funo definir os critrios (conotao)
325. LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito
positivo, p. 86.

386

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

de uma situao objetiva, que, se verificada, exatamente por


se encontrar descrita como hiptese normativa, ter relevncia
para o mundo jurdico.
Neste sentido, o enunciado da hiptese da RMI elaborado com status de indeterminao, ou seja, ele delimita um
conceito abstrato, que comporta um nmero finito, mas no
determinado de denotaes. Isto refora a afirmao de que a
hiptese no contm o evento, nem o fato jurdico, ela descreve uma situao futura, estabelece critrios que identificam
sua ocorrncia no tempo e no espao.
No demais ressalvar que, tal descrio, por estar imersa na linguagem prescritiva do direito, no est sujeita aos
valores de verdade e falsidade, prprios dos enunciados descritivos produzidos pela Cincia, ela vale ou no vale, assim
como, a consequncia a ela atrelada326.
Considerando que todo fato um acontecimento determinado por coordenadas de tempo e espao e que a funo da
hiptese oferecer os contornos que permitam reconhecer um
acontecimento toda vez que ele ocorra, a descrio produzida
pelo legislador deve, necessariamente, conter diretrizes de
ao, de tempo e de lugar.
Observando isso, PAULO DE BARROS CARVALHO
elegeu trs critrios identificadores do fato, constantes na hiptese de incidncia: (i) critrio material; (ii) critrio espacial;
e (iii) critrio temporal.
Tais critrios configuram a informao mnima necessria para a identificao de um fato jurdico. Nada impede,
326. Neste sentido, LOURIVAL VILANOVA pontual: Conquanto a hiptese seja formulada por um conceito descritivo, est imersa na linguagem
prescritiva do direito positivo. A no verificao de um fato que se subsome
aos critrios de identificao da hiptese, no tem o condo de anul-la, pois
a hiptese no se submete aos valores de verdade ou falsidade. O legislador
prescreve aquele conceito para denotao do fato jurdico, mesmo que
utilizando-se da descrio e por isso, elas valem ou no valem. (Analtica
do dever-ser, p. 20).

387

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

porm, que o intrprete, analisando os textos positivados,


selecione mais propriedades do evento, como por exemplo,
no caso das normas penais da parte especial (tipificadoras
dos crimes), em que um critrio identificativo da vontade do
agente (dolo/culpa) necessrio para a identificao da conduta tpica.
Quanto maior o nmero de critrios percebidos pelo intrprete, maior a preciso identificativa do conceito da hiptese. O esquema da regra-matriz de incidncia, aqui apresentado, oferece-nos o contedo mnimo necessrio para a identificao de um fato e de uma relao intersubjetiva (em termos
gerais), o que no restringe, de forma alguma, a construo
significativa do intrprete apenas a tais critrios.
Mas vejamos cada um deles critrios de forma mais detalhada.

2.1. Critrio material


Critrio material a expresso, ou enunciado, da hiptese que delimita o ncleo do acontecimento a ser promovido
categoria de fato jurdico.
A hiptese descreve um proceder humano (dar, no-dar,
fazer, no-fazer, ser ou no-ser) condicionado no tempo e espao. Por abstrao, separamos a ao ou o estado nuclear
desse comportamento dos seus condicionantes de tempo e
espao e chegamos ao critrio material, como um dos componentes da hiptese. Grande parte dos autores se perde neste
processo de decomposio e, por isso, muito comum a indevida referncia ao critrio material como a descrio objetiva
do fato contida na hiptese327.
327. Nas palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO: Tanto os nacionais
como os estrangeiros tropeam, no se livrando de apresent-lo engastado
os demais aspectos ou elementos integradores do conceito, e acabam por
desenhar, como critrio material, todo o perfil da hiptese. Nesse vcio de ra-

388

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Para delimitar tal proceder humano, encontramos expresses genricas designativas de aes ou estados que envolvem pessoas (ex: causar dano; subtrair coisa alheia mvel;
demitir empregado; ser proprietrio de bem imvel, etc). O
instrumento gramatical utilizado para distinguir uma ao ou
estado o verbo. Assim, esse ncleo, por ns denominado de
critrio material, ser, invariavelmente, composto por: (i) um
verbo, que representa a ao a ser realizada; (ii) seguido de seu
complemento, indicativo de peculiaridades desta ao.
O verbo, considerado por alguns autores o elemento
gramatical mais significativo da hiptese328, sempre pessoal,
pois pressupe que algum o realize; se apresenta no infinitivo, aludindo realizao de uma atividade futura; e de
predicao incompleta, o que importa a obrigatria presena
de um complemento.
Vejamos alguns exemplos: (i) o caput do art. 121 do Cdigo Penal enuncia o critrio material da norma de homicdio
simples (Matar algum). Nota-se que o verbo (matar) pessoal,
indicando que um sujeito ter que realizar a ao (algum ter
ciocnio incorrem quantos se dispuseram, em trabalho de flego, a mergulhar
no exame aprofundado do suposto, impressionados com a impossibilidade
fsica de separar o inseparvel, confundiram o ncleo da hiptese normativa com a prpria hiptese, definindo a parte pelo todo, esquecidos de que
lidavam com entidades lgicas, dentro das quais admissvel abstrair em
repetidas e elevadas gradaes. muito comum, por isso, a indevida aluso
ao critrio material, como a descrio objetiva do fato. Ora, a descrio objetiva do fato o que se obtm da compositura integral da hiptese tributria,
enquanto o critrio material um dos seus componentes lgicos (Curso de
direto tributrio, p. 251).
328. O penalista EUGNIO RAL ZAFFARONI, por exemplo, ao tratar dos
elementos do tipo, assim enuncia: o tipo predominantemente descritivo
porque composto de elementos objetivos que so os mais importantes para
distinguir uma conduta qualquer. Entre esses elementos, o mais significativo
o verbo, que precisamente a palavra que serve gramaticalmente para
distinguir uma ao (Manual de derecho penal: parte geral, p. 306). Para ns,
todos os componentes so importantes, pois sem a presena de todos no
se identifica o evento relevante juridicamente, mas sem dvida o critrio
material responsvel pela delimitao do ncleo do fato.

389

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

que matar); apresenta-se no infinitivo, apontando a realizao


futura da ao; e contm um complemento, que indica uma
peculiaridade da ao (algum uma pessoa, no um animal ou
uma planta); (ii) o inciso I do 1 do art. 14 da Constituio
Federal traz o critrio material da norma do sufrgio popular
obrigatrio (Ser maior de 18 anos)329. O verbo pessoal, indicando que um sujeito ter de se encontrar naquele estado
(algum ter que ser); apresenta-se no infinitivo, apontando o
estado futuro; e contm um complemento, que indica uma
peculiaridade do estado (maior de 18 anos no de 16 ou de 14);
(iii) o artigo 1.233 do Cdigo Civil enuncia como critrio material da norma de descoberta (achar coisa alheia perdida)330. O
verbo novamente pessoal, apontando que a ao deve ser
realizada por algum (uma pessoa deve achar); apresenta-se no
infinitivo, indicando uma ao futura; e contm um complemento duplo, indicando duas caractersticas da ao (a coisa
achada ter que ser alheia e perdida).
importante ressalvar, contudo, que o legislador, para
demarcar a materialidade do fato, no se utiliza apenas de
verbos que exprimem ao (ex: fumar, dirigir, achar, vender,
industrializar, incorporar, etc.), mas tambm de verbos que
exprimem o estado de uma pessoa (ex: ser, estar, permanecer,
etc.). Em decorrncia disso, no correto afirmar que todo fato
jurdico reporta-se a uma ao humana, pois o legislador tambm toma como relevante, para o desencadeamento de efeitos
jurdicos, certos estados da pessoa.
A ao considerada uma atividade refletida. Para realiz-la o sujeito, ainda que inconscientemente, pensa e emite
estmulos do crebro no intuito de modificar a condio em
que se encontra. J o estado considerado uma atividade

329. Norma do sufrgio popular obrigatrio: H Ser maior de 18 anos na


data das eleies C obrigatrio ao brasileiro votar.
330. Norma da descoberta: H Achar coisa alheia perdida, a qualquer
tempo, no territrio nacional C obrigatrio a restituio ao dono ou
legtimo possuidor.

390

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

espontnea, porque o sujeito se encontra em certa condio e


no emite qualquer estmulo cerebral para modific-la. No
entanto, todo estado pressupe uma ao, a lei da causalidade fsica (causa efeito). Por exemplo, para ser proprietrio
de bem imvel (que um estado), o sujeito tem que comprar,
receber em doao, ou herana o imvel, isto , algum tem
que realizar uma ao. Da mesma forma, para ser maior de
18 anos (que um estado), o sujeito tem que viver at os dezoito anos (que uma ao). Por isso, como bem enfatiza PAULO DE BARROS CARVALHO, quando dizemos que o critrio
material o enunciado da hiptese que delimita o ncleo do
comportamento humano, tomamos a expresso comportamento na plenitude de sua fora significativa, ou seja, abrangendo as duas atividades: refletidas (expressas por verbos que
exprimem ao) e espontneas (verbos de estado)331.
O verbo, ncleo do critrio material, invariavelmente
pessoal, isto porque os fatos que interessam para o direito so
necessariamente aqueles que envolvem pessoas. Acontecimentos naturais isolados (ex: um fruto que cai na floresta tropical,
um maremoto, um animal selvagem que ataca outro para se
defender, a morte de um pssaro) no tm importncia jurdica, porque o direito, tendo a funo de disciplinar condutas
intersubjetivas, s toma como relevante ocorrncias que envolvem pessoas.
Para o ordenamento jurdico irrelevante os acontecimentos impessoais, dado sua referibilidade semntica
331. PAULO DE BARROS CARVALHO, Teoria da norma tributria, p. 125 O
autor cita a lio de EDUARDO CARLOS PEREIRA Segundo Ayer e outros
distintos gramticos, exprimir ao carter fundamental do verbo. Outros,
porm, acham que este carter pertence a certos verbos chamados, por isso,
ativos, como andar, amar, etc., ao passo que outros verbos exprimem estados,
como estar, ficar, ser, viver. Da definem o verbo como a palavra que exprime
a ao ou o estado, ou ainda, a qualidade, atribuda ao respectivo sujeito.
Porm, nos prprios verbos de estado concebe-se algum grau de atividade
do sujeito. A diferena entre as duas atividades est em ser esta espontnea
do sujeito, e aquela refletida (Gramtica expositiva, curso superior, p. 117).

391

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

com o sistema social. O fruto que cai na floresta, no capaz


de ensejar qualquer relao jurdica, mas se este mesmo
fruto cair no quintal do vizinho, vislumbra-se o desencadeamento de uma srie de efeitos jurdicos. Da mesma forma, o
fato isolado de um maremoto, no relevante juridicamente, mas passa a ser se ele afundar um navio cargueiro. O
direito tambm no se preocupa com o fato de um animal
atacar outro, mas considera relevante se um cachorro de estimao atacar algum na rua, atribuindo a este fato efeitos
jurdicos. Nenhum comportamento no-pessoal capaz de
propagar efeitos jurdicos, pela prpria ontologia finalstica
do direito, por isso, o verbo, ncleo do critrio material,
sempre pessoal.
Os conceitos delineados na hiptese e no consequente
normativo guardam referncia com a linguagem social e no
com a linguagem individual. Portando, s interessam para o
direito os fatos verificveis neste contexto. por esta razo que
tambm no encontramos como ncleo material da descrio
hipottica de normas jurdicas verbos que exprimem aes
intrassubjetivas (ex: pensar, imaginar, crer, julgar, supor, etc.)
nem complementos autorreferentes (ex: a si mesmo, dele prprio, consigo mesmo, etc.).
O fato de o verbo ser pessoal dispensa a necessidade de
um critrio pessoal no enunciado da hiptese de incidncia,
como sugerem alguns autores332. Como dissemos acima, dado
a referibilidade semntica do direito com a linguagem social,
o sistema no admite, como propulsores de efeitos jurdicos,
atividades que no envolvam sujeitos. Por estar o verbo no
infinitivo (ex: ameaar, ser, fazer, causar, etc.), certamente sempre algum ter de realizar a ao ou encontrar-se no estado
descrito pela hiptese.
332. GERALDO ATALIBA, Hiptese de incidncia tributria, p. 80. LUIZ CESAR SOUZA DE QUEIROZ, Regra-matriz de incidncia tributria in Curso
de especializao em direito tributrio: estudos analticos em homenagem a
Paulo de Barros Carvalho, p. 242-245.

392

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

O direito, afastando algumas excees, no se preocupa


em dizer quem deve realizar a ao ou se encontrar em certa
condio. Seu interesse volta-se para quem vai sofrer os efeitos
jurdicos desta ao ou condio. Por isso, o critrio pessoal
um atributo prprio do consequente normativo.
Como j observamos, no entanto, nada impede que, para
incrementar a compreenso do sentido legislado, o intrprete
agregue s notas da hiptese um critrio pessoal. Isto, porm,
no justifica a presena de um critrio pessoal na hiptese de
incidncia, porque tais notas podem ser tomadas como outra
descrio hipottica.
Um exemplo esclarece melhor o que queremos dizer: nos
crimes prprios (como o caso do peculato art. 312 do Cdigo Penal333), cujo fato delituoso deve ser realizado por agente
administrativo, vislumbramos na hiptese normativa a descrio de dois fatos ligados conjuntivamente: [(H1 cm: aproveitar-se de dinheiro pblico, em proveito prprio ou alheio,
que tenha posse em razo do cargo. H2 cm: ser funcionrio
pblico; ct: no momento do aproveitamento) C o cumprimento da pena de recluso de x a y anos em favor do Estado]. Outra soluo simplesmente ignorar a nota pessoal na
construo da hiptese e utiliz-la apenas para delimitao do
critrio pessoal do consequente, pois o tipo-penal j tem como
complemento a expresso em razo do cargo visto que a
norma deve sempre ser considerada na sua integridade conceitual: (qualquer pessoa pode realizar o fato descrito em H1,
mas s o funcionrio pblico poder figurar no polo passivo da
relao penal como as demais pessoas no estaro sujeitas
consequncia jurdica, no realizaro fato jurdico penal). Por
esta razo, afastamos a necessidade de um critrio pessoal
compor a hiptese normativa, dado sua dispensabilidade,
333. Art. 312. Aproveitar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor, ou
qualquer bem mvel, pblico ou particular, de que tenha a posse em razo
do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena recluso de 2
(dois) a 12 (doze) anos.

393

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

quando trabalhamos a RMI com o contedo mnimo necessrio


da mensagem prescritiva.

2.2. Critrio espacial


Critrio espacial a expresso, ou enunciado, da hiptese que delimita o local em que o evento, a ser promovido
categoria de fato jurdico, deve ocorrer.
Chegamos a ele isolando as proposies delineadoras do
ncleo do acontecimento e suas coordenadas de tempo, por
meio do mesmo processo de abstrao pelo qual delineamos o
critrio material.
Em alguns casos identificamos as diretrizes de espao
com grande facilidade, de modo que elas nos parecem expressas nos textos. Noutros casos, no as encontramos de pronto,
mas por sabermos que todo acontecimento pressupe uma
coordenada espacial, construmos tal informao a partir de
indcios deixados pelo legislador, de modo que ela nos aparece
como implcita nos textos jurdicos.
O fato que, expressa ou implicitamente haver sempre,
na linguagem jurdica, um grupo de indicaes para assinalar
o local preciso em que o direito considera acabada a ao (ou
estado) tomada como ncleo da hiptese normativa. Em alguns
casos, o legislador a oferece de forma aprimorada; noutros, j
no demonstra tanto cuidado, dando maior liberdade ao intrprete na construo do critrio espacial334.
334. Nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO: H regras jurdicas
que trazem expressos os locais em que o fato deve ocorrer, a fim de que irradie os efeitos que lhe so caractersticos. Outras, porm, nada mencionam,
carregando implcitos os indcios que nos permitem saber onde nasceu o lao
obrigacional. uma opo do legislador. Aquilo que de real encontramos, no
plano do direito positivo brasileiro, uma dose maior ou menor de esmero
na composio dos critrios espaciais, de tal modo que alguns so elaborados
com mais cuidado que outros. Todavia, ainda que aparentemente, pensamos

394

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

PAULO DE BARROS CARVALHO, reportando-se definio do local do fato tributrio, verificou nveis diferentes de
elaborao das coordenadas de espao, que podem ser consideradas tambm em termos gerais. Seguindo os ensinamentos do autor, podemos dividir o critrio espacial em: (i) pontual
quando faz meno a determinado local para a ocorrncia
do fato; (ii) regional quando alude a reas especficas, de tal
sorte que o acontecimento apenas ocorrer se dentro delas
estiver geograficamente contido; (iii) territorial bem genrico, onde todo e qualquer fato, que suceda sob o mato da
vigncia territorial da lei, estar apto a desencadear seus
efeitos peculiares335.
No primeiro caso, as informaes de espao contidas na
hiptese normativa apontam para locais especficos, de modo
que o acontecimento apenas se produz em pontos predeterminados e de nmero reduzido. Em matria tributria, o
autor oferece-nos o exemplo do imposto de importao, em
que o acontecimento tributvel (importar mercadoria) se
consuma nas reparties alfandegrias, localidades habilitadas a receber os bens importados. Fora do mbito tributrio,
podemos citar como exemplo, as hipteses de: estacionar
veculo em local proibido; de apresentar-se no aeroporto trinta minutos antes do embarque; efetuar o depsito no banco
X, etc. Todos estes fatos se do em pontos determinados e de
nmero reduzido, (levando-se em conta o espao e mbito
territorial da lei), o que nos reporta a critrios espaciais bem
elaborados, que selecionam lugares exclusivos e no demarcaes geogrficas.
Pode ser, no entanto, que o ente poltico, ao estabelecer
as diretrizes do local de ocorrncia do fato jurdico no inditer o poltico se esquecido de mencion-lo, haver sempre um plexo de indicaes, mesmo que tcitas e latentes, para assinalar o lugar preciso em que
aconteceu aquela ao, tomada como ncleo do suposto normativo (Curso
de direito tributrio, p. 255).
335. Curso de direito tributrio, p. 255-256.

395

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

que um ponto especfico, mas aponte para certa regio ou


intervalo territorial, dentro do qual, em qualquer de seus
pontos, pode efetivar-se o evento. Estamos, aqui, diante do
segundo caso em que o critrio espacial alude a reas especficas, de tal sorte que o acontecimento apenas ocorrer se
dentro delas estiver geograficamente contido. Os dados definidores deste tipo de critrio espacial so menos minuciosos
em relao queles que apontam para um local exclusivo, mas
ainda se nota certo grau de determinao no esforo elaborativo do legislador, no que tange ao fator condicionante de
espao.
Como exemplo, na seara do direito tributrio, PAULO
DE BARROS CARVALHO cita o IPTU (imposto sobre a propriedade territorial urbana), em que so alcanados pela incidncia da norma apenas os bens imveis situados nos limites
do permetro urbano municipal. Neste caso, no h necessidade do imvel estar situado num determinado ponto (ex: na rua
x ou na avenida y), pois o critrio espacial no contempla tal
singularidade. O que importa juridicamente no so pontos
isolados, mas se tais pontos encontram-se dentro da rea delimitada (se a rua x ou a avenida y pertencem ao permetro
urbano municipal). Saindo do campo do direito tributrio
podemos citar como exemplo, as normas ambientais que tomam
como hiptese a realizao de certas aes em reas de preservao, para o ensejo de sanes.
H circunstncias, porm, que a definio das coordenadas de tempo do fato bem ampla, abrangendo todo o mbito
territorial de vigncia da norma. Temos, ento, o terceiro caso:
um critrio espacial bem genrico, onde todo e qualquer acontecimento, que suceda sob o manto da vigncia territorial da
lei estar apto a desencadear seus efeitos peculiares. As diretrizes deste tipo de critrio espacial so mais abrangentes se
comparado com as que apontam para uma regio especfica
(segundo tipo) ou com as que assinalam um local determinado
(primeiro tipo), o que demonstra menor participao elaborativa do legislador.

396

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Considera-se campo territorial de vigncia, o permetro


espacial dentro do qual as regras esto aptas a propagarem
efeitos jurdicos. As leis municipais, por exemplo, s produzem
efeitos dentro dos limites do Municpio que as criou, assim
como as leis estaduais s tm vigncia dentro do territrio de
cada estado, as leis federais s produzem efeitos dentro do
territrio nacional e as normas internas de uma empresa s
valem para aquela empresa, ou seja, s esto aptas a produzirem efeitos dentro do seu espao geogrfico, que constitui o
campo territorial de sua vigncia.
Neste caso (iii), o legislador faz com que o critrio espacial aponte para a mesma demarcao territorial do campo de vigncia da norma. Importante ressaltar, no entanto,
que uma coisa a delimitao feita pelo critrio espacial,
enquanto enunciado indicativo do local em que fato a ser
promovido categoria de fato jurdico deve ocorrer, outra
coisa o mbito espacial de vigncia da norma, como a delimitao territorial onde a regra est apta a produzir efeitos
jurdicos.
Como exemplo, no mbito tributrio, PAULO DE BARROS
CARVALHO cita o IPI (imposto sobre produtos industrializados) e o ICMS (imposto sobre operaes de circulao de mercadorias), cujas regras incidem, respectivamente, sobre os fatos
de industrializar produtos em qualquer lugar do territrio
nacional e de realizar operao de circulao de mercadoria
em qualquer lugar do territrio estadual. Em ambos os casos
a delimitao traada pelas diretrizes do critrio espacial se
confunde com o campo territorial de vigncia das normas. Fora
do ncleo tributrio, podemos citar como exemplo as regras
que prescrevem as formalidades necessrias para abertura de
empresa no territrio nacional, as que dispem sobre direitos
e garantias fundamentais, etc.
Quanto determinao do critrio espacial, alm dos trs
tipos enumerados acima, h circunstncias em que o legislador
to abrangente que ultrapassa os limites territoriais de vigncia

397

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

da norma. Teramos, ento, uma quarta hiptese: (iv) o critrio


espacial universal, que alude a qualquer lugar, mesmo que fora
do mbito territorial em que a regra est apta a produzir efeitos jurdicos.
Na esfera tributria, o caso, por exemplo, do IR, que
alcana, no s os acontecimentos verificados no territrio
nacional, mas tambm eventos ocorridos alm de nossas
fronteiras. Se algum residente brasileiro auferir renda em
qualquer lugar do mundo, mesmo que seja na China, estar
sujeito ao pagamento do tributo no Brasil, a territorialidade,
nestes casos, no ser definida pelo critrio espacial (da hiptese normativa), mas pelo critrio pessoal (do consequente normativo), mais especificamente pelo sujeito passivo (o
fato de auferir renda pode ocorrer em qualquer lugar, mas
s figurar no polo passivo da relao tributria o residente).
o critrio espacial universal que possibilita a aplicao da
lei brasileira a fatos ocorridos no exterior, ou a lei de um
determinado estado ou municpio alcanar eventos verificados em outro.
A despeito disso, pode-se perceber, ainda mais claramente, que a delimitao do local do fato contida na hiptese e o
campo de vigncia da norma so entidades ontologicamente
distintas, apesar de frequentemente, por opo legislativa,
encontrarmos o critrio espacial identificado como o prprio
plano de vigncia territorial da norma. Alis, este justamente o motivo, de muitos autores terem dificuldade de vislumbrar
um critrio espacial universal, eles acabam associando-o ao
mbito de vigncia das leis.
Mas voltando a nossa classificao quanto aos diferentes graus de determinao das diretrizes de espao contidas
na hiptese normativa, o grfico a seguir nos d uma ideia
melhor:

398

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Identificamos aqui, claramente, os quatro tipos de critrios


espaciais: (i) pontual, que indica um local determinado, exclusivo e de nmero limitado; (ii) regional, que assinala uma rea
especfica, ou uma regio; (iii) territorial, que identifica o prprio
campo de vigncia da norma; (iv) universal, que demarca uma
rea mais abrangente do que o campo de vigncia da norma.
Se considerarmos as normas federais, temos um critrio
espacial determinado (i), quando ele nos remete a pontos exclusivos do territrio nacional (no grfico representado pelos
pontos pretos). No to determinado o ser quando assinalar
uma rea especfica (ii), localizada dentro do mbito de vigncia
da lei (no grfico representado pela demarcao rosada). Menos
determinado ainda o critrio espacial identificado como o
prprio plano de vigncia territorial da lei (iii), ou seja, qualquer
lugar do territrio nacional (no grfico representado pela demarcao azul). E nem um pouco determinado, o que significa
bem amplo, o critrio espacial universal (iv), que ultrapassa os
limites do territrio brasileiro, mbito espacial de vigncia de
lei e alcana fatos ocorridos em qualquer localidade do mundo
(no grfico representado pela demarcao acinzentada).
Considerando normas estaduais: o critrio espacial determinado (i) nos remete a pontos especficos dentro do Estado;
o critrio espacial que assinala uma rea (ii), aponta para uma

399

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

regio determinada dentro do territrio estadual; o critrio


espacial genrico (iii) coincide com o mbito de vigncia territorial da norma, ou seja, os limites geogrficos do Estado; e o
critrio espacial universal (iv) nos remete a qualquer lugar,
dentro ou fora da demarcao do territrio estadual. O mesmo
se observa com normas municipais: o critrio espacial determinado (i) nos remete a pontos especficos dentro do Municpio;
o critrio espacial que assinala uma rea (ii) aponta para uma
regio determinada dentro do territrio municipal; o critrio
espacial genrico (iii) coincide com o mbito de vigncia territorial da norma, ou seja, os limites geogrficos do Municpio;
e o critrio espacial universal (iv) nos remete a qualquer lugar,
dentro ou fora da demarcao do territrio municipal336.
Tal classificao permite-nos estabelecer uma relao
entre o campo de vigncia territorial da norma e o local de
ocorrncia do fato previsto em sua hiptese, o que demonstra,
com transparncia, serem o critrio espacial e o campo de vigncia da norma entidades diferentes.

2.3. Critrio temporal


Critrio temporal o feixe de informaes contidas na
hiptese normativa que nos permite identificar, com exatido,
o momento de ocorrncia do evento a ser promovido categoria de fato jurdico.
336. Em matria tributria, h uma grande discusso sobre o critrio espacial
do ISS, muitos autores sustentam a inconstitucionalidade da cobrana do
tributo pelo Municpio do local do estabelecimento comercial (LC 116/03),
quando a efetiva prestao do servio (fato jurdico tributrio) se d em outro municpio, sob o fundamento da extraterritorialidade da lei municipal,
que alcana e atribui efeitos a fatos ocorridos fora dos limites geogrficos
do territrio municipal. Cremos ser este um caso tpico de critrio espacial
universal (assim como temos no IR) e de confuso doutrinria entre o critrio espacial e o mbito de vigncia territorial da norma. No se configura, a
nosso ver, extraterritorialidade da lei, mesmo que o fato tributrio se d em
outro municpio (devido o critrio espacial ser universal), o critrio pessoal
garante a produo de efeitos jurdicos apenas dentro do mbito municipal.

400

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Assim como acontece com o critrio espacial, s vezes as


diretrizes que informam o critrio temporal parecem explcitas
no texto normativo, quando de imediato as identificamos nos
enunciados prescritivos que compem o plano de expresso
do direito, outras vezes parecem implcitas, quando o trabalho
interpretativo mais rduo. Mas, explcita ou implicitamente
(guardando aqui as ressalvas ao modelo terico adotado), haver sempre na linguagem jurdica, um grupo de informaes
que precise o momento em que se considera ocorrida a ao
(ou estado), tomada como ncleo da hiptese normativa, caso
contrrio, impossvel a identificao do fato.
Para comprovar tal afirmao pensemos numa ao:
andar, e logo vem a pergunta: Em que preciso momento o homem realiza a ao de andar? No instante em que levanta um
dos ps? No timo em que seu p avana, no ar, em relao ao
outro? No momento em que ele o encosta no cho? Ou quando
levanta o outro p em rumo a mais um passo? Para identificarmos o fato de um homem ter andado precisamos saber em que
instante considera-se realizada a ao de andar, sem esta especificao temporal, no se pode dizer se ele a realizou ou no.
Toda ao, por mais simples que possa parecer, pressupe
uma srie de atos, e por isso, pode ser desmembrada cronologicamente em vrias outras aes ou, se preferirmos, em fatores de uma ao mais complexa.
Em razo disso, o legislador, para demarcar na linha do
tempo a realizao da ao (ou estado), muitas vezes seleciona
um marco temporal (ex. o ltimo dia de cada ano, trinta dias aps
a notificao, no vigsimo dia de cada ms); outras vezes, escolhe
um dos fatores da ao, para demarcar sua realizao no tempo.
Quando o legislador elege como critrio temporal um
fator da ao, temos que tomar cuidado para no confundi-lo
com o critrio material, ou seja, equiparar a indicao do fator
da ao utilizado para demarcar sua realizao jurdica no
tempo com a sinalizao da ao em si, que se apresenta mais
complexa e sucessiva no tempo.

401

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Voltemo-nos, por exemplo, norma de homicdio: o critrio material, como j vimos, sinaliza para a situao de matar
algum, mas em que momento o direito considera praticado o
fato de matar? A resposta a esta pergunta e o contedo do critrio temporal da norma encontramos no art. 4 do Cdigo
Penal considera-se praticado o crime no momento da ao ou
omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Nota-se
que a legislao penal escolheu o instante do fator (ao) contra
a pessoa, como o marco temporal em que se considera realizado o fato criminoso, para fins de aplicao da norma penal337.
Este marco imposto pelo legislador e indispensvel para
determinar temporalmente quais normas incidem sobre o
acontecimento. Porm, ele apenas um dos elementos do fato,
isto quer dizer que, mesmo quando verificado cronologicamente o fator tomado como critrio temporal (ao contra a pessoa),
o acontecimento s se aperfeioa quando todos os fatores da
ao (mais complexa) forem apurados, ou seja, quando tambm
verificado o resultado (morte), pois s assim todos os critrios
da hiptese se encontraro devidamente denotados338.
A separao entre os critrios material e temporal, quando este fixa um fator da ao, to sutil que at mesmo o legislador s vezes se confunde, definindo como hiptese normativa o que, na verdade, estabelece como critrio temporal.
PAULO DE BARROS CARVALHO coleciona, na esfera
tributria, uma srie de exemplos deste equvoco339, demonstrando uma tendncia do legislador neste sentido. Reportemo-nos a
alguns deles:
337. Segundo os criminalistas, existem trs teorias para determinao do
momento do crime: a) da atividade: o momento em que realizada a ao
ou omisso; b) do resultado: o momento em que se deu o resultado; c) mista,
tanto o momento da ao, ou omisso, como o do resultado. A legislao
brasileira escolhe a da atividade.
338. Com base nesta diferena, os criminalistas separam o momento da
prtica do crime (para ns apontado pelo critrio temporal da norma) com o
momento de sua consumao (instante em que todos os critrios da hiptese
so denotados empiricamente).
339. Curso de direito tributrio, p. 260.

402

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Para definir a hiptese de incidncia dos impostos de


importao (II), exportao (IE), sobre produtos industrializados (IPI) o Cdigo Tributrio Nacional dispe: art. 19. O imposto, de competncia da Unio, sobre importao de produtos
estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no territrio
nacional; art. 23. O imposto, de competncia da Unio, sobre
a exportao, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados tem como fato gerador a sada deste do territrio
nacional; art. 46. O imposto, de competncia da Unio, sobre
produtos industrializados tem como fato gerador: I seu desembarao aduaneiro, quando de procedncia estrangeira; II a sua
sada dos estabelecimentos a que se refere o pargrafo nico do
art. 51; III a sua arrematao, quando apreendido ou abandonado e levado a leilo (grifamos).
O que o legislador faz definir o critrio temporal como
se estivesse delineando a hiptese de incidncia de cada um
destes tributos. Observando os enunciados, nota-se que os
dados sublinhados apontam para o momento em que o direito
considera realizado o fato jurdico tributrio e no para a ao
ncleo do acontecimento (II importao de produtos estrangeiros; IE exportao, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados; IPI industrializao de produtos). Nas palavras do autor: A pretexto de mencionarem o
fato, separam um instante, ainda que o momento escolhido se
contenha na prpria exteriorizao da ocorrncia. No passa,
contudo, de uma unidade de tempo, que se manifesta, ora pela
entrada de produto estrangeiro no territrio nacional (Imposto de Importao), ora pela sada (Imposto de Exportao); j
pelo desembarao aduaneiro, j por deixar o produto industrializado o estabelecimento industrial ou equiparado, ou pelo
ato de arrematao, tratando-se daqueles apreendidos ou
abandonados e levados a leilo (IPI)340.
Importante ter em mente que o critrio temporal fixa
o instante em que o direito considera realizado o fato a ser
340. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 261.

403

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

promovido categoria de jurdico. Este momento, no precisa


necessariamente coincidir com aquele fixado por outros sistemas, podendo inclusive ser diferente dentro do prprio sistema
jurdico (de norma para norma), pois, como j vimos, o direito
cria suas prprias realidades.
Para elucidar tal afirmao, vejamos alguns exemplos:
o fato de matar algum para o sistema social ocorre com a
morte da pessoa, para o sistema jurdico penal com a prtica
da ao contra a pessoa; o fato da importao de mercadoria
que, para o direito tributrio ocorre com o desembarao
aduaneiro, para o direito comercial com a assinatura do contrato de importao e para o direito martimo quando o navio
transpe a fronteira brasileira. Nota-se que legislador seleciona a ao (ou estado) qual deseja imputar efeitos jurdicos
e escolhe o momento em que o sistema (ou seus subsistemas)
a reconhecer como ocorrida, para poder, efetivamente, constituir tais efeitos.
At pouco tempo, acreditava-se que o critrio temporal
demarcava o instante de nascimento do vnculo jurdico341.
Tal entendimento, no entanto, no se enquadra ao sistema
de referncia com o qual trabalhamos. O critrio temporal,
assim como toda delimitao da hiptese, aponta para a realidade social, com a funo de identificar o exato momento
em que o sistema jurdico considera ocorrido o fato a ser
promovido categoria de jurdico, mas enquanto este fato
no for vertido na linguagem prpria do sistema, nenhum
efeito de ordem jurdica gerado, apenas social. Neste sentido, o critrio temporal no aponta para o momento em que
se instaura o liame jurdico, mas para o instante em que se
considera consumado o acontecimento a ser promovido
categoria de fato jurdico, a fim de que se possa identificar a
norma a ser aplicada.
341. Como prope EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI em Lanamento
tributrio, p. 178, com base nas lies de PONTES DE MIRANDA e LOURIVAL VILANOVA.

404

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Aproveitamos, aqui, a oportunidade para identificar as


duas funes do critrio temporal: (i) uma direta, que identificar, com exatido o preciso momento em que acontece o
evento relevante para o direito; (ii) outra indireta, que , a
partir da identificao do momento de ocorrncia do evento,
determinar as regras vigentes a serem aplicadas.
Diferente do critrio espacial, que apresenta vrios nveis de determinao, o critrio temporal indica sempre um
ponto na linha cronolgica do tempo e no um perodo determinado, ou o tempo de vigncia da norma. com base nesta
constatao que PAULO DE BARROS CARVALHO critica a
classificao dos fatos geradores tributrios em: (i) instantneos; (ii) continuados; e (iii) complexivos342, que se diz fundada nas variaes imprimidas pelo legislador na construo
do critrio temporal das hipteses, mas que, na verdade, no
passa de uma confuso de planos, onde se abandona a frmula lingustica da hiptese para se analisar a contextura real
do evento343.
Aplicada teoria geral do direito, esta classificao tambm logo seduz: (i) instantneos seriam os fatos que se esgotam
em determinada unidade de tempo (ex: nascer, morrer, furtar,
contratar, etc.); (ii) continuados configurariam situaes duradouras (ex: ser proprietrio de imvel, ser brasileiro nato, estar
casado, ser pai, ser maior de 60 anos, etc.); e (iii) complexivos
seriam aqueles cujo processo de formao tivesse implemento
com o transcurso do tempo (ex: auferir renda; fraudar credores,
abrir empresa, etc.).
No entanto, como todo fato, enquanto enunciado lingustico, acontece em certa condio de espao e em determinado
instante, mais do que inadequado incoerente aceitar qualquer
outro fato que no seja instantneo.
342. Proposta por AMILCAR DE ARAJO FALCO, baseado nas lies de
A. D. GIANNINI, E. VANONI E WILHEM MERK.
343. Curso de direito tributrio, p. 262-267.

405

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Reportando-nos aos ensinamentos de PAULO DE


BARROS CARVALHO: O acontecimento s ganha proporo
para gerar o efeito da prestao fiscal, mesmo que composto
por mil outros fatores que se devam conjugar, no instante em
que todos estiverem concretizados e relatados, na forma legalmente estipulada. Ora, isso acontece num determinado momento, num especial marco de tempo344. Mesmo que a ao
pressuponha uma srie de fatores, ou se configure num estado
permanente, o critrio temporal, enquanto componente da
hiptese, demarca o instante em que esta srie se completa, ou
em que se configura o estado permanente, por isso, independentemente das caractersticas do evento, o fato necessariamente assinala um ponto preciso na linha cronolgica do tempo.

3. CRITRIOS DO CONSEQUENTE
Se, enquanto na hiptese, o legislador se esfora para
enunciar os critrios que identifiquem um fato, no consequente ele seleciona as notas que devem ter as relaes intersubjetivas a serem instauradas com a verificao do fato jurdico,
indicando os elementos deste vnculo. Assim, a funo do
consequente definir os critrios (conotao) do vnculo jurdico a ser interposto entre duas ou mais pessoas, em razo da
ocorrncia do fato jurdico.
Do mesmo modo que a hiptese, o enunciado do consequente da regra-matriz de incidncia elaborado com status
de indeterminao, ou seja, ele delimita um conceito abstrato,
que comporta um nmero finito, mas no determinado, de
denotaes. Nestes termos, ele no contm a relao jurdica,
prescreve um comportamento relacional a ser instaurado
quando da ocorrncia do fato.
Por prescrever um comportamento relacional que vincula
dois ou mais sujeitos em torno de uma prestao (S R S), o
344. Curso de direito tributrio, p. 265.

406

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

conceito do consequente da regra-matriz de incidncia deve


identificar os elementos desta relao, quais sejam: sujeitos
(ativo e passivo) e o objeto da prestao, pois sob esta forma,
instituindo vnculos relacionais entre sujeitos no qual emergem
direitos e deveres correlatos, que a linguagem do direito realiza sua funo disciplinadora de condutas intersubjetivas.
Assim, falamos: (i) num critrio pessoal; e (ii) num critrio prestacional, como componentes lgicos do consequente
da regra-matriz de incidncia.
Tais critrios configuram a informao mnima necessria para a identificao do vnculo jurdico a ser instaurado
com a verificao do fato descrito na hiptese. Nada impede,
porm, que o legislador indique mais propriedades da relao,
como por exemplo, o tempo e o local de sua constituio ou
cumprimento, e que o intrprete os utilize na conformao da
proposio consequente de sua regra. No entanto, j no estaremos mais falando do contedo mnimo necessrio para a
compreenso da mensagem dentica.
Alguns autores sustentem a necessidade de critrios
temporal e espacial no consequente normativo, identificativos
do momento e local em que a prescrio deve ser adimplida345,
o que para ns parece, alm de imprprio, desnecessrio.
O cumprir ou no-cumprir a prestao um acontecimento delimitado no tempo e espao que o legislador toma
como relevante ao atribuir-lhe certos efeitos jurdicos e que
pressupe a existncia de uma relao jurdica constituda. As
coordenadas de tempo e espao que identificam este fato, no
se encontram no consequente normativo que institui a relao,
elas se posicionam sintaticamente no antecedente de outra
regra-matriz de incidncia (por ns classificada de norma derivada no captulo anterior), que prescreve uma relao jurdica em razo da observncia ou no de uma conduta instituda
345. LUS CESAR SOUZA DE QUEIROZ, A regra-matriz de incidncia tributria, in Curso de especializao em direito tributrio, p. 223.

407

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

em outra regra que a pressupe. Seria uma repetio, sem


sentido, a necessidade de tais coordenadas na proposio
consequente, quando j presentes em outra regra (se o direito tomar como relevante o fato do cumprimento ou descumprimento da conduta prescrita). Sob este argumento afastamos a presena de critrios espacial e temporal no consequente normativo.
Feitas tais consideraes, voltamos nossa ateno aos dois
critrios do consequente de forma mais detalhada.

3.1. Critrio pessoal sujeitos ativo e passivo


Critrio pessoal o feixe de informaes contidas no
consequente normativo que nos permite identificar, com exatido, os sujeitos da relao jurdica a ser instaurada quando
da constituio do fato jurdico.
Como o nico meio de que dispe o sistema para prescrever condutas estabelecendo relaes entre sujeitos em
torno de um objeto, as informaes pessoais contidas no consequente so imprescindveis. Pensemos em qualquer comportamento que o direito regula e imediatamente nos vem a pergunta: Quem deve realiz-lo? Em favor de quem? A funo do
critrio pessoal na regra-matriz de incidncia , justamente,
de apontar quem so os sujeitos do vnculo.
As informaes, presentes no texto legislado, que identificam o indivduo a quem conferido o direito de exigir o
cumprimento da conduta prescrita (titular do direito subjetivo),
aquele em favor de quem se deve realizar a conduta, so utilizadas na composio da posio sinttica de sujeito ativo do
consequente normativo. J as notas, que nos remetem ao indivduo a quem conferido o dever de realiz-la (portador do
dever jurdico), so utilizadas na composio do sujeito passivo.
Em algumas ocasies verificamos um maior detalhamento por parte do legislador, ao definir os sujeitos da relao, no

408

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

s apontando para indivduos que realizam ou participam do


evento, como tambm exigindo que tais indivduos apresentem
certas caractersticas.
Isto pode ser observado, por exemplo, na delimitao do
critrio pessoal das normas penais especiais (em termos gerais),
onde o legislador elege, para configurar no polo passivo da
relao jurdica penal, quem de qualquer modo concorrer
para a realizao do fato descrito na hiptese art. 29 do Cdigo Penal, mas exige tambm que esta pessoa seja mentalmente capaz e maior de 18 anos arts. 26 e 27 do mesmo diploma. Tais informaes, conotativas de caractersticas do
sujeito compem o critrio pessoal da norma, mais especificamente a posio sinttica de sujeito passivo.
Aqui, percebemos a utilidade da classificao das proposies (exposta no captulo anterior), pois o intrprete deve
estar atento em identificar todas as significaes referentes aos
sujeitos, para construir a delimitao do critrio pessoal com
segurana.
Um dos requisitos na escolha das diretrizes pessoais das
normas jurdicas gerais e abstratas que as notas identificativas dos sujeitos ativo e passivo devem apontar para pessoas
diferentes, pois, como j frisamos em captulos anteriores, a
linguagem jurdica no regula a conduta de um indivduo para
com ele mesmo.
Outro requisito que o legislador deve escolher, dentre
uma infinidade de sujeitos, pelo menos um, que participa ou
guarda alguma relao com o acontecimento descrito na hiptese, para implementar a causalidade entre o fato e a consequncia jurdica a ele imposta.
Para colecionar alguns exemplos citamos: (i) a norma de
indenizao, em que as notas do critrio pessoal indicam como
sujeito ativo (titular do direito subjetivo indenizao) aquele
que sofreu o dano e como sujeito passivo (detentor do dever
jurdico de pagar a indenizao) aquele que o causou; (ii) a

409

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

norma do direito vida, em que as notas do critrio pessoal


apontam como sujeito ativo (titular do direito subjetivo vida)
aquele que nasceu com vida e como sujeito passivo (detentor
do dever jurdico de respeitar a vida de outrem) todos os membros da comunidade; (iii) as normas penais especiais, em que
as notas do critrio pessoal apontam como sujeito passivo
(possuidor do dever de cumprir a pena) aquele que realizou ou
concorreu para a realizao do fato-crime e como sujeito ativo
(portador do direito subjetivo ao cumprimento da pena) o Estado (representando todos os membros da sociedade); etc.
Em todas as normas verificamos a implementao desta
necessidade: pelo menos um dos sujeitos da relao deve guardar algum vnculo com o fato que juridicamente lhe d causa.
Isto no significa, contudo, que a pessoa escolhida para figurar
num dos polos da relao seja necessariamente aquela que
realiza o fato descrito na hiptese normativa.
Neste sentido, PAULO DE BARROS CARVALHO distingue, na esfera tributria, a capacidade para realizar o fato jurdico da capacidade para ser sujeito passivo, que pressupe
personalidade jurdica. Nas palavras do autor, uma coisa a
aptido para concretizar o xito abstratamente descrito no
texto normativo, outra integrar o liame que se instaura no
preciso instante em que se adquire propores concretas o fato
previsto no suposto da regra346.
Tal distino perfeitamente aplicvel em termos genricos. Podemos observ-la inclusive no exemplo dado acima,
da norma penal, onde qualquer pessoa tem aptido para realizar os fatos-crimes (roubar, matar, ameaar, lesionar, fraudar,
etc.), mas nem todas tm aptido para ser sujeito passivo da
relao penal, apenas as mentalmente capazes e maiores de
18 anos. Isto mostra um recorte especfico, efetuado pelo
346. Curso de direito tributrio, p. 305 Segundo o autor: o sujeito capaz de
realizar o fato jurdico tributrio, ou dele participar, pode, perfeitamente, no
ter personalidade jurdica de direito privado, contudo, o sujeito passivo da
obrigao tributria, haver de t-lo, impreterivelmente (p. 309).

410

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

legislador na delimitao do critrio pessoal, que no engloba,


necessariamente, todas as pessoas que realizam o evento tipificado juridicamente.
Ainda com relao s diretrizes pessoais eleitas pelo legislador para identificao dos sujeitos do vnculo jurdico,
estas podem ser mais genricas ou mais especficas, de modo
que podemos classific-las, levando em conta seu grau de individualizao, em: (i) individuais, que apontam para um nico sujeito no polo ativo ou no polo passivo (ex: Francisco e
Marcos); (ii) genricas, que delimitam um conjunto de pessoas
a ocuparem a posio de sujeito ativo ou passivo da relao (ex:
o proprietrio de veculo automotor; o comprador de mercadoria; o ru revel; o trabalhador rural; etc.); (iii) coletivas, que
assinalam para todos os membros de uma comunidade (ex:
todos) conforme podemos identificar no grfico abaixo.

Sa

Sp

A tendncia das notas genricas ou coletivas irem se


individualizando, na medida em que a linguagem do direito se
aproxima da linguagem da realidade social, o que se verifica
com a aplicao.
Um exemplo esclarece tal afirmao: imaginemos a norma do direito integridade fsica se algum nascer com vida,
todos os membros da coletividade devem respeitar o direito
integridade fsica desta pessoa (aqui o polo passivo aponta
para todos os membros da coletividade e o ativo para uma
pessoa especfica), com a aplicao da regra temos dado o

411

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

fato de Maria ter nascido com vida, todos devem respeitar seu
direito integridade fsica (enunciado denotativo, o polo
ativo est individualizado, mas o passivo ainda aponta para
todos os membros da coletividade trata-se de norma geral e
concreta). Se, no entanto, algum desrespeitar o direito
integridade fsica de Maria, esta pessoa deve cumprir uma
pena. Temos, ento, uma total individualizao: dado o fato
de Alvira, que tinha o dever jurdico de respeitar a integridade
fsica de Maria, t-la desrespeitado, ela (Alvira) deve cumprir
pena de x anos de priso em favor do Estado (aqui, tanto polo
passivo como o ativo aparecem individualizados dizemos que
a norma individual e concreta). Isto se justifica pela coercitividade do sistema, que s se concretiza individualmente.
Como a regra-matriz uma norma padro de incidncia,
ou seja, um modelo aplicvel a casos concretos, dificilmente
encontraremos em seus enunciados notas pessoais de carter
to genrico, que apontem para todos os membros da coletividade. Encontramos sim, uma demarcao geral, delimitadora
de uma classe, mas que concretamente assinala sujeitos especficos (ex: todos aqueles que auferirem renda, todos aqueles
que causarem danos, todos aqueles que foram lesados; todos
os scios da empresa x, etc.), de modo que, se um sujeito se
enquadrar no conceito da classe, far parte da relao jurdica
a ser instituda. (ex: Fernando, que auferiu renda; Artur que
causou o dano, Andr, que foi lesado; Fbio, que scio da
empresa x; etc.).
Importante lembrar que o conceito pessoal do consequente da regra-matriz conotativo, ou seja, nele encontramos um feixe de informaes que delimita uma classe na qual
se enquadra inmeros indivduos, a serem identificados somente com a ocorrncia do fato descrito na hiptese (ex: o
proprietrio do imvel, o causador do dano, os scios da
empresa, aquele que realizou ou concorreu para a realizao
do fato-crime, etc.). Isto porque, a regra-matriz, enquanto
norma geral e abstrata, construda como modelo para a
produo de normas individuais e concretas, nestas sim os

412

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

sujeitos aparecem especificamente identificados (ex: Jos,


Joo, Antnio e Joaquim, Felipe, etc.).
Em algumas ocasies, no entanto, podemos encontrar
uma parte do critrio pessoal (sujeito ativo ou passivo) j
denotado na prpria regra-matriz, como o caso, por exemplo,
do sujeito ativo tributrio, que a prpria lei (em carter abstrato) prev como sendo a Unio, o Estado x, o Distrito Federal, ou o Municpio y. Tal procedimento, quando adotado pelo
legislador, no compromete a generalidade da norma. O critrio pessoal continua apresentando-se como um conceito
conotativo, uma vez que o outro polo da relao no se encontra individualizado.
Quanto ao nmero de sujeitos, o legislador pode eleger
mais de um indivduo para compor um dos polos da relao,
configurando o que chamamos de responsabilidade solidria347.
A solidariedade pode ser: (i) ativa; ou (ii) passiva. Na
solidariedade ativa, cada um dos credores solidrios tem o
direito de exigir do devedor o cumprimento da prestao por
inteiro e o cumprimento desta a um dos credores solidrios
extingue a relao para com os demais. Na solidariedade passiva cada um dos sujeitos (devedores) fica obrigado ao cumprimento integral da prestao, podendo, o sujeito ativo (credor),
exigi-la de qualquer um, de alguns ou de todos, mas o cumprimento da prestao por um dos devedores solidrios aproveitado por todos os demais.
Para garantir o adimplemento das relaes jurdicas,
ainda que o legislador estabelea diretrizes para identificar os
sujeitos ativos e passivos do vnculo jurdico a ser constitudo
com a verificao do fato, o direito pode prescrever outras
regras, responsabilizando subsidiariamente outras pessoas, no
caso do sujeito passivo no cumprir a prestao a ele imposta,
347. H solidariedade, sempre que na mesma relao jurdica concorrer mais
de um sujeito ativo (credor), ou mais de um sujeito passivo (devedor), cada um
com direito ou obrigado totalidade da prestao (art. 264 do Cdigo Civil).

413

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

ou no caso do sujeito ativo no poder receb-la, instituindo


aquilo que chamamos de responsabilidade subsidiria.
Citamos aqui o caso do fiador, que responsvel pelo
adimplemento da prestao se o devedor (sujeito passivo) no
a cumprir (art. 818 do Cdigo Civil); do pai, que responde pelas
obrigaes em que figura como sujeito passivo o filho menor;
o herdeiro, que posto no polo ativo das relaes em que seu
pai era credor e passivo nas que era devedor quando este vem
a falecer; etc.
Nestes casos, o responsvel assume o polo passivo ou
ativo da relao em detrimento de outra pessoa em razo de
uma previso legal. H uma norma jurdica prescrevendo a
sujeio que s ocorre se verificado o fato que a supe. O fiador,
por exemplo, se torna responsvel pelo pagamento da dvida,
se o devedor no a adimplir; o pai responde pelos atos do filho
se este for menor de 18 anos; o herdeiro assume os crditos ou
dbitos do pai se este vier a falecer; etc.
Neste sentido, no se justifica a necessidade do sujeito,
posto na posio ativa ou passiva de determinada relao jurdica como responsvel, integrar (direta ou indiretamente) a
ocorrncia tpica que deu causa ao vnculo jurdico no qual
figura como responsvel. H necessidade sim, que guarde alguma relao com o fato que o colocou como responsvel. No
caso, por exemplo, em que o filho menor de 18 anos bate o
carro e causa danos ao veculo de outrem, o sujeito passivo da
relao de indenizao seria o filho, mas como ele menor e
no se subsome aos critrios eleitos pelo legislador na configurao do sujeito passivo da relao jurdica de indenizao,
o pai ser o responsvel pelo pagamento em razo da incidncia da norma de responsabilidade. Nota-se que o pai no participa do fato que gerou a relao de indenizao, mas participa do fato que o colocou como responsvel348.
348. PAULO DE BARROS CARVALHO, ao tratar da responsabilidade tributria, adota o posicionamento de que as relaes jurdicas integradas por

414

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Seja como for, na conformao das informaes sobre


sujeitos, para delinear os contornos da incidncia, o intrprete
deve estar atento a todas estas nuanas do legislador, para
poder apontar, com preciso, quem so as pessoas que ocuparo os polos ativo e passivo da relao jurdica.

3.2. Critrio prestacional


Assim como o critrio material define o ncleo da hiptese de incidncia, o critrio prestacional demarca o ncleo do
consequente, apontando qual conduta deve ser cumprida pelo
sujeito passivo em favor do sujeito ativo. Considerando-se a
forma relacional mediante a qual o direito prescreve as condutas que deseja regular, o critrio prestacional um feixe de
informaes que nos diz qual o dever jurdico do sujeito passivo em relao ao sujeito ativo e qual o direito subjetivo que
este tem em relao quele.
Referimo-nos existncia de um critrio prestacional no
consequente, indicando a presena de um grupo de informaes
obtidas pelo intrprete com a leitura dos textos do direito posto,
que indicam o objeto da relao a ser estabelecida juridicamente com a verificao do fato descrito na hiptese normativa.
Tal objeto pode ser quantificado ou no. No caso das
normas tributrias, que instituem tributos, por exemplo, o
objeto da prestao pecunirio, o contribuinte, posto na posio sinttica de sujeito passivo, tem o dever jurdico de entregar aos cofres pblicos certa quantia em dinheiro, determinvel em razo da base de clculo e alquota eleitas pelo legislador. Por isso, que PAULO DE BARROS CARVALHO refere-se a um critrio quantitativo no consequente da regra-matriz
de incidncia tributria349 e no a um critrio prestacional.
sujeitos passivos alheios ao fato tributado apresentam a natureza de sanes
administrativas. Curso de direito tributrio, p. 317-318.
349. Curso de direito tributrio, p. 320-337.

415

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Em termos gerais, no entanto, no podemos adotar como


regra, a presena de um critrio quantitativo no consequente
das regras-matrizes de incidncia, pois nem sempre o objeto
da prestao quantificado pelo legislador. Assim, na generalizao (peculiar teoria geral do direito) adotamos a presena
de um critrio prestacional, responsvel pela indicao do
objeto da relao jurdica a ser instituda com a ocorrncia do
acontecimento descrito na hiptese.
Chamamos as informaes que identificam o objeto dos
vnculos entre sujeitos a serem estabelecidos juridicamente de
prestacional, no sentido de que tal objeto configura-se numa
conduta (prestao) a ser cumprida por algum (sujeito passivo) em favor de outrem ( sujeito ativo).
Toda conduta prescrita pelo direito demarcada linguisticamente por um verbo (ex: pagar, privar, emitir, apresentar, tirar, construir) e um complemento (ex: x reais, da liberdade de ir e vir, nota fiscal, livros contbeis, frias, o
imvel x). Assim, igualando-se ao critrio material, o critrio
prestacional contm dois elementos: (i) um verbo, identificativo da conduta a ser realizada por um sujeito em favor do
outro (o fazer, ou no-fazer); e (ii) um complemento, identificativo do objeto desta conduta (o algo). O verbo aponta para
uma ao e o complemento para o objeto desta ao: pagar (v)
indenizao (c); pagar (v) tributo (C); entregar (v) imvel (c);
prestar (v) declarao (c); respeitar (v) semforo (c); conceder
(v) licena maternidade (c).
Em alguns casos, este complemento quantificado pelo
legislador, noutros, apenas qualificado.
Quando quantificado, alm das notas sobre a ao a ser
realizada pelo sujeito passivo em favor do sujeito ativo (verbo
+ complemento), encontramos, no texto legislado, diretrizes
para determinar quantitativamente o complemento (ex: 1% do
valor do imvel; 10% do valor contratado; a soma do custo +
40% de lucro; de 10 a 15 anos; etc.), s quais atribumos o nome
de critrio quantitativo.

416

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Quando no quantificado podemos encontrar outras informaes materiais relevantes para a precisa identificao do
objeto da prestao (ex: os dados que caracterizam a declarao, na norma que obriga sua entrega), s quais atribumos o
nome de critrio qualitativo.
A presena de elementos quantitativos no critrio prestacional no indica, necessariamente, a existncia de uma relao de ndole pecuniria, pois a quantificao pode ser tanto
econmica quanto temporal. Nas normas penais, por exemplo,
que fixam penas de deteno ou recluso, a quantificao
temporal, no critrio prestacional destas regras-matrizes, vamos encontrar notas que identificam o tipo da pena qualitativas (restritiva de liberdade) e notas informam o perodo
de tempo a ser cumprido quantitativas (de x a y anos). J
nas normas tributrias, encontramos apenas critrios quantitativos (base de clculo e alquota).
Devido ao fato do direito no regular condutas impossveis e necessrias, as diretrizes prestacionais, que indicam o
ncleo da relao a ser estabelecida juridicamente, devem
apontar para comportamentos possveis e no-necessrios.
Outra imposio de ordem lgico-semntica a preocupao do legislador em estabelecer uma relao entre o objeto
da prestao e o acontecimento descrito na hiptese normativa, para implementar a causalidade entre o fato e a consequncia jurdica a ele imposta.
Neste sentido, PAULO DE BARROS CARVALHO, em
matria tributria, chama ateno para uma das funes da
base de clculo (elemento do critrio quantitativo da regra-matriz de incidncia tributria, que combinado com a alquota responsvel pela determinao do valor da prestao): a
de medir as propores reais do fato350. Segundo o autor, os
fatos no so, enquanto tais, mensurveis na sua integridade,
no seu todo. Quando se fala em anunciar a grandeza efetiva do
350. Cursos de direito tributrio, p. 325.

417

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

acontecimento, significa a captao de aspectos inerentes


conduta ou ao objeto da conduta que se aloja no miolo da conjuntura do mundo fsico. E o legislador o faz apanhando as
manifestaes exteriores que pode observar e que, a seu juzo,
servem de ndices avaliativos: o valor da operao, o valor venal, o valor de pauta, o valor de mercado, o peso, a altura, a
rea, o volume, enfim, todo e qualquer padro dimensvel nsito ao ncleo da incidncia.
Nos outros ramos do direito tambm percebemos esta
preocupao do legislador em mensurar, no critrio prestacional, aspectos do fato: no direito penal, por exemplo, o juiz ao
fixar a pena, dentre outras situaes, deve ter em conta a culpabilidade do agente e as circunstncias do crime (art. 59 do
Cdigo Penal); no direito civil, a apurao da multa de mora
tem como base a obrigao no adimplida; no direito do trabalho, o clculo do salrio mensura o trabalho prestado. Assim
o em todos subsistemas jurdicos, de modo que podemos
afirmar, em termos gerais, estar a delimitao do critrio prestacional intimamente relacionado a aspectos do fato descrito
na hiptese.

4. A FUNO OPERATIVA DO ESQUEMA LGICO DA


REGRA-MATRIZ
Basicamente, duas so as funes operacionais do esquema lgico da regra-matriz: (i) delimitar o mbito de incidncia
normativa; e (ii) controlar a constitucionalidade e legalidade
normativa.
Preenchido o esquema lgico-semntico da regra-matriz de
incidncia com o contedo dos textos positivados, o intrprete
delimita o campo de extenso dos conceitos conotativos da hiptese e do consequente. Ao projetar tais delimitaes na linguagem
da realidade social, demarca a classe dos acontecimentos capacitados a dar ensejo ao nascimento de relaes jurdicas, bem
como, o contedo de tais relaes. O esquema, assim, possibilita

418

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

ao intrprete determinar o mbito de incidncia da norma jurdica e identificar com preciso a ocorrncia do fato hipoteticamente previsto e a relao a ser instaurada juridicamente.
Voltando-nos ao grfico exposto no captulo anterior,
podemos observar como o preenchimento do esquema da regra-matriz (Cm, Ct, Ce, Cp e Cpr), auxilia o intrprete na delimitao do mbito de incidncia normativa.
delimitao da classe
(H)

PLANO DO DEVER-SER

intrprete

Cm
Ct

delimitao da classe
(C)
Cp (sa, sp)
Cpr

N.G.A.

Ce

evento

rel. social

PLANO DO SER
extenso do conceito da hiptese

extenso do conceito do consequente

Explicando: saturados de contedo, os critrios material


(Cm), temporal (Ct), espacial (Ce), pessoal (Cp) e prestacional
(Cpr) delimitam a classe da hiptese e do consequente normativo
(no grfico representados pelos crculos contnuos inclusos na
figura retangular posicionada no plano superior dever-ser
que simboliza uma norma geral e abstrata qualquer N.G.A).
Esta delimitao projetada mentalmente pelo intrprete
sobre a linguagem da realidade social (processo representado
no grfico pelas linhas verticais pontilhadas), para demarcao
da classe dos acontecimentos e das relaes sociais juridicamente relevantes (representadas no grfico pelos crculos
pontilhados inclusos na figura retangular posicionada no plano inferior ser). Tal demarcao permite que o intrprete
identifique a ocorrncia de um evento nos moldes da hiptese
normativa e o vnculo social a ser instaurado por fora da imposio normativa.

419

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Resumindo, o preenchimento da esquematizao da regra-matriz fornece-nos todas as informaes para definir os


conceitos da hiptese e do consequente e identificar, com preciso, a ocorrncia do fato e da relao a ser constituda juridicamente.
Outra funo operacional da regra-matriz, decorrente da
primeira, o controle de constitucionalidade e legalidade normativa. Delimitando o campo de incidncia, a construo da
regra-matriz serve de controle do ato de aplicao que a toma
como fundamento jurdico ou do prprio ato legislativo que a
criou.
A norma individual e concreta, produzida pelo aplicador,
deve guardar consonncia com a regra-matriz de incidncia
que lhe serve como fundamento. Caso isso no ocorra, o ato
pode ser impugnado. O esquema da regra-matriz funciona
como instrumento para detalhamento da fundamentao jurdica do ato de aplicao, possibilitando ao intrprete verificar
o devido enquadramento da norma individual e concreta produzida.
Na mesma medida o esquema til para se apurar a
constitucionalidade da prpria regra-matriz (enquanto norma
jurdica). De elevado poder analtico, o preenchimento de sua
estrutura lgica permite esmiuar a linguagem do legislador
para averiguar se ela se encontra em consonncia com as regras
jurdicas que a fundamentam.
A figura a seguir ajuda-nos a visualizar tal funo:

420

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

s#/.34)45)/

s!

RMI
s,%)

s"
H

s!4/ !$-

LEGISLADOR

s#
H

AGENTE
ADMINISTRATIVO

Explicando: no ciclo de positivao do direito, a Constituio serve como fundamentao jurdica para produo das leis
e estas como fundamentao jurdica para produo dos atos
administrativos, sentenas, portarias. O legislador interpreta a
Constituio (representada pelo primeiro texto esquerda) e
com base nela, produz as leis (representada pelo texto do centro);
os agentes administrativos e os juzes interpretam a lei e com
base nela, produzem os atos administrativos, as sentenas, as
portarias, instrues normativas, etc. (representados pelo texto
da direita), de modo que, estes ltimos devem ser produzidos
em consonncia com as leis e estas em consonncia com a Constituio Federal. O esquema da regra-matriz, devidamente
preenchido (construdo na mente do intrprete), com seu forte
aparato analtico, serve de instrumento de controle deste ciclo
de positivao, para impugnao tanto da lei que no encontra
fundamentao jurdica na Constituio, quanto dos atos infralegais que no encontram fundamentao jurdica em lei.

4.1. Teoria na prtica


Nada melhor, porm, para demonstrar a operacionalidade da regra-matriz do que trabalharmos com exemplos de
ordem prtica.

421

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Tomemos a lei que institui um tributo qualquer:


Prefeitura Municipal de Caxias, Lei Municipal n. 2.809, de 10/10/2002
Art. 1 Esta taxa de controle de obras tem como fato gerador a prestao de servio de conservao de imveis, por empresa ou profissional autnomo, no territrio municipal.
Art. 2 A base de clculo dessa taxa o preo do servio prestado.
1 A alquota de 5%.
Art. 3 Contribuinte o prestador de servio.
Art. 4 D-se a incidncia dessa taxa no momento da concluso efetiva do servio, devendo, desde logo, ser devidamente destacado o valor na respectiva NOTA
FISCAL DE SERVIOS pelo prestador de servio.
Art. 5 A importncia devida a ttulo de taxa deve ser recolhida at o dcimo dia til
do ms subsequente, sob pena de multa de 10% sobre o valor do tributo devido.
Art. 6 Diante do fato de servio prestado sem a emisso da respectiva NOTA
FISCAL DE SERVIOS, a autoridade fiscal competente fica obrigada a lavrar
Auto de Infrao e Imposio de Multa, em decorrncia da no-observncia
dessa obrigao, no valor de 50% do valor da operao efetuada.

O contato imediato do intrprete com o texto bruto, um


conjunto de enunciados que ele passa a ler atentamente para
construo de seu sentido. Ao exercer a funo da leitura, o
sujeito cognoscente j tem uma noo de que se trata de um
texto prescritivo e ao interpretar, logo comea organizar suas
significaes na forma hipottica-condicional (H C). Assim,
no demora muito para identificar 5 prescries e construir as
respectivas normas: (i) uma que institui o tributo se prestar
servio de conservao de imveis, deve ser o pagamento do tributo; (ii) outra que institui o dever de emitir nota fiscal se
prestar servio de conservao de imveis, deve ser a emisso de
nota fiscal; (iii) outra que estabelece uma multa pelo no pagamento do tributo se no pagar o tributo, deve ser o pagamento
da multa; (iv) outra que prescreve uma multa pela no emisso
da nota se no emitir a nota, deve ser o pagamento da multa;
e por fim (v) uma dirigida autoridade administrativa que determina a lavratura do auto de infrao se o contribuinte no
destacar a nota, deve ser a lavratura do auto pelo fiscal.

422

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Tendo em mente o esquema da regra-matriz, o intrprete vai buscando mais informaes no texto legislado para detalhar os conceitos da hiptese e do consequente de cada uma
destas normas para, assim, delimitar mais precisamente o
mbito de incidncia de cada uma delas.
Temos, ento:
1 Regra-matriz de incidncia tributria:
H cm: (v) prestar; (c) servio de conservao de imveis
ce: territrio municipal de Caxias
ct: momento da concluso efetiva do servio
C cp: (sa) municpio de Caxias; (sp) prestador do servio
cpr: (v) pagar; (c) tributo de (al 5%; bc do preo do
servio prestado)
2 Regra-matriz de dever instrumental:
H cm: (v) prestar (c) servio de conservao de imveis
ce: territrio municipal de Caxias
ct: momento da concluso efetiva do servio
C cp: (sa) municpio de Caxias; (sp) prestador do servio
cpr: (v) destacar; (c) nota fiscal de servio
3 Regra-matriz sancionadora do no pagamento do tributo:
H cm: (v) no pagar (c) a importncia devida a ttulo de taxa
ce: no municpio de Caxias (no especificado pelo legislador no texto de lei)
ct: at o dcimo dia til do ms subsequente
C cp: (sa) municpio de Caxias; (sp) prestador do servio
cpr: (v) pagar; (c) multa de (al 10%, bc do tributo
devido)
4 Regra-matriz sancionadora do dever instrumental:
H cm: (v) no destacar (c) a nota fiscal de servio
ce: territrio Municipal de Caxias (no especificado pelo
legislador no texto de lei)
ct: no momento da concluso efetiva do servio

423

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

C cp: (sa) municpio de Caxias; (sp) prestador do servio


cpr: (v) pagar; (c) multa de (al 50%; bc do valor da
operao efetuada)
5 Regra-matriz da lavratura do auto:
H cm: (v) no destacar (c) a nota fiscal de servio
ce: no territrio Municipal de Caxias
ct: no momento da concluso efetiva do servio
C cp: (sa) municpio de Caxias; (sp) autoridade administrativa competente
cpr: (v) lavrar; (c) o auto de infrao e imposio de
multa
Esta uma demonstrao simplificada. O esquema permite que o intrprete construa significaes mais elaboradas,
indo atrs de outros documentos normativos para precisar
ainda mais as informaes contidas em cada um dos critrios,
como por exemplo, instrues normativas da Receita Federal
para saber qual a nota a ser entregue (cpr da 2 regra); leis municipais para saber quais os limites territoriais do municpio de
Caxias (ce de todas as normas); Cdigo Civil para saber o que
servio e o que imvel (cm da 1 e 2 regra); lei complementar
para saber quando se concretiza efetivamente o servio (ct); etc.
Mesmo simplificado, o exemplo j demonstra que o preenchimento do esquema lgico da regra-matriz, alm de ser um
utilssimo instrumento para demarcao do campo de incidncia normativa e para controle do ciclo de positivao do direito, extremamente eficaz para apontar as falhas do legislador,
na elaborao dos textos de lei, que acabam por comprometer
a aplicao das normas jurdicas. Imaginemos, por exemplo,
que o artigo 3 no constasse do texto legislado. Com a construo da regra-matriz, o intrprete logo perceberia o problema criado pelo legislador (a falta de identificao do sujeito
passivo) e, com isso, a impossibilidade de se delimitar, com
preciso, o campo de incidncia normativo.

424

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Questes:
1. Que regra-matriz?
2. Diferencie: (i) normas de incidncia; e (ii) normas produzidas
como resultado da incidncia.
3. Construa o esquema padro da regra-matriz de incidncia,
indicando todos os seus critrios.
4. Por que a expresso regra-matriz de incidncia ambgua?
Justifique.
5. Que hiptese de incidncia? H necessidade de um critrio
pessoal compor a hiptese da regra-matriz de incidncia?
6. Qual a funo do critrio material na composio da regra-matriz de incidncia?
7. Por que o ncleo do critrio material invariavelmente pessoal?
8. Qual a funo do critrio espacial na composio da regra-matriz de incidncia? Quais seus nveis de detalhamento?
9. Qual a funo do critrio temporal na composio da regra-matriz de incidncia?
10. Qual a funo do critrio pessoal na composio da regra-matriz de incidncia?
11. condio que o polo passivo do consequente da norma
jurdica seja necessariamente ocupado pela pessoa que praticou
o fato descrito na hiptese? Justifique.
12. Qual a funo do critrio prestacional na composio da
regra-matriz de incidncia?
13. Explique: (i) critrio quantitativo; (ii) critrio qualitativo.
14. Qual (is) a (s) funo operativa do esquema lgico da regra-matriz?
15. Costura as regras-matrizes vinculadas no documento legislativo a seguir (modificado do original).

425

LEI N. 13.541, DE 7 DE MAIO DE 2009


Probe o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos
ou de qualquer outro produto fumgeno, derivado ou no do tabaco,
na forma que especifica
O GOVERNADOR DO ESTADO DE SO PAULO:
Fao saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:
Artigo 1 Esta lei estabelece normas de proteo sade e de
responsabilidade por dano ao consumidor, nos termos do artigo 24, incisos V, VIII e XII, da Constituio Federal, para criao de ambientes de
uso coletivo livres de produtos fumgenos.
Artigo 2 Fica proibido no territrio do Estado de So Paulo, em
ambientes de uso coletivo, pblicos ou privados, o consumo de cigarros,
cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumgeno, derivado
ou no do tabaco.
Pargrafo nico Nos locais previstos dever ser afixado aviso da
proibio, em pontos de ampla visibilidade, com indicao de telefone e
endereo dos rgos estaduais responsveis pela vigilncia sanitria e pela
defesa do consumidor.
Artigo 3 O responsvel pelos recintos de que trata esta lei dever advertir os eventuais infratores sobre a proibio nela contida, bem
como sobre a obrigatoriedade, caso persista na conduta coibida, de imediata retirada do local, se necessrio mediante o auxlio de fora policial.
Pargrafo nico O empresrio omisso ficar sujeito multa de
R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), sem
prejuzo das sanes previstas na legislao sanitria.
Artigo 4 Qualquer pessoa poder relatar ao rgo de vigilncia
sanitria ou de defesa do consumidor da respectiva rea de atuao, fato
que tenha presenciado em desacordo com o disposto nesta lei.
Artigo 5 Os estabelecimentos que optarem por construir reas
abertas ao livre para fumantes devero adotar condies de isolamento,

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

ventilao ou exausto do ar que impeam a contaminao de ambientes


protegidos por esta lei.
Artigo 7 As penalidades decorrentes de infraes s disposies
desta lei sero impostas, nos respectivos mbitos de atribuies, pelos
rgos estaduais de vigilncia sanitria ou de defesa do consumidor.
Artigo 8 Caber ao Poder Executivo disponibilizar em toda a
rede de sade pblica do Estado, assistncia teraputica e medicamentos
antitabagismo para os fumantes que queiram parar de fumar.
Artigo 9 Esta lei entra em vigor no prazo de 90 (noventa) dias
aps a data de sua publicao.
Palcio dos Bandeirantes, 7 de maio de 2009.
JOS SERRA

427

LIVRO III
TEORIA DA INCIDNCIA NORMATIVA

Captulo XI
INCIDNCIA E APLICAO
DA NORMA JURDICA
SUMRIO: 1. Teorias sobre a incidncia da norma jurdica; 1.1. Teoria tradicional; 1.2. Teoria de
Paulo de Barros Carvalho; 1.3. Consideraes
sobre as teorias; 2. Incidncia e aplicao do direito; 3. A fenomenologia da incidncia; 4. Efeitos
da aplicao: teorias declaratria e constitutiva;
5. Sobre o ciclo de positivao do direito; 6. Aplicao e regras de estrutura; 7. Aplicao: norma,
procedimento e produto; 7.1. Teoria da ao: ato
norma e procedimento; 7.2. Aplicao como ato,
norma e procedimento; 8. Anlise semitica da
incidncia; 8.1. Plano lgico: subsuno e imputao; 8.2. Plano semntico: denotao dos contedos normativos; 8.3. Plano pragmtico: interpretao e produo da norma individual e
concreta; 9. Do dever-ser ao ser da conduta.

1. TEORIAS SOBRE A INCIDNCIA DA NORMA JURDICA


A palavra incidir como definida no dicionrio tem o significado de cair sobre. Levando-se em conta tal acepo, ao
tratar da incidncia normativa, a ideia que vem a nossa mente
a da norma jurdica caindo sobre o mbito das condutas

431

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

intersubjetivas e modificando-as conforme sua prescrio, com


a produo dos efeitos que lhes so prprios. A descrio de
tal processo, no entanto, no to simples quanto parece e sua
anlise est diretamente relacionada com o sistema referencial
dentro do qual processada.
Uma teoria sobre a incidncia estuda como se d a produo de efeitos da norma jurdica. E aqui j nos deparamos
com um problema, pois podemos falar em efeitos sociais e
efeitos jurdicos. Nosso enfoque volta-se aos efeitos jurdicos,
em respeito aos limites da Dogmtica Jurdica e a surge outro
problema, os limites em que o jurdico pensado.
Dentro deste contexto, temos duas grandes correntes
explicando a incidncia.

1.1. Teoria tradicional


A teoria jurdica tradicional, seguindo os ensinamentos
de PONTES DE MIRANDA e MIGUEL REALE, trabalha com
a tese da incidncia automtica e infalvel no plano factual.
Essa ideia se amolda muito bem aos sistemas tericos que
no fazem distino entre os planos do direito positivo (linguagem jurdica) e da realidade social (linguagem social),
considerando-os como uma unidade na existencialidade do
fenmeno jurdico351.
351. Para PONTES DE MIRANDA o direito um processo de adaptao social
que busca interferir na zona material das condutas humanas, atravs da sua
coercitividade. O sistema jurdico visto como um fenmeno social, produto
da atividade do homem de tornar controlvel as relaes em sociedade.
tido como um fato social e como tal analisado e estudado. Na doutrina de
MIGUEL REALE, o direito compreendido em numa trialidade existencial
de fato, valor e norma. Tal concepo tambm leva em conta o fato social
na explicao do fenmeno jurdico, na medida em que o toma como um de
seus elementos existenciais. Partindo destes referenciais tericos, o direito
analisado como um dado social, no havendo unidade formal dos sistemas
da realidade social e jurdica, que se encontram e se misturam na incidncia
normativa.

432

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Sob esta tica, a incidncia um fenmeno do mundo


social. A norma projeta-se sobre os acontecimentos sociais
juridicizando-os. Ela incide sozinha e por conta prpria sobre
os fatos, assim que estes se concretizam, fazendo-os propagar
consequncias jurdicas. como se a norma fosse uma nuvem
que emitisse uma descarga eltrica fulminante, atingindo os
acontecimentos nela descritos e propagando efeitos jurdicos352.
H, nesta linha de raciocnio, uma transitividade entre os sistemas jurdico e social, de modo que direitos e deveres so
constitudos no impretervel momento da ocorrncia tomada
como suposto por normas jurdicas.
O grfico abaixo ilustra tal ponto de vista sobre a incidncia:

PLANO DO DEVER-SER

NORMA
Incidncia

PLANO DO SER

#
Fato social
juridicizado

Relao intersubjetiva como


efeito da juridicizao do fato

Explicando: segundo tal corrente doutrinria, a norma


recai como um raio sobre todo e qualquer acontecimento
verificado nos moldes da hiptese normativa, qualificando-o
como jurdico e instaurando, de forma imediata, os efeitos
prescritos em seu consequente. Sob esta perspectiva, os direitos e deveres jurdicos correlatos, tidos como Efeitos normativos, nascem automaticamente, assim que ocorridos os
eventos descritos na hiptese.
352. Neste sentido a analogia feita por ALFREDO AUGUSTO BECKER:
A juridicidade tem grande analogia com a energia eletromagntica e a incidncia da regra jurdica projeta-se e atua com automatismo, instantaneidade
e efeitos muito semelhantes a uma descarga eletromagntica (Teoria geral
do direito tributrio, p. 308).

433

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Seguindo este posicionamento, incidncia e aplicao so


coisas distintas e ocorrem em momentos diversos. Primeiro a
norma incide, juridicizando o fato e fazendo nascer direitos e
deveres correlatos; depois, ela pode ou no, ser aplicada pelo
homem. A aplicao caracteriza-se como um ato mediante o
qual a autoridade competente formaliza os direitos e deveres
j constitudos com a incidncia, possibilitando, assim, o uso
coercitivo para execut-los. Desta forma, nada impede que o
fato ocorra, torne-se jurdico com a incidncia, mas que a norma no seja aplicada, porque esta depende de um ato de vontade humano.
Um exemplo esclarece melhor tal posicionamento: a regra
que impe multa ao desrespeito sinalizao de trnsito (se
desrespeitar a sinalizao de trnsito deve pagar multa) no
momento em que o sujeito atravessa o sinal vermelho a norma
incide tornando o fato jurdico e instaurando um liame obrigacional (o sujeito que desrespeitou o sinal passa a ter o dever
jurdico de pagar uma multa administrao pblica, que
passa a ter o direito subjetivo de receb-la). Tal obrigao,
contudo, s poder ser exigida quando a norma for aplicada,
isto , se a autoridade de trnsito lavrar o auto de imposio
de multa. Caso isto no ocorra, no haver aplicao, embora
a norma tenha incidido.

1.2. Teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO


PAULO DE BARROS CARVALHO trabalha com diferente referencial terico (cujo modelo o adotado neste livro). Para o autor, h normas jurdicas onde houver uma
linguagem prpria que as materialize. Sua teoria reconhece
o sistema jurdico como integrante (subsistema) da heterogeneidade social, porm abstrai, para fins cientficos, o direito
como fato social, poltico ou psicolgico, para estud-lo enquanto conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas.
Diferencia, assim, dois planos: (i) o do direito positivo, formado exclusivamente por normas jurdicas e materializado em

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

linguagem prescritiva; e (ii) o da realidade social, onde as relaes intersubjetivas se concretizam no espao e no tempo.
O plano do direito positivo sintaticamente fechado, constitui-se numa linguagem prpria (que no se confunde com a
linguagem da realidade social), s permitindo o ingresso de elementos a ele exteriores (fatos sociais) quando relatados no seu
cdigo. Neste sentido, um fato do mundo social, para ser jurdico,
no basta ser verificado de acordo com o descrito na hiptese
normativa, tem que integrar no sistema do direito positivo, pois
nele, e somente nele, que se instalam consequncias jurdicas.
No se confundem consequncias jurdicas com consequncias sociais. Antes da ocorrncia verificada nos termos da
hiptese ser relatada em linguagem competente e transformar-se em fato jurdico, nada existe para o mundo do direito, nenhum efeito de ordem jurdica constatado. Somente com a
produo de uma linguagem prpria, que pressupe um ato
de vontade humano, instauram-se direitos e deveres correlatos
desta natureza.
Tal posicionamento transparece na explicao de PAULO
DE BARROS CARVALHO: Ali onde houver direito, haver
sempre normas jurdicas e onde houver normas jurdicas haver certamente uma linguagem que lhe sirva de veculo de expresso. Para que haja o fato jurdico e a relao entre sujeitos
de direito, necessria se faz tambm a existncia de uma linguagem: linguagem que relate o evento acontecido no mundo da
experincia e linguagem que relate o vnculo jurdico que se
instaura entre duas pessoas. E o corolrio de admitirmos esses
pressupostos de suma gravidade, porquanto, se ocorrerem
alteraes na circunstncia social, descritas no antecedente de
regra jurdica como ensejadoras de efeitos de direito, mas que
por qualquer razo no vierem a encontrar a forma prpria de
linguagem, no sero consideradas fatos jurdicos e, por conseguinte, no propagaro direitos e deveres correlatos353.
353. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 10.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Seguindo essa premissa, a incidncia no automtica,


nem infalvel ocorrncia do evento, ela depende da produo
de uma linguagem competente, que atribua juridicidade ao
fato, imputando-lhe efeitos na ordem jurdica.
O grfico abaixo ilustra tal ponto de vista sobre a incidncia:

PLANO DO DEVER-SER

Linguagem jurdica I

FJ

Sa

Sp

Linguagem
social

PLANO DO SER

Fato social

Linguagem
jurdica II

Relao social

Na figura:
H C norma geral e abstrata a ser incidida/aplicada
FJ fato jurdico
Sa P Sp relao jurdica
# fato social

aplicador

relao social

Explicando: Tendo em conta uma norma jurdica (linguagem jurdica I representada no grfico pela figura retangular
de cima H C plano do dever-ser), para que um evento
(figura #), verificado no campo da realidade social (plano do
ser representado pelo retngulo inferior), que guarda identidade com a sua descrio hipottica (H), produza efeitos na
ordem jurdica, preciso que algum (agente competente
figura do aplicador ) o conhea (ao representada pela

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

seta que sai do plano social em direo ao aplicador


) e,
observando os contornos da norma (ao representada pela
seta que sai do plano jurdico geral e abstrato em direo ao
aplicador
), produza (ao representada pela seta que sai
do aplicador em direo linguagem jurdica II
) outra
linguagem jurdica (representada no grfico pela figura retangular do meio). Tal linguagem constitui o evento como fato
jurdico (FJ) imputando-lhe o vnculo de direito e deveres
correlatos, que lhe prprio (relao jurdica SaPSp).
E, com base neste vnculo, as condutas intersubjetivas regradas
juridicamente se concretizam no mbito social ( ). Assim
que se d a produo de efeitos jurdicos, aquilo que denominamos de incidncia normativa.
Vale a pena transcrever aqui as palavras de TCIO LACERDA GAMA ao explicar tal teoria: criar, transformar ou
extinguir direitos, que surgem na medida em que esto constitudos em linguagem, requer produo de mais linguagem.
Nada no direito acontece de forma automtica. inslita a
ideia de normas sendo criadas ou se modificando por conta
prpria, como entes de vida prpria. Uma vez aceita a premissa de que o direito um conjunto de normas, que se manifestam em linguagem, no se pode conceber que acontecimentos sociais, destitudos de uma linguagem competente,
promovam qualquer tipo de alterao a esse conjunto354.
Sob este enfoque, no prevalece a diferena entre incidncia e aplicao. Para incidir, a norma tem que ser aplicada,
de modo que incidncia e aplicao se confundem. A incidncia da norma jurdica se d no momento em que o evento
relatado em linguagem competente, o que ocorre com o ato
de aplicao. Antes disso, podemos falar em outros efeitos do
fato (ex: sociais, morais, polticos, econmicos, religiosos), mas
no jurdicos.
354. Obrigao e crdito tributrio anotaes margem da teoria de Paulo
de Barros Carvalho, p. 9.

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Nestes termos, no h hiptese da norma incidir por


conta prpria e no ser aplicada. Sempre que ela incidir
porque foi aplicada por algum.

1.3. Consideraes sobre as teorias


A famosa afirmao sobre ser a incidncia automtica e
infalvel aceita em ambas as teorias, s divergindo quanto
aos momentos. Na teoria tradicional, a incidncia, enquanto
produo de efeitos jurdicos, automtica e infalvel com
relao ao evento. Verificada a ocorrncia descrita na hiptese
normativa, instauram-se os efeitos jurdicos a ela correspondentes de forma automtica e infalvel. Na teoria de PAULO
DE BARROS CARVALHO, a incidncia automtica e infalvel com relao ao fato jurdico. Relatado acontecimento em
linguagem competente, instauram-se os efeitos jurdicos a ele
correspondentes de forma automtica e infalvel.
A linha terica da incidncia automtica e infalvel
ocorrncia fsica do acontecimento previsto na hiptese normativa aceita com muita facilidade, pois descreve a reao
que o fato, tomado pelo direito como propulsor de efeitos jurdicos, provoca em nossa mente.
Quando furamos um sinal vermelho, por exemplo, nossa
conscincia tica, religiosa ou moral, ciente das diretrizes inerentes ao sistema do direito positivo, imediatamente constitui
(em nossa mente) o dever de pagarmos uma multa e o direito
da administrao de cobrar-nos. Ficamos, ento, esperando
que, em alguns dias, chegue um auto de imposio de multa
em nossa casa, mediante o qual a administrao cobre seu
direito, para ns, constitudo no momento em que atravessamos
o sinal vermelho. Mesmo que o auto nunca chegue, nossa conscincia sabe que, por termos atravessado o sinal vermelho,
devemos pagar uma multa, ou seja, em nosso esprito, a obrigao est constituda, apenas a administrao no exerceu
seu direito de cobr-la, quantificando o montante devido.

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Devemos, no entanto, ter muito cuidado para no confundir efeitos de ordem moral, tica ou religiosa, com os efeitos
jurdicos, que se do em sistemas lingusticos distintos.
Partindo da premissa de que o direito positivo um sistema formado por normas jurdicas que se manifestam numa
linguagem prpria, no se nega os efeitos que os acontecimentos possam desencadear na ordem social. Pressupe-se, no
entanto, para que tais acontecimentos propaguem efeitos na
ordem jurdica, que eles sejam relatados na forma prevista pelo
sistema do direito (linguagem competente).
Voltando-nos ao exemplo dado acima: o furar o sinal
vermelho um evento de ordem social, tomado como suposto para o desencadeamento de consequncias jurdicas. Sua
ocorrncia, no entanto, verificada no plano social (ser), no
produz qualquer efeito no mundo jurdico (dever-ser). Isto
no impede, porm, que sua percepo propague efeitos em
outros sistemas, como o moral, tico ou religioso. Juridicamente, no entanto, o dever de pagar a multa e o direito subjetivo
da administrao em receb-la s so constitudos quando o
sistema do direito positivo toma conhecimento do fato de algum ter furado o sinal vermelho, o que se d no momento
em este relatado no cdigo prprio do ordenamento.
O dever de pagar multa, institudo em nossa mente,
quando da ocorrncia do evento, em decorrncia da cincia de
uma norma jurdica que contm tal prescrio, no jurdico.
de ordem tica, moral, religiosa. O dever jurdico, s aparece
com a produo de uma linguagem competente. A prova disso
que se o auto de multa no for lavrado, nada pode ser exigido
juridicamente.
A pretensa funcionalidade do direito independentemente de linguagem competente, como sustenta EURICO MARCOS
DINIZ DE SANTI, parece sedimentar-se (para ns) numa
viso jusnaturalista, segundo a qual o direito funcionaria como
a natureza, como as nuvens carregadas de hipteses e mandamentos que, consolidados no mundo ftico, incidiriam qual

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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

raios, fulminando seus suportes. Ora, sem nuvens e numa


perspectiva realista, necessrio se faz admitir: at que a autoridade aplique o direito, quer dizer, juridicamente, nada h;
nem fato nem obrigao355. O fato jurdico e os direitos e deveres correlatos nascem concomitantemente, com o ato de
aplicao da norma.
Apresentamos estes dois pontos de vista sobre a incidncia, no entanto, para destacar a importncia dos referenciais
tericos. A teoria da eficcia de PONTES DE MIRANDA, parte de um referencial para explicar o fenmeno da incidncia e
da aplicao do direito, enquanto a teoria do constructivismo
lgico-semntico de PAULO DE BARROS CARVALHO parte
de outro. So sistemas de referncia diversos, que no se confundem, embora muitos autores se utilizem das proposies
de um para criticar e tecer consideraes a respeito do outro356.
Trabalhando com a filosofia da linguagem e os referenciais filosficos at aqui fixados, considerando o direito como
um sistema comunicacional sintaticamente fechado, incoerente aceitar que uma norma jurdica capaz de produzir
efeitos jurdicos por si s, imediatamente ocorrncia do
evento (verificado em outro sistema comunicacional). Por isso,
trabalhamos com a teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO, que dentro das premissas que adotamos, melhor explica
a incidncia normativa.

2. INCIDNCIA E APLICAO DO DIREITO


O direito no dispe de normas individuais e concretas
para regular cada caso em especfico. Dispe de um aparato
355. Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 57.
356. Este o equvoco cometido por ADRIANO DA COSTA SOARES, crtico
veemente da obra de PAULO DE BARROS CARVALHO, que no se cansa
de tecer oposies sua teoria, utilizando-se, no entanto, do referencial terico de PONTES DE MIRANDA, sem perceber, que se tratam de sistemas
tericos distintos.

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CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

de normas gerais e abstratas, que no atuam diretamente sobre


as condutas intersubjetivas, exatamente em decorrncia da sua
generalidade e abstrao. O sistema pressupe, por isso, que, a
partir destas normas gerais e abstratas, sejam criadas outras
regras (individuais e concretas) diretamente voltadas aos comportamentos dos indivduos, para atuarem especificamente em
cada caso, o que s ocorre com a aplicao do direito.
Falar em aplicao o mesmo que falar em incidncia,
porque a norma jurdica no incide sozinha. Para produzir
efeitos ela precisa ser aplicada357. Isso requer a presena de um
homem, mais especificamente de um ente competente, ou seja,
uma pessoa que o prprio sistema elege como apta para, de
normas gerais e abstratas, produzir normas individuais e concretas, constituindo, assim, efeitos na ordem jurdica.
Neste sentido, PAULO DE BARROS CARVALHO frisa a
importante condio da presena humana na incidncia/aplicao do direito. Em suas palavras: no se d a incidncia se
no houver um ser humano fazendo a subsuno e promovendo a implicao que o preceito normativo determina. As normas
no incidem por fora prpria. Numa viso antropocntrica,
requerem o homem, como elemento intercalar, movimentando
as estruturas do direito, extraindo de normas gerais e abstratas
outras gerais e abstratas ou individuais e concretas358.
Dizer que, ocorrendo o fato, a norma automaticamente
incide sobre ele sem qualquer contato humano , como adverte EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI subsumir-se a uma
concepo terica que coloca o homem margem do fenmeno normativo, tal qual mero espectador, que somente quando
instado, declara o funcionamento autnomo do direito. Ora, o
direito no funciona sozinho, mas mediante a ao de homens,
357. No direito, sujeito do verbo incidir, como observa GABRIEL IVO, no
a norma, mas o homem, aquele que a aplica. Norma jurdica, produo e
controle, passim.
358. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 9.

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juzes, autoridades administrativas e legislativas: para isso


que alerta essa inovadora proposta359.
A norma no tem fora para sozinha atingir condutas
intersubjetivas e modific-las. Depende dos homens, dos aplicadores do direito. Isto porque, tomando o sistema como um
corpo de linguagem, qualquer modificao que lhe pretenda
(como a criao de direitos e deveres correlatos) pressupe a
produo de uma nova linguagem, e esta, por sua vez, pressupe algum que a produza, por isso, a inevitvel presena do
homem na constituio de efeitos jurdicos.
Voltando-nos para as palavras de PAULO DE BARROS
CARVALHO, no o texto normativo que incide sobre o fato
social, tornando-o jurdico. o ser humano que, buscando
fundamento de validade em norma jurdica geral e abstrata,
constri a norma individual e concreta. Instaura o fato e relata
os seus efeitos prescritivos, consubstanciados no lao obrigacional que vai atrelar os sujeitos da relao360.
O texto normativo sozinho, no capaz de juridicizar
qualquer fato ou de produzir qualquer efeito de ordem jurdica, pois no passa de um amontoado de smbolos dispostos no
papel. o homem que atribui sentido a estes smbolos ao inter