Curso de Teoria Geral Do Direito PDF

CURSO DE TEORIA GERAL
DO DIREITO
(O Constructivismo Lgico-Semntico)
Aurora Tomazini de Carvalho

Doutora em Filosofia do Direito e Mestra em Direito Tributrio pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Especialista em Direito
Tributrio pelo IBET Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios e
em Direito Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina,
Coordenadora do Curso de Planejamento Tributrio do IBET, Professora
dos Cursos de Especializao em Direito Tributrio da PUC-SP/
COGEAE, IBET, FAAP e EPD, Professora do Curso de Teoria Geral
do Direito do IBET, Professora da Universidade Estadual de Londrina,
Pesquisadora do IBET e Advogada.
CURSO DE TEORIA GERAL

DO DIREITO
(O Constructivismo Lgico-Semntico)
4 Ed.
(Ampliada, revisada,
incluindo questes)
So Paulo
2014
Copyright 2014 By Editora Noeses

Fundador e Editor-chefe: Paulo de Barros Carvalho
Editora Assistente: Semramis Oliveira
Gerente de Produo Editorial: Alessandra Arruda
Arte e Diagramao: Denise Dearo
Designer de Capa: Ney Faustini
Reviso: Semramis Oliveira
Foto: Nelson Aguilar
CIP - BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
C321c
Carvalho, Aurora Tomazini de.

Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico /
Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo : Noeses, 2014.
Inclui bibliograa. 829 p.
1. Teoria geral do direito. 2. Incidncia normativa. 3. Norma jurdica.
I. Ttulo
CDU 340
2014
Todos os direitos reservados
Editora Noeses Ltda.

Tel/fax: 55 11 3666 6055
www.editoranoeses.com.br
Dedico este livro

Aos meus pais Alcides Vitor de Carvalho e
MarcolinaTomazini de Carvalho
Ao Prof. Paulo de Barros Carvalho
E aos meus alunos
A G R A DE C I M E N TOS
Aprendi, com a metodologia do IBET Instituto Brasileiro
de Estudos Tributrios, que ningum muda sozinho, ns mudamos nos encontros. Este trabalho resultado de vrios encontros com diferentes pessoas, que fizeram parte da minha vida
durante os trs anos que passei no Doutorado em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, s quais eu tenho
muito a agradecer:
Serei sempre grata ao Prof. Paulo de Barros Carvalho,
meu orientador, por quem nutro admirao inestimvel, por
ter me aceito na sua escola e me introduzido no mundo da
reflexo sobre o direito e por todas as oportunidades que me
concedeu ao longo destes anos.
tese.
Ao CNPQ que viabilizou financeiramente a realizao da
Aos meus alunos que, com suas dvidas e colocaes, me

ajudaram a conceber, reforar e testar muitas das ideias presentes neste livro.
A toda equipe do IBET, a qual tenho a satisfao de integrar como professora e pesquisadora, em particular ao querido
amigo Eurico Marcos Diniz de Santi, cuja capacidade de trabalho me impressiona a cada dia.
Aos amigos professores do COGEAE e da UEL, em especial ao Charles McNaughton, pela leitura do texto e traduo
do resumo da tese.
VII
AURORA TOMAZINI DE CARVALHO
Aos colegas do grupo de estudos e ao pessoal do escritrio.

Aos membros da minha banca Robson Maia Lins, Tcio
Lacerda Gama, Fabiana del Padre Tom e Trek Moyss
Moussallem.
Editora Noeses.
E, a toda minha famlia, em especial minha me Marcolina que, com seu carinho e inabalvel disposio, muito me
incentivou, minha irmzinha Helena, que me mostra a todo
instante a simplicidade da vida e, mais que especialmente, ao
meu pai Alcides, que muito me ajudou com seu imensurvel
conhecimento, pacincia e longas tardes de discusses sobre
grande parte dos pensamentos aqui manifestos, bem como
pelas leituras e reviso do texto.
Obrigada, obrigada, obrigada!
VIII
No se pode ensinar alguma coisa a algum, pode-se

apenas auxiliar a descobrir por si mesmo.
Galileu Galilei
SUMRIO
ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A 2 EDIO ...............
XXV
PREFCIO 1 EDIO .................................................... XXVII

INTRODUO....................................................................... XXXIII
LIVRO I
PRESSUPOSTOS DO CONSTRUCTIVISMO
LGICO-SEMNTICO
Captulo I
PROPOSIES PROPEDUTICAS
1. FUNDAMENTOS DE UMA TEORIA ..................................
2. PRESSUPOSTOS DO CONHECIMENTO .........................

2.1. Conhecimento em sentido amplo e em sentido estrito ..
2.2. Giro-lingustico .................................................................
2.3. Linguagem e realidade ....................................................
2.4. Lngua e realidade ............................................................
2.5. Sistema de referncia.......................................................
2.6. Consideraes sobre a verdade ......................................
2.7. Autorreferncia da linguagem ........................................
2.8. Teoria dos jogos de linguagem .......................................
6
9
13
18
20
24
29
34
37
3. CONHECIMENTO CIENTFICO .........................................

3.1. Linguagem cientfica e Neopositivismo Lgico ...........
3.2. Pressupostos de uma teoria ............................................
40
40
43
XI
3.2.1. Delimitao do objeto.............................................

3.2.2. Mtodo ......................................................................
4. TEORIA GERAL DO DIREITO ............................................
45
49
54
Captulo II
O DIREITO COMO OBJETO DE ESTUDO
1. SOBRE O CONCEITO DE DIREITO ...............................
59
2. SOBRE A DEFINIO DO CONCEITO DE DIREITO ...

2.1. As definies ......................................................................
2.2. Definio e direito.............................................................
63
63
66
3. PROBLEMAS DA PALAVRA DIREITO ..........................

3.1. Ambiguidade .....................................................................
3.2. Vaguidade ...........................................................................
3.3. Carga emotiva....................................................................
66
68
71
72
4. TEORIAS SOBRE O DIREITO .............................................

4.1. Jusnaturalismo ..................................................................
4.2. Escola da Exegese.............................................................
4.3. Historicismo .......................................................................
4.4. Realismo Jurdico .............................................................
4.5. Positivismo .........................................................................
4.6. Culturalismo Jurdico ......................................................
4.7. Ps-Positivismo .................................................................
75
76
78
79
79
81
83
85
5. SOBRE O CONSTRUCTIVISMO LGICO-SEMNTICO.
86
6. O DIREITO COMO NOSSO OBJETO DE ESTUDOS ......
88
7. CONSEQUNCIAS METODOLGICAS DESTE RECORTE .......................................................................................
89
8. MTODO HERMENUTICO-ANALTICO .......................
93
Captulo III
DIREITO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO
1. DIREITO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO ...............
97
2. CRITRIOS DIFERENCIADORES DAS LINGUAGENS

DO DIREITO POSITIVO E DA CINCIA DO DIREITO ..... 100
2.1. Quanto funo ................................................................ 100
XII
CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
2.7.
2.8.
Quanto ao objeto ...............................................................

Quanto ao nvel de linguagem ........................................
Quanto ao tipo ou grau de elaborao ..........................
Quanto estrutura ...........................................................
Quanto aos valores ...........................................................
Quanto coerncia ...........................................................
Sntese ................................................................................
107
109
111
114
116
119
123
Captulo IV
TEORIA DOS SISTEMAS
1. SOBRE OS SISTEMAS .......................................................... 127
1.1. Noo de sistema .............................................................. 128
1.2. Classificao dos sistemas ............................................... 131
2. DIREITO POSITIVO, CINCIA DO DIREITO E REALIDADE SOCIAL .........................................................................
2.1. Intransitividade entre os sistemas .................................
2.2. Direito positivo e Cincia do Direito como subsistemas
sociais ..................................................................................
2.3. Teoria dos sistemas...........................................................
2.3.1. Cdigo, programas e funo..................................
2.3.2. Acoplamento estrutural, abertura cognitiva e
fechamento operativo .............................................
137
139
141
144
145
147
3. DVIDAS QUANTO AO DIREITO POSITIVO SER UM

SISTEMA .................................................................................. 150
4. SOBRE O SISTEMA DA CINCIA DO DIREITO............. 153
5. FALSA AUTONOMIA DOS RAMOS DO DIREITO .......... 155
6. DIREITO POSITIVO E OUTROS SISTEMAS NORMATIVOS ........................................................................................ 158
Captulo V
SEMITICA E TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO
1. LNGUA, LINGUAGEM E FALA.......................................... 163
1.1. O signo ................................................................................ 165
1.2. Suporte fsico, significado e significao do direito
positivo e da Cincia do Direito...................................... 168
XIII
2. SEMITICA E DIREITO ....................................................... 170

3. TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO POSITIVO .. 172
4. O DIREITO COMO TEXTO ................................................... 176
4.1. Texto e contedo ............................................................... 178
4.2. Dialogismo contexto e intertextualidade ................... 180
Captulo VI
O DIREITO E A LGICA
1. LGICA E LINGUAGEM .......................................................
1.1. Enunciado e proposio ..................................................
1.2. Formalizao da linguagem ............................................
1.3. Frmulas lgicas ...............................................................
1.4. Operaes lgicas .............................................................
185
187
189
192
196
2. A LGICA COMO INSTRUMENTO PARA O ESTUDO

DO DIREITO ............................................................................ 198
3. OS MUNDOS DO SER E DO DEVER-SER ................
3.1. Causalidade e nexos lgicos ............................................
3.2. Causalidade fsica ou natural e causalidade jurdica..
3.3. Leis da natureza e leis do direito ...................................
200
200
203
207
4. MODAIS ALTICOS E DENTICOS ................................. 209

5. O CARTER RELACIONAL DO DEVER-SER ............. 217
6. DIREITO E SUA REDUO LGICA MODAIS DENTICOS E VALORAO DA HIPTESE NORMATIVA ... 219
Captulo VII
HERMENUTICA JURDICA E TEORIA DOS VALORES
1. TEORIAS SOBRE A INTERPRETAO ........................... 225
2. COMPREENSO E INTERPRETAO............................. 229
3. INTERPRETAO E TRADUO...................................... 233
4. INTERPRETAO DOS TEXTOS JURDICOS............... 235
5. SOBRE O PLANO DE CONTEDO DO DIREITO........... 239
XIV
6. PERCURSO DA CONSTRUO DO SENTIDO DOS TEXTOS JURDICOS .....................................................................

6.1. S1 o sistema dos enunciados prescritivos plano de
expresso do direito positivo ..........................................
6.2. S2 o sistema dos contedos significativos dos enunciados prescritivos ............................................................
6.3. S3 o sistema das significaes normativas proposies deonticamente estruturadas ...............................
6.4. S4 o plano das significaes normativas sistematicamente organizadas........................................................
6.5. Integrao entre os subdomnios S1, S2, S3 e S4........
242
245
251
254
257
260
7. INTERPRETAO AUTNTICA ........................................ 262

8. SOBRE OS MTODOS DE ANLISE DO DIREITO ....... 266
9. TEORIA DOS VALORES ....................................................... 272
9.1. Sobre os valores ................................................................ 272
9.2. Os valores e o direito ........................................................ 276
LIVRO II
TEORIA DA NORMA JURDICA
Captulo VIII
A ESTRUTURA NORMATIVA
1. POR QUE UMA TEORIA DA NORMA JURDICA? ......... 281
2. QUE NORMA JURDICA? ................................................. 283
3. NORMA JURDICA EM SENTIDO ESTRITO .................. 286
4. HOMOGENEIDADE SINTTICA E HETEROGENEIDADE SEMNTICA E PRAGMTICA DAS NORMAS JURDICAS ........................................................................................ 290
5. ESTRUTURA DA NORMA JURDICA ...............................
5.1. Antecedente normativo ...................................................
5.2. O operador dentico .........................................................
5.3. O consequente normativo ...............................................
5.4. A implicao como forma sinttica normativa ............
295
298
301
303
307
XV
6. NORMA JURDICA COMPLETA .........................................

6.1. Norma primria e secundria na doutrina jurdica ....
6.2. Fundamentos da norma secundria ..............................
6.3. Estrutura completa da norma jurdica ..........................
6.4. Normas secundrias .........................................................
6.5. Sobre o conectivo das normas primria e secundria ...
311
311
313
315
316
318
7. O CONCEITO DE SANO NO DIREITO ......................... 320
Captulo IX
CONTEDO NORMATIVO E CLASSIFICAO DAS NORMAS
1. CONTEDO NORMATIVO E TEORIA DAS CLASSES ... 327
1.1. Sobre a teoria das classes ................................................ 328
1.2. Aplicao das noes de classe para explicao do
contedo normativo ......................................................... 333
2. TIPOS DE NORMAS JURDICAS .......................................
2.1. Sobre o ato de classificar .................................................
2.2. Classificao das normas jurdicas ................................
2.2.1. Tipos de enunciados prescritivos S1 ................
2.2.2. Tipos de proposies isoladas S2 ......................
2.2.3. Tipos de normas jurdicas (stricto sensu) S3 ...
2.2.3.1. Normas de conduta e normas de estrutura
2.2.3.1.1. Normas de estrutura e suas respectivas normas secundrias ...
2.2.3.2. Normas abstratas e concretas, gerais e
individuais ...................................................
2.2.3.3. Tipos de normas jurdicas segundo as relaes estabelecidas em S4.......................
2.2.3.3.1. Normas dispositivas e derivadas,
punitivas e no-punitivas ..........
2.2.3.1.1.1. Conectivos lgicos das
normas dispositivas
derivadas e punitivas
e no-punitivas.........
2.2.4. Tipos de normas jurdicas em sentido amplo ....
2.2.4.1. Diferenciao quanto ao ncleo semntico (matria)...............................................
2.2.4.2. Diferenciao quanto ao veculo introdutor
XVI
339
339
343
345
347
355
355
358
360
365
365
372
373
373
375
Captulo X
A REGRA-MATRIZ
1. QUE REGRA-MATRIZ? .....................................................
1.1. Normas de incidncia e normas produzidas como resultado da incidncia........................................................
1.2. A regra-matriz de incidncia ..........................................
1.3. Ambiguidade da expresso regra-matriz de incidncia ................................................................................
377
2. CRITRIOS DA HIPTESE .................................................

2.1. Critrio material................................................................
2.2. Critrio espacial ................................................................
2.3. Critrio temporal ..............................................................
386
388
394
400
379
381
384
3. CRITRIOS DO CONSEQUENTE ...................................... 406

3.1. Critrio pessoal sujeitos ativo e passivo ..................... 408
3.2. Critrio prestacional......................................................... 415
4. A FUNO OPERATIVA DO ESQUEMA LGICO DA
REGRA-MATRIZ ..................................................................... 418
4.1. Teoria na prtica ............................................................... 421
LIVRO III
TEORIA DA INCIDNCIA NORMATIVA
Captulo XI
INCIDNCIA E APLICAO DA NORMA JURDICA
1. TEORIAS SOBRE A INCIDNCIA DA NORMA JURDICA ...........................................................................................
1.1. Teoria tradicional ..............................................................
1.2. Teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO .............
1.3. Consideraes sobre as teorias.......................................
431
432
434
438
2. INCIDNCIA E APLICAO DO DIREITO ...................... 440

3. A FENOMENOLOGIA DA INCIDNCIA ........................... 443
4. EFEITOS DA APLICAO TEORIAS DECLARATRIA
E CONSTITUTIVA .................................................................. 450
XVII
5. SOBRE O CICLO DE POSITIVAO DO DIREITO ........ 453

6. APLICAO E REGRAS DE ESTRUTURA ...................... 457
7. APLICAO: NORMA, PROCEDIMENTO E PRODUTO ... 461
7.1. Teoria da ao: ato, norma e procedimento ................. 462
7.2. Aplicao como ato, norma e procedimento ................ 465
8. ANLISE SEMITICA DA INCIDNCIA .........................
8.1. Plano lgico: subsuno e imputao............................
8.2. Plano semntico: denotao dos contedos normativos..
8.3. Plano pragmtico: interpretao e produo da norma
individual e concreta ........................................................
468
469
473
476
9. DO DEVER-SER AO SER DA CONDUTA .................. 477
Captulo XII
APLICAO INTERPRETAO E TEORIA DA DECISO
1. INTERPRETAO E PRODUO DA NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA ..............................................................
1.1. Interpretao da linguagem do fato ..............................
1.2. Interpretao do direito ...................................................
1.2.1. O problema das lacunas .........................................
1.2.1.1. As lacunas na doutrina .............................
1.2.1.2. Completude sistmica ...............................
1.2.1.3. Integrao de lacunas ...........................
1.2.1.3.1. Analogia .......................................
1.2.1.3.2. Costumes .....................................
1.2.1.3.3. Princpios gerais do direito.......
1.2.1.3.3.1. Princpio como enunciado, proposio ou
norma jurdica..........
1.2.1.3.3.2. Princpio como valor
e como limite objetivo
1.2.1.3.3.3. Aplicao: entre regras e princpios.......
1.2.2. O problema das antinomias ..................................
1.2.2.1. Critrio hierrquico ...................................
1.2.2.2. Critrio cronolgico ...................................
1.2.2.3. Critrio da especialidade ..........................
XVIII
483
484
492
495
495
498
501
502
503
507
507
511
514
516
520
521
522
1.3. Constituio da linguagem competente e teoria da

deciso jurdica ................................................................. 524
Captulo XIII
TEORIA DO FATO JURDICO
1. EVENTO, FATO E FATO JURDICO ................................... 531
2. AMBIGUIDADE DA EXPRESSO FATO JURDICO . 536
3. INTERSUBJETIVIDADE DO FATO JURDICO............... 541
4. CATEGORIAS DA SEMITICA OBJETO DINMICO E
OBJETO IMEDIATO............................................................... 545
5. FATO JURDICO E CATEGORIAS DA SEMITICA ....... 550
6. TEORIA DAS PROVAS NA CONSTITUIO DO FATO
JURDICO ................................................................................. 555
7. TEORIA DA LEGITIMAO PELO PROCEDIMENTO
E A RELAO ENTRE VERDADE E FATO JURDICO .... 563
8. TEMPO E LOCAL DO FATO X TEMPO E LOCAL NO
FATO .......................................................................................... 568
9. ERRO DE FATO E ERRO DE DIREITO ............................. 572
10. A FALSA INTERDISCIPLINARIDADE DO FATO
JURDICO ................................................................................ 575
11. FATOS JURDICOS LCITOS E ILCITOS ...................... 580
Captulo XIV
TEORIA DA RELAO JURDICA
1. RELAO JURDICA NO CONTEXTO DO DIREITO.... 587
2. FALCIA DA RELAO JURDICA EFECTUAL......... 592
3. TEORIA DAS RELAES .................................................... 596
4. RELAO JURDICA COMO ENUNCIADO FACTUAL ..... 602
4.1. Determinao do enunciado relacional ........................ 605
4.2. Aplicao das categorias da semitica .......................... 607
XIX
5. ELEMENTOS DO FATO RELACIONAL ............................

5.1. Sujeitos ...............................................................................
5.2. Objeto Prestao ............................................................
5.3. Direito subjetivo e dever jurdico ...................................
609
610
611
615
6. CARACTERSTICAS LGICO-SEMNTICAS DA RELAO JURDICA .................................................................. 616

7. CLASSIFICAO DAS RELAES JURDICAS............ 619
8. EFICCIA DAS RELAES JURDICAS ......................... 625
9. EFEITOS DAS RELAES JURDICAS NO TEMPO .... 626
10. MODIFICAO E EXTINO DAS RELAES JURDICAS ....................................................................................... 630
LIVRO IV
TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO
Captulo XV
ORDENAMENTO JURDICO
1. ORGANIZAO DO DIREITO POSITIVO ........................
1.1. Relaes de subordinao entre normas ......................
1.2. Relaes de coordenao entre normas .......................
1.3. Sistemas jurdicos federal, estaduais e municipais.....
1.4. Esttica e dinmica do ordenamento ............................
639
640
644
645
646
2. ORDENAMENTO E SISTEMA.............................................
2.1. Teorias sobre o ordenamento .........................................
2.1.1. Ordenamento como texto bruto ...........................
2.1.2. Ordenamento como sequncia de sistemas normativos......................................................................
2.2. Axiomas do ordenamento jurdico .................................
648
648
649
653
656
Captulo XVI
FONTES DO DIREITO
1. SOBRE O TEMA DAS FONTES DO DIREITO ................. 659
XX
1.1. Fontes do direito na doutrina jurdica........................... 660

2. SOBRE O CONCEITO DE FONTES DO DIREITO ...... 664
3. ENUNCIAO COMO FONTE DO DIREITO ................... 667
4. DICOTOMIA DAS FONTES FORMAIS E FONTES MATERIAIS .................................................................................... 672
5. A LEI, O COSTUME, A JURISPRUDNCIA E A DOUTRINA SO FONTES DO DIREITO? ................................. 676
6. DOCUMENTO NORMATIVO COMO PONTO DE PARTIDA PARA O ESTUDO DAS FONTES..............................
6.1. Enunciao-enunciada ....................................................
6.1.1. Utilidade da enunciao-enunciada ....................
6.1.2. Enunciao-enunciada fonte do direito?.........
6.1.3. Sobre a exposio de motivos ...............................
6.2. Enunciado-enunciado ......................................................
679
681
681
683
684
686
7. ENUNCIAO COMO ACONTECIMENTO SOCIAL E

COMO FATO JURDICO NA ENUNCIAO-ENUNCIADA ........................................................................................ 686
8. QUE VECULO INTRODUTOR DE NORMAS?............ 687
9. SNTESE EXPLICATIVA ...................................................... 690
10. CLASSIFICAO DOS VECULOS INTRODUTORES ... 692
11. HIERARQUIA DOS VECULOS INTRODUTORES ....... 697
11.1. Hierarquia das Leis Complementares ........................ 698
Captulo XVII
VALIDADE E FUNDAMENTO DE
VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS
1. A VALIDADE E O DIREITO .................................................. 705
2. QUE VALIDADE? ............................................................ 708
3. TEORIAS SOBRE A VALIDADE ......................................... 711
3.1. Atos inexistentes, nulos e anulveis .............................. 712
3.2. Validade como relao de pertencialidade da norma
jurdica ao sistema do direito positivo........................... 715
XXI
3.3. Validade do ponto de vista do observador e do ponto

de vista do participante ................................................... 717
3.4. Validade como sinnimo de eficcia social ou justia..... 719
4. VALIDADE E A EXPRESSO NORMA JURDICA ..... 721
5. CRITRIOS DE VALIDADE ................................................. 723
6. PRESUNO DE VALIDADE .............................................. 727
7. MARCO TEMPORAL DA VALIDADE JURDICA ............ 731
8. VALIDADE E FUNDAMENTO DE VALIDADE ................ 735
9. A QUESTO DO FUNDAMENTO JURDICO DO TEXTO
ORIGINRIO DE UMA ORDEM .......................................... 738
9.1. Fundamento jurdico ltimo na ordem anterior ou no
prprio texto originrio ................................................... 739
9.2. A norma hipottica fundamental de KELSEN ............ 742
10. ADEQUAO S NORMAS DE PRODUO COMO
CRITRIO DE PERMANNCIA DA NORMA JURDICA NO SISTEMA ................................................................... 744
Captulo XVIII
VIGNCIA, EFICCIA E REVOGAO DAS
NORMAS JURDICAS
1. VIGNCIA DAS NORMAS JURDICAS .............................
1.1. Vigncia plena e vigncia parcial ...................................
1.2. Vigncia das normas gerais e abstratas e das normas
individuais e concretas ....................................................
1.3. Vigncia das regras introdutoras e das regras introduzidas ................................................................................
751
754
755
758
2. VIGNCIA NO TEMPO E NO ESPAO ............................. 761

2.1. Vigncia no tempo ............................................................ 761
2.2. Vigncia no espao ........................................................... 763
3. VIGNCIA E APLICAO .................................................... 764
4. EFICCIA DAS NORMAS JURDICAS.............................. 765
4.1. Eficcia tcnica ................................................................. 766
4.1.1. Ineficcia tcnica sob os enfoques sinttico, semntico e pragmtico ............................................. 767
XXII
4.2. Eficcia jurdica ................................................................ 770

4.3. Eficcia social .................................................................... 773
5. VALIDADE, VIGNCIA E EFICCIA ................................. 774
6. REVOGAO DAS NORMAS JURDICAS ....................... 776
6.1. Sobre a revogao das normas jurdicas ...................... 777
6.2. Efeitos da revogao no direito ...................................... 781
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................... 785
XXIII
ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A 2 EDIO

Esta a 2 edio do Curso de Teoria Geral do Direito,
elaborado consoante os pressupostos do Constructivismo Lgico-Semntico, linha metodolgica difundida por Paulo de
Barros Carvalho e fundada nas lies magistrais de Lourival
Vilanova.
Surpreendeu-me a aceitao da obra, que teve sua primeira edio esgotada em menos de um ano, motivo pelo qual
o texto foi revisto e ampliado, acolhendo as observaes crticas
que os leitores atentos amavelmente me dirigiram. Muito contribuiu, para tanto, a experincia da adoo do livro no Curso
de Teoria Geral do Direito realizado pelo IBET (Instituto Brasileiro de Direito Tributrio), bem como no mestrado e doutorado da PUC/SP e da USP, programas que operam com os
postulados do constructivismo.
Para reforar as proposies bsicas de cada captulo, fiz
acrescentar questionrio com perguntas atinentes matria exposta, tendo como objetivo fixar conceitos, testar informaes e
estimular a discusso dos temas correspondentes. Alm disso,
procurando facilitar o acesso do leitor ao contedo do constructivismo, principalmente nos primeiros captulos, onde so apresentados seus pressupostos, inseri 7 (sete) novos grficos que
julguei oportunos para aperfeioar o cunho didtico da exposio.
Quanto ao mais, aproveitei o ensejo para corrigir pequenas falhas
ortogrficas que as reiteradas leituras do texto foram apontando.
XXV
Nesta oportunidade, expresso, mais uma vez, minha

gratido e respeito pela pessoa e pela obra do Professor Paulo
de Barros Carvalho, a quem muito admiro.
So Paulo, 25 de agosto de 2010
Aurora Tomazini de Carvalho
XXVI
PREFCIO PRIMEIRA EDIO

La base de la formacin del jurista es la su
formacin en la teora general. Es ms, estamos
convencidos que en la ciencia del derecho todo lo
que no es teora general es contingencia, casi
papel de desecho. () ya que casi siempre que
estamos ante un verdadero problema jurdico
estamos ante un problema de teora de derecho1
Quem sabe no fora eu a pessoa mais indicada para

anunciar, em tom de prefcio, a proposta deste livro denso,
cheio de contedo, mas tecido com a singeleza e a transparncia dos textos que se pretendem compreendidos. Isso porque
a inteno da Autora, desde o incio, circunscreveu-se ideia
de organizar uma base ampla que servisse de sustentao para
os desdobramentos daquilo que vem sendo conhecido como o
constructivismo lgico-semntico, tal qual preconizada, a teoria,
por Lourival Vilanova, que se apressava logo para advertir nada
ter que ver a expresso com o constructivismo tico. O constructivismo de que falamos mtodo de trabalho, simples na
sua concepo, mas objetivo e fecundo nos seus resultados,
apto para explorar, com o rigor possvel, as estruturas lgico-sintticas do texto examinado, abrindo desse modo o caminho
1. GREGORIO ROBLES MORCHN, O derecho como texto: cuatro estdios
de teora comunicacional del derecho, Ed. Civitas, 1998, p. 111.
XXVII
s atribuies de sentido, dentro delas as estipulaes axiolgicas to vivas no ato cognoscente dos objetos da cultura. bvio
que a dimenso pragmtica no poderia estar ausente, pois a
estabilidade das significaes uma funo do uso e as relaes
entre signo e seus utentes so estudadas naquela instncia. O
nome da teoria, contudo, foi firmado em reao espontnea
pelo eminente professor e sempre me pareceu mais fcil elucid-lo do que empreender qualquer tipo de acrscimo.
Para que se emita juzo de valor sobre este projeto preciso saber que a Autora dominou primeiro a adaptao de um
feixe de proposies teorticas ao campo do Direito Tributrio
para, somente depois, buscando os fundamentos e as articulaes que toda a proposta intelectual reclama, encontrar os
alicerces sistmicos que marcariam, de forma superior, o vulto
de uma Teoria Geral do Direito inserida, por inteiro, na Filosofia da Linguagem. Para compor o trabalho, procurou colocar-se
no lugar de quem se depara com a teoria, pela primeira vez, o
que no lhe custou muito, pois j passara por essa situao.
Pensou, ento, nas dificuldades que teve de enfrentar e como
conseguiu super-las, reduzindo complexidades e fazendo
progredir o raciocnio em direo aos pontos fixados como
propsitos derradeiros.
Pois bem. O conhecimento deste meio de aproximar-se
dos objetos da experincia, em especial do Direito, faz muito
est disposio de todos aqueles que se animaram a travar
contacto com a obra extraordinria do jusfilsofo pernambucano. A novidade, porm, se aloja na iniciativa de inserir o
mtodo proposto no contexto de uma concepo lingustica
mais acentuada, a qual, necessrio esclarecer, j est comodamente instalada nas dobras do pensamento do mestre, algumas vezes at de forma explcita. Com os temperamentos que
possamos aduzir, a viso de mundo de Lourival Vilanova surgiu
nos horizontes da linguagem, seja ela constituinte dos prprios
objetos ou mesmo por ela implicados mediata ou imediatamente, sobretudo na regio dos fatos sociais, inevitavelmente perpassados pelo elemento lingustico. Ainda que esteja subjacente
XXVIII
a todas as construes, no foi essa a tnica predominante na

sua potente e grandiosa maneira de conceber o Direito. Da o
carter original do livro que agora prefacio: apresentar o constructivismo lgico-semntico dentro de uma filosofia da linguagem mais radical, exercitada e operada com fora e determinao. E, mais ainda, oferecido o volume ao leitor na configurao didtica de um curso, com sua feio abrangente e com
os instrumentos pedaggicos que lhe so nsitos. Alis, nada
melhor do que um curso para cobrir, de modo extensional, os
contedos de determinado segmento do saber, topicamente
distribudos para obter o melhor rendimento na transmisso
da mensagem cognoscitiva.
Ora, se pensarmos que h uma escola jurdica praticando
tais categorias no campo especfico do Direito Tributrio, h
mais de 20 (vinte) anos, bem se pode aquilatar a oportunidade
e o papel histrico desta contribuio da jovem Professora
Aurora Tomazini de Carvalho. Explica tambm a clusula inicial desta apresentao, quando expressei que talvez no fosse
eu a pessoa mais indicada para prefaciar o livro. O comprometimento que mantenho com as linhas noticas deste projeto
sabido e ressabido por quantos acompanham a trajetria de
meu trabalho, o que no me impede de expressar entusiasmo
e alegria em ver editada obra de tamanha envergadura. Digo
mais: caso no tivesse sido convidado para enunciar estas palavras introdutrias, trataria de insinuar Autora que me
concedesse o privilgio de faz-lo.
Com efeito. O texto da Professora Aurora vem trazer,
numa linguagem acessvel e num estilo que, sobre ser simples
e elucidativo, tende preciso, a extensa plataforma terica
que sustenta a implementao dos princpios, categorias e
formas que utilizamos, com crescente otimismo e renovado
vigor ao longo desse perodo de estudos e de reflexes sobre o
Direito. Convm assinalar que tudo isso tem como ponto de
partida a experincia jurdico-tributria no Brasil, tomada aqui
como pretexto para um estudo maior e mais aprofundado.
Na dialtica do conhecimento jurdico, naquele ir e vir
que se estabelece entre a formulao normativa das regras
XXIX
gerais e abstratas e a regio material das condutas intersubjetivas, no incessante processo de positivao ou de determinao do Direito em busca da regulao dos comportamentos
sociais, h problemas interminveis e o rol de sugestes para
que eles sejam resolvidos se acumula nos depsitos das questes dificlimas, em face da incerteza do prprio pensar humano. A relatividade do conhecimento e os limites de expanso
da linguagem, dos quais somos eternos prisioneiros, levantam-se
como obstculos intransponveis s solues definitivas. Nem
por isso, contudo, a Autora deixa de propor caminhos e traar
paradigmas, empregando uma retrica expressiva que, sem
deixar de ser forte, abre espao admisso de outras interpretaes possveis. Usa, com desenvoltura, aquilo que entendemos ser a estratgia do respeito: acatar sempre as opinies
adversas, seja porque os julgamentos alheios meream nosso
respeito, seja porque, com tal atitude, teremos boas possibilidades de, em seguida, ser ouvidos e poder transmitir-lhes
nossas posies. nesse sentido que elogio a retrica da Autora: suave, mas insinuante; leve, porm persistente; didtica,
no entanto eficaz.
Por ter a amplitude de um curso, as conexes tornam-se
evidentes, pois estipula princpios e, deles, com coerncia, vai
construindo toda a escala de conceitos que se lhes subordinam.
Ademais, sua exposio persegue a clareza e, de espao a espao, prope ao leitor um diagrama sugestivo que facilita a
comunicao e faz descansar a mente do destinatrio com
outros artifcios de linguagem. Quando o grfico mais complexo, impe-se elucidao, o que a Autora promove, completando satisfatoriamente o teor da mensagem. Para alm disso,
retempera seu estilo mencionando doutrinadores de tomo.
Afinal de contas, difcil seguir uma linha metodolgica sem
socorrer-se das experincias dogmticas de um punhado de
professores que absorveram cuidadosamente o modelo e o tm
utilizado na prtica de suas atividades.
De outra parte, convm assinalar que muitos dos textos
que compem o livro j serviram de material de estudo, aps
XXX
o doutoramento da Autora, em programas breves de Teoria

Geral do Direito promovidos pelo IBET. Com o presente volume,
certamente, passaro a ser de conhecimento obrigatrio a todos
os que pretenderem trabalhar com a linha constructivista, hoje
ministrada nos cursos da COGEAE (PUC/SP), do IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios), bem como nas especializaes, mestrados e doutorados, tanto da PUC/SP quanto
da USP.
Na brevidade destas anotaes, no poderia deixar de
mencionar o reconhecido talento da Autora, alimentado por
uma vocao emprica toda ela voltada para o jurdico, vocao
manifestada com dedicao e apreo, estudando, pesquisando,
discutindo e participando de maneira intensa do Grupo de
Estudos do IBET. Seu esprito analtico e sua predisposio s
reflexes axiolgicas a credenciam positivamente na interpretao do Direito e, lembremo-nos, interpretar atribuir valores
aos signos e, por meio deles, fazer referncia aos objetos do mundo. interpretando que conhecemos a realidade que nos cerca.
So Paulo, 8 de julho de 2009
Paulo de Barros Carvalho
Professor Emrito e Titular
da Faculdade de Direito da PUC/SP
Professor Emrito e Titular
da Faculdade de Direito da USP
XXXI
INTRODUO
Esta obra um convite ao ingresso no pensamento de
PAULO DE BARROS CARVALHO, na qual os pressupostos
e categorias do Constructivismo Lgico-Semntico so aplicados para construo de uma Teoria Geral do Direito sob tal
referencial.
O livro apresentado na forma de Curso, sendo que ao
final de cada captulo (desta quarta edio), o leitor encontrar um questionrio, referente matria tratada para testar
as informaes apreendidas e fomentar a discusso sobre os
temas.
Estruturalmente o livro dividido em quatro grandes
partes: Livro I Pressupostos do Constructivismo Lgico-Semntico, que se estende do captulo I ao VII, onde so fixadas as premissas em que se fundam o Constructivismo Lgico-Semntico e os pressupostos de uma Teoria Geral do Direito
sob este referencial; Livro II Teoria da Norma Jurdica, do
captulo VIII ao X, onde so estudados a estrutura e o contedo das unidades do sistema do direito positivo; Livro III Teoria da Incidncia Normativa, do captulo XI ao XIV, que trata
da aplicao das normas jurdicas e da produo de seus efeitos na ordem jurdica; e Livro IV Teoria do Ordenamento
Jurdico, do captulo XV ao XVII, dedicado s relaes que se
estabelecem entre as normas jurdicas na conformao do
sistema e a origem, validade, vigncia e eficcia dessas normas.
XXXIII
No Livro I Pressupostos do Constructivismo Lgico-Semntico, comeamos nossas investigaes percorrendo o

caminho do conhecimento cientfico, mesmo porque, nossa
proposta conhecer cientificamente as categorias gerais do
direito e isto, primeiramente, pressupe compreendermos o que
seja conhecer e conhecer cientificamente o direito. No primeiro captulo, fixamos nossas premissas, explicando alguns
pressupostos da filosofia da linguagem e traando as caractersticas do discurso cientfico. No segundo captulo, delimitaremos
o conceito de direito, tecendo algumas crticas s principais
escolas que o tomam como objeto. O terceiro captulo ser dedicado diferenciao das linguagens do direito positivo e da
Cincia do Direito. O quarto, teoria dos sistemas, onde, alm
de fixarmos as propriedades de tal teoria, analisaremos os pontos que separam e aproximam os sistemas do direito positivo,
da Cincia do Direito e da realidade social. No captulo quinto,
faremos uma incurso na Semitica e na Teoria Comunicacional,
explicando a relevncia de ambas no estudo do direito. No sexto, ingressaremos no universo das frmulas lgicas, elencando
as diferenas entre os mundos do ser e do dever-ser, da
causalidade natural e jurdica, das leis do direito e da natureza.
O stimo e ltimo captulo deste livro so dedicados hermenutica jurdica e teoria dos valores, onde discorreremos sobre
a construo de sentido dos textos jurdicos, fazendo uma crtica aos mtodos tradicionais e relacionando direito e valores.
No livro II Teoria da Norma Jurdica, analisaremos as
normas jurdicas, unidades do direito positivo, principalmente
sob seus aspectos sintticos e semnticos. No captulo oitavo,
depois de refletirmos sobre a importncia de uma teoria da
norma jurdica, voltaremos nossa ateno sua estrutura,
observando detalhadamente cada uma das partes que a compem. No captulo nono, apresentaremos uma proposta de
classificao das normas jurdicas (em sentido amplo e estrito),
mas antes disso, adentraremos na teoria das classes e estudaremos o ato de classificar. E no captulo dcimo, analisaremos
a regra-matriz de incidncia, propondo um esquema lgico que
pode ser aplicado na construo de qualquer norma jurdica.
XXXIV
No livro III Teoria da Incidncia Normativa, nossa

ateno se voltar aplicao das normas jurdicas e produo de seus efeitos no mundo do direito. A anlise estar direcionada, principalmente, ao aspecto pragmtico das unidades
do sistema. No captulo dcimo primeiro, estudaremos a incidncia e aplicao das normas jurdicas, estabelecendo as diferenas entre as teorias declaratria e constitutiva e tecendo
crticas concepo tradicional. Proporemos um estudo semitico da incidncia, passando, rapidamente, pela teoria da ao
para explicar a aplicao como ato, norma e procedimento. O
captulo dcimo segundo ser dedicado hermenutica e
teoria da deciso vinculadas ao aspecto pragmtico da aplicao. Nele discorreremos sobre os problemas das lacunas e
antinomias do sistema. No captulo dcimo terceiro, realizaremos um estudo do fato jurdico, trabalhando os conceitos de
evento, fato e fato jurdico, a importncia da teoria das provas
e da legitimao pelo procedimento para o direito, alm de
estabelecer critrios para diferenciao do erro de fato e de
direito, do fato lcito e do fato ilcito e explicar a falsa ideia da
interdisciplinaridade do fato jurdico. E, no captulo dcimo
quarto, ltimo captulo deste livro (III), nossa anlise recair
sobre a relao jurdica. Faremos uma breve incurso na lgica
dos predicados polidicos, para observarmos detalhadamente
cada um dos elementos da relao jurdica e suas caractersticas,
discorreremos sobre as classificaes das relaes jurdicas, seus
efeitos e teceremos crticas teoria da tripla eficcia.
No livro IV Teoria do Ordenamento Jurdico, ampliaremos nosso foco de anlise para, alm das normas jurdicas,
estudar as relaes que se estabelecem entre tais unidades, na
conformao do sistema jurdico. No captulo dcimo quinto,
delimitaremos o conceito de ordenamento jurdico e identificaremos os vnculos que o compem, posicionando-nos criticamente em relao s doutrinas que distinguem ordenamento e sistema. O captulo dcimo sexto ser dedicado ao estudo
das fontes do direito. Analisaremos nele, a origem das normas
jurdicas, trabalhando os termos enunciao, enunciao-enunciada e enunciado-enunciado e tecendo crticas teoria
XXXV
tradicional que considera doutrina, lei, jurisprudncia e costume fontes do direito. No captulo dcimo stimo, nosso foco
volta-se questo da validade e do fundamento de validade
das normas jurdicas. Faremos uma reflexo sobre o conceito
de validade e os critrios utilizados para sua demarcao, bem
como, sobre a norma hipottica fundamental e sua funo
axiomtica na delimitao do sistema jurdico. E, no captulo
dcimo oitavo, o ltimo da obra, nossa anlise recair sobre os
conceitos de vigncia, eficcia e revogao das normas jurdicas.
Abordando todos esses temas, sempre com base nas lies
de PAULO DE BARROS CARVALHO, esperamos construir
uma Teoria Geral do Direito sob o enfoque do Constructivismo
Lgico-Semntico, que explique as categorias que se repetem
de maneira uniforme em todos os segmentos do direito.
XXXVI
LIVRO I
PRESSUPOSTOS DO CONSTRUCTIVISMO
LGICO-SEMNTICO
Captulo I
PROPOSIES PROPEDUTICAS
SUMRIO: 1. Fundamentos de uma teoria; 2.
Pressupostos do conhecimento; 2.1. Conhecimento em sentido amplo e em sentido estrito;
2.2. Giro-lingustico; 2.3. Linguagem e realidade;
2.4. Lngua e realidade; 2.5. Sistema de referncia; 2.6. Consideraes sobre a verdade; 2.7.
Autorreferncia da linguagem; 2.8. Teoria dos
jogos de linguagem; 3. Conhecimento cientfico;
3.1. Linguagem cientfica e o neopositivismo
lgico; 3.2. Pressupostos de uma teoria; 3.2.1.
Delimitao do objeto; 3.2.2. Mtodo; 4. Teoria
geral do direito.
1. FUNDAMENTOS DE UMA TEORIA

Toda teoria existe para conhecer um objeto. Quando
pensamos numa teoria, o que nos vem mente um conjunto de informaes que possibilitam identificar e compreender certa realidade. Podemos, assim, definir o termo como
um sistema de proposies descritivas acerca de determinado
objeto, que nos capacita a compreend-lo e a oper-lo com
maior eficincia nas situaes em que nos envolvemos com
ele. E, aqui logo aparece a sugestiva distino entre teoria
e prtica.
Classicamente distingue-se teoria da prtica tendo-se

aquela como um conjunto de informaes que tem por objetivo explicar determinada realidade e esta como a realidade
explicada tal qual ela se apresenta. Neste contexto, explica
RICARDO GUIBOURG: uma boa teoria serve para melhor
interpretar a realidade e para guiar com maior eficcia a prtica at os objetivos que esta tenha fixado. E, uma boa prtica
capaz de examinar os resultados para promover a reviso da
teoria, de tal sorte que, ambos os polos do conhecimento se
auxiliam reciprocamente para o avano conjunto1.
Em sntese: a teoria explica a prtica e a prtica confirma ou infirma a teoria. Mas no podemos esquecer que ambas
so apenas fatores diferentes de um mesmo objeto, cujo conhecimento pressupe tanto a teoria quanto a prtica.
nesse sentido que PAULO DE BARROS CARVALHO relembra a lio de PONTES DE MIRANDA segundo a qual no
h diferena entre teoria e prtica, mas aquilo que existe o
conhecimento do objeto: ou se conhece o objeto ou no se
conhece o objeto2.
No existe prtica sem teoria e nem teoria sem prtica.
Nenhum caso concreto conhecido ou resolvido sem um conjunto de proposies que o explique e nenhum conjunto de
proposies explicativas construdo sem uma concretude que
o reclame. O homem no foi lua por acaso, no descobriu o
sarampo, a rubola, a paralisia infantil e nem as vacinas destas
doenas do nada, no desenvolveu tcnicas cirrgicas acidentalmente e nem casualmente inventou computadores, avies,
telefones e toda a tecnologia de que dispomos hoje. Se assim
o fez, foi porque construiu uma teoria, porque parou, pensou
e emitiu proposies sobre. E, se construiu uma teoria, foi
porque se deparou com alguma concretude que precisava ser
explicada ou resolvida.
1. El fenmeno normativo, p. 28.
2. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 5-6.
Entre os planos terico e prtico, entretanto, existe outro

que os conecta: a linguagem da experincia (conforme representa o grfico abaixo), que torna efetivamente possvel o conhecimento do objeto. Muitas vezes sabemos a teoria e nos
deparamos com inmeros casos prticos que compem nosso
dia a dia, mas no temos a linguagem da experincia, sem a
qual no somos capazes de realizar a integrao entre linguagem terica e linguagem prtica, nico meio de, concretamente, conhecermos o objeto.
TEORIA
Linguagem da experin cia
PRTICA
Explicando: Entre a linguagem da teoria e a linguagem da

prtica existe sempre a linguagem da experincia que as conecta.
De nada serve sabermos uma teoria se no conseguimos
aplic-la para explicar a concretude experimentada. Do mesmo
modo, de nada adianta experimentarmos uma concretude se
no temos uma teoria para compreend-la, em nenhum dos
casos conheceremos o objeto. Como ilustrao, podemos citar o
exemplo de um mdico que reconhece teoricamente os aspectos
das formaes cancerosas de pele (porque estudou na faculdade
ou residncia), mas ao deparar-se com o caso concreto de uma
alterao cutnea, no a identifica como cancerosa (dando-lhe
outro diagnstico). Na verdade, independente daquilo que se
denomina teoria ou prtica, o mdico no sabe o que cncer
de pele, justamente porque lhe falta a linguagem da experincia.
No campo do direito podemos citar o exemplo do estagirio que
vivenciou a teoria da sistemtica dos recursos nas aulas de Processo Civil na faculdade, mas na prtica do escritrio escolhe a
pea recursal errada para apresentar a seu chefe. Pode-se dizer
que tal estagirio conhece a teoria dos recursos, mas no a prtica ou ele simplesmente no conhece a sistemtica dos recursos? De nada adianta conhecermos a teoria e no termos a
linguagem da experincia para associ-la situao prtica vivenciada, pois sem tal associao a situao vivenciada no existir para ns como descrita pela teoria, mas como outra realidade.
Transportando tais consideraes para o mbito jurdico,
uma Teoria do Direito existe para conhecer o direito. Consiste
ela num conjunto de enunciados descritivos, precisos e coesamente ordenados, que nos diz o que o direito, permitindo-nos
identificar e compreender aquilo que denominamos realidade
jurdica. Em ltima anlise a finalidade de quem constri uma
teoria sobre o direito fornecer informaes que possibilitem
seu conhecimento queles que com ele operam. A realidade
prtica se esgota na sua ocorrncia, assim, no h como estud-la, j que o prximo caso ser sempre diferente. Por isso,
construmos as teorias, que nos do chance de conhecermos a
prtica seja qual for sua apresentao.
Muito embora o objetivo deste trabalho seja a construo
de uma Teoria Geral do Direito, antes de direcionarmos nossa
anlise ao direito, objeto central deste estudo, entendemos
ser importante darmos um passo atrs e voltarmos nossa ateno, ainda que rapidamente, questo do conhecimento, pois
como toda teoria visa conhecer seu objeto, o modo como concebemos ser processado tal conhecimento influencia diretamente toda e qualquer construo terica.
2. PRESSUPOSTOS DO CONHECIMENTO
Caracteriza-se, o conhecimento (na sua reduo mais
simples), como a forma da conscincia humana por meio da
qual o homem atribui significado ao mundo (isto , o representa intelectualmente). Neste sentido, conhecer algo ter conscincia sobre este algo, de modo que, se perde a conscincia o
ser humano nada mais conhece3.
3. Trabalharemos, neste tpico, com alguns pressupostos da filosofia da

conscincia instaurada por KANT, apesar de tal vertente no se constituir
como paradigma filosfico desta obra.
A conscincia, funo pela qual o homem trava contato com suas vivncias interiores e exteriores, sempre de
algo, o que caracteriza sua direcionalidade. A apreenso
deste algo se faz mediante certa forma, que produzida por
determinado ato. Nestes termos, seguindo os ensinamentos
de EDMUND HUSSERL4 diferenciam-se: (i) o ato de conscincia (ex: perceber, lembrar, imaginar, sonhar, pensar,
refletir, almejar, etc.); (ii) o resultado deste ato, que a forma
(percepo, lembrana, imaginao, sonho, pensamento,
reflexo, etc.); e (iii) seu contedo, que o objeto captado
pela conscincia e articulvel em nosso intelecto (o percebido, o lembrado, o imaginado, o sonhado, o pensado, o refletido, etc.).
O desenho abaixo esclarece melhor tais conceitos:
Forma de conscincia
(ex.: percepo, imaginao, pensamento)
Contedo de conscincia
(ex.: o percebido, o imaginado, o pensado)
Ato de conscincia
(ex.: perceber, imaginar, pensar)
Explicando: Mediante um ato especfico e determinado

no tempo (ex. perceber, imaginar, pensar), a conscincia humana produz uma forma (ex. percepo, imaginao, pensamento), que aprisiona determinado objeto como seu contedo
(ex. o percebido, o imaginado, o pensado).
Devemos separar, assim: (i) conhecer, enquanto ato especfico e histrico da conscincia; (ii) conhecimento, como
resultado desse ato, enquanto forma de conscincia; e (iii)
aquilo que se conhece, contedo da conscincia, ou seja, o
4. Investigaes Lgicas, passim.
objeto do conhecimento5. So trs faces diferentes do conhecimento humano: uma coisa o ato de conhecer; outra a forma,
o conhecimento por ele gerado; e outra ainda o contedo conhecido (objeto).
O ato de conhecer fundamenta-se na tentativa do esprito humano de estabelecer uma ordem para o mundo (exterior
ou interior) para que este, como contedo de uma conscincia,
torne-se inteligvel, ou seja, possa ser articulado intelectualmente (constituindo aquilo que a filosofia chama de racionalidade).
Todo contedo requer uma forma, que o meio mediante o qual ele aparece, de modo que, no h objeto articulvel
intelectualmente sem uma forma de conscincia que o apreenda. O conhecimento uma forma da conscincia, que se d
com a produo de outras formas de conscincia como a percepo, o pensamento, a lembrana, a memria, a intuio, e
que vai se consolidando na medida em que utilizamo-nos de
mais de uma delas (ex: percepo visual + lembrana + imaginao). Por esta razo, podemos dizer que existem vrias
etapas de conhecimento e que este gradativo, isto , se sedimenta aos poucos. Conforme seu contedo (o objeto) vai aparecendo sob diferentes formas de conscincia, ele vai se firmando em nosso intelecto.
Neste sentido, a palavra conhecimento apresenta o
vcio da ambiguidade procedimento/ato, forma/contedo. Conhecer um processo da conscincia humana, que se sedimenta num ato, que tem uma forma e um contedo.
LENIDAS HEGENBERG, em elaborado estudo, identifica trs etapas do conhecimento: (i) saber de; (ii) saber como;
e (iii) saber que6.
Segundo o autor, o saber de d-se mediante a habitualidade, com o acmulo de sensaes (adquiridas por nossos
5. In Investigaes lgicas, p. 54.
6. Saber de e saber que: alicerces da racionalidade, p. 24-30.
sentidos: viso, tato, olfato, audio e paladar) que nos permite identificar certos objetos sempre que eles se repetem. Consiste numa interpretao rudimentar, com a qual cada um de
ns se ajusta ao seu mundo e nele pode sobreviver. O saber
como uma espcie mais elaborada de conhecimento, que nos
permite executar aes de crescente complexidade e aparece
quando somos capazes de desenvolver esquemas estabelecendo associaes de causa e efeito. E o saber que alcanado em
funo de inferncias, que defluem do uso da razo acoplado
s aes, mediante ele atribumos uma lgica ao mundo.
Para exemplificar, com o saber de conhecemos a existncia de certos objetos: garfo, faca, abridor; com o saber como
apreendemos a utilizar tais objetos para realizar certas aes:
comer, cortar carne, abrir garrafa; e com o saber que conhecemos que se no formos cuidadosos com a faca ela pode nos
ferir, ou que para cortar a carne ela deve estar afiada. Primeiro o ser humano sabe de, depois sabe como e por fim sabe que
as coisas so. Nos dizeres do autor, medida que entramos
em contato com novos objetos (antes ignorados) aumentamos
o saber de. Nosso contato com as coisas se orienta em funo
de alguma ao a executar, com isso, ganha realce o saber como.
E, usando a capacidade de que fomos dotados, na condio de
humanos, estamos aptos a pensar, raciocinar, inferir, atingimos,
assim, com o auxlio da lgica, o saber que, o conhecimento,
que nos conduzir, enfim, sabedoria7.
2.1. Conhecimento em sentido amplo e em sentido estrito

Com objetivo de simplificar nossos estudos, reduzimos
as complexidades diferenciando conhecimento em sentido
amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, toda forma de
conscincia que aprisiona um objeto intelectualmente como
seu contedo conhecimento. Alcana esta concepo estrita,
no entanto, a partir do momento em que seu contedo aparece
7. Idem, p. 29-30.
na forma de juzo (uma das modalidades do pensamento)

quando, ento, pode ser submetido a critrios de confirmao
ou infirmao.
O pensamento (forma da conscincia mediante a qual so
processados os juzos) aperfeioa-se em trs estgios, isto ,
com a conjuntura de trs outras formas: (i) primeiro os objetos
so apreendidos na forma de ideias (representadas linguisticamente por termos ex: homem); (ii) com a associao das
ideias surgem os juzos (representados pelas proposies ex:
homem mamfero); e (iii) da relao entre juzos so construdos os raciocnios (representados pelos argumentos ex:
homem mamfero, mamfero animal, ento homem animal). Nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, A
apreenso nos leva ideia, noo ou conceito, o julgamento
produz o juzo e a conjuno de juzos, com vista obteno
de um terceiro, manifesta-se como raciocnio8.
Mediante as ideias temos um conhecimento rudimentar
do mundo (conhecimento aqui empregado em acepo ampla),
com o qual somos capazes de identificar certos objetos no meio
do caos de sensaes. Com os juzos atribumos caractersticas
a estes objetos e passamos a conhecer suas propriedades definitrias, alcanamos, ento, o conhecimento em sentido estrito. Mediante os raciocnios justificamos os juzos estabelecidos
e alcanamos um conhecimento mais refinado (racionalizado).
Todo conhecimento, considerando-se o termo em acepo
estrita, nasce da intuio. Antes mesmo de sermos capazes de
identificar certos objetos por meio das ideias, os intumos, ou
seja, temos uma sensao direcionada, mas incerta de sua
existncia e esta sensao que dirige todos os outros atos da
conscincia humana voltados formao e justificao das
proposies. Primeiro intumos, depois racionalizamos para
que nossa conscincia aceite o objeto conhecido como tal.
Por meio da racionalizao, o intelecto justifica e legitima as
8. Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 92.
10
proposies construdas (e, em ltima instncia, a intuio)

tornando-as verdadeiras para o sujeito cognoscente. Neste
sentido, os raciocnios so adaptveis intuio e, portanto,
no so puros, ainda que indispensveis ao conhecimento, uma
vez que o legitimam.
Pouco se sabe sobre a intuio, marco inicial do conhecimento, que determina sua construo e condiciona sua fundamentao. Ao contrrio, a racionalizao, processo mediante o qual o conhecimento legitimado (aceito como verdadeiro),
objeto de variada gama de estudos.
Em termos resumidos, podemos dizer que os raciocnios
so constitudos por meio de inferncias, processo mediante o
qual se obtm uma proposio (conclusiva) a partir de outra(s)
(premissas).
As inferncias so classificadas como: (i) imediatas ou (ii)
mediatas.
(i) Inferncias imediatas so constitudas tomando-se por
base apenas uma proposio (premissa). Podem se dar: (i.a)
por oposio; ou (i.b) por converso.
Na oposio, a proposio-concluso obtida com a alterao da quantidade ou qualidade da proposio-premissa,
mantendo-se os mesmos termos como sujeito e como predicado (ex: todos os homens so racionais, logo, nenhum homem
no-racional). J na converso a proposio-concluso construda a partir da transposio da proposio-premissa (ex: todos
advogados so juristas, logo, alguns juristas so advogados).
(ii) Inferncias mediatas caracterizam-se pelo trnsito de
um juzo (premissa 1) para outro (concluso) mediante um
terceiro (premissa 2). As cinco formas mais comuns so: (ii.a)
analogia; (ii.b) induo; (ii.c) deduo; (ii.d) dialtica; (ii.e) abduo.
Faz-se analogia por meio de comparaes, a partir de
semelhanas entre dois juzos diferentes, obtm-se uma identidade entre eles (ex: considerando as semelhanas dos sintomas
11
apresentados entre Joo e Pedro, conclui-se que Pedro tem a

mesma doena de Joo). Com a induo desenvolve-se do
particular para o geral, a partir da observao de certo nmero de casos (antecedentes) se infere uma explicao aplicvel
a todos os casos da mesma espcie (ex: considerando que o
ferro dilata com o calor, a prata dilata com o calor, o cobre dilata com o calor e que o ferro, a prata e o cobre so metais,
conclui-se: os metais dilatam com o calor). Com a deduo
constri-se uma proposio que concluso lgica de duas ou
mais premissas (ex: considerando que todo nmero divisvel
por dois par e que 280 divisvel por dois, conclui-se que o
nmero 280 par). Com a dialtica (tambm denominada de
raciocnio crtico), constri-se uma concluso (sntese) resultante da contraposio de juzos conflitantes denominados tese
e anttese (ex: gua uma necessidade do organismo, mas
causa afogamento, logo deve ser ingerida com moderao). E,
com a abduo a partir de uma proposio geral, supem-se
hipteses explicativas que, passo a passo, so superadas na
construo de uma concluso (ex: contos policiais).
Existem vrias outras formas de racionalizao, um estudo mais aprofundado, entretanto, foge ao foco de nossa
proposta. A ttulo de exemplo, estas so suficientes para compreendermos como intelectualmente se processa a legitimao
das proposies produzidas a ttulo de conhecimento.
O que queremos chamar ateno, no entanto, que: primeiro (i) todo conhecimento juzo para ser aceito por ns
como verdadeiro, e utilizado pelo nosso intelecto para construo da nossa realidade, precisa ser legitimado/justificado
(racionalizado), caso contrrio, enquanto juzo, perde-se, no
nos sendo til para explicar nossas experincias. E que, segundo (ii) diante de todas as consideraes feitas acima, observa-se um ponto comum sobre o conhecimento: em momento algum deixamos o campo das proposies. Isto nos autoriza dizer que todo conhecimento proposicional. D-se com
a construo e relao de juzos. Nestes termos, no h conhecimento sem linguagem.
12
Conhece, aquele que capaz de emitir proposies sobre

e mais, de relacionar tais proposies de modo coerente, na forma de raciocnios. Vejamos o exemplo da mitocndria: a pessoa
que no sabe o que mitocndria, no consegue emitir qualquer
proposio sobre ela; aquele que tem um conhecimento leigo
capaz de emitir algumas proposies, mas no muitas; j um
bilogo pode passar horas construindo e relacionando proposies sobre a mitocndria. Esta sua capacidade demonstra maior
conhecimento sobre o objeto. O mesmo podemos dizer sobre o
direito: o que usufruto?. Quantas pessoas podem passar mais
de uma hora falando sobre esta ou qualquer outra realidade jurdica? Aqueles que no a conhecem no tm linguagem sobre
ela, os que tm linguagem so aqueles que a conhecem.
neste sentido que LUDWIG WITTGENSTEIN doutrina: os limites da minha linguagem significam o limite do meu
mundo9 ou em outras palavras, o conhecimento est limitado
capacidade de formular proposies sobre mais se conhece
um objeto na medida em que mais se consegue falar sobre ele.
A questo, contudo, de ser a linguagem pressuposto do
conhecimento, ou apenas instrumento para sua fixao e comunicao foi tema de muitas discusses que acabaram por resultar numa mudana de paradigma na Filosofia do Conhecimento.
2.2. Giro-lingustico
Desde o Crtilo de PLATO, escrito presumivelmente no
ano de 388 a.C., a Filosofia baseava-se na ideia de que o ato de
conhecer constitua-se da relao entre sujeito e objeto e que
a linguagem servia como instrumento, cuja funo era expressar a ordem objetiva das coisas10. Acreditava-se que por meio
da linguagem o sujeito se conectava ao objeto, porque esta
expressava sua essncia.
9. Tractatus Logico-Philosophicus, p. 111.
10. MANFREDO ARAUJO DE OLIVEIRA, Reviravolta lingustico-pragmtica
na filosofia contempornea, p. 17-114.
13
Existia, nesta concepo, uma correspondncia entre as

ideias e as coisas que eram descritas pela linguagem, de modo
que, o sujeito mantinha uma relao com o mundo anterior a
qualquer formao lingustica. O conhecimento era concebido
como a reproduo intelectual do real, sendo a verdade resultado da correspondncia entre tal reproduo e o objeto referido. Uma proposio era considerada verdadeira quando
demonstrava a essncia de algo, j que a linguagem no passava de um reflexo, uma cpia do mundo.
O estudo do conhecimento, neste contexto, durante o
decurso dos sculos, foi feito a partir do sujeito (gnosiologia),
do objeto (ontologia), ou da relao entre ambos (fenomenologia) e a linguagem foi sempre considerada como instrumento
secundrio do conhecimento.
Segundo esta tradio filosfica, existia um mundo em
si refletido pelas palavras (filosofia do ser) ou conhecido mediante atos de conscincia e depois fixado e comunicado aos
outros por meio da linguagem (filosofia da conscincia)11. A
linguagem, portanto, no era condio do conhecimento, mas
um instrumento de representao da realidade tal qual ela se
apresentava e era conhecida pelo sujeito cognoscente.
Em meados do sculo passado, houve uma mudana na
concepo filosfica do conhecimento, denominada de giro-lingustico, cujo termo inicial marcado pela obra de LUDWIG
WITTGENSTEIN (Tractatus logico-philosophicus). Foi quando a ento chamada filosofia da conscincia deu lugar
filosofia da linguagem.
De acordo com esta nova concepo filosfica, a linguagem deixa de ser apenas instrumento de comunicao de um
11. KANT o marco da filosofia da conscincia que se fundamenta no estudo
de como a conscincia se comporta no mundo em que era posto. Sua obra
para a filosofia do conhecimento considerada como um X, pois todos os
filsofos ou se encontram ou partem de KANT. Cronologicamente temos a
filosofia do ser, depois de KANT instaura-se a filosofia da conscincia e com
WITTGENSTEIN a filosofia da linguagem.
14
conhecimento j realizado e passa a ser condio de possibilidade para constituio do prprio conhecimento enquanto tal.
Este no mais visto como uma relao entre sujeito e objeto,
mas sim entre linguagens. Nos dizeres de DARDO SCAVINO,
a linguagem deixa de ser um meio, algo que estaria entre o
sujeito e a realidade, para se converter num lxico capaz de
criar tanto o sujeito como a realidade12.
No existe mais um mundo em si, independente da
linguagem, que seja copiado por ela, nem uma essncia nas
coisas para ser descoberta. S temos o mundo e as coisas na
linguagem; nunca em si. Assim, no h uma correspondncia
entre a linguagem e o objeto, pois este criado por ela. A linguagem, nesta concepo, passa a ser o pressuposto por excelncia do conhecimento.
O ser humano s conhece o mundo quando o constitui
linguisticamente em seu intelecto, por isso, HUMBERTO MATURANA e FRANCISCO VARELA afirmam que todo ato de
conhecimento produz um mundo13. Conhecer no significa mais
a simples apreenso mental de uma dada realidade, mas a sua
construo intelectual, o que s possvel mediante linguagem.
O grfico abaixo representa tal concepo:
Dado intelectual
(conhecido)
CADEIRA
Dado fsico
(perceptvel aos sentidos)
12. La filosofia actual: pensar sin certezas, p. 12.

13 A rvore do conhecimento, p. 68.
15
Explicando: o sujeito cognoscente entra em contato com

o dado fsico (cadeira), mas incapaz de apreend-lo ou reproduzi-lo em sua mente; para conhec-lo o constitui intelectualmente por meio de uma linguagem (a palavra cadeira).
Sob este novo paradigma, o conhecimento deixa de ser
a reproduo mental do real e passa a ser a sua constituio
para o sujeito cognoscente. Deste modo, a verdade, como resultado da correspondncia entre formulao mental e essncia do objeto significado linguisticamente, perde o fundamento, porque no existem mais essncias a serem descobertas, j
que os objetos so criados linguisticamente. A verdade das
proposies conhecidas apresenta-se vinculada ao contexto
em que o conhecimento se opera, dependendo do meio social,
do tempo histrico e das vivncias do sujeito cognoscente.
J no h mais verdades absolutas. Sabemos das coisas
porque conhecemos a significao das palavras tal como elas
existem numa lngua, ou seja, porque fazemos parte de uma
cultura. Na verdade, o que conhecemos so construes lingusticas (interpretaes) que se reportam a outras construes
lingusticas (interpretaes), todas elas condicionadas ao contexto scio-cultural constitudo por uma lngua. Neste sentido,
o objeto do conhecimento no so as coisas em si, mas as proposies que as descrevem, porque delas decorre a prpria
existncia dos objetos.
O homem utiliza-se de signos convencionados linguisticamente para dar sentido aos dados sensoriais que lhes so
perceptveis. A relao entre tais smbolos e o que eles representam constituda artificialmente por uma comunidade lingustica. As coisas do mundo no tm um sentido ontolgico. o homem quem d significado s coisas quando
constri a relao entre uma palavra e aquilo que ela representa, associando-a a outras palavras que, juntas, formam
sua definio.
O conhecimento nos d acesso s definies. No conhecemos as coisas em si, mas o significado das palavras dentro
16
do contexto de uma lngua e o significado j no depende da

relao com a coisa, mas do vnculo com outras palavras. Exemplo disso pode ser observado quando buscamos o sentido de
um termo no dicionrio, no encontramos a coisa em si (referente), mas outras palavras. Deste modo, podemos afirmar que
a correspondncia no se d entre um termo e a coisa, mas
entre um termo e outros, ou seja, entre linguagem. A essncia
ou a natureza das coisas, idealizada pela filosofia da conscincia, algo intangvel.
O desenho abaixo esclarece melhor tal afirmao:
Dado intelectual
(conhecido)
CADEIRA
Objeto feito
para sentar
Dado fsico
(perceptvel aos sentidos)
Explicando: incapaz de apreender ou reproduzir em sua

mente a cadeira (objeto fsico), o homem faz associaes lingusticas entre a palavra cadeira e outras palavras objeto
feito para sentar, a fim de construir, em seu intelecto, o que
a cadeira, ou seja, seu significado, o que lhe permite conhecer
a cadeira e utilizar aquela palavra para nominar tal dado
fsico experimentado por seus sentidos.
Assim, de acordo com esta nova perspectiva filosfica,
nunca conhecemos os objetos tal como eles se apresentam fisicamente, fora dos discursos que falam acerca deles e que os
17
constituem14. Conhecemos sempre uma interpretao. Por

isso, a afirmao segundo a qual o mundo exterior no existe
para o sujeito cognoscente sem uma linguagem que o constitua. Isto que chamamos de mundo nada mais do que uma
construo (interpretao), condicionada culturalmente e,
por isso, incapaz de refletir a coisa tal qual ela livre de qualquer influncia ideolgica.
2.3. Linguagem e realidade

Desde o incio da filosofia, no sc. VI a.C., os pensadores
tm se questionado se captamos a realidade pelos sentidos ou
se, ao contrrio, tudo no passa de uma iluso. O ponto central
deste questionamento est fundado no que se entende por
realidade e a resposta a tal indagao primordial para determinar o conceito de conhecimento.
Temos para ns que a realidade no passa de uma interpretao, ou seja, de um sentido atribudo aos dados brutos
que nos so sensorialmente perceptveis. No captamos a realidade, tal qual ela , por meio da experincia sensorial (viso,
tato, audio, paladar e olfato), mas a construmos atribuindo
significado aos elementos sensoriais que se nos apresentam. O
real , assim, uma construo de sentido e como toda e qualquer
construo de sentido d-se num universo lingustico. neste
contexto que trabalhamos com a afirmao segundo a qual a
linguagem cria ou constri a realidade.
Uma vez vislumbrado o carter transcendental da linguagem, com o giro-lingustico, cai por terra a teoria objetivista (instrumentalista, designativa), segundo a qual a linguagem seria um instrumento secundrio de comunicao
do conhecimento humano. Assume esta a condio de possibilidade para a sua constituio, pois no h conscincia
sem linguagem.
14. DARDO SCAVINO, La filosofia actual: pensar sin certezas, p. 38.
18
As coisas no precedem linguagem, pois s se tornam

reais para o homem depois de terem sido, por ele, interpretadas.
Algo s tem significado, isto , s se torna inteligvel, a partir
do momento em que lhe atribudo um nome. A palavra torna
o dado experimental articulvel intelectualmente permitindo
que ele aparea como realidade para o ser humano. Em termos
mais precisos LENIO LUIZ STRECK assevera: estamos mergulhados num mundo que somente aparece (como mundo) na
e pela linguagem. Algo s algo se podemos dizer que algo15.
A experincia sensorial (captada pelos sentidos) nos fornece sensaes, que se distinguem das palavras qualitativamente. As sensaes so dados inarticulados por nossa conscincia, so imediatos e para serem computados precisam ser
interpretados, transformados em linguagem pelo nosso intelecto. Observando isso VILM FLUSSER compara o intelecto
a uma tecelagem, que usa palavras como fios, mas que tem
uma antessala na qual funciona uma fiao que transforma
algodo bruto (dados sensoriais) em fios (palavras)16. Os dados
inarticulados dispersam-se, apenas aqueles transformados em
signos tornam-se por ns conhecidos.
por isso que, como ensina MARTIN HEIDEGGER,
nosso ser-no-mundo sempre linguisticamente mediado.
Nas palavras do autor, a linguagem a morada do ser, o lugar
onde o sentido do ser se mostra. por meio dela que ocorre a
manifestao dos entes a ns, de modo que, s onde existe
linguagem o ente pode revelar-se como ente17. No utilizamos
a linguagem para manipular o real, mas antes, ela nos determina e nela se d a criao daquilo que chamamos de realidade.
Dizer, todavia, que a realidade constituda pela linguagem, no significa afirmar a inexistncia de dados fsicos
15. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito, p. 178.
16. Lngua e realidade, p. 38.
17. A caminho da linguagem, p. 170.
19
independentes da linguagem. Frisamos apenas que somente

pela linguagem podemos conhec-los, identific-los e transform-los numa realidade objetiva para nosso intelecto. Um
exemplo ajuda-nos a esclarecer tal ideia: imaginemos um sujeito que esteja andando por um caminho e no seu decorrer
tropece em algo, ele experimenta, por meio de seus sentidos,
uma alterao fsica no ambiente que o rodeia, mas s capaz
de identificar e conhecer tal alterao a partir do momento em
que lhe atribui um nome isto uma pedra, neste instante,
aquele algo se constitui como uma realidade para ele e torna-se
articulvel em seu intelecto. Sob este paradigma, linguagem e
realidade esto de tal forma entrelaadas que qualquer acesso
a uma realidade no-interpretada negado aos homens, porque
ininteligvel.
2.4. Lngua e realidade

FERDINAND DE SAUSSURE, ao tomar a linguagem
como objeto de seus estudos, observou que duas partes a compem: (i) uma social (essencial), que a lngua; (ii) outra individual (acessria), que a fala. Lngua um sistema de signos
artificialmente constitudo por uma comunidade de discurso
e fala um ato de seleo e atualizao da lngua, dependente
da vontade do homem e diz respeito s combinaes pelas quais
ele realiza o cdigo da lngua com propsito de constituir seu
pensamento18. No fundo, a lngua influencia a fala, pois o modo
como o indivduo lida e estrutura os signos condiciona-se ao
seu uso pela sociedade e a fala influi na lngua na medida em
que os usos reiterados determinam as convenes sociais.
Cada lngua tem uma personalidade prpria, proporcionando ao sujeito cognoscente que nela habita um clima especfico de realidade. Ns, moradores dos trpicos, por exemplo,
olhamos para algo branco que cai do cu e enxergamos uma
18. Curso de lingustica geral, p. 15-32.
20
realidade (a neve), os esquims da Groelndia, por habitarem

uma lngua diferente da nossa, se deparam com o mesmo dado
fsico e enxergam mais de vinte realidades distintas. Por uma
questo de sobrevivncia eles identificam vrios tipos de neve
(ex: a que serve para construir iglus, a que serve para beber,
para cavar e pescar, a que afunda, etc.), atribuindo nomes diferentes e as constituindo, assim, como realidades distintas
daquela que ns conhecemos. Onde para ns existe uma realidade, para os esquims h mais de vinte. Isto acontece porque
a lngua que habitamos determina nossa viso do mundo.
Outro exemplo, trazido por DARDO SCARVINO, a
separao que os yamanas fazem daquilo que ns chamamos
de morte; para eles as pessoas se pierden e os animais se
rompen. Condicionados pela lngua que habitam a realidade
morte para os yamanas no existe, ou ao menos no significa
o mesmo que para ns.
No caso do direito, a realidade jurdica constituda pela
lngua jurdica. Nela, por exemplo, existe a realidade concluso (quando os autos do processo se encontram com o juiz) que
no se entende em outra lngua. Assim tambm o com a Fsica, a Biologia, a Qumica; a lngua destas cincias constri a
realidade fsica, biolgica e qumica que enxergamos. O que
um quarker? Uma clula embrionria? Uma molcula de carbono? So realidades criadas pela lngua destas cincias e que
existem em razo delas.
Compartilhamos do entendimento de que a lngua no
uma estrutura por meio da qual compreendemos o mundo, ela
uma atividade mental estruturante do mundo. Assim, cada
lngua cria uma realidade. Para ilustrar tal afirmao, VILM
FLUSSER compara a vivncia de vrias lnguas a uma coleo
de culos que dispe o intelecto para observar os dados brutos
a ele inatingveis. Toda a vez que o intelecto troca de culos
(lngua) a realidade se modifica19.
21
Isto acontece porque, como sublinha JRGEN HABERMAS, quando o homem habita uma lngua ela projeta um
horizonte categorial de significao em que se articulam uma
forma de vida cultural e a pr-compreenso do mundo20. Determinantes, lxico e sintaxe de uma lngua formam um conjunto de categorias e modos de pensar que s seu, no qual se
articula uma viso do mundo e do qual s possvel sair
quando se passa a habitar outra lngua. assim com os dialetos, a fala, a escrita, a matemtica, a fsica, a biologia, a informtica, o direito21 e etc. Cada lngua cria um mundo e para
vivenciarmos outros mundos, faz-se necessrio mudar de lngua, ou seja, temos que trocar os culos de nosso intelecto.
Ao passar de uma lngua a outra, nossa conscincia vive
a dissoluo de uma realidade e a construo de outra. Atravessa, como ensina VILM FLUSSER, o abismo do nada, que
cria para o intelecto uma sensao de irrealidade22, pois as
coisas s tm sentido para o homem dentro de uma lngua.
Cada pessoa, entretanto, realiza tal passagem de sua maneira,
o que justifica as diferentes formas de traduo.
Ao conjunto de categorias e modos de pensar incorporados pela vivncia de uma ou vrias lnguas atribumos o nome
de cultura. E, neste sentido, dizemos que os horizontes culturais
do intrprete condicionam seu conhecimento, ou seja, sua
realidade.
Aquilo que chamamos de realidade , assim, algo social
antes de ser individual. UMBERTO ECO ilustra com clareza
tal afirmao trazendo o exemplo do caador que interpreta
pegadas da caa. O caador s conhece as pegadas porque
vivencia a lngua da caada. Nos dizeres do autor, os fenmenos naturais s falam ao homem na medida em que toda uma
20. Verdade e justificao: ensaios filosficos, p. 33.
21. Tudo que acontece com uma lngua se aplica s Cincias, que se constituem como lnguas particulares.
22
tradio lingustica o ensinou a l-los. O homem vive num

mundo de signos no porque vive na natureza, mas porque,
mesmo quando est sozinho, vive na sociedade: aquela sociedade lingustica que no teria se constitudo e no teria podido
sobreviver se no tivesse elaborado os prprios cdigos, os
prprios sistemas de interpretao dos dados materiais (que
por isso mesmo se tornam dados culturais)23.
Os objetos, embora construdos como contedo de atos
de conscincia do ser cognoscente (subjetivo, pessoal), encontram-se condicionados pelas vivncias do sujeito, sendo estas
determinadas pelas categorias de uma lngua (coletivo, social).
isso que faz com que o mundo parea uno para todos que
vivem na mesma comunidade lingustica e que torna possvel
sua compreenso. Quando, por exemplo, um mdico l no
exame de um paciente carcinoma basocelular esclerodermiforme, os termos carcinoma, basocelular e esclerodermiforme representam, cada um deles, significados convencionados, inteligveis para quem habita a lngua da medicina. Se
assim no fosse, a proposio no teria sentido para o mdico.
Para o paciente, entretanto, que no vivencia tal lngua, o exame nada significa objetivamente.
O homem, desde seu nascimento, encontra-se situado
num mundo determinado como hermenutico e a realidade
das coisas desse mundo qual ele tem acesso nada mais do
que uma interpretao, condicionada por uma tradio lingustica. Compreendemos as coisas do mundo, como ensina MANFREDO ARAJO DE OLIVEIRA, a partir das expectativas
de sentido que nos dirigem e provm de nossa tradio especfica, onde quer que compreendamos algo, ns o fazemos a
partir do horizonte de uma tradio de sentido, que nos marca
e precisamente torna essa compreenso possvel24. A realidade,
entendida aqui como o conjunto de proposies mediante o
qual transformamos o caos em algo inteligvel, , desde sempre,
23. O signo, p. 12.
24. Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 228.
23
integrada a um horizonte de significao. o caso da lngua

do direito: embargos infringentes, agravo de instrumento, s
manuseia estes signos quem vive a lngua do direito.
2.5. Sistema de referncia

No h conhecimento sem sistema de referncia, pois o
ato de conhecer se estabelece por meio de relaes associativas,
condicionadas pelo horizonte cultural do sujeito cognoscente
e determinadas pelas coordenadas de tempo e espao em que
so processadas.
Conhecemos um objeto porque o identificamos em
relao a outros elementos, estabelecendo vnculos capazes
de delimitar seu significado. Assim, todo nosso conhecimento do mundo encontra-se determinado pelos referenciais
destas associaes que, por sua vez, so marcadas por nossas
vivncias.
Chamamos de sistema de referncia as condies que
informam o conhecimento sobre algo. Uma criana que nasce
numa colnia de pescadores, por exemplo, olha para o mar e
sabe distinguir os diversos tipos de mars, o que dificilmente
acontece com uma criana que nasce na cidade grande. Isso
se d, porque o referencial de uma diferente do da outra. Para
primeira criana, o mar tem um sentido mais complexo, significa muita coisa, porque grande parte das vivncias que formam
seu contexto lingustico esto relacionadas a ele, o que j no
se verifica com a segunda criana. Temos, assim, distintas interpretaes, que se reportam ao mesmo dado experimental,
constituindo duas realidades prprias, cada qual condizente
com os referenciais dentro dos quais so processadas. Transpondo tais consideraes para o direito, por exemplo, uma
pessoa que fez todo o curso de graduao em direito dentro de
uma formao x (i.e. Constructivismo Lgico-Semntico) vai
enxergar a realidade direito diferente de outra que o fez dentro
de uma formao y (i.e. Teoria Tridimensional).
24
Alm do referencial cultural, constitudo pela vivncia

numa lngua, toda compreenso do mundo pressupe um
modelo, um ponto de partida, que o fundamenta e atribui
credibilidade ao contedo conhecido. Este modelo consiste
num conjunto de premissas que acaba por determinar aquilo
que se conhece. Observamos, por exemplo, uma mesa de
madeira a certa distncia e afirmamos tratar-se de uma superfcie lisa, olhando mais de perto, percebemos algumas
fissuras e lhe atribumos o qualificativo de rugosa, depois,
observando-a com uma lupa, enxergamos vrias rachaduras
e conclumos tratar-se de uma superfcie estriada. Mas, afinal,
o que podemos afirmar sobre a superfcie da mesa de madeira? Ela lisa, rugosa ou estriada? A melhor resposta : depende. Primeiro temos que saber qual o modelo adotado na
construo da proposio. De longe, a mesa lisa, de perto,
ela rugosa, e com lente de aumento, estriada. Se no adotarmos um referencial, nada poderemos dizer sobre a superfcie da mesa de madeira. por isso que GOFFREDO TELLES
JNIOR enuncia: sem sistema de referncia, o conhecimento desconhecimento25.
Para ilustrar tal afirmao, o autor serve-se do clssico
exemplo, imaginado por EINSTEIN (citado por PAULO DE
BARROS CARVALHO 26 ), de um trem muito comprido
(5.400.000 km) caminhando numa velocidade constante, em
movimento retilneo e uniforme (240.000 km/s), que tivesse uma
lmpada bem no centro e duas portas, uma dianteira e outra
traseira e que se abririam, automaticamente, assim que os raios
de luz emitidos pela lmpada as atingissem. Com operaes
aritmticas simples, EINSTEIN demonstrou que um viajante
deste trem, veria as portas se abrirem simultaneamente, nove
segundos depois de ver a lmpada acender-se e que um lavrador, parado fora do trem, ainda que observasse a lmpada se
acender no mesmo instante que o viajante, veria a porta
25. O direito quntico, p. 289.
26. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 2-3.
25
traseira abrir-se cinco segundos aps e a porta dianteira somente quarenta e cinco segundos depois.
O evento observado pelo viajante e pelo lavrador seria
exatamente o mesmo, mas como o lavrador no estaria dentro
do trem e, portanto, seu sistema de referncia no seria o mesmo do viajante, para ele, o fato das portas se abrirem seria
sucessivo, enquanto que para o viajante seria simultneo. Mas
qual destes fatos o verdadeiro? O que se poderia dizer sobre
a abertura das portas do trem? simultnea ou sucessiva? A
resposta, novamente, : depende. Primeiro temos que saber
qual o sistema de referncia adotado na formulao do fato,
pois, conforme o referencial, a resposta diferente. Nesse
sentido, sublinha PAULO DE BARROS CARVALHO, quando
se afirma algo como verdadeiro, faz-se mister que indiquemos
o modelo dentro do qual a proposio se aloja, visto que ser
diferente a resposta dada, em funo das premissas que desencadeiam o raciocnio27.
Cada pessoa dispe de uma forma particular de conhecimento em conformidade com um sistema de referncias
adotado e condicionado por seus horizontes culturais. Em
razo disso, no h que se falar em verdades absolutas, prprias
de um objeto, porque o mesmo dado experimental comporta
inmeras interpretaes. A verdade uma caracterstica da
linguagem, determinada de acordo com o modelo adotado,
pelas condies de espao-tempo e tambm, pela vivncia
scio-cultural de uma lngua. , portanto, sempre relativa.
Tudo pode ser alterado em razo da mudana de referencial (cultural ou propedutico). At aquilo que experimentamos empiricamente e parece-nos inquestionvel (que temos
como verdade absoluta), pode ser transformado. O pr do sol,
por exemplo, h algo que nos parece mais verdadeiro, do que
observar o sol baixar-se no horizonte e afirmar que ele se pe
quando no mais o enxergamos? Considerando, no entanto,
27. Idem, p. 3.
26
que a luz do sol demora oito minutos para chegar at ns (na

terra), quando deixamos de enxerg-lo estamos atrasados, ele
j transps a linha horizonte (oito minutos atrs). E ento, em
que momento o sol se pe? A melhor resposta novamente ser
depende do referencial adotado28.
At a experincia sensorial, que nos parece to certa e
precisa, uma interpretao. Vejamos o caso do som, por
exemplo: tudo que escutamos, no passa, fisicamente, de ondas
interpretadas por nosso sistema auditivo. O som (como algo
construdo mentalmente) no est no mundo, que silencioso,
ele est dentro de ns, o sentido que atribumos s modificaes fsicas, percebidas por nossos ouvidos, decorrentes da
propagao de uma onda. O mesmo acontece com a viso, por
meio da qual interpretamos a luz, com o paladar, o olfato e tato.
E, nestes termos, tudo relativo.
Dizer que a verdade relativa, contudo, no significa
negar a existncia de afirmaes verdadeiras (ceticismo), porque todo discurso descritivo construdo em nome da verdade.
Tambm no significa considerar a verdade como subjetiva
(relativismo), admitindo que algo seja verdadeiro para um
sujeito e falso para outro dentro do mesmo modelo-referencial29.
Significa apenas que, de acordo com os referenciais adotados,
no trabalhamos com a existncia de verdades absolutas, inquestionveis, ou universais alis, frisamos a expresso de
acordo com os referenciais adotados, pois sob esta perspectiva, a prpria afirmao segundo a qual no existem verdades
absolutas relativa, depende do referencial adotado pelo sujeito cognoscente.
28. JAKOBSON explica que os russos quiseram acabar com a ideia de pr do
sol, porque afinal (no modelo heliocntrico), no o caso do sol se pr, mas
da terra girar em torno do sol. interessante, ento, que, mesmo em termos
cientficos, no h sentido dizer o sol se pe, mas a expresso to forte
que enxergamos assim a realidade (CHARLES WILLIAM MCNAUGHTON,
passim).
29. Nota-se, aqui, a ambiguidade do termo relativo.
27
O problema que nossa cultura tem a expectativa da

verdade de ltimo reduto, influenciada pela tradio filosfica
anterior ao giro-lingustico, principalmente em relao ao discurso cientfico e tende a repudiar, ingenuamente, a ideia de
que uma proposio tomada como verdadeira num modelo,
possa ser falsa se construda noutro.
Novas teorias, inclusive no mbito das Cincias Naturais,
tambm refletem esta tendncia de pensamento. Em seu ltimo
livro O Grande Projeto, o famoso e consagrado fsico STEPHEN
HAWKING apresenta o que ele chama de realismo dependente do modelo para explicar situaes nas quais teorias radicalmente distintas (como as leis de Newton e a moderna fsica
quntica) podem descrever com preciso o mesmo fenmeno
de forma diferente, sem se exclurem. As leis de Newton e
Einstein servem para explicar o comportamento de grandes
matrias, mas no se aplicam ao comportamento das pequenas
partculas, que so explicadas pela fsica quntica (teoria radicalmente distinta). No entanto, como as grandes estruturas do
universo (submetidas s leis de Newton/Einstein) so formadas
por pequenas partculas (submetidas s leis da fsica quntica),
ele no pode ser explicado somente com base nas teorias de
Newton e Einstein, nem somente com base na fsica quntica.
E a proposta de uma teoria nica utpica justamente porque
os modelos (pontos de partida) so diferentes. O universo se
explica pela conjuno de vrias teorias. Cada uma descreve
certas propriedades e nenhuma delas pode ser considerada
melhor ou mais real do que a outra.
A exemplo, podemos citar o comportamento da luz, que
ora se apresenta como onda ora como partcula, dependendo
do modelo adotado. Mas qual a realidade? A luz uma onda
ou uma partcula? A ideia de que um objeto possa ser descrito
como uma onda ou uma partcula causa certo desconforto intelectual, pois um dos princpios que informam nosso raciocnio descritivo o da identidade (i.e. uma coisa uma coisa e
s ela mesma). No entendemos como uma coisa pode ser duas
ao mesmo tempo, dado que a contradio um dos critrios
28
lgicos utilizados pelo nosso intelecto para desqualificar a

veracidade de uma proposio, no processo de racionalizao.
por isso que estamos sempre na busca de uma teoria nica,
que descreva com preciso seu objeto (sua verdadeira essncia).
Mas teorias radicalmente distintas que descrevem com preciso o mesmo objeto de forma diferente podem perfeitamente
coexistir como teorias verdadeiras, cada uma condizente com
o seu modelo referencial.
Nas palavras de HAWKING, de acordo com o realismo
dependente o modelo, nossos crebros interpretam as informaes vindas de nossos rgos sensoriais construindo um
modelo do mundo exterior. Formamos conceitos mentais de
nossa casa, das rvores, de outras pessoas, da eletricidade que
sai das tomadas, dos tomos, das molculas e de outros universos. Esses conceitos mentais constituem a nica realidade que
conhecemos. No h realidade independente do modelo. Da
decorre que um modelo bem construdo cria sua prpria
realidade30. possvel a luz ser uma onda ou uma partcula,
dependendo das escolhas do observador.
No h como remover o observador (intrprete) da realidade que criada em seu intelecto. Nossa percepo e,
portanto, as observaes nas quais se baseiam nossas teorias,
no direta, mas antes moldada por uma espcie de lente, a
estrutura interpretativa do crebro humano31.
2.6. Consideraes sobre a verdade

A definio clssica de conhecimento originada em
PLATO diz que ele consiste num conjunto de crenas e verdades justificadas. As crenas so afirmaes sobre as quais se
tem certo grau de certeza, so proposies (juzos) consideradas como verdadeiras. A certeza de uma crena (proposio/
30. O grande projeto, p.126.
31. O grande projeto, p. 34.
29
juzo) fundamentada na justificao, que se aperfeioa mediante aquilo que denominamos de provas ou premissas (estruturadas na forma da conscincia que chamamos de raciocnio). Tanto as provas como as premissas, no entanto, nada
mais so do que outras crenas (proposies/juzos). Assim,
uma proposio verdadeira quando cremos na sua veracidade e cremos quando podemos comprov-la, justificando-a por
meio de outras proposies. Neste sentido, a realidade (como
ela ) a verdade em que se cr, ou seja, a totalidade das
afirmaes (proposies) sobre a qual se tem certo grau de
certeza.
Adotamos a concepo segundo a qual a verdade o
valor atribudo a uma proposio quando ela se encontra em
consonncia a certo modelo. Seguindo a linha das consideraes feitas acima, aquilo que chamamos de modelo no
passa de um conjunto estruturado de formulaes lingusticas.
Por esta razo, podemos dizer que a verdade se d pela relao
entre linguagens. pelo vnculo estabelecido entre uma proposio e as linguagens de determinado sistema que podemos
aferir sua veracidade ou falsidade. Considera-se verdadeira a
proposio condizente com o sentido comum, institudo dentro
de um modelo. Destaca-se, assim, a importncia da noo de
sistema de referncia para atribuio do valor verdade a qualquer afirmao.
Tradicionalmente, nos termos da filosofia da conscincia,
a verdade era tida como uma relao entre sentena e coisa.
Este conceito, entretanto, no se encaixa na concepo filosfica por ns adotada, segundo a qual a linguagem cria os objetos e, sendo assim, no existe qualquer relao entre sentena
e coisa, apenas entre sentena e outras sentenas. A verdade
no se descobre, pois no h essncias a serem descobertas,
ela se inventa, constri-se linguisticamente dentro de um sistema referencial, juntamente com a coisa. Por isso, a verdade
de ontem j no a verdade de hoje. O mundo de antigamente, por exemplo, era plano, atualmente redondo; o sol girava
em torno da terra, agora a terra gira ao redor dele; at pouco
30
tempo Pluto era um planeta, hoje no mais. Tudo isso porque, o valor de veracidade atribudo a uma proposio pode
ser alterado em razo do referencial adotado.
Enxergamos as coisas dentro de uma cultura particular,
prpria de nossa comunidade lingustica, de modo que, a constituio individual do objeto deve justificar-se numa interpretao estabelecida, aceita dentro desta comunidade. Todo
sistema de referncia, no entanto, mutvel, podendo sofrer
alteraes a qualquer momento. O ndio que sai de sua aldeia
para estudar na cidade grande, por exemplo, deixa de ver o
boitat, na forma azulada que sai de noite dos corpos de
animais mortos, para enxergar ali o gs metano exalado no
processo de putrefao. A verdade boitat altera-se para a
verdade gs metano devido mudana de referencial. Neste
sentido, toda proposio tomada como verdadeira falvel,
podendo ser sempre revista em conformidade com novos referenciais adotados. No caso do direito, voltando ao exemplo
trazido no item anterior, o estudante que segue uma linha (y
Teoria Tridimensional) e pretende estudar outra (x Constructivismo Lgico-Semntico) tem que mudar seu sistema de
referncia (ou ao menos aceitar a possibilidade de outro referencial), caso contrrio, nada far sentido para ele. o mesmo
que querer convencer o ndio, que nunca saiu da aldeia e,
portanto, no sofreu alterao de referencial, de que o boitat o gs metano.
A pergunta que verdade? aflige a humanidade desde
seus primrdios filosficos32. Vrias correntes do pensamento
32. Consta, inclusive, dos relatos bblicos que esta pergunta foi feita a Jesus
Cristo, quando interrogado por Pncio Pilatos, e que este, justamente, por
estar convicto da inexistncia de verdades absolutas, nem esperou resposta
para lavar suas mos e entregar Jesus para a crucificao. Pilatos perguntou:
Ento, tu s rei? Jesus respondeu: Tu o dizes, eu sou rei! Para isto nasci.
Para isto vim ao mundo: para dar testemunho da verdade. Todo aquele que
da verdade escuta minha voz. Pilatos, por fim lhe perguntou: Mas que
a verdade?. Dito isto saiu de novo ao encontro dos judeus e comunicou-lhes:
No acho nenhuma culpa nele (Joo18,37-38).
31
voltam-se soluo de tal questo, dentre as quais podemos

citar: (i) verdade por correspondncia33; (ii) verdade por coerncia34; (iii) verdade por consenso35; e (iv) verdade pragmtica36. Mas a que melhor se enquadra no modelo adotado
neste trabalho a verdade como valor em nome do qual se fala,
caracterstica lgica necessria de qualquer discurso descritivo (verdade lgica).
Sempre que informamos algo, fazemo-no em nome de
uma verdade. Sem esta aspirao, a descrio no tem sentido.
Isto porque, quando emitimos uma mensagem descritiva, nossa
pretenso de que seu receptor a aceite, ou seja, tome-a como
verdadeira, pois s deste modo ela ter o condo de inform-lo.
Falamos, assim, em nome de uma verdade, at quando mentimos. Atribumos esse valor s proposies descritivas por ns
33. Sustenta a teoria da verdade por correspondncia que esta se define
pela adequao entre determinado enunciado e a realidade referida. Um
enunciado verdadeiro quando condizente com a realidade por ele descrita
e falso quando no condizente. Tal posicionamento filosfico no compatvel com as premissas firmadas neste trabalho, segundo as quais as coisas
s tm existncia para o ser humano quando articulveis em seu intelecto,
ou seja, quando constitudas em linguagem. Assim, no h como verificar
a compatibilidade de um enunciado com o objeto ao qual ele se refere, mas
somente com outro enunciado. Ademais, nenhuma sentena capaz de captar a totalidade do objeto, pois nossa percepo do mundo sempre parcial
e, neste sentido, no h possibilidade de correspondncia entre qualquer
enunciado e o objeto-em-si, ao qual ele se refere.
34. A teoria da verdade por coerncia parte do pressuposto que a realidade
um todo coerente. Uma proposio verdadeira quando deduzida de outras proposies e no-contraditria com as demais de um mesmo sistema.
Tais critrios definem a verdade interna de um certo sistema e preservam a
ausncia de contradio entre seus termos.
35. Segundo a teoria da verdade por consenso, a verdade decorre do acordo comum entre indivduos de uma mesma comunidade lingustica. Uma
proposio verdadeira quando aceita como tal por um grupo social. Este
posicionamento compatvel com as premissas adotadas neste trabalho se
considerarmos que os critrios de aceitao so determinados pelo prprio
sistema lingustico em que a proposio processada.
36. Para a teoria da verdade pragmtica, um enunciado verdadeiro quando
tem efeitos prticos, ou seja, quando til. Verdade se confunde com utilidade.
32
formuladas, almejando que outras pessoas nelas creiam. E tais

pessoas lhes atribuem esse mesmo valor ao aceit-las. neste
sentido que dizemos ser a verdade caracterstica lgica necessria dos discursos informativos.
Como valor, a verdade um conceito metafsico. Os conceitos metafsicos so aqueles que transcendem a fsica, isto ,
que ultrapassam o campo do emprico e, por isso, no so
susceptveis de apreciao pela experincia. Como bem explica FABIANA DEL PADRE TOM em brilhante estudo sobre
a prova no direito tributrio, todos falam em nome da verdade, mas no h como saber, mediante procedimentos experimentais, quem est realmente dizendo a verdade37. Dizer, no
entanto, que a verdade um conceito insusceptvel de experincia no significa afirmar ser ela ininteligvel. Como sublinha
a autora, o fato de ser inexperimentvel no se confunde com
a incognoscibilidade: o metafsico passvel de conhecimento,
ainda que no emprico.
Atribumos o valor verdade a uma proposio quando
identificamos a presena de certos critrios, estes sim susceptveis de apreciao pela experincia. A eleio de tais critrios,
no entanto, tambm est condicionada pelo sistema (lngua)
habitado por cada intrprete. E, logo que fixados, j possvel
identificar concretamente quais proposies so verdadeiras
e quais so falsas.
Nos termos das premissas pontuadas neste trabalho, adotamos o critrio da consonncia da proposio com certo sistema
de referncia. Uma proposio verdadeira quando est de
acordo com uma interpretao aceita, instituda nos moldes dos
referenciais, dentro dos quais processada. Nos dizeres de
DARDO SCARVINO, um enunciado verdadeiro, em princpio,
quando resulta conforme com uma interpretao estabelecida,
aceita, instituda dentro de uma comunidade de pertinncia38.
37. A prova no direito tributrio, p. 11.
38. La filosofia actual: pensar sin certezas, p. 48.
33
O autor ainda chama ateno para o fato de que os enunciados tidos como verdadeiros no dizem o que uma coisa ,
seno o que pressupomos que seja dentro de uma cultura
particular, sendo este pressuposto, um conjunto de enunciados
acerca de outro pressuposto. O prprio sistema referencial,
dentro do qual so processadas e verificadas as informaes
tidas por verdadeiras, um conjunto de crenas, ou seja, de
outras proposies tomadas como verdadeiras. Acolhemos
certas crenas e as utilizamos como ponto de partida para o
desenvolvimento de novas proposies que, por consonncia
com aquelas so tomadas como verdadeiras. Uma crena, assim, sustenta-se sempre em outra, caracterizando-se as proposies verdadeiras como interpretaes que coincidem com
outras interpretaes prvias.
Transpondo todas estas consideraes para o estudo do
direito, a forma como cada pessoa enxerga a realidade direito
diferente. No existe um jeito nico, verdadeiro e certo. Existem vrios modelos, cada um construdo de acordo com um
sistema de referncia. Em regra, acabamos por adotar aquele
que melhor se enquadra a nossos referenciais, pois o que se
constitui como uma realidade (verdadeira) para ns.
2.7. Autorreferncia da linguagem

A linguagem se autorrefere e se autossustenta. Isto significa que ela no tem outro fundamento alm de si prpria,
no havendo elementos externos linguagem (fatos, objetos,
coisas, relaes) que possam garantir sua conscincia e legitim-la39. Assim dispe o princpio da autorreferncia do discurso, alicerce das teorias retricas40.
39. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 5.
40. Nos termos das teorias retricas, toda linguagem fundamenta-se em
outra linguagem. Tal posicionamento contrape-se linha das teorias ontolgicas, segundo as quais a linguagem se constitui num meio de expressar a
34
Na concepo do giro-lingustico no h relao entre

palavras e objetos, pois a linguagem que os constitui. Toda
linguagem se fundamenta noutra linguagem e nada mais existe alm dela. Sempre que procuramos o significado de uma
palavra ou a justificativa para uma sentena no encontramos
a coisa-em-si, nos deparamos com outras palavras ou outras
sentenas. neste sentido que dizemos ser o discurso autorreferente. Por mais que diga, uma linguagem no se reporta a
outra coisa seno a outra linguagem.
O grfico abaixo representa tal ideia:
Explicando: uma pessoa, por exemplo, diante do enunciado: as nuvens so brancas, pergunta: que nuvem? e
depara-se com a sentena: nuvem o conjunto visvel de
partculas de gua ou gelo em suspenso na atmosfera. Em
seguida questiona-se: e que branco?, obtendo a resposta
mediante outra sentena: branco a presena de todas as
cores. Ao indagar, ainda, por que as nuvens so brancas?,
depara-se com outro enunciado: as nuvens so brancas porque
refletem todas as cores. E, intrigada por saber que so cores?,
tambm se v diante de mais palavras: cores so sensaes
realidade objetiva e, portanto, o fundamento de toda linguagem encontra-se
nesta realidade objetiva.
35
que a onda de luz provoca no rgo de viso humana e que

depende, primordialmente, do cumprimento das radiaes.
Nota-se que, em momento algum a pessoa deixa o mundo dos vocbulos, o que denominamos de o cerco inapelvel
da linguagem. Isto acontece porque as proposies se autorreferem, sendo as coisas-em-si intangveis ao intelecto humano.
Tanto a palavra quanto o significado que ela representa
(objeto) esto no mesmo plano: o lingustico. No precisamos
observar dados fsicos para entender o significado de um termo,
para da em diante empreg-lo corretamente. Conforme ensina LENIDAS HEGENBERG, a palavra torna-se inteligvel
graas a outras palavras41.
Alm de autorreferente, o discurso se autossustenta. A
linguagem cria e destri objetos, coisas, fatos e relaes, independentemente deles serem verificados empiricamente. Como
bem ilustra FABIANA DEL PADRE TOM, comum referirmo-nos a coisas que no percebemos diretamente e de que s
temos notcias por meio de testemunhos alheios. Falamos de
lugares que no visitamos, pessoas que no vimos e no veremos
(como nossos antepassados e os vultos da Histria), de estrelas
invisveis a olho nu, de sons humanamente inaudveis (como os
que s os ces percebem), e de muitas outras situaes que no
foram e talvez jamais sero observadas por ns. Referimo-nos,
at mesmo, a coisas que no existem concretamente42. Isto porque a linguagem no precisa de referenciais empricos, ela prpria se mantm, construindo e desconstruindo suas realidades.
Devido autossustentao pela linguagem, possvel que
mesmo no existindo determinada coisa ou no tendo ocorrido
certo acontecimento estes venham a ser reconhecidos pela
linguagem. o que se verifica, por exemplo, quando contamos
uma mentira. O enunciado que a veicula prevalece at que
outro o desconstitua.
41. Saber de e saber que, p. 80.
36
No h notcias de acontecimentos ou objetos (numa

concepo pr giro-lingustico) que se voltaram contra a linguagem que os descreve para desconstitu-la, demonstrando
sua inadequao a eles, simplesmente porque os eventos e os
objetos no falam. Somente um enunciado tem o poder de
refutar outro. A terra, por exemplo, nunca se rebelou contra a
teoria que a descrevia como plana. Foi com a produo de novos enunciados, sustentados por outras proposies, que ela
deixou de ser plana e passou a ser redonda.
Da mesma forma, no h notcias de acontecimentos ou
objeto que atestem a linguagem que os descreve, demonstrando
sua adequao a eles. Cabe aqui, a lio de DARDO SCAVINO
de que um feito nada prova, simplesmente porque os feitos no
falam, se obstinam a um silncio absoluto do qual uma interpretao sempre deve resgat-lo. Somos ns quem provamos, que
nos valemos da interpretao de um feito para demonstrar uma
teoria. Somente uma proposio tem o poder de atestar outra.
Em suma, queremos deixar claro que: uma linguagem se
mantm e se desconstitui sempre mediante outras linguagens,
nunca em razo dos acontecimentos ou dos objetos por ela
descritos. No caso do direito podemos observar isso com as
diferentes escolas que o descrevem ao longo do tempo (i.e.
Jusnaturalismo, Realismo, Positivismo objeto de anlise no
prximo captulo). Uma teoria se sobrepe outra, mas qual
delas constitui a ideia mais correta de direito? Qual delas melhor descreve a realidade direito? Cada qual constitui uma
realidade jurdica diferente, que se sustenta pela prpria linguagem que a constitui, nada mais.
2.8. Teoria dos jogos de linguagem

A teoria dos jogos de linguagem, apresentada por
WITTGENSTEIN43, pretende acentuar que, nos diferentes
43. Tractatus logico-philosophicus, passim.
37
contextos, existem diferentes regras, podendo-se a partir delas

determinar o sentido das expresses lingusticas. O autor no
define o que jogo de linguagem (mesmo porque, na segunda
fase do seu pensamento, isto impossvel), mas mostra,
mediante a teoria dos jogos, como a linguagem funciona.
Segundo suas explicaes, as formaes lingusticas tm
sentido porque h regras especficas de manej-las que so
intersubjetivamente vlidas e que determinam sua significao.
O significado das palavras estabelecido pelo seu uso na linguagem, sendo este determinado por certos hbitos lingusticos,
de modo que, apreender uma lngua significa ter certo adestramento, ou seja, capacitar-se a dominar uma tcnica de cumprimento de suas regras.
De acordo com a teoria dos jogos, todo jogo composto
por um conjunto de regras prprias, que o determina e o diferencia dos demais. mediante o cumprimento destas regras
que se joga o jogo e por meio delas que sabemos qual o jogo
jogado. Assim, para jogarmos um jogo temos que, primeiramente, aceitar suas regras e realizar cada jogada dentro do
modelo estabelecido, caso contrrio, ela no aceita como uma
jogada daquele jogo.
Transpondo tais afirmaes, a teoria dos jogos de linguagem
postula ser toda linguagem composta por um conjunto de regras
prprias, que a determina e a diferencia das demais. Sabemos
que uma linguagem cientfica, por exemplo, quando observamos
que sua elaborao est de acordo com as regras do jogo cientfico; conhecemos uma linguagem jurdica e a diferenciamos das
demais, por ter sido ela produzida nos moldes do direito; da
mesma forma, dizemos estar diante de uma linguagem poltica,
se constatamos ter sido ela constituda em cumprimento das
regras da linguagem poltica e assim por diante. mediante o
cumprimento de regras prprias que se constitui cada linguagem
e por meio delas que sabemos qual a linguagem constituda.
Para produzirmos um enunciado (ex: cientfico, jurdico,
poltico, econmico, religioso, etc.), preciso, primeiramente,
38
aceitar as regras do jogo de linguagem que se pretende jogar

(ex: Cincia, direito, poltica, economia, religio, etc.). As regras
do jogo estabelecem o procedimento e este determina e legitima o produto. Se quisermos, por exemplo, produzir uma poesia temos que obedecer as regras poticas, caso contrrio, no
criamos poesia, mas outra linguagem. Da mesma forma, para
produzirmos uma linguagem cientfica, temos que obedecer
as regras do discurso cientfico, caso contrrio, no criamos
Cincia. Isto acontece tambm com o direito e com qualquer
outro tipo de linguagem que se pretenda constituir. por seguir
um procedimento, determinado por regras prprias, que o
enunciado legitimado como pertencente a um determinado
jogo (ex: potico, cientfico, jurdico, poltico, econmico, religioso, etc.), mas s temos acesso a ele (jogo) mediante o prprio
enunciado, ou seja, aps ser ele produzido.
Cada jogo, no entanto, apenas pode legitimar as jogadas
nele efetuadas, isto , produzidas de acordo com suas regras.
As regras do jogo cientfico, por exemplo, legitimam a produo
da linguagem cientfica e apenas ela; ao mesmo passo, as regras
do jogo poltico legitimam a produo da linguagem poltica e
somente ela; as do direto, apenas a jurdica e assim por diante.
Por legitimar apenas as jogadas nele efetuadas, uma
proposio s tem valor dentro do jogo de linguagem jogado.
Um enunciado potico, por exemplo, no tem o condo de
comprovar ou refutar uma teoria, somente um enunciado
cientfico pode faz-lo; do mesmo modo, enunciados cientficos
no legitimam nem desconstituem enunciados jurdicos, porque ambos pertencem a jogos de linguagem diferentes, e somente proposies do mesmo jogo so capazes de refutar ou
justificar outras proposies daquele jogo.
Em suma, a teoria dos jogos aplicada ao estudo da linguagem enuncia que cada lngua um jogo. As regras do jogo,
alm de atriburem identificao aos seus elementos (significado das palavras) e estabelecerem como ser realizada cada
jogada (utilizao das palavras para formao de enunciados
e destes para formao do discurso), determinam o prprio
39
jogo (qual a linguagem produzida). Nesses termos, para habitarmos uma lngua temos que jogar seu jogo.
3. CONHECIMENTO CIENTFICO
Postulamos, nas primeiras linhas deste trabalho, que toda
teoria existe para conhecer seu objeto, mas no apenas conhec-lo ordinariamente e sim cientificamente. Conhecer algo
cientificamente significa jogar o jogo da linguagem cientfica,
observando, a cada jogada, as regras que lhe so prprias.
Desde os primeiros meses de vida, nosso intelecto volta-se
para a construo do mundo em que vivemos. Vagamente vamos experimentando sensaes, at que em algum momento
conseguimos isolar proposicionalmente as coisas e associ-las
a outras, da para frente este processo torna-se comum em toda
nossa existncia. assim que se d o conhecimento ordinrio,
constitudo pela linguagem natural (comum ou ordinria),
instrumento por excelncia da comunicao entre os indivduos, desenvolvida espontaneamente no curso de nossas vivncias. Este processo livre. No temos um comprometimento
rigoroso com as proposies por ns formuladas, nem nos
submetemos a regras de delimitao e aproximao do objeto. Mas basta visualizarmos uma teoria para percebermos
no ser este o tipo de linguagem que a constitui. As teorias
existem para conhecer rigorosamente seus objetos (e somente
eles), mediante regras prprias de aproximao que atribuem
rigor e credibilidade s proposies formuladas. Exigem,
assim, a produo de uma linguagem mais sofisticada: a cientfica, um discurso purificado, produzido a partir da linguagem natural.
3.1. Linguagem cientfica e Neopositivismo Lgico

Antes de adquirir a roupagem com a qual trabalhamos
nesta obra, a filosofia da linguagem passou por vrios momentos.
40
Na segunda dcada do sculo passado, adquiriu corpo e expressividade uma corrente do pensamento humano voltada
natureza do conhecimento cientfico, denominada de Neopositivismo Lgico tambm conhecida como Filosofia Analtica
ou Empirismo Lgico. Tal corrente estruturou-se com a formao do Crculo de Viena, um grupo heterogneo de filsofos
e cientistas de diferentes reas (fsicos, socilogos, matemticos,
psiclogos, lgicos, juristas, etc.), profundamente motivados e
interessados em seus respectivos campos de especulaes, que
se encontravam, sistematicamente, em Viena, para discutir e
trocar experincias sobre os fundamentos de suas cincias.
Esta intensa troca de ideias possibilitou uma srie de concluses tidas como vlidas para os diversos setores do conhecimento cientfico e contriburam para formao uma Teoria
Geral do Conhecimento Cientfico (Epistemologia).
Os neopositivistas lgicos reduziram o estudo do conhecimento Epistemologia e esta anlise das condies para se
produzirem proposies cientficas. Para esta corrente, o discurso cientfico caracterizava-se por proporcionar uma viso
rigorosa e sistemtica do mundo. E nesse sentido, a preocupao da Epistemologia dirigia-se identificao dos pressupostos para a construo de uma linguagem rgida e precisa, isto
, uma linguagem ideal para as Cincias.
A linguagem era tomada como instrumento e controle do
saber cientfico na busca de modelos artificiais que permitissem
a purificao do conhecimento comum. Imaginava-se a possibilidade de abstrao de todos os valores e a reduo de todas
as Cincias a um modelo lgico.
Focados na linguagem, os neopositivistas lgicos contriburam ao apontar as regras do jogo da linguagem cientfica.
Como alguns de seus pressupostos temos que: (i) as proposies
cientficas devem ser passveis de comprovao emprica ou
legitimadas pelos termos que as compem, quando nada afirmam sobre a realidade (no caso das tautologias); (ii) devem
convergir para um mesmo campo temtico, permitindo a demarcao do objeto, o que lhe garante foros de unidade; (iii) a
41
organizao sinttica da linguagem cientfica deve ser rgida

submetendo-se s regras da lgica e aos princpios da identidade, terceiro excludo (verdade/falsidade) e no-contradio;
(iv) suas significaes devem ser, na medida do possvel, unvocas e, quando no possvel, elucidadas.
Afastando-se as incompatibilidades44, trabalhamos com
os pressupostos do neopositivismo lgico para caracterizao
e elaborao do discurso cientfico, que dentro da concepo
hermenutica, afastada a verdade por correspondncia, funcionam como instrumentos de legitimao e fundamentao,
atributivos de credibilidade ao discurso.
Uma das caractersticas da linguagem cientfica ser
precisa, isto significa que seu plano semntico cuidadosamente elaborado. O cientista, no esforo de afastar confuses
significativas, trabalha com a depurao da linguagem ordinria (aquela mediante a qual se constitui o conhecimento comum), substituindo os termos de acepes imprecisas por locues, na medida do possvel, unvocas.
Outra caracterstica o rigor sinttico, que atribui coerncia ao discurso. A linguagem cientfica apresenta-se de
forma coesa, no se admitindo construes contraditrias (do
tipo: s p e s no p). A rigidez de seus planos semntico e
sinttico, no entanto, diminuem as possibilidades de manobras
de que dispem os usurios na sua elaborao e utilizao, o
que importa o enfraquecimento de seu campo pragmtico.
Devido sua funo descritiva, outra caracterstica da
linguagem cientfica ter o domnio informativo de seu objeto.
Neste sentido, o cientista deve esforar-se para, em primeiro
lugar, manter suas proposies dirigidas a um ponto comum,
o que atribui unidade ao discurso e, em segundo, para afastar ao
44. Manifesta no Teorema de Gdel que demonstra sempre existir contradies num conjunto, pois, por mais formalizado que seja, no h um sistema
que no traga um mnimo de incerteza, decorrente da impossibilidade de
neutralidade de qualquer objeto.
42
mximo inclinaes ideolgicas, manifestaes emotivas e

recursos retricos, fazendo de seu discurso o mais neutro possvel. A neutralidade absoluta, no entanto, uma utopia, nos
termos da filosofia da linguagem adotada neste trabalho, pois
todo conhecimento importa uma valorao (interpretao) condicionada aos horizontes culturais e ideolgicos do intrprete.
3.2. Pressupostos de uma teoria

De acordo com PAULO DE BARROS CARVALHO, o
discurso cientfico est caracterizado pela existncia de um
feixe de proposies lingusticas, relacionadas entre si por leis
lgicas, e unitariamente consideradas, em funo de convergirem para um nico objetivo, o que d aos enunciados um
critrio de significao objetiva45. Este critrio de significao
objetiva alcanado com a delimitao de um objeto e a presena de um mtodo. Assim, a cada teoria corresponde um e
somente um objeto e um e somente um mtodo.
A delimitao do objeto indica os limites da experincia,
evitando sua propagao ao infinito. E o mtodo determina a
forma de aproximao do objeto, atribuindo sincretismo s
proposies formuladas. Ambos tambm exercem a funo de
controle dos enunciados construdos, que, para pertencerem
a uma teoria, no podem extrapolar os limites de seu objeto
nem serem produzidas em desacordo com as regras fixadas
para sua aproximao.
No h como fazer cincia abrindo mo da uniformidade
na apreciao do objeto (o que alcanado com a utilizao de
um nico mtodo) e da rigorosa demarcao do campo sobre
o qual haver de se voltar a ateno cognoscitiva.
PAULO DE BARROS CARVALHO tem insistido neste
ponto, especialmente no que tange doutrina jurdica. Convicto da impossibilidade do discurso cientfico no penetrado
45. PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de Lgica Jurdica, p. 8.
43
por preocupaes metodolgicas, enuncia: O descaso pelo

mtodo e a irrelevncia que se atribui ao modo de surpreender
o objeto, quase sempre, acompanhados da nsia de oferecer
farta cpia de informaes, num estranho amor ptria e na
tentativa v de dissoci-la das formulaes teorticas, impedindo o conhecimento. E o resultado desastroso: notcias
recolhidas desordenadamente aparecem justapostas ou sobrepostas, na expectativa de nova e at mais penosa sistematizao.
Os dados da experincia, jogados ao lu, perdem arranjo, reclamam organizao. E o esforo despendido se perde, distando de proporcionar uma descrio mais ampla e abrangente
do fenmeno central46. Nesse sentido, sem organizao metodolgica e precisa delimitao do objeto, o conhecimento cientfico (ou aquilo que se prope como tal) torna-se completo
desconhecimento.
Dizer que as teorias so conjuntos de proposies com
pretenses e finalidades veritativas significa afirmar, dentro da
concepo que adotamos, que elas so constitudas em nome de
uma verdade, fundamentada e legitimada pelo prprio discurso.
Conhecer cientificamente um objeto significa reduzir
suas complexidades, mediante a depurao da linguagem natural que o constitui ordinariamente. Contudo devemos lembrar que nenhuma teoria capaz de esgotar tais complexidades,
pois h sempre algo mais a ser dito, ou por ela mesma, ou por
outras teorias.
Como ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, o real
irrepetvel e a experincia infinita e inesgotvel47. O dado-fsico impossvel de reproduo por qualquer atividade cognoscitiva, porque o conhecimento sempre proposicional. Podemos passar horas, meses, anos, descrevendo o mesmo objeto
e nunca chegaremos ao exaurimento de suas possibilidades
descritivas. O que se verifica o esgotamento da nossa capacidade de interpret-lo, ou seja, de produzir linguagem sobre ele.
46. Apostila do Curso de Teoria Geral do Direito, p. 2-3.
47. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 87.
44
3.2.1. Delimitao do objeto

Primeiro passo para o conhecimento cientfico a delimitao daquilo que se pretende conhecer.
A realidade complexa: infinita e no demarcada, requer
cortes que indicam os limites da atividade cognoscitiva, delimitando a experincia. Os cortes so realizados mediante um
processo denominado de abstrao, pelo qual o sujeito cognoscente renuncia partes do todo, canalizando sua ateno a um
ponto especfico e, embora importem perda da totalidade,
aduzem especificidade ao conhecimento.
Tal processo necessrio sempre e desde o incio. Para
conhecermos, por exemplo, um copo de gua posicionado sobre
a mesa, estabelecemos recortes que o separam da mesa, das
partculas de ar que o envolvem e da gua que se encontra
dentro dele. Realizamos, assim, uma abstrao de tudo a sua
volta e direcionamos nossa ateno unicamente para a materialidade qual atribumos o nome de copo. Sem este recurso,
no h conhecimento possvel.
As incises so epistemolgicas: no modificam, nem
condicionam o dado fsico, apenas delimitam o campo de experincia do sujeito cognoscente, constituindo seu objeto.
Prova disso que infinitos recortes podem ser feitos sobre a
mesma base emprica e esta permanece sempre a mesma.
Sentados numa praia, abstramos, para fins cognoscitivos, o
mar, as pedras e os coqueiros da areia, as nuvens do cu, as
ondas do mar, as folhas, o caule, a raiz e o coco do coqueiro,
mas tudo continua intacto, de modo que, se outra pessoa ali
sentar pode fazer outra abstrao. Esta mais uma prova de
que o isolamento cognoscitivo sempre proposicional.
De acordo com o posicionamento adotado neste trabalho,
o objeto do conhecimento no se encontra no plano fsico, perceptvel pela experincia sensorial. Ele construdo proposicionalmente como contedo de nossa conscincia. Segundo as lies
de LOURIVAL VILANOVA, do contnuo-heterogneo que o
45
real, o sujeito constri um descontnuo-homogneo que o objeto48. As delimitaes constituidoras do objeto, no entanto, no
se operam sobre o dado-emprico, mas sobre nossa percepo
do mundo. Tudo que podemos saber sobre a realidade resume-se a sua significao. Neste sentido, no abstramos, nem classificamos, nem compreendemos o dado-fsico, mas sim a linguagem que o torna inteligvel para ns e que independe da existncia externa das coisas. O objeto do conhecimento no a coisa
concreta, experimentada fisicamente, sempre algo construdo
mentalmente, que se apresenta sob alguma forma de conscincia.
HEIDEGGER ensina que o sujeito vai ao objeto conhecer
aquilo que, previamente, j sabe49. Esta afirmao se justifica
porque s conseguimos abstrair aquilo que somos capazes de
perceber como algo. E se somos capazes de perceber algo dentre
as sensaes que nos cerca, porque j temos um mnimo de
conhecimento sobre este algo (ainda que apenas intuitivo), isto ,
porque este algo j se constitui como contedo de nossa conscincia. Ningum se prope a conhecer aquilo que desconhece por
completo. O sujeito s vai ao objeto se, em algum momento, o
capta como tal, ou seja, o fixa como contedo de alguma forma de
conscincia (percepo, intuio sensvel, emocional, intelectual).
Temos para ns que o objeto do conhecimento sempre
interior, apresenta-se, invariavelmente, sob determinada forma
de conscincia e constitui-se linguisticamente. Esta uma viso
antropocntrica dos objetos. Como explica PAULO DE BARROS CARVALHO, os filsofos separam de maneira clara duas
situaes: (i) objeto em sentido amplo, a coisa-em-si, perceptvel aos nossos sentidos (experimentada); e (ii) objeto em sentido estrito, epistmico, contedo de uma forma de conscincia;
por ser comum a confuso entre o objeto fsico, concretamente existente e o que est em nossa conscincia50, conforme representa o grfico a seguir:
48. Analtica do dever-ser, p. 8.
49. Conferncias e escritos filosficos, passim.
50. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 14.
46
Objeto
(em sentido es trito)
Objeto
(em sentido amplo )
CADEIRA:
objet o com
encosto, feito
para sentar
O mundo no cabe dentro de ns, o objeto, como algo

existente materialmente (objeto em sentido amplo), transformado para ser conhecido em contedo de uma forma de conscincia (objeto em sentido estrito). Que temos para ns, por
exemplo, a cadeira em sentido estrito, pois a cadeira em
sentido amplo tem muito mais caractersticas do que capta
nossa conscincia e jamais ser alcanado completamente.
Conhecemos apenas a cadeira em sentido estrito, que se resume na representao de uma lasca da cadeira (em sentido
amplo), articulvel por nosso intelecto.
Neste sentido, justifica-se a distino que os tericos fazem entre objeto-formal e objeto-material das Cincias. De
acordo com esta separao, as proposies produzidas pelo
cientista criam o denominado objeto-formal (prprio de cada
teoria), caracterizando-se, com relao a este, como constructivistas ou constitutivas. Mas, ao mesmo tempo, tm a funo de
informar sobre algo, o objeto-material (realidade experimentada), caracterizando-se, quanto a este, como descritivas ou
informativas. Neste contexto, um nico objeto-material d
margem construo de infinitos objetos-formais, pois diversas
teorias podem descrev-lo cada uma a seu modo.
MIGUEL REALE correlaciona o exemplo elucidativo do
direito tomado como objeto-material de vrias cincias
(ex: Sociologia Jurdica, Economia Jurdica, Histria do
Direito), cada uma delas constituidoras de diferentes vises
do direito enquanto objeto formal. E esclarece: no o
objeto-material que distingue uma Cincia das outras. O que
47
diversifica um ramo do saber seu objeto-formal, ou seja, a

especial maneira com que a matria apreciada, vista, considerada. O objeto-formal de uma Cincia, portanto, liga-se no
ngulo especial de apreciao de um objeto-material51. por
isso que se diz ser cada teoria um ponto de vista sobre seu
objeto (material).
Numa viso reducionista, porm, trabalhando com as
premissas do giro-lingustico, todo objeto do conhecimento
formal. No temos acesso aos dados fsicos, somente s interpretaes que os constituem como realidade inteligvel ao
nosso intelecto. O prprio objeto-material, ao ser percebido ou
sentido, o como contedo de alguma forma de conscincia,
articulvel intelectualmente como construo lingustica, no
isenta das interferncias scio-culturais que condicionam
qualquer interpretao.
Da heterogeneidade contnua do real, somente alguns
dados so captados por nossa conscincia e processados linguisticamente pelo intelecto para a formao da ideia (objeto
em sentido estrito). Nos dizeres de LOURIVAL VILANOVA,
o conceito (ideia) vale como um esquema em cujos limites o
real pensado. Somente aquilo que do real cai dentro da rbita desse esquema , rigorosamente, objeto. As restantes determinaes no fixadas conceptualmente pertencem ao real,
existem, mas no so objeto. O objeto o composto delineado
pelo conceito. o aspecto do real trabalhado pelo pensamento52.
Sobre este conceito, tido por ns como objeto-material (mas
que no passa de uma significao), o cientista vai realizando
recortes e produzindo proposies sobre, constituindo, assim,
seu objeto-formal.
A delimitao do conceito do objeto marca os limites da
experincia cognoscitiva. O cientista encontra-se preso s suas
demarcaes sob pena de no compreender aquilo que pretende,
51. Filosofia do direito, p. 76.
52. Escritos jurdicos filosficos Sobre o conceito de direito, vol. 1, p. 10.
48
pois como enuncia KELSEN, uma teoria pura quer nica e

exclusivamente conhecer seu prprio objeto e nada mais alm
dele53. O problema, muitas vezes, identificar precisamente
aquilo que se pretende conhecer, dizer, por exemplo, onde
termina a poltica e comea o direito, onde comea o direito e
termina a sociologia, onde termina a sociologia e comea a
histria, etc. Uma das maiores dificuldades daqueles que se
propem a fazer Cincia especificar estes limites e se manter
neles, restringindo seu campo de anlise apenas ao seu objeto,
justamente porque isto , na verdade, uma construo.
3.2.2. Mtodo
A palavra mtodo derivada do grego mthodos que
significa caminho para se chegar a um fim. Neste trabalho,
adotamos a concepo de mtodo cientfico como sendo a
forma lgico-comportamental investigatria na qual se baseia
o intelecto do pesquisador para buscar os resultados que pretende (construir suas proposies cientficas ou seja, o objeto formal).
Constituem-se os mtodos em instrumentos regentes da
produo da linguagem cientfica. importante que o cientista siga as mesmas regras, desde o incio at o final de sua atividade cognoscitiva, para que suas proposies tenham sentido e coerncia, caso contrrio pe em risco a ordenao lgico-semntica de suas ideias e a prpria construo de seu objeto.
, por isso que no existe conhecimento cientfico sem mtodo
e que este influi diretamente na construo do objeto.
O mtodo, no entanto, pode se consubstanciar em diferentes tcnicas. O signo tcnica aqui entendido como o
conjunto diferenciado de informaes reunidas e associadas
instrumentalmente para realizar operaes intelectuais. Ao
aproximar-se do objeto, o cientista vale-se de outras teorias e
53. Teoria Pura do Direito, p. 11.
49
de seu conhecimento em diversos setores, aplicando tais informaes para construir formalmente seu objeto e testar suas
proposies, tudo isso dentro de uma forma lgico-comportamental prpria. Assim, mtodo e tcnica no se confundem.
Uma teoria pode ter um mtodo prprio, mas valer-se de diferentes tcnicas para reduzir as complexidades de seu objeto54.
CARLOS COSSIO, ao desenvolver sua doutrina egolgica do direito, retomou a teoria husserliana sobre os objetos,
identificando o ato gnoseolgico e o mtodo por meio do qual
aproximamo-nos de cada uma das quatro regies nticas55.
De acordo com a estruturao do autor, sintetizada na
obra de MARIA HELENA DINIZ, os objetos classificam-se em:
(i) naturais (ex: plantas, animais, rochas, minerais etc.); (ii)
ideais (ex: formas geomtricas, equaes matemticas, frmulas lgicas, etc.); (iii) culturais, construdos pelo homem tendo
em vista certa finalidade (ex: martelo, casa, cadeira, mesa, livro,
etc.); e (iv) metafsicos (ex: milagres, unicrnios, fadas, deuses,
anjos, etc.)56.
Os objetos naturais so reais, tm existncia no tempo e
no espao, esto na experincia e so neutros de valor, a explicao o ato gnosiolgico utilizado para sua aproximao
cientfica e o mtodo o emprico-indutivo. Os objetos ideais
so irreais, no tm existncia no espao e no tempo, no esto
na experincia e so neutros de valor, a inteleco (intuio
intelectual) o ato gnosiolgico utilizado para sua aproximao
cientfica e o mtodo o racional-dedutivo. Os objetos culturais57
54. O direito positivo, por exemplo, tomado como corpo de linguagem prescritiva tem como mtodo prprio, de acordo com as premissas filosficas
fixadas neste trabalho, o hermenutico-analtico. Mas dentro desta forma
lgico-comportamental, podemos nos valer de vrias tcnicas para estud-lo,
como a Semitica, a Lgica, a Axiologia, etc.
55. La Valoracin Jurdica y la ciencia del derecho, passim.
56. Compndio de introduo cincia do direito, p. 124.
57. Cossio divide os objetos culturais em: (i) mundanais, cujo suporte fsico
constitui-se de dados materiais (ex. carro, caneta, telefone, etc.); (ii) egolgicos,
50
so reais, tm existncia no tempo e no espao, esto na experincia e so valiosos (positiva ou negativamente), o ato gnosiolgico de aproximao cientfica a compreenso e o mtodo o emprico-dialtico. Os objetos metafsicos so reais, tm
existncia no tempo e no espao, no esto na experincia e
so valiosos (positiva ou negativamente), porm, no apresentam possibilidade de serem estudados cientificamente.
Apesar de considerarmos tal classificao elucidativa no
que tange variao do domnio dos objetos (quando entendidos em sentido amplo), acolhemo-a com certa ressalva, pois
adotamos a premissa de que nada existe fora da linguagem. De
acordo com a concepo que nos filiamos, as coisas (objeto do
conhecimento em sentido estrito), sejam elas naturais, ideais,
culturais e metafsicas, so constitudas proposicionalmente
pelo homem como contedo de um ato de conscincia, por meio
de abstraes na continuidade-heterognea de sensaes ou
intuies por ele experimentadas.
No temos acesso ao emprico (fsico), apenas linguagem
que o constitui, ou seja, a sua significao. Construmos e conhecemos os objetos mediante atribuio de sentido aos contedos que nos so perceptveis e tal atribuio condicionada
por nossos referenciais culturais (conhecimentos anteriores).
Nesses termos, a forma de aproximao, por excelncia, de
qualquer objeto a interpretao (considerado por ns como
mtodo em sentido amplo).
Conforme j frisamos, em diversas passagens desta
obra, tudo que sabemos do mundo resume-se a sua interpretao. Nessa perspectiva, GADAMER assevera: a forma de
realizao da compreenso a interpretao, todo compreender interpretar e toda interpretao se desenvolve em meio
a uma linguagem que pretende deixar falar o objeto e ao mesmo
tempo a linguagem prpria de seu intrprete58. Conhecemos
cujo suporte fsico constitui-se numa conduta humana (ex. compra e venda
de um bem, casamento, atropelamento, etc.).
58. Verdade e mtodo, p. 467.
51
algo quando lhe atribumos algum sentido, isto , quando o

interpretamos. Nestes termos, conhecer interpretar e, como
toda interpretao condicionada pelas vivncias do intrprete que, enquanto ser humano, encontra-se num mundo cultural encravado de valores, nenhum objeto livre de valorao.
Sob estes pressupostos, no trabalhamos com a distino
formulada por autores como DILTHEY, MAX WEBER e
SPRANGER, entre compreender e explicar, como ato
gnosiolgico prprios para apreenso dos objetos culturais e
naturais (respectivamente), pois, para ns, todo explicar pressupe um compreender. Quando o cientista estuda um fenmeno natural, no descobre sua realidade, nem o reproduz,
atribui-lhe um sentido. Por mais aperfeioado que se encontrem
os processos de raciocnio e os instrumentos de aproximao,
sublinha MIGUEL REALE, permanece sempre um resduo
na pesquisa cientfica, que se subordina ao coeficiente pessoal
do observador, que no parte jamais de fatos brutos, mas sim
de fatos sobre os quais j incidiram interpretaes e teorias.
Mesmo nas Cincias chamadas exatas existe a presena do
homem de cincia, em virtude de uma perspectiva e no de
outra, de uma forma ou no de outra na observao do fato59.
claro que, em algumas circunstncias, de acordo com
a materialidade do objeto, a valorao mostra-se mais presente na forma comportamental de sua aproximao, com a necessidade da implementao de preferncias ideolgicas e
axiolgicas. o que acontece, por exemplo, quando da compreenso de uma obra de arte, de uma poesia, ou de um livro
(objetos culturais tomados em sentido estrito: construdos
pelo homem para alcanar certas finalidades). Em outros casos,
no entanto, tais preferncias se mostram irrelevantes, quando
no, at atrapalham. o que ocorre, por exemplo, na compreenso dos fenmenos naturais, como a composio da gua, a
decantao de resduos, a mistura de gases, ou dos objetos
ideais como as frmulas lgicas, as figuras geomtricas, etc.
52
Mas, de acordo com a proposta filosfica por ns adotada, fazemos este parntese para salientar que o interpretar desde
o incio e a valorao encontra-se sempre presente.
O mtodo, bem como as tcnicas utilizadas, est intimamente ligado s escolhas epistemolgicas do cientista e influi
diretamente na construo de seu objeto, demarcando o caminho percorrido para justificao de suas asseres. nesse
sentido que MIGUEL REALE afirma ser o problema do mtodo correlato ao problema do objeto60.
O fato de trabalharmos com os pressupostos do Neopositivismo Lgico de que o discurso cientfico construdo
mediante a depurao da linguagem natural, alcanada atravs
do denominado mtodo analtico, o qual se consubstancia na
decomposio (significativa) do discurso ordinrio, no nos
distancia em momento algum do modelo hermenutico.
Analiticamente, o comportamento cientfico exigido na
aproximao do objeto a reduo da linguagem ordinria que
o constitui, numa linguagem mais elaborada conceitualmente,
denominada cientfica. Quanto mais decomposta significativamente (analisada), mais precisa a linguagem se torna. O mtodo analtico, assim, reduz-se na traduo da linguagem natural
para uma linguagem cada vez mais precisa.
Seguindo as lies de VILM FLUSSER (aludidas nos
itens acima), a traduo ocorre mediante o aniquilamento intelectual da lngua traduzida e a construo de novas categorias
significativas na lngua tradutora. Pressupe, portanto, um
processo interpretativo, atravs do qual um novo sentido
atribudo. Nestes termos, toda anlise supe uma interpretao
e toda nova linguagem uma construo (cria uma nova realidade) o que s fortalece ser (dentro dos pressupostos filosficos aos quais nos filiamos) este o modo de aproximao, por
excelncia, de qualquer objeto.
60. Idem, p. 77.
53
Nesses termos, insistimos neste tpico que a base para

qualquer conhecimento, seja ele ordinrio, tcnico, cientfico,
filosfico, lgico ou artstico, a interpretao. Esta viso reducionista, no entanto, no afasta outras formas comportamentais, que podem ser utilizadas pelo intrprete para estrutur-las
(as quais denominamos de mtodo no sentido estrito da palavra), como por exemplo: a analtica (decomposio do sentido), a induo (onde parte-se de sentidos especficos para se
chegar a sentidos gerais), a deduo (onde parte-se de dois
sentidos para se chegar a um terceiro como concluso dos dois),
a dialtica (contraposio de sentidos), a dogmtica (fixao de
dogmas para construo do sentido), a hermenutica (valorao
como forma de fundamentao/legitimao do sentido), etc.
Tais formas comportamentais consubstanciam-se em
modelos de aproximao especficos (mtodos em sentido
estrito), implantados por decises unilaterais do sujeito cognoscente que determinam as regras do jogo a serem jogadas
na produo da linguagem cientfica, ou seja, ditam o caminho
e o processo a ser seguido pelo cientista na construo de
seu objeto-formal. Mas em todo momento o interpretar est
presente.
4. TEORIA GERAL DO DIREITO

Uma Teoria do Direito existe para explicar cientificamente o direito, reduzindo as complexidades de sua linguagem para
que seus utentes possam oper-la com maior facilidade.
Seguindo a linha de raciocnio por ns adotada, como
toda realidade constituda linguisticamente, toda e qualquer
teoria tem como objeto outra linguagem e, portanto, caracteriza-se como linguagem de sobrenvel (mais precisa e cuidadosamente estruturada) em relao linguagem objeto, a qual
ela descreve.
No caso da Cincia do Direito tal constatao mais fcil
de ser notada, pois seu objeto materializado na forma de
54
linguagem escrita (textos das leis, da Constituio, das sentenas, dos atos administrativos, portarias, decretos, contratos,
boletins de ocorrncia, inquritos policiais, autos de infrao,
etc.). Dizemos, ento, que a Teoria do Direito uma metalinguagem em relao ao direito, ou seja, uma linguagem (cientfica) que fala sobre a linguagem jurdica.
Toda metalinguagem redutora da linguagem que lhe
objeto. Isto no diferente na Cincia do Direito. As redues
podem ter carter geral ou especfico, dependendo dos recortes metodolgicos realizados pelo cientista.
Dado sua complexidade, para melhor conhec-la, o cientista pode retalhar a linguagem jurdica em diversos segmentos
tendo em conta um fator comum, aprofundando sua anlise
em cada um deles. Deste modo, formam-se os denominados
ramos da Cincia do Direito (ex: Direito Constitucional, Trabalhista, Administrativo, Tributrio, Penal, Civil, Processual,
Ambiental, etc.), como ocorre na Medicina (ex: Cardiologia,
Urologia, Dermatologia, Pediatria, etc.), na Fsica (ex: Mecnica, Termologia, Ondulatria, Atmica, etc.) na Biologia (Bioqumica, Fisiologia, Ontogenia, etc.) e em todas as demais
Cincias. Cada um destes ramos consubstancia-se num recorte metodolgico sobre a linguagem jurdica, efetuado com o
objetivo de reduzir suas complexidades, para aumentar a especificidade cognoscitiva sobre o direito como um todo. Temos,
assim, a formao das Cincias Especficas do Direito.
De outro lado, tambm com o objetivo de reduzir sua
complexidade, o cientista pode abstrair da linguagem jurdica
um ncleo de conceitos que permanecem lineares e atravessam
universalmente todos os subdomnios do objeto, adquirindo,
em cada um deles, apenas um quantum de especificidade. So
os denominados, segundo as lies de LOURIVAL VILANOVA,
conceitos fundamentais61, responsveis pela uniformidade
da linguagem-objeto. Com a eleio destes pontos de interseco
61. Causalidade e relao no direito, p. 28.
55
que se repetem nos vrios ramos da Cincia do Direito, formado pelas Teorias Especficas, temos a generalizao e, com ela,
a formao de uma Teoria Geral do Direito.
Ressalva-se, porm, que embora a Teoria Geral do
Direito trabalhe com conceitos que se repetem em cada um
dos segmentos especficos das Cincias do Direito, ela no
se caracteriza como metalinguagem em relao quelas (a
exemplo da Epistemologia Jurdica). Apresenta-se no mesmo
nvel lingustico das Teorias Especficas: metalinguagem
do direito.
As redues cientficas do direito, tanto de carter geral
quanto especfico, incidem sobre a linguagem jurdica, ou seja,
sobre aquilo que o cientista entende ser a realidade jurdica.
Mas esta permanece una e indecomponvel. Os recortes, por
serem metodolgicos, s aparecem no campo das Cincias, ou
seja, da linguagem cientfica, no tem o condo de modificar
sua linguagem-objeto, pois tanto uma quanto outra pertencem
a jogos diferentes.
Nunca demasiado lembrar, tambm, que as redues
metodolgicas e, com elas, a constituio do objeto (formal),
so influenciadas pelas escolhas epistemolgicas do cientista. Muitos so os sistemas de referncia por intermdio do
qual a realidade jurdica pode ser examinada e concebida.
Existem inmeras formas de compreender o direito, de modo
que, no h uma Teoria absoluta que o explique. Cada uma
o projeta sob sua forma, de acordo com um dado modelo
referencial e na conformidade de seu mtodo. A nossa forma
(a ser apresentada neste trabalho) apenas mais um ponto
de vista, como tantos outros. Um ponto de vista que se amolda aos referenciais e s premissas pontuadas no decorrer
deste captulo.
Questes:
1. H diferena entre teoria e prtica? Justifique.
56
2. Em que consiste o conhecimento? Explique como se d o

conhecimento relacionando-o com as categorias de Edmund
Husserl de: (i) ato de conscincia, (ii) forma de conscincia, e
(iii) contedo de conscincia; e de Lenidas Hegenberg de: (i)
saber de, (ii) saber como, (iii) saber que.
3. Diferencie: (i) conhecimento em sentido amplo; e (ii) conhecimento em sentido estrito.
4. Qual a funo da intuio e da racionalizao no conhecimento?
5. Que giro-lingustico? Que caracteriza tal mudana de concepo filosfica?
6. Relacione: (i) linguagem e (ii) realidade, explicando a
sentena: O conhecimento nos d acesso s definies. No
conhecemos as coisas em si, mas o significado das palavras
dentro do contexto de uma lngua e o significado j no depende da relao com a coisa, mas do vnculo com outras
palavras.
7. Que lngua? Qual a relevncia da lngua para o conhecimento?
8. Que se entende por sistema de referncia?
9. Que realidade? E verdade? Qual a importncia do sistema
de referncia para tais conceitos?
10. Explique a autorreferncia da linguagem.
11. Em que consiste a teoria dos jogos? Como ela pode ser
aplicada no estudo da linguagem?
12. Que conhecimento cientfico?
13. Que caracteriza uma teoria?
14. A distino que os tericos fazem entre objeto-formal (objeto em sentido estrito) e objeto-material (objeto em sentido
amplo) se justifica? Por qu?
57
15. Que mtodo? Por que a cada Cincia corresponde um e

somente um objeto e um e somente um mtodo?
16. Relacionar direito, linguagem e mtodo e explicar qual o
mtodo adequado para o estudo do direito.
17. Em que consiste uma Teoria Geral do Direito?
58
Captulo II
O DIREITO COMO OBJETO DE ESTUDO
SUMRIO: 1. Sobre o conceito de direito; 2.
Sobre a definio do conceito de direito; 2.1. As
definies; 2.2. Definio e direito; 3. Problemas da
palavra direito; 3.1. Ambiguidade; 3.2. Vaguidade;
3.3. Carga emotiva; 4. Teorias sobre o direito; 4.1.
Jusnaturalismo; 4.2. Escola da Exegese; 4.3. Historicismo; 4.4. Realismo Jurdico; 4.5. Positivismo;
4.6. Culturalismo Jurdico; 4.7. Ps-positivismo; 5.
Sobre o Constructivismo Lgico-Semntico; 6. O
direito como nosso objeto de estudos; 7. Consequncias metodolgicas deste recorte; 8. Mtodo
hermenutico-analtico.
1. SOBRE O CONCEITO DE DIREITO

Antes de perguntarmo-nos: que direito?, devemos ter
em mente que direito uma palavra.
Com a mudana de paradigma do giro-lingustico, torna-se
inevitvel abordar qualquer assunto sem pensar na linguagem,
pois no h essncias nas coisas para serem descobertas, nem
verdades a serem reveladas. Vivemos num mundo de linguagem,
de modo que, sob este paradigma, aquilo que temos das coisas
so ideias, construes lingusticas existentes em funo dos
nomes. Nestes termos, nada aprendemos sobre as coisas, mas
sim sobre o costume lingustico de um grupo de pessoas.
59
No conceituamos dados da experincia, conceituamos

termos. A relao da palavra com aquilo que ela significa parece-nos natural, o que acarreta o erro de misturar a realidade fsica
com a lingustica. Mas os vocbulos so smbolos, arbitrariamente convencionados, para serem associados a outros smbolos. No
se relacionam ontologicamente com os dados fsicos que eles
representam. Neste sentido, vale a pena registrar a afirmao de
MARTIN HEIDEGGER segundo o qual, fazemos das palavras
apenas sinais de designao das coisas com as quais podemos
dizer tudo, porque no fundo, elas no dizem nada62.
Entende-se por conceito a ideia do termo, sua significao, que permite a identificao de uma forma de uso da palavra dentro de um contexto comunicacional.
A nica coisa qual temos acesso, na formao da ideia
de um vocbulo, seu modo de estruturao dentro de certas
formaes discursivas. Tendo em vista uma determinada forma
de utilizao da palavra, nossa conscincia a associa a um significado, ou seja, a outros signos (ex: imagens, smbolos, etc.),
com esta atitude mental, construmos um juzo significativo
(significao) em relao ao termo, este juzo conota, para ns,
aquilo a que o termo faz referncia, ou seja, o(s) objeto(s) que
o denota(m). , por isso, que temos o conceito como um critrio de classificao e diferenciao dos objetos. Algo nominado de x porque se enquadra no conceito de x, isto , porque
tambm associa-se ideia (imagem, palavra, rudo) vinculada
ao termo.
Neste sentido, o conceito conotativo, ele cria uma classe de uso da palavra (x) e com ela a classe do seu no-uso (-x),
denominada de contraconceito. Juntamente com a conotao,
forma-se a denotao, composta por todos os objetos (significaes) que se incluem na ideia da palavra e podem por ela
serem nominados.
62. Was Heit denken?, p. 58, apud Manfredo Arajo de Oliveira, Reviravolta
lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 204.
60
O grfico abaixo esclarece tal anotao:

X
X
X
X
X
X
Conotao critrios de uso da palavra
X
X
Denotao elementos nomeados

pela palavra
Explicando: Todo conceito cria uma classe: a classe de

uso da palavra X e com ela o seu no uso X. Tudo que se enquadra na classe X denominado de X. Tudo que no se
enquadra na classe X denominado de no X (-X = contraconceito). A conotao formada pelos critrios de uso da
palavra (aquilo que faz com que algo seja nominado de X). A
denotao formada pelos elementos que se enquadram nos
critrios de uso da palavra.
Todo conceito tem funo seletiva. A realidade intuda,
percebida, experimentada infinitamente mais complexa do
que o conceito que a constitui como objeto intelectualmente
articulvel e este, sempre mais pobre que os dados-fsicos.
Isto se justifica pelo fato da linguagem no reproduzir o emprico, que implicaria uma duplicao do domnio real, impossvel quando trabalhamos no plano das ideias (contedos
de conscincia).
Seguindo o paradigma do giro-lingustico, as palavras
no tm um nico conceito, este varia em razo da sua forma
de uso. O termo casa, por exemplo, pode ser vinculado, na
lngua portuguesa, ao signo moradia ou expresso buraco
de boto, dependendo de como empregado na composio
da frase ou do discurso. A ideia de casa modifica-se, assim,
conforme seu uso na linguagem.
61
certo que, s possumos o conceito de uma palavra por

vivenciarmos uma lngua, ou seja, por habitarmos um dado
contexto cultural. isto que aproxima e distancia os conceitos
e torna possvel a comunicao. No h um mnimo de significado comum preso s palavras, as associaes so livres. As
ideias se aproximam porque formuladas por pessoas que habitam a mesma cultura, ou seja, que vivenciam uma tradio
lingustica e, em decorrncia disso, acabam por realizar associaes significativas prximas. No entanto, apesar de prximos, os conceitos se distanciam por serem as vivncias culturais
prprias de um indivduo.
Trazendo tais consideraes para nosso campo de anlise, um dos grandes problemas enfrentado pelos juristas a
utpica busca do conceito de direito, procurando sua natureza, como se fosse possvel extra-lo experimentalmente.
TREK MOYSS MOUSSALLEM, ao abordar tal problema,
enuncia: a busca pelo mago do signo direito insolvel, se
o interlocutor almeja desvendar a relao entre a palavra e a
realidade. At mesmo porque o signo direito da espcie
smbolo e, como tal, seu uso convencionado pelos utentes da
linguagem.63
O conceito de direito formado em nosso intelecto, em
razo das formas de uso da palavra no discurso, tendo em vista os referenciais culturais do intrprete. Assim, no h um
conceito absoluto de direito. Cada pessoa tem sua ideia em
relao a dado contexto.
Com a associao do termo direito a outros signos realizada de acordo com certa tradio lingustica, construmos a
conotao do que ele denota e, assim, temos acesso realidade
que, para ns, denomina-se direito. Nestes termos, em momento algum, encontramos resposta para a pergunta que
direito?. Nossos esforos se voltam para soluo das indagaes
direito em que sentido? ou direito sob qual referencial?.
63. Fontes do direito tributrio, p. 52.
62
2. SOBRE A DEFINIO DO CONCEITO DE DIREITO

Traamos, desde logo, uma distino: uma coisa o conceito de direito, outra sua definio. JOHN HOSPER destaca que uma pessoa pode possuir o conceito de uma palavra,
saber utiliz-la em diversos contextos todos os dias, sem ser
capaz de lhe dar uma definio64. Isto porque, definir por em
palavras o conceito.
Muitas vezes temos a ideia do termo, ou seja, das suas
possibilidades de uso num discurso, mas no somos capazes
de apontar, por meio de outras palavras, as caractersticas que
fazem com que algo seja nominado por aquele termo, isto ,
que fazem com que possa ele ser utilizado em certos contextos.
Para ser fixada, a ideia do termo precisa ser demarcada linguisticamente, ou melhor, constituda em linguagem, pois como
pressupomos, s assim ela se torna articulvel intelectualmente. por meio da definio que realizamos tal demarcao.
Definir, assim, explicar o conceito, p-lo em palavras, identificar a forma de uso do termo.
2.1. As definies
No demasiado reforar que o conceito de um vocbulo no depende da relao com a coisa, mas do vnculo que
mantm com outros vocbulos. Nestas condies, definir no
fixar a essncia de algo, mas sim eleger critrios que apontem
determinada forma de uso da palavra, a fim de introduzi-la ou
identific-la num contexto comunicacional. No definimos
coisas, definimos termos. Os objetos so batizados por ns
com certos nomes em razo de habitarmos uma comunidade
lingustica, ao definirmos estes nomes, restringimos suas
vrias possibilidades de uso, na tentativa de afastar os problemas de ordem semntica inerentes ao discurso. Por isso quanto
64. Introduccin al analsis filosfico, p. 142.
63
mais detalhada a definio, menores as possibilidades de

utilizao da palavra.
Toda definio composta de duas partes: (i) definiendum,
termo a definir; e (ii) definiens, enunciao do significado do
termo.
Para a constituio do definiens utilizamo-nos de certos
critrios, escolhidos de acordo com nossa tradio lingustica,
os quais so responsveis pela indicao da forma de uso da
palavra. Ao eleger tais critrios separamos dois tipos de caractersticas: (i) definidoras; e (ii) concomitantes. As primeiras
(definidoras) so utilizadas para demarcao do conceito no
qual o objeto pensado. Estando elas presentes em todos os
objetos nominados pelo termo (definiendum), so responsveis
por atribuirmos a tais objetos o mesmo nome. J as segundas
(concomitantes) so as infinitas outras, percebidas ou no, que
no levamos em conta na delimitao do conceito do termo.
Como j fixado, o conceito de uma palavra pode ser visto
sob dois fatores: (i) conotao, formada pela classe de seu uso
(x) excluda a de seu no-uso (-x); e (ii) denotao, formada
pelos elementos que se subsomem tal classe, ou seja, aquelas
significaes que podem ser nomeadas de x. Atento a tais fatores RICARDO GUIBOURG diferencia: (i) definies conotativas e (ii) definies denotativas65. As primeiras delimitam o
uso da palavra, apontando, mediante outros vocbulos, os
critrios (caractersticas) que nos fazem chamar certos objetos
por aquele nome, de forma que, mesmo no enumerando tais
objetos h possibilidade de identific-los. J as segundas no
indicam as caractersticas comuns que nos possibilitam agrupar certos objetos sob a denominao do termo definido, mas
enumeram os objetos por ele nomeados, permitindo, assim, a
identificao de seu conceito.
Para elucidar esta diferenciao o autor utiliza como
exemplo a palavra planeta. Enunciar: Mercrio, Vnus,
65. Introduccin al conocimiento cientfico, p. 58.
64
Terra, Marte, Jpiter, Saturno, Urano, Netuno definir denotativamente o termo, ao passo que enunciar: corpo celeste,
opaco, que brilha pela luz reflexa do Sol, arredor do qual descreve uma rbita com movimento prprio e peridico defini-lo conotativamente. Nota-se que as denominadas definies
denotativas so abertas, no determinam o conceito, elas o
induzem e, por isso clamam por uma definio conotativa.
esta ltima que nos autoriza usar a palavra planeta numa
frase, que aponta seu conceito, determinando porque algo
nominado planeta.
Nestes termos, no mbito cientfico, as definies tidas
como denotativas devem ser afastadas ou explicadas gradativamente por definies conotativas, porque, na verdade, elas
nada definem. Tal recomendao parece desnecessria, mas
basta um percurso despreocupado pela doutrina jurdica para
percebermos que diversos autores no se do conta deste tipo
de impropriedade, fazendo uso de definies denotativas como
se conotativas fossem. Um exemplo disso verificado na questo dos ramos do Direito. No so poucos os que, ao explicarem tal expresso, limitam-se a indicar significaes que a
denotam: Direito Constitucional, Administrativo, Tributrio,
Civil, Penal, etc., sem determinar a conotao de ramos do
Direito. Isto para os destinatrios da Teoria soa como uma
morbidade cognoscitiva: aprendemos apontar os diversos ramos do Direito, mas no sabemos o porqu deles serem ramos
do Direito, ou seja, no temos delimitado seu conceito.
Alm da diferenciao entre definies denotativas e
conotativas RICARDO GUIBOURG trabalha com a distino
entre definies: (i) verbais; e (ii) ostensivas66. De acordo com
seus critrios classificatrios, as primeiras identificam as caractersticas definitrias de uma palavra por meio de outras
palavras, enquanto as segundas apontam para o objeto portador de tais caractersticas (so sempre denotativas). Um professor universitrio, por exemplo, pode definir o conceito de
66. Idem, p. 55.
65
direito apontando para um compndio de legislao e dizendo: Isto direito. Trata-se de definio ostensiva.
Ainda segundo os critrios classificatrios do autor, as
definies podem ser: (i) informativas, quando descrevem o
costume lingustico de certa comunidade a respeito do uso da
palavra (ex: as presentes no dicionrio de uma lngua); e (ii)
estipulativas quando identificam a forma de uso da palavra por
uma pessoa em seu discurso67. este tipo de definio que permite a introduo de novos termos, requeridos pelo discurso
cientfico e a preciso daqueles ordinariamente j conhecidos.
2.2. Definio e direito

Ao definir direito delimitamos a realidade tomada como
objeto de nossos estudos e ao explicar as categorias gerais
desta realidade construmos nossa Teoria Geral do Direito. Por
isso, a importncia de uma definio precisa. Ora, como apreender se no se sabe o que estudar? Muitas vezes a falta de
determinao do conceito de direito que acarreta enorme
confuso na sua compreenso, o que poderia facilmente ser
solucionado com uma simples definio.
A questo que definir direito no assim to simples.
As possibilidades de suas formas de uso e estruturao frsica
so muitas. Seu conceito amplo, os vrios modos de recort-lo
demonstram a infinidade de definies possveis e, em cada uma,
a constituio de diferentes realidades jurdicas. Como escolher
entre uma delas? O fato que temos de escolher, caso contrrio,
a experincia com a realidade direito resta prejudicada.
3. PROBLEMAS DA PALAVRA DIREITO

Com a definio de direito, tentamos afastar as imprecises lingusticas do termo, evitando, assim, certos problemas,
67. Idem, p. 60.
66
de que so dotadas quase a totalidade das palavras por ns

conhecidas, que atrapalham a formao de seu conceito e consequentemente, seu uso na linguagem.
Dentre os inmeros problemas inerentes linguagem
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. chama ateno para as imprecises sintticas, semnticas e pragmticas do termo direito. Explica o autor que, em seu uso comum, o termo
sintaticamente impreciso, pois pode ser conectado com verbos
(ex: meus direitos no valem nada), substantivos (ex: direito
uma cincia), adjetivos (ex: este direito injusto), podendo ele
prprio ser usado como substantivo (ex: o direito brasileiro
prev...), advrbio (ex: fulano no agiu direito) e adjetivo (ex:
no um homem direito). Semanticamente um termo denotativamente e conotativamente impreciso. Denotativamente ele vago, porque tem muitos significados e conotativamente ele ambguo, porque, no uso comum, impossvel
enunciar uniformemente as propriedades que devem estar
presentes em todos os casos em que se usa a palavra. E
pragmaticamente uma palavra que tem grande carga
emotiva68, o que acaba por influenciar substancialmente sua
conotao e denotao.
Em suma, podemos dizer, apoiados tambm nas lies de
CARLOS SANTIAGO NINO69, que trs problemas prejudicam
o conhecimento da palavra direito e, por conseguinte, da
realidade jurdica, j que esta delimitada com a definio do
termo, so eles: (i) ambiguidade; (ii) vaguidade; e (iii) carga
emotiva.
Tais problemas so imperfeies muito comuns na linguagem ordinria, no s inerentes ao termo direito, mas a quase
todos outros, que devem ser afastadas na construo do discurso cientfico, embora tal tarefa no seja de todo possvel, dado
que as palavras no guardam relao natural com as coisas.
68. Introduo ao estudo do direito, p. 38.
69. Introduccin al anlisis del derecho, passim.
67
Neste sentido, com muita preciso explica TREK MOYSS MOUSSALEM, que no possvel expurg-los definitivamente. Nos dizeres do autor, funciona da seguinte forma:
j que no conseguimos vencer nosso inimigo (ambiguidade,
vaguidade e carga emotiva), procuramos conviver com ele
pacificamente, caso contrrio, viver (em um mundo lingustico),
habitar uma linguagem, tornar-se-ia, insuportvel70.
Os problemas ambiguidade, vaguidade e carga emotiva no anulam a utilidade do idioma, prova disso que a
comunicao se estabelece mesmo com eles e muitas vezes
nem os percebemos, contudo, eles contaminam o conhecimento do direito, assim como de muitas outras realidades
e, por isso, devemos procurar afast-los no mbito das
Cincias.
Mas vejamos cada um destes vcios separadamente.
3.1. Ambiguidade
Ambiguidade caracterstica dos termos que comportam
mais de um significado, isto , que podem ser utilizados em
dois ou mais sentidos.
A ttulo de exemplo: a palavra cadeira pode ser empregada na acepo de assento com costas para uma pessoa ou
de disciplina, matria de um curso. A palavra casa pode
ser utilizada no sentido de moradia ou de buraco por onde
passa o boto. Sempre que o mesmo vocbulo apresenta duas
ou mais acepes, deparamo-nos com o vcio da ambiguidade.
Tal problema surge justamente porque no existe significado ontolgico ao termo, pois estes no tocam a realidade. O vnculo que se estabelece entre a palavra (suporte fsico)
e seu significado artificialmente construdo por uma comunidade de discurso e nada impede que a um mesmo suporte
68
fsico seja relacionado mais de um significado. Alis, este um

recurso constante na linguagem.
Uma soluo para o problema da ambiguidade o que
CARNAP denominou processo de elucidao, por meio do qual
o utente da lngua vai apontando o sentido dado ao termo,
conforme sua utilizao. Isto afasta imprecises quando h
dualidade, ou multiplicidade, significativa, pois a explicao
de sua forma de uso acompanha o termo. Este processo funciona desde que realizado toda vez que a palavra utilizada
em sentido diferente do anteriormente elucidado.
A palavra direito multiplamente ambgua. Alm disso,
apresenta a pior espcie de ambiguidade, como observa TREK
MOYSS MOUSSALLEM, aquela constituda por vrios significados estritamente relacionados entre si71. Diferente, por
exemplo, da ambiguidade da palavra casa, cujos significados
(morada x buraco do boto) no esto vinculados semanticamente, os diversos conceitos de direito se entrelaam.
Para corroborar a ambiguidade mltipla do termo direito, basta abrirmos qualquer dicionrio da lngua portuguesa,
que l estaro diversos sentidos para o vocbulo. Encontramos
pelo menos treze acepes, quase todas extremamente relacionadas, vejamos:
(i) complexo de leis ou normas que regem as relaes
entre os homens (ex: o direito brasileiro);
(ii) cincia ou disciplina jurdica que estuda as normas
(ex: livro de direito);
(iii) faculdade de praticar um ato, de possuir, usar, exigir,
ou dispor de alguma coisa (ex: ela tem direito de vender o imvel);
(iv) legitimidade (ex: dele por direito);
(v) que segue a lei e os bons costumes, justo, correto,
honesto (ex: comerciante direito no rouba no preo);
69
(vi) de conduta impecvel, irrepreensvel (ex: moa direita);

(vii) sem erros; certo, correto (ex: seu clculo est direito);
(viii) vertical, aprumado, empertigado (ex: no fique curvo, fique direito);
(ix) lado oposto ao corao (ex: brao direito);
(x)
justia (ex: dele por direito);
(xi) jurisprudncia, deciso (ex: o direito dos tribunais);

(xii) conjunto de cursos e disciplinas constituintes do
curso de nvel superior que forma profissionais da lei (ex: ele
cursa o 3 ano de direito);
(xiii) educadamente, bem, atenciosamente (ex: trate direito as visitas)72.
Atentos ambiguidade da palavra, definir o significado
de direito pressupe, uma tomada de deciso quanto sua
forma de uso. Dentre todas estas acepes, no h uma certa ou errada, mas sim aquela que se enquadra, ou no, situao estrutural de sua utilizao. Nota-se, com os exemplos
dados acima, que o sentido do termo determinado pela sua
contextualizao com outros termos, na composio da frase.
Como leciona FERDINAND DE SAUSSURE, seu contedo
s verdadeiramente determinado pelo concurso do que
existe fora dele73, isto , em razo da relao com as outras
palavras.
Mas para qual destes sentidos voltam-se as preocupaes
cognoscitivas da Cincia do Direito? Para responder isso, devemos levar em conta o contexto em que o termo empregado
quando tomado como objeto da Cincia. Percebe-se que, dependendo do sentido adotado, o enfoque temtico se modifica.
72. Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa.
73. Curso de lingustica geral, p. 134.
70
3.2. Vaguidade
Entende-se por vaguidade a falta de preciso no significado de uma palavra, vcio assinalado pela incapacidade de se
determinar, exatamente, quais objetos so abrangidos por seu
conceito, o que torna duvidosa sua utilizao.
A ttulo de exemplo: dizemos que uma pessoa jovem
quando tem menos de 30 anos e que velha se maior de 60. E
a pessoa que tem 40 jovem ou velha? Nota-se que, h aqui,
incerteza quanto aplicabilidade das palavras jovem e velho, o que GENARO CARRI denomina zona de penumbra74,
responsvel pelo problema da vaguidade dos termos. Tal zona
de penumbra constituda pela carncia de designao precisa,
caracterstica inerente a todos os vocbulos.
Como adverte RICARDO GUIBOURG, todas as palavras
so vagas e muitas so ambguas (todas ao menos potencialmente ambguas)75. Isto acontece porque a linguagem construda na medida de nossas necessidades. A linguagem comum,
por exemplo, por meio da qual se materializa o conhecimento
ordinrio, s no mais precisa porque nossas necessidades
cognoscitivas no requerem maior preciso. J a linguagem
cientfica requer maior preciso lingustica, pois o conhecimento cientfico mais apurado em relao ao ordinrio, de modo
que a designao das palavras aparece com maior rigor.
O remdio para a vaguidade est na definio. Tudo
uma questo de delimitao do conceito da palavra. Ao elegermos critrios conotativos do uso de um termo, estamos restringindo suas possveis denotaes e assim o tornando mais
preciso. Nos dizeres de LENIDAS HEGENBERG: nas sucessivas dicotomias, diminui-se a extenso da classe considerada e aumenta a compreenso. As divises prosseguiro at
que a classe tenha elementos melhor caracterizados, em
74. Notas sobre el derecho y lenguaje, p. 34.
75. Introduccin al conocimiento cientfico, p. 51.
71
funo de objetivos propostos76. Nesse sentido, aumentamos

a preciso de um termo diminuindo a extenso da sua conotao, ou seja, definindo seu conceito mais detalhadamente.
Ressalvamos, porm, que as definies funcionam apenas
como remdio para falta de preciso das palavras, no eliminam
o vcio da vaguidade, isto porque, definimos um termo, utilizando-nos de outros termos que tambm so vagos. De acordo
com as premissas fixadas neste trabalho, como as palavras no
tocam a realidade, nenhuma definio, por mais precisa que
seja, tem o condo de reproduzi-la.
Apesar dos cortes definitrios atriburem preciso designativa aos termos (definiendum), os critrios que os constituem, por serem formados de outras palavras so imprecisos,
necessitam de outros cortes para serem pontualmente determinados. Este fluxo vai ao infinito e, por isso, a vaguidade
permanente. No entanto, nada impede que v sendo amenizada. O vcio conluie todas as palavras, mas conforme as
definimos, gradativamente, vamos diminuindo suas imprecises significativas e tornando nosso habitar na linguagem
possvel e mais agradvel.
No caso do direito no diferente. O termo impreciso. Por mais elaborada que seja sua definio, restar sempre
um quantum de vaguidade (zona de penumbra) a ser solucionada por outras definies. Isto tudo porque os termos utilizados na demarcao de seu conceito pressupem outros para
serem explicados, e estes outros, numa circularidade infinita,
justificada na autorreferibilidade da linguagem.
3.3. Carga emotiva

Ademais de serem vagas e ambguas, algumas palavras
incitam elevada carga emotiva quando interpretadas.
72
Em todos os termos verificamos a presena de valores,

isto porque a atribuio de sentido uma construo humana
(cultural), decorrente do processo de interpretao. FERDINAND DE SAUSSURE assinala a dificuldade de se separar os
valores da significao de um termo, nos dizeres do autor, o
valor, tomado em seu aspecto conceitual, constitui, sem dvida,
um elemento da significao e dificlimo saber como esta se
distingue dele, apesar de estar sob sua dependncia77.
Existem termos, no entanto, geralmente empregados para
exprimir sentimentos, ideologias e os prprios valores (ex:
amor, comunismo, justia), cuja compreenso comporta graus
valorativos mais acentuados e afloram as emoes do sujeito
interpretante, que acabam por interferir significativamente na
formao de seu conceito.
O direito uma destas palavras. Espera-se que o conceito de direito incite um sentimento de justia, caracterstico de sua utilizao na linguagem comum, influenciado pela
cultura etimolgica do termo, que se explica desde os primrdios tempos de seu uso. A associao ao valor justia, etimologicamente, faz-se presente no adjetivo jurdico empregado
para nomear aquilo que de direito, e acaba por influenciar
o conceito deste.
A palavra jurdico derivada do latim juris, jus, que
significa equidade, justia divina, direito (do verbo jubre
ordenar, mandar, dar ordem). J a palavra direito vem do
latim directum, (do latim clssico directus em linha reta, alinhado, direito). Directus o particpio passado de dirigere,
endireitar, alinhar, dirigir, de regere, dirigir, conduzir, reger,
governar, de mesma origem que rex, regis, rei, e regula,
regra. Enquanto o termo jus liga-se a ideia de justia divina,
direito ditado pelos deuses, o sentido do termo directum no
vincula seus ordenamentos em imperativos religiosos e morais.
Do latim directum derivou o portugus direito (1152), o espanhol
73
derecho (1010), o italiano dirito (sc. XII), o francs droit (sc.

XII), que no formaram adjetivos. Para suprimir essa lacuna,
apesar de ter permanecido ntida a diferena entre jus e directum, lanou-se mo do latim juridicus, relativo aos tribunais,
justia, ao direito (derivado de jus e de dictio ao de dizer),
em portugus e espanhol jurdico (sc. XVI e 1515), em italiano
giuridico (sc. XV XVI), em francs juridique (1410), em ingls
juridic, juridical (sc. XVI), donde respectivamente, o substantivo portugus juridicidade e demais vernaculizaes, todas de
formao recente.
Nota-se que etimologicamente, o conceito de direito
associa-se ao de justia. Este , sem dvida, um dos vcios
que envolvem a construo do sentido de direito e, consequentemente, sua definio. Juristas e todos aqueles que, de
certa forma, lidam com a realidade jurdica, influenciados pela
cultura etimolgica da palavra e pelo seu uso na linguagem
comum, inclinam-se a definies satisfativas de suas convices
ideolgicas78.
O problema no est na valorao do termo direito,
pois todo termo valorativo, dado que o homem (sujeito que o
interpreta) um ser cultural, impregnado de valores. A imperfeio se mostra na carga emotiva empregada na definio de
seu conceito. HANS KELSEN, buscando ignorar os ideais
78. A justia um valor atribudo s normas jurdicas ou s condutas por elas
reguladas. Um exemplo disso sempre lembrado por PAULO DE BARROS
CARVALHO: o advogado de uma das partes elabora sua petio inicial e ao
final faz o pedido em nome da justia, a parte contrria contesta e ao final
tambm faz o pedido em nome da justia, o juiz julga e profere a sentena
em nome da justia e o tribunal modifica a sentena tambm em nome da
justia, e onde est a justia?. Certamente no est no direito positivo. O
direito positivo o conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas e a
justia um valor que o homem atribui ao ordenamento, uma expectativa
que temos, mas que nem sempre se realiza no mundo jurdico. Apesar de
se ajustar perfeitamente ao discurso retrico do advogado, o que justo
ou injusto no cabe no discurso da dogmtica jurdica, que, ressalvamos
novamente, presa pela neutralidade de suas proposies e tem como objeto
unicamente as normas jurdicas e as relaes que se estabelecem entre elas.
74
polticos e morais como objeto da Cincia Jurdica, j expunha

a dificuldade de libertar do conceito de direito a ideia de justia, porque ambos esto confundidos no pensamento poltico79.
No mbito cientfico as definies tendentes a satisfaes
ideolgicas devem ser afastadas, pois as Cincias prezam pela
neutralidade do discurso. A neutralidade cientfica, no entanto, no implica iseno de valores, pois eles esto presentes
inerentemente a toda compreenso que se faa do mundo, mas
importa evitar a expresso de emoes na definio do uso dos
termos.
No caso do direito este afastamento emotivo complicado, pois a expectativa dos destinatrios das proposies
cientficas e seus prprios emitentes clamam por esta carga
emotiva no conhecimento da realidade jurdica, por influncias
histricas determinantes do uso do termo na linguagem.
4. TEORIAS SOBRE O DIREITO

Dentre a diversidade de acepes em que a palavra direito pode ser empregada, nossa preocupao volta-se para
aquela que designa a realidade jurdica, objeto da Cincia do
Direito.
Mas antes de definirmos o conceito de direito com o
qual trabalhamos e fixarmos o objeto da nossa Cincia do Direito, interessante examinarmos rapidamente o tratamento
que dado a tal realidade por algumas das mais conhecidas
teorias que a tomaram como objeto. A diversidade conceitual
verificada em cada uma delas, s corrobora a afirmao de que
as Cincias Jurdicas no descrevem verdades absolutas, apenas pontos de vistas determinados em razo de certos referenciais tericos, sendo cada uma delas responsvel pela construo de um objeto prprio.
79. Teoria geral do direito e do estado, p. 8.
75
At o final do sculo passado vrias teorias voltaram-se

realidade jurdica, explicando-a sob diferentes enfoques, os
quais acabam por influenciar substancialmente as concepes
mais modernas. Dentre elas, citamos sete como algumas das
mais influentes: (i) jusnaturalismo; (ii) escola da exegese; (iii)
historicismo; (iv) realismo jurdico; (v) positivismo (sociolgico e normativo); (vi) culturalismo jurdico e (vii) ps-positivismo. Passemos a analisar, resumidamente, as propostas de
cada uma delas.
4.1. Jusnaturalismo
O jusnaturalismo a Escola mais antiga80. Na sua concepo, o direito uma ordem de princpios eternos absolutos
e imutveis cuja existncia imanente prpria natureza
humana. H um direito natural anterior ao conjunto de leis
postas e aprovadas pelo Estado.
Segundo tal corrente, desde que o homem se v em sociedade sabe comportar-se nela em razo da existncia de um
conjunto de ordens tidas como naturais, que regem suas relaes intersubjetivas. Muito antes do Estado produzir as leis, os
homens j eram sujeitos de relaes reguladas por esta ordem
natural baseada no senso de justia: plantavam, trocavam
produtos, constituam famlia, tinham escravos, transferiam
seus bens de ascendente para descendente. Para a corrente
jusnaturalista, este conjunto de ordens naturais constitui-se
no direito. As intervenes estatais, feitas por uma ordem legal,
limitam-se apenas a tornar estveis as relaes jurdicas j
existentes. Por isso a definio do conceito de direito no se
limita apenas ordem posta pelo Estado, mas a algo maior:
uma ordem natural. Neste contexto, as leis jurdicas pertencem
natureza e, embora algumas sejam consolidadas pelo poder
80. Vide MIGUEL REALE. Direito Natural/Direito Positivo, Saraiva, So
Paulo, 1984.
76
estatal na forma de direito posto, o objeto das Cincias Jurdicas esta ordem natural, materializada nas leis do Estado.
O conceito de ordem natural, alterou-se substancialmente, acompanhando as modificaes filosficas do transcorrer histrico, de modo que podemos identificar trs fases do
Jusnaturalismo: (i) clssico; (ii) medieval; (iii) moderno.
O Jusnaturalismo clssico marcado pelo pensamento
grego pr-socrtico e tem fundamento na existncia de uma
lei natural. A ordem natural inerente essncia das coisas,
permanente e imutvel. Deste modo, da mesma forma que h
uma ordem intrnseca na natureza para os movimentos dos
corpos, para transformao da matria, existe uma ordem jurdica para o convvio em sociedade: o direito. Seus principais
representantes so SCRATES, PLATO e ARISTTELES.
No jusnaturalismo medieval, a ordem natural deixa de
ser o modo prprio das coisas para ser a vontade divina. Misturam-se o conceito de direito com o de justia divina. O
direito passa a ser visto como uma ordem ontolgica que expressa o justo, de modo que, a positivao das leis pelo Estado
est subordinada s exigncias de uma ordem normativa superior, a justia divina. Seus principais representantes so
SANTO TOMS DE AQUINO e SANTO AGOSTINHO.
E no jusnaturalismo moderno a ordem natural no se
encontra na essncia do convvio social ou na vontade divina.
o homem que ordena as coisas por meio da razo e assim o faz
com a sociedade. O direito passa a ser visto como uma ordem
racional, ou seja, o que a razo humana entende como justo. Seus
principais representantes so ROUSSEAU, HOBBES e LOCKE.
Em suma, na concepo jusnaturalista, direito uma
ordem natural e a funo do Estado, mediante a produo e
aprovao de leis, nada mais do que positivar normas j existentes como meio de se alcanar a justia social. H duas formas, no entanto, de conceber a ordem positivada: (i) a monista, que elimina qualquer outro direito que no o natural,
considerando que este uma mera exteriorizao daquele; e
77
(ii) a dualista, que difere direito natural e direito positivado,

mas declara a supremacia daquele em relao a este.
4.2. Escola da Exegese

A Escola da Exegese surgiu na Frana, no incio do sculo XIX, no decorrer da Revoluo Francesa, com a codificao
do direito civil francs e unificao das leis na promulgao do
Cdigo de Napoleo. Segundo esta concepo, no h direito
fora do texto legal. Este se consubstancia num sistema normativo emanado do poder estatal, prescritor de todas as relaes
e conflitos humanos e incapaz de sofrer modificaes ou influncias da dinmica social na qual se encontra inserido. O
fundamento da Escola da Exegese est na lei escrita. Ela a
nica expresso do direito que se encontra todo codificado.
Por idolatrar a lei, seus adeptos se atm interpretao
literal, alguns mais radicais pregam, inclusive, a desnecessidade da interpretao. O texto se revela na sua gramaticalidade,
suas palavras so e dizem tudo, dispensando, assim, outro
entendimento que no o positivado pelo legislador. Nesse sentido, como a lei contm todo direito e este certo e completo, o processo de aplicao passa a ser mero silogismo. O trabalho do julgador se resume apenas em aplicar as leis e o do
jurista em revel-las. Ambos atm-se com rigor absoluto ao
texto legal, exercendo funo meramente mecnica.
Em suma, o que vale para a Escola da Exegese o texto
codificado. O conceito de direito est relacionado ideia de
lei que, de acordo com o posicionamento desta escola, absoluta, completa e clara. A lei compreendida e aplicada a
partir de esquemas da lgica dedutiva, criados para revelar o
sentido literal dos textos, nada acrescentando nem retirando
da regra positivada81.
81. Vide MARIA HELENA DINIZ, Compndio de introduo cincia do
direito, p. 50-57.
78
4.3. Historicismo
A Escola Histrica do Direito surgiu na Alemanha, na
primeira metade do sculo XIX, como reao poltica aos ideais burgueses e ao racionalismo de todas as formas, que marcaram a concepo da Escola da Exegese.
Solidificada no pensamento de SAVIGNY, essa corrente
contrape-se ao jusnaturalismo e ao empirismo exegtico,
concebendo o direito como produto da histria social, que se
fundamenta nos costumes de cada povo e no na racionalizao
do legislador. A ideia basilar a oposio codificao do direito, pois este tido como expresso ou manifestao da livre
conscincia social. O legislador no cria direito, apenas traduz
em normas escritas o direito vivo, latente no esprito popular
que se forma atravs da histria desse povo, como resultado
de suas aspiraes e necessidades82.
O Historicismo Jurdico substitui a lei pela convico
popular, manifestada sob a forma de costume, direcionando
o estudo do fenmeno jurdico ao ambiente social em que
produzido. O direito, para esta corrente, longe de ser criao da vontade estatal, produto do esprito popular, constitudo pelos costumes sociais. A anlise jurdica, neste sentido, volta-se aos estudos dos costumes, determinados pela
histria da sociedade.
Em suma, para historicismo jurdico o conceito de direito est atrelado revoluo histrica da sociedade. As normas
jurdicas aplicadas, no so as leis codificadas, mas o uso e o
costume de um povo.
4.4. Realismo jurdico

A Escola do Realismo Jurdico desenvolveu-se na primeira metade do sculo passado XX, principalmente na Escandi82. Idem, p. 98.
79
nvia e nos Estados Unidos da Amrica, como vertente do

sociologismo jurdico (positivismo sociolgico), atribuindo um
enfoque social ao direito, tambm voltado para sua efetividade. Na concepo desta escola o direito resultado de
foras sociais e instrumento de controle social, no existe,
portanto, separado do fato social, contudo a preocupao central se volta para a verificao da conduta de aplicao do
direito, o que s possvel, nos termos dessa corrente, com
a anlise emprica.
As duas difuses mais importantes da Escola so: (i) realismo jurdico norte-americano; e (ii) realismo jurdico escandinavo.
De acordo com a primeira corrente, desenvolvida no
sistema da common law, onde os juzes possuem um importante papel no plano da produo normativa, o direito tem natureza emprica, constituindo-se num conjunto das decises
tomadas pelos tribunais em relao a casos concretos. Embora seus adeptos relacionem o conceito de direito a origens
sociais (numa viso sociolgica), consideram que este se
manifesta com a atividade do Poder Judicirio. Neste contexto, sua existncia vincula-se vontade do julgador. O direito
fruto da deciso poltica do juiz e no de uma norma de
hierarquia superior, pois ningum pode conhecer o direito
(real e efetivo) relativo a certa situao at que haja uma deciso especfica a respeito. Resumindo, na concepo do realismo norte-americano, o direito aquilo que os tribunais
concretizam, produto das decises judiciais, fundado em
precedentes jurisprudenciais.
J o realismo jurdico escandinavo, preocupa-se com a
questo hermenutica, buscando a descoberta de princpios
gerais, resultantes da experincia concreta da sociedade, para
implement-la. Tal corrente interpreta o direito em razo da
efetividade social das normas jurdicas, mediante observaes
empricas de cunho psicolgico ou sociolgico, buscando certa
correspondncia entre seu contedo ideal e os fenmenos
80
sociais. Influenciada pela filosofia da linguagem a Escola concebe o direito como meio de comunicao entre os seres humanos, mas atribui-lhe um enfoque sociolgico, considerando-o uma forma de controle do comportamento inter-humano (,
por isso, tambm denominada de realismo lingustico), determinado pela finalidade social. A Cincia do Direto concebida
como Cincia Social emprica (de observao experimental),
dado que as decises judiciais no se encontram apenas motivadas por normas jurdicas, mas tambm por fins sociais e
pelas relaes sociais relevantes para concretizao destes fins.
Sob a rubrica de realismo jurdico alguns autores, como
MIGUEL REALE, renem todas as teorias que consideram o
direito sob o prisma predominantemente (quando no exclusivo) social83, o que inclui o positivismo sociolgico, o historicismo jurdico e algumas tendncias da escola da livre investigao do direito. Ns restringimos o termo para designar o
pensamento das Escolas escandinava e norte-americana que
atribuem um enfoque emprico-social ao direito, mas voltado para sua efetivao.
4.5. Positivismo
O termo positivismo utilizado para designar duas
tendncias epistemolgicas, que tem como ponto comum o
afastamento do direito natural e o reconhecimento do direito positivo como aquele vigente e eficaz em determinada
sociedade, mas que muito se distanciam na delimitao do
conceito de direito. So as Escolas: (i) do positivismo sociolgico, ou sociologismo; e (ii) do positivismo jurdico.
O positivismo sociolgico adveio da teoria de AUGUSTO
COMTE, traduz-se num exagero da Sociologia Jurdica, que
concebe o direito como fenmeno social, objeto das Cincias
Sociais. A Cincia do Direito vista, neste contexto, como um
81
segmento da Sociologia (Sociologia Jurdica). O direito como

fato social deve ser estudado e compreendido pelo mtodo
sociolgico. As ideias do positivismo sociolgico so manifestas
no direito brasileiro na obra de PONTES DE MIRANDA, que
chegou a afirmar que: a Cincia Positiva do Direito a sistematizao dos conhecimentos positivos das relaes sociais,
como funo do desenvolvimento geral das investigaes cientficas em todos os ramos do saber. Nas portas das escolas de
direito deveria estar escrito: aqui no entrar quem no for
socilogo84. Como principais representantes desta tendncia
temos: DURKHEIN, DUGUIT, GURVITCH e no Brasil, TOBIAS BARRETO, ALBERTO SALES, CLVIS BEVILQUA,
dentre outros.
O Positivismo Normativo ou Jurdico marcado pela
tentativa de fundamentao autnoma da Cincia do Direito,
sugerida na Teoria Pura de HANS KELSEN. Surgiu como
reao falta de domnio cientfico da Cincia Jurdica que,
reduzida Sociologia, submetia o direito a diversas metodologias empricas (psicologia, deduo silogstica, histrica,
sociolgica, etc.), tomando emprestados mtodos prprios de
outras Cincias para seu estudo. Com isso, no havia autonomia
cientfica. O cientista do direito estava autorizado a ingressar
em todos os domnios empricos sob o fundamento de um estudo jurdico. Como reao a tal situao, KELSEN props a
purificao metodolgica da Cincia Jurdica, ou seja, a investigao do direito mediante processos prprios que o afastassem da Sociologia, da Poltica e da Moral. E assim o fez
submetendo-a a uma dupla depurao:
(i) primeiro, procurou afast-la de qualquer influncia
sociolgica, libertando a vinculao da concepo de direito
anlise de aspectos fcticos. Ao jurista no interessa explicaes causais das normas jurdicas. O objeto de uma Cincia do
84. Introduo poltica cientfica e fundamentos da cincia positiva do direito,
p. 19, apud MARIA HELENA DINIZ, Compndio de introduo cincia do
direito, p. 108.
82
Direito pura so as normas jurdicas, o jurista j as recebe

prontas e acabadas, de modo que, no lhe interessa saber o
que veio antes ou depois, nem o que motivou sua produo.
(ii) segundo, retirou do campo de apreciao da Cincia
do Direito a ideologia poltica e os aspectos valorativos do direito, relegando-as a Cincia Poltica e a tica, a Filosofia Jurdica e a Religio. No interessa, para o jurista, analisar os
critrios polticos que motivaram o legislador na produo das
normas jurdicas, pois estes so anteriores a elas, nem os aspectos valorativos a ele atribudos, vez que toda valorao
supe a aceitao de uma ideologia.
Com esta depurao, KELSEN delimitou as normas jurdicas como nico objeto da Cincia do Direito, que as deve
expor de forma ordenada e coerente. O problema do jurista
resume-se em saber como as normas jurdicas se articulam
entre si, qual seu fundamento de validade e qual critrio a ser
adotado para definir-lhes unidade sistmica.
Em suma, a Escola do Positivismo Normativo concebe o
direito como conjunto de normas jurdicas, afastando do
campo de estudos da Cincia do Direito tudo aquilo que extravasa os limites das normas postas. O direito natural, bem como
o fato social, os costumes e os valores de justia so excludos
da categoria do direito, que passa a ser compreendido apenas
como o direito posto.
4.6. Culturalismo Jurdico

O Culturalismo Jurdico surgiu como reao ao Positivismo, que nos seus termos, contentava-se apenas com as conexes estruturais do direito sem cuidar dos valores ou significados destas estruturas. A Escola concebe o direito como
fator cultural, dotado de sentido, constitudo de valores, sendo
estes determinados historicamente. Nesta esteira, a Cincia
Jurdica aparece como Cincia Cultural, de base concreta, mas
que repousa seu domnio no campo dos valores, determinados
83
sob o influxo de contedos ideolgicos em diferentes pocas

e conforme a problemtica social de cada tempo e lugar85.
Foi na Escola de BADEN, a que se filiaram LASK e
RADBRUCH, que o culturalismo jurdico fincou suas bases
filosficas. Com a percepo do conceito de valor como elemento-chave para a compreenso do mundo, no corte feito por
KANT entre ser e dever-ser, a Escola imps entre realidade e
valor, um elemento conectivo: a cultura, ou seja, um complexo
de realidades valiosas (referidas a valores)86. Constituiu-se,
assim, uma Filosofia da Cultura, em torno da qual se desenvolveram as diversas espcies de culturalismo jurdico.
O direito, na concepo culturalista tido como bem
cultural. Os bens culturais so constitudos pelo homem, para
alcanar certas finalidades especficas, isto , certos valores.
Pressupem sempre um suporte natural, ou real, ao qual
atribudo um significado prprio, em virtude dos valores a que
se refere, vividos como tais atravs dos tempos. Neste sentido,
o direito constitui-se num conjunto de significaes, analisado como objeto da compreenso humana, impregnado de
valores e condicionado culturalmente.
Forte defensor do Culturalismo Jurdico no Brasil, MIGUEL REALE explica que a descrio essencial de um fenmeno cultural qualquer, resolve-se na necessria indagao
que qualificamos de histrico-axiolgica, ou crtico-histrica,
inerente subjetividade transcendental87. Nos termos desta
corrente e de acordo com a dialtica que envolve sujeito-objeto e valor-realidade, o fenmeno jurdico, caracterizado como
cultural, pode ser estudado segundo dois pontos de vista: (i)
sob sua objetividade (descrio fenomenolgica); (ii) sob sua
subjetividade (como se manifesta histrica e axiologicamente
no sujeito cognoscente).
85. MARIA HELENA DINIZ, Compndio de introduo cincia do direito,
p. 131.
86. MIGUEL REALE, Teoria tridimensional do direito, p. 70.
84
4.7. Ps-Positivismo
O ps-positivismo um movimento recente que mistura
tendncias normativistas e culturalistas, surgindo como uma
crtica dogmtica jurdica tradicional (positivismo), objetividade do direito e neutralidade do intrprete. Suas ideias
ultrapassam o legalismo estrito do positivismo sem, no entanto, recorrer s categorias da razo subjetiva do jusnaturalismo.
Como uma de suas vertentes, podemos citar a escola do
Constitucionalismo Moderno, difundida no Brasil por LUIS
ROBERTO BARROSO88, cujos traos caractersticos so a
ascenso dos valores, o reconhecimento da normatividade dos
princpios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Tal
escola traz a discusso tica para o direito, exaltando os princpios constitucionais como sntese dos valores abrangidos no
ordenamento jurdico que do unidade e harmonia ao sistema.
O direito visto como uma mistura de regras e princpios89,
cada qual desempenhando papis diferentes na composio
da ordem jurdica. Os princpios, alm de atriburem unidade
ao conjunto normativo, servem como guia para o intrprete,
que deve pautar-se neles para chegar s formulaes das regras.
Num primeiro momento, pode parecer que nossa escola,
o Constructivismo Lgico-Semntico, por pautar-se em traos
positivistas (normativistas) e culturalistas, enquadra-se nesta
vertente de pensamento, o que no consideramos ser o mais
acertado. Para justificar tal posio basta pensarmos no que
o ps-positivismo, seno tudo aquilo que vem depois do positivismo. Algo muito genrico, que engloba qualquer tomada
de posio perante o direito posto posterior ao positivismo,
com traos deste movimento, mas misturando outras tendncias,
totalmente contraposto aos critrios delineadores de nossa
88. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro
(ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo).
89. O que se deve sistematizao de RONALD DWORKIN, Taking rights
seriously.
85
escola, que se mostram bem definidos na formao de uma

corrente prpria do pensamento jurdico.
Fundada nas lies de LOURIVAL VILANOVA, o Constructivismo Lgico-Semntico tem no movimento do Giro-lingustico, na Semitica, na Teoria dos Valores e numa postura analtica suas ferramentas bsicas. E so com essas ferramentas que estudaremos os conceitos que se repetem em todos
os ramos do direito positivo para construirmos nossa Teoria
Geral do Direito sobre os referenciais desta escola.
5. SOBRE O CONSTRUCTIVISMO LGICO-SEMNTICO

A expresso Constructivismo Lgico-Semntico empregada em dois sentidos: (i) para se reportar Escola Epistemolgica do Direito da qual somos adeptos, fundada nas lies
dos professores PAULO DE BARROS CARVALHO e LOURIVAL
VILANOVA e que vem, a cada dia, ganhando mais e mais seguidores no mbito jurdico (ii) e ao mtodo utilizado por esta Escola que pode ser empregado no conhecimento de qualquer objeto.
A proposta metodolgica da Escola do Constructivismo
Lgico-Semntico estudar o direito dentro de uma concepo
epistemolgica bem demarcada, a Filosofia da Linguagem (uma
das vertentes da Filosofia do Conhecimento) e a partir deste
referencial, amarrar lgica e semanticamente suas proposies
para construo de seu objeto (que se constitui em uma das
infinitas possibilidades de se enxergar o direito).
Por isso o nome Constructivismo Lgico-Semntico:
Constructivismo porque a ideia de que o sujeito cognoscente no descreve seu objeto, constri-o mentalmente em nome
de uma descrio. E assim o faz, amparado num forte referencial metodolgico que justifica e fundamenta todas as proposies construdas, desde que estas estejam estruturalmente e
significativamente amarradas a tais referenciais, o que justifica
o Lgico-Semntico do nome. O cientista constri seu objeto
(como a realidade que sua teoria descreve) com a ordenao
86
lgica-semntica de conceitos estruturada a partir de certo

sistema de referncia.
Um exemplo esclarece melhor: vamos pensar na realidade direito, o que o direito? Como j vimos nos itens anteriores
deste captulo, direito uma palavra que comporta inmeras
significaes. Para estudar e saber o que o direito algum
ter que delimitar o conceito desta palavra. Aquilo que chamaremos de direito ser exatamente o que se enquadrar nesta
delimitao. Neste sentido o nome Constructivismo, quando
o cientista delimita um conceito, cria aquela realidade cientificamente. Ao delimitar o conceito da palavra direito, criamos
a realidade direito para ns. O Lgico-Semntico porque
na criao do conceito, para se garantir a credibilidade da
construo, deve estar amarrado estruturalmente e significativamente aos referenciais filosficos, s premissas que o fundamentam e aos outros conceitos dele decorrentes. No caso do
nosso exemplo, ao delimitar direito como o conjunto de
normas jurdicas vlidas num dado pas, seria incoerente
dizer linhas frente que este composto por princpios e normas jurdicas, para construir um discurso cientfico coerente
ou mudamos nosso conceito de direito (para o conjunto de
princpios e normas jurdicas vlidos num dado pas) ou admitimos que princpios so normas jurdicas.
O Constructivismo Lgico-Semntico enquanto mtodo
garante essa uniformidade e coerncia na construo do discurso cientfico e, consequentemente, da realidade objeto
deste discurso. Por quantas vezes nos deparamos com conceitos jurdicos desconexos? Lidamos com estas delimitaes e
no conseguimos identificar em nossa mente a realidade a qual
o conceito faz referncia, no conseguimos construi-la como
uma realidade. Isto se deve, principalmente, falta de rigor
estrutural na delimitao de conceitos presente nas doutrinas
jurdicas que acabam por criar realidades jurdicas totalmente
desconexas, sem sentido e que s dificultam ainda mais a compreenso do nosso objeto.
87
Era essa sensao que tnhamos da doutrina jurdica at

nos depararmos com o Constructivismo Lgico-Semntico.
Este mtodo (quando utilizado adequadamente) proporciona
a construo de um discurso cientfico estruturado e de contedo rigoroso, o que nos possibilita ter uma viso plena da
realidade por ele constituda.
o que se observa na Escola do Constructivismo Lgico-Semntico, cuja realidade direito constituda como tal com
o emprego deste mtodo. Os conceitos so delimitados de
forma amarrada, cuidadosamente pensados, dentro de uma
concepo filosfica, por meio de tcnicas metodolgicas justificadas nestes referenciais, o que lhes atribui ainda maior
credibilidade. Diferente do se verifica na grande maioria da
doutrina jurdica.
6. O DIREITO COMO NOSSO OBJETO DE ESTUDOS

Inspirados na teoria kelseniana, adotamos uma posio
positiva normativista do direito, considerando-o como o complexo de normas jurdicas vlidas num dado pas90. Este o
primeiro corte metodolgico para demarcao do nosso objeto
de estudos: h direito onde houver normas jurdicas.
Seguindo, contudo, a concepo filosfica por ns adotada, no podemos deixar de considerar as normas jurdicas como
uma manifestao lingustica, sendo este nosso segundo corte
metodolgico: onde houver normas jurdicas haver sempre
uma linguagem (no caso do direito brasileiro, uma linguagem
idiomtica, manifesta na forma escrita).
Enquanto linguagem, o direito produzido pelo homem
para obter determinado fim: disciplinar condutas sociais. Isto
implica reconhec-lo como produto cultural, e aqui fixamos
nosso terceiro corte metodolgico: o direito um instrumento,
90. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 2.
88
constitudo pelo homem com a finalidade de regular condutas

intersubjetivas, canalizando-as em direo a certos valores
que a sociedade deseja ver realizados. Encontra-se, segundo
a classificao de HUSSERL (especificada no captulo anterior), na regio ntica dos objetos culturais e, portanto, impregnados de valores.
Estes recortes encontram-se bem delimitados na obra de
PAULO DE BARROS CARVALHO, que pontualmente enuncia:
Trato o direito positivo adotando um sistema de referncia, e
esse sistema de referncia o seguinte: Primeiro, um corte
metodolgico, eu diria de inspirao kelseniana onde houver
direito haver normas jurdicas, necessariamente. Segundo
corte se onde houver direito h, necessariamente, normas
jurdicas, ns poderamos dizer: onde houver normas jurdicas
h, necessariamente, uma linguagem em que estas normas se
manifestam. Terceiro corte o direito produzido pelo ser
humano para disciplinar os comportamentos sociais; vamos
tom-lo como um produto cultural, entendendo objeto cultural
como todo aquele produzido pelo homem para obter um determinado fim91.
Com estes trs cortes metodolgicos fixamos o direito
positivo como objeto de nossos estudos.
7. CONSEQUNCIAS METODOLGICAS DESTE

RECORTE
Voltando aos nossos estudos sobre a natureza classificatria das definies, podemos observar serem trs os critrios separatrios que fundamentam a definio do conceito de direito com o qual trabalhamos (direito positivo): (i)
ser norma; (ii) ser jurdica; e (iii) ser vlida. Com o primeiro
critrio, dividimos a classe das normas (linguagem prescritiva), da classe das no-normas (outras linguagens: descritiva,
91. Apostila do Curso de Teoria Geral do Direito, p. 141.
89
interrogativa, potica, etc.). Com o segundo critrio, separamos a classe das normas entre jurdicas (postas perante ato
de vontade de autoridade competente), das no-jurdicas
(morais, religiosas, ticas, etc.). E, por fim, com o terceiro
critrio isolamos a classe das normas jurdicas em vlidas
(presentes existentes) e no-vlidas (futuras e passadas
no-existentes). Constitumos, assim, a classe do direito positivo, nosso objeto de estudo.
Com este primeiro recorte, fixamos uma viso normativista do direito, determinamos o que o jurdico pela presena
de normas jurdicas e, assim, delimitamos o objeto da Cincia do Direito.
Dizer que h direito onde houver normas jurdicas vlidas
importa, desde logo, afastar do campo de interesse da Dogmtica Jurdica o direito passado (normas jurdicas no mais
vlidas) e o direito futuro (normas jurdicas ainda no-vlidas).
Tambm no interessa Cincia Jurdica as razes (polticas,
econmicas ou sociais) que lhe precedem, as consequncias
(polticas econmicas ou sociais) por ele desencadeadas, nem
os conceitos ticos ou morais que lhe permeiam, pois seu objeto se resume s normas jurdicas vlidas.
Esta primeira tomada de posio implica desprezar tudo
que no se configura norma jurdica da abrangncia do conceito de direito positivo. Como j vimos, cada Cincia existe
para conhecer seu objeto e nada mais. Neste sentido, Cincia
do Direito compete o estudo do direito posto, nada alm, nem
antes e nem depois dele. E, considerando-se que este consubstancia-se em normas jurdicas, o objeto de estudos da Cincia
do Direito so as normas jurdicas e s elas. Nada alm, nem
antes e nem depois delas.
Um estudo da evoluo histrica das normas jurdicas, por
exemplo, compete Histria do Direito. A anlise do fato social
por elas regulado realizada pela Sociologia do Direito. A relao das normas jurdicas com os homens (sociedade) foco de
uma Teoria Antropolgica do Direito. O estudo da situao
90
poltica em que foram produzidas, compete Cincia Poltica

do Direito. Isto tudo porque, aquilo que interessa ao jurista o
complexo de normas jurdicas vlidas num dado pas e s. Este
o objeto da Cincia do Direito, o que no significa, porm,
desconsiderarmos a importncia de todos os demais enfoques,
cada qual prprio de uma Cincia especfica, que no a Jurdica.
O jurista, por exemplo, que se prope a uma anlise jurdica e parte da apreciao do fato social, no se restringe s
normas jurdicas vlidas, vai alm dos recortes daquilo que
delimitamos de direito positivo (objeto da Cincia do Direito) e, apesar de construir suas proposies em nome de uma
anlise jurdica, realiza um estudo sociolgico, dado que o
fato social objeto de uma Cincia prpria: a Sociologia. No
mesmo erro insurgem todos aqueles que escapam suas investigaes s normas jurdicas. Acabam por ultrapassar os limites do jurdico.
Esta uma das consequncias do recorte metodolgico
de se tomar o direito (objeto de estudos da Cincia Jurdica)
como um complexo de normas jurdicas vlidas. claro que,
tais restries podem no se aplicar se as incises na delimitao do objeto forem outras. Mas seguindo este caminho e
adotado tal posicionamento, a anlise do jurista volta-se exclusivamente norma jurdica, especificamente ao seu contedo,
sua estrutura e s relaes que mantm com outras normas
jurdicas na conformao do sistema. Falamos, assim: (i) numa
anlise esttica, voltada para o contedo normativo e sua estrutura; e (ii) numa anlise dinmica, direcionada criao,
aplicao e revogao de tais normas.
A expresso direito positivo, a princpio, parece redundante, pois para todos aqueles que adotam uma posio
kelseniana no existe outro direito, seno o posto. No entanto, o pleonasmo se justifica pela ambiguidade do termo, para
diferenciar sua forma de uso como objeto da Cincia do
Direito de todas as demais acepes que possui. O qualificativo positivo significa produzido por um ato de vontade de
91
autoridade e, agregado ao termo direito, aumenta sua preciso terminolgica.

Nosso segundo recorte diz respeito materialidade do
direito. Tom-lo como corpo de linguagem importa um posicionamento muito particular, a ser implementado com recursos
das Cincias da Linguagem. Dizer que onde h direito, existe
uma linguagem, na qual ele se materializa, implica, em ltima
instncia, afirmar que o objeto de anlise do jurista a linguagem positivada. Estudar o direito, assim, estudar uma
linguagem.
O trato do direito como linguagem demanda reconhecer
o homem como pressuposto de sua existncia. Nestes termos,
o direito no algo divino, ou dado pela natureza (como prope
o jusnaturalismo). algo construdo pelo homem para alcanar
certas finalidades.
Em consequncia disso, aparece nosso terceiro e ltimo
recorte, que imerge o jurista no universo dos valores. Tratar o
direito como objeto cultural (constitudo pelo homem para
alcanar determinada finalidade) importa compreender sua
realidade submersa num processo histrico-axiolgico (cultural). Como ensina MIGUEL REALE, cada norma ou conjunto
de normas jurdicas representa, em dado momento e em funo
de determinadas circunstncias, a incidncia de certos
valores92. O cientista, ao lidar com o direito, trabalha a todo
momento com valores, seja na construo do contedo normativo ou na compreenso dos fatos e das condutas valoradas pelo
legislador na produo da norma jurdica.
Com este terceiro corte fixamos uma viso culturalista
do direito. Este se consubstancia no conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, que se materializam por meio de
uma linguagem, mas que s tm existncia e sentido porque
imersas num universo cultural (valorativo), que as determinam.
92. Teoria tridimensional do direito, p. 75.
92
8. MTODO HERMENUTICO-ANALTICO
Ensina MIGUEL REALE que cada mtodo deve
adaptar-se a seu objeto93. Em razo disso, afastam-se, pela
prpria ontologia objetal do direito, as vias racional-dedutiva (adequada ao plano dos objetos ideais) e emprico-indutiva (apropriada ao plano dos objetos naturais). O direito, tomado como objeto cultural, uma construo do ser
humano que, como explica PAULO DE BARROS CARVALHO,
est longe de ser um dado simplesmente ideal, no lhe
sendo aplicvel, tambm, as tcnicas de investigao do
mundo natural94. O ato congnoscente que o apreende a
compreenso e o caminho a ser percorrido a via emprico-dialtica.
Nosso trato com o direito revela uma tomada de posio
analtico-hermenutica, fundada nas proposies filosficas
fixadas no incio deste trabalho (captulo I), bem como na delimitao de nosso objeto (pontuada neste captulo).
Tomamos o direito como um corpo de linguagem e, nesse sentido, o mtodo analtico mostra-se eficiente para o seu
conhecimento. Com ele, e amparados nas Cincias da Linguagem e com auxlio da Lgica, realizamos a decomposio do
discurso jurdico, para estud-lo minuciosamente em seus
mbitos sinttico (estrutural), semntico (significativo) e pragmtico (prtico de aplicao) para construirmos a unicidade
do objeto por meio de seu detalhamento.
Mas, por outro lado, quando lidamos com os valores
imersos na linguagem jurdica, ou seja, com os fins que a
permeiam, pressupomos a hermenutica. Com ela entramos
em contato com o sentido dos textos positivados e com os
referenciais culturais que os informam. Quem se prope a conhecer o direito, ressalta PAULO DE BARROS CARVALHO,

94. Apostila do curso de Teoria Geral do Direito, p. 95.
93
no pode aproximar-se dele na condio de sujeito puro,

despojado de atitudes ideolgicas, como se estivesse perante
um fenmeno da natureza. A neutralidade axiolgica impede,
desde o incio, a compreenso das normas, tolhendo a
investigao95.
Neste sentido, analtica e hermenutica se completam,
consubstanciando-se no mtodo prprio da Cincia Jurdica a
qual nos propomos. A construo analtico-hermenutica, no
entanto, ocorre dentro de um processo dialtico, de contraposio de sentidos, prprio ao plano dos objetos culturais.
No podemos deixar de ressalvar, tambm, que o modelo dogmtico permeia toda nossa construo. TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. explica que h duas possibilidades de
proceder investigao de um problema: acentuando o aspecto pergunta, ou o aspecto resposta. No primeiro caso, temos
um enfoque zettico, no segundo, um enfoque dogmtico. O
enfoque dogmtico revela o ato de opinar e ressalva algumas
opinies. O zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies, pondo-as em dvidas96.
A base do Constructivismo Lgico-Semntico, como o
prprio nome enseja, no a desintegrao de uma opinio,
mas a construo de uma posio, fundada em premissas soli95. Idem, p. 95.
96. Segue o autor: se o aspecto pergunta acentuado, os conceitos bsicos,
as premissas, os princpios ficam abertos dvida. Isto , aqueles elementos
que constituem a base para organizao de um sistema de enunciados que,
como teoria, explicam um fenmeno, conservam seu carter hipottico e
problemtico, no perdem sua qualidade de tentativa, permanecendo abertos
crtica. No segundo aspecto, ao contrrio, determinados elementos so, de
antemo, subtrados dvida, predominando o lado resposta. Isto , postos
fora de questionamento, mantidos como solues no acatveis, eles so, pelo
menos temporariamente, assumidos como insubstituveis, como postos de
modo absoluto. Elas dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que
estas, mesmo quando postas em dvida em relao aos problemas, no pem
em perigo as premissas de que partem; ao contrrio, devem ser ajeitadas a
elas de maneira aceitvel (Introduo ao estudo do direito, p. 40-41).
94
dificadas num referencial filosfico, onde o modelo dogmtico

mostra-se presente do comeo ao fim97.
Condizentes com a proposio adotada de que o conhecimento jurdico-cientfico construtivo de seu objeto em razo
do sistema de referncia indicado pelo cientista e dos recortes
efetuados, em algum momento necessrio que este estabelea
um corte restritivo, ponto de partida para elaborao descritiva,
fundamentado no conjunto de premissas, s quais se espera que
se mantenha fiel do comeo ao fim de suas investigaes. As
proposies delineadoras deste recorte so tomadas como dogmas e delas partem todas as outras ponderaes. No questionamos tais proposies, aceitamo-nas como verdadeiras e com
base nelas vamos amarrando todas as outras para, em nome de
uma descrio, construir nosso objeto (formal). E, nesse sentido,
o mtodo dogmtico se encontra sempre aparente.
Questes:
1. Explique a seguinte sentena: Em momento algum encontramos resposta para a pergunta que direito? Nossos esforos
voltam-se para a soluo das indagaes direito em que sentido
ou direito sob qual referencial?
2. Diferenar: (i) conceito e definio; (ii) caractersticas definidoras e concomitantes; (iii) definies conotativas e denotativas; (iv) definies verbais e ostensivas; (v) definies informativas e estipulativas.
3. Quais os problemas que prejudicam o conhecimento da palavra direito?
97. Para corroborar tal posicionamento, citamos uma passagem de PAULO
DE BARROS CARVALHO: nutro uma convico que me parece acertada: a
expanso dos horizontes do saber do exegeta do direito positivo s ser possvel por meio de um mtodo dogmtico, restritivo do contedo da realidade
semntica difusa, fundando este corte metodolgico em premissas slidas
(Apostila do curso de teoria geral do direito, aula 9).
95
4. Que ambiguidade? Que significa dizer que a palavra direito multiplamente ambgua? Como resolver este problema?
5. Que vaguidade? Por que a palavra direito vaga? Por
que se diz que a definio apenas um remdio, mas no uma
soluo para tal problema?
6. Por que a carga emotiva um problema na definio do
conceito de direito?
7. Explique, resumidamente, os pressupostos das escolas que
se voltaram realidade jurdica (jusnaturalismo, escola da
exegese, historicismo, realismo jurdico, positivismo sociolgico e normativo, culturalismo jurdico e ps-positivismo).
8. Que se entende por Constructivismo Lgico-Semntico?
9. Qual nossa concepo de direito? Quais os trs cortes
metodolgicos utilizados para defini-lo?
10. Quais as consequncias metodolgicas deste recorte?
11. Por que o mtodo hermenutico-analtico o eleito para
estudar o direito?
96
Captulo III
DIREITO POSITIVO E CINCIA
DO DIREITO
SUMRIO: 1. Direito positivo e Cincia do Direito; 2. Critrios diferenciadores das linguagens do
direito positivo e da Cincia do Direito; 2.1. Quanto funo; 2.2. Quanto ao objeto; 2.3. Quanto ao
nvel de linguagem; 2.4. Quanto ao tipo ou grau de
elaborao; 2.5. Quanto estrutura; 2.6. Quanto
aos valores; 2.7. Quanto coerncia; 2.8. Sntese.
1. DIREITO POSITIVO E CINCIA DO DIREITO

Dentre as inmeras referncias denotativas do termo
direito encontramos duas realidades distintas: o direito positivo e a Cincia do Direito, dois mundos muito diferentes, que
no se confundem, mas que, por serem representados linguisticamente pela mesma palavra e por serem ambos tomados
como objeto do saber jurdico, acabam no sendo percebidos
separadamente por todos.
Quando entramos na Faculdade de Direito, somos apresentados a dois tipos de textos: os professores nos recomendam
uma srie de livros para leitura, alguns contendo textos de lei
(ex: os Cdigos, a Constituio, os compndios de legislao),
97
produzidos por autoridade competente e outros contendo descries destas leis, produzidos pelos mais renomados juristas,
os quais denominamos de doutrina. Logo notamos que estes
ltimos referem-se aos primeiros. Ambos so textos jurdicos
e diante deles a distino nos salta aos olhos. Sem maiores
problemas podemos reconhecer a existncia de duas realidades: uma envolvendo os textos da doutrina e outra formada
pelos textos legislativos: Cincia do Direito ali e direito positivo aqui. Com este exemplo, fica fcil compreender que o estudo do direito comporta dois campos de observao e, por isso,
se instaura a confuso, que reforada pela ambiguidade do
termo direito, empregado para denotar tanto uma quanto
outra realidade.
Conforme alerta PAULO DE BARROS CARVALHO, os
autores, de um modo geral, no tm dado a devida importncia
s dessemelhanas que separam estes dois campos do saber
jurdico criando uma enorme confuso de conceitos ao utilizarem-se de propriedades de uma das realidades para definio
da outra98. O autor traz um bom exemplo em que tal confuso
pode atrapalhar o aprendizado, demonstrando a importncia
de se ter bem demarcada tal distino quando da definio do
conceito de direito tributrio. O ilustre professor enfatiza a
importncia de se considerar, em primeiro lugar, sob qual ngulo a definio ir se pautar: sob o campo do direito tributrio
positivo, ou sob o campo do Direito Tributrio enquanto Cincia e destaca que se esta separao no for feita, perde-se o
rigor descritivo, instaurando-se certa instabilidade semntica
que compromete a compreenso do objeto, dado que as caractersticas de tais campos no se misturam99.
Assim, de fundamental importncia destacar as diferenas que afastam estas duas regies, para no misturarmos
os conceitos atinentes Cincia do Direito ao nos referirmos
realidade do direito positivo, ou vice-versa.
98. Curso de direito tributrio, p. 1.
98
HANS KELSEN j frisava esta distino utilizando-se

da expresso proposio jurdica para referir-se s formulaes da Cincia Jurdica e da elocuo norma jurdica para
aludir-se aos elementos do direito positivo100 e advertia que as
manifestaes por meio das quais a Cincia Jurdica descreve
o direito, no devem ser confundidas com as normas criadas
pelas autoridades legislativas, dado que estas so prescritivas,
enquanto aquelas so descritivas101. Embora naquela poca
ainda no se trabalhasse com o emprego de recursos da lingustica no estudo do direito, o autor j se preocupava com a
distino entre estes dois planos do conhecimento jurdico. O
emprego da lingustica s veio a reforar substancialmente as
diferenas entre Cincia do Direito e direito positivo, j demarcadas por KELSEN, pois ao pensarmos nos dois planos enquanto corpos de linguagem, podemos diferenci-los por meio
de critrios lingusticos.
Antes de voltarmo-nos a tais critrios, contudo, fazemos
aqui um parntese para advertir sobre o uso do termo proposio jurdica, utilizado por KELSEN para referir-se s manifestaes cientficas, quando se contrape realidade do
direito positivo, formado por normas jurdicas. Trabalhamos
com o termo proposio na acepo de significao, isto ,
aquilo que construmos em nossa mente como resultado de um
processo hermenutico. Logo, nesta acepo e partindo da
premissa que tanto o direito positivo e a Cincia do Direito so
textos, formados com a sistematizao de enunciados, a expresso proposio jurdica pode ser empregada para referir-se tanto significao dos enunciados da Cincia do Direito,
quanto dos enunciados do direito positivo. Por esta razo,
embora compartilhemos com as diferenas delimitadas por
KELSEN ao separar direito positivo e Cincia do Direito, no
adotamos a terminologia por ele utilizada para identificar o
discurso do cientista, em nvel de metalinguagem. Preferimos
100. Teoria pura do direito, p. 80.
101. HANS KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 63.
99
utilizar proposies descritivas ou cientficas para referirmo-nos significao dos enunciados da Cincia do Direito e
proposies normativas ou prescritivas quando tratarmos
do sentido dos textos do direito positivo. Mas independentemente da nomenclatura utilizada, necessrio que fixemos a
existncia das diferenas entre estas duas realidades jurdicas,
de modo que possamos separ-las e identific-las.
Uma coisa o direito positivo enquanto conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, outra coisa a Cincia
do Direito enquanto conjunto de enunciados descritivos destas
normas jurdicas. So dois planos de linguagem distintos, cujas
diferenas devem estar bem definidas em nossa mente para
no incidirmos no erro de confundi-los.
2. CRITRIOS DIFERENCIADORES DAS LINGUAGENS

DO DIREITO POSITIVO E DA CINCIA DO DIREITO
Dentro das premissas com as quais trabalhamos, atenta-se
para um ponto comum: tanto o direito positivo como a Cincia
do Direito constituem-se como linguagens, ambos so produtos
de um processo comunicacional e, portanto, materializam-se
como textos, cada qual, porm, com caractersticas e funo
prprias. Nesse sentido, diferenar direito positivo de Cincia
do Direito importa eleger critrios de identificao que separem
dois textos ou, no dizer de PAULO DE BARROS CARVALHO,
duas linguagens.
Passemos, ento, anlise das diferenas que separam
estas duas linguagens.
2.1. Quanto funo

A funo de uma linguagem refere-se a sua forma de uso,
isto , o modo com que seu emissor dela utiliza-se para alcanar as finalidades que almeja. determinada pelo animus que
100
move seu emitente e estabelecida de acordo com as necessidades finalsticas de sua produo.
Para implementar as relaes comunicacionais que permeiam o campo social, utilizamo-nos de diferentes funes
lingusticas, em conformidade com a finalidade que desejamos
alcanar em relao aos receptores das mensagens. Cada situao requer uma linguagem apropriada: quando, por exemplo,
nossa vontade relatar, indicar ou informar acerca de situaes
objetivas ou subjetivas que ocorrem no mundo existencial,
produzimos uma linguagem com funo descritiva; para expressar sentimentos, emitimos uma linguagem com funo
expressiva de situaes subjetivas; quando estamos diante de
uma situao que desconhecemos, produzimos uma linguagem
com funo interrogativa; e para direcionar condutas emitimos
uma linguagem prescritiva.
Condizente com esta distino PAULO DE BARROS
CARVALHO, indo alm da classificao proposta por ROMAN
JAKOBSON102, identifica dez funes lingusticas: (i) descritiva; (ii) expressiva de situaes objetivas; (iii) prescritiva; (iv)
interrogativa; (v) operativa; (vi) fctica; (vii) persuasiva; (viii)
afsica; (ix) fabuladora; e (x) metalingustica103. Analisemos
cada uma delas:
(i) Linguagem descritiva (informativa, declarativa, indicativa, denotativa ou referencial) o veculo adequado para
transmisso de informaes, tendo por finalidade relatar ao
receptor acontecimentos do mundo circundante (ex. o cu
azul, as nuvens so brancas e os pssaros voam). a linguagem
prpria para a constituio e transmisso do conhecimento
(vulgar ou cientfico). Apresenta-se como um conjunto de proposies que remetem seu destinatrio s situaes por ela
102. Lingustica e comunicao, p. 123.
103. Lngua e linguagem signos lingusticos funes, formas e tipos de
linguagem hierarquia de linguagens. Apostila de Lgica Jurdica do Curso de Ps-Graduao da PUC-SP, p. 17-30 e Direito tributrio, linguagem e
mtodo, p. 37-52.
101
indicadas. Submetem-se aos valores de verdade e falsidade,

podendo ser afirmadas ou negadas por outras proposies de
mesma ordem.
(ii) Linguagem expressiva de situaes subjetivas
constituda para exprimir sentimentos (ex. ai!; viva!; te adoro!;
vai saudades e diz a ela, diz pra ela aparecer...). a linguagem
prpria para manifestao de emoes vividas pelo remetente
que tende a provocar em seu receptor o mesmo sentimento.
Pode apresentar-se como interjeies (ex. oh!) ou como um
conjunto de proposies (ex. poesias). No se submete aos
valores de verdade ou falsidade.
(iii) Linguagem prescritiva de condutas (normativa)
utilizada para a expedio de ordens e comandos (ex. proibido fumar). Prpria para a regulao de comportamentos (intersubjetivos e intrassubjetivos), projetando-se sobre a regio
material da conduta humana com a finalidade de modific-la.
Submetem-se aos valores de validade e no-validade, no podendo ser afirmadas ou negadas, mas sim observadas ou no.
(iv) Linguagem interrogativa (das perguntas ou dos pedidos) produzida pelo ser humano diante de situaes que
desconhece, quando se pretende obter uma resposta de seu
semelhante (ex. direito uma Cincia?). Reflete as inseguranas do emissor e provoca uma tomada de posio do destinatrio, que tem a opo de respond-la ou no. As perguntas,
assim como as ordens, no so verdadeiras ou falsas, so pertinentes ou impertinentes (adequadas ou inadequadas; prprias
ou imprprias).
(v) Linguagem operativa (performativa) aquela utilizada para concretizar certas aes (ex. eu vos declaro marido
e mulher). Atribuem concretude factual aos eventos que exigem
linguagem para sua concretizao (ex. casar, desculpar, batizar,
parabenizar, prometer, etc.). uma linguagem constitutiva de
determinadas situaes.
(vi) Linguagem fctica produzida com o intuito de
instaurar a comunicao ou para manter e cortar o contato
102
comunicacional j estabelecido (ex. al; como vai?; um momento, por favor; at logo). Exerce papel puramente introdutrio,
mantenedor ou terminativo da comunicao. As oraes interrogativas que a integram, ressalva PAULO DE BARROS
CARVALHO, no visam obteno de respostas, a no ser
graduaes nfimas104.
(vii) Linguagem persuasiva constituda com a finalidade imediata de convencer, persuadir, induzir (ex. se eu fosse
voc, no emprestava o material). Dizemos finalidade imediata, porque as linguagens produzidas com outra funo sempre
tm um quantum de persuasivas neste sentido que PAULO
DE BARROS CARVALHO prefere a expresso propriamente
persuasivas. As oraes persuasivas so identificadas quando
o intuito de induzir o receptor a aceitar a argumentao posta
pelo emissor estabelecendo-se, assim, um acordo de opinies
mostra-se presente prioritariamente.
(viii) Linguagem afsica produzida com o animus de
perturbar a comunicao, visando obscurecer ou confundir
uma mensagem expedida por outrem perante terceiros (ex.
linguagem produzida por advogado de uma das partes para
tumultuar o andamento regular do processo). Pode ser utilizada na forma negativa ou positiva, quando a perturbao acaba
por preencher o discurso ao qual se dirige (ex. interpretao
equitativa).
(ix) Linguagem fabuladora utilizada na criao de
fices e textos fantasiosos ou fictcios. a linguagem das novelas, das fbulas, dos contos infantis, dos filmes, das anedotas,
das peas de teatro. Seus enunciados podem at ser susceptveis (em algumas circunstncias) de apreciao segundo critrios de verdade/falsidade, mas tal verificao, diferente do
104. Exemplifica o autor: Quando nos encontramos com pessoa de nossas
relaes e emitimos a pergunta como vai?, o objetivo no travarmos conhecimento com o estado de sade fsica ou psquica do destinatrio, mas
simplesmente saud-lo. Apostila do Curso de Extenso em Teoria Geral do
Direito, p. 55.
103
que ocorre com os enunciados descritivos, no importa para

fins da mensagem, que se prope a construo de um mundo
diferente do real.
(x) Linguagem com funo metalingustica o veculo
utilizado pelo emissor para rever suas colocaes dentro do
seu prprio discurso. Nela ele se antecipa ao destinatrio, procurando explicar empregos que lhe parecem vagos, imprecisos
ou duvidosos. Com o desempenho da funo metalingustica o
emissor fala da sua linguagem dentro dela prpria, o que
denunciado pelas expresses isto , ou seja, dito de outra
forma.
A linguagem do direito positivo caracteriza-se por ter
funo prescritiva, isto porque, a vontade daquele que a produz
regular o comportamento de outrem a fim de implementar
certos valores. Diferentemente, a Cincia do Direito aparece
como linguagem de funo descritiva, porque o animus daquele que a emite de relatar, informar ao receptor da mensagem
como o direito positivo. Traamos, ento, a separao de dois
planos lingusticos que dizem respeito natureza do objeto de
que nos ocupamos: os textos do direito positivo compem uma
camada de linguagem prescritiva ao passo que os textos da
Cincia do Direito formam um plano de linguagem descritiva.
A linguagem prescritiva prpria dos sistemas normativos. Como leciona LOURIVAL VILANOVA, todas as organizaes normativas operam com esta linguagem para incidir no
proceder humano canalizando as condutas no sentido de implementar valores105. J a linguagem descritiva prpria das
Cincias, porque informativa. Aquele que a produz tem por
objetivo descrever a algum o objeto observado que, no caso
da Cincia do Direito, o direito posto.
certo que vrios enunciados do direito positivo nos do
a impresso de que, por vezes, a funo empregada a descritiva, principalmente porque algumas palavras que o legislador
105. As estruturas lgicas e sistema do direito positivo, p. 18.
104
escolhe para compor seu discurso encontram-se estruturadas

na forma declarativa, como por exemplo: A Republica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (art. 1 da CF). Isto, porm, no desqualifica
a funo prescritiva da linguagem do direito positivo, que nada
descreve nem nada informa, dirigindo-se regio das condutas
intersubjetivas com o intuito de regul-las. Por este motivo,
ainda que a estruturao frsica dos enunciados nos tenda a
uma construo de sentido descritiva, so enunciados com
funo prescritiva, constitudos no intuito de disciplinar comportamentos e assim devem ser interpretados.
No so poucos os autores que incidem neste erro, sustentando ser o direito positivo composto tambm de enunciados descritivos principalmente quando diante da delimitao,
pelo legislador, de institutos jurdicos, como por exemplo o art.
3 do Cdigo Tributrio Nacional, que dispe sobre o conceito
de tributo. Para no ocorrer neste equvoco, devemos ter em
mente que, mesmo quando o legislador dispe sobre conceitos
jurdicos (ex. o que propriedade, empresrio, bem imvel,
tributo, etc.), no est descrevendo uma realidade e sim prescrevendo como tal realidade deve ser considerada juridicamente. O art. 3 nada informa, prescreve o que deve ser entendido
como tributo no discurso do direito positivo. Basta considerarmos o contexto comunicacional em que tais enunciados
encontram-se inseridos e logo observamos se tratar de enunciados prescritivos, vez que o animus do legislador volta-se a
disciplinar e no a informar.
Foroso lembrar aqui a advertncia de IRVING M. COPI,
segundo a qual, as manifestaes lingusticas no so espcies
quimicamente puras, ou seja, no apresentam invariavelmente uma nica funo106. Por isso, para determinao da funo
lingustica, adota-se a vontade dominante do emissor da
mensagem produzida, ainda que sobre ela outras funes se
106. Introduo lgica, p. 54.
105
agreguem. O carter dominante da linguagem do direito positivo o prescritivo, a vontade do legislador dirige-se regio
das condutas intersubjetivas com intuito de disciplin-las. Esta
sua finalidade primordial, ainda que ele se utilize de outras
funes elas aparecero apenas como instrumento para implementao das prescries.
A mesma advertncia fazemos linguagem da Cincia do
Direito, sua funo primordial a descritiva, mesmo que alguns
de seus enunciados reportem nossa percepo a outras funes,
como por exemplo, retrica. Alis, no demasiado sublinhar
que todos os discursos descritivos apresentam recursos persuasivos, essenciais para o convencimento do que se relata, mas a
funo predominante da linguagem cientfica continua sendo a
descritiva. A funo retrica utilizada apenas como instrumento para se atribuir autoridade informao que se deseja passar.
Fazemos estas ressalvas para enfatizar que, nos discursos
do direito positivo e da Cincia do Direito, conquanto possamos
identificar outras funes, so predominantemente dois os
animus que motivam o emissor da mensagem: (i) no direito
positivo, o prescritivo; e (ii) na Cincia do Direito, o descritivo.
O legislador, aqui entendido na sua acepo ampla de emissor
da mensagem jurdica, visando o direcionamento do comportamento de outrem, produz um texto cuja funo predominante a prescritiva, ao passo que o jurista, visando informar a
outrem acerca do direito positivo, produz um texto cuja funo
predominante a descritiva.
O direito positivo prescreve e a Cincia do Direito descreve. So dois planos lingusticos que no se confundem, o
primeiro disciplina condutas e o segundo informa sobre o
primeiro. Por mais que o legislador conceitue institutos jurdicos, o faz no primeiro plano107. Da mesma forma, por mais que
o cientista fale sobre o direito, no tem o condo de modific-lo
nem de prescrever novas condutas.
107. O direito positivo tambm nada estuda. O estudo compete Cincia do
Direito. Falamos isto porque no so poucos os autores que fazem esta confuso
106
Devemos advertir, tambm, que a funo independe da

forma da linguagem. Indicam os autores seis formas mediante as
quais as linguagens podem apresentar-se: (i) declarativa; (ii) interrogativa; (iii) exclamativa; (iv) imperativa; (v) optativa; (vi) imprecativa108. A forma, contudo, no est relacionada funo. Como
ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, as funes de que se
utiliza a linguagem no se prendem a formas determinadas, de
modo que o emissor poder escolher esta ou aquela, a que melhor
lhe aprouver, para transmitir seu comunicado109. Neste sentido,
a forma empregada na construo da linguagem no um critrio
seguro para determinar sua funo. Isto justifica o fato do legislador, por exemplo, utilizar-se da forma declarativa para produzir
enunciados prescritivos, sem que isso interfira na sua funo.
2.2. Quanto ao objeto

O objeto, como critrio de distino entre direito positivo e Cincia do Direito, diz respeito regio ntica para qual
cada uma das linguagens se volta. Todo discurso dirigido
ao conceituarem alguns segmentos didticos como ramos do direito positivo,
cuja finalidade o estudo de certa especificidade (administrativo, constitucional, penal, civil, tributrio etc.). Sem adentrarmos aqui na impropriedade de
diviso do direito positivo, chamamos ateno para a desordem de conceitos:
se o ramo do direito positivo ele nada estuda, apenas prescreve. O estudo,
lembramos, de qualquer segmento jurdico, compete Cincia do Direito. Com
isso, ressalvamos mais uma vez a importncia de se identificar o direito positivo
como linguagem prescritiva e a Cincia do Direito como linguagem descritiva.
108. PAULO DE BARROS CARVALHO reduz estas espcies em apenas quatro,
fundamentando que as frases optativas (utilizadas para manifestar desejos) e as
imprecativas (utilizadas para manifestar execraes) inserem-se na classe das
exclamativas Apostila do Curso de Extenso em Teoria Geral do Direito, p. 65.
109. O autor traz alguns exemplos que elucidam tal afirmao: a) Palmares
cidade do Estado de Pernambuco forma declarativa e funo declarativa; b)
Estou com muita sede forma declarativa e funo interrogativa (imagina-se um meio de pedir gua); c) O som elevado da televiso est atrapalhando meu trabalho forma declarativa e funo prescritiva (manifesta uma
ordem para abaixar o volume); d) Eu te batizo em nome do Pai, do Filho e
do Esprito Santo forma declarativa e funo operativa, etc. (Idem, p. 66).
107
determinada realidade. Quando indagamos produzimos uma

linguagem interrogativa voltada especificamente materialidade sobre a qual queremos informaes, isto porque sempre
indagamos sobre algo. Quando queremos convencer algum
tambm o persuadimos sobre algo. Quando descrevemos,
prescrevemos ou produzimos qualquer outro texto, sempre o
fazemos em razo de algo. E assim o , porque nenhuma linguagem existe sem referencialidade, em outros termos, toda
linguagem pressupe um objeto.
J somos capazes de separar direito positivo e Cincia do
Direito como duas linguagens autnomas, dado a diferena de
funes que as caracterizam: uma prescritiva, outra descritiva.
Agora, basta uma anlise de ambos os discursos para percebemos que enquanto a primeira dirige-se materialidade das
condutas intersubjetivas a fim de disciplin-las, a segunda
volta-se linguagem do direito positivo, com a finalidade de
compreend-la e relat-la. Em outros termos temos que: o
objeto do direito positivo so as condutas intersubjetivas que
ele regula (linguagem social), ao passo que o objeto da Cincia
do Direito a linguagem do direito positivo que ela descreve.
O exemplo grfico abaixo ajuda visualizar o que queremos
dizer:
descreve
linguagem da Cincia do Direito
CF
prescreve
LEI
LEI
B
linguagem do direito positivo
condutas
intersubjetivas
(linguagem social)
108
Explicando: a linguagem do direito positivo (representada pela figura do meio texto constitucional e de leis) refere-se realidade social (linguagem social representada pela
figura de baixo dois sujeitos em interao), mas especificamente s condutas entre sujeitos, prescrevendo-as, enquanto
a Cincia do Direito (representada pela gravura de cima livro) refere-se ao direito positivo, descrevendo-o. Linguagem
objeto (Lo) ali e linguagem de sobrenvel aqui (Lm).
Assim, identificamos outro critrio caracterizador das
diferenas entre direito positivo e Cincia do Direito: o nvel
de suas linguagens.
2.3. Quanto ao nvel de linguagem

Ao voltarmos nossa ateno ao objeto para qual cada uma
das linguagens se dirige, as estruturamos, estabelecendo uma
relao de dependncia entre elas. Na base, figura a linguagem
que chamamos de objeto (Lo), a qual a outra linguagem (de
sobrenvel) se refere. Esta segunda constitui-se como sobrelinguagem ou metalinguagem (Lm), em relao primeira, isto
, uma linguagem que tem por objeto outra linguagem. Ela,
porm, tambm pode ser tomada como objeto de uma terceira
linguagem (Lm), que se constitui como meta-metalinguagem
em relao primeira, ou metalinguagem em relao segunda
e assim, por conseguinte, at o infinito, porque h sempre a
possibilidade de se produzir uma nova linguagem que a tome
como objeto.
Considerando-se as linguagens do direito positivo e da
Cincia do Direito, esta se caracteriza como metalinguagem
(Lm) daquela, que se apresenta como linguagem objeto (Lo).
Isso porque a Cincia do Direito toma o direito positivo como
objeto, ela o descreve, isto , fala sobre ele.
Ressalva-se, porm, que o direito positivo tomado como
linguagem objeto em relao Cincia do Direito, mas figura
como metalinguagem em relao linguagem social sobre a
109
qual incide. Sob o ponto de vista do giro-lingustico, a realidade construda pela linguagem e, neste sentido, todos os objetos, tomados como referncia material, so lingusticos. A
linguagem se autorrefere, de modo que, todo discurso tem como
objeto outro discurso.
A realidade social, dentro desta concepo, constituda
pela linguagem, o que faz ter o direito positivo, assim como a
Cincia que o descreve, um objeto lingustico: a linguagem
social. Enquanto a Cincia sobre ele incide descrevendo-o, ele
incide sobre a linguagem social, prescrevendo-a. Por isso,
tomado como linguagem objeto em relao Cincia do Direito e metalinguagem em relao linguagem social.
O grfico abaixo representa tal relao entre as linguagens do direito positivo, da Cincia do Direito e da realidade
social:
#INCIADO$IREITO
,MMETALINGUAGEM
DESCREVE
CF
DIREITOPOSITIVO
,MMETALINGUAGEM
!
LEI
DIREITOPOSITIVO
,OLINGUAGEMOBJETO
!
LEI
PRESCREVE
LINGUAGEMSOCIAL
,OLINGUAGEMOBJETO
"
Explicando: o direito positivo (representado pela figura

do meio texto constitucional e de leis) apresenta-se como
linguagem objeto (Lo) em relao Cincia do Direito (representada pela figura de cima livro) que o descreve e esta
como metalinguagem (Lm) em relao a ele. Em relao
linguagem da realidade social (representada pela figura de
baixo dois sujeitos em interao) o direito positivo, por
110
prescrev-la, caracteriza-se como metalinguagem (Lm) da qual

ela se constitui como linguagem objeto (Lo).
O legislador, ao produzir a linguagem do direito positivo,
toma a linguagem social como objeto e a ela atribui os valores
de obrigatoriedade (O), permisso (P) e proibio (V), sombreando quais das suas pores so lcitas e quais so ilcitas.
Igualmente faz o jurista, ele dirige-se linguagem prescritiva
do direito positivo, tomando-a como objeto para a ela atribuir
sua interpretao e construir a linguagem descritiva da Cincia
do Direito.
Importante salientar que o direito positivo e a Cincia do
Direito, enquanto metalinguagens, no modificam suas linguagens objeto (para isso preciso que pertenam ao mesmo jogo),
eles apenas se valem delas para construir suas proposies
(prescritivas ou descritivas).
2.4. Quanto ao tipo ou grau de elaborao

Outro critrio de distino entre direito positivo e Cincia
do Direito o tipo de linguagem na qual se materializam. PAULO DE BARROS CARVALHO, em referncia ao neopositivismo
lgico, identifica seis tipos de linguagem: (i) natural ou ordinria;
(ii) tcnica; (iii) cientfica; (iv) filosfica; (v) formalizada; e (vi)
artstica. Vejamos as caractersticas de cada uma delas:
(i) Linguagem natural ou ordinria o instrumento por
excelncia da comunicao humana, prpria do cotidiano das
pessoas. No encontra fortes limitaes, descomprometida
com aspectos demarcatrios e espontaneamente construda.
Lida com significaes muitas vezes imprecisas e no se prende a esquemas rgidos de estruturao, de modo que seus
planos sinttico e semntico so restritos. Em compensao,
possui uma vasta e evoluda dimenso pragmtica.
(ii) Linguagem tcnica assenta-se no discurso natural,
mas utiliza-se de recursos e expresses especficas, prprias
111
da comunicao cientfica. Muito embora no tenha o rigor e

a preciso de uma produo cientifica apresenta maior grau
de elaborao em relao linguagem ordinria, vez que se
utiliza de termos prprios. a linguagem, por exemplo, dos
manuais, das bulas de remdio, que tem certo rigor e preciso,
mas firma-se na linguagem comum.
(iii) Linguagem cientfica alcanada com a depurao
da linguagem natural, o que a caracteriza como artificialmente constituda. comprometida com aspectos demarcatrios,
suas significaes so precisas e rigidamente estruturadas, de
modo que seus termos apresentam-se de forma unvoca e suficientemente apta para indicar com exatido as situaes que
descreve. Suas proposies so na medida do possvel isentas
de inclinaes ideolgicas (valorativas). Seus planos sintticos
e semnticos so cuidadosamente elaborados, o que importa
uma reduo no seu aspecto pragmtico.
(iv) Linguagem filosfica o instrumento das reflexes
e meditaes humanas. Nela o sujeito questiona sua trajetria
existencial, seu papel no mundo, seus anseios, e apelos. saturada de valores e pode voltar-se tanto linguagem natural
(conhecimento ordinrio doxa), quanto linguagem cientfica (conhecimento cientfico episteme).
(v) Linguagem formalizada ou lgica assenta-se na
forma estrutural, tendo seu fundamento na necessidade de
abandono dos contedos significativos das linguagens idiomticas para o estudo da relao de seus elementos (campo sinttico). Nela so revelados os laos estruturais disfarados
pelos contedos significativos. composta por smbolos artificialmente constitudos denominados variveis e constantes,
que substituem as significaes e os vnculos estruturais. Sintaticamente rgida e bem organizada, sua dimenso semntica
apresenta uma e somente uma significao e seu plano pragmtico bem restrito, mas existente.
(vi) Linguagem artstica produzidas para revelar valores
estticos, orientando nossa sensibilidade em direo ao belo.
112
Desperta em nosso esprito, como primeira reao, o sentimento de admirao, seja pela organizao de seus elementos ou
pela organizao simtrica de seus contedos significativos.
Aplicando tais categorias ao estudo das linguagens do
direito positivo e da Cincia do Direito, temos aquela como
linguagem do tipo tcnica e esta como linguagem do tipo
cientfica.
O direito positivo produzido por legisladores (aqui entendidos em acepo ampla, como todos aqueles capazes de
produzir normas jurdicas ex: membros das Casas Legislativas, juzes, funcionrios do Poder Executivo e particulares).
Tais pessoas no so, necessariamente, portadores de formao
especializada daquilo que legislam, mesmo porque, como o
direito positivo permeia todos os segmentos do social, isto seria
impossvel. At os juzes, que possuem formao jurdica, necessitam entrar em outros campos do conhecimento para
exararem suas sentenas. Por esta razo, no podemos esperar
que a linguagem do direito positivo tenha um grau elevado de
elaborao prprio dos discursos produzidos por pessoas de
formao especializada, como o caso da linguagem da Cincia do Direito, elaborada por um especialista: o jurista.
Por outro lado, a linguagem do direito positivo no se
iguala ao discurso natural, aquele utilizado pelas pessoas para
se comunicarem cotidianamente, ela mais depurada, apresenta certo grau de especificidade, ao utilizar-se de termos
peculiares, mesmo no mantendo uma preciso linear, prpria
da linguagem cientfica. Com estas caractersticas ela se apresenta como uma linguagem do tipo tcnica.
J a Cincia do Direito rigorosamente construda, por
meio de um mtodo prprio. Seus enunciados so coerentemente estruturados e significativamente precisos. O cientista
trabalha com a depurao da linguagem tcnica do direito,
substituindo os termos ambguos por locues na medida do
possvel unvocas ou, ento, quando no possvel a estipulao de palavras unvocas, utiliza-se do processo de elucidao,
113
explicando o sentido em que o termo utilizado. Com estas

caractersticas ela se apresenta como uma linguagem do tipo
cientfica.
Considerando-se as diferenas que as separam, a linguagem cientfica, na qual se materializa a Cincia do Direito,
um discurso bem mais trabalhado, preparado com mais cuidado e rigor e com maior grau de elaborao em relao linguagem tcnica do direito positivo, que lhe objeto.
2.5. Quanto estrutura

Toda linguagem apresenta-se sob uma forma de estruturao lgica na qual se sustentam suas significaes. Para
termos acesso a esta estruturao temos que passar por um
processo denominado de formalizao, ou abstrao lgica,
mediante o qual os conceitos so desembaraados da estrutura da linguagem. Tal desembarao alcanado pela substituio das significaes por variveis e por constantes com funo
operatria invarivel, de modo que, possvel observar as relaes que se repetem entre elas110.
O processo de formalizao encerra-se na produo de
outra linguagem, denominada de linguagem formalizada ou
lgica, representativa da estrutura da linguagem submetida
formalizao (tomada como objeto Lo) e que se constitui como
metalinguagem (Lm) em relao quela. Como toda linguagem
tem uma forma estrutural, isto , um campo sinttico que se
organiza de algum modo, podemos dizer que toda linguagem
tem uma lgica que lhe prpria111.
110. Sobre a formalizao vide LOURIVAL VILANOVA, Estruturas lgicas
e sistema do direito positivo, cap. I. O processo ser melhor estudado num
captulo prprio (sobre o Direito e a Lgica).
111. PAULO DE BARROS CARVALHO frisa que quando algum reclama
no existir uma lgica que tome determinada linguagem como objeto porque apenas nada se falou sobre o seu plano sinttico, ou porque ningum,
at agora, conseguiu estrutur-lo. Isto no significa dizer que ele no exista,
114
Submetendo as linguagens do direito positivo e da Cincia do Direito ao processo de formalizao, observa-se que as
relaes estruturais que as compem so bem diferentes e que,
por isso, a cada qual corresponde uma lgica especfica.
O direito positivo, por manifestar-se como um corpo de
linguagem prescritiva, opera com o modal dentico (dever-ser).
Isto quer dizer que suas proposies se relacionam na forma
implicacional: Se H, deve ser C em linguagem totalmente
formalizada H C, onde H e C so variveis e
constante. Em todas as unidades do direito positivo encontramos esta estrutura: a descrio de um fato, representado pela
varivel H que implica () uma consequncia representada
por C.
A relao entre as variveis, representada pela constante
implicacional , indica aquilo que LOURIVAL VILANOVA
denomina de causalidade jurdica112 e imutvel. J as significaes que preenchem as variveis H e C so mutveis
conforme as referncias conceptuais que o legislador trouxer
para o mundo jurdico. Nestes termos, PAULO DE BARROS
CARVALHO trabalha com as premissas da homogeneidade sinttica das unidades do direito positivo e da heterogeneidade semntica dos contedos significativos das unidades normativas113.
Toda linguagem prescritiva apresenta-se sobre esta mesma forma, sendo estruturada pela Lgica Dentica (do dever -ser
ou das normas)114, da qual a lgica jurdica espcie. E, assim
o porque todo comando que se pretenda passar tem, necessariamente, a forma hipottico-condicional (H C). Nestes
termos, o direito positivo, enquanto linguagem prescritiva que
, apresenta-se estruturado pela Lgica Dentica.
nem que no haja a possibilidade se falar sobre ele, ou seja, construir uma
lgica prpria daquela linguagem (passim).
114. Desenvolvida por VON WRIGHT (1976).
115
Em razo do universo do comportamento humano regulado, as estruturas denticas operam com trs modalizadores:
obrigatrio (O), permitido (P) e proibido (V), que representam
os valores inerentes s condutas disciplinadas pela linguagem
prescritiva115 Se H deve ser obrigatrio / permitido / proibido
C. No h uma quarta possibilidade na regulao de condutas.
Neste sentido, quanto aos modalizadores estruturais do direito positivo aplica-se o princpio do quarto excludo.
Diferentemente, a linguagem da Cincia do Direito opera com o modal altico (ser). Suas proposies relacionam-se
na forma S P em linguagem formalizada S(P). Esta a
estrutura prpria das linguagens descritivas. Na Cincia do
Direito, todas as unidades significativas constituem-se sob a
mesma forma: S P onde S e P so variveis representativas das proposies sujeito e predicado, mutveis conforme
as referncias conceptuais construdos pelo cientista; e a
constante, identificadora da relao entre os contedos significativos das variveis S e P.
A sintaxe da linguagem descritiva, da qual a Cincia do
Direito espcie, estruturada pela Lgica Altica (apofntica,
das cincias ou clssica). Em razo da funo descritiva, as estruturas alticas S P operam com dois modalizadores: necessrio (N) e possvel (M), que representam os valores inerentes
s realidades observadas pela linguagem descritiva: S necessariamente / possivelmente P. No h uma terceira possibilidade, motivo pelo qual opera-se a lei do terceiro excludo.
2.6. Quanto aos valores

Entre outras caractersticas que separam as linguagens
do direito positivo da Cincia do Direito pode ser destacado o
115. A relao intersubjetiva entre sujeitos da ao ou omisso divide-se exaustivamente nessas trs possibilidades. Uma lei ontolgica de quarta
possibilidade excluda diz: a conduta obrigatria, permitida ou proibida,
116
fato de a ambas serem compatveis valncias diferentes, o que

decorre da circunstncia de cada uma apresentar-se sob estruturas lgicas distintas.
A linguagem descritiva submete-se aos valores de verdade e falsidade correspondente Lgica Altica, isto porque,
seus enunciados relatam certas realidades, de tal sorte que
possvel determinar se esto de acordo com os referenciais
constituintes desta realidade. Na linguagem prescritiva isso
no se verifica, suas proposies estipulam formas normativas
conduta e no se condicionam conformao ontolgica
destas condutas. Independentemente do comportamento prescrito ser cumprido ou no, as prescries continuam normatizando condutas. Isto acontece porque a linguagem prescritiva
submete-se a valores de validade e no-validade, correspondente Lgica Dentica. Uma ordem existe ou no existe,
vlida ou invlida, no se aplicando a ela as valncias de verdade/falsidade.
As proposies normativas so vlidas ou no-vlidas,
nunca verdadeiras ou falsas. Tal afirmao se mantm mesmo
ao analisarmos a poro descritiva das normas. Como j salientamos, toda norma estruturada na forma condicional
(H C), onde uma proposio descritora de um fato (antecedente ou hiptese H) implica outra prescritora da conduta
a ser cumprida caso tal fato se verifique (consequente C).
Embora a poro antecedente (H) seja descritiva, sua no ocorrncia em nada interfere na existncia da norma, no estando
esta, assim, sujeita a contestao de veracidade ou falsidade116.
sem mais outra possibilidade. Assim, a varivel relacional dentica tem trs
e somente trs valores, justamente as constantes operativas obrigatrio,
permitido e proibido (LOURIVAL VILANOVA, Norma jurdica, p. 124-125).
116. Vale aqui transcrever a lio de LOURIVAL VILANOVA segundo a
qual: Apesar da descritividade da hiptese ou pressuposto de um enunciado
normativo, a hiptese como tal carece de valor veritativo. No verdadeira
se o fato descrito lhe corresponde, nem falsa se o fato descrito (delineado,
esquematizado nela) no corresponde ao fato tal como se d na realidade(...).
As hipteses fcticas valem porque foram constitudas por normas do sistema
117
Temos para ns que a validade um valor, atribudo para

caracterizar a existncia de algo117. Dizemos que as coisas so
vlidas enquanto elas existem como tal. No direito as normas
jurdicas so vlidas porque existem enquanto elementos do
sistema direito positivo. E, sua existncia independe da concretizao do fato descrito em sua hiptese e do cumprimento
da conduta prescrita em seu consequente.
Diferentemente, os valores atribuveis s proposies da
Cincia do Direito so os de verdade e falsidade. Como vimos
no incio deste trabalho (cap. I), tratamos a verdade como caracterstica lgica necessria do discurso descritivo. Toda
Cincia fala em nome de uma verdade, mas h vrios critrios
que determinam sua atribuio. De acordo com as premissas
adotadas, trabalhamos com o critrio da correspondncia a
certo modelo referencial, uma proposio verdadeira quando
se enquadra ao sistema de referncia adotado pelo cientista e
falsa quando no se enquadra. A verdade aferida em decorrncia da relao entre linguagens, j que no existe uma
realidade (independente da linguagem) qual o enunciado
descritivo possa ser correspondente embora toda proposio
descritiva seja produzida em nome desta correspondncia
(enunciado x realidade). As proposies descritivas da Cincia
do Direito so verdadeiras quando tidas como correspondentes
realidade jurdica.
Sem adentrarmos nas discusses calorosas que envolvem
os conceitos de validade e verdade, queremos registrar, neste
tpico, que as valncias das linguagens do direito positivo e da
Cincia do Direito no se confundem. Aos enunciados do direito positivo so compatveis os valores de validade/invalidade alusivos sua existncia e Cincia do Direito as valncias
jurdico positivo, e valem porque so pressupostos de consequncias (Analtica do dever-ser, p. 18-19).
117. Estudaremos melhor o conceito de validade das normas jurdicas e os
critrios utilizados para sua atribuio em captulo prprio (sobre a validade
e fundamento jurdico de validade das normas jurdicas).
118
de verdade/falsidade, indicativas da referencialidade a certo

modelo. A linguagem do legislador vlida ou no-vlida, ao
passo que a do jurista verdadeira ou falsa. Em ambas no
h uma terceira possibilidade: no existem normas mais ou
menos vlidas (no caso do direito positivo), nem proposies
descritivas mais ou menos verdadeiras (no caso da Cincia
do Direito), do mesmo modo no h uma significao indefinida. Impera aqui a lei lgica do terceiro excludo: as proposies cientficas so verdadeiras ou falsas e as normativas
so vlidas ou invlidas.
2.7. Quanto coerncia

Como j tivemos oportunidade de verificar (no item 2.4
deste captulo), a linguagem da Cincia do Direito mais
trabalhada do que a do direito positivo. Isto porque o jurista
tem mais cuidado na formao de seu discurso, preocupando-se em levar ao receptor da mensagem um relato preciso
acerca do objeto ao qual se refere. J o legislador no tem esta
preocupao com a depurao da linguagem. Para ele, basta
que ela seja compreendida, de modo que a finalidade para
qual foi criada possa ser alcanada. Ademais o cientista do
direito tem uma formao especfica e direcionada, ao passo
que muitos dos habilitados a inserirem normas no sistema,
no possuem aprofundamento do saber jurdico. Isto tudo
justifica a presena de enunciados contraditrios no plano do
direito positivo e a ausncia deles no campo das Cincias
Jurdicas.
Empregamos o termo contradio na acepo de incoerncia. Existe contradio quando, dentro do mesmo
discurso, uma proposio nega a outra em termos formais
(p . p). Como quando, por exemplo, se diz: vai chover e
no vai chover; o lpis caiu e o lpis no caiu. Ela , nos
dizeres de LOURIVAL VILANOVA, um contrassentido lgico,
pois se tomando a primeira (p) como verdadeira, a segunda
( p) falsa.
119
As linguagens do conhecimento, dentre as quais a Cincia do Direito espcie, operam com a lei da no-contradio
que em termos lgicos representada pela frmula (p . p).
Isto porque, dentro do discurso descritivo, as contradies
constituem-se como obstculos coerncia da linguagem.
Havendo proposies contraditrias, certo que uma delas
falsa, pois, segundo a lei da no-contradio: uma coisa no
pode ser (p) e no ser (p) ao mesmo tempo. A presena de um
enunciado falso acaba com a harmonia necessria realizao
do critrio de verdade do discurso.
J as linguagens prescritivas convivem com antinomias,
podendo abrigar normas cujos contedos significativos so
contraditrios, isto , semanticamente incompatveis entre si.
possvel existir uma proposio normativa que obrigue determinada conduta e outra que no obrigue o mesmo comportamento, sendo ambas vlidas. Isto ocorre, porque o direito
positivo no trabalha com critrios de verdade, seus valores
so o da validade e no-validade, admitindo, assim, a existncia de antinomias.
Seguindo as lies de LOURIVAL VILANOVA, h contradies no plano das significaes do direito positivo sempre
que a um modo dentico se oponha o mesmo modo afetado
pela sua negao118. Neste sentido se contradizem as proposies normativas que: (i) probem e no probem a mesma
conduta (Vp . -Vp); (ii) obrigam e no obrigam a mesma conduta (Op . -Op); (iii) permitem e no permitem a mesma conduta (Pp . -Pp); (iv) probem a omisso de uma conduta, mas
no probem a sua omisso (V-p . -V-p); (v) obrigam a omisso
de uma conduta e ao mesmo tempo no obrigam a sua omisso
(O-p .-O-p); e (vi) aquelas que no permitem a omisso de uma
conduta ao mesmo tempo que a permitem (-P-p . P-p) 119.
118. LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito
positivo, p. 299.
119. Considerando o quadro de oposies denticas, contradizem-se as proposies: (i) que obrigam certa conduta com aquelas que permitem sua no
120
Tambm configuram incoerncias no plano semntico

do direito positivo as proposies contrrias, que valoram com
o mesmo modal uma conduta e sua omisso: (i) que obrigam
fazer e obrigam no fazer (Op . O-p); (ii) que probem fazer e
probem no fazer (Vp . V-p); e (iii) que no permitem no fazer
e no permitem fazer (-P-p . -Pp). As proposies que permitem
uma conduta e sua omisso (Pp . P-p), embora sejam sintaticamente contrrias, definem o facultativo (Fp Pp . P-p) sendo
simultaneamente aplicveis, por isso, semanticamente, no
operam como antinomias. A contradio se estabelece em relao ao facultativo, quando ele negado, isto , quando existem proposies que facultam e no facultam uma mesma
conduta (Fp . -Fp)120.
Proposies contraditrias ou contrrias do direito positivo no se excluem. Elas convivem juridicamente, constituindo incoerncias no sistema. Tais incoerncias, contudo, no
sobrevivem instncia da aplicao, dado que no so possveis
de serem implementadas conjuntamente no campo das condutas intersubjetivas. No mbito da incidncia o homem vai
dirimindo os conflitos presentes no sistema do direito positivo
ao escolher quais proposies aplicar, de modo que o contrassentido do cumprimento conjunto no interfere na simultnea
validade de normas contraditrias.
As contradies presentes no direito positivo, no entanto, no transitam para a metalinguagem da Cincia do Direito, que no admite incoerncia de seus termos. No mbito da
linguagem descritiva, uma proposio exclui a outra, quando
ambas se contradizem. Isto se verifica claramente quando
realizao (Op . P-p); e (ii) que probem determinada conduta com aquelas
que a permitem (Vp . Pp). Mas elas nada mais demonstram do que a interdefinibilidade das contradies aqui enunciadas. (Vide: DELIA TERESA
ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG,
Lgica, proposicin y norma, p. 127).
120. Lembramos que o functor (F) no se caracteriza como um quarto modal
dentico, pois conjuno lgica do modal permissivo (Pp . P-p) VERNENGO,
Curso de teora general del derecho, p. 76-101.
121
tomamos o exemplo dos resultados de exames de sangue

(proposies produzidas pelas Cincias Biolgicas): se um
resultado for positivo para determinada substncia e outro for
negativo para a mesma substncia, faz-se outro exame, pois
havendo contradio as proposies se anulam e nada dizem
sobre a presena da substncia. A Cincia do Direito, enquanto linguagem descritiva, tem funo de informar seu receptor
acerca do direito positivo. A presena de proposies contraditrias em seu discurso a impede de cumprir o papel cognositivo ao qual se prope, desencadeando confuso ao invs de
informao.
Trabalharmos com a existncia de contradies no
campo direito positivo no nos vincula admitir a presena
de antinomias no plano da Cincia do Direito. Isto porque
a no-contradio dessa linguagem independe da no-contradio daquela, que lhe objeto. Neste sentido, LOURIVAL VILANOVA faz uma crtica KELSEN. Segundo o
autor austraco inexistiria contradio no direito positivo,
porque se assim no o fosse, seria impossvel Cincia do
Direito construir um sistema coerente de proposies normativas livre de enunciados do tipo A deve-ser e A no-deve ser. Ocorre que, segundo as premissas com as quais
trabalhamos, a Cincia descreve, no reproduz a linguagem
do direito positivo e, ao informar a existncia de dois enunciados contraditrios, ela no se contradiz. Reproduzindo
as palavras do autor pernambucano: as proposies jurdicas
no se contradizem por descreverem a existncia de normas
contraditrias121.
Ao observarmos os textos do direito positivo logo verificamos estar ele repleto de enunciados que se contradizem, o
que no interfere na sua existncia enquanto sistema. A linguagem do direito positivo no precisa ser totalmente coerente,
121. LOURIVAL VILANOVA, Estruturas lgicas e sistema do direito
positivo, p. 303-306.
122
vez que as contradies existentes tm a chance de serem sanadas no plano da sua aplicao. J a Cincia do Direito no.
Sua linguagem, pelas caractersticas do rigor e da preciso
prprias das linguagens descritivas, presa pela coerncia de
seus enunciados.
2.8. Sntese
Sintetizando as caractersticas vistas acima, temos:
(i) O direito positivo um corpo de linguagem com funo
prescritiva, que se dirige ao campo das condutas intersubjetivas com a finalidade de alter-las. Configura-se como linguagem objeto em relao Cincia do Direito e como metalinguagem em relao linguagem social. materializado numa
linguagem do tipo tcnica, que se assenta no discurso natural,
mas utiliza-se de termos prprios do discurso cientfico.
operado pela Lgica Dentica, o que significa dizer que suas
proposies estruturam-se sob frmula H C, onde a consequncia prescrita C aparece modalizada com os valores
obrigatrio (O), proibido (V) e permitido (P). Suas valncias
so validade e no-validade, o que no impede a existncia de
contradies entre seus termos.
(ii) A Cincia do Direito um corpo de linguagem com
funo descritiva, que tem como objeto o direito positivo, caracterizando-se como metalinguagem em relao a ele. objetivada num discurso cientfico, onde os termos so precisamente colocados. Sintaticamente operada pela Lgica Altica, o que significa dizer que suas proposies manifestam-se
sob a forma S P, onde o predicado P aparece modalizado
com os valores necessrio (N) e possvel (M). Suas valncias
so verdade e falsidade e seu discurso no admite a existncia
de contradies entre os termos.
O quadro a seguir resume tais diferenas:
123
critrios lingusticos
direito positivo
Cincia do Direito
funo
prescritiva
descritiva
objeto
condutas intersubjetivas
direito positivo
Nvel
linguagem objeto
metalinguagem
tipo
tcnica
cientca
lgica
dentica
(dever-ser)
altica / clssica
(ser)
modais
obrigatrio (O), proibido

(V) ou permitido (P)
possvel (M)
ou necessrio(N)
valncias
vlidas ou no-vlidas
falsas ou verdadeiras
coerncia
admite contradies
no admite contradies
Com estes critrios separamos a linguagem do direito

positivo da linguagem da Cincia do Direito. Tais diferenas
devem estar bem presentes em nossa mente para que possamos
delimitar e no confundir estes dois campos do saber jurdico.
Assim, quando algum nos indagar ou algo nos informar sobre
o direito, podemos identificar se a pergunta ou a informao
dirige-se ao conjunto de disposies prescritivas de condutas
intersubjetivas ou ao conjunto de disposies que descrevem
tais prescries.
Questes:
1. Que direito positivo? E Cincia do Direito?
2. Que caracteriza a funo de uma linguagem? Diante do
enunciado: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
124
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (art. 1. da
CF) pode-se dizer que o direito positivo apresenta funo
descritiva?
3. Que metalinguagem? Por que dizemos ser o direito metalinguagem em relao linguagem social e a Cincia do Direito metalinguagem em relao ao direito positivo?
4. Que se pode dizer sobre o grau de elaborao da linguagem
do direito positivo e da Cincia do Direito?
5. Que se pode dizer sobre a estrutura da linguagem do direito
positivo e da Cincia do Direito?
6. Por que a linguagem do direito positivo submete-se aos valores de vlido e no-vlido e a linguagem da Cincia do Direito aos valores de verdade e falsidade?
7. Por que o direito positivo admite contradies e a Cincia
do Direito no?
8. Construa um quadro comparativo indicando as diferenas
entre a linguagem do direito positivo e da Cincia do Direito.
9. Diante dos fragmentos abaixo identifique tratar-se de: (i)
direito positivo; (ii) Cincia do Direito. Justifique sua resposta.
a) Prefeitura de Caxias, Lei Municipal n. 2.809, de 10/10/2002
Art. 1 Esta taxa de controle de obras tem como fato gerador
a prestao de servio de conservao de imveis, por empresa ou profissional autnomo, no territrio municipal.
Art. 2 A base de clculo dessa taxa o preo do servio prestado.
1 A alquota de 5%.
2 O valor da taxa ser calculado sobre o preo deduzido das
parcelas correspondentes ao valor dos materiais utilizados na
prestao do servio.
Art. 3 Contribuinte o prestador de servio.
125
Art. 4 D-se a incidncia dessa taxa no momento da concluso

efetiva do servio, devendo, desde logo, ser devidamente destacado o valor na respectiva NOTA FISCAL DE SERVIOS
pelo prestador de servio.
Art. 5 A importncia devida a ttulo de taxa deve ser recolhida
at o dcimo dia til do ms subsequente, sob pena de multa
de 10% sobre o valor do tributo devido.
b) em seu uso comum, o termo direito sintaticamente impreciso, pois pode ser conectado com verbos (ex: meus direitos no valem nada), substantivos (ex: direito uma cincia), adjetivos (ex: este direito injusto), podendo ele prprio
ser usado como substantivo (ex: o direito brasileiro prev...),
advrbio (ex: fulano no agiu direito) e adjetivo (ex: no um
homem direito), (TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR, Introduo ao estudo do direito, p. 38).
c) RESP N. 221488-RS(99/0058787-1)
RELATOR: MINISTRO GARCIA VIEIRA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
EMENTA
TRIBUTRIO TAXA ESTADIA E PASSAGEM DE VECULO TERMINAL ALFANDEGRIO.
taxa e no preo pblico a exao correspondente ao uso
compulsrio de ptio que d acesso a terminal alfandegrio.
Recurso improvido.
126
Captulo IV
TEORIA DOS SISTEMAS
SUMRIO: 1. Sobre os sistemas; 1.2. Noo de
sistema; 1.2. Classificao dos sistemas; 2. Direito positivo, Cincia do Direito e realidade social;
2.1. Intransitividade entre os sistemas; 2.2. Direito positivo e Cincia do Direito como subsistemas
sociais; 2.3. Teoria dos sistemas; 2.3.1. Cdigo,
programas e funo; 2.3.1. Acoplamento estrutural, abertura cognitiva e fechamento operativo;
3. Dvidas quanto ao direito positivo ser um
sistema; 4. Sobre o sistema da Cincia do Direito;
5. Falsa autonomia dos ramos do direito; 6. Direito positivo e outros sistemas normativos.
1. SOBRE OS SISTEMAS
Quando pensamos no estudo do direito e atentamos para
a diferena entre a linguagem do direito positivo, da Cincia
do Direito, somos capazes de separar, segundo um denominador comum, de um lado os textos prescritivos do direito posto
e de outro os textos descritivos da dogmtica jurdica e de orden-los, estabelecendo vnculos de subordinao e coordenao, de modo que eles apaream para ns como duas realidades
distintas. Estamos, pois, diante de dois sistemas: o direito positivo e a Cincia do Direito.
127
Conjunto
de textos
descritivos do
direito positivo
Conjunto de textos
prescritivos jurdicos
S
direito positivo
S
Cincia do Direito
Mas por que o direito positivo e a Cincia do Direito so

tratados como sistema? E, antes disso, que um sistema? Tais
indagaes autorizam-nos adentrar no campo da Teoria dos
Sistemas e utiliz-la para melhor conhecer estes dois planos
do saber jurdico.
1.1. Noo de sistema

Sistema uma palavra que, como a maioria das outras,
apresenta o vcio da ambiguidade. H vrias acepes em que
o termo pode ser empregado e nossa funo, ao definir seu
conceito, enunciar a forma de uso com a qual trabalhamos.
Diversos autores tratam do tema, uns utilizam-na num sentido mais amplo, de modo que, direito positivo e Cincia do
Direito enquadram-se em seu conceito, outros a empregam
de forma mais restrita, limitando seu campo denotativo apenas Cincia do Direito. Ns trabalhamos com uma acepo
moderada.
Na sua significao mais extensa, o conceito de sistema
alude ideia de uma totalidade construda, composta de vrias
partes um conglomerado. A esta concepo conjugamos o
sentido de organizao, de ordem interna, para entendermos
como sistema o conjunto de elementos que se relacionam
entre si e se aglutinam perante um referencial comum. Assim,
onde houver a possibilidade de reunirmos, de forma estruturada, elementos que se conectam sob um princpio unificador,
est presente a noo de sistema.
128
Nestes termos, o conceito de sistema apresenta denotao um pouco mais estrita do que a ideia de conjunto ou de
classe. Sob o aspecto lgico, todo sistema se reduz a uma classe.
As classes so entidades ideais, resultantes da aglutinao de
elementos em razo de critrios comuns. O elemento p pertence classe K se e somente se satisfizer os critrios de existncia
de K. Transpondo tais consideraes ideia de sistema: o
elemento x pertencer ao sistema S se e somente se satisfizer
seus critrios de existncia, de modo que, a relao que se estabelece entre o elemento x e o sistema S de pertinencialidade
(x S) se o elemento x no se adequar ao critrio de existncia do sistema, a ele no pertence. Os sistemas, no entanto, so
mais do que classes de objetos. So conjuntos de objetos que se
relacionam entre si e no apenas que apresentam caractersticas
comuns. So classes, mas com estruturao interna, onde os
elementos se encontram vinculados uns aos outros mediante
relaes de coordenao e subordinao.
O conceito de sistema, nestes termos, mais complexo
do que as aglutinaes de elementos que se combinam em
razo de conotaes comuns, como por exemplo, a classe dos
mamferos, dos rios, dos rgos digestivos, dos planetas, etc.
Para termos um sistema, preciso que os elementos de uma
classe se apresentem sobre certa estrutura, que se relacionem
entre si em razo de um referencial comum. o caso, por
exemplo, do sistema ferrovirio de um pas, que diferente do
conjunto de suas ferrovias. A ideia de sistema implica uma
estrutura, onde todas as ferrovias se interligam. O mesmo podemos dizer do sistema reprodutor ou digestivo, que no se
confunde com o conjunto dos rgos reprodutores ou digestivos. Na forma de sistema tais rgos encontram-se relacionados sobre um vetor comum e no apenas agrupados.
Falamos assim, em sistema, quando elementos e relaes
se encontrem sob uma referncia comum122. TERCIO SAMPAIO
FERRAZ JR. chama de estrutura o complexo de relaes que
122. LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas do direito positivo, p. 173.
129
se estabelecem dentro de um sistema e, de repertrio, ao conjunto de elementos que o formam123. Utilizando-nos da sua
terminologia, h sistema quando repertrio e estrutura encontram-se sob um denominador comum.
Devemos ressalvar, contudo, que seguindo as premissas
por ns fixadas, no h sistema fora do homem e, consequentemente, no h sistema sem linguagem. O ser humano vai
sistematizando a realidade que o cerca, porque sob a forma de
sistema ela lhe compreensvel. Os sistemas no esto no
mundo existencial esperando para serem descobertos so,
construdos pelo homem por meio de associaes lingusticas,
so resultado de arranjos estruturais e, portanto, pressupem
necessariamente, a linguagem.
Em termos lgicos, o sistema a forma mais aprimorada
das associaes lingusticas. No h outra estruturao que o
transponha. Nada impede, porm, que sob vetores comuns
sejam eles agrupados e estruturados na forma de outro sistema,
no qual apaream como subsistemas.
Ainda com relao ao conceito de sistema, alguns autores
trabalham com o critrio da coerncia interna dos elementos.
Nesta linha de raciocnio, s existiria sistema se os elementos
conectados e estruturados em razo de um princpio comum
fossem absolutamente harmnicos entre si, isto , caso no se
contradissessem. Sob esta ptica, somente a Cincia do Direito se caracterizaria como sistema.
No comungamos de tal opinio. Os sistemas existem
independentemente de seus elementos se contradizerem ou
no. claro que toda forma estrutural pressupe um mnimo
de harmonia que torna possvel a relao entre seus termos,
mas tal harmonia, no nosso entender, no precisa ser absoluta,
de modo a no se admitir a presena de conflitos. Mesmo porque, para que duas proposies sejam consideradas contraditrias preciso que entre elas se estabelea uma relao e que
130
tenham como base um referencial comum, isto , que pertenam ao mesmo sistema, caso contrrio, no h contradio.
Como ensina TREK MOYSS MOUSSALLEM, falar em
conflito ou incoerncia s tem sentido se for no interior de um
mesmo sistema, conflitos intersistmicos so extralgicos124.
Nestes termos, existem sistemas que comportam contradies e aqueles que no as admitem porque trabalham com
referncias de verdade e falsidade, de modo que, a coerncia,
ou compatibilidade dos elementos, no tomada como nota
essencial na definio de seu conceito125.
1.2. Classificao dos sistemas

As classificaes so operaes lgicas que existem para
auxiliar-nos no conhecimento dos objetos, mediante a separao
de elementos que se aglutinam sob critrios comuns (em classes).
Numa classificao, determinada classe tomada como gnero
e, por meio de diferenas especficas associadas ao conceito
desta classe, vo se formando suas espcies e subespcies. A
operao ocorre nos seguintes moldes: atribui-se uma diferena especfica (De) classe-gnero (G) e chega-se a classe-espcie (E); atribui-se uma diferena especfica (De) classe-espcie (E) e chega-se a classe subespcie (E); isto ocorre
sucessivamente at onde alcanar a linguagem do classificador.
Tem-se, nestes termos, que a classe-espcie a classe-gnero
com um plus a mais: a que STUART MILL denomina de diferena especfica 126 (E = G + De), o que vale tambm para
as subespcies (E = E + De).
Um exemplo melhor esclarece tal assertiva: classe dos
animais, tomada como gnero (G), atribui-se a diferena
125. MARCELO NEVES, Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 2.
126. Nas palavras do autor: a diferena especfica aquilo que deve ser
adicionado conotao do gnero para completar a conotao da espcie(O
sistema da lgica, p. 34).
131
especfica ter glndulas mamrias (De) e encontramo-nos

diante da espcie mamferos (E). Ser mamfero, assim, ter
todas as caractersticas que conotam a classe dos animais +
a diferena especfica ter glndulas mamrias (E = G + De).
Cada classe-gnero, quando da associao a uma diferena especfica, divide-se em duas outras (espcies): as que comportam a diferena especfica e as que no a comportam. Isto
porque, a formao de toda classe x conceitual, criando,
assim, sua contra-classe x (ex. mamferos e no-mamferos).
Vale lembrar que os critrios classificatrios, responsveis
pela conotao (conceito) das classes so determinados por
atos de escolha do classificador, de modo que, as classificaes
no existem prontas no mundo, so construdas pelos homens,
de acordo com suas finalidades cognoscitivas. Por este motivo,
no existem classificaes certas ou erradas, mas sim teis e
no teis. H aquelas que se prestam a descrever certos objetos sob determinadas premissas e aquelas que no se prestam.
Dizemos isso porque partimos da classificao de sistemas sugerida por MARCELO NEVES127, porm a adotamos
com certas ressalvas.
Segundo o autor os sistemas se dividem em: (i) reais
(empricos), constitudos por dados do mundo fsico e social; e
(ii) proposicionais, constitudos por proposies, pressupondo,
portanto, linguagem. Estes ltimos dividem-se em: (ii.a) nomolgicos, formados por proposio sem denotao emprica, que
partem de axiomas e desenvolvem-se mediante operaes
formais de deduo, como as frmulas lgicas e entidades ideais da matemtica; e (ii.b) nomoempricos, formados por proposies com referncia emprica, que se subdividem em: (b.1)
descritivos, constitudos de proposies informativas; e (b.2)
prescritivos, formado por proposies que se dirigem ao campo das condutas humanas com a finalidade de regul-las.
127. Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 4.
132
Sinopticamente:
Sistemas
Reais
Proposicionais
Nomolgicos
Nomoempricos
Descritivos
Prescritivos
O critrio que separa as duas primeiras espcies (reais e

proposicionais) o lingustico. Por sistemas reais, entende-se
aqueles compostos por elementos extralingusticos, dados ou
construes do mundo natural, perceptveis pelo homem,
aglutinados e relacionados em funo de um ordenador comum.
Em tal classe se enquadrariam sistemas como: o nervoso, respiratrio, de sade, educao, hidrovirios, rodovirios, etc.
Segundo esta concepo, a reunio de elementos presentes no
mundo emprico comporia a classe dos sistemas reais e o relato em linguagem destes conjuntos formaria outro sistema, da
categoria dos proposicionais (nomoempricos descritivos).
Tais consideraes, no entanto, no se enquadram no
modelo filosfico adotado neste trabalho. E aqui fazemos nossa primeira ressalva. Explica PAULO DE BARROS CARVALHO, que o fenmeno da tomada de conscincia da reunio
de elementos do mundo exterior, pelos sentidos, j se pressupe
a manipulao de um conjunto de signos. medida que pensamos um evento qualquer, empregamos automaticamente
uma linguagem que o vai revestindo, de tal sorte que a situao
pensada apresenta-se invariavelmente vestida de um fragmento lingustico128. Neste sentido, todos os sistemas so proposicionais. Para organizarmos objetos em torno de um princpio
unificador precisamos, primeiramente, conhec-los como objeto e se partimos da premissa de que estes no existem sem
linguagem, todos os sistemas, invariavelmente, so proposicionais.
128. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 43.
133
Por este motivo o citado autor afasta a primeira diviso desta

classificao, enunciando: preciso acentuar que a subespcie dos sistemas reais no pode ser aceita no mbito do modelo
que venho desenvolvendo, exatamente porque pressupe objetos da experincia que extrapolam os limites da linguagem129.
Dentro deste modelo, a constituio lingustica no configura uma diferena especfica a ser eleita como critrio classificatrio dos sistemas, pois todos eles pressupem linguagem.
No entanto, podemos separar aqueles cujos elementos (linguagem) inserem-se num contexto comunicacional, ou seja, resultam da troca de mensagens entre duas ou mais pessoas (ex.
religiosos, econmicos, polticos, educacionais, cientficos, etc.)
e aqueles cujos elementos, embora percebidos e estruturados
por nossa mente sob alguma forma lingustica, no resultam
de um processo de trocas de mensagens realizado entre duas
ou mais pessoas (ex. sistemas eltricos, hidrulicos, ferrovirio, psquicos, biolgicos, etc.). Chamamos, assim, os primeiros de sistemas comunicionais e os segundos de sistemas
no-comunicacionais, utilizando-nos, para tanto, do termo
comunicao para designar um processo de intercmbio de
mensagem entre um emissor e um receptor, num conceito
relacional (social).
Outra ressalva a ser feita que, dentre a espcie de sistemas nomoempricos, no encontramos apenas os descritivos e
prescritivos. Considerando-se a funo da linguagem, existem
outras possibilidades de aglutinao e estruturao de elementos lingusticos que no apenas aqueles destinados a informar
ou prescrever condutas a exemplo, temos os sistemas inquisitivos, conjuntos de perguntas estruturadas e direcionadas por
vetores comuns como: testar conhecimentos (i.e. vestibulares,
as provas, exames de qualificao), definir estatsticas (i.e. senso populacional, agrcola); os sistemas ficcionados, cujos elementos agrupados e estruturados criam realidades fictcias (i.e. romances, novelas, jogos eletrnicos); os sistemas operacionais,
129. Idem, p. 44.
134
que se destinam realizao de certas atividades (i.e. previdencirio, judicirio, poltico); etc. Neste sentido, tal diviso,
apesar de elucidativa, no resiste a uma anlise mais apurada.
Desta forma, preferimos separar os sistemas nomoempricos em: (i) descritivos; e (ii) no-descritivos, tomando-se como
critrio serem seus elementos proposies informativas, neste
caso os sistemas prescritivos e no-prescritivos figuram como
subespcies destes ltimos (ii.a e ii.b respectivamente). Assim,
resolvemos o problema dos sistemas inquisitivos, fabuladores
e de todos os demais que no se enquadram na espcie dos
descritivos, nem dos prescritivos. Em quadro sinptico:
Comunicacionais
Sistemas
No-comunicacionais
Nomolgicos
Nomoempricos
Descritivos
No-descritivos
Prescritivos
No-prescritivos
Indo um pouco mais alm, ao voltarmos nossa ateno

Cincia do Direito, ela aparece como espcie dos sistemas
descritivos: apresenta-se como conjunto de proposies de
materialidade textual idiomtica, de referncia emprica, que
tem como funo descrever certa realidade: o direito positivo.
Os sistemas cientficos, no mbito da classificao proposta, configuram-se como espcies dos sistemas descritivos,
que se materializarem numa linguagem mais depurada. Nem
todos os sistemas descritivos so cientficos. O ser cientfico
um plus a mais (diferena especfica) dos sistemas descritivos,
que comportam tambm aqueles constitudos numa linguagem
no to rigorosa. Especificamente, a Cincia do Direito, alm
de ser um sistema descritivo e cientfico, tem outro plus: o ser
jurdico, por suas descries direcionarem-se ao campo emprico do direito positivo.
Existem ainda outras peculiaridades que podem ser tomadas como diferena especfica na classificao dos sistemas
135
cientficos. Enquanto as Cincias tidas por naturais (ex. Biologia, Fsica, Qumica) se preocupam com a descrio de fenmenos cujos dados brutos perceptveis aos nossos sentidos no
apresentam materializao lingustica (ex. plantas, animais,
luz, calor, som, gua), a Cincia do Direito volta-se a um conjunto de elementos materializados na forma de textos, inseridos
num processo comunicacional (social) o direito positivo. Com
base nesta diferena especfica podemos ainda separar os sistemas cientficos em duas espcies: sociais, aqueles cujo objeto so mensagens escritas, faladas ou gesticuladas, integrantes
de um processo comunicacional; e no-sociais, aqueles que
tomam como objeto fenmenos naturais, no integrantes de
um processo comunicacional ainda que, como tais, s sejam
conhecidos linguisticamente.
Com relao ao direito positivo, pensando-o dentro desta classificao, ele se caracteriza como sistema prescritivo,
um conjunto de proposies voltadas a disciplinar condutas
intersubjetivas. No entanto, de se ressalvar, que ele no o
nico pertencente categoria dos prescritivos, ao lado dele
figuram sistemas como os religiosos, morais, ticos, etc. (tambm voltados regular condutas). A diferena especfica que
suas prescries gozam de coercitividade estatal, ou seja, dispem do aparato do Estado para serem adimplidas.
Vejamos tais especificaes em quadro sinptico:
Cientcos
No-cientcos
Descritivos
Nomoempricos
(comunicacionais)
Prescritivos
No-descritivos
Sociais
No-sociais
Jurdicos (direito positivo)
No-Jurdicos
No-prescritivos
136
Jurdicos
(Cincia do Direito)
No-Jurdicos
Elaborada a classificao dos sistemas, observa-se, mais

uma vez, que as realidades direito positivo e Cincia do Direito no se misturam, nem se confundem. Embora a ambos seja
atribudo o qualificativo de jurdicos, a Cincia do Direito
pertence categoria dos sistemas descritivos que toma como
objeto o direito positivo, enquanto este a dos sistemas prescritivos (no-descritivos) que toma como objeto a realidade social.
2. DIREITO POSITIVO, CINCIA DO DIREITO E REALIDADE SOCIAL

No captulo anterior, atentamo-nos detalhadamente
diferenciao entre a linguagem do direito positivo e da Cincia do Direito (os dois sistemas que analisamos linhas acima),
mas de igual importncia a separao que se mantm entre
estes dois corpos de linguagem e o plano da realidade social,
onde se materializam as relaes intersubjetivas prescritas
pelo direito.
De acordo com a concepo que adotamos, a realidade
social tambm um corpo de linguagem, cuja constituio
interage duas ou mais pessoas que antes se mantinham na
individualidade. Ela caracteriza-se, nica e exclusivamente,
pela funo comunicacional130. Sem adentrarmos, no entanto,
nas nuanas desta linguagem (como fizemos com a Cincia do
Direito e o direito positivo no captulo anterior), queremos
registrar apenas que devemos ter em mente no s a separao
dos sistemas do direito positivo e da Cincia do Direito, mas
destes trs planos lingusticos: (i) a realidade social; (ii) o direito
130. Existem corpos de linguagens no comunicacionais (sociais), como
por exemplo, o sentimento, o pensamento. Tanto os pensamentos quanto
os sentimentos so constitudos na mente de um indivduo como corpos de
linguagem, pois nada nos inteligvel se no for constitudo em linguagem.
So, contudo, linguagens no comunicacionais, isto , no imersas num
contexto relacional entre duas pessoas. A prova disso que para serem
transmitidos preciso a produo de uma linguagem social, diferente daquela que os constitui.
137
positivo; e (iii) a Cincia do Direito131. Todos os corpos estruturados, de linguagens distintas, que no se misturam, embora
se relacionem semntica e pragmaticamente.
O desenho abaixo deixa claro tal separao e as relaes
existentes entre eles:
Cincia do Direito
descreve
HC
direito positivo
LEGISLADOR
CF
H C, H C,
H C
A
LEI
A
LEI
B
prescreve
Linguagem social
PAULO DE BARROS CARVALHO
Explicando: o legislador (representado pela figura dos

trs homens no canto superior esquerdo do desenho), no intuito de disciplinar condutas intersubjetivas, pensa a norma
jurdica e produz um conjunto de textos (linguagem prescritiva representado pelo desenho da constituio e leis). Este
corpo de linguagem, ao qual atribumos o nome de direito
positivo, dirige-se ao campo da realidade social a fim de estabelecer outras relaes entre sujeitos (representada pela figura dos dois homens no canto inferior esquerdo do desenho).
Surge ento um jurista (representado pela figura do homem
do lado direito do desenho Paulo de Barros Carvalho), interpreta a linguagem do direito positivo construindo, em sua
mente, as respectivas normas jurdicas e, ao descrever suas
construes, produz outro conjunto de textos (linguagem
131. Esta diferenciao imprescindvel para entender a teoria de PAULO
DE BARROS CARVALHO, permeando todas suas obras.
138
descritiva representada pela figura do livro). A este corpo

de linguagem produzido pelo jurista atribumos o nome de
Cincia do Direito. Ele dirige-se linguagem do direito positivo com a finalidade de descrev-la.
Temos, assim, trs planos de linguagem: (i) Cincia do Direito; (ii) direito positivo; (iii) linguagem social. Eles interagem
entre si, mas constituem-se separadamente como unidades distintas, de modo que podemos dizer serem trs sistemas diferentes.
2.1. Intransitividade entre os sistemas

O fato da realidade social, do direito positivo e da Cincia
do Direito interagirem-se entre si, no significa que um interfere diretamente no outro, pois, enquanto sistemas, os elementos lingusticos que os compem so diferentes e no se misturam. Esta uma das consequncias de trabalh-los como
corpos de linguagem.
Para que um acontecimento da realidade social (plano
do ser) ingresse no plano do direito positivo (mundo do dever-ser)
preciso que ele seja enunciado na linguagem prpria do direito: na linguagem jurdica. Caso isso no ocorra, ele continuar a pertencer ao plano da realidade social.
Nos mesmos termos, a modificao efetiva de determinada conduta no se d com aplicao da norma e consequente produo de uma linguagem jurdica (norma individual e
concreta), mas com a constituio de uma nova linguagem
social orientada pela linguagem jurdica.
Na fenomenologia de atuao do direito, reportando-nos
aos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, da projeo da linguagem jurdica sobre o plano da realidade social,
surge o domnio da facticidade jurdica. Em smbolos formais
[(Ldp Lrs) Lfj]132 onde se l: a linguagem do direito
139
positivo (Ldp) incidindo ( smbolo da interseco de classes)

sobre a linguagem da realidade social (Lrs) produz ( smbolo
da implicao) a linguagem da facticidade jurdica (Lft). Continuando o raciocnio, o domnio da facticidade jurdica implica a produo de efeitos na ordem jurdica e estes efeitos se
projetam sobre a linguagem da realidade social com a finalidade de modific-la. Em smbolos formais [(Lft Lrj) Lrs]
onde se l: a linguagem da facticidade jurdica (Lfj) implica
() a produo de efeitos jurdicos (Lrj), que se projetam ()
sobre a linguagem da realidade social (Lrs), com a finalidade
de modific-la.
Nota-se: para que uma articulao lingustica do plano
social faa parte do mundo jurdico, ela deve ser rearticulada
na estrutura prpria do direito, o que se d com a produo da
linguagem da facticidade jurdica. Da mesma forma, para que
uma relao posta juridicamente projete-se no campo das
condutas intersubjetivas e alcance os domnios do ser, necessrio a produo de uma nova linguagem social, caso contrrio,
ela no transpassa os domnios do dever-ser. Neste sentido,
LOURIVAL VILANOVA explica resumidamente: a abertura
por onde entram os fatos so as hipteses fcticas; e as consequncias em fatos se transformam pela realizao dos efeitos133.
Neste sentido, o interagir entre os dois mundos no significa dizer que direito positivo e realidade social se confundam,
pois uma coisa ser linguagem pertencente ao sistema do direito positivo e outra pertencente ao sistema da realidade social.
Para que a linguagem social ingresse no sistema do direito
positivo, preciso que ela apresente certos critrios de pertencialidade determinados pelo prprio sistema. preciso que ela
passe pelo filtro da facticidade jurdica, para que deixe de ser
linguagem social e constitui-se, ento, a ser linguagem jurdica.
Aplicando a teoria dos jogos de linguagem, preciso que se
produza uma jogada dentro do jogo do direito. O mesmo se
140
aplica na ordem inversa: s se altera a realidade social com a

produo de outra linguagem social, ou seja, para alterar o jogo
social preciso efetuar uma jogada do jogo social.
Diante destas colocaes, surge uma dvida: se a linguagem jurdica no toca a realidade social, como o direito positivo cumpre sua funo de disciplinar condutas intersubjetivas?
Devemos entender o termo disciplinar no no sentido de
modificar, mas sim como uma forte influncia a ser imposta
mentalmente ao receptor da mensagem prescritiva para que
este aja socialmente de uma forma determinada.
Sob o ponto de vista da Cincia do Direito temos o mesmo
raciocnio: da mesma forma que a linguagem do direito positivo, por si s, no tem o condo de modificar a realidade social
e vice-versa, a linguagem da Cincia do Direito no pode alterar o direito positivo. Por mais que um jurista fale sobre o direito positivo, no consegue modific-lo. Na ordem inversa, por
mais que haja transformaes no direito, se no for a enunciao
de um jurista, com a produo de uma linguagem descritiva, a
Cincia do Direito em nada se modifica. Isto suficiente para
que os entendamos como corpos de linguagem autnomos.
2.2. Direito positivo e Cincia do Direito como subsistemas

sociais
Tanto o direito positivo como a Cincia do Direito pertencem categoria dos sistemas sociais, apresentando-se com
dois de seus vrios subsistemas.
A sociedade o sistema comunicacional por excelncia.
O ser do social reside no fato relacional, isto , na circunstncia de duas ou mais pessoas conectarem-se, o que s
possvel mediante um ato de comunicao. Neste sentido, a
comunicao faz-se presente sempre que existir contato entre
indivduos, de modo que nenhuma sociedade e nenhuma relao intersubjetiva existem sem que haja, entre os sujeitos, a
capacidade de se comunicarem por meio de signos. Retira-se
141
esta aptido e o ser humano se isola. Da a afirmao segundo

a qual a sociedade o sistema comunicacional por excelncia:
sua unidade a comunicao.
Conceituar a sociedade como um sistema composto de
comunicaes equivale dizer que os elementos que o compem so fatos cujo sentido comunicar. Ela , utilizando-nos das palavras de GUSTAVO SAMPAIO VALVERDE, um
grande sistema que compreende todas as formas possveis
de comunicao134.
Afastando-se as ambiguidades135, o termo comunicao,
aqui, empregado na sua acepo mais geral, para designar o
intercmbio de mensagem entre um emissor e um receptor136.
Qualquer aproximao entre sujeitos pressupe um contexto
comunicativo, onde uma mensagem transmitida. Assim, para
se inter-relacionarem, os homens produzem comunicao, que
interage com outras comunicaes anteriormente estabelecidas, formando um conjunto estruturado de comunicaes, um
sistema, ao qual atribumos o nome de sociedade137.
Os fatos comunicacionais (relacionais), elementos do sistema social, efetivam-se com a produo de uma linguagem. Esta
linguagem, no entanto, no aparece necessariamente no modo
idiomtico, mas sob alguma forma significativa (de signo) como,
por exemplo, um olhar, um gesto, uma roupa, um quadro. At
mesmo o silncio ou a omisso (falta de palavras) caracteriza-se
134. Coisa julgada em matria tributria, p. 40.
135. PAULO DE BARROS CARVALHO alerta sobre os diversos sentidos do
termo comunicao ao tratar da teoria comunicacional do direito (Direito
tributrio, linguagem e mtodo, p. 165-170).
136. GRARD DUROZOI e ANDR ROUSSEL, Dicionrio de filosofia, p. 95.
137. Explica CELSO FERNANDES CAMPILONGO, ao reportar-se teoria
de LUHMANN, que: o conjunto ou o processo de sucessivas comunicaes
formam uma rede recursiva que define a unidade do sistema social. Os sistemas sociais usam a comunicao como seu ato de reproduo. Tudo o que
no comunicao por exemplo, a vida orgnica ou a conscincia pode
ser observado pelo sistema social e transformado em tema da comunicao
(Poltica, sistema jurdico e deciso judicial, p. 69).
142
como comunicao quando carregada de significado, isto , na

medida em que possam ser interpretados.
Tomada como um grande sistema, a sociedade formada
por uma rede estruturada de comunicaes de vrios tipos,
dentre os quais identificamos inmeros subsistemas compostos
por comunicaes diferenciadas entre si, como o caso do
direito positivo, da poltica, da economia e da dogmtica jurdica (Cincia do Direito).
Tanto o direito positivo, quanto a Cincia do Direito,
apresentam-se como conjuntos de comunicaes peculiares,
com funo especfica, caracterstica esta que lhes confere
unidade e autonomia em relao s demais comunicaes que
compem o sistema social, do qual aparecem como subespcies.
O direito positivo formado pelo conjunto estruturado de comunicaes do tipo jurdico-normativas (linguagem prescritiva) e a Cincia do Direito, pelo conjunto estruturado de comunicaes do tipo jurdico-descritivas (linguagem descritiva).
Apesar, no entanto, de constiturem-se como sistemas autnomos, eles mantm estrita relao um com o outro e com o sistema social, isto , com o conjunto de todas as outras comunicaes que formam seu ambiente138.
O grfico abaixo bem representa esta ideia139.
Explicando: Tanto o direito positivo (S) como a Cincia

do Direito (S) configuram-se como sistemas autnomos
138. O termo ambiente aqui utilizado na acepo de: tudo aquilo que
est fora do sistema e no se configura como seu elemento.
139. Na concepo da Teoria dos Sistemas de NIKLAS LUHMANN.
143
(linearmente demarcados), na medida em que seus elementos

so comunicaes (linguagem) diferenciadas. No entanto,
constituem-se como subsistemas de um sistema maior: a
realidade social (composto por todas as demais comunicaes
relaes intersubjetivas S) e com ele se relacionam. O
direito positivo incide sobre a realidade social com a finalidade de regul-la, de modo que todas as demais comunicaes
integrantes de seu ambiente (sistema social) o informam
cognitivamente. J a Cincia do Direito incide sobre o direito positivo, retira dele suas informaes, com a finalidade de
descrev-lo e, assim, fazendo, presta-se a informar cognitivamente todas as demais comunicaes integrantes do sistema social.
2.3. Teoria dos sistemas

Trabalhar o direito positivo como um subsistema social,
autoriza-nos utilizar algumas categorias da teoria dos sistemas
sociais de NIKLAS LUHMANN para estud-lo140. O ponto de
partida desta teoria, como ensina CELSO FERNANDES CAMPILONGO, reside na diferena entre sistema e ambiente141. O
conceito de ambiente se explica pela noo de realidade ou
de mundo circundante, que engloba tudo. algo pensado
sem fronteiras, que se resume na totalidade das coisas, onde
nada existe e acontece fora dele. O ser ambiente, assim, algo
extremamente complexo e a formao dos sistemas vem reduzir tais complexidades, estabelecendo limites, demarcados por
conceitos diferenciais, que acabam por constituir uma determinao (unidade). O sistema se constitui nesta determinao
(unidade), formada pela diferena com o seu ambiente. Aquilo
140. Isto no significa que adotamos uma posio luhmanniana com relao
ao direito positivo e Cincia do Direito (evidenciada na sua obra O direito
da sociedade), apenas que podemos utilizar algumas de suas categorias para
explicar o modo como enxergamos o direito positivo e a Cincia do Direito
(naquilo em que as teorias se aproximam).
141. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial, p. 66.
144
que no pertence ao sistema, que no se constitui como seu

elemento (em razo da diferena), compe seu ambiente.
Aplicando esta diferenciao temos a sociedade como um
sistema constitudo por comunicao e seu ambiente por tudo
aquilo que no comunicao (ex: atos psquicos, fenmenos
naturais). A sociedade vale-se cognitivamente destas no-comunicaes, bem como de suas prprias comunicaes, para
produzir outras comunicaes (novos elementos).
Tal diferenciao, no entanto, no se aplica apenas para
separar a sociedade dos sistemas no-comunicativos, mas se
reproduz no interior do prprio sistema social, em relao a
cada um de seus subsistemas. O direito, por exemplo, aparece
como um sistema comunicativo, funcionalmente diferenciado,
formado por comunicaes jurdicas cujo ambiente constitudo por todas as demais comunicaes (no-jurdicas).
2.3.1. Cdigo, programas e funo
Conforme anota GUSTAVO SAMPAIO VALVERDE, ao
explicar a teoria de NIKLAS LUHMANN, os sistemas integrantes do macrossistema social (ex: poltico, jurdico, econmico,
cientfico, etc.) possuem cdigos de comunicao prprios, que
lhes conferem um fechamento operativo e tambm uma especfica forma de abertura cognitiva ao ambiente142. Todo sistema
apresenta uma funo e uma estrutura, que garante o cumprimento desta funo, determinada por um cdigo e um programa especfico, que viabilizam a diferenciao e interao com
seu ambiente.
FABIANA DEL PADRE TOM, num aprofundado estudo,
explica com clareza as categorias luhmannianas143. Por funo
entende-se toda ao ou atividade que o sistema desenvolve,
142. Coisa julgada em matria tributria, p. 40.
143. A prova no direito tributrio, p. 41-53.
145
visando atingir seus objetivos. O cumprimento desta funo s

possvel mediante determinaes estruturais denominadas
de cdigo e programa. O cdigo um esquema binrio
invarivel, produzido no implemento da funo, que fundamenta a identificabilidade do sistema, permitindo separ-lo de
seu ambiente. por meio dele que os elementos de fora so
processados para dentro do sistema. Para que os cdigos
cumpram seu papel na produo de elementos internos ao
sistema, no entanto, impe-se a existncia de programas que
os complementem, conferindo-lhes contedo. A programao
de um sistema determina em que circunstncias os elementos
externos so qualificados pelo seu cdigo e passam a existir
internamente.
Transpondo tais categorias ao estudo do sistema do direito positivo, temos que sua funo consiste na estabilizao
das expectativas normativas. O direito diferencia-se funcionalmente dos demais sistemas sociais por ter a finalidade de garantir a manuteno de expectativas normativas, ainda que
estas no venham a ser implementadas socialmente. Para
executar sua funo o sistema utiliza-se de um cdigo binrio
prprio: lcito/ilcito, segundo o qual as expectativas normativas
cumprem-se ou frustram-se. O cdigo atua sobre as mensagens
vindas do ambiente, reproduzindo-as de forma lcita ou ilcita
para dentro do sistema, o que lhe atribui identidade. por
meio do cdigo que o direito diferencia-se dos demais sistemas
sociais, seus elementos so comunicaes codificadas sob os
valores da licitude e da ilicitude. Determinando a maneira como
o cdigo implementado, o direito utiliza-se de programas
normativos (compostos por leis, regulamentos, precedentes
jurisprudenciais, contratos, etc.) que estabelecem em que hipteses as comunicaes externas so qualificadas como lcitas
ou ilcitas. A programao do direito, assim, estabelecida por
normas jurdicas, ela determina o contedo codificado, sendo
constantemente alterada como respostas s demandas advindas
do sistema social. Cabe a ela acompanhar a evoluo da sociedade, indicando ao sistema as novas situaes que necessitam
de tratamento jurdico.
146
A previso normativa determina quais e como as informaes da sociedade so processadas em linguagem jurdica.
O que no estiver previsto nas normas do sistema, permanecer como comunicao meramente social, passvel de processamento por outro subsistema, porm irrelevante para o
direito144. A linguagem social s passa a ser linguagem jurdica quando o prprio sistema a seleciona e lhe confere tratamento jurdico por meio de suas estruturas (cdigo e programa).
Neste sentido, a programao assegura uma abertura cognitiva ao sistema em relao a seu ambiente, pois ela que colhe
as informaes que so processadas no cdigo lcito e ilcito,
para dentro do sistema. Ao mesmo tempo, juntamente com o
cdigo binrio, a programao assegura o fechamento operativo do direito, organizando a produo de sua comunicao,
pois todas as informaes de seu ambiente s nele ingressam
quando colhidas por normas jurdicas e qualificadas no cdigo
que lhe prprio (como lcitas ou ilcitas).
2.3.2. Acoplamento estrutural, abertura cognitiva e fechamento
operativo
A dualidade programao/cdigo faz com que os sistemas
sociais constituam-se ao mesmo tempo, como sistemas abertos
e fechados. So abertos porque sua programao permite que
neles ingressem informaes de seu ambiente e fechados porque possuem um cdigo de comunicao prprio. Cada sistema,
assim, utilizando-se desta dualidade, dispe de um critrio
(programa) e uma forma (cdigo) de processar informaes do
seu ambiente. O sistema jurdico, por exemplo, vai buscar fora
dele (no seu ambiente sociedade) a comunicao que deseja
disciplinar e a traz para dentro dele como comunicao jurdica atribuindo-lhe tratamento normativo ao qualific-la na
forma lcita ou ilcita. Neste sentido, aberto cognitivamente,
144. GUSTAVO SAMPAIO VALVERDE, Coisa julgada em matria tributria,
p. 68.
147
pois seu programa permite o ingresso de informaes de seu

ambiente e fechado operacionalmente, porque tal ingresso s
possvel com a traduo das informaes externas no cdigo
que lhe prprio (lcito/ilcito).
Para que uma comunicao qualquer (linguagem social)
torne-se jurdica, ela tem, necessariamente, que passar pelo
filtro da juridicidade, ou melhor dizendo, tem que ser vertida
em linguagem jurdica. Mas quando isso ocorre, ela deixa de
ser qualquer comunicao e torna-se comunicao jurdica.
Nestes termos, o direito s opera com um tipo de linguagem
(as qualificadas pelo cdigo lcito/ilcito) e, por isso, estruturalmente fechado em relao ao seu ambiente. Esta clausura
operacional assegura a autonomia do sistema. Isto no significa, no entanto, que ele seja isolado. Apesar de estruturalmente fechado, o sistema permite que dados externos nele ingressem por meio das hipteses normativas e que suas comunicaes se externem por meio das relaes jurdicas, o que lhe
atribui uma abertura de contedo e de uso/aplicao em relao ao seu ambiente145.
nesta concepo, mas trabalhando com pressupostos
da Semitica, que PAULO DE BARROS CARVALHO diz ser
o direito positivo fechado sintaticamente e aberto semntica e
pragmaticamente. fechado sintaticamente porque sua dinmica operacional reduz-se na estrutura (H lcito/ilcito C
proibido, permitido e obrigatrio). E, aberto semntica e
pragmaticamente porque colhe informaes e incide sobre a
linguagem social.
Com relao Cincia do Direito, verifica-se tambm
um fechamento operacional e uma abertura cognitiva146. A
145. Direito Tributrio, linguagem e mtodo, 212.
146. Embora trabalhemos, neste item, como categorias da teoria luhmanniana,
LUHMANN no concebe a Cincia do Direito como um sistema operacionalmente fechado em relao ao direito positivo, mas como uma reflexo
deste. Faltaria a ela um cdigo binrio prprio e programas especficos. Para
ns, no entanto, este fechamento operacional se mostra claro, pois o direito
148
dogmtica jurdica recolhe informaes do sistema jurdico

(e somente dele) e as processa na forma descritiva, para seu
interior, com a produo de enunciados jurdico-cientficos,
que acabam por influir no contedo de outras comunicaes
(sociais).
Analisando sob o enfoque da Semitica, podemos dizer
que a Cincia do Direito um sistema operacionalmente fechado, pois trabalha com uma linguagem jurdico-descritiva
coerentemente estruturada; semanticamente aberto porque
recolhe informaes de outro sistema, mas apenas em relao
ao direito positivo (dado que a dogmtica jurdica no est
autorizada a colher informaes de outros sistemas sociais ex:
econmico, poltico, religioso sob pena de descaracterizar-se
como Cincia do Direito); e pragmaticamente aberta, visto que
sua linguagem informa vrios outros sistemas sociais quando
da produo de seus elementos.
A esta interao entre sistemas a teoria luhmanniana
atribui-se o nome de acoplamento estrutural. Por meio dele os
sistemas realizam distines para selecionar, no ambiente, as
informaes relevantes para suas operaes internas147. Funcionalmente os acoplamentos produzem o que LUHMANN
chama de irritaes, percebidas e registradas pelas estruturas do sistema. Ele reage a tais irritaes processando as informaes externas e transformando-as em elementos no seu
interior. Tais irritaes, no entanto, ao serem percebidas e
registradas pelo sistema consubstanciam-se em construes
internas (autoirritaes)148. Neste sentido, o sistema, em resposta as suas autoirritaes, cria novos elementos, num ciclo
autorreprodutivo onde comunicao jurdica gera nova comunicao jurdica.
positivo constitudo por linguagem prescritiva do tipo tcnica e a Cincia
do Direito por linguagem descritiva do tipo cientfica.
147. GUSTAVO SAMPAIO VALVERDE, Coisa julgada em matria tributria,
p. 51.
148. NIKLAS LUHMANN, Introduccin a la teora del sistemas, p. 100.
149
assim que, na teoria de LUHMANN, o direito positivo

visto como um sistema autopoitico149. Tal caracterstica assenta-se no pressuposto de que todos os elementos e estruturas
do sistema so construdos por operaes e processos prprios
do sistema e no pela influncia direta de seu ambiente. Isto
significa que o direito se organiza e se reproduz por autorreferncias150. Aceitamos tal assertiva no no sentido de que o
direito se autorreproduz, mas de que toda criao de comunicao jurdica regulada pelo prprio sistema. O direito prescreve sua forma de produo e nestes termos que trabalhamos
com sua autorreferncia. No podemos esquecer que, embora
nosso corte metodolgico isole, entre uma comunicao e outra
existe um ato de vontade humano, de modo que, sem ele o
direito no se reproduz.
3. DVIDAS QUANTO AO DIREITO POSITIVO SER UM

SISTEMA
H autores que no aceitam o direito positivo como sistema por entenderem faltar-lhe harmonia interna. Para estes
autores, o fato de existir contradies no direito positivo o
impede de ter natureza sistmica, pois geralmente, mesmo que
no de forma explcita, eles adotam a no-contradio como
uma das caractersticas definidora do conceito de sistema151.
No compartilhamos do mesmo posicionamento, pois quando
definimos nosso conceito de sistema, deixamos fora de seu
definiens a caracterstica da coerncia de seus elementos. Isto
demonstra que, para ns, a no-contradio dos termos de um
149. A teoria da autopoiese foi desenvolvida, inicialmente, por HUMBERTO
MATURANA e FRANCISCO VARELLA, para explicar os sistemas biolgicos e, dada sua operatividade, passou a ser aplicada ao estudo dos sistemas
sociais por NIKLAS LUHMANN.
150. GUNTHER TEUBNER, O direito como sistema autopoitico, p. 31.
151. GREGORIO ROBLES DE MORCHN um destes autores. Para ele o
direito s assume feio de sistema quando harmoniosamente organizado
pela Cincia do Direito.
150
conjunto estruturado no pressuposto para que ele seja considerado um sistema.

No meio de um caos no somos capazes de enxergar
sistemas, justamente porque no h possibilidade de se identificar elementos e muito menos as relaes que os unem. Mas
logicamente no h que se falar de duas proposies que se
contradizem se elas ocupam conjuntos diferentes. Se somos
capazes de perceber as antinomias porque reconhecemos os
termos e as relaes existentes entre eles, porque visualizamos (na nossa concepo) o sistema.
Dentro desta linha de raciocnio, o direito positivo apresenta-se como um sistema que comporta antinomias, alguns
de seus termos se contradizem, mas somos capazes de identific-los e de enxergar as relaes que se estabelecem entre eles.
Mesmo se pensarmos apenas nos textos, enquanto plano de
expresso abstrados de seus contedos significativos, observamos certa ordem estrutural suficiente para visualizarmos
um sistema.
certo que ao entrarmos em contato com os textos
brutos (ainda no interpretados) do direito positivo logo
comeamos, em nossa mente, um processo gerador de sentido, visando decodificar a mensagem legislada, que se
apresenta para ns mediante um sistema de palavras dispostas sobre um papel. Nesse processo, vamos atribuindo
significaes aos enunciados e tecendo as relaes estruturais que se estabelecem entre eles. Visualizamos, ento, o
direito no mais como um sistema de textos brutos (palavras sobre um papel), mas como um sistema de contedos
significativos.
Desta forma, no podemos confundir a significao atribuda aos textos do direito positivo, que prescritiva, com a
descrio destas significaes realizada pela Cincia do Direito. Certamente que para descrever o direito, o cientista passa
por este processo de construo de sentido, mas a Dogmtica
Jurdica est a um passo alm, ela descreve as significaes
151
prescritivas construdas neste processo, resultado de outro

ato de fala que se consubstancia noutro tipo de linguagem
(com funo descritiva). Assim, tanto o conjunto de textos
brutos no qual ela se materializa, quanto as proposies (significaes) deles construdas, formam outro sistema, no mais
prescritivo e sim descritivo.
A representao abaixo demonstra bem esta posio:
Cincia do Direito
(texto bruto)
Proposies
descritivas
Cincia do Direito
(sentido)
interpreta
descreve
ALUNO
direito positivo
(texto bruto)
s#&
s,%)
A
Proposies
prescritivas
s,%)
direito positivo
(sentido)
interpreta
B
Explicando: S representa o sistema do direito positivo

(corpo de linguagem prescritiva). S representa o sistema da
Cincia do Direito (corpo de linguagem descritiva). O homem
(PAULO DE BARROS CARVALHO) entra em contato com a
linguagem do direito positivo (tal como ela se materializa
textos brutos) a interpreta e constri na sua mente seu sentido (que prescritivo), depois o descreve produzindo outra
linguagem: a Cincia do Direito152.
Sob este enfoque, diferentemente do que pensou KELSEN,
o sistema do direito positivo, existe independentemente da
Cincia do Direito, pois, como ensina PAULO DE BARROS
152. Esta postura ficar melhor evidenciada no prximo captulo, quando
estudaremos o direito como um fenmeno comunicacional, utilizando-nos
da Semitica como instrumento de anlise.
152
CARVALHO, o material bruto dos comandos legislados, mesmo

antes de receber o tratamento hermenutico do cientista dogmtico, j se afirma como expresso lingustica de um ato de
fala, inserido no contexto comunicacional que se instaura entre
enunciador e enunciatrio153.
A Cincia do Direito descreve, de forma rigidamente
organizada e mediante um mtodo prprio, aquilo que o jurista apreende de sua experincia com o direito positivo. E,
aquilo que ele apreende o sentido atribudo aos textos que,
por sua vez, foram elaborados pelo legislador. Nestes termos,
a Cincia do Direito, enquanto sistema descritivo que , no
constri o sistema do direito positivo (no sentido de elabor-lo tal funo compete ao legislador ou ao intrprete), ela o
descreve.
Podemos at aceitar a afirmao de que o cientista constri o direito, sob o fundamento de que todas as Cincias so
constructivistas na medida em que criam seus objetos. Mas
direito, aqui entendido enquanto objeto de uma Cincia; o
que no significa dizer que o direito positivo, enquanto conjunto de normas jurdicas de um dado pas, pressupe uma
Cincia para existir como sistema.
4. SOBRE O SISTEMA DA CINCIA DO DIREITO

A Cincia do Direito um sistema descritivo que, como
j frisamos em anteriores passagens, tem como objeto nica e
exclusivamente o direito positivo e nada mais alm dele. Este
um cuidado ao qual o jurista deve atentar-se em todas as
etapas de sua trajetria, o que no algo extremamente fcil,
pois a linguagem jurdica atravessa todos os outros campos do
relacionamento social. A sociedade utiliza-se do direito para
implementar suas relaes familiares, polticas, trabalhistas,
econmicas, comerciais, etc. e isso nos faz sentir autorizados
153
a analis-lo sob estes enfoques, sem nos darmos conta de que

abandonamos o plano jurdico154.
As anlises se distanciam do objeto jurdico quando h
um descompasso entre o objeto construdo pelo cientista e os
limites do sistema jurdico positivo.
Vejamos a ilustrao grfica abaixo:
Figura 1
Figura 2
objeto-formal(S)
anlise no-jurdica
objeto-formal (S)
anlise jurdica
cientista
observando e
descrevendo
cientista
observando e
descrevendo
sistema do direito positivo (S)
outros sistemas
(poltico, econmico,
moral, etc.)
sistema do direito positivo (S)
Explicando: Delimitamos direito positivo (S) como o

conjunto de normas jurdicas validadas num dado pas, que se
materializa numa linguagem prescritiva utilizada como instrumento para implementar certos valores almejados pela sociedade. Quando a anlise do cientista extrapola os limites do
sistema, incide no mais sobre o direito, constituindo como seu
objeto algo no-jurdico (S) conforme aponta a figura 2. Na
figura 1, ao contrrio, a anlise do cientista dirige-se ao interior
do sistema, caracterizando-se como uma anlise jurdica.
O mesmo fato social pode ser observado por vrios ngulos, mas s um deles jurdico: aquele que toma como
154. Um exemplo clssico dessa confuso se d quando passamos a analisar
o cumprimento das normas e as sensaes/modificaes que elas causam na
sociedade, se elas so justas ou injustas.
154
objeto o conjunto de normas jurdicas. PAULO DE BARROS

CARVALHO utiliza-se de um exemplo que bem demonstra tal
afirmao: o fato do professor estar na sala de aula ministrando uma aula. Este simples fato pode ser observado sob vrios
aspectos: jurdico o contrato do professor com a instituio;
econmico o custo da aula para a faculdade; psicolgico o
que se passa na cabea do professor quando est expondo a
matria; social o relacionamento do professor com a turma;
etc. Todas as anlises falam sobre o mesmo acontecimento,
descrevem o mesmo fato, s que sob enfoques diferentes. O ser
jurdico apenas um dos aspectos do fato, uma entre todas
as formas sob as quais podemos analis-lo.
5. FALSA AUTONOMIA DOS RAMOS DO DIREITO

O direito positivo um sistema muito complexo. Imaginemos todas as normas jurdicas existentes hoje no Brasil,
reunidas num grande conjunto e logo constatamos a impossibilidade de conhec-las sem que separadas em partes. assim
que surgem os chamados ramos do direito, que nada mais
so do que recortes epistemolgicos realizados para reduzir a
complexidade do objeto. Como a Medicina recorta epistemologicamente o corpo humano para melhor conhec-lo, criando
diferentes especificidades cientficas (ex: Cardiologia, Urologia,
Neurologia, Dermatologia, etc.), a Cincia do Direito recorta
epistemologicamente o direito positivo, criando diferentes
especificidades jurdicas (ex: Civil, Penal, Tributrio, Administrativo, Constitucional, Trabalhista, etc.), para melhor conhec-lo.
Os ramos (cortes realizados no direito positivo), por
serem epistemolgicos, no interferem na composio do sistema, apenas criam uma especialidade para a Cincia, no
tendo o condo de cri-la juridicamente, pois o direito positivo
um sistema uno e indecomponvel. Todas as normas jurdicas
encontram-se relacionadas entre si, de forma que, tentar isolar
regras jurdicas, como se prescindissem da totalidade do conjunto, seria ignorar o direito enquanto sistema.
155
Pensar o contrrio, por exemplo, seria o mesmo que admitir que o corte metodolgico da Cardiologia tem o condo
de isolar o corao da unidade do corpo humano e entend-lo
como autnomo. Nota-se que a separao apenas didtica, o
corte feito para que se possa melhor conhecer o corao, mas
este uma parte do corpo humano, que se relaciona com todas
as demais unidades e assim deve ser entendido.
Neste sentido, ALFREDO AUGUSTO BECKER firma seu
posicionamento de que a separao dos diversos ramos do Direito apenas didtica: Pela simples razo de no poder existir
regra jurdica independente da totalidade do sistema jurdico,
a autonomia (no sentido de independncia) de qualquer ramo
do direito positivo sempre e unicamente didtica155.
O grfico representa tal concepo:
Ramos do Direito
(Civil, Penal, Tributrio, etc.)
Cincia do Direito
v
direito positivo
Explicando: A Cincia do Direito (sistema representado

pelo crculo superior), ao tomar o direito positivo como objeto
(sistema representado pelo crculo inferior), faz diversos recortes para melhor conhec-lo. Estes recortes, porm, so apenas
didticos, incidem sobre o direito positivo, mas este permanece um todo unitrio.
As divises responsveis pelos diversos ramos do direito no ultrapassam os limites da Cincia. Apenas temos uma
155. Teoria geral do direito tributrio, p. 31.
156
dificuldade maior de perceber isso (em relao s Cincias

Mdicas, por exemplo), porque o prprio legislador atribui
especificidade aos textos jurdicos ao separ-los em Cdigo
Civil, Cdigo Penal, Cdigo Tributrio Nacional, Consolidao
das Leis trabalhistas (CLT), etc., dando-nos a falsa impresso
de que cada um destes textos existe isoladamente.
Dizemos falsa impresso porque o estudo de um ramo
especfico do Direito no engloba apenas as normas veiculadas
pelo Cdigo daquela especificidade e sim, vrias outras que
com elas se relacionam. Nesse sentido que no existe autonomia entre os ramos do Direito, qualquer especialidade que
se pretenda delimitar didaticamente no pura.
Para reforar tal afirmao PAULO DE BARROS CARVALHO utiliza-se do exemplo do IPTU (imposto predial e
territorial urbano), objeto do Direito Tributrio, que obriga o
proprietrio, aquele que tem a posse, ou domnio til de bem
imvel situado no permetro urbano de determinado municpio
no dia 1 de janeiro de cada ano, a pagar 1% sobre o valor venal
do imvel prefeitura municipal. Ao analisar tal imposto
estamos na esfera do Direito Tributrio, mas para sabermos o
que proprietrio, posse, domnio til e bem imvel
temos que nos socorrer do Direito Civil, para conhecermos o
permetro urbano temos que nos valer do Direito Administrativo e para entendermos o que municpio, voltarmo-nos ao
Direito Constitucional. Com isso conclumos a anlise do IPTU
sem estudar Direito Tributrio. Mas o IPTU no uma figura
do Direito Tributrio? Sim, os impostos so objetos da Cincia
do Direito Tributrio, no entanto, servimo-nos de vrios outros
ramos do Direito para estud-los, o que demonstra no haver
autonomia entre os ramos do Direito156.
A separao didtica sempre construda artificialmente de acordo com o recorte realizado pelo cientista. Recortar
certas normas com fins analticos pode constituir, para uma
156. Aula inaugural no curso de especializao em direito tributrio na ps-graduao da PUC-SP (15/08/2005).
157
teoria, certo ramo do Direito e para outra, que as toma com

relao a outras normas como um sub-ramo de outra disciplina. Sob este ponto de vista, algumas discusses (do tipo se o
Direito Tributrio um ramo autnomo do Direito, ou se um
sub-ramo do Direito Administrativo ou Financeiro, se o Direito Penal Tributrio pertence ao ramo do Direito Penal, do
Direito Tributrio, ou se um ramo autnomo), perdem o
sentido, pois tudo depender dos recortes efetuados pelo
cientista na constituio de seu objeto. O Direito Tributrio
pode ser tomado como um sub-ramo do Direito Administrativo se os estudos se voltarem s normas administrativas e
pode, perfeitamente, ser tomado como um ramo principal do
Direito, se o estudo recair sobre as normas tributrias, neste
caso, o Direito Administrativo aparecer como um sub-ramo
do Direito Tributrio. Tudo isso porque, no existe uma regra
para as delimitaes metodolgicas.
6. DIREITO POSITIVO E OUTROS SISTEMAS NORMATIVOS

A linguagem prescritiva, na qual o direito se materializa,
uma particularidade dos sistemas normativos. Toda vez que
algum deseja transmitir uma ordem para outra pessoa, o faz
mediante a produo de uma linguagem prescritiva. Neste
sentido, todos os sistemas de ordens so prescritivos. Mas o
que faz o direito positivo ser diferente destes demais sistemas?
Para alguns autores a resposta est na juridicidade das normas,
mas que a juridicidade? Ou melhor, o que atribui esta caracterstica ao sistema?
Pensemos nas ordens de alguns sistemas prescritivos
como a moral, religio, etiqueta, educao (de pai para filho),
trabalhista (de patro para empregado) para entendermos o
que elas tm de diferente em relao s ordens jurdicas.
(i) Uma das ordens morais do casamento dispe: se for
casado (a), deve ser, que no permitido trair o cnjuge. Mas
158
vamos supor que um dos cnjuges traia, o que pode acontecer

com ele alm de sua conscincia ficar pesada? Mesmo que o
outro descubra, o que pode acontecer a ele? O outro pode ficar
chateado, perder a confiana, mas nenhuma consequncia pelo
no cumprimento da ordem passar do campo do psicolgico,
pois nele que o sistema moral atua. Sua coero mental.
(ii) Uma das ordens religiosas contida nos sete pecados
capitais a inveja. E se algum o comete? Digamos que o padre,
como penitncia, mande rezar duzentas Ave-Marias. O que vai
acontecer se a pessoa no rezar? Provavelmente vai sentir-se
culpada temendo o julgamento aps sua morte. A coero,
assim, no passa do plano metafsico. Somente aquele que acredita na existncia divina se sente coagido a cumprir a norma.
(iii) O caso do filho que pega emprestado um brinquedo
do coleguinha e no quer devolver. O pai emite uma ordem
para que ele devolva o brinquedo. O filho pode devolver por
medo e respeito autoridade paterna, ou se negar a obedecer
ordem dada pelo pai. Como castigo o pai lhe ameaa com
uma palmada. Se ainda assim o filho continuar com o brinquedo na mo, o pai pode tom-lo a fora e devolver para o coleguinha. A coero existe em razo da autoridade paterna e no
caso foi fisicamente exercida, se o filho cresce e no reconhece
no pai uma autoridade, deixa de cumprir suas ordens.
No direito, a coercitividade, entendida como a fora de
que dotado o sistema para fazer valer suas ordens, judicial.
A coao psicolgica, isto , o medo de sofrer as penalidades
prescritas pelo descumprimento das normas, faz com que
muitos de seus utentes as cumpram. No entanto, como h
aqueles que no temem as penalidades, existe a figura do judicirio capaz de forosamente fazer com que as ordens Jurdicas sejam executadas.
Digamos que uma pessoa, por exemplo, no cumpra uma
ordem jurdica que prescreve o dever de pagar determinada
quantia em dinheiro a outrem. A pessoa lesada pode dirigir-se
ao Poder Judicirio para que este, utilizando-se do aparato
159
coercitivo estatal, execute o devedor. Se o devedor no adimplir

a dvida por sua livre vontade o juiz ordenar que se proceda
a penhora dos bens e depois que eles sejam leiloados, para que
a pessoa lesada receba o valor devido.
O mesmo ocorre, por exemplo, com o ru condenado
criminalmente ao cumprimento de uma pena de recluso em
favor do Estado. De livre e espontnea vontade ele no se dirige penitenciria e ali permanece para cumprir sua pena,
ento o Estado se vale do juiz de execues penais, que emite
um mandado, isto , uma ordem de priso aos policiais e estes
privam a pessoa de sua liberdade de locomoo.
Toda coercitividade do direito viabilizada pela via
judicial e isso que atribui juridicidade s suas ordens. Todos
os direitos e deveres prescritos por normas jurdicas so amparados pela possibilidade de ingresso no Judicirio para que
sejam adimplidos. Por isso, a expresso: a todo direito corresponde uma ao. A coercitividade jurdica viabilizada
com o direito de ao daquele sujeito prejudicado pelo seu
descumprimento.
Diferentemente de qualquer outro sistema prescritivo, a
coero do direito positivo exercida pelo Poder Estatal, que
pode se utilizar, dentro dos limites estabelecidos pelo prprio
direito, de toda sua mquina para fazer valer as prescries
inadimplidas. Todos os sistemas prescritivos so coercitivos,
pelo menos apresentam um mnimo de coercitividade, ou seja,
alguma fora que faa com que suas regras sejam cumpridas.
No direito positivo esta fora exercida pelo Estado e viabilizada pelo Judicirio. Neste sentido, o que diferencia, pois, uma
norma jurdica de outra norma a sua coercitividade, isto , o
fato de sua execuo ser reforada e garantida pelo Estado.
O direito, no entanto, no interfere fisicamente no plano
social, sua coero normativa. O mximo que o juiz pode
fazer expedir outra ordem, a uma terceira pessoa (ex. policial,
oficial de justia), para que ela promova a execuo da prescrio descumprida. Esta terceira pessoa pode cumprir ou no
160
a ordem judicial, tudo depende de um ato de vontade. claro

que este ato de vontade sofre vrias influncias, inclusive do
prprio direito, a pessoa pensar na sua responsabilidade profissional, no sustento de sua famlia, nas penalidades jurdicas
que poder sofrer caso descumpra a ordem judicial e, se sentindo coagida, decide realizar os atos que, reunidos com outros,
culminaro na execuo da ordem no cumprida por outrem.
Outra caracterstica do direito, que o diferencia dos demais sistemas prescritivos, que sua regulao volta-se ao
campo das condutas intersubjetivas. Ao direito positivo no
interessa disciplinar condutas intrassubjetivas, isto , aquelas
do homem para consigo mesmo. Outros sistemas prescritivos
no tm esta peculiaridade. moral e religio, por exemplo,
interessa a integridade do sujeito perante os outros e tambm
a integralidade de seus prprios pensamentos. J para o direito no, em pensamento uma pessoa pode matar, roubar, fraudar,
sonegar, que juridicamente nenhuma relevncia haver.
Como ilustrao, citamos o exemplo do suicdio: o direito no probe o suicdio, mas imputa uma pena a sua instigao.
Isto porque suicidar-se uma conduta intrassubjetiva, isto ,
do sujeito para com ele mesmo, ao passo que, quando algum
instiga outrem a cometer suicdio, estamos diante de uma conduta social. Diferentemente, a religio probe o suicdio porque
um sistema prescritivo que regula no s condutas intersubjetivas, como tambm intrassubjetivas.
Questes:
1. Que sistema?
2. Efetue uma proposta de classificao dos sistemas.
3. Em que se constitui a intransitividade entre os sistemas do
direito positivo, da realidade social e da Cincia do Direito?
4. Por que o direito positivo se caracteriza como subsistema
social?
161
5. Em que se constituem cdigo, programa e funo para a

teoria dos sistemas? Qual o cdigo, programa e funo do direito positivo?
6. Que se entende por acoplamento estrutural?
7. Que significa dizer que o direito positivo um sistema operacionalmente fechado e cognoscitivamente aberto?
8. O direito positivo por si s constitui-se num sistema ou ele
precisa da Cincia do Direito para tanto?
9. Explique a seguinte afirmao: A Cincia do Direito um
sistema descritivo que tem por objeto nica e exclusivamente o
direito positivo.
10. Que so ramos do direito? Por que falsa a ideia de autonomia dos ramos do direito?
11. Que diferencia o direito positivo dos demais sistemas de
linguagem prescritiva?
162
Captulo V
SEMITICA E TEORIA
COMUNICACIONAL DO DIREITO
SUMRIO: 1. Lngua, linguagem e fala; 1.1. O
signo; 1.2. Suporte fsico, significado e significao
do direito positivo e da Cincia do Direito; 2. Semitica e direito; 3. Teoria comunicacional do direito; 4. O direito como texto; 4.1. Texto e contedo; 4.2. Dialogismo contexto e intertextualidade.
1. LNGUA, LINGUAGEM E FALA

Os conceitos de lngua, linguagem e fala, tornam-se
indispensveis Teoria do Direito quando tomamos seu objeto como um corpo de linguagem produzido dentro de um
contexto comunicacional.
Sem a pretenso de uma anlise mais rigorosa, mesmo
porque esta no a finalidade deste trabalho, dentre outras
vrias acepes, consideramos a lngua como um sistema de
signos em vigor em determinada comunidade, isto , o cdigo
aceito e utilizado numa sociedade como instrumento de comunicao entre seus membros. Este cdigo pode ser idiomtico (ex: o portugus, o francs, o ingls, o alemo, etc.) ou
no-idiomtico (ex: expresso corporal, vesturio, mobilirio,
163
arquitetura, pintura, msica, etc.), desde que se preste comunicao entre sujeitos157.
Enquanto sistema convencional de signos, a lngua
uma instituio social, isto significa que atos individuais isolados no tm o condo de modific-la, sua alterao pressupe uma evoluo histrica158. Apesar de ser social, a lngua
um depsito que est dentro de ns, imerso no inconsciente humano como um sistema de signos e de regras de utilizao destes signos.
A diferena entre lngua e fala aparece na obra de FERDINAND DE SAUSSURE. Segundo o linguista, consiste a fala
num ato individual de seleo e atualizao da lngua159. Seleo porque por meio dela o homem escolhe, dentre a infinidade de signos e regras contidos em seu inconsciente (lngua), as
palavras e as relaes a serem estabelecidas entre elas, de
forma que lhe parece mais apropriada. E atualizao porque
ao utilizar-se deste ou daquele signo, bem como desta ou daquela estruturao os mantm presentes, como elementos de
uma lngua.
Enquanto a lngua caracteriza-se como uma instituio
social, depositada no nosso inconsciente dentro de um processo histrico-evolutivo, a fala tem carter pessoal, ela traz consigo a individualidade manifesta nas escolhas daquele que
se utiliza da lngua. A lngua algo esttico que se movimenta
(transforma) por meio da fala. J a fala algo dinmico, ela
a lngua em movimento.
com a prtica da fala que a lngua vai sendo depositada
dentro de ns e que ela se mantm viva no seio de uma sociedade. Enquanto a lngua com suas regras e signos determina
157. Para o estudo do direito interessa-nos a lngua idiomtica.
158. Diferente da lngua a sua gramtica (da lngua idiomtica), consistente
nas regras que a convencionam. A gramtica de uma lngua pode ser alterada
de um dia para outro, no a lngua.
164
a fala, as selees da fala vo consolidando e modificando as

convenes sgnicas da lngua, de modo que impossvel
compreend-las dissociadamente.
A linguagem o produto da fala, o resultado da utilizao da lngua por um sujeito. De modo mais abrangente podemos dizer que ela a capacidade do ser humano para comunicar-se por intermdio de signos, cujo conjunto sistematizado
a lngua160. Neste sentido, lngua, fala e linguagem so conceitos conexos, to interligados que por vezes utilizamos o
termo linguagem para referirmo-nos tanto lngua, quanto
fala. Mas, por apreo diferenciao, em termos mais simples,
sintetiza-se que a lngua a linguagem sem a fala e a fala a
linguagem sem a lngua.
1.1. O signo
Falar em lngua, linguagem e fala remete-nos a outro
termo: o signo. Num conceito mais genrico, o signo tudo que
representa algo para algum, um objeto, um desenho, um dado
fsico, um gesto, uma expresso facial, etc. Num conceito mais
especfico, adotando-se as terminologias de EDMUND HUSSERL, o signo uma relao tridica entre: (i) um suporte fsico; (ii) um significado; e (iii) uma significao161.
O suporte fsico a parte material do signo, apreendida
pelos nossos sentidos, aquilo com o qual temos contato fisicamente (ex: os gestos da mmica; as ondas sonoras da fala, as
marcas de tinta no papel da escrita, as roupas do vesturio,
161. H um grande descompasso entre os autores a respeito das denominaes atribudas aos termos (elementos) do signo e ao fato de ser tal relao
tridia ou bilateral. CARNAP utiliza-se da terminologia indicador e indicado;
SAUSSURE significante e significado; UMBERTO ECO significante, referente
e significado; PEIRCE signo, objeto e interpretante; MORIS veculo sgnico,
denotatum e designatum (PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de
Lgica Jurdica do Curso de Ps-Graduao da PUC-SP, p. 12-13).
165
etc.). Ele refere-se a algo que est no mundo (concreto, imaginrio, subjetivo, emprico, atual, passado ou futuro), denominado de seu significado, entendido como a representao individualizada do suporte fsico. E suscita na mente de quem o interpreta uma noo, ideia ou conceito, que sua significao162.
A palavra gato, por exemplo, um signo: As marcas de
tinta G A T O gravadas no papel o seu suporte fsico. Este
suporte fsico refere-se a uma realidade individualizada, por
ns conhecida como um mamfero, domesticado, da espcie
dos felinos seu significado. E, suscita na mente de quem o
l e o interpreta um conceito (ideia), varivel de pessoa para
pessoa, de acordo com os valores inerentes a cada um, que a
sua significao.
A ilustrao abaixo ajuda-nos a visualizar melhor esta
noo de signo:
SIGINIFICAO
h'!4/v
SUPORTEFISICO
3IGNO
SIGNIFICADO
Explicando: A palavra GATO que est no papel o

suporte fsico; o gato animal ( ) seu significado; e o gato
que aparece na nossa cabea quando lemos a palavra sua
significao. O signo, nesta concepo, um suporte fsico que
se associa a um significado e que suscita uma significao, compondo o que se denomina de tringulo semitico, uma relao
entre esses trs elementos.
162. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 33-34.
166
Trabalhando com os pressupostos do giro-lingustico

(fixados no captulo I deste trabalho) a ideia de significao e
significado se misturam, pois a realidade a que se refere qualquer suporte fsico construda pelo intrprete e, portanto,
sempre condicionada s suas vivncias163. Da mesma forma,
tanto o significado, quanto a significao, materializam-se
noutros suportes fsicos, j que nenhuma realidade existe seno
pela linguagem. Mas justamente por ser o signo uma relao,
todos estes conceitos esto intimamente ligados, de modo que
um influi diretamente na existncia do outro164. Todo suporte
fsico suscita uma interpretao (significao), que constitui
uma realidade como seu significado, esta realidade, por sua
vez, tambm uma linguagem, materializa-se num suporte
fsico, que suscita outra interpretao (significao), numa
semiose sem fim165.
Os signos podem ser de vrias espcies. Muitos so os
autores e inmeras so as classificaes empregadas para diferenci-los. Dentre elas, destaca-se a proposta de CHARLES
S. PEIRCE, que separa os signos em trs tipos de acordo com
a relao estabelecida entre o suporte fsico e seu significado:
(i) ndice; (ii) cone; e (iii) smbolo166. O ndice mantm vnculo
fsico (natural) com o objeto que indica (ex: fumaa ndice de
163. O significado de fazenda, por exemplo, depende da minha significao

de fazenda, pois sem ela, a fazenda (objeto representado pelo signo) no
existe para mim.
164. , por isso, que alguns autores preferem explicar o signo como uma
relao didica (na terminologia de SAUSSURE, significante no lugar de
suporte fsico; e significado). Outros se utilizam da diferenciao entre
significado denotativo e significado conotativo. O primeiro desprovido
de valor; e o segundo articulando s vivncias do intrprete (ROLAND
BARTHES, A retrica da imagem, p. 41). O pr do sol (suporte fsico), por
exemplo, denota o fim de mais um dia, mas pode conotar saudade, serenidade,
solido, dependendo de quem o interpreta. Preferimos no trabalhar com tal
diferenciao, pois utilizamos denotao e conotao em outro sentido.
165. Semiose aqui entendida como o processo de um signo gerar outro.
166. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 35.
167
fogo; febre ndice de infeco). O cone tenta reproduzir o

objeto que representa (ex: foto; caricatura; filme; pintura). E,
o smbolo um signo arbitrariamente construdo, a relao que
seu suporte fsico mantm com o objeto que representa imposta de forma convencional pelos membros de uma sociedade
(ex: placas de trnsito; palavras; sinais luminosos; bandeiras;
brases de famlia). Para ns, interessa os signos desta ltima
espcie (os smbolos), pois so eles, na forma idiomtica escrita (palavras167), que constituem nosso objeto de estudo, o direito positivo.
Mas o que nos interessa fixar neste tpico a premissa
de que toda linguagem compe-se, invariavelmente, por estes
trs elementos: suporte fsico, significado e significao, inerentes aos signos que a constitui. Imersos na concepo do
giro-lingustico de que vivemos num mundo de linguagem,
sendo o signo uma relao (entre um suporte fsico, um significado e uma significao) e a linguagem um conjunto estruturado de signos, em ltima instncia, podemos afirmar que vivemos num mundo de relaes, relaes entre significados,
significaes e suportes fsicos.
1.2. Suporte fsico, significado e significao do direito positivo

e da Cincia do Direito
Sendo constitudos por linguagem, tanto o direito positivo, quanto Cincia do Direito consubstanciam-se num conjunto estruturado de signos. Os signos do direito positivo, no
entanto, diferenciam-se dos signos da Cincia do Direito e
estas diferenas se reforam quando examinamos os elementos
do tringulo semitico de cada uma destas linguagens.
O direito positivo, enquanto corpo de linguagem voltado
regio das condutas intersubjetivas, com a finalidade de
167. CHARLES SANDES PEIRCE ensina: todas as palavras, sentenas, livros
e outros signos convencionais so smbolos. (Semitica e filosofia, p. 126).
168
implementar certos valores almejados pela sociedade, tem

como suporte fsico os enunciados prescritivos que o compem
materialmente (ex: artigos, incisos e pargrafos de uma lei).
Tais enunciados reportam-se conduta humana, mais especificamente s relaes intersubjetivas, que seu significado. E,
suscitam na mente daqueles que os interpretam a construo
de normas jurdicas, que se constituem na sua significao.
Diferentemente, a Cincia do Direito, enquanto corpo de
linguagem voltado ao direito positivo com finalidades cognitivas, tem como suporte fsico os enunciados descritivos que a
compem materialmente (ex: linhas e pargrafos de um livro
de doutrina). Tais enunciados reportam-se ao direito positivo,
que seu significado. E, suscitam na mente de quem os interpreta uma srie de proposies descritivas (ex: juzos do
tipo S P construdos na mente de um aluno de direito
quando da leitura de um livro de doutrina a regra do art.
121 do Cdigo Penal prescreve que se matar algum deve ser
a pena de recluso). A ilustrao abaixo permite uma melhor
comparao:
proposio
descritiva
(significao)
SP
norma
jurdica
(significao)
H C
enuncia
Cincia
do
Direito
enunciados
descritivos
(suporte fsico)
direito positivo
(significado)
direito
positivo
enunciados
prescritivos
(suporte fsico)
condutas
intersubjetivas
(significado)
Explicando: A figura triangular 1 representa o direito

positivo enquanto signo, seu suporte fsico so os enunciados
169
prescritivos ( ), que tm como objeto (significado) as condutas

intersubjetivas ( ) e sua significao so as normas jurdicas construdas na mente daqueles que os interpreta (HC).
Quando quem interpreta enuncia na forma descritiva as significaes construdas de modo sistemtico e mediante um mtodo prprio (operao identificada no grfico pela seta pontilhada superior), produz outro signo, a Cincia do Direito, (representado pela figura triangular 2). Seu suporte fsico materializa-se na forma de enunciados descritivos ( ), que tem
como objeto (significado) o direito positivo (como indica a seta
pontilhada inferior, em direo ao tringulo semitico 1) e sua
significao so as proposies descritivas construdas na
mente daqueles que os interpreta (S P). Logo temos: (i) no
signo direito positivo, os textos de lei como suporte fsico; as
condutas intersubjetivas por ele reguladas como significado; e
as normas jurdicas como significao; e (ii) no signo Cincia
do Direito, os livros doutrinrios, as ondas sonoras produzidas
numa conferncia como suporte fsico; o direito positivo como
significado; e as proposies descritivas como significao.
A afirmao feita linhas acima, de que significao e significado se misturam, dado que a realidade (significado) a que
se refere qualquer suporte fsico acaba sendo aquela construda pelo intrprete (significao), reforada no exemplo desta
ilustrao. Nota-se que, a significao do direito acaba por
determinar o seu significado, ou seja, o modo como as relaes
intersubjetivas so disciplinadas. A realidade jurdica qual
o enunciado prescritivo faz referncia acaba sendo aquela
construda pelo intrprete. Da mesma forma, a interpretao
da doutrina pelo aluno (significao) influi no modo como a
realidade direito positivo para ele se apresenta. So todos
conceitos interligados e, por isso, to fceis de serem misturados.
2. SEMITICA E DIREITO
Semitica a Teoria Geral dos Signos, a Cincia que se
presta ao estudo das unidades representativas do discurso. Por
170
ser materializado em linguagem, cuja unidade elementar o

signo, a Semitica aparece como uma das tcnicas mediante a
qual o direito positivo pode ser investigado.
Conforme leciona PAULO DE BARROS CARVALHO,
PEIRCE e outro americano CHARLES MORRIS distinguem trs planos na investigao dos sistemas sgnicos: (i)
sinttico; (ii) semntico; (iii) pragmtico168. No plano sinttico, estudam-se as relaes dos signos entre si, ou seja, os
vnculos que se estabelecem entre eles quando estruturados
num discurso. No plano semntico, so examinadas as relaes do signo com a realidade que ele exprime (suporte fsico e significado). E no plano pragmtico, a ateno se volta
s relaes dos signos com seus utentes de linguagem, isto
, ao modo como os emissores e os destinatrios lidam com
o signo no contexto comunicacional.
A sintaxe da lngua portuguesa, por exemplo, analisa
as relaes das palavras na frase e das frases no discurso. A
semntica preocupa-se com o significado destas palavras e
frases. E a pragmtica examina o modo pelo qual as pessoas
se utilizam destas palavras e frases na realizao para se
comunicarem.
Aplicando esta tcnica ao direito positivo, o estudo de seu
plano sinttico, que tem a Lgica como forte instrumento,
permite conhecer as relaes estruturais do sistema e de sua
unidade, a norma jurdica. O ingresso no seu plano semntico
possibilita a anlise dos contedos significativos atribudos aos
smbolos positivados. nele que lidamos com os problemas de
vaguidade, ambiguidade e carga valorativa das palavras e que
estabelecemos a ponte que liga a linguagem normativa conduta intersubjetiva que ela regula. E as investidas de ordem
pragmtica permitem observar o modo como os sujeitos utilizam-se da linguagem jurdica para implantar certos valores
almejados socialmente. nele que se investiga o manuseio dos
171
textos pelos tribunais, bem como questes de criao e aplicao

de normas jurdicas169.
Em suma, o ngulo sinttico conduz a uma anlise estrutural, o semntico a uma anlise conceitual (de contedo) e o
plano pragmtico a uma anlise do uso da linguagem jurdica.
Cada um destes planos caracteriza-se como um ponto de vista
sobre o direito, de modo que para conhec-lo devemos percorrer todos eles.
O uso da Semitica como tcnica metodolgica favorece o
estudo analtico. No podemos esquecer, no entanto, que esta
perspectiva est sempre envolta por critrios ideolgicos delimitados pelas vivncias do intrprete, principalmente no que diz
respeito aos planos semnticos e pragmticos, o que s refora
nossas convices a respeito da propriedade do mtodo hermenutico-analtico empregado no estudo do direito positivo.
3. TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO POSITIVO

At agora tratamos do direito positivo como um corpo
de linguagem prescritiva, no podemos esquecer, no entanto,
que esta linguagem encontra-se inserida num contexto comunicacional, apresentando-se, assim, como um fenmeno
de comunicao. O direito, sob este ponto de vista, um sistema de mensagens, insertas num processo comunicacional,
produzidas pelo homem e por ele utilizadas com a finalidade
de canalizar o comportamento inter-humano em direo a
valores que a sociedade almeja realizar. Mas o que nos interessa, agora, saber porqu o direito positivo se manifesta
linguisticamente. Por que o direcionamento de condutas intersubjetivas se d no plano comunicacional? E o que implica esta tomada de posio.
Como j vimos (no captulo II deste trabalho) o direito
um objeto cultural, que se materializa na forma idiomtica
172
escrita. O que, por vezes, bloqueia-nos de v-lo assim o fato

dele ser um instrumento de interveno social e no de interveno no mundo fsico. Esta dificuldade tambm se revela
porque muitos no se atentam para a separao entre os sistemas do direito positivo e da realidade social, no o enxergando como uma linguagem prescritiva que toma como objeto a
linguagem social, a fim de manipul-la. Sem esta separao o
direito positivo visto como um objeto natural, que nasce e se
modifica conforme surgem e se transformam as diversas relaes humanas, ou ento, como objeto ideal, uma espcie de
vetor agregado ao homem que o direciona ao justo.
Tendo em conta ser o sistema social constitudo por atos
de comunicao, sabemos que as pessoas s se relacionam
entre si quando esto em disposio de se entenderem, quando entre elas existe um sistema de signos que assegure a interao. Sob este referencial, logo percebemos que no h
outra maneira a ser utilizada pela sociedade, para direcionar
relaes inter-humanas, que no seja por atos de comunicao. Impor formas normativas ao comportamento social s
possvel, neste sentido, mediante um processo comunicacional, com a produo de uma linguagem prpria, que a linguagem das normas. Ganha fora, aqui, a observao de
LOURIVAL VILANOVA sempre lembrada por PAULO DE
BARROS CARVALHO: Altera-se o mundo fsico mediante o
trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma
classe da qual a linguagem do direito170. Neste sentido, que
entendemos o direito como fenmeno comunicacional (subsistema do sistema social).
Especificando o conceito geral que fixamos quando tratamos da teoria dos sistemas, de acordo com ROMAN JAKOBSON, a comunicao a transmisso, por um agente emissor, de uma mensagem, veiculada por um canal, para um
agente receptor, segundo cdigo comum e dentro de um
170. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 34.
173
contexto171. O autor identifica seis elementos do processo

comunicacional: (i) remetente, que envia a mensagem; (ii)
destinatrio, que a recebe; (iii) a mensagem; (iv) um contexto
que a envolve, comum ao remetente e ao destinatrio; (v) um
cdigo, tambm comum ao remetente e ao destinatrio, no qual
ela se verbalize (vi) um contato, canal fsico que conecte o receptor ao destinatrio. A estes seis elementos PAULO DE
BARROS CARVALHO adiciona mais um: (vii) a conexo psicolgica entre emissor e receptor172. Na falta de um deles a
comunicao no se instaura, de modo que no h sociedade
e nem direito.
A ilustrao abaixo representa o processo comunicativo
e seus elementos173:
contexto
conexo psicolgica
canal
cdigo
emissor
mensagem
destinatrio
Explicando: Um sujeito emissor, por meio de um canal

fsico (ex: papel, ondas sonoras, mos), mediante um cdigo
devidamente estruturado (ex: lngua portuguesa) emite uma
mensagem (a ser decodificada) a outro sujeito (destinatrio),
ao qual se encontra psicologicamente conectado, inserido no
seu contexto histrico-cultural. A mensagem possvel de ser
decodificada e compreendida pelo destinatrio por ser o cdigo comum, por ele e o emissor vivenciarem o mesmo contexto
e por estarem conectados psicologicamente. Conforme representa a figura, a mensagem (forma oval) est imersa no cdigo (forma retangular pontiaguda mais escura, direcionada
ao destinatrio) e este imerso (gravado) no contato ou canal
171. Lingustica e comunicao, p. 123.
172. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 166-167.
173. ULISSES INFANTE, Do texto ao texto, p. 214.
174
(forma retangular pontiaguda mais clara, direcionada ao destinatrio), todos eles, bem como emissor e destinatrio inserem-se no contexto (forma retangular que envolve toda a representao) e estes dois ltimos mantm uma conexo psicolgica (flexa arcada superior).
Aplicando estes conceitos ao direito positivo temos: o
agente competente como emissor; os sujeitos das prescries
como destinatrios; a norma jurdica como a mensagem; as
circunstncias histrico-culturais que envolvem emissor e
receptor como contexto; a concentrao subjetiva de ambos na
expedio e recepo da mensagem como a conexo psicolgica; a lngua portuguesa como cdigo comum; o dirio oficial,
enquanto suporte fsico, onde se encontram gravadas as palavras na forma de marcas de tintas no papel, como o canal que
estabelece a conexo entre emissor e destinatrio.
Logo percebemos que sem um destes elementos o direito no existe. Retira-se o agente competente (emissor) e a
mensagem nem produzida (no h codificao). Retira-se o
destinatrio e a mensagem perde a sua funo, pois no haver transmisso. Sem o canal no h contato entre emissor e
destinatrio e a mensagem tambm no transmitida (no h
suporte fsico para que ela se materialize). Sem um contexto
e uma conexo psicolgica duas pessoas no se conectam, se
h conexo porque esta se deu em alguma circunstncia
histrica e porque h um vnculo psicolgico unindo duas
pessoas. Se o cdigo no comum torna-se impossvel a decodificao e a mensagem no aparece. Nestes termos o direito comunicao e por este motivo que GREGORIO
ROBLES MORCHN prope uma Teoria Comunicacional
para o estudo do direito174.
Ao observarmos o direito como um fenmeno comunicacional fica fcil de identificarmos e compreendermos os diversos enfoques que podem ser dados ao seu estudo. Se tomarmos
174. In Teoria del Derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho).
175
como objeto a emisso da mensagem, teremos uma Teoria das

Fontes do Direito, ou uma Teoria Poltica do Direito. Se nosso
enfoque recair sobre o contexto, provavelmente produziremos
uma Teoria Histrica do Direito. Se a analise tiver como objeto a conduta dos destinatrios, a contribuio cientifica ser
uma Teoria Sociolgica do Direito e assim por diante. Mas como
j vimos (no captulo II), o estudo do direito positivo pressupe
a decodificao do cdigo no qual ele se materializa e atm-se
mensagem legislada, pois nela que se encontra o direcionamento dos comportamentos intersubjetivos.
Trabalhar o direito como conjunto de normas jurdicas,
enquanto mensagem transmitida dentro de um processo comunicacional, tambm facilita compreendermos a dificuldade
de sua concretizao, dado os vrios fatores que influem na
codificao, transmisso e decodificao da mensagem e os
obstculos susceptveis a cada etapa do processo comunicacional. Em primeiro lugar, a existncia de uma mensagem jurdica pressupe um emissor prprio, eleito pelo sistema como
apto a produzir normas jurdicas. preciso tambm que este
emissor tenha capacidade para lidar com o cdigo, ou seja, para
estruturar-lhe de modo que seja compreendido pelo destinatrio. A transmisso da mensagem pressupe boa qualidade
do canal. Se, por exemplo, as marcas de tinta estiverem borradas ou apagadas nada se transmite. No caso da mensagem
jurdica ainda h uma especialidade, pois o direito prescreve
o canal apropriado para veicul-la. Outro obstculo o cdigo,
alm da necessidade de ser comum ao emissor e receptor, ele
deve estar bem estruturado. Alm de tudo isso, a mensagem
modifica-se de acordo com o contexto em que decodificada
e em razo de fatores vivenciais de seu destinatrio. Uma teoria comunicacional do direito permite-nos esta visualizao.
4. O DIREITO COMO TEXTO

Do processo comunicacional, o que temos acesso o
substrato lingustico, seu produto, base emprica para que o
176
destinatrio construa a mensagem emitida. A mensagem no

vem pronta, como muitos pressupem, ela o sentido do cdigo estruturado pelo emissor e s aparece na mente do destinatrio, com sua decodificao. At a ilustrao reproduzida
acima d-nos a impresso de que o destinatrio recebe a mensagem, como se ela viesse pronta, no entanto, o que acontece
em qualquer processo comunicacional no isso. O destinatrio tem acesso apenas ao suporte fisco (canal ou contato), nele
ele reconhece o cdigo e mediante a existncia de um contexto constri a mensagem na forma de significao.
Com o direito positivo no diferente. Tudo a que se tem
acesso so palavras, um conjunto de signos devidamente estruturados na forma de textos e todo o esforo do destinatrio
volta-se para a construo do sentido destas palavras, para a
decodificao do cdigo e compreenso da mensagem legislada.
Ao conjunto estruturado de signos pelo qual se viabiliza
a comunicao, d-se o nome de linguagem (lngua + fala). Da
a afirmao segundo a qual o direito positivo se manifesta em
linguagem. Fisicamente ele se apresenta na forma idiomtica
escrita, composto por signos arbitrariamente construdos e
aceitos por convenes lingusticas (smbolos). Este o seu
dado emprico, por isso, qualquer estudo jurdico que se pretenda tem como ponto de partida e de retorno a linguagem.
Para sabermos, por exemplo, que regras jurdicas disciplinam as relaes familiares, a compra e venda de bens, a
constituio de uma sociedade, a contratao de funcionrios,
etc., temos que nos dirigir aos Cdigos Civil, Comercial e
Consolidao de Leis Trabalhistas. E o que encontramos nos
Cdigos, e nas Leis seno um aglomerado de palavras gravadas
num papel? Tudo a que temos acesso, na nossa experincia
sensorial com o direito positivo, so palavras estruturadas em
frases e sistematizadas na forma de textos. Assim sendo, o trato
com o direito positivo sempre nos conduz ao manejo de textos175.
175. GREGORIO ROBLES MORCHN, Teoria del Derecho (fundamentos de
teoria comunicacional del derecho), p. 69.
177
No h outra sada para o jurista, o aplicador, o advogado,

o estudante de direito seno o manejo de textos. Quando o
Poder Constituinte promulga a Constituio Federal, produz
um texto, quando o legislador edita uma Lei produz um texto,
quando a administrao edita atos administrativos o faz mediante a produo de textos, quando o juiz sentencia, produz
um texto, o advogado, ao peticionar, produz um texto, os particulares ao contratarem, tambm produzem um texto. A
Constituio Federal, os Cdigos, as Leis, os Decretos, as resolues, portarias, atos administrativos, sentenas, acrdos,
contratos, regulamentos, etc., apresentam-se invariavelmente
como textos. Logo, no h outro modo de lidar com o direito
que no seja o trato com textos. neste sentido que GREGORIO
ROBLES MORCHN sustenta ser o direito um grande texto
composto de mltiplos textos parciais176.
No direito brasileiro estes textos so necessariamente
escritos. Pensemos em qualquer manifestao jurdica e logo
percebemos que ela se encontra reduzida a termo. Desde as
manifestaes mais complexas como a Constituio Federal
e os compndios legislativos at as mais simples como as resolues e portarias se apresentam na forma de texto escrito,
cuja funo pragmtica direcionar comportamentos intersubjetivos.
4.1. Texto e contedo

Toda linguagem s assim o porque tem um sentido. Se
voltarmos nossa ateno ao texto, enquanto conjunto estruturado de smbolos, logo percebemos que ele comporta trs ngulos de anlise atinentes ontologia relacional dos signos que
o integram. Como j tivemos a oportunidade de estudar, ainda
neste captulo, os signos compem-se de um substrato material,
que tem natureza fsica e lhes serve de suporte (suporte fsico);
176. Idem, p. 70.
178
de uma dimenso ideal construda na mente daquele que o

interpreta (significao); e de um campo de referencial, isto ,
alusivo aos objetos por ele referidos com os quais mantm
relao semntica (significado). Ao compreendermos o texto
como um conjunto de signos ordenados com o intuito comunicacional, facilmente podemos visualizar estes trs ngulos de
observao.
Dos trs planos que compem as relaes sgnicas de um
texto, aquele a que temos acesso o seu suporte fsico, que
a base para construo das significaes e o dado referencial
dos significados. nele que as manifestaes subjetivas do
emissor da mensagem ganham objetividade e tornam-se intersubjetivas, vale dizer, se materializam e podem ser conhecidas
(interpretadas) por outros.
O suporte fsico de um texto o seu dado material emprico. Na linguagem escrita so as marcas de tinta gravadas
sobre um papel. unicamente a estas marcas de tinta que
temos acesso quando lidamos com os textos escritos e a partir delas, por meio de um processo interpretativo, que construmos seu sentido. Aquele que no sabe manusear tais marcas e que no consegue associ-las a um significado, no
capaz de construir sentido algum, olha para aquele aglomerado de smbolos e s v marcas de tinta sobre o papel. Isto nos
prova duas coisas: (i) primeiro que o sentido no est no suporte fsico, ele construdo na mente daquele que o interpreta; e (ii) segundo, que no existe texto sem sentido. No existe
um suporte fsico ao qual no possamos atribuir uma significao. Se no houver a possibilidade de interpret-lo, ou seja,
de se construir um sentido, o suporte fsico perde sua funo
e no podemos mais falar na existncia de signos.
Atentando para esta unicidade PAULO DE BARROS
CARVALHO faz uma distino quanto ao uso do termo texto.
Por muitas vezes a palavra utilizada para denotar o suporte
fsico, dado material ao qual temos acesso na construo do
sentido, por outras vezes, a mesma palavra utilizada para referir ao suporte fsico e seu sentido. Verifica-se aqui, mais uma
179
vez, o problema da ambiguidade que impregna o uso das palavras.

Por exemplo, quando se diz: vamos interpretar o texto utiliza-se
o termo texto na acepo de suporte fsico, diferentemente,
quando se diz: o texto sobre direito positivo, utiliza-se o mesmo termo na acepo de suporte fsico mais sua significao.
Para resolver este problema o autor prope uma simples,
mas precisa, distino entre texto em sentido estrito e texto em
acepo ampla177. Stricto sensu o texto restringe-se apenas
ao suporte fsico, dado material tomado como base emprica
para construo de significaes (refere-se ao primeiro exemplo) aquilo que GREGORIO ROBLES denomina de texto
bruto178. J em sentido amplo de texto abrange sua implicitude, seu sentido (refere-se ao segundo exemplo).
Transportando estas consideraes genricas para a
especificidade dos textos do direito positivo, percebemos estes
dois planos: (i) do texto em sentido estrito, suporte fsico, dado
emprico do direito positivo; e (ii) do contedo normativo,
composto pelas significaes construdas na mente daquele
que interpreta seus enunciados prescritivos.
A norma jurdica encontra-se no plano das significaes,
do contedo dos textos do direito positivo. Ela existe na mente
humana como resultado da interpretao dos enunciados que
compem seu plano de expresso. Nos dizeres de PAULO DE
BARROS CARVALHO ela exatamente o juzo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito179.
4.2. Dialogismo contexto e intertextualidade

Todo texto (aqui utilizado na sua acepo ampla) envolvido por um contexto, isto , encontra-se inserido num processo
178. Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho),
cap. 5. Conforme estudamos no cap. III, item 6 desta obra.
180
histrico-social onde atuam determinadas formaes ideolgicas.

Neste sentido, podemos dizer que no h texto sem contexto.
O contexto formado por todos os enunciados com os
quais um texto se relaciona. Nenhum texto individual, todo
discurso, inserto num processo comunicacional, independente
de sua dimenso, mantm relao com outros discursos180, pois,
segundo os pressupostos com os quais trabalhamos, nenhum
enunciado se volta para a realidade em si, seno para outros
enunciados que os circundam. Neste sentido, todo texto (em
acepo ampla) atravessado, ocupado por textos alheios, de
modo que para apreendermos seu sentido, no basta identificarmos o significado das unidades que o compem (signos),
preciso perceber as relaes que ele mantm com outros textos181.
As relaes de sentido que se estabelecem entre dois
textos so denominadas de dialogismo182. Como todo texto
dialgico, isto , mantm relaes com outros textos, o dialogismo acaba sendo, nas palavras de JOS LUIZ FIORIN, o
princpio construtivo dos textos. Construmos um enunciado
a partir de outros enunciados e ele compreendido porque
mantm relao dialgica com outros enunciados.
Qualquer relao dialgica denominada intertextualidade. O direito positivo como texto, relaciona-se cognoscitivamente com outros sistemas (social, econmico, poltico, histrico, etc.), que tambm so lingusticos. H, neste sentido, uma
intertextualidade externa (contexto no-jurdico) muito importante, pois, apesar do foco da anlise jurdica no recair sobre
seu contexto histrico-social, esta relao dialgica que
molda as valoraes do intrprete. Como sistema, as unidades
180. Na Semitica o termo texto empregado para denotar o plano de
expresso, enquanto o termo discurso utilizado para denotar o plano de
contedo (Dilogos com Barkhin ed. UFPR p. 32).
181. JOS LUIZ FIORIN, Introduo ao pensamento de Barkhin, p. 23.
182. Podemos diferenar dois tipos de dialogismo: (i) o que se estabelece ente o
texto produzido pelo emissor da mensagem e o construdo pelo intrprete; (ii)
o que se estabelece entre o texto e todos os outros que informam seu contedo.
181
do direito positivo tambm se relacionam entre si. H, neste

sentido, uma intertextualidade interna (contexto jurdico), na
qual se justificam e fundamentam todas as construes significativas da anlise jurdica.
Atento separao entre texto e contexto, PAULO DE
BARROS CARVALHO chama ateno para a possibilidade de
termos dois pontos de vista sobre o texto: (i) um interno; e (ii)
outro externo. Fala-se numa anlise interna, recaindo sobre
os procedimentos e mecanismos que armam a estrutura do
texto, e numa anlise externa, envolvendo a circunstncia
histrica e sociolgica em que o texto foi produzido183. A primeira anlise tem como foco o texto como produto do processo comunicacional e a segunda recai sobre o texto enquanto
instrumento de comunicao entre dois sujeitos, abarcando as
manifestaes lingusticas e extralingusticas que o envolvem.
Transpondo tais consideraes para o direito positivo
temos que: (i) uma anlise interna leva em conta seu contexto
jurdico; e (ii) uma anlise externa seu contexto no jurdico.
Nossa proposta uma anlise interna do texto jurdico. O contexto histrico-social em que se encontra envolvida sua produo exerce total influncia na construo das significaes
jurdicas, mas no ele que nos serve como base para construo destas significaes. Nossa forma de estudar o direito,
conforme j propunha KELSEN184, isola as manifestaes
normativas e as desassocia de qualquer outra espcie de manifestao que no seja jurdica. , portanto, uma anlise interna aos textos jurdicos. No entanto, tal anlise no foge
noo externa. Para concebermos o direito como ele (numa
viso culturalista), no podemos ignorar a existncia de seu
contexto, mesmo que a anlise sobre ele no recaia. Sem a
contextualizao, no h como dizer qual o direito, porque
para o compreendermos atribumos valores ao seu suporte
fsico, e os valores so imprescindveis de historicidade.
182
Questes:
1. Diferencie: (i) lngua, (ii) linguagem, (iii) fala.
2. Que signo? Diferencie (i) suporte fsico; (ii) significado; (iii)
significao utilizando um exemplo.
3. Quais as espcies de signos? D exemplos.
4. Identifique o suporte fsico, o significado e a significao do
direito positivo e da Cincia do Direito.
5. Qual a relao entre Semitica e direito?
6. Em que constituem os planos sinttico, semntico e pragmtico de uma linguagem? Identifique tais planos no direito positivo.
7. Em que se constitui um Teoria Comunicacional do Direito?
8. Quais os elementos da comunicao? Identifique-os no direito positivo.
9. Quais as consequncias de tratar o direito como texto?
10. Diferencie: (i) texto em sentido estrito; e (ii) texto em sentido amplo.
11. Que dialogismo? Explique a intertextualidade e a intratextualidade jurdica.
183
Captulo VI
O DIREITO E A LGICA
SUMRIO: 1. Lgica e linguagem; 1.1. Enunciado e proposio 1.2. Formalizao da linguagem;
1.3. Frmulas lgicas; 1.4. Operaes lgicas; 2.
A lgica como instrumento para o estudo do direito; 3. Os mundos do ser e do dever-ser; 3.1.
Causalidade e nexos lgicos; 3.2. Causalidade
fsica ou natural e causalidade jurdica; 3.3. Leis
da natureza e leis do direito; 4. Modais alticos e
denticos; 5. O carter relacional do dever-ser;
6. O direito e sua reduo lgica modais denticos e valorao da hiptese normativa.
1. LGICA E LINGUAGEM
O termo lgica (do grego logik) pode ser utilizado em
pelo menos duas acepes: (i) Cincia; e (ii) sistema lingustico
estrutural. Enquanto cincia, a Lgica estuda a estruturao
e mtodos do raciocnio humano, ou seja, a forma como se d
a estruturao de uma linguagem. Raciocinar, como j vimos
(no captulo I), consiste em manipular a informao disponvel aquilo que sabemos, ou supomos ser verdadeiro e construir consequncias disso, obtendo informao nova185. A lgica
185. CEZAR A. MORTARI, Introduo lgica, p. 4.
185
cuida deste processo, mas a ela no cabe dizer como se d o

raciocnio, o que compete Psicologia, ela cuida das estruturas
formais do pensamento186. Enquanto linguagem (lngua), a
lgica um sistema de significao dotado de regras sintticas
rgidas, cujos signos apresentam um e somente um sentido,
que tem por funo reproduzir as relaes estabelecidas entre
os termos, proposies e argumentos de outra linguagem, a
qual denominamos de linguagem-objeto. Neste sentido, a lgica sempre metalinguagem.
Sabendo-se que o pensamento humano encontra-se
indissociavelmente atrelado linguagem, mais acertado
dizer que a Lgica (enquanto cincia) cuida das estruturas
formais de outra linguagem. Como bem ensina PAULO DE
BARROS CARVALHO, no h lgica na floresta, no fundo
dos oceanos ou no cu estrelado: torna-se impossvel investigarmos entes lgicos em qualquer outra poro da existncia real que no seja um fragmento de linguagem187. Neste
sentido, a lgica (enquanto cincia ou linguagem) pressupe
sempre uma linguagem que seu ponto de partida (objeto)
epistemolgico.
As frmulas lgicas (elementos da linguagem lgica),
representativas da estrutura de certa linguagem (objeto), segundo as categorias de EDMUND HUSSERL, enquadram-se
na regio ntica dos objetos ideais. No tm existncia concreta, real; no esto na experincia e so axiologicamente neutras.
Apesar de s serem percebidas onde houver manifestao
lingustica, no nos deparamos com as frmulas lgicas no
contado mediato com o dado fsico de uma linguagem. Elas so
186. O objetivo inicial da Lgica, criada por Aristteles (384-322 a. C.), era a
anlise de argumentos, produzidos pelo processo de inferncia, com o uso
por Frege (1848 1925) de linguagens artificiais a lgica contempornea ampliou seu mbito de atuao e passou a ter outros usos como, por exemplo,
a representao formal das significaes de uma linguagem, passando a ser
denominada como lgica simblica.
186
construdas, mentalmente, mediante um processo que denominamos de formalizao. Para entendermos, no entanto,
tal processo preciso, primeiramente, estabelecermos a diferena entre enunciado e proposio.
1.1. Enunciado e proposio

Enunciado a expresso lingustica, produto da atividade psicofsica de enunciao, so sentenas (frases) formadas
pelo conjunto de fonemas e grafemas devidamente estruturados que tem por finalidade transmitir um contedo completo,
num contexto comunicacional. Em outros termos, enunciado
uma forma fsica que, por exemplo, na linguagem escrita,
manifesta-se numa sequncia de palavras (smbolos) gramaticalmente estruturadas, com o pretexto de serem significativas
de um contedo completo (ex: o dia est ensolarado; a indenizao mede-se pela extenso do dano art. 944, CC).
As palavras podem ser combinadas para formar diversas
expresses lingusticas, enunciados e textos, mas nem toda
sequncia de vocbulos um enunciado. O que determina quais
sequncias de palavras de uma lngua constituem enunciados
a sua gramtica conjunto de regras que prescrevem a forma
como se pode combinar os termos de uma lngua. Assim, por
exemplo, o seguinte conjunto de palavras pela mede-se indenizao a dano do extenso, no constitui um enunciado, isto
porque, no obedecendo as regras gramaticais nenhuma sequncia de palavras capaz de transmitir um contedo completo dentro de um contexto comunicacional.
Embora intimamente relacionados, muito diferente do
enunciado a proposio, tomada como contedo do enunciado, o sentido que lhe atribudo, ou seja, aquilo que construmos em nossa mente quando o interpretamos. Como suporte
fsico, o enunciado refere-se a algo do mundo exterior, de
existncia concreta ou imaginria, atual ou passada, que o
seu significado; e suscita em nossa mente uma noo, ideia ou
187
conceito, que chamamos de significao188. Apesar de ambos

estarem totalmente vinculados, pois no h contedo sem
suporte fsico, diferentemente dos enunciados que so dados
materiais, presentes no mundo experimentvel, as proposies
so objetos conceptuais, que esto em nossa mente e, assim
sendo, no tm natureza fsica.
Tomando a proposio como a significao que construmos a partir da leitura de um enunciado, temos que de
uma mesma sequncia de palavras podemos construir inmeras proposies diferentes, dependendo dos valores atribudos a cada um de seus termos. Por exemplo, do enunciado proibido usar trajes de banho podemos construir a
significao de que deve-se usar uma roupa mais composta,
ou de que no se deve usar roupa alguma. Da mesma forma, duas sequncias de palavras diferentes tambm podem
dar ensejo mesma proposio, como por exemplo, os enunciados ligue o ar condicionado e o ar condicionado est
ligado?. Assim, no h relao entre o nmero de enunciados com o nmero de proposies. Porm, a cada enunciado
corresponde ao menos uma proposio, caso contrrio, no
se trata de enunciado, pois estes s se caracterizam como tal
por estimularem intelectualmente a construo de um sentido completo.
H de se ressaltar que a proposio, uma significao
mais complexa do que aquela referente a um termo isolado. Os
termos, ou palavras, so expresses fsicas de ideias, noes,
ou conceitos, que, por sua vez, se constituem como significaes, por serem construes da mente humana que tm como
base certo suporte fsico. A significao de um termo isolado
consubstancia-se numa ideia, ou melhor dizendo, no conceito de tal termo. A significao de um enunciado, por sua vez,
consubstancia-se um juzo, o qual denominamos de proposio. O juzo (proposio) aparece em nossa mente, quando
188. PAULO DE BARROS CARVALHO, Lngua e linguagem (Apostila de
Lgica Jurdica), p. 4.
188
associamos ideias e somos capazes de julgar afirmativa ou

negativamente tal associao.
A Lgica est voltada s estruturas proposicionais, para
o modo como as ideias se relacionam na composio dos juzos
e como estes se vinculam na constituio dos raciocnios e no
para a forma dos enunciados, cuja anlise estrutural compete
Gramtica, no Lgica. Por analogia, podemos ento dizer
que a Lgica est para a proposio assim como a Gramtica
de uma lngua est para o enunciado.
1.2. Formalizao da linguagem

Chegamos s estruturas lgicas por meio da formalizao
da linguagem objeto, processo mediante o qual os contedos
significativos especficos das palavras so substitudos por
signos convencionalmente estabelecidos, que no denotam um
ou outro objeto especfico, mas um conceito abstrato, no a
vinculando a qualquer significado (objeto). Num primeiro momento o lgico se depara com os enunciados componentes do
plano de expresso da linguagem objeto. A partir destes enunciados constri proposies e depois, abstrai o contedo proposicional, substituindo os signos idiomticos por smbolos
arbitrariamente escolhidos, cujo nico requisito repousa na
univocidade. Assim, chega-se estrutura da linguagem, que
at ento se encontrava encoberta pelas palavras e seus contedos significativos.
O processo de formalizao, mediante o qual chegamos
estrutura de uma linguagem, no se confunde com a generalizao, atividade por meio da qual se constri uma concluso
sobre todos os fatos de uma dada matria. Na generalizao, o
observador manipula contedos significativos, constantes e
uniformes: no abandona, em momento algum, o domnio do
objeto, no se desprende da irradiao semntica das palavras,
permanecendo no campo dos contedos materiais. Se o objeto
delimitado, por exemplo, for o direito positivo, sai o sujeito
189
cognoscente pesquisando, de especificidade em especificidade,

conceitos que se repetem, at identificar os traos gerais integrantes do todo, sem jamais ultrapassar os limites materiais do
direito positivo. O intuito criar um enunciado conclusivo
explicativo dos fenmenos examinados e vlidos para explicar
aqueles ainda no submetidos experincia. Formalizar, entretanto, algo bem diferente. Neste processo, deixa-se de lado
os contedos significativos das palavras e d-se um salto para
o territrio da estrutura da linguagem, composta por frmulas
lgicas, o sujeito cognoscente abandona o campo de irradiao
semntica das palavras, para lidar com o campo sinttico das
relaes entre as ideias e proposies do discurso.
Tambm no se confunde a formalizao com o processo
de abstrao isoladora utilizada para conhecer, admirar e identificar qualquer objeto. Neste ltimo, a mente humana provoca um corte metodolgico, separando cognoscitivamente a
inseparvel heterogeneidade do mundo que o cerca. Ao observar um problema na coluna de um paciente, por exemplo, o
mdico faz uma abstrao conceitual, isolando-a de todos os
demais rgos do corpo humano, dos objetos a ele agregados,
como roupas e acessrios e de todos os demais que lhe so
perceptveis naquela circunstncia, recolhe somente a coluna,
a separando de todo o resto, como se isso fosse possvel. A
abstrao conceitual se estabelece no nvel proposicional (de
contedo), o isolamento de propriedades que delimitam o
objeto, diferente da formalizao, ou tambm denominada de
abstrao lgica, onde o sujeito cognoscitivo, ao substituir os
contedos significativos de uma linguagem por constantes e
variveis, ingressa em outro plano, o das frmulas lgicas,
responsveis pela estruturao da linguagem.
O percurso da formalizao consubstancia-se, assim, na
substituio dos termos ou enunciados da linguagem tomada
como objeto, por smbolos de significao unvoca, denominados variveis e constantes.
Nos termos da Lgica Altica, as variveis so smbolos,
representativos dos contedos significativos da linguagem
190
tomada como objeto, substituveis por diversos valores de qualquer campo do conhecimento (fsico, social, musical, inclusive
jurdico)189 e as constantes exercem funes operatrias fixas,
so conectivos que atuam sobre as variveis, representativo das
relaes entre significaes na formao das proposies e entre
proposies na formao do raciocnio, sendo insubstituveis
por smbolos denotativos de objetos. As constantes, conhecidas
tambm como conectivos lgicos, operadores ou functores
podem ser mondicas, quando afetam s uma forma, ou didicas,
quando atuam sobre duas formas conjuntamente, estabelecendo relao entre elas na formao de estruturas mais complexas.
Alm das variveis e constantes, na formalizao de uma linguagem, utiliza-se como smbolos auxiliares parnteses ( ), colchetes [ ], chaves { } e barras , exatamente nesta sequncia, para esclarecer os conectivos dominantes e evitar
ambiguidade quando dos agrupamentos simblicos.
Um exemplo melhor esclarece como se d a formalizao
de uma linguagem. Partindo do enunciado: todos os cisnes
so brancos, constri-se o contedo proposicional e, arbitrariamente, confere-se o smbolo S ao termo cisnes e o smbolo P ao termo brancos. Tem-se, ento, o enunciado: todo
S P, onde S e P so variveis de sujeito e predicado
(respectivamente) susceptveis de serem preenchidas por qualquer contedo (ex: todos os homens so mortais; todos os astros
so estrelas; todos os nmeros pares so divisveis por dois;
todos os carros so automotores, etc.). Seguindo o mesmo processo, elimina-se o resduo de linguagem natural persistente nas
palavras todos e , substituindo-as pela constante, tambm
arbitrria , representativa do vnculo implicacional entre
os termos. A linguagem, ento, aparece totalmente formalizada
189. A conveno mais difundida para os smbolos de variveis aquela
representada por consoantes minsculas do final do alfabeto: p, q, r, s, t,
u, v, w, y, z, acrescentando-lhes aspas simples, segundo as necessidades de
variao simblica. Assim, p e p, q e q, r e r, lemos: p e p-linha, q e
q-linha, r e r-linha. (PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de
lgica jurdica, p. 63).
191
no enunciado lgico: x(S)x(P), onde se l: se x S (cisne),

ento x P (branco), ou em outros termos S(P), que significa: S tem a propriedade P.
Por sua vez, num processo mais elaborado, a proposio
todos os cisnes so brancos, na sua integralidade, pode ser
substituda por uma varivel p e relacionada com outra proposio q (construda, por exemplo, do enunciado todos os
cisnes vivem em gua doce), para a identificao de estruturas
mais complexas como, por exemplo, a sentena: todos os cisnes so brancos e vivem em gua doce (p . q), onde p e q
so variveis proposicionais. No primeiro caso, a formalizao
ocupa-se da compostura interna da proposio e a Lgica
dos predicados, ou Lgica dos termos. No segundo caso, a
formalizao demonstra a relao entre proposies, estamos,
ento, no campo da Lgica Proposicional.
As variaes da Lgica Proposicional esto ligadas finalidade empregada linguagem, determinada pela sua funo.
As alteraes de funo determinam modificaes importantes
nos nexos lgicos, sendo, portanto, imprescindvel para identificar o tipo de lgica com a qual devemos trabalhar. A cada
funo lingustica, compete uma lgica diferente. Assim temos:
a Lgica Apofntica (Altica ou Clssica), para linguagem utilizada em funo descritiva, cujos valores so a verdade e a
falsidade; a Lgica Dentica, para linguagem utilizada na
funo prescritiva, cujos valores so a validade e a no-validade; a Lgica Erottica, para linguagem utilizada na funo
interrogativa, cujos valores so a pertinncia e a impertinncia;
a Lgica da linguagem persuasiva, cujos valores so o convincente e o no-convincente; e assim se segue. De acordo com a
funo empregada, alteram-se a estrutura da linguagem e,
portanto, a lgica que a representa formalmente.
1.3. Frmulas lgicas

Caracteriza-se a frmula lgica pela estrutura de uma
proposio ou de um argumento, representada logicamente
192
por uma varivel ou pela juno delas por meio de constantes.

As frmulas lgicas podem ser atmicas ou moleculares. Atmica a frmula constituda, exclusivamente, por uma varivel
proposicional, no modificada por operador algum (ex: p, q, r,
etc.). As frmulas que aparecem com um operado mondico
(ex: -p, -q, -r, etc.) e aquelas que resultam da combinao de
frmulas atmicas unidas por conectivos didicos (ex: p . q,
r v s, z w, etc.) so chamadas de frmulas moleculares.
Voltando nossas atenes Lgica Altica, neste primeiro momento, podemos apontar seis tipos de conectivos lgicos
(constantes): (i) negador (-); (ii) conjuntor (.); (iii) disjuntor (iii.a)
includente (v) e (iii.b) excludente (); (iv) condicional (); e (v)
bicondicional (). O primeiro, negador, o nico operador
mondico da lgica proposicional, atuando exclusivamente
sobre a frmula (atmica ou molecular) que se encontra a sua
direita. Os demais so didicos, porquanto, unem duas frmulas (atmicas ou moleculares), exercendo sobre ambas, funo
sinttica. Vejamos cada um deles de modo mais detalhado:
(i) O negador (-) no faz liame entre frmulas como os
outros conectivos, mas tem a funo de inverter o valor de
verdade da frmula qual se aplica. Cada estrutura lgica tem
um valor lgico, que uma funo do valor das frmulas atmicas que a compem, tomando-se como referncia o conectivo que as une ou a qual se agrega. Uma frmula verdadeira
negada falsa e uma frmula falsa negada verdadeira, por
isso, sua funo de inverter o valor de verdade da proposio
qual se junta. A frmula p negada, remanesce -p (no-p),
saturando-a com um contedo qualquer, teramos a seguinte
diferena: choveu hoje (p); no choveu hoje (-p). Quando o
negador aplicado a frmulas moleculares, modifica-as por
inteiro. Por exemplo, na frmula p v q onde se l verdadeiro que p ou q, com a aplicao do negador (p v q),
passamos a ler: falso que p ou q. Aqui se percebe a importncia dos smbolos auxiliares (como o parnteses, por exemplo). Em linguagem formalizada, a articulao (p v q)
completamente diferente da frmula -p v q, onde o negador
193
aparece agregado frmula atmica. Nesta o negador atinge

apenas a frmula atmica p, onde lemos: verdadeiro que
no-p ou q, naquela inverte-se o valor da frmula molecular
em sua totalidade ( falso que p ou q).
(ii) O conjuntor, representado pelo smbolo ., aplica-se
na formalizao de qualquer enunciado que conjugue duas
proposies, como por exemplo: chove e faz frio, te liguei,
mas o telefone estava ocupado, obrigatrio preencher o
formulrio e pagar a taxa, todo homem capaz de direitos e
obrigaes na ordem civil, etc. A frmula conjuntiva (p . q)
dada pela constante e, devendo ser lida: p e q e s verdadeira se seus dois termos assim o forem, em todos os demais
casos ela falsa.
(iii) A conjuno disjuntiva representada pelo termo
ou na linguagem natural pode ser entendida como uma
coisa ou outra, ou ambas simultaneamente, como tambm
uma coisa ou outra, mas no ambas. Para dissolver tal ambiguidade, a linguagem lgica utiliza-se de dois tipos de
disjuno: (iii.a) disjuntor includente, representado pelo signo v; e (iii.b) disjuntor excludente, identificado pelo signo
. O ou-inclusivo utilizado na formalizao do primeiro
caso da linguagem natural, admite a verdade de apenas uma
das proposies ou de ambas em conjunto. A relao proposicional representada pela frmula lgica p v q, onde se
l: p ou q, ou p e q e pode ser utilizada, por exemplo, na
formalizao do enunciado: para participar do concurso, tem
de ser brasileiro nato ou residir no Brasil a mais de 5 anos
o sujeito que for brasileiro nato e residir no Brasil a mais
de 5 anos; que for s brasileiro nato, mas no residir no Brasil a 5 anos; e o que residir a mais de 5 anos, mas no ser brasileiro nato estar apto a participar do concurso, enquanto aquele que no possui pelo menos uma das caractersticas acima,
encontra-se impedido de participar do concurso. J o ou-excludente s admite a verdade de uma das proposies, no de
ambas, por isso utilizado na formalizao do segundo caso da
linguagem natural. A relao proposicional representada pela
194
frmula lgica p q, onde se l: p ou q, mas no ambos e

verdadeira quando uma de suas variveis for verdadeira e
outra falsa. Como exemplo podemos citar o enunciado: faz
frio ou faz calor ou faz frio ou faz calor, nunca os dois. Ambas
as disjunes tm algo em comum: so falsas quando seus
componentes forem falsos.
(iv) O condicional assim simbolizado: p q, onde
se l: se p ento q. Utilizamos tal constante para formalizar
proposies do tipo: se tomar chuva, ento ficar molhado.
Diferente das relaes comutativas, expressas pela conjuno
e disjunes, onde p . q tem o mesmo valor de verdade que
q . p, no importando a ordem das variveis, na frmula
condicional importante distinguir a ordem em que aparecem
seus componentes, pois dela depende o valor de verdade da
frmula. A varivel esquerda do condicional denominada
de antecedente e a que se encontra direita de consequente.
O condicional ser sempre verdadeiro, exceto no caso de o
antecedente ser verdadeiro e o consequente falso. No exemplo
dado, o condicional ser falso se algum tomar chuva, mas
no ficar molhado. Para o estudo das frmulas lgicas do
direito (Lgica Jurdica) este o conectivo que mais nos interessa, pois nele se funda toda a estrutura da linguagem
jurdica.
(v) Por ltimo, temos o bicondicional, simbolizado por:
p q, onde se l: p se, e somente se q, frmula que pode
ser interpretada como gosto de peixe, se e somente se estiver
sem espinho. Se o peixe est sem espinho me agrada e ao
mesmo tempo, mas de forma inversa, se me agrada porque
est sem espinho. O bicondicional um condicional comutativo, em que cada termo , ao mesmo tempo, antecedente e
consequente do outro, como se fossem dois condicionais cruzados. Tal relao resulta verdadeira se, e somente se, os dois
termos tm o mesmo valor de verdade (se ambos so verdadeiros ou se ambos so falsos), assim sendo, o bicondicional equivale negao da disjuno excludente, cuja verdade pressupe
que uma proposio seja verdadeira e a outra falsa.
195
1.4. Operaes lgicas

Ressalvando a advertncia de TREK MOYSS MOUSSALEM, a Lgica no se contenta apenas em alcanar a forma
de um discurso. Uma vez obtida, procede a operaes de clculo e de dedues em linguagem puramente formalizada para
a construo de teoremas, tudo com base em regras de formao e transformao pertencentes ao prprio sistema190. Na
Lgica Altica, como vimos, as frmulas lgicas e as operaes
de clculo nos permitem a verificao da verdade ou falsidade
dos enunciados proposicionais antes da constatao do contedo proposicional.
Por clculo proposicional entende-se o conjunto das relaes possveis entre as unidades de uma frmula, isto , entre
os elementos de um sistema lgico. Quanto maior a frmula,
mais complexo o clculo. Encontramos o nmero de relaes
possveis de uma frmula da lgica bivalente (submetida a dois
valores) elevando 2 potncia n, onde n o nmero de variveis da frmula. Dado, por exemplo, a frmula p . q, temos
quatro possveis relaes (22=2x2=4): (i) p verdadeiro e q
verdadeiro; (ii) p verdadeiro e q falso; (iii) p falso e
q verdadeiro, e (iv) p falso e q falso. Sem qualquer
verificao de contedo das variveis constatamos que somente na primeira opo o enunciado proposicional ser
verdadeiro (porque a conjuno s verdadeira se os dois
termos assim o forem).
A elaborao e principalmente as operaes entre frmulas lgicas submetem-se a alguns princpios elementares,
so eles: (i) identidade, (ii) no-contradio; e (iii) terceiro
excludo191. De acordo com o princpio da identidade, toda
190. Revogao em matria tributria, p. 40.
191. Tais princpios so leis lgicas postas em status de relevncia em razo do
uso frequente. As leis lgicas enunciam uma tautologia: sua verdade formal
se mantm para todos os casos, isto quer dizer que, substituindo suas variveis, o resultado ser sempre uma proposio verdadeira (DELIA TERESA
196
proposio implica em si mesma (p p), que resulta na sua

equivalncia (p p), dizer: se a mesa quadrada, a mesa
quadrada, se o sol redondo, o sol redondo. O princpio
da no-contradio enuncia que nenhuma proposio descritiva pode ser verdadeira e falsa ao mesmo tempo (p . p),
o que significa dizer que uma proposio verdadeira, ou
falsa (p v p), exatamente o que estabelece o princpio do
terceiro excludo: toda proposio verdadeira, ou falsa, no
existe uma terceira possibilidade.
Os sistemas lgicos so construdos por conceitos primitivos, elaborados por regras de construo (como as vistas
acima) e por conceitos derivados, obtidos dos primeiros por
deduo. O procedimento de deduo condicionado por trs
regras, as quais denominamos regras de inferncia, que
exprimem a transitividade de uma frmula outra, isto , a
possibilidade de movimento e modificao das estruturas, sem
sair do sistema. So elas: (i) substituio simples; (ii) intercmbio; e (iii) modus ponens. A substituio simples autoriza que
se alterem todas as aparies de uma varivel por qualquer
outra frmula (atmica ou molecular) sem que se altere o valor
lgico da estrutura. Pelo intercmbio troca-se qualquer frmula por outra equivalente. E no modus ponens, admitindo-se um
condicional como verdadeiro (p q) e a verdade de seu antecedente p, necessariamente deve-se reconhecer a verdade
de seu consequente [(p q) . p] q.
Muito ainda teramos a dizer sobre a Lgica Proposicional, mas, por ora, estas colocaes so suficientes para o estudo ao qual nos propomos, no sendo necessrio o ingresso mais
profundo nos domnios da linguagem formal.
No entanto, antes de finalizarmos nossas consideraes
introdutrias, importante salientar que, por se apresentar como
linguagem formalizada, a lgica requer uma outra linguagem,
ECHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica,
proposicin y norma, p. 81-82).
197
para explic-la, isto , uma metalinguagem que a toma como

linguagem objeto. O enunciado lgico dir: p q e o da Metalgica explicar: esta frmula molecular exprime o conectivo
condicional, de maneira que, sendo verdadeira a proposio p,
como antecedente, a consequente q tambm o ser192. na
metalinguagem da lgica que so emitidas as regras sintticas
para a formao de estruturas pertencentes linguagem formalizada. Existe nela um aspecto formal, dado que lida com variveis
e constantes, mas existe tambm uma parcela de linguagem natural explicativa da relao interproposicional.
2. A LGICA COMO INSTUMENTO PARA O ESTUDO DO

DIREITO
A Lgica de que falamos a denominada Lgica Formal, que tem por objetivo o estudo das formas do pensamento, abstraindo-se seus contedos significativos. Dirige-se
estrutura do conhecimento, independentemente do objeto ao
qual ele se reporta, por isso, suas leis tm carter universal,
aplicando-se a qualquer campo de observao. Quando, porm,
o homem se utiliza da Lgica Formal para conhecer determinado segmento lingustico, surge a Lgica Aplicada, ou Lgica
Material, que significa a aplicao da Lgica a uma especfica
regio do saber.
A Lgica aplicada um forte e seguro instrumento para
a anlise sinttica de qualquer linguagem. Ela nos permite
ingressar nos domnios da sua estrutura para compreendermos
a forma e as relaes que se estabelecem entre suas unidades,
proporcionando preciso lingustica ao cientista e controle do
conhecimento por ele produzidos, to exaltado pelos neopositivistas lgicos.
Aplicada ao direito, a Lgica permite conhecer sua estrutura, a forma e as relaes que se estabelecem entre suas
192. PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de lgica jurdica, p. 45.
198
unidades e, por isso, muito nos diz sobre linguagem jurdica,

sendo um preciso e importante instrumento para o conhecimento de seu plano sinttico, o que justifica dedicarmos um
captulo inteiro ao tema. No entanto, o estudo proporcionado
com emprego da Lgica no completo, pois se dirige apenas
a um aspecto da linguagem, ficando os outros planos (semntico e pragmtico) prejudicados. Abstraindo seus campos semntico e pragmtico, a Lgica apenas um ponto de vista
sobre o conhecimento, que no contempla o direito na sua
totalidade. No compete Lgica dizer qual o contedo jurdico, tampouco lhe cabe indicar que proposio normativa
aplicada a determinado fato. O que est ao alcance da Lgica
a verificao da estrutura da linguagem jurdica.
Ideal a qualquer estudo normativo a passagem pelos
trs ngulos semiticos, cada qual igualmente importante.
comum, no entanto, verificarmos na doutrina alguns autores
que tendem a uma anlise mais lgica, outros que preferem o
estudo semntico, outros que propendem a um enfoque mais
pragmtico. Todas estas escolhas so questes de preferncias
metodolgicas perfeitamente cabveis na abstrao isoladora
das Cincias, ainda que para alcanarmos a totalidade do objeto o ingresso nos trs planos se faa necessrio.
A lgica tambm, como instrumento metodolgico, nos
possibilita um estudo analtico, realizado pela via dedutiva,
muito crtico da linguagem jurdica. No podemos esquecer,
porm, que ao estudarmos o direito estamos longe de um dado
ideal, mas diante de um objeto cultural, construdo pelo homem
e impregnado de valores. A via racional dedutiva, alcanada
com o emprego da Lgica, propriamente utilizada para o
conhecimento dos objetos ideias, que no tm existncia espao-temporal e no se encontram na experincia, como o caso
da estrutura de uma linguagem. Tal mtodo, isoladamente, no
convm investigao dos objetos culturais, sempre valorativos, cujo ato de aproximao outro: a compreenso. Por isso,
destacamos a importncia das categorias lgicas como um
instrumento muito rico ao estudo da linguagem jurdica, mas
199
que deve ser utilizado com cautela, com o conhecimento de

que ele nos possibilita apenas um ponto de vista sobre o direito, no alcanando a integridade de sua amplitude emprica,
apenas suas caractersticas formais.
3. OS MUNDOS DO SER E DO DEVER-SER

Muito antes da sistematizao da Lgica Dentica, por
VON WRIGT, credenciada para revelar a estrutura da linguagem jurdica, KANT j diferenciava as leis da natureza, submetidas ao princpio da causalidade fsica (ser), das leis jurdicas, estruturadas pela imputabilidade dentica (dever-ser).
KELSEN tambm assim o fez, ainda que indutivamente (sem
o emprego de uma lgica prpria), distinguindo as relaes
articuladoras das proposies de cada sistema: num, a sntese
do ser (if A is, B is se A , B ) e noutro, a do dever-ser
(if A is, B ought to be se A , B deve ser), ambas relaes de
ndole lgica, vnculos implicacionais que atrelam um fato-causa a um fato-efeito e constituem causalidades, ainda que
muito distintas. Por isso, antes de direcionarmos nossos estudos
Lgica Dentica, entendemos por bem tecermos algumas
consideraes a respeito dos mundos do ser e do dever-ser,
sobre as causalidades fsica e jurdica e as relaes lgicas que
se estabelecem entre as proposies de ambas as linguagens.
3.1. Causalidade e nexos lgicos

Como j vimos acima, os nexos lgicos so construes
ideais (manifestados linguisticamente por smbolos unvocos)
perceptveis a partir da experincia com uma linguagem objeto. As relaes de implicao entre um fato-causa e um fato-efeito, no entanto, instauram-se entre variveis proposicionais
e, s chegamos aos domnios de tal relao, mediante um
processo de abstrao, tendo como ponto de apoio o dado lingustico. Evidentemente que, para explicar a realidade que o
envolve, o homem transporta, para o domnio emprico, relaes
200
de ndole lgica, mas como observa PAULO DE BARROS

CARVALHO, isto mera transposio que o falar comum insistentemente registra, mas que no se sustenta numa anlise
rigorosa193, mesmo porque todo conhecimento se d num universo de linguagem sendo, portanto, conceitual e sujeito
formalizao.
Com o emprego da linguagem o homem conhece o mundo que habita e transmite tal experincia a seus semelhantes.
Observando as constantes dos acontecimentos que o cercam,
ele vai realizando associaes que lhe permitem compreender
a dinmica existencial da realidade em que vive. Tais associaes no pertencem ao campo da experincia, se do num
plano abstrato, cuja existncia s possvel dentro de um
universo de linguagem. Pela experincia emprica, constatando repetidamente o evento da transformao da gua de seu
estado slido para lquido e gasoso, o homem, de forma indutiva, produz um enunciado descritivo: a gua se torna slida
(congela) temperatura de 0 C e entra em ebulio (evapora)
temperatura de 100 C. Ao conhecer que a gua evapora a
100 C, o sujeito cognoscente estabelece em sua mente uma
relao lgica no manifesta: o vnculo entre duas variveis
S e P, onde S o aquecimento da gua a temperatura
de 100 C e P a ebulio da gua. A individualizao das
variveis, que se d com a definio das classes, causa (S) e
efeito (P)194, no um dado imediato percepo humana exterior, uma construo conceitual que s existe onde houver
linguagem.
Como ensina LOURIVAL VILANOVA, o simples enunciado que protocoliza o fato este S causa de P, envolve operaes que ultrapassam o limite da experincia, os dados
imediatos da percepo do mundo exterior. O conhecimento
194. No caso do enunciado o aquecimento da gua a temperatura de 100 C
(p) causa a sua transformao de estado lquido para gasoso (q), p o nico
membro da classe e q tambm, o que faz o enunciado ser fortemente geral.
201
causal parte da experincia e a ela regressa, mas nele coparticipam o emprico e o conceptual, os fatos e as operaes
lgicas195. Por isso, a causalidade natural no est presente no
mundo dos acontecimentos fsicos, embora isso nos parea pela
transposio das relaes lgicas. Ela aparece apenas no momento em que tais acontecimentos so pensados (ou seja, constitudos em linguagem). E, relao de implicao, como nexo
lgico, estruturador da causalidade, s temos acesso quando
surge a possibilidade de representar tais acontecimentos por meio
da semiologia lgica, em uma linguagem de sobrenvel196, mas
nica e exclusivamente porque foram transcritos em termos
verbais como adverte PAULO DE BARROS CARVALHO197.
Tais afirmaes ficam mais fceis de serem compreendidas quando trazemos tona a questo das relaes factuais.
Como explicar, por exemplo, que o evento p implica o acontecimento q? Nossa experincia com o mundo externo nos permite perceber a relao de anterioridade ou posterioridade do
acontecimento p ao evento q na cronologia do tempo, algo
inteiramente estranho ao campo da lgica, mas o vnculo implicacional s instaura-se em mbito proposicional, ou seja, quando
o homem organiza linguisticamente os dados brutos que lhe so
experimentados estabelecendo relaes entre os acontecimentos
que se manifestam no plano das ocorrncias tangveis. No h
implicao entre acontecimentos, tal relao se instaura em nvel
proposicional, medida em que os eventos so vertidos em linguagem (constitudos em fatos), mas ela mesma (relao como
nexo lgico) no se encontra na linguagem que relata tais acontecimentos, frmula lgica, que no tm existncia concreta.
Nestes termos, a causalidade uma relao de causa e
efeito que se estabelece entre duas proposies. Assim, no
existe causalidade onde no houver linguagem.
196. As relaes lgicas do-se na regio ntica dos objetos ideais, com a produo de uma linguagem de sobrenvel, a partir da experincia com uma linguagem objeto, por isso, nela (linguagem objeto) tambm no se encontram.
202
3.2. Causalidade fsica ou natural e causalidade jurdica

Por causalidade fsica entende-se a natural, ou seja, as
relaes implicacionais que se do na realidade fsica constituda pela linguagem descritiva, representadas pela sntese do
ser. J a causalidade jurdica, espcie de causalidade normativa, aquela prpria dos sistemas prescritivos, do qual o
direito positivo espcie, que compreende as relaes que
devem se dar entre sujeitos, representadas pela sntese do
dever-ser.
Quando nos referimos ao mundo do ser e do dever-ser,
estamos tratando de dois corpos de linguagem, separados em
razo do vnculo que se estabelece entre suas proposies. A
distino, nesta proporo, possvel justamente porque ambos
so sistemas proposicionais. Em um se opera a causalidade
fsica, ou natural, noutro, a causalidade jurdica.
Quanto causalidade jurdica, temos maior facilidade de
enxerg-la a nvel proposicional, visto que o dado fsico do
direito a linguagem idiomtica escrita, passvel de ser manuseada (cdigos, leis, sentenas, atos administrativos, contratos,
documentos probatrios, etc.). J quanto causalidade fsica
ou natural, em alguns pontos, notamos certa dificuldade de
aceit-la como relao interproposicional. Mas tal bloqueio
desaparece quando consideramos que o homem habita um
universo de discurso, onde todo e qualquer conhecimento se
d a nvel proposicional. A causalidade fsica no se encontra
nas coisas ou nos fenmenos do mundo, constituda pela
linguagem juntamente com as coisas ou os fatos que a integram.
Nas duas causalidades (jurdica e natural) temos a implicao, o conectivo condicional, atrelando uma proposio
causa (antecedente) a uma proposio efeito (consequente).
Aquela, na posio sinttica de antecedente, condio suficiente desta, alojada no lugar sinttico de consequente; que,
por sua vez, condio necessria daquela. Dizemos, em termos
lgicos, devido regra de inferncia do modus ponens, que a
203
proposio antecedente condio suficiente da proposio

consequente porque se aquela for verdadeira, esta tambm
ser; na proporo inversa, dizemos que a proposio consequente condio necessria da proposio antecedente,
porque se aquela for falsa esta tambm ser (lei lgica do modus
tollens)198. Estas constantes so observadas tanto nas leis fsicas
(da natureza), como nas leis do direito.
Como exemplo, retomemos o enunciado sobre a ebulio
da gua. Para conhecer o fenmeno observado na natureza o
cientista constri o seguinte: a gua ferve a 100 C. Ao assim
fazer, estabelece uma relao de implicao entre o aquecimento da gua a 100 C e sua ebulio (causalidade fsica), de
modo que a constatao do aquecimento da gua a 100C, por
si s, basta para afirmarmos que a gua entrou em estado de
ebulio (condio suficiente); e a verificao da sua no-ebulio, por si s, basta para sabermos que ela no foi aquecida a 100 C (condio necessria). Da mesma forma, o legislador, para prescrever condutas intersubjetivas, observa a
realidade social que o cerca e elege um fato como causa de um
efeito jurdico. Por exemplo, ao enunciar: os menores de 16
anos so absolutamente incapazes de exercerem pessoalmente atos da vida civil (art. 3, I, do CC), o legislador impe uma
relao de implicao entre o fato de ser menor que 16 anos e
a capacidade para exercer pessoalmente atos da vida civil
(causalidade jurdica), de modo que, a verificao da menoridade, por si s, basta para afirmarmos que a pessoa est incapacitada (condio suficiente); e pela constatao da ausncia
de incapacidade (capacidade) sabemos que ela maior de 16
anos (condio necessria).
O nexo causal o mesmo. Tanto na causalidade fsica, como
na jurdica, temos a implicao de dois termos ou de duas proposies. Mas, ento, o que separa estes dois mundos to diferentes?
198. A condio necessria no se afere pela verdade do consequente, pois
sendo este verdadeiro, nada podemos dizer sobre a proposio antecedente, j
que o condicional falso se o antecedente for verdadeiro e o consequente falso.
204
PAULO DE BARROS CARVALHO, seguindo os ensinamentos de LOURIVAL VILANOVA e com base na teoria do
uso e meno de W.V.O QUINE, ensina que o conectivo condicional, quando mencionado, denota um domnio ntico (ser)
que se contrape ao mundo do dever-ser, onde as proposies
implicantes e implicadas so postas por um ato de autoridade199.
A diferena, ento, se estabelece entre o uso e a meno da
implicao.
No plano do ser a implicao mencionada. Para conhecer e explicar o mundo que o cerca, o homem estabelece
em sua mente, associaes implicativas entre termos e proposies, mas transporta tais relaes para o domnio emprico
ao descrev-las como vnculos existentes na realidade observada, porque, efetivamente, sua compreenso se d de forma
associativa. As proposies produzidas so descritivas, o vnculo descrito, porque pressuposto como integrante da realidade tomada como objeto da experincia, por isso, dizemos ser
mencionado. As partculas constantes da linguagem, em que
se manifesta o mundo do ser, enunciam predicados de sujeitos, conotando ou incluindo termos, proposies ou conjunto
de proposies como subconjunto dentro de outro conjunto
(extensionalidade). Ao formalizar a linguagem em que se constitui a realidade fsica, deparamo-nos com a seguinte frmula:
S P, o que explica a sntese do ser () na causalidade fsica. Nas leis da natureza, os enunciados dizem como as coisas
so e o modo como os fenmenos se do, a relao de causa e
efeito estabelecida pelo homem com a funo de descrever,
medida que vai conhecendo e fazendo associaes entre objetos, para explicar o mundo que habita.
No mudo do dever-ser a implicao utilizada. As
proposies, implicante e implicada, so atreladas, no por um
ato de conhecimento, mas por um ato de autoridade. O legislador, com a finalidade de direcionar condutas intersubjetivas,
emprega o vnculo implicacional, associando um fato a uma
199. Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 81-82.
205
consequncia, para alcanar tal finalidade. Por isso, dizermos

ser ele utilizado e no mencionado. A relao entre as proposies da linguagem em que se manifesta o direito no se estabelece na forma S P, como na linguagem da realidade
fsica, pois so prescritivas do mundo circundante. Ela aparece na frmula S deve ser P que, em termos totalmente formais, representa-se: D (SP) (deve ser que S implique P).
A causalidade estatuda. por um ato de vontade da autoridade que legisla, de prescrever condutas, que o termo-hiptese
se encontra ligado ao termo-tese e no por um ato de conhecimento. As leis do direito no dizem como as coisas do mundo
so, ou como os fenmenos se do, elas prescrevem condutas
intersubjetivas.
No caso, por exemplo, do enunciado citado da menoridade civil, o legislador, diante da realidade social que o cerca,
elege o fato ser menor de 16 anos e a ele atribui o efeito da
incapacidade absoluta, ao tom-lo como termo-hiptese deste
termo-consequente. E por que no elegeu o fato ser menor
de 18 anos? E por que no lhe atribuiu a consequncia da
incapacidade relativa? Porque os vnculos jurdicos se estabelecem exclusivamente por meio de atos de vontade do legislador. O mesmo fato pode ser atrelado a inmeras consequncias
(ex: o fato de um acidente de carro com vtimas atrela-se juridicamente ao recebimento do seguro, indenizao civil,
ao criminal, etc.), assim como, a mesma consequncia pode
decorrer de vrios fatos (ex: a consequncia da incapacidade
absoluta pode decorrer juridicamente do fato da deficincia
mental e da impossibilidade de manifestao de vontade), isto
acontece porque, as relaes entre fato-causa e fato-efeito,
constantes da linguagem do direito, so postas pelo legislador.
A causalidade que o sistema jurdico estabelece uma relao
deonticamente firmada, como diz LOURIVAL VILANOVA, o
efeito no segue sempre o fato, mas dado o fato jurdico, deve
ser o seu efeito.200
206
A origem das relaes causais-naturais est na experincia com os objetos, na explicao dos fenmenos fsicos, ao
passo que a das relaes causais-normativas est na vontade
da autoridade que as institui. O nexo causal natural ou fsico
provm da experincia de finitos casos e tem seu fundamento
na constncia da observao. A causalidade jurdica tem semelhana porque advm da experincia, mas preposta, preestabelecida, prefigurada, ante os fatos. A causalidade natural
descritiva do acontecer fsico. A causalidade jurdica prescritiva. No registra como se d a relao constante entre fatos,
mas estatui como deve ser201.
Enquanto, na causalidade natural, a relao entre o fato-causa e o fato-efeito necessria ou ao menos possvel fisicamente (ex: uma ma, ao soltar-se do galho, necessariamente
cair; um homem que subir na rvore, provavelmente cair),
na causalidade jurdica ela posta por um ato de autoridade
(ex: se matar algum deve ser o cumprimento da pena de x a
y anos). O fato de matar algum gera vrios efeitos no mundo
fsico e social, como a decomposio do corpo, o sepultamento,
a revolta familiar, mas s implica o cumprimento de uma pena,
porque o legislador instituiu tal vinculao. V-se aqui a diferena: a linguagem jurdica utiliza-se do vnculo implicacional
para prescrever condutas intersubjetivas. Na causalidade jurdica as relaes no so, mas devem ser em razo de uma
fora autoritria. O legislador livremente constri o vnculo
entre o fato jurdico (causa) e sua eficcia (efeito), no reproduz,
gnosiologicamente, a causalidade do fato que conhece.
3.3. Leis da natureza e leis do direito

Enquanto as leis da natureza, submetidas ao princpio
da causalidade fsica, so refutveis pela experincia, as leis
jurdicas, articuladas pela imputabilidade dentica, no. Isto
201. Idem, p. 81.
207
porque, aquelas se submetem a valores de verdade e falsidade,

ao passo que estas, a valores de validade e no-validade. Basta,
por exemplo, que se verifique um cisne preto e o enunciado
todos os cisnes so brancos passar de verdadeiro para falso.
J no direito, o fato de um sujeito menor de 16 anos realizar
atos da vida civil, no invalida a norma da incapacidade, embora o negcio realizado possa ser desfeito. Diferentemente do
que acontece com a frase todos os cisnes so brancos, o
enunciado que prescreve serem os menores de 16 anos incapazes de praticar atos da vida civil no adquire outro valor pela
verificao de conduta contrria. Ele continua vlido e prescrevendo a incapacidade dos menores de 16 anos, porque as
leis jurdicas s adquirem e deixam de ter status de validade
por um ato de autoridade.
As leis da natureza tm funo descritiva, elas nos informam sobre as coisas. As leis do direito tm funo prescritiva,
nada informam sobre as coisas, dirigem-se ao plano das condutas intersubjetivas com a finalidade de alter-las. Certamente que, dependendo do contexto, a linguagem descritiva tambm tem o condo de modificar condutas. Imaginemos, por
exemplo, a situao em que vrias pessoas estejam assistindo
a uma pea de teatro quando algum grita da plateia: o teatro
est pegando fogo! mais que depressa, alguns se levantaro
e sairo correndo. A linguagem, embora empregada na funo
descritiva, capaz de motivar a modificao de condutas devido o contexto em que se encontra inserida. No entanto, mesmo nestas circunstncias em nada se identifica com a linguagem prescritiva empregada no no intuito de informar sobre
determinado acontecimento, mas de direcionar condutas.
As leis do direito nada informam, no dizem como as
coisas so, mas como devem ser, ao passo que as leis naturais
enunciam como as coisas so. A conhecida proposio de Coprnico: a terra gira em torno do sol descreve um fenmeno
da natureza indicando como ele . J o art. 121 do Cdigo Penal
ao prescrever matar algum: pena de recluso de x a y anos,
nada informa sobre as coisas do mundo, estabelece uma ordem,
208
associando um fato a uma consequncia: se matar algum,

deve ser o cumprimento da pena de x a y anos. Por isso, linguagem descritiva ali e prescritiva aqui.
J vimos que, conforme se altera a funo da linguagem,
modifica-se sua estrutura. A linguagem descritiva, prpria das
leis da natureza, formalizada pela Lgica Altica e submetida a valores de verdade e falsidade. A linguagem prescritiva,
na qual se materializa o direito, submete-se aos valores de
validade e no-validade e formalizada pela Lgica Dentica.
A estrutura de ambas diferente. As leis da natureza so estruturadas para explicar o mundo em que vivemos, ao passo
que as leis do direito, para regular condutas entre humanos.
Numa, impera a sntese do ser, noutra, a do dever-ser, por isso,
to importante o estudo das estruturas lgicas da linguagem
para compreendermos a separao e a forma operacional destes dois mundos.
4. MODAIS ALTICOS E DENTICOS

Onde houver linguagem, haver a possibilidade de formaliz-la e assim, estudar sua estrutura. A Lgica Apofntica,
de que tratamos no primeiro item deste captulo, est credenciada a revelar somente a estrutura da linguagem empregada
na funo descritiva, na qual se manifestam as leis da natureza e os fatos da realidade social, no servindo para a linguagem
prescritiva do direito, na qual so empregadas outras categorias
de formao, sistematizadas pela Lgica Dentica, desenvolvida por VON WRIGHT, a partir da transposio, com as devidas adaptaes, dos conhecimentos da Lgica Modal Altica
linguagem do direito positivo.
Como visto, uma proposio descritiva construda a partir do enunciado hoje vai chover pode ser verdadeira ou
falsa e seu valor lgico pode ser alterado com o uso do conetivo negador (-). ARISTTELES, no entanto, registrou a possibilidade de um enunciado funcionar como sujeito de outro
209
enunciado maior, predicando a proposio descritiva, ao observar que os enunciados descritivos no so sempre simplesmente verdadeiros e que, em algumas ocasies, se apresentam
como possivelmente verdadeiros e em outras, necessariamente verdadeiros. Por exemplo, possvel se predicar o enunciado hoje vai chover, simbolizado por p e criar dois outros
enunciados incompatveis entre si: possivelmente hoje vai
chover, em termos formais Mp e necessariamente hoje vai
chover representado por Np. Nota-se que, em ambos os
casos, temos a descrio de um estado de coisas (representado
por p) e uma predio daquela descrio (representada por
M e N), isto , algo que se diz de p, o que os lgicos denominam de predicado de segundo nvel, ou modal altico.
Tanto a possibilidade (M), como a necessidade (N) so predicaes capazes de modificar o sentido de uma proposio.
So, portanto, modais ou operadores alticos, intimamente
relacionados de tal maneira que um pode ser definido a partir
do outro202. Para expressar as relaes entre as modalidades
de predicados de segundo nvel que podem afetar uma proposio descritiva, existe a denominada Lgica Modal Altica.
Ciente de que os operadores alticos no servem para
qualificar proposies prescritivas de condutas intersubjetivas,
mas apenas aquelas descritivas de estados de coisas, VON
WRIGTH, estabeleceu a seguinte analogia entre os predicados
possvel e permitido: M (possvel) / P (permitido); -M
(impossvel) / -P (no-permitido = proibido); -M- (necessrio) / -P- (no-permitido no fazer = obrigatrio), adaptando as categorias da Lgica Modal Altica ao estudo do direito.
202. Se no possvel que uma proposio no seja verdadeira, ela necessariamente verdadeira (-M-p Np); se no possvel que uma proposio seja
verdadeira, ela necessariamente no ser verdadeira (-Mp N-p); se possvel que uma proposio no seja verdadeira, ela no ser necessariamente
verdadeira (M-p -Np); se possvel que uma proposio seja verdadeira,
ela no necessariamente ser no verdadeira (Mp -N-p). DELIA TERESA
ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG,
Lgica, proposicin y norma, p 111.
210
Tal analogia o possibilitou formalizar a linguagem normativa,

surgindo, assim, a Lgica Dentica, com seus trs, e somente trs,
modais: (i) permitido (P); (ii) proibido (V); e (iii) obrigatrio (O).
Os modais denticos aparecem como predicados de segundo nvel, atuando sobre as variveis representativas das
condutas intersubjetivas que a linguagem normativa pretende
disciplinar (p ex: matar, pagar, fumar, votar, vender, etc.).
Temos ento: Pp, Op e Vp, onde, saturando os contedos
das frmulas, l-se: permitido vender, obrigatrio pagar e
proibido fumar. Os operadores denticos qualificam as condutas, possibilitando, assim, que elas sejam reguladas.
Como na Lgica Altica, os modais denticos podem ser
definidos uns pelos outros, devido sua interdefinibilidade, segundo a qual se estabelecem as seguintes equivalncias: (i) Pp
-O-p -Vp dizer que uma conduta est permitida, o
mesmo que afirmar a no obrigatoriedade de no realiz-la e
a no proibio de sua realizao, utilizando-nos do exemplo
acima permitido vender cigarro equivale a no obrigatoriedade de no vender e a no proibio de vender tal produto;
(ii) -Pp O-p Vp quando uma conduta no est permitida significa que obrigatrio no realiz-la e que est proibido
sua realizao, em termos no formalizados a no permisso
de fumar equivale obrigao de no fumar e proibio de
fumar; (iii) P-p -Op -V-p afirmar que permitida a no
realizao de uma conduta equivale dizer que no est obrigada a sua realizao e no proibido no realiz-la, saturando
os contedos temos que, a permisso para no votar equivale
a no obrigao de votar e a no proibio de no votar; e (iv)
-P-p Op V-p dizer que no permitido a no realizao
de uma conduta o mesmo que afirmar sua obrigatoriedade e
a proibio de sua no realizao, voltando-nos ao exemplo,
temos a no permisso de no pagar equivale obrigao de
pagar e proibio de no pagar.
Pela interdefinibilidade dos modais denticos os operadores O (obrigatrio) e V (proibido) podem ser definidos
211
mediante o operador P (permitido) com a ajuda do negador (-)

e, da mesma forma, o conceito da permisso pode ser definido
mediante os operadores O (obrigatrio) e V (proibido), mais o
emprego da negao (-)203. Isto possibilita serem eles substitudos a qualquer momento por sua equivalncia. Se obrigatrio, por exemplo, efetuar o pagamento de um tributo, entregar
a mercadoria comprada, dividir os dividendos entre os scios,
certo que tais condutas no esto proibidas e no est permitido deixar de realiz-las. Se proibido aplicar pena de
morte, torturar, fazer discriminao entre raas, sabemos que
tais condutas no esto permitidas e que a no realizao delas
obrigatria. Devido interdefinibilidade dos modais, sem
sabermos o contedo das normas, podemos tomar um modal
como primitivo, isto , indefinvel e, com base nele, definir os
demais.
Chamamos ateno para o modal facultativo. Quando se
afirma que uma conduta est permitida (Pp), somente se diz
que est permitido cumpri-la, ou seja, que no est proibida e
no obrigatria a sua no realizao, mas nada se diz sobre
a sua omisso (-p), o que chamamos de permisso unilateral.
Isto porque, se a sua realizao e omisso esto conjuntamente permitidas temos a permisso bilateral, ou seja, a facultatividade da conduta (Fp). Uma conduta facultativa quando
permitido realiz-la (Pp) e tambm permitido no realiz-la
(P-p), em termos formais: F (Pp . P-p).
A facultatividade expressa a liberdade de realizar uma
conduta, permitindo tanto seu cumprimento como sua omisso.
No casamento, por exemplo, h permisso para contrair matrimnio e tambm h a permisso para no contrair matrimnio, dizemos, assim que o casamento facultativo no sistema
jurdico brasileiro, pois o destinatrio da prescrio pode escolher entre casar-se ou no. Poderia o facultativo ser considerado um quarto modal, pois predicativo de uma conduta
203. DELIA TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO
A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p 123.
212
intersubjetiva, mas ele nada mais do que uma construo do

modal permitido (P), ou se preferirmos, aplicando as categorias
da interdefinibilidade, do modal obrigatrio (O): F (-O-p .
-Op), ou do modal proibido (V): F (-Vp . -V-p). Neste sentido,
quanto aos modalizadores da linguagem normativa, continua-se aplicando o princpio do quarto excludo. As possibilidades
de valorao jurdica das condutas so somente trs: obrigatrio (O), proibido (V) e permitido (P) e o facultativo (F) aparece
como uma relao entre dois modalizadores (Pp . P-p).
A Lgica Altica registra, mediante a oposio das proposies modalizadas as relaes de: (i) contrariedade; (ii)
contradio; (iii) subcontrariedade; e (iv) subalternao.
(i) So contrrias entre si duas proposies quando
possvel que ambas sejam falsas, mas no possvel que ambas
sejam verdadeiras, por exemplo, se necessrio que a parede
seja branca, no pode ser necessrio que ela no seja branca
e vice-versa, mas tambm pode ser falsa a necessidade da parede ser branca e a necessidade dela no ser branca.
(ii) So contraditrias entre si duas proposies quando
uma verdadeira e a outra falsa. Assim, se verdade que uma
fruta seja necessariamente vermelha falso que seja possvel
ela no ser vermelha.
(iii) A subcontrariedade se afere quando possvel que
ambas as proposies sejam verdadeiras, mas no falsas. Por
exemplo, pode ser verdade que possvel o avio cair e que
possvel ele no cair, mas no h de ocorrer que ambas as possibilidades sejam falsas.
(iv) Por fim, na relao de subalternao, onde as proposies so postas na posio de subalternantes e subalternas,
da verdade da subalternante se infere a verdade da subalterna
e da falsidade da subalterna se infere a falsidade da subalternante, vejamos, se necessrio que o cachorro lata, possvel
que ele lata; e se a possibilidade dele latir no existe, ser falsa
a necessidade dele latir.
213
Adaptando tais categorias, na Lgica Dentica encontramos as mesmas relaes entre os operadores, das quais se inferem as seguintes tautologias, denominadas leis denticas: (i)
princpio da subcontrariedade dentica; (ii) lei da contrariedade dentica; (iii) leis da subalternao dentica; e (iv) leis de
contradio dentica.
Tomado como axioma, do qual so derivadas as demais
leis, o princpio da subcontrariedade dentica enuncia que
dada uma conduta determinada (p), est permitido realiz-la
e/ou est permitido omiti-la (Pp v P-p). O sistema permite
realizar uma conduta ou omiti-la e tambm permite a possibilidade da faculdade entre ambas. As duas primeiras situaes
se justificam porque quando uma conduta obrigatria, o legislador deve permitir sua realizao e quando ela proibida,
sua omisso deve ser permitida, por isso, permitido fazer
(Pp), ou permitido no fazer (P-p), j que as condutas no
podem ser obrigatrias e proibidas ao mesmo tempo. Tal princpio tambm fundamenta a existncia de condutas facultativas
dentro do sistema jurdico, ao prever a possibilidade de que
tanto uma conduta, como sua omisso, estejam igualmente
permitidas (Pp . P-p).
Do princpio da subcontrariedade dentica deduz-se as
leis da contrariedade dentica e da subalternao dentica. De
acordo com a primeira, uma mesma conduta no pode ser
obrigatria e proibida (Op . Vp)204. Se uma norma, por
exemplo, obriga a restituio de tributos pagos indevidamente
e outra probe tal conduta, h uma contrariedade no sistema.
204. Esta frmula deduzida do princpio da subcontrariedade dentica (Pp
v P-p) nos seguintes termos: Com a comutatividade da disjuno (p v q) (q
v p), modificamos a frmula para (P-p v Pp), a lei de Morgan permite converter uma disjuno em conjuno: (p v q) ( p . q), aplicada frmula
obtemos: (-P-p . Pp). Pela interdefinibilidade dos operadores denticos
substitumos P-p por Op e Pp por Vp. Assim temos, como teorema, a lei
da contrariedade dentica -(Op . Vp) (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA
EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y
norma, p. 130).
214
J nos termos das leis da subalternao, toda conduta obrigatria est permitida (Op Pp)205 e toda conduta proibida est
permitida sua omisso (Vp P-p)206. Se estamos obrigados
ao pagamento do imposto sobre a renda, por exemplo, a legislao deve permitir a realizao deste pagamento, este inclusive o fundamento da ao de consignao do pagamento,
proposta quando o credor se recusa a aceit-lo. Neste mesmo
sentido, se proibida a comercializao de animais silvestres,
a omisso desta conduta deve ser permitida, caso contrrio,
estaramos diante de uma contradio normativa. E, por ltimo,
as leis da contradio dentica enunciam que uma conduta
no pode ser obrigatria quando se permite sua omisso (Op
. P-p) nem tampouco podem ser proibidas quando permitidas
(Vp . Pp). Assim, no podemos dizer que obrigatrio pagar imposto sobre a renda quando a lei permite o no pagamento, da mesma forma que no est proibida a venda de
animais silvestres nos casos em que a lei a permite.
importante destacar que na linguagem normativa, os
operadores permitido (P), obrigatrio (O) e proibido (V), alm
de afetarem uma proposio isoladamente (Pp, Op e Vp), podem predicar condutas mais complexas, como uma relao
interproposicional, ou cada membro da relao. Por exemplo,
na sentena obrigatrio cumprir o contrato ou indenizar os
205. A frmula deduzida do princpio da subcontrariedade dentica (Pp v
P-p) pelos seguintes passos. Com a comutatividade da disjuno (p v q) (q
v p), modificamos a frmula para (P-p v Pp), a lei de definio do condicional nos permite converter a disjuno (p v q) (-p q), aplicada frmula,
obtemos: (-P-p Pp) e pela interdefinibilidade dos operadores denticos
substitumos P-p por Op e chegamos frmula (Op Pp). (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG,
Lgica, proposicin y norma, p. 131).
206. A frmula deduzida do princpio da subcontrariedade dentica (Pp v
P-p) pelos seguintes passos. Transformada a frmula em condicional com a
aplicao da lei de definio do condicional: (-Pp P-p) e pela interdefinibilidade dos operadores denticos substitumos Pp por Vp e chegamos frmula
(Vp P-p). (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e
RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p. 131-132).
215
danos provocados pelo seu descumprimento o modal obrigatrio afeta uma relao interproposicional O(p q), assim como
no enunciado proibido dirigir e falar no celular ao mesmo
tempo V(p . q), j no caso em que a obrigao de declarar
rendimentos implica a obrigao de no omiti-los, o modal
obrigatrio afeta cada membro da relao (Op Oq). A Lgica Dentica tambm se preocupa com os vnculos que se estabelecem entre estas frmulas mais complexas, fixando uma
srie de leis que as explicam, mas cremos que as colocaes
feitas at aqui j so suficientes para o estudo da estrutura da
linguagem jurdica, ao qual nos propomos.
Vale ressaltar, porm, antes de finalizar nossas consideraes, que os valores da Lgica Dentica no so os de validade e falsidade, mas sim os de validade e no-validade. O fato
de existir no sistema uma norma que obrigue determinada
conduta e outra que a proba (Op . Vp) ou permita a sua omisso (Op . P-p), no acarreta empecilhos para que ambas sejam
vlidas e assim permaneam no sistema normativo. A constatao de contrariedades e contradies no plano formal no
exclui a validade simultnea das normas, apenas demonstra
a incompatibilidade de serem aplicadas conjuntamente, pois,
ao se cumprir a primeira, necessariamente se descumpre a
segunda. O sistema jurdico abriga proposies contraditrias
que so juridicamente vlidas. Isto porque, a validade das
normas questo que ultrapassa os limites da lgica (extralgica). Uma proposio normativa vlida, ou no-vlida de
acordo com critrios que o sistema jurdico estabelece.
Como ensina BULYGIN, a lgica das normas estabelece
critrios para a consistncia, mas nada diz sobre a existncia
(validade) das normas207. Num sistema de proposies descritivas a contradio lhe d inconsistncia, o que afasta a verdade
emprica, pois, a verdade formal pressuposto da verdade material, mas num sistema de proposies prescritivas as contradies em nada influem na validade das normas. A Lgica Den207. Lgica dentica, p. 136.
216
tica um importante instrumento para detectarmos as contradies do ordenamento jurdico, mas, sozinha, no as resolve,
porque toda aproximao do direito valorativa e, por isso, s
um ato de valorao pode dizer qual das normas aplicar, j que
ambas existem no mesmo sistema.
5. O CARTER RELACIONAL DO DEVER-SER

Ao formalizarmos a linguagem do direito, reduzindo-a
do ponto de vista gramatical a sua estrutura lgica, encontramos o esquema da norma jurdica D(H C). A norma de direito enuncia que se ocorrer um fato deve seguir-se uma relao jurdica entre sujeitos, cuja conduta regulada encontra-se
modalizada como obrigatria (O), proibida (V) e permitida (P).
Internamente, na estrutura normativa, h uma implicao ligando a hiptese ao consequente e o modal que estatui tal ligao o dentico, porque posto por um ato de autoridade. A
hiptese no implica o consequente possivelmente ou necessariamente, como ensina LOURIVAL VILANOVA, a implicao no , mas deve ser, ainda que na realidade os correspondentes semnticos dessa estrutura sinttica no se verifiquem208.
Vimos linhas acima que nas leis da natureza a relao entre
hiptese e consequente descritiva, podendo ser esquematizada
nos seguintes termos: assim que se H, ento C, a qual modalizada l-se: possvel, necessrio, impossvel ou no necessrio que se H, ento C. Isto se d, porque as leis da causalidade
natural procuram reconstruir conceptualmente aquilo que ocorre
no mundo perceptvel, sendo verdadeiras quando confirmadas e
falsas quando infirmadas dentro dos referenciais do intrprete.
At alguns anos atrs necessariamente se a gua fosse submetida
temperatura superior a 0 C, ento ela se transformaria do estado slido para lquido, hoje em dia, com a descoberta dos nanocubos de carbono, possvel manter a gua slida at 27 C, o que
torna a proposio no mais adequada para explicar o fenmeno.
217
J nas leis do direito, a causalidade estabelece uma relao que deve ser entre a hiptese e o consequente. As normas
jurdicas se estruturam na forma: deve ser que se H ento C,
onde as proposies implicante (H) e implicada (C) so postas
por um ato de autoridade em termos formais D (HC). A
hiptese H simboliza uma situao concreta e o consequente C a relao entre dois ou mais sujeitos, postos na posio
de ativo e passivo. O vnculo implicativo interno, participa da estrutura da frmula da norma jurdica, estabelecendo
a ligao que dever-ser entre a proposio hiptese e a proposio consequente. O dever-ser aqui aparece como um
operador interproposicional, ponente da relao implicacional
entre hiptese e consequente.
No entanto, formalizando o consequente normativo, temos que um sujeito qualquer S mantm uma relao qualquer
R em face de outro sujeito S, nos deparamos, portanto, com
outra estrutura relacional S R S, ou R (S . S). R uma varivel relacional, no pode ser substituda por nomes de objetos, condutas, ou indivduos, nem por qualquer proposio, ela
indicativa de uma ligao que deve ser entre dois sujeitos.
Distinguimos, assim: (i) o functor dentico D, modal genrico, que afeta todo complexo proposicional normativo D (HC);
e (ii) o modal dentico relacional R, interno proposio
consequente S R S. Em termos formais temos: D [HC (S
R S)]. O dever-ser interno ao consequente normativo um
operador dentico intraproposicional que aproxima dois termos de sujeitos. Este dever-ser intraproposicional, como
ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, triparte-se nos
modais obrigatrio (O), permitido (P) e proibido (V), diferente do
primeiro, responsvel pela implicao, que nunca se modaliza209.
O dever-ser interproposicional, que liga as proposies H e
C neutro, no recebendo qualquer modalizao.
Por exercer o papel de um conceito funcional, estabelecendo relaes entre proposies (hiptese e consequente) e
218
termos de sujeitos (sujeito ativo e sujeito passivo), destaca-se

o carter relacional do dever-ser.
Especialmente na estrutura normativa do direito positivo, o dever-ser, embora relacional, no ingressa na categoria
dos operadores relacionais reflexivos, ou seja, aqueles que
satisfazem a frmula x R x, isto porque, o direito no disciplina condutas intrassubjetivas (reflexivas), de um sujeito para
com ele mesmo, apenas intersubjetivas. Como enfatiza LOURIVAL VILANOVA, inexiste possibilidade lgica e ontolgica
de algum juridicamente proibir-se a si mesmo, obrigar-se a si
mesmo210. Um sujeito no devedor de si prprio, nem contratante de si mesmo, nem comodatrio em relao a sua
pessoa. Todo relacional dentico do direito positivo entre
sujeitos diferentes, est ligado a condutas inter-humanas.
O dever-ser constitutivo da estrutura da proposio
normativa. o operador especfico da linguagem das normas
que, em falta, desfaz sua prescritividade. Por isso, dizemos ser
ele o operador por excelncia da linguagem normativa, da qual
a linguagem do direito positivo espcie. O operador altico
(ser) no ingressa no interior da estrutura normativa, ainda
que a proposio hiptese seja descritiva de um acontecimento.
Lembramos mais uma vez, que no plano fsico da linguagem jurdica (escrita ou falada) no nos deparamos com o deve
ser, que uma partcula operativa presente na frmula das
proposies normativas. S com a formalizao da linguagem
do direito positivo obtemos o conceito do dever-ser que compe sua estrutura.
6. DIREITO E SUA REDUO LGICA MODAIS DENTICOS E VALORAO DA HIPTESE NORMATIVA

O direito positivo, como corpo de linguagem prescritiva,
est sujeito formalizao pela Lgica Dentica. Reduzindo-o
210. As estruturas lgicas do direito positivo, p. 78.
219
a sua expresso significativa mais simples chegamos norma

jurdica como uma proposio estruturada na forma hipottico-condicional D (HC), deve ser que se ocorrer o fato x ento
ser a consequncia y. A hiptese descreve um fato, valorado
pelo legislador com o sinal positivo da licitude ou negativo da
ilicitude e o consequente prescreve uma relao valorada como
obrigatria (O) permitida (P), ou proibida (V). No h uma
terceira possibilidade valorativa no consequente, onde impera
a lei do quarto excludo e nem uma segunda possibilidade na
hiptese, que repousa na lei do terceiro excludo. Esta ser
sempre lcita (+) ou ilcita (-) e aquele sempre obrigatrio,
permitido, ou proibido. No h um fato meio licito ou meio
ilcito, assim como, no h condutas meio obrigatrias, meio
permitidas ou meio proibidas.
Licitude e ilicitude so predicaes do fato, que o legislador recorda da realidade social e transporta para o mundo
do direito positivo atribuindo-lhe sinal positivo ou negativo,
para que possam produzir efeitos jurdicos. A obrigao, permisso ou proibio so predicaes da relao jurdica, que
se transportam para o plano da realidade social, na disciplinao de condutas intersubjetivas.
A ilicitude de um fato, posto na condio de hiptese
normativa, constitui-se pela negao de uma conduta j valorada, no consequente de outra norma jurdica, pressupe,
portanto, uma modalizao anterior. O contedo de qualquer
fato ilcito a negativa da realizao de condutas valoradas
pelo modal obrigatrio (Op e O-p) ou a positiva realizao de
condutas valoradas pelo modal proibido (Vp e V-p). Se no
realizamos uma conduta prescrita como obrigatria (Op), negamos a conduta valorada juridicamente (-p) e, atribuindo
esta valorao negativa que o direito constitui o conceito de
ilicitude do fato. Da mesma forma, na realizao de uma conduta (p), cuja omisso seja obrigatria (O-p), nega-se a conduta valorada juridicamente e atribuindo esta valorao negativa
o direito delimita a ilicitude do fato.
220
A licitude, em contrapartida, atribuda valorando-se

positivamente a realizao de condutas modalizadas juridicamente pela obrigao (Op e O-p) ou negativamente quando
modalizadas pela proibio (Vp e V-p). Se realizarmos uma
conduta prescrita como obrigatria (Op), confirmamos a conduta valorada juridicamente (p) e atribuindo esta valorao
positiva que o direito constitui o conceito de licitude do fato.
Da mesma forma, na omisso de uma conduta (p), cuja no
realizao seja obrigatria (O-p), confirma-se a conduta valorada juridicamente e assim se delimita a licitude do fato.
Um fato pode ser descrito como lcito quando o direito no
probe sua realizao, ou quando probe sua omisso. E, titulado como ilcito quando h uma proibio para sua realizao.
Em outros termos podemos dizer que o mesmo fato lcito
quando sua realizao obrigatria ou quando se perfaz na
realizao de uma conduta, cuja omisso no obrigatria e
ilcito quando existe uma obrigao de no realiz-lo. Em resumo, a realizao de um fato s pode ser tipificada como ilcita
quando contrria ao disposto pelo direito. No caso de condutas
proibidas a sua realizao ser contrria (Vp . p) i Se
proibido p, a realizao de p implica a ilicitude; (V-p . p) i
Se proibida a omisso de p, a omisso de p implica ilicitude.
No caso de condutas obrigatrias a sua negao ser contrria
ao direito (Op . p) i Se obrigatrio p, a no-realizao de
p (-p) implica ilicitude; (O-p . p) i Se obrigatria a omisso
de p (-p), a realizao de p implica ilicitude. No caso das condutas permitidas nada podemos dizer sobre a ilicitude, apenas
sobre a licitude, se a permisso for positiva (Pp) a realizao da
conduta lcita (Pp . p) l; se a permisso for negativa (P-p)
a no-realizao constitui-se como fato lcito (P-p . -p) l. Na
valorao da licitude e ilicitude dos fatos, o legislador s livre
para atuar dentro destas possibilidades.
Em anlise tabela de interdefinibilidade dos modais
denticos, fica mais claro estabelecermos as relaes entre os
modalizadores denticos e as possibilidades valorativas da
hiptese normativa:
221
Pp -O-p -Vp (a realizao de p lcita e nada se

pode dizer sobre a ilicitude)
-Pp O-p Vp (a realizao de p ilcita e a omisso
de p lcita)
P-p -Op -V-p (a omisso de p lcita e nada se pode
dizer sobre a ilicitude)
-P-p Op V-p (a omisso de p ilcita e a realizao
de p lcita)
Determinada pela valorao positiva ou negativa do legislador da realizao ou omisso de condutas modalizadas
pelo prprio sistema, a hiptese normativa indica os fatos lcitos, valorados positivamente e os ilcitos aos quais atribudo
o sinal negativo. Por sua vez, o consequente normativo, diante
da licitude ou ilicitude da hiptese, valora condutas intersubjetivas, em termos relacionais, como obrigatrias (O), permitidas (P) e proibidas (V). Temos assim, a reduo do direito a
dois valores factuais (lcito e ilcito), presentes na hiptese
normativa, e trs valores relacionais (obrigatrio, permitido,
proibido), situados na posio sinttica de consequente. com
emprego destes cinco valores e com as relaes que se estabelecem entre eles que o direito cumpre seu papel, como objeto
cultural, de disciplinar condutas intersubjetivas.
A princpio todas estas informaes que trabalhamos at
agora pode no parecer ter muito sentido, mas ao longo do
trabalho, com o avano de nossas investigaes, vamos percebendo a importncia destas noes introdutrias sobre a lgica (especialmente a dentica) para compreenso da estrutura
do sistema jurdico e de suas unidades.
Questes:
1. Que lgica? Qual a relao da lgica com a linguagem?
2. Diferencie enunciado de proposio.
3. Como se d o processo de formalizao de uma linguagem?
222
4. Diferencie os processos de formalizao e abstrao isoladora.

5. Que so frmulas lgicas?
6. Explique a atuao dos 6 tipos de conectivos lgicos na conformao da frmula.
7. Explique os 3 princpios da lgica proposicional: (i) identidade; (ii) no-contradio; e (iii) terceiro excludo.
8. Que so regras de inferncia? Explique-as.
9. Diferencie lgica formal de lgica material.
10. Como a lgica pode ser utilizada para o estudo do direito?
11. Explique a seguinte afirmao: a lgica apenas um ponto
de vista sobre o conhecimento, que no contempla o direito na
sua totalidade.
12. Que causalidade? Diferencie causalidade fsica e causalidade jurdica.
13. Que diferencia as leis da natureza das leis jurdicas?
14. Quais so os operadores da lgica dentica? Qual a funo
que desempenham?
15. Que interdefinibilidade dos modais denticos? Aponte as
equivalncias existentes.
16. O facultativo aparece como um quarto modal dentico?
Por que?
17. Explique: (i) princpio da subcontrariedade dentica; (ii) lei
da contrariedade dentica; (iii) leis da subalternao dentica;
e (iv) leis da contradio dentica.
18. Que se entende por condio necessria e condio suficiente?
19. Explique o carter relacional do dever-ser.
20. Justifique, utilizando-se dos modais denticos, a ilicitude
e a licitude no direito.
223
Captulo VII
HERMENUTICA JURDICA E
TEORIA DOS VALORES
SUMRIO: 1. Teorias sobre a interpretao; 2.
Compreenso e interpretao; 3. Interpretao e
traduo; 4. Interpretao dos textos jurdicos; 5.
Sobre o plano de contedo do direito; 6. Percurso da construo do sentido dos textos jurdicos;
6.1. S1 o sistema dos enunciados prescritivos
plano de expresso do direito positivo; 6.2. S2
o sistema dos contedos significativos dos enunciados prescritivos; 6.3. S3 o sistema das significaes normativas proposies deonticamente estruturadas; 6.4. S4 plano das significaes
normativas sistematicamente organizadas; 6.5.
Integrao entre os subdomnios S1, S2, S3 e S4;
7. Interpretao autntica; 8. Sobre os mtodos
de anlise do direito; 9. Teoria dos valores; 9.1.
Sobre os valores; 9.2. Os valores e o direito.
1. TEORIAS SOBRE A INTERPRETAO

Hermenutica Jurdica a Cincia que tem por objeto
o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para
construo e justificao do sentido dos textos do direito
225
positivo. , nos dizeres de CARLOS MAXIMILIANO, a teoria

da arte de interpretar211.
Durante muitos anos a tradio hermenutica associou
o termo interpretao ideia de revelao do contedo contido no texto. Interpretar era mostrar o verdadeiro sentido de
uma expresso, extrair da frase ou sentena tudo que ela contivesse212. Tal ideia justificava-se na tradio filosfica anterior
ao giro-lingustico, de que as coisas tinham um significado
ontolgico e que as palavras denotavam tal significado, de modo
que, existia um contedo prprio a cada termo. Assim, o trabalho do intrprete resumia-se em encontrar a significao
preexistente no texto, extraindo o sentido que ali existia.
Sob esta perspectiva, o sentido era algo dado, contido no
texto, mas escondido na sua implicitude, sendo a funo do
intrprete exterioriz-lo.
Com a mudana de paradigma da filosofia do conhecimento, as palavras deixam de ter um significado ontolgico
(atrelado s coisas), vez que a prpria linguagem que cria o
objeto. Sob esta nova perspectiva, o contedo dos textos deixa
de ser algo dado, preexistente, para ser algo construdo e vinculado aos referenciais do intrprete.
O sentido no est mais escondido no texto (aqui considerado em acepo estrita), como algo a ser descoberto ou
extrado pelo intrprete. No h um sentido prprio (verdadeiro) para cada palavra, expresso ou frase. Ele construdo por
meio de um ato de valorao do intrprete. Sobre este ponto,
PAULO DE BARROS CARVALHO esclarece: Segundo os
padres da moderna Cincia da Interpretao, o sujeito do
211. Hermenutica e aplicao do direito, p. 1.
212. O supracitado autor CARLOS MAXIMILIANO, expressa bem esta
tendncia, segundo ele: interpretar explicar, esclarecer; dar significado de
vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento
exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de
frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm (Idem, p. 9).
226
conhecimento no extrai ou descobre o sentido que se achava

oculto no texto. Ele o constri em funo de sua ideologia e,
principalmente, dentro dos limites de seu mundo, vale dizer,
do seu universo de linguagem213.
Nestes termos, e seguindo as premissas adotadas neste
trabalho, interpretar no extrair da frase ou sentena tudo
que ela contm, mesmo porque ela nada contm. A significao no est atrelada ao signo (suporte fsico) como algo
inerente a sua natureza, ela atribuda pelo intrprete e
condicionada as suas tradies culturais. Uma prova disso est
na divergncia de sentidos interpretados do mesmo texto. Se
cada palavra (enquanto marca de tinta presente num papel, ou
onda sonora) contivesse uma significao prpria e o trabalho
do intrprete se restringisse em encontrar tal significao, todos
os sentidos seriam unvocos, ou pelo menos tenderiam unicidade. Isto no ocorre justamente porque o sentido no est no
texto, est no intrprete e, desta forma condiciona-se aos seus
referenciais lingusticos.
O intrprete constri o contedo textual. O texto (em
sentido estrito) significativo, mas no contm, em si mesmo,
significaes (seu contedo). Ele serve como estmulos para a
produo do sentido. As significaes so construdas na mente daquele que interpreta o suporte fsico, por este motivo,
requerem, indispensavelmente, a presena do homem. Assim
sendo, podemos dizer que no existe texto sem contedo, mas
tambm no existe contedo sem o ser humano. O contedo
est no homem, apenas atribudo ao texto.
Transportando estas consideraes para a especificidade
dos textos jurdicos, vale a crtica de PAULO DE BARROS
CARVALHO sobre a afirmao segundo a qual: dos textos do
direito positivo extramos normas jurdicas214. Tal assertiva
pressupe ser possvel retirar, de entidades meramente fsicas,
227
contedos significativos, da mesma forma que se extrai gua

de um pano molhado, ou mel de uma colmeia, como se as significaes estivessem impregnadas no suporte fsico e todo o
esforo do intrprete se voltasse para arranc-las de dentro
dos enunciados.
O plano de contedo do direito positivo (normas jurdicas)
no extrado do substrato material do texto, como se nele
estivesse imerso, esperando por algum que o encontre. Ele
construdo como juzo, na forma de significao, na mente
daquele que se prope a interpretar seu substrato material. O
suporte fsico do direito posto apenas o ponto de partida para
a construo das significaes normativas, que no existem
seno na mente humana.
Nesta concepo, o homem se torna indispensvel existncia do direito em dois momentos: para instaurar o processo
comunicacional e emitir a mensagem jurdica (emissor legislador) e depois, para interpretar o texto produzido e construir
os juzos normativos (destinatrio intrprete). Ciente desta
dualidade, GABRIEL IVO enfatiza que no universo do direito o prprio objeto de estudo ele mesmo construdo pelo
homem. Assim a presena humana encontrada no s no
plano da cincia, mas tambm, na constituio do objeto. As
normas jurdicas no esto a independentes do homem. O
homem as constri. E constri em dois momentos. Quando faz
ingressar por meio dos instrumentos introdutores, os enunciados e, depois, quando, a partir dos enunciados postos pelo legislador, constri sua significao, a norma jurdica215.
Para termos acesso s prescries jurdicas, partimos
do texto (em sentido estrito) e, mediante um processo hermenutico, construmos seu sentido. A mensagem legislativa,
assim, s conhecida, se interpretada. Podemos at fazer uma
anlise do plano de expresso, da forma como o direito se
manifesta materialmente: verificar a tinta utilizada, o papel,
215. A incidncia da norma jurdica tributria, p. 1.
228
a fonte das letras, a formatao, etc. Mas o conhecimento do

contedo jurdico s se atinge mediante um ato de valorao
do intrprete.
2. COMPREENSO E INTERPRETAO
Sendo o direito um objeto cultural, o ato cognoscitivo
prprio para seu conhecimento a compreenso. O compreender um ato satisfativo da conscincia humana, por meio
do qual um sentido fixado intelectualmente como prprio de
dado suporte fsico. Tal ato alcanado com a interpretao,
processo mediante o qual o contedo de um texto construdo.
A hermenutica, assim, parte da triologia: (i) leitura; (ii) interpretao; e (iii) compreenso. Primeiro o intrprete l,
depois interpreta aquilo que l e compreende aquilo que interpreta. por isso que o mtodo o emprico dialtico: com
a leitura do texto (base emprica) o intrprete constri contedos e os confronta, num processo inesgotvel, at alcanar
a compreeno.
LOURIVAL VILANOVA ensina que interpretar atribuir valores aos smbolos, isto , adjudicar-lhes significaes
e, por meio dessas, referncias a objetos216. Sem interpretao
o smbolo fica desprovido de valor e nada diz, o que s corrobora nosso entendimento de que o sentido no est preso ao
suporte fsico, de modo a ser descoberto ou extrado, ele
construdo e encontra-se limitado aos horizontes culturais do
intrprete.
Que todo texto tem um plano de contedo e que, segundo os pressupostos adotados neste trabalho, este construdo
pelo intrprete, no h dvidas, a questo saber como ingressamos neste plano? Como se d a construo de sentido de um
texto, ou seja, como passamos do plano de expresso para o
plano do contedo?
216. O universo das frmulas lgicas e o direito, p. 15.
229
Imaginemos que fosse possvel visualizar o trajeto realizado na mente humana para construo do sentido de um
texto qualquer (TGS trajeto gerador de sentido): Ele seria
representado por uma infinita reta em espiral que toma como
base o suporte fsico (TE texto em sentido estrito) e vai seguindo verticalmente limitada aos horizontes culturais do intrprete (H1 e H2). Conforme vo sendo atribudos valores aos
smbolos presentes no campo fsico, estgios de compreenso
vo sendo alcanados (representados pelas espirais C1, C2,
C3, C4...) e, assim, o contedo textual vai sendo construdo (PC
plano do contedo), conjugando a formao do texto na sua
concepo ampla (TA texto em sentido amplo: plano da expresso + plano da implicitude ou do contedo).
O grfico217 abaixo representa tal trajetria:
(
#
4!4EXTOEMSENTIDOAMPLO
PLANODEEXPRESSOPLANODE
CONTEDO
#
(
(ORIZONTECULTURAL((
4'34RAJETOGERADORDESENTIDO
.VEISDACOMPREENSO###
#
#
#ONTEDO0#PLANODECONTEDO
4%4EXTOEMSENTIDOESTRITO
PLANODEEXPRESSO
Explicando: do texto em sentido estrito (TE) o intrprete

inicia sua trajetria geradora de sentido (representado pela linha
reta em espiral no centro da figura), durante este percurso vai
alcanando nveis de compreenso (C1, C2, C3 e C4 representados pelas espirais da reta) e construindo o contedo do texto
(PC). Todo este processo encontra-se limitado por seus horizontes culturais (representados pelas linhas pontilhadas H1 e H2)
e o plano de expresso somado ao plano do contedo constitui
aquilo que denominamos de texto em sentido amplo (TA).
217. Grfico construdo por PAULO DE BARROS CARVALHO e apresentado por
DANIELA DE ANDRADE BRAGHETTA em Tributao do comrcio eletrnico.
230
A flecha, no topo da reta em espiral, representa ser a

interpretao infinita. O intrprete vai percorrendo sua trajetria hermenutica e alcanando certos nveis de compreenso
(C1, C2, C3, C4...) at que em algum momento sente-se satisfeito e pra de interpretar, depois retoma o mesmo processo
para alcanar outros nveis de compreenso (C5, C6, C7, C8...),
at que se sinta satisfeito novamente. Aqui visualizamos a assertiva feita acima de ser a compreenso uma forma da conscincia humana (e o compreender um ato) por meio do qual
um sentido fixado como prprio a dado suporte fsico e a
interpretao como processo mediante o qual a compreenso
alcanada.
Chamamos ateno, no entanto, para ambiguidade do
termo interpretao causada pela dualidade processo/produto. Interpretao e compreenso enquanto produto
(contedo apreendido por uma forma de conscincia) equiparam-se semanticamente, denotando a significao produzida.
Enquanto processo e ato permanece a diferena.
A interpretao (processo) inesgotvel. Este, como explica PAULO DE BARROS CARVALHO, um de seus axiomas.
H sempre a possibilidade de atribuir novos valores aos smbolos e cada uma dessas possibilidades uma interpretao
diferente. Da a ideia de inesgotabilidade: todo texto pode ser
reinterpretado, infinitamente. Outro axioma da interpretao,
como bem pontua o autor a intertextualidade, caracterizada
pelo dilogo que os textos mantm entre si e que determina
todo processo gerador de sentido218. Como j vimos (no captulo
218. Nas palavras do autor: Dois pontos suportam o trabalho interpretativo
como axiomas da interpretao: intertextualidade e inegotabilidade. A intertextualidade formada pelo intenso dilogo que os textos mantm entre si,
sejam eles passados presentes ou futuros, pouco importando as relaes de
dependncia estabelecidas entre eles. (...) A inesgotabilidade, por sua vez,
a ideia de que toda a interpretao infinita, nunca restrita a determinado
campo semntico. Da a inferncia de que todo texto poder ser reinterpretado. Eis as duas regras que aprisionam o ato de interpretao do sujeito
cognoscente (Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 193).
231
sobre a teoria comunicacional do direito), temos uma contextualizao interna ao texto, relativa formao e estruturao
de seus enunciados e uma contextualizao externa, referente
s relaes do texto com outros preexistentes ou que ainda
esto por existir. Ambos influem diretamente na construo de
sentido vez que, nos moldes da filosofia da linguagem, este no
se encontra atrelado aos vocbulos, apontado em razo das
formas de uso das palavras e dos referenciais do intrprete que,
por sua vez, so determinados pelo contexto, isto , pelas relaes
intra e intertextuais que o sujeito interpretante estabelece.
No grfico, as duas linhas pontilhadas paralelas reta do
trajeto gerador de sentido (H1 e H2) representam os horizontes
culturais do intrprete. Isto porque, sendo o sentido uma construo do sujeito, no h como dissoci-lo da sua historicidade
(cultura). As significaes construdas no processo interpretativo encontram-se condicionadas aos pr-conceitos e pr-compreenses do intrprete, no so obras da sua subjetividade isolada, separada da histria, mas s explicveis a partir
de uma tradio, que codetermina sua existncia no mundo219.
neste sentido que VILM FLUSSER afirma: cada palavra,
cada forma gramatical uma mensagem que nos chega do
fundo do poo da histria, e por meio de cada palavra e de cada
forma gramatical a histria conversa conosco220.
Tal influncia que a histria exerce sobre os contedos
significativos produzidos no processo de interpretao, independe da conscincia que os intrpretes possuem de sua historicidade. Mesmo sem saber identificar ao certo quais os pr-conceitos e pr-compreenses que informam o sentido construdo eles esto presentes em toda trajetria hermenutica.
O fato que qualquer pessoa que deseja conhecer uma
realidade textual percorre necessariamente o percurso aqui
219. MANFREDO ARAJO, Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia
contempornea, p. 227.
232
descrito. E, para ns, que trabalhamos com a concepo do

giro-lingustico, tal caminho se mostra mais do que presente,
indispensvel, pois, considerando que toda realidade linguagem (textual), todo conhecimento pressupe este trajeto.
3. INTERPRETAO E TRADUO
Toda interpretao cria uma nova realidade. Quando
atribumos valores, adjudicando significaes a suportes fsicos,
saltamos do plano de expresso para o plano dos contedos,
proporcionando ao intelecto um clima de realidade diferente
a cada percurso.
Seguindo as premissas fixadas neste trabalho, as palavras
no se relacionam com as coisas em si, seno com outros termos, de modo que, os sentidos no so unos nem prprios, eles
so atribudos em razo das formas de uso determinadas pelo
contexto e esto condicionados pelos horizontes culturais de
cada intrprete. Assim, um mesmo suporte fsico (texto em
sentido estrito) possibilita a construo de infinitos planos de
contedos, dando origem a diferentes textos (em sentido amplo). E, cada texto (em sentido amplo), consubstancia-se numa
realidade prpria para o sujeito que o interpretou. Neste sentido, explica MANFREDO ARAJO, o mesmo texto (em sentido estrito), quando compreendido de maneira diferente, se
nos apresenta sempre de outro modo221.
A leitura do plano de expresso serve como estmulo
para a produo de significaes, sendo estas responsveis
pela constituio de diferentes mundos, produzidos em conformidade com os contextos estabelecidos e os referenciais
culturais de cada intrprete. Diante, por exemplo, da placa:
proibido o uso de biquni, podemos construir duas significaes: (i) deve-se usar roupa mais composta; (ii) deve-se
tirar o mai. So duas realidades distintas e contrrias, ambas
constitudas do mesmo suporte fsico.
221. Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 134.
233
Mas como identificar a significao prpria de um texto

em sentido estrito? possvel estabelecer esta relao de propriedade? Em primeiro lugar devemos lembrar que no h
vnculo ontolgico entre suporte fsico e significao e que tudo
no passa de uma construo. Os sentidos so prximos em
razo do contexto que os determina e por seus intrpretes vivenciarem a mesma lngua, isto , terem tradies comuns.
No exemplo acima, considerando-se o contexto, o sentido
atribudo placa tenderia primeira opo (i deve-se usar
roupa mais composta) se ela estivesse fixada na porta de uma
igreja; e segunda (ii deve-se tirar o mai), caso fixada na
entrada de uma praia de nudismo. Isolando-se o contexto,
diante da placa, uma freira, provavelmente, ficaria com a primeira opo e uma jovem mais moderninha, com a segunda.
Trabalhando com os pressupostos da teoria comunicacional o que aproxima os sentidos e consequentemente as realidades significativas construdas (textos em sentido amplo)
o contexto comum e o fato dos intrpretes vivenciarem culturas prximas. Muda-se o contexto, modifica-se a significao.
Muda-se o intrprete ou seus referenciais culturais e modifica-se
a significao.
Neste sentido, a compreenso no est vinculada ao que
o emissor quis dizer. Embora seja construda em nome dessa
prerrogativa, est relacionada aos vnculos que se estabelecem
entre os textos (contexto) e aos referenciais histrico-culturais
de cada intrprete. Entre o contedo pensado pelo emissor e
o construdo pelo receptor h um completo aniquilamento de
realidades, transposto pela presena do texto em sentido estrito,
onde se objetivam as realidades do emissor e dos receptores.
por isso que, como bem explica TATHIANE DOS SANTOS
PISCITELLI, a vontade do legislador de todo inatingvel222.
O fato de algum realmente compreender o que uma frase
significa, compreender seu sentido, no depende absolutamente
222. Os limites interpretao das normas tributrias, p. 35.
234
de que seu emissor tenha querido significar isso. A compreenso depende da situao histrica em que a frase usada e no
do ato intencional de querer significar223.
4. INTERPRETAO DOS TEXTOS JURDICOS

frente do cientista do direito, tudo que existe como objeto de sua experincia, so textos (em sentido estrito): um
aglomerado de smbolos estruturados em frases que se relacionam entre si, formando um sistema de signos. Logo, qualquer
pessoa que pretenda conhec-lo, no intuito de compreender a
mensagem pretendida pelo legislador, s tem uma alternativa,
interpret-lo. por isso que PAULO DE BARROS CARVALHO,
com a preciso que lhe peculiar, enuncia: conhecer o direito
em ltima anlise compreend-lo, interpret-lo, construindo
o contedo, sentido e alcance da mensagem legislada224.
Em seu plano de expresso o direito positivo constitudo
pela linguagem idiomtica na sua forma escrita. Este seu suporte material, dado objetivo ao qual todos que lidam com a realidade jurdica tm acesso. O plano de expresso, no entanto, isoladamente nada diz, preciso ingressar no plano de contedo para
ter acesso mensagem legislada. Isto se torna claro, por exemplo,
quando entregamos a Constituio da Repblica a uma pessoa
incapacitada de interpretar os signos ali contidos (analfabeto). Tal
indivduo entra em contato com o suporte fsico do direito, percebe as formas da escrita, capaz de dizer qual a textura do papel,
qual o tipo de caligrafia utilizado, a fonte das letras, a cor da tinta,
mas nada pode dizer sobre o contedo legislado.
Mas como ter acesso ao contedo legislado, isto , como
so produzidos os sentidos dos textos jurdicos? E a resposta
: como de qualquer outro texto.
223. MANFREDO ARAJO, Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia
contempornea, p. 135.
224. Linguagem e mtodo. Texto indito (Cap. 3, item 3.3.1).
235
O intrprete, limitado por seus horizontes culturais (determinados por suas vivncias lingusticas), entra em contato
com o plano de expresso do direito positivo e, por meio da
leitura, vai atribuindo valores aos smbolos nele contidos e
adjudicando-lhes significaes, neste processo (denominado
de interpretao) vai alcanando vrios nveis de compreenso
at que se sinta satisfeito, fixando um contedo significativo
como prprio do texto. Por esta trajetria passam invariavelmente todos aqueles que se propem a uma experincia cognitiva com o direito positivo.
H uma dificuldade, prpria das mudanas de paradigmas, em conceber a norma jurdica (e consequentemente o
direito) como uma construo do intrprete (significao),
justamente pela subjetividade que lhe atribuda por esta viso.
Mas dentro da concepo filosfica qual nos filiamos, no
conseguimos compreender de outro modo, mesmo porque, a
pragmtica jurdica s vem corroborar com nosso posicionamento. Se o direito (conjunto de normas jurdicas) fosse algo
certo e determinado (significao unvoca) contido nos textos
positivados (dado material), no haveria divergncias doutrinrias, nem jurisprudenciais. O juiz simplesmente extrairia o
contedo do texto e o aplicaria ao caso concreto, numa operao mecnica.
Mas basta entrarmos em contato com o direito para percebermos como uma nica frase capaz de dar ensejo a discrepantes construes de sentido, cada qual consoante a valorao que o sujeito interpretante atribui aos termos empregados pelo legislador. Se a norma jurdica estivesse no plano
material dos textos positivados no haveria tantas discusses
sobre o contedo normativo.
Esclarecemos, porm, que adotar a postura de serem as
normas jurdicas construo do intrprete, no importa situar o direito no plano das subjetividades (intrassujeito) e nem
limit-lo vontade do intrprete. Adotamos uma posio culturalista perante o direito ao conceb-lo como instrumento
236
lingustico susceptvel de valorao e utilizado para implementar certos valores, mas ao mesmo tempo, positivista ao considerar que tais valores objetivam-se no texto positivado e que
todas as valoraes do sujeito interpretante esto restritas a ele.
O texto em sentido estrito (dado material produzido pelo
legislador) a base para as construes do sentido normativo
(contedo jurdico) e nele devem fundar-se todas as construes, sob pena de no mais se caracterizarem como jurdicas.
Fixando tal restrio, PAULO DE BARROS CARVALHO explica: Em qualquer sistema de signos o esforo de decodificao tomar por base o texto, e o desenvolvimento hermenutico fixar, nessa instncia material, todo o apoio de suas
construes225.
Podemos dizer que os limites construtivos da mensagem
jurdica so: (i) o plano de expresso dos textos jurdicos; (ii)
os horizontes culturais do intrprete; e (iii) todo contexto que
os envolve. Isto causa um desconforto em muitos juristas, porque no h um padro significativo para a construo normativa. Todas as palavras, expresses e frases presentes no texto
produzido pelo legislador podem dar ensejo a inmeras significaes. Mas o fato que o direito assim.
No existe um limite objetivo para a interpretao, como
pressupe a teoria tradicional. A objetividade do direito est
no seu suporte fsico, que aberto. A comunicao jurdica
(entre legislador e intrpretes) se estabelece por ambos vivenciarem a mesma lngua, a mesma cultura, por estarem inseridos
no mesmo contexto histrico. por isso que, para HEIDEGGER, a referncia objetiva do dilogo, que guia o processo de
entendimento mtuo, deve sempre se dar no solo de um consenso prvio, produzido por tradies comuns226. As significaes jurdicas, assim, se aproximam tendo em conta o mesmo
contexto histrico-cultural, mas se afastam na medida em que
226. JRGEN HABERMAS, Verdade e justificao, p. 87.
237
se considera as associaes valorativas ideolgicas que informam os horizontes culturais de cada intrprete227.
Outro critrio a ser levado em conta, quando da construo
das significaes jurdicas, a intertextualidade interna, ou seja,
as relaes que o texto interpretado mantm com outros textos
jurdicos, seu contexto jurdico. O contexto jurdico exerce grande influncia na valorao significativa, acabando por determinar o contedo produzido pelo intrprete. Mas, no fundo, o
prprio contexto no passa de uma construo interpretativa.
Os vnculos intertextuais, bem como os contedos dos textos
com os quais o suporte fsico interpretado se relaciona, so significaes construdas mediante atos de valorao do intrprete.
GADAMER trabalha com a premissa de que o processo
da interpretao s possvel sobre o solo de um contexto
tradicional comum. Segundo o autor, a pr-compreenso que
um intrprete leva para o texto j , quer ele queira ou no,
impregnada e marcada pela histria dos efeitos do prprio
texto dentro de uma comunidade discursiva. Tal tradio, no
entanto, dissimulada por um processo metodolgico assegurador da verdade dos contedos interpretados228. Isto quer
dizer que, quando utilizamo-nos do contexto para justificar
certo contedo interpretativo, valoramos e construmos o nosso contexto quando digo qual o contexto porque interpretei o contexto. Ele, ento, dissimulado, deixa de ser contexto
(referencial tradies do intrprete) para ser justificao, isto
, uma forma de legitimao da significao produzida.
Sob esta perspectiva, no existem interpretaes jurdicas
certas ou erradas, pois certo/errado no passa de mais uma
valorao e a quem competiria diz-lo? Podemos falar em interpretaes mais aceitas, menos aceitas, justificadas, no
justificadas, positivadas e no-positivadas.
227. Tal abertura que possibilita sentenas tidas por muitos como absurdas,
mas totalmente compatveis com as referncias do juiz que as produziu.
228. JRGEN HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 87.
238
5. SOBRE O PLANO DE CONTEDO DO DIREITO

A preocupao da doutrina hermenutica tradicional do
direito dedicou-se a desenvolver um mtodo de uniformizao
dos contedos significativos, que conferisse limites e segurana interpretao, como se fosse possvel determinar um
nico sentido prprio para cada enunciado positivado, o que
nos parece uma grande utopia.
Os enunciados prescritivos, constituintes do campo de
expresso do direito, so a base para construo de infinitos
contedos significativos, dependentes da valorao que lhes
atribuda e condicionados aos horizontes culturais de cada
intrprete. No existe apenas um contedo significativo prprio, muito menos um esquema hermenutico que aponte qual
o sentido correto do enunciado, exatamente porque no existe
um sentido correto.
difcil adotar um critrio que, objetivamente, aponte
uma nica possibilidade valorativa a ser atribuda aos textos
produzidos pelo legislador. Pensemos em qualquer critrio
utilizado pela doutrina tradicional ou mesmo aqueles prescritos pelo prprio direito positivo e logo se percebe que todos
eles pressupem uma valorao e que, no fundo no passam
de critrios de justificao ou legitimao. Analisemos alguns
destes critrios:
(i) vontade significativa do legislador: a hermenutica
jurdica tradicional aconselha interpretar o direito, buscando-se a vontade do legislador, como se ela, de alguma forma estivesse presente no texto (suporte fsico). Mas que a vontade
do legislador seno a construo dela pelo intrprete, condicionada aos referenciais histrico-culturais da lngua que habita? Nestes termos, a vontade do legislador algo inalcanvel a qualquer intrprete.
(ii) contexto histrico ou jurdico: novamente, ao que
temos acesso uma construo do intrprete, condicionado
aos seus horizontes culturais. Ele diz qual o contexto.
239
(iii) vontade da lei: a lei, enquanto suporte fsico, no

tem vontade, o intrprete que diz qual a vontade da lei,
tudo no passa tambm de uma construo determinada por
suas vivncias anteriores. Algumas vezes o direito prescreve
como devem ser construdos os contedos de significao
de seus enunciados, utilizando-se da forma metalingustica
(sem desvirtuar sua funo prescritiva) ao dispor que tais e
quais termos, expresses ou sentenas devem ser entendidos
desta e daquela maneira o que chamamos de dirigismo
hermenutico. Mas, mesmo nestes casos, temos que interpretar, isto , construir o sentido e dizer que desta e daquela maneira.
O fato que todo o contedo jurdico depende de valorao e esta se condiciona s vivncias do intrprete. No existe
um mtodo hermenutico que aponte objetivamente um nico
sentido (correto, verdadeiro, prprio) a ser atribudo aos enunciados do direito positivo, o que existe so tcnicas de construo e justificao das valoraes atribudas. Prevalece a interpretao que convence, por sua justificao, devido retrica
do intrprete, pela identidade de referenciais, proximidade de
culturas, etc.
Um exemplo disso est no descompasso das interpretaes produzidas pela doutrina jurdica (Cincia do Direito).
Vrios autores podem falar sobre um mesmo texto jurdico,
mas nenhum deles o far exatamente do mesmo modo que o
outro, pois a cada um competir uma valorao diferente. Estudamos livros de autores ilustres que dizem uma coisa, depois
nos deparamos com outros autores, to ilustres quanto os
primeiros, que dizem exatamente o contrrio e tendemos a
aceitar uma ou outra interpretao, em razo, tambm, dos
referenciais que nos constituem como intrpretes. Lidamos
com a construo dos contedos normativos todos os dias, mas
temos uma grande dificuldade em aceit-la como algo condicionado as nossas vivncias, porque interpretamos o direito
com a expectativa da certeza e a segurana da existncia de
uma nica significao correta.
240
Alguns autores propem a existncia de um sentido

mnimo ao qual o intrprete estaria limitado. Tal sentido mnimo seria o contedo significativo de base de cada palavra,
aceito arbitrariamente por todos que habitam a mesma comunidade de discurso. O problema a delimitao deste
contedo mnimo quando j sabido que todas as palavras so
vagas e potencialmente ambguas. O sentido de base , tambm, uma significao. As convenes lingusticas determinam as regras de uso e estruturao dos termos num discurso, mas o conceito do vocbulo construdo, invariavelmente,
na mente do sujeito que o interpreta e o utiliza e, portanto,
encontra-se condicionado as suas vivncias e a seu sistema
referencial.
Um exemplo elucida o que queremos dizer: quando a
Constituio Federal prescreve que todos os livros so imunes
tributao ns (intrpretes) lemos tal enunciado e passamos
a adjudicar significaes aos seus termos. Todos ns sabemos
que um livro, porque vivemos no mesmo universo lingustico e conhecemos as regras de uso e estruturao da palavra
o que seria seu significado de base. Isto no significa, contudo que temos o mesmo conceito de livro. Quantas folhas
algo precisa ter para ser um livro? Quanto de escrita? Quanto de contedo? Podemos compreender que a palavra livro
refere-se a um conjunto de folhas impressas e reunidas num
volume encadernado, neste sentido, as revistas seriam alcanadas pela imunidade, mas algo no-impresso (i.e. eletrnico) no. Por outro lado, podemos entender que o termo
denota a ideia de veculo de transmisso de contedos culturais e, deste modo, os livros eletrnicos seriam imunes, ao
passo que os cadernos no. E as revistas masculinas, poderamos considerar que elas transmitem contedos culturais?
Criaramos outro problema, justamente porque delimitamos
o sentido por meio de outras palavras. Nestes termos, no h
um sentido mnimo, seno aquele que ns construmos e
consideramos como mnimo. Da mesma forma, no h uma
interpretao mais correta, seno aquela que ns entendemos
que seja a mais correta.
241
Neste sentido, no trabalhamos com a existncia de uma

interpretao correta, apenas com aquelas construdas a partir
dos enunciados do direito positivo, s quais atribumos o nome
de jurdicas. No entanto, no deixamos de considerar a existncia de sentidos vlidos, aqueles positivados pelos rgos
aplicadores do direito, aquilo que KELSEN denomina de interpretao autntica. Quando um juiz, ou tribunal, aplica
uma norma, ele constri um sentido a partir de certos enunciados jurdicos (gerais e abstratos) e o positiva para aquele caso
em concreto. O sentido construdo torna-se vlido na forma de
novos enunciados jurdicos (individuais e concretos), isto no
significa, porm, que ele o mais correto ou mais justo, apenas
que aquela valorao passou a integrar o direito positivo.
Cada um de ns constri o direito (enquanto conjunto de
significaes) que acha mais conveniente, coerente, justo, adequado. Mas o direito que prevalece num conflito de interesses
aquele construdo (interpretado) pelo Judicirio.
6. PERCURSO DA CONSTRUO DO SENTIDO DOS

TEXTOS JURDICOS
Diante dos textos (em sentido estrito) do direito positivo
o exegeta, a fim de compreend-los, s tem uma alternativa:
interpret-los. PAULO DE BARROS CARVALHO voltou-se ao
estudo do percurso gerador do sentido dos textos jurdicos,
oferecendo-nos um modelo, seguido por todos aqueles que
ingressam nesta empreitada, que nos permite analisar a trajetria de construo do sentido de qualquer sistema prescritivo
(e, propriamente do direito) em quatro planos: S1 (plano dos
enunciados); S2 (plano das proposies); S3 (plano das normas
jurdicas); S4 (plano da sistematizao) 229.
O ponto de partida para qualquer pessoa que deseja conhecer o direito positivo seu dado fsico, um sistema de
229. Curso de direito tributrio, p. 126-127 e Direito tributrio: fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 59-76.
242
enunciados prescritivos (S1). Este sistema o primeiro plano

com o qual o intrprete, na busca da construo do sentido
legislado, se depara, pois nele que o direito se materializa.
Tendo em frente um conjunto de smbolos estruturados
na forma de frases e estas organizadas na forma de um texto,
a atitude cognoscitiva do jurista para com o direito positivo se
d, num primeiro momento, com a leitura. Ao ler tais enunciados ele passa a interpret-los mediante um processo de atribuio de valores aos smbolos ali presentes e, assim, vai
construindo um conjunto de proposies (significaes), que a
princpio aparecem isoladamente.
A partir deste instante, ingressa-se noutro plano, no
mais fsico, mas imaterial, construdo na mente do intrprete
e composto pelas significaes atribudas aos smbolos positivados pelo legislador (S2). Tais significaes, no entanto, embora proposicionais, no so suficientes, em si, para compreenso da mensagem legislada, isto , para construo do sentido dentico completo, por meio do qual o direito regula
condutas intersubjetivas. preciso estrutur-las na frmula
hipottico-condicional (HC), para que passem a ser proposies normativas e revelem o contedo prescritivo. Nesta
etapa, ingressasse outro plano (S3): o das proposies estruturadas na forma hipottica-condicional, isto , o plano das normas jurdicas (em sentido estrito).
Como a norma jurdica no existe isoladamente, depois
de construda, resta ao intrprete situ-la dentro do seu sistema de significaes, passando, ento, a estabelecer os vnculos
de subordinao e coordenao que ela mantm com as outras
normas que construiu. Neste momento, ingressa noutro plano:
o da sistematizao (S4).
Ao percorrer todos estas etapas, podemos dizer que o
intrprete construiu o sentido dos textos jurdicos e compreendeu o contedo legislado.
Desmembrando tal processo, temos quatro planos de
anlise: (i) S1 sistema dos significantes, composto pelos
243
enunciados prescritivos que constituem o dado jurdico material, plano de expresso do direito positivo; (ii) S2 sistema das
proposies, composto por significaes isoladas atribudas ao
campo de expresso do direito, mas ainda no deonticamente
estruturadas; (iii) S3 sistema das significaes deonticamente estruturadas, plano das normas jurdicas; e (iv) S4 sistematizao das normas jurdicas, no qual so constitudas as
relaes entre normas. Estes so os quatro estgios hermenuticos do direito.
Vejamos a representao destas etapas no grfico abaixo:

.
3 0LANODE3ISTEMATIZAO
. V .
NORMASJURDICASESTRUTURADASEM
RELAESDECOORDENAOE
SUBORDINAO
.

(
3 0LANO.ORMATIVO
SIGNIFICAESDEONTICAMENTEESTRUTURADAS
3 0LANODE%XPRESSO
ENUNCIADOSPRESCRITIVOS

s#&
s,%)
XXXXXYYYYYY
KKKKKRRRRRRR
3 0LANO0ROPOSICIONAL
SIGNIFICAESISOLADAS
s,%)
B
leitura
interpretao
Explicando: a compreenso dos textos jurdicos um

trabalho construtivo, resultado de um esforo intelectual. Num
primeiro momento, o intrprete entra em contato com um dado
objetivo, a literalidade textual, um aglomerado de frases ordenadas que formam o chamado plano de expresso (S1 representado na ilustrao pela figura da CF e das Leis). Partindo
deste plano, com a leitura dos enunciados prescritivos, o intrprete vai atribuindo valores aos smbolos que os compem e,
244
assim, construindo em sua mente significaes, que constituem

o plano das proposies ainda no deonticamente estruturadas
(S2 representado na ilustrao pelo primeiro balo de pensamento). Com a estruturao destas proposies na forma
implicacional (HC), o intrprete junta algumas das significaes construdas na posio sinttica de hiptese e outras, no
lugar de consequente, ingressando no plano das normas jurdicas (S3 representado na ilustrao pelo segundo balo de
pensamento). E, por fim, ordenar as significaes normativas,
construdas no plano S3, de acordo com critrios de subordinao e coordenao, compondo os vnculos que se estabelecem
sistematicamente entre as normas, para construir seu sistema
normativo (S4 representado na ilustrao pelo terceiro balo
de pensamento).
Mas vejamos detalhadamente cada um destes planos:
6.1. S1 o sistema dos enunciados prescritivos plano de

expresso do direito positivo
O primeiro contato do intrprete, no percurso de construo do sentido dos textos jurdicos com o campo da literalidade textual, formado pelo conjunto dos enunciados prescritivos, um conjunto estruturado de letras, palavras, frases,
perodos e pargrafos graficamente manifestados nos documentos produzidos pelos rgos de criao do direito230. seu
plano de expresso, nico dado que lhe objetivo, base material para a construo das significaes jurdicas.
O plano da literalidade representado pelo suporte fsico
textual, no qual se objetivam as prescries do legislador e dos
quais parte o intrprete para construo do sentido legislado. A
palavra textual aqui empregada como conjunto de enunciados devidamente estruturados e os enunciados so tomados
230. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 62.
245
como sinnimo de frases231. As frases so formas de transmisso

de um sentido completo num processo comunicacional. So
formas porque se constituem num suporte fsico, produzido
pela manifestao de um de nossos sentidos (fala, escrita, gestos, etc.). Tal forma invariavelmente representada por um
cdigo comum estruturado convencionalmente para que o
receptor possa construir uma significao aproximada do pensado pelo emissor.
Pressuposto das frases formao de um sentido completo, isso quer dizer que da sua forma podemos construir
uma proposio (s p). Quando tal construo no possvel,
o suporte fsico no se caracteriza como um enunciado. Este
um dado relevante para o direito. Os artigos que compem
nossa legislao, quando constantes de incisos e alineas, s
viabilizam a construo de um sentido completo quando
interpretados conjuntamente com tais itens; isto significa
dizer que sem eles o enunciado prescritivo no se constitui
como tal. J os pargrafos, considerados isoladamente,
configuram-se como enunciados prescritivos, pois suficientes para transmitir um juzo independentemente do artigo
que o pressupe.
Dentre todas as formas que as frases podem ter (escrita, sonora, gestual) a que nos interessa a escrita, pois o
meio pelo qual o direito se manifesta. No h situao juridicamente conhecida que no seja reduzida forma escrita.
A frase escrita aparece fisicamente como marcas de tinta
231. A grande maioria dos autores de lingustica tratam frase e enunciado
como sinnimos (JOAQUIM MATTOSO CMARA JR, Dicionrio de lingustica e gramtica referente lngua portuguesa; JEAN DUBOIS, MATHE
GIACOMO, LOUIS GUESPIN, CHRISTIANE MARCELLESI, JEAN-BAPTISTE MARCELLESI, E JEAN-PIERRE MEVEL, Dicionrio de lingustica; ZLIO DOS SANTOS JOTA, Dicionrio de lingustica, Presena, etc.),
JOHN LYONS uma exceo, o autor diferencia enunciado de frase. A
frase seria o esquema abstrato da lngua e o enunciado a sua realizao no
discurso Introduo lingustica terica, trad. Rosa Virginia Mattos e Silva
e Hlio Pimentel, ed. Nacional, So Paulo, 1979.
246
num papel (aqui considerado na acepo ampla abrangendo

tambm os suportes virtuais) e pode ser constituda de um,
ou mais, vocbulos.
Se constituda de uma s palavra, necessrio que ela
seja suficiente para construo de uma proposio (ex: Concluso o processo est com o juiz. Indeferido o juiz no
aceitou o pedido da parte x). Nas frases compostas por mais
de um vocbulo, encontramos uma estrutura mais complexa,
denominada sintagma232. Sintagma o resultado da combinao de um determinante e um determinado numa unidade
lingustica, podendo ser: (i) nominal, quando o ncleo da
combinao for um substantivo; e (ii) verbal, composto por
um verbo.
As frases visualmente expressas so identificadas por
marcas especiais de pontuao aps seu ltimo termo e pelo
uso de maiscula na inicial de seu primeiro termo. Os elementos das frases escritas so as palavras. As palavras so
signos (do tipo smbolo) que se constituem de unidades mnimas significativas denominadas morfemas. Os morfemas
so os menores segmentos fnicos portadores de significado.
Podem aparecer como: (i) morfema lexical, ou lexema, quando diz respeito base gramatical da palavra (tributria tribut); e (ii) morfema gramatical, ou gramema, determinante
das mutaes nas palavras de mesma base gramatical (tributria ria).
Tais variaes da composio frsica podem ser melhor
visualizadas no exemplo a seguir (art. 113 do CTN):
232. Alguns autores conceituam frase como combinao de palavras ou

de sintagmas (MANUEL DOS SANTOS ALVES, Pronturio da lngua portuguesa; EMILE GENOUVRIER e JEAN PEYTARD, Lingustica e ensino
do portugus, trad. Rodolfo Ilari, Libraria Almeida; ZELIO DOS SANTOS
JOTA, Dicionrio de lingustica). Esta definio excluiria as frases de um s
vocbulo, como por exemplo: Indeferido.
247

A obrigao tributria principal ou acessria.
morfemas lexema/
gramema
- vocbulos
sintagmas
- frase/enunciado
Sob este enfoque, reduzindo a sua expresso mais simples, podemos dizer que o plano material do direito positivo
(S1) composto pela associao de lexemas e gramemas. Assim,
para que o intrprete possa construir o sentido dos textos positivados sua primeira condio que tenha conhecimento das
regras de associao destas partculas morfolgicas e compreenda sua aglomerao como um texto.
A organizao dos signos um ato individual do emissor,
determinante para a construo do sentido pelo intrprete. A
construo do contedo normativo tem como pressuposto uma
boa organizao sinttica dos enunciados que compem o
plano da literalidade textual do direito positivo, de tal modo
que a no observncia s regras de organizao gramaticais,
por parte dos rgos credenciados para a produo de textos
jurdico-prescritivos, compromete o contedo normativo a ser
construdo pelo intrprete.
PAULO DE BARROS CARVALHO chama ateno para
a acepo dbia do vocbulo enunciado. Nos seus dizeres,
a palavra enunciado quer aludir tanto forma expressional,
matria emprica gravada nos documentos dos fatos comunicacionais, como ao sentido a ele atribudo233. Portadores desta
dubiedade, os enunciados, tanto pertencem ao plano da literalidade textual, base emprica para a construo das significaes,
233. Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 64.
248
como participam, ao mesmo tempo, do plano do contedo

normativo com o sentido que, necessariamente, suscitam.
nesta acepo que o autor trabalha a existncia de enunciados
implcitos. Exemplos de enunciados explcitos seriam as leis,
seus artigos e pargrafos, enquanto suportes fsicos e de enunciados implcitos os obtidos por derivao lgica de outros
enunciados explcitos, como o princpio da isonomia das pessoas polticas de direito pblico interno (construdo a partir
dos enunciados do art. 1 da CF e do art. 5 da CF).
Para no incidirmos nos equvocos gerados pela ambiguidade do termo, distinguimos (no captulo sobre lgica jurdica) enunciado e proposio: o primeiro entendido como
parte integrante do plano da literalidade textual, componente
do dado material em que se expressa o direito positivo; o segundo o sentido atribudo aos smbolos que compem o
campo de expresso do primeiro. O enunciado, na linguagem
escrita, apresenta-se como um conjunto de morfemas que,
obedecendo a regras gramaticais de certo idioma, materializa
a mensagem produzida pelo legislador, e serve como base para
a mensagem construda pelo intrprete, num contexto comunicacional. Neste sentido, ele aparece sempre de forma objetiva, como dado fsico do direito positivo. J a proposio no,
ela um dado imaterial e apresenta-se como juzo construdo
na mente daquele que interpreta o suporte fsico no qual se
materializa o direito positivo234.
O nmero de enunciados no , necessariamente, igual
ao nmero de proposies que os tomam como base, pois de
234. Utilizando-nos desta separao no trabalhamos com a concepo de
enunciados explcitos e implcitos. Embora o termo enunciado remeta-nos
ideia de um campo explcito (das estruturas morfolgicas que o compem)
e outro implcito (do sentido a ele empregado), fizemos a opo metodolgica
de empreg-lo apenas na sua acepo de suporte fsico, no esquecendo, certamente, a condio de que este dado objetivo seja significativo. Para representar o sentido a ele atribudo, utilizamo-nos do termo proposio. Logo,
com base nesta opo, os enunciados implcitos so na verdade proposies,
juzos construdos mentalmente a partir de certos suportes fsicos (enunciados
explcitos) e, assim sendo, no ocupam o plano de expresso do direito (S1).
249
um nico enunciado, diferentes proposies podem ser produzidas. No entanto, no demasiado lembrar que de um enunciado construmos, pelo menos, uma significao, pois uma das
condies para que seja considerado como enunciado sua
capacidade de transmitir um sentido completo. Nota-se que,
aqui no estamos falando de uma proposio normativa (sentido dentico), que complexa, pressupe, essencialmente,
uma proposio antecedente e outra consequente (HC) e por
isto, muitas vezes, precisamos de vrios enunciados para
comp-la. Referimo-nos a um sentido, que todo enunciado tem
que ter para ser entendido como tal.
Ao travar contato com o campo de expresso do direito,
o que aparece na frente do intrprete um conjunto de smbolos, de partculas morfolgicas que se entrelaam em relaes
de coordenao e subordinao na composio de palavras,
frases, pargrafos, captulos e ttulos. Sua percepo, de que
todo este conjunto constitui um texto, marca o incio da investida exegtica. Basta um contato cognoscitivo com tal suporte
fsico para desencadear, no intrprete, um processo mental de
construo de sentido, o que nos permite metodologicamente
isolar o plano da literalidade textual, deixando suspenso o
plano de contedo, para examinarmos especificamente as
combinaes morfolgicas empregadas pelo legislador na produo do discurso jurdico, as estruturaes sintticas que
ordenam os vocbulos nas formaes frsicas e as conexes
entre enunciados na formao dos pargrafos e captulos.
Neste mbito de anlise, o conjunto estruturado dos enunciados prescritivos aparece-nos como um sistema (S1).
O sistema dos enunciados prescritivos, que se constitui
na base emprica do direito positivo, tem um campo de especulaes muito vasto e de grande importncia medida que
nele so introduzidas as modificaes almejadas pelo legislador
que influem em alteraes de todos outros planos hermenuticos. As mutaes de ordem pragmtica, que alteram o contedo significativo atribudo aos smbolos positivados (planos S2,
S3, S4), so incontrolveis, uma vez que dependem de fatores
250
externos relacionados cultura e historicidade do intrprete.

J as modificaes introduzidas no plano da literalidade textual representam uma deliberao consciente e querida pelas
fontes produtoras do direito.
6.2. S2 o sistema dos contedos significativos dos enunciados

prescritivos
Isolada a base fsica dos textos que pretende compreender, com a leitura dos enunciados prescritivos que os compem,
o intrprete ingressa no plano dos contedos e assim o faz na
medida em que vai atribuindo valores aos smbolos constantes
no plano da materialidade textual do direito. Num primeiro
momento, os enunciados so compreendidos isoladamente;
depois, as proposies construdas passam a ser associadas e
o exegeta tem uma viso integrada do conjunto. Nesta instncia estamos diante do sistema dos contedos de significao
dos enunciados prescritivos (S2).
O sujeito que ingressa no plano dos contedos dos textos
do direito positivo, passa a lidar com as significaes dos smbolos positivados e no mais com o seu plano de expresso
(suporte fsico). Mergulha no campo semntico, onde reside
toda a problemtica que envolve o contexto jurdico. Seu trabalho volta-se construo de sentidos prescritivos, que implementam diretivos regulao de condutas intersubjetivas.
Por certo que, em vrias passagens, os enunciados do direito
se apresentam na forma declarativa, como se o legislador descrevesse aspectos da vida social, ou acontecimentos naturais
a ela relacionados. Mas, na construo do sentido legislado, o
intrprete no deve esquecer que lida com frases prescritivas.
J tratamos da questo da presena, no direito positivo,
de enunciados empregados na forma declarativa (quando falamos da funo da linguagem Captulo III), mas relevante,
neste tpico, voltarmos ao assunto. Frequentemente o legislador, ao estruturar as palavras que escolhe para compor seu
251
discurso, o faz na forma declarativa (como, por exemplo, o art.

13 da CF: A lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica
Federativa do Brasil). A confuso se instaura porque com a
mesma frequncia o legislador evidencia a funo prescritiva
ao expressar, em seu discurso, modalizadores denticos (como
por exemplo, o art. 150, IV da CF: vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios utilizar tributo com
efeito de confisco). Isto nos d a impresso de que a funo
empregada, quando a forma declarativa, a descritiva, o que
desqualificaria o direito como sistema prescritivo. Ocorre que,
mesmo quando a estruturao frsica dos enunciados tende-nos a uma construo de sentido descritiva, devemos entend-los como enunciados prescritivos e assim interpret-los.
Quando dizemos que os enunciados do direito so prescritivos
no estamos nos referindo a sua forma estrutural, mas a seu
sentido, isto quer dizer que a significao dele construda
orientada para o setor dos comportamentos estabelecidos entre sujeitos, com o intuito de disciplin-los.
Contudo, neste plano (dos contedos significativos ainda
no estruturados deonticamente S2), embora o intrprete deva
ter sempre em mente que lida com sentidos prescritivos, as
significaes so consideradas na forma em que se apresentam
os enunciados a partir dos quais so construdas, para que seja
possvel, posteriormente (num prximo plano S3), a formao
do sentido dentico, que pressupe como antecedente estrutural (H hiptese) uma proposio descritiva. Assim, nesta etapa,
comum que o intrprete trabalhe com a Lgica Altica, compondo suas proposies no modelo S P. Conforme explica
PAULO DE BARROS CARVALHO, neste intervalo, a tomada
de conscincia sobre a prescritividade importante, mas o exegeta no deve preocupar-se, ainda, com os cnones da Lgica
Dentica-Jurdica, porque o momento da pesquisa requer, to
somente, a compreenso isolada de enunciados e estes, quase
sempre, se oferecem em arranjos de forma altica235.
235. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 68.
252
Nesta etapa, a preocupao do intrprete volta-se construo das significaes isoladas dos enunciados. O sentido
prescritivo pressupe uma estruturao lgica mais complexa,
entre duas proposies (HC). As significaes elaboradas
neste plano tm por base sentenas soltas, consideradas individualmente e so desprovidas de qualquer forma dentica de
agrupamento. As proposies construdas (em S2), quando
estruturadas na forma implicacional passaro a fazer parte de
outro plano, o das significaes normativas (S3).
As significaes dos enunciados prescritivos so elaboradas na mente do intrprete com a atribuio de valores
aos smbolos grficos que os compem. Com tal afirmao
queremos reforar que as proposies no so extradas do
texto (suporte fsico), como se nele estivessem infiltradas.
So elas produzidas, pelo intrprete, ao longo do processo
de interpretao.
As proposies so produto de um processo hermenutico condicionado pelos horizontes culturais do intrprete e
sofrem influncias permanentes de seu contexto social. Por
isto, ainda que no haja alteraes no plano da materialidade
textual, as significaes imprimidas aos smbolos positivados
esto em constante modificao, devido s mutaes histrico-evolutivas da cultura do intrprete. Este campo de alteraes
incerto. Ningum pode prever seguramente qual ser a direo atribuda s significaes de certos vocbulos num dado
momento histrico, porque os valores, devido s influncias
culturais, esto em constante modificao. V-se, por exemplo,
a palavra cnjuge, antigamente conectada ideia do casamento, nos ltimos tempos vem assumindo uma transformao
significativa que nos permite conferi-la a membros de unies
no legalizadas.
As mutaes no plano dos contedos significativos so
muito mais rpidas do que aquelas realizadas no plano literal,
manifestam a evoluo histrico-cultural dos utentes da linguagem do direito e influenciam fortemente a modificao, por
253
parte dos rgos credenciados, dos textos jurdicos. Um exemplo disto a palavra comerciante, que por no mais se enquadrar no contexto histrico-cultural atual, daqueles que
manuseiam a linguagem jurdica, foi substituda, pelo legislador, pelo vocbulo empresrio.
Seja como for, no plano S2, o intrprete lida com o contedo dos enunciados de forma isolada, atruindo sentido s
palavras que os compem para a compreenso de cada um
deles antes de se preocupar com a construo da mensagem
legislada.
6.3. S3 o sistema das significaes normativas proposies

deonticamente estruturadas
Construdos os contedos de significao de cada enunciado, no plano das proposies isoladamente consideradas
(S2), o intrprete ingressa em outro estgio: da construo
da mensagem jurdica, em que, associando as proposies
elaboradas no estgio anterior, na forma hipottico-condicional (HC), constri uma significao normativa (norma
jurdica). As proposies isoladamente consideradas no
constituem um sentido normativo, preciso uma estruturao, por parte do exegeta, dos contedos produzidos no
curso do processo gerativo de sentido, para que estes se
apresentem como unidades completas de sentido dentico
(prescritivo).
Para ilustrar a necessidade de contextualizao dos contedos obtidos no curso do processo gerativo, mais especificamente no plano S2, para a construo do sentido dentico
completo PAULO DE BARROS CARVALHO, utiliza-se de um
exemplo no mbito do direito tributrio236. Seguindo o mesmo
caminho e utilizando-nos da mesma tcnica, com as mesmas
palavras do autor, trazemos um exemplo no mbito do direito
254
penal, que serve tambm para demonstrar que o procedimento o mesmo para qualquer que seja o ramo do direito.
Tomemos a frase, constante na lei penal especial, que
dispe: Pena recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Aquele que
conhece o significado das palavras pena e recluso no
encontrar muitos problemas para construir a significao
deste enunciado prescritivo. No entanto, tal significao no
transmite uma mensagem diretiva de conduta, pois faltam-lhe
certas informaes. Ao perceber isto, o intrprete sai procura de outros enunciados com base nos quais possa construir
significaes que completem a unidade do sentido prescritivo.
A primeira pergunta : mas o porqu da pena? No demora
muito e se depara com a frase Matar algum com base na
qual elabora a significao que ocupar o tpico de hiptese
na estrutura normativa, ligando-se proposio inicialmente
produzida por fora da imputao dentica. Em poucos minutos, o intrprete constri o sentido normativo: Se matar algum
deve ser a pena de recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. No
entanto, permanecem ainda, em sua mente, algumas dvidas
que ho de ser esclarecidas mediante novas incurses nos
planos dos enunciados prescritivos e de suas significaes
isoladas: em que instante considera-se realizada a ao matar?; com a ao proferida ou com a morte do agente?; e,
em que lugar? no local da ao ou da morte?. Para sanar
tais questes, por alguns instantes, o intrprete deixa o campo
dos enunciados penais especficos, indo buscar suas respostas
no campo dos enunciados penais gerais e de suas unidades
significativas. Diante do contedo construdo, outras dvidas
lhe surgem: quem deve cumprir a pena?; para quem se
deve cumprir?; como deve ser feita a determinao do perodo a ser cumprido?. E, l se vai novamente o intrprete
busca de outras unidades de significao at construir um
sentido dentico completo, que lhe permita compreender a
mensagem legislada.
Percebe-se, com este exemplo, que o processo de construo do sentido dos textos jurdicos requer vrias idas e
255
vindas do exegeta pelos planos de interpretao (S1, S2 e

S3), tornando-se imprescindvel, para construo da norma
jurdica, uma srie de incurses aos outros dois subsistemas
(S1 e S2).
Muita diferena h entre as normas jurdicas, unidades
que compem o plano das significaes normativas (S3), e os
enunciados prescritivos. Estes constituem o plano de expresso
do direito positivo (S1), um sistema morfolgico e gramatical,
composto por palavras estruturadas em frases dotadas de sentido, mas que no constituem uma unidade completa de significao dentica (se S deve ser P). So apenas suportes fsicos,
estmulos para a construo de significaes.
A norma jurdica no se encontra no plano de expresso,
no faz parte do sistema morfolgico e gramatical do direito,
por este motivo nunca explcita237. Est em outro plano: dos
contedos significativos deonticamente elaborados. Ela um
juzo construdo pelo intrprete a partir dos enunciados prescritivos, por isso, sempre implcita. Mas, no obstante seja
um juzo, no uma simples proposio, mas sim uma proposio estruturada na frmula hipottico-condicional
(HC), mnimo necessrio para que uma mensagem prescritiva seja conhecida238.
Neste sentido, tambm diferenciamos norma jurdica de
proposio. A norma uma proposio, enquanto juzo construdo a partir de enunciados prescritivos, mas uma proposio
estruturada na frmula hipottico-condicional (HC). As
proposies (construdas no plano S2) compem as variveis,
hiptese e consequente da norma jurdica, mas podem ser
consideradas separadamente. Neste sentido, toda norma uma
proposio jurdica, mas o inverso no verdadeiro.
237. Fazemos esta ressalva, pois h autores que trabalham com a existncia
de normas explcitas e implcitas.
238. Neste sentido, LOURIVAL VILANOVA denomina a norma jurdica como:
o mnimo irredutvel de manifestao dentica (Lgica Jurdica, p. 97).
256
RICCARDO GUASTINI explica que no h uma correspondncia biunvoca entre a forma sinttica dos enunciados e
a sua funo pragmtica de prescrever condutas intersubjetivas239. Realmente, esta forma sinttica que corresponde funo pragmtica do direito, encontramos apenas na
norma jurdica (HC), e no nos enunciados prescritivos que
constituem o campo de expresso do direito (S1). Observando
a base fsica da linguagem prescritiva, no percebemos a forma
lgica hipottico-condicional que s aparece com a formalizao, mediante o processo de abstrao dos contedos significativos, substituindo-os por constantes e variveis. Os enunciados so estruturados de acordo com regras gramaticais e,
por isso, sua forma no condiz com a organizao normativa
da significao que lhes atribuda, muito embora ela os tenha
como base material.
Em sntese, a norma jurdica resultado de um trabalho
mental de construo e estruturao de significaes. Primeiro, o intrprete entra em contacto com o dado fsico do direito
(plano S1). Em seguida, mediante um processo hermenutico,
comea a construir proposies isoladas, correspondentes aos
sentidos das frases que o compem, (plano S2). E, depois, as
ordena na forma implicacional, juntando algumas significaes
na posio sinttica de hiptese e outras, no lugar do consequente (plano S3). Nesta concepo, a norma jurdica no se
confunde com os enunciados prescritivos que lhe servem como
base emprica (elementos do plano S1), nem com as proposies
que a compem (pertencentes ao plano S2).
6.4. S4 o plano das significaes normativas sistematicamente

organizadas
Com a norma jurdica, o intrprete chega ao pice da
construo do contedo normativo, pois ela tem o condo de
239. Distiguindo, estdios de teora e metateora del derecho, p. 93.
257
exprimir a orientao da conduta social regulada pelo legislador. Mas a norma no pode ser compreendida como um ente
isolado, pois ela porta traos de pertinncia a certo conjunto
normativo, passa ento, o intrprete, para uma nova etapa do
percurso gerador do sentido dos textos jurdicos, a fase da
sistematizao, plano S4 de seu trajeto hemenutico, instncia
em que estabelecer os vnculos de subordinao e coordenao entre as normas por ele construdas.
Muito rico o campo especulativo que se abre investigao deste plano da trajetria hermenutica, pois nele que
o interessado estabelece as relaes horizontais e as graduaes
hierrquicas das significaes normativas construdas no plano S3, cotejando a legitimidade das derivaes e fundamentaes produzidas.
Tomemos um exemplo: no percurso gerador de sentido da
Lei n. 9.393/96, transpondo os planos S1, S2 e S3, o intrprete
constri a norma jurdica tributria do ITR (imposto territorial
rural), mas como ele sabe que tal norma no existe isoladamente, passa a relacion-la com outras normas por ele construdas
com base naquele ou outros suportes fsicos. Estabelece, assim,
vnculos de subordinao entre a norma constitucional de competncia tributria e a norma do ITR, posicionando aquela num
patamar hierrquico superior e entre a do ITR e a construda a
partir do auto de infrao lavrado pela autoridade administrativa, posicionando esta num patamar hierrquico inferior. Estabelece tambm relaes de coordenao entre a norma tributria do ITR e outras tambm construdas a partir da Lei n.
9.393/96, como as de multa pelo no pagamento do tributo, as
que instituem deveres instrumentais (i.e. entrega da DIAC
documento de informao e atualizao cadastral; e da DIAT
documento de informao e apurao do ITR), as que fixam
multas pelo no cumprimento de tais deveres; e outras construdas a partir de enunciados veiculados por outros documentos,
como a que autoriza execuo fiscal, prescreve prazos decadenciais e prescricionais do crdito tributrio, formas de suspenso
da exigibilidade, etc. Neste esforo acaba por construir o sistema
jurdico da tributao territorial rural.
258
tambm neste plano que o intrprete, ao estabelecer

relaes de subordinao, verifica a fundamentao jurdica
das normas, detectando vcios de constitucionalidade e de
legalidade.
Como o estabelecimento dos vnculos (de subordinao
ou coordenao) entre normas pressupe valorao, cada intrprete constitui seu prprio sistema, em razo de suas preferencialidades e decises interpretativas. Isto explica, por
exemplo, a divergncia doutrinria entre as correntes dicotmica e tricotmica na interpretao do art. 146 da Constituio.
Segundo a corrente dicotmica, o princpio da autonomia dos
entes federativos no permite que lei complementar federal,
em carter geral, disponha sobre matria tributria de competncia municipal e estadual, nestes termos o inciso III do art.
146 deve ser interpretado unicamente para os casos dos incisos
I (dispor sobre conflito de competncia) e II (regular limitao
ao poder de tributar). De acordo com a corrente tricotmica,
o inciso III do art. 146 no fere o princpio da autonomia, competindo lei complementar federal estabelecer normas gerais
em matria tributria sobre definio de tributos e suas espcies, fatos geradores, base de clculo, contribuintes, obrigao,
lanamento, crdito, prescrio e decadncia. Esta diferena
interpretativa ocorre, porque aqueles que trabalham com a
corrente dicotmica atribuem maior carga valorativa ao princpio da autonomia, colocando-o num patamar hierarquicamente superior construo significativa do art. 146 da CF,
numa relao de subordinao entre normas. J os adeptos da
corrente tricotmica interpretam conjugadamente tais dispositivos, estabelecendo entre eles uma relao de coordenao.
Neste sentido, cada intrprete constri seu sistema jurdico. Com esta afirmao no estamos dizendo que antes de
interpretado o direito no se constitui como um sistema, conforme pressupe GREGORIO ROBLES MORCHN240. Como
Vol. 1, p. 111-127.
259
estudaremos com maior profundidade (no captulo sobre ordenamento jurdico), para o autor espanhol o direito positivo
um ordenamento de textos brutos que s adquire organizao
sistmica quando interpretado. Para ns no, o direito, em sua
materialidade existencial, enquanto conjunto de enunciados
prescritivos j um sistema, organizado de acordo com o processo e a competncia enunciativa. Existem enunciados constitucionais, legais, infralegais, judiciais, administrativos, etc.
Isto demonstra certa organizao, que independe da interpretao que lhe dada. Ademais, as frases encontram-se estruturadas em relao de subordinao e coordenao com outras
frases, justamente para que possam ser compreendidas, o que
por si s, j atribui a caracterstica de sistema ao conjunto dos
textos brutos do direito positivo.
A sistematizao das normas jurdicas toma como base
critrios de organizao dos enunciados prescritivos (ex. veculo introdutor; matria), mas no deixa de ser um ato de interpretao informado pelos horizontes culturais do intrprete. Isto explica porque, s vezes, elevamos uma regra constitucional em detrimento de outra tambm constitucional, de uma
lei em detrimento de outra, etc.
6.5. Integrao entre os subdomnios S1, S2, S3 e S4

Os planos S1, S2, S3 e S4 no devem ser entendidos isoladamente, eles fazem parte do processo gerador de sentido
dos textos jurdicos. Neste processo o intrprete transita livremente por estes planos, indo e vindo por vrias vezes em cada
um deles, mas sem deles sair em qualquer momento. Com tais
cruzamentos, ratifica-se a unidade do sistema jurdico, que
visto como um todo trabalhado e construdo pelo intrprete.
As integraes entre os planos interpretativos ocorrem
todo momento, desde o comeo at o final da investida hermenutica. Ao construirmos normas jurdicas, socorremo-nos
vrias vezes ao plano dos enunciados (S1) e das proposies
260
(S2) para sanar dvidas quanto aos critrios que a compem,

iniciando novamente todo um percurso gerador de sentido. Da
mesma forma, quando cotejamos a norma construda com
enunciados constitucionais (plano S4), por exemplo, voltamos
ao plano S1 e retomamos todo o percurso mais uma vez. Dizer
que, na construo de sentido dos textos jurdicos, o intrprete passa necessariamente pelos planos S1, S2, S3 e S4, apressadamente pode nos dar a ideia de que ele ingressa em cada
um destes planos uma nica vez, mas no isto. A construo
de sentido dos textos jurdicos requer vrias investidas nestes
subdomnios.
Interpretar o direito uma atividade que no tem fim. A
construo e sistematizao de uma norma levam-nos construo e sistematizao de outra, que nos leva construo de
mais outra e este processo infinito, s acaba quando o intrprete, mediante um ato de vontade, decide parar. Mas mesmo
quando para, basta um novo contato com os textos para que
esta trajetria se instaure novamente.
O ponto de partida sempre a materialidade textual do
direito positivo, plano de expresso (S1). A partir da leitura dos
enunciados, o intrprete constri significaes isoladas que
ainda no configuram um sentido dentico (plano S2), para
isso faz diversas incurses no plano S1. Ao estruturar as proposies construdas em antecedente e consequente, ligadas
por um vnculo implicacional, ingressa no plano das normas
jurdicas (plano S3). Tal estruturao requer novas incurses
nos planos S2 e S1 medida que so suscitadas questes envolvendo o contedo construdo. Para ordenar as significaes
normativas estabelecendo relaes de subordinao e coordenao entre elas (plano S4), o exegeta faz novas incurses nos
outros subdomnios e assim vai transitando por eles at sentir
ter compreendido a mensagem legislada.
Depois de construda, se o intrprete for rgo credenciado pelo sistema, a norma ser aplicada mediante sua formalizao em linguagem competente. Isto importa reconhecermos
261
que do plano S4 voltamos ao subdomnio S1, com o surgimento de mais elementos jurdicos objetivados (enunciados prescritivos). Se o intrprete no for pessoa competente, a materializao de sua construo se dar em linguagem no-jurdica. Ingressamos tambm, no subsistema S1, mas desta vez das
Cincias Jurdicas ou de outro texto qualquer.
7. INTERPRETAO AUTNTICA
Independentemente da pessoa que realize a interpretao, a significao construda a partir do suporte fsico produzido pelo legislador direito positivo. S passa a ser Cincia do Direito quando emitido um enunciado cientfico (na
forma S P).
Toda construo de sentido dos textos jurdicos (suporte fsico), repousa no campo da significao destes. Considerando-se o signo como uma relao tridica entre um suporte fsico, sua significao e seu significado, no possvel
dizer que o suporte fsico existe independente de sua significao, ou seja, que o suporte fsico direito positivo e sua
significao Cincia Jurdica. Os planos S2, S3, e S4 so
componentes da significao do plano S1, so, portanto, partes do mesmo objeto, separado apenas metodologicamente,
para fins de anlise.
Um estudo mais detalhado do tringulo semitico, tendo
o direito positivo como um grande signo, esclarece melhor tal
assertiva.
262
N1
N2 v N3
N4
xxxxx, yyyyyy,
kkkkk, rrrrrrr
1
63ODQRGH([SUHVVmR
63ODQRGH6LVWHPDWL]DomR
(normas jurdicas estruturadas em

relaes de coordenao e subordinao)
63ODQR1RUPDWLYR
(significaes deonticamente estruturadas)
63ODQR3URSRVLFLRQDO
(significaes isoladas)
6LJLQLILFDomR
(enunciados prescritivos)
&)
/(,
GLUHLWR
/(,
6XSRUWHItVLFR
6LJLQLILFDGR
Explicando: O direito, enquanto signo, constitui-se numa

relao entre suporte fsico, significado e significao. Como
j vimos (no captulo sobre a teoria da comunicao), o suporte fsico seu dado material, formado pelo conjunto de enunciados prescritivos (representados pela figura da CF e das Leis,
esquerda na ilustrao), seu significado so as condutas entre
sujeitos por ele prescritas (representado pela figura ,
direita na ilustrao) e sua significao so as normas jurdicas,
construdas como juzos hipotticos-condicionais na mente
daqueles que o interpreta (representados pela figura de cima
na ilustrao). Relacionando tais conceitos com os planos do
processo gerador de sentido, temos o S1 (plano de expresso
composto pelos enunciados prescritivos) como o suporte fsico do direito e todos os demais planos (S2, S3 e S4) como
significaes prprias de seu suporte fsico.
No caso da linguagem jurdica produzida pelo legislador
(autoridade competente), o suporte fsico prescritivo, logo,
263
toda significao construda a partir dele tambm o , caso contrrio, no seriam significaes prprias daquele suporte fsico.
Nestes termos, no h como se construir uma proposio descritiva a partir da leitura dos enunciados do direito positivo sem
o comprometimento da mensagem legislada que de cunho
prescritivo e no descritivo. A descrio vem numa etapa posterior, primeiro o intrprete constri o sentido, que prescritivo,
depois dele o descreve, na forma de enunciado descritivo que,
quando interpretado dar ensejo a uma significao descritiva.
Fazemos esta ressalva para explicar em que sentido utilizamos a expresso interpretao autntica. HANS KELSEN
distingue: (i) interpretao autntica; e (ii) interpretao doutrinria. A primeira realizada por rgo competente na aplicao do direito e a segunda por entes no credenciados pelo
sistema. Segundo autor, a interpretao feita pelo rgo
aplicador sempre autntica, porque ela cria direito241. Sob
este enfoque, o critrio de diferenciao o sujeito intrprete,
se a interpretao for feita por pessoa credenciada juridicamente autntica, se produzida por qualquer outra no competente, doutrinria.
Para ns, independentemente da pessoa, as significaes
construdas no processo interpretativo, que tomam por base o
suporte fsico positivado pelo legislador, so direito positivo. O
que caracteriza a interpretao como autntica, no o sentido, mas a linguagem na qual ele se materializa. Quando um
rgo aplica uma norma ele se pronuncia sobre o contedo do
texto legislado, fixando juridicamente o sentido deste, com a
produo de uma nova linguagem jurdica. Ao contrrio, em
qualquer outra circunstncia, quando uma pessoa interpreta
o direito, no produz um enunciado jurdico e, com isso, o
sentido construdo no passa a integrar o sistema. Nestes termos,
o que caracteriza a interpretao autntica no a situao do
intrprete, a produo de uma linguagem competente, no
mais, ela igual a qualquer outra.
264
O grfico abaixo ilustra tal concepo:

N1
N2 v N3
N4
63ODQRGH6LVWHPDWL]DomR
relaes de coordenao e
subordinao)
63ODQR1RUPDWLYR
(significaes deonticamente estruturadas)
63ODQR3URSRVLFLRQDO
xxxxx, yyyyyy,
kkkkk, rrrrrrr
63ODQRGH([SUHVVmR
Direito positivo
&)
/(,
/(,
interpretao
B
ATO ADM
/(,
B
Autntica
6(17(1&$
leitura
produo
Cincia do Direito
No-autntica
Explicando: Da leitura () do plano de expresso do

direito positivo (S1), o intrprete constri em sua mente
proposies isoladas (S2), depois as estrutura na forma
(HC) ingressando no plano das normas jurdicas (S3) que
organiza, mediante relaes de coordenao e subordinao,
para formao de seu sistema normativo (S4). Percorrido este
trajeto e construdo o sentido do texto legislado, o intrprete
pode aplic-lo () ou descrev-lo ( ). Se o aplica, produz outra
linguagem jurdica (direito positivo) e sua interpretao
constitui-se como autntica, se apenas o descreve, no produz
novo direito positivo e sua interpretao se constitui como
no-autntica.
Temos, assim, por autntica a interpretao positivada,
realizada no curso do processo de aplicao, que se materializa com a produo e uma linguagem competente (i.e. a construo do sentido normativo feita por um juiz, aplicado na
265
sentena). O produto (no caso sentena) jurisdiciza a interpretao (valorao do juiz) tornando-a jurdica e isso faz com que
ela seja uma interpretao autntica.
Qualquer outra atribuio de significaes aos textos do
direito posto, que no resulte na produo de enunciados
jurdicos, tambm uma interpretao constitutiva de proposies jurdicas (prescritivas). Diferentemente de KELSEN,
no entanto, preferimos dizer que se trata de interpretaes
no-autnticas ao invs de interpretaes doutrinrias, para
abranger no s aquelas produzidas de forma rgida e precisa, mas tambm as elaboradas de forma desprendida, por
aqueles que apenas desejam saber qual conduta seguir juridicamente. Nestes termos, caracterizando a interpretao
autntica como aquela juridicizada pelo direito, todas as demais so no-autnticas.
Um juiz, mesmo, pode construir vrios juzos normativos
durante o curso do processo, cada um deles resultante de atos
de interpretao diversos, no entanto, s ser autntica aquela
valorao da qual resultar o sentido positivado pela sentena.
Para ns a interpretao feita pelo sujeito competente
para produzir normas e aplic-las a mesma realizada por
aquele que no goza de tal aptido. A diferena est na linguagem (enunciado) em que ela materializada. Para algum dizer
a norma x inconstitucional atravessa os quatro planos da
construo do sentido dos textos jurdicos (S1, S2, S3 e S4). O
percurso realizado o mesmo tanto para o sujeito competente
(STF), quanto para aquele que no goza de tal capacidade. Ambos constroem sentidos prescritivos, um para aplicar outro para
descrever. A diferena que o primeiro criar novo enunciado
jurdico, positivando o sentido interpretado e o segundo no.
8. SOBRE OS MTODOS DE ANLISE DO DIREITO

A Hermenutica Jurdica tradicional aconselha alguns
mtodos de interpretao, a serem aplicados para a construo
266
do sentido dos textos jurdicos. So eles: (i) literal, ou gramatical; (ii) histrico, ou histrico-evolutivo; (iii) lgico; (iv) teleolgico; e (v) sistemtico. Faamos aqui algumas crticas e
consideraes a respeito de cada um deles.
(i) Mtodo literal, ou gramatical, seria aquele mediante o
qual o intrprete preocupa-se com a literalidade do texto,
restringindo-se ao significado de base dos signos. Para doutrina hermenutica tradicional a interpretao literal se limita ao texto (em sentido estrito), como se nele estivesse contido algum contedo mnimo de significao, ou como se
houvesse sentido na literalidade. Para ns, que trabalhamos o
sentido enquanto contedo de significao, construdo na
mente humana num processo hermenutico, no h sentido
literal. Toda interpretao, at mesmo aquela que se diz ser
literal, pressupe um processo gerador de sentido, delimitado
pelo contexto, onde influem valoraes condicionadas s vivncias culturais do intrprete. Isto quer dizer que a interpretao dita literal no se restringe unicamente s expresses gramaticais do texto, como se nelas pudssemos encontrar e extrair significaes.
Tal mtodo de interpretao se enquadra perfeitamente
na proposta da hermenutica jurdica tradicional, em que os
contedos de significao so procurados e encontrados, mas
no consoante ao nosso pensamento fundado nas propostas
do giro-lingustico, em que os contedos significativos so
criados, produzidos e elaborados pelo intrprete com base nos
critrios de uso das palavras e seu contexto histrico-cultural.
Neste contexto, cabe-nos avaliar a crtica expresso in
claris cessat interpretatio (disposies claras no comportam
interpretaes). CARLOS MAXIMILIANO refuta esta ideia,
argumentando que uma lei clara quando o seu sentido
expresso pela letra do texto, mas para saber isto, preciso
conhecer o sentido, o que s ocorre com a interpretao242.
242. Hermenutica e aplicao do direito, p. 39.
267
Embora o autor seja um dos seguidores da hermenutica jurdica tradicional, sua crtica, s vem corroborar com nossa tese,
pois pressupe que este sentido depende da interpretao.
Nenhum sentido expresso, ele s existe na mente de
quem, diante de um suporte fsico, o interpreta. Por mais claro
que nos parea, a significao de um enunciado no nos salta
aos olhos como se desabrochasse do suporte gramatical que a
instiga. Ela construda na mente do intrprete e nunca expressa na letra do texto.
Por mais clara que parea uma lei, seu sentido s existe
como produto de um processo interpretativo, mediante a atribuio de valores, pelo intrprete, aos smbolos que compem
seus enunciados. No h como escapar dessa trajetria hermenutica. A clareza de um enunciado pressuposta quando o
intrprete no encontra muita dificuldade na trajetria interpretativa, no porque o processo de interpretao no existiu.
Tanto que um mesmo enunciado pode ser claro para uma
pessoa e no to claro para outra.
A hermenutica tradicional trabalha a interpretao literal como aquela na qual o intrprete, ao percorrer a trajetria geradora de sentido, se prende ao significado de base dos
signos positivados. Para ns, aquilo que se chama significado
de base tambm uma valorao e depende da intertextualidade (contexto) que o envolve e, por isso, deixa de ser literal.
Nenhuma palavra ou enunciado podem ser compreendidos
isoladamente, pressupondo sempre uma contextualizao. Nos
dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, o intrprete da
formulao literal dificilmente alcanar a plenitude do comando legislado, exatamente porque se v tolhido de buscar a
significao contextual e no h texto sem contexto243.
Queremos registrar que, segundo a concepo por ns
adotada, no existe interpretao literal. Aquele que diz realizar
268
uma interpretao literal parte da literalidade (plano de

expresso S1), atribui valores aos smbolos positivados e
constri significaes que, por mais simples que lhe paream,
no se encontram no mbito da literalidade e sim das proposies (plano das significaes S2, S3, S4).
Podemos falar, entretanto, na existncia de uma anlise
jurdica literal, que nos permite examinar o plano de expresso
do direito, mas no mais que isso. uma anlise sinttica ou,
mais especificamente, gramatical, onde so observadas as relaes entre palavras, a estruturao frsica utilizada pelo legislador, se os substantivos, adjetivos, verbos e conectivos encontram-se bem arranjados na composio dos enunciados,
cumprindo suas funes especficas, etc. Mas no podemos
falar numa interpretao literal, pois quando interpretamos
samos do plano da literalidade, que fsico, e ingressamos no
plano dos contedos de significaes, que valorativo.
(ii) O mtodo de interpretao histrico-evolutivo valoriza as tendncias e circunstncias que envolvem a produo
dos textos jurdicos. Para hermenutica tradicional, com este
mtodo, o sentido construdo, traando-se a evoluo do
contexto histrico que o envolve.
De acordo com as premissas fixadas neste trabalho, todo
sentido determinado pelo contexto que o envolve, sendo este,
quando delimitado pelo intrprete, uma forma de justificao
das proposies construdas. Nestes termos, o modelo histrico-evolutivo uma forma de encarar analiticamente as construes significativas do direito positivo. Volta-se, assim, ao seu
plano semntico e pragmtico, mas nada diz sobre seu plano
sinttico, sua forma organizacional, a estrutura normativa e as
relaes entre normas, proporcionando-nos uma viso restrita
da realidade jurdica. Mas no deixa de ser um modelo relevante para aqueles que se dedicam especialmente aos estudos
das significaes e da aplicao das normas jurdicas.
(iii) O mtodo lgico de interpretao, segundo a doutrina hermenutica tradicional, aquele mediante o qual os
269
contedos de significao so construdos e amarrados com a

aplicao de regras da lgica formal, a partir de dedues
(processo pelo qual de duas ou mais proposies conclui-se
uma terceira).
Em toda e qualquer trajetria hermenutica, muitas vezes sem perceber, realizamos operaes dedutivas, mas a lgica cuida da estruturao das significaes e no dos contedos
significativos e da aplicao destes, por isso, como mtodo de
anlise do direito positivo insuficiente.
Trabalhamos com o mtodo lgico para estudar as relaes estruturais do sistema jurdico. Como vimos no captulo
anterior, chegamos s frmulas lgicas por meio de um processo denominado de formalizao, mediante o qual, os contedos
significativos so abstrados e substitudos por constantes e
variveis. As constantes so sincategoremas, articuladores da
frmula proposicional, invariveis e de significao incompleta, no bastantes para perfazerem um esquema formal completo (ex: o conectivo da frmula normativa HC), e as
variveis so categoremas, termos completantes que se modificam medida que so preenchidas pelas diversas possibilidades significativas construdas a partir do plano de expresso
do direito (ex: os termos H e C da frmula normativa
HC). Com a abstrao dos contedos significativos, para o
estudo das frmulas estruturais do sistema, o mtodo lgico
permite uma anlise bem detalhada do plano sinttico do
direito positivo, no entanto, empobrecida no mbito semntico e pragmtico. Assim, dizemos que ele nos propicia apenas
um ponto de vista sobre o direito: o ponto de vista sinttico,
sendo indispensvel para qualquer um que deseja examinar
profundamente este plano, mas insuficiente para anlise do
sistema como um todo.
(iv) O mtodo teleolgico, segundo a hermenutica tradicional, valoriza a finalidade da norma, buscando indicar a
direo da prescrio jurdica posta pelo legislador. Sob este
mtodo, o intrprete, ao construir o sentido dos textos jurdicos
270
deve buscar o fim para o qual a norma foi criada. Esta finalidade, no entanto, no deixa de ser uma valorao do intrprete. Assim, o mtodo teleolgico, como o histrico-evolutivo,
uma forma de justificao e legitimao das significaes
normativas construdas no processo hermenutico e tambm
um modo de encar-las analiticamente. voltado para o estudo dos contedos normativos e paralelamente da aplicao da
norma jurdica, ou seja, aos planos semntico e pragmtico do
direito, mas nada informa sobre seu plano sinttico, resultando uma viso tambm restrita da realidade jurdica. Entretanto, no deixa de ser um mtodo importante para a investigao
dos contedos significativos do direito.
(v) O mtodo sistemtico de interpretao proporciona a
compreenso do direito, enquanto um conjunto de disposies
normativas que se relacionam entre si, conduzindo o intrprete a uma viso plena do direito positivo. Com ele, observa-se
no s a norma isoladamente, mas tambm suas relaes com
todas as demais prescries que formam o sistema jurdico. Na
anlise sistemtica os enunciados, as proposies e as normas
em sentido estrito (H C) s so compreendidas quando examinadas tendo em conta o todo que as envolve.
A utilizao deste modelo permite a anlise de todos os
planos da linguagem jurdica, atravessando seus planos sinttico, semntico e pragmtico, por isso, ele eleito como o mtodo por excelncia no estudo do direito. Conforme enfatiza
PAULO DE BARROS CARVALHO os mtodos literal e lgico
esto no plano sinttico, enquanto o histrico e o teleolgico
influem, tanto no nvel semntico, quanto no pragmtico. O
critrio sistemtico da interpretao envolve os trs planos e
, por isso mesmo, exaustivo da linguagem do direito. Isoladamente, s o ltimo (sistemtico) tem condies de prevalecer,
exatamente porque antessupe os anteriores. , assim, considerado o mtodo por excelncia244.
271
Dizer, no entanto, que o modelo sistemtico o mais

completo, no significa desmerecer os outros mtodos apontados acima, pois cada um tem uma finalidade especfica, o que
propicia a anlise direcionada, muito embora no sejam eficazes para o conhecimento do direito como um todo.
9. TEORIA DOS VALORES

Tudo que dissemos acima faz sentido quando estudamos
a Teoria dos Valores. Se o plano do contedo normativo formado pelas significaes construdas a partir da interpretao
do suporte fsico do direito positivo e esta interpretao constitui-se num processo de atribuio de valores aos smbolos
positivados, conclumos que o plano dos contedos normativos
valorativo e, portanto, seu estudo, pressupe necessariamente o ingresso na Axiologia, ou Teoria dos Valores.
Alm disso, o direito um objeto cultural, produzido para
alcanar certas finalidades, ou seja, certos valores que a sociedade deseja implementar e, para isso, o legislador recorta do
plano social as condutas que deseja regular valorando-as com
o sinal positivo da licitude e negativo da ilicitude ao qualificar-las como obrigatrias, permitidas ou proibidas. Nestes termos,
o valor inerente ao direito. Ele est presente em toda sua
extenso (sinttica, semntica e pragmtica)245.
9.1. Sobre os valores

Preocupado com a relevncia do dado axiolgico na constituio do jurdico, PAULO DE BARROS CARVALHO explica
que os valores tomados isoladamente assumem a feio de
245. Assim ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, o dado valorativo
est presente em toda configurao do jurdico, desde seus aspectos formais
(lgicos), como nos planos semntico e pragmtico (Direito Tributrio, linguagem e mtodo, p. 174).
272
objetos metafsicos, cujo modo de ser o valer, em suas palavras,

os valores no so, mas valem246. De acordo com as lies do
autor, o que nos d acesso aos valores a intuio emocional,
no a sensvel (captadora dos dados fsicos) ou a intelectual
(associativa de significaes) e, assim que entramos em contato com eles, nossa ideologia atua como um critrio que os
avalia e os filtram. Mas a prpria ideologia em si, constitui-se
pela consolidao de valores, depositados paulatinamente
pelas experincias de vida de cada um e que funciona como
esquema seletor de outros valores, de modo que o valor s
existe (vale) dentro de uma cultura. Seguindo essa linha e citando TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR., os valores so preferncias por ncleo de significaes247, cujo existir limita-se
ao ato psicolgico de valorar e que se manifestam pela no-indiferena de um sujeito perante um objeto.
MIGUEL REALE, em aprofundado estudo sobre os valores, seguindo a linha de JOHANNES HASSEN, apontou
certas caractersticas que identificam sua presena. So elas:
(i) bipolaridade: todo valor se contrape a um desvalor,
ao bom se contrape o mau; ao belo se contrape o feio; ao
certo o errado; e o sentido de um exige o outro;
(ii) implicao recproca: nenhum valor se realiza sem
influir, direta ou indiretamente, na realizao dos demais, o
certo implica o justo que implica a liberdade;
(iii) referibilidade: o valor importa sempre uma tomada
de posio do homem perante algo, atribumos valor s coisas,
aos homens e a ns mesmos, constituindo referncias belo-homem, justa-causa;
(iv) preferibilidade: o valor demonstra uma orientao,
uma tomada de posio que aponta para uma direo dentre
vrias direes, o valor que atribumos a um objeto aquele
que preferimos dentre todos os outros;
246. Idem, p. 176.
273
(v) incomensurabilidade: os valores no podem ser mesurados, no possvel se estabelecer uma medida de valores;
(vi) graduao hierrquica: sempre que valores so considerados, nossa ideologia constri uma escala hierrquica na
qual tais entidades se alojam, dado o elemento intrnseco da
preferibilidade;
(vii) objetividade: os valores configuram-se como qualidades aderentes, que os seres humanos predicam a objetos
(reais ou ideais), pressupem, invariavelmente a presena
desses objetos;
(viii) historicidade: os valores so frutos da trajetria
existencial dos homens, no caem do cu, nem aparecem do
nada, na evoluo do processo histrico-social que os valores
vo sendo constitudos;
(ix) inexauribilidade: o valor no se esgota. Atribui-se o
valor justia a certa deciso, e nem por isso faltar justia para
predicarmos a outras condutas dos seres humanos248.
A estas caractersticas ainda podemos adicionar mais
duas identificadas por PAULO DE BARROS CARVALHO249:
(x) a atributividade, pois o valor pressupe necessariamente a
presena humana e um ato de atribuio, que lhe vincule a um
objeto; e a (xi) indefinibilidade, porque o valor, enquanto dado
metafsico impossvel de definio.
Quanto atributividade, os valores no nascem atrelados
s coisas, o homem que, mediante um ato de conscincia
(designado valorar), os atribui a objetos de sua experincia.
Vejamos o exemplo do botoque utilizado nas tribos indgenas
para alargamento dos lbios inferiores. Os integrantes da tribo
atribuem ao ndio com botoque o valor de beleza e quanto maior
o botoque, mais belo o consideram. J o homem integrante de
248. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de Direito Tributrio, p. 142-143.
274
uma sociedade urbana diante do mesmo ndio lhe atribui o

valor de feira. Nota-se que o valor no est atrelado ao objeto,
se assim o fosse, o ndio com botoque seria belo em qualquer
lugar do mundo. O valor atribudo ao objeto pelo homem e
este ato condicionado pela cultura em que ele se encontra
inserido. Retirem-se os homens do mundo e os valores desaparecem com eles. Esta caracterstica fundamental para
compreendermos o direito.
Fazendo uma relao entre o direito (tomado aqui em
seu plano de contedo conjunto de normas jurdicas) e os
traos que assinalam a presena de valores, encontramos
todas estas caractersticas. Vejamos cada uma delas: (i) bipolaridade: para cada sentido, construdo a partir dos enunciados prescritivos, h um sentido contraposto, que permite o
contraditrio entre as partes; (ii) implicao recproca: a tomada de posio sobre um contedo de significao implica
reciprocamente a eleio de outros sentidos que dele derivam
(ex: o direito a vida implica a sano pelo homicdio); (iii)
referibilidade: o sentido algo atribudo a um smbolo, de
modo que os contedos normativos fazem sempre referncia
a enunciados prescritivos; (iv) preferibilidade: as significaes
construdas no processo interpretativo so aquelas preferidas
dentre todas as outras possveis; (v) incomensurabilidade: os
contedos normativos no so mensurveis, no se pode, por
exemplo estabelecer uma mdia para o direito de liberdade;
(vi) graduao hierrquica: construmos o plano de contedo
do direito estabelecendo uma escala hierrquica entre suas
significaes (ex: a norma legal tem fundamento na norma
constitucional); (vii) objetividade: os contedos normativos se
objetivam no dado fsico do direito positivo: os enunciados
prescritivos. As significaes construdas pressupem invariavelmente a presena destes; (viii) historicidade: os contedos normativos so construdos nos moldes dos horizontes
culturais do intrprete, fruto de um processo histrico-cultural, que neles se manifesta presente; (ix) inexauribilidade:
os contedos normativos no se esgotam, pois a trajetria
275
hermenutica infinita, h sempre a possibilidade de uma

nova atribuio de sentido; (x) atributividade: o contedo normativo no se encontra atrelado aos enunciados prescritivos
que lhe servem de objeto, atribudo pelo homem, pressupe
um processo de interpretao; (xi) indefinibilidade: no h um
contedo normativo prprio a cada texto, pois so vrias as
interpretaes possveis.
9.2. Os valores e o direito

Embora possa parecer, no h valores nos enunciados
prescritivos. Os valores esto no homem e so condicionados
por suas experincias. Assim tambm o direito (considerado
em seus planos S2, S3 e S4). O sentido atribudo aos textos
jurdicos so valores que assumem certa designao dentro de
uma cultura especfica, por isso que no h neutralidade
jurdica. Nestes termos, vale a mxima de MIGUEL REALE
de que o direito valor250, no integralmente valor, mas
inafastvel sua dimenso axiolgica. E mais, alm de ser valor,
o direito, como objeto cultural, existe para concretizar valores,
de modo que no h como o jurista fugir do dado axiolgico.
O legislador produz os enunciados prescritivos atribuindo valores a certos smbolos e faz isto, visando a implementao
de outros valores. O intrprete se depara com todo aquele
conjunto de enunciados prescritivos, desprovidos de qualquer
valor, mas indicativos da existncia de uma valorao por parte do legislador, passa a interpret-los, adjudicando valores aos
smbolos positivados e, com isso, vai construindo seu sentido
para concretizar certos valores, que segundo sua construo,
o legislador quis implementar. H valorao de todos os lados,
para produzir o direito, para compreend-lo e para aplic-lo.
Tudo isso acontece num mesmo contexto histrico-social. A cultura, que informa os horizontes do legislador na
250. Lies preliminares de direito, passim.
276
produo dos enunciados prescritivos, tem a mesma fonte

histrico-social daquela que informa os horizontes culturais
dos intrpretes quando da construo de seus contedos
normativos, com algumas pequenas, mas notveis, diferenas
individuais, decorrentes do processo histrico-evolutivo e do
acmulo de vivncias de cada indivduo, e isto que torna
possvel a compreenso da mensagem legislada, pois s conseguimos compreender aquilo que est dentro de nossa
cultura.
Neste sentido, a nossa posio culturalista perante o
direito. Trabalhando com os pressupostos da filosofia da linguagem, partimos, num primeiro momento, de uma concepo
analtica (sob influncia do neopositivismo lgico), mas esta se
torna uma viso muito restrita quando passamos a explorar o
plano dos contedos normativos, condicionados aos horizontes
culturais do intrprete. Devido ao dado axiolgico inerente ao
existir do homem no mundo, no h neutralidade na experincia, sendo impossvel desagreg-la da ideologia e dos valores consolidados pelas vivncias do intrprete.
Questes:
1. Que hermenutica? Qual a importncia da hermenutica
para o direito?
2. Com a mudana de paradigma da filosofia da linguagem, que
muda no significado do ato de interpretar o direito?
3. Que significa dizer que o intrprete constri (e no extrai) o
sentido do texto?
4. Que interpretar? Como se d a construo de sentido de
um texto?
5. H diferena entre interpretao e compreenso?
6. Relacione texto, contedo e contexto. Que se entende por
contexto? Qual sua relevncia para o ato de interpretar?
277
7. Que determina o sentido de um texto?

8. Quais os limites construtivos da mensagem jurdica?
9. Pode-se falar em interpretaes jurdicas certas ou erradas?
Por qu?
10. Explique a sentena: difcil adotar um critrio que, objetivamente, aponte uma nica possibilidade valorativa a ser
atribuda aos textos produzidos pelo legislador.
11. Existe um contedo mnimo no texto ao qual o intrprete
est limitado? Se positiva sua resposta, que o determina?
12. Descreva o percurso gerador de sentido dos textos jurdicos,
explicando os planos S1, S2, S3 e S4.
13. Diferencie: (i) enunciado, (ii) proposio; (iii) norma jurdica.
14. Que se entende por interpretao autntica? E no autntica?
15. Diferencie os chamados mtodos de interpretao e posicione-se sobre a valia desses critrios na interpretao do
direito positivo.
16. Que lei clara? possvel dizer que h sentido expresso
na lei?
17. Por que o mtodo sistemtico o eleito como mtodo por
excelncia para o estudo do direito?
18. Que so valores? Quais as caractersticas que os identificam?
19. Qual a relao entre direito e valor? Por que uma teoria dos
valores importante para o estudo do direito?
278
LIVRO II
TEORIA DA NORMA JURDICA
Captulo VIII
A ESTRUTURA NORMATIVA
SUMRIO: 1. Por que uma teoria da norma jurdica?; 2. Que norma jurdica? 3. Norma jurdica
em sentido estrito; 4. Homogeneidade sinttica e
heterogeneidade semntica e pragmtica das
normas jurdicas; 5. Estrutura da norma jurdica;
5.1. Antecedente normativo; 5.2. Operador dentico; 5.3. Consequente normativo; 5.4. A implicao como forma sinttica normativa; 6. Norma
jurdica completa; 6.1. Norma primria e secundria na doutrina jurdica; 6.2. Fundamentos da
norma secundria; 6.3. Estrutura completa da
norma jurdica; 6.4. Normas secundrias; 6.5.
Sobre o conectivo das normas primria e secundria; 7. Conceito de sano no direito.
1. POR QUE UMA TEORIA DA NORMA JURDICA?

A primeira pergunta daquele que se dirige realidade
jurdica com expectativas cognoscitivas : que o direito?.
Logo que superada tal indagao com a resposta: direito o
conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, surge
outra: e que so normas jurdicas?. Justifica-se aqui, toda
necessidade e importncia de uma teoria da norma jurdica
281
para o estudo do direito se tomamos o direito como conjunto

de normas jurdicas vlidas, a nica forma de compreend-lo
conhecendo suas normas e para conhec-las, antes de mais
nada, precisamos saber que uma norma jurdica.
Nestes termos, uma teoria da norma jurdica indispensvel Cincia do Direito, pois ela nos possibilita conhecer os
elementos que, relacionados entre si, formam o sistema do
direito positivo. E, dizendo sobre seus elementos ela muito diz
sobre o prprio sistema. por isso que qualquer cincia, que
tome como objeto o direito positivo, no foge a uma teoria da
norma jurdica, que explique suas unidades e nem a uma teoria do ordenamento jurdico que ilustre as relaes entre tais
unidades. Alis, esta a grande crtica de LOURIVAL VILANOVA PONTES DE MIRANDA251: falta-lhe uma teoria da
norma jurdica.
Os fatos sociais isoladamente no geram efeitos jurdicos,
se assim o fazem porque uma norma jurdica os toma como
proposio antecedente implicando-lhes consequncias. Sem
a norma jurdica no h direitos e deveres, no h jurdico.
Por isso, o estudo do direito volta-se s normas e no aos
fatos ou s relaes sociais deles decorrentes, que se estabelecem por influncia (incidncia) da linguagem jurdica.
A linguagem jurdica o objeto do jurista e onde h linguagem jurdica, necessariamente, h normas jurdicas. Isto
justifica todo cuidado de PAULO DE BARROS CARVALHO
em construir uma teoria da norma jurdica para explicar a
incidncia tributria e toda preocupao com o estudo normativo dentro de sua escola.
Sem um estudo dos seus elementos fica difcil delimitarmos o direito enquanto objeto cientfico, pois sem sabermos ao
certo a composio de suas unidades no conseguimos isol-lo
metodologicamente. Tambm resta prejudicada a identidade
251. A teoria do direito em Pontes de Miranda in Escritos jurdicos e filosficos,
vol. 1, p. 399-412.
282
do objeto. Explicar o direito como um conjunto de normas

jurdicas vlidas sem precisar o que norma jurdica, nada
explica sobre o direito.
J tivemos algumas breves noes sobre o tema nos tpicos anteriores, mas diante de sua importncia dedicamos este
e os trs captulos subsequentes a um estudo mais detalhado.
Utilizando-nos das categorias da Semitica (j que, tomando o direito como sistema comunicacional, no qual as
normas jurdicas aparecem como unidades lingusticas), a
anlise ser dividida em trs planos: (i) neste captulo trataremos da estrutura da norma jurdica, voltando nossa ateno
ao plano sinttico da linguagem do direito positivo; (ii) no
prximo captulo nossa preocupao se volta ao contedo
normativo, tendo como objeto o plano semntico da norma
jurdica; (iii) depois discorreremos sobre a regra-matriz de
incidncia, no captulo subsequente, aproximando os planos
lgico e semntico do direito positivo, com a construo de
um esquema de significao; e (iv) por fim, trataremos da
aplicao e incidncia, enfatizando o ngulo pragmtico das
normas jurdicas.
2. QUE NORMA JURDICA?

Ponto crucial de qualquer teoria sobre a norma jurdica
saber: que uma norma jurdica?. E, o que podemos dizer
que, antes de qualquer coisa norma jurdica, uma expresso
lingustica, que como tantas outras no escapa do vcio da ambiguidade, podendo ser utilizada nas mais diversas acepes.
A falta de definio precisa no discurso cientfico um
dos grandes problemas enfrentados pela dogmtica jurdica.
At mesmo entre os autores que tratam o direito como algo
que se manifesta necessariamente em linguagem prescritiva,
encontramos o uso da expresso normas jurdicas em diferentes sentidos. Esta , alis, uma das principais causas de
distanciamento entre tais teorias.
283
GREGORIO ROBLES, por exemplo, utiliza-se da expresso fazendo referncia, primordialmente, s significaes
construdas pelo intrprete a partir dos textos do direito positivo, mas em algumas passagens tambm designa, com a mesma expresso, enunciados jurdicos e a mensagem deonticamente estruturada. O mesmo ocorre com RICCARDO GUASTINI, que trabalha norma jurdica como proposio no
necessariamente estruturada na forma hipottico-condicional,
muito embora, tambm a empregue casualmente nas outras
duas acepes.
Toda confuso se instaura porque utilizamo-nos da expresso norma jurdica para designar as unidades do sistema
do direito positivo, quando este, por manifestar-se em linguagem, apresenta-se em quatro planos: (i) S1 plano fsico (enunciados prescritivos); (ii) S2 plano das significaes isoladamente consideradas (proposies jurdicas); (iii) S3 plano das
significaes estruturadas (normas jurdicas); e (iv) S4 plano
da contextualizao das significaes estruturadas (sistema
jurdico). Temos, assim, pelo menos, trs tipos de unidades
ontologicamente distintas, dependendo sob qual plano analisamos o sistema jurdico.
Se pensarmos no direito positivo, levando-se em conta
seu plano de expresso (S1), as unidades do sistema so enunciados prescritivos; se avaliarmos o plano das significaes
construdas a partir dos enunciados (S2), as unidades do sistema so proposies jurdicas; e se tomarmos o direito como o
conjunto de significaes deonticamente estruturadas (S3),
que mantm relaes de coordenao e subordinao entre
si (S4), as unidades do sistema jurdico so aquilo que denominamos de norma jurdica em sentido estrito. Neste sentido,
considerando a expresso norma jurdica, quando utilizada
para apontar indiscriminadamente as unidades do sistema
jurdico, pode denotar: (i) enunciados do direito positivo; (ii)
a significao deles construda; ou (iii) a significao deonticamente estruturada, dependendo do plano em que o intrprete trabalha.
284
Para evitar tais confuses PAULO DE BARROS CARVALHO utiliza-se das expresses: (i) normas jurdicas em
sentido amplo para designar tanto as frases, enquanto suporte fsico do direito posto, ou os textos de lei, quanto os contedos significativos isolados destas; e (ii) normas jurdicas em
sentido estrito para aludir composio articulada das significaes, construdas a partir dos enunciados do direito positivo, na forma hipottico-condicional (H C), de tal sorte que
produza mensagens com sentido dentico-jurdico completo252.
Nestes termos, considerando o percurso gerador de sentido
dos textos jurdicos, nos planos S1 e S2 lidamos com normas
jurdicas em sentido amplo e somente nos planos S3 e S4 deparamo-nos com normas jurdicas em sentido estrito.
Nota-se que tal confuso no resiste a um estudo mais
elaborado. Quando aprofundamos a anlise, a ponto de separar
metodologicamente os planos em que o sistema jurdico se
apresenta como objeto de nossa compreenso, as dvidas semnticas com relao expresso norma jurdica vo desaparecendo, na medida em que nos utilizamos dos termos
enunciado, texto de lei e proposio, para denotar as
unidades dos planos S1 e S2 e norma jurdica apenas quando aludimos s significaes deonticamente estruturadas
(presentes nos planos S3 e S4).
Quando dizemos que o direito positivo o conjunto de
normas jurdicas vlidas num dado pas, deixamos no ar a
amplitude da expresso. Isto porque, isolar o plano das normas jurdicas em sentido estrito (S3) separar (para fins
analticos) o inseparvel experimentalmente. O direito
compreendido no s como significaes deonticamente estruturadas (normas jurdicas em sentido estrito), mesmo
porque a existncia destas depende de um suporte fsico, da
integrao de enunciados (textos de lei), da construo de
significaes isoladas (proposies) e da estruturao dos
252. PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila do curso de teoria geral do
direito, p. 80.
285
sentidos normativos. O sistema compreende tudo isso, suporte fsico, significao e estruturao, numa trialidade existencial
indecomponvel. Por isso, a menos que se utilize distines
como esta entre norma em sentido amplo e em sentido estrito,
impera a ambiguidade da expresso quando para denotar as
unidades do sistema jurdico.
Nestes termos, vale a pena manter a separao entre
normas jurdicas em sentido amplo e normas jurdicas em sentido estrito, para aliviar as incongruncias semnticas do uso
da expresso norma jurdica. As primeiras denotam unidades
do sistema do direito positivo, ainda que no expressem uma
mensagem dentica completa. As segundas denotam a mensagem dentica completa, isto , so significaes construdas
a partir dos enunciados postos pelo legislador, estruturadas na
forma hipottico-condicional.
3. NORMA JURDICA EM SENTIDO ESTRITO

Em termos gerais, quando nos referimos norma jurdica utilizamo-nos da expresso em sentido estrito. Tendo-se
em conta o percurso gerador de sentido dos textos jurdicos, a
norma jurdica em sentido estrito aparece no terceiro plano
(S3), como significao construda a partir dos enunciados do
direito positivo estruturada na forma hipottico-condicional
D(H C).
A norma assim, algo imaterial, construdo intelectualmente pelo intrprete. Nos dizeres de PAULO DE BARROS
CARVALHO, ela exatamente o juzo que a leitura do texto
provoca em nosso esprito, a significao que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que
se produz em nossa mente, como resultado da percepo do
mundo exterior253, mais especificamente, como resultado da
compreenso dos textos legislados.
286
Ressalvamos, porm, que a norma jurdica no um

simples juzo, como a significao que construmos de um
enunciado isolado. Ela um juzo estruturado na forma hipottico-condicional, estrutura mnima necessria para se construir um sentido dentico. Um exemplo esclarece tal ressalva:
do enunciado a alquota 3%, construmos um juzo articulado na frmula S P ou S(P) onde S representa a
alquota e P 3%. Tal proposio, entretanto, no manifesta
um sentido prescritivo completo, pois diante dela no sabemos
qual o comando emitido pelo legislador. Qual a conduta prescrita? Qual a circunstncia ftica que a enseja? A resposta a
tais perguntas s aparecer quando saturarmos os campos
significativos da estrutura H C se ocorrer o fato H, ento
deve ser a relao intersubjetiva C.
Uma significao, para expressar a completude da mensagem legislada, alm de ser construda a partir dos textos do
direito positivo, deve estar estruturada na forma hipottico-condicional, pois esta a frmula lgica das ordens, assim
que as linguagens prescritivas se manifestam formalmente.
Nestes termos, pontua PAULO DE BARROS CARVALHO:
somente a norma jurdica, tomada em sua integridade constitutiva ter o condo de expressar o sentido cabal dos mandamentos da autoridade que legisla254.
Esta a razo de LOURIVAL VILANOVA considerar a
norma jurdica como a expresso mnima e irredutvel de
manifestao do dentico. Como explica PAULO DE BARROS
CARVALHO, os comandos jurdicos, para serem compreendidos no contexto de uma comunicao bem-sucedida, devem
apresentar um quantum de estrutura formal. Certamente que
ningum entenderia uma ordem, em todo seu alcance, apenas
com a indicao, por exemplo, da conduta desejada (ex: pague
a quantia de x reais). Adviriam desde logo algumas perguntas
e, no segmento das respectivas respostas, chegaramos frmula que tem o condo de oferecer o sentido completo da
287
mensagem, isto , a identificao da pessoa titular do direito,

do sujeito obrigado e, ainda, como quando, onde e porque deve
faz-lo. Somente ento estaramos diante daquela unidade de
sentido que as prescries jurdicas necessitam para serem
adequadamente cumpridas255. Dizer, assim, que a norma jurdica o mnimo irredutvel de manifestao do dentico
(ainda que o mnimo seja sempre irredutvel) significa afirmar
que ela manifesta a unidade significativa da mensagem legislada, o mnimo necessrio para que a comunicao jurdica
seja bem sucedida.
A norma jurdica revela-se nesta estrutura condicional que
absolutamente constante D(H C) se ocorrer o fato x,
ento deve ser a relao intersubjetiva y. Todo discurso produzido pelo legislador, objetivado nos enunciados prescritivos que
compem o plano fsico do direito, redutvel proposio
normativa e esta frmula dual D(H C). Temos: (i) hiptese (H) ou pressuposto, como parte da norma que tem por funo
descrever situao de possvel ocorrncia; e (ii) consequente (C)
ou tese, cuja funo prescrever relaes entre sujeitos modalizadas em obrigatrio, permitido e proibido, ambos ligados por
um vnculo implicacional () dentico (D), representativo do ato
de autoridade que a constitui. , por isso que se diz ser a norma
jurdica uma significao deonticamente estruturada.
Chamamos ateno, no entanto, para o fato de que a
estrutura em si D(H C), considerada abstratamente, uma
frmula lgica. A norma jurdica s se configura como tal,
quando as variveis desta frmula H e C estiverem saturadas por contedos significativos construdos a partir dos
enunciados do direito positivo. Antes de ser uma estrutura
hipottico-condicional, a norma uma significao, construda
com base no suporte fsico produzido pelo legislador (veiculada
por documentos jurdicos, como: a Constituio Federal, leis,
decretos, portarias, resolues, atos administrativos, sentenas,
255. PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila do curso de teoria geral de
direito, p. 125.
288
etc.). Esta condio que lhe atribui o qualificativo de jurdica.

Se o intrprete toma como base outro suporte fsico (ex: a
doutrina jurdica, matrias de jornais, a bblia, etc.) pode at
construir normas, no entanto, no-jurdicas.
A norma resultado de um trabalho mental, interpretativo, de construo e estruturao de significaes. Nossa mente
atribui tratamento formal s proposies elaboradas a partir do
plano de expresso do direito, agrupando-as na conformidade
lgica da frmula implicacional para que possamos compreender
o mandamento legislado. neste instante que aparece a norma
jurdica, como significao deonticamente estruturada.
Ao tratarmos a norma como significao, pressupomos
que o intrprete a constri, porque ela no se encontra no
plano fsico do direito, escondida dentre as palavras que o
compem. Ela produzida na mente do intrprete e condicionada por seus referenciais culturais. Isto explica a possibilidade de um nico texto originar diferentes normas jurdicas,
consoantes aos diversos valores empregados aos seus vocbulos. Seguindo esta linha de raciocnio, h, ento, duas formas
de se produzir normas: (i) uma direta e imediata, realizada pelo
legislador, ao inserir novos enunciados prescritivos na plataforma fsica do sistema; e (ii) outra indireta e mediata, alcanada pelo intrprete, quando da construo do sentido dos
textos jurdicos, sempre tomando como ponto de referncia a
plataforma fsica posta pelo legislador.
Como significao, as normas jurdicas esto sempre na
implicitude dos textos, no existe norma expressa (a no ser
quando utilizada em acepo ampla). O que se apresenta de
forma expressa so os enunciados prescritivos componentes
do plano material do direito positivo. Nestes termos, seguindo
a lio de PAULO DE BARROS CARVALHO, no cabe distinguir normas implcitas e expressas, j que, pertencendo ao
campo das significaes, todas elas so implcitas256.
289
Em contrapartida, todos os enunciados, enquanto dado

material do direito, produto da atividade psicofsica de enunciao, so expressos. Se no expressos, no so mais enunciados
e sim de proposies. A partir do momento que samos do plano
de expresso e entramos no campo dos contedos significativos,
passamos a trabalhar na implicitude dos textos jurdicos.
Ao trabalhar a norma jurdica na implicitude dos textos
positivados, como significao estruturada na forma hipottico-condicional D(H C), logo percebemos que o nmero de
normas no guarda identidade com o nmero de enunciados
existentes no plano de expresso do direito positivo. Por vezes
o intrprete precisa interpretar vrios enunciados para compor
o sentido da mensagem legislada, outras vezes, a partir de um
s enunciado constri mais de uma significao normativa. Isto
se justifica porque, como significao, a norma jurdica valorativa, por isso, a impossibilidade de apontar segura e determinadamente qual norma construmos deste ou daqueles
enunciados. A nica certeza que temos que para compreenso dos textos do direito positivo agrupamos suas significaes
na forma hipottico-condicional e, com isso, construmos normas jurdicas.
4. HOMOGENEIDADE SINTTICA E HETEROGENEIDADE SEMNTICA E PRAGMTICA DAS NORMAS

JURDICAS
Seguindo o curso do processo gerador de sentido dos
textos jurdicos, o intrprete s alcana a compreenso do
comando prescritivo quando estrutura suas significaes na
forma hipottico-condicional. Invariavelmente ele sempre se
depara com a mesma forma: D(HC); embora os contedos
significativos construdos sejam dos mais diversos.
Nestes termos, considerando o plano das normas jurdicas stricto sensu, o direito homogneo sintaticamente. Isto
quer dizer que sua estrutura sempre a mesma, nunca varia.
290
Todas as regras do sistema tm idntica esquematizao

formal: uma proposio-hiptese H, descritora de um fato
(f) que, se verificado no campo da realidade social, implicar
como proposio-consequente C, uma relao jurdica entre
dois sujeitos (S R S), modalizada com um dos operadores
denticos (O, P, V). Nenhuma norma foge a esta estrutura, seja
civil, comercial, penal, tributria, administrativa, constitucional, processual, porque sem ela a mensagem prescritiva incompreensvel.
Todo comando jurdico apresenta-se sob a mesma forma.
A variao encontra-se no contedo que satura a frmula. As
significaes que compem a posio sinttica de hiptese e
consequente das normas jurdicas se modificam, de acordo com
a matria eleita pelo legislador e com os valores que informam
a interpretao dos textos jurdicos. Com o decurso do tempo,
novos enunciados surgem, outros so retirados do sistema, as
interpretaes se modificam, os valores implementados pela
sociedade se transformam, mas a forma normativa no se altera. A estrutura do direito, necessria para se transmitir um
comando capaz de disciplinar relaes intersubjetivas, invarivel, ao passo que seu contedo, pela diversidade de condutas a serem reguladas, nunca constante.
Diante de tal constatao, PAULO DE BARROS CARVALHO, influenciado pelas lies de LOURIVAL VILANOVA,
opera com a premissa da homogeneidade lgica das unidades
do ordenamento jurdico, ao lado da heterogeneidade semntica de suas significaes. O contedo das normas jurdicas
varivel, sua frmula no, permanece constante por mais que
se faam modificaes no sistema. Neste sentido, estamos aptos a dizer que o direito positivo um sistema sintaticamente
homogneo e semanticamente heterogneo.
Com relao ao plano pragmtico, tambm opera a premissa da heterogeneidade, devido s infinitas possibilidades
de aplicao de uma norma para diferentes casos prticos. O
uso das normas jurdicas tanto pelos aplicadores, como pelos
291
juristas muito diversificado. Determinada norma, por exemplo, pode ser aplicada para resolver certo conflito por um juiz
e no ser aplicada por outro, pode acontecer tambm de ser
aplicada e logo depois afastada pelo tribunal. Um jurista pode
dar seu parecer sobre a aplicao da norma x ao caso y e posteriormente modificar seu posicionamento. O fato que os planos
semntico e pragmtico das normas jurdicas andam muito
prximos, exercendo grande influncia um no outro. A heterogeneidade semntica das normas jurdicas e as diversas possibilidades de interpretao dos acontecimentos sociais (eventos)
acabam por acarretar a heterogeneidade pragmtica do direito.
O princpio da homogeneidade sinttica das unidades do
sistema, contudo, s tem aplicabilidade, se considerarmos o
direito positivo enquanto conjunto de normas jurdicas em
sentido estrito (S3). A dicotomia homogeneidade/heterogeneidade no se aplica organizao frsica dos enunciados prescritivos. A formulao sinttica do plano de expresso do direito (S1), submete-se a regras gramaticais que determinam o
local dos sujeitos, verbos, complementos e preposies na
frase. No h uma nica forma de arranjo, vez que as possibilidades estruturais so inmeras. Do mesmo modo, as proposies deles construdas, antes de amarradas na composio
do sentido dentico (S2), apresentam-se estruturadas em diferentes frmulas como S(P), no caso de proposies factuais
e (S R S), no caso de proposies relacionais.
Nestes termos, sob o ponto de vista dos enunciados prescritivos e das significaes jurdicas isoladamente consideradas,
o direito positivo no sintaticamente homogneo, ainda que
semntica e pragmaticamente heterogneo. A dualidade da
homogeneidade sinttica e heterogeneidade semntica e pragmtica no se aplica aos planos S1 e S2 do sistema jurdico,
que so heterogneos sob os trs ngulos semiticos. Assim,
enfatiza PAULO DE BARROS CARVALHO: quando proclamamos o cnone da homogeneidade sinttica das regras de
direito, o campo de referncia estar circunscrito s normas em
sentido estrito, vale dizer, aquelas que oferecem a mensagem
292
jurdica com sentido completo (se ocorrer o fato F, instalar-se- a relao dentica R entre os sujeitos S e S), mesmo que
essa completude seja momentnea e relativa, querendo significar, apenas, que a unidade dispe do mnimo indispensvel
para transmitir uma comunicao de dever-ser257. A dicotomia
homogeneidade / heterogeneidade s se aproveita para explicar
o sistema jurdico se o considerarmos sob o plano S3.
Vale pena ressalvar que empregamos tal dualidade para
caracterizar campos distintos de anlise da linguagem jurdica
(sinttico, semntico e pragmtico), considerando a norma em
sentido estrito, pois a dicotomia tambm no se sustenta quando
desconsiderada as quatro formas de manifestao do direito.
Alguns autores, inclusive dentre aqueles que partem de uma
concepo comunicacional, sustentam a heterogeneidade das
formas do sistema, avaliando que suas unidades ora aparecem
na forma de enunciados, ora como proposies no deonticamente estruturadas e ora como juzos hipottico-condicionais. Tendo
por objeto a diversidade existencial em que o direito se manifesta (enunciados, proposies isoladas, normas jurdicas e sistema),
focando a diferena entre as unidades percebidas pelo intrprete na sua trajetria hermenutica realmente fica difcil aceitar a
homogeneidade de suas formas. No entanto, quando falamos em
forma referimo-nos quelas alcanadas com o processo de
formalizao da linguagem jurdica (frmulas lgicas).
Reportando-nos s lies de LOURIVAL VILANOVA,
mediante o processo de abstrao formalizadora, ao passarmos da variedade em que se exprime o direito positivo (multiplicidade de idiomas, de estilos, de tcnicas de formulao
lingustica), da gramaticalidade expressional ou frsica, para
a sua frmula lgica, encontramos a estrutura sinttica reduzida da norma jurdica que enuncia: se verificado um fato F,
seguir-se- uma relao jurdica de direito258. A linguagem
293
tcnica dos enunciados prescritivos encobre a estrutura em

que o sistema se exprime.
O direito sintaticamente homogneo porque sua estrutura lgica invarivel. Este um limite ontolgico-sinttico (formal) do ordenamento jurdico, que se soma a
outro semntico (material), sob o qual os contedos normativos devem estar factualmente no campo do possvel e do
no-necessrio.
Na construo do campo semntico da linguagem jurdica, o legislador livre para selecionar fatos e relaes que
deseja implementar socialmente. Como j vimos, questo fora
da lgica optar pelo fato F, F ou F e pela relao R, R, ou
R, tudo depende de atos historicamente situados e axiologicamente orientados. No entanto, posta a prescrio, instaura-se o vnculo implicacional entre as proposies, entra-se no
campo das relaes lgico-formais, que se apresentam invariavelmente na forma D (HC) se verificada a hiptese segue-se a consequncia e se no se der a consequncia, necessariamente no se deu a hiptese259.
Por ser a estrutura do direito sempre constante, apresentando-se invariavelmente na mesma forma e os contedos
significativos que a compem variveis, trabalhamos com as
categorias do fechamento estrutural e da abertura cognoscitiva no estudo do sistema jurdico (quando tratamos da teoria
dos sistemas captulo IV). E, neste sentido, LOURIVAL VILANOVA pontua que a idealidade do ser do direito reside na
sua estrutura normativa260. Se o contedo variante, com
referncias a outros sistemas sociais e sua aplicao depende
do caso concreto, na estrutura que reside a identidade do
ordenamento, nela que identificamos o direito positivo como
sistema prescritivo de condutas intersubjetivas.
positivo, p. 97-98.
260. Sobre o Conceito de Direito, p. 96.
294
5. ESTRUTURA DA NORMA JURDICA

Abstraindo os contedos significativos, atravs do processo de formalizao, chegamos s frmulas lgicas do direito positivo. Mediante um incisivo corte metodolgico, deixamos
de lado a macroanlise estrutural do sistema, por meio da qual
se verifica as relaes do ordenamento como uma totalidade
unitria, para dedicarmo-nos microanlise sinttica das normas jurdicas, voltando-nos estrutura mnima necessria para
se transmitir a uma mensagem prescritiva. A abstrao isoladora das cincias e mtodo analtico empregados neste campo,
permite-nos isolar as unidades do sistema e decompor seus
elementos estruturais para especularmos sobre cada um deles
separadamente. Lembrando-nos sempre que tais abstraes
so apenas para fins cognoscitivos e que em momento algum
a norma jurdica deixa de ser considerada na sua unidade
provida de contedo significativo e o sistema jurdico na sua
totalidade unitria.
Como bem ensina LOURIVAL VILANOVA, normar
conduta humana importa em articular suas partes na relao
meio-fim. Essa a ontologia teleolgica da ao. A atuao
humana mediante a relao meio-fim: o meio a causa idnea
que leva ao efeito, que o fim da ao261. A autoridade legislativa, para disciplinar condutas intersubjetivas, no foge a tal
articulao e ns, como intrpretes do direito, para compreendermos o alcance dos comandos legislados, tambm no.
por isso que, como j vimos, a estrutura normativa
composta por: (i) duas proposies (i.a) hiptese, pressuposto, ou antecedente (H), cuja funo descrever uma situao
de possvel ocorrncia (f), que funciona como causa para o
efeito jurdico almejado pelo legislador; e (i.b) consequente ou
tese (C), cuja funo delimitar um vnculo relacional entre
dois sujeitos (S R S), que se consubstancia no efeito almejado;
295
e (ii) um conectivo condicional (), tambm denominado de

vnculo implicacional, cuja funo estabelecer o liame entre
a causa e o efeito ao imputar a relao prescrita no consequente normativo, caso verificada a situao descrita na hiptese.
Em sntese e mais detalhadamente, toda e qualquer regra
jurdica apresenta a seguinte estrutura:
H (f)
NJ
Dsn
C (S R S)
O
Dsm V
P
Nj: norma jurdica;

H: hiptese;
(f): referncia a um acontecimento
factual;
Dsn:
dever-ser neutro, que instala
o nexo interproposicional;
: conectivo implicacional;
C: consequente;
S e S: termos de sujeitos;
R: varivel relacional;
Dsm: dever-ser modalizado, que instala o nexo intraproposicional;
:
nexo
relacional;
O,V,P: modais do nexo relacional:

obrigatrio(O), proibido (V) e
permitido (P).
Explicando: as normas jurdicas (Nj) tm estrutura implicacional (p q), prpria da causalidade (relao de causa
efeito). Assim, sua construo formal a reduz a duas posies
sintticas (implicante e implicada), ligadas por um conectivo
condicional (), que estabelece o vnculo interproposicional,
imposto por um ato de vontade do legislador, expresso por um
dever-ser neutro (Dsn), no-modalizado. A posio sinttica
implicante denominada de hiptese (H) ou antecedente e
descreve um acontecimento de possvel ocorrncia (f). A posio implicada denominada de consequente (C), ou tese e
estabelece uma relao (R) entre dois sujeitos (S e S), modalizada como obrigatria (O), proibida (V), ou permitida (P), que
deve ser cumprida por um e pode ser exigida por outro. O
296
nexo relacional (), estabelecido intraproposicionalmente no

consequente normativo, que institui o dever de cumprir e o
direito de exigir, expressa-se por um dever-ser modalizado
(Dsm), pois, diferentemente do primeiro, triparte-se em trs
modais (obrigatrio, proibido e permitido).
Esta a frmula mnima de manifestao da mensagem
legislada. nesta estrutura que se conectam os dados significativos para compreenso do comando emitido pelo legislador,
sem ela as informaes ficam desconexas, sendo impossvel
dizer o que e sob quais circunstncias o texto do direito prescreve. Simplificadamente, no entanto, utilizamos a frmula:
D [H R (S, S)]; ou mais reduzida ainda: D (HC).
Na linguagem lgica, os smbolos H e C, que representam na estrutura normativa as proposies de posies
sintticas implicante e implicada (antecedente e consequente),
so categoremas, termos completantes que se referem a entidades do mundo e se modificam de acordo com as escolhas
efetuadas pelo legislador, pelo intrprete e pelas diversas possibilidades significativas do plano de expresso do direito. J
o functor dever-ser, que estabelece os vnculos interproposicional (de carter neutro) e intraproposicional (de carter
modalizado) tem categoria sinttica de sincategorema, termo
constante, articulador da estrutura normativa262. No lugar sinttico da hiptese (H) encontram-se as situaes eleitas pelo
legislador como propulsoras de obrigaes, proibies e permisses no mundo jurdico e na posio sinttica de consequente (C) a efetiva prescrio da conduta. O vnculo que as
une permanece constante em todas as tantas possveis variaes de hipteses e consequncias.
Em suma, a reconstruo estrutural da norma jurdica a
reduz a dois termos proposicionais, ligados por um vnculo
implicacional, posto por um ato de autoridade D(H C). Os
termos proposicionais H e C (categoremas na linguagem
262. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, 46.
297
da Lgica), tm como correspondentes semnticos, respectivamente, os fatos eleitos pelo legislador como propulsores de
efeitos na ordem jurdica e os efeitos dele decorrentes. E, o
vnculo implicacional (sincategorema na linguagem da Lgica)
corresponde semanticamente imposio do dever-ser institudo por ato de vontade do legislador.
Mas para detalhar nossas investigaes sobre a estrutura
normativa, vejamos separadamente cada um de seus elementos.
5.1. Antecedente normativo

O lugar sinttico de antecedente da norma jurdica
ocupado por uma proposio, denominada de hiptese, pressuposto, ou antecedente, descritora de um evento de possvel
ocorrncia no campo da experincia social263. Sua funo
delimitar um fato que, se verificado, ensejar efeitos jurdicos
(ex: se matar algum, se for proprietrio de bem imvel,
se nascer com vida, etc.) e, no desempenho desta funo ela
estabelece as notas que certos acontecimentos tm que ter para
serem considerados fatos jurdicos.
Sua ontologia assenta-se no modo das possibilidades,
caracterstica lgica das proposies descritivas, que nada
prescrevem. Como explica LOURIVAL VILANOVA, para a
hiptese o que ocorreu, ocorre ou ocorrer tomado a ttulo
de possibilidade, como possvel ponto de referncia (axiologicamente relevante) para condicionar a vinculao de consequncias para a conduta humana. Mas a hiptese, em relao
ao fato que a verifica (ex: morrer, atingir 21 anos de idade...),
no o regra, no o preceitua, dizendo que existe ou no existe
porque deve existir ou deve no existir. Se existe, se se d o
fato F: assim diz a hiptese264.
263. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 24.
298
A relao de cunho semntico que se estabelece entre o

suposto normativo e a linguagem da realidade social descritiva,
mas no cognoscitiva. A hiptese, frisa LOURIVAL VILANOVA,
uma proposio descritiva de situaes objetivas possveis,
com dados de fato incidente sobre a realidade social e no coincidente com a realidade265. Ela nada informa cognoscitivamente sobre o fato, sua dimenso denotativa. Ela seleciona ocorrncias como ponto de referncia para propagao de efeitos
jurdicos, tipificadora de um conjunto de eventos. Assim, ainda
que os fatos por ela selecionados nunca venham a se verificar no
campo da experincia social, a hiptese continua qualificando-os,
pois mesmo que descritivas, no se submetem aos valores de
verdade e falsidade. As hipteses (pressupostos ou antecedentes),
como proposies jurdicas que so, valem ou no valem.
Qualificar normativamente acontecimentos do mundo
social, a serem tomados como causas de efeitos jurdicos, importa um recorte conceptual na linguagem da realidade social.
Como j vimos, todo conceito seletor de propriedades e redutor de complexidades. O legislador, ao delimitar as notas que
um acontecimento deve ter para ser considerado fato jurdico,
promove um recorte na multiplicidade contnua do real, elegendo, dentre toda sua heterogeneidade, apenas algumas
propriedades para identificao de situaes capazes de ensejar efeitos jurdicos. Como leciona PAULO DE BARROS
CARVALHO, a valorao do legislador promove recortes no
fato bruto tomado como ponto de referncia para consequncias normativas266, abreviando as mincias de sua existencialidade. Esta seleo axiolgica, depende unicamente da
valorao da autoridade legislativa e redutora de complexidades
medida que os acontecimentos do mundo emprico so infinitamente mais ricos em detalhes do que a previso hipottica que
os conotam normativamente.
265. Idem, p. 89.
299
A ttulo de ilustrao, para instaurao do efeito da personalidade jurdica, por exemplo, o direito elege como hiptese normativa o fato do nascimento com vida. Tal escolha decorre de um ato de valorao do legislador, que diante de
inmeras possibilidades (ex: concepo, formao cerebral do
feto, etc.) escolheu o nascimento com vida, como suporte ftico
de tal efeito. A ocorrncia do nascimento com vida um evento extremamente complexo, envolve todo trabalho de retirada
do feto do tero, ruptura do cordo umbilical, limpeza, exames,
etc. O legislador desconsidera toda essa complexidade, reduzindo como fator relevante para o efeito jurdico da personalidade apenas o fato do nascimento com vida. No interessa ao
direito (para fins do efeito personalidade jurdica) como foi o
nascimento, quem foi o mdico, se o recm-nascido goza de
boa sade, se vai sobreviver, se o parto foi normal ou cesariana.
Aquilo que importa juridicamente o nascimento com vida.
Por isso, dizemos que a hiptese normativa promove recortes
e reduz as complexidades do fato social, tomado-o como ponto
referente para propagao de efeitos jurdicos.
Neste sentido, a afamada frase de LOURIVAL VILANOVA: o fato se torna jurdico porque ingressa no universo
do direito atravs da porta aberta da hiptese267. Os acontecimentos relevantes juridicamente so unicamente aqueles
descritos no antecedente normativo. No somos livres para sair
do ordenamento, coletando qualquer fato e a ele atribuindo
efeitos jurdicos, a menos que estejam previstos em hipteses
normativas. Aqueles acontecimentos no descritos como hiptese de normas jurdicas no so relevantes para o direito,
podem ensejar outras consequncias (sociais, econmicas,
polticas, morais), mas no esto capacitados para propagar
efeitos na ordem jurdica.
As prescries do direito se realizam porque valem-se
das possibilidades factuais do mundo social. No fossem as
hipteses normativas no haveria causa para as consequncias
300
jurdicas. Isto justifica o fato das descries eleitas pelo legislador estarem necessariamente dentro do campo das possibilidades fticas.
Como j ressaltado, o antecedente da norma jurdica
assenta-se no modo ontolgico das possibilidades, pois se a
hiptese descrever uma situao impossvel, a consequncia
nunca se instaura, no havendo que se falar em efeitos no
mundo jurdico. Se, por exemplo, o fato de transportar-se telepaticamente fosse tomado como hiptese normativa para
pagamento de certa quantia aos cofres pblicos a ttulo de
tributo, nenhuma obrigao tributria seria constituda, pois
no h possibilidade ftica de algum se transportar telepaticamente. Ainda que pudssemos organizar sintaticamente as
significaes de tal comando, o legislador teria criado um sem-sentido dentico, porque a aplicao e cumprimento da norma
restariam comprometidos. Nestes termos, s so susceptveis
de desencadear efeitos jurdicos os fatos de possvel ocorrncia,
pois o direito, embora seja um sistema sintaticamente fechado
(autnomo), mantm relao de ordem semntica e pragmtica com o sistema da realidade social.
5.2. O operador dentico

O dever-ser exprime sempre conceitos funcionais, estabelecendo vnculos entre proposies e termos de sujeitos, o
que j destacamos quando tratamos do seu carter relacional.
Mas apesar de j termos passado por uma investigao mais
aprofundada (no captulo sobre o direito e a lgica), cabe-nos
aqui reforar algumas de suas caractersticas e funes na
composio da frmula normativa.
Na estrutura da norma jurdica temos: (i) o dever-ser
como operador dentico interproposicional, conectando hiptese e consequente D (HC) deve ser que H implique C; e (ii)
como operador dentico intraproposicional, inserto no consequente da norma, impositivo da relao entre dois sujeitos em
301
torno de uma previso de conduta obrigatria (O), proibida (V)

ou permitida (P), que deve ser obedecida D [HC (SS)]
S tem o dever de cumprir certa conduta em relao a S, que
tem o direito de exigi-la. No primeiro a relao entre proposies (Hiptese e Consequente), no segundo, a relao entre
termos de sujeitos (Se S).
As proposies hiptese (H) e consequente (C) e os termos
de sujeitos (S e S) encontram-se vinculados, nica e exclusivamente, devido vontade da autoridade legisladora. O operador dentico interproposicional, ponente da relao entre
hiptese e consequente, nunca aparece qualificado, por isso,
tido como neutro. J o operador dentico intraproposicional,
presente no consequente normativo, que estabelece a relao
entre sujeitos, aparece modalizado como obrigatrio (O), proibido (V) ou permitido (V).
Os conectivos operatrios (partculas no referentes a
objetos constantes na frmula) so denominados pela Lgica
de functores. O dever-ser intraproposicional, presente no
consequente normativo, um functor dentico, trata-se de uma
partcula relacional que conecta dois termos de sujeitos na
frmula normativa. O dever-ser interproposicional tambm
um functor dentico, na medida em que une duas proposies
(hiptese e consequncia). No entanto, alm de instaurar tal
relao ele tambm ponente do functor intraproposicional,
por isso, na terminologia de GEORGES KALINOWSKI268 ele
chamado functor-de-functor.
Como partcula relacional, o operador dentico carece
de significao prpria, no suficiente para sozinho expressar
um sentido completo. O dever-ser sempre de algo. Tanto
antecedente quanto consequente so condies incontestveis
de sua existncia. Por isso, PAULO DE BARROS CARVALHO
atenta-se para o fato de que, o que est ao nosso alcance a
268. Lgica del discurso normativo (citado por PAULO DE BARROS CARVALHO,
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 26).
302
regra de uso dessa expresso sinttica, movendo-se na articulao interna dos enunciados denticos e tambm no interior do enunciado que cumpre a funo de apdose ou consequente. Nossas investigaes sobre o dever-ser, enquanto operador dentico, restringem-se estrutura normativa,
pois, como partcula operatria, ela s tem razo de ser
dentro da frmula da norma.
Cabe-nos atentar ainda, para o fato de que a expresso
verbal dever-ser nem sempre denota uma relao de ordem
dentica (posta por um ato de vontade), podendo tambm ser
empregada em linguagens no-normativas, para indicar a
possibilidade (M) ou a necessidade (N) de que algo acontea
(ex: deve ser que amanh chova; no topo da montanha deve ser
frio). Nestes casos, o operador se assenta no modo altico, revelado em proposies descritivas, irredutveis aos modos
denticos. O uso do dever-ser na estrutura normativa, no
entanto, no se confunde com esta variao, ele, invariavelmente, denota uma relao de ordem dentica.
5.3. O consequente normativo

O lugar sinttico do consequente normativo ocupado
por uma proposio delimitadora da relao jurdica que se
instaura entre dois ou mais sujeitos assim que verificado o fato
descrito na hiptese. Sua funo instituir um comando que
deve ser cumprido por um sujeito em relao a outro (ex: o
contribuinte deve pagar ao fisco a quantia x ao fisco; o ru
deve cumprir a pena de recluso de x a y anos ao Estado).
Nele encontramos a disciplina fundante do direito: a efetiva
prescrio da conduta que se pretende regular. Por isso,
considerado, por muitos autores, como a parte mais importante integrante da norma jurdica.
Assim como a hiptese seleciona as notas que os acontecimentos tm que ter para serem considerados fatos jurdicos,
o consequente elege os critrios que a relao entre sujeitos
303
tem que ter para ser imputada como efeito daquele fato. Nestes
termos, o consequente que delimita os efeitos a serem atribudos ao fato jurdico.
Diferente da hiptese, no entanto, a relao de cunho
semntico que se estabelece entre o consequente normativo e
a linguagem da realidade social prescritiva. O consequente
nada descreve, nem informa, nem prev, ele prescreve uma
conduta, estabelecendo um vnculo ente dois ou mais sujeitos,
onde um tem o dever de cumprir certa prestao e outro tem
a faculdade de exigi-la.
Um mesmo fato social pode ensejar consequncias jurdicas e no-jurdicas. Inmeros efeitos podem relacionar-se a
um mesmo acontecimento (de ordem psicolgica, fsica, natural, poltica, econmica, religiosa), no entanto, apenas os identificados no consequente de normas jurdicas tero o qualificativo de jurdicos. Vejamos, por exemplo, um acontecimento
qualquer, como um acidente de carro: no campo da causalidade fsica ou social ele pode gerar inmeras consequncias (ex:
distrbios psicolgicos, deficincia fsica, perda do carro, danos
a terceiros, etc.), mas no campo jurdico apenas aqueles prescritos em consequentes normativos (ex: obrigao do pagamento de indenizao, obrigao de cumprimento de pena por
leso corporal). O consequente normativo, assim, tem esta
funo: fornecer critrios necessrios para identificao do
vinculo relacional que se estabelece intersubjetivamente, assim
que verificado o fato jurdico. Ele preceitua: deve ser a consequncia (o efeito jurdico) y.
O legislador, assim como faz na hiptese, seleciona os
efeitos jurdicos presentes no consequente normativo, com base
em critrios valorativos. Na mesma medida, esta seleo tambm axiolgica, porque depende exclusivamente de um ato
de vontade do agente legislativo e redutora de complexidades,
dado que diante de infinitos efeitos o legislador escolhe apenas
alguns como juridicamente relevantes. No entanto, a liberdade
de escolha do legislador no assim to ampla, ela est adstrita ao fato descrito no antecedente normativo.
304
Os critrios informativos do consequente devem guardar

estreita relao com o acontecimento factual descrito na hiptese, justamente porque este causa daquele. Este um limite lgico s escolhas do legislador: a proposio consequente
deve guardar relao semntica com a proposio antecedente, de modo que o sujeito, sob o qual incide o mandamento, se
vincule, de alguma forma, ao fato que motivou a obrigao,
proibio ou permisso e o objeto da prestao (ao qual est
obrigado, proibido ou permitido) faa, de algum modo, referncia ao acontecimento que deu causa ao vnculo relacional
juridicamente estabelecido entre os sujeitos.
Voltemos ao exemplo do acidente de carro: digamos que
o sujeito A, seja considerado juridicamente culpado e, por isso,
obrigado a indenizar o sujeito B (vtima) no valor do prejuzo
causado. O sujeito A, sob o qual incide a obrigao jurdica de
indenizar, guarda estrita relao com o fato que motivou a
indenizao: ele deu causa ao acidente. Do mesmo modo, o
objeto da obrigao, qual seja: o valor a ser indenizado, corresponde ao prejuzo causado pelo acidente e no a um valor
aleatrio que no guarda qualquer relao com o fato. Neste
sentido, dizemos que o legislador livre para selecionar, como
bem entender, os fatos e os efeitos jurdicos que estes podem
ensejar, no entanto, escolhido o fato, as notas que denotam suas
consequncias jurdicas devem guardar referncia com a ocorrncia descrita na hiptese normativa.
A finalidade do legislador ao criar normas jurdicas de
regular comportamentos entre sujeitos. Tal finalidade pressupe que o consequente normativo, assim como a hiptese,
guarde estreita relao de cunho semntico com a linguagem
da realidade social, pois os comandos jurdicos nela se realizam.
Nestes termos, a proposio-tese tambm se assenta no modo
ontolgico das possibilidades, devendo as escolhas do legislador
recarem sobre condutas de possvel realizao.
Caracteriza-se como um sem-sentido dentico prescrever
um comportamento como obrigatrio, proibido ou permitido
305
quando, por fora das circunstncias, o destinatrio estiver

impedido de realizar conduta diversa. Cabe aqui o exemplo
sempre citado por PAULO DE BARROS CARVALHO, careceria de sentido dentico obrigar algum a ficar na sala de aula,
proibido de sair, se a sala estivesse trancada, de modo que a
sada fosse impossvel. Tambm cairia em solo estril permitir,
nessas condies, que a pessoa l permanecesse269. S h
sentido em obrigar, proibir ou permitir comportamentos quando houver duas ou mais condutas possveis.
J vimos, a forma utilizada pelo legislador, para regular
condutas estabelecendo relaes entre sujeitos, qualificadas
como obrigatrias (O), proibidas (V) ou permitidas (P). Neste
sentido, o prescritor da norma , invariavelmente, uma proposio relacional. Diferente da hiptese, que descritiva, a
significao que ocupa o tpico de consequente na estrutura
normativa estabelece um vnculo entre dois ou mais sujeitos
de direito em torno de uma conduta, que deve ser cumprida
por um e pode ser exigida por outro. Os termos da relao so
necessariamente pessoas diversas, j que o direito no regula
condutas intrassubjetivas, de um sujeito para com ele mesmo.
Assim, na frmula (S R S que representa a proposio-consequente na estrutura normativa) S denota uma pessoa
qualquer e S outra pessoa qualquer, desde que no S; e R
expressa o relacional dentico, responsvel pelo vnculo entre
tais sujeitos, instaurado.
Pela hiptese, os fatos do mundo social ingressam no
direito e pelo consequente eles se realizam na forma disciplinada pelo legislador, pois com a concretizao dos comandos,
a consequncia normativa em fato social se transforma. A relao entre sujeitos, instituda como efeito do fato jurdico, nada
mais do que um fato relacional, um acontecimento delimitado no espao e no tempo, constitudo em linguagem jurdica,
envolvendo dois ou mais sujeitos, que se esgota na fixao do
direito e do dever correlato de cada um. Neste sentido, podemos
306
dizer que, assim como a hiptese, o consequente normativo

delimita um fato, um fato relacional. Mais para frente, no decorrer de nossas investigaes, examinaremos este fato relacional, por hora, basta fixarmos que a funo do consequente
na estrutura normativa a de efetivamente prescrever condutas intersubjetivas a serem imputadas como efeito dos fatos
juridicizados pelo direito.
5.4. A implicao como forma sinttica normativa

Recapitulando, a mensagem dentica de sentido completo pressupe uma proposio-antecedente, descritiva de possvel ocorrncia social, na condio de hiptese normativa
implicando uma proposio-tese, de carter relacional, no tpico de consequente, por fora de um ato de vontade da autoridade que legisla. Da construmos a estrutura da norma jurdica: D (HC). A frmula implicacional da regra representa
a causalidade do direito, que estabelece ser o fato descrito na
hiptese causa do efeito prescrito no consequente, o que muito
nos diz.
Quando tratamos das frmulas lgicas (no captulo sobre
o direito e a Lgica), ressaltamos que, na frmula condicional,
prpria das relaes implicacionais, importante distinguir a
ordem em que aparecem seus componentes, pois dela depende
o valor de verdade da frmula. Admitindo-se a existncia do
condicional, sempre que se der o fato descrito na hiptese
(proposio-antecedente) dar-se- o efeito prescrito no consequente e se no se der o efeito porque no se deu o fato270. Isto
devido regra de inferncia lgica do modus ponens e lei lgica
do modus tollens, que preceituam ser a proposio-antecedente
270. Dentro do sistema de referncia que adotamos, devemos entender que
o fato se d quando constitudo em linguagem competente, sempre que
constitudo o fato juridicamente dar-se- o efeito prescrito no consequente,
isto porque, partimos do pressuposto que sem linguagem competente o fato,
como tal, no existe para o direito.
307
condio suficiente da proposio-consequente e esta condio

necessria daquela, na medida em que se o antecedente for
verdadeiro o consequente tambm o ser e se o consequente for falso, o antecedente tambm o ser. Um exemplo esclarece tais afirmaes: a norma jurdica do direito personalidade dispe: (H) se nascer com vida, () deve ser, (C)
capaz de direitos e obrigaes. De acordo com tais regras
lgicas: (i) se verificado juridicamente o fato do nascimento
com vida, instaura-se, em razo da causalidade jurdica, o
efeito da capacidade de ser sujeito de direitos e obrigaes,
porque a hiptese condio suficiente do consequente; e (ii)
se no verificado o efeito jurdico de tal capacidade porque
no houve juridicamente o nascimento com vida, dado que o
consequente condio necessria da hiptese.
Contudo, por vrias vezes observamos no direito posto,
que mesmo com a verificao do fato, o efeito, atribudo a este
por determinada regra jurdica, no se verifica em decorrncia
da incidncia de outra norma. o caso, por exemplo, da regra
de incapacidade relativa: (H) se maior de 16 anos e menor de
18, () deve ser, (C) a capacidade relativa para realizar
atos da vida civil (art. 4 do CC). Pode ser que determinada
pessoa, de 17 anos, seja absolutamente incapaz, porque portadora de deficincia mental (art. 3 do CC). Nesta situao,
constata-se a ausncia do efeito jurdico, mesmo com a ocorrncia do fato (ser maior de 16 anos e menor de 18), pois na sua
complexidade (ter 17 anos e ser deficiente mental) ele tomado como antecedente de outra norma. O mesmo se d com a
regra de homicdio, que dispe: (H) se matar algum, ()
deve ser, (C) o cumprimento da pena de recluso de 6 a 20
anos (art. 121 do CP). Pode ser que uma pessoa mate algum,
mas no seja obrigada a cumprir pena, porque o fez em legtima
defesa (art. 23 II do CP). Nesta outra situao, constata-se novamente a ausncia do efeito jurdico (pena de recluso de 6 a
20 anos), mesmo com a verificao do fato (matar algum), devido existncia de prescrio diversa em outra norma que toma
como antecedente o fato de matar algum em legtima defesa.
308
primeira vista, tal constatao pode parecer uma afronta lei lgica do modus tollens, segundo a qual, considerando
a existncia de uma relao condicional entre duas proposies,
se o consequente no se verificar porque a hiptese no se
verificou, o que no persiste num olhar mais apurado, quando hipteses e consequncias so associadas na formao de
estruturas mais complexas.
comum encontrarmos, na linguagem do direito, pluralidade conjuntiva ou disjuntiva de fatos para um s efeito, que,
respectivamente, podem ser simbolizadas com as frmulas: [H
e H e H) C] e [(H ou H ou H) C]. Como explica LOURIVAL VILANOVA, no primeiro caso, cada causa necessria,
mas no-suficiente para provocar o consequente C, no segundo, cada causa suficiente, mas no-necessria271. Em outras
palavras, na primeira situao, no basta que apenas um dos
fatos (descritos em H, H, ou H) se realize, necessrio a
verificao de todos para a propagao da consequncia jurdica e na segunda situao, com a verificao de apenas um
dos fatos instaura-se o efeito prescrito no consequente.
Nas circunstncias dadas como exemplo, da capacidade e do homicdio h pluralidade conjuntiva de hipteses que
se encontram unidas pela partcula operatria e, isto quer
dizer que, cada uma delas necessria, mas no suficiente
para sozinha propagar os efeitos jurdicos do consequente.
Para que algum seja capaz de exercer atos da vida civil (C),
alm de ser maior de dezoito anos (H), esta pessoa, deve ter
necessrio discernimento da prtica de seus atos (H) e poder
exprimir sua vontade (H) art. 3, I, II, III do CC. Basta
uma das hipteses no se verificar para o sujeito, mesmo
maior de dezoito anos, no adquirir juridicamente a capacidade civil de seus atos. Do mesmo modo, para ser condenado
pena de recluso por homicdio o sujeito, alm de matar
algum (H), no pode ter agido em legtima defesa, estado
de necessidade ou cumprimento do dever legal (H), deve
309
ser maior de 18 anos (H), estar em posse das suas faculdades

mentais (H). Basta uma destas hipteses no se verificar para
que o sujeito, mesmo tendo matado outro, no seja condenado
pena de recluso.
H pluralidade disjuntiva de hiptese quando estas se
encontram unidas pela partcula operatria ou, o que significa dizer que apenas uma delas suficiente para sozinha
propagar os efeitos jurdicos do consequente, mas no necessria. Um exemplo a norma prescritora da faculdade de
votar, que assim dispe: (H) ser analfabeto, ou (H) ser
maior de sessenta anos, ou (H) ser maior de dezesseis e
menor de dezoito, () dever-ser (C) a faculdade de votar
(art. 14 1, II da CF). Basta a verificao de apenas uma das
hipteses para que o sujeito no seja obrigado a votar, mas
facultado.
Tambm possvel uma s hiptese trazer vrios efeitos
(C, C, C...), vinculados entre si, conjuntiva (H C e C e
C) ou disjuntivamente (H C ou C ou C). Por exemplo, o
fato de ser pai de algum (H) gera consequncias familiais (C),
alimentcias (C) e patrimoniais (C); o fato de pagar previdncia privada durante x anos (H) gera como consequncia o
direito de receber vencimentos mensais (C) ou de sacar o
saldo acumulado (C).
O fato que o legislador, na produo dos textos jurdicos
e o intrprete, na construo do sentido destes, podem combinar: (i) uma s hiptese para uma s consequncia (HC);
(ii) vrias hipteses para uma s consequncia (H, H,
H...C); (iii) uma s hiptese para vrias consequncias
(HC, C, C...); ou (iv) vrias hipteses para vrias consequncias (H, H, H...C, C, C...); associando-as conjuntiva ou disjuntivamente. Mas como sublinha LOURIVAL
VILANOVA, no pode arbitrariamente construir uma outra
estrutura alm destas272.
310
6. NORMA JURDICA COMPLETA

At agora, vimos a estrutura da norma jurdica como uma
entidade singular, onde uma proposio-antecedente associada
a uma proposio-consequente, por um ato de vontade do legislador, mediante a cpula do conectivo condicional D (HC). Este
um recorte efetuado sob a permisso metodolgica do discurso cientfico. A norma jurdica, entretanto, na sua completude,
tem feio dplice: (i) norma primria; e (ii) norma secundria.
Embora seus contedos significativos e suas amarraes
intraproposicionais sejam diversos, a estrutura interproposicional de cada qual a mesma D (HC), o que nos permite
produzir um nico estudo lgico para a anlise de ambas. A
primeira, norma primria, vincula deonticamente a ocorrncia de um fato prescrio de uma conduta. A segunda, norma secundria, logicamente conectada primeira, prescreve
uma providncia sancionatria (de cunho coercitivo), aplicada pelo Estado-juiz, caso seja verificado o fato descrito na
primeira e no realizada a conduta por ela prescrita. Ou, como
melhor explica LOURIVAL VILANOVA, na primeira (norma
primria), realizada a hiptese ftica, sobrevm, a relao
jurdica com sujeitos em posio ativa e passiva, com pretenses e deveres; na segunda (norma secundria) o pressuposto o no-cumprimento, que funciona como fato fundante de
outra pretenso, a de exigir coativamente perante rgo estatal a efetivao do dever constitudo na norma primria273.
6.1. Norma primria e secundria na doutrina jurdica

A diferenciao entre norma primria e secundria repousa na Teoria Pura do Direito de HANS KELSEN, sob o
fundamento de que a sano est contida na ideia de norma
jurdica e desta inseparvel, tendo em vista ser o direito uma
311
ordem coativa, distinguindo-se das demais pela possibilidade

de aplicao pela fora estatal.
Na primeira concepo de KELSEN a ordem inversa
da explicada acima. As normas primrias so aquelas que estipulam sanes diante de uma possvel ilicitude e as secundrias as que prescrevem a conduta a ser tomada como hiptese
das normas primrias quando descumprida. Isto se justifica
porque o autor atribui uma carga valorativa muito elevada s
normas sancionadas, ao utilizar-se da coercitividade como fato
de distino entre normas jurdicas e no jurdicas. Retomando o assunto, no entanto, na sua obra pstuma Teoria Geral
das Normas, KELSEN retifica a qualificao proposta denominando norma primria a que estabelece a conduta e norma secundria a que prescreve a sano274.
CARLOS COSSIO tambm trabalha com esta diferenciao,
mas utilizando-se de outra terminologia. Para ele, o modelo da
norma jurdica completa o mesmo de uma clula, no ncleo figura a endonorma, que prescreve uma conduta entre sujeitos
(denominada por KELSEN de primria) e, em sua volta, como
uma membrana que a envolve, a perinorma, que estabelece
uma sano para o descumprimento da conduta prescrita na
endonorma (denominada por KELSEN de norma secundria)275.
NORBERTO BOBBIO outro autor que trabalha com a
bimembridade da norma jurdica completa, embora admita a
existncia de normas sem sano. O autor, no entanto, prefere
indic-las como sendo de primeiro e de segundo grau, por
entender que os termos primria e secundria denotam
tanto uma ordem cronolgica (precedncia no tempo) quanto
uma ordem axiolgica (preferncia valorativa).
A distino entre normas primrias e secundrias tambm marcante na teoria de HART, que atribui um sentido
diferente de KELSEN norma secundria. Segundo o autor, as
274. Teoria Geral das Normas, p. 67.
275. CARLOS COSSIO, La teoria egolgica del derecho.
312
normas primrias caracterizam-se por prescreverem uma ao,

ou constiturem uma obrigao (o que corresponde ideia de
KELSEN), as normas secundrias, no entanto, no se limitam
a estabelecer sanes, so mais complexas, importando tambm
a atribuio de poderes e legitimao de outras normas. Dividem-se em: (i) normas de reconhecimento, que se equipara norma
fundamental de KELSEN, fundamento de validade de todas as
demais normas; (ii) normas de modificao, que regulam o processo de revogao das normas primrias; (iii) normas de julgamento, que disciplinam a aplicao das normas primrias.
Particularmente, preferimos trabalhar com a terminologia
empregada por KELSEN em sua obra pstuma, adotada por
LOURIVAL VILANOVA e PAULO DE BARROS CARVALHO
para diferenar, na estrutura normativa completa, a norma que
prescreve uma relao entre dois sujeitos e a que estabelece a
respectiva sano de ordem estatal.
6.2. Fundamentos da norma secundria

A bimembridade constitutiva da norma jurdica decorre
do pressuposto de que, no direito, inexiste regra sem a correspondente sano. Uma norma jurdica porque sujeita-se
coero estatal, presente na prescrio de outra norma, a qual
chamamos de secundria, que a ela se agrega na composio
daquilo que entendemos por norma jurdica completa.
O direito positivo no o nico sistema prescritivo de
condutas. H outros, cujas unidades tambm so normas e que,
no raramente, tm mais eficcia social do que as prprias regras
jurdicas, como por exemplo, os religiosos, morais, consuetudinrios, etc. Todos eles caracterizam-se como prescritivos, pois
manifestam-se na mesma funo lingustica do direito positivo.
A diferena que as normas do direito so jurdicas, e assim o
so porque tm sano, ou seja, as condutas por elas prescritas
so asseguradas pela interveno estatal.
313
O ser jurdica da norma significa ter coercitividade276, que

a previso, pelo sistema, de mecanismos para exigir o cumprimento das condutas por ele prescritas. A sano, implementada coercitivamente pelo Estado-juiz, uma caracterstica
prpria do direito, que est presente em todas as normas do
ordenamento277, diferenciando-o dos demais sistemas prescritivos. No fosse tal imposio coercitiva as normas jurdicas se
confundiriam com morais, ticas, religiosas.
Assim, a norma secundria atribui juridicidade primria, caracterizando-a como jurdica. Nos dizeres de LOURIVAL
VILANOVA, norma primria e norma secundria compem
a bimembridade da norma jurdica: a primria sem a secundria desjuridiciza-se; a secundria sem a primria reduz-se a
instrumento-meio, sem fim material278.
Fixada a premissa de que toda norma jurdica tem coercitividade, levando-se em conta que o direito um conjunto
de normas e que a coercitividade est dentro do direito, esta
no poderia ser outra coisa seno tambm uma norma, que se
agrega outra para tornar exigvel o cumprimento da conduta
por aquela prescrita. por isso que as duas normas juntas formam a norma jurdica completa. Nas palavras de PAULO DE
BARROS CARVALHO, expressam a mensagem dentica-jurdica na sua integridade constitutiva, significando a orientao
276. J ensinava HANS KELSEN que o direito, alm de se caracterizar como
ordem de conduta humana, tem outra caracterstica que a de ser ordem
coativa (Teoria Pura do Direito, p. 33). Para NORBERTO BOBBIO, tambm,
a norma jurdica aquela cuja execuo est garantida por uma sano externa e institucionalizada, apesar deste ltimo autor entender que existem
normas sem sano (Teoria general del derecho, p. 111).
277. TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR., assim como NORBERTO BOBBIO,
tem posicionamento diverso. Segundo ele, a coercibilidade tem a ver com
a relao de autoridade institucionalizada. sucetibilidade de aplicao de
coao. Entretanto, no haver uma sano para cada norma. A sano jurdica elemento importante, mas nem sempre vem prescrita nas normas.
(Introduo ao estudo do direito, p. 112).
278. Causalidade e Relao no Direito, p. 190.
314
da conduta, juntamente com a providncia coercitiva que o

ordenamento prev para seu cumprimento279.
6.3. Estrutura completa da norma jurdica

Numa sntese, apresentada em notao simblica, a norma jurdica completa aparece da seguinte forma:
[ H (- c) S ] }
D{[HC]
norma primria
norma secundria
A norma primria estatui direitos e deveres correlatos a

dois ou mais sujeitos como consequncia jurdica C, em decorrncia da verificao do acontecimento descrito em sua hiptese H. A norma secundria estabelece a sano S, mediante o exerccio da coao estatal, no caso de no observncia
dos direitos e deveres institudos pela norma primria H (-c).
Ou, como prefere representar PAULO DE BARROS
CARVALHO:
H f
Dsn
Np
S)
C R (S,
c
H f(-c)
Dsn
Ns
S)
C R (S,s
Explicando: a norma primria (Np) descreve, em sua

hiptese (H), um fato de possvel ocorrncia (f) e em seu consequente (C) estatui uma relao (R), entre dois sujeitos (S e
S), em torno do cumprimento da conduta (c). A norma secundria (Ns) toma como hiptese (H) o fato do no-cumprimento da conduta prescrita pela norma primria (-c), estabelecendo como consequncia (C) uma relao (R) entre um dos
315
sujeitos da relao da norma primria (S) e o Estado-juiz (S),

para exerccio da coao estatal.
A relao de coordenao que se estabelece entre norma
primria e norma secundria de ordem no-simtrica. Como
ensina LOURIVAL VILANOVA, a norma sancionadora pressupe, previamente, a norma definidora da conduta exigida.
H, assim, sucessividade temporal entre ambas280. A primria
prescreve uma conduta, a secundria toma como pressuposto
a no observncia desta conduta (prescrita no consequente da
primria) para instaurar uma relao jurdica em que o Estado-juiz assegure o seu cumprimento, mediante o exerccio da
coatividade estatal.
6.4. Normas secundrias

Como dissemos linhas acima, a norma secundria atribui
juridicidade s normas primrias. Ela prescreve que no caso
de descumprimento, inobservncia, inadimplncia, por parte
do sujeito passivo, do dever jurdico prescrito na regra primria, o outro sujeito da relao, titular do direito subjetivo, pode
exigir coativamente a prestao no-adimplida. Com isso, estabelece-se nova relao jurdica, na qual intervm outro sujeito, o rgo judicial, aplicador da sano coacionada281.
A coao jurdica no autoaplicvel. O poder coercitivo
direito subjetivo pblico, exercido pelo Estado-juiz, pois nenhum indivduo tem legitimidade jurdica para usar da prpria
fora com a finalidade de assegurar deveres prescritos em
normas jurdicas. Tal funo compete exclusivamente ao Estado e s se concretiza por meio de uma atuao jurisdicional.
A norma secundria institui esta possibilidade coativa, prpria
de todas as normas jurdicas, que o direito s permite ser exercida pelo Estado-juiz. Por isso, invariavelmente, num dos polos
281. LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e relao no direito, p. 102.
316
da relao prescrita em seu consequente h de estar presente

a figura do Estado-juiz.
Em razo de ser o Estado-juiz num dos sujeitos da prescrio, LOURIVAL VILANOVA refere-se relao jurdica
estatuda na norma secundria como de ndole formal (processual) e a prescrita na norma primria como de cunho material282.
O vnculo de ordem processual tridico, porque se estabelece entre trs pessoas: (i) autor, (ii) ru e (iii) juiz. Consta
de duas relaes, cujo termo comum de interseco o Estado-juiz: (i) uma entre os sujeitos A e B (A sujeito processual
ativo ou autor; e B rgo jurisdicional); e (ii) outra entre os
sujeitos B e C (B o mesmo rgo jurisdicional; e C sujeito
processual passivo ou ru).
O consequente da norma secundria prescreve uma relao desta categoria, atribuindo ao sujeito, cujo direito institudo pela norma primria foi desrespeitado, a pretenso de
instaurar tal relao, dirigindo-se, por meios prprios, ao rgo
jurisdicional, para que este possa, perante o sujeito inobservador, assegurar os direitos lesados. Para valer-se da coao, a
prescrio da norma secundria atribui ao sujeito cujo direito
foi lesado a capacidade processual ativa, do mesmo modo, investe o sujeito inobservador de capacidade processual passiva
para se opor coao.
importante frisar, no entanto, que nem toda norma
processual norma secundria. O que caracteriza a norma
secundria a prescrio da coercitividade estatal em seu
consequente e nem toda norma processual prescreve esta
possibilidade. Algumas estabelecem prazos, instituem a perda
do direito de ao, atribuem procedimentos s partes e, assim
sendo, no se enquadram no conceito de secundrias, ainda
que guardem relao de sucessividade com outras normas de
direito material.
317
A existncia da norma secundria na estrutura da norma jurdica completa se fundamenta no postulado de que: a
todo direito corresponde uma ao e a toda leso de direito
subjetivo ficar aberta a via judiciria283. No mundo jurdico
os direitos/deveres prescritos por normas jurdicas esto garantidos pela possibilidade de acesso ao judicirio para emprego da coao, que prpria do rgo jurisdicional. No h
direitos, pertencente ao sistema jurdico, que no seja assegurado coercitivamente pela via judiciria, caso contrrio no
jurdico. Nestes termos, a estrutura normativa ser sempre
dual: norma primria que estatui direitos e deveres correlatos
e norma secundria, que estabelece a relao processual de
cunho sancionatrio, mediante a qual exercida a coao
estatal. No h, juridicamente, norma primria sem a correspondente secundria.
6.5. Sobre o conectivo das normas primria e secundria

As normas primrias e secundrias no esto simplesmente justapostas, unidas por conectivos gramaticais sem
relevncia lgica operativa. Se h sucessividade temporal o
relacionamento entre as normas primria e secundria de
ordem lgica-formal.
Assim observando, LOURIVAL VILANOVA fez um detalhado estudo sobre o conectivo que une tais proposies jurdicas, demonstrando sua preferncia pelo disjuntor includente (v), que suscita o trilema: uma; ou outra; ou ambas; sob
a justificativa de que as duas regras so simultaneamente vlidas, mas que a aplicao de uma exclui a outra284.
O professor pernambucano inicia seu estudo experimentando os conectivos conjuntor (.), disjuntores includente (v),
excludente () e condicional () em suas funes lgicas.
283. LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e relao no direito, p. 200.
284. As estruturas lgicas do direito positivo, p. 117-140.
318
De acordo com suas consideraes, na proposio normativa completa temos duas normas vlidas no sistema jurdico, ambas se pressupem, de modo que a validade de uma
no pode existir sem a validade da outra. Se ambas so vlidas,
tm valncia positiva e, por isso, nenhum impedimento h em
serem unidas pelo conectivo e (.), cuja conexo exige sejam
ambas vlidas.
Nesta mesma linha de raciocnio, no h obste para o
emprego do disjuntor includente ou (v), j que sua regra de
uso a de que uma, ou outra, ou ambas sejam vlidas, prevalecendo o valor positivo do todo proposicional em sua bimembridade constitutiva. Tambm no h obste para o emprego do
conectivo se...ento (), j que a implicao vlida se vlidas
foram as proposies que a compem, s no seria vlida a
norma completa, como estrutura implicacional, se o antecedente fosse vlido e o consequente invlido, o que no se verifica.
S invivel uni-las com o disjuntor excludente (), que
se l: uma ou outra, porm no ambas, porque as proposies
primria e secundria so simultaneamente vlidas.
Em resumo, considerando-se a funo lgica do conectivo, dado o fato de que em uma proposio normativa completa, tanto a norma primria como a secundria serem vlidas,
possvel relacion-las com os conectivos e, ou (includente) e se...ento, sendo indiferente a escolha por qualquer um
deles. Exclui-se, porm, o uso do ou excludente.
Por ser logicamente indiferente o emprego de qualquer
um dos trs operadores, LOURIVAL VILANOVA foi buscar no
campo extralgico, elementos para a sua deciso. Verificou o
autor que, no plano ftico, s se ingressa na rbita da norma
secundria se descumprida a primria. Se h observncia da
norma primria carece de sentido subsumir a conduta prescrita na norma secundria. So possibilidades mutuamente
excludentes e assim sendo, conexo entre uma e outra proposio se d mediante o ou (excludente): ou se cumpre uma
ou se cumpre outra, mas no ambas.
319
Com base nestes dois critrios, um de ordem lgica e

outro extralgico, o autor conclui ser o ou includente (v) o
conectivo que melhor representa a relao entre as normas
primria e secundria. Para representar a validade simultnea
das normas primria e secundria o conectivo ou usado na
sua funo includente (ambas tm valncia positiva). Para
representar que o cumprimento de uma exclui o cumprimento da outra o operador ou usado na sua funo excludente
(se uma tem valncia positiva, a outra tem valncia negativa).
H validade simultnea no plano normativo e no plano da
aplicao h excludncia.
Assim, temos as seguintes arrumaes lgicas:
D [H R (Sa, SP)]
[ H (- c) R (Sa, Sj)]
s
norma primria
norma secundria
7. O CONCEITO DE SANO NO DIREITO

Analisando a norma jurdica em sua estrutura completa, j
estamos aptos a responder a pergunta: existe norma sem sano?
Dentro do modelo terico adotado, no. Nas palavras de
PAULO DE BARROS CARVALHO, aquilo que h, so enunciados prescritivos sem normas sancionadoras que lhe correspondam, porque estas somente se associam a outras normas
jurdicas prescritoras de deveres. Imaginssemos uma prestao estabelecida em regra sem a respectiva sano jurdica e
teramos resvalado para o campo de outros sistemas de normas,
como o dos preceitos morais, religiosos, etc.285.
Mas a melhor resposta, como sempre, : depende. Depende do que se entende por norma jurdica e sano.
320
Se considerarmos a expresso norma jurdica em sentido amplo (enunciados prescritivos e suas significaes ainda
no deonticamente estruturadas) a resposta sim, existe norma jurdica sem sano, pois nem todos enunciados do direito
prescrevem condutas a serem sancionadas caso descumpridas.
Alguns deles apenas estabelecem informaes para a composio dos critrios normativos, como por exemplo: em que
momento e local se dar a ocorrncia do fato (ex: considera-se
ocorrido o crime no momento da ao, ainda que outro seja o
do resultado), quais sujeitos ocuparo os polos da relao (ex:
o contribuinte o proprietrio do imvel), qual a ao ncleo
do fato (ex: furtar coisa alheia mvel), etc.
E, se considerarmos a expresso norma jurdica em
sentido estrito, ainda temos outro problema, que o conceito
de sano.
Antes de mais nada, sano uma palavra que, como
muitas j vistas, tem o problema semntico da ambiguidade.
No h um consenso doutrinrio que aponte para uma nica
acepo do termo no discurso jurdico-cientfico, mas a ideia
conceitual que seja ela um castigo imposto em detrimento ao
no-cumprimento de um dever jurdico, isto , uma relao
jurdica, imposta em decorrncia de fato ilcito, dentro do modelo terico que seguimos.
Diante do carter no-unvoco do vocbulo, EURICO
MARCOS DINIZ DE SANTI, tomando-a como relao jurdica,
sublinha, ainda, trs significados possveis para o termo sano: (i) relao jurdica consistente na conduta substitutiva
reparadora, decorrente do descumprimento de um pressuposto obrigacional; (ii) relao jurdica que habilita o sujeito ativo
a exercitar seu direito subjetivo de ao (processual) para
exigir perante o Estado-juiz a efetivao do dever constitudo
na norma primria; (iii) relao jurdica, consequncia processual deste direito de ao preceituada na sentena condenatria, decorrente de processo judicial286.
286. Lanamento tributrio, p. 38-39.
321
A primeira acepo denota a relao prescrita em norma

primria e a segunda a relao estatuda em norma secundria.
Analiticamente, afastamos, desde logo, a ltima acepo, de
sano como resultado do processo judicial preceituado na
sentena condenatria. A relao jurdica que se constitui na
sentena condenatria a positivao do consequente de uma
norma de direito material, que pode ter como pressuposto
tanto um fato lcito, quanto um fato ilcito. Se seu pressuposto
for um fato ilcito, camos na primeira acepo, se for lcito, de
sano no se trata. Em ambos os casos, a relao positivada
pode ainda ser inadimplida, no demonstrando qualquer imposio coativa do Estado alm da aplicao de uma regra de direito material. Ficamos, ento, com as duas primeiras acepes.
Se considerarmos sano na primeira acepo, como
relao jurdica cujo objeto uma conduta reparadora a ser
exercida por aquele que descumpriu algum preceito normativo em favor daquele que sofreu o nus do seu descumprimento, todas as normas que fixam multas, indenizaes, perda e
restries de direitos em decorrncia de atos ilcitos, seriam
sancionadoras, mesmo no tendo como sujeito integrante o
Estado-juiz. Ao mesmo passo, nem toda norma estaria associada sano e a resposta para nossa pergunta seria: sim, existe norma jurdica sem sano, como exemplo, poderamos
citar as regras que atribuem faculdade para legislar, as normas
processuais e todas as demais que no se associam a outras
normas de carter reparador.
Considerando, no entanto, sano na segunda acepo
como relao jurdica que habilita o sujeito ativo a exercitar
seu direito subjetivo de ao (processual) para exigir perante
o Estado-juiz a efetivao do dever constitudo na norma primria, mediante o emprego da coao estatal a resposta para
nossa pergunta : no, porque, como j dissemos acima, no
h um direito pertencente ao sistema jurdico que no seja
assegurado coercitivamente pela via judiciria.
A sano, nesse sentido, tem uma conotao mais estrita, no apenas de relao jurdica punitiva, instaurada em
322
decorrncia de fato ilcito, de cunho reparatrio, mas de um

vnculo de ordem processual, mediante a qual se postula o
exerccio da coatividade jurdica (tambm punitiva e decorrente de fato ilcito), para assegurar a garantia de um direito.
Sob este enfoque todas as normas jurdicas tm sano,
sob pena dos direitos e deveres por elas prescritos no se concretizarem juridicamente.
Questes:
1. Por que a necessidade de uma teoria da norma jurdica para
o estudo do direito?
2. Que norma jurdica?
3. Diferencie norma jurdica em sentido estrito e norma jurdica em sentido amplo.
4. Explique a homogeneidade sinttica e heterogeneidade semntica e pragmtica das normas jurdicas.
5. Construa a estrutura da norma jurdica identificando todos
os seus elementos.
6. Qual a funo do antecedente na estrutura normativa?
7. Qual a funo do consequente normativo?
8. Que significa dizer que a proposio antecedente da norma
jurdica condio suficiente da proposio consequente e que
esta condio necessria daquela? Explique.
9. D exemplos de pluralidade conjuntiva e disjuntiva de fatos
e efeitos na estrutura da norma jurdica.
10. Que se entende por norma jurdica completa?
11. Que diferencia norma primria e norma secundria?
12. Qual o conectivo que liga a norma primria norma secundria?
323
13. Que sano? Existe norma sem sano?

14. Quantas normas h nesta lei (modificada da original)?
Identifique-as.
LEI N. 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1 O trnsito de qualquer natureza nas vias terrestres do
territrio nacional, abertas circulao, rege-se por este Cdigo.
(...)
Art. 26. Os usurios das vias terrestres devem:
I abster-se de todo ato que possa constituir perigo ou obstculo para o trnsito de veculos, de pessoas ou de animais, ou
ainda causar danos a propriedades pblicas ou privadas;
II abster-se de obstruir o trnsito ou torn-lo perigoso,
atirando, depositando ou abandonando na via objetos ou substncias, ou nela criando qualquer outro obstculo.
Art. 27. O condutor dever, a todo momento, ter domnio de
seu veculo, dirigindo-o com ateno e cuidados indispensveis
segurana do trnsito.
(...)
Art. 140. A habilitao para conduzir veculo automotor e
eltrico ser apurada por meio de exames que devero ser realizados
junto ao rgo ou entidade executivos do Estado ou do Distrito
Federal, do domiclio ou residncia do candidato, ou na sede estadual ou distrital do prprio rgo.
(...)
Art. 159. A Carteira Nacional de Habilitao, expedida em
modelo nico e de acordo com as especificaes do CONTRAN,
324
atendidos os pr-requisitos estabelecidos neste Cdigo, conter

fotografia, identificao e CPF do condutor, ter f pblica e equivaler a documento de identidade em todo o territrio nacional.
1 obrigatrio o porte da Permisso para Dirigir ou da
Carteira Nacional de Habilitao quando o condutor estiver direo do veculo.
(...)
Art. 162. Dirigir veculo:
I sem possuir Carteira Nacional de Habilitao ou Permisso para Dirigir:
Infrao gravssima;
Penalidade multa (trs vezes) e apreenso do veculo;
II com Carteira Nacional de Habilitao ou Permisso para
Dirigir cassada ou com suspenso do direito de dirigir:
Infrao gravssima;
Penalidade multa (cinco vezes) e apreenso do veculo;
(...)
Art. 340. Este Cdigo entra em vigor cento e vinte dias aps
a data de sua publicao.
Braslia, 23 de setembro de 1997; 176 da Independncia e 109 da
Repblica.
325
Captulo IX
CONTEDO NORMATIVO E
CLASSIFICAO DAS NORMAS
SUMRIO: 1. Contedo normativo e teoria das
classes; 1.1. Sobre a teoria das classes; 1.2. Aplicao das noes de classe para explicao do
contedo normativo; 2. Tipos de normas jurdicas,
2.1. Sobre o ato de classificar, 2.2. Classificao das
normas jurdicas, 2.2.1. Tipos dos enunciados
prescritivos S1; 2.2.2. Tipos de proposies isoladas S2; 2.2.3. Tipos de normas jurdicas (stricto sensu) S3; 2.2.3.1. Normas de conduta e normas
de estrutura; 2.2.3.1.1. Normas de estrutura e suas
respectivas normas secundrias; 2.2.3.2. Normas
abstratas e concretas, gerais e individuais; 2.2.3.3.
Tipos de normas jurdicas segundo as relaes
estabelecidas em S4; 2.2.3.3.1. Normas dispositivas
e derivadas, punitivas e no-punitivas; 2.2.3.1.1.1.
Conectivos lgicos das normas dispositivas derivadas e punitivas e no-punitivas; 2.2.4. Tipos de
normas jurdicas em sentido amplo; 2.2.4.1. Diferenciao quanto ao ncleo semntico (matria);
2.2.4.2. Diferenciao quanto ao veculo introdutor.
1. CONTEDO NORMATIVO E TEORIA DAS CLASSES

Vimos, no incio do trabalho (quando tratamos do conceito de direito), que todo nome geral ou individual cria uma
327
classe. Quando atribumos nome a algo, formamos um conjunto, de modo que todos os objetos pertencentes quele
conjunto tero aquele nome. Para identificarmos os objetos
pertencentes ao conjunto criamos o conceito, delimitado por
aquilo que denominamos caractersticas definitrias, requisitos, atributos, ou critrios exigidos para incluirmos um
objeto numa classe.
Transpondo tais consideraes para o estudo da norma
jurdica, temos que, o legislador, ao selecionar os atributos que
os fatos e as relaes precisam ter para pertencerem ao mundo
jurdico, delimita dois conceitos, dividindo a realidade dos fatos
e das relaes relevantes juridicamente, da realidade dos fatos
e das relaes no relevantes juridicamente. Ao assim fazer,
cria duas classes: (i) a da hiptese, conotativa dos suportes
fticos a serem juridicizados; e (ii) a do consequente, conotativa das relaes jurdicas a serem instauradas com a verificao
daqueles fatos.
Os fatos que se enquadram ao conceito da hiptese so
relevantes juridicamente, os que no se enquadram no interessam para o direito. Da mesma forma, as relaes intersubjetivas a serem constitudas juridicamente so aquelas que
apresentam as propriedades definidas no consequente normativo, as que no tiverem tais atributos, nunca pertencero ao
mbito jurdico.
Tais consideraes autorizam-nos a realizar um breve
estudo sobre a teoria das classes antes de ingressarmos propriamente na anlise do contedo normativo e na classificao
das normas jurdicas em razo deste.
1.1. Sobre a teoria das classes

Qualquer formao lingustica passa pela teoria dos conjuntos e pela teoria das relaes. Como diz LENIDAS HEGENBERG, desde o momento em que rene as coisas e as
classifica, o ser humano forma conjuntos e adquire as noes
328
de pertencialidade e de subconjunto287. A classe, ou conjunto,

a extenso de um conceito, o seu campo de aplicabilidade
ou, nos dizeres de SUZANNE K. LANGER, a coleo de
todos aqueles e somente aqueles termos aos quais certo conceito seja aplicvel288. Ns no vemos nem percebemos fisicamente as classes, elas so construes da nossa mente. Selecionamos alguns critrios e assim vamos agrupando e identificando objetos.
O ser humano tem esta tendncia, de atribuir identidade
s coisas que o cercam e, assim o faz, criando termos e delimitando o campo de extenso dos elementos que lhe cabem.
Posto que todos os nomes so classes, a Lgica das Classes
um segmento da Lgica dos Termos, a qual compreende o
estudo da composio interna das proposies simples, resultantes da cpula altica entre sujeito e predicado S P, ou em
termos formais S(P).
Toda classe, ou conjunto (como a chamamos na vida
cotidiana), delimitada por uma funo proposicional. Uma
classe x tem por elementos todos os objetos que satisfaam
sua funo e somente eles f(x). Nestes termos, d-se o
nome de funo proposicional aos parmetros que definem
a classe, ela determinada por: (i) uma varivel de sujeito
(f), que permite a incluso de indefinidos elementos; e (ii)
uma predicao (x), que d nome e delimita o conceito da
classe, fazendo com que alguns elementos a ela pertenam,
outros no.
Em linguagem formal, para representarmos simbolicamente as classes, utilizamo-nos de consoantes maisculas como
K, L, M, S, etc. Como j ressaltamos (no captulo II, quando
tratamos das definies), ao conjunto de requisitos que fazem
com que alguns objetos pertenam a certa classe (K, L, M, S)
atribumos o nome de conotao e a totalidade dos elementos
288. An introduction to symbolic logic, p. 116.
329
que a ela pertencem, denominamos de denotao289. Quanto

maior a conotao, menor a denotao da classe.
Uma classe no se confunde com a totalidade dos elementos que ela denota, pois sua extenso continua existindo,
ainda que seus elementos desapaream. Uma coisa, por exemplo, a classe dos mamferos, cuja conotao designa-se por
ser animal com glndulas mamrias, outra coisa so os animais membros desta classe homem, macaco, cachorro, baleia,
etc., que constituem sua denotao. A extino de um destes
animais no afeta a classe nem sua conotao290. Assim, apesar
de tnue, difere-se: (i) a classe; (ii) de sua conotao; e (iii) de
sua denotao.
A classe o mbito de aplicao de um conceito, sua
conotao a totalidade dos requisitos que delimitam este
conceito e sua denotao so todos os objetos que cabem no
mbito do conceito. A classe dos nmeros pares (L), por exemplo, cuja funo proposicional : x nmero divisvel por dois
delimitada por dois requisitos: (i) ser nmero; e (ii) ser
divisvel por 2, que constituem a sua conotao. Os nmeros
2, 4, 6, 8, 10, 12, 14 ..., formam sua denotao. A classe no se
confunde com os nmeros que a ela pertencem, nem com os
requisitos que a delimitam. O problema, como adverte TREK
MOYSS MOUSSALEM291, que muitas vezes utiliza-se a
mesma palavra tanto para denominar a classe (nmeros pares)
como para referir-se aos seus elementos (nmeros pares).
Podem existir: (i) classes comuns, cuja extenso comporta inmeros objetos (ex: classe dos celenterados, dos nmeros
289. Tal nomenclatura, no entanto, pode variar entre alguns autores. LENIDAS
HEGENBERG, por exemplo, utiliza-se dos termos inteno e extenso
para se referir ao que chamamos de conotao e denotao respectivamente (Saber de e saber que, p.77).
290. SUSAN L. STEMBBING deixa isso claro ao pontuar que a morte de um
homem, elemento da classe dos homens, em nada modifica a classe homem.
Em suas palavras: ..quando un hombre muere, la extensin de hombre no
se vea afectada de modo alguno (Introduccin moderna a la lgica, p. 143).
330
mpares, das mulheres obesas); (ii) classes de um elemento s,

cuja extenso comporta apenas um objeto (ex: nomes prprios,
que denotam um nico indivduo; fatos histricos, que apontam
determinado marco no tempo e no espao); (iii) classes vazias
ou nulas, que gozam de extenso, mas no tm denotao, ou
seja, no contm qualquer objeto (ex: o conjunto dos fatos
impossveis) convencionalmente representadas pelo smbolo
; (iv) classes universais, que contm todos os objetos de um
discurso como elementos, ou seja, a totalidade de todas as
coisas de certo tipo (ex: a classe dos nmeros na aritmtica,
dos tributos no direito tributrio) convencionalmente representada pelo smbolo V. A universalidade da classe depende
sempre do corte metodolgico pressuposto.
Entre duas classes podem existir diversas relaes. A de
primordial funo a relao de pertinncia, representada pela
expresso simblica x K (onde se l: x pertence classe
K). Todo objeto x que satisfaa os requisitos conotativos da
classe K a ela pertence. A funo proposicional define os parmetros da classe: x planeta, todos os elementos que se
enquadram na extenso do conceito de planeta pertencem
classe K (ex: Mercrio, Marte, Terra, Vnus, Jpiter, etc.) e
ganham sua predicao so planetas. J os que no se enquadram (ex. Lua, Pluto, Andrmeda, etc.), no recebem a
predicao de planeta. Como bem explica TREK MOYSS
MOUSSALEM, preenchida a varivel (x) da funo proposicional (x planeta), pelos elementos que se enquadram na
sua extenso, ela se torna uma proposio (i.e. Mercrio um
planeta), qual possvel atribuir valorao positiva ou negativa (verdadeira/falsa)292.
Os objetos que no satisfazem os requisitos conotativos
da classe K, isto , aqueles que a ela no pertencem, formam
a classe complementar, simbolizada por K. A classe complementar de K (K) constituda por todos os elementos no
pertencentes classe K (ex: Lua, Pluto, Andrmeda, etc.).
331
Assim, a toda classe, enquanto extenso de um conceito, corresponde uma classe complementar, formada pelos elementos
excludos de tal conceito.
Quando todos os elementos de uma classe (K) so, ao
mesmo tempo, elementos de outra classe (L), dizemos que a
classe K uma subclasse da classe L, ou que est includa na
classe L. A relao de incluso se d entre classes (conceitos
conotativos) e difere da relao de pertinncia que se d entre
os elementos (ou classes de um elemento s conceitos denotativos) e a classe.
Os lgicos diferenciam subclasse e subclasse prpria. Na
relao de subclasse (representada pela frmula K L), no
se exclui a possibilidade de todos os elementos de L tambm
pertencerem classe K, ou seja, de existir identidade entre as
classes (em termos formais K = L). Na relao da subclasse
prpria (simbolicamente representada por K L) todo elemento da classe K um elemento da classe L, mas nem todo
elemento da classe L um elemento da classe K. Este o tipo
de relao que se estabelece entre as espcies e o gnero. A
classe das relaes jurdicas, por exemplo, uma subclasse prpria da classe das relaes intersubjetivas toda relao jurdica
intersubjetiva, mas nem toda relao intersubjetiva jurdica.
Duas ou mais propriedades definidoras (conotaes) diferentes podem determinar uma mesma extenso, se os membros da classe (denotao) so os mesmos. Neste caso, embora
intencionalmente distintas, as classes so equivalentes, porque
todos os elementos pertencentes a uma pertencem tambm
outra (ex: classe dos nmeros mltiplos de 3 e classe dos nmeros divisveis por 3). H, assim, relao de identidade entre
as classes.
As classes ainda podem se interseccionarem ou se exclurem. Segundo ALFRED TARSKI293, h relao de interseco
293. Introduccin a la lgica y la metodologia de las cincias deductivas, p. 102.
332
quando duas classes K e L tm pelo menos um elemento em

comum e, ao mesmo tempo, elementos no comuns. A interseco forma uma nova classe (J), a dos elementos comuns
entre K e L, simbolicamente representada por K L. A
classe dos fatos jurdicos, por exemplo, nasce da interseco
entre a classe dos fatos sociais relevantes juridicamente (porque
descritos como hiptese de normas jurdicas) e a classe daqueles fatos que podem ser juridicamente provados. Quando duas
classes, desde que no sejam vazias, no tm elementos em
comum, dizemos que so mutuamente excludentes ou disjuntas.
A relao de disjuno tambm forma uma nova classe, mas
vazia, formalmente representada por: K L = . Os fatos
ilcitos e as condutas permitidas, por exemplo, formam classes
disjuntivas, na medida em que, se permitida uma conduta, ela
no contrria ao direito.
soma de dois conjuntos denominamos de unio entre
classes, que formalmente representada por: K L. De tal
operao resulta um terceiro conjunto F, formado por todas
as coisas que pertencem pelo menos a uma das classes K ou
L. A classe dos fatos ilcitos, por exemplo, unida classe dos
fatos lcitos, forma a classe dos fatos jurdicos, que universal,
dado a binariedade do cdigo do sistema jurdico (lcito/ilcito).
A teoria dos conjuntos dispe ainda de postulados que
permitem demonstrar vrios teoremas de interesse. No entanto, no desejando prolongar nossas consideraes, mesmo
porque, estas poucas noes sobre j so mais do que suficientes para compreendermos a funo das proposies normativas,
fica aqui o registro para aqueles que se interessam pelo tema.
1.2. Aplicao das noes de classe para explicao do contedo normativo

O legislador, na conformao da hiptese normativa, ao
definir os atributos que os acontecimentos precisam ter para
serem capazes de propagar efeitos na ordem jurdica, delimita
333
uma classe: a dos acontecimentos relevantes juridicamente.

Ao indicar os fatos que do ensejo ao nascimento da relao
jurdica, o agente legislativo seleciona, com base em critrios
puramente axiolgicos, as propriedades que julga importantes para caracteriz-lo. Tais propriedades funcionam
como critrios de identificao que permitem reconhecer
tal fato toda vez que ele ocorra. Eles delimitam o campo de
extenso da hiptese que projetado pelo aplicador na
linguagem da realidade social para demarcar os fatos, capacitados pelo direito, a dar ensejo ao nascimento de relaes jurdicas.
O mesmo acontece na conformao do consequente normativo, o legislador, ao definir os atributos que as relaes
precisam ter para se instaurarem juridicamente, delimita uma
classe: a das possveis e futuras relaes a serem estabelecidas
juridicamente. Tais propriedades funcionam como critrios de
identificao que permitem apontar, dentre a totalidade das
possveis relaes entre sujeitos, aquelas a serem constitudas
juridicamente. Eles formam o campo de extenso do consequente, que tambm projetado pelo aplicador, na linguagem
da realidade social, para delimitar as possveis relaes a serem
estabelecidas juridicamente.
Graficamente podemos representar a extenso da hiptese e do consequente da seguinte forma:
Classe H
Classe C
PLANO DO DEVER-SER
b
(aplicador)
PLANO DO SER
Classe dos fatos sociais
relevantes juridicamente
(extenso do conceito da
hiptese)
334
Classe das relaes sociais possveis

de serem instauradas por fora
jurdica
(extenso do conceito do
consequente)
N.G.A.
Explicando: o retngulo de cima representa, no plano do

direito (dever-ser), a norma geral e abstrata (N.G.A), o de
baixo simboliza o plano da realidade social (ser). Os dois
crculos inclusos na figura retangular de cima representam,
respectivamente, a delimitao do conceito da hiptese e do
consequente (classe H e classe C). As linhas verticais pontilhadas, que saem daqueles crculos em direo aos crculos pontilhados, simbolizam a extenso destes conceitos no plano da
realidade social, para a demarcao de infinitos fatos e relaes
sociais relevantes juridicamente, representados pelos crculos
pontilhados inclusos no retngulo inferior. E as linhas pontilhadas que saem dos retngulos em direo ao aplicador indicam que tudo isso acontece na sua mente, num processo interpretativo das linguagens jurdica e social.
Nota-se que, nestes termos, a hiptese (H) e o consequente (C) da norma geral e abstrata (N.G.A) so duas classes, cuja
extenso projetada pelo aplicador ao plano da realidade social
para identificao dos possveis fatos a serem juridicizados e as
possveis relaes sociais a serem elevadas categoria jurdica.
Em conformidade com as premissas com as quais trabalhamos, o mundo do ser e do dever-ser se apresentam como
dois planos distintos, constitudos de linguagens que no se
misturam. A linguagem do legislador, ao regrar condutas, selecionando fatos como pressupostos para desencadear efeitos
jurdicos, define dois conceitos ao apontar propriedades de
acontecimentos capazes de gerarem consequncias jurdicas
e de relaes entre sujeitos possveis de serem estabelecidas
em decorrncia de tais acontecimentos. Constitui, assim, duas
classes, as quais denominamos de hiptese e consequente.
A extenso dos conceitos da hiptese e do consequente normativo (no grfico as linhas circulares contnuas do plano do
dever-ser) projetam-se sobre a linguagem da realidade social,
delimitando a classe dos eventos relevantes juridicamente e a
das possveis relaes entre sujeitos a serem estabelecidas
demarcando, assim, o mbito de incidncia da norma jurdica
(os crculos pontilhados do grfico).
335
Com base nos critrios estabelecidos pelo legislador podemos identificar com preciso os fatos aptos a desencadear
efeitos jurdicos e as possveis relaes a serem estabelecidas
juridicamente em decorrncia da verificao de tais fatos. Os
acontecimentos sociais que apresentam as propriedades selecionadas pelo legislador na conformao da hiptese, isto ,
que satisfazem sua funo proposicional, so relevantes para
o direito (no grfico aqueles pertencentes ao conjunto delimitado pela hiptese no plano do ser, representado pelo crculo pontilhado esquerda), os que no se enquadram descrio hipottica formam uma classe complementar hiptese
(H) e no interessam juridicamente. Da mesma forma, as relaes a serem constitudas em virtude da verificao de tais
acontecimentos, como efeito jurdico destes, tm exatamente
aqueles atributos delineados no consequente normativo (no
grfico somente aquelas pertencentes ao conjunto delimitado
pelo consequente no plano do ser, representado pelo crculo
pontilhado direita).
A presena do homem indispensvel, ele que, com a
interpretao dos enunciados prescritivos, delimita e projeta
a extenso do conceito trazido pelo legislador. Como j dito, as
classes s existem em nossa mente. A hiptese e o consequente normativos no realizam qualquer demarcao no mundo
fsico-social, tal projeo de conceitos feita mentalmente por
aquele que interpreta o direito positivo.
Nada impede, porm, que tanto o antecedente como o
consequente normativo sejam classes de um elemento s, o que
se verifica nas normas jurdicas individuais e concretas, cujo
suposto aponta para um evento consumado, demarcado no tempo e espao, nico e irrepetvel (ex. Jos matou Joo s 15:00h.
de 27 de dezembro de 2002, na cidade de So Paulo) e a consequncia para uma relao jurdica inteiramente determinada
(i.e. Jos est obrigado a cumprir pena de recluso de 12 anos).
O juiz, por exemplo, ao proferir uma sentena, produz
uma norma individual e concreta. Ao descrever a ocorrncia
336
de um acontecimento que se enquadra no mbito de extenso

de uma hiptese normativa e ao imputar, devido esta ocorrncia, um dever jurdico a determinado sujeito em relao a outro,
delimita duas classes: a do fato jurdico e a do efeito jurdico a
ele correspondente.
No suposto normativo, diferente do legislador, o juiz indica as caractersticas de um evento concreto, com as quais
construmos, em nossa mente, um conceito (uma classe). A
extenso do conceito delineado pelo antecedente, no entanto,
no comporta infinitos acontecimento, mas sim um nico
evento, verificado em exatas coordenadas de tempo e espao
no plano social. Da mesma forma no consequente normativo,
diferente do legislador, o juiz aponta os elementos de uma relao individualizada e objetivada, com os quais construmos,
em nossa mente um conceito. A extenso do conceito delineado pelo consequente no comporta infinitas relaes, mas sim
uma especfica.
A diferena entre as classes das normas gerais e abstratas
e das individuais e concretas, pode ser melhor verificada no
grfico abaixo, que representa a extenso dos conceitos deste
ltimo tipo de norma (produzido com a aplicao da outra
N.G.A.):
PLANO DO DEVER-SER
(Classe A)
(Classe C)
N.I.C.
(aplicador)
PLANO DO SER
1 fato juridicamente
relevante
(extenso do conceito
do antecedente)
1 relao social
imposta juridicamente
(extenso do conceito
do consequente)
Explicando: o retngulo de cima representa, no plano do

direito (dever-ser), a norma individual e concreta (N.I.C)
337
produzida pelo aplicador, o de baixo simboliza o plano da realidade social (ser). Os dois crculos contnuos, inclusos na
figura retangular de cima, representam, respectivamente, a
delimitao do conceito do antecedente e do consequente
(classe A e classe C). As linhas verticais pontilhadas, que saem
daqueles crculos em direo aos crculos pontilhados, simbolizam a extenso destes conceitos no plano da realidade social,
para a demarcao de um nico fato e uma nica relao social
relevantes juridicamente, representados pelos crculos pontilhados inclusos no retngulo inferior. E a linha pontilhada que
sai do retngulo de baixo em direo ao aplicador e a flecha
tambm pontilhada que sai do aplicador em direo ao retngulo de cima, representam, respectivamente, o processo de
interpretao e produo da linguagem jurdica concreta
A linguagem do direito produzida pelo aplicador (N.I.C),
ao atuar sobre casos concretos indicando a verificao de um
fato juridicamente relevante e a ele imputando uma consequncia jurdica, define dois conceitos, os quais denominamos de
fato jurdico e relao jurdica. A extenso dos conceitos
definidos no antecedente e no consequente normativo (no grfico os crculos do plano do dever-ser) se projetam sobre a
linguagem da realidade social, delimitando duas classes unitrias: a do fato social consumado nos moldes da descrio hipottica e a da relao social estabelecida nos moldes jurdicos.
Fazemos tais consideraes para reforar que toda norma
traz sempre a delimitao de duas classes cuja extenso projetada no mundo do ser para identificao dos fatos e das relaes relevantes juridicamente. O que encontramos tanto na
proposio hiptese (antecedente) quanto na proposio consequente (tese) so conceitos, identificativos de acontecimentos
e relaes entre sujeitos, mas no propriamente os acontecimentos e as relaes.
Os conceitos delineados pelo antecedente e consequente,
no entanto, s no podem ser classes vazias, pois a prpria
ontologia do direito exige que a descrio hipottica normativa
338
recaia sobre fatos possveis e que a prescrio alcance condutas possveis e no-necessrias. Assim, sempre haver pelo
menos, um evento (futuro ou passado) que se enquadre nos
contornos do antecedente e uma relao intersubjetiva, como
efeito jurdico, que se subsuma ao conceito do consequente.
2. TIPOS DE NORMAS JURDICAS

Determinar os tipos de regras existentes no direito positivo um dos pontos mais controversos da doutrina jurdica.
Isto porque, a separao das normas um ato classificatrio e,
como tal, unicamente dependente da valorao do jurista. Os
tipos normativos no vm determinados no direito positivo,
no o legislador quem atribui s normas o nome de primrias e secundrias, de estrutura e de comportamento,
punitivas e no-punitivas, muito menos delimita quais
delas pertencero a este tipo.
As classificaes so prprias da Cincia do Direito, o
doutrinador que, ao observar o direito positivado, separa e
agrupa regras, atribuindo nome a estes grupos. Cada jurista
se utiliza do critrio que mais entende apropriado para descrever aquilo que v. Por isso, a enorme variedade de tipos de
normas trazidas pela doutrina. Algumas destas classificaes
no resistem a uma anlise mais crtica, outras at fogem do
mbito jurdico. Por isso, para no incorremos em erro, recomendvel que, antes de sairmos por a classificando normas,
voltemos nossa ateno para o ato de classificar, enquanto
operao lgica, e suas regras.
2.1. Sobre o ato de classificar

Classificar consiste num ato humano, de distribuir objetos em classes (grupos ou conjuntos) de acordo com semelhanas (e diferenas) que existam entre eles. reunir elementos
sobre um mesmo conceito. Nas palavras de GUIBOURG,
339
GHIGLIANI e GUARINONI, agrupamos os objetos individuais

em conjunto e estabelecemos que um objeto pertencer classe determinada quando reunir tais e quais condies294, da
surgem as classificaes, de modo totalmente arbitrrio.
Como j observamos (quando tratamos da classificao
dos sistemas, no captulo IV), as classificaes no existem
prontas na natureza, elas so feitas pelo homem, com a finalidade de organizar e compreender o mundo que o cerca. So,
portanto, manifestaes culturais.
Separando elementos, consoante seus interesses e necessidades, o homem vai criando classes, subclasses, sub-subclasses e, com elas, fazendo cortes na realidade que o
cerca, com o intuito de orden-la. Mas a classificao no toca
a realidade e jamais alcana seu domnio total. Assim, como
atenta AGUSTN GORDILLO, no existem classificaes
certas ou erradas (verdadeiras ou falsas), e sim classificaes
mais teis ou menos teis295, isto , aquelas que possuem maior
propriedade explicativa.
Ao ser cognoscitivo reservado o direito de criar as classes e os subdomnios que bem entender, utilizando-se de critrios diferenciadores de acordo com seus propsitos de
convenincia, numa atividade que no tem fim, denominada
de liberdade de estipulao. Por isso, aceitamos uma classificao, quando ela atende nossos propsitos cognoscitivos,
quando no, temos a liberdade de rejeit-la e inclusive de
criar outra.
Recapitulando, as classificaes so formadas por classes
denominadas de gneros e outras denominadas de espcies
que se relacionam entre si. As espcies so grupos contidos em
outros mais extensos, enquanto o gnero o conjunto mais
extenso que contm as espcies. Todo elemento da classe espcie um elemento da classe gnero, mas nem todo elemento
294. Introduccin al conocimiento cientfico, p. 38-39.
295. Tratado de derecho administrativo, tomo I, p. 11.
340
da classe gnero um elemento da classe espcie. O gnero

compreende a espcie, o que significa dizer que sua extenso
abrange um nmero maior de objetos que a da espcie (tem
maior denotao), embora sua conotao, isto , o conjunto de
critrios que delimitam o mbito de sua extenso, seja mais
restrita. Olhando para a espcie, sua extenso abrange um
nmero menor de objetos que o gnero, pois sua conotao,
alm de contar com todos os atributos do gnero, apresenta
um plus a mais, que STUART MILL denomina de diferena
especfica. Em suas palavras, a diferena especfica aquilo
que deve ser adicionado conotao do gnero para completar
a conotao da espcie296 ou como ensina PAULO DE BARROS
CARVALHO, o nome que se d ao conjunto de qualidades
que se acrescentam ao gnero para a determinao da espcie,
de tal modo que, podemos conceituar a espcie como sendo o
gnero mais a diferena especfica (E = G + De)297, o que vale
tambm para as subespcies (E = E + De).
Tomemos como exemplo o conjunto das cobras, as
espcies naja, coral, cascavel e jibia apresentam todos
os atributos definitrios do gnero, mais as diferenas peculiares a cada qual das espcies. Todas as najas, corais, cascavis
e jibias so cobras, no entanto, nem todas as cobras so destas
espcies, justamente porque no apresentam as diferenas
especficas que lhe so prprias. No direito, por exemplo,
todas as relaes estabelecidas entre sujeitos so espcies de
relao jurdica.
O ser gnero, no entanto, relativo. A classe que aparece
como gnero em relao a uma espcie, pode ser espcie em
relao a outra classe, mais extensa (gnero superior). A classe das cobras, por exemplo, uma espcie da classe dos rpteis.
Tudo depende do ponto de partida adotado na classificao. Como no h limites atividade de classificar, toda classe
296. STUART MILL, O sistema da lgica, p. 34.
297. IPI Comentrios sobre as regras de interpretao da tabela NBM/SH
(TIP/TAB), p. 54.
341
susceptvel de ser dividida em outras classes enquanto existir uma diferena, mesmo que pequena, para ensejar a separao. Assim, classes gneros, passam qualidade de espcies
e classes espcies qualidade de gneros, conforme os critrios
selecionados e o interesse cognoscitivo do agente classificador.
Embora no existam limites semnticos atividade de
classificar, esta, enquanto operao lgica que , deve submeter-se s regras que presidem o processo de diviso, o que
garante serem as espcies efetivamente subclasses prprias dos
gneros. Como ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, o
processo que nos permite distinguir as espcies de um gnero
dado a diviso, assim entendido como o expediente lgico em
virtude do qual a extenso do termo se distribui em classes,
com base em critrio tomado por fundamento da diviso298.
Caso a classificao no observe as regras do processo de diviso, corre-se o risco do gnero no abranger as espcies, o
que desconfigura a operao. Assim, para que uma classificao seja bem sucedida, deve observar os seguintes requisitos:
(i) a extenso do gnero deve ser igual soma das extenses
das espcies, isto quer dizer que, a unio das classes espcies
deve resultar na classe gnero (E E = G), que se constitui
como classe universal; (ii) deve fundar-se num nico critrio;
(iii) o gnero e as espcies devem excluir-se mutuamente; e (iv)
do gnero, deve-se fluir ininterruptamente s espcies, evitando saltos na diviso.
O ato de classificar, fundado no processo de diviso, no
se confunde com o ato de desintegrar, tambm utilizado com
fins cognoscitivos, para organizao e aproximao da realidade circundante. Na desintegrao, a classe segregada no
abrange as classes partes, embora seus elementos componham
sua unidade. PAULO DE BARROS CARVALHO nos d os
exemplos do ano que tem 12 meses e do livro que consta de
dez captulos, explicando que os elementos desintegrados
do todo no conservam seus traos bsicos, no sendo possvel,
342
neles, perceber o contedo do conceito desintegrado. Um captulo do livro no o livro, assim como o ms no um ano299.
No processo classificatrio, as espcies conservam todos os
atributos do gnero, agregando ao conceito divisvel apenas a
diferena especfica que lhes individualizam.
O sucesso das classificaes, entretanto, no depende
apenas do ajuste ao processo de diviso, mas sobretudo, de
uma definio adequada da extenso das classes que a compem. A definio demarca o campo de abrangncia da classe,
nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, isola o
campo de irradiao semntica de seu conceito. Uma definio
mal formulada compromete a extenso da classe e todo seu
mbito de abrangncia, consequentemente, nenhuma classificao, elaborada sem este cuidado, resiste a uma anlise mais
profunda. Alis, este um dos principais motivos dos juristas
no se entenderem sobre a diviso lgica das normas jurdicas,
eles, antes de tudo, no se entendem sobre uma definio de
norma jurdica.
Feitas tais consideraes sobre o ato de classificar, j
estamos habilitados a ingressar no campo das classificaes
das normas jurdicas.
2.2. Classificao das normas jurdicas

Primeiro cuidado a ser observado na classificao das
normas jurdicas a definio do sentido em que o termo norma jurdica empregado. Deparamo-nos, na doutrina do direito, com os mais variados tipos de classificaes de normas:
normas diretas, indiretas, primrias, secundrias, procedimentais, potestativas, punitivas, gerais, individuais, abstratas,
concretas, dispositivas, derivadas, de ao, de conduta, de
estrutura, de direito material, de direito processual, etc.; e
ningum chega a um consenso, o que s refora nossos dizeres
343
sobre a liberdade de classificar. Mas o bom de tudo isso que,

dentre todas as classificaes existentes, podemos selecionar,
conforme nossos interesses e necessidades, aquelas que mais
nos agradam e seguirmos trabalhando com elas at que outras
nos paream mais teis.
Os problemas classificatrios causados pela falta de uma
precisa delimitao do conceito de norma jurdica pela doutrina, so rapidamente superados quando temos em mente os
planos de manifestao do direito.
Como j observamos em diversas passagens deste trabalho, o sistema jurdico positivo constitudo de quatro subsistemas: S1 plano dos enunciados prescritivos; S2 planos das
proposies isoladas; S3 plano das normas jurdicas em
sentido estrito; S4 plano da sistematizao das normas. O
termo norma jurdica pode ser utilizado (em acepo ampla)
para designar unidades de qualquer um destes planos, mas
em cada um deles diferem-se os elementos e, consequentemente, numa operao classificatria, a extenso da classe
gnero. Se o jurista se assenta nos planos S1 e S2, no classifica normas jurdicas em sentido estrito, mas sim enunciados
e proposies isoladas. A confuso se instaura quando, por
falta de uma definio precisa, no sabemos ao certo identificar em qual dos planos se opera a classificao. Por isso,
sempre importante que fique claro o plano hermenutico em
que estamos trabalhando.
Para classificarmos normas jurdicas em sentido estrito,
nossa ateno deve necessariamente estar voltada ao plano S3,
das significaes deonticamente estruturadas e somente a ele,
sob pena de criamos espcies que no se enquadram na extenso do gnero norma jurdica. Isto, no entanto, no nos impede de, paralelamente, estudarmos a diviso dos enunciados
prescritivos e das proposies no deonticamente estruturadas.
Ao contrrio, a anlise classificatria dos elementos pertencentes aos planos S1 e S2 ressalta a no reduo do direito apenas
ao plano S3 alm de enriquecer, em muito, a compreenso das
344
normas jurdicas em sentido estrito. Assim, sob o manto da

expresso norma jurdica (considerado na sua acepo ampla) podemos classificar: (i) enunciados, (ii) proposies isoladas; e (iii) normas jurdicas em sentido estrito.
2.2.1. Tipos de enunciados prescritivos S1
S1 o plano material do direito, dado fsico, do qual
parte o intrprete para construo do contedo jurdico. Assim
sendo, qualquer classificao, que se proponha neste campo,
deve ter o cuidado de no recair sobre o sentido do texto, pois,
quando se ingressa no universo das significaes no mais se
classifica enunciados e sim proposies. Tendo em conta esta
preocupao, TREK MOYSS MOUSSALLEM prope a
diviso dos enunciados prescritivos, de acordo com sua estrutura sinttica em: (i) meramente prescritivos; (ii) qualificatrios;
(iii) definitrios; (iv) regras tcnicas300.
Segundo o autor, enunciados meramente prescritivos so
aqueles que se dirigem conduta humana, normalmente de
forma imperativa, tais como: pagar imposto, proibido fumar,
permitido estacionar, etc. J os enunciados qualificatrios
atribuem qualificaes a certas coisas, pessoas ou aes, apresentam estrutura morfolgica ......, onde o funciona
como verbo predicativo. Como exemplo, podemos citar os
enunciados: so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (art. 2
da Constituio Federal); a lngua portuguesa o idioma
oficial da Repblica Federativa (art. 13 caput da Constituio
Federal); so bens imveis... (art. 79 do Cdigo Civil), etc. Os
enunciados definitrios apontam o sentido que o legislador
pretende outorgar a uma palavra e possuem, normalmente, a
forma cannica das definies (x) significa (y), considera-se
(x) o (y), onde x representa a expresso que se pretende
345
definir (definiendum) e y as palavras que se usam para indicar o sentido a ser empregado na expresso (definiens). Como
exemplo, temos: o art. 966 do CC, que dispe: considera-se
empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou
de servios, o art. 3 do CTN tributo toda prestao pecuniria, compulsria, instituda em lei, que no constitua sano
de ato ilcito e cobrado mediante atividade administrativa
plenamente vinculada. E, regras tcnicas so enunciados
prescritivos que estipulam os meios para alcanar determinado fim. Apresentam a estrutura sinttico-gramatical do condicional se... tem que... e, como exemplo, podemos citar o
enunciado do art. 64 da Constituio Federal: A discusso e
votao dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, do Senado Federal, dos Tribunais Superiores tero
incio na Cmara dos Deputados.
Embora os enunciados possam ser caracterizados como
meramente prescritivos, qualificatrios, definitrios ou regras
tcnicas, em razo da sua estrutura gramatical importante
sempre ter em mente sua natureza dentica e a funo prescritiva por eles exercida.
Uma coisa a forma, tomada como critrio para tal
classificao, outra diferente a funo. O verbo ser, utilizado na identificao dos enunciados apontados como qualificatrios, nada descreve, como pode parecer primeira
vista, sua funo prescritiva. Da mesma forma, os enunciados caracterizados como definitrios, que a princpio podem
parecer descritivos, tm funo prescritiva, estabelecendo
conceitos jurdicos301. Neste sentido, ressalva TREK MOYSS MOUSSALLEM, cumpre esclarecer que tais enunciados, embora apaream na estrutura gramatical do indicativo,
301. So constitutivos de uma realidade para o direito, ao definirem o conceito que deve ser empregado a um termo ou expresso quando considerada
juridicamente. DANIEL MENDONCA classifica-os como regras conceituais
(Interpretacin y aplicacin del derecho, p. 46).
346
na forma cannica de definio, ou ainda na forma de enunciados anakstico, so todos atos de fala denticos implcitos,
ou em termos de teoria das classes, so todos subclasse da
classe dever-ser302.
2.2.2. Tipos de proposies isoladas S2
Em S2, o plano das significaes isoladas do direito, as
classificaes levam em conta o contedo dos enunciados e no
mais sua estrutura sinttico-gramatical. Neste campo, merece
destaque o estudo realizado por GREGORIO ROBLES em sua
obra Teoria del derecho fundamentos para una teoria comunicacional del derecho. Muito embora o jurista espanhol apresente uma classificao de normas jurdicas, o conceito em
que emprega a expresso diferente daquele utilizado neste
trabalho303. Levando-se em conta a existncia dos quatro
planos do direito, o autor trabalha no campo das significaes
no deonticamente estruturadas e, sob este referencial, no
classifica, normas jurdicas em sentido estrito, mas sim proposies jurdicas.
O autor divide as proposies jurdicas em: (i) diretas; e
(ii) indiretas, de acordo com sua conexo a uma ao. Segundo
ele, a ao constitui um elemento essencial de todas as prescries jurdicas, pois o sentido destas orientar ou dirigir a
ao humana. Assim, a vinculao com a ao justifica-se como
critrio relevante para a separao das normas jurdicas. De
acordo com sua diviso: (i) diretas so as proposies que contemplam em si mesmas uma ao determinada; e (ii) indiretas
as que contemplam algum elemento prvio ou condicionante
303. Segundo o autor, norma jurdica una proposicin lingustica pertenciente a un sistema proposicional expressivo de un ordenamiento jurdico,
dirigida (por su sentido) directa o indirectamente a orientar o dirigir la accin
humana, Teoria del derecho fundamentos para una teoria comunicacional
del derecho, p. 180.
347
da ao, ou seja, que estabelecem condies, requisitos ou

pressupostos da ao304.
Como exemplos de proposies diretas, ROBLES cita: as
que prescrevem um comportamento determinado, como o
dever do devedor de pagar uma dvida ao credor em prazo
convencionado; as que estabelecem procedimentos para realizao de um ato jurdico, ou seja, fixam as aes a serem
realizadas para que o ato seja vlido; as dirigidas ao juiz para
aplicao de sanes como as multas pelo no pagamento de
dvida; e as que estabelecem direitos subjetivos, como a faculdade que tem o titular de uma marca. Como exemplo de proposies indiretas, o autor cita a que estabelece a maioridade
aos 18 anos, pois esta se limita apenas a estabelecer um requisito exigido, pelo ordenamento, para realizao de certas aes,
como participar de eleies, vender bens, etc.
ROBLES divide as proposies diretas em: (i.a) procedimentais cuja funo consiste em estabelecer procedimentos
para a realizao da ao; (i.b) potestativas aquelas que declaram ser a ao lcita ou ilcita; e (i.c) denticas (propriamente ditas)305 as que exigem uma ao como devida.
As proposies procedimentais prescrevem o que fazer
para que certo feito tenha existncia jurdica. Para a realizao
304. Teoria del derecho fundamentos para una teoria comunicacional del
derecho, p. 181-182. Para o autor, o conceito de ao mais amplo do que o
de conduta. Em seus dizeres: Toda conducta implica alguna accin, pero
no toda accin es una conducta. La conducta supone una accin o conjunto
de acciones en cuanto que son contempladas desde el prisma de la existencia
de un deber: Solo cuando hay un deber por medio se estar en presencia
de una conducta. Assim, nos moldes adotados neste trabalho, a conduta s
aparecer nas prescries contidas em normas jurdicas stricto sensu, que
estabelecem direitos e deveres correlatos.
305. Utilizamos a expresso normas ou proposies denticas, apenas para
no fugir dos termos da classificao proposta por ROBLES, mas ressalvamos
que esta no nos parece a melhor expresso para designar as proposies
que estabelecem deveres propriamente ditos, ou seja, o ncleo da conduta
prescrita, pois todas as proposies, ainda que isoladamente apresentem
estrutura apofntica, por pertencerem ao sistema jurdico, so denticas.
348
de um contrato de compra e venda, por exemplo, um dos

contratantes tem que se obrigar a entregar uma coisa determinada e outro, a pagar por ela um preo certo. Os enunciados que estabelecem a consistncia deste contrato determinam qual procedimento deve ser celebrado para a existncia
de uma ao qualificada juridicamente como compra e venda
(art. 481 do Cdigo Civil Pelo contrato de compra e venda,
um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa
coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro). O contedo destes enunciados , portanto, procedimental. Da mesma forma, as proposies construdas a partir dos enunciados
capituladores de crimes no direito penal. Sabemos, por exemplo, que para realizao de um furto algum tem que subtrair
para si ou para outrem coisa alheia mvel (art. 155 do Cdigo
Penal), tal proposio, construda a partir da leitura deste
artigo , tambm, procedimental. Ela determina os requisitos
que uma ao tem que ter para ser considerada furto no
direito brasileiro, sem um destes requisitos no se produz a
ao de furtar.
As proposies potestativas, segundo o autor, so aquelas
que estabelecem as aes lcitas dos diversos sujeitos jurdicos,
como por exemplo, a construda do art. 499 do Cdigo Civil:
lcita a compra e venda entre cnjuges, com relao a bens excludos da comunho.
E, as proposies denticas so aquelas que estabelecem
deveres, ou seja, as que fixam o ncleo da conduta prescrita,
objeto da relao jurdica, as quais ROBLES, levando em conta o destinatrio, divide em: (i.c.1) normas de conduta propriamente ditas, proposies que estabelecem deveres a pessoas,
destinatrios habituais como, por exemplo, as que obrigam o
pagamento de uma dvida, que probem certo tipo de conduta,
etc.; (i.c.2) normas de deciso, proposies dirigidas aos rgos
de deciso, que impem o dever de decidir, como por exemplo,
a que construmos do enunciado do art. 60 do Cdigo Penal:
Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao econmica do ru; (i.c.3) normas de execuo,
349
proposies dirigidas aos rgos de execuo, que impem

deveres para a execuo de normas j aplicadas.
Com relao s proposies indiretas ROBLES as divide
em: (ii.a) espaciais, aquelas que estabelecem os elementos
espaciais da ao; (ii.b) temporais, as que determinam os elementos temporais da ao; (ii.c) as que identificam os sujeitos
destinatrios; (ii.d) as que fixam as capacidades e competncias
destes sujeitos. As proposies espaciais podem determinar o
mbito de abrangncia territorial das normas do ordenamento (vigncia espacial) como, por exemplo, a construda do art.
5 do Cdigo Penal Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de
convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime
cometido no territrio nacional, que indica o local de atuao
da lei penal brasileira; ou destacar o marco espacial dentro
do qual devem ser produzidas as aes, como aquelas que
fixam o local do cumprimento de uma obrigao, por exemplo:
o formulrio x deve ser entregue junto Secretaria da Fazenda do Estado.
s proposies temporais ROBLES deu uma ateno
mais detalhada, separando-as em: (ii.b.1) as disposies constitucionais que inauguram ou do incio ao ordenamento jurdico; (ii.b.2) as que determinam o dia de entrada em vigor de
uma lei; (ii.b.3) as que estabelecem o lapso temporal que dever durar um ordenamento, uma lei ou uma disposio; (ii.b.4)
as derrogatrias, cuja funo suprimir outra norma do sistema, fixando o dia da sua extino; e (ii.b.5) as que estabelecem
prazos, de decadncia, prescrio, para pagamento de uma
dvida ou realizao de uma ao.
Quanto s proposies que identificam os sujeitos da ao,
o autor espanhol as divide em: (ii.c.1) as que estabelecem quem
so as pessoas jurdicas; (ii.c.2) as que determinam quem so
os cidados de um Estado e quem so os estrangeiros; (ii.c.3)
as que instituem a organizao das pessoas jurdicas como
aquelas que estabelecem quais os rgos da Administrao do
Estado, do Judicirio, etc.
350
Em sntese, temos:
Diretas
Proposies
jurdicas
Indiretas
Procedimentais
Potestativas
De condutas
(propriamente ditas)
Denticas
Da deciso
Da execuo
Espaciais
Inaugurais
De entrada em vigor
Temporais
De vigncia
Derrogatrias
Decadncias e prescricionais
De pessoas jurdicas
De sujeitos Cidados do Estado
Instituidoras de organizaes
De capacidade
V-se que o professor espanhol realizou um detalhado

estudo sobre as proposies do direito positivo. A adoo
desse esquema classificatrio atende ao padro de operacionalidade, na descrio do ordenamento compreendido pelo
autor, mas vai perdendo sua fora na medida em que so
percebidas as diferenas entre os planos hermenuticos do
direito positivo.
351
O problema, no entanto, de classificar proposies ainda

no deonticamente estruturadas (contedos significativos isolados), considerando apenas o plano S2, que as possibilidades
significativas so infinitas e, por isso, muito difcil uma
classificao, mesmo to detalhada quanto a de ROBLES,
dar-nos segurana para apontar todos os tipos de proposies
existentes.
Sabendo disso, com base na investigao do prestigiado
autor, para identificar as unidades de S2, adotamos uma classificao das proposies tomando como critrio a posio que
cada uma ocupar na estrutura normativa, que nos parece
proporcionar maior operacionalidade na experincia com o
sistema, dentro do modelo terico com o qual trabalhamos.
Considerando que o intrprete s alcana o sentido da
mensagem legislada ao agrupar as significaes que construiu
a partir dos enunciados prescritivos, na estrutura hipottico-condicional D (H C), grande parte do seu esforo hermenutico volta-se para a identificao do lugar que cada uma
destas proposies deve tomar na conformao da norma jurdica. Sabemos que a hiptese normativa descreve um acontecimento determinado no espao e no tempo e que o consequente estabelece uma relao entre dois sujeitos distintos em
torno de uma prestao. Assim, para dar sentido mensagem
legislada, o intrprete, ainda que imperceptivelmente, ao interpretar os enunciados, vai agrupando as significaes construdas at alcanar o sentido dentico dos textos.
Para montar a hiptese, aproxima as proposies que: (i)
dizem respeito materialidade do fato, para conformar o ncleo
do acontecimento responsvel pelo desencadeamento de efeitos jurdicos; as que (ii) informam sobre o local de realizao
deste acontecimento; e que (iii) dispem sobre o tempo de
realizao deste acontecimento. E, para construir o consequente, associa as proposies: (iv) referentes ao sujeito: (iv.a) ativo,
que o informam e caracterizam o sujeito portador do direito
subjetivo prestao; e (iv.b) passivo, que identificam o sujeito
352
devedor da prestao; e as que (v) informam sobre o objeto da

prestao, ncleo da conduta prescrita.
Sobre esta perspectiva, considerando a posio que cada
proposio ocupar na composio da estrutura normativa, as
classificamos em: (i) nucleares do fato; (ii) espaciais; (iii) temporais; (iv) de sujeitos (iv.a) ativo e (iv.b) passivo; e (v) nucleares
da conduta prescrita.
Vejamos alguns exemplos do Cdigo Penal. A proposio
tirar a vida de algum (construda a partir do caput do art.
121), do tipo nuclear do fato, pois ela descreve uma ao que,
na conformao do sentido da mensagem legislada, o intrprete toma como pressuposto para o ensejo de alguma consequncia jurdica. De acordo com GREGORIO ROBLES esta uma
proposio direta da ao, mas da ao tomada como pressuposto para o desencadeamento de efeitos jurdicos (fato) e no
da ao prescrita como consequncia jurdica, por isso, a qualificamos como nuclear do fato. So tambm nucleares do
fato todas as proposies que ajudam a delinear os contornos
materiais do acontecimento relevante juridicamente, como as
construdas do art. 23, que dispem sobre as causas de excluso
da ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal), na medida em que delimita pela
negativa a ao tipificada.
Como exemplo de proposio espacial, temos a construda a partir do art. 6 considera-se praticado o crime no lugar
em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como
onde se produziu ou deveria se produzir o resultado, que dispe
sobre o local onde considerado, para o ordenamento jurdico
brasileiro, realizada a ao criminosa. Tambm so espaciais
as proposies que fixam a vigncia territorial da lei penal,
como as construdas do art. 5 Aplica-se a lei brasileira, ao
crime cometido no territrio nacional Para os efeitos penais,
consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, porque delimitam o mbito
espacial dos efeitos normativos.
353
Como exemplo de proposio temporal, temos a construda a partir do art. 4 considera-se praticado o crime no
momento da ao ainda que outro seja o momento do resultado,
que indica o tempo do fato relevante penalmente. So tambm
temporais as proposies que fixam o tempo de vigncia das
leis penais, como aquelas que dispem sobre sua retroatividade em benefcio do ru, construdas a partir dos art. 2 e 3.
Como exemplo de proposies de sujeitos, temos: a construda a partir do art. 29 Quem, de qualquer modo, concorre
para o crime e incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade, que indica o sujeito passivo da relao penal (portador do dever jurdico de cumprir a pena) como aquele que, de qualquer modo, concorreu para o crime; a construda a partir dos art. 26 e 27, que excluem do polo passivo os
doentes mentais e os menores de 18 anos; e todas as outras que
ajudam a identificar o sujeito da relao penal.
Como exemplo de proposio nuclear da conduta prescrita,
temos aquelas que fixam as penas (i.e. Pena Recluso de seis a
vinte anos art. 121), bem como aquelas que estabelecem as
caractersticas da ao a ser cumprida pelo sujeito passivo (i.e. a
pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto
ou aberto art. 33). agrupando todas estas proposies que o
intrprete constri o sentido completo da mensagem penal.
Tal classificao parte da norma em sentido estrito, mas
restringe-se ao plano S2, ao separar as proposies isoladas
consideradas em relao construo da mensagem legislada.
Para compreender o sentido dentico dos textos jurdicos, o
intrprete vai associando as significaes pertencentes ao plano S2 e, mesmo depois de construda a norma, j no plano S3,
por vrias vezes, ele retorna ao plano S2, com a finalidade de
especificar ainda mais o contedo construdo, o que demonstra
a indissociabilidade dos planos hermenuticos. Sua busca, no
entanto, no aleatria, pois, em sua mente, j existe uma
separao dos tipos de proposio. Se necessita de maior
determinao do sujeito passivo, sua ateno se volta s pro-
354
posies de sujeitos, se a definio do momento do fato no

est clara, ou h dvidas quanto ao perodo de vigncia da lei,
procura-se por mais proposies temporais e, assim , at
sentir-se que compreendeu inteiramente a mensagem legislada.
2.2.3. Tipos de normas jurdicas (stricto sensu) S3
Trabalhando no plano S3, classificamos as normas jurdicas em sentido estrito, ou seja, as significaes jurdicas estruturadas na forma hipottico-condicional.
Como j vimos (no captulo anterior, quando tratamos da
estrutura normativa), as normas jurdicas (em sentido estrito)
podem ser do tipo: (i) primrias e secundrias. So primrias
as normas que associam a dado fato certa consequncia jurdica e secundrias as que prescrevem o direito de exigir coercitivamente, perante rgo jurisdicional, a efetivao do dever
constitudo na primria, dado o seu no cumprimento. O critrio de diferenciao utilizado a presena do Estado-juiz, na
relao prescrita no consequente normativo, como rgo garantidor do dever jurdico prescrito por outra norma, o que
identifica a norma denominada de secundria.
Outras classificaes relevantes, consagradas pela doutrina jurdica, so as que dividem: (ii) normas de comportamento e de estrutura; e (iii) regras abstratas e concretas e regras
gerais e individuais. Vejamo-as detalhadamente:
2.2.3.1. Normas de conduta e normas de estrutura
Clssica , na doutrina do direito, a diviso das regras
jurdicas em dois grandes grupos: (i) normas de comportamento (ou de conduta); e (ii) normas de estrutura (ou de organizao)306.
306. Autores de grande prestgio trabalham com esta distino, dentre eles
podemos citar: H. HART, NORBERTO BOBBIO, LOURIVAL VILANOVA e
PAULO DE BARROS CARVALHO.
355
As primeiras diretamente voltadas para as condutas interpessoais; e as segundas voltadas igualmente para as condutas das
pessoas, porm, como objetivo final os comportamentos relacionados produo de novas unidades jurdicas.
A princpio tal classificao, como proposta por NORBERTO BOBBIO, separava regras de comportamento como
aquelas disciplinadoras de condutas entre sujeitos e regras
de estrutura como aquelas dirigidas criao, modificao e
extino de outras normas, dando a impresso de que estas
ltimas incidiam sobre outras normas e no sobre condutas
intersubjetivas.
PAULO DE BARROS CARVALHO adota tal classificao,
ressalvando, porm que as regras de estrutura dirigem-se
tambm condutas intersubjetivas, regulando o comportamento de produo, modificao e extino de outras normas.
Toda e qualquer norma jurdica tem como objeto a disciplinao de condutas entre sujeitos, o que torna redundante a
expresso regras de conduta. Numa anlise mais detalhada,
no entanto, encontramos regras que aparecem como condio
sinttica para a criao de outras normas. Embora tais regras
tambm tenham como objeto a disciplinao de relaes intersubjetivas, a conduta por elas prescrita especfica, trata-se
do comportamento de produzir novas unidades jurdicas. Este
o critrio diferenciador que deve informar a classificao das
normas de comportamento e de estrutura.
Nestes termos, so de estrutura as regras que instituem
condies, fixam limites e prescrevem a conduta que servir
de meio para a construo de outras regras. So de comportamento as normas que prescrevem todas as outras relaes
intersubjetivas, reguladas juridicamente, desde que no referentes formao e transformao de unidades jurdicas.
Em sentido amplo, todas as normas jurdicas so de conduta, uma classe universal. Algumas destas normas, no entanto, estatuem como criar outras normas, elas formam uma
356
subclasse prpria, qual denominamos normas de estrutura todas as demais normas, formam sua classe complementar, a das normas de comportamento ou de conduta (em
sentido estrito).
J repetimos, em diversas passagens, que o direito positivo regula sua prpria criao. Pois bem, este papel exercido
pelas normas de estrutura. Como bem compara PAULO DE
BARROS CARVALHO, tais regras representam para o sistema do direito positivo, o mesmo papel que as regras da gramtica cumprem num idioma historicamente dado. Prescrevem
estas ltimas a forma de combinao dos vocbulos e das expresses para produzirmos orao, isto , construes com
sentido. sua semelhana, as regras de estrutura determinam
os rgos do sistema e os expedientes formais necessrios para
que se editem normas jurdicas vlidas no ordenamento307.
So as normas de estrutura que possibilitam a dinmica
modificao do sistema jurdico, elas regulam a criao do
direito, disciplinando o rgo competente, a matria e o procedimento prprio para produo de novos enunciados jurdicos. So normas que dispem sobre outras normas, ou seja,
sobre a conduta de criar outras normas.
Dizer, no entanto, que as regras de estrutura regulam
o processo de produo do direito e que as normas de conduta so as resultantes deste processo, no de todo correto.
Certamente que as regras de estrutura disciplinam como criar
normas de conduta, mas temos de ter cuidado, pois, nem toda
regra jurdica, criada com a realizao do procedimento
prescrito pelas denominadas normas de estrutura, caracteriza-se como de conduta. Pode, ao contrrio, ser tambm
regra de estrutura.
Quanto s normas de conduta, tudo parece mais tranquilo, pois j estamos familiarizados a elas, pelo uso contnuo no
curso deste trabalho. So deste tipo as normas que instituem,
307. Curso de direito tributrio, p. 137-138.
357
por exemplo, a obrigao de pagar, dar, cumprir pena, alimentar, votar, prestar servio militar, a proibio de fumar em lugares pblicos fechados, de estacionar em local proibido, a
permisso para dirigir, etc.
Para fixar a diferenciao, apresentamos dois exemplos:
(i) de normas da conduta; e (ii) de norma de estrutura.
(i) Norma de conduta: Antecedente ser proprietrio de
imvel, no permetro urbano do municpio de Londrina, no
primeiro dia de cada ano. Consequente o proprietrio do imvel dever pagar Fazenda Municipal a importncia correspondente a 1% do valor do imvel.
(ii) Norma de estrutura: (a) Antecedente ser pessoa jurdica de direito pblico municipal. Consequente deve ser a
faculdade (direito subjetivo) do legislativo legislar sobre IPTU
e o dever jurdico da Unio, Estados e Distrito Federal de
absterem-se de qualquer investida legislativa acerca de tal
matria; (b) Antecedente se o Municpio exercer seu direito
de legislar sobre IPTU. Consequente deve ser a obrigao
(dever jurdico) de observar o procedimento estabelecido para
a criao de lei municipal e o direito subjetivo da comunidade
de ver observada tal disposio.
2.2.3.1.1. Normas de estrutura e suas respectivas normas
secundrias
Alguns doutrinadores questionam a vinculao das regras
de estrutura a normas secundrias, pois acreditam que o direito no prev meios de coero ao rgo competente a realizar o procedimento de produo prprio, caso este no tenha
sido observado, prescrevendo apenas formas de invalidao
do ato praticado em desconformidade s regras de estrutura.
Entendemos, no entanto, que esta uma forma de coero. Se o agente legislador no competente, ou o procedimento realizado no o prprio, os membros da comunidade (que
358
tm o direito subjetivo, atribudo pelas normas de estrutura,

de s serem obrigados por normas criadas por agente competente e procedimento prprio) tm o direito subjetivo de se
socorrerem ao Estado-juiz para que este suspenda a aplicao
ou invalide as normas criadas com vcio de forma.
A norma secundria, que se agrega s normas de estrutura prescreve exatamente isto. Tem como antecedente o no
cumprimento da conduta prescrita no consequente de normas
de estrutura, relativa criao de outras regras e como consequente, a prescrio de uma relao, mediante a qual o sujeito
lesado tem o direito de se socorrer ao Estado-juiz, para que
este a invalide ou no a aplique.
neste sentido, que TCIO LACERDA GAMA, em profunda reflexo sobre o assunto, enuncia: O ato de criar normas
uma conduta como outra qualquer. Podemos diferen-la das
demais apenas pelo resultado, que a produo de enunciados
prescritivos a partir dos quais se podem elaborar normas jurdicas. Ao confrontar esse resultado com o que prescrevem as
normas jurdicas de competncia, a conduta de criar normas
jurdicas pode ser considerada lcita ou ilcita, conforme seja
compatvel ou no com a norma de competncia primria.
fcil, ento, relacionar a ideia de nulidade das normas jurdicas,
ou invalidade, ideia de sano pelo exerccio irregular da
competncia. Sendo sano, no temos, propriamente, uma
clusula alternativa, mas sim uma norma que prescreve a reao do sistema jurdico prtica de uma conduta ilcita308.
Certamente que o procedimento coercitivo imposto em
razo do no-cumprimento de regras de condutas diferente
daquela exercida no descumprimento de regras de estrutura,
mas a invalidao ou no-aplicao da norma instituda com
vcio de produo tambm uma forma de coero observncia das regras de estrutura, j que, impede o agente legislativo
de, por aquele ato, estabelecer a prescrio desejada, forando-o
308. Competncia tributria, fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 103.
359
a produzir outra norma, desta vez em observncia s regras de

estrutura, se quiser realmente estabelecer tal prescrio309.
2.2.3.2. Normas abstratas e concretas, gerais e individuais
Com grande frequncia encontramos na doutrina do
direito a classificao das normas jurdicas em: (i) gerais; (ii)
individuais; (iii) abstratas; e (iv) concretas. Gerais aquelas cujos
sujeitos se mantm indeterminados quanto ao nmero. Individuais as que se voltam a certo indivduo ou a um grupo determinado de pessoas. Abstratas aquelas que descrevem um
fato futuro e incerto. E concretas as que relatam um fato passado, propulsor de efeitos no mundo jurdico.
Conforme relembra MARIA RITA FERRAGUT310, a distino, ainda singela, foi primeiramente observada por KELSEN que, embora sem definir o que seria geral, individual,
abstrato, concreto, percebeu que a norma geral que liga a um
fato abstratamente determinado, uma consequncia igualmente abstrata, precisa, para poder ser aplicada, de individualizao. preciso estabelecer se in concreto existe um ato que a
norma geral determina in abstrato311. NORBERTO BOBBIO,
309. Com relao primeira norma do exemplo do item anterior (Antecedente ser pessoa jurdica de direito pblico municipal. Consequente deve
ser a faculdade direito subjetivo do legislativo legislar sobre IPTU e o
dever jurdico da Unio, Estados e Distrito Federal absterem-se de qualquer
investida legislativa acerca de tal matria), a norma secundria assegura que
se o rgo competente for impedido de legislar, ter direito de utilizar-se da
coercitividade estatal para poder legislar. Com relao segunda norma do
exemplo do item anterior (Antecedente se o Municpio exercer seu direito
de legislar sobre IPTU. Consequente deve ser a obrigao dever jurdico
de observar o procedimento estabelecido para a criao de lei municipal e
o direito subjetivo da comunidade de ver observada tal disposio) a norma
secundria assegura: se no for observado o procedimento adequado ou a
autoridade no for competente, aqueles que se submetem s prescries tm
o direito subjetivo de requererem perante o Estado-juiz sua invalidao).
310. Presunes no direito tributrio, p. 23-25.
360
aprofundando-se nesta anlise, props o rompimento do entendimento de que sempre necessrio o binmio geral e
abstrata, individual e concreta, verificando que estes conceitos so independentes.
Numa anlise ainda mais aprofundada, levando-se em
conta a estrutura normativa, PAULO DE BARROS CARVALHO,
ao atentar-se para o fato de que os qualificativos geral e individual so definidos de acordo com estar ou no individualizado o sujeito cuja ao regulada, enquanto que, os predicativos abstrato e concreto so definidos de acordo com o critrio da realizao, no tempo e no espao do fato propulsor de
efeitos jurdicos, logo concluiu que: o ser individual ou geral so
qualificativos do consequente normativo, pois nele que se encontram os sujeitos da relao, a quem se dirige a prescrio
jurdica; j o ser abstrata ou concreta so qualificativos do antecedente normativo, pois nele que se encontra a descrio do
fato propulsor de efeitos no mundo jurdico.
Assim, levando-se em conta a estrutura normativa (conforme se verifica no grfico), temos que a regra :
Hiptese
Abstrata (descrio futura - se ...)
Antecedente
Concreta (descrio passada - dado...)
Consequente
Geral (sujeitos indeterminados)
Consequente
Individual (sujeitos determinados)
(i) geral quando seu consequente no individualiza os

sujeitos da relao, regulando o comportamento de uma classe
indeterminada de pessoas (ex: a norma de indenizao por
dano, disposta no Cdigo Civil, que prescreve ter o sujeito que
provocou o dano, dever de indenizar o sujeito lesado, na proporo do dano causado as classes sujeito que provocou o
361
dano e sujeito lesado s sero determinveis quando verificado o dano).

(ii) individual quando o consequente contm elementos
que individualizam os sujeitos ativo e passivo, estabelecendo
uma relao entre pessoas determinadas (ex: a norma de indenizao por dano veiculada na sentena de um juiz, que
prescreve o dever de Marcos pagar R$ 30.000,00 a Francisco,
pelos danos que lhe causou).
(iii) abstrata quando seu antecedente descreve uma classe de acontecimentos de possvel ocorrncia, ou seja, contm
critrios de identificao de um evento futuro e incerto, no determinado no espao e no tempo (ex: se causar dano a outrem).
(iv) concreta quando o fato descrito em seu antecedente j se realizou em tempo e espao determinados, a descrio
aponta para um acontecimento passado, de existncia concreta (ex: as 10h 20min do dia 09/10/05, Luzia causou danos materiais a Maria, ao atear fogo em sua plantao de trigo).
Devido norma concreta descrever um acontecimento
passado, consumado no tempo e no espao e a norma abstrata,
um possvel acontecimento, futuro e incerto, PAULO DE BARROS CARVALHO prefere o termo antecedente para referir-se
ao suposto da norma concreta, ao invs de hiptese, ainda que
a utilizao deste termo no seja de todo desapropriada. Em suas
palavras: Ainda que possa parecer estranho, o juzo de relao
continua hipottico. Poderamos, portanto, continuar utilizando
o termo hiptese para fazer referncia quer ao suposto da norma geral e abstrata, quer ao da regra individual e concreta. No
entanto, para facilitar a transmisso expositiva, vamos empregar,
daqui para frente, preponderantemente, o signo hiptese para
aludir ao suposto da norma geral e abstrata e antecedente, para
mencionar o anteposto da regra individual e concreta312.
312. Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 35. Sobre a
possibilidade da utilizao do termo hiptese o autor justifica: No caso das
normas individuais e concretas, o juzo mantm-se condicional e tambm
362
Sendo as qualificaes geral e individual atribudas ao

consequente e abstrata e concreta ao antecedente, na juno
estrutural das normas jurdicas encontramos as possveis combinaes classificatrias: (i) normas gerais e abstratas de
antecedente abstrato e consequente generalizado; (ii) normas
gerais e concretas de antecedente concreto e consequente
generalizado; (iii) normas individuais e abstratas de antecedente abstrato e consequente individualizado; e (iv) normas
individuais e concretas de antecedente concreto e consequente generalizado.
A representao abaixo ilustra tais combinaes:
H
v v
Abstrata
C
(i)
Geral
(ii)
(iii)
(iv)
Concreta
Individual
(i) Normas gerais e abstratas: tm como hiptese a descrio de um evento futuro e incerto e seu consequente estabelece uma relao entre sujeitos no determinados, como
exemplo podemos citar as regras que instituem tributos, tipificam crimes, geralmente aquelas institudas, por leis (i.e. H
se auferir renda C aquele que a auferir deve recolher
hipottico, a despeito de o antecedente estar apontado para um acontecimento que j se consumara no tempo. Hipottico, aqui no quer significar que o
sucesso relatado no enunciado-descritor ainda no aconteceu, mantendo-se
no campo do possvel, mas comparece como modalidade de relao, correspondendo s categorias de causalidade e dependncia, para usar o lxico
kantiano. Por isso, guardam a estrutura de juzo hipottico tanto a norma
geral e abstrata como a individual e concreta (idem, p. 10).
363
aos cofres pblicos federais certa quantia em dinheiro; H se

subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel C aquele que subtrair deve cumprir pena de recluso de x a y anos).
(ii) Normas gerais e concretas: tm como antecedente a
descrio de um acontecimento passado e seu consequente estabelece relaes de carter geral, entre sujeitos no especificamente determinados, como exemplo podemos citar as normas introdutoras (ex. A dado o fato da realizao de processo legislativo,
por autoridade competente C todos os membros da comunidade devem considerar vlidas as normas produzidas).
(iii) Normas individuais e abstratas: descrevem, em suas
hipteses, tambm eventos futuros e incertos, mas prescrevem
relaes entre pessoas determinadas. So exemplos deste tipo
de normas as regras que estabelecem condies (ex: H se
ocorrer algum sinistro C a seguradora x deve pagar a Joo
o valor correspondente).
(iv) Normas individuais e concretas: descrevem, no antecedente, um fato consumado no tempo e espao e, no consequente, estabelecem relaes jurdicas entre sujeitos determinados;
como exemplo, temos as produzidas pelas sentenas, que alcanam os casos concretos (ex. A dado o fato de Joo ter matado
Jos C- Joo deve cumprir pena de recluso de 8 anos; A
dado o fato de Maria ter auferido renda C- Maria deve recolher
aos cofres pblicos federais a importncia de R$ 5.000,00).
Nas relaes de subordinao, que se estabelecem entre
normas jurdicas, as regras individuais e concretas so sempre
subordinadas s gerais e abstratas, que servem como fundamento para a criao destas. Por isso, como observa PAULO DE
BARROS CARVALHO, h uma forte tendncia de que as normas gerais e abstratas se concentrem nos escales mais altos,
surgindo as gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas medida que o direito vai se positivando313.
364
2.2.3.3. Tipos de normas jurdicas segundo as relaes estabelecidas em S4

Ainda trabalhando com a classificao dos contedos
normativos no plano das normas jurdicas stricto sensu, mas
levando em considerao as relaes entre normas estabelecidas no plano da sistematizao do direito (S4), podemos classific-las em: (i) dispositivas e derivadas; punitivas e no-punitivas, tendo em conta os vnculos de coordenao que se
instauram entre elas; e (ii) sobrenvel e subnvel, tendo em
conta os vnculos de subordinao existentes entre elas.
Vejamos mais detalhadamente as normas dispositivas e derivadas, punitivas e no-punitivas, pois as diferenas estabelecidas
em razo dos vnculos de subordinao entre normas, estudaremos
melhor quando tratarmos do processo de positivao do direito.
2.2.3.3.1. Normas dispositivas e derivadas, punitivas e no-punitivas
Como j vimos, a norma jurdica posta no sistema por
ato de deciso do legislador que elege, dentro do campo do
possvel e do no-necessrio, os fatos configuradores das hipteses e as condutas que deseja regular, como consequncias
impostas na forma de relaes intersubjetivas de tais fatos.
Ocorre que, por inmeras vezes, a autoridade legislativa
seleciona como hiptese o cumprimento, ou no, de condutas
prescritas por outras regras, estabelecendo, assim, uma relao
de coordenao entre normas, ao tomar uma como pressuposto da outra.
Com base neste critrio, chamamos de derivadas, as
normas cuja hiptese pressupem uma prescrio contida em
outra norma e de dispositivas aquelas que prescrevem condutas tomadas como pressuposto das normas derivadas314.
314. As normas derivadas no deixam de ser dispositivas, na medida em que
dispem sobre condutas intersubjetivas, mas com relao a outras normas,
365
O vnculo que se estabelece entre normas primrias e

secundrias exatamente este. Podemos dizer que a norma
primria dispositiva em relao secundria e esta derivada
em relao quela, pois a pressupe previamente. A distino,
no entanto, entre normas primrias e secundrias repousa na
relao constituda em seus consequentes, uma de ndole material e outra de ndole processual viabilizadora do exerccio
da coercitividade jurdica.
Importa identificar, todavia, que tal vnculo de coordenao pode tambm existir entre normas primrias. Uma
regra, por exemplo, que prescreva a obrigao de pagar certa quantia aos cofres pblicos a ttulo de tributo (N1) dispositiva, em relao quela que institui um desconto de 10% aos
contribuintes que efetuarem o pagamento at certo dia (N2)
e em relao quela que estabelece uma multa em decorrncia do no-pagamento (N3). Ambas N2 e N3 constituem-se
como suas derivadas. Nota-se que o cumprimento da prescrio da norma N1 (obrigao de pagar) foi valorado positivamente quando tomado, pelo legislador, como pressuposto de
N2 (ao atribuir o direito do desconto) e negativamente quando eleito como hiptese de N3 (para aplicao da multa).
Ambas as normas N2 e N3 tomam como fato relevante a
obrigao de pagar prescrita em N1, por isso, configuram-se
como derivadas em relao a esta (N1), que se constitui como
dispositiva em relao quelas.
O vnculo entre tais normas mostra-se evidente na medida em que observamos serem os sujeitos das relaes por
elas estabelecidas os mesmos ( o contribuinte obrigado a
pagar o tributo que ter direito ao desconto ou pagar a multa;
e o fisco, que tem o direito de receber o tributo, que disponibilizar o desconto ou receber a multa) e o objeto das prescries so interdependentes (tanto o valor do desconto quanto
o da multa so percentuais da quantia a ser paga).
podem ser derivadas, quando tomam como pressuposto o cumprimento ou
no de condutas j normatizadas.
366
As normas so dispositivas e derivadas em relao

umas s outras. Nada impede, assim, que uma norma N seja
dispositiva em relao norma N, mas derivada em relao
norma N. Tais conexes so institudas pelo legislador, mas
construdas pelo intrprete no curso do processo gerador de
sentido dos textos jurdicos, mais especificamente no plano S4.
Por vezes, a autoridade legislativa, na composio das
normas jurdicas, entende como relevante, para o direito, o
adimplemento da conduta prescrita na norma dispositiva,
configurando como hiptese da norma derivada o fato do seu
cumprimento, outras vezes, considera proeminente o seu inadimplemento, caracterizando como hiptese da norma derivada o fato do seu descumprimento, o que juridicamente se
constitui como um fato ilcito.
As normas decorrentes de fatos ilcitos sero sempre
derivadas, porque tm pressuposto antijurdico, isto , caracterizam-se pela realizao de uma conduta prescrita como
no-permitida ou obrigatria por outra norma jurdica315.
Sendo estabelecedoras de relaes de direito material sero
primrias derivadas, sendo impositivas de relao de ordem
processual, mediante a qual se exige coercitivamente perante rgo estatal a efetivao de uma conduta, sero normas
secundrias.
Levando-se em considerao a valorao do legislador,
quanto ilicitude do fato eleito como hiptese normativa, as
normas derivadas podem ser classificadas em: (i) punitivas e
(ii) no-punitivas316. Normas derivadas no-punitivas so aquelas
315. Como preceitua HECTOR VILLEGAS: Todo ilcito uma ao, que se
caracteriza no descumprimento de uma conduta prescrita pelo direito. (Direito
penal tributrio, p. 147).
316. EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI diferencia norma primria
dispositiva de norma primria sancionadora, especificando que esta segunda tem como pressuposto o no-cumprimento de deveres ou obrigaes
prescritas por aquela e, como consequente, uma relao de direito material,
o que a diferencia das normas secundrias (Lanamento Tributrio, p. 43).
367
que tm como hiptese a realizao de uma conduta prescrita

em outra norma (que lhe precedente) e como consequncia
a instaurao de um benefcio (direito subjetivo) ao sujeito
passivo. J as normas derivadas punitivas tm como hiptese
o descumprimento de conduta prescrita por outra norma (que
lhe precedente) e como consequncia, a prescrio de um
castigo (dever jurdico) para o sujeito passivo.
Podemos citar aqui os exemplos acima utilizados, da
norma do desconto N2, como norma derivada no-punitiva e
da norma de multa N3, como norma derivada punitiva.
Tendo por base tais critrios, estabelecemos a seguinte
classificao:
dispositivas
no-punitivas
Normas jurdicas
derivadas
punitivas
A norma secundria, segundo esta classificao, uma

regra derivada punitiva, em relao norma primria que lhe
dispositiva. A diferena que o castigo por ela prescrito
uma providncia coercitiva a ser aplicada pelo Estado-juiz e
no um dever jurdico imposto ao mesmo sujeito passivo da
norma dispositiva, como verificamos nas normas primrias
derivadas punitivas (ex. aquelas que fixam penas e multas).
Devemos levar em conta, quando tratamos da separao entre normas primrias e secundrias, que o critrio
diferenciador outro: numa temos uma prescrio de direito
Partimos da mesma diferenciao do autor para elaborar nossa classificao.
S utilizamos outros termos, para evitar confuses, pois norma sancionadora
nos remete norma que fixa uma sano e trabalhamos o vocbulo sano na acepo de relao de ndole coercitiva (A sano do direito estaria
representada pela norma secundria).
368
material, noutra uma relao de cunho adjetivo, cujo o objeto

a coercitividade jurdica.
Como o vnculo de coordenao entre disposies jurdicas no exclusivo entre normas primrias e secundrias,
podemos aplicar tal classificao tambm quanto s relaes
que se estabelecem entre as normas primrias317. Assim temos:
(i) normas primrias dispositivas; (ii) normas primrias derivadas no-punitivas; e (iii) normas primrias derivadas punitivas, conforme demonstra o grfico abaixo:
dispositivas
no-punitivas
primrias
Normas
jurdicas
derivadas
secundrias
punitivas
No podemos confundir, aqui, as normas primrias derivadas punitivas com as normas secundrias (que tambm se
enquadram na espcie de normas derivadas punitivas em
relao primria porm no so primrias).
Apesar de ambas terem como hiptese o no-cumprimento de uma conduta exigida em outra norma e a imposio um castigo, em razo deste no-cumprimento, denominados por muitos de sano, na primria este castigo
se consubstancia num dever jurdico, imposto ao sujeito que
no realizou a conduta esperada, na secundria ele se concretiza numa atuao estatal coercitiva, asseguradora dos
317. Fazemos aqui um parntese para esclarecer que somente as primrias
quando relacionadas entre si se submetem a tal classificao (primrias dispositivas, primrias derivadas no-punitivas e primrias derivadas punitivas).
As normas secundrias so sempre somente normas secundrias, por mais
que se relacionem com outras normas de cunho material, estar sempre na
condio de derivada punitiva, com a peculiaridade de ter como objeto a
coero estatal, atribuidora de juridicidade norma a qual est vinculada.
369
direitos e deveres desrespeitados pelo no-cumprimento da

conduta prescrita.
So sanes diferentes, uma tem finalidade primordialmente punitiva, atribuindo um nus ao sujeito que no observou a prescrio jurdica, outra tem a finalidade de conferir
juridicidade s condutas prescritas pelo direito, atribuindo a
faculdade de se postular perante o Estado-juiz o exerccio da
fora estatal.
Um exemplo esclarece melhor esta diferena. Pensemos
na norma penal do homicdio (Nh) que dispe: se matar algum
deve cumprir pena de x a y anos (art. 121 CP). Ela se relaciona
coordenadamente com outras duas normas do sistema, a do
bem jurdico tutelado (Nv) que dispe: se algum nascer com
vida, deve ser o dever de todos respeitar a vida desta pessoa
(art. 5, CF) e outra que lhe assegura cumprimento (Ns) preceituando: se o sujeito condenado no cumprir de livre vontade
a pena deve ser o direito do Estado exigir coativamente seu
cumprimento (Lei de Execuo Penal).
Com relao primeira norma (Nv), a regra do homicdio
(Nh) primria derivada punitiva, porque pressupe a primeira e prescreve um castigo para aquele que no respeitar o direito vida de outrem. A segunda regra (Ns) a norma secundria, ela se conecta norma primria do homicdio (Nh), assegurando coercitivamente o cumprimento da pena por esta
imposta. Com relao a ela, a regra do homicdio dispositiva.
Nota-se que a pena imposta pela norma penal (Nh)
configura-se como um nus ao sujeito que no obedeceu a
conduta prescrita por Nv. J a sano contida na norma
secundria (Ns) garante o cumprimento da prescrio estabelecida na norma de homicdio. No fosse ela (Ns), a regra do
homicdio (Nh) no teria cunho jurdico, j que no haveria
meios do Estado exigir o cumprimento da pena, ficando a livre
arbtrio do condenado cumpri-la ou no. A norma penal do
homicdio (Nh), no entanto, no garante o direito vida prescrito por Nv (que como norma primria, tambm se encontra
370
conectada a uma secundria que lhe assegure), apenas atribui

uma pena ao sujeito que no o respeita. Este o ponto limite
que separa as normas primrias derivadas punitivas das secundrias.
Em linguagem formalizada, quando explicados os termos
antecedentes e consequentes, identificamos a diferena entre
ambas:
D [H R (Sa, Sp)] v [H (-c) R (Sa, Sp)
norma primria
dispositiva
norma primria derivada

punitiva
A norma primria derivada punitiva, denominada por

muitos autores de sancionadora, estabelece uma relao
entre os mesmos sujeitos da norma que lhe dispositiva. A
sano se realiza sem a coero do rgo estatal, por isso
de ndole material, mas sua coercitividade est assegurada
por uma norma secundria, que somente se concretiza caso
a relao punitiva seja inadimplida. Assim, a norma primria derivada punitiva com a secundria no se confunde,
pois ela mesma reclama sua existncia para ter foros de
juridicidade.
Como bem ensina MIGUEL REALE, todos os sistemas
normativos tm normas punitivas, o que as diferencia das
sanes jurdicas que a aplicao destas se verifica segundo
uma proporo objetiva e transpessoal, que exercida pelo
Estado no exerccio de seu monoplio coativo318.
adotando este conceito de sano (em sentido estrito)
que denominamos a norma secundria de sancionadora. Para
referirmo-nos s demais normas primrias, que estatuem deveres em razo do no-cumprimento de condutas prescritas
por outras regras, preferimos utilizar o termo punitivas, fazendo,
318. Lies preliminares de direito, p. 70.
371
assim, a distino entre: (i) sano relao jurdica que

assegura o cumprimento da conduta prescrita, mediante exerccio da coero jurisdicional; e (ii) as relaes jurdicas punitivas, de cunho material, instituidoras de condutas reparatrias, decorrentes do descumprimento de pressupostos obrigacionais (sano em sentido amplo).
2.2.3.1.1.1. Conectivos lgicos das normas dispositivas derivadas
e punitivas e no-punitivas
Com relao aos vnculos que se estabelecem entre normas primrias, a concluso do estudo realizado no captulo
anterior quanto s normas primrias e secundrias se aplica
na unio das normas primrias dispositivas e primrias
derivadas punitivas, pois como j salientamos, seguindo a
classificao das normas em dispositiva e derivada, a norma
secundria uma norma derivada punitiva em relao
norma primria, que lhe dispositiva.
No entanto, com relao ao vnculo entre normas dispositivas e derivadas no-punitivas no podemos dizer o
mesmo. No campo normativo, ambas so necessariamente
vlidas para que a unio se estabelea, porm, no campo factual
no so excludentes. O cumprimento da norma dispositiva
que implica a aplicao da norma derivada no-punitiva,
factualmente so tambm includentes. Por isso, acreditamos
que o melhor conetivo para representar tal relao o conjuntor e, logicamente representado por (.): ambas so simultaneamente vlidas e ambas se aplicam conjuntamente apesar
de sucessivamente.
Assim, temos as seguintes arrumaes lgicas:
1) D [H R (Sa, Sp)] . [H (c) R (Sa, Sp)]
372
norma primria
dispositiva
norma primria derivada

no-punitiva
2) D [H R (Sa, Sp)] v [H (-c) R (Sa, Sp)]
norma primria
dispositiva
norma primria sancionadora

(derivada punitiva)
norma primria
(dispositiva)
3) D [H R (Sa, Sp)] v [H (-c) R (Sa, Sj)]

norma secundria
(derivada punitiva)
2.2.4. Tipos de normas jurdicas em sentido amplo

Outras separaes existem levando-se em conta a acepo
de norma jurdica em sentido amplo, abrangendo os planos
dos enunciados, das proposies no deonticamente estruturadas e das normas jurdicas, ou pelo menos mais de um deles.
Dividimo-las em dois grupos diferenciando-as quanto: (i) ao
contedo semntico (matria); (ii) ao veculo introdutor.
2.2.4.1. Diferenciao quanto ao ncleo semntico (matria)
Quanto ao ncleo semntico das normas jurdicas (lato
sensu), diviso clssica da doutrina (edificada ainda no Direito
Romano, pelo jurisconsulto ULPIANO) a que as separa em
pblicas e privadas.
J explanamos que a ordem jurdica unitria, mas para
estud-la so demarcados os ramos, formados por conjuntos
metodologicamente delineados de normas, agrupadas em razo
da matria que regulam. Os ramos so normalmente reunidos
em dois grandes grupos, de acordo com o interesse por elas
tutelado: (i) direito pblico; e (ii) direito privado. So regras de
direito pblico aquelas que dispem sobre interesses do Estado (ex: administrativo, constitucional, tributrio, penal, etc.);
e so regras de direito privado as que dispem sobre interesses
dos particulares (ex: civil, trabalhista, comercial, etc).
373
Mais especificamente, as normas ainda podem ser separadas em razo da matria que regulam em: (i) normas
ambientais; (ii) normas urbansticas; (iii) normas culturais;
(iv) normas administrativas; (v) normas econmicas; (vi) normas bancrias; (vii) normas de seguros; (viii) normas de valores imobilirios; (ix) normas eleitorais; (x) normas empresariais; (xi) normas penais; (xii) normas previdencirias; (xiii)
normas tributrias; (xiv) normas financeiras; (xv) normas
trabalhistas; (xvi) normas internacionais; (xvii) normas de
propriedade intelectual; (xviii) normas civis; (xix) normas de
sucesso; (xx) normas do consumidor; (xxi) imobilirias; (xxii)
normas comerciais; etc.
A separao quanto matria muito peculiar, depende
dos recortes estabelecidos pelo observador. Alguns autores,
por exemplo, afirmam serem as normas tributrias espcie das
normas financeiras; outros, espcie de normas administrativas,
outros ainda as classificam como espcie autnoma. A verdade
que o direito uno e a distino das normas pela matria
prpria da Cincia do Direito.
impossvel afirmar quantas espcies de normas o direito comporta em relao matria, pois cada uma veicula
um contedo diferente (heterogeneidade semntica). A resposta depender sempre dos cortes estabelecidos pelo cientista,
que respondem a interesses imediatos de sua aproximao
cognoscitiva.
Outra clssica classificao, quanto materialidade normativa a que divide: (i) normas de direito material; e (ii)
normas de direito processual; sob o critrio de serem instrumentais ou no, que se aproxima muito da separao feita
entre normas de estrutura e de comportamento. As normas de
direito processual servem de instrumento para realizao dos
direitos e deveres prescritos em normas de direito material.
Como exemplo de normas processuais, citamos as construdas
do Cdigo de Processo Civil, em correlao com as construdas
do Cdigo Civil, de direito material. Assim, associando esta
diviso com a separao especfica de matrias, temos: normas
374
de direito processual civil, e normas de direito material civil;

normas de direito processual penal e normas de direito material penal; normas de direito tributrio e normas de direito
material tributrio; normas de direito processual trabalhista e
normas de direito material trabalhista, etc.
2.2.4.2. Diferenciao quanto ao veculo introdutor
Tendo em vista as relaes de subordinao e o veculo
mediante o qual so inseridas no sistema, podemos dividir as
normas jurdicas (lato sensu) em: (i) constitucionais; e (ii) infra-constitucionais. E esta ltima em: (ii.a) legais; e (ii.b) infralegais.
Normas constitucionais so aquelas presentes na Constituio Federal. Levando-se em conta que na escala de gradao hierrquica do sistema jurdico, nenhuma outra norma se
sobrepe Constituio, as demais, veiculadas por leis, decretos, medidas provisrias so infraconstitucionais, isto ,
encontram-se abaixo da Constituio, porque nela fundamentam-se juridicamente.
Sob o mesmo critrio, as normas infraconstitucionais
podem ser divididas em: (ii.a) legais; e (ii.b) infralegais. So
legais aquelas construdas a partir do veculo lei, ou que a
ele se equiparam (ex. medidas provisrias). E, so infralegais
as que se fundamentam juridicamente nas primeiras (ex. as
veiculadas por atos administrativos; resolues; instrues
normativas; sentenas, etc.).
Inmeras outras classificaes podem ser adotadas no
estudo das normas jurdicas, visto serem estas construes do
intrprete. Ficamos, no entanto, com as expostas at aqui, por
atenderem nossas expectativas cognitivas.
Questes:
1. Por que a teoria das classes importante para o estudo do
direito?
375
2. Diferencie: (i) classe; (ii) sua conotao; (iii) e sua denotao.

3. Que so: (i) classes comuns; (ii) classe de um elemento s;
(iii) classes vazias; (iv) classes universais? D exemplos.
4. Que se entende por relao de pertinncia?
5. Que classe complementar?
6. Diferencie: (i) subclasse; e (ii) subclasse prpria.
7. Explique as relaes de: (i) identidade; (ii) interseco; (iii)
disjuno e (iv) unio entre classes.
8. Como as noes de classes podem ser aplicadas para o estudo do direito?
9. Em que consiste o ato de classificar? Para que serve uma
classificao?
10. Diferencie gnero e espcie.
11. Quais os requisitos de uma classificao bem sucedida?
12. Qual o principal problema encontrado por aqueles que se
propem a classificar normas jurdicas?
13. Proponha uma classificao dos enunciados prescritivos
(S1)?
14. Proponha uma classificao das proposies isoladas (S2)?
15. Diferencie: (i) normas de conduta; e (ii) normas de estrutura. D exemplos.
16. Diferencie: (i) normas abstratas e concretas; (ii) gerais e
individuais. Quais as combinaes resultantes desta classificao. D exemplos.
17. Qual a diferena entre normas primrias derivadas punitivas e normas secundrias?
18. Quais classificaes podem ser estabelecidas quanto s
normas jurdicas em sentido amplo?
376
Captulo X
A REGRA-MATRIZ
SUMRIO: 1. Que regra-matriz?; 1.1. Normas
de incidncia e normas produzidas como resultado
da incidncia; 1.2. A regra-matriz de incidncia;
1.3. Ambiguidade da expresso regra-matriz de
incidncia; 2. Critrios da hiptese; 2.1. Critrio
material; 2.2. Critrio espacial; 2.3. Critrio temporal; 3. Critrios do consequente; 3.1. Critrio pessoal sujeitos ativo e passivo; 3.2. Critrio prestacional; 4. Funo operativa do esquema lgico da
regra-matriz; 4.1. Teoria na prtica.
1. QUE REGRA-MATRIZ?
PAULO DE BARROS CARVALHO, inspirado nas lies
de ALFREDO AUGUSTO BECKER e GERALDO ATALIBA,
ao observar as propriedades eleitas pelo legislador para delimitao de hipteses e consequentes das regras instituidoras
de tributos, percebeu a repetio de alguns componentes e
assim apresentou a regra-matriz de incidncia tributria319,
319. PAULO DE BARROS CARVALHO, apresentou inicialmente componentes da norma jurdica tributria, na sua tese de doutoramento, editada
no livro intitulado Teoria da norma tributria, (p. 122-178), numa singela
demonstrao daquilo que mais tarde denominaria de regra-matriz de inci-
377
estabelecendo um esquema lgico-semntico, revelador do

contedo normativo, que pode ser utilizado na construo de
qualquer norma jurdica (em sentido estrito).
O legislador, ao escolher os acontecimentos que lhe interessam como causa para o desencadeamento de efeitos jurdicos e as relaes que se estabelecero juridicamente como tais
efeitos, seleciona propriedades do fato e da relao, constituindo conceitos, por ns denominado de hiptese e consequente. Todo conceito seletor de propriedades, isto quer dizer
que, nenhum enunciado capta o objeto referente na infinita
riqueza de seus predicados, captura apenas algumas de suas
propriedades, aquelas eleitas pelo observador como relevantes
para identific-lo.
Examinando vrias normas, em busca da construo de
proposies descritivas generalizadoras, verifica-se uma constante: que o legislador, na sua atividade de selecionar propriedades dos fatos e das relaes jurdicas, acaba utilizando-se
sempre dos mesmos critrios, percebidos quando, por meio da
abstrao lgica, separamos as expresses genricas designativas do fato e da relao presentes em todas e quaisquer normas jurdicas320.
dncia tributria. Com a edio do livro Curso de direito tributrio, as ideias
apareceram mais segmentadas, o nome regra-matriz de incidncia tributria foi consolidado como sinnimo de norma tributria em sentido estrito e
um esquema formal foi desenhado (p. 236-238). Tal construo passou a ser
utilizada em mais de centenas de obras especializadas, representando um
verdadeiro marco na Teoria Geral do Direito Tributrio.
320. Muitos autores utilizam-se deste recurso para estudar detalhadamente o
contedo normativo. Os penalistas, por exemplo, ao realizarem investigaes
sobre os elementos do tipo, nada mais fazem do que decompor a hiptese
penal, a fim de analisar de modo particular cada um de seus componentes.
Os elementos do tipo so, para ns, os componentes da hiptese penal que,
em termos gerais, apresenta a mesma composio sinttica. Depois do
avano dos penalistas no estudo do tipo penal, com emprego do mtodo
analtico, os tributaristas aderiram forma e impeliram um grande avano
no estudo dos componentes da hiptese tributria. Estes estudos, no entanto, dirigiram-se apenas a uma das proposies normativas: o antecedente
378
Se considerarmos que toda classe delineada pela hiptese normativa aponta para um acontecimento, que se caracteriza por ser um ponto no espao e no tempo. Logo, como
conceito identificativo, ela deve, necessariamente, fazer referncia a: (i) propriedades da ao nuclear deste acontecimento; (ii) do local; e (iii) do momento em que ele ocorre; caso
contrrio, impossvel identific-lo precisamente.
Da mesma forma, como toda classe delineada pelo consequente normativo indica uma relao onde um sujeito fica
obrigado, proibido ou permitido a fazer ou deixar de fazer algo
em virtude de outro sujeito, necessariamente nele vamos encontrar propriedades identificativas de: (i) dois sujeitos, ativo
e passivo; e (ii) do objeto da relao, isto , daquilo que um dos
sujeitos est obrigado, proibido ou permitido de fazer ou deixar
de fazer ao outro.
A conjuno desses dados indicativos oferece-nos a possibilidade de exibir um esquema padro, j que toda construo
normativa, para ter sentido, pressupe, como contedo mnimo,
estes elementos significativos.
1.1. Normas de incidncia e normas produzidas como resultado da incidncia

Algumas normas so produzidas para incidir, outras
nascem como resultado da incidncia. Nas normas produzidas
para incidir (do tipo gerais e abstratas), a classe dos fatos (delimitada pela hiptese) e das relaes (delimitada pelo consequente), compreendem inmeros elementos, tanto quanto
(vide: ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria geral do direito tributrio e
GERALDO ATALIBA, Hiptese de incidncia tributria). Foi PAULO DE
BARROS CARVALHO que, atendendo estrutura dual da norma jurdica,
aplicou o mtodo decompositivo para o estudo, tambm, dos componentes
do consequente. E, assim criou o esquema lgico-semntico da regra-matriz,
com o qual identificamos todos os componentes significativos de qualquer
norma jurdica.
379
forem os acontecimentos concretos que nela se enquadrem,

quanto s relaes a se instaurarem juridicamente. Nas normas
produzidas como resultado da incidncia de outras normas
(do tipo individuais e concretas), as classes do antecedente e
do consequente abarcam um nico elemento, o fato jurdico
e a relao jurdica objetivados. Estas ltimas normas geralmente so produzidas com a incidncia das primeiras no caso
concreto e, por isso, nelas se fundamentam materialmente. O
que uma prescreve abstratamente, a outra dispe de forma
concreta e, assim sendo, encontram-se mais prximas ao campo material das condutas objetivas, tendo mais condies de
atuar modificativamente.
Em todas as regras encontramos, tanto no suposto, quanto no consequente, referncias a critrios, aspectos, elementos
ou dados identificativos de um evento e de uma relao entre
sujeitos. A diferena que, nas normas produzidas para incidir
(do tipo gerais e abstratas) estas referncias delimitam um
conceito conotativo, enquanto nas normas concretas elas demarcam um conceito denotativo321.
Como j analisamos no captulo anterior, o descritor das
normas do tipo geral e abstratas no traz a descrio de um
acontecimento especificamente determinado, alude a uma
classe de eventos, na qual se encaixam infinitas ocorrncias
concretas. Da mesma forma, o consequente no traz a prescrio de uma relao intersubjetiva especificadamente determinada e individualizada, alude a uma classe de vnculos intersubjetivos, na qual se encaixam infinitas relaes entre sujeitos.
Haver, assim, para construo dos conceitos conotativos
destas normas, no antecedente: (i) um critrio material (delineador do comportamento/ao pessoal); (ii) um critrio temporal
321. Relembrando: os conceitos conotativos so constitudos de critrios
relevantes que expressam certa abstrao (ex. homem: animal, mamfero,
racional, do sexo masculino), j os conceitos denotativos identificam os elementos que atendem aos critrios delineadores do conceito conotativo (ex.
homem: Joo, Artur, Fernando, Marcelo).
380
(condicionador da ao no tempo); e (iii) um critrio espacial

(identificador do espao da ao). E, no consequente: (iv) um
critrio pessoal (delineador dos sujeitos ativo e passivo da relao);
e (v) um critrio prestacional (qualificador do objeto da prestao).
Certamente que outras informaes podem ser agregadas
na construo do sentido dentico que isola a incidncia dos
textos jurdicos, mas estes so os componentes significativos
mnimos necessrios para compreenso da mensagem legislada. Nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, a conjuno desses dados indicativos nos oferece a possibilidade de
exibir, na plenitude, o ncleo lgico-estrutural da norma padro, preenchido com os requisitos significativos necessrios
e suficientes para o impacto jurdico da exao322.
Satisfazendo-se o requisito de pertencialidade aos critrios da hiptese e do consequente das normas gerais e abstratas, so produzidas as normas do tipo individuais e concretas.
Nelas no encontramos diretrizes para identificao de uma
classe de infinitos fatos e relaes, mas a descrio de um
acontecimento especfico e uma relao jurdica objetivada.
H, no antecedente, ao invs de critrios: (i) um elemento material (referente ao comportamento de uma pessoa); (ii) um
elemento temporal (referente ao tempo da ao); e (iii) um
elemento espacial (referente ao local da ao). E, no consequente: (iv) um elemento pessoal (individualizador dos sujeitos
ativo e passivo da relao jurdica); e (v) um elemento prestacional (referente ao objeto da prestao).
1.2. A regra-matriz de incidncia

Chamamos de regra-matriz de incidncia as normas
padres de incidncia323, aquelas produzidas para serem aplicadas
322. Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 81.
323. Com a expresso regra padro de incidncia reportamo-nos s normas construdas para incidir em infinitos casos concretos, como aquelas que
381
em casos concretos, que se inscrevem entre as regras gerais e

abstratas, podendo ser de ordem tributria, previdenciria,
penal, administrativa, constitucional, civil, trabalhista, comercial, etc., dependendo das situaes objetivas para as quais seu
vetor semntico aponta.
Na expresso regra-matriz de incidncia emprega-se
o termo regra como sinnimo de norma jurdica, porque
trata-se de uma construo do intrprete, alcanada a partir
do contato com os textos legislados. O termo matriz utilizado para significar que tal construo serve como modelo
padro sinttico-semntico na produo da linguagem jurdica concreta324. E de incidncia, porque se refere a normas
produzidas para serem aplicadas.
Voltando-nos para o campo material do direito tributrio,
PAULO DE BARROS CARVALHO oferece-nos o exemplo da
regra-matriz de incidncia do IPTU: Hiptese: (i) critrio
material ser proprietrio de bem imvel; (ii) critrio espacial
no permetro urbano do Municpio de So Paulo; (iii) critrio
temporal no 1 dia do ano civil. Consequncia: (iv) critrio
tipificam crimes, instituem tributos, estabelecem sanes administrativas,
dispem sobre direito dos empregados, etc., isto , normas gerais e abstratas.
324. Para PAULO DE BARROS CARVALHO a regra-matriz de incidncia
tributria aquela que marca o ncleo da incidncia fiscal, ou seja, aquela
que institui tributo (IR, IPTU, ISS, ICMS, CIDE combustvel, taxa de lixo, etc.)
identificada como norma tributria em sentido estrito. O termo matriz,
neste caso, tem sentido duplo: alm de servir como modelo para construo
de normas concretas, a regra que institui um tributo marca o ncleo da atividade tributria, define o cerne da matria tributria, por isso, tida como
matriz. Este ltimo sentido est relacionado materialidade da norma (ex:
a norma que institui o crime de homicdio uma regra-matriz de incidncia
penal, porque marca o ncleo da incidncia penal). Levando-se em conta esta
acepo no podemos falar em regra-matriz de multa pelo no-pagamento
de tributo, regra-matriz de dever instrumental, porque regra-matriz de incidncia (em matria tributria) so somente as normas que instituem tributo
(normas tributrias em sentido estrito). Por este motivo, adotamos a primeira
acepo, que abrange todas as normas gerais e abstratas e trata a regra-matriz
como uma norma padro de incidncia, sem a especificidade de uma matria,
mesmo porque nossa proposta, neste trabalho, a generalizao da teoria.
382
pessoal (iv.a) sujeito ativo: a Fazenda Municipal, (iv.b) sujeito

passivo: o proprietrio do imvel; (v) critrio quantitativo a
base de clculo o valor venal do bem imvel, sobre o qual se
aplica a alquota de 1%.
O autor refere-se a um critrio quantitativo no consequente porque, na esfera tributria, o ncleo da conduta
prescrita pelas normas instituidoras de tributos o dever de
entregar aos cofres pblicos certa quantia em dinheiro. No
entanto, no so todas normas jurdicas que apresentam o
ncleo da conduta prescrita mensurvel (como por exemplo:
votar, alistar-se no servio militar, fumar, dirigir, parar no
sinal vermelho, entregar declarao, escriturar livros, etc.).
Por isso, generalizando, nem sempre encontramos um critrio quantitativo no consequente normativo, mas necessariamente em todas as normas teremos um critrio prestacional, contendo as diretrizes para identificao do objeto
da prescrio.
Assim, estendendo os estudos sobre a regra-matriz de
incidncia tributria, de PAULO DE BARROS CARVALHO,
para todas as normas padres de incidncia dos diversos ramos do direito, nota-se que elas apresentam a mesma composio sinttica, sendo os contedos mnimos de significao
da hiptese e dos consequentes compostos, invariavelmente,
pelos mesmos critrios, o que, num esforo mental de suspenso de seus vetores semnticos objetivos, permite-nos construir
um esquema padro, a regra-matriz de incidncia:
H
(Hiptese)
RMI
(Regra-Matriz
de Incidncia)
C
(Consequncia)
Critrio material (verbo + complemento)

Critrio espacial
Critrio temporal
Critrio pessoal
Sujeito ativo
Sujeito passivo
Critrio prestacional (verbo + complemento)
383
O preenchimento deste esquema possibilita-nos construir com segurana qualquer norma jurdica padro de
incidncia.
A falta de um destes critrios demonstra impreciso da
mensagem legislada e, consequentemente, certo comprometimento na regulao almejada pelo legislador.
Por outro lado, a frmula regra-matriz permite-nos
aprofundar a anlise das proposies normativas, vez que
revela os componentes da hiptese e do consequente das
normas jurdicas. Frisamos, no entanto, mais uma vez, que as
normas, por desfrutarem de integridade conceptual, so unidades desprovidas de sentido quando desmembradas. Assim,
tal desagregao s permitida para efeito de anlise.
1.3. Ambiguidade da expresso regra-matriz de incidncia

No imune ao problema da ambiguidade, a expresso
regra-matriz pode ser utilizada em duas acepes, significando realidades distintas: (i) estrutura lgica; e (ii) norma
jurdica em sentido estrito.
No processo gerador de sentido dos textos jurdicos, o
intrprete, conhecendo a regra-matriz (estrutura lgica), sai
em busca dos contedos significativos do texto posto para
complet-la e assim constri a regra-matriz de incidncia
(norma jurdica). A regra-matriz, considerada como estrutura lgica, desprovida do contedo jurdico, trata-se de
um esquema sinttico que auxilia o intrprete no arranjo de
suas significaes, na construo da norma jurdica. A regra-matriz, enquanto norma jurdica, aparece quando todos os
campos sintticos desta estrutura forem semanticamente
completados.
Vejamos a representao:
384
RMI
(Regra-Matriz
de Incidncia)
H
(hiptese)
C
(consequente)
Cm (v+c)
ser proprietrio de bem imvel
Cp (Sa, Sp)
o proprietrio (sp) ca obrigado a pagar
ao sco municipal (sa)
Ce
no permetro urbano municipal
Ct
no primeiro dia do ano
Cq (bc, al)
1% (al) sobre o valor venal do imvel (bc)
Se considerarmos s a estrutura (parte em negrito), temos

a regra-matriz de incidncia como um esquema lgico-semntico que auxilia o intrprete na construo do sentido dos
textos do direito positivo:
RMI
Cm
Ce
Ct
Cp
Cq
A expresso utilizada nesta acepo, por exemplo,

quando um professor chega sala de aula e diz: hoje vamos
estudar a regra-matriz de incidncia. O que vai ser estudado
o esquema lgico-semntico, que servir de instrumento ao
aluno para analisar o texto positivado e construir inmeras
normas jurdicas de acordo com as materialidades com as quais
lida no seu dia a dia.
385
Se, no entanto, considerarmos o contedo (parte em

itlico), temos a regra-matriz de incidncia tributria do IPTU.
A expresso regra-matriz de incidncia utilizada no sentido de norma jurdica (stricto sensu) significao construda a
partir dos textos do direito positivo, estruturada na forma hipottico-condicional:
ser proprietrio de bem imvel no permetro urbano do municpio de So
Paulo, deve ser, a obrigao do proprietrio pagar ao fisco municipal a importncia de 1% sobre o valor venal do imvel.
Quando, por exemplo, o mesmo professor chega na sala

de aula e diz: hoje vamos estudar a regra-matriz de incidncia
tributria do IPTU, significa dizer que os alunos entraro em
contato com a norma jurdica que institui tal tributo.
Nota-se a diferena entre as duas acepes: (i) a primeira leva em conta a estrutura abstrata; (ii) a segunda, seu contedo, ou seja, sua estrutura preenchida.
Neste captulo nossa ateno volta-se ao estudo da regra-matriz enquanto estrutura lgico-semntica, que poder ser
preenchida por tantos quantos contedos significativos comportar a materialidade dos textos jurdicos.
Vejamos, ento, agora separadamente, cada um dos critrios que a compem.
2. CRITRIOS DA HIPTESE
Como j tivemos oportunidade de estudar, no enunciado
da hiptese normativa, o legislador seleciona as notas que os
acontecimentos sociais tm que ter para serem considerados
fatos jurdicos325. Sua funo definir os critrios (conotao)
positivo, p. 86.
386
de uma situao objetiva, que, se verificada, exatamente por

se encontrar descrita como hiptese normativa, ter relevncia
para o mundo jurdico.
Neste sentido, o enunciado da hiptese da RMI elaborado com status de indeterminao, ou seja, ele delimita um
conceito abstrato, que comporta um nmero finito, mas no
determinado de denotaes. Isto refora a afirmao de que a
hiptese no contm o evento, nem o fato jurdico, ela descreve uma situao futura, estabelece critrios que identificam
sua ocorrncia no tempo e no espao.
No demais ressalvar que, tal descrio, por estar imersa na linguagem prescritiva do direito, no est sujeita aos
valores de verdade e falsidade, prprios dos enunciados descritivos produzidos pela Cincia, ela vale ou no vale, assim
como, a consequncia a ela atrelada326.
Considerando que todo fato um acontecimento determinado por coordenadas de tempo e espao e que a funo da
hiptese oferecer os contornos que permitam reconhecer um
acontecimento toda vez que ele ocorra, a descrio produzida
pelo legislador deve, necessariamente, conter diretrizes de
ao, de tempo e de lugar.
Observando isso, PAULO DE BARROS CARVALHO
elegeu trs critrios identificadores do fato, constantes na hiptese de incidncia: (i) critrio material; (ii) critrio espacial;
e (iii) critrio temporal.
Tais critrios configuram a informao mnima necessria para a identificao de um fato jurdico. Nada impede,
326. Neste sentido, LOURIVAL VILANOVA pontual: Conquanto a hiptese seja formulada por um conceito descritivo, est imersa na linguagem
prescritiva do direito positivo. A no verificao de um fato que se subsome
aos critrios de identificao da hiptese, no tem o condo de anul-la, pois
a hiptese no se submete aos valores de verdade ou falsidade. O legislador
prescreve aquele conceito para denotao do fato jurdico, mesmo que
utilizando-se da descrio e por isso, elas valem ou no valem. (Analtica
do dever-ser, p. 20).
387
porm, que o intrprete, analisando os textos positivados,

selecione mais propriedades do evento, como por exemplo,
no caso das normas penais da parte especial (tipificadoras
dos crimes), em que um critrio identificativo da vontade do
agente (dolo/culpa) necessrio para a identificao da conduta tpica.
Quanto maior o nmero de critrios percebidos pelo intrprete, maior a preciso identificativa do conceito da hiptese. O esquema da regra-matriz de incidncia, aqui apresentado, oferece-nos o contedo mnimo necessrio para a identificao de um fato e de uma relao intersubjetiva (em termos
gerais), o que no restringe, de forma alguma, a construo
significativa do intrprete apenas a tais critrios.
Mas vejamos cada um deles critrios de forma mais detalhada.
2.1. Critrio material

Critrio material a expresso, ou enunciado, da hiptese que delimita o ncleo do acontecimento a ser promovido
categoria de fato jurdico.
A hiptese descreve um proceder humano (dar, no-dar,
fazer, no-fazer, ser ou no-ser) condicionado no tempo e espao. Por abstrao, separamos a ao ou o estado nuclear
desse comportamento dos seus condicionantes de tempo e
espao e chegamos ao critrio material, como um dos componentes da hiptese. Grande parte dos autores se perde neste
processo de decomposio e, por isso, muito comum a indevida referncia ao critrio material como a descrio objetiva
do fato contida na hiptese327.
327. Nas palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO: Tanto os nacionais
como os estrangeiros tropeam, no se livrando de apresent-lo engastado
os demais aspectos ou elementos integradores do conceito, e acabam por
desenhar, como critrio material, todo o perfil da hiptese. Nesse vcio de ra-
388
Para delimitar tal proceder humano, encontramos expresses genricas designativas de aes ou estados que envolvem pessoas (ex: causar dano; subtrair coisa alheia mvel;
demitir empregado; ser proprietrio de bem imvel, etc). O
instrumento gramatical utilizado para distinguir uma ao ou
estado o verbo. Assim, esse ncleo, por ns denominado de
critrio material, ser, invariavelmente, composto por: (i) um
verbo, que representa a ao a ser realizada; (ii) seguido de seu
complemento, indicativo de peculiaridades desta ao.
O verbo, considerado por alguns autores o elemento
gramatical mais significativo da hiptese328, sempre pessoal,
pois pressupe que algum o realize; se apresenta no infinitivo, aludindo realizao de uma atividade futura; e de
predicao incompleta, o que importa a obrigatria presena
de um complemento.
Vejamos alguns exemplos: (i) o caput do art. 121 do Cdigo Penal enuncia o critrio material da norma de homicdio
simples (Matar algum). Nota-se que o verbo (matar) pessoal,
indicando que um sujeito ter que realizar a ao (algum ter
ciocnio incorrem quantos se dispuseram, em trabalho de flego, a mergulhar
no exame aprofundado do suposto, impressionados com a impossibilidade
fsica de separar o inseparvel, confundiram o ncleo da hiptese normativa com a prpria hiptese, definindo a parte pelo todo, esquecidos de que
lidavam com entidades lgicas, dentro das quais admissvel abstrair em
repetidas e elevadas gradaes. muito comum, por isso, a indevida aluso
ao critrio material, como a descrio objetiva do fato. Ora, a descrio objetiva do fato o que se obtm da compositura integral da hiptese tributria,
enquanto o critrio material um dos seus componentes lgicos (Curso de
direto tributrio, p. 251).
328. O penalista EUGNIO RAL ZAFFARONI, por exemplo, ao tratar dos
elementos do tipo, assim enuncia: o tipo predominantemente descritivo
porque composto de elementos objetivos que so os mais importantes para
distinguir uma conduta qualquer. Entre esses elementos, o mais significativo
o verbo, que precisamente a palavra que serve gramaticalmente para
distinguir uma ao (Manual de derecho penal: parte geral, p. 306). Para ns,
todos os componentes so importantes, pois sem a presena de todos no
se identifica o evento relevante juridicamente, mas sem dvida o critrio
material responsvel pela delimitao do ncleo do fato.
389
que matar); apresenta-se no infinitivo, apontando a realizao

futura da ao; e contm um complemento, que indica uma
peculiaridade da ao (algum uma pessoa, no um animal ou
uma planta); (ii) o inciso I do 1 do art. 14 da Constituio
Federal traz o critrio material da norma do sufrgio popular
obrigatrio (Ser maior de 18 anos)329. O verbo pessoal, indicando que um sujeito ter de se encontrar naquele estado
(algum ter que ser); apresenta-se no infinitivo, apontando o
estado futuro; e contm um complemento, que indica uma
peculiaridade do estado (maior de 18 anos no de 16 ou de 14);
(iii) o artigo 1.233 do Cdigo Civil enuncia como critrio material da norma de descoberta (achar coisa alheia perdida)330. O
verbo novamente pessoal, apontando que a ao deve ser
realizada por algum (uma pessoa deve achar); apresenta-se no
infinitivo, indicando uma ao futura; e contm um complemento duplo, indicando duas caractersticas da ao (a coisa
achada ter que ser alheia e perdida).
importante ressalvar, contudo, que o legislador, para
demarcar a materialidade do fato, no se utiliza apenas de
verbos que exprimem ao (ex: fumar, dirigir, achar, vender,
industrializar, incorporar, etc.), mas tambm de verbos que
exprimem o estado de uma pessoa (ex: ser, estar, permanecer,
etc.). Em decorrncia disso, no correto afirmar que todo fato
jurdico reporta-se a uma ao humana, pois o legislador tambm toma como relevante, para o desencadeamento de efeitos
jurdicos, certos estados da pessoa.
A ao considerada uma atividade refletida. Para realiz-la o sujeito, ainda que inconscientemente, pensa e emite
estmulos do crebro no intuito de modificar a condio em
que se encontra. J o estado considerado uma atividade
329. Norma do sufrgio popular obrigatrio: H Ser maior de 18 anos na

data das eleies C obrigatrio ao brasileiro votar.
330. Norma da descoberta: H Achar coisa alheia perdida, a qualquer
tempo, no territrio nacional C obrigatrio a restituio ao dono ou
legtimo possuidor.
390
espontnea, porque o sujeito se encontra em certa condio e

no emite qualquer estmulo cerebral para modific-la. No
entanto, todo estado pressupe uma ao, a lei da causalidade fsica (causa efeito). Por exemplo, para ser proprietrio
de bem imvel (que um estado), o sujeito tem que comprar,
receber em doao, ou herana o imvel, isto , algum tem
que realizar uma ao. Da mesma forma, para ser maior de
18 anos (que um estado), o sujeito tem que viver at os dezoito anos (que uma ao). Por isso, como bem enfatiza PAULO DE BARROS CARVALHO, quando dizemos que o critrio
material o enunciado da hiptese que delimita o ncleo do
comportamento humano, tomamos a expresso comportamento na plenitude de sua fora significativa, ou seja, abrangendo as duas atividades: refletidas (expressas por verbos que
exprimem ao) e espontneas (verbos de estado)331.
O verbo, ncleo do critrio material, invariavelmente
pessoal, isto porque os fatos que interessam para o direito so
necessariamente aqueles que envolvem pessoas. Acontecimentos naturais isolados (ex: um fruto que cai na floresta tropical,
um maremoto, um animal selvagem que ataca outro para se
defender, a morte de um pssaro) no tm importncia jurdica, porque o direito, tendo a funo de disciplinar condutas
intersubjetivas, s toma como relevante ocorrncias que envolvem pessoas.
Para o ordenamento jurdico irrelevante os acontecimentos impessoais, dado sua referibilidade semntica
331. PAULO DE BARROS CARVALHO, Teoria da norma tributria, p. 125 O
autor cita a lio de EDUARDO CARLOS PEREIRA Segundo Ayer e outros
distintos gramticos, exprimir ao carter fundamental do verbo. Outros,
porm, acham que este carter pertence a certos verbos chamados, por isso,
ativos, como andar, amar, etc., ao passo que outros verbos exprimem estados,
como estar, ficar, ser, viver. Da definem o verbo como a palavra que exprime
a ao ou o estado, ou ainda, a qualidade, atribuda ao respectivo sujeito.
Porm, nos prprios verbos de estado concebe-se algum grau de atividade
do sujeito. A diferena entre as duas atividades est em ser esta espontnea
do sujeito, e aquela refletida (Gramtica expositiva, curso superior, p. 117).
391
com o sistema social. O fruto que cai na floresta, no capaz

de ensejar qualquer relao jurdica, mas se este mesmo
fruto cair no quintal do vizinho, vislumbra-se o desencadeamento de uma srie de efeitos jurdicos. Da mesma forma, o
fato isolado de um maremoto, no relevante juridicamente, mas passa a ser se ele afundar um navio cargueiro. O
direito tambm no se preocupa com o fato de um animal
atacar outro, mas considera relevante se um cachorro de estimao atacar algum na rua, atribuindo a este fato efeitos
jurdicos. Nenhum comportamento no-pessoal capaz de
propagar efeitos jurdicos, pela prpria ontologia finalstica
do direito, por isso, o verbo, ncleo do critrio material,
sempre pessoal.
Os conceitos delineados na hiptese e no consequente
normativo guardam referncia com a linguagem social e no
com a linguagem individual. Portando, s interessam para o
direito os fatos verificveis neste contexto. por esta razo que
tambm no encontramos como ncleo material da descrio
hipottica de normas jurdicas verbos que exprimem aes
intrassubjetivas (ex: pensar, imaginar, crer, julgar, supor, etc.)
nem complementos autorreferentes (ex: a si mesmo, dele prprio, consigo mesmo, etc.).
O fato de o verbo ser pessoal dispensa a necessidade de
um critrio pessoal no enunciado da hiptese de incidncia,
como sugerem alguns autores332. Como dissemos acima, dado
a referibilidade semntica do direito com a linguagem social,
o sistema no admite, como propulsores de efeitos jurdicos,
atividades que no envolvam sujeitos. Por estar o verbo no
infinitivo (ex: ameaar, ser, fazer, causar, etc.), certamente sempre algum ter de realizar a ao ou encontrar-se no estado
descrito pela hiptese.
332. GERALDO ATALIBA, Hiptese de incidncia tributria, p. 80. LUIZ CESAR SOUZA DE QUEIROZ, Regra-matriz de incidncia tributria in Curso
de especializao em direito tributrio: estudos analticos em homenagem a
Paulo de Barros Carvalho, p. 242-245.
392
O direito, afastando algumas excees, no se preocupa

em dizer quem deve realizar a ao ou se encontrar em certa
condio. Seu interesse volta-se para quem vai sofrer os efeitos
jurdicos desta ao ou condio. Por isso, o critrio pessoal
um atributo prprio do consequente normativo.
Como j observamos, no entanto, nada impede que, para
incrementar a compreenso do sentido legislado, o intrprete
agregue s notas da hiptese um critrio pessoal. Isto, porm,
no justifica a presena de um critrio pessoal na hiptese de
incidncia, porque tais notas podem ser tomadas como outra
descrio hipottica.
Um exemplo esclarece melhor o que queremos dizer: nos
crimes prprios (como o caso do peculato art. 312 do Cdigo Penal333), cujo fato delituoso deve ser realizado por agente
administrativo, vislumbramos na hiptese normativa a descrio de dois fatos ligados conjuntivamente: [(H1 cm: aproveitar-se de dinheiro pblico, em proveito prprio ou alheio,
que tenha posse em razo do cargo. H2 cm: ser funcionrio
pblico; ct: no momento do aproveitamento) C o cumprimento da pena de recluso de x a y anos em favor do Estado]. Outra soluo simplesmente ignorar a nota pessoal na
construo da hiptese e utiliz-la apenas para delimitao do
critrio pessoal do consequente, pois o tipo-penal j tem como
complemento a expresso em razo do cargo visto que a
norma deve sempre ser considerada na sua integridade conceitual: (qualquer pessoa pode realizar o fato descrito em H1,
mas s o funcionrio pblico poder figurar no polo passivo da
relao penal como as demais pessoas no estaro sujeitas
consequncia jurdica, no realizaro fato jurdico penal). Por
esta razo, afastamos a necessidade de um critrio pessoal
compor a hiptese normativa, dado sua dispensabilidade,
333. Art. 312. Aproveitar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor, ou
qualquer bem mvel, pblico ou particular, de que tenha a posse em razo
do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena recluso de 2
(dois) a 12 (doze) anos.
393
quando trabalhamos a RMI com o contedo mnimo necessrio

da mensagem prescritiva.
2.2. Critrio espacial

Critrio espacial a expresso, ou enunciado, da hiptese que delimita o local em que o evento, a ser promovido
categoria de fato jurdico, deve ocorrer.
Chegamos a ele isolando as proposies delineadoras do
ncleo do acontecimento e suas coordenadas de tempo, por
meio do mesmo processo de abstrao pelo qual delineamos o
critrio material.
Em alguns casos identificamos as diretrizes de espao
com grande facilidade, de modo que elas nos parecem expressas nos textos. Noutros casos, no as encontramos de pronto,
mas por sabermos que todo acontecimento pressupe uma
coordenada espacial, construmos tal informao a partir de
indcios deixados pelo legislador, de modo que ela nos aparece
como implcita nos textos jurdicos.
O fato que, expressa ou implicitamente haver sempre,
na linguagem jurdica, um grupo de indicaes para assinalar
o local preciso em que o direito considera acabada a ao (ou
estado) tomada como ncleo da hiptese normativa. Em alguns
casos, o legislador a oferece de forma aprimorada; noutros, j
no demonstra tanto cuidado, dando maior liberdade ao intrprete na construo do critrio espacial334.
334. Nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO: H regras jurdicas
que trazem expressos os locais em que o fato deve ocorrer, a fim de que irradie os efeitos que lhe so caractersticos. Outras, porm, nada mencionam,
carregando implcitos os indcios que nos permitem saber onde nasceu o lao
obrigacional. uma opo do legislador. Aquilo que de real encontramos, no
plano do direito positivo brasileiro, uma dose maior ou menor de esmero
na composio dos critrios espaciais, de tal modo que alguns so elaborados
com mais cuidado que outros. Todavia, ainda que aparentemente, pensamos
394
PAULO DE BARROS CARVALHO, reportando-se definio do local do fato tributrio, verificou nveis diferentes de
elaborao das coordenadas de espao, que podem ser consideradas tambm em termos gerais. Seguindo os ensinamentos do autor, podemos dividir o critrio espacial em: (i) pontual
quando faz meno a determinado local para a ocorrncia
do fato; (ii) regional quando alude a reas especficas, de tal
sorte que o acontecimento apenas ocorrer se dentro delas
estiver geograficamente contido; (iii) territorial bem genrico, onde todo e qualquer fato, que suceda sob o mato da
vigncia territorial da lei, estar apto a desencadear seus
efeitos peculiares335.
No primeiro caso, as informaes de espao contidas na
hiptese normativa apontam para locais especficos, de modo
que o acontecimento apenas se produz em pontos predeterminados e de nmero reduzido. Em matria tributria, o
autor oferece-nos o exemplo do imposto de importao, em
que o acontecimento tributvel (importar mercadoria) se
consuma nas reparties alfandegrias, localidades habilitadas a receber os bens importados. Fora do mbito tributrio,
podemos citar como exemplo, as hipteses de: estacionar
veculo em local proibido; de apresentar-se no aeroporto trinta minutos antes do embarque; efetuar o depsito no banco
X, etc. Todos estes fatos se do em pontos determinados e de
nmero reduzido, (levando-se em conta o espao e mbito
territorial da lei), o que nos reporta a critrios espaciais bem
elaborados, que selecionam lugares exclusivos e no demarcaes geogrficas.
Pode ser, no entanto, que o ente poltico, ao estabelecer
as diretrizes do local de ocorrncia do fato jurdico no inditer o poltico se esquecido de mencion-lo, haver sempre um plexo de indicaes, mesmo que tcitas e latentes, para assinalar o lugar preciso em que
aconteceu aquela ao, tomada como ncleo do suposto normativo (Curso
de direito tributrio, p. 255).
395
que um ponto especfico, mas aponte para certa regio ou

intervalo territorial, dentro do qual, em qualquer de seus
pontos, pode efetivar-se o evento. Estamos, aqui, diante do
segundo caso em que o critrio espacial alude a reas especficas, de tal sorte que o acontecimento apenas ocorrer se
dentro delas estiver geograficamente contido. Os dados definidores deste tipo de critrio espacial so menos minuciosos
em relao queles que apontam para um local exclusivo, mas
ainda se nota certo grau de determinao no esforo elaborativo do legislador, no que tange ao fator condicionante de
espao.
Como exemplo, na seara do direito tributrio, PAULO
DE BARROS CARVALHO cita o IPTU (imposto sobre a propriedade territorial urbana), em que so alcanados pela incidncia da norma apenas os bens imveis situados nos limites
do permetro urbano municipal. Neste caso, no h necessidade do imvel estar situado num determinado ponto (ex: na rua
x ou na avenida y), pois o critrio espacial no contempla tal
singularidade. O que importa juridicamente no so pontos
isolados, mas se tais pontos encontram-se dentro da rea delimitada (se a rua x ou a avenida y pertencem ao permetro
urbano municipal). Saindo do campo do direito tributrio
podemos citar como exemplo, as normas ambientais que tomam
como hiptese a realizao de certas aes em reas de preservao, para o ensejo de sanes.
H circunstncias, porm, que a definio das coordenadas de tempo do fato bem ampla, abrangendo todo o mbito
territorial de vigncia da norma. Temos, ento, o terceiro caso:
um critrio espacial bem genrico, onde todo e qualquer acontecimento, que suceda sob o manto da vigncia territorial da
lei estar apto a desencadear seus efeitos peculiares. As diretrizes deste tipo de critrio espacial so mais abrangentes se
comparado com as que apontam para uma regio especfica
(segundo tipo) ou com as que assinalam um local determinado
(primeiro tipo), o que demonstra menor participao elaborativa do legislador.
396
Considera-se campo territorial de vigncia, o permetro

espacial dentro do qual as regras esto aptas a propagarem
efeitos jurdicos. As leis municipais, por exemplo, s produzem
efeitos dentro dos limites do Municpio que as criou, assim
como as leis estaduais s tm vigncia dentro do territrio de
cada estado, as leis federais s produzem efeitos dentro do
territrio nacional e as normas internas de uma empresa s
valem para aquela empresa, ou seja, s esto aptas a produzirem efeitos dentro do seu espao geogrfico, que constitui o
campo territorial de sua vigncia.
Neste caso (iii), o legislador faz com que o critrio espacial aponte para a mesma demarcao territorial do campo de vigncia da norma. Importante ressaltar, no entanto,
que uma coisa a delimitao feita pelo critrio espacial,
enquanto enunciado indicativo do local em que fato a ser
promovido categoria de fato jurdico deve ocorrer, outra
coisa o mbito espacial de vigncia da norma, como a delimitao territorial onde a regra est apta a produzir efeitos
jurdicos.
Como exemplo, no mbito tributrio, PAULO DE BARROS
CARVALHO cita o IPI (imposto sobre produtos industrializados) e o ICMS (imposto sobre operaes de circulao de mercadorias), cujas regras incidem, respectivamente, sobre os fatos
de industrializar produtos em qualquer lugar do territrio
nacional e de realizar operao de circulao de mercadoria
em qualquer lugar do territrio estadual. Em ambos os casos
a delimitao traada pelas diretrizes do critrio espacial se
confunde com o campo territorial de vigncia das normas. Fora
do ncleo tributrio, podemos citar como exemplo as regras
que prescrevem as formalidades necessrias para abertura de
empresa no territrio nacional, as que dispem sobre direitos
e garantias fundamentais, etc.
Quanto determinao do critrio espacial, alm dos trs
tipos enumerados acima, h circunstncias em que o legislador
to abrangente que ultrapassa os limites territoriais de vigncia
397
da norma. Teramos, ento, uma quarta hiptese: (iv) o critrio

espacial universal, que alude a qualquer lugar, mesmo que fora
do mbito territorial em que a regra est apta a produzir efeitos jurdicos.
Na esfera tributria, o caso, por exemplo, do IR, que
alcana, no s os acontecimentos verificados no territrio
nacional, mas tambm eventos ocorridos alm de nossas
fronteiras. Se algum residente brasileiro auferir renda em
qualquer lugar do mundo, mesmo que seja na China, estar
sujeito ao pagamento do tributo no Brasil, a territorialidade,
nestes casos, no ser definida pelo critrio espacial (da hiptese normativa), mas pelo critrio pessoal (do consequente normativo), mais especificamente pelo sujeito passivo (o
fato de auferir renda pode ocorrer em qualquer lugar, mas
s figurar no polo passivo da relao tributria o residente).
o critrio espacial universal que possibilita a aplicao da
lei brasileira a fatos ocorridos no exterior, ou a lei de um
determinado estado ou municpio alcanar eventos verificados em outro.
A despeito disso, pode-se perceber, ainda mais claramente, que a delimitao do local do fato contida na hiptese e o
campo de vigncia da norma so entidades ontologicamente
distintas, apesar de frequentemente, por opo legislativa,
encontrarmos o critrio espacial identificado como o prprio
plano de vigncia territorial da norma. Alis, este justamente o motivo, de muitos autores terem dificuldade de vislumbrar
um critrio espacial universal, eles acabam associando-o ao
mbito de vigncia das leis.
Mas voltando a nossa classificao quanto aos diferentes graus de determinao das diretrizes de espao contidas
na hiptese normativa, o grfico a seguir nos d uma ideia
melhor:
398
Identificamos aqui, claramente, os quatro tipos de critrios

espaciais: (i) pontual, que indica um local determinado, exclusivo e de nmero limitado; (ii) regional, que assinala uma rea
especfica, ou uma regio; (iii) territorial, que identifica o prprio
campo de vigncia da norma; (iv) universal, que demarca uma
rea mais abrangente do que o campo de vigncia da norma.
Se considerarmos as normas federais, temos um critrio
espacial determinado (i), quando ele nos remete a pontos exclusivos do territrio nacional (no grfico representado pelos
pontos pretos). No to determinado o ser quando assinalar
uma rea especfica (ii), localizada dentro do mbito de vigncia
da lei (no grfico representado pela demarcao rosada). Menos
determinado ainda o critrio espacial identificado como o
prprio plano de vigncia territorial da lei (iii), ou seja, qualquer
lugar do territrio nacional (no grfico representado pela demarcao azul). E nem um pouco determinado, o que significa
bem amplo, o critrio espacial universal (iv), que ultrapassa os
limites do territrio brasileiro, mbito espacial de vigncia de
lei e alcana fatos ocorridos em qualquer localidade do mundo
(no grfico representado pela demarcao acinzentada).
Considerando normas estaduais: o critrio espacial determinado (i) nos remete a pontos especficos dentro do Estado;
o critrio espacial que assinala uma rea (ii), aponta para uma
399
regio determinada dentro do territrio estadual; o critrio

espacial genrico (iii) coincide com o mbito de vigncia territorial da norma, ou seja, os limites geogrficos do Estado; e o
critrio espacial universal (iv) nos remete a qualquer lugar,
dentro ou fora da demarcao do territrio estadual. O mesmo
se observa com normas municipais: o critrio espacial determinado (i) nos remete a pontos especficos dentro do Municpio;
o critrio espacial que assinala uma rea (ii) aponta para uma
regio determinada dentro do territrio municipal; o critrio
espacial genrico (iii) coincide com o mbito de vigncia territorial da norma, ou seja, os limites geogrficos do Municpio;
e o critrio espacial universal (iv) nos remete a qualquer lugar,
dentro ou fora da demarcao do territrio municipal336.
Tal classificao permite-nos estabelecer uma relao
entre o campo de vigncia territorial da norma e o local de
ocorrncia do fato previsto em sua hiptese, o que demonstra,
com transparncia, serem o critrio espacial e o campo de vigncia da norma entidades diferentes.
2.3. Critrio temporal

Critrio temporal o feixe de informaes contidas na
hiptese normativa que nos permite identificar, com exatido,
o momento de ocorrncia do evento a ser promovido categoria de fato jurdico.
336. Em matria tributria, h uma grande discusso sobre o critrio espacial
do ISS, muitos autores sustentam a inconstitucionalidade da cobrana do
tributo pelo Municpio do local do estabelecimento comercial (LC 116/03),
quando a efetiva prestao do servio (fato jurdico tributrio) se d em outro municpio, sob o fundamento da extraterritorialidade da lei municipal,
que alcana e atribui efeitos a fatos ocorridos fora dos limites geogrficos
do territrio municipal. Cremos ser este um caso tpico de critrio espacial
universal (assim como temos no IR) e de confuso doutrinria entre o critrio espacial e o mbito de vigncia territorial da norma. No se configura, a
nosso ver, extraterritorialidade da lei, mesmo que o fato tributrio se d em
outro municpio (devido o critrio espacial ser universal), o critrio pessoal
garante a produo de efeitos jurdicos apenas dentro do mbito municipal.
400
Assim como acontece com o critrio espacial, s vezes as

diretrizes que informam o critrio temporal parecem explcitas
no texto normativo, quando de imediato as identificamos nos
enunciados prescritivos que compem o plano de expresso
do direito, outras vezes parecem implcitas, quando o trabalho
interpretativo mais rduo. Mas, explcita ou implicitamente
(guardando aqui as ressalvas ao modelo terico adotado), haver sempre na linguagem jurdica, um grupo de informaes
que precise o momento em que se considera ocorrida a ao
(ou estado), tomada como ncleo da hiptese normativa, caso
contrrio, impossvel a identificao do fato.
Para comprovar tal afirmao pensemos numa ao:
andar, e logo vem a pergunta: Em que preciso momento o homem realiza a ao de andar? No instante em que levanta um
dos ps? No timo em que seu p avana, no ar, em relao ao
outro? No momento em que ele o encosta no cho? Ou quando
levanta o outro p em rumo a mais um passo? Para identificarmos o fato de um homem ter andado precisamos saber em que
instante considera-se realizada a ao de andar, sem esta especificao temporal, no se pode dizer se ele a realizou ou no.
Toda ao, por mais simples que possa parecer, pressupe
uma srie de atos, e por isso, pode ser desmembrada cronologicamente em vrias outras aes ou, se preferirmos, em fatores de uma ao mais complexa.
Em razo disso, o legislador, para demarcar na linha do
tempo a realizao da ao (ou estado), muitas vezes seleciona
um marco temporal (ex. o ltimo dia de cada ano, trinta dias aps
a notificao, no vigsimo dia de cada ms); outras vezes, escolhe
um dos fatores da ao, para demarcar sua realizao no tempo.
Quando o legislador elege como critrio temporal um
fator da ao, temos que tomar cuidado para no confundi-lo
com o critrio material, ou seja, equiparar a indicao do fator
da ao utilizado para demarcar sua realizao jurdica no
tempo com a sinalizao da ao em si, que se apresenta mais
complexa e sucessiva no tempo.
401
Voltemo-nos, por exemplo, norma de homicdio: o critrio material, como j vimos, sinaliza para a situao de matar
algum, mas em que momento o direito considera praticado o
fato de matar? A resposta a esta pergunta e o contedo do critrio temporal da norma encontramos no art. 4 do Cdigo
Penal considera-se praticado o crime no momento da ao ou
omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Nota-se
que a legislao penal escolheu o instante do fator (ao) contra
a pessoa, como o marco temporal em que se considera realizado o fato criminoso, para fins de aplicao da norma penal337.
Este marco imposto pelo legislador e indispensvel para
determinar temporalmente quais normas incidem sobre o
acontecimento. Porm, ele apenas um dos elementos do fato,
isto quer dizer que, mesmo quando verificado cronologicamente o fator tomado como critrio temporal (ao contra a pessoa),
o acontecimento s se aperfeioa quando todos os fatores da
ao (mais complexa) forem apurados, ou seja, quando tambm
verificado o resultado (morte), pois s assim todos os critrios
da hiptese se encontraro devidamente denotados338.
A separao entre os critrios material e temporal, quando este fixa um fator da ao, to sutil que at mesmo o legislador s vezes se confunde, definindo como hiptese normativa o que, na verdade, estabelece como critrio temporal.
PAULO DE BARROS CARVALHO coleciona, na esfera
tributria, uma srie de exemplos deste equvoco339, demonstrando uma tendncia do legislador neste sentido. Reportemo-nos a
alguns deles:
337. Segundo os criminalistas, existem trs teorias para determinao do
momento do crime: a) da atividade: o momento em que realizada a ao
ou omisso; b) do resultado: o momento em que se deu o resultado; c) mista,
tanto o momento da ao, ou omisso, como o do resultado. A legislao
brasileira escolhe a da atividade.
338. Com base nesta diferena, os criminalistas separam o momento da
prtica do crime (para ns apontado pelo critrio temporal da norma) com o
momento de sua consumao (instante em que todos os critrios da hiptese
so denotados empiricamente).
402
Para definir a hiptese de incidncia dos impostos de

importao (II), exportao (IE), sobre produtos industrializados (IPI) o Cdigo Tributrio Nacional dispe: art. 19. O imposto, de competncia da Unio, sobre importao de produtos
estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no territrio
nacional; art. 23. O imposto, de competncia da Unio, sobre
a exportao, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados tem como fato gerador a sada deste do territrio
nacional; art. 46. O imposto, de competncia da Unio, sobre
produtos industrializados tem como fato gerador: I seu desembarao aduaneiro, quando de procedncia estrangeira; II a sua
sada dos estabelecimentos a que se refere o pargrafo nico do
art. 51; III a sua arrematao, quando apreendido ou abandonado e levado a leilo (grifamos).
O que o legislador faz definir o critrio temporal como
se estivesse delineando a hiptese de incidncia de cada um
destes tributos. Observando os enunciados, nota-se que os
dados sublinhados apontam para o momento em que o direito
considera realizado o fato jurdico tributrio e no para a ao
ncleo do acontecimento (II importao de produtos estrangeiros; IE exportao, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados; IPI industrializao de produtos). Nas palavras do autor: A pretexto de mencionarem o
fato, separam um instante, ainda que o momento escolhido se
contenha na prpria exteriorizao da ocorrncia. No passa,
contudo, de uma unidade de tempo, que se manifesta, ora pela
entrada de produto estrangeiro no territrio nacional (Imposto de Importao), ora pela sada (Imposto de Exportao); j
pelo desembarao aduaneiro, j por deixar o produto industrializado o estabelecimento industrial ou equiparado, ou pelo
ato de arrematao, tratando-se daqueles apreendidos ou
abandonados e levados a leilo (IPI)340.
Importante ter em mente que o critrio temporal fixa
o instante em que o direito considera realizado o fato a ser
403
promovido categoria de jurdico. Este momento, no precisa

necessariamente coincidir com aquele fixado por outros sistemas, podendo inclusive ser diferente dentro do prprio sistema
jurdico (de norma para norma), pois, como j vimos, o direito
cria suas prprias realidades.
Para elucidar tal afirmao, vejamos alguns exemplos:
o fato de matar algum para o sistema social ocorre com a
morte da pessoa, para o sistema jurdico penal com a prtica
da ao contra a pessoa; o fato da importao de mercadoria
que, para o direito tributrio ocorre com o desembarao
aduaneiro, para o direito comercial com a assinatura do contrato de importao e para o direito martimo quando o navio
transpe a fronteira brasileira. Nota-se que legislador seleciona a ao (ou estado) qual deseja imputar efeitos jurdicos
e escolhe o momento em que o sistema (ou seus subsistemas)
a reconhecer como ocorrida, para poder, efetivamente, constituir tais efeitos.
At pouco tempo, acreditava-se que o critrio temporal
demarcava o instante de nascimento do vnculo jurdico341.
Tal entendimento, no entanto, no se enquadra ao sistema
de referncia com o qual trabalhamos. O critrio temporal,
assim como toda delimitao da hiptese, aponta para a realidade social, com a funo de identificar o exato momento
em que o sistema jurdico considera ocorrido o fato a ser
promovido categoria de jurdico, mas enquanto este fato
no for vertido na linguagem prpria do sistema, nenhum
efeito de ordem jurdica gerado, apenas social. Neste sentido, o critrio temporal no aponta para o momento em que
se instaura o liame jurdico, mas para o instante em que se
considera consumado o acontecimento a ser promovido
categoria de fato jurdico, a fim de que se possa identificar a
norma a ser aplicada.
341. Como prope EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI em Lanamento
tributrio, p. 178, com base nas lies de PONTES DE MIRANDA e LOURIVAL VILANOVA.
404
Aproveitamos, aqui, a oportunidade para identificar as

duas funes do critrio temporal: (i) uma direta, que identificar, com exatido o preciso momento em que acontece o
evento relevante para o direito; (ii) outra indireta, que , a
partir da identificao do momento de ocorrncia do evento,
determinar as regras vigentes a serem aplicadas.
Diferente do critrio espacial, que apresenta vrios nveis de determinao, o critrio temporal indica sempre um
ponto na linha cronolgica do tempo e no um perodo determinado, ou o tempo de vigncia da norma. com base nesta
constatao que PAULO DE BARROS CARVALHO critica a
classificao dos fatos geradores tributrios em: (i) instantneos; (ii) continuados; e (iii) complexivos342, que se diz fundada nas variaes imprimidas pelo legislador na construo
do critrio temporal das hipteses, mas que, na verdade, no
passa de uma confuso de planos, onde se abandona a frmula lingustica da hiptese para se analisar a contextura real
do evento343.
Aplicada teoria geral do direito, esta classificao tambm logo seduz: (i) instantneos seriam os fatos que se esgotam
em determinada unidade de tempo (ex: nascer, morrer, furtar,
contratar, etc.); (ii) continuados configurariam situaes duradouras (ex: ser proprietrio de imvel, ser brasileiro nato, estar
casado, ser pai, ser maior de 60 anos, etc.); e (iii) complexivos
seriam aqueles cujo processo de formao tivesse implemento
com o transcurso do tempo (ex: auferir renda; fraudar credores,
abrir empresa, etc.).
No entanto, como todo fato, enquanto enunciado lingustico, acontece em certa condio de espao e em determinado
instante, mais do que inadequado incoerente aceitar qualquer
outro fato que no seja instantneo.
342. Proposta por AMILCAR DE ARAJO FALCO, baseado nas lies de
A. D. GIANNINI, E. VANONI E WILHEM MERK.
405
Reportando-nos aos ensinamentos de PAULO DE

BARROS CARVALHO: O acontecimento s ganha proporo
para gerar o efeito da prestao fiscal, mesmo que composto
por mil outros fatores que se devam conjugar, no instante em
que todos estiverem concretizados e relatados, na forma legalmente estipulada. Ora, isso acontece num determinado momento, num especial marco de tempo344. Mesmo que a ao
pressuponha uma srie de fatores, ou se configure num estado
permanente, o critrio temporal, enquanto componente da
hiptese, demarca o instante em que esta srie se completa, ou
em que se configura o estado permanente, por isso, independentemente das caractersticas do evento, o fato necessariamente assinala um ponto preciso na linha cronolgica do tempo.
3. CRITRIOS DO CONSEQUENTE
Se, enquanto na hiptese, o legislador se esfora para
enunciar os critrios que identifiquem um fato, no consequente ele seleciona as notas que devem ter as relaes intersubjetivas a serem instauradas com a verificao do fato jurdico,
indicando os elementos deste vnculo. Assim, a funo do
consequente definir os critrios (conotao) do vnculo jurdico a ser interposto entre duas ou mais pessoas, em razo da
ocorrncia do fato jurdico.
Do mesmo modo que a hiptese, o enunciado do consequente da regra-matriz de incidncia elaborado com status
de indeterminao, ou seja, ele delimita um conceito abstrato,
que comporta um nmero finito, mas no determinado, de
denotaes. Nestes termos, ele no contm a relao jurdica,
prescreve um comportamento relacional a ser instaurado
quando da ocorrncia do fato.
Por prescrever um comportamento relacional que vincula
dois ou mais sujeitos em torno de uma prestao (S R S), o
406
conceito do consequente da regra-matriz de incidncia deve

identificar os elementos desta relao, quais sejam: sujeitos
(ativo e passivo) e o objeto da prestao, pois sob esta forma,
instituindo vnculos relacionais entre sujeitos no qual emergem
direitos e deveres correlatos, que a linguagem do direito realiza sua funo disciplinadora de condutas intersubjetivas.
Assim, falamos: (i) num critrio pessoal; e (ii) num critrio prestacional, como componentes lgicos do consequente
da regra-matriz de incidncia.
Tais critrios configuram a informao mnima necessria para a identificao do vnculo jurdico a ser instaurado
com a verificao do fato descrito na hiptese. Nada impede,
porm, que o legislador indique mais propriedades da relao,
como por exemplo, o tempo e o local de sua constituio ou
cumprimento, e que o intrprete os utilize na conformao da
proposio consequente de sua regra. No entanto, j no estaremos mais falando do contedo mnimo necessrio para a
compreenso da mensagem dentica.
Alguns autores sustentem a necessidade de critrios
temporal e espacial no consequente normativo, identificativos
do momento e local em que a prescrio deve ser adimplida345,
o que para ns parece, alm de imprprio, desnecessrio.
O cumprir ou no-cumprir a prestao um acontecimento delimitado no tempo e espao que o legislador toma
como relevante ao atribuir-lhe certos efeitos jurdicos e que
pressupe a existncia de uma relao jurdica constituda. As
coordenadas de tempo e espao que identificam este fato, no
se encontram no consequente normativo que institui a relao,
elas se posicionam sintaticamente no antecedente de outra
regra-matriz de incidncia (por ns classificada de norma derivada no captulo anterior), que prescreve uma relao jurdica em razo da observncia ou no de uma conduta instituda
345. LUS CESAR SOUZA DE QUEIROZ, A regra-matriz de incidncia tributria, in Curso de especializao em direito tributrio, p. 223.
407
em outra regra que a pressupe. Seria uma repetio, sem

sentido, a necessidade de tais coordenadas na proposio
consequente, quando j presentes em outra regra (se o direito tomar como relevante o fato do cumprimento ou descumprimento da conduta prescrita). Sob este argumento afastamos a presena de critrios espacial e temporal no consequente normativo.
Feitas tais consideraes, voltamos nossa ateno aos dois
critrios do consequente de forma mais detalhada.
3.1. Critrio pessoal sujeitos ativo e passivo

Critrio pessoal o feixe de informaes contidas no
consequente normativo que nos permite identificar, com exatido, os sujeitos da relao jurdica a ser instaurada quando
da constituio do fato jurdico.
Como o nico meio de que dispe o sistema para prescrever condutas estabelecendo relaes entre sujeitos em
torno de um objeto, as informaes pessoais contidas no consequente so imprescindveis. Pensemos em qualquer comportamento que o direito regula e imediatamente nos vem a pergunta: Quem deve realiz-lo? Em favor de quem? A funo do
critrio pessoal na regra-matriz de incidncia , justamente,
de apontar quem so os sujeitos do vnculo.
As informaes, presentes no texto legislado, que identificam o indivduo a quem conferido o direito de exigir o
cumprimento da conduta prescrita (titular do direito subjetivo),
aquele em favor de quem se deve realizar a conduta, so utilizadas na composio da posio sinttica de sujeito ativo do
consequente normativo. J as notas, que nos remetem ao indivduo a quem conferido o dever de realiz-la (portador do
dever jurdico), so utilizadas na composio do sujeito passivo.
Em algumas ocasies verificamos um maior detalhamento por parte do legislador, ao definir os sujeitos da relao, no
408
s apontando para indivduos que realizam ou participam do

evento, como tambm exigindo que tais indivduos apresentem
certas caractersticas.
Isto pode ser observado, por exemplo, na delimitao do
critrio pessoal das normas penais especiais (em termos gerais),
onde o legislador elege, para configurar no polo passivo da
relao jurdica penal, quem de qualquer modo concorrer
para a realizao do fato descrito na hiptese art. 29 do Cdigo Penal, mas exige tambm que esta pessoa seja mentalmente capaz e maior de 18 anos arts. 26 e 27 do mesmo diploma. Tais informaes, conotativas de caractersticas do
sujeito compem o critrio pessoal da norma, mais especificamente a posio sinttica de sujeito passivo.
Aqui, percebemos a utilidade da classificao das proposies (exposta no captulo anterior), pois o intrprete deve
estar atento em identificar todas as significaes referentes aos
sujeitos, para construir a delimitao do critrio pessoal com
segurana.
Um dos requisitos na escolha das diretrizes pessoais das
normas jurdicas gerais e abstratas que as notas identificativas dos sujeitos ativo e passivo devem apontar para pessoas
diferentes, pois, como j frisamos em captulos anteriores, a
linguagem jurdica no regula a conduta de um indivduo para
com ele mesmo.
Outro requisito que o legislador deve escolher, dentre
uma infinidade de sujeitos, pelo menos um, que participa ou
guarda alguma relao com o acontecimento descrito na hiptese, para implementar a causalidade entre o fato e a consequncia jurdica a ele imposta.
Para colecionar alguns exemplos citamos: (i) a norma de
indenizao, em que as notas do critrio pessoal indicam como
sujeito ativo (titular do direito subjetivo indenizao) aquele
que sofreu o dano e como sujeito passivo (detentor do dever
jurdico de pagar a indenizao) aquele que o causou; (ii) a
409
norma do direito vida, em que as notas do critrio pessoal

apontam como sujeito ativo (titular do direito subjetivo vida)
aquele que nasceu com vida e como sujeito passivo (detentor
do dever jurdico de respeitar a vida de outrem) todos os membros da comunidade; (iii) as normas penais especiais, em que
as notas do critrio pessoal apontam como sujeito passivo
(possuidor do dever de cumprir a pena) aquele que realizou ou
concorreu para a realizao do fato-crime e como sujeito ativo
(portador do direito subjetivo ao cumprimento da pena) o Estado (representando todos os membros da sociedade); etc.
Em todas as normas verificamos a implementao desta
necessidade: pelo menos um dos sujeitos da relao deve guardar algum vnculo com o fato que juridicamente lhe d causa.
Isto no significa, contudo, que a pessoa escolhida para figurar
num dos polos da relao seja necessariamente aquela que
realiza o fato descrito na hiptese normativa.
Neste sentido, PAULO DE BARROS CARVALHO distingue, na esfera tributria, a capacidade para realizar o fato jurdico da capacidade para ser sujeito passivo, que pressupe
personalidade jurdica. Nas palavras do autor, uma coisa a
aptido para concretizar o xito abstratamente descrito no
texto normativo, outra integrar o liame que se instaura no
preciso instante em que se adquire propores concretas o fato
previsto no suposto da regra346.
Tal distino perfeitamente aplicvel em termos genricos. Podemos observ-la inclusive no exemplo dado acima,
da norma penal, onde qualquer pessoa tem aptido para realizar os fatos-crimes (roubar, matar, ameaar, lesionar, fraudar,
etc.), mas nem todas tm aptido para ser sujeito passivo da
relao penal, apenas as mentalmente capazes e maiores de
18 anos. Isto mostra um recorte especfico, efetuado pelo
346. Curso de direito tributrio, p. 305 Segundo o autor: o sujeito capaz de
realizar o fato jurdico tributrio, ou dele participar, pode, perfeitamente, no
ter personalidade jurdica de direito privado, contudo, o sujeito passivo da
obrigao tributria, haver de t-lo, impreterivelmente (p. 309).
410
legislador na delimitao do critrio pessoal, que no engloba,

necessariamente, todas as pessoas que realizam o evento tipificado juridicamente.
Ainda com relao s diretrizes pessoais eleitas pelo legislador para identificao dos sujeitos do vnculo jurdico,
estas podem ser mais genricas ou mais especficas, de modo
que podemos classific-las, levando em conta seu grau de individualizao, em: (i) individuais, que apontam para um nico sujeito no polo ativo ou no polo passivo (ex: Francisco e
Marcos); (ii) genricas, que delimitam um conjunto de pessoas
a ocuparem a posio de sujeito ativo ou passivo da relao (ex:
o proprietrio de veculo automotor; o comprador de mercadoria; o ru revel; o trabalhador rural; etc.); (iii) coletivas, que
assinalam para todos os membros de uma comunidade (ex:
todos) conforme podemos identificar no grfico abaixo.
Sa
Sp
A tendncia das notas genricas ou coletivas irem se

individualizando, na medida em que a linguagem do direito se
aproxima da linguagem da realidade social, o que se verifica
com a aplicao.
Um exemplo esclarece tal afirmao: imaginemos a norma do direito integridade fsica se algum nascer com vida,
todos os membros da coletividade devem respeitar o direito
integridade fsica desta pessoa (aqui o polo passivo aponta
para todos os membros da coletividade e o ativo para uma
pessoa especfica), com a aplicao da regra temos dado o
411
fato de Maria ter nascido com vida, todos devem respeitar seu
direito integridade fsica (enunciado denotativo, o polo
ativo est individualizado, mas o passivo ainda aponta para
todos os membros da coletividade trata-se de norma geral e
concreta). Se, no entanto, algum desrespeitar o direito
integridade fsica de Maria, esta pessoa deve cumprir uma
pena. Temos, ento, uma total individualizao: dado o fato
de Alvira, que tinha o dever jurdico de respeitar a integridade
fsica de Maria, t-la desrespeitado, ela (Alvira) deve cumprir
pena de x anos de priso em favor do Estado (aqui, tanto polo
passivo como o ativo aparecem individualizados dizemos que
a norma individual e concreta). Isto se justifica pela coercitividade do sistema, que s se concretiza individualmente.
Como a regra-matriz uma norma padro de incidncia,
ou seja, um modelo aplicvel a casos concretos, dificilmente
encontraremos em seus enunciados notas pessoais de carter
to genrico, que apontem para todos os membros da coletividade. Encontramos sim, uma demarcao geral, delimitadora
de uma classe, mas que concretamente assinala sujeitos especficos (ex: todos aqueles que auferirem renda, todos aqueles
que causarem danos, todos aqueles que foram lesados; todos
os scios da empresa x, etc.), de modo que, se um sujeito se
enquadrar no conceito da classe, far parte da relao jurdica
a ser instituda. (ex: Fernando, que auferiu renda; Artur que
causou o dano, Andr, que foi lesado; Fbio, que scio da
empresa x; etc.).
Importante lembrar que o conceito pessoal do consequente da regra-matriz conotativo, ou seja, nele encontramos um feixe de informaes que delimita uma classe na qual
se enquadra inmeros indivduos, a serem identificados somente com a ocorrncia do fato descrito na hiptese (ex: o
proprietrio do imvel, o causador do dano, os scios da
empresa, aquele que realizou ou concorreu para a realizao
do fato-crime, etc.). Isto porque, a regra-matriz, enquanto
norma geral e abstrata, construda como modelo para a
produo de normas individuais e concretas, nestas sim os
412
sujeitos aparecem especificamente identificados (ex: Jos,

Joo, Antnio e Joaquim, Felipe, etc.).
Em algumas ocasies, no entanto, podemos encontrar
uma parte do critrio pessoal (sujeito ativo ou passivo) j
denotado na prpria regra-matriz, como o caso, por exemplo,
do sujeito ativo tributrio, que a prpria lei (em carter abstrato) prev como sendo a Unio, o Estado x, o Distrito Federal, ou o Municpio y. Tal procedimento, quando adotado pelo
legislador, no compromete a generalidade da norma. O critrio pessoal continua apresentando-se como um conceito
conotativo, uma vez que o outro polo da relao no se encontra individualizado.
Quanto ao nmero de sujeitos, o legislador pode eleger
mais de um indivduo para compor um dos polos da relao,
configurando o que chamamos de responsabilidade solidria347.
A solidariedade pode ser: (i) ativa; ou (ii) passiva. Na
solidariedade ativa, cada um dos credores solidrios tem o
direito de exigir do devedor o cumprimento da prestao por
inteiro e o cumprimento desta a um dos credores solidrios
extingue a relao para com os demais. Na solidariedade passiva cada um dos sujeitos (devedores) fica obrigado ao cumprimento integral da prestao, podendo, o sujeito ativo (credor),
exigi-la de qualquer um, de alguns ou de todos, mas o cumprimento da prestao por um dos devedores solidrios aproveitado por todos os demais.
Para garantir o adimplemento das relaes jurdicas,
ainda que o legislador estabelea diretrizes para identificar os
sujeitos ativos e passivos do vnculo jurdico a ser constitudo
com a verificao do fato, o direito pode prescrever outras
regras, responsabilizando subsidiariamente outras pessoas, no
caso do sujeito passivo no cumprir a prestao a ele imposta,
347. H solidariedade, sempre que na mesma relao jurdica concorrer mais
de um sujeito ativo (credor), ou mais de um sujeito passivo (devedor), cada um
com direito ou obrigado totalidade da prestao (art. 264 do Cdigo Civil).
413
ou no caso do sujeito ativo no poder receb-la, instituindo

aquilo que chamamos de responsabilidade subsidiria.
Citamos aqui o caso do fiador, que responsvel pelo
adimplemento da prestao se o devedor (sujeito passivo) no
a cumprir (art. 818 do Cdigo Civil); do pai, que responde pelas
obrigaes em que figura como sujeito passivo o filho menor;
o herdeiro, que posto no polo ativo das relaes em que seu
pai era credor e passivo nas que era devedor quando este vem
a falecer; etc.
Nestes casos, o responsvel assume o polo passivo ou
ativo da relao em detrimento de outra pessoa em razo de
uma previso legal. H uma norma jurdica prescrevendo a
sujeio que s ocorre se verificado o fato que a supe. O fiador,
por exemplo, se torna responsvel pelo pagamento da dvida,
se o devedor no a adimplir; o pai responde pelos atos do filho
se este for menor de 18 anos; o herdeiro assume os crditos ou
dbitos do pai se este vier a falecer; etc.
Neste sentido, no se justifica a necessidade do sujeito,
posto na posio ativa ou passiva de determinada relao jurdica como responsvel, integrar (direta ou indiretamente) a
ocorrncia tpica que deu causa ao vnculo jurdico no qual
figura como responsvel. H necessidade sim, que guarde alguma relao com o fato que o colocou como responsvel. No
caso, por exemplo, em que o filho menor de 18 anos bate o
carro e causa danos ao veculo de outrem, o sujeito passivo da
relao de indenizao seria o filho, mas como ele menor e
no se subsome aos critrios eleitos pelo legislador na configurao do sujeito passivo da relao jurdica de indenizao,
o pai ser o responsvel pelo pagamento em razo da incidncia da norma de responsabilidade. Nota-se que o pai no participa do fato que gerou a relao de indenizao, mas participa do fato que o colocou como responsvel348.
348. PAULO DE BARROS CARVALHO, ao tratar da responsabilidade tributria, adota o posicionamento de que as relaes jurdicas integradas por
414
Seja como for, na conformao das informaes sobre

sujeitos, para delinear os contornos da incidncia, o intrprete
deve estar atento a todas estas nuanas do legislador, para
poder apontar, com preciso, quem so as pessoas que ocuparo os polos ativo e passivo da relao jurdica.
3.2. Critrio prestacional

Assim como o critrio material define o ncleo da hiptese de incidncia, o critrio prestacional demarca o ncleo do
consequente, apontando qual conduta deve ser cumprida pelo
sujeito passivo em favor do sujeito ativo. Considerando-se a
forma relacional mediante a qual o direito prescreve as condutas que deseja regular, o critrio prestacional um feixe de
informaes que nos diz qual o dever jurdico do sujeito passivo em relao ao sujeito ativo e qual o direito subjetivo que
este tem em relao quele.
Referimo-nos existncia de um critrio prestacional no
consequente, indicando a presena de um grupo de informaes
obtidas pelo intrprete com a leitura dos textos do direito posto,
que indicam o objeto da relao a ser estabelecida juridicamente com a verificao do fato descrito na hiptese normativa.
Tal objeto pode ser quantificado ou no. No caso das
normas tributrias, que instituem tributos, por exemplo, o
objeto da prestao pecunirio, o contribuinte, posto na posio sinttica de sujeito passivo, tem o dever jurdico de entregar aos cofres pblicos certa quantia em dinheiro, determinvel em razo da base de clculo e alquota eleitas pelo legislador. Por isso, que PAULO DE BARROS CARVALHO refere-se a um critrio quantitativo no consequente da regra-matriz
de incidncia tributria349 e no a um critrio prestacional.
sujeitos passivos alheios ao fato tributado apresentam a natureza de sanes
administrativas. Curso de direito tributrio, p. 317-318.
415
Em termos gerais, no entanto, no podemos adotar como

regra, a presena de um critrio quantitativo no consequente
das regras-matrizes de incidncia, pois nem sempre o objeto
da prestao quantificado pelo legislador. Assim, na generalizao (peculiar teoria geral do direito) adotamos a presena
de um critrio prestacional, responsvel pela indicao do
objeto da relao jurdica a ser instituda com a ocorrncia do
acontecimento descrito na hiptese.
Chamamos as informaes que identificam o objeto dos
vnculos entre sujeitos a serem estabelecidos juridicamente de
prestacional, no sentido de que tal objeto configura-se numa
conduta (prestao) a ser cumprida por algum (sujeito passivo) em favor de outrem ( sujeito ativo).
Toda conduta prescrita pelo direito demarcada linguisticamente por um verbo (ex: pagar, privar, emitir, apresentar, tirar, construir) e um complemento (ex: x reais, da liberdade de ir e vir, nota fiscal, livros contbeis, frias, o
imvel x). Assim, igualando-se ao critrio material, o critrio
prestacional contm dois elementos: (i) um verbo, identificativo da conduta a ser realizada por um sujeito em favor do
outro (o fazer, ou no-fazer); e (ii) um complemento, identificativo do objeto desta conduta (o algo). O verbo aponta para
uma ao e o complemento para o objeto desta ao: pagar (v)
indenizao (c); pagar (v) tributo (C); entregar (v) imvel (c);
prestar (v) declarao (c); respeitar (v) semforo (c); conceder
(v) licena maternidade (c).
Em alguns casos, este complemento quantificado pelo
legislador, noutros, apenas qualificado.
Quando quantificado, alm das notas sobre a ao a ser
realizada pelo sujeito passivo em favor do sujeito ativo (verbo
+ complemento), encontramos, no texto legislado, diretrizes
para determinar quantitativamente o complemento (ex: 1% do
valor do imvel; 10% do valor contratado; a soma do custo +
40% de lucro; de 10 a 15 anos; etc.), s quais atribumos o nome
de critrio quantitativo.
416
Quando no quantificado podemos encontrar outras informaes materiais relevantes para a precisa identificao do
objeto da prestao (ex: os dados que caracterizam a declarao, na norma que obriga sua entrega), s quais atribumos o
nome de critrio qualitativo.
A presena de elementos quantitativos no critrio prestacional no indica, necessariamente, a existncia de uma relao de ndole pecuniria, pois a quantificao pode ser tanto
econmica quanto temporal. Nas normas penais, por exemplo,
que fixam penas de deteno ou recluso, a quantificao
temporal, no critrio prestacional destas regras-matrizes, vamos encontrar notas que identificam o tipo da pena qualitativas (restritiva de liberdade) e notas informam o perodo
de tempo a ser cumprido quantitativas (de x a y anos). J
nas normas tributrias, encontramos apenas critrios quantitativos (base de clculo e alquota).
Devido ao fato do direito no regular condutas impossveis e necessrias, as diretrizes prestacionais, que indicam o
ncleo da relao a ser estabelecida juridicamente, devem
apontar para comportamentos possveis e no-necessrios.
Outra imposio de ordem lgico-semntica a preocupao do legislador em estabelecer uma relao entre o objeto
da prestao e o acontecimento descrito na hiptese normativa, para implementar a causalidade entre o fato e a consequncia jurdica a ele imposta.
Neste sentido, PAULO DE BARROS CARVALHO, em
matria tributria, chama ateno para uma das funes da
base de clculo (elemento do critrio quantitativo da regra-matriz de incidncia tributria, que combinado com a alquota responsvel pela determinao do valor da prestao): a
de medir as propores reais do fato350. Segundo o autor, os
fatos no so, enquanto tais, mensurveis na sua integridade,
no seu todo. Quando se fala em anunciar a grandeza efetiva do
350. Cursos de direito tributrio, p. 325.
417
acontecimento, significa a captao de aspectos inerentes

conduta ou ao objeto da conduta que se aloja no miolo da conjuntura do mundo fsico. E o legislador o faz apanhando as
manifestaes exteriores que pode observar e que, a seu juzo,
servem de ndices avaliativos: o valor da operao, o valor venal, o valor de pauta, o valor de mercado, o peso, a altura, a
rea, o volume, enfim, todo e qualquer padro dimensvel nsito ao ncleo da incidncia.
Nos outros ramos do direito tambm percebemos esta
preocupao do legislador em mensurar, no critrio prestacional, aspectos do fato: no direito penal, por exemplo, o juiz ao
fixar a pena, dentre outras situaes, deve ter em conta a culpabilidade do agente e as circunstncias do crime (art. 59 do
Cdigo Penal); no direito civil, a apurao da multa de mora
tem como base a obrigao no adimplida; no direito do trabalho, o clculo do salrio mensura o trabalho prestado. Assim
o em todos subsistemas jurdicos, de modo que podemos
afirmar, em termos gerais, estar a delimitao do critrio prestacional intimamente relacionado a aspectos do fato descrito
na hiptese.
4. A FUNO OPERATIVA DO ESQUEMA LGICO DA

REGRA-MATRIZ
Basicamente, duas so as funes operacionais do esquema lgico da regra-matriz: (i) delimitar o mbito de incidncia
normativa; e (ii) controlar a constitucionalidade e legalidade
normativa.
Preenchido o esquema lgico-semntico da regra-matriz de
incidncia com o contedo dos textos positivados, o intrprete
delimita o campo de extenso dos conceitos conotativos da hiptese e do consequente. Ao projetar tais delimitaes na linguagem
da realidade social, demarca a classe dos acontecimentos capacitados a dar ensejo ao nascimento de relaes jurdicas, bem
como, o contedo de tais relaes. O esquema, assim, possibilita
418
ao intrprete determinar o mbito de incidncia da norma jurdica e identificar com preciso a ocorrncia do fato hipoteticamente previsto e a relao a ser instaurada juridicamente.
Voltando-nos ao grfico exposto no captulo anterior,
podemos observar como o preenchimento do esquema da regra-matriz (Cm, Ct, Ce, Cp e Cpr), auxilia o intrprete na delimitao do mbito de incidncia normativa.
delimitao da classe
(H)
PLANO DO DEVER-SER
intrprete
Cm
Ct
delimitao da classe
(C)
Cp (sa, sp)
Cpr
N.G.A.
Ce
evento
rel. social
PLANO DO SER
extenso do conceito da hiptese
extenso do conceito do consequente
Explicando: saturados de contedo, os critrios material

(Cm), temporal (Ct), espacial (Ce), pessoal (Cp) e prestacional
(Cpr) delimitam a classe da hiptese e do consequente normativo
(no grfico representados pelos crculos contnuos inclusos na
figura retangular posicionada no plano superior dever-ser
que simboliza uma norma geral e abstrata qualquer N.G.A).
Esta delimitao projetada mentalmente pelo intrprete
sobre a linguagem da realidade social (processo representado
no grfico pelas linhas verticais pontilhadas), para demarcao
da classe dos acontecimentos e das relaes sociais juridicamente relevantes (representadas no grfico pelos crculos
pontilhados inclusos na figura retangular posicionada no plano inferior ser). Tal demarcao permite que o intrprete
identifique a ocorrncia de um evento nos moldes da hiptese
normativa e o vnculo social a ser instaurado por fora da imposio normativa.
419
Resumindo, o preenchimento da esquematizao da regra-matriz fornece-nos todas as informaes para definir os

conceitos da hiptese e do consequente e identificar, com preciso, a ocorrncia do fato e da relao a ser constituda juridicamente.
Outra funo operacional da regra-matriz, decorrente da
primeira, o controle de constitucionalidade e legalidade normativa. Delimitando o campo de incidncia, a construo da
regra-matriz serve de controle do ato de aplicao que a toma
como fundamento jurdico ou do prprio ato legislativo que a
criou.
A norma individual e concreta, produzida pelo aplicador,
deve guardar consonncia com a regra-matriz de incidncia
que lhe serve como fundamento. Caso isso no ocorra, o ato
pode ser impugnado. O esquema da regra-matriz funciona
como instrumento para detalhamento da fundamentao jurdica do ato de aplicao, possibilitando ao intrprete verificar
o devido enquadramento da norma individual e concreta produzida.
Na mesma medida o esquema til para se apurar a
constitucionalidade da prpria regra-matriz (enquanto norma
jurdica). De elevado poder analtico, o preenchimento de sua
estrutura lgica permite esmiuar a linguagem do legislador
para averiguar se ela se encontra em consonncia com as regras
jurdicas que a fundamentam.
A figura a seguir ajuda-nos a visualizar tal funo:
420
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s!
RMI
s,%)
s"
H
s!4/ !$-
LEGISLADOR
s#
H
AGENTE
ADMINISTRATIVO
Explicando: no ciclo de positivao do direito, a Constituio serve como fundamentao jurdica para produo das leis
e estas como fundamentao jurdica para produo dos atos
administrativos, sentenas, portarias. O legislador interpreta a
Constituio (representada pelo primeiro texto esquerda) e
com base nela, produz as leis (representada pelo texto do centro);
os agentes administrativos e os juzes interpretam a lei e com
base nela, produzem os atos administrativos, as sentenas, as
portarias, instrues normativas, etc. (representados pelo texto
da direita), de modo que, estes ltimos devem ser produzidos
em consonncia com as leis e estas em consonncia com a Constituio Federal. O esquema da regra-matriz, devidamente
preenchido (construdo na mente do intrprete), com seu forte
aparato analtico, serve de instrumento de controle deste ciclo
de positivao, para impugnao tanto da lei que no encontra
fundamentao jurdica na Constituio, quanto dos atos infralegais que no encontram fundamentao jurdica em lei.
4.1. Teoria na prtica

Nada melhor, porm, para demonstrar a operacionalidade da regra-matriz do que trabalharmos com exemplos de
ordem prtica.
421
Tomemos a lei que institui um tributo qualquer:

Prefeitura Municipal de Caxias, Lei Municipal n. 2.809, de 10/10/2002
Art. 1 Esta taxa de controle de obras tem como fato gerador a prestao de servio de conservao de imveis, por empresa ou profissional autnomo, no territrio municipal.
Art. 2 A base de clculo dessa taxa o preo do servio prestado.
1 A alquota de 5%.
Art. 3 Contribuinte o prestador de servio.
Art. 4 D-se a incidncia dessa taxa no momento da concluso efetiva do servio, devendo, desde logo, ser devidamente destacado o valor na respectiva NOTA
FISCAL DE SERVIOS pelo prestador de servio.
Art. 5 A importncia devida a ttulo de taxa deve ser recolhida at o dcimo dia til
do ms subsequente, sob pena de multa de 10% sobre o valor do tributo devido.
Art. 6 Diante do fato de servio prestado sem a emisso da respectiva NOTA
FISCAL DE SERVIOS, a autoridade fiscal competente fica obrigada a lavrar
Auto de Infrao e Imposio de Multa, em decorrncia da no-observncia
dessa obrigao, no valor de 50% do valor da operao efetuada.
O contato imediato do intrprete com o texto bruto, um

conjunto de enunciados que ele passa a ler atentamente para
construo de seu sentido. Ao exercer a funo da leitura, o
sujeito cognoscente j tem uma noo de que se trata de um
texto prescritivo e ao interpretar, logo comea organizar suas
significaes na forma hipottica-condicional (H C). Assim,
no demora muito para identificar 5 prescries e construir as
respectivas normas: (i) uma que institui o tributo se prestar
servio de conservao de imveis, deve ser o pagamento do tributo; (ii) outra que institui o dever de emitir nota fiscal se
prestar servio de conservao de imveis, deve ser a emisso de
nota fiscal; (iii) outra que estabelece uma multa pelo no pagamento do tributo se no pagar o tributo, deve ser o pagamento
da multa; (iv) outra que prescreve uma multa pela no emisso
da nota se no emitir a nota, deve ser o pagamento da multa;
e por fim (v) uma dirigida autoridade administrativa que determina a lavratura do auto de infrao se o contribuinte no
destacar a nota, deve ser a lavratura do auto pelo fiscal.
422
Tendo em mente o esquema da regra-matriz, o intrprete vai buscando mais informaes no texto legislado para detalhar os conceitos da hiptese e do consequente de cada uma
destas normas para, assim, delimitar mais precisamente o
mbito de incidncia de cada uma delas.
Temos, ento:
1 Regra-matriz de incidncia tributria:
H cm: (v) prestar; (c) servio de conservao de imveis
ce: territrio municipal de Caxias
ct: momento da concluso efetiva do servio
C cp: (sa) municpio de Caxias; (sp) prestador do servio
cpr: (v) pagar; (c) tributo de (al 5%; bc do preo do
servio prestado)
2 Regra-matriz de dever instrumental:
H cm: (v) prestar (c) servio de conservao de imveis
ce: territrio municipal de Caxias
ct: momento da concluso efetiva do servio
cpr: (v) destacar; (c) nota fiscal de servio
3 Regra-matriz sancionadora do no pagamento do tributo:
H cm: (v) no pagar (c) a importncia devida a ttulo de taxa
ce: no municpio de Caxias (no especificado pelo legislador no texto de lei)
ct: at o dcimo dia til do ms subsequente
cpr: (v) pagar; (c) multa de (al 10%, bc do tributo
devido)
4 Regra-matriz sancionadora do dever instrumental:
H cm: (v) no destacar (c) a nota fiscal de servio
ce: territrio Municipal de Caxias (no especificado pelo
legislador no texto de lei)
ct: no momento da concluso efetiva do servio
423

cpr: (v) pagar; (c) multa de (al 50%; bc do valor da
operao efetuada)
5 Regra-matriz da lavratura do auto:
H cm: (v) no destacar (c) a nota fiscal de servio
ce: no territrio Municipal de Caxias
ct: no momento da concluso efetiva do servio
C cp: (sa) municpio de Caxias; (sp) autoridade administrativa competente
cpr: (v) lavrar; (c) o auto de infrao e imposio de
multa
Esta uma demonstrao simplificada. O esquema permite que o intrprete construa significaes mais elaboradas,
indo atrs de outros documentos normativos para precisar
ainda mais as informaes contidas em cada um dos critrios,
como por exemplo, instrues normativas da Receita Federal
para saber qual a nota a ser entregue (cpr da 2 regra); leis municipais para saber quais os limites territoriais do municpio de
Caxias (ce de todas as normas); Cdigo Civil para saber o que
servio e o que imvel (cm da 1 e 2 regra); lei complementar
para saber quando se concretiza efetivamente o servio (ct); etc.
Mesmo simplificado, o exemplo j demonstra que o preenchimento do esquema lgico da regra-matriz, alm de ser um
utilssimo instrumento para demarcao do campo de incidncia normativa e para controle do ciclo de positivao do direito, extremamente eficaz para apontar as falhas do legislador,
na elaborao dos textos de lei, que acabam por comprometer
a aplicao das normas jurdicas. Imaginemos, por exemplo,
que o artigo 3 no constasse do texto legislado. Com a construo da regra-matriz, o intrprete logo perceberia o problema criado pelo legislador (a falta de identificao do sujeito
passivo) e, com isso, a impossibilidade de se delimitar, com
preciso, o campo de incidncia normativo.
424
Questes:
1. Que regra-matriz?
2. Diferencie: (i) normas de incidncia; e (ii) normas produzidas
como resultado da incidncia.
3. Construa o esquema padro da regra-matriz de incidncia,
indicando todos os seus critrios.
4. Por que a expresso regra-matriz de incidncia ambgua?
Justifique.
5. Que hiptese de incidncia? H necessidade de um critrio
pessoal compor a hiptese da regra-matriz de incidncia?
6. Qual a funo do critrio material na composio da regra-matriz de incidncia?
7. Por que o ncleo do critrio material invariavelmente pessoal?
8. Qual a funo do critrio espacial na composio da regra-matriz de incidncia? Quais seus nveis de detalhamento?
9. Qual a funo do critrio temporal na composio da regra-matriz de incidncia?
10. Qual a funo do critrio pessoal na composio da regra-matriz de incidncia?
11. condio que o polo passivo do consequente da norma
jurdica seja necessariamente ocupado pela pessoa que praticou
o fato descrito na hiptese? Justifique.
12. Qual a funo do critrio prestacional na composio da
regra-matriz de incidncia?
13. Explique: (i) critrio quantitativo; (ii) critrio qualitativo.
14. Qual (is) a (s) funo operativa do esquema lgico da regra-matriz?
15. Costura as regras-matrizes vinculadas no documento legislativo a seguir (modificado do original).
425
LEI N. 13.541, DE 7 DE MAIO DE 2009

Probe o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos
ou de qualquer outro produto fumgeno, derivado ou no do tabaco,
na forma que especifica
O GOVERNADOR DO ESTADO DE SO PAULO:
Fao saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:
Artigo 1 Esta lei estabelece normas de proteo sade e de
responsabilidade por dano ao consumidor, nos termos do artigo 24, incisos V, VIII e XII, da Constituio Federal, para criao de ambientes de
uso coletivo livres de produtos fumgenos.
Artigo 2 Fica proibido no territrio do Estado de So Paulo, em
ambientes de uso coletivo, pblicos ou privados, o consumo de cigarros,
cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumgeno, derivado
ou no do tabaco.
Pargrafo nico Nos locais previstos dever ser afixado aviso da
proibio, em pontos de ampla visibilidade, com indicao de telefone e
endereo dos rgos estaduais responsveis pela vigilncia sanitria e pela
defesa do consumidor.
Artigo 3 O responsvel pelos recintos de que trata esta lei dever advertir os eventuais infratores sobre a proibio nela contida, bem
como sobre a obrigatoriedade, caso persista na conduta coibida, de imediata retirada do local, se necessrio mediante o auxlio de fora policial.
Pargrafo nico O empresrio omisso ficar sujeito multa de
R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), sem
prejuzo das sanes previstas na legislao sanitria.
Artigo 4 Qualquer pessoa poder relatar ao rgo de vigilncia
sanitria ou de defesa do consumidor da respectiva rea de atuao, fato
que tenha presenciado em desacordo com o disposto nesta lei.
Artigo 5 Os estabelecimentos que optarem por construir reas
abertas ao livre para fumantes devero adotar condies de isolamento,
ventilao ou exausto do ar que impeam a contaminao de ambientes

protegidos por esta lei.
Artigo 7 As penalidades decorrentes de infraes s disposies
desta lei sero impostas, nos respectivos mbitos de atribuies, pelos
rgos estaduais de vigilncia sanitria ou de defesa do consumidor.
Artigo 8 Caber ao Poder Executivo disponibilizar em toda a
rede de sade pblica do Estado, assistncia teraputica e medicamentos
antitabagismo para os fumantes que queiram parar de fumar.
Artigo 9 Esta lei entra em vigor no prazo de 90 (noventa) dias
aps a data de sua publicao.
Palcio dos Bandeirantes, 7 de maio de 2009.
JOS SERRA
427
LIVRO III
TEORIA DA INCIDNCIA NORMATIVA
Captulo XI
INCIDNCIA E APLICAO
DA NORMA JURDICA
SUMRIO: 1. Teorias sobre a incidncia da norma jurdica; 1.1. Teoria tradicional; 1.2. Teoria de
Paulo de Barros Carvalho; 1.3. Consideraes
sobre as teorias; 2. Incidncia e aplicao do direito; 3. A fenomenologia da incidncia; 4. Efeitos
da aplicao: teorias declaratria e constitutiva;
5. Sobre o ciclo de positivao do direito; 6. Aplicao e regras de estrutura; 7. Aplicao: norma,
procedimento e produto; 7.1. Teoria da ao: ato
norma e procedimento; 7.2. Aplicao como ato,
norma e procedimento; 8. Anlise semitica da
incidncia; 8.1. Plano lgico: subsuno e imputao; 8.2. Plano semntico: denotao dos contedos normativos; 8.3. Plano pragmtico: interpretao e produo da norma individual e
concreta; 9. Do dever-ser ao ser da conduta.
1. TEORIAS SOBRE A INCIDNCIA DA NORMA JURDICA

A palavra incidir como definida no dicionrio tem o significado de cair sobre. Levando-se em conta tal acepo, ao
tratar da incidncia normativa, a ideia que vem a nossa mente
a da norma jurdica caindo sobre o mbito das condutas
431
intersubjetivas e modificando-as conforme sua prescrio, com

a produo dos efeitos que lhes so prprios. A descrio de
tal processo, no entanto, no to simples quanto parece e sua
anlise est diretamente relacionada com o sistema referencial
dentro do qual processada.
Uma teoria sobre a incidncia estuda como se d a produo de efeitos da norma jurdica. E aqui j nos deparamos
com um problema, pois podemos falar em efeitos sociais e
efeitos jurdicos. Nosso enfoque volta-se aos efeitos jurdicos,
em respeito aos limites da Dogmtica Jurdica e a surge outro
problema, os limites em que o jurdico pensado.
Dentro deste contexto, temos duas grandes correntes
explicando a incidncia.
1.1. Teoria tradicional

A teoria jurdica tradicional, seguindo os ensinamentos
de PONTES DE MIRANDA e MIGUEL REALE, trabalha com
a tese da incidncia automtica e infalvel no plano factual.
Essa ideia se amolda muito bem aos sistemas tericos que
no fazem distino entre os planos do direito positivo (linguagem jurdica) e da realidade social (linguagem social),
considerando-os como uma unidade na existencialidade do
fenmeno jurdico351.
351. Para PONTES DE MIRANDA o direito um processo de adaptao social
que busca interferir na zona material das condutas humanas, atravs da sua
coercitividade. O sistema jurdico visto como um fenmeno social, produto
da atividade do homem de tornar controlvel as relaes em sociedade.
tido como um fato social e como tal analisado e estudado. Na doutrina de
MIGUEL REALE, o direito compreendido em numa trialidade existencial
de fato, valor e norma. Tal concepo tambm leva em conta o fato social
na explicao do fenmeno jurdico, na medida em que o toma como um de
seus elementos existenciais. Partindo destes referenciais tericos, o direito
analisado como um dado social, no havendo unidade formal dos sistemas
da realidade social e jurdica, que se encontram e se misturam na incidncia
normativa.
432
Sob esta tica, a incidncia um fenmeno do mundo

social. A norma projeta-se sobre os acontecimentos sociais
juridicizando-os. Ela incide sozinha e por conta prpria sobre
os fatos, assim que estes se concretizam, fazendo-os propagar
consequncias jurdicas. como se a norma fosse uma nuvem
que emitisse uma descarga eltrica fulminante, atingindo os
acontecimentos nela descritos e propagando efeitos jurdicos352.
H, nesta linha de raciocnio, uma transitividade entre os sistemas jurdico e social, de modo que direitos e deveres so
constitudos no impretervel momento da ocorrncia tomada
como suposto por normas jurdicas.
O grfico abaixo ilustra tal ponto de vista sobre a incidncia:
PLANO DO DEVER-SER
NORMA
Incidncia
PLANO DO SER
#
Fato social
juridicizado
Relao intersubjetiva como

efeito da juridicizao do fato
Explicando: segundo tal corrente doutrinria, a norma

recai como um raio sobre todo e qualquer acontecimento
verificado nos moldes da hiptese normativa, qualificando-o
como jurdico e instaurando, de forma imediata, os efeitos
prescritos em seu consequente. Sob esta perspectiva, os direitos e deveres jurdicos correlatos, tidos como Efeitos normativos, nascem automaticamente, assim que ocorridos os
eventos descritos na hiptese.
352. Neste sentido a analogia feita por ALFREDO AUGUSTO BECKER:
A juridicidade tem grande analogia com a energia eletromagntica e a incidncia da regra jurdica projeta-se e atua com automatismo, instantaneidade
e efeitos muito semelhantes a uma descarga eletromagntica (Teoria geral
do direito tributrio, p. 308).
433
Seguindo este posicionamento, incidncia e aplicao so

coisas distintas e ocorrem em momentos diversos. Primeiro a
norma incide, juridicizando o fato e fazendo nascer direitos e
deveres correlatos; depois, ela pode ou no, ser aplicada pelo
homem. A aplicao caracteriza-se como um ato mediante o
qual a autoridade competente formaliza os direitos e deveres
j constitudos com a incidncia, possibilitando, assim, o uso
coercitivo para execut-los. Desta forma, nada impede que o
fato ocorra, torne-se jurdico com a incidncia, mas que a norma no seja aplicada, porque esta depende de um ato de vontade humano.
Um exemplo esclarece melhor tal posicionamento: a regra
que impe multa ao desrespeito sinalizao de trnsito (se
desrespeitar a sinalizao de trnsito deve pagar multa) no
momento em que o sujeito atravessa o sinal vermelho a norma
incide tornando o fato jurdico e instaurando um liame obrigacional (o sujeito que desrespeitou o sinal passa a ter o dever
jurdico de pagar uma multa administrao pblica, que
passa a ter o direito subjetivo de receb-la). Tal obrigao,
contudo, s poder ser exigida quando a norma for aplicada,
isto , se a autoridade de trnsito lavrar o auto de imposio
de multa. Caso isto no ocorra, no haver aplicao, embora
a norma tenha incidido.
1.2. Teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO

PAULO DE BARROS CARVALHO trabalha com diferente referencial terico (cujo modelo o adotado neste livro). Para o autor, h normas jurdicas onde houver uma
linguagem prpria que as materialize. Sua teoria reconhece
o sistema jurdico como integrante (subsistema) da heterogeneidade social, porm abstrai, para fins cientficos, o direito
como fato social, poltico ou psicolgico, para estud-lo enquanto conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas.
Diferencia, assim, dois planos: (i) o do direito positivo, formado exclusivamente por normas jurdicas e materializado em
434
linguagem prescritiva; e (ii) o da realidade social, onde as relaes intersubjetivas se concretizam no espao e no tempo.
O plano do direito positivo sintaticamente fechado, constitui-se numa linguagem prpria (que no se confunde com a
linguagem da realidade social), s permitindo o ingresso de elementos a ele exteriores (fatos sociais) quando relatados no seu
cdigo. Neste sentido, um fato do mundo social, para ser jurdico,
no basta ser verificado de acordo com o descrito na hiptese
normativa, tem que integrar no sistema do direito positivo, pois
nele, e somente nele, que se instalam consequncias jurdicas.
No se confundem consequncias jurdicas com consequncias sociais. Antes da ocorrncia verificada nos termos da
hiptese ser relatada em linguagem competente e transformar-se em fato jurdico, nada existe para o mundo do direito, nenhum efeito de ordem jurdica constatado. Somente com a
produo de uma linguagem prpria, que pressupe um ato
de vontade humano, instauram-se direitos e deveres correlatos
desta natureza.
Tal posicionamento transparece na explicao de PAULO
DE BARROS CARVALHO: Ali onde houver direito, haver
sempre normas jurdicas e onde houver normas jurdicas haver certamente uma linguagem que lhe sirva de veculo de expresso. Para que haja o fato jurdico e a relao entre sujeitos
de direito, necessria se faz tambm a existncia de uma linguagem: linguagem que relate o evento acontecido no mundo da
experincia e linguagem que relate o vnculo jurdico que se
instaura entre duas pessoas. E o corolrio de admitirmos esses
pressupostos de suma gravidade, porquanto, se ocorrerem
alteraes na circunstncia social, descritas no antecedente de
regra jurdica como ensejadoras de efeitos de direito, mas que
por qualquer razo no vierem a encontrar a forma prpria de
linguagem, no sero consideradas fatos jurdicos e, por conseguinte, no propagaro direitos e deveres correlatos353.
435
Seguindo essa premissa, a incidncia no automtica,

nem infalvel ocorrncia do evento, ela depende da produo
de uma linguagem competente, que atribua juridicidade ao
fato, imputando-lhe efeitos na ordem jurdica.
O grfico abaixo ilustra tal ponto de vista sobre a incidncia:
PLANO DO DEVER-SER
Linguagem jurdica I
FJ
Sa
Sp
Linguagem
social
PLANO DO SER
Fato social
Linguagem
jurdica II
Relao social
Na figura:
H C norma geral e abstrata a ser incidida/aplicada
FJ fato jurdico
Sa P Sp relao jurdica
# fato social
aplicador
relao social
Explicando: Tendo em conta uma norma jurdica (linguagem jurdica I representada no grfico pela figura retangular
de cima H C plano do dever-ser), para que um evento
(figura #), verificado no campo da realidade social (plano do
ser representado pelo retngulo inferior), que guarda identidade com a sua descrio hipottica (H), produza efeitos na
ordem jurdica, preciso que algum (agente competente
figura do aplicador ) o conhea (ao representada pela
436
seta que sai do plano social em direo ao aplicador

) e,
observando os contornos da norma (ao representada pela
seta que sai do plano jurdico geral e abstrato em direo ao
aplicador
), produza (ao representada pela seta que sai
do aplicador em direo linguagem jurdica II
) outra
linguagem jurdica (representada no grfico pela figura retangular do meio). Tal linguagem constitui o evento como fato
jurdico (FJ) imputando-lhe o vnculo de direito e deveres
correlatos, que lhe prprio (relao jurdica SaPSp).
E, com base neste vnculo, as condutas intersubjetivas regradas
juridicamente se concretizam no mbito social ( ). Assim
que se d a produo de efeitos jurdicos, aquilo que denominamos de incidncia normativa.
Vale a pena transcrever aqui as palavras de TCIO LACERDA GAMA ao explicar tal teoria: criar, transformar ou
extinguir direitos, que surgem na medida em que esto constitudos em linguagem, requer produo de mais linguagem.
Nada no direito acontece de forma automtica. inslita a
ideia de normas sendo criadas ou se modificando por conta
prpria, como entes de vida prpria. Uma vez aceita a premissa de que o direito um conjunto de normas, que se manifestam em linguagem, no se pode conceber que acontecimentos sociais, destitudos de uma linguagem competente,
promovam qualquer tipo de alterao a esse conjunto354.
Sob este enfoque, no prevalece a diferena entre incidncia e aplicao. Para incidir, a norma tem que ser aplicada,
de modo que incidncia e aplicao se confundem. A incidncia da norma jurdica se d no momento em que o evento
relatado em linguagem competente, o que ocorre com o ato
de aplicao. Antes disso, podemos falar em outros efeitos do
fato (ex: sociais, morais, polticos, econmicos, religiosos), mas
no jurdicos.
354. Obrigao e crdito tributrio anotaes margem da teoria de Paulo
de Barros Carvalho, p. 9.
437
Nestes termos, no h hiptese da norma incidir por

conta prpria e no ser aplicada. Sempre que ela incidir
porque foi aplicada por algum.
1.3. Consideraes sobre as teorias

A famosa afirmao sobre ser a incidncia automtica e
infalvel aceita em ambas as teorias, s divergindo quanto
aos momentos. Na teoria tradicional, a incidncia, enquanto
produo de efeitos jurdicos, automtica e infalvel com
relao ao evento. Verificada a ocorrncia descrita na hiptese
normativa, instauram-se os efeitos jurdicos a ela correspondentes de forma automtica e infalvel. Na teoria de PAULO
DE BARROS CARVALHO, a incidncia automtica e infalvel com relao ao fato jurdico. Relatado acontecimento em
linguagem competente, instauram-se os efeitos jurdicos a ele
correspondentes de forma automtica e infalvel.
A linha terica da incidncia automtica e infalvel
ocorrncia fsica do acontecimento previsto na hiptese normativa aceita com muita facilidade, pois descreve a reao
que o fato, tomado pelo direito como propulsor de efeitos jurdicos, provoca em nossa mente.
Quando furamos um sinal vermelho, por exemplo, nossa
conscincia tica, religiosa ou moral, ciente das diretrizes inerentes ao sistema do direito positivo, imediatamente constitui
(em nossa mente) o dever de pagarmos uma multa e o direito
da administrao de cobrar-nos. Ficamos, ento, esperando
que, em alguns dias, chegue um auto de imposio de multa
em nossa casa, mediante o qual a administrao cobre seu
direito, para ns, constitudo no momento em que atravessamos
o sinal vermelho. Mesmo que o auto nunca chegue, nossa conscincia sabe que, por termos atravessado o sinal vermelho,
devemos pagar uma multa, ou seja, em nosso esprito, a obrigao est constituda, apenas a administrao no exerceu
seu direito de cobr-la, quantificando o montante devido.
438
Devemos, no entanto, ter muito cuidado para no confundir efeitos de ordem moral, tica ou religiosa, com os efeitos
jurdicos, que se do em sistemas lingusticos distintos.
Partindo da premissa de que o direito positivo um sistema formado por normas jurdicas que se manifestam numa
linguagem prpria, no se nega os efeitos que os acontecimentos possam desencadear na ordem social. Pressupe-se, no
entanto, para que tais acontecimentos propaguem efeitos na
ordem jurdica, que eles sejam relatados na forma prevista pelo
sistema do direito (linguagem competente).
Voltando-nos ao exemplo dado acima: o furar o sinal
vermelho um evento de ordem social, tomado como suposto para o desencadeamento de consequncias jurdicas. Sua
ocorrncia, no entanto, verificada no plano social (ser), no
produz qualquer efeito no mundo jurdico (dever-ser). Isto
no impede, porm, que sua percepo propague efeitos em
outros sistemas, como o moral, tico ou religioso. Juridicamente, no entanto, o dever de pagar a multa e o direito subjetivo
da administrao em receb-la s so constitudos quando o
sistema do direito positivo toma conhecimento do fato de algum ter furado o sinal vermelho, o que se d no momento
em este relatado no cdigo prprio do ordenamento.
O dever de pagar multa, institudo em nossa mente,
quando da ocorrncia do evento, em decorrncia da cincia de
uma norma jurdica que contm tal prescrio, no jurdico.
de ordem tica, moral, religiosa. O dever jurdico, s aparece
com a produo de uma linguagem competente. A prova disso
que se o auto de multa no for lavrado, nada pode ser exigido
juridicamente.
A pretensa funcionalidade do direito independentemente de linguagem competente, como sustenta EURICO MARCOS
DINIZ DE SANTI, parece sedimentar-se (para ns) numa
viso jusnaturalista, segundo a qual o direito funcionaria como
a natureza, como as nuvens carregadas de hipteses e mandamentos que, consolidados no mundo ftico, incidiriam qual
439
raios, fulminando seus suportes. Ora, sem nuvens e numa

perspectiva realista, necessrio se faz admitir: at que a autoridade aplique o direito, quer dizer, juridicamente, nada h;
nem fato nem obrigao355. O fato jurdico e os direitos e deveres correlatos nascem concomitantemente, com o ato de
aplicao da norma.
Apresentamos estes dois pontos de vista sobre a incidncia, no entanto, para destacar a importncia dos referenciais
tericos. A teoria da eficcia de PONTES DE MIRANDA, parte de um referencial para explicar o fenmeno da incidncia e
da aplicao do direito, enquanto a teoria do constructivismo
lgico-semntico de PAULO DE BARROS CARVALHO parte
de outro. So sistemas de referncia diversos, que no se confundem, embora muitos autores se utilizem das proposies
de um para criticar e tecer consideraes a respeito do outro356.
Trabalhando com a filosofia da linguagem e os referenciais filosficos at aqui fixados, considerando o direito como
um sistema comunicacional sintaticamente fechado, incoerente aceitar que uma norma jurdica capaz de produzir
efeitos jurdicos por si s, imediatamente ocorrncia do
evento (verificado em outro sistema comunicacional). Por isso,
trabalhamos com a teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO, que dentro das premissas que adotamos, melhor explica
a incidncia normativa.
2. INCIDNCIA E APLICAO DO DIREITO

O direito no dispe de normas individuais e concretas
para regular cada caso em especfico. Dispe de um aparato
355. Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 57.
356. Este o equvoco cometido por ADRIANO DA COSTA SOARES, crtico
veemente da obra de PAULO DE BARROS CARVALHO, que no se cansa
de tecer oposies sua teoria, utilizando-se, no entanto, do referencial terico de PONTES DE MIRANDA, sem perceber, que se tratam de sistemas
tericos distintos.
440
de normas gerais e abstratas, que no atuam diretamente sobre

as condutas intersubjetivas, exatamente em decorrncia da sua
generalidade e abstrao. O sistema pressupe, por isso, que, a
partir destas normas gerais e abstratas, sejam criadas outras
regras (individuais e concretas) diretamente voltadas aos comportamentos dos indivduos, para atuarem especificamente em
cada caso, o que s ocorre com a aplicao do direito.
Falar em aplicao o mesmo que falar em incidncia,
porque a norma jurdica no incide sozinha. Para produzir
efeitos ela precisa ser aplicada357. Isso requer a presena de um
homem, mais especificamente de um ente competente, ou seja,
uma pessoa que o prprio sistema elege como apta para, de
normas gerais e abstratas, produzir normas individuais e concretas, constituindo, assim, efeitos na ordem jurdica.
Neste sentido, PAULO DE BARROS CARVALHO frisa a
importante condio da presena humana na incidncia/aplicao do direito. Em suas palavras: no se d a incidncia se
no houver um ser humano fazendo a subsuno e promovendo a implicao que o preceito normativo determina. As normas
no incidem por fora prpria. Numa viso antropocntrica,
requerem o homem, como elemento intercalar, movimentando
as estruturas do direito, extraindo de normas gerais e abstratas
outras gerais e abstratas ou individuais e concretas358.
Dizer que, ocorrendo o fato, a norma automaticamente
incide sobre ele sem qualquer contato humano , como adverte EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI subsumir-se a uma
concepo terica que coloca o homem margem do fenmeno normativo, tal qual mero espectador, que somente quando
instado, declara o funcionamento autnomo do direito. Ora, o
direito no funciona sozinho, mas mediante a ao de homens,
357. No direito, sujeito do verbo incidir, como observa GABRIEL IVO, no
a norma, mas o homem, aquele que a aplica. Norma jurdica, produo e
controle, passim.
441
juzes, autoridades administrativas e legislativas: para isso

que alerta essa inovadora proposta359.
A norma no tem fora para sozinha atingir condutas
intersubjetivas e modific-las. Depende dos homens, dos aplicadores do direito. Isto porque, tomando o sistema como um
corpo de linguagem, qualquer modificao que lhe pretenda
(como a criao de direitos e deveres correlatos) pressupe a
produo de uma nova linguagem, e esta, por sua vez, pressupe algum que a produza, por isso, a inevitvel presena do
homem na constituio de efeitos jurdicos.
Voltando-nos para as palavras de PAULO DE BARROS
CARVALHO, no o texto normativo que incide sobre o fato
social, tornando-o jurdico. o ser humano que, buscando
fundamento de validade em norma jurdica geral e abstrata,
constri a norma individual e concreta. Instaura o fato e relata
os seus efeitos prescritivos, consubstanciados no lao obrigacional que vai atrelar os sujeitos da relao360.
O texto normativo sozinho, no capaz de juridicizar
qualquer fato ou de produzir qualquer efeito de ordem jurdica, pois no passa de um amontoado de smbolos dispostos no
papel. o homem que atribui sentido a estes smbolos ao interpret-los e o homem que constitui direitos e deveres ao
aplic-los, fazendo-os incidir em situaes concretas.
Neste contexto, norma alguma do direito positivo, tem o
condo de irradiar efeitos jurdicos sem que seja aplicada,
porque elas no tm fora para incidirem por conta prpria.
Se no houver um homem, credenciado pelo prprio sistema,
para relatar o evento (ocorrido nos moldes de uma hiptese
normativa) em linguagem competente e imputar-lhe os efeitos
jurdicos que lhe so prprios (prescritos no consequente daquela norma), nada produzido juridicamente.
360. PAULO DE BARROS CARVALHO, Isenes tributrias do IPI, em face
do princpio da no-cumulatividade, p. 145.
442
Tal posicionamento significa equiparar, em tudo e por

tudo, a aplicao incidncia, de tal modo que aplicar uma
norma faz-la incidir na situao por ela juridicizada361.
3. A FENOMENOLOGIA DA INCIDNCIA
Podemos descrever a incidncia, enquanto acontecimento delimitado no tempo e no espao, dizendo que ela se
opera da seguinte forma: o homem (aplicador), a partir dos
critrios de identificao da hiptese de uma norma geral e
abstrata, construda com a interpretao dos textos jurdicos,
demarca imaginariamente (no plano do ser), a classe de fatos
a serem juridicizados. Quando, interpretando a linguagem
da realidade social (a qual tem acesso por meio da linguagem das provas), identifica um fato denotativo da classe da
hiptese, realiza a subsuno e produz uma nova linguagem
jurdica, relatando tal fato no antecedente de uma norma
individual e concreta e a ele imputando a relao jurdica
correspondente (como proposio consequente desta norma)
e, assim o faz, com a denotao dos critrios de identificao
do consequente da norma geral e abstrata (incidida), a qual
ser representativa de um liame a ser estabelecido no campo social.
361. Curso de Direito Tributrio, p. 88.
443
O grfico abaixo, d-nos uma melhor ideia desta descrio:
PLANO DO DEVER-SER
(PDS)
Critrios de
identificao do fato
jurdico
(H)
Critrios de
identificao da
relao jurdica Norma geral e
Vnculo
(C)
abstrata (NGA)
implicacional
( )
Norma
individual
e concreta
(NIC)
interpretao
Aplicao
=
Incidncia
constituio
Relao jurdica (C)

Sa
#
Sp
Fato jurdico (A)
(h)
interpretao
PLANO DO SER
(PS)
Delimitao
social de infinitos
acontecimentos
(DSA)
evento
(E)
relao
social
(RS)
Delimitao social
de infinitas relaes
(DSR)
Na figura362:
O retngulo de cima representa a norma geral e abstrata
(NGA H C) a ser incidida (plano do dever-ser linguagem jurdica I do grfico anterior).
Os crculos de linha contnua inerentes ao retngulo de cima
representam, respectivamente, as classes da hiptese (H) e
do consequente (C) da norma geral e abstrata a ser incidida.
O retngulo de baixo representa a realidade social (PS plano do ser linguagem social do grfico anterior).
As linhas verticais pontilhadas que saem dos crculos (representativos da classe da hiptese e do consequente) em direo
ao plano da realidade social, simbolizam a extenso do conceito destas classes em tal plano.
Os crculos pontilhados inerentes ao retngulo de baixo (linguagem social), representam a demarcao de infinitos
362. Que uma complementao dos grficos apresentados no cap. IX, item
1.2, quando tratamos do contedo normativo e do item 4 do cap. X, quando
tratamos das funes da RMI.
444
acontecimentos sociais (DSA) e infinitas relaes jurdicas

(DSR), feita com a extenso do conceito da hiptese (H) e do
consequente (C) normativo.
Os pontos inclusos em tais crculos representam, respectivamente, um evento (E) e uma relao social (RS simbolizada
no grfico anterior pela figura ).
A projeo cubular da figura retangular de cima (formando
outro retngulo), representa a linguagem da norma individual
e concreta (NIC).
As linhas pontilhadas que saem dos crculos (representativos
da hiptese e do consequente), e que convergem para um
ponto na linguagem da norma individual e concreta, simbolizam a denotao dos critrios da norma geral e abstrata
pelo aplicador.
O ponto para o qual convergem tais linhas representa o fato
jurdico (FJ constitudo como antecedente da norma individual e concreta A) e a relao jurdica (Sa P Sp
constituda como consequente da norma individual e concreta C).
A linha pontilhada que une os pontos da norma individual e
concreta (FJ e RJ) com os pontos da realidade social (E e RS)
simbolizam a representatividade daqueles em relao a estes.
A figura do homem ( ) representa o aplicador do direito.
As duas setas que saem, respectivamente, da norma geral e
abstrata e da linguagem da realidade social em direo ao
aplicador ( e ) simbolizam sua atividade de interpretao.
A seta que sai do aplicador em direo da norma individual
e concreta ( ), simboliza sua atividade de constituio desta
linguagem.
Explicando: o aplicador ( ), interpretando ( ) a linguagem jurdica (PDS), constri uma norma geral e abstrata (NGA),
cuja hiptese (H) contm critrios de identificao de um fato
jurdico e cujo consequente (C) contm critrios de identificao
445
de uma relao jurdica (representados pelo crculo de linha

contnua, incluso no retngulo de cima), ambos ligados por
um vnculo implicacional de dever-ser () prprio da causalidade normativa. Observa tambm o plano social (PS) e
projeta sobre ele a construo normativa elaborada, delimitando, imaginariamente, uma classe de infinitos acontecimentos (DSA) e uma classe de infinitas relaes (DSR representados pelos crculos de linha pontilhada, imersos na figura
retangular de baixo), que espelham a extenso do conceito
da hiptese (H) e do consequente normativo (C), respectivamente. Ao verificar ( ), por meio da linguagem das provas, a
ocorrncia de um evento (E), no plano do ser (PS), que se
enquadra na delimitao imaginria projetada pela hiptese
normativa (DSA), o relata para o direito (mediante a criao
de uma nova linguagem jurdica ), como antecedente
(A) de uma norma individual e concreta (NIC). Assim, denotando o conceito da hiptese, constitui o fato jurdico (FJ) e
a ele imputa () a relao jurdica (Sa # Sp) correspondente, instituda, com base nos critrios do consequente da
norma geral e abstrata (C) (como demonstram as linhas pontilhadas que saem do consequente e convergem para a relao
jurdica), como proposio tese (C) da norma individual e
concreta (NIC). Esta relao jurdica se projeta no plano da
realidade social (PS), para que nele uma relao intersubjetiva (RS) se estabelea concretamente363.
Se o aplicador identifica a ocorrncia do evento (E), verificado no plano da realidade social (PS) em conformidade
com a extenso do conceito da hiptese (H) da norma geral e
abstrata (NGA), porm, no produz a linguagem competente
(NIC), nenhum efeito se opera na realidade jurdica (PDS.),
pois, como podemos observar no grfico, temos dois planos
distintos (PS e PDS), duas linguagens diferentes que no se
363. A ordem pode no ser exatamente esta. O aplicador pode primeiro
conhecer o fato e depois ir ao direito encontrar uma norma qual ele
subsuma, mas a ordem destes fatores no interfere na fenomenologia da
incidncia aqui descrita.
446
confundem. O mesmo se diz da transitividade do mundo jurdico

para o social. A relao constituda juridicamente (C) s se
efetiva no campo do real-social (PS) mediante um ato de vontade humano de cumpri-la ou no. A norma individual e concreta (NIC) funciona como um estmulo direcionado, influenciando este ato de vontade, mas no atua, diretamente, modificando o campo social, por se tratar de uma realidade distinta
(PDS) que no se mistura com a linguagem material das condutas humana (PS).
Pensemos num exemplo: a norma construda a partir do
artigo 14 da Constituio Federal, que prescreve o direito/dever
de votar, geral e abstrata se for brasileiro, maior de 18 anos
deve ser o direito/dever de votar. Por no ser dirigida a um
indivduo em especial, mas a todos os membros da coletividade, para propagar efeitos ao caso concreto, ela tem que ser
aplicada. O fato de um brasileiro ter 18 anos no lhe d o direito/dever de dirigir-se a uma seo eleitoral qualquer e votar.
Se no houver uma linguagem competente, constituindo seu
direito/dever de votar (ttulo de eleitor), a ele no permitido
depositar seu voto na urna. Isso demonstra que a simples ocorrncia do fato (nos moldes da hiptese normativa), por si s,
no capaz de produzir qualquer efeito jurdico. Para ter o
direito/dever de votar preciso que se produza uma linguagem
competente, elaborada nos moldes prescritos pelo sistema do
direito (arts. 42 a 50 do Cdigo Eleitoral Lei n. 4.737/65). No
adianta se dirigir seo eleitoral e apresentar outro documento, mesmo que este comprove a nacionalidade e a maioridade,
se o alistamento eleitoral no houver sido promovido, pois
com ele que se produz a linguagem individualizadora do direito de votar (ttulo de eleitor). Sem esta linguagem, no h direito subjetivo ao voto, mesmo existindo uma norma constitucional prescrevendo tal direito, ele no se encontra individualizado, porque a prescrio constitucional geral e, sem a individualizao juridicamente impossvel exerc-lo. Isto
comprova que a incidncia, ou seja, a constituio de direito
e deveres correlatos como efeito jurdico de uma norma geral
447
e abstrata, s se opera com a produo de uma linguagem

competente, o que ocorre com a aplicao do direito364.
Reportando-nos aos ensinamentos de PAULO DE BARROS CARVALHO, a incidncia no se d automtica e infalivelmente com o mero evento sem que se adquira expresso
em linguagem competente. A percusso da norma pressupe
relato em linguagem prpria: a linguagem do direito constituindo a realidade jurdica
Para produzir a norma individual e concreta (que constitui o direito/dever de votar), o aplicador interpreta o texto
normativo, constri a delimitao da regra geral e abstrata,
identifica a ocorrncia do evento descrito na hiptese pelas
provas de direito apresentadas (o sujeito brasileiro, maior de
18 anos) e produz a linguagem competente do ttulo de eleitor,
instituindo juridicamente uma relao entre o sujeito e o Estado, mediante a qual aquele tem o direito/dever de votar e este
tem o dever/direito de permitir e exigir que aquele vote. A
norma individual e concreta, no entanto, no atua diretamente sobre a conduta do sujeito ou do Estado para alter-las, atua
indiretamente, como estmulo do ato de deciso, que motiva a
conduta de votar365.
Quando falamos em incidncia, estamos pressupondo a
linguagem do direito se projetando sobre o campo material das
condutas intersubjetivas para organiz-las deonticamente. As
normas gerais e abstratas demarcam uma classe de infinitos
fatos, a serem juridicizados e uma classe de infinitas relaes a
serem impostas a cada juridicizao ftica. A norma individual
e concreta identifica um fato que se subsome hiptese da
norma geral e abstrata e o constitui como fato jurdico, estabelecendo uma relao entre sujeitos, nos moldes do consequente
365. Nota-se que o vnculo relacional dentico () entre antecedente e
consequente s aparece no plano do direito positivo (PDS) no no plano da
realidade social (PS), justamente porque a causalidade entre fato e relao
jurdica e no social.
448
daquela norma, que se projeta sobre o plano social, para que

nele seja concretizado o vnculo entre tais pessoas. assim que
a linguagem do direito incide sobre a linguagem da realidade
social com o intuito de modific-la.
Para que este fenmeno ocorra, entretanto, necessrio
que algum realize aquilo que denominamos de aplicao366,
isto , que interprete o texto normativo, identifique a ocorrncia do acontecimento descrito na hiptese de uma norma abstrata, relate-o juridicamente, imputando-lhe o vnculo relacional prescrito no consequente normativo, o que se d com a
constituio de uma linguagem da norma individual e concreta.
Imaginemos qualquer exemplo e logo se verifica a indispensabilidade da constituio de uma linguagem normativa
para a propagao de efeitos jurdicos. Mas, no qualquer
linguagem e sim uma linguagem prpria, produzida em conformidade com as regras do sistema e expressa invariavelmente na forma escrita.
O direito de propriedade, por exemplo, constitudo
juridicamente com a lavratura da escritura do imvel; o direito de dirigir nasce para o mundo jurdico com a expedio da
carteira nacional de habilitao; o dever de pagar tributo
institudo com o lanamento; os direitos e deveres inerentes
paternidade, so constitudos para o direito com o registro da
criana, e assim sucessivamente, onde houver direitos e deveres haver sempre uma linguagem jurdica que lhes sirvam de
veculo de expresso, produzida com a aplicao de outra
linguagem jurdica.
O processo aqui descrito o mesmo para todas as normas, independente de serem elas constitucionais, civis, penais,
366. Segundo os ensinamentos de PAULO DE BARROS CARVALHO, aplicar o direito dar curso ao processo de positivao, extraindo de regras
superiores o fundamento de validade para a edio de outras regras. o ato
mediante o qual algum interpreta a amplitude do preceito geral, fazendo-o
incidir no caso particular e sacando, assim, a norma individual (Curso de
direito tributrio, p. 88).
449
administrativas, comerciais, processuais, tributrias, trabalhistas, eleitorais, ambientais, etc. As regras, para propagarem
efeitos jurdicos, pressupem algum que as aplique, que promova a subsuno do fato a sua hiptese e constitua a relao
jurdica prescrita em seu consequente. O fenmeno367 da
incidncia sempre o mesmo para todas as normas, o que muda
so as formas mediante as quais ele se materializa, pois, para
cada tipo de regra, o direito prescreve a realizao de um procedimento especfico de aplicao.
4. EFEITOS DA APLICAO TEORIAS DECLARATRIA

E CONSTITUTIVA
Dependendo da teoria que adotamos modificam-se os
efeitos da aplicao no campo do direito positivo. Considerando a incidncia automtica e infalvel em relao ao evento, o ato de aplicao meramente declaratrio, ele relata a
existncia de uma relao jurdica j constituda e do fato (j
juridicizado) que a instaurou, apresentando-se apenas como
um pressuposto para exigncia coercitiva de uma obrigao,
proibio, ou permisso, j constituda com a incidncia da
norma. Por outro lado, considerando que o fato s se torna
jurdico quando relatado em linguagem competente, o ato de
aplicao tem natureza constitutiva do fato jurdico e da relao jurdica, apresentando-se como meramente declaratrio
apenas quanto ao evento. So dois pontos de vista sobre a
aplicao, mais conhecidos como: (i) teoria declaratria; e (ii)
teoria constitutiva.
Para teoria declaratria, a norma jurdica incide, como
um fenmeno fsico, sobre o acontecimento descrito em sua
367. No de todo correto empregarmos a expresso fenomenologia da
incidncia ao tratarmos das unidades do direito positivo, pois a produo de
efeitos jurdicos no se trata de um fenmeno natural, mas de um processo
humano. neste sentido que a expresso deve ser pensada e trabalhada
quando associada incidncia das normas jurdicas.
450
hiptese to logo este se concretiza, tornando-o jurdico. Neste instante, instaura-se o vnculo de direitos e deveres entre
sujeitos, nasce a relao jurdica. Posteriormente, o aplicador,
diante da norma, verificando a existncia de um fato jurdico
e de uma relao jurdica, os declara formalmente, para que
os direitos e deveres institudos possam ser exigidos coercitivamente. Neste sentido, o ato de aplicao (enquanto linguagem produzida pelo aplicador) declaratrio do fato jurdico
e da relao jurdica, pois ele apenas relata aquilo que j existe, desde a incidncia normativa.
O grfico abaixo representa tal posicionamento:
EXIGIBILIDADE
NORMA
aplicao
FJ
RJ
Explicando: A norma incide naturalmente como um raio

fulminante sobre o acontecimento verificado nos moldes de
sua hiptese, constituindo-a como jurdica. Nasce, assim, o fato
jurdico (FJ) e a relao jurdica (RJ) como seu efeito. O aplicador ( ), observando a norma, o fato jurdico e os direitos e
deveres a ele imputados, produz ( ) um ato de formalizao
que declara a existncia do fato jurdico e do efeito que lhe
prprio (relao jurdica) constitudo pela incidncia, tornando-o exigvel.
Para a teoria constitutiva, que melhor se enquadra nos
pressupostos deste livro, um fato s existe juridicamente quando relatado em linguagem competente e s a partir deste
instante que se instaura qualquer vnculo jurdico entre dois
ou mais sujeitos. A mera ocorrncia do evento verificado em
conformidade com a hiptese normativa no gera qualquer
consequncia de ordem jurdica. Para que isso ocorra necessrio que uma pessoa competente relate a ocorrncia deste
451
acontecimento, imputando-lhes os efeitos que lhe so prprios.

Neste sentido, o ato de aplicao (enquanto linguagem produzida pelo aplicador) constitutivo, ele no declara o fato jurdico e a relao jurdica, mas sim os constitui, pois antes dele,
nada existe juridicamente. Podemos falar em fato social, evento, relao social, mas nada ainda no plano jurdico.
O grfico abaixo representa tal posicionamento:
FJ
NORMA
RJ
aplicao
Explicando: A norma no incide naturalmente, o aplicador ( ) a interpreta, observa (no plano da realidade social
ser) a ocorrncia de um evento (#) nos termos de sua hiptese e produz ( ) uma nova linguagem jurdica (representada
pela figura retangular superior da direita) que constitui o fato
e o vnculo intersubjetivo para o direito, tornando-os uma realidade jurdica. Tal relao projeta-se para o campo da realidade
social (representado pela figura retangular inferior) influenciando a individualidade dos sujeitos para que eles se relacionem
efetivamente nos moldes estipulados pelo direito ( $ ).
Diferentemente da figura anterior, luz desta teoria, a
norma no incide naturalmente como um fenmeno fsico. Ela
s produz efeitos na ordem jurdica quando aplicada pelo
homem. S quando o evento relatado em linguagem competente que o fato passa a existir como jurdico e que direitos e
deveres so estabelecidos para o direito. por isso que a aplicao (ou incidncia), nesta concepo, constitutiva do fato
jurdico e da relao jurdica.
Trabalhando com esta teoria, no existe no direito, atos
meramente declaratrios. Todo ato, enquanto linguagem
452
competente, constitutivo de uma realidade jurdica, de um

fato jurdico e dos direitos e deveres imputados em sua decorrncia (relao jurdica)368.
No entanto, embora constitutivo do fato jurdico e da
relao jurdica, o ato de aplicao caracteriza-se como declaratrio em relao ao evento (acontecimento verificado nos
moldes da hiptese no plano da realidade social #), pois
ele o descreve. Neste sentido, dizemos que, sob a tica desta
teoria, os efeitos do ato de aplicao so: (i) constitutivo em
relao ao fato jurdico e relao jurdica; e (ii) declaratrio
em relao ao evento.
5. SOBRE O CICLO DE POSITIVAO DO DIREITO

Nos captulos anteriores, ao estudarmos a norma jurdica em seus mbitos sinttico e semntico, analisamos o direito
positivo de forma esttica, como se tivssemos tirado uma fotografia do ordenamento. Estudar a aplicao do direito, no
entanto, implica observarmos sua forma dinmica, ou seja,
como o sistema movimentado, criado e transformado pelo
homem, para alcanar suas finalidades.
Como j vimos, o direito, enquanto objeto cultural,
produzido pelo homem e por ele manipulado no intuito de
368. Seguindo esta linha de raciocnio, no h sentenas de natureza declaratria (como classifica a doutrina processual civil). Todas as sentenas
tm natureza constitutiva de uma situao jurdica (de direitos e deveres).
Segundo a doutrina processual civil as sentenas podem ser de natureza: (i)
declaratria; (ii) condenatria; e (iii) constitutiva. As declaratrias certificariam a existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, as condenatrias
alm de declarar o direito existente, preparariam a execuo, atribuindo ao
vencedor um ttulo executivo e as constitutivas gerariam uma modificao
do estado jurdico anterior. Mas, adotando a premissa de que o direito um
corpo de linguagem, toda nova linguagem traz uma modificao ao estado
jurdico anterior, assim, todas as sentenas, como todos os outros atos veiculadores de normas concretas, tm natureza constitutiva tanto em relao
ao fato jurdico, quanto relao jurdica.
453
direcionar condutas intersubjetivas. Mas o prprio direito

que regula e disciplina tal manipulao. o ordenamento jurdico que prescreve a criao, transformao e extino de
suas normas, determinando como suas estruturas devem ser
movimentadas e os requisitos a serem observados para a transformao de sua linguagem.
Neste sentido, temos um ciclo ininterrupto: uma linguagem jurdica produzida mediante uma srie de procedimentos pr-estabelecidos e realizados pelo homem com base em
outra linguagem jurdica que, por sua vez, tambm foi produzida da mesma forma.
O grfico abaixo nos d uma ideia deste ciclo:
Constituio
Federal
Procedimento prprio
+
Autoridade competente
Lei
Ato administrativo
Procedimento prprio
+
Guia de pagamento
Procedimento prprio
+
Explicando: no mbito tributrio, por exemplo, a Constituio Federal (representada no grfico pela figura ),
prescreve as pessoas competentes para institurem tributos
(agente competente), dispe sobre a materialidade das regras
a serem produzidas, vinculando sua criao a alguma situao
concreta (materialidade da norma), determina o procedimento a ser realizado (lei princpio da legalidade) e dispe como
deve ser realizado tal procedimento (processo legislativo). Os
rgos competentes (representado pela figura ), interpretando estes preceitos (ao representada pela figura ),
realizam tal procedimento no plano social (evento representado
454
pela figura #): proposto um projeto de lei, as duas casas

(Cmara dos Deputados e Senado Federal) votam e o aprovam,
o Presidente da Repblica promulga e a lei publicada (ao
representada pela figura ), passando a existir como documento normativo (lei representada pela figura ). Comea,
ento, tudo de novo... Interpretando ( ) a lei ( ) que institui o
tributo, a autoridade administrativa ( ) realiza um procedimento (#) tambm prescrito por lei e produz ( ) o ato administrativo do lanamento ( ), constituindo uma obrigao tributria
entre o fisco e contribuinte. Tendo em vista este documento
normativo ( ), o contribuinte ( ) realiza um procedimento
prprio (#) tambm previsto em lei, para inserir ( ) no ordenamento jurdico, outro documento normativo: a guia de recolhimento ( ) atestando a efetuao do pagamento. Se ao invs
de pagar o contribuinte impugna o ato, produz uma nova linguagem, realizando um procedimento nos moldes previstos pelo
sistema, que vai servir de fundamento para outra linguagem: a
da deciso. Se o contribuinte no realiza o pagamento e no
impugna o ato, a administrao realiza outro procedimento,
prescrito pelo direito para criar um ttulo executivo extrajudicial
(dvida ativa) e, com base nele, promover o processo de execuo
fiscal at que seja produzida a linguagem do pagamento...
E, assim, cronologicamente, o direito vai se movimentando, por meio de atos humanos de aplicao que positivam
normas, seguindo sempre o mesmo ciclo: linguagem jurdica,
procedimento humano realizado nos moldes prescritos pelo
sistema, nova linguagem jurdica.
Sempre que se produz uma linguagem jurdica, algum
esta aplicando uma norma, mediante um processo que denominamos de positivao. Positivar, assim, passar da abstrao
para a concretude das normas jurdicas, o que se efetiva, necessariamente, por meio de um ato humano. Este ato, bem
como a pessoa credenciada para realiz-lo, so determinados
pelo direito e por meio dele que normas so inseridas no
sistema, numa posio hierarquicamente inferior quelas que
regulam sua produo.
455
Nestes termos, diz-se que entre um texto normativo e

outro h sempre a realizao de um fato social juridicamente
prescrito (procedimento efetuado pela autoridade competente)
e, neste fato social h sempre um ato de vontade humano.
Ainda que o recorte metodolgico do direito positivo o afaste,
quando estudamos a dinmica do sistema, invariavelmente
encontramos o homem sacando de normas gerais o fundamento para a criao de normas concretas, pois, seguindo este
ciclo (i) linguagem jurdica; (ii) ato de vontade + homem +
procedimento de produo; e (iii) nova linguagem jurdica por
ns denominado de ciclo de positivao369, que o sistema se
movimenta, que normas jurdicas so aplicadas, situaes sociais
so juridicizadas e efeitos so produzidos na ordem jurdica.
A positivao de cada norma se encerra com a produo
de outra norma que a denota semanticamente. neste sentido
que GABRIEL IVO enuncia: o processo de positivao do
direito ocorre por meio de sua aplicao, toda aplicao do
direito constitui, ao mesmo tempo, tambm um produo.
Aplicar uma norma significa criar uma outra norma370.
Voltando ao grfico acima: as normas constitucionais, que
estabelecem as competncias tributrias, so positivadas com
369. RODRIGO DALLA PRIA, seguindo as lies de PAULO CESAR CONRADO, utiliza a expresso ciclo de positivao da norma tributria para designar
a srie de produo de linguagens jurdicas tributrias que se segue desde a
norma constitucional de competncia tributria e se exaure com o pagamento
do tributo. Segundo o autor, Em caso de no-pagamento espontneo do crdito
pelo sujeito passivo, da obrigao tributria, uma srie de outros atos se sucedero, prolongando a cadeia do processo de positivao, como v.j., a inscrio
em dvida ativa, com a expedio de outro ato administrativo, i.., a certido
de dvida ativa CDA, espcie do gnero ttulo executivo extrajudicial que,
como o lanamento, configura norma jurdica, caracterizada pelos atributos
de liquidez, certeza e exigibilidade. Este ato-norma, por sua vez, nada mais
que um estgio mais avanado do processo de positivao da norma jurdica
tributria (O processo de positivao da norma jurdica tributria e a fixao
da tutela jurisdicional apta a dirimir os conflitos havidos entre contribuinte e
fisco, in Processo tributrio analtico, p. 53-54).
370. Norma jurdica: produo e controle, p. 3.
456
a produo da lei, a norma instituidora do tributo (veiculada

pela lei) positivada com a produo do ato administrativo de
lanamento e a norma do pagamento (inserida no sistema pela
guia de recolhimento) resultado da positivao da norma
geral e abstrata do pagamento prevista na lei. Esta ltima
(norma do pagamento veiculada pela guia de recolhimento)
no resultado da positivao do ato administrativo de lanamento, embora no ciclo de positivao do direito tributrio, ela
seja sucessivamente posterior ao lanamento, sendo este atuante motivador de sua produo.
6. APLICAO E REGRAS DE ESTRUTURA

Os procedimentos adequados para criao de novas
normas jurdicas e as pessoas credenciadas para realiz-los
so aqueles, e somente aqueles, estabelecidos pelo direito.
Somente um ato de vontade humano no cria direito, nem
aplica norma, para tanto necessrio que a pessoa, capacitada juridicamente, realize o procedimento prescrito pelo ordenamento. Por mais que um traficante, por exemplo, queira
editar uma lei para tornar lcito seus negcios e se transformar
em um empresrio do trfico, ele no consegue inovar o sistema jurdico-positivo neste sentido, porque no est apto
juridicamente a produzir tal linguagem. Por mais que a populao almeje a diminuio da maioridade penal para 16
anos, somente a realizao de um processo legislativo tem o
condo de promover tal mudana. Tudo isso porque o direito
s movimentado, transformado e aplicado mediante a forma
por ele prescrita.
Para cada tipo de norma que se pretenda produzir, o
sistema estabelece um procedimento prprio e determina quem
so as pessoas capacitadas para realiz-lo. Tal capacidade
atribuda de acordo com a materialidade da regra que se pretende criar e pode ser efetivada tanto pelo Estado-Poder (Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios Executivo, Legislativo
e Judicirio) como por particulares.
457
Como j vimos (ao tratarmos da classificao das normas

jurdicas), as regras que dispem sobre a criao de outras
regras so denominadas de normas de estrutura. Elas disciplinam os rgos competentes, a matria e o procedimento
prprio para produo de novos enunciados jurdicos, possibilitando a dinmica do sistema.
Para se produzir uma linguagem jurdica, necessariamente se aplica uma regra de estrutura, que estabelece o procedimento adequado para produzir tal linguagem e a pessoa apta
a realiz-lo. Uma prova disso que todo e qualquer documento normativo contm marcas, indicando a srie de atos realizados para sua criao (procedimento) e quem os realizou
(pessoa competente), ou seja, a jurisdicizao do fato de sua
produo pr-estabelecido por uma norma de estrutura. Pode
ser que, para a criao de uma linguagem jurdica, sejam aplicadas apenas normas de estrutura, o que ocorre, por exemplo,
na produo preceitos gerais e abstratos ou, ento, podem ser
aplicadas normas de estrutura e de comportamento, o que se
verifica, por exemplo, quando so produzidas normas individuais e concretas. Mas, em qualquer caso de produo de
linguagem jurdica, necessariamente, deparamo-nos com a
aplicao das denominadas regras de estrutura.
Nem sempre as regras de estrutura (que regulam a aplicao) encontram-se no mesmo suporte fsico normativo das
regras de condutas a serem aplicadas. Da mesma forma, as
proposies que fixam o procedimento, a autoridade competente e estabelecem os requisitos para criao de novos enunciados podem estar dispersas em diferentes documentos normativos. funo do aplicador (intrprete) reuni-las, compreend-las e, em cumprimento destas, realizar o devido
procedimento para que os enunciados produzidos sejam considerados como parte integrante do sistema jurdico, assim
como sua funo tambm construir as regras de conduta a
serem aplicada a cada caso concreto.
Na ilustrao acima, por exemplo, o ato administrativo
de lanamento produzido (materialmente) com base na lei
458
que institui o tributo, o processo de sua produo, no entanto,

disciplinado por outra lei (que fixa os requisitos dos atos administrativos), mas nada impede que siga, tambm, disposies
positivadas por resolues, instrues administrativas, ou portarias. Neste sentido, temos vrias regras (de estrutura e conduta), constantes em diferentes dispositivos, fundamentando a
produo da linguagem do ato administrativo de lanamento.
O grfico abaixo demonstra tal diversidade:
Lei 1
Ato administrativo
Lei 2
Procedimento prprio
+
Resoluo
Explicando: Tanto a lei 1, a lei 2, quanto a resoluo,

prescrevem como deve ser o processo de produo do ato
administrativo.
Um dos critrios para se estabelecer a hierarquia dos
textos normativos, em nosso ordenamento, a fundamentao
jurdica. Considera-se hierarquicamente superior o diploma
normativo no qual se encontram as regras que regulam a produo (formal e material) de outras regras, tidas como hierarquicamente inferiores quelas. Nestes termos, as normas incididas (ou aplicadas), so sempre hierarquicamente superiores
em relao s normas produzidas.
No caso ilustrado com a figura do item anterior, por
exemplo, apesar da linguagem da guia de recolhimento decorrer,
459
sucessivamente, da linguagem do ato administrativo de lanamento, sendo este o instrumento motivador de sua produo,
as normas que prescrevem a obrigao de pagar e o procedimento para realizao do pagamento do tributo so dispostas
em lei e no no ato administrativo, que apenas individualiza
tal obrigao. A lei, assim, tomada como fundamento jurdico tanto do ato administrativo de lanamento, como da guia de
recolhimento produzida pelo contribuinte, o que os coloca em
patamar de igualdade hierrquica. Isto justifica o fato da norma do pagamento, inserida no sistema com a guia de recolhimento, ser capaz de extinguir a obrigao tributria imposta
pelo ato administrativo do lanamento371.
A figura abaixo demonstra melhor tal colocao:
Constituio
Federal
Ato administrativo
Lei
Guia de
recolhimento
Procedimento prprio
+
Procedimento prprio
+
Procedimento prprio
+
371. Falamos aqui em ato administrativo de lanamento sem esquecer que

a produo da norma individual e concreta, que constitui a obrigao tributria, no de exclusividade do fisco, podendo ser tambm instituda pelo
particular, mediante um ato de formalizao, produzido em cumprimento aos
deveres instrumentais impostos pela administrao, nos casos dos tributos
sujeitos ao denominado lanamento por homologao.
460
Por ora, no entanto, no nos aprofundaremos nas questes de hierarquia e fundamentao do sistema jurdico (matria que ser especificamente analisada no captulo sobre
ordenamento e sistema). Interessa-nos agora, apenas fixar que
toda norma jurdica produzida mediante um procedimento
de aplicao e que tal procedimento, bem como a autoridade
prpria para realiz-lo determinado pelo prprio sistema.
Como ensina TREK MOYSS MOUSSALLEM, aplicar
realizar uma jogada dentro do jogo do direito para criao de
uma norma de hierarquia inferior quela que regula sua produo372, ou seja, realizar uma sucesso de atos de acordo
com as regras estabelecidas, positivar normas jurdicas.
7. APLICAO: NORMA, PROCEDIMENTO E PRODUTO

Embora a aplicao, enquanto srie de aes humanas,
praticadas no plano da facticidade social, de acordo com preceitos jurdicos no seja alcanada pelo recorte metodolgico
do direito positivo, ns juristas, a tomamos como objeto de
estudo. Isto porque, apesar de ser uma ao humana, a aplicao, tem um aspecto normativo, uma vez que h um conjunto
de regras de estruturas disciplinando sua ocorrncia. Ademais,
ela traduzida em fato jurdico com a produo do documento normativo. Neste sentido, chamamos ateno para a ambiguidade da palavra aplicao, como norma, fato social, e fato
jurdico, o que se explica quando refletimos sobre a dualidade
processo/produto e sobre a convergncia dos termos norma, procedimento e ato, tomados como aspectos do mesmo objeto, problemas semnticos perspicazmente identificados
por PAULO DE BARROS CARVALHO.
Nos dizeres do autor, se nos detivermos na concepo
de que o ato sempre resultado de um procedimento e que
tanto ato quanto procedimento ho de estar, invariavelmente,
461
previstos em normas do direito posto, torna-se intuitivo concluir que norma, procedimento e ato so momentos significativos de uma e somente uma realidade373. Os termos se confundem devido ambiguidade decorrente da trialidade significativa que atinge todas as aes.
Se perguntarmo-nos, em ltima anlise: que a aplicao? Nossa resposta ser: uma ao humana (realizada nos
moldes do direito para a produo de nova linguagem jurdica,
hierarquicamente inferior quela que regula sua produo).
E, logo vem-nos mente outra pergunta: e que ao?.
7.1. Teoria da ao: ato, norma e procedimento

Partindo de uma concepo comunicacional do direito,
GREGORIO ROBLES MORCHN explica que a ao concreta o significado de um conjunto de movimentos e no mais o
conjunto de movimentos que acompanham a ao, os quais se
apresentam como suporte fsico das mesmas, ou seja, a ao
concreta o resultado de um processo interpretativo. Como
exemplifica o autor, sabemos que a testemunha, ao levantar a
mo, est prestando juramento, e no saudando uma pessoa
do pblico, porque identificamos que esse movimento concreto nessa situao concreta significa prestar juramento e no
saudar um amigo. Temos em nossa mente a ideia do que
consiste prestar juramento ante um tribunal, e tambm em que
consiste saudar um amigo e sabemos diferenciar ambas as
aes genricas em virtude da situao concreta que vivemos374.
O autor denomina ao genrica o conhecimento dos
movimentos necessrios para atingir certa finalidade e ao
concreta o significado transmitido com a efetiva realizao
daqueles movimentos. Em suas palavras, a qualificao de
vol. 1., p. 231 (traduo nossa).
462
um movimento como uma ao concreta possvel em virtude

de dispormos de um modelo genrico de ao em que se encaixa o significado daquele movimento. Esse modelo genrico
de ao se expressa na forma de um procedimento tambm
genrico, que estabelece os requisitos da ao (previso abstrata). A ao concreta, que a atuao na realidade da ao
genrica, se materializa com a realizao deste procedimento
(procedimento concreto).
Segundo o autor espanhol, toda ao concreta pode ser
observada sob duas perspectivas: (i) uma esttica (em seu estar), que contempla a ao como algo j acabado, ou seja, como
produto (ato); (ii) outra dinmica (em seu fazer), que considera a ao como algo que est acontecendo, ou seja, o curso do
seu processamento (processo). Referimo-nos ao como
produto acabado, geralmente, por meio dos substantivos: a
saudao, o juramento, o testamento, o contrato, a declarao,
a lei, o decreto, etc. Por outro lado, empregamos verbos para
expressar a ao como processo: saudar, jurar ou prestar juramento, testar, contratar, declarar, legislar, decretar, etc. A acepo esttica da ao pressupe sua acepo dinmica, porque
o produto acabado (ex: contrato) decorre da realizao do
processo concreto (ex: contratar), da mesma forma, o conceito
dinmico pressupe o conceito esttico, porque o processamento (ex: saudar) no existe como tal sem um resultado concreto (ex: a saudao) o que pode existir sem o produto o
procedimento geral (previso abstrata). Assim, ambas as vises
coexistem, sendo uma dependente da outra.
Todo procedimento expresso por meio de uma norma,
que estabelece os requisitos necessrios a serem observados
pelo sujeito para realizar uma ao375. As receitas culinrias, so
um exemplo tpico de normas procedimentais, sempre lembrado por PAULO DE BARROS CARVALHO. Segundo o autor a
receita de um bolo, formulada por escrito ou passada de pessoa
para pessoa pelos mltiplos canais por onde flui a cultura, so
375. Idem, p. 234.
463
normas no positivadas pelo direito, que fixam um conjunto de

providncias, como a previso de quantidades de substncia,
misturas segundo certas proposies e maneiras especficas, e
obedecendo uma ordem sequencial, tudo realizado em determinadas condies de temperatura e presso, procedimento que
h de ser percorrido para que, encerrado o processo, aparea,
como resultado, o produto final, no nosso exemplo, o bolo376.
Quando realizamos uma ao concreta agimos de acordo
com um procedimento genrico que vem disposto numa regra,
que no outra coisa seno a expresso lingustica do procedimento. Neste sentido, GREGORIO ROBLES MORCHN
enfatiza: Toda ao expressa em termos lingusticos, mediante uma regra que diz qual o procedimento em que consiste a ao377. A norma de procedimento expressa verbalmente a ao genrica, no obriga concretiz-la, determinando
apenas em que consiste a ao. Assim, todos os homens so
livres para eleger as aes que desejam ou no realizar, mas,
ao decidirem executar alguma, no tm liberdade quanto ao
procedimento, pois este determinante da ao.
As regras de procedimento estabelecem os requisitos a
serem realizados para se concretizar a ao. Sem o procedimento no h ao e sem regra no h procedimento. Nestes termos,
conclui o autor espanhol: Realizar uma ao seguir a norma
de procedimento correspondente. Onde h ao, h procedimento e tambm h norma. So trs conceitos que se coimplicam, que se seguem acompanhados sempre. No possvel
pensar em um sem relacion-lo, de imediato, com outro378.
seguindo esta linha de raciocnio que PAULO DE
BARROS CARVALHO trabalha norma, procedimento e ato
como momentos significativos de uma e somente uma realidade.
vol. 1, p. 236.
378. Idem, p. 238.
464
7.2. Aplicao como ato, norma e procedimento

A palavra aplicao, bem como todas as demais terminologias utilizadas para denotar aes de ordem jurdica (ex:
compra e venda, transao, doao, adoo, compensao,
lanamento, revogao, publicao, votao, etc.), costumam
ser empregada nestas trs acepes: (i) indicando um conjunto de disposies jurdicas que regulam o desdobramento
procedimental para a criao de nova linguagem jurdica (normas); (ii) apontando o procedimento, entendido como a sucesso de atos praticados pela autoridade competente, na forma
da lei, com vistas produo de novos enunciados jurdicos
(procedimento); (iii) significando o resultado da atividade desenvolvida no curso daquele procedimento (ato).
A prevalncia de qualquer destas trs acepes depender do interesse de quem examina o assunto. Uma coisa, no
entanto, certa: no pode haver o ato de aplicao, sem que o
procedimento de aplicao tenha sido implementado e no
haver procedimento (nem ato), sem que uma regra de aplicao, pertencente ao direito positivo, prescreva os termos de
sua realizao.
As normas de aplicao so proposies jurdicas que
qualificam os sujeitos capazes de produzir o ato e determinam
toda atividade necessria para a produo deste ato. So denominadas de regras de estrutura, as quais dividimos em: (i)
normas de competncia, as que capacitam sujeitos; e (ii) normas
de procedimento (em sentido estrito), as que prescrevem a
srie de movimentos necessrios para se produzir o ato.
O procedimento de aplicao a concretizao real desta movimentao, ou seja, uma atividade, que supe a pluralidade organizada de atos, praticados sequencialmente, com a
finalidade de atingir um resultado. Analiticamente, podemos
decompor o procedimento para o estudo especfico de cada ato
que, por acaso, venha a interessar-nos. Quando, por exemplo,
analisamos o processo legislativo especfico de uma dada lei,
465
podemos observar cada ato em separado: projeto, iniciativa,

votao na Cmara dos Deputados, votao no Senado, veto
presidencial, publicao, etc., sem esquecer que cada um destes atos resultado de procedimento prprio. Assim, no curso
de um procedimento, podemos ter vrios outros procedimentos incidentais, basta s querermos desmembr-los, para fins
de anlise.
PAULO DE BARROS CARVALHO chama ateno para
a importncia do elemento tempo na compreenso da atividade procedimental. Segundo o autor, a cronologia faz parte
integrante da noo de procedimento, a tal ponto que, se no
detectarmos a presena do fator temporal intrometido entre
os atos, estaremos diante de aes simultneas destitudas de
sentido enquanto categoria definida de atuosidade379. Cada
ato realizado em condies precisas de espao e de tempo,
entretanto, o fluxo temporal se interpe na sucesso das aes
praticadas. Sendo o procedimento uma sequncia organizada
de atos, h um tempo interno, inerente a cada ato isolado e um
tempo externo, referente durao da sequncia, que marca
o incio e o trmino do procedimento, o qual se esgota com o
aparecimento do resultado previsto.
O ato de aplicao, enquanto produto acabado, resultado
do processo de aplicao, nada mais do que um corpo de linguagem prescritiva, suporte fsico para construo de normas
jurdicas em sentido estrito. Partindo de uma teoria comunicacional do direito, no podemos aceitar a existncia de atos jurdicos que no se apresentem em linguagem, e mais ainda, em
linguagem escrita, pois esta a forma pela qual o direito posto
se manifesta. Pensemos em qualquer ato jurdico e to logo nos
depararemos com um texto (ex. contratos, atos administrativos,
recibos de pagamento, sentenas, certides, etc.).
No ato de aplicao invariavelmente encontramos a positivao de pelo menos duas normas: (i) a regra de estrutura,
466
que dispe sobre o procedimento e a autoridade competente

para realiz-lo; e (ii) a regra objeto da aplicao.
A primeira norma (i), do tipo geral e concreta, a qual
denominamos de regra introdutora, descreve em seu antecedente a ocorrncia do procedimento prprio, realizado pela
autoridade competente e prescreve em seu consequente a
obrigatoriedade de todos observarem os preceitos produzidos
por aquele procedimento. a norma resultado da positivao
da regra de aplicao, ou seja, das proposies gerais que disciplinam o procedimento e a autoridade competente para
realizao do ato. Ela nos permite dizer qual o ato, pois aponta o procedimento realizado para sua criao, o que nos possibilita confront-lo com as regras gerais de aplicao, para
controle de sua legitimidade. Em suma, pelo ato, mais especificamente pela positivao da regra introdutora nele contida,
que identificamos o procedimento realizado e as normas que
o fundamentam juridicamente. O ato concretiza o procedimento e o procedimento resulta no ato, de modo que sem aquele,
este no existe e sem este aquele no produzido, por isso, a
coexistncia entre ambos.
A segunda norma (ii) o objeto da aplicao, aquela que
se pretende criar com a produo do ato. Pode ser mais de uma,
de todos os tipos, quantas forem possveis de serem construdas
a partir dos enunciados prescritivos produzidos, excluindo-se
a regra introdutora.
Com relao a ambos os tipos de normas, estud-las-emos
mais profundamente no captulo reservado s fontes do direito. Por ora, fica a constatao de nelas concretamente residir
os aspectos dinmico e esttico do ato de aplicao.
Tratar a aplicao como norma, como procedimento
ou como ato, passa a ser apenas uma deciso de quem deseja
examin-la. Examinar as normas disciplinadoras do modo de
produo da linguagem jurdica significa estudar a sintaxe da
aplicao. Examinar o procedimento realizado, significa
467
estudar a pragmtica da aplicao e examinar o ato produzido

significa estudar a semntica da aplicao380.
8. ANLISE SEMITICA DA INCIDNCIA

De tudo que foi dito, afastando a trialidade existencial de
procedimento, ato e norma para considerar o fenmeno
(acontecimento), pode-se dizer que incidncia e aplicao resumem se a uma ocorrncia identificada no tempo e no espao,
concernente dinmica do direito, ou seja, sua positivao,
que depende do homem, da sua capacidade de interpretao
e produo de uma nova mensagem. Partindo-se da premissa
de que a linguagem constitui a realidade, todo e qualquer
acontecimento consistente no esforo humano canalizado
para produo de uma mensagem jurdica pressupe uma
linguagem que o constitui como tal, tornando-o inteligvel ao
nosso intelecto.
Neste sentido, a incidncia tomada como um fato, enunciado lingustico ou linguagem responsvel pela interseco
entre os mundos do direito (linguagem jurdica) e da realidade
social (linguagem social), assim como a linguagem da experincia, na qual teoria (linguagem cientfica) e prtica (linguagem
dos casos concretos) se encontram.
Sob esta perspectiva, podemos utilizar os recursos da
semitica e estudar a incidncia sob os enfoques: (i) sinttico,
380. Isto serve para qualquer ao jurdica. A adoo, por exemplo, sempre
lembrada por PAULO DE BARROS CARVALHO, podemos falar da adoo
enquanto: i) conjunto de normas (a adoo est disposta nos artigos x a y
do Estatuto da Criana e do Adolescente); ii) procedimento (a adoo est
sendo realizada na 1 vara); iii) ato (o juiz concedeu a adoo), isto porque
invariavelmente temos: as normas de adoo, o processo de adoo e o ato da
adoo, como resultado daquele processo. Outro exemplo: a deciso judicial,
temos: i) as normas que regulam a deciso; ii) o procedimento da deciso,
ou seja, o fato do juiz reunir todos os elementos do processo, realizar juzos
valorativos; e iii) a deciso, enquanto ato, produto acabado de tal proceder.
468
(ii) semntico e (iii) pragmtico. So trs pontos de vista sobre

o mesmo objeto, o que torna a anlise do fato-incidncia muito mais rica.
(i) sob o aspecto sinttico, a incidncia se perfaz em duas
operaes lgicas: (i.a) subsuno (incluso de classes) do fato
e da relao; e (i.b) imputao ao fato dos efeitos jurdicos (implicao).
(ii) sob a faceta semntica, a incidncia a determinao
do contedo dos enunciados normativos gerais e abstratos,
caracteriza-se, portanto, como uma operao de denotao.
(iii) sob o ponto de vista pragmtico a incidncia tambm
se completa em duas operaes: (iii.a) interpretao (do fato e
do direito); e (iii.b) constituio da nova linguagem jurdica. O
homem atribui sentido aos enunciados prescritivos gerais e
abstratos, juntamente com aqueles que o remetem ao evento
(enunciados fticos linguagem das provas), e constitui o fato
e a relao jurdica, com a insero no sistema, da norma individual e concreta.
O isolamento da incidncia como atividade lingustica,
no s possibilita sua decomposio analtica, como deixa assentado que s o ser humano com seu aparato mental, produzindo um ato de fala, que expressa seus valores e manifesta
sua vontade, poder fazer com que a norma incida.
Mas vejamos separadamente a incidncia sob cada um
destes aspectos.
8.1. Plano lgico: subsuno e imputao

Como j vimos (no captulo IX, sobre o contedo normativo), a hiptese e o consequente da norma geral e abstrata (a
ser incidida), contm critrios de identificao de um fato a
ser promovido categoria de jurdico e de um vnculo intersubjetivo a ser instaurado juridicamente, assim que verificado o fato. Tais proposies consubstanciam-se em conceitos
469
conotativos, classes delimitadoras de infinitas ocorrncias e

de infinitas relaes no plano social.
O aplicador do direito, ao reconhecer que um acontecimento concreto, verificado num determinado ponto do espao
e numa especfica unidade de tempo, inclui-se na classe delimitada pelos critrios da hiptese da norma geral e abstrata,
realiza a subsuno do fato norma. Em razo da causalidade
normativa (implicao dentica), imputa a relao jurdica
definida de acordo com os critrios prescritos no consequente
da mesma norma geral e abstrata, realizando outro ato de
subsuno, agora com relao ao vnculo jurdico, que um
fato relacional. E, com isso, produz a norma individual e concreta, cujas proposies (antecedente e consequente) so tambm classes, mas de um elemento s.
A incidncia, sob este aspecto, se resume a duas operaes lgicas, uma de subsuno entre os conceitos conotativos
(norma geral e abstrata) e denotativos (norma individual e
concreta) e outra de implicao da relao jurdica ao fato
jurdico.
A subsuno nada mais do que uma operao de incluso de classes. Dizemos que h subsuno do fato norma
quando este guarda absoluta identidade com o desenho da
hiptese (quando se enquadra dentro do campo de extenso
de seu conceito). Da mesma forma, h subsuno da relao
jurdica norma por esta se encaixar exatamente ao modelo
do consequente. Trata-se de uma operao lgica de encaixe
entre dois conceitos: um conotativo (hiptese e consequente
da norma geral e abstrata) e outro denotativo (fato jurdico e
relao jurdica). O fato para ser jurdico deve encaixar-se
classe da hiptese e a relao jurdica a ser instaurada deve
enquadrar-se classe do consequente.
Tecnicamente, a subsuno uma relao de incluso,
que se d entre classes de extenses diferentes: a classe denotativa (de um elemento s) do fato (ex: Joo matou Jos, Lima
470
auferiu renda, Artur causou dano Maria, etc.) encaixa-se na

classe conotativa da hiptese (ex: matar algum, auferir renda,
causar dano, etc.); a classe denotativa (de um elemento s) da
relao jurdica (Joo deve cumprir pena de priso de 8 anos,
Lima deve pagar ao fisco federal a importncia de R$ 1.500,00,
Artur deve pagar Maria o valor de R$ 50.000,00, etc.) encaixa-se na classe conotativa do consequente normativo (ex: aquele
que matou dever cumprir pena de x a y anos, aquele que
auferiu a renda dever pagar 15% da renda auferida ao fisco
federal, aquele que causou o dano deve indenizar o valor do
dano ao lesado, etc.).
A expresso incluso de classe faz referncia a esse
processo de enquadramento do fato hiptese normativa
abstrata e da relao jurdica ao consequente normativo
geral. A subsuno sempre do fato e da relao e no somente do fato.
Para que se d a subsuno, o encaixe deve ser completo,
implementando aquilo que denominamos de tipicidade. O
fato social, a ser juridicizado com a produo da norma individual e concreta, tem de satisfazer todos os critrios identificadores da hiptese da norma a ser incidida, assim como, a relao jurdica a ser instaurada tem de satisfazer todos os critrios
identificadores do consequente desta norma. Basta que apenas
um no seja verificado para que a operao lgica fique inteiramente comprometida. Se o fato no preencher todos os requisitos conotativos da hiptese, no se enquadrar como
elemento da classe, consequentemente, a ele no ser imputado os efeitos jurdicos prescritos no consequente, restando
prejudicada a subsuno.
Como operao lgica, a subsuno se verifica entre linguagens de nveis diferentes. Para explicar tal separao PAULO DE BARROS CARVALHO utiliza-se do esquema das
propores aritmticas381. Conforme ensina o autor:
471
(i)
H
Fj
C
Rj
A hiptese est para o fato jurdico assim como a consequncia est para a relao jurdica. Os antecedentes da proporo (H e C) figuram no mesmo plano o plano normativo
geral e abstrato; por outro lado, os consequentes da proporo
aritmtica (Fj e Rj) tambm se acham no mesmo plano o
plano da norma individual e concreta, que fala do mundo real
social. Invertendo-se os meios ou os extremos as propores
no se alteram382, estando sempre presente a distino entre a
plataforma das prescries normativas gerais e abstratas (H e
C) e daquela formada pelos enunciados factuais (Fj e Rj).
Em seus escritos, PAULO DE BARROS CARVALHO
atribui nfase anlise lgica ao estudar o fenmeno da incidncia. Nos dizeres do autor, a chamada incidncia jurdica
se reduz, pelo prisma lgico, a duas operaes formais: a primeira, de subsuno ou de incluso de classes, em que se reconhece que uma ocorrncia concreta, localizada num determinado ponto do espao social e numa especfica unidade de
tempo inclui-se na classe dos fatos previstos no suposto da
norma geral e abstrata; outra, a segunda, de implicao, porquanto a frmula normativa prescreve que o antecedente
implica a tese, vale dizer, o fato concreto, ocorrido hic et nunc,
faz surgir uma relao jurdica tambm determinada, entre
dois sujeitos de direito383.
Embora possa parecer, inexiste cronologia entre o fato
jurdico e a relao jurdica. Um fato jurdico porque atrelado a efeitos jurdicos, sem a relao imposta normativamente
o fato perde a juridicidade, na ordem inversa, sem o fato jurdico
382. H
C
Fj
(invertendo-se os meios)
Rj
Rj
Fj
C
H
(invertendo-se os extremos)
472
no h relao jurdica. Neste sentido, so esclarecedoras as

palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO: Inexiste cronologia entre a verificao emprica do fato e o surgimento da
relao jurdica, como se poderia imaginar num exame mais
apressado. Instaura-se o vnculo abstrato, que une pessoas,
exatamente no instante em que aparece a linguagem competente que relata o evento descrito pelo legislador. Para o direito so entidades simultneas, concomitantes384.
O fato jurdico inexiste sem os efeitos normativos a ele
imputados e os efeitos jurdicos inexistem sem os fatos. Nestes
termos, dizemos que a imputao automtica e infalvel ao
fato jurdico, porque, constitudo este, devido causalidade
dentica, instantaneamente, instaura-se o vnculo jurdico
relacional entre sujeitos.
8.2. Plano semntico: denotao dos contedos normativos

No processo de positivao, os enunciados conotativos
da norma geral e abstrata a ser incidida funcionam como modelo para orientar o aplicador na construo dos enunciados
protocolares juridicizadores dos fatos e instauradores dos
vnculos relacionais entre sujeitos. Os fatos e as relaes jurdicas so constitudos por normas individuais e concretas
produzidas de acordo com a demarcao dos critrios da norma geral e abstrata, mediante o processo que denominamos
de aplicao, no qual a incidncia, enquanto atividade humana,
opera-se.
Se restringirmos nossa anlise ao campo dos contedos
normativos, tal atividade se apresentar como uma operao
de denotao das significaes gerais e abstratas da norma
incidida, mediante a qual o aplicador aponta os elementos que
se subsomem amplitude do conceito legislado, concretizando-os. Neste sentido, dizemos que a incidncia pode ser vista,
473
sob o aspecto semntico, como uma operao de denotao (ou

concretizao) dos contedos normativos.
Tal enfoque leva em conta o trabalho do aplicador de
transformar contedos normativos gerais e abstratos em individuais e concretos. Certamente que este esforo se encontra
intrinsecamente ligado operao lgica de subsuno. Para
subsumir necessrio denotar e para denotar e necessrio
subsumir.
A denotao a que nos referimos aqui, no entanto, difere-se da operao de encaixe entre conceitos conotativos e denotativos (estudada no item acima, como subsuno). Trata-se
da atividade de criao de um conceito concreto a partir de um
conceito genrico. A subsuno se materializa com a denotao,
nela (denotao) que identificamos a ocorrncia da operao
entre classes realizada mentalmente pelo aplicador. Assim
sendo, analisar a incidncia como uma atividade denotativa
apenas outro ngulo de observao do mesmo objeto.
Voltando-nos para os contedos normativos (campo semntico), com a incidncia temos a reduo das significaes
gerais e abstratas da hiptese do consequente s unidades
significativas da norma individual e concreta (fato jurdico e
relao jurdica). Nestes termos, a incidncia , no fundo, uma
operao de identificao dos elementos de conceitos normativos gerais e abstratos.
Um magistrado, por exemplo, ao prolatar uma sentena,
sabendo que o direito positivo brasileiro estabelece, em carter
geral e abstrato, a obrigao de cumprir uma pena quele que
matar algum, reconhece que Aristeu matou Bernardo no dia
25 de abril de 2006, s 9 horas, na rua x n. y, no Municpio de
So Paulo-SP e, em razo disso, lhe impe o dever de cumprir
a pena de 8 anos de recluso. Da norma geral e abstrata do
homicdio, o juiz constri a norma individual e concreta, fazendo-a, assim, incidir naquele caso em concreto.
Como j vimos, os enunciados da norma geral e abstrata
delimitam duas classes (hiptese e consequente), que comportam
474
inmeros elementos representativos (ex: fato 1, fato 2, fato 3...;

relao intersubjetiva 1, relao intersubjetiva 2, relao intersubjetiva 3... etc.). Denotar significa apontar, identificar os
elementos da classe. O aplicador, ao criar a norma individual
e concreta, determina os conceitos da norma geral e abstrata,
identificando apenas um elemento para cada classe (i.e. o fato
jurdico x relatado em seu antecedente; e a relao jurdica
y prescrita em seu consequente). Deste modo, dizemos que
a incidncia, sob o prisma semntico, resume-se a uma operao de denotao das significaes da norma geral e abstrata,
porque o aplicador, ao produzir a regra individual e concreta,
identifica todos os critrios presentes naquela norma, determinando e individualizando seus conceitos de acordo com a
situao concreta.
A regra-matriz de incidncia desempenha importante
papel nesta operao. A passagem da norma geral e abstrata
para a individual e concreta, como ensina PAULO DE BARROS
CARVALHO, consiste na reduo unidade: de classes com
notas que se aplicariam a infinitas situaes abstratas, nos
critrios da hiptese (e tambm da consequncia), chegamos
a classes com notas que correspondem a um e somente um
elemento de cada vez (o fato jurdico e a relao jurdica)385. Os
enunciados da norma individual e concreta so apurados com
precisa determinao dos critrios da hiptese e do consequente da regra-matriz, de forma que a classe de infinitos acontecimentos prevista na hiptese (de previso futura), transforma-se num conjunto de um nico acontecimento concreto (de
previso passada), devidamente identificado no tempo e no
espao e a classe de infinitas relaes prescrita no consequente, converte-se num conjunto de uma nica relao, instituda
entre sujeitos individualizados e com objeto determinado.
Com a incidncia, todos os critrios da regra-matriz so
transformados pelo aplicador, em elementos na norma individual e concreta. H, no antecedente: (i) um elemento material,
475
que se refere a uma ao ou estado concreto; (ii) um elemento

espacial que alude a um local especfico; e (iii) um elemento
temporal, que se reporta a um momento no passado. E, h no
consequente: (iv) um elemento pessoal, referente aos sujeitos
da relao (ativo e passivo); e (v) um elemento prestacional que
se refere a um objeto determinado.
Para que haja incidncia, sob o ponto de vista semntico,
todos os critrios da regra-matriz devem estar reduzidos
unidade de elementos na norma individual e concreta. Basta
um dos critrios no estar denotado, que a incidncia no se
verifica.
O aplicador obtm o enunciado que constitui o fato como
jurdico (antecedente da norma individual e concreta) pela
reduo unidade da classe de notas (conotao) da hiptese
da regra geral e abstrata incidida (RMI). Da mesma forma,
obtm o enunciado que instaura o vnculo jurdico entre sujeitos, pela reduo unidade da classe de notas (conotao) do
consequente da regra geral e abstrata incidida (RMI). Trata-se,
tal operao, da denotao dos contedos normativos, atividade mediante a qual se passa da abstrao da regra-matriz de
incidncia para a concretude da norma aplicada.
8.3. Plano pragmtico: interpretao e produo da norma

individual e concreta
Sob o ponto de vista pragmtico a incidncia pode ser
vista como duas operaes: (i) uma de interpretao que se
subdivide em: (i.a) interpretao dos enunciados probatrios
que reportam o aplicador ocorrncia do evento; e (i.b) interpretao do direito (construo da norma a ser aplicada); e (ii)
outra de produo da linguagem competente, que relata o fato
(constituindo-o como fato jurdico) e instaura o vnculo relacional (obrigatrio, proibido ou permitido) entre sujeitos.
Por envolver atos de interpretao e escolhas do aplicador, aprofundarmo-nos na anlise pragmtica da incidncia
476
requer o ingresso nas teorias da interpretao, deciso e argumentao, estudo um tanto quanto extenso e complexo, da
porque reservarmos o prximo captulo para ele. Por ora, fica
o registro de que a incidncia, observada pelo ngulo pragmtico, resume-se tambm a duas operaes: interpretao e
constituio de uma nova linguagem jurdica.
9. DO DEVER-SER AO SER DA CONDUTA

Para o direito, alcanar sua finalidade de regular condutas no uma tarefa de todo to fcil, pois alm de passar por
todas as dificuldades da incidncia, a passagem da linguagem
do dever-ser para a do ser pressupe um ato de vontade
das pessoas integrantes da relao jurdica.
Com a produo da norma individual e concreta, veiculada pelo ato de aplicao, a regulao jurdica se aproxima do
campo material das condutas intersubjetivas, mas no tem o
condo de, por si s, alter-lo. Para isso, faz-se necessrio um
ato de vontade humano direcionado ao cumprimento daquilo
que a regra prescreve. Tudo isso porque, como j repetimos
em inmeras passagens deste trabalho, no se transita livremente do mundo do dever-ser para o do ser386, trata-se de
linguagens diferentes, institudas em cdigos distintos de forma que uma no interfere fisicamente na outra.
477
O grfico abaixo demonstra melhor aquilo que queremos

explicar.
Norma da estrutura
Constituio
Lei
PLANO DO
DEVER-SER
PLANO DO
SER
Sentena
Norma geral e abstrata

Norma individual e concreta
Linguagem social
Linguagem social modificada
Explicando: a linguagem jurdica vem seguindo seu ciclo de

positivao passando da previso constitucional, abstrao legal,
concretizao com a produo da norma individual e concreta
(planos representados, respectivamente, no grfico pelos trs
retngulos de cima). Todos estes dispositivos pertencem ao direito positivo (dever-ser) e disciplinam condutas intersubjetivas (),
porm, no tm o condo de alter-las (como mostra a penltima
figura retangular que representa a linguagem social). Para que
tais condutas sejam modificadas preciso a produo de outra
linguagem social (representada pela figura retangular inferior,
onde se nota o estabelecimento efetivo das relaes entre sujeitos ), o que pressupe um ato de vontade neste sentido.
Entre cada plataforma de linguagem h sempre um ato
de vontade humano. No mundo do dever-ser este ato dirigido prescrio de condutas intersubjetivas, no mundo do
ser, ao estabelecimento de relaes entre pessoas. A norma
individual e concreta o mais perto que a linguagem jurdica
pode chegar para disciplinar condutas intersubjetivas. Mas,
478
entre ela e a efetiva modificao da conduta regrada existe um

abismo, que a vontade humana de cumprir ou no a prescrio jurdica. Uma sentena (norma individual e concreta), por
exemplo, enquanto proposio prescritiva, serve apenas como
instrumento motivador desta vontade, porque fisicamente em
nada pode alterar a linguagem do ser.
Como bem assinala PAULO DE BARROS CARVALHO,
legislar uma arte. Ao produzir a regra o legislador dever
mobilizar ao mximo as estimativas, crenas e sentimentos do
destinatrio, de tal modo que o faa inclinar-se ao cumprimento da conduta prescrita, pois nesse empenho se resolver a
eficcia social (cumprimento) da norma jurdica. aqui que
ingressa a sensibilidade de quem legisla, conhecendo a ideologia e os dados culturais daquele de quem se espera os procedimentos desejados387. A sano (entendida em acepo
ampla de penalidade e coercitividade) exerce importante papel
na deciso humana de respeitar os preceitos jurdico-normativos. um instrumento fundamental utilizado pelo legislador
para garantir a eficcia social das regras por ele institudas.
Mas, enquanto norma jurdica que , tambm no tem o condo
de atuar diretamente na instaurao de qualquer relao intersubjetiva, nada mais pode fazer seno agir, indiretamente,
no sentido de determinar a vontade humana para o cumprimento da conduta prescrita.
A incidncia normativa um processo de aproximao,
da linguagem jurdica, ao plano social, que o direito pretende
modificar. A linguagem prescritiva do sistema jurdico, com
seu amparo coercitivo, representa apenas uma motivao para
o direcionamento do comportamento social, que s efetivamente alterado, mediante um ato de deciso, de cumprir, ou
no, a norma, ato que compete ao sujeito, isto , aquele a quem
a norma se dirige. At mesmo a efetivao da coero, instrumento objetivador da juridicidade, depende de um ato de
vontade do agente de cumpri-la.
479
Assim, se para a produo de efeitos jurdicos necessrio a criao de uma norma individual e concreta (nova linguagem jurdica), para alterar comportamentos humanos necessrio a realizao de uma nova conduta (nova linguagem social).
Cada sistema tem um cdigo prprio que o individualiza e,
justamente por isso, no h possibilidade de fuso entre eles.
A teoria tradicional da incidncia no trabalha com tal separao, mas, ao se compreender o direito dentro de um contexto comunicacional, impossvel conceber que qualquer norma
jurdica atue diretamente no campo material das condutas
intersubjetivas, modificando-as, pois trata-se de sistemas diferentes, cada qual com seu cdigo prprio.
Questes:
1. Explique (enunciando as diferenas) a teoria tradicional da
incidncia e a teoria do Prof. Paulo de Barros Carvalho.
2. Pode-se dizer que a incidncia automtica e infalvel?
Justifique.
3. H diferena entre incidncia e aplicao? Explique.
4. Descreva a fenomenologia da incidncia.
5. Quais os efeitos da incidncia/aplicao nas teorias declaratria e constitutiva? Que as diferencia?
6. Explique o ciclo de positivao do direito.
7. Qual a relao entre aplicao e regras de estrutura?
8. Relacione: aplicao, norma, procedimento e produto.
9. Explique a seguinte sentena: norma, procedimento e ato
so momentos significativos de uma e somente uma realidade.
10. Explique as acepes da palavra aplicao como ato,
norma e procedimento.
11. Sob o ngulo sinttico, em que consiste a incidncia/aplicao? Explique.
480
12. Sob o ngulo semntico, em que consiste a incidncia/aplicao? Explique.

13. Sob o ngulo pragmtico, em que consiste a incidncia/
aplicao? Explique.
14. Como se d a transio do dever-ser ao ser da conduta
prescrita?
15. Por que entre a norma individual e concreta e a efetiva
modificao da conduta regrada existe um abismo? Justifique.
481
Captulo XII
APLICAO INTERPRETAO E
TEORIA DA DECISO
SUMRIO: 1. Interpretao e produo da norma
individual e concreta; 1.1. Interpretao da linguagem do fato; 1.2. Interpretao do direito;
1.2.1. O problema das lacunas; 1.2.1.1. As lacunas
na doutrina; 1.2.1.2. Completude sistmica;
1.2.1.3. Integrao de lacunas; 1.2.1.3.1. Analogia; 1.2.1.3.2. Costumes; 1.2.1.3.3. Princpios gerais
do direito; 1.2.1.3.3.1. Princpio como enunciado,
proposio ou norma jurdica; 1.2.1.3.3.2. Princpio como valor e como limite objetivo; 1.2.1.3.3.3.
Aplicao: entre regras e princpios; 1.2.2. O
problema das antinomias; 1.2.2.1. Critrio hierrquico; 1.2.2.2. Critrio cronolgico; 1.2.2.3. Critrio da especialidade; 1.3. Constituio da linguagem competente e teoria da deciso jurdica.
1. INTERPRETAO E PRODUO DA NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA

Como vimos no captulo anterior, sob o ponto de vista
pragmtico, a anlise da incidncia pode ser dividida em duas
operaes: (i) uma de interpretao; (i.a) dos enunciados probatrios que reportam o aplicador ocorrncia de um evento;
483
e (i.b) do direito (construo da norma a ser aplicada); e (ii)

outra de produo da linguagem competente, que relata o fato
(constituindo-o como fato jurdico) e instaura o vnculo relacional (obrigatrio, proibido ou permitido) entre sujeitos.
Vejamos detalhadamente cada uma destas etapas:
1.1. Interpretao da linguagem do fato

Aplicar o direito consiste em enquadrar um caso concreto norma jurdica adequada e imputar-lhe os efeitos nela
prescritos. Para fazer incidir uma norma, o aplicador, primeiro
verifica a ocorrncia de um acontecimento, interpretando os
suportes factuais a que tem acesso, para depois indagar-se a
que tipo jurdico este se enquadra, realizando, assim, a subsuno do conceito do fato ao conceito da hiptese normativa.
Como j dissemos em inmeras passagens deste trabalho,
a realidade nada mais do que um sistema articulado de smbolos num contexto existencial. O conceito do fato jurdico
construdo por meio da interpretao de uma linguagem, pois
o aplicador no tem acesso ao acontecimento que, enquanto
ocorrncia material percebida no mundo da experincia, dissemina-se no tempo e no espao. Nestes termos, o nico instrumento de que dispe para constatar a ocorrncia do evento
a linguagem que o relata e a nica forma que tem de conhec-lo interpretando-a.
As situaes, escolhidas pelo legislador como hipteses
de normas abstratas perceptveis por nossos sentidos, assim
que se concretizam j passam a fazer parte do passado e a elas
s possvel fazer referncias, por meio de uma linguagem.
Neste sentido, pondera MARIA RITA FERRAGUT que aquilo
que realmente sabemos sobre os eventos so suas verses,
concretizadas por meio da linguagem que os descrevem e os
transformam em fatos388. As verses nada mais so do que
388. Presunes no direito tributrio, p. 32.
484
diferentes descries que fazem referncia ao mesmo acontecimento e o fato, enquanto enunciado lingustico, apenas uma
verso do evento, constituda com base em outras linguagens
(as quais designamos de probatrias).
Vejamos o exemplo de dois veculos que se chocam numa
autoestrada (evento). O acontecimento do mundo fenomnico,
ou seja, a ocorrncia do choque, perceptvel aos sentidos humanos, esvai-se no tempo e no espao. Restam, no local do
acidente, destroos dos carros, marcas de pneu no asfalto, que
se consubstanciam numa linguagem indiciria mediante a qual
possvel constituir factualmente a ocorrncia do evento. Testemunhas que presenciaram o acidente tambm so capazes
de relatar o ocorrido, mas nunca de reconstitui-lo, com toda a
riqueza de seus detalhes, o que apresentam apenas uma
verso do acontecimento. Policiais chegam ao local da batida,
medem as distncias entre os destroos, registram e fotografam
todas as evidncias, construindo nada mais do que outra linguagem sobre o acidente. O perito, diante de todo o material
coletado pelos policiais, emite um laudo tcnico, produzindo a
sua verso sobre o acidente, e assim se segue. Podemos ter
infinitas verses sobre a coliso, verses que ora se completam,
ora se contradizem e ora se afirmam, mas o evento em si, a sua
essncia, nunca teremos acesso. Nem mesmo se uma foto tivesse sido tirada no exato momento do choque entre os veculos, ou se um vdeo tivesse sido gravado, as imagens seriam s
mais uma linguagem sobre o evento, uma verso, que goza
apenas de maior preciso descritiva.
H um grande distanciamento entre a sensao emprica
da ocorrncia e sua constituio lingustica, o que leva-nos a
admitir a possibilidade de depararmo-nos com verses que no
traduzem o acontecimento. Digamos que neste mesmo exemplo dado acima, antes dos policiais chegarem ao local do acidente os vestgios tenham sido manipulados, as verses tanto
do boletim de ocorrncia, quanto do laudo pericial poderiam
restar prejudicadas, mesmo assim, no deixariam de ser verses
sobre aquele acidente. Nestes termos, incompatibilidade entre
o acontecimento real e suas verses fticas inevitvel.
485
O aplicador do direito tem acesso apenas s verses,

nunca ao acontecimento. Isto porque, como pontua FABIANA
DEL PADRE TOM, os eventos no ingressam nos autos
processuais, o que integra o processo so sempre fatos: enunciados que declaram ter ocorrido uma alterao no plano fsico-social, constituindo a facticidade jurdica389. Se, por exemplo, a parte lesada do acidente acima citado, pleitear juridicamente a aplicao da norma de indenizao, o juiz (investido
na figura de aplicador do direito) s ter conhecimento do
ocorrido por meio das verses constantes do processo. Tudo
que ele ter sobre o evento ser um conjunto de textos (i.e. o
relato do autor fato alegado, o relato do ru fato contraditrio, testemunhos, documentos, laudos periciais, fotos, etc.) e
sua funo, como aplicador, de interpret-los, para construir
a sua verso do evento: a verso desencadeadora de efeitos
jurdicos, aquela que se consubstancia no fato jurdico (enunciado antecedente da regra individual e concreta, produzida
com o ato de aplicao).
um longo e muitas vezes complicado caminho a seguir.
Primeiro, porque no qualquer verso que ingressa no mundo jurdico como apta a relatar acontecimentos sociais e servir
como base para a constituio de fatos jurdicos. Segundo,
porque todo este trabalho envolve atos de valorao e deciso
do aplicador.
Como j vimos (no captulo anterior), para que um enunciado pertena a determinado sistema necessrio que ele seja
relatado no cdigo prprio deste sistema, de acordo com as
regras por ele prescritas e pelos instrumentos por ele credenciados para tanto. Reforando tal afirmao, CHRISTINE
MENDONA exemplifica: a escritura indicada como instrumento para dizer que ocorreu o evento de uma venda de
um imvel; a certido de nascimento indicada como instrumento para dizer que ocorreu o nascimento de uma pessoa,
a nota fiscal indicada como instrumento para dizer que
486
ocorreu o evento de uma venda de um produto. A escritura

pblica, a certido de nascimento e a nota fiscal jurisdicizam,
respectivamente, a venda de um imvel, o nascimento de uma
pessoa e a venda de um produto, constituindo tais fatos como
jurdicos. Isto porque so elas as linguagens que o sistema
prescreve como competentes para tanto. Tais linguagens, alm
de constitutivas de direitos e deveres, ainda servem como provas, quando apresentadas para a constituio de outro fato
jurdico, desde que oferecidas em momento oportuno.
Ainda que os eventos possam ser expressos por diversas
formas de linguagem, s podem ser utilizadas, para a conformao do fato jurdico, as verses produzidas na forma imposta pelo direito, ou seja, aquela linguagem que se sustenta nas
provas admitidas juridicamente.
Uma prova, por exemplo, constituda por meio ilcito, por
maior poder de convencimento que tenha, no apta para
relatar juridicamente o evento, no podendo ser utilizada pelo
aplicador na interpretao e conformao do fato jurdico, pois
o sistema no lhe confere efeitos probatrios. Falamos, ento:
(i) numa linguagem das provas em sentido amplo, fazendo
referncia a qualquer conjunto de signos que nos reporte ao
evento; e (ii) numa linguagem das provas em sentido estrito,
aludindo aos conjuntos de signos aos quais o direito confere
efeitos probatrios390.
A linguagem das provas (em sentido estrito) o modo
pelo qual os fatos (alegados) do mundo social sustentam-se
juridicamente, sendo passveis de serem juridicizados, para
constiturem-se numa realidade do sistema. Como explica com
propriedade PAULO DE BARROS CARVALHO, os fatos jurdicos sero aqueles enunciados que puderem se sustentar
em face das provas em direito admitidas. O discurso do direito
390. A estes signos de efeitos jurdicos probatrios FABIANA DEL PADRE
TOM atribui a qualificao de fatos jurdicos em sentido amplo, como
veremos quando tratarmos do fato jurdico, no prximo captulo.
487
posto indica fato por fato, os instrumentos credenciados para

constitu-los, de tal sorte que os acontecimentos do mundo
social que no puderem ser relatados com tais ferramentas de
linguagem no ingressam nos domnios do jurdico, por mais
evidentes que sejam391. Da a mxima: para o juiz, aquilo que
no est nos autos no est no mundo.
Mesmo que o aplicador tenha presenciado o ocorrido, a
constituio do fato a subsumir-se hiptese normativa est
restrita interpretao das linguagens admitidas juridicamente para esta finalidade. Podemos dizer, assim, que a aplicao
da norma est sempre condicionada s verses trazidas, ao
aplicador, por meio de uma linguagem competente, juridicamente admitida392.
Como bem explica FABIANA DEL PADRE TOM, o
sistema positivo brasileiro no adota o critrio do livre convencimento para tomada de deciso do julgador, que confere liberdade total a quem decide, permitindo, inclusive que julgue
contra as provas apresentadas. O critrio eleito o da persuaso racional, que no impe valores tarifados na apreciao
das provas, conferindo certa margem de liberdade para decidir,
mas exige que esta se d em consonncia com o conjunto probatrio constante no processo393.
mediante a interpretao da linguagem dos fatos (trazidos no processo de aplicao e admitidos juridicamente como
392. vlido aqui transcrever a hiptese suscitada por PAULO DE BARROS
CARVALHO: Admitamos uma hiptese radical: o magistrado a quem cabe
julgar um feito, por coincidncia, viu ocorrer o evento, formando seu juzo a
respeito da autoria de certo delito. Ao consultar os autos, porm, no encontra
entre os argumentos e as provas juntadas pelas partes, elementos hbeis para
tipificar a ocorrncia segundo o juzo que formulara tempos atrs. Ser que
caberia a esse juiz decidir sem fundamentos que o sistema requer? E, ainda
que o faa, no haveria uma forte tendncia de que a sentena viria a ser
reformada pelo rgo jurisdicional em instncias superiores? Pensamos que
sim (Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 98).
393. Teoria da prova no direito tributrio, p. 239.
488
prprios para esta finalidade ex: fatos alegados na petio

inicial; provas, fatos alegados na contestao) que se forma a
convico do aplicador sobre o caso concreto. Diante do conjunto de documentos que lhe apresentado sobre determinado acontecimento e das verses trazidas pelo autor e pelo ru,
o aplicador vai interpretando os textos, atribuindo valores aos
signos neles constantes e sobrepesando os relatos, at que, em
algum momento decide e constri a sua verso sobre o evento,
aquela que servir de base para a incidncia normativa. Esta
uma tarefa rdua, que requer muita ateno. Em vrios casos
mais difcil o trabalho do aplicador, de montar o fato jurdico
a partir das provas e dos fatos alegados, do que a construo e
escolha da norma a ser aplicada.
Os problemas encontrados pelo aplicador na interpretao do fato so denominados por ALCHOURRN e BULYGIN
como lacunas de ordem ftica que, segundo tais autores,
podem subdividir-se em: (i) lacuna de conhecimento, que seria
falta de informaes sobre o fato; e (ii) lacuna de reconhecimento, consistente na indeterminao semntica dos enunciados factuais394.
As lacunas de ordem ftica so justamente problemas
que surgem na linguagem do fato, responsvel por trazer o
evento para o mundo do direito. No se trata da falta de fato
jurdico, pois sempre que provocado o aplicador produz uma
norma, constituindo um fato como jurdico, mesmo que seja
relatar a no existncia do evento alegado.
A interpretao da linguagem dos fatos a que nos referimos, no requer apenas a atribuio de sentido aos documentos constantes nos autos por parte do aplicador, mas um estudo crtico de todo o conjunto probatrio e de atos de deciso
isolados, mediante os quais o julgador elege as provas essenciais
e decisivas para constituio do fato jurdico. Os enunciados
probatrios colecionados nos autos no se encontram todos
394. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 203.
489
ligados. H provas que autenticam as alegaes de uma das

partes e h provas que confirmam a verso da parte adversa.
Estabelecer as relaes de coordenao entre elas tarefa do
aplicador do direito, assim como escolher quais delas serviro
como elementos de sua convico.
Cronologicamente, o intrprete entra em contato com a
linguagem dos fatos pela percepo dos documentos apresentados, seu suporte fsico, plano de expresso (enunciados). Em
seguida passa a atribuir valores aos signos neles constantes,
construindo o sentido de cada documento isolado (significao).
De posse de tais significaes, seu prximo passo examin-las
em conjunto, estabelecendo as relaes de coordenao entre
os fatos-alegados e as provas apresentadas (sistematizao).
Concluda esta etapa, o intrprete passa a produzir inferncias, mediante raciocnio acerca da veracidade ou falsidade
dos fatos alegados pelas partes, para construo do fato jurdico. Tais inferncias so impregnadas pelas mximas da
experincia (conhecimento adquirido pelo julgador ao longo
de sua vivncia social e profissional) e dos valores condicionados a seus horizontes culturais. Concludo este processo,
compete ao aplicador exarar seu ltimo ato de deciso e prolatar sua verso sobre o evento, aquela que sofrer a incidncia normativa.
Fazendo uma analogia com os planos de interpretao
do direito, com os quais trabalha PAULO DE BARROS CARVALHO (S1, S2, S3 e S4), podemos dizer que tambm so
quatro os subsistemas da construo de sentido da linguagem
dos fatos: (i) S1 plano dos enunciados, em que o intrprete
se depara com o suporte fsico, textos em sentido estrito (petio inicial, documentos, contestao, fotos, laudos periciais,
etc.); (ii) S2 plano das significaes, em que o intrprete
constri a ideia de cada documento isoladamente; (iii) S3
plano da sistematizao, em que o intrprete estabelece as
relaes entre os fatos alegados e as provas [(f1a . f1b. f1c)
Fal1] e [(f2a . f2b. f2c) Fal2], determinando quais provas levam
veracidade do fato probando 1 e quais levam veracidade do
490
fato probando 2; e (iv) S4 plano da deciso (apreciao probatria), em que o intrprete compara o conjunto probatrio
elegendo, dentre todos os fatos, aqueles que lhe parecem convincentes e os que deve abandonar para a construo do fato
jurdico [Fal2 . (f1a . f2a. f2c) Fj].
A rigor, a interpretao da linguagem do fato compreende no s a atribuio de sentido aos textos probatrios (interpretao em sentido estrito), mas tambm a
apreciao de tais textos, o que FABIANA DEL PADRE
TOM define como sendo a atividade intelectual que o
julgador realiza para determinar o poder de convencimento relativo de cada um dos enunciados probatrios, em sua
comparao com os demais, para chegar concluso acerca
da fora do conjunto probatrio como um todo395. Importante ressalvar a valorao realizada nesta atividade, que consiste em atos de deciso, mediante os quais o aplicador estabelece uma hierarquia entre os enunciados probatrios,
elegendo aqueles que lhe parecem suficientes para formao
de sua convico.
pela presena desta valorao que se justifica um conjunto probatrio ser convincente para um julgador, mas insuficiente para outro e que, diante das mesmas alegaes e dos
mesmos documentos probatrios, dois aplicadores (ex: juiz e
tribunal) possam construir fatos jurdicos diferentes.
Em suma, a interpretao da linguagem do fato e consequente construo do fato jurdico, um ato valorativo, mas
no desregrado, porque de acordo com critrio da presuno
racional, adotado pelo ordenamento, vedado ao aplicador
decidir com base em elementos diversos dos constantes na
linguagem das provas em direito admitidas. Nesta esteira,
exige-se que sejam expostos os motivos do ato decisrio, baseados nos elementos constantes do processo, o que se objetiva na fundamentao do ato de aplicao.
491
1.2. Interpretao do direito

Constituda sua verso sobre o evento, compete ao aplicador, construir o sentido do texto jurdico a ser aplicado. Seu
objeto de interpretao agora outro, passa da linguagem dos
fatos (descritiva) para a linguagem do direito (prescritiva).
A aplicao do direito pressupe a construo de sentido
dos textos jurdicos pelo aplicador, pois, como j vimos (no
captulo anterior, quando tratamos da operao de subsuno),
no o suporte fsico que se enquadra ao caso concreto e sim
o conceito normativo que incide sobre os conceitos do fato e
da relao. A subsuno uma operao entre classes e as
classes so extenses de um conceito. Nestes termos, o que se
aplica o sentido: a norma jurdica (stricto sensu), que nada
mais do que uma construo do intrprete.
Na operacionalidade do direito, o legislador insere no
sistema o texto (plano de expresso do direito S1), mas quem
diz qual a norma jurdica (contedo legislado) a ser aplicada
ou seguida o aplicador do direito ou qualquer pessoa que se
dispe a interpret-lo. Assim, aplicar uma norma significa
positivar uma das infinitas interpretaes possveis de serem
atribudas aos textos jurdicos.
Na leitura dos textos (suporte fsico), assim como podemos
atribuir diversas significaes aos smbolos neles constantes,
podemos tambm conferir carga valorativa diferente a seus
termos. Temos, ento: (i) uma valorao inerente aos signos; e
(ii) uma valorao inerente ao sentido construdo, o que resulta numa infinidade de possibilidades interpretativas, todas
construdas com base nos textos jurdico-normativos e condicionadas a critrios ideolgicos e culturais do intrprete. Por
isso, no h que se falar em interpretaes certas ou erradas,
mesmo porque quando se aplica uma norma, produz-se um
enunciado prescritivo (individual e concreto) que positiva o
sentido conferido ao texto jurdico pelo aplicador e os enunciados prescritivos, como j vimos, no esto sujeitos aos
492
valores de verdade e falsidade. As interpretaes so vlidas

(autnticas) ou invlidas (no-autnticas).
Fazendo novamente uma analogia entre interpretao
e teoria das tradues, reportamo-nos s lies de VILM
FLUSSER sobre a existncia de um vazio (nada) entre uma
traduo e outra396, se considerarmos que a linguagem do
aplicador que diz qual a norma jurdica a ser aplicada, antes
desta linguagem no h um sentido jurdico positivado, h o
suporte fsico e a infinidade de significaes possveis de lhe
serem atribudas, no existe nada determinado. Assim, entre
a linguagem do direito e a linguagem do aplicador, o que se
v um vazio. Ambas no se equiparam, mas uma diz sobre
a outra, recriando seu sentido. O aplicador traduz a linguagem
do direito, dizendo-a do seu modo. O sistema lhe atribui competncia para positivar o sentido construdo, de modo que
sua interpretao configura-se como autntica, at que outro
sentido, produzido por pessoa cujo sistema atribua grau de
competncia maior, o substitua. por isso que, por mais absurda que uma interpretao nos parea, se ela for positivada,
s uma nova linguagem competente suficiente para retir-la
do ordenamento.
Realiza interpretao autntica todo e qualquer aplicador,
desde que inove o sistema, com a produo de uma linguagem
jurdica competente. O cartorrio faz interpretao autntica
ao emitir uma certido de nascimento (positiva o sentido da
regra da personalidade jurdica). A administrao realiza interpretao autntica ao produzir um ato administrativo de
lanamento (positiva o sentido da norma tributria). E o juiz
faz interpretao autntica ao prolatar uma sentena. No direito brasileiro, a comunicao jurdica se encerra com positivao da interpretao do Supremo Tribunal Federal. Em ltima instncia, ele a autoridade competente para fixar o
sentido de um texto jurdico.
493
Para manter-se no ordenamento, no entanto, a interpretao autntica deve ter como base enunciados jurdico-positivos. Isto significa que o aplicador, ao objetivar suas escolhas,
deve relacionar os contedos significativos construdos a
enunciados prescritivos do sistema, ou seja, deve fundamentar
sua deciso na ordem vigente. Este um limite objetivo da
interpretao, aparente na positivao. A deciso no fundamentada juridicamente carece de forma (vcio formal), embora seja vlida enquanto no retirada do sistema.
Outro limite objetivo a justificao jurdica da deciso.
Justificar uma deciso mostrar as razes utilizadas para
fundament-la, ou seja, indicar o contexto da fundamentao,
os motivos pelos quais se utilizou de uma fundamentao em
detrimento de outras. A justificao serve de base para reconstituio do caminho seguido pelo aplicador e tambm deve ser
jurdica, isto , deve apresentar-se com consonncia com outras
significaes do sistema. A deciso no justificada juridicamente apresenta vcio material, mas tambm vlida at que desconstituda por outra interpretao autntica.
Tais limites, no entanto, no so demarcveis, pois as
escolhas interpretativas so condicionadas aos horizontes culturais do intrprete, s suas ideologias397, mas tambm no
interferem na validade (autenticidade) da deciso. A alegao
de falta de fundamentao ou justificao jurdica uma valorao quanto deciso, que se positivada (autntica) tem o
condo de retir-la do sistema. nestes termos que, para ns,
uma teoria da argumentao jurdica repousa em critrios de
retrica e persuaso.
Quando da aplicao, como saber qual a norma adequada? Quem pode dizer qual a norma adequada? E mais, existe uma norma adequada? Juridicamente, a norma que se
397. PAULO DE BARROS CARVALHO costuma citar como exemplo uma
sentena em que o juiz absolve o genro que espancou a sogra, com respaldo
na preservao da intimidade do casal.
494
enquadra ao caso concreto aquela produzida por uma interpretao autntica (aplicada), at que outra interpretao
tambm autntica diga o contrrio. Cientificamente, socialmente, moralmente ou politicamente ela pode no ser a significao mais adequada, mais justa, ou certa para resolver o caso
concreto, mas para o direito, ela a norma posta e, portanto,
a que resolve o caso para o sistema.
1.2.1. O problema das lacunas
No processo de aplicao, em diversas circunstncias, o
intrprete, por se perder na abstrao de seus conceitos, ou na
valorao destes, ou por no encontrar enunciados (suporte
fsico) que fundamentem suas escolhas, no consegue construir
a norma aplicvel, isto , aquela que, na sua viso, seria adequada ao caso. Surge, assim, o conceito tradicional de lacuna
como a ausncia de norma na ordem jurdica que regulamente determinado caso concreto.
1.2.1.1. As lacunas na doutrina
A problemtica da existncia ou inexistncia de lacunas
est relacionada ideia de completude do sistema. A doutrina
jurdica divide-se em duas principais correntes: (i) a que afirma
a inexistncia de lacunas e sustenta haver no ordenamento
jurdico regulao para todos os comportamentos humanos; e
(ii) a que sustenta a existncia de lacunas no sistema, sob o
argumento de este no poder prever todas as situaes de fato
que se concretizam no mbito social398.
Para primeira corrente, que tem KELSEN como um de
seus adeptos, o sistema normativo fechado e completo em
398. MARIA HELENA DINIZ explica detalhadamente cada um destes dois
pontos de vista, apontando seus principais seguidores (As lacunas do direito,
p. 20-109).
495
relao a um conjunto de casos e condutas. Os comportamentos que no esto juridicamente proibidos esto permitidos, de
modo que o sistema sempre apresenta uma resposta, possibilitando ao juiz aplic-la ao caso concreto399.
Para segunda corrente o juiz tambm no deixa de aplicar o direito ao caso concreto, mas se v na dificuldade de
decidir sobre certas hipteses por no encontrar, no sistema,
os instrumentos indispensveis para solucion-las. H ausncia de normas, porm o ordenamento estabelece meios para
integrar tal ausncia400.
Ao analisar estes dois pontos de vista, TERCIO SAMPAIO
FERRAZ JR. conclui ser a plenitude do sistema uma fico.
No primeiro caso, uma fico prtica, que permite ao juiz criar
direito quando o ordenamento que, a princpio, completo,
parece-lhe insatisfatrio e, no segundo caso, uma fico doutrinria de ordem prtica, que permite ao jurista enfrentar os
problemas de decidibilidade com o mximo de segurana401.
Os autores que trabalham com a existncia de lacunas as
classificam de vrias formas.
Para MARIA HELENA DINIZ, por exemplo, trs so os
principais tipos de lacunas: (i) normativa, quando existe ausncia de norma no sistema para determinado caso (ex: normas
que dispem sobre violaes virtuais); (ii) ontolgica, quando
h norma, mas ela no se aplica aos casos concretos devido a
399. Em seus dizeres: uma ordem jurdica pode sempre ser aplicada por
um tribunal a um caso concreto, mesmo na hiptese de essa ordem jurdica,
no entender do tribunal, no conter qualquer norma geral atravs da qual a
conduta do demandado ou acusado seja regulada de modo positivo (Teoria
pura do direito, p. 273).
400. ALCHOURRN e BULYGIN reportam-se s lies de CARNELUTTI
(Teora general del derecho, p. 107), de que no se deve entender a plenitude
do ordenamento como uma propriedade sua, no sentido de inexistir nele
lacunas, mas no sentido da exigncia de serem elas eliminadas (Introduccin
a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 227).
496
mutaes sociais que a levaram ao desuso (ex: crime de adultrio); e (iii) axiolgica, na ausncia de norma justa a regra
existe, mas o aplicador a considera injusta (ex: proibio de
aborto para os casos de encefalia)402.
ALCHOURRN e BULYGIN trabalham tambm com trs
espcies: (i) lacunas normativas, como ausncia de prescrio
jurdica para soluo de determinado caso concreto; (ii) lacuna
de conhecimento, como falta de informaes sobre o fato; (iii)
lacuna de reconhecimento, como indeterminaes de ordem
semntica, devido vaguidade dos conceitos normativos403.
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. fala em: (i) lacunas
autnticas e no-autnticas, reportando-se ZITELMANN,
para referir-se ausncia de resposta na lei, no primeiro caso
e falta de soluo considerada desejvel (justa), no segundo
caso; (ii) lacunas patentes e latentes, citando CANARIS, as
primeiras, resultantes da falta de norma e as segundas, do
carter muito amplo da norma; e (iii) lacunas originrias e
posteriores, com base nas lies de ENGISCH, as primeiras
existentes desde o nascimento da lei e as segundas decorrentes
de modificaes nas situaes de fato ou valores pertinentes
ordem jurdica404.
Para a hermenutica jurdica tradicional, que trabalha
com a existncia de lacunas, a interpretao do direito divide-se
em dois estgios: (i) um declaratrio, onde se diz qual o sentido do texto; e (ii) outro integrativo, no qual o intrprete soluciona as lacunas.
Em conformidade com a concepo que adotamos, o
intrprete no declara o sentido existente, mas o constri de
acordo com suas vivncias lingusticas. E, aquilo que a teoria
tradicional denomina de integrao, para ns, est contida
na complexidade do processo interpretativo. As lacunas, neste
402. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada, p. 97.
403. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 203.
497
contexto, so problemas hermenuticos enfrentados pelo intrprete quando da aplicao do direito.

Um caso que tem soluo juridicamente positiva para
uma pessoa, pode no ter para outra. No existem buracos
no direito no sentido de no haver uma interpretao aplicvel, ou seja, de no haver uma norma para determinado
caso concreto, pois o sistema obriga o aplicador a construir
uma norma. Existem buracos no sistema de cada intrprete
(S4), isto , existem interpretaes que satisfazem ou no
aquele que tem o dever de aplicar o direito. No caso, as lacunas so construes de sentido que no satisfazem os ideais
do aplicador.
1.2.1.2. Completude sistmica
Tradicionalmente o conceito de lacuna est relacionado
ideia de completude do ordenamento jurdico. Mas que se
entende por completude sistmica? Novamente, de acordo
com o referencial, temos duas acepes possveis: (i) completude no sentido de que o sistema sempre oferece uma soluo;
e (ii) completude no sentido em que o sistema do direito positivo disciplina todas as condutas intersubjetivas possveis.
Se considerarmos que o aplicador no se exime da obrigao de produzir uma norma individual e concreta, disciplinando cada caso especfico, por maiores problemas que enfrente na interpretao, o sistema sempre oferece uma soluo
e por isso, completo. Se considerarmos, no entanto, a ordem
das normas gerais e abstratas, buscando a completude como
a regulao de todas as condutas possveis, o sistema nunca
completo, pois s as normas individuais e concretas regulam
pontualmente cada caso especfico.
O conceito normativo a ser aplicado sempre abstrato,
o aplicador que o enquadra ao conceito do fato, concretizando-o. Neste contexto, nenhuma regra especfica, porque
impossvel de abranger todas as nuances da realidade regulada,
498
o que existe so graus de abstrao maiores ou menores com

relao ao caso concreto.
Nestes termos, se nenhuma regra a ser aplicada especfica com relao aos casos concretos, no h que se falar em
lacuna como ausncia de norma especfica para determinado
caso. A completude, assim, a nosso ver, est relacionada possibilidade de interpretao. O sistema completo porque
sempre vai existir uma interpretao aplicvel405.
Analisemos alguns dos casos, considerados pela doutrina como de lacunas do direito, para reforarmos nosso
posicionamento:
(i) falta de disposio especfica sobre ilcitos virtuais
(qualificada como lacuna normativa autntica, ou seja,
ausncia de norma): neste caso, no podemos dizer que no
h norma no sistema que discipline a matria, pois possvel
construir uma significao, com base em enunciados jurdicos,
que se aplique ao caso concreto. Certamente, podemos dizer
que no existe uma norma especfica que regule determinada
violao virtual, mas existe uma a ser aplicada406. Como j
ressalvamos acima, qual norma jurdica pontualmente especfica com relao ao caso concreto? Seria o mesmo que
dizer no haver regra, no sistema, que regule o furto de galinha e, por isso, se aplica a norma do art. 155 do Cdigo Penal
por analogia. Pensando desta forma, todas as normas seriam
aplicadas analogamente.
(ii) falta de norma permissiva para a companheira participar da sucesso, ser herdeira ou reclamar alimentos, nos anos
405. Esta concepo nos parece evidente quando analisamos o art. 126 do
Cdigo de Processo Civil, que assim dispe: o juiz no se exime de sentenciar
ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide,
caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia,
aos costumes e aos princpios gerais de direito.
406. AgRg na APn 442-DF, Rel. Ministro Fernando Gonalves (DJ 26/06/06).
O acrdo tipifica a veiculao de entrevista em sala de bate-papo como
publicao ofensiva (art. 12 da Lei n. 5250/67).
499
90 antes da modificao legal introduzida pela Lei 8.971/94

(qualificada como lacuna ontolgica posterior): neste caso, para
o juiz que decidia em favor da companheira naquela poca, o
termo cnjuge (prescrito no art. 1.603 III do antigo Cdigo
Civil), assim como o vocbulo mulher (do art. 224 do mesmo
diploma), eram interpretados amplamente de modo a abarcar
no s a esposa, mas tambm a companheira; e o termo concubina (do art. 1.719, III do antigo Cdigo) era interpretado de
forma restrita. No podemos falar em ausncia de norma. Segundo a valorao do juiz, existia uma norma a ser aplicada, pois
a situao da companheira se subsumia s regras prescritas
pelos art. 1.603, III e 224 e no se subsumia regra do 1.719, III407.
(iii) ausncia de regra que afasta a aplicao da pena do
aborto em caso de encefalia (qualificada como lacuna axiolgica
no-autntica): neste caso, no se trata de ausncia de norma jurdica. O juiz, diante de critrios axiolgicos afasta a regra
penal em detrimento de significaes constitucionais que valorizam a integridade materna e o sofrimento humano. A norma
que permite o aborto para os casos de encefalia existe para o
juiz que a aplica, ela construda a partir de preceitos constitucionais e se sobrepe, na sua valorao, norma penal408.
407. REsp 196-RS, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira (18/09/89). O
acrdo diferencia o termo companheira do vocbulo concubina, levando-se em conta aspectos culturais. REsp 10.2819-RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro (DJ 12/04/99). O acrdo entende que o dever de prestar alimentos no
decorre do casamento, mas da realidade do lao familiar.
408. Em recente deciso (12/11/2007) o Min. Raphael de Barros Monteiro Filho
deferiu pedido de interrupo de gravidez por encefalocele occital do feto.
Ele destacou o fato de haver comprovao da doena do feto e tambm da
ameaa sade da me. Em seus dizeres: O legislador ordinrio, ao tratar
das causas de excluso de ilicitude, apenas tratou do aborto necessrio
nico meio de salvar a vida da gestante , e do aborto sentimental, em que a
gravidez resultante de estupro. Nota-se que nesses dois casos o legislador
procurou proteger a sade fsica e psicolgica da me, em detrimento da vida
plenamente vivel e saudvel do feto fora do tero. Certamente, no houve,
quela poca, a preocupao de proteger juridicamente a interrupo de
gravidez de feto que no ter sobrevivncia extrauterina, por incapacidade
cientfica de identificao de patologias desta natureza, durante a gestao.
500
As escolhas significativas fazem parte do processo hermenutico e esto condicionadas pelos horizontes culturais
do aplicador. Em suma, as normas jurdicas existem para
objetivar valores, uma vez percebido (pelo intrprete) que a
significao construda no atende aos critrios axiolgicos
com os quais compreende o sistema jurdico, ou seja, que o
sentido normativo construdo no acata os valores que (segundo sua interpretao) o justificam, ele afasta aquela significao, em nome daqueles valores, construindo novas regras, com base em diferentes enunciados jurdicos, para objetiv-los. O prprio sistema admite esta possibilidade permitindo o aplicador justificar suas escolhas com a analogia, ou
fundament-las nos costumes e nos princpios gerais de direito (art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e 126 do
Cdigo de Processo Civil).
Nota-se, assim, que a questo das lacunas no est relacionada ausncia de normas do direito positivo, mas a problemas de valorao, inerentes interpretao dos textos jurdico-positivos. H lacunas quando o intrprete no encontra
uma significao que satisfaa seus anseios axiolgicos com
relao ao caso concreto. A soluo, para isso, buscar nova
interpretao e outras fundamentaes jurdicas. Neste sentido, o ordenamento completo, to completo que prescreve
como solucionar os problemas de insatisfao interpretativa.
1.2.1.3. Integrao de lacunas
Dispe o artigo 4 da LICC que: quando a lei for omissa
o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e
O Min. ressaltou, ainda, que no se trata de eliminao de feto indesejado
pelos pais. Deixando de lado toda a discusso religiosa ou filosfica, e
tambm opinies pessoais, a questo toda gira em torno da inviabilidade de
vida do feto fora do tero materno e de proteo sade fsica e psicolgica
da me, bem jurdico este, tambm tutelado pelo legislador constitucional e
ordinrio, no prprio artigo 128, inciso I, do Cdigo Penal, que no pode ser
menosprezado pelo Poder Judicirio.
501
os princpios gerais de direito. Em primeiro lugar, para compreendermos o alcance de tal dispositivo que, segundo a doutrina tradicional, regulamenta a integrao sistmica, cabe-nos
ratificar o que significa uma lei omissa.
Lei omissa sinnimo de lacuna, ou seja, segundo
nosso posicionamento, quando a interpretao feita pelo aplicador e tida por ele como prpria para aquele caso concreto
no satisfaz seus anseios axiolgicos relao ao caso. Omissa
a construo de sentido feita pelo intrprete. Isto explica o
fato da mesma lei, relacionada a certa situao ftica, ser insatisfatria (omissa) para um aplicador e satisfatria (no-omissa) para outro. Tudo vai depender dos critrios que condicionam a interpretao de cada um, o que importa dizer que as
lacunas so relativas, dependem da valorao de cada intrprete e, por isso, a dificuldade de estud-las.
O artigo 4 da LICC, longe de integrar a ausncia de
normas do sistema, apenas permite ao aplicador fundamentar
suas escolhas interpretativas em: (i) dispositivos que regulam
matria de forma anloga; (ii) costumes; e (iii) princpios gerais
de direito; quando as construdas da lei especfica no o satisfazem. Em suma, tal dispositivo apresenta as fundamentaes
jurdicas aptas a justificar uma escolha do aplicador que no
encontra fundamentao jurdica em outros preceitos.
Mas vejamos separadamente cada uma destas possibilidades:
1.2.1.3.1. Analogia
Segundo a doutrina jurdica, analogia um procedimento lgico argumentativo, que consiste em aplicar a um determinado caso, no contemplado de modo direto ou especfico
por uma norma jurdica, outra regra prevista para uma hiptese distinta, porm, semelhante ao caso no contemplado.
Utilizando-se do recurso da analogia, o intrprete, em tese,
amplia o conceito normativo, incorporando-lhe uma situao
502
nova, tendo como base um juzo de semelhana. O aplicador

subsome o conceito do fato, que de acordo com seu juzo de
convencimento no contemplado pela norma, significao
normativa interpretada de forma extensiva, de modo que ela,
devido a tal valorao, passa a regul-lo409.
Uma anlise um pouco mais crtica, no entanto, demonstra que no h situao fctica no-contemplada pelo direito,
pois o fato se enquadra ao conceito da norma jurdica construda mediante a interpretao extensiva. Aplica-se uma norma
jurdica (aquela que se subsome, segundo a construo do intrprete, ao caso concreto).
Um exemplo esclarece melhor o que queremos dizer: um
juiz que julga procedente o pedido de um oriental requerendo
a concesso de vaga em universidade pblica em razo da diferenciao racial, aplicando, por analogia, a norma que concede vagas para afrodescendentes, interpreta extensivamente
o conceito desta norma fazendo-a incidir no caso do oriental.
Para este juiz, a significao construda aplica-se ao caso
concreto, ou seja, o direito regula a situao ftica do oriental,
porque de acordo com sua valorao do sistema esta regra
existe. A analogia s uma forma de justificao para fundamentar sua deciso nos enunciados jurdicos que prescrevem
a concesso de vagas para afrodescendentes.
1.2.1.3.2. Costumes
O termo costume vem do latim clssico, consuetudine,
nis, que significa hbito, uso. So prticas reiteradas da sociedade, consideradas como obrigatrias que informam a cultura
dos seus membros. Como a construo do sentido dos textos
409. REsp 212951-RS, Rel. Ministra Maria Tereza de Assis Moura (DJ 25/06/07)
Aplicao por analogia das Smulas 282 e 356 do STF, referentes ao recurso
extraordinrio, ao recurso especial. RE 205575-DF, Rel. Ministro Ilmar Galvo
(DJ 11/05/99) Aplicao por analogia do 3 art. 78 da Lei 8.112/90, referente
ao servidor exonerado, ao servidor aposentado.
503
jurdicos est condicionada aos horizontes culturais do intrprete e estes so inteirados pelos hbitos e vivncias sociais,
indiscutivelmente, a interpretao normativa encontra-se
motivada pelos costumes que informam o universo cultural
do intrprete.
De acordo com CARLOS MAXIMILIANO, o costume
exerce duas funes no direito brasileiro: (i) a de elemento de
hermenutica, auxiliar da exegese; e (ii) a de direito subsidirio, utilizado para completar o direito escrito e preencher-lhe
as lacunas410. Sob tal perspectiva, podemos diferenciar duas
formas de utilizao dos costumes na aplicao do direito: (i)
como regra; (ii) como valor.
Como valor, o costume um elemento condicionante da
cultura e como norma uma significao construda pelo intrprete da realidade social ao verificar uma srie de prticas
reiteradas as quais, devido repetio, considera como obrigatrias. Toda construo de sentido dos textos jurdicos est
condicionada pela cultura do intrprete e, indiretamente, pelos
costumes que a informam. Desta forma, o costume, como valor,
parte integrante do sistema, pois as normas jurdicas, unidades do direito positivo, enquanto significaes, contm cargas
consuetudinrias. Diferente, no entanto, o costume como regra,
aplicado nos casos das denominadas lacunas do direito.
A doutrina classifica a aplicao dos costumes no direito
(como regra) em trs espcies: (i) secundum legem, quando
previsto por lei; (ii) praeter legem, quando supletivo da lei; e
(iii) contra legem, quando contrrio lei.
No primeiro caso, do costume secundum legem, a legislao especificamente reporta-se aos hbitos e prticas sociais,
autorizando a aplicao dos costumes. H a juridicizao do
costume pelo legislador e o que se aplica ao caso concreto
uma norma jurdica, construda a partir dos textos do direito
posto e valorada de acordo com hbitos e prticas sociais, devido
410. Hermenutica e aplicao do direito, p.189.
504
existncia de uma prescrio legislativa sobre tal valorao.

Como exemplo, citamos o art. 596 do Cdigo Civil, que obriga
o locatrio pagar o aluguel segundo o costume do lugar, caso
o prazo das prestaes no tenha sido ajustado411. O legislador,
neste artigo, autoriza aplicar, para determinar o prazo das
prestaes, as regras produzidas de acordo com os hbitos
locais, ele jurisdiciza o costume, atribuindo ao aplicador apenas
a competncia para dizer qual este costume. O aplicador
interpreta a norma posta (do art. 596), com valorao na regra
social (criada pelos hbitos e usos locais), mas aplica uma norma jurdica, prescrita pelo sistema.
No segundo caso, do costume praeter legem, no h
previso especfica para aplicao de regras provenientes dos
hbitos e usos da sociedade (costume), mas o aplicador, diante de sua insatisfatoriedade interpretativa, utiliza-se destas
regras, sob fundamento do art. 4 da LICC ou do art. 126 do
CPC. A situao a mesma do costume secundum legem, a
diferena que no caso do costume praeter lege a fundamentao para juridicizao da regra social no se encontra na
legislao especfica.
O aplicador, diante de sua insatisfatoriedade interpretativa (lacuna), ao optar pela aplicao de uma regra identificada em razo da prtica reiterada de certos atos pela sociedade,
jurisdiciza tal regra, sob fundamento do art. 4 da LICC. O
costume, com o ato de aplicao, deixa de ser uma regra social
para, naquele caso concreto, atuar como uma norma jurdica,
porque o sistema assim prescreve. No o caso de aplicao
de uma norma no-jurdica (social), pois o direito trata o costume, neste contexto, como uma norma jurdica, apenas atribui
a competncia ao aplicador para dizer qual esta norma. Um
exemplo do documento eletrnico. No h legislao especfica regulando os negcios on line, no entanto, devido a prticas
reiteradas da sociedade vem se aceitando a assinatura digital
411. Art. 569. O locatrio obrigado: II a pagar pontualmente o aluguel nos
prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar.
505
para validao do mesmo. O aplicador do direito, diante desta

constatao social, constri uma norma (costume) e a aplica,
para solucionar um caso concreto que envolva documentao
eletrnica, com fundamento no art. 4 da LICC. Esta regra tem
carter supletivo em relao lei, mas no deixa de ser uma
norma jurdica, porque o direito prescreve a competncia do
aplicador positivar o costume412.
No terceiro caso, do costume contra legem a significao
construda pelo aplicador, observando prticas sociais reiteradas e com fundamento no art. 4 da LICC, contradiz com a
significao por ele construda a partir dos enunciados jurdicos especficos. Neste caso, temos duas opes: (i) ou o aplicador afasta a incidncia da norma jurdica em detrimento da
norma consuetudinria por ele construda com fundamento
no sistema e jurisdicizada no ato de aplicao caso em que o
costume aparece como regra; (ii) ou ento, ele deixa de aplicar a norma por entender que h ausncia de subsuno, devido sua valorao consuetudinria dos termos que a compem caso em que o costume aparece como valor. Como
exemplo do primeiro caso, temos o crime de adultrio; e como
exemplo do segundo, o de seduo (art. 217 e 240 do Cdigo
Penal413), ambos caram no desuso antes de suas revogaes
(pela Lei n. 11.106/05). No primeiro caso, ao longo dos anos,
devido a prticas reiteradas, criou-se uma cultura de que o
adultrio no condizia com a punio imposta juridicamente
e esta deixou de ser aplicada em razo do costume (norma).
No segundo caso, o que afastou a aplicao da norma foi a
ponderao de valores consuetudinrios na construo do
contedo semntico de mulher honesta.
412. REsp 638.698-RN, Rel. Ministro Francisco Peanha Martins O acrdo
autoriza utilizao do costume local para aferir o preo da propriedade e da
cobertura florstica no-explorada.
413. Art. 217. Seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de
14 (catorze) e ter com ela conjuno carnal, aproveitando-se de sua inexperincia ou justificvel confiana. Pena Recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Art. 240. Cometer adultrio. Pena Deteno, de quinze dias a seis meses.
506
A grande maioria dos autores rejeita a aplicao dos

costumes contra legem por entend-los como forma de revogao. Para ns tudo uma questo de valorao e no de
revogao. O aplicador o agente competente para dizer o
direito do caso concreto. Aplicando o costume contra legem
ele apenas deixa de incidir uma regra em detrimento de outra
(no caso, do extinto crime de adultrio, por exemplo, no se
aplicava a norma jurdica penal em detrimento de uma norma
consuetudinria desqualificadora da conduta) ou deixa de
incidi-la por considerar que h ausncia de subsuno em
decorrncia da valorao (semntica) atribuda aos signos do
enunciado normativo (no caso do extinto art. 217 CP, por
exemplo, considerava-se no haver subsuno devido ao
sentido atribudo palavra seduo em razo da mudana
de seus critrios de uso pela sociedade). Em nenhum dos
casos h revogao, porque, dependendo da valorao atribuda por outro aplicador, a regra deixada de lado pode ser
aplicada (prova disso, nos exemplos dados, foi a necessidade
de produo da Lei n. 11.106/05 para revogao dos crimes
de adultrio e seduo).
1.2.1.3.3. Princpios gerais do direito
Antes de tecermos nossas consideraes acerca dos princpios gerais do direito e de como eles so utilizados na soluo
das lacunas do sistema, faz-se necessrio abordar uma questo propedutica: Que so princpios? Como identific-los no
direito positivo?
1.2.1.3.3.1. Princpio como enunciado, proposio ou norma
jurdica
Segundo os ensinamentos de PAULO DE BARROS
CARVALHO os princpios do ordenamento jurdico apresentam-se ora como valores, ora como limites objetivos. Reportando-nos
as suas palavras: existem preceitos fortemente carregados de
507
valor e que, em funo do seu papel sinttico no conjunto,

acabam exercendo significativa influncia sobre grandes pores do ordenamento, informando o vetor de compreenso de
mltiplos segmentos. Em direito, utiliza-se o termo princpio
para denotar as regras de que falamos, mas tambm se emprega a palavra para apontar normas que fixam importantes critrios objetivos, alm de ser usada, igualmente, para significar
o prprio valor, independentemente da estrutura a que est
agregado e, do mesmo modo, o limite objetivo sem a considerao da norma414.
Tendo os princpios ora como valores, ora como limites
objetivos, o autor encontra quatro definies para o termo: (i)
norma jurdica de posio privilegiada e portadora de valor
expressivo; (ii) norma jurdica de posio privilegiada que estipula limites objetivos; (iii) valores incertos em regras jurdicas
de posio privilegiada, mas considerados independentemente das estruturas normativas; (iv) limite objetivo estipulado em
regra de forte hierarquia, tomado, porm, sem levar em conta
a estrutura da norma.
Nas duas primeiras temos princpio como norma jurdica (forma), que expressa um valor ou um limite objetivo e
nas outras duas, temos o princpio como valor e como limite
objetivo presente nestas respectivas regras (contedo). Mas,
nota-se que, sempre temos uma norma jurdica. Isto porque,
se partimos da premissa de que o direito positivo o conjunto
de normas jurdicas de um dado pas e se temos os princpios
como elementos do direito, estes no podem ser outra coisa
seno normas jurdicas415. O problema, no entanto, mais uma
415. Vale aqui registrar a lio de PAULO DE BARROS CARVALHO: O
corolrio natural de tudo quanto se exps que o direito positivo, formado
unicamente por normas jurdicas, no comportaria a presena de outras
entidades, como, por exemplo, princpios. Estes no existem ao lado de normas, coparticipando da integridade do ordenamento. No esto ao lado das
unidades normativas justapondo-se ou contrapondo-se a elas. Acaso estivessem, seriam formaes lingusticas portadoras de uma estrutura sinttica. E
508
vez, gira em torno do sentido atribudo expresso norma

jurdica, que com relao manifestao dos princpios deve
ser utilizada em acepo ampla. Nestes termos, os princpios
podem aparecer na forma de: (i) enunciados; (ii) proposies;
e/ou (iv) normas jurdicas em sentido estrito.
Alguns princpios manifestam-se expressamente, so
prescritos pelo legislador constitucional com tal clareza e determinao de modo que possvel identific-los num nico
enunciado, por exemplo: o princpio da igualdade expresso no
art. 5 caput, da CF Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade; o
princpio da legalidade, enunciado no art. 5, II da CF Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei; o princpio da irretroatividade, prescrito no
art. 5 XXXVI da CF As leis no podem retroagir, alcanando
o direito adquirido o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; o de
propriedade, assegurado no art. 5 XXII e XXIV da CF
garantido o direito propriedade; o princpio da liberdade de
trabalho, disposto no art. 5 XIII da CF livre o exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer, etc. Identificamos, assim, tais
princpios na forma de enunciados jurdicos.
Em contrapartida, outros princpios, no encontram
suporte em prescries jurdicas pontuais, sendo construdos
em nossa mente como proposies, mediante esforo indutivo
de alguns ou vrios dispositivos, de modo que no podemos
identific-los como enunciados jurdicos. Por exemplo: o princpio da justia; da segurana jurdica; da certeza do direito;
da razoabilidade; da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico; da isonomia das pessoas polticas; etc. Trata-se
qual esta configurao lgica? Ningum certamente, saber responder a
tal pergunta, porque princpios so normas jurdicas carregadas de forte
conotao axiolgica (Direito tributrio linguagem e mtodo, p. 252).
509
dos denominados princpios implcitos, que se apresentam na

forma de proposies.
Tal distino entre princpios expressos e implcitos, no
entanto, embora muito utilizada pela doutrina jurdica, deve
ser adotada com devida advertncia, j que todo enunciado
assim o porque comporta uma significao e toda significao
implcita, por outro lado, toda significao (implcita) se materializa na forma de enunciado (expressa). Nestes termos,
chamamos de princpios expressos aquelas significaes
(proposies), construdas a partir dos textos do direito positivo que, quando enunciadas, correspondem identicamente a
algum enunciado jurdico e princpios implcitos aquelas
significaes que, quando enunciadas, no demonstram tal
correspondncia, justamente por serem construdas a partir
de um conjunto de enunciados jurdicos.
Invariavelmente, todos os princpios apresentam-se na
forma de proposies, significaes construdas em nossa
mente a partir da leitura dos textos do direito positivo, e se
materializam na forma de enunciados (leis, postulados). Tais
proposies ou enunciados so valoradas, pelo intrprete,
com um grau de superioridade com relao a outras proposies jurdicas, apresentando-se como linhas diretivas que
exercem grande influncia na construo e aplicao das
demais normas jurdicas. E por serem dotadas desta valorao
elevada com relao s demais proposies que so denominadas de princpios.
Algumas destas significaes podem apresentar estrutura hipottico-condicional, caso em que o princpio aparece
na forma de norma jurdica em sentido estrito. Por exemplo:
o princpio da legalidade (H se for a instituio de obrigaes
ou proibies, deve ser, C obrigatrio a veiculao por meio
de lei); o princpio da anterioridade tributria (H se instituir
ou majorar tributos, deve ser, C proibida a cobrana no
mesmo exerccio financeiro); o princpio da liberdade de associao (H se for para fins lcitos e de carter no paramilitar deve ser, C permitida a associao); etc.
510
Nem todo princpio chega a apresentar tal estrutura, da

mesma forma tambm, nem todos tm referibilidade a enunciados jurdicos pontuais, mas todos se configuram como proposies jurdicas, ou seja, como significaes construdas a
partir do texto do direito positivo, que ora podem aparecer
como antecedente, ora como consequente de normas jurdicas,
ou ainda, como linhas diretivas que influem na construo,
aplicao, fundamentao e justificao de regras jurdicas. O
que diferencia a proposio tida como princpio das demais
proposies a graduao hierrquica que lhe atribuda.
neste sentido que PAULO DE BARROS CARVALHO enuncia:
princpio o nome que se d a regras do direito positivo que
introduzem valores relevantes para o sistema, influindo vigorosamente sobre a orientao de setores da ordem jurdica416.
No h no texto legislado uma indicao do legislador de
quais proposies devem ser consideradas como princpios.
No h pontuaes, nem nada escrito de que este ou aquele
enunciado configura-se como princpio. o intrprete que,
valorando o sistema, diz quais so os princpios, ou seja, quais
proposies considera to relevante a ponto de informar a
construo e estruturao de todas as outras417.
1.2.1.3.3.2. Princpio como valor e como limite objetivo
Como vimos linhas acima, o princpio pode expressar um
valor ou um limite objetivo. Estamos falando agora do fundo
da forma, ou seja, do princpio-contedo (substncia) que se
encontra dentro do princpio-proposio (forma). Mas, o que
se entende por princpio como valor ou como limite objetivo?
Os valores, como j vimos (quando tratamos da teoria dos
valores no captulo VII), so centros significativos que expressam
416. Direito tributrio linguagem e mtodo, p. 252.
417. Isto justifica o fato dos princpios serem construdos com base em
enunciados constitucionais.
511
uma preferibilidade por certos contedos de expectativas, so

preferncias por ncleos de significaes. Eles esto presentes
em todo o ordenamento jurdico.
Toda norma jurdica, enquanto significao prescritiva
(voltada finalidade de disciplinar condutas), traz um valor,
devido fora com que o dado axiolgico est presente na
linguagem do direito. A diferena que chamamos de princpios aqueles valores que hierarquicamente colocamos num
patamar de superioridade, ao organizarmos o sistema, de tal
modo que eles acabam exercendo significativa influncia na
construo, estruturao e aplicao das demais significaes.
Na lio de MIGUEL REALE, o fim um valor tomado
como a realizao de ser da conduta418. Sempre que cumprimos
determinada conduta, visando a certo fim, este fim o valor.
E, sempre que este fim, por ser comum (direta ou indiretamente) a inmeras regras, torna-se um fim do ordenamento como
um todo, estamos diante do princpio como valor.
No sistema jurdico brasileiro, temos como exemplo de
princpios os valores: justia, segurana jurdica, certeza do
direito, igualdade, etc., todos eles como fins a serem perseguidos pelas demais normas jurdicas e, por isso, categoricamente denominados de princpios.
A graduao hierrquica dos valores condicionada aos
horizontes culturais do intrprete. No raro, no entanto,
encontrar autores afirmando ser este ou aquele princpio mais
importante do que outros, o que no passa de uma valorao,
isto , de uma preferibilidade estabelecida em razo de critrios
que podem ser diferentes para outros intrpretes.
Levando-se em conta a graduao hierrquica, podemos
dizer que existem princpios e sobreprincpios, sob o critrio
de que h valores (princpios), no contexto do direito positivo
brasileiro, que se implementam pela realizao de outros valores
418. Cinco temas do culturalismo, p. 36.
512
ou de limites objetivos. Como exemplo, temos a segurana

jurdica, que um valor, mas no s um valor, um valor de
sobrenvel, pois realiza-se pela implementao de outros princpios, como o da igualdade, da coisa julgada, da irretroatividade, da anterioridade, da capacidade contributiva, o que
suficiente para atribuir-lhe a condio de sobreprincpio.
Quanto aos limites objetivos, estes so instrumentos jurdicos utilizados pelo legislador para atingir certos fins. No
so valores se considerados em si mesmos, mas voltam-se para
implementao de valores. O valor parece no estar presente,
mas est no fim a ser alcanado pela tcnica prescrita, a qual
denominamos de princpio (limite objetivo).
Como exemplo, podemos citar a no-cumulatividade que,
conforme explica PAULO DE BARROS CARVALHO, primeira vista parece um jogo de contas: o que o industrial adquire
a ttulo de matria-prima, produtos intermedirios, material
de embalagem, ele registra e se credita do valor correspondente e depois se debita pelo valor incidente na venda do produto
final, no cmputo destes valores temos a configurao do imposto no-cumulativo; no entanto, no existe tcnica simplesmente pela tcnica, este jogo de contas vem ajustado para a
obteno de determinados fins como a justia tributria e a
boa distribuio da carga tributria419. Quando pensamos no
princpio da no-cumulatividade o que nos vem a mente um
instrumento jurdico utilizado para implementar certos valores. Neste sentido, tal princpio configura-se como um limite
objetivo. O mesmo se verifica com os da anterioridade, legalidade, irretroatividade, ampla defesa, devido processo legal,
etc., que se apresentam como tcnicas para implementao
de valores como a segurana jurdica, certeza do direito, justia, isonomia, etc.
Observa PAULO DE BARROS CARVALHO que na pragmtica da comunicao jurdica mais fcil perceber e com419. III Congresso Nacional de Estudos Tributrios, 13/12/06.
513
provar os princpios como limites objetivos do que como valores420. Na aplicao prtica do direito os limites objetivos
aparecem com mais clareza, sendo de verificao imediata e
simples comprovao. Os princpios da anterioridade e da legalidade, por exemplo, basta observarmos o diploma oficial
que introduziu normas jurdicas no sistema para, de imediato,
saber se eles foram respeitados ou violados. J com o valor tal
constatao bem mais difcil, pois envolve critrios ideolgicos. Como verificar, por exemplo, se o princpio da justia foi
acatado ou transgredido se o que justo para uns pode ser
injusto para outros?
1.2.1.3.3.3. Aplicao: entre regras e princpios
Com relao aplicao dos princpios como forma de
implementao de lacunas do direito. Parece-nos que, quando
se aplica um princpio, no h que se falar em existncia de
lacuna (considerada aqui como ausncia de norma jurdica),
pois h, no sistema, uma regra a ser aplicada. O princpio
uma proposio jurdica que pertence ao direito posto, pois
construda a partir dos enunciados que compem seu plano de
expresso. Aplicar um princpio, assim, aplicar uma norma
pertencente ao sistema.
Por princpios gerais de direito entende-se todos aqueles que encontram suporte na Constituio Federal e regulam
todos os campos do direito. No importa serem eles valores ou
limites objetivos.
A aplicao de limites objetivos, como j mencionamos,
de mais fcil constatao e aceitao. Um juiz, por exemplo,
quando socorre-se ao princpio da legalidade geral (art. 5 CF),
como fundamentao para afastar a incidncia de multa por
descumprimento de um dever instrumental tributrio institudo por instruo normativa, sob a justificativa de que tal fato
420. Curso de Direito Tributrio, p. 144.
514
no se subsome ao princpio da legalidade tributria especfico (art. 150 CF), aplica uma regra jurdica que diz: ningum
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei.
A dificuldade surge com o princpio como valor, que
geralmente utilizado como justificao jurdica para a aplicao ou interpretao de outras regras. O mesmo juiz, por
exemplo, quando entende no ser necessria realizao de
concurso pblico para contratao de um gari que j prestava servios para determinada prefeitura, em razo do princpio da razoabilidade, aplica uma regra jurdica, construda
da sua valorao dos enunciados prescritivos do direito posto, tendo como influncia o valor da razoabilidade (i.e. a norma que permite tal contratao sem a realizao de concurso
pblico)421. No afasta a aplicao de uma regra para se aplicar o princpio, apenas aplica uma norma em detrimento
de outra, que, segundo sua valorao, se sobrepe em razo
do princpio (valor).
Sob este enfoque o problema de se aplicar regras ou
princpios torna-se utpico. Sempre se aplica uma regra. E,
querer discutir a sobreposio de regras ingressar no campo
da ideologia do intrprete. Cada sujeito constri o seu sistema
jurdico (S4), estruturando e sobrepondo normas de acordo
com seus referenciais. E, assim, segundo a valorao de cada
um, que as normas jurdicas so aplicadas.
Encaixa-se aqui, a lio de HUMBERTO VILA de que:
uma regra no aplicvel somente porque as condies previstas em sua hiptese so satisfeitas. Uma regra aplicvel a
um caso concreto se e somente se suas condies so satisfeitas
e sua aplicao no excluda pela razo motivadora da prpria
regra ou pela existncia de um princpio que institua uma razo
421. HC 77.003, rel. Ministro Marco Aurlio (DJU 11/09/98). O acrdo afasta
a aplicao da norma penal, em razo de entender desnecessria a realizao
de concurso pblico para contratao de um gari, devido o emprego do
princpio da razoabilidade.
515
contrria422. Mais contundente com a linha que seguimos,

podemos dizer que uma regra no aplicvel apenas porque
se subsome ao caso concreto, mas porque preterida na valorao do aplicador a todas as demais que poderiam ser aplicadas.
1.2.2. O problema das antinomias
Diferente do sistema da Cincia do Direito, o direito positivo, por manifestar-se numa linguagem tcnica, admite
contradies entre seus termos. Assim, no raro depararmo-nos, no percurso gerador do sentindo dos textos jurdicos, com
conflitos entre duas ou mais normas jurdicas. Dizemos, ento,
estar diante de uma antinomia entre normas, ou de normas
antinmicas.
As antinomias configuram-se pela existncia de incompatibilidades (contradies ou contrariedades) entre as condutas prescritas pelo legislador. Segundo as lies de HANS
KELSEN, existe um conflito entre duas normas, se o que uma
fixa como devido incompatvel com aquilo que a outra estabelece como devido e, portanto, o cumprimento ou aplicao
de uma envolve, necessariamente ou provavelmente, a violao
de outra423. Mais precisamente, em termos lgicos, TREK
MOYSS MOUSSALLEM esclarece que isso ocorre quando
duas normas vlidas (existentes num mesmo sistema) tenham
operadores denticos opostos, modalizando a mesma conduta.
Em termos simblicos, h incompatibilidade sempre que a
frmula (Op . Op) for verdadeira, desde que sejam vlidas,
no sistema normativo, as respectivas normas Op e Op;
ou ainda, sempre que a frmula (Pp . Pp) for verdadeira, que
significa a validade simultnea, no sistema normativo, das
normas Pp e Pp424.
422. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos,
p. 97-98.
423. Teoria Geral das normas, p. 157.
516
A antinomia, assim como a lacuna, tambm um problema de interpretao. Depende das valoraes atribudas pelo
intrprete quando da construo do sentido dos textos jurdicos. Normas que so incompatveis na interpretao de uns,
podem no ser na interpretao de outros. Um exemplo disso
a Emenda Constitucional que veicula nova competncia tributria aos municpios. Para alguns, tal prescrio incompatvel com os dispositivos constitucionais das clusulas ptreas,
pois seria uma garantia fundamental dos contribuintes s serem tributados nos moldes da competncia delineada pelo
poder constituinte originrio. Para outros, no entanto, no h
incompatibilidade entre a prescrio veiculada pela Emenda
e os dispositivos constitucionais, dado que tal garantia no se
constitui numa clusula ptrea.
A doutrina jurdica classifica as antinomias entre normas
em: (i) aparente e (ii) real. A primeira surge quando o conflito
pode ser solucionado por critrios estabelecidos pelo prprio
sistema: (i.a) hierarquia lex superior derogat legi inferiori; (i.b)
cronologia lex posterior derogat legi priori; e (i.c) especialidade
lex specialis derogat legi generali. A segunda aparece quando
tais critrios no so suficientes para solucionar o conflito, devendo este ser resolvido por parmetros ideolgicos do aplicador425.
Tal classificao estabelecida de acordo com a forma
de soluo do conflito, porque apesar de as antinomias se destacarem no plano pragmtico da comunicao jurdica, nenhuma delas persiste, concretamente, ao ato de aplicao. Para
que uma norma incida sobre determinado suporte ftico, o
agente competente tem que dizer qual o direito aplicvel e
assim o faz, tomando uma posio, ou seja, preterindo uma
significao em razo de todas as demais. Se, na construo
de sentido dos textos jurdicos, o intrprete se depara com duas
ou mais normas vlidas, que fixam condutas incompatveis, ele
tem que optar por qual delas aplicar, utilizando-se, para tanto,
425. MARIA HELENA DINIZ denomina este tipo de antinomia como uma
lacuna de conflito (Conflito de normas, p. 26-27).
517
dos critrios de hierarquia, cronologia, especialidade ou ideolgicos, para estruturar suas significaes. E, assim, os conflitos so resolvidos concretamente.
muito comum encontrar na doutrina afirmaes do tipo
a soluo de antinomias d-se mediante a revogao de uma
das normas conflitantes. Isto se justifica nos postulados da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil que prescreve a utilizao
dos princpios: lex superior derogat legi inferiori, lex posterior
derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, como diretrizes para soluo de conflitos normativos. Tem-se estes
casos como de revogao tcita da norma jurdica.
De acordo com os referenciais adotados neste trabalho, a
soluo de antinomias no se d com a revogao de uma das
normas conflitantes (revogao aqui entendida no sentido de
expulso da norma do sistema). Ambas as disposies, mesmo
que incompatveis, so vlidas (existem) para o direito, at que o
legislador produza uma terceira regra, com funo revogatria,
capaz de excluir uma delas do ordenamento. Neste sentido, ressalva TREK MOYSS MOUSSALLEM: a revogao no
funo de uma das normas conflitantes. Antes, pelo contrrio,
funo especfica da norma revogadora, ou melhor, do ato de fala
dentico que tenha, por efeito primeiro, a perda da aplicabilidade
e, em momento posterior, a retirada da vigncia e da validade426.
Os princpios utilizados na soluo de conflito entre
normas (i.e. lex superior derogat legi inferiori, lex posterior
derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali), nada
mais so do que regras que regulam a aplicao de outras
regras (normas de estruturas). No tm eles o condo de
retirar a eficcia, vigncia e validade de uma das normas
conflitantes, apenas estabelecem critrios para que o agente competente estruture suas significaes em relaes de
coordenao e subordinao (no plano S4) e, assim, aplique
uma norma em detrimento da outra.
518
Explica GABRIEL IVO, com a clareza que lhe peculiar,

que a chamada revogao tcita, por ocorrer no plano articulado das significaes normativas, no opera uma excluso de
enunciados prescritivos (plano de expresso). Diante dela o
aplicador do direito, em face de um caso concreto, est autorizado por meio das regras contidas no sistema jurdico a aplicar
o princpio da hierarquia, cronologia, ou especificidade, escolhendo para a soluo do caso a norma construda com base
no documento normativo superior, posterior ou especfico. Mas
isso no revogao, porquanto o conflito permanece e pode
ter soluo diversa quando uma situao similar for apreciada
por outro aplicador do direito427.
No podemos esquecer que toda ordem jurdica constitui-se
de um conjunto escalonado de normas, que se associam mediante vnculos horizontais (de coordenao) e verticais (subordinao), construdos mentalmente pelo intrprete a partir da leitura
dos textos jurdico-positivos. Tal estruturao um axioma do
sistema, de modo que sem ela, ele no existe. A maneira como
cada direito positivo a realiza, todavia, que pode variar, pois ela
estabelecida conforme critrios adotados pelo legislador.
Explica PAULO DE BARROS CARVALHO que os critrios mais comuns so: (i) lei superior prevalece sobre a inferior
(hierarquia); (ii) lei posterior sobre a anterior (cronologia); (iii)
lei especial sobre a geral (especialidade). Tais orientaes so
implantadas historicamente pelo ordenamento, como instrumentos de consagrao do postulado da estruturao, pressuposto para aplicao de qualquer norma jurdica428. assim
que, a nosso ver, devem ser entendidos os princpios da lex
superior derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori,
lex specialis derogat legi generali.
Mas, vejamos cada um destes critrios separadamente:
428. Apostila do Curso de Teoria Geral do Direito, p. 146.
519
1.2.2.1. Critrio hierrquico

baseado na superioridade de uma fonte de produo
jurdica sobre a outra. Num conflito entre normas de diferentes nveis, a de nvel superior deve prevalecer em relao de
nvel inferior. As disposies constitucionais, por exemplo,
prevalecem sobre as infraconstitucionais (leis, decretos, medidas provisrias, etc.) e as legais sobre as infralegais (atos administrativos, sentenas, instrues normativas, etc.), quando
prescrevem condutas incompatveis.
A hierarquia, enquanto relao de subordinao, um
postulado do ordenamento. Sistematicamente, as normas jurdicas se conjugam de modo que as de menor hierarquia
buscam seu fundamento jurdico em outras de superior hierarquia, at chegarmos no patamar constitucional, ponto de
partida do processo derivativo e ponto de chegada do processo
de fundamentao jurdica. Uma norma sem fundamento jurdico em norma de superior hierarquia incompatvel com a
estrutura do ordenamento, encontra-se em desacordo com a
organizao em que este deve apresentar-se.
Entretanto (como j mencionado em termos gerais),
a simples incompatibilidade entre uma prescrio de nvel
inferior e outra de nvel superior, no tem o condo de retirar a norma inferior do sistema. Ela permanece vlida,
apenas deixa de incidir no caso concreto, em razo da utilizao, pelo agente competente, do critrio da sobreposio
hierrquica.
As disposies de nvel inferior contrrias s de nvel superior, enquanto no tiverem sua inconstitucionalidade ou ilegalidade constituda por linguagem prpria, continuam no sistema, podendo, inclusive, serem aplicadas em razo da sobreposio de outros critrios pelo aplicador. Isto vale para todas
as normas jurdicas. A incompatibilidade, em si, no ocasiona
revogao da norma jurdica de inferior hierarquia, ela apenas
tomada como motivo para produo do ato revogador.
520
Como exemplo, podemos citar a Lei do Municpio de

Barueri-SP, que previa alquotas de 0,25% a 0,5% para o ISS
(imposto sobre servios de qualquer natureza) e a Emenda
Constitucional 37/03, que prescreve seja a alquota mnima do
ISS de 2%. A Emenda no teve o condo de revogar a Lei do
Municpio de Barueri, ambas permaneceram vlidas at o legislador municipal editar novas alquotas em conformidade
com a Emenda.
O critrio hierrquico serve como parmetro para ordenao do sistema e soluo de conflitos entre as significaes
construdas pelo intrprete, prevalecendo sobre qualquer
outro em razo da hierarquia ser um axioma do ordenamento.
Mas, no podemos esquecer que a constituio das relaes de
subordinao entre normas est condicionada aos valores
inerentes interpretao, principalmente, quando tratamos
da estruturao hierrquica vista sob enfoque semntico429.
Uma norma jurdica subordinante que, para uns, serve como
fundamento jurdico da norma x, para outros pode no servir. A prpria existncia de antinomias a serem resolvidas pelo
postulado da superioridade, depende da interpretao atribuda, pelo aplicador, aos signos do direito positivo.
1.2.2.2. Critrio cronolgico
Refere-se ao tempo de existncia da norma. Se houver
contradio entre regras produzidas pelo mesmo rgo, a editada por ltimo deve prevalecer sobre a editada anteriormente. O postulado da lei posterior, considerado por ALF ROSS
como um princpio fundamental430, leva em considerao a
429. Sob o enfoque semntico a estruturao hierrquica pode dar-se: (i) no
aspecto formal; ou (ii) no aspecto material. A primeira, quando a norma superior prescreve os pressupostos procedimentais que a norma subordinada deve
respeitar quando de sua produo; a segunda, quando a regra subordinante
prescreve os contedos de significao da norma inferior.
430. Sobre el derecho y la justicia, p. 126-127.
521
cronologia da produo normativa. Fundamenta-se no fato de

que, devido s mudanas sociais verificadas no decurso histrico do tempo, a norma mais velha (anterior) sempre ultrapassada em relao a mais nova (posterior).
Dispe o art. 2 1 da LICC que: A lei posterior revoga
a anterior quando expressamente o declare, quando seja ela
incompatvel ou quando regule inteiramente a matria que
tratava a lei anterior. Como j vimos, a presena de antinomias
no suficiente para retirar uma norma jurdica do sistema,
para isso, preciso que seja emitido um ato de fala dentico
com funo especfica. O critrio cronolgico atua na soluo
de conflitos entre normas existentes. Se a lei posterior revogasse a anterior naquilo que fosse incompatvel, no haveria
conflito, pois uma das regras deixaria de pertencer ao sistema
jurdico.
Considera-se a lei posterior aquela publicada por ltimo.
Partindo-se de uma premissa comunicacional do direito, as
normas ingressam no sistema quando publicadas, pois neste
momento que se instaura a comunicao jurdica. Nestes termos,
o marco temporal indicativo da anterioridade ou posterioridade
de uma regra jurdica a data de sua publicao, instante em
que ela ingressa no mundo jurdico. Digamos que existam duas
normas (A e B) regulando a mesma conduta de forma incompatvel, a norma A promulgada primeiro, mas publicada depois da
norma B, promulgada depois, mas publicada antes da norma A.
Pelo princpio da lei posterior aplica-se a lei A.
1.2.2.3. Critrio da especialidade
Diz respeito matria regulada. De acordo com tal critrio, a norma especial sobrepe-se, no ato de aplicao, quela
que disciplina a mesma matria em termos gerais. O problema,
relativo a este critrio aparece na definio de especialidade.
O conceito de especialidade, assim como o de superioridade e de posterioridade, relacional. Uma norma s especial
522
em razo da existncia de uma geral. O termo especial pode

ser utilizado para apontar duas caractersticas: (i) especificidade preceitos normativos que tratam de forma particular
determinado tipo de conduta; e (ii) especialidade regras que
possuem todos os elementos tpicos de outras (consideradas
gerais) e mais alguns de natureza objetiva.
No primeiro caso, o termo especial empregado no
sentido de especificidade, ou seja, de norma especfica. A regra
especial quando direcionada a certas situaes, de modo que
a norma geral, por no regular tais situaes, afastada devido
falta de subsuno. No h conflito entre normas, pois a materialidade de uma diferente da outra. As disposies dirigem-se a determinados casos especficos e as gerais a outros no-especficos. Como exemplo, podemos citar a Lei de Execuo
Fiscal, que regula a cobrana da dvida ativa da Fazenda Pblica (Lei n. 6.830/80), com relao aos enunciados do Cdigo
de Processo Civil que dispem sobre o processo de execuo
(arts. 566 a 888). Nos casos de execuo fiscal aplica-se a lei
especfica e, subsidiariamente, a lei geral naquilo em que a
primeira for omissa. No existem divergncias, porque as
prescries gerais no tratam das situaes disciplinadas pelas
disposies especiais. Aplica-se, assim, as regras especiais para
os casos especiais e as regras gerais para os casos gerais (no
especiais)431, de modo que o postulado da especialidade pode
ser reformulado nos seguintes termos: a norma especial se
sobrepe geral nos casos especiais.
No segundo caso, o vocbulo especial empregado no
sentido de especialidade em relao ao gnero, ou seja, de
espcie (gnero + diferena especfica). A norma especial contm todas as disposies da norma geral e mais algumas prescries objetivas. O contedo especial est contido no contedo
geral, com algumas peculiaridades que lhe atribuem o carter
431. Isto explica a determinao do art. 2 2 da LICC: A lei nova, que
estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga
nem modifica a lei anterior.
523
de especialidade. A norma geral gnero da qual a norma

especial espcie, de modo que, as prescries especiais devem
estar de acordo com o disposto nas regras que lhes so gerais.
E aqui temos a possibilidade de antinomias. Como exemplo,
temos a Lei Complementar 116/03 que dispe, em carter geral,
sobre o ISS (imposto sobre servios de qualquer natureza) e
as leis que instituem o imposto de cada Municpio. Havendo
incompatibilidade entre as disposies especiais (de cada Municpio) e as prescries gerais da Lei Complementar, estamos
diante de uma antinomia entre normas jurdicas. Cremos,
porm, que o postulado da especialidade no se aplica nestes
casos, devendo ser utilizados outros critrios pelo aplicador
para soluo de antinomias deste tipo.
Os critrios para soluo de antinomias funcionam como
justificativas para o intrprete estruturar suas significaes,
mas a utilizao deles est condicionada a sua ideologia e aos
seus dados culturais. Devemos ter sempre em mente que o
direito positivo, enquanto conjunto de textos (considerados no
seu plano de expresso), uma porta fechada, que se abre, com
a interpretao, para uma infinidade de caminhos. E, uma das
maiores dificuldades em compreend-lo est em querer determinar formas para que todos optem pelo mesmo caminho.
1.3. Constituio da linguagem competente e teoria da deciso

jurdica
Ao relatar o evento, por meio de uma linguagem competente, imputando-lhe efeitos jurdicos em decorrncia da aplicao de uma regra, o aplicador insere, no ordenamento, uma
regra individual e concreta, inovando o sistema. A linguagem
inovadora reflete suas decises, objetivando os valores empregados no processo de interpretao do fato e do direito.
Considerando que as normas jurdicas so unidades de
linguagem, a atividade que as produz um ato de fala, realizado por autoridade competente, conforme procedimentos
524
estabelecidos por outras regras. A criao de atos de fala pressupe sempre uma tomada de deciso por parte de seu emissor,
sobre a produo do ato e sobre seu contedo. Neste sentido,
dizemos que a criao do direito e sua aplicao operam-se
mediante decises jurdicas.
GREGORIO ROBLES, adepto desta teoria, a explica com
clareza: Sempre que nos deparamos com uma norma, haver
uma deciso que a tenha gerado. A norma que chamamos de lei
(como, por exemplo, o Cdigo Civil) existe como tal porque o
legislador decidiu promulg-la e decidiu sobre seu contedo em
detrimento de outros. A norma que chamamos de sentena forma
parte do ordenamento em razo de o juiz t-la gerado mediante
sua deciso, se o juiz no tivesse decidido, a sentena no existiria como tal sentena ou teria contedo diferente432. Neste sentido, podemos dizer que toda norma jurdica resultado de um
ato de deciso. No h regra sem ato decisrio que a anteceda.
Nestes termos, a teoria da deciso jurdica se aplica quer
no mbito das normas abstratas ou concretas, quer no mbito
das gerais ou individuais, porque diz respeito produo normativa. Neste tpico, no entanto, interessa-nos sua aplicao
no mbito das normas individuais e concretas.
A deciso jurdica apresenta-se como algo extremamente complexo, pois exige atos de valorao. Toda criao de uma
nova linguagem jurdica, implica a eleio de uma entre vrias
possibilidades e, por isso, como explica FABIANA DEL PADRE
TOM contingente. Quem decide colocar no sistema do
direito um novo enunciado escolhe uma opo possvel entre
as existentes, excluindo as demais alternativas. Pressupe,
portanto valorao433.
A aplicao se completa com a produo de uma linguagem que constitui a verso do evento elaborada pelo aplicador
vol. 1., p. 82.
525
como fato jurdico e imputa-lhe os efeitos prescritos na norma

por ele eleita para regular aquele caso em concreto. Diante da
infinidade de verses sobre o evento o aplicador constitui apenas um fato como jurdico e, perante as vrias solues normativas que o sistema apresenta, fixa apenas uma para incidir no
caso concreto434.
Vislumbra-se, na linguagem da norma individual e concreta resultante da incidncia, a existncia de atos decisrios,
em virtude dos valores positivados pelo aplicador. Tais valores
indicam que a certo ponto houve uma tomada de deciso, mas
o foco motivador de tal deciso, a valorao em sua subjetividade, no aparece. Temos acesso linguagem produzida enquanto resultado de um ato de vontade e nela aspectos que nos
remetem a tal ato de vontade, mas no temos acesso ao ato em
si. E so estes aspectos da deciso, que se objetiva na linguagem
produzida, que interessam (valem) para o direito.
Diante de tal peculiaridade, FABIANA DEL PADRE
TOM, observa dois aspectos indissociveis da deciso jurdica: (i) o elemento decisrio, puramente volitivo noesis; e (ii)
o contedo do que foi decidido noema435. A primeira perspectiva toma como foco o valor em sua subjetividade, a segunda,
centra-se no valor positivado.
Quando o aplicador produz a norma individual e concreta, resultante da aplicao, ele diz qual o fato e diz qual o
direito. A linguagem produzida positiva suas escolhas, por meio
dela temos acesso deciso, o que possibilita o controle de sua
valorao. Como j vimos, a tomada de posio sobre o fato e
sobre a norma a ser aplicada um ato valorativo, mas no
desregrado. De acordo com critrios estabelecidos pelo prprio
sistema vedado ao aplicador constituir o fato jurdico com
base em elementos diversos dos constantes na linguagem das
434. Por isso, nosso posicionamento acima, no sentido de que se existem os
problemas na interpretao (lacunas e antinomias) eles se resolvem com a
aplicao.
526
provas (em sentido estrito), assim como tambm lhe vedado

construir a norma a ser aplicada sem fundamentao jurdico-positiva. O controle da deciso feito pela objetivao dos
valores constantes no ato de aplicao, por isso, a necessidade
de sua fundamentao e justificao.
Como contedo dos atos de aplicao, encontramos as
fundamentaes e justificaes: (i) do fato; e (ii) do direito. A
primeira indica os enunciados (probatrios) tomados como
relevante para constituio do fato jurdico e as razes da escolha daqueles fatos. A segunda, os enunciados jurdico-positivos utilizados na composio da norma aplicada e as razes
da escolha daquela norma. Tomemos qualquer ato de aplicao,
como por exemplo uma sentena, ou um ato administrativo e,
alm do dispositivo (que contm a norma individual e concreta), indispensavelmente neles constaro: (i) a fundamentao
do fato, consistente na indicao dos enunciados factuais,
constantes do processo que influenciaram a convico do aplicador para conformao do fato jurdico; (ii) a justificao do
fato jurdico, consistente nas razes que levaram o aplicador a
utilizar aqueles enunciados factuais e no outros, na conformao do fato jurdico; (iii) a fundamentao jurdica, onde apontada a legislao tomada como base para construo da norma
aplicada e a (iv) justificao jurdica, consistente nas razes que
levaram o aplicador a utilizar-se daquela legislao e no de
outra. Tanto a fundamentao e justificao do fato, como a
fundamentao e justificao do direito possibilita-nos reconstruir a valorao da deciso e, com isso, atacar o ato produzido.
A produo da linguagem competente marca o fim da
atividade de aplicao e a objetiva juridicamente. O produto
juridiciza as interpretaes construdas pelo aplicador (do fato
e da norma), tornando-as autnticas. O sentido produzido
passa a ser vinculante para aquele caso em concreto, devido
competncia do aplicador para construir uma linguagem que
inove o sistema. Isto, porm, no significa que outros sentidos
no possam ser construdos, apenas garante que sua redefinio jurdica exija um novo ato de vontade e a produo de
527
novos enunciados individuais e concretos. o que verificamos

com os acrdos que revogam sentenas, atribuindo mesma
situao ftica interpretao jurdica diversa.
No se pode dizer que um sujeito competente aplicou uma
norma geral e abstrata sem a produo de um ato (documento
normativo), que insira no sistema norma individual e concreta.
Com ela a regulao aproxima-se do campo das condutas intersubjetivas. Em seu antecedente encontramos o enunciado protocolar denotativo, que relata o evento e constitui o fato como
jurdico. E em seu consequente, o enunciado protocolar denotativo relacional, que instaura o vnculo jurdico (obrigatrio,
permitido ou proibido) entre dois sujeitos determinados. a
norma individual e concreta, enquanto linguagem competente,
que constitui o fato jurdico e instaura a relao jurdica.
Questes:
1. Qual a relevncia da interpretao da linguagem dos fatos
na aplicao do direito?
2. Quais os problemas encontrados pelo aplicador na interpretao do fato?
3. Descreva o processo de interpretao da linguagem dos fatos
fazendo uma analogia aos planos de interpretao do direito
de Paulo de Barros Carvalho.
4. Qual a relevncia da interpretao da linguagem jurdica na
aplicao do direito?
5. Explique a fundamentao e a justificao como limites objetivos da interpretao do direito aparentes na positivao.
6. Que so lacunas do direito (segundo a doutrina tradicional)?
7. Explique a seguinte frase: A questo das lacunas no est
relacionada ausncia de normas do direito positivo, mas a
problemas de valorao, inerentes interpretao dos textos
jurdico-positivos.
528
8. Que se entende por lei omissa, nos termos do art. 4 da

LICC? Quais os critrios utilizados para soluo de tal problema pelo aplicador?
9. Que se entende por analogia? D um exemplo de sua aplicao.
10. Que se entende por costume? Diferencie costume como
regra e como valor.
11. Explique as trs espcies de aplicao do costume (como
regra). D exemplos.
12. Que so princpios? Como eles se manifestam juridicamente?
13. Diferencie princpio como valor e como limite objetivo.
14. Por que o problema de se aplicar regras e princpios utpico?
15. Que so antinomias? Quais critrios utilizados para solucion-las? Explique-os.
16. Critique a seguinte afirmao: a soluo de antinomias
d-se mediante a revogao de uma das normas conflitantes.
17. Em que consiste as fundamentaes e justificaes do fato
e do direito encontradas em qualquer ato de aplicao?
529
Captulo XIII
TEORIA DO FATO JURDICO
SUMRIO: 1. Evento, fato e fato jurdico; 2. Ambiguidade da expresso fato jurdico; 3. Intersubjetividade do fato jurdico; 4. Categorias da
semitica objeto dinmico e objeto imediato;
5. Fato jurdico e categorias da semitica; 6.
Teoria das provas e constituio do fato jurdico;
7. Teoria da legitimao pelo procedimento e a
relao entre verdade e fato jurdico; 8. Tempo
e local do fato x tempo e local no fato; 9. Erro de
fato e erro de direito; 10. A falsa interdisciplinaridade do fato jurdico; 11. Fatos jurdicos lcitos
e ilcitos.
1. EVENTO, FATO E FATO JURDICO

O direito se dinamiza por meio de fatos. Toda produo
de efeitos no mbito jurdico pressupe a verificao (em linguagem competente) de um acontecimento, descrito como
hiptese de uma norma geral e abstrata. Para relatar tal acontecimento, no entanto, preciso conhec-lo, o que, para ns,
s possvel mediante linguagem. Percebemos os acontecimentos pela modificao de um estado fsico que se esvai no
tempo e no espao. tal modificao s temos acesso cognoscitivo pela linguagem que dela fala. Tem-se aqui a importncia
531
da diferenciao entre evento, fato e fato jurdico estabelecida

por PAULO DE BARROS CARVALHO.
Chamamos de evento o acontecimento do mundo fenomnico despido de qualquer formao lingustica. O fato, por sua
vez, o relato do evento. Constitui-se num enunciado denotativo de uma situao delimitada no tempo e no espao. E por fato
jurdico entende-se o relato do evento em linguagem jurdica.
Enunciado, tambm denotativo de uma situao delimitada no
tempo e no espao, constitudo em linguagem competente, que
ocupa posio de antecedente de uma norma jurdica individual
e concreta. A diferena entre evento e fato repousa no dado
lingustico e, entre fato e fato jurdico, na competncia da linguagem. Evento uma situao de ordem natural, pertencente
ao mundo da experincia, fato a articulao lingustica desta
situao de ordem natural e fato jurdico a sua articulao em
linguagem jurdica.
Os acontecimentos do mundo fenomnico se perdem. Mal
percebemos as modificaes que se operam no plano da experincia e elas j fazem parte do passado. No temos como
aprision-las no tempo e no espao e nem como repeti-las, pois
cada ocorrncia nica. O que podemos falar sobre elas. Assim,
distingue-se: o fato, enunciado lingustico sobre as coisas, os
acontecimentos, as pessoas e suas manifestaes; do evento,
objeto da experincia sobre o qual se fala436. Observemos, por
exemplo, o andar de uma pessoa: cada passo pode ser percebido
separadamente, por meio dos sentidos humanos, quando tomados como objeto de experincia. Todos eles, no entanto,
perdem-se no instante e lugar de execuo da prpria ao
(andar). Mas, se, em algum momento, algum diz: Fulano deu
um passo maior que o outro, temos um enunciado lingustico
que se refere aos passos dados por algum. Nota-se que, aos
passos efetivamente dados, objeto da experincia (evento), no
temos mais acesso, somente linguagem que deles fala (fato).
436. JURGEN HABERMANS, Teora de la accin comunicativa: complementos
y estdios prvios, p. 117.
532
Os fatos referem-se sempre a ocorrncias passadas e

somente por meio desta referncia que temos conhecimento
dos objetos da experincia a que eles se referem. Vejamos os
exemplos: Brasil foi descoberto por Pedro lvares Cabral em
1500, A seleo brasileira de futebol ganhou o campeonato
mundial em 1970, A economia estabilizou-se com o advento
do plano real, Maria casou-se com Jos, so todos fatos,
enunciados lingusticos que se referem situaes de ordem
fenomnica. O acontecimento descoberta do Brasil, a ocorrncia final do campeonato mundial de futebol de 1970, a
situao de estabilizao da economia no plano real e o
casamento de Maria com Jos, so eventos que se perderam no
passado. Conhecemos tais eventos, contudo, por meio dos enunciados que a eles se reportam. Nesse sentido, qualquer afirmao
ou negao que se pretenda fazer ser sempre dos enunciados
lingusticos (fatos), no dos objetos a que eles se referem (eventos),
sobre estes apenas se tm, ou no, experincia.
somente por meio da linguagem que o homem capaz
de organizar uma situao existencial como realidade para
constitu-la como objeto de seu conhecimento. S conhecemos
as modificaes do plano experimental quando as organizamos
linguisticamente. Assim, a compreenso de qualquer acontecimento requer articulao lingustica, um recorte no contnuo
heterogneo do mundo circundante perceptvel, capaz de
identificar certa situao como objeto.
Seguindo a proposta de classificao dos objetos de HURSEL sintetizada por CARLOS COSSIO, os fatos se qualificam
entre os objetos culturais, j os eventos, entre os objetos reais.
Os eventos so experimentados por meio de nossos sentidos e
os fatos so compreendidos mediante a interpretao.
Ensina TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. que: o fato
no algo concreto, sensvel, mas um elemento lingustico
capaz de organizar uma situao existencial como realidade437.
533
Segundo a concepo do giro-lingustico, qual nos filiamos,

a realidade, tal qual se apresenta aos seres humanos, nada mais
do que um sistema de signos articulados num contexto existencial. a linguagem que confere realidade aos objetos da
experincia, de modo que as coisas, os acontecimentos, as
pessoas e suas manifestaes s existem para o homem quando constitudas linguisticamente. Nestes termos, podemos
dizer que, o evento se constitui como realidade somente por
meio dos fatos.
Compreendemos a realidade dividindo-a em sistemas,
ou seja, agrupando unidades proposicionais em torno de vetores comuns. Os sistemas nada mais so do que cortes realizados
no campo da experincia por meio de um cdigo prprio, que
atribui identidade a um conjunto de elementos, por isso, a
afirmao segundo a qual todos os sistemas so proposicionais. Cada sistema formado por uma linguagem que s
sua e que lhe confere fechamento sinttico com relao aos
demais. por meio desta linguagem prpria que so constitudas as realidades do sistema. Ela funciona como um filtro
seletor, determinando aquilo que nele existe ou no. Portanto, para que um fato ingresse num sistema, este deve estar
vertido na linguagem deste sistema, isto porque, somente o
relato na forma lingustica prpria constitui o fato como realidade de determinado sistema.
Um fato social quando relatado na linguagem prpria
do sistema social, poltico, se constitudo em linguagem poltica, econmico quando traduzido na forma lingustica do
sistema econmico e jurdico somente se enunciado na linguagem jurdica. Vale transcrever aqui a pontual explicao
de FABIANA DEL PADRE TOM: qualquer que seja o sistema que se examine, nele ingressam apenas os enunciados
compostos pela forma lingustica prpria daquele sistema.
Relatado o acontecimento em linguagem social, teremos o fato
social; este, vertido em linguagem jurdica, dar nascimento
ao fato jurdico. Os fatos da realidade social, enquanto no
constitudos mediante linguagem jurdica prpria, qualificam-se
534
como eventos em relao ao mundo do direito. O mesmo se

d com o fato poltico, econmico, biolgico, histrico, etc.:
quaisquer desses, enquanto no constitudos em linguagem
jurdica permanecem fora do campo de abrangncia do direito positivo438.
Diz-se que um fato jurdico quando produz efeitos na
ordem jurdica. Produzir efeitos na ordem jurdica significa
realizar alguma alterao no sistema do direito positivo. Se
partirmos da premissa de que todos os sistemas so proposicionais e o que os diferencia a linguagem prpria de cada um,
qualquer fato, enquanto enunciado lingustico, s ser capaz
de alterar um sistema se dele fizer parte, ou seja, se nele for
inserido por meio de sua traduo no cdigo prprio daquele sistema. Para produzir efeitos de ordem jurdica um fato
tem que se configurar como uma realidade do sistema jurdico, o que s ocorre com o relato na forma lingustica prpria
daquele sistema.
Cada sistema delimita sua prpria realidade, elegendo o
modo pelo qual seus enunciados lingusticos sero constitudos.
No qualquer linguagem habilitada a produzir efeitos jurdicos, somente o cdigo prprio daquele sistema capaz de
modific-lo, constituindo-lhe novas realidades. Assim, enquanto no traduzido em linguagem jurdica, o fato pode existir
socialmente, politicamente, historicamente, economicamente,
religiosamente, mas no se configura como uma realidade
jurdica, porque no integrante do sistema do direito positivo
e, portanto, no capaz de nele produzir qualquer efeito.
No se pode esquecer que a linguagem do direito, e
somente ela, que constitui a realidade jurdica. A incidncia
normativa (como j vimos) no se d com a mera ocorrncia
do evento, sem que este adquira expresso em linguagem
competente. Qualquer situao social, ainda que se subsuma
ao conceito da uma hiptese normativa, se no vier a encontrar
535
a forma lingustica prpria do direito, no ser considerada

como fato jurdico, pois incapaz de propagar direitos e deveres correlatos. Neste sentido, a linguagem do direito no
apenas noticia a ocorrncia de um evento em conformidade
com uma hiptese normativa, mas constitui o fato para o
mundo jurdico, o introduz no sistema fazendo-o desencadear
os efeitos que lhe so prprios. Antes dela, o fato no existe
na ordem jurdica.
A diferena entre um fato qualquer e o fato jurdico est
pautada na linguagem que o constitui. O fato jurdico aquele
traduzido no cdigo do direito positivo, selecionado pelos parmetros de filtragem do sistema e, por isso, capaz de desencadear efeitos de ordem jurdica. Todo fato jurdico , antes de
ser jurdico, um fato, pois constitui-se como um enunciado
lingustico sobre uma situao existencial, mas nem todo fato
jurdico, somente aquele vertido na linguagem competente
do direito positivo, capaz de promover os efeitos prescritos pelo
sistema.
Resumidamente: o evento um acontecimento de ordem
experimental; o fato um enunciado lingustico sobre uma situao passada, verificada em certas coordenadas de tempo e
espao, a descrio do evento; e o fato jurdico o relato do
evento em linguagem jurdica, um enunciado lingustico pertencente ao sistema do direito posto, capaz de nele produzir efeitos.
2. AMBIGUIDADE DA EXPRESSO FATO JURDICO

A expresso fato jurdico, como tantas outras, padece
do problema da ambiguidade inerente aos signos. Se observarmos seu uso, tanto na doutrina, como na legislao e na jurisprudncia, verificamos seu emprego, de forma reiterada, para
designar, pelo menos, trs realidades distintas: (i) a descrio
hipottica presente nos textos jurdicos; (ii) a verificao concreta do acontecimento a que se refere tal hiptese; e (iii) o
relato em linguagem jurdica de tal ocorrncia.
536
A fim de evitar confuses que o uso de expresses ambguas desencadeia, mesmo porque o discurso cientfico no
as admite, a menos que devidamente elucidadas, utilizamos
a expresso fato jurdico na terceira acepo, como o relato em linguagem competente, de um acontecimento passado, capaz de produzir efeitos na ordem do direito. Para designar a descrio hipottica presente nos textos do direito
positivo, enunciados conotativos que ocupam a posio sinttica de antecedente de normas abstratas, preferimos a
terminologia hiptese de incidncia. E, para indicar a
ocorrncia do acontecimento descrito na hiptese, utilizamos
o termo evento.
Trabalhando com a terceira acepo, ressalvamos ainda,
o uso da expresso fato jurdico em sentido amplo e em sentido estrito, diferenciada por FABIANA DEL PADRE TOM439.
Caracteriza-se o fato jurdico em sentido estrito, como um
enunciado denotativo que ocupa posio sinttica de antecedente de normas concretas, que se refere a uma ocorrncia
passada, verificada nos moldes de uma hiptese normativa (ex:
a paternidade constituda numa sentena declaratria, o
homicdio relatado numa sentena penal condenatria; o
ser proprietrio de bem imvel informado na guia de constituio do IPTU, etc.). J o fato em sentido amplo qualquer
enunciado jurdico que relate a ocorrncia de um evento e que
produza efeitos na ordem jurdica, mas no necessariamente
instituindo direito e deveres correlatos individualizados (ex:
as provas, os fatos alegados em petio inicial ou contestao).
A diferena resulta na circunstncia de que o fato jurdico em
sentido estrito mais que o relato em linguagem competente
de um acontecimento passado capaz de produzir efeitos na
ordem jurdica, ele tomado como antecedente de uma norma
jurdica concreta, cujo consequente institui uma relao jurdica (individualizada) entre dois ou mais sujeitos.
Interessa-nos, aqui, o fato jurdico em sentido estrito.
537
Dedicamos o item anterior distino entre evento, fato

e fato jurdico, resta-nos, agora, analisar as diferenas que
separam e as propriedades que aproximam o fato jurdico (em
sentido estrito) da hiptese de incidncia.
Os enunciados da hiptese de incidncia, como explica
PAULO DE BARROS CARVALHO, projetam-se para o futuro
selecionando marcas, aspectos, pontos de vista, linhas, traos,
caracteres, que no se referem a um acontecimento isolado,
mas que se prestam a um nmero indeterminado de situaes440. Tm carter conotativo, na medida em que apontam
para um nmero finito, mas no determinado de eventos e se
encontram sintaticamente posicionados como proposio-antecedente de normas abstratas.
No enunciado da hiptese (antecedente de normas abstratas), ainda no temos o fato jurdico, apenas critrios para
identific-lo. Somente com o enunciado antecedente da norma individual e concreta, produzido na finalizao do processo de aplicao, que o fato jurdico aparece na sua integridade constitutiva. Por isso, no correto dizer que o fato jurdico est contido na hiptese de incidncia. Esta contm
apenas a indicao de uma classe, com as notas que um
acontecimento precisa ter para ser considerado fato jurdico.
somente com a norma individual e concreta, veiculada pelo
ato de aplicao, que o fato jurdico constitudo, antes dela,
ele no existe.
Tanto a hiptese de incidncia quanto o fato jurdico
so enunciados lingusticos, pertencentes ao direito positivo,
que se referem a acontecimentos do mundo social e que
ocupam posio sinttica de antecedente normativo, aquele
de norma abstrata e este de norma concreta. A diferena
entre os enunciados est precisamente no grau de determinao. Na hiptese encontramos notas identificadoras de
uma ao e seus condicionantes de tempo e espao. No fato
538
jurdico deparamo-nos com uma ao concreta verificada num

ponto do tempo e num lugar do espao.
No enunciado do fato jurdico, o conceito da hiptese
apurado com extrema determinao, de tal modo que a classe
prevista transforma-se num conjunto de um nico objeto, devidamente caracterizado. No temos mais critrios e sim elementos: (i) um elemento material, que se refere a uma ao
concreta realizada no passado (ex. Joo bateu no veculo de
Jos); (ii) um elemento espacial, que aponta para uma localidade determinada (ex. na rua z, nmero y, no Municpio q); e
(iii) um elemento temporal que assinala um ponto preciso na
linha cronolgica do tempo (ex. s 16 horas e 25 minutos e 30
segundos, do dia 23 de maio de 1998).
Quem se depara com o fato jurdico, logo percebe que
suas referncias voltam-se para o passado, o que implica destacar seu carter declaratrio com relao ao evento. Diferente da hiptese que se projeta para o futuro desenhando a conotao do evento. Cronologicamente, temos primeiro o
enunciado da hiptese, depois a concretude do evento e, por
fim, a constituio do fato jurdico, como bem demonstra a
ilustrao abaixo:
#
evento
Hiptese
Fato jurdico
Linha do tempo
A passagem da norma abstrata para a norma concreta,

processo mediante o qual se d a incidncia daquela norma,
consiste, nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO,
539
exatamente, nessa reduo unidade: de classes com notas

que se aplicariam a infinitos indivduos, nos critrios da hiptese, chegamos a classes com notas que correspondem a um e
somente um elemento441.
Enquanto a prescrio do procedimento e da autoridade
competente para realizar o processo de positivao, atuam
como limites sintticos na constituio dos fatos jurdicos, a
hiptese opera como limite semntico, demarcando a extenso
conceitual do fato jurdico. O enunciado factual h de ser produzido mediante a denotao dos critrios da hiptese, nos
limites conotativos por ela estabelecidos.
Neste sentido, podemos definir o conceito de fato jurdico como o enunciado, produzido com base nos critrios da
hiptese de incidncia normativa, capaz de produzir efeitos na
ordem jurdica. Segundo a concepo que adotamos neste
trabalho, s existe fato jurdico (em sentido estrito) onde houver norma jurdica concreta, antes disso, o que h so eventos
e antes destes, somente hipteses normativas e nenhum deste
capaz de sozinhos, implicar direitos e deveres individuais e
correlatos.
Seguindo esta linha de raciocnio, PAULO DE BARROS
CARVALHO fixa o conceito de fato jurdico como sendo um
enunciado factual protocolar, denotativo, posto na posio
sinttica de antecedente de uma norma individual e concreta.
Enunciado, porque se trata de uma formulao lingustica;
factual, por se referir a um acontecimento concreto (passado); protocolar, porque marca a existncia jurdica de uma
situao; denotativo, por representar um elemento da classe da hiptese; e posto na posio sinttica de antecedente
de uma norma individual e concreta, para enfatizar a necessidade de sua constituio em linguagem jurdica e porque,
s assim capaz de propagar os efeitos jurdicos prescritos
em seu consequente.
540
3. INTERSUBJETIVIDADE DO FATO JURDICO

Todo fato jurdico antes um fato social, pois o sistema
jurdico se caracteriza como um subsistema do sistema social.
A linguagem jurdica incide sobre a linguagem da realidade
social, de tal sorte que a projeo semntica do direito abrange somente relaes intersubjetivas, excludas as manifestaes
meramente subjetivas. Projetando-se as normas jurdicas sobre
o espao social, qualquer situao que escape a este domnio
no pode ser levada em conta como dado jurdico. Por isso, a
inevitvel intersubjetividade do fato jurdico.
A linguagem da facticidade jurdica constitui-se como
uma metalinguagem com relao linguagem da facticidade
social e, por isso, no se confundem. Os fatos sociais so enunciados produzidos na forma lingustica utilizada em nosso
cotidiano, j os fatos jurdicos so enunciados sobre os fatos
sociais, que se enquadram na delimitao de hipteses normativas, relatados na linguagem competente do direito positivo. Segundo as lies de PAULO DE BARROS CARVALHO,
h uma linguagem, que denominamos de social, constituidora da realidade que nos cerca. Sobre essa camada, a linguagem do direito positivo, como discurso prescritivo de
condutas, vai suscitar aquele plano que tratamos como sendo
da facticidade jurdica: fatos jurdicos no so simplesmente os fatos do mundo social, constitudos pela linguagem da
qual nos servimos no dia a dia. Antes, so enunciados proferidos na linguagem competente do direito positivo, articulados
com a teoria das provas442.
O grfico ilustra tal ideia:
541
FJ
Linguagem jurdica (fato jurdico)

dever-ser
Linguagem social (fato social)
ser
Plano da experincia (evento)
Explicando: temos os eventos (#), como mutaes que se

do no plano da experincia. Sobre os eventos se reporta a
linguagem social (representada pelo retngulo do meio). E
sobre esta, a linguagem jurdica incidente sobre o campo material das condutas intersubjetivas (representada pelo retngulo de cima FJ).
A linguagem jurdica um recorte da linguagem social e,
sendo assim, o fato jurdico no outra coisa seno um recorte
jurdico sobre o fato social feito nos moldes da hiptese normativa. Relatados os eventos na linguagem natural que utilizamos
nas nossas comunicaes corriqueiras, temos os fatos sociais;
estes, traduzidos em linguagem jurdica, do nascimento aos
fatos jurdicos. Para o direito (plano do dever-ser), no entanto,
os fatos sociais (pertencentes ao plano do ser), enquanto no
vertidos em linguagem competente, so qualificados como
meros eventos, pois no tm o condo de desencadear qualquer
efeito de ordem jurdica.
Para ilustrar tais afirmaes PAULO DE BARROS
CARVALHO fornece-nos o esclarecedor exemplo do nascimento de uma criana, que transcrevemos a seguir: Nasce
uma criana. Isto um evento. Os pais contam aos vizinhos,
relatam os pormenores aos amigos e escrevem aos parentes de
fora para dar-lhes notcia. Aquele evento, por fora dessas
manifestaes de linguagem, adquire tambm propores de
um fato, num de seus aspectos, fato social. Mas no houve o
fato jurdico correspondente. A ordem jurdica, ao menos at
agora, no registrou o aparecimento de uma nova pessoa, centro de imputao de direitos e deveres. A constituio jurdica
542
desse fato vai ocorrer quando os pais ou responsveis comparecerem ao cartrio de registro civil e prestarem declaraes.
O oficial do cartrio expedir uma norma jurdica em que o
antecedente o fato jurdico do nascimento e o consequente
a prescrio de relaes jurdicas em que o recm-nascido
aparece como titular dos direitos subjetivos fundamentais (ao
nome, integridade fsica, liberdade, etc.), oponveis a todos
os demais da sociedade443. Nota-se que o fato social do nascimento da criana s se torna relevante juridicamente quando
traduzido em linguagem competente. E assim com qualquer
fato. Para desencadear direitos subjetivos e deveres jurdicos
correlatos os fatos da realidade social devem revestir-se da
linguagem jurdica, pois o direito no se satisfaz com a linguagem ordinria, que utilizamos no nosso dia a dia, requer uma
forma especial, por ele prprio prescrita.
Repetimos aqui o desafio lanado pelo ilustre professor
de que: se presente um nico fato, capaz de propagar efeitos
na ordem jurdica, que no se encontre traduzido na linguagem do direito, para abandonarmos de vez esta teoria. H
mais de dez anos o desafio foi proposto e at hoje no h
notcias de qualquer acontecimento que, desprovido de linguagem jurdica, tenha estabelecido direitos e deveres correlatos. Qualquer ocorrncia que pretenda ingressar no mundo
dos fatos jurdicos precisa revestir-se da linguagem prpria
que o direito impe.
O direito utiliza-se semntica e pragmaticamente da
linguagem social, para delimitar as classes da hiptese e do
consequente e definir o contedo do fato jurdico, mas sintaticamente o sistema fechado. Ele se comunica com seu ambiente, que se constitui pelos demais sistemas sociais (poltico,
econmico, histrico, etc.), mas de forma exclusivamente
cognoscitiva, assimilando, de acordo com seus prprios critrios, os dados que lhe so externos. Estes critrios se materializam naquilo que chamamos de linguagem competente. Assim,
543
os fatos do ambiente s so capazes de influenciar operativamente o sistema jurdico se revestidos na metalinguagem da facticidade jurdica, quando ento, passam a pertencer-lhe, caso contrrio, continuam atuando apenas de forma cognoscitiva.
A linguagem da realidade social no se repete na linguagem da facticidade jurdica. Esta reflete um recorte daquela,
delimitada pela extenso da hiptese normativa. Neste sentido,
reforamos ser a linguagem jurdica uma metalinguagem em
relao linguagem da realidade social. A hiptese reflete um
recorte conotativo sobre esta realidade, enquanto o fato jurdico, um recorte denotativo.
Como j frizamos em diversas passagens deste trabalho,
toda linguagem redutora do mundo sobre o qual incide. A
metalinguagem da facticidade jurdica redutora da linguagem
dos fatos sociais que, por sua vez, redutora da linguagem da
experincia. Um fato jurdico um fato social, juridicizado pela
linguagem do direito. Por isso, a afirmao segundo a qual a
sobrelinguagem do direito positivo vem separar, no mundo do
real-social, o setor juridicizado do no-juridicizado, destacando os fatos capazes de desencadear efeitos jurdicos dos meros
acontecimentos sociais.
Por ser um recorte da realidade social o fato jurdico ser
sempre intersubjetivo. No h um fato, no direito, que no seja
relacional. Um fruto que cai no meio da floresta Amaznica,
por exemplo, no tem qualquer relevncia jurdica, agora, se
o mesmo fruto cai no terreno do vizinho, o direito j se interessa, pois o acontecimento envolve pessoas. Isto se justifica porque o sistema jurdico tem como objeto o sistema social, e por
isso, o que no social est fora do seu mbito de incidncia.
O direito no se interessa por fatos fsicos ou meramente
naturais (entendidos aqui como aqueles que no enredados
por pessoas) como o desmoronamento de um barranco, o nascimento de um animal, a morte de um pssaro, o apodrecimento de uma rvore, a enchente de um rio, a descarga eltrica de
um raio, etc. Os acontecimentos relevantes juridicamente so
544
os que envolvem sujeitos, ou seja, aqueles que encontram reflexo na ordem social. Isto porque, o sistema, para ter operatividade, pressupe referibilidade objetiva.
Uma tormenta em alto-mar, como bem explica LOURIVAL
VILANOVA, que no atinja coisa (um navio) ou pessoa, um fato
natural juridicamente irrelevante, porque nenhuma relao mediata ou imediata tem com condutas humanas e, por isso, nenhuma consequncia jurdica traz. Mas se atinge um navio, com
carga e pessoas, e o fato foi tido, em contrato de seguro, como
sinistro, como evento futuro e incerto, a mesma tormenta reveste-se da qualidade de fato jurdico, trazendo consequncias, como
a indenizao de vidas e cargas pelo segurador em favor do segurado444. Ainda que no existisse o contrato de seguro, o fato seria
relevante juridicamente para a incidncia de outras normas,
porque envolve pessoas e o direito regula a relao entre pessoas.
Em suma, o que queremos ressaltar, neste tpico a necessidade da intersubjetividade do fato jurdico. O mero evento natural no tem importncia para o mundo do direito, pois
um fato, para desencadear efeitos jurdicos tem que envolver
sujeitos e, portanto, ter um mnimo relacional. observando
isso, que PAULO DE BARROS CARVALHO, ao definir os
componentes do critrio material da regra-matriz de incidncia (esquema lgico-semntico que facilita a compreenso do
sentido dos textos legislados), sublinha a necessidade da existncia de um verbo pessoal conjugado sempre no infinitivo,
ressaltando a indispensabilidade de algum que realize ou
sofra a ao por ele representada.
4. CATEGORIAS DA SEMITICA OBJETO DINMICO

E OBJETO IMEDIATO
Fixamos, linhas acima, o posicionamento de que o fato
um enunciado lingustico e o evento, um acontecimento fsico.
545
Esta distino implica a afirmao segundo a qual os eventos

so percebidos por ns, mediante a experincia com a alterao
do mundo circundante, j os fatos so conhecidos mediante a
interpretao dos signos que o compem. O conhecimento do
fato se d por meio da interpretao, com a construo das
significaes dos signos que compem seu suporte fsico, j
que um enunciado nada mais do que o conjunto estruturado
de signos numa sequncia frsica.
Analisando o fenmeno da construo das significaes
dos signos, a Semitica peirceniana trabalha com a distino
entre dois tipos de objetos: (i) imediato; e (ii) dinmico (real ou
mediato). Imediato o objeto representado no signo (que pode
assumir a forma de smbolo, cone ou ndice) e dinmico o
objeto representado pelo signo. O primeiro est dentro do signo e faz referncia ao segundo que se encontra do lado de fora
e o determina. Imaginemos, por exemplo, a foto de uma pessoa
(cone), o objeto imediato a imagem nela contida e o objeto
dinmico a pessoa a que ela se refere. No caso de uma palavra ou frase (smbolo), o objeto imediato aquele compreendido na forma de significao, por meio da interpretao dos
signos, enquanto o objeto dinmico aquilo a que a palavra ou
o enunciado se refere.
No grfico abaixo podemos perceber melhor tal distino.
Objeto imediato (i)
*
#
Signo
Objeto dinmico (ii)
Explicando: temos: (i) o objeto imediato, dentro do signo

(constitudo como significao mediante a interpretao do
suporte fsico ); e (ii) o objeto dinmico, fora do signo, mas
condicionante deste na medida em que o objeto imediato a ele
faz referncia (#).
546
Por ser o objeto imediato inerente ao signo, aquele s

existe dentro deste, isto significa que pertence ao universo
lingustico e s tem existncia dentro deste universo. J o objeto dinmico autnomo, existe independentemente do signo
e pode ser real ou imaginrio. Considerando que o conhecimento s existe por meio da linguagem, no conhecemos o
objeto dinmico, a no ser por intermdio do signo. Neste
sentido, explica LCIA SANTAELLA: a noo de objeto imediato introduzida por PEIRCE para demonstrar a impossibilidade de acesso ao objeto dinmico do signo. O objeto dinmico inevitavelmente mediado pelo objeto imediato, que j
sempre de natureza sgnica445. Conhecemos o objeto imediato, aquele que se encontra dentro do signo e, por meio dele,
temos acesso a aspectos do objeto dinmico, mas este, na sua
inteireza, nunca conseguimos captar.
O objeto dinmico difere-se do objeto imediato por
transcend-lo. Nenhum signo capaz de expressar inteiramente o objeto que representa, podendo s indic-lo, pois como
ensina CLARICE VON OERTZEN DE ARAUJO, toda codificao uma representao parcial do universo codificado446.
Tomemos o exemplo da fotografia utilizado acima (objeto imediato), por mais que a imagem seja perfeita, ela no
capaz de repetir a pessoa (objeto dinmico), apenas nos possibilita conhecer alguns de seus aspectos fsicos, talvez emocionais ou comportamentais. Tudo mais que se queira saber sobre
a pessoa, s outros objetos imediatos, presentes em outros
signos, podero comunicar. Isto porque, nenhum objeto dinmico cabe dentro de um s signo, nem de todos que a ele se
referem (conjuntamente considerados). Como a riqueza de seus
detalhes infinita os objetos imediatos, por mais precisos que
445. A teoria geral dos signos semiose e autogerao, p. 40 (So Paulo, Pioneira, 2000).
446. Fato e evento tributrio uma anlise semitica, in Curso de especializao em direito tributrio: estudos analticos em homenagem a Paulo de
Barros Carvalho, p. 339.
547
sejam, apenas conseguem captar alguns dos aspectos do objeto dinmico. Haver sempre alguma peculiaridade que ficar
para outros signos apresentarem.
Nestes termos, afirma PAULO DE BARROS CARVALHO
que o objeto dinmico intangvel: sempre haver aspectos
sobre os quais um signo poder ocupar-se, de tal modo que, por
mais que se fale e se escreva a respeito de um simples objeto
que est a nossa frente, nunca esgotaremos essa possibilidade447.
Sobre o mesmo objeto (dinmico) podem existir infinitos
signos (objetos imediatos) e sempre haver a possibilidade de
existir mais um. Neste sentido, a relao que se estabelece
entre objeto imediato e objeto dinmico denominada de assinttica, pois eles nunca se encontram e nunca coincidem. Isto
se justifica porque a linguagem no toca a realidade e o objeto
imediato, por ser inerente ao signo, pertence ao universo lingustico e no se confunde com o mundo que representa (real
ou imaginrio). A experincia no tem fim. Por mais que se
aprofunde sobre determinada matria (objeto dinmico), mais
e mais fica-se por conhecer, o que muito bem representado
na curva assinttica de CHARLES SANDERS PEIRCE, onde
a linha dos signos se prolonga at o infinito sem encontrar com
os eixos das abscissas (horizontal) e das ordenadas (vertical),
onde se localizam as coordenadas dos objetos.
Linha dos signos

(objetos imediatos)
Coordenadas de objeto
(objeto dinmico)
Toda representao limitada. O signo (objeto imediato)

no copia o objeto (dinmico), apenas o representa, ou seja, diz
548
algo sobre ele. A busca por outras informaes sobre o objeto

(dinmico), alm das apresentadas no signo (objeto indireto),
denominada de experincia colateral. A experincia colateral diz respeito ao que est fora do signo, mas que pretende
ser alcanado pelo intrprete no intuito de obter uma representao mais satisfatria do objeto. Toda ela se baseia em
outros objetos imediatos, formando aquilo que a Semitica
designa de semiose, uma continuidade infinita de signos desenrolando-se em outros signos448. No caso da fotografia (acima
citado), por exemplo, mais informaes sobre a pessoa (objeto
dinmico), podem ser obtidas atravs de uma carta por ela
escrita, mediante uma conversa, pela anlise de suas roupas,
de seus gestos, suas atitudes, pela leitura de exames mdicos,
por meio de imagens de vdeo, etc. Todos estes outros signos
compem a experincia colateral da imagem contida na fotografia, e isoladamente constituem-se como objetos imediatos
representativos da pessoa.
Em suma, o objeto dinmico se resume naquilo que o
signo no explica, mas indica, deixando o intrprete conhec-lo por meio da experincia colateral. Mas em que medida o
objeto que est fora participa do processo sgmico? Respondendo tal questo, LCIA SANTAELLA esclarece: De acordo
com PEIRCE, o fato do objeto dinmico ser mediado pelo objeto imediato no o leva a perder o poder de exercer uma influncia sobre o signo, uma vez que o signo s funciona como
tal porque determinado pelo objeto dinmico449. Todo objeto imediato outro objeto em relao ao objeto dinmico (isto
pode ser identificado no grfico acima, quando utilizamo-nos
de smbolos diferentes para representar o objeto imediato
que se encontra dentro do signo e o objeto dinmico # que
448. Um signo sempre remete a outro signo, numa interminvel sucesso
devido incompletude sgnica, que o impossibilita de atingir seu objeto
dinmico. Tal incompletude decorre do fato de que a significao tambm
se apresenta como signo, que exteriorizada d origem a outro signo e assim
sucessivamente. A tal sucesso se d o nome de semiose.
449. A teoria geral dos signos semiose e autogerao, p. 46.
549
est fora); ambos tm identidade prpria. Mas apesar dos signos serem autnomos, devido a sua natureza, eles s existem
em razo dos objetos a que aludem, porque precisam de algo
para se referir.
5. FATO JURDICO E CATEGORIAS DA SEMITICA

A separao entre objeto imediato e dinmico instituda
pela Semitica peirceniana muito til na compreenso do
fato jurdico e seu distanciamento do evento. Em primeiro
lugar, devemos ter em conta que o direito um conjunto de
signos sintaticamente autnomo do sistema de signos que
compem a realidade social. Como ressalta EURICO MARCOS
DINIZ DE SANTI, assim como a representao semitica na
curva de CHARLES SANDERS PEIRCE, o direito no toca a
realidade, que lhe intangvel, o direito s produz novo direito, altera a realidade sem com ela se confundir, construindo
suas prprias realidades450.
O fato jurdico uma realidade exclusivamente jurdica,
no pertence ao plano social, econmico, poltico, moral, religioso, apenas ao mundo jurdico, mas se refere realidade
social, que se encontra fora da realidade do direito. No h
conjugao, uma coisa so os fatos que esto fora do direito,
mas influenciam a construo dos fatos que esto dentro (jurdicos), outra coisa so os fatos que esto dentro, mas se referem aos fatos de fora (sociais). Aplicando aqui as categorias de
Semitica, temos os fatos do direito como objetos imediatos e
os fatos sociais como objetos dinmicos.
O grfico a seguir, explica melhor o que queremos dizer:
450. Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 53-54.
550
Fato jurdico / Hiptese

(objeto imediato)
direito positivo
*
Fato social
(objeto dinmico)
linguagem
competente
Em termos gerais, toda a linguagem do direito, por ser

de sobrenvel em relao linguagem social, constitui-se como
objeto imediato daquela, que se configura como objeto dinmico. Especificamente, toda vez que o legislador seleciona
aspectos do fato social, que pretende utilizar na articulao
prescritiva como hiptese de incidncia de normas jurdicas,
constri uma realidade jurdica (objeto imediato) cujo objeto
dinmico o fato social. Da mesma forma, quando o aplicador
elabora o enunciado protocolar da norma individual e concreta, relatando um acontecimento social verificado nos moldes
da hiptese de incidncia, constri outra realidade, a do fato
jurdico (objeto imediato), cujo objeto dinmico tambm o
fato social. O modelo da norma geral, ensina PAULO DE BARROS
CARVALHO, ou o prprio fato, na sua estrutura enunciativa,
contido na norma individual e concreta, aparecem como objeto imediato e o fato social, de que foi segmentado o fato jurdico, o objeto dinmico. Neste sentido, o fato jurdico apenas
um ponto de vista sobre o fato social451, ressaltamos: um
ponto de vista jurdico.
Como j observamos, o objeto imediato capta apenas
alguns aspectos do objeto dinmico, no tendo o condo de
repeti-lo. Transpondo esta colocao para o direito positivo,
temos que a linguagem jurdica redutora da linguagem social
que lhe serve como objeto. Como explica PAULO DE BARROS
CARVALHO: uma metalinguagem sempre redutora da
551
linguagem-objeto de que se ocupa. E isso significa, em outros

termos, que a linguagem do direito positivo reduz as complexidades da linguagem social que lhe serve de objeto452. E ao
reduzir as complexidades sempre deixa escapar algo.
Aplicando-se tais colocaes ao estudo do fato e do evento temos que, tanto o recorte hipottico, como o fato jurdico,
jamais representaro o evento em sua integridade. Ao definir
a classe da hiptese normativa, de acontecimentos capazes de
ensejar efeitos no mundo jurdico, o legislador, por mais que
tente, no consegue elaborar uma descrio to precisa, vendo-se na necessidade de promover forte diminuio na multiplicidade social, descartando uma variedade de aspectos dos fatos
que julga irrelevante. Da mesma forma, o aplicador, ao constituir o fato jurdico, descarta uma infinidade de pores do
evento, que no interessam ao direito, por no terem sido
eleitas na composio da hiptese normativa, ou porque no
as consegue reproduzir mediante os meios prescritos pelo
sistema. A estes cortes, promovidos pelo legislador (quando da
delimitao da hiptese normativa) ou pelo aplicador (quando
da constituio do fato jurdico), atribui-se o nome de isolamento temtico.
Nunca o fato jurdico captura a inteireza do evento. Este,
enquanto ocorrncia do mundo fenomnico percebido pela
experincia, sofre, primeiramente, o recorte da linguagem
social que lhe toma como objeto e ao isol-lo, deixa escapar
vrios aspectos de sua natureza. Sobre o recorte da realidade
social incide uma nova inciso feita pela linguagem que constitui o fato jurdico e, ao reduzir as complexidades do fato social,
deixa escapar ainda mais aspectos do evento. Nesta cronologia,
o fato jurdico um ponto de vista sobre outros pontos de vista
do evento, representando, apenas, uma parcela desta realidade.
Como diante do fato jurdico no dispomos de todas as
informaes sobre o evento, para colhermos outras notcias a
452. Idem, p. 94.
552
respeito do fato social que ensejou sua produo, socorremo-nos

da experincia colateral. Esta pode ser: (i) jurdica ou (ii) extrajurdica. D-se a primeira quando o aplicador ou o intrprete deixa de lado, por alguns instantes, o enunciado protocolar
do fato jurdico e sai em busca de outras proposies tambm
jurdicas para melhor compreend-lo ou at mesmo para impugn-lo. o que acontece, por exemplo, com o juiz que solicita uma prova pericial no satisfeito apenas com a documental, presente nos autos, ou ento, com a parte insatisfeita numa
sentena, que tenta (em sede de recurso) constituir novo fato
jurdico, por meio da inquisio de provas constantes nos autos,
mas no levadas em conta pelo juiz, quando da expedio da
sentena. J a segunda (experincia colateral extrajurdica)
verifica-se quando o aplicador, ou o intrprete, buscando uma
melhor compreenso do fato jurdico, sai procura de enunciados no pertencentes ao sistema que o complementem. o
que ocorre, por exemplo, com o delegado que, tocado com a
brutalidade de um crime, vai at o local e conversa informalmente com as pessoas da redondeza, ou ento com o comprador que, para se assegurar das condies oferecidas pelo
vendedor, procura informaes sobre sua ndole comercial.
Tal separao vale tambm em termos genricos, para
todo campo do direito. A experincia colateral, para o intrprete, ser a procura de qualquer outro signo que lhe traga
mais informaes sobre o objeto dinmico. Sempre que o jurista, diante de alguns enunciados prescritivos (objeto imediato), busca outras proposies dentro do prprio direito, para
colher mais aspectos de seus objetos dinmicos, e assim, melhor
compreend-los, estamos diante de uma experincia colateral
jurdica. Quando, porm, abandona os textos do direito positivo, indo ao encontro de outros enunciados (econmicos, polticos, histricos, etc.), sai da esfera do jurdico, realizando uma
experincia colateral de carter extrajurdico.
Importante destacar tambm, a autonomia do fato jurdico em relao ao evento. O objeto imediato, apesar de referente ao objeto dinmico, autnomo em relao a ele. Isto se
553
aplica linguagem jurdica como um todo. O direito cria suas

prprias realidades, independentemente da realidade social,
embora seja, a ela, sempre referente. Nestes termos, o fato
jurdico constitui-se como uma realidade do sistema jurdico,
independente do fato social, apesar de, a ele, ser sempre referente. Tal afirmao leva concluso de que o fato jurdico no
necessariamente haver de espelhar o evento por ele descrito.
Como bem ressalta FABIANA DEL PADRE TOM, conquanto a linguagem fale em nome de um evento, dado a sua autossuficincia, possvel que mesmo no tendo ocorrido certo
acontecimento, este venha a ser reconhecido pela linguagem453.
O fato jurdico aquele constitudo por uma linguagem competente, produzida de acordo com os critrios estabelecidos
pelo sistema do direito positivo. Se tais critrios oferecem, ao
aplicador, informaes no condizentes com o evento, o fato
jurdico, com base nelas constitudo, no o representar, embora a ele se refira.
Seguindo as lies de VILM FLUSSER, pode-se dizer
que o fato jurdico a traduo do fato social em linguagem
jurdica. Lembramos que, segundo o autor, entre uma traduo
e outra h o abismo do nada. Durante o processo de traduo
o intelecto se aniquila provisoriamente ao deixar o territrio
da lngua original para condensar-se de novo ao alcanar a
lngua da traduo. Neste sentido, a traduo perfeita impossvel. Ela somente pode ser feita mediante aproximao, que
possvel porque cada sistema dispe de regras que governam
a criao de suas unidades. Assim, um enunciado verdadeiro
em relao a outro enunciado, quando obedece essas regras e
falso quando no obedece.
Tais assertivas se aplicam perfeitamente ao estudo do
fato jurdico. A linguagem que o constitui cria uma realidade
especfica para o direito. Entre esta realidade e a realidade do
fato social existe o abismo do nada. O fato social evapora-se no
intelecto do aplicador para que este possa constituir o fato
554
jurdico mediante as regras prescritas pelo sistema. E devido

autossuficincia da linguagem jurdica, quando obedecidas
tais regras o fato constitudo se mantm, ainda que no consoante com o fato social. Nestes termos, a realidade do evento
algo que no existe para o direito, pois aniquilada no intelecto do aplicador quando da construo da realidade do fato
jurdico.
Por fim, cabe ressaltar que, transportando para o estudo
do fato jurdico a afirmao segundo a qual, sobre o mesmo
objeto (dinmico) podem existir infinitos signos (objetos imediatos), temos que, sobre o mesmo fato social podem existir
vrios fatos jurdicos, cada um deles autnomos entre si. Igualmente, como uma norma pode incidir sobre acontecimentos
distintos, produzindo fatos e efeitos jurdicos distintos, normas
diferentes podem incidir sobre o mesmo suporte ftico, ensejando variadas consequncias jurdicas. o caso, por exemplo,
da venda de um imvel. Sobre este mesmo acontecimento
(objeto dinmico), incidem vrias normas (tributrias, civis,
comerciais, procedimentais, etc.), efetuando o recorte de diferentes fatos jurdicos (objetos imediatos).
Cada fato jurdico distinto em relao ao outro, embora
referentes ao mesmo suporte ftico, porque decorrentes da
aplicao de normas diversas e instauradores de diferentes relaes na ordem jurdica. Os fatos constitudos como antecedentes de normas individuais e concretas que se referem ao mesmo
acontecimento emprico, no conversam entre si, para, conjuntamente, fornecerem uma melhor compreenso do objeto dinmico. So autnomos, constitudos com o propsito de desencadearem direitos e deveres correlatos, prprios de cada um.
6. TEORIA DAS PROVAS NA CONSTITUIO DO FATO

JURDICO
Os fatos jurdicos so responsveis pela dinmica do direito. Nenhum efeito jurdico produzido sem um fato que lhe
555
sirva de causa. Como destaca EURICO MARCOS DINIZ DE

SANTI, sem a construo dos fatos jurdicos o direito rompe
sua dinmica funcional, torna-se esttico, no se reproduz e
no aplicvel454. Sabemos, contudo, que nenhum fato capaz
de produzir efeitos jurdicos seno vertido em linguagem jurdica. Mas a questo : como os fatos ingressam na ordem jurdica? Como eles so constitudos em linguagem jurdica?
Como frisamos em inmeras passagens deste obra, o
direito um sistema sintaticamente fechado. Assim, para que
um enunciado factual nele ingresse necessrio que seja relatado no cdigo que lhe prprio, de acordo com as regras por
ele prescritas. O sistema determina o modo como seus fatos
so produzidos, estabelecendo um procedimento especfico a
ser realizado por agente competente, e prescrevendo os instrumentos capazes de vincular juridicamente informaes
sobre os fatos sociais, que servem de base material para sua
construo. Nestes termos, os fatos jurdicos sero aqueles
enunciados produzidos mediante procedimento prprio, realizado por agente competente e que podem sustentar-se em
face das provas em direito admitidas.
O que entra para o direito o ato, produto do processo de
aplicao. E, para realizao deste processo, o sistema indica os
instrumentos credenciados a constituir os fatos jurdicos, de
modo que, como sublinha PAULO DE BARROS CARVALHO,
os acontecimentos do mundo social que no puderem ser
relatados com tais ferramentas de linguagem no ingressam
nos domnios do jurdico, por mais evidentes que sejam455.
V-se aqui a importncia das teorias da prova, do procedimento e do ato na construo do fato jurdico.
A notcia do evento materializa-se juridicamente por
meio do fato alegado. Tal fato tomado como motivo do ato
de aplicao, que obriga o agente competente a realizar o
556
procedimento prescrito pelo sistema, que culminar no ato de

aplicao, veiculador do fato jurdico (considerado em sua
acepo estrita) e da correspondente relao instituidora de
direitos e deveres correlatos, na ordem jurdica. Pressuposto
lgico deste procedimento saber se ocorreu ou no o fato
alegado, o que se torna possvel to s mediante o recurso
tcnico das provas.
O fato alegado motiva o funcionamento do sistema. Ele
produz um efeito na ordem jurdica, que justamente o de
iniciar o procedimento de aplicao. Neste sentido, ele um
fato jurdico (em sentido amplo), pois reconhecido pelo sistema,
mas que tem a caracterstica de servir como motivao para a
constituio de outro fato jurdico (em sentido estrito). Prova
disso que nem todo o fato alegado motiva a instaurao de
um procedimento de aplicao do direito, somente aqueles
produzidos nos moldes prescritos pelo sistema.
Para que um sujeito, por exemplo, tenha direito indenizao em razo de um acidente de trnsito, primeiramente
ele deve alegar a ocorrncia deste acidente. No basta, para
tanto, porm, que se dirija ao frum da cidade e relate o acontecido ao juiz. Tal fato, ainda que alegado, no se reveste de
linguagem competente capaz de ensejar o efeito motivador do
processo da aplicao da norma de indenizao. preciso que
ele seja produzido nos termos do direito, ou seja, por petio
inicial, redigida por advogado e protocolada junto ao cartrio
distribuidor. A produo da petio inicial, ato motivador, que
insere no sistema o fato alegado, tambm deve obedecer a
certos requisitos fixados pelo direito (art. 282, CPC), sob pena
da alegao por ela vinculada no prosperar juridicamente.
Juridicizado, o fato alegado deve ser provado. Aquele
que no tem como provar seu direito, registra MARIA RITA
FERRAGUT, , para o mundo jurdico, como se no o tivesse456.
Ao direito s possvel conhecer a verdade do fato alegado por
557
meio das provas. Se a ocorrncia nele descrita no puder ser

suficientemente provada, ela no existir juridicamente. Neste sentido, so as provas jurdicas, e to somente elas, que
proporcionam, para o direito, o conhecimento dos fatos tidos,
por ele, como relevantes. por meio delas que o evento
atestado e que os fatos jurdicos so constitudos e mantidos
no sistema.
FABIANA DEL PADRE TOM, em elaborado estudo
sobre a prova, realizado dentro dos moldes da corrente com a
qual trabalhamos, discorre acerca da ambiguidade do termo e
seus mais diversos significados. Para fins deste trabalho, adotamos o conceito de prova como fato, ou seja, um fato jurdico
(em sentido amplo), cuja funo consiste em convencer o destinatrio acerca da veracidade da argumentao de determinado sujeito, levando composio do fato jurdico em sentido
estrito457. Neste sentido, a prova sempre um fato que afirma
ou infirma outro fato, um meta-fato (na terminologia empregada pela autora), isto , um enunciado factual que tem como
objeto outro enunciado factual.
O objeto da prova so os fatos alegados, nunca os eventos.
Estes, enquanto acontecimentos do mundo fenomnico, s so
conhecidos por meio de uma linguagem. Assim, um enunciado
lingustico s pode se referir a outro enunciado lingustico,
porque no h relao entre os signos e as coisas s quais eles
se referem, mas apenas entre signos.
A prova sempre do fato que afirma ou nega o evento,
atestando-o quando compatvel ou negando-o quando incompatvel. Se no houver o fato alegado, no h o que se provar.
Como enfatiza FRANCESCO CARNELUTTI: as afirmaes
sobre os acontecimentos no so conhecidas, mas comprovadas, enquanto os acontecimentos no se comprovam, mas se
conhecem458. Nestes termos, a verdade do fato alegado no
457. Prova do direito tributrio, p. 71.
458. A prova civil, p. 68.
558
corresponde identidade entre o enunciado que o materializa

e o acontecimento percebido no mundo da experincia, mas
compatibilidade entre tal enunciado e aqueles denominados
de prova.
Enquanto fato, a prova um enunciado lingustico e,
portanto, a ela podem ser aplicadas as categorias da semitica
de objeto dinmico e objeto imediato. O fato que se deseja
provar (fato alegado) o objeto dinmico da prova, que se
constitui como objeto imediato ao represent-lo parcialmente.
O fato alegado, por sua vez, o objeto imediato, em relao ao
evento, que aparece na condio de objeto dinmico. Resumindo, a prova signo do fato alegado e este signo do evento.
Nota-se que tudo a que o direito tem acesso para constituir o
fato jurdico so signos do evento. neste sentido, que a linguagem das provas o nico modo pelo qual os fatos do mundo social so passveis de serem juridicizados
Nenhum acontecimento ingressa nos autos para afirmar
ou infirmar o fato alegado. Tudo o que o aplicador tem a sua
frente um conjunto de signos. E a constituio do fato jurdico (em sentido estrito) feita mediante a interpretao, valorao e articulao destes signos. O que entra para os autos,
no o acontecimento concreto na sua interminvel multiplicidade, como bem diz PAULO DE BARROS CARVALHO459,
so os fatos formulados pelas partes e estes so os objetos das
provas.
No processo de aplicao do direito, uma das partes produz uma alegao fato jurdico em sentido amplo (enunciado
lingustico), cujo reconhecimento produz o efeito de motivar o
procedimento de positivao. A parte contrria, ao se defender
produz outra alegao fato jurdico em sentido amplo (enunciado lingustico), que instaura o contraditrio no processo,
requerendo que esta prevalea em relao quela produzida
primeiramente. As provas referem-se aos fatos alegados pelas
459. Teoria da prova e o fato jurdico tributrio. Apostila do programa de ps-graduao em direito (mestrado e doutorado) da USP e da PUC/SP.
559
partes. Em nenhum momento o acontecimento concreto aparece nos autos. Apesar dos meios de prova admitidos juridicamente serem dos mais variados, todos no passam de signos,
que representam aspectos do evento, mas que jamais tm o
condo de traz-lo ou reconstitu-lo integralmente no processo.
A eficcia probatria exige que, primeiramente, se alegue
o fato, para depois comprov-lo com o emprego das provas. As
alegaes das partes (constantes da petio inicial e da contestao) e s provas que as afirmam ou infirmam, constituem a
nica realidade que o aplicador tem como base para produzir
a norma individual e concreta resolutiva do conflito, que constitui o fato jurdico (em sentido estrito) e a relao jurdica dele
decorrente.
Com base no que foi dito at aqui, especificando nossas
ilustraes sobre a incidncia, temos a seguinte perspectiva da
aplicao do direito:
PLANO DO
DEVER-SER
FJ
Provas
Fatos alegados
PLANO DO
SER
Linguagem jurdica III
Sa
Sp
Linguagem
jurdica II
Linguagem
jurdica I
#
Fato social
Linguagem
jurdica IV
Linguagem
social
Relao social
Explicando: temos um fato (#) constitudo pela linguagem

social (plano do ser) que se enquadra a extenso do conceito
560
da hiptese de incidncia de uma norma jurdica. O aplicador

do direito tem acesso a este fato mediante outra linguagem,
produzida nos moldes prescritos pelo direito (plano do dever-ser): a linguagem dos fatos alegados (linguagem jurdica I).
Tal linguagem se legitima e se sustenta noutra linguagem,
tambm produzida nos moldes prescritos pelo sistema jurdico:
as provas (linguagem jurdica II). Com base nestas duas linguagens o aplicador, verificando que o fato relatado se enquadra no conceito da hiptese (H) de uma norma jurdica (linguagem III), realiza a subsuno e produz outra linguagem, denotativa daquela (linguagem jurdica IV) e constitutiva do fato
jurdico (Fj) e da relao jurdica (Sa P Sp). Tal linguagem
projeta-se sobre o campo da realidade social (plano do ser),
instaurando relaes entre sujeitos ( ).
Nota-se que o aplicador no tem contato com a realidade
do evento (linguagem social), s com a linguagem jurdica.
unicamente com base nela que o processo de positivao se
realiza. Neste sentido, no h que se falar na existncia de uma
relao de veridicidade entre o fato jurdico e o evento, mas
unicamente entre o fato jurdico e as provas admitidas.
Como explica FABIANA DEL PADRE TOM, na dinmica da aplicao do direito, tem-se que: se um fato alegado
afirmado pelas provas, ento deve ser a constituio do fato
jurdico. Em termos formais:
[Fa . (F1 . F2 . F3 . ... Fn)] Fj460
O conjunto de diversos fatos (F1 . F2 . F3 . ... Fn), produzidos nos moldes e no tempo prescrito pelo direito, conjuntamente considerados, leva a concluso de que o fato alegado
(Fa) verdadeiro, o que autoriza juridicamente a constituio
do fato jurdico em sentido estrito (Fj). Nestes termos, a prova
460. Fa indica o fato alegado; (F1 . F2 . F3 . ... Fn) representam um nmero
finito de fatos (provas); e Fj o fato que se pretende constituir por meio das
provas; (.) o conectivo conjuntor e () o implicacional (A prova no direito
tributrio, p. 183).
561
o instrumento de que dispe o direito para constituir a verdade no processo de positivao. No obstante sua funo
seja persuasiva com relao ao fato alegado, a tarefa de convencer o julgador visa a atingir determinada finalidade,
orientada constituio ou desconstituio do fato jurdico
em sentido estrito461.
Como j mencionado, quando tratamos da interpretao
do fato (no captulo anterior sobre interpretao e aplicao
do direito), ainda que os eventos possam ser expressos por
diversas formas de linguagem, s podem ser utilizadas, para a
afirmao ou negao do fato alegado, as verses produzidas
na forma imposta pelo ordenamento, isto , pela denominada
linguagem das provas admitidas pelo direito. O sistema prescreve o procedimento probatrio, determinando os prazos, os
meios de apresentao dos fatos-prova e como estes devem ser
produzidos. As provas apresentadas em desacordo com tal
procedimento, ou produzidas por meio ilcito, no se configuraram como aptas para afirmarem ou negarem os fatos alegados e, consequentemente, no servem como elementos para a
constituio do fato jurdico, por mais que atestem os fatos
alegados. Neste sentido, que EURICO MARCOS DINIZ DE
SANTI enuncia ser o fato jurdico o fato juridicamente
provado462.
A verdade do fato alegado aferida juridicamente de
acordo com a compatibilidade entre o enunciado que o constitui e os enunciados probatrios, que afirmam ou negam tal
fato. Nota-se que tudo um jogo de linguagens articuladas de
acordo com as regras impostas pelo sistema. Da mesma forma
que o direito determina o procedimento probatrio, prescreve
como deve ser a constituio do fato alegado e de sua contestao (fato contra-alegado) e os momentos em que tais elementos devem ser produzidos. A constituio do fato jurdico depende to somente da manipulao destas linguagens. neste
562
sentido que pondera PAULO DE BARROS CARVALHO serem,

as provas, tcnicas que o direito elegeu para articular os
enunciados fticos com os quais opera463. O sucesso na constituio do fato jurdico e na instaurao de direitos e deveres
correlatos pretendidos pelas partes de um litgio, depende do
conhecimento da linguagem da articulao das provas e dos
fatos alegados. Aqueles que dominam esta tcnica imperam na
aplicao do direito. Por esta razo, enfatiza JEREMAS BENTHAM ser a arte do processo no outra coisa, seno a arte de
administrar as provas464.
7. TEORIA DA LEGITIMAO PELO PROCEDIMENTO

E A RELAO ENTRE VERDADE E FATO JURDICO
Todo fato jurdico constitudo com base em enunciados
descritivos, que se referem a um acontecimento, verificado nos
moldes da hiptese de incidncia de uma norma jurdica. A
linguagem que o constitui prescritiva, de modo que, a ela no
se aplicam os valores vlido e no-vlido. Neste sentido, poder-se-ia indagar sobre a existncia de uma relao entre verdade
e fato jurdico, j que a linguagem que o constitui no se submete aos critrios de verdade e falsidade?
Primeiramente, deve-se reforar que nenhuma manifestao de linguagem exerce uma nica funo. H sempre uma
funo dominante, que no caso do direito positivo a prescritiva, mas esta, no afasta a existncia de outras, como destaca
IRVING M. COPI465. Muito embora as normas individuais e
concretas configurem enunciados prescritivos e, portanto,
sujeitos aos valores vlido e no-vlido, sua proposio antecedente (fato jurdico) produzida em conformidade com
enunciados descritivos, os quais se submetem aos valores de
verdade e falsidade. Apesar da prova ser um fato jurdico (em
464. Tratados de las pruebas judiciales, p. 4.
465. Introduo lgica, p. 21.
563
sentido amplo), porque constituda nos termos prescritos pelo

direito, para ter o condo de atestar o fato alegado e, portanto,
produzir os efeitos que lhe so prprios, ela deve passar pela
valorao do juiz, que lhe atribui um sinal positivo se, em seu
contexto analtico, ela afirmar o fato alegado, ou um sinal negativo se o infirmar. O juiz no s delibera sobre a legitimidade
do processo probatrio, mas tambm decide sobre a veracidade do fato alegado. O fato constitudo como jurdico no antecedente da norma individual e concreta expedida pelo juiz na
resoluo do conflito, aquele por ele considerado como verdadeiro, mediante as provas apreciadas. Neste sentido, a relao entre a verdade e fato jurdico estabelecida mediante as
provas do processo, pois, como afirma MARIA RITA FERRAGUT, ao direito somente possvel conhecer a verdade por
meio das provas466.
O fato jurdico, esclarece FABIANA DEL PADRE TOM,
por integrar o sistema do direito positivo, vlido ou no-vlido, mas tendo em vista a necessidade de essa espcie de
enunciado ser proferida em consonncia com eventos supostamente verificados, imprescindvel sua articulao com a
teoria das provas, mediante as quais apreciada sua
veracidade467. Assim, a verdade do fato jurdico no descoberta, mas criada dentro do sistema. As provas constituem
os fatos jurdicos e com eles a verdade jurdica sobre os eventos.
O exemplo do homicdio trazido por PAULO DE BARROS
CARVALHO espelha bem essa ideia. Nas palavras do autor:
No suficiente que ocorra um homicdio. Mister se faz que
possamos cont-lo em linguagem jurdica, isto , que venhamos
a descrev-lo consoante as provas em direito admitidas. Se no
pudermos faz-lo, por mais evidente que tenha sido o acontecimento, no desencadear os efeitos jurdicos a ele atribudos.
E, nessa linha de pensamento, sendo suficiente para o reconhecimento jurdico a linguagem que certifica o evento, pode
564
dar-se, tambm, que no tenha ocorrido o crime (evento).

Todavia, se as provas requeridas o indicarem, para o direito
estar constitudo468. Tal exemplo alude constituio do fato
jurdico penal, mas pode ser aplicado em termos gerais, para
a construo de qualquer fato jurdico, solidificando a afirmao de que a linguagem das provas constitui a verdade do fato
para o direito.
Para falar da relao entre a verdade e o fato jurdico,
necessrio, primeiro, fixar um conceito de verdade. Como j
abordamos no incio do trabalho, a verdade metafsica, ou
seja, abrange questes que no podem ser solucionadas pela
experincia. Todos falam em nome da verdade e no h meios
experimentais de saber quem realmente diz a verdade.
Dentre as teorias existentes, que se voltam ao conhecimento da verdade, trabalhamos com a da verdade lgica,
aquela em nome da qual se fala, pressuposto lgico do discurso comunicativo. Sempre que algum transmite uma mensagem descritiva, o faz em nome de uma verdade que se pretende seja aceita dentro de uma comunidade de discurso. Sem tal
pretenso, a informao perde o sentido dentro do contexto
comunicacional. Neste sentido, a verdade criada pelo ser
humano no interior de um dado sistema, para dar sustentabilidade ao discurso deste sistema. Um fato verdadeiro quando
de acordo com uma interpretao aceita pelo sistema. Nestes
termos, os enunciados verdadeiros apenas dizem o que uma
coisa para determinado conjunto de enunciados, com os quais
se relaciona sistematicamente, no dizem como ela para todos
os sistemas. Isto faz com que a verdade seja sempre relativa,
dependendo do discurso em que se insere.
Transpondo tais colocaes para o estudo dos enunciados
factuais do direito positivo, podemos dizer que a verdade do fato
jurdico no corresponde verdade do fato social. Primeiro,
porque ambos se encontram em sistemas diferentes. Segundo
565
porque, como j mencionamos, a verdade no se d pela relao entre as palavras e as coisas (verdade por correspondncia),
mas pela relao entre linguagens. Partindo do pressuposto de
que o conhecimento se d unicamente por meio de um conjunto articulado de signos, no existe verdade por correspondncia, verificada entre o signo e o objeto que ele representa,
porque este nada mais do que outro signo. A verdade, assim,
corresponde compatibilidade entre enunciados do mesmo
sistema e no identidade entre um dado enunciado e o mundo da experincia. Neste sentido, a verdade juridicamente
estabelecida no depende da correspondncia entre o fato
jurdico e o evento, embora em nome desta correspondncia
sejam constitudos os enunciados do sistema, dado ser esta
uma necessidade do discurso jurdico. O direito to s toma
como verdicas, para constituio dos fatos jurdicos, as ocorrncias verificadas no tempo e na forma por ele prescritos.
Isto se deve quilo que denominamos de princpio da
autorreferncia do discurso, em nome do qual a linguagem
vista como no tendo outro fundamento alm de si mesma, no
havendo elementos externos aos signos (eventos, objetos coisas,
pessoas) que possam garanti-la ou legitim-la, o que se aplica
com perfeio ao sistema jurdico.
Os acontecimentos nada dizem para o sistema do direito
positivo, a linguagem prpria deste sistema que os constitui
e os desconstitui como fatos jurdicos. Os enunciados factuais
do direito no reconstituem os eventos, mesmo porque estes
se perdem no espao e no tempo passado. Eles, por serem
autossuficientes, constituem o fato, ou seja, criam-no para o
sistema. Criar, aqui, entende-se no sentido de inovar. A linguagem jurdica institui um fato nico e autnomo, que passa
a existir dentro do direito, independente de qualquer outro e
que nunca ser repetido. Nestes termos, pontua FABIANA
DEL PADRE TOM: Conquanto a linguagem fale em nome
de um evento, dada a sua autorreferncia possvel que, mesmo no tendo ocorrido certo acontecimento, este venha a ser
reconhecido pela linguagem. Neste caso, teremos um fato sem
566
efetiva correlao com o evento (embora o fato tenha existncia exatamente por certificar um evento)469.
Atentos distncia que separa o fato jurdico do evento,
alguns autores trabalham com as expresses: (i) verdade material, para referirem-se verdade por correspondncia,
aferida de enunciados que guardam correlao com acontecimentos da experincia; e (ii) verdade formal para denotarem
a verdade constituda mediante coerncia lgica dentro de um
sistema lingustico.
TREK MOYSS MOUSSALLEM faz uma crtica a tal
classificao, pois, segundo o autor, considerando o carter
autorreferente da linguagem, toda verdade passaria a ser formal, devido ao fato de apenas ser verificada dentro de um
sistema lingustico470. Deste modo, preferimos utilizar as expresses verdade jurdica para referirmo-nos verdade
constituda dentro do sistema jurdico e verdade material,
para denotarmos a verdade produzida fora do sistema jurdico,
referente aos fatos sociais (aos quais os fatos jurdicos fazem
referncia), e aferida pela articulao de signos no pertencentes ao direito positivo.
No direito, toda verdade jurdica. A verdade material, como
bem explica EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, to apenas
um princpio, um diretivo conduta da autoridade, que orienta o
ato de aplicao do direito471. Os fatos jurdicos so constitudos no interior do sistema e se submetem verdade jurdica,
embora sejam produzidos em nome de uma verdade material.
Concebendo o direito positivo como o conjunto de normas
construdas a partir de documentos jurdicos, no se pode entender que um fato pertena ao direito se ainda no objetivado
por um ato de aplicao que o traduza no antecedente de uma
norma individual e concreta. Assim, havendo qualquer distoro entre a verso constituda por este ato de aplicao e a
469. A prova no direito tributrio, p. 19-20.
470. Fontes do direito, p. 39-40.
567
materialidade desse fato, o que prevalece juridicamente o

contedo objetivado na regra.
De acordo com a teoria da legitimao pelo procedimento, o que legitima uma linguagem sua forma de produo.
Nestes termos, um fato jurdico verdadeiro ou falso, conforme
tenha, ou no, sido observadas as regras prescritas juridicamente para sua constituio (que determinam os sujeitos
competentes e o procedimento prprio). A veracidade do fato
jurdico depende unicamente do procedimento realizado para
sua produo e criada, pelo aplicador, dentro do sistema. O
que se obtm em qualquer processo de positivao do direito
a verdade lgica, alcanada em conformidade com as regras
de produo do fato jurdico. Havendo construo de linguagem prpria, na forma como o direito preceitua, o fato dar-se- por juridicamente verificado e, portanto, verdadeiro472. Em
suma, a verdade do fato jurdico posta pelo ordenamento e
s existe dentro dele, no fora e nem antes.
8. TEMPO E LOCAL DO FATO X TEMPO E LOCAL NO

FATO
O tempo e o espao permeiam o jurdico, esto nos seus
suportes fsicos (Constituio Federal, leis, sentenas, resolues, atos administrativos, etc.), nos enunciados normativos das hipteses de incidncia e dos fatos jurdicos, no
exerccio da competncia, na validade, na vigncia e eficcia
das normas, ou seja, no direito dinmico e no direito esttico. Mas, com relao aos fatos jurdicos, devemos separar,
com bastante nitidez os marcos temporal e espacial em que
o fato se concretiza e as coordenadas de tempo e espao em
que o fato produzido. PAULO DE BARROS CARVALHO
fala, assim, em: (i) tempo e lugar do fato; e (ii) tempo e lugar
no fato473.
472. FABIANA DEL PADRE TOM, A prova no direito tributrio, p. 25.
568
O tempo do fato o instante em que o enunciado denotativo da hiptese normativa ingressa no ordenamento jurdico. o momento em que o fato constitudo juridicamente.
Geralmente, no processo de positivao, isso se d com a notificao das partes. O tempo no fato, por sua vez, o instante
a que alude o enunciado factual juridicamente constitudo.
o momento descrito como aquele em que o evento se realizou.
Nesta mesma linha de raciocnio, o lugar do fato aquele onde
o enunciado protocolar do fato jurdico produzido. E, o lugar
no fato o ponto no espao a que alude o enunciado factual,
ou seja, o local descrito como aquele onde o evento se realizou.
Vejamos a ilustrao abaixo:
H
(Se for proprietrio de bem imvel no permetro urbano do
Municpio de So Paulo-SP, no dia 01 de cada ano)
FJ
(Dado ser proprietrio do imvel x , localizado na Al. Santos, 1382, So
Paulo-SP, em 01/01/06)
Aplicao
#
Fato social (Joo proprietrio do imvel x, com inmeras
caractersticas, localizado na Al. Santos, 1382, em So
Paulo-SP)
Realizada na Secretaria da Fazenda Municipal de So Paulo em 04/02/2006
Explicando: Temos que, no processo de aplicao, o

agente competente ( ), com base no enunciado conotativo da
hiptese de incidncia (representada pelo retngulo de cima
H) e na interpretao alcanada com a linguagem das provas,
produz uma norma individual e concreta, dando conta da
ocorrncia de um evento, ao constituir, em seu antecedente o
enunciado protocolar, denotativo do fato jurdico (representado pelo retngulo do meio FJ). Todo este processo acontece
569
dentro de certas coordenadas de espao e de tempo, que so

denominadas de tempo e lugar do fato (no exemplo acima:
Secretaria Municipal de So Paulo e 04/02/06). Em contrapartida, o enunciado factual produzido contm elementos de espao e de tempo, pois referente a um acontecimento, identificado num determinado ponto da linha espao-temporal, que
so denominados de tempo e lugar no fato (no exemplo acima:
Al. Santos, 1382, So Paulo-SP e 01/01/2006). Em suma: o tempo e o lugar do fato esto relacionados ao processo de aplicao
do direito e constituio do fato jurdico, enquanto o tempo e
o lugar no fato referem-se ao evento.
O tempo e o lugar do fato dizem respeito enunciao,
ou seja, ao processo de produo do enunciado factual, realizado por agente competente e podem ser identificados, enquanto diticos da enunciao, na enunciao-enunciada, isto
, nas marcas do processo presentes no veculo que introduz
o fato jurdico no sistema (ato administrativo, sentena, acrdo, etc.). J o tempo e o lugar no fato referem-se s coordenadas do acontecimento descrito na hiptese normativa, estampada na descrio do enunciado protocolar produzido e so
encontradas no prprio enunciado. Esta a distino estabelecida por TREK MOYSS MOUSSALLEM. Em suas palavras: estabelece-se dois tempos: o do momento da enunciao
e o momento do acontecimento. Este estampado no enunciado-enunciado, aquele na enunciao-enunciada474.
A importncia desta distino, em termos prticos, revela-se para determinar a legislao aplicvel. O tempo do fato,
como ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, vai ser o
ponto de referncia para a aplicao do direito posto e os atos
relativos estruturao formal dos enunciados jurdicos sero
governados pela legislao que estiver em vigor no momento
da sua realizao475. Por outro lado, a legislao aplicvel ao
tempo no fato, presente no enunciado protocolar denotativo
570
de hiptese e declaratrio do evento, ser a vigente na data

a que o fato se refere, ou seja, na data do evento. Isto se justifica porque o tempo do fato identifica o momento do procedimento de constituio do fato jurdico, que presente. J o
tempo no fato denota o momento da ocorrncia do evento,
que passado. Ao tempo do fato aplicam-se normas de carter processual, enquanto que ao tempo no fato norma de
natureza material.
Embora sempre anterior, o tempo no fato s aparece
depois do tempo do fato. Isto porque, para que exista juridicamente o enunciado factual denotativo da hiptese e declaratrio do evento, faz-se necessrio que este seja constitudo mediante um processo de aplicao, realizado sobre certas coordenadas de tempo e espao. Refora-se aqui a afirmao segundo a qual o tempo e espao no fato no dizem respeito ao
evento, mas a elementos presentes no fato jurdico, pois tanto
o marco temporal quanto o espacial s so determinados para
o sistema mediante a produo de uma linguagem competente. Antes desta linguagem, como j fixado, nenhum fato
existe para o direito. O tempo e o espao no fato referem-se
ao contedo do enunciado do fato jurdico, ou seja, aquele
devidamente constitudo pela linguagem do direito. por
isso que s temos acesso a estes elementos depois de produzido o fato jurdico.
O mesmo se aplica para o tempo e local do fato se o considerarmos como enunciado factual sintaticamente posicionado no antecedente da norma veculo introdutor. s com a
constituio da linguagem jurdica que temos acesso a tais
coordenadas, presentes na enunciao-enunciada do texto
produzido, de modo que, elas tambm se constituem como
elementos do enunciado factual (tempo e lugar no fato jurdico
da enunciao).
compreenso da dualidade tempo e lugar do fato e
tempo e lugar no fato, aplica-se a diferenciao entre processo
e produto. Tempo e lugar do fato dizem respeito ao processo,
571
enquanto tempo e lugar no fato dizem respeito ao contedo

produzido. O tempo no fato refere-se ao momento consumativo de um acontecimento passado que motiva o processo de
produo do enunciado que o descreve. Embora, cronologicamente o processo venha antes do produto, este sempre vai se
referir a uma ocorrncia passada, anterior ao processo. Assim,
ainda que bem prximos, os dois tempos (do fato / processo e
no fato / contedo do produto) jamais so os mesmos. Isto no
se aplica, no entanto, s coordenadas de espao do fato e no
fato. O local da constituio do fato jurdico, onde se realiza o
processo de positivao do direito, pode muito bem ser o mesmo da verificao do evento a qual tal fato se refere.
9. ERRO DE FATO E ERRO DE DIREITO

Analisando o direito como corpo de linguagem, PAULO
DE BARROS CARVALHO apresenta uma soluo simples, mas
muito bem elaborada, para a delicada questo do erro de fato e
do erro de direito. Segundo o autor, visto o fato na sua contextura de linguagem, o erro de fato seria um problema de utilizao inadequada das tcnicas lingusticas de certificao do
evento, verificado quando o enunciado factual no correspondesse s provas produzidas, enquanto o erro de direito seria
um problema de subsuno, causado quando o enunciado protocolar constitudo como fato jurdico buscasse fundamento
numa norma, quando na verdade deveria buscar em outra476. O
erro de fato um engano com relao aos recursos de linguagem utilizados para a produo do fato jurdico, relativo s
provas; aparece quando da releitura dos enunciados probatrios,
nova situao jurdica, diferente daquela descrita pelo fato jurdico, percebida. J o erro de direito uma confuso com
relao norma aplicada. verificado quando, aps a produo
da norma individual e concreta constata-se que a norma aplicada no deveria ser aquela, mas outra.
572
Considerando o processo de aplicao do direito, mas

especificamente seu aspecto pragmtico, tanto o erro de fato,
quanto o de direito so equvocos de interpretao. No erro de
fato, o aplicador confunde-se na construo do sentido dos
suportes fsicos probatrios constantes do processo. No erro
de direito ele se engana na construo da norma jurdica geral
e abstrata, ou seja, o equvoco ocorre na interpretao dos
textos jurdico-positivos. Por tratarem de problemas na interpretao, os erros de fato e de direito s so possveis de serem
constatados depois da produo da norma individual e concreta, quando as interpretaes do fato e do direito so positivadas,
ou seja, tornam-se autnticas. Tais colocaes so melhores
explicadas no grfico abaixo, que demonstra o processo de
aplicao do direito, visto pelo ngulo pragmtico:
Erro de direito
Lei
Aplicador
Norma geral e abstrata aplicada
Interpretao
Produo
Provas
FJ
RJ
Norma individual e concreta
Erro de fato
Explicando: o aplicador, com base nos enunciados jurdicos positivos (Lei ), constri em sua mente, mediante o
processo denominado de interpretao a norma jurdica a ser
aplicada (norma geral e abstrata representada pelo retngulo de cima), e com base na linguagem das provas e nos fatos
alegados constantes dos autos (Provas ), o enunciado factual
que se subsome ao conceito da hiptese da norma jurdica
produzida (norma individual e concreta representada pelo
573
retngulo de baixo). O erro de direito um desajuste entre os

enunciados prescritivos da lei e a norma construda pelo
aplicador, enquanto o erro de fato uma inadequao entre
os enunciados probatrios e a linguagem da norma individual
e concreta.
Um exemplo melhor esclarece essa distino: Imaginemos que o aplicador, diante das provas constantes nos autos
de que A matou C, constitui o fato jurdico descrevendo que B
matou C, h um erro de fato. Agora imaginemos que ao fixar
a pena ele extrapole o limite legal prescrito na legislao, h
um erro de direito.
Ressaltamos que o erro de fato, apesar do nome assim
especificar, no se condiciona to somente ao enunciado do
fato jurdico, antecedente da norma individual e concreta produzida pelo aplicador, mas norma como um todo. Se, por
exemplo, houver um erro na constituio dos sujeitos da relao, instituda no consequente da norma individual e concreta,
em razo de um descuido na interpretao das provas do processo, este erro de fato e no de direito.
Devemos ter em mente que ambos os erros constituem-se
como desajustes entre enunciados. O erro de direito consiste
na distoro entre os enunciados da norma individual e concreta (fato jurdico e relao jurdica) e os enunciados conotativos da norma geral e abstrata que deveria ser aplicada. O erro
de fato caracteriza-se por desajuste interno na formao dos
enunciados factuais do fato jurdico, ou da relao jurdica
decorrente de um problema relativo interpretao das provas.
H, assim, uma distoro entre o enunciado do fato jurdico e
os enunciados probatrios. Vale ressaltar que o erro de fato
no se trata da incompatibilidade entre o fato jurdico (ou a
relao jurdica) e o evento, mas da no correspondncia entre
linguagens do sistema: a linguagem das provas e aquela que
constitui a norma individual e concreta.
No erro de fato, temos um desajuste que interno ao
fato (enunciado). J no erro de direito o desajuste externo.
574
Tomando como base a norma individual e concreta produzida, o

erro de fato intranormativo e o erro de direito extranormativo.
10. A FALSA INTERDISCIPLINARIDADE DO FATO

JURDICO
Muitos juristas investem em anlises econmicas, polticas, ticas, histricas, da realidade tida como fato jurdico,
alegando sua intradisciplinaridade. Principalmente na seara
do Direito Tributrio muito comum encontrarmos autores
que atribuem aos fatos ensejadores de obrigaes e deveres
tributrios, carter econmico, como se o direito tomasse emprestado fatos da economia para implementar os efeitos prescritivos que lhes so prprios. AMILCAR DE ARAJO FALCO,
por exemplo, um destes autores, que qualifica o fato jurdico
tributrio de fato jurdico de contedo econmico ou mesmo
de fato econmico de relevncia jurdica, revelando a confuso metodolgica que ALFREDO AUGUSTO BECKER criticamente denominou de mancebia irregular477.
Considerando o direito como um corpo de linguagem que
se estrutura na forma de sistema autnomo, cujos elementos
so normas jurdicas expressas mediante proposies hipotticas-condicionais, no h possibilidade lgica de um fato que
no pertena a este corpo de linguagem, nele propagar efeitos.
O fato capaz de implicar a consequncia prescrita numa norma
jurdica ser to somente o fato jurdico, enunciado antecedente de uma norma individual e concreta, nenhum outro mais.
Mesmo porque, a partir deste dado que se separa o jurdico
do no jurdico.
Uma das caractersticas do direito positivo sua homogeneidade sinttica. O sistema determina o que jurdico ou no,
elegendo uma forma lingustica especfica para constituir seus
fatos, expressa num cdigo que s dele, qual denominamos
477. Teoria geral do direito tributrio, passim.
575
de linguagem competente. Tal linguagem cria uma realidade

nica que no se confunde com qualquer outra: a realidade
jurdica. Um acontecimento relatado em linguagem competente um fato jurdico e produz efeitos no sistema do direito
positivo, porque se constitui como antecedente de uma norma
individual e concreta. Qualquer outro fato, no constitudo no
cdigo prprio deste sistema, no tem o condo de nele produzir efeitos e, portanto, no pode ser qualificado de jurdico.
Isto no acontece s com o direito positivo, mas com qualquer
outro sistema, cada um tem a sua linguagem prpria e os critrios para constituio de seus elementos. Nestes termos, no
existe um fato econmico capaz de desencadear consequncias
jurdicas, apenas econmicas, da mesma forma um fato jurdico no capaz de propagar efeitos polticos, econmicos, contbeis, antropolgicos, somente jurdicos.
Anota PAULO DE BARROS CARVALHO, em artigo escrito memria de ALFREDO AUGUSTO BECKER, que o
direito no pede emprestado conceitos de fatos de outras disciplinas. Ele mesmo constri sua realidade, seu objeto, suas
categorias e unidades de significao478. E, assim o faz, relatando os eventos do mundo social na linguagem que lhe
prpria. O que jurdico, jurdico, no econmico, poltico,
histrico, contbil, porque o critrio utilizado para separao
destes outros domnios do social em relao ao direito justamente a homogeneidade sinttica do universo jurdico. Neste
sentido, esclarece FABIANA DEL PADRE TOM: mesmo que
o sistema econmico (v.g.) influencie (semntica e pragmaticamente) o sistema jurdico, este no produzir atos comunicativos econmicos, mas sim jurdicos. A economia, passa informaes para o direito, que as submete ao seu filtro, e vai produzindo suas unidades479. Assim, s os fatos jurdicos so capazes de desencadear efeitos na ordem jurdica.
478. O absurdo da interpretao econmica do fato gerador Direito e sua
autonomia O paradoxo da interdisciplinaridade, p. 25.
576
Tendo em vista ser o fato um recorte lingustico sobre

certa base emprica. De um mesmo fato social pode-se construir
um fato jurdico, contbil, poltico, econmico, ou histrico,
tudo sob a pendncia do corte que se quer promover daquele
evento. Um e outro, no entanto, so completamente diferentes.
Todos so construes de linguagem sobre um mesmo evento,
o que os diferencia a linguagem que os constitui. O fato jurdico, capaz de desencadear efeitos na ordem do direito posto
aquele inscrito como antecedente da norma individual e concreta dentro das regras sintticas ditadas pelo ordenamento e
de acordo com os limites semnticos delineados pela hiptese
de incidncia normativa, os demais representam unidades carentes de significao jurdica, que no pertencem ao sistema e
que, portanto, nele no so capazes de produzirem efeitos.
O grfico abaixo demonstra a constituio de vrios fatos
a partir da mesma realidade social, cada um deles autnomo
em relao ao outro.
Fato jurdico
Fato econmico
Fato poltico
#
Fato social
Explicando: o fato jurdico constitui-se em linguagem

jurdica, o econmico em linguagem econmica e o poltico em
linguagem poltica, e assim por diante. O fato jurdico, no tem
possibilidade ontolgica de interferir na poltica, na economia,
na religio, ou na histria de um pas, embora da mesma base
emprica a que faz referncia (fato social) possam ser construdos fatos capazes de atuar nos mais diversos sistemas: econmico (fato econmico), poltico (fato poltico), antropolgico
(fato antropolgico), tico (fato tico), histrico (fato histrico),
religioso (fato religioso) etc. No h um fato que possa ser
577
constitudo com todos os aspectos, capaz de produzir efeitos

em todos os sistemas, pois a separao dos caracteres econmicos, polticos, jurdicos, religiosos, suficiente para delimitar
cada um deles como objetos distintos.
Os fatos, como bem salienta LOURIVAL VILANOVA,
nada mais so do que elaboraes conceptuais, subproduto de
tcnicas de depurao de ideias seletivamente ordenadas480.
No caso dos fatos jurdicos, o direito determina tais tcnicas
de depurao traando limites de ordem semntica, quando
da definio conotativa constante nas hipteses de normas
jurdicas gerais e abstratas e de ordem sinttica, quando prescreve um procedimento de produo prprio (processo/competncia). No entanto, acompanhando a dualidade direito
positivo e cincia do direito, existem duas possibilidades de
cortes: (i) aquele realizado pelo aplicador no processo de positivao, que efetivamente constitui o fato jurdico; e (ii) aquele
realizado pelo jurista ao separar o fato relevante juridicamente como objeto cognoscitivo.
O critrio adotado no corte que qualifica o fato cognositivamente por ele constitudo. Se o critrio jurdico (como
a conotao de uma hiptese de incidncia normativa), o fato
ser jurdico. Assim, os fatos podem ser observados como jurdicos, econmicos, polticos, contbeis, histricos, etc., tudo
dependendo do critrio metodolgico empregado na realizao
do corte. O economista atribui uma interpretao econmica
ao fato, o contador o traduz contabilmente, o historiador o
recorta historicamente e o jurista, uma vez assumido o critrio
jurdico, fixa uma interpretao jurdica do fato. No entanto,
se o critrio utilizado for outro, camos na mancebia irregular
de ALFREDO AUGUSTO BECKER.
O conhecimento s possvel mediante abstrao do
objeto, que se d pela realizao de cortes metodolgicos na
realidade que nos perceptvel. Tais cortes constituem os ob480. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 104.
578
jetos do conhecimento, delimitando aquilo que chamamos de

disciplinas. O saber disciplinar, no entanto, leva o sujeito cognoscente busca da interdisciplinaridade, com o objetivo de
completar seu conhecimento. Como bem explica PAULO DE
BARROS CARVALHO, sem disciplinas no teremos as interdisciplinas, pois o prprio saber disciplinar, em funo do
princpio da intertextualidade, avana na direo de outros
setores do conhecimento, buscando a indispensvel complementariedade481. A realidade (evento), na sua multiplicidade
cognoscitiva intangvel enquanto recortes lingusticos no o
constituem como fatos. Feitos os recortes nascem as disciplinas,
que se referem ao mesmo domnio real (Direito, Economia,
Poltica, Histria, Antropologia, Contabilidade, etc.). Por terem
um referencial comum tais disciplinas em alguns aspectos se
entrecruzam, mas isto no descaracteriza a autonomia de cada
uma delas. Neste sentido, no h que se falar em anlise econmica do fato jurdico, pois este um recorte jurdico, mesmo
porque uma anlise econmica constitui o objeto analisado como
econmico. Fala-se, assim, na anlise de um fato econmico.
Apesar de sintaticamente fechado, o direito positivo,
possui abertura semntica, o que lhe permite qualquer tipo de
anlise, desde que realizada dentro dos critrios estabelecidos
pelo recorte metodolgico proposto. A tipificao de um crime
numa sentena, por exemplo, pode ser analisada sob vrios
enfoques (ex: cultural, poltico, econmico, antropolgico, histrico, psicolgico, etc), da mesma forma que um texto de lei,
um contrato, um ato administrativo e todos os demais veculos
jurdico-normativos. Mas para o jurista o que interessa unicamente o recorte jurdico.
Por retratar uma parcela de um fato social (a parcela
jurdica) e sobre esta realidade incidirem outras incises, nunca
haver um fato puramente jurdico, ou econmico, ou pol481. O absurdo da interpretao econmica do fato gerador Direito e sua
autonomia O paradoxo da interdisciplinaridade ( memria de Alfredo
Augusto Becker), p. 8.
579
tico (considerando seu aspecto semntico). O que existe so

recortes de linguagem. O jurista promove um recorte jurdico, isto no impede, contudo, que o economista, tomando
a mesma base objetiva (fato social), ou sob o prprio fato
jurdico, realize uma inciso econmica e que o contador
faa uma delimitao contbil. A pureza do fato, assim,
delimitada pelos critrios do recorte e cada inciso produz
um novo objeto.
11. FATOS JURDICOS LCITOS E ILCITOS

Alguns captulos acima, quando tratamos da classificao
das normas jurdicas, distinguimos duas espcies de normas:
(i) dispositivas e (ii) derivadas, com base na relao de coordenao estabelecida entre elas pelo legislador. Chamamos de
derivadas, as normas cuja hiptese pressupe uma prescrio
contida em outra norma e de dispositivas aquelas que prescrevem condutas tomadas como relevantes pelas normas derivadas. Dentre as normas derivadas, separamos, levando em
conta a valorao positiva ou negativa do legislador, as: (a)
normas derivadas no-punitivas, que valoram positivamente
a conduta prescrita na norma que lhe dispositiva; e (b) normas
derivadas punitivas, que valoram negativamente a conduta
prescrita na norma que lhe dispositiva, descrevendo um fato
ilcito em seu antecedente.
Reside em tal classificao a distino entre o fato jurdico lcito e o fato jurdico ilcito. O primeiro construdo com
a positivao de normas dispositivas e derivadas no-punitivas,
o segundo com a positivao de normas derivadas punitivas.
Dizemos que um fato ilcito quando contrrio ao direito, isto
pressupe que outra norma (que lhe seja dispositiva) prescreva a conduta a ser contrariada. O fato ilcito se resume, assim,
num enunciado protocolar denotativo da hiptese de uma
norma derivada punitiva, que se refere a um acontecimento
contrrio ao prescrito por outra norma jurdica (dispositiva).
580
Ao adotarmos a concepo de que a incidncia normativa se equipara aplicao do direito, abandonamos a ideia de
que a propagao de efeitos jurdicos possa se dar com a verificao emprica do evento. Qualquer modificao de ordem
jurdica pressupe necessariamente a existncia de uma linguagem competente. No basta a verificao do evento,
preciso que este seja relatado em linguagem jurdica para que
enseje uma obrigao jurdica. Os direitos e deveres correlatos,
enquanto efeitos jurdicos, s passam a existir depois do ingresso de uma norma individual e concreta no sistema. Entender, no entanto, que a realizao do ilcito (descrito como hiptese de norma derivada-punitiva) depende da constituio
da obrigao prescrita no consequente da norma dispositiva,
um grande equvoco, porm muito frequente entre os crticos
da teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO.
Por vezes, nos deparamos com as seguintes colocaes:
(i) se juridicamente o sujeito s tem direito vida depois que
o seu nascimento constitudo em linguagem competente
(registro), ento se antes dele ser registrado algum o matar,
tal pessoa no cometer um homicdio porque a vtima ainda
no tinha direito vida; (ii) se a obrigao de pagar tributo s
constituda com o lanamento e este no foi realizado, o contribuinte que pagar com atraso no realiza o fato ilcito, pois o
dever dele pagar ainda no estava juridicamente constitudo;
(iii) Se o dever de parar num sinal vermelho no est constitudo juridicamente, aquele que avanar o sinal vermelho no
deveria pagar multa, vez que para o direito no tinha o dever de
parar, etc. A maioria das crticas vai de encontro ao equvoco de
que a realizao do ilcito, tido como fato contrrio ao direito,
pressupe a constituio dos direitos ou deveres prescritos no
consequente da norma dispositiva a serem descumpridos.
Como j ressalvamos, quando se adota um referencial
terico devemos segui-lo at o fim, tanto para critic-lo, quanto para referenci-lo. O que no se admite cientificamente a
confuso de referncias, que leva a um total desconhecimento
do objeto.
581
Partimos da premissa de que as normas so unidades

autnomas do sistema do direito positivo. Cada uma incide
independentemente de outra, basta que o fato descrito em seu
antecedente seja verificado. As relaes de coordenao e subordinao so estabelecidas pelo intrprete na compreenso
do sistema (plano S4). As normas derivadas punitivas descrevem, em suas hipteses, um acontecimento que se constitui na
no-realizao de uma conduta, que por sua vez encontra-se
prescrita no consequente de outra norma. A ocorrncia relevante para a incidncia das normas punitivas a verificao
da no-realizao desta conduta, no interessa se o direito a
constituiu, ou no, como obrigatria, mediante um ato de aplicao. Assim, o direito ou o dever, a ser descumprido no precisa estar individualizado, para que o evento ilcito se caracterize, mas necessrio que esteja previsto em termos gerais,
para ser assinalado como contrrio ao direito. O que interessa,
unicamente a descrio hipottica da norma punitiva, preenchidos todos seus critrios ela pode ser incidida.
No caso, por exemplo, do homicdio, em que o tipo penal
descreve: matar algum, para que a norma penal incida
necessrio a verificao de tal acontecimento. O ser algum, no
entanto, no pressupe o registro, este apenas responsvel
pela constituio da personalidade jurdica, enquanto a hiptese penal diz respeito personalidade fsica, de modo que, a
concretizao do evento, independe da pessoa ser registrada
juridicamente, ou no. No caso da multa tributria, a hiptese
de incidncia da norma derivada punitiva conota o fato de no
pagar o tributo, ou seja, de no entregar dinheiro aos cofres
pblicos no dia prescrito pela legislao. No preciso que o
crdito tributrio, enquanto elemento da relao jurdica, esteja constitudo, nem que o montante pecunirio seja determinado, para que o evento descrito se concretize. A hiptese da
norma sancionadora apenas requer que o sujeito que realizou
o fato imponvel no entregue dinheiro aos cofres pblicos no
dia determinado. Verificada tal ocorrncia h suporte fctico
para sua incidncia. Para a constituio jurdica da multa, no
entanto, pressupe-se a constituio do crdito tributrio.
582
Certamente que, para constituir o fato ilcito do no pagamento do tributo, o aplicador, no mesmo veculo introdutor
(auto de infrao) tambm constitui o fato jurdico tributrio
e instaura juridicamente a obrigao de pagar tributo. Como
os fatos jurdicos referem-se a eventos passados, declarando
tais ocorrncias, apesar de seus efeitos se projetarem para o
futuro, retroagem as datas dos eventos a que eles se referem.
Neste sentido, o direito constitui como devido o tributo desde
a data do evento tributrio e a multa desde o dia final do prazo
para pagamento do tributo.
No caso da multa de trnsito, a situao um pouco diferente, consideramos que, com a emisso da carteira nacional
de habilitao constitui-se o fato jurdico lcito ensejador dos
direitos e deveres inerentes ao trnsito. O dever de respeitar
o sinal vermelho j est constitudo a partir do momento em
que o condutor adquire a carteira de motorista. Apesar disso
no ser relevante para a incidncia da norma do ilcito de trnsito, cuja hiptese descreve a passagem em sinal vermelho.
Verificado o desrespeito ao semforo, j se tem suporte fctico
suficiente para a incidncia da norma.
Analisando sintaticamente, a distino entre fato jurdico lcito e o fato jurdico ilcito reside na valorao atribuda
pelo sistema proposio-antecedente das normas jurdicas.
Os fatos valorados positivamente caracterizam-se como lcitos,
ao passo que os valorados negativamente apresentam-se como
ilcitos. No h uma terceira possibilidade. No existe um fato
jurdico meio ilcito ou meio ilcito. Se jurdico, ou est valorado positivamente pelo sistema e, portanto, licito, ou est
valorado negativamente, constituindo-se como ilcito.
O lcito e o ilcito so valoraes (positiva/negativa) do
fato jurdico atribudas pelo sistema e s existem dentro dele.
No h ilcito fora do direito, esta uma atribuio do sistema,
determinada por seu cdigo, mediante o qual ele recolhe as
informaes de seu ambiente. Cada subsistema do social,
processa suas informaes internas por meio de um cdigo
prprio que, no caso do direito positivo, o do lcito/ilcito. Ao
583
adotar este cdigo o sistema jurdico distingue-se das demais

comunicaes sociais, garantindo seu fechamento sinttico e
sua autonomia.
Questes:
1. Diferencie: (i) evento; (ii) fato; e (iii) fato jurdico. D exemplos.
2. Por que a expresso fato gerador ambgua?
3. correto dizer que a hiptese contm o fato jurdico?
4. Como se constitui o fato jurdico? possvel falar na existncia de fato jurdico sem uma linguagem jurdica? Justifique.
5. Por que o fato jurdico sempre intersubjetivo?
6. Diferencie: (i) objeto imediato; e (ii) objeto dinmico. Como
tais categorias podem ser aplicadas no estudo do fato jurdico?
7. Em que se constitui a experincia colateral jurdica e a no
jurdica? Qual sua importncia para a constituio do fato
jurdico?
8. Por que o fato jurdico autnomo em relao ao evento?
9. Qual a importncia de uma teoria das provas para a constituio do fato jurdico?
10. Como aferida a verdade do fato jurdico?
11. Que verdade material e formal para o direito? Tal separao se justifica?
12. Explique: (i) tempo e local do fato; e (ii) tempo e local no
fato.
13. Em 2008, Maria Ceclia matou seu marido Joo Ricardo, na
presena de seu amante Emanuel. No entanto, Emanuel confessou o crime e, em 2010, ao final do processo judicial, foi
condenado pena de 10 anos de recluso. (i) Identifique
evento e fato jurdico. (ii) Qual destes acontecimentos
584
juridicamente relevante? (iii) Trata-se de erro de fato ou de

direito? Estabelea a diferena entre esses dois conceitos.
14. Pode-se dizer que o fato jurdico tem um aspecto econmico ou poltico? Justifique.
15. Em que se constitui a ilicitude do fato jurdico?
16. Comente a seguinte assertiva: se juridicamente o sujeito s
tem direito vida depois que seu nascimento constitudo em
linguagem competente (registro), ento se antes de ele ser registrado algum o matar, tal pessoa no cometer um homicdio
porque a vtima ainda no tinha direito vida.
585
Captulo XIV
TEORIA DA RELAO JURDICA
SUMRIO: 1. Relao jurdica no contexto do
direito; 2. Falcia da relao jurdica efectual; 3.
Teoria das Relaes; 4. Relao jurdica como
enunciado factual; 4.1. Determinao do enunciado relacional; 4.2. Aplicao das categorias da
semitica; 5. Elementos do fato relacional; 5.1.
Sujeitos; 5.2. Objeto prestao; 5.3. Direito subjetivo e dever jurdico; 6. Caractersticas lgico-semnticas da relao jurdica; 7. Classificao
das relaes jurdicas; 8. Eficcia das relaes jurdicas; 9. Efeitos das relaes jurdicas no tempo;
10. Modificao e extino das relaes jurdicas.
1. RELAO JURDICA NO CONTEXTO DO DIREITO

Relao o modo de ser ou de comportarem-se dois
termos entre si482. O homem, na sua incessante busca pelo
conhecimento, experimenta as sensaes do mundo bruto
que o cerca e vai associando suas percepes a fim de torn-lo inteligvel. Assim o faz, estabelecendo relaes entre elementos lingusticos. Imersos numa realidade constituda pela
482. NICOLA ABBAGNANO, Dicionrio de filosofia, p. 809.
587
linguagem, vivemos num mundo de relaes, dado a natureza relacional dos signos que a compem. Toda linguagem ,
antes de um conjunto estruturado de signos, um sistema de
associaes, ou melhor, de relaes. A isto no foge a realidade jurdica.
Tomando o direito como objeto de anlise, EURICO
MARCOS DINIZ DE SANTI observa que vamos encontrar
tantas relaes quanto as formas possveis de combinar a multiplicidade de sujeitos, normas, fatos, efeitos que compem o
fenmeno jurdico483. H relao entre: (i) norma e o sistema;
(ii) normas e normas; (iii) hiptese e o consequente; (iv) norma
e fato jurdico; (v) norma e efeito jurdico; (vi) fato social, as
provas e fato jurdico; (vii) sujeitos de direito; (viii) conduta
social e conduta prescrita; etc. Todas relaes jurdicas em
sentido amplo. Mas interessa-nos, neste captulo, as relaes
jurdicas em sentido estrito, ou seja, aquelas tidas como efeito
jurdico, instauradas entre dois sujeitos de direito, com a incidncia de normas jurdicas.
Define-se relao jurdica (stricto sensu) como o vnculo abstrato segundo o qual, por fora da imputao normativa,
uma pessoa, chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo
de exigir de outra, denominada sujeito passivo, o cumprimento de certa prestao, sendo que esta ltima tem o dever jurdico de adimpli-la. Tal vnculo constitudo no consequente
de normas individuais, produzidas no processo de aplicao
do direito. Dizemos que abstrato para reforar o fato do vnculo no existir empiricamente (enquanto dado bruto). Trata-se de uma construo proposicional, identificada com a formalizao (abstrao lgica) da linguagem veiculada pelo ato
de aplicao. E decorrente de imputao normativa, porque
produzido mediante a incidncia de uma norma jurdica de
carter geral, como efeito de um fato jurdico, propagado em
razo da existncia da causalidade do direito (vnculo que liga
a proposio-hiptese proposio-consequente).
483. Lanamento tributrio, p. 74.
588
Tomado por base o carter instrumental do direito positivo, cujo objetivo primordial ordenar a convivncia social
mediante a regulao de comportamentos intersubjetivos,
observa-se que o nico meio de que dispe o sistema para alcanar tal objetivo a relao jurdica, no contexto da qual
emergem direitos e deveres correlatos. V-se assim, a importncia do vnculo relacional na operacionalidade do sistema, o que
leva PAULO DE BARROS CARVALHO eleger o prescritor
normativo como dado por excelncia da realizao do direito.
Nos dizeres do autor, incontestvel a importncia que os fatos
jurdicos assumem, no quadro sistemtico do direito positivo,
pois sem eles jamais apareceriam direitos e deveres, inexistindo
possibilidade de regular a convivncia dos homens no seio da
comunidade, mas sem desprezar este papel fundamental, pela
virtude de seus efeitos que as ocorrncias factuais adquirem
tanta relevncia, e tais efeitos esto prescritos no consequente
da norma, irradiando-se por via de relaes jurdicas484.
O direito prescreve condutas, estabelecendo relaes
entre sujeitos, em virtude da verificao de certos acontecimentos. Pensemos em qualquer instituio jurdica e deparamo-nos com uma relao entre sujeitos. Pagar tributo, por
exemplo, uma relao entre o fisco e o contribuinte; comprar
e vender uma relao entre o vendedor e o comprador; casar
constituir uma relao entre o marido e esposa; a sucesso
uma relao entre o de cujos e os herdeiros; o ser agente pblico uma relao entre o agente e o ente pblico; e assim por
diante. Toda atuao jurdica, invariavelmente, se estabelece
mediante a constituio de relaes entre, pelo menos, dois
sujeitos distintos, pois esta a forma de que dispe a linguagem
prescritiva para alcanar seu objetivo de disciplinar condutas.
Os efeitos jurdicos, instaurados com a incidncia normativa, constituem-se em relaes jurdicas. Como acentua
LOURIVAL VILANOVA, proibir, ou obrigar, ou permitir aes
e omisses importa necessariamente estabelecer relaes
589
normativas entre os portadores sujeitos-de-direito da

conduta485. Assim, as condutas juridicamente vedadas, exigidas
ou facultadas, so vnculos relacionais que se estabelecem
entre sujeitos, mediante imputao normativa. Uma pessoa s
pode estar proibida, obrigada ou permitida em relao a outra
pessoa. Inexistindo um dos sujeitos (o que probe ou o que
proibido; o que obriga ou o que obrigado; o que permite ou
o que est permitido) a prescrio perde o sentido.
Irrefragvel , pois, a relevncia do vnculo relacional no
ordenamento jurdico. importante ressalvar, no entanto, mais
uma vez, que o carter relacional do direito no se encontra
apenas no consequente normativo, mas tambm na prpria
estrutura da norma jurdica. A norma jurdica uma relao de
implicao entre proposies (antecedente e consequente). O
fator dentico atua como operador nas duas relaes normativas:
(i) interligando as proposies antecedente e consequente das
normas jurdicas; e (ii) conectando dois ou mais sujeitos de direito em torno de um objeto. No primeiro caso, o operador
dentico neutro e a relao interproposicional. No segundo
caso, o operador intraproposicional e encontra-se modalizado
nas formas: obrigatrio (O), proibido (V), permitido (P)486.
A relao jurdica se estabelece apenas com a linguagem
competente do ato de aplicao, portanto, sempre concreta
e individualizada. Neste sentido, enuncia EURICO MARCOS
DINIZ DE SANTI, reportando-se s lies de LOURIVAL
VILANOVA: relao jurdica (stricto sensu) no uma relao
qualquer, mas aquela que se d entre sujeitos de direito em
razo da ocorrncia de determinado fato jurdico. concreta,
pois prescreve uma conduta especfica e no uma conduta-tipo
(abstrata); individual, os termos da relao (Sa e Sp), categoremas, referente e relato, so identificveis, individualizveis,
no meras categorias de sujeitos quaisquer 487.
487. Lanamento tributrio, p. 76.
590
No enunciado tese da regra-matriz de incidncia (norma

geral e abstrata) ainda no temos a relao jurdica, apenas
critrios para identific-la. Somente com o enunciado consequente da norma individual e concreta, produzido na finalizao do processo de aplicao, onde so determinados os termos
gerais do enunciado-consequente da norma incidida, que a
relao jurdica instituda. Por isso, no correto dizer que
o consequente contm a relao jurdica. Este delimita apenas
uma classe, identificando as notas do vnculo a ser institudo,
futuramente, entre sujeitos de direito.
Assim como a hiptese serve como base para construo
do fato jurdico, o enunciado do consequente da norma geral
e abstrata opera como limite semntico, demarcando a extenso conceitual da relao jurdica. Esta h de ser produzida
mediante a denotao dos critrios do consequente e nos limites conotativos por ele estabelecidos. Mas somente com a
norma individual e concreta, veiculada pelo ato de aplicao,
que a relao jurdica se constitui, antes, ela no existe.
As relaes jurdicas dirigem-se regio das condutas
intersubjetivas, entretanto, com tais condutas no se confundem. Isto porque, a linguagem do direito, como j vimos, no
se mistura com a linguagem da realidade social, no tendo o
condo de alter-la. O vnculo que se estabelece juridicamente
independe da efetiva formao dos laos sociolgicos aos quais
faz referncia semntica. Ainda que a relao jurdica no
guarde identidade com qualquer relao de ordem social subjacente, o vnculo abstrato, que enseja direitos e deveres, permanece. Isto porque ele existe para o direito e as modificaes
verificadas no plano social so irrelevantes para a existncia
da linguagem jurdica. Se os sujeitos postos na condio de
ativo e passivo do vnculo jurdico, no a observam, isto , no
se relacionam socialmente de acordo com o prescrito, apenas
no haver uma relao social correspondente quela instituda pelo direito, mas, a relao jurdica continua existindo, independente de qualquer outra, at que seja desconstituda,
podendo inclusive ser executada coercitivamente.
591
Condio de existncia da relao jurdica , no entanto,

a linguagem competente. Ressalvamos que os vnculos instituidores de direitos e deveres jurdicos correlatos s so constitudos intranormativamente, ou seja, com a produo de uma
norma individual e concreta, quando produzidos no cdigo
prprio do sistema do direito positivo.
2. FALCIA DA RELAO JURDICA EFECTUAL

De acordo com a concepo que adotamos, no h que
se falar em relaes jurdicas eficaciais, expresso utilizada
por PONTES DE MIRANDA488 para designar, dentro de sua
teoria, o efeito de ordem jurdica, que se instaura com a ocorrncia do evento, antes porm, da aplicao da norma jurdica
por autoridade competente.
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, influenciado por
esta tendncia, tambm imersa na obra de LOURIVAL VILANOVA489 e nas antigas publicaes de PAULO DE BARROS
CARVALHO490, trabalha com a diferenciao de duas relaes
jurdicas: (i) efectuais, que surgem com a ocorrncia do evento
e no apresentam, necessariamente, revestimento lingustico;
e (ii) intranormativas, constitudas em linguagem jurdica491.
Nas lies do autor, com a ocorrncia, no mundo fenomnico
de um acontecimento previsto pelo direito como hiptese normativa, nasceria a relao jurdica efectual e depois, com a
constituio do fato em linguagem competente se instauraria
a relao jurdica intranormativa.
Trabalhando com os pressupostos por ns fixados, a mera
ocorrncia do evento no suficiente para propagar qualquer
488. Tratado de direito privado, p. 118-20.
489. Causalidade e relao no direito, p. 86-122.
490. Anteriores reformulao de sua teoria com o livro Fundamentos jurdicos da incidncia tributria.
592
efeito na ordem jurdica. Para tanto, preciso que seja produzida uma linguagem competente. Neste sentido, apenas so
jurdicas as relaes intranormativas, as denominadas efectuais no pertencem ao sistema do direito positivo e, por isso,
no recebem o qualificativo de jurdicas.
Se partirmos do pressuposto de que o direito positivo
o conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, que se
manifesta, necessariamente, na forma lingustica, uma relao
para ser jurdica tem que ser intranormativa, pois se no for
parte integrante de uma norma, no jurdica. E para ser intranormativa, tem que ser constituda em linguagem prpria.
Voltemo-nos ao tema da incidncia/aplicao do direito, analisando o grfico abaixo:
PLANO DO
DEVER-SER
FJ
Linguagem jurdica I
Relao
jurdica
Sa
Sp
Linguagem
jurdica II
Aplicador
PLANO DO
SER
#
Fato social
Linguagem
social
Relao social
Explicando: no primeiro retngulo acima (no plano do

dever-ser) temos a representao da norma jurdica geral e
abstrata (linguagem jurdica I) que descreve em sua hiptese
(H) um acontecimento a ser verificado no plano da realidade
social ser (representado pelo ltimo retngulo de baixo). O
aplicador do direito verifica a ocorrncia do evento (#), mediante a interpretao do fato social (ato representado pela seta
que aponta do retngulo da linguagem social para o aplicador), que se subsome hiptese de incidncia da norma,
construda com a interpretao da linguagem jurdica I (ato representado pela seta que aponta do retngulo da linguagem
593
jurdica I para o aplicador), e produz uma nova linguagem (ato

representado pela seta que aponta do aplicador para a
linguagem jurdica II), cujo antecedente contm um fato jurdico Fj (denotativo do conceito da hiptese H linguagem
jurdica I) e referente ao fato social (# linguagem jurdica
II) e a instituio da relao jurdica (Sa P Sp ) no consequente (denotativa do consequente geral C linguagem jurdica I) e que se refere linguagem social, com o intuito de
modificar condutas, isto , fazer com que dois ou mais sujeitos
se relacionem efetivamente ( ).
Nota-se que relao jurdica s aparece com a linguagem
produzida no processo de aplicao (Linguagem jurdica II),
mais especificamente na posio sinttica de consequente da
norma individual e concreta (Sa P Sp) posta pelo aplicador, com a incidncia de uma norma geral e abstrata (H C),
por isso intranormativa. As relaes sociais, ou tidas por
relaes jurdicas efectuais ( ) encontram-se em outro
plano (ser), no mais jurdico, podendo ser anteriores ou
posteriores constituio da relao jurdica.
Para construo da relao jurdica o aplicador no busca informaes sobre a relao social, como faz com o fato jurdico, por meio das provas e dos fatos alegados. Os dados para
constituio do vnculo jurdico entre sujeitos-de-direito so
retiradas do fato jurdico e manipuladas nos moldes do consequente da norma geral e abstrata a ser incidida. Por isso, no
necessariamente existe cronologia entre a relao constituda
juridicamente e a relao social correspondente, esta pode j
existir quando da produo da linguagem competente ou no.
Um exemplo esclarece o que queremos dizer. Digamos
que depois de cinco anos do nascimento de uma criana, em
cujo registro o nome do pai figure como desconhecido, a me
ingresse com uma ao declaratria de paternidade que culmine na constituio jurdica do vnculo de paternidade. Perante o sistema biolgico, a relao de paternidade sempre existiu,
desde a concepo da criana, no entanto, perante o sistema
jurdico ela s constituda com a linguagem competente da
594
sentena na ao declaratria, uma prova disso que se o pai

morre antes da constituio jurdica do vnculo, a criana no
tem direito a participar da sucesso. Socialmente, mesmo antes da deciso, o pai pode j ter uma relao paternal com o
filho, prestando-lhe assistncia e visitando-o frequentemente,
ou ento, pode ser que a relao social de paternidade se instaure somente depois da sentena, por imputao da coercitividade jurdica.
Tudo isso indiferente. Inmeras relaes podem existir
(sociais, biolgicas, histricas, psicolgicas), mas para que
surjam direitos e deveres correlatos (entendidos aqui como
aqueles que podem ser coercitivamente exigidos pelo aparato
judicial) preciso que um vnculo se instaure juridicamente,
o que se d por meio de uma linguagem competente. Tal vnculo projeta-se sempre para o futuro, estabelecendo que a
partir da data de sua constituio uma conduta ser devida
por um sujeito perante o outro. Se a relao social correspondente j existia, desta data em diante ela passa a ter um aspecto jurdico, se no existia, se instaurar j, desde logo, com
um aspecto jurdico.
Como j tivemos a oportunidade de ressalvar, a relao
jurdica no depende da relao social e nem a social pressupe
a jurdica, pois o direito uma realidade sintaticamente autnoma da social, muito embora esta seja seu objeto (referente).
Como ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, a alterao
social (mundo social) estranha ao fato da relao jurdica,
este, na sua concretude existencial, esgota-se na fixao do
direito e do dever correlato, sem qualquer atinncia aos futuros
comportamentos de seus destinatrios492.
A relao jurdica existe para a realidade jurdica e, sem
dvida, isto produz inmeros reflexos no mundo social, j que
o direito um subsistema desta realidade. No entanto, trabalhando com a teoria dos sistemas, para que a relao jurdica
595
produza modificaes no campo social, preciso que ela seja

traduzida no cdigo prprio daquele sistema, quando de jurdica, passa a ser relao social. O inverso tambm verdadeiro, para que uma relao social pertena ordem jurdica
preciso que seja convertida no cdigo prprio do direito positivo, o que se d com a aplicao normativa.
Tambm fica fcil visualizar no grfico que a relao
jurdica no se encontra no consequente da norma incidida
(regra-matriz de incidncia linguagem jurdica I), que contm
apenas a classe de notas para sua identificao. Ela aparece
com a produo da norma individual e concreta (linguagem
jurdica II), quando os critrios da regra-matriz so concretizados e individualizados, surgindo o vnculo que atrela dois
sujeitos (ativo, passivo) em torno de uma prestao, submetida
ao operador dentico modalizado (O, V, P). Isto refora o que
dissemos linhas acima, sobre a relao jurdica no estar contida no consequente da regra-matriz. Ela se instaura no consequente sim, mas da norma individual e concreta produzida
mediante ato de aplicao do direito.
3. TEORIA DAS RELAES

Falamos da relao jurdica e da sua importncia para a
objetivao da finalidade do direito. Tal importncia justifica
um estudo mais detalhado sobre as relaes, que alcanado
por meio da Teoria das Relaes, um subcaptulo da Lgica
dos Predicados, mais precisamente conhecida pelo ttulo: Lgica dos Predicados Polidicos.
Em primeiro lugar, devemos ter em mente que as relaes
so sempre proposicionais. Como j observamos, todo conhecimento se opera mediante linguagem, neste contexto, as relaes no existem como dados do mundo fsico experimentvel aos nossos sentidos, mas como elemento lingustico, construdo pelo homem ao organizar intelectualmente os dados que
lhe so brutos. No curso do processo de conhecimento, primeiro
596
o homem atribui nome quilo que experimenta e, assim, cria

cognoscitivamente o objeto, depois, para compreend-lo, passa a estabelecer associaes entre ele e outros objetos, criando
aquilo que denominamos de relaes. Deste modo, um objeto
se relaciona com outro sempre em termos proposicionais. As
relaes no se encontram no plano emprico, so estabelecidas
linguisticamente, mediante a associao de termos ou proposies, por isso, tomadas como objeto da Lgica.
Na composio interior de um enunciado proposicional
(S P) vamos encontrar duas espcies de termos, um delimitador da classe de indivduos, sujeitos ou objetos (S), outro da
classe de predicados (P), isto , das propriedades atribudas ao
nome. Em alguns casos, no entanto, ao invs de qualidades (ex:
vermelho, mamfero, mortal, etc.), a classe de predicados denota vnculos que se estabelecem com a classe de indivduos
(ex: maior que..., to alto quanto...., igual a..., abaixo de..., etc.).
Temos assim: (i) predicados mondicos, que se referem isoladamente a um indivduo, ou objeto; e (ii) predicados polidicos, que vinculam dois ou mais indivduos, ou objetos. Isso
explica ser o estudo das relaes objeto da Lgica dos Predicados Polidicos.
PAULO DE BARROS CARVALHO dedicou-se ao estudo
da Teoria das Relaes em enriquecedor trabalho que compe
a apostila do curso de Lgica Jurdica da PUC-SP493 e que
agora se encontra editorialmente publicado no seu livro: Direito Tributrio Linguagem e Mtodo494. Neste estudo, o autor
tece importantes reflexes sobre o tema, as quais reproduzimos
abaixo de forma sucinta.
Em linguagem formalizada os enunciados polidicos so
representados pela frmula (x R y), onde se l: o objeto x tem
relao com o objeto y. Utiliza-se as letras maisculas (R, S,
T) para simbolizar o vnculo relacional e as minsculas (x, y, z)
493. Apostila do Curso Lgica Jurdica da PUC-SP, cap. 5, p. 69-83.
494. Direito tributrio linguagem e mtodo, p. 98-115.
597
para designar os termos da relao. A varivel de objeto x

ocupa a posio sinttica de predecessor (anterior, regio anterior, ou esquerda) da relao, enquanto o objeto y figura no
tpico de sucessor (posterior, regio posterior, ou direita da
relao). A classe de todos os predecessores de uma relao
nominada de domnio e a classe de todos os sucessores de
contradomnio.
De acordo com as possibilidades de associaes entre
seus termos (domnio e contradomnio), as relaes podem ser
classificadas em: (i) unvocas (ou biunvocas), quando os sujeitos da relao (x R y) so nicos (ex: x casado com y na
concepo jurdica de casamento adotada por nosso sistema);
(ii) uniplurvocas, quando h um s nome na posio anterior
e a possibilidade de vrios na posio posterior, de modo que,
a todo termo posterior corresponda um nico objeto anterior
(i.e: x me de y); (iii) pluriunvocas, quando h possibilidade
de um s nome assumir a posio posterior enquanto vrios
podem se encontrar na anterior, de modo que, a todo termo
anterior corresponda apenas um posterior (i.e: x filho de y);
e (iv) pluriplurvocas, quando vrios nomes podem assumir a
posio anterior e posterior (i.e. x amigo de y)495.
Tomando qualquer destas possibilidades, so trs as caractersticas fundamentais de uma relao: (i) reflexibilidade;
(ii) simetria; e (iii) transitividade.
Reflexibilidade atributo dos vnculos relacionais em que
o mesmo elemento ou sujeito figura na posio anterior e posterior. Com base neste atributo, as relaes podem ser: (i.a)
reflexivas, quando o vnculo relacional se estabelece entre
uma coisa e ela mesma, ou entre um indivduo e ele mesmo
(ex: x matou x, o que equivale dizer x suicidou-se x R x);
495. Todas essas combinaes podem ser observadas tanto no vnculo relacional da causalidade jurdica que liga antecedente e consequente normativo
(i HC; ii HC.C; iii H.HC; iv H.HC.C), como no vnculo relacional
que se instaura entre sujeitos presentes no consequente normativo (i sR
s; ii s R s. s; iii s.s R s; iv s. s R s. s).
598
(i.b) irreflexivas, quando os vnculos exigem que sujeitos diferentes ocupem as posies de predecessor e sucessor (ex: x
mais velho que y; x pai de y; x maior que y x R y)496; (i.c)
semirreflexivas, as quais podem assumir ora carter de reflexivas, ou ora de irreflexivas (ex: x est satisfeito com y x R y;
ou consigo prprio x R x).
A caracterstica da simetria verifica-se quando o vnculo
instaurado entre x e y o mesmo do estabelecido entre y e x
(ex: x vizinho de y e y tambm vizinho de x; x casado com
y e y tambm casado com x). Levando-se em conta tal atributo as relaes podem ser: (ii.a) simtricas; (ii.b) assimtricas;
(ii. c) semissimtricas.
Invertendo a ordem da relao (x R y) temos sua relao
conversa (y R x). Uma relao simtrica quando igual a sua
conversa (x R y = y R x). Por outro lado, quando invertendo a
ordem dos termos a relao se modifica, o vnculo assimtrico (ex: x maior que y e y menor que x, no maior; x pai de
y e y filho de x, no pai). Assim, uma relao assimtrica
quando diferente da sua conversa (x R y y R x)497. A categoria
intermediria das relaes semissimtricas, aparece nos vnculos que podem, ora se apresentar como simtricos, ora como
assimtricos (ex: x ama y, mas no se sabe se correspondido;
x admira y, mas no se sabe admirado).
A caracterstica da transitividade verifica-se quando a
combinao de duas relaes de mesma ordem, estabelecidas
uma entre um termo predecessor e um sucessor e outra, entre
o termo sucessor da primeira e um terceiro, implicam outro
vnculo, de mesma ordem, instaurado entre o predecessor da
primeira relao e o terceiro termo sucessor da segunda (ex: x
menor que y e y menor que z, ento x menor que z). Para
496. A relao jurdica um exemplo tpico de vnculo irreflexivo, pois ningum sujeito de direitos e deveres consigo mesmo.
497. As relaes jurdicas enquadram-se na categoria das assimtricas, pois os
direitos e deveres atribudos a um sujeito de direito x so sempre diferentes
dos conferidos ao sujeito de direito y.
599
os trs objetos x, y, e z as condies de x R y sempre implicam

x R z. Com base nesta caracterstica, as relaes podem ser:
(iii.a) transitivas; (iii.b) intransitivas; e (iii.c) semitransitivas.
Nas relaes transitivas para os trs objetos x, y, e z, as
condies de x R y sempre implicam x R z. Nas relaes intransitivas isto no se verifica, a combinao de duas relaes
de mesma ordem, estabelecidas uma entre um termo predecessor e um sucessor e outra, entre o termo sucessor da primeira e
um terceiro, implicam um vnculo de outra ordem, instaurado
entre o predecessor da primeira relao e o terceiro termo sucessor da segunda (ex. se x me de y e y me de z, ento x
av de z e no me). E, nas relaes semitransitivas os vnculos
aparecem ora como transitivos, ora como intransitivos, dependendo das circunstncias (ex: x amigo de y e y amigo de z,
no entanto, no se sabe se x amigo de z; x conhece y e y conhece z, no entanto, no certo que x conhece z)498.
Dentro de um sistema as relaes so constitudas a
partir da juno de elementos ou pela modificao de outras
relaes, mediante aquilo que denominamos de clculo de
relaes.
Dois importantes conceitos para realizao dessas operaes de constituio e modificao so os de: (i) relao
universal; e (ii) relao nula.
Relao universal a que vincula todo indivduo a todo
indivduo dentro de determinado contexto (ex: no conjunto dos
cristos todos os integrantes guardam relao com Deus e, por
isso, todos so irmos de f). Relao nula ou vazia aquela
que nunca se estabelece entre indivduos de um sistema (ex:
no conjunto dos homossexuais, ser heterossexual uma relao
nula). Trazendo exemplos no mbito jurdico, espcie de relao universal, para o direito, a que estabelece obrigao de
reparar o dano por todos aqueles que o motivaram. J como
498. No direito as relaes podem ser de ordem transitiva ou intransitiva,
depende do caso concreto.
600
espcie de relao nula, temos a que atribui um prmio em

dinheiro para aqueles que cometem crimes.
Outro conceito relevante o de complemento de relao, que se define como a classe de indivduos entre os quais
no se d uma relao. O complemento da relao, ser agente
competente, por exemplo, a classe dos indivduos que no
so agentes competentes.
No clculo de relaes, mediante o qual vnculos relacionais so institudos e modificados, destacam-se algumas
operaes, como: (i) soma ou unio absoluta de relaes; (ii)
incluso de relaes; (iii) interseco de relaes; (iv) produto relativo de relaes.
H soma ou unio absoluta de relaes quando dois ou
mais vnculos juntos formam um terceiro (ex: a soma das relaes x filho de y e z neto de y formam a relao ser descendente de y), em termos formalizados temos: R U S = T. Juridicamente, a relao ser motorista habilitado, por exemplo,
formada da soma de vrias relaes que estabelecem os direitos e deveres a serem observados no trnsito.
H incluso de relaes quando um vnculo insere-se no
contexto de outro vnculo (ex: as relaes x pai de y, y filho
de x, y tio de z, esto includas na relao ser parente de x),
em termos formais temos: R S = T. No direito, por exemplo, verifica-se a incluso na relao de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, onde se incluem a relao de
parcelamento, depsito, concesso de liminar, etc.
D-se interseco (ou produto absoluto de relaes)
quando dois vnculos so conjugados em um (ex: a interseco
das relaes ser irmo de y e ser mais velho que y, resulta na
relao ser irmo mais velho de y), em termos formais temos:
R S = T (x R y x S y = x T y). Juridicamente temos como
exemplo a relao de reincidncia penal, formada pela interseco de duas ou mais penas.
E por fim, h produto relativo quando uma relao se
estabelece entre x e z, em decorrncia da relao que x mantm
601
com y e que y mantm com z (ex: x irm de y e y me de z,

logo x tia materna de z a relao ser tia de z o produto
relativo das relaes ser irm de y e ser me de z). Como exemplos jurdicos de produto relativo de relaes, podemos citar o
vnculo que se estabelece entre fiador e vendedor (z T x), resultado do clculo das relaes entre o vendedor e o comprador
(x R y) e entre o comprador e o fiador (y S z); a relao de
substituio tributria pela compra de imvel estabelecida
entre comprador e fisco (z T x); e a relao processual, que se
institui entre juiz autor e ru, resultado (produto relativo) das
relaes autor/juiz e juiz/ru.
A digresso foi longa, mas til, pois tudo que vimos acima
aplica-se operacionalidade do direito positivo, ou seja, os
meios dos quais dispe o sistema para alcance de seus fins. De
agora em diante, no entanto, restringimos nosso campo de
anlise s relaes jurdicas, aquelas sobre as quais atua o
functor dentico (dever-ser) numa das suas formas modalizadas
(obrigatrio, permitido ou proibido) e mediante as quais o direito materializa sua finalidade regulativa.
4. RELAO JURDICA COMO ENUNCIADO FACTUAL

Ao tratarmos as relaes como um ente lgico, condicionamos sua existncia produo de uma linguagem, pois o
acesso ao universo das frmulas lgicas se d nica e exclusivamente a partir da linguagem (mediante a formalizao de
uma linguagem objeto).
A afirmao, segundo a qual as relaes so constitudas
linguisticamente, ganha ainda mais fora quando tratamos
especificamente das relaes jurdicas, dado ser o direito um
objeto cultural, cuja materializao se d por meio de uma
linguagem prescritiva, empregada na forma escrita.
Partindo da premissa de que o sistema do direito um
corpo de linguagem, a relao jurdica surge apenas com a
formao de um enunciado lingustico produzido no cdigo
602
prprio deste sistema. Nestes termos, no temos dvidas de

que a relao jurdica caracteriza-se como um fato jurdico (em
sentido amplo). Trata-se de um enunciado protocolar e denotativo, posicionado no tempo e no espao da produo normativa, que se refere a um acontecimento social (conduta humana) e ocupa posio sinttica de consequente de uma norma
individual e concreta. , nos dizeres de LOURIVAL VILANOVA, um fato-conduta, com as mesmas caractersticas do estudado no captulo anterior (fato-causa)499.
Com o ato de aplicao do direito, dois fatos so inseridos
no ordenamento jurdico: (i) fato-causa (fato jurdico em sentido estrito); e (ii) fato-conduta (fato jurdico relacional). O
primeiro constitudo com base nos critrios conotativos da
hiptese de incidncia e o segundo, com base nas notas indicativas do consequente, ambos da norma incidida (geral e
abstrata). Na linguagem da norma individual e concreta, introduzida pelo ato de aplicao, temos, como ensina PAULO DE
BARROS CARVALHO, um enunciado protocolar denotativo
que se obteve pela reduo unidade das classes de notas (conotao) do antecedente da regra geral e abstrata, implicando
outro enunciado, tambm protocolar e denotativo, construdo
pela reduo unidade das classes de notas (conotao) do
consequente da norma geral e abstrata500. So dois enunciados,
fato-causa no antecedente e fato-conduta no consequente.
Diferente do fato-causa, a relao jurdica um fato relacional, que vincula dois ou mais sujeitos em torno de uma
prestao. Ambos so enunciados lingusticos, constitudos nos
moldes prescritos pelo sistema. A distino entre ambos, no
entanto, verifica-se com a anlise de seus planos sinttico,
semntico e pragmtico.
Sintaticamente, o fato jurdico (em sentido estrito) assume a forma de predicado mondico (S P), ao passo que, o fato
499. As estruturas lgicas do sistema do direito positivo, p. 154.
603
jurdico relacional reveste-se da forma dos predicados polidicos (S R S). Ademais, nos enunciados relacionais do direito que se verifica a presena do operador dever-ser, numa
das suas trs modalidades: obrigatrio (O), permitido (P) e
proibido (V).
Semanticamente, o fato jurdico stricto sensu apresenta-se como enunciado descritivo, declarando a ocorrncia
de um evento pretrito. Sua referncia significativa se volta
para o passado, por isso, apesar de constitutivo em relao
ao fato para o mundo do direito, declaratrio com relao
ao evento. Ao contrrio, o fato relacional apresenta-se como
enunciado prescritivo, projetando-se para o futuro, ao determinar que, a partir da unidade nele prevista, uma conduta ser deonticamente devida. Sua referncia significativa volta-se para o presente, constituindo deveres e direitos
correlatos.
E, pragmaticamente, a diferenciao que se deve pontuar
que o enunciado do fato jurdico (em sentido estrito) atua
como causa enquanto o da relao jurdica, como efeito.
Para demonstrar que a relao jurdica um fato e de
que tal fato se configura num enunciado lingustico competente, PAULO DE BARROS CARVALHO traz o exemplo de uma
relao objetiva qualquer, inserida no mundo jurdico por meio
de sentena judicial. Nos dizeres do autor, a ponncia de um
ato jurisdicional como esse , verdadeiramente, um fato, que
acontece em determinadas condies espao-temporais, da
mesma forma que os acrdos, os contratos, os atos administrativos, etc501. Para dizer qual o direito e o dever correlato do
caso concreto, o juiz produz um enunciado, delimitado no
tempo e no espao, referente a uma conduta determinada, que
certo sujeito dever ter para com outro. Se para ns, o fato
tomado como enunciado lingustico referente certa ocorrncia
e uma conduta caracteriza-se como certa ocorrncia envolvendo
501. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 131.
604
duas pessoas, a relao instituda pelo juiz como efeito jurdico

na sentena, nada mais do que um fato jurdico relacional.
Trata-se de um enunciado lingustico polidico (que estabelece relao entre dois ou mais sujeitos), protocolar (que inova
o sistema ao instituir direitos e deveres correlatos) e denotativo (constitudo mediante a determinao dos critrios do
consequente da regra incidida na sentena).
Outra prova de que a relao jurdica apresenta-se na
forma de um enunciado factual aparece quando pensamos na
sua modificao ou extino. Qualquer alterao que se pretenda no teor do vnculo institudo com a sentena, dever ser
feita mediante outra manifestao do Poder Judicirio, ou seja,
pela produo de outra linguagem, outro fato relacional. Isto
ratifica a tese de que a propagao de efeitos jurdicos s se d
com a produo de uma linguagem competente e que estes
nada mais so do que fatos, enunciados concretos, individualizados, produzidos segundo a previso dos consequentes de
normas gerais e abstratas.
4.1. Determinao do enunciado relacional

No enunciado relacional, presente no consequente da
norma individual e concreta veiculada pelo ato de aplicao, o
conceito do consequente da norma geral incidida apurado
com extrema determinao, de tal modo que a classe conotativamente prevista transforma-se num conjunto de um nico
objeto, devidamente caracterizado. No temos mais as propriedades que as relaes devem ostentar, mas sim os elementos
que as constituem, quais sejam: (i) um elemento subjetivo,
apontando para um sujeito ativo, titular do direito subjetivo de
exigir a prestao (ex. Joo, Maria, Ana, Paulo, etc.) e um sujeito passivo, titular do dever jurdico de cumprir a prestao
(ex. Jos, Flvio, Carla, toda a coletividade, etc.); e (ii) um elemento prestacional, determinando a prestao (ex. obrigado a
entregar R$ 5.000,00; proibido estacionar na rua x; permitido
dirigir veculo automotor, etc.).
605
A existncia da relao jurdica pressupe determinao

de seus termos. Sem ela o vnculo no se instaura, porque no
h elementos, apenas notas identificadoras de uma classe.
Determinao, contudo, no se confunde com individualizao.
H relaes que se estabelecem intranormativamente, apresentando em um dos polos, uma classe de sujeitos no-individualizados. o que se verifica, por exemplo, nas relaes de
propriedade, de personalidade, de trnsito, etc., em que um
dos termos (ativo ou passivo) preenchido por todos os membros da coletividade. Tais relaes so jurdicas porque constitudas por atos de aplicao do direito (ex. registro de propriedade; registro de nascimento; habilitao de motorista),
contudo, no dispem de executoriedade enquanto no totalmente individualizadas.
O proprietrio, por exemplo, tem o direito subjetivo de
ter a coisa como sua perante qualquer pessoa e todos os membros da coletividade tem o dever jurdico de respeitar tal direito. Nota-se que num dos polos (ativo) o sujeito aparece individualizado (o proprietrio) e no outro (passivo) generalizado
(todos os membros da coletividade). Tal relao existe juridicamente, pois constituda com o registro da propriedade, no
entanto, s dispor de aparato coercitivo quando inteiramente
individualizada, o que ocorre com a incidncia de uma norma
punitiva (quando aquele membro da coletividade que no respeita o direito de ter a coisa como sua, do proprietrio, apontado como sujeito passivo da relao).
Neste sentido, podemos dizer que para a existncia de
uma relao jurdica h necessidade de que pelo menos um
dos sujeitos do vnculo jurdico (ou o ativo ou o passivo) esteja
individualizado. A indeterminao quanto ao outro sujeito, no
entanto, deve ser momentnea, caso contrrio, frustra-se a
possibilidade de execuo.
O enunciado relacional localizado no tempo e no espao da produo normativa. Como seu teor no declaratrio
de um evento passado (o que ocorre no fato jurdico stricto
sensu), mas sim prescritivo de uma conduta, no h que se
606
diferenciar tempo do fato e tempo no fato do enunciado relacional. O tempo no fato da relao jurdica futuro e indeterminado, por isso, no considerado. Seu enunciado no descreve um evento que ocorreu (como o fato jurdico em sentido
estrito), o que impossibilita sua determinao. Ele prescreve a
existncia de uma ocorrncia (instaurao de direito e deveres
correlatos) que se d a partir do tempo do fato (momento de
sua produo) e continua existindo at que seja desconstituda
por outro enunciado prescritivo competente.
Nesta linha de raciocnio, no devemos confundir o tempo da relao jurdica com o momento de seu cumprimento ou
no-cumprimento, fixado como tempo no fato da norma derivada (punitiva ou no) da regra que institui a relao, pois a
existncia do vnculo jurdico sempre anterior ao seu adimplemento (quando esta for fixada juridicamente) e nem sempre
neste momento que se extingue a relao jurdica, pois o
sujeito passivo pode no cumpri-la, no realizando a conduta
prescrita.
O mesmo podemos dizer quanto ao local da relao jurdica. O local da produo do enunciado relacional confunde-se
com o da propagao de seus efeitos. Estas alegaes s reforam a tese da desnecessidade de um critrio temporal ou espacial no consequente da regra-matriz de incidncia.
4.2. Aplicao das categorias da semitica

A tomada de posio da relao jurdica como um fato
relacional permite-nos aplicar ao seu estudo as categorias de
objeto imediato e objeto dinmico, adotadas para anlise do
fato jurdico, no captulo anterior. A aplicao de tais recursos
refora a separao e autonomia do vnculo institudo juridicamente (fato-conduta) com relao conduta (social) ao qual ele
faz referncia, j destacada no primeiro item deste captulo.
A relao jurdica uma realidade prpria do direito
positivo (exclusivamente jurdica), no pertence ao plano social,
607
econmico, poltico, moral, religioso, apenas ao mundo do direito, muito embora faa referncia realidade social. Aplicando aqui as categorias de Semitica, temos o enunciado jurdico
relacional do consequente da norma individual e concreta como
objeto imediato e a conduta social qual ele se refere como
objeto dinmico.
A ilustrao abaixo demonstra tal associao:
linguagem
competente
direito positivo
Relao jurdica
(objeto imediato)
*
Relao social
(objeto dinmico)
Explicando: a relao jurdica (objeto imediato representada no grfico pelo smbolo *) constituda com a produo de uma linguagem competente (representada no grfico
pelo quadrado) que lhe atribui pertinncia ao sistema do direito positivo (representado pela figura circular). O enunciado
que a constitui refere-se a uma relao social j existente ou a
ser instaurada (objeto dinmico representada pela ilustrao
) noutro plano, fora da delimitao do direito positivo
e, por isso, com ela no se confunde.
Devemos lembrar que o objeto imediato capta apenas
alguns aspectos do objeto dinmico, no tendo o condo de
repeti-lo. Nestes termos, a relao jurdica jamais prescrever
a conduta social na sua integridade constitutiva, esta ser infinitamente mais complexa. Na verdade, o que podemos dizer
sobre a relao jurdica que ela capta apenas um aspecto da
conduta a ser verificada socialmente: o jurdico. Aos demais
aspectos s temos acesso por meio da experincia colateral.
Ainda, considerando a relao jurdica como um enunciado factual, podemos aplicar perfeitamente a distino entre
608
erro de fato e erro de direito (trazida no captulo anterior) para

explicar eventuais distores entre o enunciado relacional e o
evento ou entre este e a norma que lhe serve de fundamento
no processo de aplicao.
H erro de fato em relao ao enunciado relacional quando o aplicador manipula, de forma inadequada, as provas
empregadas na sua composio (ex: fatos do processo revelam
que A matou B, mas o juiz ao proferir a sentena interpreta
equivocadamente as provas constantes nos autos entendendo
que C matou B e institui contra C a pena de privao de liberdade h erro de fato em ambos os enunciados: do fato jurdico e da relao jurdica). Por outro lado, h erro de direito com
relao ao enunciado relacional quando o aplicador, ao constitu-lo, utiliza algum critrio indevido como fundamentao
jurdica (ex: a alquota aplicvel para apurao do crdito tributrio de IPTU de 0,1% e a prefeitura efetua o lanamento
sobre a alquota de 0,5% h erro de direito com relao ao
enunciado relacional, posto na posio sinttica de consequente da norma individual e concreta).
5. ELEMENTOS DO FATO RELACIONAL

O fato relacional construdo com a denotao dos critrios
do consequente da norma jurdica aplicada. Logo, para que se
instaure o vnculo jurdico faz-se necessrio a presena de pelo
menos: (i) um sujeito ativo e (ii) outro passivo (ainda que um
deles no se encontre individualizado); e (iii) de um objeto (prestao). Mas, isto no tudo, analisando formalmente a estrutura da relao jurdica, verifica-se que ela composta de mais
dois elementos, responsveis pela concatenao dos anteriores,
so eles: (iv) o direito subjetivo e o (v) dever jurdico.
Temos, assim, que a relao jurdica composta por cinco
elementos (sujeito ativo, sujeito passivo, objeto, direito subjetivo
e dever jurdico), que graficamente pode ser representada da
forma a seguir:
609
Sp
Sa
RJ =
direito
subjetivo
(crdito)
dever
jurdico
(dbito)
Onde se l: Relao jurdica (RJ) equivale (=) um sujeito ativo (Sa) que tem o direito subjetivo () de exigir certa
prestao (P) de um sujeito passivo (Sp), sendo que este tem o
dever jurdico () de cumpri-la.
Na representao lgica acima, os termos Sa, P e
Sp, que simbolizam, respectivamente, o sujeito ativo, a prestao e o sujeito passivo, atuam como variveis, enquanto que
os signos e , representativos do direito subjetivo e do
dever jurdico, operam como constantes. Isto quer dizer que,
o contedo dos primeiros se modifica de relao para relao,
enquanto o dos segundos permanece sempre o mesmo em
qualquer relao jurdica. A abertura significativa das variveis
Sa, P e Sp responsvel pela heterogeneidade semntica das relaes jurdicas, enquanto a no-variao da estrutura garante-lhes homogeneidade sinttica.
5.1. Sujeitos
Os polos ativo Sa e passivo Sp da relao jurdica so
sempre ocupados por pessoas.
Durante muito tempo a doutrina discutiu a possibilidade
de a relao jurdica se instaurar entre uma pessoa e um objeto. Tal tema abriu margem a interminveis disputas acadmicas
em grande razo pela existncia dos denominados direitos
reais (sobre as coisas ex: propriedade, posse, domnio til).
A ideia era de que, nestes casos, os direitos subjetivos inerentes s coisas se constituam devido a vnculos estabelecidos
610
juridicamente entre os sujeitos e os bens. O proprietrio de

um imvel, por exemplo, teria uma relao com o imvel denominada de propriedade, o possuidor de posse, o usufruturio de usufruto e assim por diante. O direito subjetivo seria
inerente coisa e no a terceiros, tendo-se a coisa como objeto. Com o passar do tempo tal discusso caiu em desuso,
consolidando-se o posicionamento de que, por a prescrio
normativa incidir sobre condutas intersubjetivas, as relaes
jurdicas so essencialmente bilaterais, estabelecendo-se
sempre entre sujeitos. Neste sentido, toda relao jurdica
interpessoal, os polos ativo e passivo so, necessariamente,
compostos por sujeitos de direito, no importando serem
estes pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado,
interno ou externo.
Os termos sujeitos (Sa e Sp) podem ser um ou vrios,
individuais ou coletivos. Requisito indispensvel, no entanto,
que sejam pessoas diferentes, isto porque, o direito positivo
toma como objeto apenas condutas intersubjetivas, ou seja,
aquelas que se estabelecem entre dois ou mais sujeitos. Como
explica LOURIVAL VILANOVA, direitos, faculdades, autorizaes, poderes, pretenses, que se conferem a um sujeito-de-direito esto em relao necessria com condutas de outros
que se colocam reciprocamente nas posies do primeiro sujeito-de-direito502. Ningum tem direitos e deveres jurdicos
em relao a ele prprio, mas sim em relao a terceiro. E
neste sentido, toda relao jurdica irreflexiva.
5.2. Objeto Prestao

Alm do elemento subjetivo, como termo varivel, o
enunciado relacional contm o objeto (P), contedo do direito
subjetivo de que titular o sujeito ativo e, ao mesmo tempo, do
dever jurdico a ser cumprido pelo sujeito passivo. O elemento
611
prestacional indica a conduta prescrita como obrigatria (O),

proibida (V), ou permitida (P), pela norma jurdica incidida.
Ele responsvel por dizer qual a orientao normativa, ao
caracterizar objetivamente a conduta a ser cumprida.
A conduta titulada como prestao da relao jurdica
especfica e concreta, pois denotativa do critrio prestacional
da norma incidida no ato de aplicao. Enquanto no consequente da norma geral e abstrata h notas indentificativas da
conduta prescrita (ex. pena de recluso de 10 a 16 anos; pagar
1% do valor do imvel; entregar o bem vendido, etc.), no elemento prestacional do enunciado relacional a conduta aparece
de forma especificada (ex. pena de recluso de 12 anos; pagar
R$ 5.000,00; entregar o imvel x, localizado na rua y n. z; etc.).
A prestao configura-se como objeto da relao jurdica
e identificada por um verbo e um complemento (ex. pagar
indenizao; ultrapassar a velocidade de 100 km/h; dirigir veculo automotor; etc.), sobre os quais incidem os modalizadores
denticos: obrigatrio, proibido, permitido (ex. obrigado pagar
indenizao; proibido ultrapassar a velocidade de 100 km/h;
permitido dirigir veculo automotor; etc.).
A doutrina civil503 trabalha com a diferena entre objeto
imediato e objeto mediato da relao jurdica. O primeiro consubstanciado na prtica de um ato positivo ou negativo (ex:
dar, fazer ou no fazer), o que para ns se configura como o
verbo do elemento prestacional e o segundo representado pelo
complemento do ato. A ao de pagar o valor da indenizao,
por exemplo, seria o objeto imediato, enquanto o valor pago ao
lesado, o objeto mediato.
Atentos a tal separao, mas para no utilizarmo-nos dos
termos mediato e imediato, pois, segundo nossa concepo,
o objeto da relao apenas um (composto pela conjuno do
503. Citamos como exemplo os autores CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA,
Instituies de direito civil, p. 21 e MARIA HELENA DINIZ, Curso de direito
civil brasileiro, p. 34.
612
verbo mais o complemento), falamos em prestao como

objeto da relao jurdica e objeto prestacional para denotar
seu complemento, representado por um bem qualquer que se
consubstancia num dos elementos da prestao.
Toda prestao tem um objeto, representado gramaticalmente no enunciado relacional, pelo complemento verbal da
prestao. Em alguns casos, este complemento encontra-se
quantificado (ex. pagar R$ 10.0000,00; doar 500 livros; deter 3
anos; etc.), dado a presena de um critrio quantificativo no
consequente da norma geral incidida, utilizada como base para
produo do enunciado relacional. Noutros casos o complemento apenas nominal, aponta para um objeto determinado,
porm no quantificado (ex: apresentar a declarao x; entregar o animal y; ser pai de z; etc.). Mas nominal ou quantificado,
uma coisa certa, para que a prestao seja passvel de ser
exigida juridicamente (de forma coercitiva), imprescindvel
a determinao de seu objeto.
Alm da determinao do objeto, devemos ainda observar
dois requisitos quanto prestao da relao: (i) sua licitude e
sua (ii) possibilidade fsica e jurdica.
A prestao da relao jurdica h de ser uma conduta
contida no campo do lcito. Sendo ela um elemento do enunciado relacional, temos que a relao instituda juridicamente
h de constituir-se num fato lcito.
O que se pretende quando se afirma a necessidade da
relao jurdica figurar no reino da licitude assegurar que
seu objeto seja valorado positivamente pelo direito. No haver, por exemplo, uma relao jurdica instituindo o direito
subjetivo de roubar bem de outrem, nem de violar a integridade fsica de outrem, pois tais condutas ferem direitos e garantias valoradas positivamente pelo sistema.
Quanto ao outro requisito, indispensvel a possibilidade de realizao material e jurdica da conduta instituda como
prestao da relao jurdica.
613
Por possibilidade material, explica PAULO DE BARROS

CARVALHO, entendemos a possibilidade fsica, isto , tudo
aquilo que a lei da causalidade natural, nas suas vrias combinaes propicia ao conhecimento do homem moderno, enquanto,
por possibilidade jurdica, aludimos aos procedimentos que a
ordenao do direito permite implementar, colocando-os ao alcance dos interessados504. A possibilidade material se verifica
quando a conduta prescrita capaz de ser praticada. Neste sentido, no pode ser objeto da relao jurdica, por exemplo, a conduta de entregar um unicrnio ou um gnomo (cujo objeto prestacional consiste num ente metafsico), nem a conduta de construir
uma casa na lua (dado a impossibilidade fsica de tal prestao).
J a possibilidade jurdica diz respeito utilizao da
forma adequada prescrita pelo direito para constituio de seus
fatos. No pode ser objeto de uma relao jurdica contratual,
por exemplo, a conduta de modificar o nome de algum, pois,
para isso, o direito prescreve um instrumento prprio, a sentena judicial.
Outra condio inerente no apenas ao objeto, mas aos
elementos variveis da relao a correlao semntica entre
os contedos do enunciado relacional e do fato jurdico, devido
circunstncia daquele ser produzido como efeito deste.
Dado correlao entre hiptese e consequente, imposta pela causalidade jurdica, h uma necessidade semntica do
contedo das variveis de sujeito e prestao estar relacionado
significao do enunciado fctico posto na condio de antecedente normativo. Mesmo porque, as informaes indispensveis para constituio da relao jurdica so obtidas do fato
jurdico e manipuladas nos moldes dos critrios contidos no
consequente da regra aplicada.
Numa sentena criminal, por exemplo, o juiz, para instituir
a relao penal, identifica o ru (sujeito passivo da relao) observando no fato constitudo juridicamente quem realizou a
614
conduta criminosa, da mesma forma, para individualizar a pena

(prestao) volta-se ao fato, analisando a culpabilidade do agente,
as circunstncias que o envolvem, as consequncias dele decorrentes, os motivos que o antecedem, o comportamento da vtima,
tudo nos termos do art. 59 do CP. Estabelece-se, assim, uma relao semntica entre o enunciado factual e o enunciado relacional.
5.3. Direito subjetivo e dever jurdico

Finda a anlise dos elementos variveis da relao jurdica, voltemo-nos a seus outros dois elementos: (i) o direito
subjetivo; e (ii) o dever jurdico, representados pelos vetores
e , ambos mutuamente relacionados, com a mesma
intensidade (por isso correlatos) e direo (apontados para o
objeto da relao), porm em sentidos contrrios.
O direito subjetivo (simbolizado pela constante )
constitui-se na possibilidade jurdica de que titular o sujeito
ativo de exigir o cumprimento da prestao, ou seja, na prerrogativa de utilizar-se dos mecanismos que o direito dispe
para assegurar sua realizao. J o dever jurdico (representado pela constante ) constitui-se na obrigatoriedade de
que investido o sujeito passivo de adimplir a prestao, obrigatoriedade esta garantida pelo aparato coercitivo do sistema
jurdico. Ao direito subjetivo atribui-se o nome de crdito,
enquanto ao dever jurdico o de dbito.
Nestes termos, juridicamente, crdito o direito subjetivo, de que titular certo sujeito, de exigir de outro determinada prestao e, em contrapartida, dbito o dever jurdico outorgado a certo sujeito de cumprir determinada conduta em favor de outrem.
Tanto o crdito quanto o dbito, enquanto elementos da
relao jurdica, so vnculos que unem dois sujeitos de direito
(ativo e passivo) em torno de uma prestao. Eles s aparecem
na linguagem da norma individual e concreta produzida com
a aplicao. Antes, na linguagem da norma geral e abstrata,
615
encontramos apenas critrios identificativos dos termos variveis (sujeitos e prestao). Nela no h relao jurdica, em
razo da inexistncia de tais vnculos.
Os termos variveis (Sa, P e Sp) so apontados com
maior facilidade no enunciado relacional (enquanto suporte
fsico). Numa sentena, por exemplo, de pronto identifica-se
os sujeitos, o verbo que representa o ncleo da conduta prescrita e o complemento verbal denotativo do objeto desta conduta. A presena do direito subjetivo e o dever jurdico so
geralmente identificados pelas expresses fica obrigado, fica
proibido, deve, etc. Mas, ao formalizarmos a linguagem do
enunciado relacional, encontramos a estrutura acima observada, com todos seus elementos: (i) sujeito ativo; (ii) direito
subjetivo; (iii) prestao; (iv) dever jurdico; e (v) sujeito passivo. Basta a falta de um deles e a relao jurdica no se instaura. Tal afirmao suficiente para demonstrar serem estes os
elementos irredutveis de toda e qualquer relao jurdica.
6. CARACTERSTICAS LGICO-SEMNTICAS DA RELAO JURDICA

Vimos, alguns tpicos acima deste captulo, que so trs
as caractersticas fundamentais de uma relao: (i) reflexibilidade; (ii) simetria; e (iii) transitividade. Aplicando tais conceitos relao jurdica, que antes de ser jurdica uma espcie
de relao e, por isso, inteiramente subordinada s diretrizes
lgicas fixadas acima, podemos dizer que elas so necessariamente irreflexivas e assimtricas, apresentando-se ou no como
transitivas ou intransitivas. Tal aplicao, porm, no depende
pura e simplesmente de critrios lgicos, mas muito mais, da
anlise de aspectos semnticos inerentes ao sistema jurdico,
como constataremos a seguir505.
505. comum no direito que questes de fundo lgico recebam tratamento
semntico, porque, se sob o prisma sinttico, todo seu discurso encontra-se
616
A irreflexibilidade das relaes jurdicas uma condio

reivindicada pelo campo objetal do direito positivo, no uma
imposio lgica, pois as relaes, tomadas como estruturas
sintticas, podem tanto ser reflexivas, quanto irreflexivas, em
razo do contedo que apresentam. Como esclarece LOURIVAL VILANOVA, logicamente plenamente possvel que um
termo tenha relao reflexiva com ele mesmo, mas a textura
do direto positivo que repele essa retroverso de um termo
sobre ele mesmo506. A regio ontolgica sobre a qual o direito
incide exige a forma mnima da bilateralidade de suas relaes.
Retomando o que foi dito em termos gerais, relaes
reflexivas so aquelas em que o mesmo sujeito figura na posio anterior e posterior (x R y onde x = y), enquanto, as irreflexivas so aquelas em que os polos so ocupados por pessoas
diversas (x R y onde x y). Os vnculos jurdicos se voltam
sobre a regio material das condutas intersubjetivas. As condutas intrassubjetivas esto fora do campo de regulao do
direito, interessando apenas a outros sistemas de normas como
a moral, a religio, a tica, etc. Da porque, a relao jurdica caracterizar-se como irreflexiva. H a necessidade sinttico-semntica, reivindicada pelo prprio sistema, de o vnculo jurdico se
instaurar entre sujeitos diferentes, o que afasta por completo
qualquer possibilidade de encontrarmos uma nica relao jurdica reflexiva ou semirreflexiva. Como bem frisa PAULO DE
BARROS CARVALHO, os vnculos jurdicos sero sempre e
necessariamente aliorrelativos 507.
Da mesma forma sero assimtricos. A assimetria das
relaes jurdicas tambm reivindicada devido ao campo de
objetos sobre o qual incide a regulao jurdica. No se trata
de uma necessidade lgica das relaes, porque estruturalmente,
estruturado de forma homognea, pelo ngulo semntico, todo texto jurdico
avana em direo a comportamentos interpessoais heterogneos, visando
regul-los.
617
estas podem ser simtricas ou assimtricas. Trata-se de um

imperativo lgico-semntico prprio do sistema jurdico.
Relembrando, uma relao simtrica quando o vnculo
instaurado entre x e y o mesmo do estabelecido entre y e x,
ou seja, quando idntica a sua conversa e assimtrica quando o lao instaurado entre x e y diferente do estabelecido
entre y e x, ou seja, quando diferente de sua conversa.
As relaes jurdicas so invariavelmente assimtricas.
Se x credor em relao a y, este devedor em relao x; se
x vendedor em relao a y, este ser comprador em relao
x; se x contratado com relao a y, este ser contratante em
relao a x; e assim por diante. Isto ocorre porque, os vetores
que unem os sujeitos ativo e passivo em torno de uma prestao, apesar de terem a mesma intensidade e direo apontam
em sentidos contrrios. Enquanto um dos sujeitos (o ativo)
titular do direito subjetivo a algo, o outro sujeito (passivo) tem
o dever jurdico a este algo, por isso, os vnculos jurdicos sero
sempre e necessariamente assimtricos.
Invariavelmente, toda a relao jurdica ter a sua conversa, pois como preceituava LOURIVAL VILANOVA a todo
direito corresponde um dever. Mas, a relao conversa nunca
ser idntica quela que lhe originria. Na relao originria
de crdito, por exemplo, o credor tem o direito subjetivo de
exigir do devedor determinado montante pecunirio ao passo
que o devedor tem o dever jurdico de pag-lo. Sua conversa
corresponde ao direito subjetivo do devedor pagar o determinado montante pecunirio e ao dever jurdico do credor aceitar
o pagamento508.
Nota-se que ao inverter-se a relao ela se transforma em
outro vnculo. Caso a relao conversa fosse idntica originria, se o devedor tivesse o direito subjetivo de exigir do credor
o determinado montante pecunirio e este o dever jurdico de
pag-lo, pelo clculo lgico das relaes, elas mutuamente se
508. Tal relao que fundamenta a ao de consignao em pagamento.
618
excluiriam, dado seus vetores apontarem para o mesmo objeto, com a mesma intensidade e em sentidos opostos. Nestes
termos, a simetria uma impossibilidade sinttico-semntica
das relaes jurdicas.
Quanto transitividade, o direito mantm-se indiferente.
Os vnculos podem apresentar-se ora como transitivos, ora
como intransitivos, de acordo com os interesses polticos inerentes s prescries normativas.
Recapitulando, h transitividade quando x est em relao com y e est em relao com z, porque y est em relao
com z, e intransitividade quando apesar de y estar em relao
com z e x estar em relao com y, no existe relao entre x e z.
Em alguns casos o direito prescreve a existncia de transitividade entre suas relaes em outros, no. PAULO DE
BARROS CARVALHO cita os exemplos da falncia, da concordata e do concurso de credores, em que o direito institui a
transitividade do vnculo de crdito determinando que x se
torne credor de z, porque credor de y e este credor de z509.
Em regra, a relao de crdito no transitiva (no porque
y credor de z e x credor de y que x ser credor de z), mas o
sistema, em certos casos, pode prescrever que seja. Assim, nada
se pode dizer da transitividade ou intransitividade das relaes
jurdicas em termos gerais, a no ser que a anlise recaia sobre
o caso concreto.
7. CLASSIFICAO DAS RELAES JURDICAS

Observando o ncleo das condutas prescritas pelo ordenamento, podemos separar as relaes jurdicas, na consonncia de ser ou no, seu objeto, susceptvel de avaliao econmica. Com base neste critrio temos: (i) relaes jurdicas patrimoniais, isto , susceptveis de valorao econmica; e (ii)
619
relaes jurdicas no-patrimoniais, ou seja, no susceptveis

de valorao econmica.
H uma tendncia entre os civilistas e os tericos gerais
do Direito510 em salientar o aspecto da patrimonialidade como
caracterstica que estabelece a distino entre as relaes jurdicas de cunho obrigacional e as de cunho no-obrigacional.
As obrigaes so consideradas como aquelas relaes jurdicas cujo objeto da prestao tem natureza patrimonial (ex:
multa, tributo, indenizao, prmio, etc.), ao passo que todas
as outras relaes, cujo contedo no se pode representar em
termos econmicos, so de ndole no-obrigacional (ex: apresentar-se em juzo, entregar declarao, conceder passagem;
cumprir pena, etc.).
Neste contexto, o vocbulo obrigao tido como sinnimo de relao jurdica de ndole economicamente aprecivel,
um vnculo abstrato, imposto normativamente, mediante o qual
uma pessoa, denominada de sujeito ativo (credor ou pretensor),
tem o direito subjetivo de exigir de outra, chamada de sujeito
passivo (devedor) o cumprimento de uma prestao patrimonial. As demais relaes no-patrimoniais, constitudas juridicamente, apesar de imersas na mesma estrutura, por no
apresentarem objeto economicamente aprecivel, so apenas
vinculadoras de meros deveres.
PAULO DE BARROS CARVALHO utiliza-se desta separao para diferenar a obrigao tributria (relao de ndole pecuniria), dos deveres instrumentais (relaes cujo objeto
se perfaz num fazer ou no-fazer, utilizadas pelo Poder Pblico para controlar o cumprimento da prestao tributria imprecisamente denominadas de obrigaes acessrias)511.
A despeito do forte potencial explicativo desta separao importante ressalvar que todas as relaes jurdicas,
510. CAIO MRIO DA SILVA, em Instituies de direito civil, vol. II, p. 12 e
MARIA HELENA DINIZ, em Curso de direito civil, v. 2, p. 36.
511. Cursos de direito tributrio, p. 284-287.
620
obrigacionais ou no, so obrigatrias, levando-se em conta a

interdefinibilidade dos modais denticos. Numa relao jurdica de ndole no-patrimonial, a obrigatoriedade do sujeito
passivo de cumpri-la a mesma de uma relao de ndole patrimonial. A cominao de uma pena de restrio de liberdade,
por exemplo, constitui-se numa relao jurdica cujo objeto
no-patrimonial, pois no susceptvel de valorao econmica,
e, neste sentido, caracteriza-se como no-obrigacional. Mas,
se analisarmos a obrigatoriedade do sujeito passivo (ru) de
cumprir a pena, no podemos dizer que no se trata de uma
relao obrigatria. O modal obrigatrio que incide sobre um
vnculo de natureza patrimonial o mesmo que recai sobre
outro de natureza no-patrimonial, o que importa dizer que
as relaes jurdicas de ndole economicamente apreciveis
so to obrigatrias quanto as no susceptveis de valorao
econmica.
O fato, entretanto, de se separar as relaes levando em
conta a patrimonialidade do objeto prestacional mostra-se de
relevante utilidade para o estudo do direito, de modo que enquanto til, tal classificao deve ser utilizada. Fica, porm, a
ressalva para no confundirmos o critrio classificatrio da
suceptividade econmica do objeto, com a obrigatoriedade
tendo-se em conta o modal obrigatrio incidente sobre o vnculo relacional.
Outra classificao muito empregada pela doutrina civil
aquela que separa as obrigaes (relaes jurdicas de
cunho patrimonial) levando-se em conta constituir-se sua
prestao num: (i) dar; ou (ii) fazer. Tal distino repousa na
ao contida no ncleo da relao jurdica, indicada pelo verbo
do enunciado relacional e que, a nosso ver, pode ser aplicada
em termos gerais, para diferenar todo tipo de relao jurdica
(no s as de cunho patrimonial), no mbito da Teoria Geral
do Direito. Vejamos:
Tanto o dar quanto o fazer constituem-se em condutas humanas que, quando prescritas pelo direito so prestadas
621
em relao a outrem (dado a irreflexibilidade das relaes jurdicas). O verbo dar, nos termos desta classificao, utilizado no sentido de entregar algo pronto e acabado (transferir
o domnio, conceder o uso ou restituir) enquanto o verbo fazer
empregado na acepo de realizao de um ato prprio do
sujeito passivo.
As relaes jurdicas de compra e venda, por exemplo, tm
como objeto uma prestao de dar. Na relao de compra, o
comprador y tem o dever jurdico de entregar um montante
pecunirio (correspondente ao preo da mercadoria) ao vendedor x, sendo que este tem o direito subjetivo de receb-lo e na
relao de venda, o vendedor x tem o dever jurdico de entregar
a mercadoria ao comprador y, sendo que este tem o direito subjetivo de receb-la. Em ambas a conduta instituda juridicamente consiste na entrega de algo pronto e acabado (dinheiro e
mercadoria). J na relao instituda pelo ttulo de eleitor o
objeto uma prestao de fazer. O eleitor tem o dever jurdico
perante o Estado de realizar um ato prprio: o ato de votar.
Certamente que algumas prestaes classificadas como
de fazer acarretam tambm um dar, principalmente no
mbito das obrigaes. A conduta de programao de um site,
por exemplo, quando instituda como objeto de uma relao
jurdica, s cumprida com a entrega do site. Apesar de a prestao consubstanciar-se na realizao de um ato prprio (programar) do sujeito passivo (programador) ela pressupe tambm
a entrega de algo pronto e acabado (o site). Neste sentido, cabe
a explicao de WASHINGTON DE BARROS de que, o substractum da diferenciao entre a prestao de dar e de fazer,
est em verificar se o dar ou entregar ou no consequncia
do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma
coisa, no tendo, porm de faz-la previamente, a obrigao
de dar, todavia, se previamente tem ele de confeccionar a coisa,
para depois entreg-la, tecnicamente a obrigao de fazer512.
512. Curso de direito civil, v. 4, p. 95.
622
Ainda tendo em vista a prestao, podemos separar as

relaes jurdicas, tendo em conta o fato de seu objeto constituir-se numa: (i) ao (p); ou (ii) omisso (-p), ou seja, se o dever
jurdico de que investido o sujeito passivo configurar-se como
uma ao positiva ou negativa (uma inao) por parte deste. A
conduta de x entregar um boi de seu rebanho a y na relao
de venda, por exemplo, constitui-se numa ao positiva a ser
realizada por parte do sujeito passivo. J a conduta do fiel depositrio de no entregar a coisa objeto do depsito terceiro,
constitui-se numa ao negativa (omisso) por parte do sujeito
passivo. Em ambos os exemplos, nos termos da classificao
anterior, temos uma prestao de dar, no primeiro caso de
dar (em sentido estrito) e no segundo caso de no-dar.
Estabelece-se a mesma diviso para diferenar as prestaes de fazer. A conduta de pintar uma casa, por exemplo,
ao ser tomada como prestao jurdica, constitui-se numa ao
positiva do sujeito passivo perante o sujeito ativo (dever de
pintar) e, portanto, caracteriza-se como uma prestao de
fazer (em sentido estrito). J a pena de privao da liberdade constitui-se numa omisso do ru perante o Estado (no ir
e vir livremente) e, portanto, caracteriza-se como uma prestao de no-fazer.
Apesar de til, devemos ter cuidado ao usar tal classificao dado a interdefinibilidade dos modais denticos. O que
se configura como um no-fazer ou no-dar (-p) obrigatrio, pode constituir-se num fazer ou dar (p) proibido (ex:
obrigatrio no pisar na grama proibido pisar na grama).
Neste sentido, tal distino deve ser adotada considerando-se
sempre a incidncia do mesmo modal, mas enquanto til, nada
impede que seja utilizada.
Outra tradicional classificao a que separa as relaes
jurdicas em: (i) principais e (ii) acessrias. Tal classificao leva
em conta o vnculo de coordenao que estabelecido entre normas jurdicas. A relao jurdica acessria aquela que depende
da principal, no sentido de que a constituio do fato jurdico que
623
a propaga vincula-se a uma prescrio anterior. A multa e os juros

decorrentes do no pagamento da fatura do carto de crdito, por
exemplo, constituem-se como relaes jurdicas acessrias tendo
em vista a relao jurdica da fatura, que lhes principal. As relaes acessrias vinculam-se principal, de modo que, se a
principal no devida elas tambm no o so513.
Da mesma forma conhecida, a classificao que distingue as relaes jurdicas em: (i) materiais e (ii) processuais,
tendo como critrio a estrutura e os sujeitos que a integram.
As primeiras so lineares e se estabelecem entre dois sujeitos
de direito, j as segundas so angulares e se instauram entre
dois sujeitos de direito e um terceiro que exerce poderes de
jurisdio.
No menos clssica a diviso das relaes jurdicas em:
(i) sancionadoras e (ii) no-sancionadoras, devido ao fato de
constiturem-se, ou no, numa punio decorrente da ilicitude
do fato jurdico que as propagou. Como exemplo de relao
sancionadora, podemos citar as penas de multas, de restrio
de direitos, de liberdade, etc. Tal classificao, no entanto, leva
em considerao fato jurdico tido como causa da relao, mas
medida que tenha utilidade explicativa pode perfeitamente
ser utilizada.
Ademais as relaes podem ser separadas de acordo com
a materialidade de suas prescries em tributrias, civis, comerciais, trabalhistas, penais, ambientais, internacionais e
tantas outras quanto forem os recortes metodolgicos da Cincia do Direito sobre o objeto direito positivo.
513. Fazemos aqui uma ressalva para registrar o uso indevido da terminologia
acessria para designar relaes jurdicas que no guardam vnculo de
derivao (coordenao) com outras relaes tidas por principais. o que
ocorre com os deveres instrumentais tributrios, tidos pela legislao e pela
doutrina como obrigaes acessrias da obrigao tributria, considerada
como principal. PAULO DE BARROS CARVALHO faz contundente crtica
sobre a questo (Curso de direito tributrio, p. 319).
624
8. EFICCIA DAS RELAES JURDICAS

Influenciado pela teoria de PONTES DE MIRANDA
sobre a irradiao dos efeitos do fato jurdico514, PAULO DE
BARROS CARVALHO chegou a trabalhar com a existncia de
graus de eficcia das relaes jurdicas.
As relaes jurdicas ingressariam no sistema do direito com um mnimo de eficcia, identificadas quando pudssemos reconhecer a singela previso de direitos subjetivos e
deveres a eles inerentes, ainda na compositura de normas
gerais e abstratas. Com a verificao do fato jurdico elas
ganhariam um grau maior de eficcia, passando a ser exigveis. E, alcanariam grau de eficcia mximo com o inadimplemento quando ento, investidas de executoriedade, podendo ter seu cumprimento coercitivamente forado mediante atuao estatal515.
Haveria assim, trs graus de eficcia das relaes jurdicas: (i) mnimo; (ii) mdio e (iii) mximo. Elas ingressariam no
sistema com um mnimo de eficcia, atingiriam um grau mdio
quando da ocorrncia do fato jurdico e teriam sua eficcia
mxima com o processo de execuo. Tal posicionamento, no
entanto, foi superado pelo autor.
Diante de tudo que foi visto at agora, no h com trabalhar, dentro dos conceitos por ns adotados, com graus de
eficcia da relao jurdica. No consequente de normas gerais e abstratas ainda no temos um vnculo entre sujeitos
imputando direitos e deveres correlatos, apenas critrios
que a identificam. A relao jurdica s se instaura com a
aplicao da norma, quando ento, produzido o enunciado
relacional como consequente de uma norma individual e
514. Tratado de direito privado, vol. I e IV.
515. No mbito do direito tributrio teramos a relao jurdica prescrita
na regra-matriz de incidncia tributria como de eficcia mnima, com a verificao do fato jurdico tributrio, tal relao ganharia um grau de eficcia
mdia e com a execuo fiscal forada alcanaria seu grau de eficcia mximo.
625
concreta. A possibilidade coercitiva das relaes jurdicas faz-se presente nas normas secundrias e so concretizadas mediante a incidncia destas com a instaurao de outra relao
jurdica, de cunho jurisdicional, no qual um dos polos figura o
Estado-juiz.
Por eficcia entende-se a produo de efeitos de ordem jurdica, ou seja, a instaurao de direitos subjetivos e
deveres correlatos. A prpria relao jurdica se constitui
como efeito do fato jurdico. No instante em que ela produzida, como enunciado-consequente da norma individual e
concreta (produto do ato de aplicao), instauram-se efeitos
na ordem jurdica, ou seja, nascem os direitos subjetivos e
deveres jurdicos correlatos. Antes da sua constituio (no
plano das normas gerais e abstratas), no h um vnculo jurdico estabelecido entre sujeitos de direitos, assim, no h
que se falar em relao jurdica e muito menos num mnimo
grau de eficcia desta.
A valorao de graus de eficcia da relao jurdica
associa-se ideia de fora, como se ao longo do processo de
positivao do direito, as relaes jurdicas fossem ficando
mais fortes, ou mais jurdicas. O fato que as relaes jurdicas j nascem com fora total, ou melhor, com grau mximo de eficcia. A partir do momento em que so constitudas,
instauram-se direitos subjetivos e deveres jurdicos correlatos, passveis de serem exigidos coercitivamente, caso no
adimplidos.
9. EFEITOS DAS RELAES JURDICAS NO TEMPO

Muito se fala na condio dos efeitos da relao jurdica
no tempo serem: (i) retroativos (ex tunc); ou (ii) no-retroativos
(ex nunc), no sentido de valerem da data da sua constituio
para trs e para frente, ou s para frente.
Para entender tais condies dentro da concepo que
adotamos, devemos primeiramente ter em mente que a relao
626
jurdica se estabelece no presente sempre para o futuro. O

efeito do enunciado relacional trazido no consequente da norma individual e concreta, veiculada pelo ato de aplicao
constitutivo, o que significa dizer que a relao jurdica passa
a existir e, portanto, a produzir efeitos na linha cronolgica do
tempo da sua constituio para frente. Como explicar, ento,
a existncia de efeitos retroativos?
O foco do problema centra-se no conceito de retroatividade, ou seja, no que se entende por efeitos retroativos. No
uso comum empregado pela doutrina jurdica, retroativos
so os efeitos que voltam no tempo. Mas, como algo pode voltar
no tempo se este s anda para frente no resgatando os acontecimentos passados? uma impossibilidade cronolgica algo
produzir efeitos para o passado, quando este se encontra concretizado. Como o direito teria este condo?
Quando se diz que os efeitos da relao jurdica so retroativos data do evento, pois o fato jurdico que lhe deu causa
declaratrio deste, no significa que tenham o condo de modificar o passado, mas sim apenas o presente e o futuro. Os efeitos
de uma relao jurdica nada mais so do que a instaurao de
direitos e deveres correlatos, tais direitos e deveres no voltam
no tempo, eles valem de sua constituio para frente. Eventualmente, porm, o direito permite que sejam utilizados como
fundamentao para desconstituio de certas relaes jurdicas
institudas no passado, mas que continuam existentes no presente ou para constituir outras relaes que no foram estabelecidas no passado, tendo em vista a inexistncia de tais direitos
e deveres correlatos. A tal possibilidade atribui-se o nome de
retroatividade.
Um exemplo esclarece melhor o que queremos dizer.
Imaginemos uma sentena de declarao de paternidade transitada em julgado. Primeiro, devemos consignar que, de acordo com a concepo que adotamos, o termo correto no seria
declarao de paternidade, mas constituio de paternidade, tendo em vista que a relao jurdica de paternidade s
passa a existir a partir da produo da sentena. Pois bem, tal
627
sentena produz efeitos a partir da data de sua publicao,

quando ento, uma pessoa ser juridicamente constituda pai
de outra. O ser pai juridicamente estabelecido da data da
sentena para o futuro. No passado do direito a relao de
paternidade nunca existiu e nem ter mais condies de existir, pois o tempo no volta. No entanto, com fundamento nesta
relao constituda com a sentena, o ento-filho pode requerer juridicamente a nova partilha dos bens do ento-pai,
caso este tenha morrido antes da constituio jurdica da relao de paternidade e dela no tenha participado. A relao
jurdica que institui nova partilha (e que, devido ao clculo de
relaes, desconstitui a anterior) tambm s gera efeitos da
sua produo para frente (o ento-filho participa de uma
nova partilha no daquela que j se concretizou). Igualmente
com fundamento na relao jurdica de paternidade constituda pela sentena, a me, em nome do filho, pode requerer juridicamente, ao ento-pai, o pagamento de uma indenizao
(em razo dos alimentos no prestados, ou seja, de relaes
que no foram estabelecidas juridicamente no passado, dado
a inexistncia jurdica da relao de paternidade). A relao
jurdica de indenizao tambm s gera efeitos, na linha cronolgica do tempo, da sua produo para frente. Nota-se que
nos dois casos, somente depois da sentena constitutiva da
relao de paternidade que o ento-filho passa a ter direito
sobre a partilha e aos alimentos do ento-pai.
628
O grfico abaixo elucida o exemplo:

mundo
jurdico
dever-ser
Formal de
partilha dos
bens de y aos
filhos t e z
sentena
constitutiva
da relao
jurdica de
paternidade
entre y e x
desconstituio
da partilha para
incluso do
herdeiro x
indenizao
linha do tempo
nascimento
de x
(relao de
paternidade
biolgica
entre x e y)
mundo
social
ser
partilha dos
bens de y
entre os filhos
tez
entrega do
dinheiro
objeto da
indenizao
partilha dos
bens de y
entre os filhos
x, t e z
Explicando: as linhas pontilhadas de cima (da linha

contnua do tempo) representam os efeitos relativos aos
fatos do exemplo no mundo jurdico (dever-ser) e as de
baixo (da linha contnua do tempo) os efeitos relativos aos
fatos do exemplo no mundo social (ser), ambos tendo em
vista ao cronolgica do tempo (representada pela linha
contnua). A primeira estrela ( ) representa o fato do nascimento de x e a instaurao da relao (biolgica social)
de paternidade entre x e y. Tal fato, contudo, por no ser
constitudo juridicamente, no produz qualquer efeito para
o mundo jurdico. Expedido juridicamente o formal de partilha em decorrncia da morte de y (fato jurdico representado no grfico pela primeira bolinha ), ocorre no mundo
social a diviso dos bens de y entre os seus ento herdeiros
t e z (fato social representado pela segunda estrela ).
Posteriormente constituda a relao jurdica de paternidade entre y e x (fato jurdico representado pela segunda bolinha ), quando s a partir de ento, para efeitos jurdicos,
629
x considerado filho de x. Em decorrncia da relao de

paternidade constituda juridicamente instituda uma relao de indenizao, que se projeta para o campo social
onde ocorrer a efetiva entrega do dinheiro a x (fato representado pela terceira estrela ). Tambm em decorrncia
da constituio jurdica do fato de x ser filho de y, h a desconstituio do fato jurdico da partilha (representado pela
ltima bolinha ) e a instaurao da relao de partilha
com incluso de x, que progetada no campo social gera a
diviso dos bens entre os herdeiros x, t e z. Tal fato, no entanto, no retroage para desconstituir a primeira partilha
desde a poca de sua realizao, ele opera efeitos da sua
constituio para frente.
Nota-se que, apesar do direito alcanar os acontecimentos passados por meio da constituio destes em fatos jurdicos,
suas relaes so sempre constitudas no presente para o futuro, nunca para o passado. Qualquer que seja o efeito, retroativo ou no, ele sempre opera para o futuro.
10. MODIFICAO E EXTINO DAS RELAES

JURDICAS
Se partirmos da premissa de que os vnculos jurdicos
so estabelecidos com a produo de um enunciado relacional,
posto na posio sinttica de consequente de normas individuais e concretas, a extino de qualquer relao jurdica
pressupe, incondicionalmente, a produo de uma nova linguagem competente. Tal afirmao se mostra ainda mais contundente quando temos presente que a relao jurdica um
ente lgico e que o acesso ao mundo das frmulas lgicas s
possvel a partir da linguagem. Neste sentido, os vnculos jurdicos s podem nascer, modificar-se ou extinguir-se mediante
a produo de novo enunciado.
Na condio de ente lgico, subordinado s categorias da
Lgica dos Predicados Polidicos, qualquer alterao que se
630
pretenda introduzir no mbito das relaes jurdicas exige a

prtica de operaes denominadas de clculo de relaes (vistas no item 3 deste captulo), exatamente porque os laos relacionais no se modificam ou se extinguem sozinhos, pressupe,
para tanto, a produo de outro vnculo.
Quando, por exemplo, o tribunal reforma uma deciso
aumentando o valor de uma indenizao ou reduzindo a quantificao de uma pena, produz nova relao jurdica que, por
meio do clculo de relaes (incluso), modifica a instituda na
deciso de primeira instncia. Da mesma forma, quando o
devedor paga o credor, insere no sistema uma nova relao
jurdica (de dbito), que por meio do clculo de relaes (unio
absoluta) anula a de crdito.
Como ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, tendo-se em conta o esqueleto formal indicativo dos elementos irredutveis de todo e qualquer vnculo jurdico (apresentado no
item 5 deste captulo), a extino de uma relao jurdica d-se
em decorrncia do comprometimento de qualquer um de seus
constituintes lgicos, quais sejam: (i) sujeito ativo (Sa); (ii) direito subjetivo (); (iii) prestao (P); (iv) dever jurdico ();
e (v) sujeito passivo (Sp)516.
Nenhuma relao jurdica sobrevive excluindo-se um
destes elementos. Retira-se, por exemplo, o credor (Sa) de
uma relao de crdito; ou o locador (Sp) de uma relao de
locao; ou a pena (P) de uma relao penal; ou o direito
subjetivo indenizao do indenizado () numa relao de
indenizao; ou o dever jurdico de devolver a coisa do fiel
depositrio () na relao de depsito; e todas estas relaes
ou se extinguem, ou se transformam em outras relaes
jurdicas.
516. PAULO DE BARROS CARVALHO aborda precisamente tal questo ao
discorrer sobre as causas de extino da relao jurdica tributria (Curso
de direito tributrio e Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia,
p. 190-194).
631
H de se ter em mente, no entanto, que a modificao de

um dos elementos de qualquer relao jurdica s se d com a
produo de uma nova linguagem competente, suficiente para
inserir no sistema outra relao jurdica que, vinculada anterior, por meio do clculo lgico de relaes, tenha o condo
de extingui-la ou modific-la.
Para anulao ou alterao de um vnculo jurdico pr-estabelecido preciso a existncia de uma relao jurdica
posterior, de carter especfico, que guarde identidade com a
relao que se pretenda extinguir ou modificar. Sem tal identidade, o clculo de relaes impossvel, pois no h vnculo
lgico entre elas.
Explicamos melhor tal colocao com o exemplo da declarao de inconstitucionalidade em controle concentrado de
uma lei (norma geral e abstrata) que no tem o condo de, por
si s, extinguir as relaes jurdicas constitudas sob seu fundamento. Para isso preciso que novas relaes jurdicas sejam
constitudas em cada caso concreto.
Digamos, mais especificamente, que uma lei x, que fundamenta a cobrana de determinado tributo, declarada inconstitucional (em controle direto concentrado), tal fato, por
si s no tem o condo de extinguir as relaes tributrias
constitudas sob seu fundamento. preciso que o contribuinte, com fundamento na declarao de inconstitucionalidade
requeira a anulao do auto de infrao (que constituiu a relao de crdito) ou a repetio de indbito, caso j haja pago
o tributo. E mais, preciso que uma autoridade competente
produza outra relao, que se relacione com a relao anterior,
por meio do clculo de relaes, para extingui-la. Caso o contribuinte no tome tais providncias a relao de crdito tributrio permanece inabalvel, pois o vnculo jurdico institudo com a declarao de inconstitucionalidade, no especfico
com relao ao vnculo do contribuinte com o fisco, institudo
pela relao de crdito. No h, assim, a identidade necessria
para o clculo de relaes.
632
A doutrina jurdica costuma separar as causas extintivas

das relaes jurdicas em: (i) causas de fato; e (ii) causas de
direito. Decadncia e prescrio, por exemplo, seriam causas
de direito, enquanto a morte do credor e o cumprimento da
prestao seriam causas de fato. Dentro da concepo que
adotamos no h critrios para tal classificao. Todas as causas so de direito na medida em que reguladas por normas
jurdicas.
A nosso ver, as relaes jurdicas podem ser extintas
por trs motivos: (i) pela desconstituio do enunciado relacional devido falha na materialidade, o que implica na
perda de um dos seus entes lgicos (sujeitos ativo e passivo,
prestao, direito subjetivo e dever jurdico; (ii) por desconstituio do enunciado relacional devido falha na sua produo (erro na enunciao); ou (iii) pela desconstituio do
fato jurdico que lhe deu causa. Em todos os casos a relao
desaparece: no primeiro, porque o vnculo lgico no sobrevive sem um de seus elementos; no segundo, porque o enunciado que a materializa no sobrevive sem seu veculo introdutor, ou seja, com a anulao do ato que o produziu; e no
terceiro porque, enquanto efeito jurdico imputado ao fato,
ela no sobrevive juridicamente com a desconstituio deste fato. Porm, em todos imprescindvel a produo de uma
linguagem competente especfica, o que s reafirma serem
todas as causas extintivas de relaes jurdicas de direito
e no de fato.
Questes:
1. Que relao? E relao jurdica?
2. Como se constitui a relao jurdica? possvel falar na
existncia de relao jurdica sem linguagem jurdica? Justifique.
3. Explique a falcia das denominadas relaes jurdicas
efectuais.
633
4. correto dizer que o consequente contm a relao jurdica?

5. Qual a importncia da Lgica dos Predicados Polidicos para
o estudo da relao jurdica?
6. Explique relaes: (i) unvocas; (ii) uniplurvocas; (iii) pluriunvocas; e (iv) pluriplurvocas. D exemplos.
7. Quais as trs caractersticas fundamentais de uma relao?
Explique.
8. Que relao universal? E relao nula?
9. Explique: (i) soma ou unio absoluta de relaes; (ii) incluso
de relaes; (iii) interseco de relaes; (iv) produto relativo
de relaes.
10. Por que a relao jurdica se constitui como um enunciado
factual?
11. Diferencie fato jurdico (em sentido estrito) e fato jurdico
relacional.
12. Por que a existncia de relao jurdica pressupe a determinao de pelo menos um de seus termos?
13. Como as categorias de objeto imediato e objeto dinmico
podem ser empregadas para o estudo da relao jurdica?
14. Quais os elementos da relao jurdica? Explique cada um
deles.
15. Quais as caractersticas lgicas da relao jurdica? D
exemplos.
16. Quanto prestao como podem ser classificadas as relaes
jurdicas?
17. Estabelea uma crtica teoria da tripla eficcia da relao
jurdica de Pontes de Miranda.
18. Diferencie a condio dos efeitos jurdicos no tempo serem
retroativos (ex tunc) ou no-retroativos (ex nunc).
634
19. Em que consiste o efeito retroativo no direito? Tal efeito

tem o condo de modificar o passado do direito?
20. Como se opera a extino das relaes jurdicas?
635
LIVRO IV
TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO
Captulo XV
ORDENAMENTO JURDICO
SUMRIO: 1. Organizao do direito positivo;
1.1. Relaes de subordinao entre normas; 1.2.
Relaes de coordenao entre normas; 1.3. Sistemas jurdicos federal, estaduais e municipais;
1.4. Esttica e dinmica do ordenamento; 2. Ordenamento e sistema; 2.1. Teorias sobre ordenamento jurdico; 2.1.1. Ordenamento como texto
bruto; 2.1.2. Ordenamento como sequncia de
sistemas normativos; 2.2. Axiomas do ordenamento jurdico.
1. ORGANIZAO DO DIREITO POSITIVO

O direito composto por um nmero finito, mas indeterminado de normas jurdicas. No somos capazes de contar quantos enunciados, proposies ou normas existem no
sistema, mas temos a certeza de que todas elas se inter-relacionam.
As normas jurdicas no esto jogadas ao lu, encontram-se
dispostas numa estrutura, mantendo relaes de coordenao
(horizontais) e subordinao (verticais) entre si, determinadas
por um unificador comum que atribui caracterstica de sistema
ao conjunto.
639
At aqui preocupamo-nos em analisar as normas jurdicas enquanto unidades isoladas. Nossos estudos, agora, voltam-se s relaes que se estabelecem entre tais unidades na
conformao de uma estrutura maior: o sistema jurdico.
1.1. Relaes de subordinao entre normas

O sistema do direito positivo tem uma particularidade:
os elementos que o compem (normas jurdicas) encontram-se
dispostos numa estrutura hierarquizada, implementada pela
fundamentao ou derivao quanto matria e forma, pois
ele prprio disciplina sua criao e transformao517.
Observando o sistema, nota-se que uma norma jurdica
(N1) encontra fundamento para sua existncia em outra norma
jurdica (N2), que por sua vez, encontra fundamento noutra
norma jurdica (N3). E se percorrermos o caminho contrrio,
notaremos que a norma N3 deriva da norma N2, que por sua
vez, deriva da norma N1. Assim, tendo-se em conta as relaes
de subordinao, observa-se que: (i) de baixo para cima as
normas inferiores fundamentam-se formal e materialmente
em normas superiores; e (ii) de cima para baixo, das regras
superiores derivam as inferiores.
Vejamos graficamente:
Sistema do
direito positivo
N1
Fundamentao
Derivao
N2
N3
517. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 214.
640
Todas as normas do sistema convergem para um ponto

comum: a Constituio. Ela o fundamento ltimo de validade
de todas as normas e todas dela derivam, de modo que, sua
existncia, como pontua PAULO DE BARROS CARVALHO,
imprime carter unitrio ao conjunto e multiplicidade de
normas como entidades da mesma ndole, conferindo-lhe o
timbre de homogeneidade518.
Observando o sistema como um grande conjunto de
enunciados prescritivos, uns derivados de outros e todos fundamentados na Constituio, surge a representao piramidal
imaginada na obra de HANS KELSEN, onde as normas de
superior hierarquia (que servem de fundamento para outras
normas) encontram-se no topo e, conforme implementado o
processo de derivao, as normas de inferior hierarquia vo se
posicionando gradativamente at alcanarem a base da pirmide, ponto que mais se aproxima das condutas juridicamente reguladas.
Tal proposta aparece ilustrada abaixo:
Fundamentao
CF
Derivao
N2
N3
Regio das condutas intersubjetivas
Explicando: A Constituio Federal (CF) posiciona-se no

plano superior, acima de todas as demais normas jurdicas, pois
ela o fundamento ltimo de todas as unidades do sistema.
Como a Constituio nica e as normas por ela veiculadas
aparecem em pequeno nmero se comparadas com as demais,
518. Idem, p. 214.
641
ela se posiciona no ponto mais estreito da figura geomtrica519.

Logo abaixo, vm as normas que se fundamentam na Constituio (ex: leis, decretos legislativos, medidas provisrias, etc.)
e que, por serem dela derivadas, no tm o condo de modific-la (N2). A posio que ocupam na representao geomtrica piramidal um pouco mais extensa do que a que se encontra a Constituio Federal, justamente porque elas existem em
maior quantidade. Um pouco mais abaixo esto as normas
produzidas com fundamento nas anteriores (ex: decretos regulamentares, instrues normativas, portarias, atos administrativos, sentenas, contratos, etc.), que so em maior nmero
e, por isso, ganham o maior espao da pirmide (N3). Estas
ltimas, que figuram na base da pirmide, so geralmente do
tipo individuais e concretas e encontram-se na posio mais
prxima que a linguagem jurdica pode alcanar em relao s
condutas por elas disciplinadas.
Considerando-se as reparties de poderes, podemos
tambm estabelecer a mesma relao: as normas produzidas
pelo Poder Constituinte no pice (ex: poder originrio: Constituio e poder derivado: Emendas), logo abaixo as emanadas
pelo Poder Legislativo (ex: leis, decretos legislativos, resolues), seguidas por aquelas institudas pelo Executivo (ex: atos
administrativos, portarias, regulamentos), mais abaixo, as
proferidas pelo Judicirio e na base, as constitudas pelo Poder
Privado (ex: contratos, atos declaratrios unilaterais de vontade, etc.). O Poder Privado tem sido um pouco esquecido. Muitos autores no o mencionam, porque no se atentam para o
fato das normas produzidas por particulares serem to jurdicas quanto quelas produzidas pelos outros poderes.
TREK MOYSS MOUSSALLEM utiliza-se da teoria
dos atos de fala para explicar as relaes de subordinao do
sistema jurdico. Nas palavras do autor: vista pelo espectro
519. Acima dela s estaria a norma hipottica fundamental, bem no ltimo
ponto do pice da pirmide, atribuindo fundamentao a todas as normas
jurdicas e delimitando o sistema do direito positivo.
642
dos atos performativos, a hierarquia do sistema normativo

dada pela fora ilocucionria do ato de fala. Nos prprios atos
de fala, cuja fora ilocucionria seja ordenar (como o caso das
normas jurdicas) o nvel hierrquico das ordens requer regras
atribuidoras de maior fora ilocucionria para alguns atos em
detrimento de outros520.
Tais regras, no entanto, no se baseiam apenas em critrios de fundamentao, derivao e poder competente. Existem
outros dados que informam a organizao vertical do sistema,
atribuindo maior fora ilocucionria para alguns atos de fala
em detrimento de outros, como por exemplo, a autoridade do
agente normativo e o processo de sua criao. Assim, para
construirmos a estrutura hierrquica do ordenamento jurdico
temos que conjugar harmonicamente todos os critrios delineados pelas regras que prescrevem como outras regras devem
posicionar-se no sistema.
Este trabalho mostra-se de forma mais evidente com a
ilustrao de alguns casos. Por exemplo, um acrdo (deciso
proferida pelo tribunal), na escala da fundamentao e derivao tanto a sentena como o acrdo encontram-se na base da
pirmide, no patamar das normas individuais e concretas
produzidas pelo Poder Judicirio, ambos fundamentam-se na
lei, mas considerando o grau da autoridade competente que os
proferiu, o acrdo posiciona-se num nvel superior ao da
sentena.
Outro caso que podemos citar o da medida provisria,
que produzida pelo Poder Executivo, mas ocupa o patamar
hierrquico das normas produzidas pelo Poder Legislativo (lei).
Outra situao, tambm, a das normas produzidas pelo Poder
Judicirio, que ocupam um dos patamares inferiores da figura
piramidal (acima apenas das normas produzidas pelo Poder
Privado), no entanto, todas as demais normas do sistema esto
submetidas ao seu controle, podendo elas interferirem na eficcia,
643
inclusive, daquelas produzidas pelo Poder Constituinte derivado. Neste sentido, o construir uma estrutura hierarquizada
para o sistema importa na conformao de vrios critrios.
1.2. Relaes de coordenao entre normas

A existncia de vnculos horizontais no direito determinada pelas relaes de coordenao entre normas jurdicas,
estabelecidas por critrios de ordem semntica e pragmtica,
em razo de uma completar o sentido de outra.
Pensemos na instituio de um tributo, por exemplo,
quantas normas jurdicas esto envolvidas neste processo?
Temos regras que dispem sobre a materialidade do tributo,
outras sobre o pagamento, constituio do crdito, forma de
cobrana, multa pelo no-pagamento, etc. So vrios os dispositivos que se relacionam, cada qual completando o outro e
todos conjuntamente operando para disciplinar uma realidade
jurdica: a instituio de tributos. No caso do inventrio, que
a princpio configura-se como uma realidade distante da anterior, tambm se verifica a mesma coisa. Para sua existncia
conjugam-se vrias normas, algumas tratam de sua realizao
processual, outras da partilha dos bens, dos direito dos herdeiros, das responsabilidades do inventariante, etc. E, em algum
momento, as duas realidades se cruzam (i.e. no caso do ITCMD
imposto de transmisso causa mortis e doao), mostrando
que as normas dos tributos relacionam-se com as do inventrio
e que, de um modo ou de outro, o sistema do direito est todo
interligado.
A organizao horizontal do direito rege-se tambm em
funo da matria e da forma, mas no com base em critrios
de fundamentao/derivao (subordinao), e sim sob o critrio da complementao (semntica e pragmtica). Semanticamente as normas se complementam em razo da matria e
pragmaticamente em razo da forma. Por exemplo, a regra que
prescreve uma multa para o no pagamento de tributo tem
644
como complemento material a norma que institui tal tributo,

pois a primeira toma como hiptese o descumprimento da
conduta regulada pela segunda e, por isso, com ela se relaciona horizontalmente. Sob outro aspecto, as normas de execuo
fiscal operam como complemento formal da norma que institui
o tributo, pois se prestam implementao do direito prescrito naquela e, por isso, com ela se relacionam horizontalmente.
Assim, sob o critrio da complementao, tendo-se em conta
dados formais ou materiais o intrprete vai estabelecendo
vnculos entre normas jurdicas e tecendo as relaes de coordenao do sistema.
Importante salientar que os vnculos verticais no interferem nas relaes de coordenao entre normas, de modo que
no se faz necessrio normas jurdicas ocuparem a mesma
posio hierrquica para se relacionarem horizontalmente. Os
vnculos de coordenao se estabelecem tanto entre regras que
ocupam o mesmo patamar hierrquico, como entre aquelas
que se posicionam em patamares diferentes.
Vejamos o exemplo das normas jurdicas penais cujos
bens jurdicos tutelados encontram-se prescritos em regras
constitucionais, mais especificamente a regra do homicdio,
que dispe: Se matar algum (desrespeitar o direito vida de
outrem prescrito em norma Constitucional), deve ser a pena de
6 a 20 anos. Ao tipificar a conduta de matar algum, tal norma
mantm relao de coordenao com a regra constitucional
que prescreve o direito subjetivo vida, dado que seu sentido
completado por aquela. H, neste caso, relao de coordenao entre uma norma infraconstitucional e outra constitucional,
mas a questo da hierarquia, neste momento, no relevante,
vez que o foco est voltado para a relao horizontal que se
estabelece entre elas.
1.3. Sistemas jurdicos federal, estaduais e municipais

Em razo do princpio federativo e da autonomia dos
entes polticos Unio, Estados e Municpios, o sistema jurdico
645
guarda outra peculiaridade quanto a sua estrutura: h uma ordem

Federal, uma ordem Estadual e uma ordem Municipal, todas
elas, no entanto, com fundamento na Constituio da Repblica.
Cada Estado tem sua prpria Constituio que fundamenta todas as demais normas estaduais e o mesmo se diz dos
Municpios, cada um deles tem sua prpria Constituio (denominada Lei Orgnica Municipal) que fundamenta todas as
demais normas municipais. Contudo, todas as normas estaduais
e municipais tm como ltimo fundamento jurdico a Constituio Federal e as municipais, ainda se encontram subalternadas s Constituies dos Estados.
Apesar, no entanto, de terem a Constituio da Repblica como fundamento ltimo de juridicidade, as normas estaduais e municipais so autnomas em relao legislao federal (a menos que esta disponha sobre matria de natureza
geral), o que nos permite pensar, num sistema dentro do outro
(Federal, Estadual e Municipal) e todos eles juntos, compondo
o sistema do direito positivo (aquilo que denominamos de ordenamento jurdico).
1.4. Esttica e dinmica do ordenamento

O direito vive em constante movimentao, transformando-se a cada instante. Toda vez que surge uma nova lei, que
um juiz produz uma sentena, que um ato administrativo
publicado, que o Presidente da Repblica emite um decreto,
que particulares realizam contratos, o sistema se renova. Isto
ocorre com numa absurda rapidez e com uma amplitude que
impossvel de se acompanhar, basta observarmos quantos
enunciados so diariamente veiculados nos Dirios Oficiais dos
Municpios, Estados e da Unio, para percebemos o quanto o
direito mutvel. A cada minuto, para no dizermos segundos,
temos um novo sistema.
Compreenso dessa ordem autoriza-nos analisar a ordem
posta sob dois enfoques: (i) um esttico e (ii) outro dinmico,
646
que segundo CARNELLUTI, so modos de ser do observador

e da observao da realidade521.
Numa anlise esttica congelamos o direito positivo, as
relaes entre suas normas so surpreendidas em determinado instante, sem preocuparmo-nos com a movimentao do
sistema. J na anlise dinmica observamos o sistema em
movimento, acompanhando suas transformaes ao longo de
certo intervalo de tempo.
Uma espcie de anlise esttica, por exemplo, aquela
que se detm a discutir a constitucionalidade de determinada
lei a ser aplicada a um caso concreto. O intrprete estabelece
a relao de subordinao existente entre a lei e a Constituio
e restringe-se a observar se aquela guarda fundamentao na
redao constitucional. J como espcie de anlise dinmica,
podemos citar a que se volta trajetria de uma norma no
sistema (ex: quando foi publicada, revogada, se em algum momento sua eficcia esteve suspensa, etc.). O trabalho do intrprete dirige-se construo das relaes que a norma mantm
e manteve com outras ao longo de sua permanncia no sistema.
Estas perspectivas (esttica e dinmica) servem tambm
para o estudo dos elementos do sistema, as normas jurdicas.
Uma anlise esttica volta-se, por exemplo, sua constituio
interna e seus contedos significativos (conforme realizado nos
captulos VII, IX e X), j um estudo dinmico preocupa-se com
sua aplicao (conforme realizado nos captulo XI e XII).
A viso esttica do ordenamento permite ao jurista analisar as estruturas do sistema, j a viso dinmica demonstra que
o direito est em constante movimento, expandindo-se, alterando-se e revisando-se a cada dia. Uma, no entanto, no elimina
a outra. Como bem explica TREK MOYSS MOUSSALLEM,
a dicotomia esttica/dinmica normativa no significa que a
escolha de uma implica excluso da outra. O conectivo ou que
faz o liame entre os termos esttico e dinmico no enunciado
521. Teoria geral do direito, p. 35.
647
esttico ou dinmico no excludente, mas includente. Por

outras palavras, antes de se repelirem, as tendncias esttica
e dinmica completam-se522.
2. ORDENAMENTO E SISTEMA
O termo ordenamento utilizado como substantivo do
verbo ordenar, para fazer referncia ao seu ato ou efeito. O
verbo ordenar vem do latim ordino, as, vi, tum, re que,
numa de suas acepes significa pr em ordem, arranjar,
organizar, dispor de forma regular ou harmnica partes de um
todo. Assim, o conceito que temos de ordenamento de um
conjunto de elementos organizados harmonicamente.
Relacionada ao direito positivo, a palavra ordenamento
reporta-nos ideia de ordem, de um conjunto estruturado de
normas jurdicas dispostas segundo um vetor comum, o que,
para ns, equipara-se ao conceito de sistema jurdico. Neste
sentido, utilizamos os termos ordenamento e sistema
como sinnimos523.
As normas jurdicas, como explica PAULO DE BARROS
CARVALHO, formam um sistema, na medida em que se relacionam de vrias maneiras, segundo um princpio unificador524.
Estas relaes se imperam de forma organizada, sob certa
ordem e, por isso, o chamamos de ordenamento.
2.1. Teorias sobre o ordenamento

Ordenamento a ordem posta, o direito positivado, um
conjunto de disposies jurdicas, produzidas por um ato de
523. Esta a posio de PAULO DE BARROS CARVALHO, evidenciada na
frase: Advirto que emprego, livremente, no curso desta obra, ordenamento
como sinnimo de ordem posta, direito posto e direito positivo (Direito
tributrio, linguagem e mtodo, p. 213).
524. Idem, p. 213.
648
autoridade, estruturadas por vnculos de subordinao e coordenao. aquilo que chamamos de sistema jurdico.
Tal afirmao, no entanto, no algo aceito por todas as
doutrinas. H autores que, sob outros referenciais tericos,
trabalham com a diferenciao entre ordenamento e sistema.
Vejamos dois desses posicionamentos:
2.1.1. Ordenamento como texto bruto
GREGORIO ROBLES tem um pensamento bastante
interessante sobre a questo que vale a pena ser exposto, pois
sua teoria, assim como a nossa, parte de uma anlise comunicacional do direito.
Para o autor o direito positivo, enquanto conjunto de
textos prescritivos brutos (conforme se apresentam materialmente), um ordenamento. O sistema s aparece como resultado da elaborao doutrinria ou cientfica de tal texto bruto525.
De acordo com seu entendimento, a tarefa de interpretar os
textos positivados e apresent-los de forma sistematizada compete Cincia do Direito. O conjunto de enunciados prescritivos, suporte fsico no qual o direito se materializa, no sistematizado, apresenta-se como um aglomerado de dados normativos, pronto para receber tratamento, pela Cincia do Direito,
que lhe confere forma de sistema.
De acordo com sua concepo, o ordenamento o ponto
de partida para se chegar ao sistema. O direito como sistema
est na Cincia Jurdica, enquanto o ordenamento o direito
matria, dado emprico, tomado para se construir hermeneuticamente o sistema. Nas palavras do prprio autor: o ordenamento um texto desorganizado, bruto, composto por todos
os textos tal como saram das decises dos produtores de
vol. 1, p. 111-127.
649
normas, postos um depois do outro, sem conexo entre eles. A

Cincia do Direito atribui contedo a estes textos e os organiza
de forma harmnica, constituindo assim, o sistema jurdico.
O ordenamento jurdico, segundo estes referenciais, o
conjunto ou a totalidade das disposies jurdicas, que integram
um domnio heterogneo, pois produzidas por pessoas diferentes, em tempos diversos e por procedimentos distintos. O direito posto, tal qual materializado pelos rgos competentes,
s alcana a forma de sistema com a atividade do jurista que,
cuidadosamente, compe as partes e outorga ao conjunto o
sentido de uma unidade organizada. Neste sentido, a noo de
ordenamento jurdico aparece ligada ideia de direito posto e
a de sistema do direito positivo Cincia do Direito.
O grfico abaixo nos d uma viso melhor deste posicionamento:
Sistema do direito
Ordenamento jurdico
N1
CF
LEI
N2 v N3
N4
LEI
B
leitura
interpretao
Explicando: Reunindo todos os textos que compem o

plano material do direito positivo, temos o ordenamento jurdico (ex: Constituio Federal, leis, decretos, regulamentos,
atos administrativos, sentenas, contratos, etc.) que s alcanaria a forma de sistema quando interpretado e estruturado
pelo cientista. Tendo em conta a trajetria geradora de sentido
dos textos jurdicos (descrita no captulo sobre interpretao),
teramos o ordenamento jurdico no plano S1 e o sistema do
650
direito no plano S4 (que para o autor seria parte integrante da

Cincia do Direito).
Como GREGORIO ROBLES, partimos de uma concepo
comunicacional do direito, mas no temos dificuldades em
enxergar o conjunto de enunciados prescritivos (que compem
seu plano de expresso S1) como um sistema. Abstraindo o
contedo significativo dos textos jurdicos (designados pelo
autor como brutos) que, segundo sua concepo, seria construo da Cincia do Direito, somos capazes de identificar uma
estrutura que os envolve, o que j suficiente para atribuirmos
ao conjunto caracterstica de sistema.
Neste sentido, vale a pena registrar o ensinamento de
PAULO DE BARROS CARVALHO, de que: qualquer que seja
o tecido de linguagem de que tratamos, ele ter necessariamente, aquele mnimo de racionalidade inerente s entidades lgicas,
das quais o ser sistema uma das formas. Sistema, assim, o
discurso da Cincia do Direito, mas sistema tambm o domnio
finito, mas indeterminvel do direito positivo526. Seguindo esta
linha de pensamento, para ns, sistema jurdico, tanto o conjunto de enunciados prescritivos que compem o plano material
do direito (S1 da trajetria geradora de sentido), quanto o
conjunto de significaes isoladas que formam seu plano proposicional (S2), quanto o conjunto destas significaes organizadas deonticamente, que compem o plano das normas jurdicas (S3), quanto o conjunto estruturado por relaes de coordenao e subordinao dessas normas (S4).
Outra crtica que fazemos a tal posicionamento com
relao confuso dos planos do direito positivo e da Cincia
do Direito. Como vimos (no captulo III, quando tratamos da
diferenciao entre as linguagens jurdicas), direito positivo e
Cincia do Direito so dois corpos de linguagem distintos, que
no se misturam, o primeiro prescreve, o segundo descreve.
Como corpo de linguagem o direito composto por signos,
651
assim temos seu suporte fsico como aquilo que GREGORIO

ROBLES denomina de textos brutos (ordenamento) e o
sentido estruturado atribudo a tais textos (aquilo que o autor
denomina de sistema jurdico) como sua significao. Se os
textos (enunciados) so prescritivos, a significao atribuda a
tais enunciados h de ser tambm prescritiva. No h como
dizer que a significao construda em (S4), que se reporta a
um suporte fsico composto de enunciados prescritivos, pertence Cincia do Direito, pois esta descritiva.
Nestes termos, o sistema jurdico no est na Cincia do
Direito, dizer o contrrio retomar uma confuso j superada,
misturar duas linguagens que no se misturam.
Para melhor esclarecer tal ponto, retomemos o grfico
apresentado no captulo sobre hermenutica jurdica (VII),
quando tratamos da diferenciao entre interpretao autntica e no-autntica:
S4 - Plano de Sistematizao
relaes de coordenao e
subordinao)
N1
N2 v N3
N4
S3 - Plano Normativo
(significaes deonticamente
estruturadas)
xxxxx, yyyyyy,
kkkkk, rrrrrrr
S2 - Plano Proposicional
S1 - Plano de Exprenso
CF
LEI
interpretao
Cincia do Direito
LEI
B
leitura
produo
Explicando: O intrprete ( ) l () os textos brutos do

direito positivo (conjunto de enunciados prescritivos o que
652
ROBLES chama de ordenamento) e lhe atribui um sentido.

O sentido atribudo a tal suporte fsico sempre prescritivo.
Depois de passar pelo plano das significaes (S2) e da estruturao de tais significaes na forma H C (S3), em S4,
o intrprete estrutura as normas jurdicas construdas em S3
e constitui o sistema jurdico. Este aparece como significao do direito enquanto suporte fsico (S1). Depois de construda tal significao, o intrprete tem a prerrogativa de
enunci-la () de forma descritiva, produzindo, assim, Cincia do Direito ( ).
Nota-se que, de acordo com nossos referenciais, a ideia
de sistema jurdico no est ligada de Cincia do Direito,
como pressupe o autor espanhol.
2.1.2. Ordenamento como sequncia de sistemas normativos
Considerando o aspecto dinmico do direito, em que a
sucesso de normas jurdicas no tempo (resultado da produo
de novas regras e revogao de outras) acarreta a modificao
do sistema, ALCHOURRN e BULYGIN diferenciam sistema e ordenamento jurdico527.
Entendem por sistema do direito positivo o conjunto
de normas estaticamente consideradas e por ordenamento
jurdico uma srie temporal de sucessivos sistemas, isto ,
uma sequncia de conjuntos de normas jurdicas.
De acordo com este posicionamento, reportando-nos
s palavras dos autores, um sistema dinmico de normas
no um conjunto de normas, mas uma sequncia de conjuntos: em cada momento temporal o conjunto de normas
que pertence ao sistema distinto (entendendo por momento temporal o marco de tempo em que se produz algum ato,
que incorpora uma norma ao sistema, ou elimina uma norma
527. Sobre el concepto de orden jurdico in Anlisis lgico y derecho, p. 393.
653
do sistema, ou ambas as coisa de uma vez)528. A ordem posta uma s, mas dentro dela vrios sistemas normativos vo
se conformando no curso do tempo, todos interseccionados
por possurem ao menos um elemento comum: as regras
constitucionais.
O ordenamento jurdico, nesta linha de raciocnio, composto por uma sequncia temporal de sistemas, modificados
cronologicamente com a introduo e eliminao de suas unidades. Assim, em cada tempo (t1, t2, t3 ...) temos um sistema
diferente (S1, S2, S3...), todos pertencentes a um nico ordenamento jurdico (Oj). Uma norma jurdica N1, posta no ordenamento como elemento do conjunto S1 (considerado no
tempo t1), ser sempre integrante deste sistema, mas pode no
pertencer aos conjuntos seguintes (S2, S3..., considerados em
tempos subsequentes t2, t3...), embora continue parte integrante do ordenamento jurdico, porque pertencente a um de seus
sistemas (S1).
A ilustrao abaixo bem representa tal posicionamento:
S1
S2
N1
N2
N1
N2
N3
N2
N3
t1
t2
t3
S3
Ordenamento jurdico
Explicando: Imaginemos a linha cronolgica do tempo

(representada pela seta). No tempo t1, temos um sistema jurdico (S1) composto pelas normas N1 e N2. No tempo t2 tal
sistema se modifica com o ingresso da norma N3, passando a
ser outro sistema jurdico (S2). E no tempo t3, com a retirada
528. CARLOS ALCHORRN e EUGENIO BULYGIN, Sobre la existencia de
las normas jurdicas, p. 62.
654
da norma N3, passa a ser outro sistema (S3). A sequncia destes

sistemas constitui um todo unitrio, pois todos encontram
fundamento numa nica Constituio e a este todo atribui-se
o nome de ordenamento jurdico.
Ao explicar tal teoria TREK MOYSS MOUSSALLEM
apresenta duas frmulas: (i) (SDP1 SDP2 SDP3
SDPn) Oj; (ii) (SDP1 Oj); (SDP2 Oj); (SDP3 Oj);
(SDPn Oj), em que cada SDP sucessivo nos tempos t1,
t2, t3, tn529. Em linguagem no-formalizada temos que: (i) a
unio dos sistemas do direito positivo S1, S2 S3 e Sn equivale ao ordenamento jurdico; e (ii) cada sistema do direito
positivo S1, S2, S3 e Sn est contido no mesmo ordenamento
jurdico.
Esta viso permite-nos observar o direito cronologicamente e explicar, por exemplo, a sistemtica da aplicao de
normas j revogadas. Considerando-se os diversos sistemas
pertencentes a um nico ordenamento, a norma jurdica
aplicada ao acontecimento x aquela pertencente ao sistema do tempo da sua ocorrncia, mesmo que no mais integrante dos sistemas subsequentes, pois quando revogada, a
regra deixa de pertencer aos sistemas seguintes (S2, S3....),
mas ainda permanece como regra posta no ordenamento,
porque integrante do sistema anterior a sua revogao (S1),
podendo ser aplicada.
Apesar de servir como uma luva para explicar as transformaes do sistema jurdico, tal concepo apenas um
ponto de vista sobre o objeto que enfatiza seu aspecto dinmico. Por isso, preferimos, ainda, trabalhar com sistema e
ordenamento como sinnimos. O sistema do direito positivo
(ou se preferirmos o ordenamento jurdico) composto pelo
conjunto estruturado de normas jurdicas vlidas de um dado
pas. E este conjunto pode ser analisado sob o aspecto esttico
e/ou dinmico.
655
2.2. Axiomas do ordenamento jurdico

A existncia do ordenamento jurdico pressupe, em
primeiro lugar, um conjunto de normas jurdicas (i.e. postas
por um ato de autoridade) e, em segundo, que tal conjunto
constitua-se numa estrutura. Com base nestes pressupostos,
falamos em dois axiomas do ordenamento jurdico: (i) a validade; e (ii) a hierarquia.
Impossvel existir ordenamento jurdico onde no houver
normas jurdicas vlidas, pois estas so seus elementos, logo a
validade torna-se um postulado do sistema. Da mesma forma
que a hierarquia. Como ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, sem hierarquia no h sistema do direito, pois ningum
poderia apontar o fundamento jurdico das unidades componentes, no se sabendo qual deve prevalecer530. Este pressuposto decorre do fato das normas jurdicas estarem impregnadas de valores. O valor est presente em toda configurao do
direito e uma das suas caractersticas a tendncia graduao hierrquica. Logo, onde houver um conjunto de normas
jurdicas estas se apresentaro dispostas numa estrutura hierrquica, em que uma regra tem seu fundamento em outra
regra que lhe seja superior.
A hierarquia e a validade, axiomas do sistema jurdico,
no entanto, no se confundem com os critrios utilizados
para implement-las. Os critrios podem modificar-se, mas
a validade e a hierarquia tm de existir sempre, de uma
forma ou de outra, onde houver direito positivo531. Nota-se
que as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais repousam sempre sobre os critrios, nunca sobre a necessidade
de validade das normas jurdicas e da hierarquia que se
estabelece entre elas. Isto se justifica porque o ser vlida
e o ter fundamento em norma superior so conceitos fundantes do ordenamento jurdico.
531. Idem, p. 216.
656
Analisaremos melhor o conceito de validade e de fundamento de validade no captulo XVII deste trabalho, por ora
fica apenas a ressalva de serem a validade e a hierarquia axiomas do ordenamento jurdico.
Questes:
1. Como se organizam as normas no sistema do direito positivo?
2. Qual critrio informa as relaes de subordinao do sistema
jurdico?
3. Qual critrio informa as relaes de coordenao do sistema
jurdico?
4. Quais os enfoques proporcionados por uma anlise esttica
e dinmica do direito?
5. Que ordenamento jurdico?
6. H diferena entre ordenamento e sistema?
7. Explique a teoria que trata o ordenamento como texto bruto.
8. Qual a crtica feita a tal teoria?
9. Explique a teoria que trata o ordenamento como sequncia
de sistemas normativos.
10. Qual a crtica feita a tal teoria?
11. Quais os axiomas do ordenamento jurdico?
12. Que significa dizer que tais elementos so axiomas do sistema?
657
Captulo XVI
FONTES DO DIREITO
SUMRIO: 1. Sobre o tema das fontes do direito;
1.1. Fontes do direito na doutrina jurdica; 2. Sobre
o conceito de fontes do direito; 3. Enunciao
como fonte do direito; 4. Dicotomia das fontes
formais e fontes materiais; 5. A lei, o costume, a
jurisprudncia e a doutrina so fontes do direito?;
6. Documento normativo como ponto de partida
para o estudo das fontes; 6.1. Enunciao-enunciada; 6.1.1. Utilidade da enunciao-enunciada; 6.1.2.
Enunciao-enunciada fonte do direito?; 6.1.3.
Sobre a exposio de motivos; 6.2. Enunciado-enunciado; 7. Enunciao como acontecimento
social e como fato jurdico na enunciao-enunciada; 8. Que veculo introdutor de normas?; 9.
Sntese explicativa; 10. Classificao dos veculos
introdutores; 11. Hierarquia dos veculos introdutores; 11.1. Hierarquia das Leis Complementares.
1. SOBRE O TEMA DAS FONTES DO DIREITO

Lidar com o tema das fontes do direito no um trabalho to simples, quanto primeira vista possa parecer. H
uma tendncia doutrinria em se considerar como fontes do
direito a lei, o costume, a jurisprudncia e a doutrina. E ns,
influenciados por esta verdade consensual, continuamos
659
repetindo tal tendncia sem ao menos perguntarmo-nos: (i)

que fonte do direito e (ii) que faz a lei, o costume, a jurisprudncia e a doutrina serem fontes do direito? questes elementares para que possamos compreender a matria.
Antes, no entanto, de encontrarmos respostas para tais
perguntas, faremos uma incurso pela doutrina jurdica, com
o intuito de desvendar, sumariamente, como os autores trabalham o assunto, para que possamos, no decorrer deste captulo,
observar as confuses metodolgicas que cercam o tema das
fontes do direito. Mesmo porque, o posicionamento de PAULO
DE BARROS CARVALHO com relao ao tema muito diferente do trabalhado pela doutrina tradicional do direito.
1.1. Fontes do direito na doutrina jurdica

Para HANS KELSEN a fonte do direito o prprio
direito, o autor utiliza-se da expresso para caracterizar o
fundamento de validade das normas jurdicas. Segundo sua
concepo, o direito regula sua prpria criao, de modo que
todas as normas tm como fundamento jurdico outra norma
de dentro do sistema. Neste sentido, a Constituio seria a
fonte suprema do direito, pois ela regula a criao de todas as
normas e todas elas dela derivam. Seguindo sua linha de raciocnio, a legislao (Cdigos, leis, consolidaes) seria fonte
da deciso judicial nela baseada, a deciso judicial seria fonte
do dever imposto parte, e assim por diante532. Mas, KELSEN
tambm chama a ateno para outro sentido de fontes do
direito, empregado para designar os conceitos que influenciam
a criao do direito, como por exemplo, as normas morais, os
princpios polticos, a doutrina, etc.533
Tambm relacionando o estudo das fontes do direito com
a questo do fundamento de validade das normas jurdicas,
660
LUIS RECASENS SICHES entende que todo o direito tem

como nica fonte a vontade do Estado534.
Neste mesmo sentido, ANTNIO BENTO BETIOLI
sustenta que a fonte do direito um poder capaz de especificar
o contedo do devido e de exigir o seu cumprimento. Em suas
palavras: a gnese de qualquer regra de direito, s ocorre em
virtude da interferncia de um poder, o qual, diante de um
complexo de fatos e valores, opta por dada soluo normativa
com caractersticas de objetividade e obrigatoriedade535.
J NORBERTO BOBBIO leciona que as fontes do direito so os fatos ou atos indispensveis, pelo ordenamento jurdico para a produo de normas jurdicas536. Neste sentido, a
lei seria a fonte direta e superior do direito. O autor faz uma
distino entre ordenamentos simples e complexos segundo
as normas que os compem serem derivadas de uma s fonte,
ou de mais de uma que, no seu entender, seriam fontes indiretas. Assim, classifica as fontes em direta (a lei) e indiretas
(costume, sentena, autonomia privada).
Sob outro enfoque, MARIA HELENA DINIZ divide as
fontes do direito em formais e materiais. De acordo com a autora, as fontes materiais seriam os fatos que do o contedo
das normas jurdicas e as formais, os meios em que as primeiras se apresentam revestidas no reino jurdico. Segundo sua
concepo s as materiais seriam fontes do direito, pois determinam de onde ele provm (fenmenos sociais e dados extrados da realidade social juridicizados pelo direito). As fontes
formais seriam as formas pelas quais o direito positivo se manifesta na histria, segundo a autora: a lei, o costume, a jurisprudncia, a doutrina, os tratados internacionais e os princpios.
Dentre as fontes formais existiriam aquelas constitudas de
normas escritas, promulgadas pelo Estado (Constituio, lei,
534. Introduccin al estdio del derecho, p. 165.
536. Teoria do ordenamento jurdico, p. 44.
661
regulamento, decreto, jurisprudncia), denominadas de fontes

estatais e aquelas constitudas de normas no-escritas, no
promulgadas pelo Estado (costumes, doutrina, princpios),
denominadas de fontes no-estatais537.
PAULO DOURADO DE GUSMO compartilha do mesmo
posicionamento que MARIA HELENA DINIZ, porm, chama
a ateno para a diferena entre as fontes de cognio do direito e fontes de produo jurdica. Para o autor a expresso
fontes de cognio do direito pode ser entendida em dois
sentidos: ou como os meios de conhecimento do direito e, nesta acepo, se confundiriam com as fontes formais, ou como as
vrias matrias das quais o legislador se serve para formar o
contedo jurdico das normas por ele formuladas e, neste sentido, se identificariam com as fontes materiais. J as fontes de
produo jurdica seriam aquelas que constituem normas jurdicas (Constituio, lei, regulamento, etc.) e poderiam ser
divididas em primrias, por estabelecerem a forma de elaborao das normas jurdicas e secundrias, produzidas com
observncia daquela. Segundo o autor, as fontes de produo
seriam fontes formais538.
Para MIGUEL REALE por fonte de direito designamos
os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurdicas
se positivam com legtima fora obrigatria, isto , vigncia e
eficcia no contexto de uma estrutura normativa.539 O autor
classifica as fontes em quatro espcies: (i) legal: expresso do
poder estatal de legislar (lei); (ii) consuetudinria: resultante
do poder social, moldada pelas formas culturais de uma sociedade (costume); (iii) jurisdicional: procedente do Poder Judicirio (jurisprudncia); e (iv) negocial: vinculada ao poder dos
particulares de pactuar obrigaes entre si (autonomia privada). E aponta a impropriedade da expresso fonte material
que apontaria para um estudo sociolgico dos motivos ticos
537. Compndio de introduo cincia do direito, p. 256.
539. Lies Preliminares de Direito, p. 140.
662
ou fatos que condicionam o aparecimento e transformaes

das regras, situado fora do campo da Cincia do Direito.
Para TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR a expresso
fontes do direito serve para apontar os modos de criao das
normas jurdicas. Apesar de identificar a lei, o costume, a jurisprudncia e o negcio jurdico como fontes formais do direito,
o autor faz uma crtica detectando que tais termos podem referir-se tanto s regras estruturais (fontes do direito), quanto aos
elementos criados em obedincia a tais regras (normas jurdicas).
Fazendo esta mesma constatao que RICCARDO
GUASTINI diferencia o ato normativo do produto do ato normativo. Segundo o autor, as fontes do direito so atos normativos capazes de produzir normas jurdicas, isto , todo comportamento que insere normas no sistema540.
Conjugando do mesmo raciocnio LOURIVAL VILANOVA denomina de fontes formais as normas que regulam a
produo normativa e de fontes materiais os fatos produtores
de normas jurdicas. De acordo com o posicionamento do autor,
o direito positivo no se autorreproduz, uma norma no nasce
de outra norma. A linguagem do direito se dirige linguagem
da realidade social para torn-la jurdica, por meio de um processo de juridicizao, as fontes formais seriam aquelas normas
que regulam este processo, enquanto as fontes materiais, o fato
do processo541.
Seguindo esta linha PAULO DE BARROS CARVALHO
entende por fontes do direito os focos ejetores de regras jurdicas, isto , os rgos habilitados pelo sistema para produzirem
normas numa organizao escalonada, bem como, a prpria
atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a
criao de normas542. Segundo o autor, afirmar que a lei
fonte do direito positivo significa dizer que uma norma cria
540. Das fontes s normas, p. 78.
541. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 23-24.
663
outra norma, o que deixa sem explicao a origem da primeira

norma. A lei, assim como a jurisprudncia, os contratos e os
atos administrativos, so produtos de um processo e este que
considerado como fonte do direito.
Como se v, a doutrina sobre o tema das fontes do direito bem diversificada.
Em coerncia com o referencial terico adotado neste
trabalho, seguimos a linha de PAULO DE BARROS CARVALHO, muito bem evidenciada no pormenorizado estudo realizado por TREK MOYSS MOUSSALEM em sua obra As
fontes do direito tributrio. Sua posio ficar bem consolidada no decorrer deste captulo, mas para isso precisamos esquecer tudo que j estudamos sobre fontes do direito e comear
desde o princpio.
2. SOBRE O CONCEITO DE FONTES DO DIREITO

No h como desenvolver um estudo sobre fontes do
direito sem antes definir o que se entende por fontes e por
direito.
A palavra fonte vem do latim fons-fontis, que significa
o lugar de onde se brota, na superfcie da terra, a gua. As
acepes do termo no variam muito neste sentido, remetendo-nos sempre origem de algo: (i) nascente de gua, olho-dgua,
mina, minadouro; (ii) local de onde vem ou onde se produz
algo; procedncia, origem, provenincia; (iii) aquilo que d
origem; matriz, nascedouro; (iv) pessoa que fornece informaes secretas ou privilegiadas imprensa; (v) aquilo que causa
(algo) em quantidade; (vi) motivo, razo; (vii) elemento que d
origem a uma mensagem; ponto de origem543.
O termo fonte, de uso da linguagem comum, empregada pela Dogmtica Jurdica para designar a origem das
543. Grande dicionrio Larousse cultural da lngua portuguesa.
664
normas, isto , de onde provm o direito. Mas, ao agregarmos

a palavra fonte ao termo direito com finalidades cientficas,
surge-nos outro problema: o do sentido de direito.
Como j vimos, (no captulo II deste livro sobre o conceito de direito), a palavra direito possui diversas acepes
e, por isso, para entendermos o que se pretende investigar
dentro do tema das fontes do direito faz-se necessrio a indicao do sentido em que o termo direito utilizado: podemos falar, por exemplo, em fontes da Cincia do Direito e
realizar um estudo sobre a procedncia da doutrina jurdica;
podemos referir s fontes do direito subjetivo e indagar de
onde provm o vnculo jurdico que permite algum exigir uma
conduta ou algo de outrem; podemos, tambm, aludir origem
daquilo que certo e ingressar no campo especulativo dos
valores; ou ento, fazer referncia s fontes do direito positivo
e voltar nossa ateno ao foco criador dos preceitos jurdicos.
So muitos os enfoques que podem ser dados e, por isso,
desde logo se faz necessrio um corte metodolgico. Neste
trabalho nossa preocupao voltar-separa a origem das regras que compem o sistema do direito positivo. Sob esta
perspectiva, se entendemos o direito como um conjunto de
enunciados jurdico-prescritivos, o estudo das fontes do direito deve voltar-se para a origem de tais enunciados. H,
contudo, dentro deste enfoque, vrias formas de apreenso, o
que requer outros cortes.
Como ressalva TREK MOYSS MOUSSALLEM, o
nascedouro do direito altera-se de acordo com a Cincia que
o investiga544. Neste sentido, o direito positivo pode ser tomado como objeto de estudo de vrias cincias e em cada uma
delas o tema das fontes observado sobre aspectos diferentes,
inerentes especificao cientfica.
Como exemplifica o citado autor, o socilogo no enxerga
outra origem para o direito que no o fato social; j para o
665
historiador, o direito fruto de conquistas ao longo do tempo;

para o psiclogo, a mente humana responsvel pela criao
do direito; para a cientista poltico, o direito origina-se de um
jogo de poder, para o antroplogo o direito advm da evoluo
humana; e assim por diante, conforme apreendido o objeto
pela Cincia, altera-se o foco que d origem ao direito. Neste
sentido, so diferentes as fontes do direito para a Sociologia,
a Histria, a Psicologia, a Cincia Poltica, a Antropologia, etc.,
modo pelo qual, podemos falar em fontes sociolgicas do direito, fontes histricas do direito, fontes psicolgicas do direito,
fontes polticas do direito e assim sucessivamente545.
Propomos neste livro uma anlise jurdica, de modo que
no nos interessa aquilo que se passa fora do sistema jurdico.
Para o estudo das fontes do direito vale tambm esta assertiva.
A pergunta central do tema, ento, deixa de ser: Como nascem
os enunciados jurdicos que compem o direito positivo? e
passa a ser: Juridicamente, como estes enunciados passam a
existir no sistema? O juridicamente especifica o ngulo de
anlise. No buscamos as origens sociais, histricas, psicolgicas, polticas, econmicas, ou antropolgicas do direito, mas
sim a origem jurdica, isto , o modo disciplinado pelo prprio
sistema para a sua produo. Esta a fonte do direito que
interessa para a Dogmtica Jurdica, as demais so prprias
de outras Cincias.
Aquele, por exemplo, que aponta como fonte do direito os
fatos sociais que motivam o legislador a criao de normas jurdicas, no assinala a fonte jurdica do direito, mas sim a fonte sociolgica. O mesmo acontece com aquele que atribui ser a
origem dos enunciados jurdicos os acontecimentos histricos
que os antecederam (ex: o golpe poltico anterior a Constituio),
nada mais faz do que apontar para seu bero histrico.
Dizer, no entanto, que nosso estudo volta-se s fontes
jurdicas do direito no significa que elas pertencem ao direito
666
positivo, mesmo porque a fonte, enquanto origem, sempre o

pressupe. Ao realizarmos um estudo jurdico das fontes do
direito, nosso foco de observao volta-se para aquilo que, por
prescrio do prprio sistema, capaz de criar enunciados
jurdicos. A fonte jurdica dos enunciados jurdicos anterior
ao prprio enunciado, mas disciplinado pelo direito como algo
capaz de originar enunciados jurdicos.
3. ENUNCIAO COMO FONTE DO DIREITO

Partindo da premissa de que o direito positivo um corpo de linguagem que se materializa na forma de um conjunto
de enunciados prescritivos, a resposta da pergunta: de onde
provm o direito?; s pode ser uma: da atividade produtora
de enunciados.
A atividade psicofsica produtora de enunciados, delimitada em condies de espao e tempo denominada de
enunciao546. De acordo com MILE BENVENISTE, a enunciao o processo de funcionamento da lngua por um ato
individual de utilizao547, ou seja, a atividade humana de
produzir enunciados. Isto refora o afastamento da tese de
que as normas incidem por conta prpria e que o sistema do
direito positivo se autorreproduz. Uma norma jurdica no
capaz de, por si s, criar outros enunciados prescritivos, mas
apenas de disciplinar o ato de enunciao que os produz. Os
enunciados, que compem o plano de expresso do direito
positivo, suas proposies e as normas jurdicas com base
neles construdas, s existem como tal porque algum os
enunciou, isto , proferiu um ato de enunciao (de criao
de enunciados).
Cabe aqui, a lio de TREK MOYSS MOUSSALEM
de que toda produo de um enunciado (seja descritivo, seja
546. JOS LUIZ FIORIN, As astcias da enunciao, p. 31.
547. Problemas de lingustica geral, passim.
667
prescritivo) subjaz a atividade de enunciao548 e a complementao de GABRIEL IVO de que a atividade de enunciao
abarca todos os atos que antecedem ou preparam, a produo
dos enunciados prescritivos. A preparao e a produo constituem a prpria enunciao, de modo que tudo o que acontece antes de o produto surgir enunciao549.
A enunciao, assim, aparece como um acontecimento
de ordem social, regulado juridicamente que se consubstancia
na conjuno de trs fatores: (i) um ato de vontade humano;
(ii) a realizao de um procedimento especfico; e (iii) por um
agente competente. exatamente esta atividade que cria as
disposies do sistema jurdico. Ela o que chamamos de
enunciao, fonte do direito.
Um exemplo esclarece melhor o que estamos dizendo:
Imaginemos que o pas est na eminncia de uma epidemia e, no intuito de proteger a populao, alguns parlamentares pretendem tornar obrigatrio o uso contnuo de mscaras.
A Constituio da Repblica, em seu artigo 5, II prescreve que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei. Diante deste enunciado, o ente interessado em tornar obrigatrio o uso de mscaras passa, ento,
a procurar disposies jurdicas que prescrevam como deve
proceder para criar uma lei. Logo se depara com o art. 61 e
seguintes da CF, que dispem sobre o processo legislativo e,
em observncia a tais dispositivos instaurado um procedimento para a produo dos enunciados jurdicos que tornaro
obrigatrio o uso de mscara por toda a populao. Um projeto de lei apresentado Cmara dos Deputados para votao.
Aprovado pela maioria simples dos deputados, o projeto
encaminhado para reviso do Senado. Se l tambm aprovado,
o projeto passa para a sano ou promulgao do Presidente
da Repblica e depois para a publicao. Com a publicao, os
668
enunciados produzidos no processo legislativo ingressam no

sistema e passam a ter fora coercitiva, est criada, portanto, a
norma jurdica que obriga o uso da mscara por toda populao.
Diante deste exemplo, pergunta-se: Qual a fonte do
direito? A epidemia o motivo da lei, aquilo que determina o
ato de vontade do legislador, mas no ela que produz o direito/dever de usar a mscara. Os artigos da Constituio Federal
(5, II e 64 ss.) so a fundamentao jurdica, tanto da lei, quanto do procedimento que a criou, mas eles, por si s, no produzem o direito/dever de usar mscara. Sem o ato de vontade e
a realizao do procedimento prprio por autoridade competente, tal norma nunca existiria no mundo jurdico. por isso
que tomamos a enunciao como fonte do direito.
A norma jurdica posta teve origem no processo legislativo, isto , adveio de uma atividade exercida por rgos habilitados pelo sistema, credenciada para produo de enunciados
prescritivos, instaurada por um ato de vontade, qual denominamos de enunciao. E, os enunciados produzidos so do
tipo de lei, justamente pela especificidade desta atividade que
os produziu.
Como j vimos (quando tratamos da aplicao do direito), uma linguagem jurdica produzida mediante uma srie
de atos pr-estabelecidos e realizados pelo homem com base
em outra linguagem jurdica que, por sua vez, tambm foi
produzida da mesma forma. Assim, entre uma linguagem e
outra h sempre um intervalo, que se consubstancia num ato
de vontade humano, voltado realizao de um procedimento prprio, por uma autoridade competente, o qual denominamos de enunciao.
Nosso corte metodolgico isola o direito enquanto
produto (linguagem), como o conjunto de normas jurdicas
de um dado pas, mas este conjunto de normas existe no
por derivao de outras normas e sim porque foi produzido
pelo homem mediante um ato de vontade enunciativo. Ns,
dogmticos do direito, que o desconsideramos, para fins
669
de anlise, voltando nossa ateno apenas linguagem jurdica, enquanto produto deste ato.
Reportando-nos ao grfico apresentado naquela ocasio,
conseguimos visualizar a enunciao como fonte das normas
jurdicas e diferenci-la das regras que prescrevem sua realizao (de estrutura).
Constituio
Federal
Lei
Ato administrativo
Ato particular
Jurdico
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
No-jurdico
Procedimento prprio
Ato de vontade
(Enunciao)
Procedimento prprio
Ato de vontade
(Enunciao)
Procedimento prprio
Ato de vontade
(Enunciao)
Explicando: A Constituio Federal ( ) disciplina (materialmente quanto ao contedo; formalmente quanto ao procedimento) a enunciao da lei e sua realizao fctica cria a lei .
O mesmo se repete na produo do ato administrativo ( ) e no ato
do particular ( ). A linha pontilhada representa nosso corte metodolgico: o jurdico, formado pelo conjunto de enunciados prescritivos e o no-jurdico, composto pelas enunciaes que os criam.
O sistema dinmico, est em constante movimento, a todo
instante vrias normas jurdicas so nele inseridas e todas elas
por meio de um ato de enunciao. Assim, so produzidas leis
ordinrias, complementares, emendas constituio, decretos-legislativos, resolues do Senado, leis delegadas, medidas
provisrias, instrues ministeriais, portarias, circulares, decises
interlocutrias, atos administrativos, sentenas, acrdos, contratos, etc. Qualquer enunciado jurdico que se pretenda produzir fruto, indubitavelmente, de uma atividade enunciativa.
670
Pensemos na origem de qualquer norma jurdica e sempre depararemo-nos com uma atividade de enunciao. Vejamos nossa Constituio, por exemplo, de onde ela provm?
Qual sua fonte jurdica? Se retrocedermos ao tempo, precisamente ao ano de 1988, veremos que o que deu origem ao
texto constitucional foi a realizao de uma assembleia constituinte, regulamentada por normas jurdicas vigentes quela
poca. E os enunciados constantes da Emenda Constitucional
x, de onde provm? Da realizao de uma srie de atos enunciativos prescritos no artigo 60 da Constituio Federal. E a Lei
Complementar y? De um processo de enunciao disciplinado pelos artigos 61 e seguintes da Constituio Federal, com
aprovao por maioria absoluta dos membros integrantes das
Casas do Congresso Nacional. E os enunciados do ato administrativo z? De uma atividade enunciativa do Executivo prescrita juridicamente. E a sentena k como foi criada? Por um
ato de enunciao do juiz dentro de um processo judicial. E o
contrato l como foi produzido? Da enunciao das partes. A
existncia de todo enunciado jurdico pressupe um ato de vontade e a realizao de certos procedimentos por parte de uma
pessoa competente, ambos determinados pelo sistema.
Em sntese, o que queremos dizer que a fonte do direito positivo, que interessa para a Dogmtica do Direito, a
atividade de enunciao, enquanto acontecimento social, credenciado juridicamente, como apto para criao de normas
jurdicas. Esta concepo est diretamente ligada ao fato de
encarar o direito como um corpo de linguagem.
Para reforar nosso posicionamento, cabe aqui repetir a
lio de PAULO DE BARROS CARVALHO: o estudo das fontes do direito est voltado primordialmente para o exame dos
fatos enquanto enunciao, que fazem nascer regras jurdicas
introdutoras, advertindo que tais eventos s assumem esta condio por estarem previstos em outras normas jurdicas.550
671
Considerando a fonte do direito como a atividade de enunciao, fica fcil de entendermos a importncia de seu estudo. O
ordenamento jurdico contm certas regras que determinam a
autoridade competente e prescrevem como ela deve proceder
para produzir enunciados jurdicos. A enunciao, enquanto
acontecimento social produtor de normas jurdicas, deve ocorrer
nos moldes prescritos por estas regras. Uma anlise da fonte
permite-nos verificar se os enunciados pertencentes ao direito
positivo foram produzidos de acordo com as normas que fundamentam juridicamente sua criao e identificar os vcios da atividade produtora que, se existentes, pem em risco a aplicao
e a permanncia no sistema dos enunciados por ela produzidos.
4. DICOTOMIA DAS FONTES FORMAIS E FONTES

MATERIAIS
H uma tradio doutrinria de classificar as fontes do
direito em: (i) formais; e (ii) materiais. Segundo tal tradio, as
primeiras (fontes formais) encontram-se no plano do dever-ser
(jurdico) e so tomadas como modelos estipulados pela ordem
jurdica para introduzir normas no sistema; as segundas (fontes materiais) encontram-se no plano do ser (acontecimentos
sociais) e so estudadas como fatos da realidade social que
influem na produo de novas proposies prescritivas.
De acordo com o posicionamento firmado neste trabalho,
o fato da realidade social apto a criar normas jurdicas a
enunciao. Ela a fonte material do direito na medida em que
produz novos enunciados prescritivos e enriquece o sistema
modificando-o de alguma maneira.
A concepo tradicional, porm, leva-nos a considerar o
fato social juridicizado ou regulado com a produo de novos
enunciados jurdicos como fonte do direito. Se pararmos para
pensar, os fatores sociais que determinam o contedo das normas
e nelas se espelham apenas motivam a vontade do legislador,
mas em si, no criam direito. preciso um ato de enunciao,
672
este sim, motivado por fatores sociais, para criar normas jurdicas. Voltemo-nos ao exemplo da epidemia (dado no item
anterior): o motivo da produo normativa a eminncia epidmica, mas o que cria a regra instituindo o dever de todos
usarem mscaras a realizao de um processo legislativo.
Neste sentido, no consideramos o fator social que se
projeta no contedo da norma jurdica, por ter motivado sua
produo, como fonte do direito, pois sem um ato de vontade
humano, a realizao de um procedimento prprio, por um
agente competente (enunciao), tais fatores nada inovam o
ordenamento jurdico. Assim, enquanto fato social, s aceitamos a enunciao como fonte do direito.
Os fatos sociais motivadores da produo de normas jurdicas, que informam seu contedo, so tomados como fonte
do direito para a Sociologia Jurdica, afinal, esta a cincia
que tem como objeto o fato social. Nestes termos, aquilo que a
doutrina jurdica tradicional entende ser a fonte material do direito , na verdade, uma das fontes sociais do direito, objeto de
anlise das Cincias Sociolgicas e no da Dogmtica Jurdica.
Quanto s fontes formais a confuso ainda maior. O
fato de a doutrina tradicional conceitu-las como sendo as
frmulas que a ordem jurdica estipula para introduzir regras
no ordenamento, leva-nos a dois pontos de vista: (i) considerar
como fonte formal do direito as regras de produo, isto as
normas que fundamentam juridicamente a existncia de outras
normas; (ii) considerar como fonte do direito, a forma como as
normas so inseridas e se apresentam no ordenamento (ex: lei,
ato administrativo, sentena, contrato, etc.).
Nos termos da primeira concepo, a fonte formal a
norma de superior hierarquia que fundamenta a de inferior
hierarquia num ciclo ininterrupto, onde normas criam normas551.
551. Esta a linha de raciocnio seguida por HANS KELSEN. O autor trabalha
o conceito de fonte para caracterizar o fundamento jurdico das normas que
compem o sistema (Teoria pura do direito, p. 285).
673
Por exemplo, a fonte formal da norma N3 norma N2 e a da

norma N2 a norma N1, que a antecede hierarquicamente. A
norma produzida tem como fonte a norma que fundamentou
sua produo.
Pela linha de entendimento que traamos, no entanto,
no podemos aceitar como fonte do direito algo que direito.
Entre uma norma e outra h sempre um ato de vontade e por
mais que existam normas de produo, se no for a atividade
humana de enunciao, o direito no se inova.
Devemos ter isso bem separado em nossa mente: uma
coisa a fonte do direito (aquilo que d origem ao conjunto de
normas), outra coisa a fundamentao jurdica de uma norma.
As fontes formais (nos termos delimitados pela doutrina tradicional) no so criadoras de normas, isto porque, como diz
LOURIVAL VILANOVA, as normas no so extradas de
outras normas por inferncia-dedutiva.
Nos termos da segunda concepo, a fonte formal a
forma como as normas se materializam no sistema, sob o fundamento de que desta forma que aparece o contedo normativo (ou seja, que ele construdo pelo intrprete). Nessa linha,
so fontes formais do direito a Constituio, a Emenda, a Lei
Complementar, a Lei Ordinria, a Lei Delegada, o Decreto
Legislativo, o regulamento, o ato administrativo, a sentena, o
contrato, etc.
Devemos atentar, todavia, para a trialidade de acepes
que envolvem tais termos (i.e. Constituio, emendas Constituio, leis, decretos, regulamentos, sentenas, contratos,
etc.), pois no raramente confunde-se: (i) o documento normativo; (ii) as normas por ele veiculadas e (iii) o instrumento introdutor de tais normas, na mesma denominao. A lei, por
exemplo, como documento normativo, diferente da lei norma
jurdica, e da lei, enquanto veculo introdutor.
Documento normativo o texto, suporte fsico, a expresso material das normas jurdicas. O texto, em si, no fonte
674
do direito e sim o produto da fonte. Tambm no a frmula

que a ordem jurdica estipula para introduzir regras no sistema e sim o meio de expresso de tais regras. Neste sentido,
a lei, enquanto documento normativo no se constitui como
fonte formal do direito. O mesmo pode-se dizer da lei enquanto regra jurdica (tomada na segunda acepo). Quando dissemos que algum no obedeceu lei, referimo-nos norma
jurdica, que tambm no fonte do direito, mas sim produto
que advm da fonte.
Utilizada na terceira acepo, de veculo introdutor, a lei
o instrumento normativo estipulado pelo ordenamento como
apto a inserir normas jurdicas no sistema. De acordo com a
segunda concepo de fonte formal sugerida, a lei, enquanto
instrumento introdutor pode ser tomada como fonte formal do
direito, pois consubstancia-se na forma (molde) como as normas
jurdicas so inseridas e aparecem no sistema.
Seguindo a linha que adotamos, no entanto, constitui-se
uma incoerncia falar em fonte formal do direito, pois nas duas
concepes a fonte formal tomada como o prprio direito
(produto). Se um dos critrios da doutrina tradicional para
diferenar fonte formal de fonte material encontrar-se a
primeira no plano do dever-ser (direito positivo), conclui-se
que ela no anterior s normas jurdicas e, assim, no podemos dizer que ela se consubstancia na fonte que as originam.
Neste sentido, vale a pena transcrever a lio de PAULO
DE BARROS CARVALHO: as normas ingressam no ordenamento, por intermdio de instrumentos designados por
aqueles nomes conhecidos (lei, decreto, portaria, ato de lanamento, acrdo, sentena, etc.), que so de extrema relevncia para alojarmos o preceito nos escales do sistema, mas
que tambm so regras de direito positivo552. Se so regras,
porque fazem parte do sistema e, portanto, no podem ser
consideradas como fontes.
675
por isso, que o autor se utiliza da expresso veculos

introdutores de normas ou instrumentos introdutores de normas, em substituio elocuo fontes formais, para designar as formas que o direito prescreve para inserir normas no
sistema.
Tecidas tais consideraes, afastamos a diviso feita pela
doutrina tradicional entre fontes material e formal do direito,
para trabalhar apenas com a fonte material (enunciao), que
para ns (dogmticos), constitui-se na nica fonte do direito.
5. A LEI, O COSTUME, A JURISPRUDNCIA E A DOUTRINA SO FONTES DO DIREITO?

Apesar de toda divergncia que envolve o tema das fontes, a doutrina segue a tradio de considerar como fontes do
direito: (i) a lei; (ii) os costumes, (iii) a doutrina jurdica e (iv) a
jurisprudncia. As duas primeiras de natureza formal (principal e acessria, respectivamente) e as duas ltimas de natureza material. J afastamos a separao entre fontes formais e
materiais, considerando como fonte do direito nica e exclusivamente a atividade de enunciao. Mas adotando este posicionamento, ser que podemos dizer que a lei, os costumes, a
doutrina e a jurisprudncia so fontes do direito?
Vejamos, separadamente, cada uma delas:
Lei: a lei no cria direito, ela o prprio direito. As normas
jurdicas no derivam de outras normas, dependem de um ato
de vontade humano para existirem como tal e ingressarem no
sistema jurdico.
Costumes: os costumes tomados como prticas sociais
reiteradas de natureza iminentemente factual, s geram efeitos jurdicos quando integrantes de hipteses normativas553.
Nenhuma prtica reiterada de atos torna-se jurdica sem a
676
existncia de uma atividade enunciativa que a constitua como

enunciado prescritivo. Quando isto acontece, o costume deixa
de ser uma prtica social, ou seja, deixa de ser costume e passa a integrar o direito positivo.
Enquanto acontecimento social o costume pode servir de
motivao para a criao de normas, mas no fonte do direito, pois nada modifica juridicamente sem a existncia de uma
enunciao que o constitua como enunciado jurdico. Por
exemplo, por mais constante que seja a prtica da separao
do lixo domstico reciclvel por uma sociedade, juridicamente,
a separao do lixo reciclvel s se tornar obrigatria se, por
meio de um processo legislativo prprio, forem produzidos
enunciados jurdicos, atrelando a tal conduta o modal obrigatrio. Neste caso no ser o costume, a fonte provedora da norma
que obriga a separao do lixo reciclvel, mas sim a atividade
enunciativa que a produziu.
O costume, tomado como valor cultural, influencia a interpretao dos enunciados jurdicos, mas por si s no tem o condo
de cri-los ou alter-los e, por isso, no fonte do direito.
TREK MOYSS MOUSSALEM explica, no entanto,
que o costume pode ser considerado como fonte do direito,
quando o prprio direito atribui s prticas costumeiras o
condo de inserirem normas jurdicas no sistema. o caso, por
exemplo, do art. 100, III, do CTN que prescreve serem normas
complementares, as prticas reiteradamente observadas pelas
autoridades administrativas. Segundo o autor, o artigo 100, III,
do CTN funciona como regra estrutural de costume, que confere s prticas reiteradas da administrao (enunciao), a
qualidade de produzirem normas complementares554. Neste
sentido, o costume se credencia como fonte do direito.
Doutrina: a doutrina jurdica so os ensinamentos e descries explicativas do direito positivo, elaboradas pelos juristas.
677
Como j vimos (no captulo III deste trabalho), direito positivo

e Cincia do Direito so dois mundos distintos que no se misturam. A linguagem prescritiva do direito no se altera pela
linguagem descritiva da Cincia, que a toma como objeto. A
funo da doutrina informar sobre o direito e no modific-lo,
por isso mesmo que no pode ser tomada como fonte do direito555. A doutrina o descreve, no o cria.
Jurisprudncia: denomina-se jurisprudncia o conjunto de decises judiciais uniformes, emanadas por um tribunal.
A jurisprudncia resultado da atividade jurisdicional, ou seja,
de um processo enunciativo realizado pelo Poder Judicirio.
No fonte do direito, ela o direito (i.e. o direito dos tribunais
normas individuais e concretas).
Quando, por exemplo, um advogado cita determinada
jurisprudncia em sua petio inicial ou contestao, f-lo para
tentar convencer o magistrado. Este, porm, no fica obrigado
a decidir o caso de acordo com o julgado, que somente ser
aproveitado para fins de convencimento. Da mesma forma,
muitas vezes a fundamentao das decises judiciais trazem
transcries jurisprudenciais o que demonstra que o juiz utilizou-se da jurisprudncia para justificar seu convencimento
sobre o caso. Em ambas as situaes, a jurisprudncia, por si
s, no cria direito algum, apenas influi na deciso do magistrado na produo da norma individual e concreta (enunciao).
Pode ser entendida, assim, como fonte psicolgica do direito,
mas no jurdica.
O mesmo pode-se dizer da doutrina, quando citada
no corpo de algumas decises ou utilizadas por advogados
em peties com o intuito de direcionar o posicionamento
do juiz.
555. Neste mesmo sentido o posicionamento de MIGUEL REALE: a
doutrina, ao contrrio do que sustentam alguns, no fonte do direito, uma
vez que as posies tericas, por maior que seja a fora cultural de seus
expositores, no dispem de per si do poder de obrigar (Fontes e modelos
do direito, p. 11).
678
Em suma, de acordo com a posio que assumimos neste trabalho, nem a lei, nem o costume556, nem a doutrina e nem
a jurisprudncia so fontes do direito para a dogmtica jurdica.
6. DOCUMENTO NORMATIVO COMO PONTO DE

PARTIDA PARA O ESTUDO DAS FONTES
O procedimento de criao do direito pertence ordem
dos acontecimentos sociais e se perde no tempo e espao de
sua realizao. Aos nossos olhos s aparece o produto, enquanto conjunto de enunciados prescritivos. Mas, diante dele, sabemos da existncia de um processo de criao, pois no h
enunciado sem enunciao. Se o produto existe, porque algo
o produziu.
Conforme j exposto, o conjunto de enunciados prescritivos, que compem o corpo fsico do sistema jurdico, o
nico e exclusivo dado do jurista e do aplicador do direito,
todas as suas investigaes partem dele. Com o estudo das
fontes no poderia ser diferente, o ponto de partida para a
anlise da atividade produtora de normas jurdicas o documento normativo por ela produzido. O produto, como registra
GABRIEL IVO, alm de veicular os enunciados prescritivos
que constituem seu contedo, registra a forma de sua
produo557, diz como foi feito, remetendo-nos instncia da
enunciao.
Assim, no corpo fsico do documento normativo diferenciam-se dois tipos de enunciados: (i) aqueles que remetem
atividade de enunciao, informando o processo, a autoridade competente e as coordenadas de espao e tempo em que
se deu a produo do documento normativo, cujo conjunto
denominamos de enunciao-enunciada e (ii) aqueles que
nada informam sobre a atividade de enunciao, apesar de
556. Exceto nos casos em que tomado juridicamente como enunciao.
557. Norma jurdica, produo e controle, p. 3.
679
terem sido produzidos por ela, os quais denominamos de

enunciado-enunciado558.
Na Constituio Federal, por exemplo, temos o enunciado do prembulo Ns representantes do povo brasileiro,
reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometidas, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
que se distingue daqueles constantes nos artigos 1, 2, 3 4,
5, 6, ..... (at ltimo artigo do ADCT Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias). Tal enunciado juntamente com
aqueles constantes aps o ltimo artigo do ato das disposies
transitrias Braslia, 5 de outubro de 1988. Ulysses Guimares-Presidente..... remete-nos instncia da enunciao,
informando ter sido uma Assembleia Constituinte, no dia 5
de outubro de 1988, em Braslia, que criou todos os enunciados contidos naquele documento normativo (Constituio da
Repblica).
A enunciao-enunciada nada mais do que o conjunto
destes enunciados, presentes no documento normativo, que
nos remete instncia da enunciao. Os outros enunciados,
dos artigos 1, 2, 3, 4, 5, 6..... (at o ltimo do ADCT), prescrevem condutas intersubjetivas que devem ser observadas
por todos, mas nada informam sobre a atividade que os criou,
apesar de terem sido inseridos no sistema pela enunciao,
enunciada no prembulo e nos enunciados posteriores ao ltimo artigo do ADTC. O conjunto destes enunciados constitui
aquilo que chamamos de enunciado-enunciado.
558. JOS LUIZ FIORIN, As astcias da enunciao, p. 36.
680
Em todo e qualquer documento normativo vamos encontrar sempre estas duas linguagens distintas: (i) uma que se
refere atividade produtora do documento (enunciao-enunciada); e (ii) outra que perfaz a prescrio propriamente dita
(enunciado-enunciado).
6.1. Enunciao-enunciada
Enunciao-enunciada so os enunciados (i.e. frases,
sentenas), presentes no documento normativo que informam
sobre o processo, o motivo, o local, as datas e os agentes participantes da atividade enunciativa. So as marcas do processo
(enunciao) que ficam no produto. Assim, por exemplo, a
enunciao-enunciada de uma lei composta por: (i) o nome
Lei n. xxx, que indica a realizao de determinado procedimento produtor de normas; (ii) as datas da promulgao e da
publicao; (iii) a referncia s pessoas que participaram do
processo legislativo; (iv) o local onde foi produzida; e (v) outras
eventuais informaes que nos remeta atividade enunciativa.
GABRIEL IVO utiliza-se do termo diticos 559 se para
referir a tais marcas. O autor fala, assim em: (i) diticos de forma
e contedo (nome do documento); (ii) diticos de publicidade;
(iii) diticos de espao; (iv) diticos de autoridade; e (v) diticos
de tempo; atendo-se detalhadamente a cada um deles, num elaborado estudo onde demonstra a importncia de tais marcas para
o controle da produo abstrata de enunciados prescritivos560.
6.1.1. Utilidade da enunciao-enunciada
A atividade enunciativa um ato singular. Cada documento normativo produzido por uma enunciao nica, o
559. Diticos, segundo a lingustica, so palavras que se referem ao pessoal,
temporal e espacial de uma expresso.
560. Norma jurdica: produo e controle, passim.
681
procedimento previsto pode ser o mesmo, as autoridades competentes tambm, assim como o local de produo, mas a atividade enunciativa em si, enquanto fato social, nunca se repete identicamente.
A unicidade da enunciao reflete-se na enunciao-enunciada. Todo texto produzido tem uma enunciao-enunciada, que lhe prpria e exclusiva. Ela, alm de nos remeter
instncia da enunciao permitindo o seu controle jurdico,
identifica o documento normativo produzido. Sabemos, por
exemplo, que um texto de lei, graas a sua enunciao-enunciada que identifica o processo que o criou. Sem ela, o que nos
resta o enunciado-enunciado, um conjunto de prescries
soltas, que nada dizem sobre a atividade de enunciao.
Neste sentido, a enunciao-enunciada que permite
distinguir o texto jurdico do no-jurdico, quando nos remete
instncia da produo normativa. Como o direito positivo
prescreve sua forma de constituio a enunciao-enunciada
que diz ser o texto jurdico, ou seja, ela que informa ter sido
ele produzido nos moldes jurdicos.
Ao reconstituir o fato da enunciao em linguagem jurdica, a enunciao-enunciada juridiciza a fonte de produo
do direito, outorgando juridicidade ao documento normativo.
Sem ela, no h lei, decreto, ato administrativo, ou sentena,
nem qualquer outro tipo de documento jurdico, apenas um
aglomerado de enunciados sem identificao.
Outra utilidade da enunciao-enunciada o controle jurdico. O direito prescreve sua enunciao, disciplinando a forma
como seus enunciados devem ser produzidos. A atividade enunciativa aparece na enunciao-enunciada, possibilitando verificar
se a enunciao se deu nos moldes prescritos juridicamente.
A partir da linguagem da enunciao-enunciada, reconstrumos o procedimento produtor de enunciados (enunciao)
e realizamos o confronto entre esta e a linguagem da norma
de estrutura (seu fundamento jurdico), para aferimos se a
682
produo normativa deu-se em conformidade com o prescrito

no ordenamento jurdico561 e, assim, constatarmos os vcios
formais (de produo) dos enunciados jurdicos.
Estamos to acostumados a manusear os textos que muitas vezes nem percebemos a importncia da enunciao-enunciada. Um exemplo, entretanto, demonstra seu valor:
digamos que os alunos de uma faculdade cheguem sala de
aula e se deparem com o seguinte escrito na lousa: hoje teremos
prova. Diante desta informao surgem as perguntas: quem
deixou este recado? Ser que foi nosso professor (pode ter sido
outro); quando ele foi escrito? (pode ter sido escrito no dia
anterior, para outra turma). Sem estas informaes sobre a
enunciao, isto sem a enunciao-enunciada, o recado deixado na lousa perde sua credibilidade e causa mais confuso
do que informao. A situao diferente, no entanto, se no
recado constar as marcas da sua produo (ex: Prof Aurora
da turma TGD1, So Paulo, 09 de julho de 2008).
Agora, imaginemos isso no campo do direito. Lidamos
com uma srie de enunciados prescritivos todos os dias e a todo
momento surgem as perguntas: que tipo de enunciados so
estes? Constitucionais, legais, infralegais? Quando foram inseridos no sistema? Quem os produziu? Qual foi o procedimento
utilizado?. Com as respostas a tais perguntas, que encontramos na enunciao-enunciada, identificamos o tipo dos enunciados observados e estabelecemos critrios para o controle
jurdico dos mesmos. Sem elas, os enunciados ficam jogados,
sem identidade e nem ao menos podemos dizer se so jurdicos,
pois no temos acesso atividade que os enunciou.
6.1.2. Enunciao-enunciada fonte do direito?
A enunciao-enunciada no fonte do direito, ela ,
juntamente com o enunciado-enunciado, produto da enuncia561. TREK MOYSS MOUSSALLEM, Fontes do direito tributrio, p. 152.
683
o, esta sim fonte de normas jurdicas. A enunciao-enunciada um conjunto de enunciados que faz parte do direito positivo e, se consideramos a fonte algo anterior, no podemos
eleger como fonte algo que j direito.
A atividade criadora de enunciados prescritivos, verdadeira fonte do direito, no est presente no documento normativo. S temos acesso enunciao pelas suas marcas identificveis no texto normativo, pois ela, enquanto acontecimento
social, esvai-se no espao e no tempo de sua realizao.
A enunciao-enunciada o nico dado material de que
dispe o jurista para conhecer a produo das normas que
estuda e assim, identific-las dentro do sistema jurdico. O
processo produtivo, manifestado no exerccio da competncia
legislativa, administrativa, judicial ou particular, de impossvel reconstituio. S temos acesso as suas marcas, presentes
na enunciao-enunciada e, por meio delas, uma ideia de como
este complexo evento foi realizado.
6.1.3. Sobre a exposio de motivos
Questo polmica envolve a exposio de motivos. Pode-se
dizer que a exposio de motivos faz parte da lei? ela direito
positivo? Integra a enunciao-enunciada?
A exposio de motivos um texto criado no curso de um
processo enunciativo jurdico. , portanto, direito positivo,
integra o sistema.
Enquanto documento normativo, encontramos na exposio de motivos os dois tipos de linguagem destacados linhas
acima: (i) a enunciao-enunciada, expresses, oraes que nos
informam sobre sua enunciao, permitindo-nos identificar ser
aquele documento a exposio de motivos da lei x, do decreto
legislativo y, da medida provisria z, etc.; e (ii) os enunciados-enunciados, frases que trazem, efetivamente, as razes da criao da lei x, do decreto legislativo y, da medida provisria z, etc.
684
Apesar de aparecer como enunciado-enunciado do documento normativo (exposio de motivo), a efetiva exposio
de motivo (razes da criao da lei enunciado-enunciado)
constitui-se como marcas da enunciao da lei x, do decreto
legislativo y, da medida provisria z, etc., na medida em que
informa sobre a produo (fonte) destes documentos normativos, mais especificamente sobre as razes que determinam o
ato de vontade impulsor da atividade produtora.
Nestes termos, pode-se dizer que a exposio de motivos
compe a enunciao enunciada juridicamente daqueles
documentos normativos. Uma enunciao-enunciada no presente no corpo do prprio documento (lei x, decreto legislativo
y, medida provisria z, etc.), mas constante do sistema, a qual
a enunciao-enunciada no documento se remete.
Parece meio confuso, mas atravs da anlise da enunciao-enunciada de um documento normativo (ex: lei x, decreto
legislativo y, medida provisria z, etc.) identificamos sua enunciao e passamos a procurar, no sistema, outras marcas (constantes em outros documentos normativos) que nos permitam
reconstruir cognitivamente a complexidade daquela atividade.
Buscamos informaes sobre o processo (ex: como se deu a
votao; se houve ementa, algum veto), sobre a competncia
das pessoas envolvidas, sobre o ato de vontade enunciativo
no constantes no prprio documento, mas determinantes para
compreendermos e controlarmos juridicamente sua enunciao. Neste contexto, podemos diferenar dois tipos de enunciao-enunciada: (i) em sentido estrito, como marcas da
enunciao presente no documento normativo por ela produzido; e (ii) em sentido amplo, como conjunto de marcas da
enunciao presente no sistema jurdico.
Considerando a segunda perspectiva os motivos que
justificam a criao de um documento normativo integram a
enunciao-enunciada deste documento, pois eles indicam os
fatores determinantes do ato de vontade da enunciao.
A relevncia de tomar a exposio de motivos como parte integrante da enunciao-enunciada de um documento
685
normativo que ela vincula a aplicao e controle do enunciado-enunciado daquele documento. A exposio de motivos
relaciona-se com o documento normativo que motiva, num
dialogismo prprio da intertextualidade jurdica, formando um
contexto jurdico para construo (interpretao) das normas
veiculadas pelo enunciado-enunciado daquele documento562.
6.2. Enunciado-enunciado
O enunciado-enunciado de um documento normativo
composto por todos os demais enunciados que no nos remete
instncia da enunciao. So preceitos gerais e abstratos,
individuais ou concretos, dos quais construmos as normas
jurdicas que, efetivamente, regulam as condutas intersubjetivas valoradas pelo legislador.
No exemplo dado acima, do recado deixado na lousa, o
enunciado-enunciado a sentena: hoje teremos prova, que
veicula a mensagem motivadora da enunciao, ou seja, aquela para qual o processo enunciativo foi promovido.
O enunciado-enunciado nada diz sobre as fontes e, por
isso, no se configurar como objeto de um estudo mais aprofundado neste captulo.
7. ENUNCIAO COMO ACONTECIMENTO SOCIAL E

COMO FATO JURDICO NA ENUNCIAO-ENUNCIADA
Como j repetimos em inmeras passagens deste trabalho, separam-se os mundos do direito e da realidade social pela
linguagem jurdica. O fato jurdico resultado da incidncia
562. Para reforar nossas afirmaes citamos uma passagem de PAULO DE
BARROS CARVALHO: as exposies de motivos das legislaes no podem
ser desprezadas. Na qualidade de marcas deixadas no curso do processo
de enunciao, assumem indiscutvel relevncia, auxiliando e orientando
a atividade do intrprete (Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 393).
686
da linguagem normativa sobre a linguagem da realidade social,

o que, como j vimos, s possvel por um ato de aplicao do
direito, isto , pela construo de uma nova linguagem jurdica.
certo que no h fato jurdico fora do sistema normativo563.
Com base nestas premissas, a atividade de enunciao,
considerada no tempo e no espao de sua realizao (processo),
um acontecimento de ordem social e ainda no-jurdico. Com
o seu fim, que culmina na publicao dos enunciados produzidos em canal credenciado pelo sistema (i.e. dirio oficial,
edital), surge a linguagem jurdica (produto). No corpo do
documento produzido encontramos a enunciao-enunciada,
um conjunto de enunciados que nos remete instncia da
enunciao e que a constituem como o fato jurdico. Apenas
quando relatada em linguagem jurdica, na enunciao-enunciada do produto por ela produzido que a enunciao se
constitui como fato jurdico ejetor de normas no sistema. A
enunciao, enquanto atividade considerada no tempo e espao de sua realizao fato social desprovido de linguagem
jurdica. O produto a juridiciza, constituindo-a como uma
enunciao jurdica na enunciao-enunciada.
Neste sentido, no h que se falar na enunciao enquanto fato jurdico produtor de normas, pois se jurdico faz parte do sistema e no o antecede. Cabe reforamos aqui a lio
de PAULO DE BARROS CARVALHO de que os fatos-fontes
so os fatos vistos do ngulo da enunciao, isto pelo processo, e no do enunciado, pelo produto564.
8. QUE VECULO INTRODUTOR DE NORMAS?

Da leitura das oraes que compem a enunciao-enunciada, passando por um processo gerador de sentido, construmos
positivo, p. 22.
687
uma norma jurdica responsvel pela insero dos enunciados-enunciados produzidos no sistema do direito positivo, a
esta norma atribumos o nome de veculo introdutor.
Por partimos da premissa de que o direito positivo um
conjunto de normas jurdicas, no podemos aceitar que enunciados ingressem no sistema seno por fora de um efeito jurdico, que assim se caracteriza por encontrar-se prescrito no
consequente de uma regra. Nestes termos, nenhuma norma
jurdica ingressa no direito positivo sem ser atravs de outra
norma jurdica (veculo introdutor), pois a frmula que o sistema estipula para nele introduzir regras a produo de uma
norma introdutora. neste sentido que PAULO DE BARROS
CARVALHO enuncia: as normas vm sempre aos pares565.
Nas palavras do autor: regra jurdica alguma ingressa no
sistema do direito positivo sem que seja introduzida por outra
norma, que chamamos, aqui avante, de veculo introdutor de
normas. Isso j nos autoriza a falar em normas introduzidas e
normas introdutoras, ou em outras palavras, afirmar que as
normas vm sempre aos pares. Uma norma introduz e a outra
(ou outras) (so) introduzida (s).
Vulgarmente identificamos os instrumentos introdutores
de normas pelo nome do ato que os contm (ex. lei, decreto,
portaria, ato de lanamento, sentena, etc.), confundindo-os
com o prprio documento normativo, mas, ao interpretarmos
a enunciao-enunciada destes documentos normativos, logo
constatamos a existncia de uma norma introdutora, que prescreve o ingresso dos enunciados produzidos no ordenamento
e, juridicamente, os introduz. O antecedente desta norma juridiciza a enunciao ao denotar o agente competente, espao,
tempo e procedimento realizado na produo do documento
normativo; e o consequente prescreve a obrigao de todos
considerarem como vlidos os enunciados produzidos pela
enunciao juridicizada no seu antecedente. Em suma, a norma introdutora constitui o fato jurdico da enunciao em seu
688
antecedente e prescreve, no seu consequente, o ingresso no

sistema jurdico dos enunciados por ela criados (ex: antecedente dado o fato do processo legislativo n x, promulgado
pelo Presidente da Repblica y, em Braslia, na data z e publicado no canal w, na data t; deve ser; consequente o dever
de todos os membros da sociedade aceitar os enunciados produzidos neste processo, como parte integrante do sistema e o
direito subjetivo dos agentes competentes de que todos os
aceitem como jurdicos).
A norma introdutora da espcie geral e concreta: concreta porque seu antecedente relata um fato passado, mais
precisamente, o exerccio da competncia normativa realizada
no plano dos acontecimentos sociais (enunciao); e geral porque no seu consequente se estabelece um vnculo em que um
dos polos composto por sujeitos indeterminados (todos os
membros da sociedade). Ela resultado da aplicao das normas de produo jurdica. neste sentido que TCIO LACERDA
GAMA, indica ser a norma de competncia que determina os
pares a serem estabelecidos entre normas introdutoras e normas introduzidas, ou seja, quais normas devem introduzir quais
normas566. As normas de produo jurdica (estrutura) so
aquelas que atribuem fundamento enunciao, disciplinando-a. Elas dispem como deve ser o processo de criao de novos
enunciados jurdicos prescrevendo os agentes competentes, o
procedimento e a vinculao de ambos matria. Para cada
matria (enunciado-enunciado) o sistema prescreve um tipo
especfico de enunciao, determinando, assim, a norma introdutora que deve introduzi-la.
O procedimento criador de enunciados prescritivos
legitimado pelo fato jurdico da enunciao, constitudo no
antecedente da norma veculo introdutor. No momento de sua
constituio, j no relevante para o direito a real atividade
enunciativa, mas sim, aquela constituda como fato jurdico no
antecedente da norma introdutora, pois ela que propaga o
566. Competncia tributria, fundamentos para uma teoria da nulidade, passim.
689
efeito, no sistema, da incluso de todos os enunciados produzidos, independentemente da real enunciao que os criou. O
direito, no entanto, dispe de meios para impugnar o fato jurdico da enunciao, sob a alegao de vcio formal, o que
implica a nulidade do veculo introdutor e, consequentemente
a retirada do documento normativo do sistema.
Digamos, por exemplo, que o projeto da Lei n x no
recebeu quorum necessrio para aprovao em uma das casas
do Congresso, no entanto, mesmo assim, foi promulgada e
publicada567. Ao ser publicada, a norma introdutora juridiciza
o processo enunciativo descrito em sua hiptese e lhe atribui
o efeito jurdico de inserir os enunciados por ele veiculados no
sistema. Mesmo que o fato social da enunciao no tenha
ocorrido nos moldes da norma de produo, o direito assim o
constitui, pois o que importa juridicamente a linguagem das
normas. H, porm, a possibilidade de, por meio da linguagem
das provas, reconstituir o fato da enunciao e verificar a sua
incompatibilidade com a norma de produo (vcio formal). No
entanto, para que a Lei n. x seja retirada do sistema preciso
que se construa juridicamente a negativa da enunciao nos
moldes da norma de produo.
9. SNTESE EXPLICATIVA
Em busca do aclaramento do que foi dito at agora elaboramos o esquema a seguir:
567. TREK MOYSS MOUSSALLEM trabalha com o exemplo da Lei da

COFINS, que foi alterada no Senado, porm no submetida novamente
votao da Cmara (Fontes do direito tributrio, captulo 9).
690

CONSTITUIO FEDERAL
NORMAS DE PRODUO
processo
legislativo
(fato social)
23 de maio de 2003
ENUNCIAO
(processo - fonte)
Lei n. x/03
O Presidente da Repblica:
fao saber que o Congresso
Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
art.1 .....................
I .............................
1 ........................
2 .........................
art. 2 ......................
art. 3 .....................
Braslia, 23 de maio de 2003
Lus Incio Lula da Silva
i) enunciao-enunciada
ii) enunciado-enunciado
i)
Interpretao
LEI
(produto - documento normativo)
NORMAS INTRODUZIDAS
(gerais e abstratas)
NORMA INTRODUTORA
(geral e concreta veculo introdutor)
A
(Dado o fato de o Congresso
Nacional ter decretado, o
Presidente da Repblica
promulgado, em Braslia, no dia 23
de maio de 2003, e o Dirio Oficial
publicado em 07 de junho de 2003)
(deve ser)
C
(A juricidade dos enunciados
produzidos por este processo)
FATO JURDICO
(enunciao)
Explicando: As normas de produo presentes na CF

(representada, na ilustrao, pela figura ) regulam a atividade de criao de enunciados jurdicos (no exemplo acima, o
processo legislativo envolto na figura circular), que denominamos de enunciao (fonte do direito para a dogmtica jurdica). A enunciao produz ( ) um documento normativo (Lei
representada no grfico pela gravura retangular). Neste documento normativo identificamos dois tipos de enunciados: (i) a
enunciao-enunciada, composta pelo conjunto de frases que
informam sobre a atividade enunciativa (na representao Lei
n. x/03; o Presidente da Repblica: fao saber que o Congresso
691
Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei; Braslia 23 de

maio de 2003; Luiz Incio Lula da Silva); e (ii) o enunciado-enunciado, que se configura na prescrio propriamente dita,
formado pelas frases que nada informam sobre a atividade de
enunciao, apesar de terem sido produzidos por ela (na ilustrao art.1 ......; I .....; 1 .....; 2 ......; art. 2 .......; art. 3 .....).
A partir da enunciao-enunciada construmos, por meio de um
processo gerador de sentido, a norma introdutora (veculo introdutor), cuja hiptese constitui a enunciao como fato jurdico e o consequente prescreve a juridicidade dos enunciados por
ela produzidos (na figura A Dado o fato do Congresso Nacional ter decretado, o Presidente da Repblica promulgado em
Braslia 23 de mais de 2003 e o Dirio Oficial publicado em 07
de junho de 2003; deve ser; C a juricidade dos enunciados
produzidos por este processo). E, a partir do enunciado-enunciado construmos as normas introduzidas (gerais e abstratas).
10. CLASSIFICAO DOS VECULOS INTRODUTORES

Utilizando-nos do critrio de serem as normas inseridas
(enunciados-enunciados) de carter inaugural ou no, podemos
classificar os veculos introdutores em: (i) instrumentos primrios; e (ii) instrumentos secundrios.
Segundo os ensinamentos de PAULO DE BARROS CARVALHO, os instrumentos primrios so veculos credenciados
para promoverem o ingresso de regras inaugurais no universo
jurdico e os instrumentos secundrios, ou derivados, so todos
os demais veculos que introduzem normas cuja juridicidade
est condicionada s disposies introduzidas por veculos
primrios568. As normas introduzidas por veculos secundrios
no apresentam fora vinculante capaz de, por si s, instituir
novos direitos e deveres. So hierarquicamente inferiores s
normas introduzidas por veculos primrios, no podendo ultrapassar o que nelas estiver regulado.
692
Nas palavras do autor: As leis e os estatutos normativos

que tm fora de lei so os nicos veculos credenciados a
promover o ingresso de regras inaugurais no universo jurdico
brasileiro, sendo, por isso, designados instrumentos primrios.
Todas as demais normas reguladoras de condutas humanas
intersubjetivas, neste pas, tm juridicidade condicionada s
disposies legais, quer emanem de preceitos gerais e abstratos, quer individuais e concretos. Por essa razo, recebem o
nome de instrumentos secundrios. No possuem, por si s,
a fora vinculante capaz de alterar as estruturas do mundo
jurdico-positivo. Realizam, simplesmente, os comandos que a
lei autoriza e na precisa dimenso que lhes foi estipulada569.
De acordo com esta classificao, so veculos introdutores primrios: (i.a) leis constitucionais (Constituio Federal e
Emenda Constituio); (i.b) lei complementar; (i.c) lei ordinria; (i.d) lei delegada; (i.e) medida provisria; (i.f) decreto
legislativo; e (i.g) a resoluo do senado. Vejamos cada um
deles separadamente:
(i.a.1) Lei Constitucional Constituio Federal: o instrumento primrio, criado por uma Assembleia Constituinte,
que se sobrepe a todos os demais veculos introdutores de
normas e, portanto, constitui-se como o instrumento introdutor soberano do direito positivo. Abriga, em grande parte,
normas de produo, que dispem como outras normas devem
ser produzidas e inseridas no sistema.
(i.a.2) Lei Constitucional Emenda Constituio: um
instrumento introdutor criado pelo Poder Constituinte derivado nos termos do art. 60 da Constituio Federal que tem o
condo de inserir normas no patamar constitucional.
(i.b) Lei Complementar: produzida por meio de um
processo legislativo de quorum qualificado, nos termos do art.
69 e seguintes da Constituio Federal e veicula normas sobre
matrias especificamente previstas.
569. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 216-217.
693
(i.c) Lei Ordinria: produzida por meio de um processo

legislativo de quorum simples, nos termos do art. 69 e seguintes
da Constituio Federal. o item mais comum do processo
legislativo para inserir no sistema normas gerais e abstratas.
(i.d) Lei Delegada: uma exceo regra pela qual a
atividade de editar leis pertence, com exclusividade, ao Poder
Legislativo. Nos termos do art. 68 da Constituio Federal,
sero elas elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao do Congresso Nacional, que se manifestar mediante resoluo, especificando o contedo e os
termos de seu exerccio.
(i.e) Medida Provisria: o veculo introdutor expedido
pelo Presidente da Repblica, subordinado aos pressupostos
de relevncia e urgncia, que tem sua eficcia limitada 60
dias, prorrogveis por mais 60, sob a condio de, aps sua
publicao ser submetida apreciao do Congresso Nacional
nos termos do art. 62 da Constituio Federal.
(i.f) Decreto-Legislativo: o veculo expressivo das competncias exclusivas do Congresso Nacional. Aprovado por
maioria simples e promulgado pelo Presidente da Repblica
sem sano, ocupa o mesmo nvel hierrquico da lei ordinria.
, por excelncia, o veculo responsvel pelo ingresso do contedo dos tratados e das convenes internacionais no sistema
do direito positivo brasileiro.
(i.g) Resolues: so de competncia do Congresso Nacional e do Senado, constituem-se como veculos introdutores
aprovados por maioria simples e promulgados pela Mesa do
Senado ou do Congresso, revestindo o status jurdico de lei,
ainda que no decorrentes de um processo legislativo prprio,
atuam nos setores que a Constituio lhes demarca.
Em anlise um pouco mais especfica, podemos subdividir a classe dos veculos primrios, utilizando-nos do critrio
da fundamentao jurdica, em: (i.1) de sobreposio; (ii.2) de
subposio. Todos os veculos que elencamos acima inserem
694
disposies inaugurais no sistema jurdico, mas os dois primeiros, as leis constitucionais (Constituio e Emendas), fundamentam os demais, de modo que todos eles submetem-se as
suas prescries. Podemos dizer, ento, que as leis constitucionais so veculos introdutores primrios de sobreposio e os
demais de subposio.
Como veculos introdutores secundrios, podemos citar:
(ii.a) decretos regulamentares; (ii.b) instrues ministeriais,
(ii.c) as circulares; (ii.d) portarias; (ii.e) ordens de servio; e (ii.f)
atos normativos estabelecidos em funo administrativa; (ii.g)
atos normativos estabelecidos em funo jurisdicional; (ii.h)
atos normativos produzidos por particulares. Vejamos cada um
deles separadamente:
(ii.a) Decretos Regulamentares: so atos da competncia
privativa dos chefes dos poderes executivo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios editados para possibilitar a fiel execuo das leis. Os decretos regulamentares
esto adstritos ao mbito da lei, no podendo ampli-la ou
reduzi-la. O chefe do Poder Executivo somente est autorizado
a produzi-los quando a lei no for autoexecutvel.
(ii.b) Instrues Ministeriais: so atos de competncia
dos Ministros de Estados, nos termos do art. 85, II, da Constituio Federal, que introduzem normas com a finalidade de
promover a execuo das leis, decretos e regulamentos que
digam respeito s atividades de sua pasta.
(ii.c) Circulares: so veculos introdutores de normas
infralegais que visam a ordenao dos servios administrativos.
Seu campo de validade restrito a setores especficos.
(ii.d) Portarias : so instrumentos introdutores de normas
que os servidores de superior hierarquia editam para serem
observadas por seus subalternos.
(ii.e) Ordens de Servio: so autorizaes ou estipulaes,
para um determinado tipo de servio a ser desempenhado por
um ou mais agentes.
695
(ii.f) Atos normativos estabelecidos pelas autoridades

administrativas: so instrumentos introdutores de normas que
veiculam manifestaes dos agentes administrativos especializados, vinculando a interpretao entre os funcionrios.
(ii.g) Atos normativos estabelecidos pelas autoridades
judiciais: so instrumentos introdutores de normas, produzidos
no curso do processo judicial (ex: sentena, acrdos, decises
interlocutrias, liminares, etc.)
(ii.h) Atos normativos produzidos por particulares: so
instrumentos introdutores de normas produzidos por pessoas
comuns, por acordo entre partes ou em cumprimento de um
dever legal (ex: contratos, ato de formalizao do crdito tributrio, recibos, etc.)570.
Acatando a crtica de TREK MOYSS MOUSSALLEM,
e utilizando-nos de outro critrio, podemos tambm separar
os veculos introdutores segundo a autoridade competente que
os criou em: (i) veculo introdutor-legislativo; (ii) veculo introdutor-judicirio; (iii) veculo introdutor-executivo; (iv) veculo
introdutor-particular.
A separao dos veculos introdutores segundo o poder
que os produziu no exclui a classificao dos mesmos em
570. A doutrina tradicional no trabalha com os dois ltimos itens (ii.g e ii.h).
TREK MOYSS MOUSSALLEM faz, inclusive, uma crtica neste sentido.
Segundo suas palavras, em que pese a larga dimenso doutrinria da classificao dos veculos introdutores em primrios e secundrios, ela parece ser
insuficiente para abarcar o amplo aspecto da fenomenologia das fontes do
direito, pois tal vertente restringia-se apenas criao de normas criadas
pelos Poderes Legislativo e Executivo no abrangendo as disposies emanadas pelos Poderes Judicirio e particular. Para ficar completa a classificao,
enquadramos os veculos introdutores de normas produzidos pelo Judicirio
e pelo particular, na classificao de instrumentos primrios e secundrios.
Pertencem eles classe dos instrumentos secundrios, pois as sentenas, os
acrdos, os atos normativos administrativos exercidos na funo atpica pelo
Judicirio, os contratos e as outras formalizaes dos particulares esto todos
subordinados lei (em sentido amplo), isto , s disposies jurdicas veiculadas
por instrumentos introdutores primrios (Fontes do direito tributrio, p.188).
696
primrios e secundrios, apenas proporciona-nos outro ngulo de estudo. Podemos examin-los com nfase na capacidade
inovadora das regras por eles veiculadas e depois observ-los
com enfoque na autoridade que os produziu, ou vice-versa. Um
estudo no exclui o outro, ao contrrio, ambos se completam571.
Outro critrio de diferenciao que tambm pode ser
utilizado no estudo dos veculos introdutores, recai sobre o
ente federativo que os produziu, o que delimita, juridicamente, a ordem jurdica qual pertencem as normas por ele introduzidas. Assim, temos veculos introdutores: (i) da Unio;
(ii) Federais; (iii) Estaduais ou do Distrito Federal; (iv) Municipais. Esta diferenciao relevante em razo da autonomia
normativa atribuda a cada ente. Graas ao princpio da autonomia dos entes federativos, no h que se cogitar a supremacia das leis federais em relao s estaduais ou municipais.
Disposies inseridas no sistema por meio de uma lei federal
ou estadual, por exemplo, no podem ser revogadas por normas veiculadas por lei municipal e vice-versa, porque desfrutam do mesmo status jurdico e s se distinguem pela competncia exercida.
11. HIERARQUIA DOS VECULOS INTRODUTORES

Como j ressaltamos, o instrumento introdutor de extrema relevncia para determinarmos a posio das normas
jurdicas no sistema. Como enuncia PAULO DE BARROS
CARVALHO, por aceitar que a norma N entrou pela via
constitucional, que reivindico sua supremacia com relao
norma N, posta por lei ordinria. por saber que certa norma
individual e concreta veio luz no bojo de um acrdo do Supremo Tribunal Federal, que me atrevo a declarar sua preva571. O que no se permite, cientificamente, a mistura dos critrios, isto ,
tentar identificar separadamente os veculos legislativos, judicirios, executivos
e particulares dentro de uma classificao que no leva em conta o poder que
os produziu, mas sim, a capacidade inovadora das normas por ele introduzidas.
697
lncia em face de outro acrdo proferido por tribunal de

menor hierarquia572.
Neste sentido, reportando-nos s lies de TREK MOYSS MOUSSALLEM, podemos dizer que o o direito estrutura-se em uma hierarquia de veculos introdutores, em virtude
da hierarquia do seu rgo produtor, em cujo cume encontramos a Assembleia Constituinte, na condio de rgo-fonte
superior, descendo verticalmente a pirmide do direito positivo at aos rgos encarregados de expedir os derradeiros
comandos normativos573.
Para conferir ao direito uma estrutura escalonada, o intrprete confronta a enunciao-enunciada com as normas de
produo que a fundamentam e verifica, tambm na enunciao-enunciada, o poder do rgo produtor. Assim, vai tecendo
as relaes de subordinao entre normas e determinando os
graus de hierarquia das normas introduzidas.
As normas introduzidas ingressam no ordenamento veiculadas ao instrumento que as introduziu e passam a ocupar a
posio hierrquica que este assume no sistema. Isto significa
que a retirada de qualquer uma delas pressupe uma enunciao de igual ou realizada por rgo hierarquicamente superior.
neste sentido, por exemplo, que os enunciados inseridos no
sistema pela Constituio Federal no podem ser revogados por
enunciados introduzidos por lei ordinria, mas, enunciados
veiculados por sentena podem ser retirados do ordenamento
jurdico por outros enunciados inseridos por meio de acrdo.
11.1. Hierarquia das Leis Complementares

A lei complementar, como vimos linhas acima, um veculo introdutor produzido por meio de processo legislativo de
698
quorum qualificado, nos termos do art. 69 e seguintes da Constituio Federal, e que veicula normas sobre matrias especificamente previstas. Temos assim, para sua identificao, um
requisito de ordem formal (i.e. quorum qualificado), vinculado
a outro de ordem material (i.e. matria especfica).
No ordenamento jurdico a lei complementar exerce duas
funes distintas, podendo: (i) servir de fundamento para outros
atos normativos (ex: art. 59, pargrafo nico e 146, III da CF);
ou (ii) realizar misses constitucionais prprias, independentemente da edio de outras normas (ex. art. 154, I, da CF)574.
Tendo em conta estas diferentes funes, em alguns casos
a lei complementar aparece como hierarquicamente superior
lei ordinria, quando lhe serve de fundamento jurdico, noutros
casos descabe falar em hierarquia, quando ambas fundamentam-se diretamente no texto constitucional, ocupando tanto a lei
complementar quanto a ordinria mesmo patamar jurdico.
Nota-se aqui, que o critrio hierrquico utilizado o da
fundamentao jurdica (subordinao). Sob este enfoque, no
h hierarquia entre leis complementares e ordinrias quando
ambas buscam seu fundamento jurdico diretamente na Constituio Federal. S h que se falar hierarquia, quando a lei complementar disciplina juridicamente a lei ordinria, ou seja, quando esta ao invs de fundamentar-se diretamente na Constituio
Federal o faz na lei complementar. Utilizando-nos, no entanto, de
outro critrio hierrquico (como o da qualificao do processo
legislativo, por exemplo575), a concluso pode no ser a mesma.
Havendo hierarquia, ou seja, existindo fundamentao
jurdica da lei ordinria na lei complementar, esta pode ser de
dois tipos: (i) material, quando as normas introduzidas no sistema por lei ordinria fundamentam sua matria (contedo
574. Lei complementar tributria, p. 55.
575. Utilizando a qualificao do processo legislativo como critrio hierrquico, a lei complementar sempre se apresentar como hierarquicamente
superior em relao lei ordinria, pois ela exige quorum qualificado.
699
prescritivo) em normas inseridas por complementar (ex. art.

146, III da CF); ou (ii) formal, quando a forma da lei ordinria
fundamenta-se em disposies veiculadas por lei complementar (art. 59, pargrafo nico da CF).
No caso de ocuparem tanto a lei ordinria quanto a complementar mesmo patamar hierrquico, isto , quando ambas
fundamenta-se diretamente na Constituio Federal, o que h,
a vinculao da forma lei complementar matria, pela
norma de produo constitucional. A Constituio prescreve
que as disposies sobre tais e quais matrias devem ser inseridas no sistema por meio de lei complementar.
O problema surge quando a Constituio no prescreve
a forma lei complementar, mas mesmo assim a matria
veiculada no sistema por lei complementar. possvel dizer,
neste caso, que a lei formalmente complementar e materialmente ordinria? Que patamar ocupa no sistema? E, mais,
pode ser ela alterada ou revogada por lei ordinria?
Neste caso, considerando o critrio da fundamentao
jurdica, no h hierarquia entre os veculos. A lei complementar ocupa o mesmo patamar hierrquico da lei ordinria. No
h, no entanto, a nosso ver, que se falar em lei formalmente
complementar e materialmente ordinria. A lei, enquanto
veculo introdutor (norma geral e concreta) complementar.
Sua enunciao-enunciada remete-nos a um procedimento de
quorum qualificado. Embora a Constituio prescreva ser a
matria por ela veiculada prpria de lei ordinria, ela naquele
documento, prpria de lei complementar, no podendo, nestes
termos, ser revogada ou alterada por lei ordinria. Para tanto
preciso a produo de idntico veculo (lei complementar)576.
576. O tema polmico e a doutrina divergente. TREK MOYSS MOUSSALEM, por exemplo, entende que a lei complementar, neste caso, pode
ser alterada ou revogada por lei ordinria, porque alm dos enunciados-enunciados inseridos pela lei complementar serem afetos lei ordinria,
inexiste na situao em considerao hierarquia entre ambas (Revogao
em matria tributria, p. 275).
700
Questes:
1. Como a doutrina tradicional trata do tema das fontes do
direito?
2. Que fonte? Que fonte do direito? Que fonte jurdica do
direito?
3. Que enunciao? Por que a enunciao tomada como
fonte do direito?
4. Explique como se d o processo de produo de normas
jurdicas?
5. Diferencie: (i) fonte formal, e (ii) fonte material do direito.
6. Pode-se dizer que a fonte formal efetiva fonte do direito?
Justifique.
7. A lei, o costume, a jurisprudncia e a doutrina so fontes do
direito?
8. Que enunciao-enunciada? E enunciado-enunciado? D
exemplos.
9. Qual a utilidade da enunciao-enunciada para o direito?
10. A enunciao enunciada fonte do direito?
11. Que exposio de motivos de uma lei? Pode-se dizer que
a exposio de motivos faz parte da lei? Ela direito positivo?
Justifique.
12. Explique a seguinte sentena: A enunciao-enunciada,
enquanto atividade considerada no tempo e no espao de sua
realizao, fato social desprovido de linguagem jurdica. O
produto a juridiciza, constituindo-a como uma enunciao jurdica (fato jurdico) na enunciao-enunciada.
13. Que veculo introdutor de normas? Pode-se dizer que
uma norma jurdica? Caso positivo, identifique-a.
14. Que so veculos introdutores primrios e secundrios?
Identifique-os.
701
15. Identifique: (i) enunciao; (ii) enunciao-enunciada, (iii)

enunciado-enunciado da Constituio, da lei, do ato administrativo e da sentena.
16. Qual a relevncia dos veculos introdutores para determinar
a hierarquia do sistema jurdico?
17. H hierarquia entre leis ordinrias e leis complementares?
Explique.
18. Identifique, no fragmento de direito positivo abaixo (modificado do original), os seguintes elementos: (i) enunciao-enunciada, (ii) enunciado-enunciado, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) procedimento (vi) sujeito competente, (vii) norma geral e concreta (veculo introdutor):
Presidncia da Repblica
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos
LEI N. 8.313, DE 23 DE DEZEMBRO DE 1991.
Restabelece princpios da Lei n. 7.505, de 2 de julho de 1986, institui o
Programa Nacional de Apoio Cultura (Pronac) e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso
Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Fica institudo o Programa Nacional de Apoio Cultura
(Pronac), com a finalidade de captar e canalizar recursos para o setor
de modo a:
I contribuir para facilitar, a todos, os meios para o livre acesso
s fontes da cultura e o pleno exerccio dos direitos culturais;
(...)
Art. 2 O Pronac ser implementado atravs dos seguintes
mecanismos:
702
I Fundo Nacional da Cultura (FNC)

(...)
Art. 18. Com o objetivo de incentivar as atividades culturais, a
Unio facultar s pessoas fsicas ou jurdicas a opo pela aplicao
de parcelas do Imposto sobre a Renda, a ttulo de doaes ou patrocnios, tanto no apoio direto a projetos culturais apresentados por pessoas fsicas ou por pessoas jurdicas de natureza cultural, como atravs
de contribuies ao FNC, nos termos do art. 5, inciso II, desta Lei,
desde que os projetos atendam aos critrios estabelecidos no art. 1
desta Lei.
(...)
Art. 41. O Poder Executivo, no prazo de sessenta dias, regulamentar a presente lei.
Art. 42. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 43. Revogam-se as disposies em contrrio.
Braslia, 23 de dezembro de 1991; 170 da Independncia e 103
da Repblica.
FERNANDO COLLOR
Jarbas Passarinho
703
Captulo XVII
VALIDADE E FUNDAMENTO DE
VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS
SUMRIO: 1. A validade e o direito; 2. Que validade?; 3. Teorias sobre a validade; 3.1. Atos
inexistentes, nulos e anulveis; 3.2. Validade como
relao de pertencialidade da norma jurdica ao
sistema do direito positivo; 3.3. Validade do ponto
de vista do observador e do ponto de vista do participante; 3.4. Validade como sinnimo de eficcia
social ou justia; 4. Validade e a expresso norma
jurdica; 5. Critrios de validade; 6. Presuno de
validade; 7. Marco temporal da validade jurdica;
8. Validade e fundamento de validade; 9. A questo
do fundamento jurdico do texto originrio de uma
ordem; 9.1. Fundamento jurdico ltimo na ordem
anterior ou no prprio texto originrio; 9.2. A
norma hipottica fundamental de Kelsen, 10.
Adequao s normas de produo como critrio
de permanncia da norma jurdica no sistema.
1. A VALIDADE E O DIREITO
A validade um conceito fundante, que est na raiz de
toda a concepo sobre o direito. Quando, no segundo captulo deste livro, demarcamos o objeto da Dogmtica Jurdica
705
como sendo o direito positivo e o definimos como o conjunto

de todas as normas jurdicas vlidas num dado pas, utilizamos
o termo validade com um propsito definido, de excluir do
campo de apreciao cientfica o direito passado e o futuro,
para concentrarmo-nos apenas no direito presente. Nestes
termos, direito posto o atual, composto pelo conjunto de todas
as normas jurdicas que valem hoje. E delimitar o que validade torna-se indispensvel para se dizer o que direito.
A questo da validade das normas jurdicas, todavia,
muito mais complicada do que parece ser. H vrias formas de
encar-la e cada uma delas determina um posicionamento do
jurista perante o direito. SNIA MARIA BROGLIA MENDES
refora tal assertiva ao estudar as nuances do tema nas escolas
do jusnaturalismo, positivismo e realismo577. Em cada um destes sistemas de referncia a concepo de direito modifica-se
e com ela o conceito de validade, justamente por ser ele um de
seus conceitos fundantes.
Para a concepo jusnaturalista (conforme j estudo
quando tratamos do conceito de direito no Captulo II) o
direito um conjunto de normas e princpios que no se originam de um ato de vontade humana, provm de uma instncia superior, natural, divina e expressam a ideia de justia.
Neste sistema, a norma vlida a norma justa, moral, isto ,
aquela que atende as exigncias fixadas na ordem natural. A
norma vlida porque valiosa, porque implementa o valor
da lei natural, eterna ao homem. Transcrevendo os ensinamentos de GREGORIO ROBLES MORCHN, uma norma
do direito positivo que entre em grave contradio com o
exigido pelo Direito Natural, no ser uma norma valiosa,
seno desvaliosa e, portanto, indigna de ser obedecida578. O
termo validade, nesta concepo, empregado como sinnimo de valiosidade.
577. A validade jurdica pr e ps giro-lingustico, p. 75-151.
vol. 1, p. 283.
706
Para o realismo jurdico, que (como j vimos no Captulo

II) trabalha com uma concepo pragmtica de direito, a validade da norma jurdica est relacionada com sua utilizao.
Norma vlida aquela que aceita pela sociedade, cumprida
ou aplicada pelos tribunais. Nesta linha de raciocnio, a validade tomada como sinnimo de eficcia, de aceitabilidade da
norma no plano das relaes intersubjetivas ou do judicirio.
Para o positivismo jurdico (normativista), a validade
tida como um atributo da norma que, por ser jurdica, est em
condies de produzir efeitos. Os critrios de validade metafsico e social so deixados de lado para adoo de um critrio
de validade jurdico: a norma de superior hierarquia. Uma
norma vlida, quando produzida por ato de vontade (manifestao de poder) disciplinado em outra norma de superior
hierarquia e, em consequncia disso, ela obrigatria. Neste
sentido, a validade tida como sinnimo de existncia e de
obrigatoriedade.
De frente a estes trs modelos tericos verificamos trs
maneiras de se conceber a validade das normas jurdicas: (i)
norma jurdica vlida a que tem compatibilidade com padres
religiosos e morais; (ii) norma jurdica vlida a aceita socialmente ou aplicada pelos tribunais; (iii) norma jurdica vlida
a que existe sob certo fundamento jurdico579.
Dentre estas concepes, trabalhamos com a premissa
normativista. E, partindo dela que compreendemos o conceito de validade. Mas, seguindo, todavia, a linha do constructivismo lgico-semntico sentimos a necessidade de comear, desde
o incio, com a delimitao do sentido da palavra validade que
servir de base para o decorrer de toda nossa investigao.
579. GREGORIO ROBLES MORCHN classifica estas trs maneiras de
conceber a validade em: (i) filosfica; (ii) sociolgica; e (iii) jurdica (Teoria
del derecho fundamentos de teoria comunicacional del derecho, vol. 1, p. 279)
e NORBERTO BOBBIO faz a correspondncia desta classificao s trs
funes da filosofia do direito: deontolgica, fenomenolgica e ontolgica.
(Teoria da norma jurdica, p. 52).
707
2. QUE VALIDADE?
Preliminar a qualquer estudo sobre a validade das normas
jurdicas o conceito de validade. Em sua acepo de base,
aquela encontrada nos dicionrios da lngua portuguesa, o
vocbulo validade aparece como a caracterstica daquilo que
vlido e, sendo assim, para a conhecermos temos que ter em
mente o que ser vlido.
Na linguagem de uso comum, ao termo vlido atribudo
os seguintes significados: (i) forte, sadio, robusto, que tem valor
de sade; (ii) legal, que est conforme as exigncias da lei; (iii)
eficaz, eficiente, que surte efeito580. Mas at que ponto devemos
empregar estes significados na construo de uma linguagem
cientfica, ao tratarmos da validade das normas jurdicas? O
que ter sade para uma norma jurdica, ser legal e ser eficaz?
Os conceitos cientficos devem ser os mais precisos possveis,
por isso, s vezes, necessrio irmos um pouco mais alm das
definies encontradas nos dicionrios.
Para a filosofia, ser vlido uma assero, ou autorizao, aplicvel apenas a um universo do discurso limitado e
designado581. Tomando por base tal definio, o ser vlido
algo relativo, que s existe em razo de um sistema (i.e. um
universo de discurso limitado e designado). Parece um conceito difcil de ser compreendido, mas torna-se claro na medida
em que analisamos alguns exemplos.
Quando vamos a uma farmcia deparamo-nos com uma
variedade de solues qumicas e nossa ateno se volta para
a data de validade que se encontra nas embalagens. Mas o que
diz a data da validade seno que a soluo vlida ou invlida?
A soluo vlida considerada como medicamento, j a invlida no o . O ser soluo vlida pertencente a um conjunto
580. SILVA BUENO, Grande dicionrio etimolgico prosdico da lngua
portuguesa.
581. ANDR LALANDE, Vocabulrio tcnico e crtico da filosofia, p. 1188.
708
de solues com efeitos medicinais, isto , existir enquanto

medicamento, e o ser soluo invlida no fazer parte deste conjunto e, portanto, no existir enquanto soluo medicinal.
A data de validade, fixada pelo laboratrio como presuno do
tempo-limite de vida do medicamento, diz que at aquele momento a soluo existir enquanto medicamento. Com o passar
do tempo, seus componentes qumicos se transformam e ela
deixa de ter efeitos medicinais no se subsumindo mais aos
critrios fixados por sua frmula. Deixa, portanto, de pertencer
ao sistema dos medicamentos. Se, no entanto, em exame laboratorial, mesmo depois de expirada a data de validade, for
constatado que no houve alterao qumica de seus componentes, a soluo ainda tida como vlida. Da mesma forma,
se antes do prazo de validade, o exame constatar a falta de um
dos componentes qumicos de sua frmula, a soluo tida
como invlida.
Nota-se que a validade do remdio no depende do seu
efeito, mesmo que uma pessoa tome o medicamento e no
sinta alvio sintomtico, ele continua sendo vlido. Neste
sentido, o ser vlido algo que s tem significado em relao a uma classe. No caso do remdio, a classe a das
solues qumicas medicinais, sua conotao delimitada
por uma frmula medicinal e o remdio s vlido porque
pertence a esta classe. Da se empreende que o ser vlido
pertencer a um conjunto, existir enquanto elemento de
uma classe, o que importa dizer que o conceito de validade
relacional. Abstrai-se a classe ou o elemento e no podemos
falar em validade.
Nestes termos, a validade tomada como um vnculo
relacional de pertencialidade entre um elemento e um sistema;
e o vlido como o existente neste sistema. O tempo, ou a data
de validade indica o perodo em que o elemento existe em referncia a dada classe de elementos. O vinho, por exemplo, tem
uma data de validade porque presume-se que expedida tal data
ele deixa de existir como vinho, passando a ser talvez um vinagre e, portanto, no mais pertencente a classe dos vinhos.
709
Em suma: valer um valor atribudo a algo que pertence,

que existe enquanto elemento de um conjunto e validade a
relao de pertencialidade entre o elemento e este conjunto.
Utilizemo-nos da representao grfica abaixo para melhor esclarecer tais conceitos:
classe P
Explicando: o elemento K vlido, porque pertence

classe P (K P), ou seja, porque denota sua conotao (representada pela linha pontilhada). J L no vlido, pois no
existe como elemento da classe P (L P), ou seja, porque no
denota sua conotao.
O problema da validade, no entanto, no repousa propriamente no seu conceito, mas na determinao dos critrios
que conotam a classe. O que faz um elemento pertencer a um
conjunto e, portanto, ser vlido, ele subsumir-se aos requisitos eleitos para delimitao deste conjunto. Tais requisitos,
contudo, variam de acordo com os critrios de uso da classe, o
que faz da validade algo relativo.
Os critrios de uso de uma classe formam o significado
da palavra com a qual se nomeia o conjunto. Suponhamos,
por exemplo, que na ilustrao acima P fosse a classe dos
vinhos, como critrios de conotao teramos: bebida alcolica proveniente da fermentao do suco de uva. O
elemento K preenche todos os requisitos que conotam a
classe dos vinhos e, portanto, existe como vinho, j L no
preenche tais requisitos e, por isso, no considerado vinho.
K vlido e L invlido. Contudo, em se alterando os critrios conotativos da classe pode ser que L seja considerado
como vinho.
710
Ao tratarmos da validade, atribumos a tais requisitos o

nome de critrios de validade, ou critrios de pertencialidade.
Nesta linha de raciocnio, um elemento vlido enquanto
subsumir-se aos critrios de pertencialidade de um sistema.
3. TEORIAS SOBRE A VALIDADE

Dentro da viso normativista existem duas grandes teorias sobre a validade: (i) uma que a trata como sinnimo de
existncia; e (ii) outra que a trata como uma caracterstica da
norma averiguada depois de que esta tomada como existente.
A primeira concepo, que trabalha validade como sinnimo de existncia, foi pensada por HANS KELSEN. Segundo
o autor, validade significa a existncia e a obrigatoriedade de
uma norma no mbito jurdico. Dizer que uma norma vlida
importa afirmar que ela existe juridicamente, em suas palavras:
quando se diz: uma norma vale, admite-se essa norma como
existente582. Isto significa dizer que ela pertence ao direito
positivo e que os homens devem se conduzir de acordo com o
que ela prescreve (obrigatoriedade). Tal posio enquadra-se
bem ao conceito de validade fixado acima.
A segunda concepo, que trabalha a validade como
qualidade da norma jurdica583, parte do modelo pensado por
PONTES DE MIRANDA para diferenciar atos nulos e inexistentes. Segundo o autor, o universo jurdico formado por trs
planos: (i) da existncia; (ii) da validade; e (iii) da eficcia e a
existncia antecede a validade. Em suas palavras para que algo
valha preciso que exista, no tem sentido falar-se de validade
ou de invalidade de algo que no existe584. Trabalhando com
582. Teoria geral das normas, p. 3.
583. Tambm seguem esta orientao KARL LARENZ in Metodologia da
Cincia do Direito, p. 230 e RICCARDO GUASTINI in Il giudice e la legge
lezioni de diritto constituzionale, p. 130.
584. Tratado de direito privado, tomo IV, p. 39.
711
estes pressupostos, PONTES distingue atos nulos e inexistentes utilizando-se o critrio da suficincia e deficincia. Os atos
inexistentes so aqueles que, por serem insuficientes, no se
subsomem regra e, sendo assim, no so juridicizados por
ela. So atos no jurdicos, que se encontram fora do direito.
J os nulos so atos juridicizados, existentes para o mundo
jurdico, porm deficientes. So atos que apresentam algum
vcio em relao s regras que regulam sua produo. Nestes
termos, levando-se em conta que todo ato jurdico constitui-se
como antecedente de uma norma jurdica, pode ser que uma
norma exista no sistema (porque suficiente perante a regra
que lhe fundamenta), mas no vlida, porque produzida em
desacordo com as demais normas que regulam sua produo,
isto , porque apresenta uma deficincia perante as regras que
a fundamentam.
Sob este enfoque o conceito de validade est vinculado
no existncia da norma no sistema do direito positivo, mas
sua compatibilidade com as demais normas que lhe servem
como fundamento.
Visando a entendermos melhor tal posicionamento, faamos um parntese para explicar mais detalhadamente a
teoria dos atos inexistentes, nulos e anulveis.
3.1. Atos inexistentes, nulos e anulveis

A teoria tradicional civil divide os atos jurdicos (atos de
vontade que geram efeitos jurdicos para ns, constitudos
por normas jurdicas) em: (i) atos inexistentes; (ii) atos nulos;
(iii) atos anulveis. Os primeiros (atos inexistentes) so classificados como aqueles que no chegam a ter existncia jurdica,
possuindo apenas uma aparncia de juridicidade. Os segundos (atos nulos) como aqueles que existem juridicamente, no
entanto, carecem de validade e eficcia (no produzem efeito
vlido entre as partes) por apresentarem vcio insanvel que
os compromete irremediavelmente, em decorrncia da violao
712
de exigncias prescritas pelas regras que os fundamentam. E,

os terceiros (atos anulveis) como aqueles que se constituem
em desobedincia a certos requisitos no atinentes sua substncia, como erro, dolo, coao, simulao e incapacidade relativa do agente e que acarretam uma ineficcia relativa.
Segundo os pressupostos com os quais trabalhamos, os
atos inexistentes esto fora do direito, no tm relevncia jurdica justamente por no serem constitudos pela linguagem
prpria do sistema (da norma jurdica). Neste sentido, no h
que se falar em validade (seja em qualquer de suas acepes)
e produo de efeitos na ordem do direito. A norma inexistente
(linguagem que constitui o ato inexistente) a norma no-jurdica, pode constituir-se como norma religiosa, tica, social,
moral, mas no pertencente ao sistema do direito, o que a
torna totalmente irrelevante para a dogmtica jurdica. Como
exemplo de ato inexistente, a doutrina tradicional cita o casamento concludo apenas perante autoridade religiosa e no
devidamente registrado em conformidade com a lei (registro
civil). Dentro da concepo que adotamos, podemos dizer que
so todos os acontecimentos que no se revestem de linguagem jurdica.
Por no se revestirem de linguagem jurdica os atos
inexistentes no nos interessam. O problema reside, ento,
em relao aos atos nulos e anulveis. Segundo a doutrina
tradicional, so considerados atos nulos aqueles que, por no
terem sido produzidos de acordo com preceitos legais, possuem vcio insanvel. Os vcios que geram a nulidade so: (a)
agente absolutamente incapaz; (b) objeto ilcito; (c) desrespeito forma prescrita em lei; (d) quando a lei taxativamente
o probe. J os atos anulveis so aqueles praticados: (a) por
pessoas relativamente incapazes; ou (b) quando viciados por
erro, dolo, coao, simulao ou fraude585. As principais diferenas entre eles se mostram quanto: (a) aos efeitos; (b)
legitimidade; (c) ratificao; (d) prescrio. Os atos nulos
585. SILVIO RODRIGUES, Direito Civil, parte geral, vol. 1, p. 283-298.
713
no produzem qualquer efeito porque quando nulo algo, impossvel de se produzir efeitos, ao contrrio do ato anulvel que
produz todos os efeitos at ser anulado. Os atos anulveis s
podem ser alegados pelos interessados, enquanto que a nulidade poder ser arguida no s pelo interessado, como tambm pelo
Ministrio Pblico, ou decretada pelo juiz de ofcio. Os atos
anulveis so suscetveis de serem ratificados, os nulos no. Os
atos nulos so imprescritveis e os anulveis sujeitos prescrio.
Nesta linha de raciocnio tanto o ato nulo como o anulvel seriam invlidos, porque produzidos em desconformidade
com a lei. Em regra, a invalidade acarretaria a ineficcia, pois
seria contraditrio dizer que algo no produzido de acordo com
as regras do sistema gera efeitos dentro dele. No que se refere
ao ato nulo, a teoria tradicional considera-o ineficaz, tem-se
que no h qualquer efeito jurdico desde sua constituio em
razo de uma nulidade absoluta. De outro lado, diferentemente do ato nulo, tem-se que o ato jurdico anulvel gera, desde
logo, toda a eficcia jurdica, perdurando at que seja desconstitudo por sentena, ou tornando-se definitiva se decorrido o
prazo prescricional sem que a ao de anulao seja proposta,
ou por outro meio judicial seja a anulabilidade arguida586, h,
assim uma ineficcia relativa.
Dentro da concepo que adotamos, no entanto, seria um
contrassentido dizer que atos nulos ou anulveis (constitudos
em desacordo com as regras que os fundamentam) no produzem efeitos na ordem jurdica. Tanto produzem que ensejam
relaes jurdicas, atribuindo direitos e deveres correlatos
entre dois ou mais sujeitos. Uma prova disso que a nulidade
(absoluta ou relativa) deve ser arguida e constituda. H sempre
necessidade de se expedir outra linguagem competente para
que tais direitos e deveres deixem de existir no ordenamento.
O exemplo, trazido no captulo sobre relao jurdica, da
desconstituio da partilha dos bens feita sem incluso do filho
586. PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, tomo IV, p. 186.
714
cuja paternidade foi juridicamente reconhecida a posteriori, bem

demonstra a contradio destas duas linhas de pensamento (teoria tradicional civil x nossa concepo). Na linha da teoria tradicional dos atos nulos, anulveis e inexistentes, a partilha um ato
nulo desde a sua constituio, por desrespeito forma prescrita
em lei (deixou de incluir um dos herdeiros) e ineficaz juridicamente. Mas como dizer que ineficaz se, em razo dela, propriedades foram transferidas e efeitos se operaram no mbito jurdico. S com o reconhecimento da paternidade que se pode dizer
sobre a no incluso do herdeiro, pois at ento outro herdeiro
no havia. At ento a partilha produziu efeitos. O reconhecimento da paternidade funciona como motivo para produo da linguagem competente que constitui o vcio da partilha anterior e
enseja, no ordenamento jurdico, novos efeitos (ex: pagamento
de indenizao, diviso do patrimnio ainda existente, etc.).
Partindo desta premissa, se h produo de efeitos tanto
no ato nulo (nulidade absoluta) como no ato anulvel (nulidade
relativa), temos de admitir que mesmo os atos no constitudos
nos termos da lei que os fundamentam possuem eficcia at que
sejam desconstitudos por uma linguagem competente. Neste
sentido, considerar que a validade de uma norma est relacionada adequao material ou formal importa afirmar que uma
regra pode ser invlida e ao mesmo tempo, produzir efeitos no
sistema enquanto no desconstituda juridicamente.
por esse motivo que no trabalhamos com a tese da
validade como um atributo da norma que se encontra de acordo com o sistema, isto , com outras normas que lhe so hierarquicamente superiores e lhe do fundamento jurdico.
Preferimos adotar outra concepo: de validade como sinnimo
de pertencialidade da norma ao direito positivo.
3.2. Validade como relao de pertencialidade da norma jurdica ao sistema do direito positivo
Partindo dos ensinamentos de PAULO DE BARROS
CARVALHO e da delimitao do conceito de validade fixada
715
no item anterior, consideramos a validade normativa como a

relao de pertencialidade das normas para com o sistema do
direito positivo. O que importa dizer que adotamos o conceito
de validade como sinnimo de existncia da norma no ordenamento jurdico.
Toda norma jurdica assim o porque existe como elemento de um sistema jurdico, caso contrrio ela seria uma
norma moral, religiosa, tica, moral ou de convivncia social,
mas no jurdica. Nestes termos, uma norma jurdica vlida
porque existe como elemento do direito positivo e invlida
quando no pertencente ao mundo jurdico. Transcrevendo os
ensinamentos de PAULO DE BARROS CARVALHO, temos
que, a validade se confunde com a existncia, de sorte que
afirmar que uma norma existe, implica reconhecer sua validade em face de determinado sistema jurdico. Do que se pode
inferir: ou a norma existe, est no sistema e , portanto, vlida,
ou no existe como norma jurdica587.
O valer, como sinnimo de existncia um functor relacional entre a norma e o sistema. Conforme leciona PAULO
DE BARROS CARVALHO, a validade tem status de relao:
o vnculo que se estabelece entre a norma e o ordenamento
jurdico, de tal modo que ao dizermos: a norma N vlida (V)
expressamos que ela (N) pertence ao sistema S588, em termos
formalizados [V (N S)], e ao dizermos: a norma N
invlida (-V) anunciamos que ela (N) no pertence ao sistema S, em termos formalizados [-V (N S)]. Em suma: ser
norma jurdica vlida pertencer ao direito posto, em outras
palavras, existir enquanto norma jurdica.
Com relao validade, aplica-se o princpio lgico do
terceiro excludo. S h duas possibilidades: (i) ou a norma
vlida e, portanto, existe juridicamente; (ii) ou invlida e,
consequentemente, no-jurdica. No existe, nesta concepo,
588. Idem.
716
validade plena ou parcial, visto que no h possibilidade de uma

norma pertencer mais ou menos ao sistema do direito posto.
Ou ela pertence e vlida, ou ela no pertence e invlida.
O existir juridicamente no pressupe que a norma esteja de acordo com o ordenamento, nem em perfeita sintonia
com as regras que lhe fundamentam, condio que verificada a posteriori. Primeiro se admite a norma como vlida e
depois verificamos se h ou no fundamentao jurdica para
sua existncia. O problema deste conceito de validade est na
eleio dos critrios que determinam a existncia da norma no
sistema, isto , quais os requisitos que uma regra deve apresentar para a identificarmos como jurdica. Depararemo-nos,
no entanto, com tal dificuldade mais frente. Por ora, restringimos a anlise ao conceito de validade da norma jurdica.
3.3. Validade do ponto de vista do observador e do ponto de

vista do participante
TCIO LACERDA GAMA, em minucioso estudo sobre a
norma de competncia, concebeu uma teoria dialgica da
validade, modelo que conversa tanto com a concepo de
KELSEN como com a de PONTES, demonstrando no serem
pensamentos contrrios ou contraditrios, mas dois modos de
explicar a validade, simultaneamente possveis, que refletem
dois pontos de vista distintos sobre o sistema jurdico: um de
quem v para descrever e outro de quem prescreve normas,
disciplinando condutas.
O juzo de existncia feito por quem observa o sistema
e o de adequao s normas de fundamentao (produo/
competncia) por quem participa do sistema. O observador
pode tecer proposies sobre a compatibilidade ou incompatibilidade das normas produzidas, mas como sua linguagem
no prescritiva, ela no relevante juridicamente. O participante, ao contrrio, tem competncia para apreciar a adequao das normas s regras que lhe fundamentam e de diz-la
717
mediante aquilo que denominamos de interpretao autntica.

Ele est autorizado, pelo sistema, a constituir juridicamente a
invalidade, caso haja incompatibilidade.
Ao observador, nas palavras do autor, cabe: (i) perceber
se a norma jurdica existe ou no existe num sistema qualquer,
utilizando como critrio para fundamentar esse juzo a circunstncia da norma ser ou no passvel de apreciao pelo Judicirio589; e (ii) afirmar a compatibilidade ou incompatibilidade
entre as normas do sistema. No item i., a anlise feita no
plano do ser e as afirmaes do observador sujeitam-se aos
juzos de verdade ou de falsidade. No item ii., as afirmaes
so irrelevantes, pois so feitas por um observador do sistema;
no alteram a validade ou invalidade da norma590. E ao participante cabe verificar se a norma compatvel com seu fundamento jurdico, isto , com as regras que disciplinam sua
criao num controle de produo. Transcrevendo os dizeres
do autor: quando um tribunal se manifesta sobre uma norma
qualquer, no se cogita mais de sua existncia ou inexistncia.
A norma existe. Um rgo jurisdicional participante decide
sobre a licitude ou ilicitude da ao nomogentica (enunciao).
Norma criada licitamente vlida, vigente e eficaz at que
outra norma prescreva de forma contrria591.
Nesta linha, separando os juzos que competem aos observadores e aos participantes, percebe-se que os conflitos
entre as teorias de KELSEN e PONTES so na verdade, conflitos de pontos de vistas, o mesmo que acontece com as teorias
sobre ordenamento e sistema (expostas no captulo XV). Neste sentido, no h razo de se optar por um conceito de validade em detrimento de outro, pode-se trabalhar ora com um, ora
589. O autor utiliza-se da aptido para ser apreciada pelo Judicirio como
critrio de pertencialiade da norma ao sistema.
590. Teoria dialgica da validade existncia regularidade e efetividade
das normas tributrias, in Direito tributrio homenagem a Paulo de Barros
Carvalho, p. 136.
591. Idem, p. 137.
718
com outro, desde que as categorias de um no sirvam para

justificar o outro, quando ento aparecem as incongruncias.
3.4. Validade como sinnimo de eficcia social ou justia

Dentro da concepo de direito com a qual trabalhamos,
a validade da norma jurdica no est relacionada sua eficcia jurdica ou social ou aos valores religiosos e morais a ela
atribudos, como propem as correntes realistas e jusnaturalistas. Isto porque, sua existncia no depende de concretizaes do plano social e muito menos a qualquer valorao que
a ela se possa atribuir.
O fato dos indivduos observarem ou no as prescries
contidas no direito positivo em nada interfere na existncia
de tais prescries. Lembramos que tratamos com duas realidades distintas: a linguagem jurdica e a facticidade social.
O existir no mundo jurdico no est condicionado verificao emprica da conduta prescrita. Neste sentido, possvel
que uma norma seja vlida, mas nunca cumprida. Pode ocorrer, tambm, da prescrio veiculada juridicamente cair no
desuso social, passando a ser ignorada no plano das condutas
intersubjetivas. Este fato, por si s, no tem o condo de afastar a existncia da norma do plano jurdico (sua validade),
pois a linguagem jurdica s pode ser alterada com a produo
de outra linguagem jurdica e no pela linguagem da facticidade social.
Como j dito em vrias passagens deste trabalho, no se
transita livremente do mundo do ser, cuja existncia depende
de critrios de verdade, para o mundo do dever-ser sujeito a
critrios de validade. Vale a pena relembrar aqui, os ensinamentos de LOURIVAL VILANOVA de que a verificao emprica, como critrio de verdade, no se transporta para o
mundo do direito como critrio de validade592.
719
Ser a conduta verificada no plano emprico correspondente prescrita juridicamente no critrio para se aferir a
validade das normas jurdicas, visto tratar-se de planos distintos regidos por valncias que no se deduzem. A norma jurdica vlida desde o momento em que constituda como tal,
o fato da conduta por ela prescrita ser cumprida ou no diz
respeito a sua eficcia social e no a sua validade.
O mesmo se segue para a aplicao da norma. O fato dos
juzes aplicarem ou no as prescries contidas no direito positivo em nada interfere na existncia de tais prescries. No
porque o juiz deixa de aplicar uma regra jurdica, opinando
pela incidncia de outra, para ele mais adequada, que a regra
preterida deixa de existir juridicamente. A prescrio permanece vlida e pronta para ser incidida em outra oportunidade593.
Um exemplo disso o j citado crime de adultrio. O Cdigo
Penal, em seu art. 240 prescrevia a pena de deteno de quinze
dias a 6 meses para aquele que praticasse adultrio. Por diversas
razes, que no nos cabe aqui analisar, a traio conjugal passou
a ser vista de forma mais amena pela sociedade e assim, os juzes
foram deixando de aplicar a regra penal, que caiu no desuso
jurdico. No entanto, os enunciados prescritivos que tratavam
da tipificao do crime e da fixao da pena continuavam a
pertencer ao ordenamento jurdico, isto , a norma no deixou
de ser vlida pela sua falta de aplicao, tanto que um juiz mais
conservador poderia muito bem aplic-la. Foi preciso a produo
de um enunciado jurdico (art. 5 veiculado pela Lei n. 11.106/05),
para que ela deixasse de pertencer ao ordenamento.
Ainda, dentro da concepo de direito com a qual trabalhamos, a validade das normas jurdicas no pode ser auferida
por critrios de justia. A norma jurdica posta por um ato de
autoridade, independentemente de ser justa ou injusta. A justia um valor atribudo s regras jurdicas, no uma condio
para sua existncia, mesmo porque uma norma pode ser justa
para uns e no para outros.
593. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 80-81.
720
HANS KELSEN fala da necessidade de um mnimo de

eficcia para que a norma possa ser considerada como jurdica.
Segundo o autor, uma norma que no eficaz em certa medida,
no ser considerada como vlida594. Mas o que seria este mnimo de eficcia? Temos para ns, tratar-se de uma relao
nfima entre o mundo do ser e do dever-ser. A norma, para ser
vlida, precisa pertencer a um sistema jurdico com um mnimo
de aceitabilidade social. No que a norma, para ser jurdica,
pressuponha ser cumprida ou aplicada, mas precisa pertencer
a um sistema aceito socialmente como jurdico. A eficcia, neste contexto, diz respeito ao sistema em que a regra se encontra
inserida, no propriamente norma. Normalmente todo sistema
jurdico tem este mnimo de aceitabilidade porque coercitivo,
mas no a aceitabilidade social que faz uma norma ou um
sistema serem jurdicos, mesmo porque para que eles sejam
aceitos eles devem primeiro existir. Nesta linha, podemos tambm dizer que a validade pressupe um mnimo de eficcia595.
4. VALIDADE E A EXPRESSO NORMA JURDICA

Quando pensamos no conceito de validade relacionado
s normas jurdicas logo nos vem mente um pequeno problema: qual sentido deve ser conferido expresso norma jurdica quando tratamos do tema da validade? (i) enunciado
prescritivo; (ii) proposio jurdica; ou (iii) juzo hipottico-condicional (norma jurdica em sentido estrito)?
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI chama ateno
para o fato de que a validade como relao de pertencialidade
595. No entanto, em vrias passagens KELSEN trabalha a questo da validade
das normas jurdicas atrelada sua aceitabilidade social. Em seus dizeres,
no se considera como vlida uma norma que nunca observada ou aplicada
(...) uma norma jurdica pode perder sua validade pelo fato de permanecer
por longo tempo inaplicada, ou inobservada, atravs da chamada desuetudo
(Teoria pura do direito, p. 237).
721
pode ser aferida em todos os planos de manifestao do direito positivo596. Assim, podemos falar em: (i) validade dos enunciados (S1 texto em sentido estrito); (ii) validade das proposies ainda no estruturadas (S2); (iii) validade das significaes estruturadas na frmula (HC), isto , das normas jurdicas em sentido estrito (S3); e (iv) validade do sistema como
um todo (S4)597.
A relao de pertinncia ao sistema (validade) das proposies isoladas e das significaes deonticamente estruturadas depende da relao de pertinncia ao sistema dos enunciados prescritivos que lhe servem como suporte. Como ensina
o autor: a validade do plano do texto condio necessria da
validade do contedo: atacando-se o texto, desqualifica-se a
validade no s do documento, como de todo o seu contedo598.
Isto importa dizer que a validade do contedo est atrelada
validade do enunciado no qual ele se baseia, pois se o enunciado existe juridicamente a significao dele construda tambm
ir existir.
Por opo metodolgica preferimos trabalhar a validade
no plano dos enunciados prescritivos, porque este o nico
dado objetivo do direito e, considerando-os vlidos, as significaes que neles se baseiam tambm o sero. Lembramos que
os enunciados prescritivos so como uma porta aberta pela
qual se tornam jurdicos e vlidos os valores a eles atribudos
pelo usurio, jurista, ou aplicador, quando das suas construes
de sentido.
Pragmaticamente identificando os enunciados que
aferimos a validade das normas jurdicas. Digamos, por exemplo, que algum chegue com a notcia de que existe uma regra
597. Neste sentido, trata-se da validade do sistema do direito positivo como
um todo. J que uma mesma ordem jurdica vale em determinado pas e no
vale em outro, ou vale em um determinado momento histrico e em outro
j no mais vlida.
598. Idem, p. 70.
722
de direito dispondo x, y e z e que resolve determinada questo.

Qual a primeira providncia que tomamos para saber se tal
norma existe juridicamente? Buscamos o documento normativo que a vincula. No caso, em se tratando de norma geral e
abstrata federal, vamos direto ao site do Planalto599 e l aferimos
sua autenticidade jurdica para podermos dizer se se trata de
uma regra pertencente ao sistema ou no. Em se tratando de
uma norma individual e concreta, caso nos chegue a notcia de
uma deciso judicial, por exemplo, vamos ao processo e buscamos a sentena. Sempre vamos ao documento normativo e
encontrando-o estamos aptos para dizer se a norma jurdica
existe ou no.
Outra ponderao necessria a ser feita com relao ao
termo norma jurdica, quando do trato da validade, sua
unicidade perante o sistema jurdico. O modo de encarar a
validade de um enunciado o mesmo utilizado para o exame
de todos os demais, no importando se o contedo por ele
veiculado civil, processual, constitucional, administrativo,
penal, tributrio ou comercial. O que queremos dizer, que,
os critrios escolhidos para delimitar a validade devem ser
aplicados a todas as regras jurdicas, independente da matria
que elas disciplinam, ou seja, a validade da norma civil a
mesma validade das normas penais, processuais, comerciais,
tributrias, etc.
5. CRITRIOS DE VALIDADE
Trabalhando com a tese da validade como relao de
pertencialidade entre a norma e o ordenamento jurdico, os
critrios de pertencialidade (ou de validade), como j vimos
(no item 2 deste captulo) surgem como um ponto crucial para
o tema, pois neles reside o diferencial que far uma norma ser
vlida ou invlida.
599. http://www4.planalto.gov.br/legislacao.
723
Seguimos a linha segundo a qual o direito vlido o direito posto. Posto entende-se aqui em dois sentidos considerados conjuntamente: (i) presente (desconsiderando as normas
jurdicas passadas e futuras); e (ii) materializado em linguagem
competente. O direito futuro ainda no est materializado e o
passado est desconstitudo. Assim, a pergunta para identificarmos os critrios de validade das normas jurdica : o que
faz uma linguagem ser jurdica (competente)?
Vimos, nos captulos sobre incidncia (Captulo XI) e fontes do direito (Captulo XVI), que o prprio sistema determina
o modo de criao de sua linguagem ao prescrever quais pessoas
esto aptas a produzirem normas jurdicas e quais os procedimentos a serem realizados para este fim, pelas denominadas
normas de produo ou de competncia (regras de estruturas). Nesta linha de raciocnio, para identificarmos se uma regra
pertence ou no ao ordenamento, utilizamo-nos de dois critrios:
(i) a autoridade competente; e (ii) o procedimento prprio600.
O critrio da autoridade competente diz respeito ao emissor da mensagem, a pessoa que a produz. Para que um enunciado seja tomado como existente na ordem jurdica, a pessoa
que o emitiu deve estar credenciada pelo sistema como apta
para nele inserir normas jurdicas. Se o emissor no for uma
pessoa legitimada pelo sistema para executar a funo de
emissor, os enunciados por ele produzidos no sero vlidos,
isto , no existiro enquanto linguagem jurdica. J o critrio
do procedimento prprio diz respeito forma de produo da
mensagem. Para que um enunciado seja tido como existente
ele deve ser produzido de acordo com uma forma prescrita pelo
direito como prpria para a produo de enunciados jurdicos.
Vejamos alguns exemplos:
(i) Digamos que uma pessoa estacione seu carro em local
proibido e que o dono do estabelecimento comercial situado
600. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 79-80.
724
em frente registre a infrao e deixe no para-brisa uma notificao ao proprietrio do veculo para pagar uma multa prefeitura municipal. O proprietrio do veculo ao tomar cincia
de quem o emissor da notificao, logo percebe que ela no
tem qualquer valor jurdico e que, portanto, no est obrigado
a pagar a multa, porque o dono do estabelecimento comercial
no agente credenciado pelo direito para aplic-la. Diferente
situao ocorre se um agente de trnsito, ao se deparar com o
carro estacionado em local proibido, registrar a infrao e expedir uma notificao para o pagamento da multa. O proprietrio do veculo reconhecer a juridicidade do documento e a
sua obrigatoriedade de pagar a multa, ao certificar-se quem
o emissor da notificao.
(ii) Imaginemos agora que um juiz de direito irritado com
seu inquilino elabore, em casa, uma sentena de despejo ordenando que o mesmo entregue imediatamente seu imvel. O inquilino, ao tomar cincia da sentena, logo percebe que ela no
vlida, porque no foi produzida de acordo com a forma prescrita pelo direito, no bojo de um processo judicial. A sentena,
apesar de produzida por agente competente (juiz de direito), no
existe no mundo jurdico porque sua enunciao no se deu na
forma procedimental prescrita como prpria pelo sistema.
A indicao do emissor da mensagem e o procedimento
utilizado para sua produo encontram-se nas marcas da
enunciao refletidas no enunciado, na enunciao-enunciada.
Quando deparamo-nos com um texto normativo, a sua
enunciao-enunciada que nos permite dizer se ele jurdico
ou no. Sabemos, por exemplo, que um documento uma lei
federal em razo de sua enunciao-enunciada, pois reconhecemos nela autoridade e procedimento aptos. Da mesma forma,
identificamos a existncia de um ato administrativo, porque
reconhecemos em sua enunciao-enunciada autoridade e
procedimento juridicamente credenciados para a criao de
normas jurdicas.
Os critrios do agente competente e do procedimento
prprio identificam a exitncia de um texto normativo, o que
725
vale para aferirmos a pertencialidade de enunciados prescritivos ao sistema do direito positivo. Mas, aqui cabe uma ressalva. Para aqueles enunciados que j foram produzidos h algum
tempo, devemos ter um cuidado especial: o de analisar se no
existe, no ordenamento jurdico, uma linguagem desconstituindo-os juridicamente, pois, neste caso, pode ser que a norma,
mesmo tendo sido produzida por agente competente e procedimento previsto, no seja mais vlida em razo de sua desconstituio jurdica.
Trabalhamos com os critrios da autoridade e do procedimento porque deste modo que atribumos o qualificativo
de jurdica a uma linguagem. Ainda que intuitivamente, quando algum se refere a uma norma jurdica, pressupomos que
ela assim o porque produzida por um ato de autoridade
mediante a realizao de um procedimento prescrito pelo direito e buscamos elementos que nos certifiquem disso. Por essa
razo, vamos aos sites do Planalto, do governo dos estados,
municpios, dos tribunais, Lex, ao dirio oficial, etc.
Devemos ter cuidado, no entanto, ao afirmar que os critrios de validade das normas jurdicas so: autoridade competente + procedimento prprio, pois no consideramos, aqui,
o perfeito enquadramento destes critrios (aferidos na enunciao-enunciada dos documentos normativos) com as normas
jurdicas (de produo ou competncia) que os regulam. Fazer
isso seria abandonar o conceito de validade como relao de
pertencialidade da norma para com o sistema para adotar o de
conformidade da norma para com o sistema.
Primeiro tomamos a norma como vlida, porque produzida por um ato de autoridade disciplinado pelo direito como
apto criao normativa, depois, num segundo momento,
verificamos se sua produo se deu nos estritos moldes (formais
e materiais) das normas de competncia que a regulam, isto ,
se est de acordo com as normas jurdicas que lhe fundamentam. Caso isso no seja verificado, temos um fundamento para
sua impugnao.
726
Em suma, a validade de uma norma aferida pela utilizao dos critrios autoridade x procedimento, mas se a autoridade mesmo a competente e se o procedimento mesmo o
prescrito como prprio pelo sistema so constataes apenas
possveis de serem feitas a posteriori. por isso que a validade
tida como um axioma do direito.
Nesta ordem, no cansamos de lembrar que a escolha
dos critrios de pertencialidade depende do sistema de referncia com o qual se trabalha e, nestes termos, outros critrios
podem sempre ser escolhidos601.
6. PRESUNO DE VALIDADE
Dizemos que a norma vlida quando produzida por pessoa
juridicamente credenciada e mediante procedimento estabelecido para este fim, mas no necessariamente porque a competncia
e o procedimento concretizaram-se exatamente nos moldes das
normas de produo que regulamentam especificamente a criao
das normas produzidas. Esta posio parece, em princpio, contraditria, mas um exemplo melhor a esclarece:
Imaginemos que um cidado comum (no investido do
cargo de juiz) redija um texto normativo e o apresente como
601. TCIO LACERDA GAMA, por exemplo, com base nas ideias de ALF
ROSS (Direito e justia, p. 66), utiliza-se do critrio pragmtico da possibilidade de ser aplicada por ato do Poder Judicirio. Em suas palavras:
Existe a norma que possa ser levada apreciao do poder jurisdicional,
no existe a norma que no seja passvel de anlise jurisdicional. O critrio
pragmtico: desencadeou a jurisdio, existe. Caso contrrio, trata-se de
proposio no-jurdica, inexistente no sistema do direito (Teoria dialgica
da validade existncia regularidade e efetividade das normas tributrias, in
Direito tributrio homenagem a Paulo de Barros Carvalho, p. 134). A nosso
ver, no entanto, tal critrio s posterga o problema, reportando-nos escolha
de outro, pois logo surge a pergunta: E o que faz com que a norma possa ser
levada ao Judicirio, isto , que ela desencadeie a Jurisdio?. A resposta
o fato de ela ser constituda em linguagem competente (por autoridade e
por procedimento prprios do direito).
727
sendo uma sentena. Logo se verifica a invalidade do documento, por no ter sido ele produzido por juiz de direito, mediante processo judicial. Agora, imaginemos que um juiz de
direito, flagrantemente incompetente, ao fim de um processo
judicial, observado todos os trmites legais, produza uma sentena. O documento ser vlido, mesmo que o fato de sua
enunciao no se subsuma s normas jurdicas reguladoras
de sua produo, porque a pessoa que o constituiu no legitimada pelo sistema como apta para criar normas jurdicas. Se
o juiz incompetente, se o procedimento no seguiu todos os
trmites conforme o disciplinado e se isso no foi constatado
durante a enunciao a tempo de interromp-la ou corrigi-la,
a norma produzida vlida e os eventuais vcios ocorridos na
sua produo serviro apenas como materialidade para sua
possvel desconstituio.
O mesmo podemos dizer, por exemplo, de um prefeito,
que institua um tributo por meio de decreto. Sabemos que, em
decorrncia do princpio da estrita legalidade tributria, os
tributos s podem ser institudos por meio de lei, no entanto,
o prefeito agente competente e decreto um procedimento
prprio para a insero de normas no sistema jurdico. A enunciao tem fundamentao jurdica e por conta disso as normas
por ela produzidas so vlidas, muito embora esta fundamentao no esteja calcada nas regras de produo de normas
instituidoras de tributos. Uma prova disso que a exao ser
cobrada at que submetidas a um controle de validade.
H, na realidade, uma presuno posta pelo direito, de
que todo o processo enunciativo introdutor de normas se deu
nos moldes das normas que o regulam, at que se constitua o
contrrio. Isto no s acontece com o processo enunciativo
(antecedente da norma veculo introdutor) mas com qualquer
fato constitudo juridicamente, pois sistema do trabalha com
o controle da validade a posteriori.
Se durante o processo enunciativo no foi alegado qualquer vcio, ao seu trmino, com a produo da norma veculo
728
introdutor, presume-se que tudo ocorreu nos moldes prescritos

pelas normas de produo em vigor, porque assim diz a linguagem constituda. Presume-se que a autoridade enunciativa
competente e que o procedimento realizado para enunciao
o prprio, e que a materialidade do documento tem respaldo
em norma de hierarquia superior, porque sem essa presuno
torna-se impossvel trabalhar com a linguagem jurdica.
Se a pertencialidade de uma linguagem para com o direito positivo dependesse do controle de produo jurdica,
que realizado posteriormente a sua existncia, como poderamos dizer que esta linguagem susceptvel de controle jurdico se ainda no se sabe se ela jurdica?
As normas no adquirem validade aps o controle de sua
produo, elas nascem vlidas ou invlidas (jurdicas ou no-jurdicas), de acordo com sua enunciao-enunciada. Posteriormente aferimos se a norma vlida foi criada em conformidade com as regras que disciplinam sua produo, o que poder servir como motivo para uma futura desconstituio. Mas,
para que isso acontea, temos que, primeiramente, aceitar sua
existncia no mundo jurdico (validade).
Nestes termos, a presuno a que nos referimos, no
da validade, porque ningum nega a existncia de uma norma
como jurdica, por ela estar sujeita, futuramente, a um controle em razo de no ter sido criada de acordo com as regras que
disciplinam sua produo. A presuno de que a enunciao (constituda juridicamente pela enunciao-enunciada) e
o produto por ela criado encontram-se em conformidade com
as normas que regulam sua criao, est ligada adequao
(formal/material), no validade da linguagem jurdica.
Como vimos, assim que produzido, o texto normativo
juridiciza o fato de sua enunciao, constituindo-o como jurdico (no antecedente da norma veculo introdutor). Mesmo que
a enunciao no se der nos moldes das normas de produo,
para que os enunciados por ela inseridos sejam retirados do
sistema, o fato jurdico da enunciao deve ser desconstitudo
729
por outra linguagem jurdica. Enquanto no desconstituda

tem-se que a enunciao se deu perfeitamente em consonncia
com as regras que a disciplinam, pois ela est constituda em
linguagem jurdica e toda linguagem jurdica goza de tal presuno. este o axioma da validade.
A prpria linguagem (por meio da sua enunciao-enunciada) diz que jurdica (vlida). A norma veculo introdutor constitui a validade da linguagem produzida para
o sistema, tanto que depois, num eventual controle, preciso a criao de outra linguagem para constituir juridicamente sua invalidade.
O que se confronta num posterior controle de produo
a adequao do fato jurdico da enunciao (enunciao-enunciada) s provas do processo realizado e s normas que
disciplinam sua realizao. O confronto sempre entre linguagens: (i) linguagem jurdica produzida; (ii) linguagem das
provas da enunciao; e (iii) linguagem que regula a criao
da linguagem produzida (a de superior hierarquia na qual
ela se fundamenta). neste sentido que dizemos ser a validade aceita, e a conformidade da constituio do fato jurdico da
enunciao presumida, como a de qualquer fato jurdico.
Seguido esta linha, a adequao da enunciao-enunciada e do enunciado-enunciado s normas que os fundamentam
no figura como critrio de validade do documento produzido,
mas como critrio de permanncia do documento no sistema
do direito positivo. Se constatada juridicamente, a inadequao
da enunciao-enunciada gera a retirada de todo o documento normativo do sistema, pois trata-se de vcio formal (de produo). Mas, alm da enunciao-enunciada, cada enunciado
est tambm sujeito a controle (de materialidade).
Se trabalhssemos com o conceito de validade atrelado
ao de adequao (formal / material) s normas de superior
hierarquia, teramos que admitir serem todas as normas invlidas ou presumidamente vlidas at que submetidas a um
controle, isto , s poderamos dizer sobre sua validade ou
730
invalidade depois da apreciao do judicirio. Neste sentido,

toda linguagem para produzir efeitos vlidos no sistema precisaria de outra que lhe afirmasse como apta para tanto.
Na sua dinmica, o sistema lida tranquilamente com a
incerteza sobre a adequao jurdica formal e material dos
enunciados produzidos, mesmo porque, seria invivel submeter todas as normas jurdicas a um controle de produo antes
de torn-las aptas incidncia.
7. MARCO TEMPORAL DA VALIDADE JURDICA

Adotando-se o conceito de validade como relao de
pertencialidade da norma para com o sistema, uma dvida fica
latente: qual o marco temporal da validade, isto , a partir de
que instante uma norma jurdica passa a pertencer ao direito
positivo? Ou, mais contundente com a concepo que adotamos: em que momento o sistema considera constituda sua
linguagem?
Partindo de uma teoria comunicacional do direito, presenciamos no fenmeno jurdico um rgo credenciado, produzindo uma mensagem prescritiva com o intuito de disciplinar
condutas intersubjetivas. A linguagem jurdica, nestes termos,
o instrumento de realizao da comunicao entre o rgo
credenciado e o destinatrio da mensagem prescritiva e, assim,
s existe quando instaurado o vnculo comunicacional.
Conforme j tivemos oportunidade de ressaltar (quando
tratamos da teoria comunicacional do direito, no Captulo V),
segundo ROMAN JAKOBSON, para existncia de um vnculo
comunicacional so necessrios seis elementos: (i) emissor (remetente); (ii) mensagem; (iii) receptor (destinatrio); (iv) contexto; (v) cdigo; e (vi) canal ou contato; e, para que a relao se
instaure, preciso que o emissor transmita a mensagem ao
destinatrio. A simples constituio da mensagem, materializada num determinado cdigo, pelo emissor, no suficiente para
implementar o conceito de comunicao, imprescindvel
731
que a mensagem chegue ao conhecimento do destinatrio, para

que este integre a relao.
Aplicando tais categorias ao estudo do direito, s com a
cincia do destinatrio que podemos falar na existncia de
uma linguagem jurdica e consequentemente na validade da
mensagem (norma) produzida. Neste sentido, a pergunta para
fins de determinao do marco temporal da validade torna-se
outra: em que momento o direito considera a tomada de cincia pelo destinatrio da mensagem produzida?
Para responder tal questo, devemos voltar nossa ateno ao processo de produo das normas jurdicas. A enunciao se concretiza com a realizao de uma srie de atos,
todos relevantes, mas, com o ato de publicao que os
enunciados produzidos passam a cumprir sua funo comunicativa. A publicao pressuposto da srie de produo
normativa, ela instaura a comunicao entre emissor e destinatrio da mensagem jurdica e atribui, com isso, juridicidade aos enunciados elaborados, elevando-os categoria de
jurdicos. Assim, sem publicao no h enunciado prescritivo que pertena ao mundo do direito positivo, mesmo que,
em sua produo, todos os outros atos da srie enunciativa
tenham sido observados.
No podemos dizer, por exemplo, que uma lei sancionada, mas no publicada pertence ao direito positivo, na verdade,
nem mesmo podemos cham-la de lei. O mesmo se aplica
sentena produzida e posta na gaveta pelo juiz, no h como
consider-la vlida. Isto porque, a partir da publicidade que
os enunciados produzidos no curso do processo enunciativo
passam a pertencer ao mundo do direito. Ela o marco temporal da validade das normas jurdicas, o momento em que o
ordenamento considera constituda sua linguagem.
Como assevera EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI,
toda norma jurdica pressupe a publicidade como condio
de validade, sem a publicao, o projeto de lei no vlido; a
sentena invlida; sem notificao tambm no h que se
732
falar em validade do ato-norma administrativo602. Com a publicidade, que uma das etapas da enunciao, instaura-se o
vnculo comunicacional e os enunciados produzidos passam a
existir juridicamente. Assim, frisa PAULO DE BARROS CARVALHO: o timo da cincia marca o instante preciso em que
a norma ingressa no ordenamento do direito posto603.
O direito trabalha com a fico do conhecimento de seus
enunciados por todos seus destinatrios a partir da publicao.
Mesmo que efetivamente nem todos tenham realmente conhecimento da mensagem produzida, fato que seria empiricamente impossvel dado a dinamicidade do sistema jurdico, o direito considera que a partir da publicao todos seus destinatrios
tm esta cincia. O fato da publicao constitui o conhecimento dos enunciados produzidos, por todos seus receptores, como
uma realidade jurdica, devido prescrio do art. 3 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil: ningum se escusar de cumprir
a lei alegando que no a conhece604. A linguagem produzida
juridiciza o fato da publicao e atribui-lhe o efeito da proibio
de alegao do seu no conhecimento no plano jurdico. Neste
sentido, no necessrio que efetivamente o receptor entre
em contato com a mensagem legislada para que o sistema a
considere jurdica. O prprio direito cria a realidade jurdica
do conhecimento por todos com a publicao605.
603. Nesta passagem o autor refere-se norma individual e concreta produzida com a formalizao do crdito tributrio pelo contribuinte. Ainda segundo
o autor, recuperando a premissa de que o direito se realiza no contexto de
um grandioso processo comunicacional, impe-se a necessidade premente de
o documento produzido pelo particular seja oferecido cincia da entidade
tributante, segundo a forma igualmente prevista no sistema. De nada adiantaria ao contribuinte expedir o suporte fsico que contm tais enunciados
prescritivos, sem que o rgo pblico, juridicamente credenciado viesse a
saber do expediente (Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 252).
604. Neste sentido, CLARICE VON OERTZEN DE ARAUJO, Semitica do
direito, p. 50.
605. Voltando-se teoria analtica e trabalhando o direito como um fenmeno
comunicacional DANIEL MENDONCA abre a discusso sobre a existncia
733
A publicidade marca a positivao das normas jurdicas,

isto , seu ingresso no ordenamento. Mas ressaltamos: no
toda publicidade, apenas aquela realizada no meio prescrito
como prprio pelo sistema. De nada adianta, por exemplo,
uma lei municipal ser veiculada no jornal de maior prestgio da cidade e todos os cidados tomarem conhecimento de
seus enunciados, porque juridicamente ela s tem valor
quando publicada no Dirio Oficial. por esse motivo que,
o contribuinte quando da formalizao do crdito tributrio
no pode apresentar ao fisco qualquer documento, deve entregar a guia de apurao x, veculo especificamente determinado em cada legislao, sob pena do crdito no ser
constitudo juridicamente. O mesmo acontece com a propriedade de um imvel, se a operao no for veiculada em documento prprio, juridicamente no h transmisso, ainda
que ela tenha sido verbalizada em outro documento ou socialmente ocorrida.
O direito prescreve a forma de veiculao de sua linguagem e nela se materializa o ingresso de seus enunciados. Por
ser o canal/contato um dado fsico, nele que percebemos e
comprovamos a existencialidade do direito positivo.
da norma jurdica, depender ou no da compreenso dos enunciados produzidos por parte de seus destinatrios. O autor expe dois posicionamentos:
(i) as normas jurdicas existem com a emisso da mensagem normativa; (ii) a
existncia das normas jurdicas dependem da recepo, pelo destinatrio, da
mensagem emitida, isto , da sua compreenso; e acaba por filiar-se ao primeiro
posicionamento, fazendo a ressalva de que seria necessrio, alm da emisso,
a publicao da mensagem jurdica Toda discusso perde o sentido com a
elucidao da acepo empregada ao termo norma jurdica. Se tomarmos
norma como significao, imprescindvel para sua existncia a recepo
e compreenso da mensagem legislada pelo destinatrio. Se entendermos
norma no sentido de enunciado jurdico, sua existncia se efetiva com a
emisso da mensagem, que juridicamente se concretiza com o ato da publicao. Apesar de que, a fico, criada pelo art. 3 da LICC acima mencionado,
considera que juridicamente a compreenso se d assim que o texto adquire
publicidade, independentemente da efetiva valorao hermenutica, porque
ningum pode alegar falta de seu conhecimento (Exploraciones normativas
hacia una teora general de las normas, p. 18-23).
734
8. VALIDADE E FUNDAMENTO DE VALIDADE

A concepo que adotamos de validade das normas jurdicas tem como base a teoria de HANS KELSEN, mas assume,
porm, outra feio, quando analisada sob o enfoque da teoria
comunicacional do direito. Considerando-se a autoridade competente e o procedimento prprio como critrios de validade,
as normas que os disciplinam aparecem como fundamento de
validade, numa correlao entre as diretrizes da dedutibilidade e da fundamentao jurdica.
Conforme j salientamos (quando tratamos do ordenamento e sistema, no Captulo XIV), no modelo de HANS KELSEN cada norma deriva de outra norma hierarquicamente
superior, na medida em que esta disciplina sua produo. Em
seus dizeres, uma norma uma norma jurdica vlida em
virtude de ter sido criada segundo uma regra definida, e apenas
em virtude disso606. O critrio de validade estabelecido por
KELSEN o da dedutibilidade da norma superior para a norma inferior. A validade de uma norma jurdica atribuda por
sua criao estar fundada noutra norma jurdica que lhe
hierarquicamente superior.
Repetindo o diagrama apresentado naquela ocasio:
Fundamentao
N1
Derivao
N2
N3
Explicando: temos que a Constituio Federal (N1) regulamenta a criao da lei (N2), legitimando sua existncia. Assim,
735
dizemos que a lei (N2) tem como fundamento de validade a

Constituio Federal (N1). J a norma N3 criada com base
na lei (N2), ela que legitima a sua produo e, por isso, dizemos que N3 tem, como fundamento de validade, a lei (N2).
Por partirmos de uma viso comunicacional do direito,
fica difcil compreendermos que normas jurdicas existam por
derivarem de outras normas de superior hierarquia, num crculo vicioso, onde normas criam normas. Como j dito (no
captulo sobre fontes do direito), todo ato produtor de enunciados jurdicos tem como base outros enunciados tambm
jurdicos, que legitimam a autoridade enunciativa e o procedimento por ela realizado como aptos a inserirem normas no
ordenamento em relao a determinada matria. Assim se
forma a hierarquia do sistema: as normas tomadas como fundamento para realizao dos fatos enunciativos de outras
normas so tidas como hierarquicamente superiores s normas
produzidas.
No podemos esquecer, no entanto, que entre a norma
fundamento de validade e a norma produzida est o fato da
enunciao, fonte do direito (consubstanciado no ato de vontade de uma autoridade competente, realizado segundo um
procedimento prprio), j que as normas sozinhas no criam
normas, so os fatos enunciativos que as criam.
Segundo esta concepo, cientes de que uma norma sozinha
no deriva de outra sem a presena de um ato de vontade humano, a pirmide idealizada por KELSEN vista nesta configurao.
F1 (enunciao)
CF
F2 (enunciao)
N2
N3
fundamentao
736
F3 (enunciao)
regulao da produo
Explicando: a norma N3 (da base da pirmide) produzida pelo fato-enunciao F3, realizado com base na norma
N2, que lhe hierarquicamente superior e cuja criao se deu
pelo fato-enunciao F2, realizado sob o fundamento da Constituio Federal, norma que lhe hierarquicamente superior,
constituda pelo fato-enunciao F1.
Neste contexto, chamamos de fundamento de validade
as normas jurdicas tomadas como base para a produo de
outras normas jurdicas, que acabam por legitimar a autoridade e o procedimento enunciativo como prprios para produo
daquelas normas jurdicas.
Quando dizemos que uma linguagem jurdica porque
produzida por agente competente mediante procedimento
prprio, ambos prescritos pelo direito positivo, estamos indicando que esta linguagem tem um fundamento na ordem jurdica, isto , que a sua criao foi realizada mediante as regras
do prprio sistema. Nota-se que no estamos aqui, pressupondo uma exata adequao entre a regra produzida e seu fundamento de validade para a aceitao de sua existncia no sistema (validade), mas apenas que ela tenha um fundamento na
ordem posta.
Uma norma tida como fundamento de validade quando
regula o fato enunciativo que insere outra norma jurdica,
hierarquicamente inferior, no sistema. Nesta concepo, a
validade de uma norma jurdica se mantm mesmo quando as
regras que lhe serviram de fundamento so retiradas do sistema, o que no seria possvel aceitar se trabalhssemos unicamente com o princpio da dedutibilidade.
Quando uma norma jurdica, fundamento de validade de
outra norma revogada, a norma que lhe tinha como fundamento continua vlida. Isto porque, depois de inserido no
sistema do direito positivo, a existncia do enunciado no est
condicionada validade das normas que fundamentaram sua
produo. As regras tomadas como fundamento de validade
legitimam o fato enunciativo como apto a produzir enunciados
737
jurdicos no momento da enunciao. Mas, assim que produzido, o prprio texto normativo juridiciza o fato enunciativo,
ao relat-lo no antecedente da norma veculo introdutor, atribuindo-lhe o efeito da pertencialidade ao ordenamento. H,
neste momento, a concretizao do fundamento de validade
na linguagem introduzida, que passa a existir no plano do direito positivo independentemente das normas que fundamentaram a sua produo. Nestes termos, para que uma norma
produzida sob certo fundamento de validade que posteriormente foi revogado, perca sua validade preciso que seja impugnada e que outra linguagem desconstitua sua juridicidade.
Digamos, por exemplo, que um ato administrativo seja
produzido exatamente de acordo com a legislao vigente
poca de sua produo e que, depois de certo tempo, a lei que
o fundamentava retirada do ordenamento. Podemos dizer
que o ato administrativo perdeu seu fundamento de validade,
o que causa para a sua possvel desconstituio, mas no que
desde ento ele invlido, pois ele continua existindo juridicamente at que seja desconstitudo por outro ato da administrao ou em sede judicial. Disto depreendemos que a adequao ao fundamento jurdico de um documento normativo no
relevante para aferirmos sua existncia (validade), mas sim
a sua permanncia no sistema do direito positivo.
9. A QUESTO DO FUNDAMENTO JURDICO DO TEXTO

ORIGINRIO DE UMA ORDEM
Ao tomamos como critrio de pertencialidade para com
o direito positivo o fato da norma ter sido produzida por uma
autoridade competente mediante procedimento prprio, ambos
prescritos pelo sistema, estamos pressupondo que todas as
normas jurdicas tm fundamento de validade em outras normas que lhes so superiores. Mas, o que dizer do fundamento
jurdico da Constituio Federal, que se encontra no topo da
escala hierrquica do sistema jurdico? Quais normas legitimam o rgo credenciado a produzi-la, o procedimento a ser
738
realizado e a matria por ela disposta, servindo-lhe como fundamento jurdico?

Seguindo a sistemtica de HANS KELSEN, onde normas
juridicizam fatos (enunciao) que criam outras normas jurdicas,
a partir da Constituio Federal, encontramos fundamento jurdico para todas as normas dela para baixo, mas no para o fato
que lhe deu origem. Dentro desta concepo, sem a existncia
de normas superiores, a Constituio no teria fundamento de
validade, pois, no existiria norma jurdica acima dela legitimando sua produo, como podemos aferir no grfico abaixo:
?
F1 (enunciao)
fundamento de validade
CF
F2 (enunciao)
N2
N3
F3 (enunciao)
Para resolvermos esta questo necessrio, fazermos um

regresso alm da Constituio Federal, o que implica a realizao de um estudo que ultrapassa os limites da dogmtica e
ingressa no direito passado, j que cada Constituio instaura
uma nova ordem jurdica607.
9.1. Fundamento jurdico ltimo na ordem anterior ou no

prprio texto originrio
Geralmente a fundamentao da linguagem jurdica originria se sustenta na ordem que lhe anterior, vlida poca
607. Dizemos que uma nova Constituio instaura uma nova ordem, pois as
relaes de subordinao do sistema sero alteradas em funo dela, que
passar a fundamentar todas as demais normas.
739
de sua enunciao. O texto originrio, porm, invalida o anterior e constitui uma nova ordem jurdica, que passa a fundamentar todas as demais normas. Neste sentido, existe um
fundamento jurdico para todo texto originrio poca da sua
enunciao, mesmo que, com a produo da nova ordem tal
fundamentao perca a validade.
Dizer, no entanto, que existe um fundamento jurdico no
significa afirmar que h no ordenamento jurdico uma norma
hierarquicamente superior Constituio, porque toda nova
Constituio cria uma nova ordem jurdica, na qual ela o
fundamento ltimo de validade para todas as normas. Com isso
queremos dizer que os textos originrios se legitimam juridicamente, embora tal legitimao no mais nos interessa, pois,
depois de posta a nova ordem, seu fundamento passa a pertencer ao passado.
Um exemplo esclarece melhor tal assertiva: a nossa atual
Constituio da Repblica instituda em 1988, como reao ao
regime militar de 1964, qual seria seu fundamento jurdico (ou
melhor, de validade)? Embora estivssemos sob a vigncia de
um regime militar, em 8 de maio de 1985, depois de reaberto,
o Congresso Nacional aprovou uma Emenda instituindo a
eleio direta para Presidente da Repblica. Em 22 de novembro do mesmo ano, j no governo Jos Sarney, foi aprovada a
Emenda Constitucional n. 26, legitimando a convocao de
uma Assembleia Constituinte. Eleita em 15 de novembro de
1986 e empossada em 1 de fevereiro de 1987, a constituinte
trabalhou at 5 de outubro de 1988, quando foi promulgada a
atual Constituio Federal. Nota-se que a Constituio Federal
produto da Assembleia Constituinte, mas o seu fundamento
de validade encontra-se na Emenda Constitucional n. 26/86,
que legitima a Assembleia Constituinte como poder originrio.
No entanto, com a publicao e consequente ingresso da nova
Constituio, a Constituio anterior, de 1967, deixa de existir
juridicamente e com ela a Emenda Constitucional n. 26/86 que
fundamentou a criao da nova Constituio. Assim, quando
referimo-nos ao direito positivo brasileiro fazemos um corte
740
que desconsidera o fundamento jurdico da Constituio e

tudo o que por ela no foi recepcionado, partimos das normas
constitucionais e a elas regressamos, estabelecendo, com isso,
a unidade do objeto.
H casos, entretanto, que a nova ordem instaurada no
tem fundamentao jurdica na ordem anterior, o que ocorre,
por exemplo, quando ela posta, em decorrncia de um golpe
de estado, ou revoluo. Nestas circunstncias, a primeira
providncia a ser realizada a produo de um enunciado
legitimando o golpe ou a revoluo como poder originrio para
instaurao da nova ordem jurdica. H sempre uma linguagem, pertencente a ordem instalada que legitima seu fato
originrio e a produo de uma nova constituio.
Exemplo disto foi o golpe militar de 31 de maro de 1964
no Brasil. O ento presidente Joo Belchior Marques Goulart,
conhecido como Jango, que assumiu o cargo aps a renncia de
Jnio Quadros, j contra a vontade dos militares, foi derrubado
sob alegao de tender a ideias comunistas e abuso de poder,
porque apoiava reformas sociais e uma junta militar assumiu seu
lugar. Em 9 de abril do mesmo ano foi institudo, por esta junta,
o ato institucional n. 1, cujo texto a legitimou juridicamente como
poder originrio608. O Congresso Nacional ratificou a indicao
do comando militar e elegeu o general Humberto de Alencar
Castelo Branco como chefe do Estado-Maior do Exrcito.
Nota-se que mesmo no tendo fundamento na ordem
anterior, a nova ordem imposta passou a existir juridicamente,
608. No texto do AI n. 1 se l: A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do
poder constituinte. Este se manifesta pela eleio popular ou pela revoluo.
Esta a fora mais expressiva e mais radical do poder constituinte. Assim, a
revoluo vitoriosa, como poder constituinte, se legitima por si mesma. Ela
destitui o Governo anterior e tem a capacidade de constituir novo Governo.
Nela se contm a fora normativa, inerente ao poder constituinte. Ela edita
norma jurdica sem que nisso seja limitada pela atividade anterior sua vitria. Os chefes da revoluo vitoriosa, graas ao das Foras Armadas e
ao apoio inequvoco da Nao, representam o povo, em seu nome exercem o
poder constituinte, de que o povo o nico titular... (Wikipdia grifo nosso).
741
tendo seu fundamento no prprio texto originrio (AI-1), que

suspendeu a Constituio da poca (1949). Somente em 07 de
abril de 1966 o governo editou o AI-4 convocando o Congresso Nacional a votar uma nova Constituio Federal. Nestes
termos, a Constituio de 1967 tem como fundamento jurdico o AI-1 e o AI-4.
Seja como for, a fundamentao jurdica dos textos originrios no interessa ao estudo dogmtico do direito, assim
como outros aspectos polticos, econmicos e sociais que levaram instaurao da nova ordem. Isto, porm, no quer dizer
que ela no exista, quer dizer, apenas, que a Cincia do Direito em sentido estrito, no a toma como objeto. As investigaes
jurdicas partem da Constituio como fundamento de validade de todas as demais normas do sistema e a ela regressa, no
se preocupando com a legitimao do fato de sua enunciao.
9.2. A norma hipottica fundamental de KELSEN

Para resolver a questo do fundamento de validade da
Constituio HANS KELSEN cria o pressuposto da norma
hipottica fundamental, que no uma norma posta, mas sim
pressuposta para o fechamento do sistema, j que na Teoria
Pura do Direito no interessam as regras do passado, que legitimam a enunciao constitucional, apenas o direito presente. A norma fundamental funciona, assim, como um instrumento para o jurista delimitar o plano do dever-ser, uma criao
metodolgica para fundamentar a existncia da Constituio
e do direito positivo como um todo.
Segundo KELSEN, ela deve ter carter normativo, apesar de no ser norma posta por autoridade, porque o fundamento jurdico de qualquer norma s pode ser outra norma609.
609. Em seus dizeres: Dado que o fundamento de validade de uma norma
somente pode ser outra norma, este pressuposto tem de ser uma norma: no
uma norma posta por autoridade jurdica, mas uma norma pressuposta (...).
742
No entanto, no devemos nos preocupar com seu contedo,

pois tal investigao encontra-se fora do campo da dogmtica jurdica.
Nestes termos, a norma hipottica fundamental no
jurdica. Como ensina LOURIVAL VILANOVA, num regresso
da norma mais concreta e individual para a ltima norma, a
mais geral e abstrata do sistema positivo, encontramos como
norma-limite dentro deste sistema a Constituio positiva em
vigor610. A ideia da norma hipottica fundamental operaciona
o fechamento do sistema jurdico, para fins do estudo cientfico. Com ela pressupomos a existncia de uma fundamentao
para o texto originrio, embora no nos interessa dizer qual
seja esta fundamentao.
Neste sentido, vale a pena registrar a explicao do citado autor: Como sistema (o direito positivo) requer um ponto-origem, e no se dilui numa sequncia interminvel de antecedentes, h que se deter por uma necessidade gnosiolgica,
numa norma fundante, que no positiva, por no ter uma
sobrenorma da qual seja aplicao. uma norma pressuposta,
uma hiptese-limite que confere conclusividade ou fechamento ao conjunto de normas que o direito611.
HANS KELSEN muito criticado por este recorte, mas
o que poucos entendem que a norma fundamental um
axioma e, como tal, no se discute, nem se prova. uma proposio que aceitamos, sem nos preocuparmos com sua origem,
para podermos identificar e compreender o direito dentro da
proposta do mestre de Viena.
Como essa norma a norma fundamental de uma ordem jurdica, a proposio fundamental diz: devem ser postos atos de coero sob os pressupostos
e pela forma que estatuem a primeira Constituio histrica e as normas
estabelecidas em conformidade com ela (Teoria pura do direito, p. 224).
610. LOURIVAL VILANOVA, Escritos jurdicos e filosficos (Teoria da norma
fundamental comentrios margem de Kelsen), vol. 1, p. 304.
611. LOURIVAL VILANOVA, Escritos jurdicos e filosficos (Teoria da norma
fundamental comentrios margem de Kelsen), vol. 1, p. 313.
743
Toda teoria precisa de um axioma. As Cincias partem

de proposies escolhidas arbitrariamente, livres de comprovao, sobre as quais so construdas todas as demais proposies, que inter-relacionadas formam o sistema cientfico. A
Geometria euclidiana, por exemplo, parte do postulado612 de
que por um ponto tomado fora de uma reta, pode-se fazer
passar uma paralela a essa reta e s uma e ningum discute
este postulado ao estudar a geometria euclidiana. A Qumica
de Lavoisier, parte da proposio de que os elementos qumicos so as substncias mais simples que se obtm pela
decomposio de um material e todos aceitam tal proposio
para conhecer a qumica de Lavoisier, considerando, inclusive, o tomo como uma partcula do elemento e no como a
substncia mais simples da decomposio material. Se isto
cabe a todas as Cincias, por que com a Cincia do Direito
haveria de ser diferente?
10. ADEQUAO S NORMAS DE PRODUO COMO

CRITRIO DE PERMANNCIA DA NORMA JURDICA
NO SISTEMA
H certa confuso na doutrina jurdica entre critrios
de validade da norma (requisitos de pertencialidade) e seu
fundamento de validade (fundamentao jurdica), principalmente entre aqueles que trabalham a validade como sinnimo de existncia. Se dissermos que uma norma vlida por
pertencer ao ordenamento jurdico e elegermos como critrio
612. Alguns autores diferenciam axioma e postulado. Axiomas seriam proposies tidas como absolutamente verdadeiras para vrios campos cientficos
duas coisas iguais a uma terceira so iguais entre si. Postulados seriam
proposies tidas como verdadeiras para um campo especfico do conhecimento ex. o postulado das paralelas. Outros entendem como axioma premissas
evidentes, que se admitem como verdadeiras sem exigncia de demonstrao
e como postulado proposies no evidentes e no demonstrveis que se
admitem como princpios de um sistema lgico. Neste trabalho no nos preocupamos com estas diferenciaes e tratamos os termos como sinnimos.
744
de pertinncia sua adequao s normas que lhe servem de

fundamento de validade, estamos abandonando o conceito de
validade como existncia e adotando a validade como atributo
da norma que se adqua ao sistema.
Como sublinhado linhas acima, uma coisa a validade
da norma jurdica e outra a adequao de sua fundamentao
jurdica s normas que disciplinam sua produo. Uma norma
pode pertencer ao sistema jurdico sem, no entanto, estar de
acordo com as regras que disciplinam sua produo ou a sua
materialidade. A validade aferida com a relao de pertencialidade da norma para com o sistema e no com sua adequao s demais normas existentes neste sistema. Tal averiguao
feita num momento posterior, pressupe a sua validade e
permite-nos dizer se a norma permanecer, ou no, no sistema.
Uma lei, visivelmente inconstitucional, por exemplo,
vlida, existe no plano do direito positivo, mesmo que em descompasso com as regras constitucionais que a disciplinam, ela
produz efeitos e todos devem cumpri-la at que seja constituda juridicamente sua inconstitucionalidade. Enquanto no
impugnada, ela permanece vlida, apta a juridicizar os acontecimentos descritos por sua hiptese imputando-lhes consequncias jurdicas.
Nestes termos, a conformidade entre a linguagem jurdica produzida e as normas de superior hierarquia que disciplinam sua produo critrio de permanncia no sistema e no
de validade, vez que o ordenamento prescreve um controle de
produo a posteriori, ou seja, sobre o produto j constitudo.
A ttulo de controle de produo, feito o contraposto
entre as normas introduzidas e aquelas que lhe so hierarquicamente superiores. O confronto recai sobre os dois tipos de
normas constantes do documento normativo: (i) o veculo introdutor e (ii) as normas introduzidas. Quando a discrepncia
verificada no veculo introdutor, dizemos que h vcio formal, o
que demonstra alguma inconformidade na enunciao-enunciada (i.e. autoridade incompetente ou falha no procedimento).
745
Quando a discrepncia verificada nas normas introduzidas,

dizemos que h vcio material, o que demonstra alguma indadequao no contedo produzido. Tambm a ttulo de controle faz-se o contraposto entre o fato constitudo juridicamente
e a linguagem das provas apresentas e a verificao da adequao jurdica dos enunciados tomados para fundamentao
jurdica da norma produzida.
O controle de produo da linguagem jurdica sempre
normativo, no recai sobre o plano social. Mesmo quando tratamos do controle procedimental (enunciao), ou do controle
de constituio dos fatos jurdicos (provas), ele sempre realizado com a contraposio de duas ou mais linguagens jurdicas. Neste sentido, compreendemos o recorte kelseniano,
abandonando os fatos-enunciativos e confrontando, para
controle de produo (formal/material), norma com norma
(normas de produo x norma veculo introdutor e norma introduzida).
O grfico abaixo demostra tal recorte:
Norma hipottica fundamental
controle de produo
CF
regulao da produo
N2
N3
Explicando: a linha em negrito que contorna toda a pirmide, demonstra que para o controle da produo normativa
no se leva em conta a fonte (o ato de vontade e o processo
enunciativo), apenas o que dispe os fatos jurdicos e as normas
que os fundamentam.
Em sede de controle, havendo conformidade entre: (i)
linguagem produzida e linguagem jurdica de superior hierarquia que disciplina sua produo; (ii) linguagem produzida e
746
linguagem das provas constitudas juridicamente; e (iii) verificao da adequao jurdica da linguagem jurdica que fundamenta a constituda; os enunciados produzidos permanecem
no sistema jurdico. No constatados estes requisitos, tais
enunciados podem ser invalidados.
bom sublinhar que normas jurdicas podem perfeitamente existir na ordem do direito positivo em contradio com
outras regras qual lhe so de superior hierarquia, mesmo porque nenhum sistema jurdico est livre de contradies. Do
contrrio, teramos que aceitar ser possvel a aplicao de
norma invlida, pois certo que uma norma constituda em
desacordo com o sistema, enquanto no revogada, pode perfeitamente ser aplicada.
Digamos, por exemplo, que uma lei instituidora de certo
tributo foi produzida com vcio em seu processo enunciativo
(ex. aps uma reviso do Senado no voltou votao da Cmara dos Deputados), ou ento, com vcio de competncia (ex.
utilizando como hiptese tributria uma materialidade prpria
da competncia dos Estados), ou ainda com vcio material (ex.
hiptese de incidncia prpria de taxa e a base de clculo de
imposto, no mensurando o fato descrito hipoteticamente). No
momento em que ingressa no ordenamento jurdico a lei
vlida, mesmo que produzida com todos estes vcios, porque
passa a existir no plano do direito posto. Numa primeira anlise, logo observamos que ela no se encontra de acordo com
as normas que regulamentam sua produo (fundamento jurdico procedimental), mas esta simples constatao no tem
o condo de impedir sua aplicao e nem de invalid-la. A lei
continua existindo juridicamente e uma prova disso que
podemos impugn-la. Decorrido o prazo determinado pelo
direito para o incio de sua vigncia, as normas veiculadas por
esta lei esto aptas a serem aplicadas, assim que se verificarem
os fatos descritos em suas hipteses.
Enquanto no declarada sua inconstitucionalidade, para o
direito, a lei no tem vcios, dado que estes no foram constitudos
em linguagem jurdica. E, assim, a Unio, com fundamento
747
nesta lei, vai constituindo relaes jurdicas tributrias vlidas

e cobrando o tributo at o dia em que ela for expulsa do sistema. Certamente que, se expulsa por inconstitucionalidade com
efeitos ex tunc, tais relaes podem ser desconstitudas, mas
isto se dar em momento posterior e tambm depender de
linguagem competente. Nota-se que a lei, mesmo tendo sido
produzida com incompatibilidade s normas que lhe so de
superior hierarquia capaz de propagar efeitos jurdicos porque existente no plano do direito positivo.
Neste sentido, dizemos que inconstitucionalidade e ilegalidade so desencontros entre a linguagem produzida e
aquela que serve de fundamento para sua produo. Mas, no
porque uma norma apresenta tal incompatibilidade que ela
tida como invlida, pois a invalidade ainda se encontra no
plano dos fatos (no foi constituda juridicamente). Ela apenas
um motivo para a produo da linguagem que a constitui para
o sistema. Para ter o condo de retirar uma norma do sistema,
o fato da inconstitucionalidade, ou da ilegalidade, deve ser
constitudo juridicamente por uma linguagem competente. De
nada adianta o Joo da Silva falar que a norma inconstitucional, ou ilegal, at a melhor doutrina pode com ele concordar,
que juridicamente nada ocorrer. A norma s deixar de ser
vlida quando a inconstitucionalidade ou a ilegalidade for
constituda juridicamente por pessoa legitimada pelo sistema.
Questes:
1. Por que a validade um conceito fundante do direito?
2. Que validade?
3. Dentro da concepo normativista como tratado o tema da
validade?
4. Que so atos jurdicos inexistentes, nulos e anulveis?
5. Pode-se dizer que os atos jurdicos inexistentes pertencem
ao direito positivo? Justifique.
748
6. Pode-se dizer que os atos jurdicos nulos ou anulveis no

produzem efeitos no mundo jurdico? Justifique.
7. Que significa dizer que a norma vlida aquela que pertence ao direito positivo?
8. Diferencie a validade do ponto de vista do observador e do
ponto de vista do participante, segundo a teoria de Tcio Lacerda
Gama.
9. A validade pode ser tomada como sinnimo de eficcia social
ou justia?
10. Qual o sentido deve ser conferido a expresso norma jurdica quando pensamos no conceito de validade?
11. Qual o critrio utilizado para determinar a relao de pertencialidade da norma para com o sistema?
12. Pode-se dizer que norma produzida por autoridade incompetente, mas por procedimento prprio vlida? E por procedimento imprprio e autoridade competente?
13. Pode-se falar em presuno de validade das normas jurdicas ainda no submetidas ao controle de legalidade/constitucionalidade? Justifique.
14. Em que momento uma norma torna-se vlida para o direito?
15. Que se entende por fundamento de validade?
16. Uma norma sem fundamentao jurdica (inconstitucional
ou ilegal) pode ser vlida? Produz efeitos jurdicos?
17. Qual o fundamento de validade de um texto originrio de
uma ordem?
18. Em que consiste a norma hipottica fundamental na teoria
de Hans Kelsen?
19. Qual o problema de, partindo de um conceito de validade
como relao de pertinncia ao sistema, adotar a fundamentao jurdica como critrio de validade?
749
Captulo XVIII
VIGNCIA, EFICCIA E REVOGAO DAS
NORMAS JURDICAS
SUMRIO: 1. Vigncia das normas jurdicas;
1.1. Vigncia plena e vigncia parcial; 1.2. Vigncia das normas gerais e abstratas e das
normas individuais e concretas; 1.3. Vigncia
das regras introdutoras e das regras introduzidas; 2. Vigncia no tempo e no espao; 2.1. Vigncia no tempo; 2.2. Vigncia no espao; 3.
Vigncia e aplicao; 4. Eficcia das normas
jurdicas; 4.1. Eficcia tcnica; 4.1.1. Ineficcia
tcnica sob os enfoques sinttico, semntico e
pragmtico; 4.2. Eficcia jurdica; 4.3. Eficcia
social; 5. Validade, vigncia e eficcia; 6. Revogao das normas jurdicas; 6.1. Sobre a revogao das normas jurdicas; 6.2. Efeitos da revogao no direito.
1. VIGNCIA DAS NORMAS JURDICAS

Prximos ao conceito de validade esto os de vigncia e
eficcia. To prximos que no difcil verificar entre os autores a confuso de definies e a troca de um por outro. Por
esta razo e tambm em decorrncia do condicionamento ao
recorte promovido pelo jurista para o isolamento do objeto, h
751
uma grande divergncia doutrinria a respeito do que so:

validade, vigncia e eficcia, o que acaba por causar um enorme embarao na compreenso do fenmeno jurdico.
No captulo anterior voltamos nossa ateno ao conceito
de validade e assim o fizemos definindo-o como sendo, no um
predicado adjetivante da norma jurdica, mas uma relao de
pertencialidade entre a regra e o sistema do direito positivo,
condio de sua existncia enquanto norma jurdica. Neste
captulo, nossa ateno volta-se definio dos conceitos de
vigncia e eficcia, que como j mencionamos, esto lado a lado
ao conceito de validade.
Diferentemente do que ocorre com a validade, a vigncia
tida como uma qualidade de certas normas jurdicas que
esto prontas para propagar efeitos jurdicos, to logo aconteam, no mundo fctico, os eventos que elas descrevem613. Nestes termos, ter vigncia ter fora para irradiar efeitos jurdicos
em certo espao territorial e temporal. A vigncia uma caracterstica das normas que esto aptas a serem aplicadas, nos dizeres e PAULO DE BARROS CARVALHO, significa o atributo
das normas que esto preparadas para incidir no mundo social,
regulando deonticamente as condutas intersubjetivas614.
muito comum encontrarmos na doutrina jurdica definies que tratam a vigncia como o lapso temporal em que
a norma apresenta a caracterstica de estar apta a propagar
efeitos jurdicos. Devemos, no entanto, ressaltar que vigncia
no um intervalo de tempo, mas sim a qualidade da norma
apta a propagar efeitos jurdicos. A confuso se instaura devido ao fato das regras apresentarem tal caracterstica em certo
perodo de tempo durante sua existncia no mundo jurdico,
mas no se mantm, pois uma coisa a aptido e outra o lapso
temporal em que aptido verificada.
752
Outro aspecto a ser ressaltado que nem toda norma

jurdica vigente. H normas positivadas, existentes no mundo do direito e, portanto, vlidas, que ainda no dispem desta aptido, pois no tm fora para propagar as consequncias
jurdicas prescritas em seus mandamentos, sendo suscetveis
de serem aplicadas. A vigncia, assim, est diretamente relacionada prontido da norma para incidir. As normas aptas a
serem aplicadas esto prontas para incidir e propagar os efeitos que lhe so prprios. So, portanto, regras jurdicas vigentes. As normas que no gozam desta qualificao, no tm
fora para irradiar efeitos no mundo do direito e disciplinar as
condutas por elas prescritas. So normas jurdicas no-vigentes.
As normas jurdicas no tm vigncia: (i) ou porque ainda no a adquiriram; (ii) ou porque j a perderam.
Nos termos do artigo 1 da LICC (Decreto-lei 4.657/42),
salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o
pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
Isto significa dizer que, mesmo depois do seu ingresso no ordenamento (que se d com a publicao) a regra ainda no tem
aptido para produzir os efeitos que lhe so prprios. Somente o ter (i.a) quarenta e cinco dias aps; ou salvo disposio
em contrrio, quando: (i.b) o prprio documento normativo
trouxer o prazo de entrada em vigor de seus enunciados (geralmente ao final das disposies); ou (i.c) quando este fixado
em diploma de superior hierarquia (como o princpio constitucional da anterioridade em matria tributria que prescreve
a entrada em vigor das normas instituidoras de tributo no
exerccio financeiro seguinte a sua publicao ou noventa dias
aps). Este lapso de tempo em que a norma j pertence ao
sistema, porm ainda no tem fora para regular as condutas
humanas que prescreve, denominado de vacatio legis.
A vacatio legis o tempo que o direito entende como
necessrio para que todos os membros da comunidade tomem
conhecimento das novas disposies nele introduzidas, antes
que elas passem a produzir efeitos jurdicos. No decurso deste
prazo a norma aguarda a data do incio de sua vigncia. Assim
753
sendo, ainda que se verifique o acontecimento descrito em sua

hiptese, no se propagam os efeitos jurdicos prescritos em
seu consequente, pois a regra no est apta a incidir.
Dizemos, ento, que durante a vacatio legis a norma vlida, porque existe juridicamente, podendo, inclusive, ser objeto
de controle de constitucionalidade ou legalidade, mas ainda no
vigente. Decorrido o lapso temporal da vacatio legis, a norma
adquire a fora que lhe prpria para regular condutas intersubjetivas, passando a ter a qualificao de norma vigente. E, com
essa qualificao, permanece no sistema, at que seja revogada.
1.1. Vigncia plena e vigncia parcial

A revogao no tem o condo de retirar a norma do
sistema, nem sua vigncia por completo. Em razo do princpio
da irretroatividade, a norma revogada continua sendo aplicada
aos fatos que se sucederam antes de sua revogao615 (a menos
que a revogao tenha efeitos retroativos). Assim, ainda apta
a propagar efeitos no mundo jurdico, s perde o qualificativo
de vigente com relao aos fatos que se verificarem aps sua
revogao, sob os quais no mais ter aptido para incidir.
Diante desta observao, TERCIO SAMPAIO FERRAZ
JR. distingue vigncia e vigor. Segundo o autor, vigncia o
intervalo de tempo em que a norma atua, estando apta a incidir e vigor a fora que a norma mantm, mesmo aps ter
perdido sua vigncia, para propagar efeitos aos fatos ocorridos
sob sua gide616. No caso da norma revogada, mas ainda aplicvel aos fatos ocorridos antes de sua revogao, ela no
vigente, mas tem vigor para propagar seus efeitos aos fatos
consumados antes a sua revogao.
615. Art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil A Lei em vigor ter efeito
imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada. Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.
754
Considerando relevante tal distino, PAULO DE BARROS

CARVALHO entende mais recomendvel no atribuir contedos semnticos distintos s palavras vigncia e vigor617. Se
considerarmos a regra vigente como aquela que est apta a
propagar efeitos, a norma revogada que ainda pode ser aplicada aos fatos ocorridos sob sua gide, goza de tal aptido, no
plenamente, como as normas no revogadas, pois no tem o
condo de propagar efeitos aos fatos ocorridos aps sua revogao, mas, com relao aos fatos passados, ainda produz
efeitos e, portanto, tem esta qualidade.
Neste sentido, o autor distingue: (i) vigncia plena, como
a aptido da norma para desencadear efeitos sobre acontecimentos futuros e passados; e (ii) vigncia parcial, como a aptido da norma para desencadear efeitos apenas sobre acontecimentos passados (no caso de revogao), ou apenas sobre
acontecimentos futuros (quando a vigncia for nova).
A regra revogada que, em razo do princpio da irretroatividade, continua sendo aplicada aos eventos passados (ocorridos antes de sua revogao), conserva sua vigncia, porm
no de forma plena. No dispe mais de aptido para desencadear efeitos sobre os eventos futuros (verificados aps sua
revogao). , assim, parcialmente vigente.
1.2. Vigncia das normas gerais e abstratas e das normas

individuais e concretas
Como j vimos (quanto tratamos do contedo normativo,
no Captulo IX), as normas jurdicas podem ser classificadas
617. Segundo as palavras do autor: O exemplo de uma regra no mais
vigente, revogada, que continue vinculante para os casos anteriores a sua
revogao, justificaria a diferenciao semntica. Creio que o assunto merea, efetivamente, variao terminolgica capaz de identificar dois momentos
diferentes. Parece-me, contudo, que os termos empregados no seriam os
mais recomendveis. Fico com a distino, que entendo ser til e relevante, mas
sem dar contedos semnticos diversos s palavras vigncia e vigor (Direito
tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 54).
755
em gerais, abstratas, individuais e concretas. As regras gerais

e abstratas tm a particularidade de conter, em seu antecedente, critrios de identificao de um fato de futura ocorrncia e,
em seu consequente, critrios de identificao de uma relao
jurdica a ser instaurada assim que constatada juridicamente
a ocorrncia do fato descrito no antecedente; e as normas individuais e concretas, como resultado da aplicao destas
primeiras, tm a especialidade de conter, em seu antecedente
a circunscrio de um fato passado, ocorrido nos moldes do
descrito no antecedente da norma geral e abstrata e, em seu
consequente, uma relao jurdica, com todos os elementos
plenamente denotados.
Diante destes conceitos, parece-nos claro que os efeitos
jurdicos pertinentes s normas gerais e abstratas no so os
mesmos atinentes s normas individuais e concretas e isso
ocorre porque as primeiras so produzidas para serem aplicadas e as segundas para serem executadas.
Utilizando-nos das palavras de TERCIO SAMPAIO
FERRAZ JR. a vigncia exprime a exigibilidade de um comportamento, que ocorre a partir de dado momento, at que a
norma seja revogada618. Exigibilidade, no sentido do Estado
poder utilizar-se de todo seu aparato coercitivo para ver realizado tal comportamento. As normas jurdicas gozam desta
caracterstica por pertencerem a um sistema coercitivo, mas
isoladamente, para que a exigibilidade do comportamento por
elas prescrito seja concretizada no plano jurdico, elas precisam
estar aptas para serem aplicadas e executadas.
certo que muitas vezes, sem ao menos serem aplicadas,
os membros da coletividade vo realizando condutas prescritas
em normas gerais e abstratas e produzindo, assim, os efeitos
sociais que lhe so peculiares. Contudo, esta ao de observncia da regra geral e abstrata, realizada no mbito social, no
gera qualquer modificao no mbito do direito positivo, o que
756
s acontece com a aplicao da norma por agente competente, quando ento, produzida uma regra individual e
concreta que noticia para o mundo do direito a ocorrncia
de um fato jurdico e lhe atribui as consequncias que lhe so
prprias.
J fixamos (em inmeras passagens deste trabalho) que
a simples ocorrncia do evento no suficiente para gerar
qualquer efeito na ordem do direito positivo, apenas na ordem
social. Enquanto o fato no ingressar no sistema por meio de
sua constituio no cdigo/programa que lhe prprio (linguagem competente), no integra a ordem jurdica sendo incapaz
de modific-la e de nela produzir qualquer efeito. A linguagem
competente, por sua vez, s constituda no ato de aplicao.
Assim sendo, se conceituamos vigncia como a aptido da
norma para produzir os efeitos jurdicos que lhe so prprios,
certamente as normas gerais e abstratas s esto sujeitas a tal
predicativo quando aptas a serem aplicadas. Antes disso, no
mximo podemos dizer que esto prontas a produzirem efeitos
sociais, mas no jurdicos.
Ocorrido os fatos descritos em seus antecedentes, somente as normas gerais e abstratas, que estiverem autorizadas pelo
sistema a serem aplicadas, podem juridiciz-los e implicar-lhes
relaes jurdicas, produzindo, assim, os efeitos jurdicos que
lhe so prprios. Neste sentido, analisando a vigncia das normas gerais e abstratas em termos sintticos, posicionamos a
data de seu incio como critrio temporal no antecedente das
regras que obrigam sua aplicao: se verificado o fato descrito na hiptese da norma geral e abstrata x, depois de quarenta
e cinco dias da sua publicao (ct), deve ser a obrigao do
agente competente de aplic-la.
Quando dissemos que a vigncia das normas est diretamente relacionada a sua prontido para incidir, referimo-nos
vigncia das normas gerais e abstratas, no das individuais
e concretas que, como j sabemos, no so produzidas para
serem aplicadas, e sim para serem executadas, pois elas prprias se configuram como resultado da incidncia.
757
As normas individuais e concretas recebem o qualificativo de vigentes assim que aptas a serem exigidas. Isto ocorre
no momento em que ingressam no ordenamento jurdico. No
existe um lapso temporal (como ocorre com as normas gerais
e abstratas na vacatio legis) para que elas adquiram tal aptido.
Elas ingressam no sistema j dotadas de vigor. Isto se justifica
porque o prazo da vacatio legis serve como perodo para a
presuno do conhecimento das normas gerais e abstratas por
aqueles que lhe devem obedincia, antes que elas possam
acarretar-lhes consequncias jurdicas. No caso das regras
individuais e concretas, como o ingresso no sistema marcado
pela cincia do destinatrio a qual so especificamente dirigidas, tal prazo perde sua funo. Excepcionalmente, no entanto, elas podem estar vinculadas s disposies que postergam
sua vigncia, o que ocorre, por exemplo, nos contratos condicionados temporalmente.
1.3. Vigncia das regras introdutoras e das regras introduzidas

No demasiado lembrar que as normas ingressam no
sistema sempre aos pares: (i) norma introduzida; e (ii) norma
introdutora. Como normas que so, tanto as regras introdutoras quanto as introduzidas, ho de ter sua vigncia marcada
no tempo e espao, mas no necessariamente o marco inicial
da vigncia de ambas se confundir no mesmo momento. Neste sentido leciona PAULO DE BARROS CARVALHO, os
veculos introdutores tero sua vigncia marcada pelo timo
da prpria validade619. Assim que ingressam no ordenamento,
as normas introdutoras produzem os efeitos que lhe so prprios: inserem no sistema as normas por elas veiculadas. De
acordo com o autor, no teria sentido imaginar-se que a regra
geral e concreta, operando como instrumento introdutor, tivesse de esperar intervalo de tempo para, somente depois, irradiar
sua vigncia, dado que a finalidade exclusiva de tais normas
758
inserir na ordem jurdica posta outras normas620. Nestes termos, as regras introdutoras gozam de vigor assim que ingressam no ordenamento, no estando tal predicao sujeita a
qualquer decurso temporal. Isto, porm, no o que ocorre
com as normas introduzidas. A capacidade de propagar efeitos
jurdicos destas ltimas est condicionada aos prazos fixados
pelas regras de vigncia, que muitas vezes no coincidem com
a entrada em vigor da norma veculo introdutor.
No coincidem, mas podem coincidir. Isto porque os enunciados do art. 1 da LICC dispem: salvo disposio contrria, a
lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de
oficialmente publicada. A expresso salvo disposio contrria
permite que o legislador fixe prazo diferente do imprimido no
artigo em questo e, se assim o estipular, determinando que a lei
entre em vigor na data da sua publicao, o marco da vigncia das
normas introduzidas coincidir com a entrada em vigor da norma
introdutora, que imediata ao seu ingresso no ordenamento.
Sobre os enunciados que prescrevem o marco temporal
da entrada em vigor das normas jurdicas, interessante saber
se o mesmo atua sobre a enunciao-enunciada contribuindo,
consequentemente, na conformao da norma veculo introdutor. A nosso ver, mesmo quando aparece no bojo de documentos normativos (ex: esta lei entrar em vigor 120 dias aps
sua publicao), tais enunciados no compem a enunciao-enunciada formada exclusivamente por preceitos que nos
remetem instncia da enunciao. Os enunciados que prescrevem o marco temporal de vigncia das normas jurdicas no
fazem referncia ao fato enunciativo nem dispem sobre efeitos prprios da enunciao. Pertencem, assim, ao campo do
enunciado-enunciado e atua diretamente sobre ele. O veculo
introdutor, enquanto regra jurdica, tem como nica funo
prescrever o ingresso das disposies por ele veiculadas no
ordenamento jurdico. Logo que entra no sistema, a norma
introdutora cumpre sua funo e, portanto, produz os efeitos
620. Idem, p. 84.
759
jurdicos que lhe so prprios de imediato. O momento em que

as disposies por ela veiculadas se tornaro aptas a produzirem efeitos jurdicos ocorrer numa etapa posterior, a ser
disposta por outras normas, cujos enunciados de vigncia sero
relevantes para determinao do critrio temporal621.
Nestes termos, os enunciados de vigncia atuam na conformao do critrio temporal das regras que atribuem o direito de aplicar e executar normas jurdicas aos agentes competentes para tais funes, o que influi diretamente na qualidade de estarem elas aptas a produzirem as consequncias
jurdicas que lhe so prprias, causando, assim, o efeito da
protelao da obrigatoriedade jurdica das mesmas.
Assim, o prazo fixado como marco inicial da vigncia
protela a obrigatoriedade das normas introduzidas, mas no
da norma veculo introdutor, que prescreve o ingresso de outras
normas no sistema e produz efeitos jurdicos de imediatos.
Tanto produz que a qualquer momento, depois da publicao
(mesmo antes da vacatio), permitido questionar juridicamente no s o veculo, mas todas as normas por ele introduzidas,
prova de que elas existem juridicamente e de que o veculo
introdutor produziu os efeitos jurdicos que lhe so prprios
de imediato: introduziu no sistema normas jurdicas.
Cabe-nos aqui dizer que h normas produzidas para
serem aplicadas, h normas produzidas para serem executas
621. TREK MOYSS MOUSSALLEM, que trata com preciso o tema das
fontes e dos veculos introdutores, entende que a clusula de vigncia atua
diretamente sobre a enunciao-enunciada e apenas, excepcionalmente, pode
operar sobre o prprio enunciado-enunciado. que, para o autor, o consequente da norma veculo introdutor prescreve a obrigao da comunidade
observar o enunciado-enunciado inserido pela enunciao e no a obrigao
de considerar como vlidos os enunciados inseridos, como ns o fazemos.
Nesta linha de raciocnio, a vigncia da norma veculo introdutor pode ser
protrada ou retrada de acordo com o prprio direito positivo, como bem
entende o autor, pois a prescrio normativa da regra introdutora no seria o
ingresso no sistema das normas por ele veiculadas, mas sim a obrigatoriedade
destas normas (Revogao em matria tributria, p. 146).
760
e mais, h tambm normas produzidas para servirem como

veculo de outras normas. Estas ltimas no nascem para serem
aplicadas, vez que se consubstanciam como resultado da aplicao de outras normas, nem so postas para serem executadas,
dado a impossibilidade jurdica de se exigir coercitivamente a
existncia de normas j introduzidas no mundo do direito. Seus
efeitos jurdicos se operam de imediato, com o aparecimento
na ordem posta, dos enunciados por elas veiculados.
2. VIGNCIA NO TEMPO E NO ESPAO

As proposies jurdicas tm sua vigncia, ou seja, a qualidade de produzirem efeitos jurdicos, propagada no tempo e
no espao. Isto porque apresentam tal atributo a partir de um
marco no tempo, durante certo perodo e dentro de um espao
territorial. Falamos, assim, em: (i) vigncia no tempo; e (ii) vigncia no espao, para referirmo-nos localizao temporal e
espacial em que a norma possui a caracterstica de ser vigente.
2.1. Vigncia no tempo

Como j registramos linhas acima, o termo inicial de vigncia das leis no tempo est disciplinado no art. 1 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil de forma genrica, isto nada impede, porm, que outros prazos sejam fixados para o incio de sua
vigncia, j que o prprio dispositivo ressalta a clusula salvo
disposio em contrrio. Assim, as normas entram em vigor
no ordenamento jurdico brasileiro, salvo disposio em contrrio, quarenta e cinco dias aps serem publicadas.
Situao diferente, no entanto, a da vigncia da lei
brasileira, quando admitida em Estado estrangeiro. Sua aplicabilidade inicia-se trs meses depois de oficialmente publicada, nos termos do 1 do art. 1 da LICC. Neste caso, temos
duas situaes temporais de vigncia determinadas pelo espao de vigncia. A mesma lei entra em vigor no ordenamento
761
brasileiro, se no houver disposio ao contrrio, quarenta e

cinco dias depois de publicada, mas somente tem fora para
juridicizar fatos ocorridos no exterior, quando admitida em
Estado estrangeiro, trs meses depois de oficialmente publicada no Brasil. Durante quarenta e cinco dias, a lei tem vigor
dentro do territrio brasileiro, mas ainda no goza de tal predicao no territrio estrangeiro em que admitida.
H documentos normativos que ingressam no sistema jurdico com prazo de vigncia de suas normas previamente definido. Estas regras so denominadas de normas de vigncia
temporria, pois esto aptas a produzirem efeitos jurdicos
apenas durante certo perodo de tempo, estipulado geralmente
no prprio documento normativo que lhes serve de suporte fsico. Findo o prazo prescrito, elas perdem tal aptido com relao
aos fatos futuros, automaticamente, sem qualquer outra interferncia jurdica. Isto ocorre, por exemplo, no caso das leis vigentes
em perodo de guerra, das medidas provisrias, das normas que
concedem iseno tributria por prazo certo, etc. No se destinando vigncia temporria, decorrido o prazo da vacatio legis
e se no revogada neste perodo, a lei tem vigor at que outra a
modifique ou a revogue. o que dispe o art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Lembrando sempre das lies de TREK
MOYSS MOUSSALEM, em sintonia com nosso sistema de
referncia que: o ter, o no ter, o suspender, o prorrogar vigncia
sempre funo ilocucionria de um ato de fala dentico622. Seja
temporria ou no, a vigncia das normas jurdicas ser sempre
estabelecida pela prpria linguagem do direito.
Alm de estabelecida pela linguagem do direito, Cronologicamente, iniciado o perodo de vigncia, este, forosamente, deve estar contido no intervalo de validade da norma, pois
no existe proposio normativa vigente que no seja vlida.
Ainda com relao vigncia no tempo, no se deve confundir o perodo de vigncia com o momento de ocorrncia do
762
fato ao qual imputado consequncias jurdicas, delimitado pelo

critrio temporal das hipteses normativas (conforme j ressaltamos quando tratamos do critrio temporal da regra-matriz,
no captulo X). O critrio temporal diz respeito ao instante em
que se considera ocorrido, no mundo social, o evento que, mais
tarde, o direito, mediante um ato de aplicao, constituir como
fato jurdico. O tempo de vigncia da norma concerne ao perodo em que esta est apta a produzir efeitos no mundo jurdico, intervalo entre incio e trmino de sua vigncia. Seguramente que o momento de consumao do fato guarda relao
com tempo de vigncia da norma, pois, para que a ele sejam
imputados efeitos jurdicos, deve ocorrer dentro do intervalo
de vigncia (exceto no caso de retroatividade). Contudo, os
tempos no se confundem, o critrio temporal das normas
jurdicas aponta para um marco, um ponto no tempo, enquanto o perodo de vigncia das normas jurdicas indica um intervalo entre um ponto e outro no tempo.
2.2. Vigncia no espao

A vigncia da lei no espao est pautada no fato do Brasil, juridicamente, ser uma Repblica Federativa e da sua
Constituio estabelecer a autonomia entre os entes federados:
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. A princpio, as
regras vigoram na estrita dimenso territorial do ente poltico
que as instituiu. As normas criadas pelos Municpios esto
aptas a produzir efeitos apenas dentro dos limites municipais.
A vigncia das normas produzidas pelos Estados e Distrito
Federal est adstrita, respectivamente, s fronteiras estatais e
ao permetro distrital. E, as regras institudas pela Unio s
esto qualificadas a propagar consequncias jurdicas dentro
dos limites territoriais brasileiro.
Excepcionalmente, no entanto, a vigncia de certas normas jurdicas pode extrapolar a dimenso territorial do ente
que as produziu, causando o efeito denominado pelo direito de
extraterritorialidade da lei. Isto ocorre, no caso dos Estados e
763
Municpios, quando celebrados convnios ou acordos que reconheam a extraterritorialidade, as normas editadas pelos
entes, participantes do convnio ou do acordo, passam a ser
vigentes tambm em outro territrio, mas to somente nos
estritos limites em que a extraterritorialidade foi concedida. O
mesmo verificado com a Unio: na qualidade de pessoa poltica de direito pblico interno, suas normas tm vigncia
circunscrita aos limites do territrio brasileiro; j como pessoa
poltica de direito internacional, ao assinar tratados e convenes com outros pases, tem o condo de imprimir vigncia a
suas normas em territrio estrangeiro.
Seja como for, territorial ou extraterritorial, a vigncia
das proposies jurdicas sempre delimitada no espao pela
prpria linguagem do direito.
Ainda com relao vigncia no espao, tambm no se
deve confundir o tempo de vigncia das regras jurdicas com
o critrio espacial das hipteses normativas, no se deve misturar os conceitos de espao de vigncia da norma e a delimitao espacial do fato contido em sua hiptese (conforme j
ressaltamos quando tratamos do critrio espacial da regra-matriz). O espao de vigncia de uma regra a extenso territorial em que ela est apta a produzir efeitos jurdicos, o
critrio espacial delimita o campo de ocorrncia do evento, ao
qual sero imputadas consequncias jurdicas, quando da
aplicao da norma. So, portanto, entidades ontologicamente
distintas, que no se confundem. certo que em algumas no
raras circunstncias, encontramos identificado no critrio
espacial o prprio plano de vigncia territorial da lei, mas isto
no uma feio juridicamente obrigatria.
3. VIGNCIA E APLICAO
Embora muito comum a confuso, dentro da concepo
que adotamos, no se misturam os conceitos de vigncia e
aplicao das normas. O ter vigor uma qualidade normativa,
764
a aplicao (como j vimos quando tratamos da incidncia, no

captulo XI) uma atuao humana mediante a qual se d
curso ao processo de positivao do direito, fazendo incidir, no
caso particular, a norma geral e abstrata, imputando ao fato
consequncias jurdicas, mediante a constituio da linguagem
competente da norma individual e concreta.
Vigncia e aplicao se relacionam, mas no se misturam.
Algumas normas vigentes podem no ser aplicadas e outras
normas serem aplicadas sem terem vigncia plena.
Uma norma vigente pode no ser aplicada, por: (i) falta
de ocorrncia emprica do fato descrito em sua hiptese; (ii)
falta de complementao jurdica necessria; (iii) existncia de
outra regra que impea sua incidncia; ou ainda, (iv) ter cado
no desuso dos tribunais (situaes que analisaremos melhor
quando tratarmos da eficcia das normas jurdicas). Mas, mesmo no sendo aplicada, ela continua tendo vigor, estando apta
a propagar efeitos jurdicos.
O ato de aplicao concretiza o aspecto dinmico do direito e encontra-se entre a vigncia e a eficcia normativa. Norma
vigente aquela que est apta a ser aplicada (ou executada, no
caso das individuais e concretas), com a aplicao propagam-se
as consequncias jurdicas que lhe so prprias e, se verificado,
no plano social, a alterao prescrita pelo legislador, tambm os
efeitos sociais que lhe so pertinentes. A inaplicabilidade reiterada das regras de direito demonstra a ineficcia das disposies
pela ausncia de efetividade da norma em regular as condutas
que prescreve. A norma pode estar apta a ser aplicada e, portanto, vigente, mas sem o ato de aplicao, efetivamente, no
produz qualquer efeito na ordem jurdica.
4. EFICCIA DAS NORMAS JURDICAS

A palavra eficcia, no mbito jurdico, est relacionada
produo de efeitos normativos, isto , efetiva irradiao das
consequncias prprias norma. Muitos juristas a utilizam
765
como sinnimo de vigncia, denotando a qualidade da norma

de produzir efeitos, mas, vigncia e eficcia no se confundem.
Uma coisa a norma estar apta a produzir as consequncias
que lhe so prprias, outra coisa a produo destas consequncias. Existem regras jurdicas que gozam de tal aptido,
mas efetivamente no produzem qualquer efeito na ordem do
direito, nem na ordem social, porque no incidem, ou porque
no so cumpridas por seus destinatrios.
PAULO DE BARROS CARVALHO no compasso das
ideias de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. distingue trs ngulos de anlise da eficcia, a saber: (i) eficcia tcnica; (ii)
eficcia jurdica; e (iii) eficcia social.
A primeira, eficcia tcnica, a qualidade que a norma
ostenta, no sentido de descrever fatos que, uma vez ocorridos,
tenham aptido de irradiar efeitos, j removidos os obstculos
materiais ou as impropriedades sintticas. Tal ngulo proporciona a anlise dos efeitos relacionados norma jurdica. A
segunda, eficcia jurdica, predicado dos fatos jurdicos de
desencadearem as consequncias que o ordenamento prev,
permite o estudo dos efeitos relacionados ao fato jurdico. A
terceira, eficcia social, a produo concreta de resultados
na ordem dos fatos sociais623, permite-nos especulaes sobre
os efeitos das normas no plano social. Os dois primeiros enfoques so jurdicos, interessam Dogmtica, ao passo que o
ltimo direcionado ao plano das condutas intersubjetivas,
interessa Sociologia Jurdica, fugindo do campo de delimitao da Cincia do Direito stricto sensu.
Mas vejamos cada uma delas separadamente.
4.1. Eficcia tcnica

Eficcia tcnica, assim como a vigncia, uma caracterstica da norma jurdica de irradiar efeitos no mundo do direito
766
positivo. As disposies jurdicas esto aptas a produzirem

consequncias no plano normativo assim que decorrido o prazo de sua vacatio legis, no entanto, s efetivamente produzem
tais consequncias depois de aplicadas. Ocorre que, mesmo
aptas a produzirem efeitos, certas normas no conseguem juridicizar os fatos descritos em seus antecedentes, por depararem-se com obstculos que impedem sua aplicao (no caso
das normas gerais e abstratas), ou sua exigibilidade (no caso
das normas individuais e concretas). Dizemos, ento, que tais
normas so vigentes, mas no tm eficcia tcnica, isto , no
desencadeiam os efeitos jurdicos que lhe so prprios, mesmo
estando aptas a tanto.
No havendo obstculos aplicao ou execuo, as regras jurdicas adquirem eficcia tcnica no momento em que
passam a ser vigentes. Aparecendo qualquer entrave que as
impea de serem aplicadas, enquanto no revogadas ou modificadas, as normas perdem o qualificativo de tecnicamente
eficazes at que o entrave seja afastado. Nestes termos, durante o perodo de sua existncia (validade) uma proposio jurdica pode perder e recuperar sua eficcia tcnica por vrias
vezes, dependendo do nmero de obstculos que encontre pela
frente. Mas, a caracterstica de ser vigente s se adquire e se
perde uma nica vez.
Em suma: uma norma jurdica tecnicamente eficaz
quando presentes, no ordenamento, todas as condies operacionais que garantem sua aplicao, ou exigibilidade. A
falta destas condies gera a ineficcia da norma, no podendo mais ser ela aplicada ou exigida at que a situao ideal
se restabelea.
4.1.1. Ineficcia tcnica sob os enfoques sinttico, semntico e
pragmtico
Trabalhando o direito como um grande sistema comunicacional, podemos analisar a falta destas condies tcnicas da
767
linguagem jurdica, com auxlio de recursos da Semitica, sob

os enfoques sinttico, semntico e pragmtico. Assim, distinguem-se em: (i) ineficcia tcnica sinttica; (ii) ineficcia tcnica semntica; e (iii) ineficcia tcnica pragmtica. No campo
das investigaes sintticas deparamo-nos com a inibio da
produo dos efeitos normativos em decorrncia de enlaces
entre normas, ou a falta deles, quando pressupostos pelo sistema.
No plano semntico, nossa ateno se volta aos obstculos de
ordem material que se impem aplicao da linguagem jurdica. E, no campo pragmtico, s barreiras impostas por aqueles que lidam com a linguagem do direito.
Mas vejamos mais especificadamente cada um destes
enfoques:
(i) H ineficcia tcnica sinttica quando a norma no
pode produzir seus efeitos: (a) pela existncia no ordenamento de outra norma inibidora de sua incidncia; ou (b) pela falta
de outras regras regulamentadoras, de igual ou inferior hierarquia. No primeiro caso, podemos citar como exemplo a liminar suspensiva da exigibilidade do crdito tributrio, que,
enquanto vigente, retira a eficcia tcnica da norma tributria
individual e concreta, impedindo sua execuo e a resoluo
do senado decorrente de declarao de inconstitucionalidade
entre partes (controle difuso), que impede a incidncia da
norma declarada inconstitucional at que ela seja revogada
pelo rgo competente. Em ambas as circunstncias verifica-se
a existncia de uma norma jurdica como obstculo para a
atuao de outra norma, trata-se de ineficcia tcnica sinttica,
dado que o impedimento para produo de efeitos decorre da
relao entre normas. Para exemplificar o segundo caso de
ineficcia sinttica, TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. cita a
regra que prescreve serem os crimes hediondos inafianveis,
mas transfere para outra norma a definio de hediondo624,
condicionando sua eficcia tcnica, no mbito sinttico, vigncia
daquela. Nesta hiptese o obstculo a falta de regulamentao
768
complementar, a ausncia de um enlace internormativo que

o direito pressupe para atuao da norma que probe fiana
nos crimes hediondos.
(ii) Enquanto a ineficcia tcnica sinttica diz respeito s
condies formais que impedem a incidncia normativa, a
ineficcia tcnica semntica volta-se s condies materiais
sem as quais a linguagem jurdica no pode produzir os efeitos
que lhe so prprios. Quando, por exemplo, a norma descreve,
em seu antecedente, um fato de impossvel realizao social,
ela semanticamente ineficaz. Trata-se de um sem-sentido
dentico nos dizeres de LOURIVAL VILANOVA. A norma
vlida, pois existente no ordenamento, vigente aps decorrido o prazo da vacatio legis, enquanto no revogada ou modificada, mas tecnicamente no tem eficcia de ordem semntica,
pois no pode incidir enquanto no passvel de ser realizado o
fato por ela descrito. O mesmo ocorre com a regra que prescreve um comportamento impossvel de realizao, ela pode
at ser aplicada, mas h bice de natureza material a sua execuo. Em ambas situaes a norma deixa de produzir os
efeitos que lhe so pertinentes por impedimentos referentes
ao objeto ao qual a linguagem jurdica alude, por falta de sentido jurdico. A ineficcia semntica est relacionada ao contedo da norma. Tambm a verificamos quando da impossibilidade de se identificar o alcance da regra por falta de algum
elemento significativo, por exemplo, o critrio temporal da
hiptese normativa625.
(iii) J na ineficcia pragmtica as barreiras impostas
aplicao da norma decorrem daqueles que lidam com a linguagem jurdica. H regras vlidas, vigentes, mas que caem no
625. No exemplo sobre ineficcia sinttica da norma que prescreve serem os
crimes hediondos inafianveis, verifica-se alm da ineficcia sinttica uma
ineficcia semntica, ligada ao sentido da norma, vez que, enquanto no
produzida a norma complementar, a regra que prescreve a inafianabilidade
dos crimes hediondos no tem sentido dentico, enquanto no produzida a
regra que dispor sobre quais crimes so hediondos. O mais adequado, ento,
seria dizer ineficcia tcnica sinttico-semntica.
769
desuso dos tribunais, no sendo mais aplicadas pela convico

de certo grupo de pessoas encarregadas de fazerem incidir a
linguagem do direito sobre a da faticidade social. Enquanto
no revogadas ou modificadas por uma linguagem jurdica tais
normas permanecem vlidas e vigentes no ordenamento, mas
sem eficcia pragmtica. o caso, por exemplo, da norma tipificadora do crime de seduo, que deixou de ser aplicada
pelo desuso, mesmo antes de ser revogada.
4.2. Eficcia jurdica

Diferente da eficcia tcnica, que caracterstica da norma que no encontra obstculos de ordem sinttica, semntica, ou pragmtica para incidir, a eficcia jurdica propriedade do fato jurdico, atribuda em decorrncia da aplicao da
norma jurdica. , nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, a potencialidade inerente aos fatos juridicizados de
provocarem o nascimento de relaes deonticamente
modalizadas626 ou seja, de desencadear efeitos jurdicos.
A eficcia jurdica decorre do vnculo, da causalidade
jurdica, vnculo segundo o qual verificado para o direito o fato
descrito na hiptese normativa, instala-se a relao jurdica,
como seu efeito imediato. Em outros termos, a aptido do
fato jurdico de propagar os efeitos que lhe so prprios na
ordem jurdica, em decorrncia da causalidade normativa. ,
assim, propriedade do fato e no da norma. Afasta-se o fato
jurdico e desaparecem os efeitos no plano do direito. Ainda
que a norma exista, sem a verificao do fato (em linguagem
competente), juridicamente, nenhum efeito se propaga.
Em vrias passagens do trabalho frisamos a diferena
entre o mundo social e a realidade do direito positivo, duas
linguagens que no se coincidem e no se misturam. Para que
as ocorrncias do mundo social produzam efeitos no plano do
770
direito positivo preciso que estas sejam trazidas para dentro

do ordenamento, o que se d apenas com a enunciao em
linguagem competente. De acordo com este sistema de referncia, sem que haja enunciao por agente credenciado, o
simples acontecimento no mundo social, que encontra identidade em uma hiptese normativa, permanece fora da realidade jurdica sem nela produzir qualquer efeito. A ocorrncia
verificada nos moldes descrito na hiptese normativa, s tem
eficcia jurdica depois de relatada em linguagem competente
no antecedente de norma concreta, isto , depois de juridicizado. Antes disso, no capaz de produzir efeitos de ordem
jurdica, apenas de ordem social. Assim, para que ao fato seja
atribudo o qualificativo de juridicamente eficaz, no basta que
ele ocorra nos moldes da hiptese normativa, indispensvel
sua constituio em linguagem competente, o que se d no bojo
do antecedente de uma norma concreta.
Na doutrina jurdica comum encontrarmos o uso do
termo eficcia jurdica em vrios outros sentidos, como por
exemplo: (i) capacidade da norma de produzir efeitos; (ii) possibilidade de produzir efeitos assim que ocorrido o fato descrito em seu antecedente; (iii) a produo de efeitos propriamente dita; e (iv) observncia por parte dos destinatrios. Comentemos cada uma deles:
(i) Quando tratamos da capacidade da norma de produzir
efeitos, referimo-nos a uma caracterstica da norma e no do
fato jurdico, trata-se aqui de sua vigncia, se considerarmos
a aptido para irradiar consequncias, ou de eficcia tcnica,
se tal capacidade fizer referncia falta de bice a sua incidncia, mas no se trata de eficcia jurdica que qualificativo do
fato jurdico e no da norma.
(ii) A possibilidade de produzir efeitos assim que ocorrido o fato descrito em seu antecedente, diz respeito possibilidade de incidncia da norma. Verificado, no mundo social, um
acontecimento que guarda identidade hiptese normativa, a
norma pode ser aplicada e, assim, produzir os efeitos imputados ao fato jurdico em decorrncia da causalidade normativa.
771
Em nosso sistema de referncia, neste instante, o fato ainda

no tem eficcia jurdica, pois ainda no enunciado em linguagem competente. Mas, para aqueles que trabalham com as
premissas de PONTES DE MIRANDA, no momento de sua
ocorrncia emprica o fato j guarda o predicativo de ser eficaz
juridicamente.
(iii) Quanto produo de efeitos propriamente dita, o
sentido no qual empregamos a expresso eficcia jurdica
neste trabalho, predicativo prprio do fato, constitudo juridicamente, de irradiar a relao jurdica que lhe correlata, em
razo da causalidade internormativa.
(iv) A observncia por parte dos destinatrios da norma
se d no plano da realidade social, tal efeito no jurdico, no
implementa o sistema do direito, e sim o sistema social. Neste
sentido, no se trata de eficcia jurdica, pois a simples observncia da norma por parte dos destinatrios, no resulta o
desencadeamento de qualquer consequncia no mbito do
direito, a menos que com tal ao, se produza uma linguagem
competente. Trata-se de eficcia social, que diz respeito a modificaes na ordem das condutas intersubjetivas.
Alm destas acepes, frequentemente, verifica-se o uso
da expresso eficcia jurdica para denotar a caracterstica
da norma aplicada dizendo que ela, quando incidida, tem eficcia jurdica. Afastada a impropriedade terminolgica, vez
que o efeito jurdico propriedade do fato e no da norma,
pode-se argumentar que, indiretamente, eles tambm pertencem s proposies aplicadas, vez que em decorrncia da
incidncia delas que o fato juridicizado e os efeitos se propagam. Neste sentido, ressalvadas as devidas imprecises do uso
da linguagem, podemos separar: (i) eficcia jurdica stricto
sensu como a caracterstica inerente ao fato jurdico de irradiar
os efeitos que lhe so prprios; e (ii) eficcia jurdica lato sensu,
como qualificativo da norma que j foi aplicada. Dizer que uma
norma tem eficcia jurdica em sentido amplo, significa afirmar
que ela serviu como fundamento para enunciao de outra
norma, isto , que ela incidiu.
772
4.3. Eficcia social

O direito um instrumento utilizado pelo homem com
a finalidade de regular condutas intersubjetivas, visando a
concretizao de certos valores pela sociedade. Para implementar esta finalidade, normas jurdicas so produzidas para
serem cumpridas. O cumprimento das regras por todos os
membros da comunidade o efeito mais aguardado, pois ele
representa a concretizao da finalidade jurdica. A eficcia
social de uma norma diz respeito a este efeito, verificando-se
toda vez que a conduta fixada pela regra jurdica adimplida
por seus destinatrios.
Eficcia social da norma jurdica, nestes termos, trata-se
da sua efetividade no plano das condutas intersubjetivas.
Quando uma regra reiteradamente observada por seus destinatrios ela socialmente eficaz, ao passo que, quando a
conduta por ela prescrita frequentemente desrespeitada, ela
socialmente ineficaz. Nos dizeres de PAULO DE BARROS
CARVALHO, eficcia social diz respeito aos padres de acatamento com que a comunidade responde aos mandamentos
de uma norma jurdica historicamente dada627. Uma proposio jurdica pode ter eficcia social antes mesmo de ser vigente e at depois que deixar de pertencer ao direito positivo,
desde que continue sendo observada de forma reiterada por
seus destinatrios.
O socialmente eficaz diz respeito satisfao dos objetivos visados pela norma no campo das relaes inter-humanas,
o que pode coincidir, ou no, com a produo de efeitos no
plano jurdico. Pode ser que uma norma reiteradamente aplicada e, portanto, gozando de eficcia (em sentido lato), nunca
seja socialmente eficaz, porque a conduta nela prevista no se
efetive de forma reiterada no seio da comunidade. Pode ser,
tambm, que uma norma no frequentemente aplicada, tenha
eficcia social devido reiterada observncia de suas disposies.
773
O fato que para o direito irrelevante se a conduta prescrita

cumprida ou no, por isso, este tipo de eficcia no est relacionada aos efeitos jurdicos decorrentes da aplicao da
norma, e sim s consequncias que esta implementa no plano
das relaes entre sujeitos, isto , aos efeitos que esto fora do
mbito jurdico.
O conceito de eficcia social se estende desde as normas
gerais e abstratas at as individuais e concretas, a diferena
que a abrangncia dos efeitos sociais destas ltimas direcionada. Uma norma jurdica individual e concreta tem eficcia
social quando cumprida por seu destinatrio, ao passo que as
regras gerais e abstratas se dizem socialmente eficazes quando
se d a observncia da conduta nelas prescrita de forma reiterada pelos membros de toda uma comunidade.
5. VALIDADE, VIGNCIA E EFICCIA

Sintetizando tudo o que foi dito at aqui temos:
Validade o vnculo de pertencialidade que se instaura
entre a norma jurdica e o sistema do direito positivo. Tal vnculo designa sua existncia no ordenamento, de modo que a
norma vlida aquela que existe juridicamente.
Vigncia a qualidade da norma jurdica, que est apta a
produzir efeitos no mundo do direito. adquirida aps o decurso do prazo da vacatio legis e se estende integralmente at o
momento em que revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua durao, quando passa, ento, a apresentar tal
caracterstica parcialmente (apenas em relao aos fatos passados), at que se esgotem todas as possibilidades de sua aplicao.
Eficcia refere-se produo de efeitos normativos, pode
ser dividida em trs espcies: (i) eficcia tcnica que a caracterstica da norma jurdica que apresenta todas as condies
para ser aplicada, ou executada; (ii) eficcia jurdica em
sentido estrito a qualidade do fato jurdico de produzir os
774
efeitos que lhe so prprios, devido causalidade intranormativa, em decorrncia da aplicao de normas jurdicas; e em
sentido amplo o predicativo atribudo norma aplicada; (iii)
eficcia social a propriedade da norma jurdica de desencadear efeitos sociais, observada quando do seu cumprimento
reiterado pelos membros da coletividade.
Para entender melhor tais conceitos socorremo-nos da
didtica dos exemplos. Imaginemos uma lei publicada em
07/06/77 e revogada em 02/02/2000, cuja complementao que
lhe era pendente foi dada em 03/09/78, mas que at 26/05/79
nunca foi obedecida, pois carente de sano adequada. Em
06/06/77 a lei ainda no era vlida, no existia no ordenamento
jurdico e, portanto, tambm no era vigente nem eficaz. Em
07/06/77, com a sua publicao, a referida lei passa a pertencer
ao direito posto, vlida, porm, ainda no vigente. Quarenta
e cinco dias aps, mais precisamente no dia 22/07/77 (se nada
disps ao contrrio) ela se torna vigente para os fatos futuros628,
mas ainda no goza de eficcia tcnica vez que lhe falta certa
complementao. A lei adquire o qualificativo de tecnicamente
eficaz assim que sua complementao passa a ter vigor no ordenamento jurdico, o que ocorre em 03/09/78. A partir desta
data, sendo aplicada, h eficcia jurdica (caracterstica do fato).
At 26/05/79 a lei socialmente ineficaz, mas depois de agravada,
sua sano passa a ser observada e, ento, adquire eficcia social.
Aps sua revogao ela continua vlida, parcialmente vigente e
tecnicamente eficaz, at quando no mais puder ser aplicada
aos fatos ocorridos entre 22/07/77 e 02/02/2000.
Dado o exemplo e relacionando os conceitos de validade,
vigncia e eficcia, temos que:
(i) uma norma pode ser vlida, porque existente juridicamente, mas no ser vigente, por ainda no ter decorrido o
prazo fixado para a sua vacatio legis;
628. E no instante seguinte, tambm para os fatos passados, quando ento
adquire vigncia plena.
775
(ii) pode ser vlida e vigente mas no ter eficcia tcnica,

devido existncia de algum obstculo que impea sua incidncia;
(iii) pode ser vlida, vigente, ter eficcia tcnica, mas no
ter eficcia jurdica (em sentido amplo), porque ainda no
aplicada em decorrncia da falta de ocorrncia do fato descrito em seu antecedente;
(iv) pode ainda ser vlida, no ser vigente, ou no ter
eficcia tcnica e ser socialmente eficaz, caso seus destinatrios
cumpram reiteradamente a conduta por ela prescrita; mas,
(v) no pode ser eficaz (tcnica ou juridicamente) se no
vigente;
(vi) nem vigente ou eficaz se no vlida.
De tais consideraes inferimos que a norma vigente
necessariamente vlida e que a norma eficaz necessariamente vigente. A eficcia, tanto como predicativo da norma, como
caracterstica do fato (exceto a eficcia social), pressupe a
vigncia da norma e esta, por sua vez pressupe a sua validade.
Uma norma no vigente se no for vlida e no eficaz enquanto no vigente.
6. REVOGAO DAS NORMAS JURDICAS

A revogao, antes de tudo, uma palavra que, como
tantas outras, sofre com os problemas da ambiguidade e da
vaguidade. Tal crtica no escapou aos olhos de TREK MOYSS
MOUSSALLEM que, em inovador e aprofundado estudo
sobre o tema, ao analis-lo sobre os pressupostos da teoria do
discurso e dos atos de fala, encontrou treze acepes para o
termo629, dentre as quais ressaltamos seis: (i) ato; (ii) efeito de
tal ato e suas variantes; (ii.a) expulso da norma do sistema
776
(perda da validade); (ii.b) perda da vigncia; (ii.c) perda da

eficcia; (iii) ab-rogao; (iv) derrogao; (v) anulao; e (vi)
conflitos de normas.
Em seu sentido de base, aquele presente nos dicionrios,
revogar retirar, desconstituir, desdizer algo. Sem o rigor da
preciso, sua utilizao no mbito jurdico marca o trmino da
trajetria da norma no sistema do direito positivo. Cronologicamente, a histria das normas jurdicas inicia-se com sua
enunciao (mais precisamente com a publicao, aps serem
promulgadas por procedimento prprio e autoridade competente), depois de postas, elas passam a produzir efeitos jurdicos com a aplicao e caminham ao seu fim com a revogao.
Neste sentido, como bem observa PAULO DE BARROS CARVALHO, no fenmeno revogatrio que o sistema vai adquirindo novas configuraes, como se fosse uma formao de
nuvens no cu630.
H, no entanto, na doutrina uma confuso de conceitos
grande parte em razo da ambiguidade do termo, que acaba
por causar um obstculo compreenso do fenmeno. A falta de preciso em relao ao objeto da revogao, as suas
espcies e aos efeitos revogatrios tambm contribuem para
instaurar tal confuso, afinal, com a revogao a norma perde a validade, vigncia ou eficcia? So questes que analisaremos a seguir, utilizando-nos, para tanto, dos pressupostos
da teoria da linguagem.
6.1. Sobre a revogao das normas jurdicas

Em primeiro lugar, de se verificar que o conceito de
revogao engloba a ideia do ato de revogar; da norma revogadora; e do efeito revogador, imerso na trialidade existencial
entre ato, norma e produto inerente a todos os institutos jurdicos. Partindo do pressuposto que o direito um corpo de
630. Idem, prefcio, p. XIII.
777
linguagem prescritiva, para que o fenmeno da revogao se

concretize necessrio a produo de um ato (por autoridade
competente mediante procedimento prprio), isto , h de ser
constituda uma linguagem jurdica revogatria. Tal ato veicula no sistema uma norma jurdica que enseja o efeito de revogar outras normas. Neste sentido, a revogao pode ser analisada sob estes trs enfoques: (i) ato; (ii) norma; (iii) efeito.
Analisar a revogao enquanto ato/norma s refora a
postura assumida de que todos os efeitos produzidos na ordem
jurdica pressupem a constituio de uma linguagem. No
poderia ser diferente com a revogao. Ela tem que ser constituda juridicamente. Sob este ponto de vista, perde fora a
denominada revogao tcita como espcie de revogao.
A doutrina jurdica, com base nas disposies do artigo
2, 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil631 separa: (i) revogao expressa e (ii) revogao tcita, dizendo haver a
primeira quando a lei revogadora indica expressamente
aquilo que est sendo revogado e a segunda, quando existe
alguma incompatibilidade entre a norma anterior e a posterior, ou quando esta ltima regula inteiramente matria de
que tratava a anterior. Se considerarmos a revogao como
efeito jurdico, em ambos os casos as consequncias sero as
mesmas: a norma revogada ou incompatvel deixa de ser
aplicada aos fatos verificados aps a vigncia da regra revogatria ou da regra posterior. No entanto, ao considerarmos
a revogao na sua trialidade existencial, ela no aparece
como funo de normas conflitantes, mas como especfica
funo de ato de fala dentico (norma revogadora) que opera sobre outros atos de fala denticos, conforme observado
por TREK MOYSS MOUSSALLEM.
631. Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que
outra a modifique ou revogue.
1 A lei posterior revoga a lei anterior quando expressamente o declare,
quando seja ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de
que tratava a lei anterior.
778
Nas palavras do autor: a revogao tcita, enquanto

situao ontologicamente subjetiva, no juridicamente relevante. Para s-lo depende de manifestao lingustica. E no
qualquer manifestao, mas to somente objetivao em linguagem prescritiva do direito positivo. Mesmo que se tenham
duas normas em conflito, o conflito s sanvel mediante a
interposio de um terceiro elemento: o ato de fala dentico
revogador632. Enquanto no for constituda juridicamente, no
se pode falar em revogao, pois, condizentes com a proposta
metodolgica que seguimos, ela no se resume numa operao
intelectual. funo (efeito) de ato de fala dentico (norma
jurdica) dirigido sempre a outro ato de fala tambm dentico.
Neste sentido, podemos afirmar que a revogao sempre da
forma (enunciado), o que leva, como consequncia, a revogao
do contedo.
Conforme j dito (quando tratamos da interpretao e da
teoria da deciso, no captulo XII), na denominada revogao
tcita o aplicador no expulsa o enunciado do sistema, pois
inexiste ato revogatrio (constituio em linguagem competente como ocorre na revogao expressa). Ele, simplesmente, deixa de aplicar a norma que, aps sua interpretao, em
razo de conflitar com outras do sistema, considera no
aplicvel. Como explica GABRIEL IVO, evidente que, ao
no aplicar a norma que entende no pertencer ao sistema,
o aplicador afasta, tambm, para aquele caso especfico, a
disposio que lhe oferece suporte. Afasta, pe de lado. No
a expulsa do sistema jurdico. Ela permanece e pode, com
fundamento em outras normas construdas por meio de outros
intrpretes, fruto de interpretaes fundadas em outros pressupostos, ser aplicada633.
Como, no entanto, em relao s consequncias jurdicas
do ato-norma revogao e do conflito de regras se equiparam,
ao invs de utilizarmos a terminologia revogao expressa e
633. Norma jurdica: produo e controle, p. 105-106.
779
revogao tcita, preferimos trabalhar com o uso da palavra

em acepo ampla e estrita. Em sentido estrito o termo revogao reporta-se trialidade existencial do fenmeno, pressupondo um ato de fala dentico (norma jurdica) dirigido a outro
com a finalidade de pr fim atividade jurdica deste. Em
sentido amplo refere-se ao efeito, englobando aquilo que a
doutrina denomina de revogao tcita e o ato de anulao.
A anulao, em termos estritos, diferencia-se da revogao em razo do pressuposto que a antecede. Um enunciado
jurdico anulado mediante a constituio de um contra-enunciado, em decorrncia da existncia de vcio formal ou material
do enunciado anterior. A anulao, neste sentido, pressupe
sempre um vcio, o que no acontece com a revogao.
A doutrina tradicional, ainda, diferencia a revogao
(enquanto norma jurdica), levando-se em conta o objeto sobre
o qual incide, em duas espcies,: (i) ab-rogao, como sendo a
supresso total de uma lei (ex: primeira parte do art. 2.045 do
novo Cdigo Civil revogam-se a Lei 3.071, de 1 de janeiro
de 1916 antigo Cdigo Civil); e (ii) derrogao, como sendo
a supresso apenas de alguns dispositivos de uma lei (ex: segunda parte do citado artigo 2.045 do novo Cdigo Civil
revogam-se... e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei
556, de junho de 1850).
Com os recursos de que dispomos e com a anlise voltada teoria dos discursos, principalmente em relao s fontes
do direito, logo nota-se que a denominada ab-rogao trata-se de uma revogao incidente sobre a enunciao-enunciada,
que marca o fim da trajetria jurdica da norma veculo introdutor e, consequentemente, com ela, de todo seu enunciado-enunciado. J a derrogao trata-se de uma revogao incidente sobre
o enunciado-enunciado de dado documento normativo. Neste
sentido, explica TREK MOYSS MOUSSALLEM: O ataque
enunciao-enunciada tem por obiectum effectum a inaplicabilidae de todos os enunciados-enunciados daquele documento normativo para os casos ocorridos aps a entrada em vigor
780
do ato de fala revogador. A investida contra o enunciado-enunciado tem por obiectum effectum apenas a inaplicabilidade do enunciado-enunciado (obiectum effectum) para os casos
ocorridos aps a entrada em vigor do ato revogador634.
6.2. Efeitos da revogao no direito

Sob o aspecto dos efeitos, a revogao vista como a
expulso da norma jurdica do sistema do direito positivo. Tal
ideia, no entanto, deve ser analisada com maior preciso.
Vimos linhas acima que, em razo do princpio da irretroatividade, as normas jurdicas, mesmo depois de revogadas
(salvo algumas excees), continuam sendo aplicadas aos fatos
ocorridos antes da entrada em vigor da norma revogadora.
Neste sentido, no seria coerente dizer que a revogao expulsa a norma jurdica do sistema, pois, sob esta afirmao,
pressupe-se que a regra perde sua validade (deixa de existir
enquanto regra jurdica) e sem validade no possvel ser
aplicada, pois no pertencente mais ao sistema jurdico. A
regra revogada continua parcialmente vigente, at que seja
aplicada a todos os casos ocorridos antes de sua revogao e,
enquanto parcialmente vigente, ainda vlida635.
Em regra, a revogao atinge, assim, a vigncia das normas jurdicas, tornando-as parcialmente vigentes, e consequen634. Revogao em matria tributria, p. 215.
635. TREK MOYSS MOUSSALLEM utiliza-se da diferenciao que adota
entre sistema e ordenamento para explicar tal assertiva: supondo que em
SDP1 (sistema do direito positivo 1), todas as normas so vlidas, vigentes e
aplicveis. Com a edio do ato de fala revogador em t2 pelo menos uma das
normas de SDP1 perde sua aplicabilidade para os casos a ele posteriores. Ento
em t2, tem novo sistema normativo SDP2 (sistema do direito positivo 2). Em
t3, quando decorrido o tempo de aplicao da norma revogada em relao ao
derradeiro fato consumado sob seu intervalo de subsuno, a norma revogada
perde sua validade e sua vigncia, estabelecendo-se novo sistema normativo
SDP3 (sistema do direito positivo 3). Veja que em SDP1, SDP2 e SDP3 tm-se
trs sistemas de direito positivo distintos, j que suas consequncias normativas
so diferentes (Revogao em matria tributria, p. 188-189).
781
temente a eficcia jurdica dos fatos verificados posteriormente. Somente depois de aplicada a todas as situaes possveis
a norma deixa de pertencer ao sistema, ou seja, perde sua
validade. Nestes termos, o efeito da revogao anunciar
(prescrever) o fim da atividade jurdica da norma revogada.
Para chegar ao fim, no entanto, isto , para perder sua validade, a regra passa por um processo (em razo do princpio da
irretroatividade) devendo ser aplicada a todos os casos ocorridos
anteriormente. Deste modo, em sntese, podemos dizer que a
revogao marca o incio da caminhada da norma para seu fim.
Falamos em regra porque h casos em que a revogao
atinge diretamente a validade das normas. Isto ocorre, como
ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, quando a norma
revogada no perodo de sua vacatio legis, antes de adquirir
aptido para efetivamente atuar nas situaes que regula
(vigncia)636. Ou, ento, quando h exceo ao princpio da irretroatividade, por exemplo, no caso das normas penais que
deixam de tipificar certa conduta como crime. Nestas circunstncias, a revogao atua diretamente sobre a validade da
norma revogada.
Questes:
1. Que vigncia?
2. Explique a seguinte sentena: As normas jurdicas no tm
vigncia: (i) ou porque ainda no a adquiriram; (ii) ou porque
j a perderam.
3. Que vacatio legis? As normas na vacatio legis so vigentes?
4. Que se entende por vigncia parcial e vigncia plena? Explique.
5. Diferencie a vigncia das normas gerais e abstratas das normas individuais e concretas.
782
6. Diferencie a vigncia das regras introduzidas e das regras

introdutoras.
7. Diferencie: (i) vigncia no tempo e (ii) vigncia no espao das
normas jurdicas.
8. Pode-se dizer que norma vigente norma aplicada? Justifique.
9. Que eficcia jurdica?
10. Diferencie: (i) eficcia tcnica (sinttica, semntica e pragmtica); (ii) eficcia jurdica (stricto e lato sensu); e (iii) eficcia
social. D exemplos.
11. Pode uma norma jurdica ter vigncia e eficcia sem ser
vlida? Justifique.
12. Pode uma norma jurdica ser eficaz sem ser vigente? Justifique.
13. Pode uma norma jurdica ser vlida, mas no ter vigncia
nem eficcia? Justifique.
14. Que revogao?
15. Analise a revogao enquanto ato, norma e efeito.
16. Diferencie revogao expressa de revogao tcita? A revogao tcita trata-se de efetiva revogao?
17. H diferena entre revogao e anulao? Explique.
18. Diferencie: (i) ab-rogao; e (ii) derrogao.
19. Quais os efeitos da revogao em relao norma revogada?
Ela perde a validade, a vigncia ou a eficcia? Justifique.
20. Considerando as informaes abaixo, analise as duas situaes:
A Lei Federal n. xxx de 10/04/2007 (fictcia), publicada no dia
20/04/07, prescreveu o pagamento de taxa de licenciamento de
veculo de 0,6% sobre o valor venal do veculo, de seu proprietrio em 01/04 (primeiro de abril), a ser paga at o dcimo dia
do ms subsequente (10/05) sob pena de multa no valor de 50%
da taxa devida.
783
a) Situao 1: Em 01/06/2009, o Supremo Tribunal Federal

decidiu, em ao direta de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, pela inconstitucionalidade da lei. Identifique,
nas datas fixadas abaixo, a situao jurdica da regra-matriz
de incidncia, justificando cada uma das situaes (lembrando que, por se tratar da instituio de tributo, a lei est
sujeita ao princpio da anterioridade).
Critrios\ datas
05/04/2007
10/04/2007
20/04/2007
01/04/2008
01/06/2009
vlida
vigente
Incide
ecaz
b) Situao 2: Em 01/06/2009, todos os dispositivos da Lei n.

xxx foram expressamente revogados pela Lei n. yyy. Indique, nas datas fixadas abaixo, a situao jurdica da regra-matriz de incidncia, justificando cada uma das situaes.
Critrios\ datas
vlida
vigente
Incide
ecaz
784
05/04/2007
10/04/2007
20/04/2007
01/04/2008
01/06/2009
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CURSO DE TEORIA GERAL

Aurora Tomazini de Carvalho

CURSO DE TEORIA GERAL

Copyright 2014 By Editora Noeses

CIP - BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE

Carvalho, Aurora Tomazini de.

Editora Noeses Ltda.

Dedico este livro

Ao CNPQ que viabilizou financeiramente a realizao da

Aos meus alunos que, com suas dvidas e colocaes, me

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Aos colegas do grupo de estudos e ao pessoal do escritrio.

No se pode ensinar alguma coisa a algum, pode-se

PREFCIO 1 EDIO .................................................... XXVII

2. PRESSUPOSTOS DO CONHECIMENTO .........................

3. CONHECIMENTO CIENTFICO .........................................

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

3.2.1. Delimitao do objeto.............................................

2. SOBRE A DEFINIO DO CONCEITO DE DIREITO ...

3. PROBLEMAS DA PALAVRA DIREITO ..........................

4. TEORIAS SOBRE O DIREITO .............................................

5. SOBRE O CONSTRUCTIVISMO LGICO-SEMNTICO.

6. O DIREITO COMO NOSSO OBJETO DE ESTUDOS ......

7. CONSEQUNCIAS METODOLGICAS DESTE RECORTE .......................................................................................

8. MTODO HERMENUTICO-ANALTICO .......................

2. CRITRIOS DIFERENCIADORES DAS LINGUAGENS

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

Quanto ao objeto ...............................................................

3. DVIDAS QUANTO AO DIREITO POSITIVO SER UM

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

2. SEMITICA E DIREITO ....................................................... 170

2. A LGICA COMO INSTRUMENTO PARA O ESTUDO

4. MODAIS ALTICOS E DENTICOS ................................. 209

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

6. PERCURSO DA CONSTRUO DO SENTIDO DOS TEXTOS JURDICOS .....................................................................

7. INTERPRETAO AUTNTICA ........................................ 262

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

6. NORMA JURDICA COMPLETA .........................................

7. O CONCEITO DE SANO NO DIREITO ......................... 320

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

2. CRITRIOS DA HIPTESE .................................................

3. CRITRIOS DO CONSEQUENTE ...................................... 406

2. INCIDNCIA E APLICAO DO DIREITO ...................... 440

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

5. SOBRE O CICLO DE POSITIVAO DO DIREITO ........ 453

9. DO DEVER-SER AO SER DA CONDUTA .................. 477

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

1.3. Constituio da linguagem competente e teoria da

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

5. ELEMENTOS DO FATO RELACIONAL ............................

6. CARACTERSTICAS LGICO-SEMNTICAS DA RELAO JURDICA .................................................................. 616

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

1.1. Fontes do direito na doutrina jurdica........................... 660

7. ENUNCIAO COMO ACONTECIMENTO SOCIAL E

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

3.3. Validade do ponto de vista do observador e do ponto

2. VIGNCIA NO TEMPO E NO ESPAO ............................. 761

CURSO DE TEORIA GERAL DO DIREITO

4.2. Eficcia jurdica ................................................................ 770

ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A 2 EDIO

AURORA TOMAZINI DE CARVALHO

Nesta oportunidade, expresso, mais uma vez, minha

PREFCIO PRIMEIRA EDIO