GUSTAVO FERREIRA LOPES

SEMINRIO I DIREITO TRIBUTRIO E CONCEITO DE TRIBUTO

IBET Campo Grande/MS

1. Que Direito? Antes de enfrentarmos o questionamento do que seria Direito, se faz necessrio que sejam firmadas premissas quanto diversas outras questes, especialmente aquelas inerentes ao prprio conhecimento. Inicialmente o "conhecimento era concebido como a reproduo intelectual do real, sendo a verdade resultado da correspondncia entre tal reproduo e o objeto referido"1, contudo, tal viso foi superada com uma mudana na concepo filosfica do conhecimento, o movimento ao qual foi atribudo o nome de giro-lingustico, segundo a qual "a linguagem deixa de ser apenas instrumento de comunicao de um conhecimento j realizado e passa a ser condio de possibilidade para a constituio do prprio conhecimento enquanto tal"2 Nas lies de DARDO SCAVINO apud AURORA TOMAZINI DE CARVALHO "a linguagem deixa de ser um meio, algo que estaria entre o sujeito e a realidade, para se converter num lxico capaz de criar tanto o sujeito como a realidade"3, uma vez que, nas lies de TOMAZINI DE CARVALHO, "o ser humano s conhece o mundo quando o constitui linguisticamente em seu intelecto"4. Assim, conhecer deixa de ser a simples apreenso mental da realidade, uma vez que o homem no pode apreender ou reproduzir em sua mente o dado fsico experimentado, passando a constituir, por meio da linguagem, uma nova realidade. O sujeito cognoscente, ao entrar em contato com um dado fsico, constri uma realidade por meio da linguagem, passando a reproduzir no mais o dado fsico, mas sim o smbolo por ele constitudo para designar aquela experincia, como fica mais claro no exemplo dado por AURORA TOMAZINI DE CARVALHO: "o sujeito cognoscente entra em contato com o dado fsico (cadeira),

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico / Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 13 2 Ibidem, p. 13-14 3 Ibidem, p. 14 4 Ibidem, p. 14

mas incapaz de apreend-lo ou reproduzi-lo em sua mente, para conhec-lo o constitui intelectualmente por meio de uma linguagem (a palavra cadeira)"5. Pelo mesmo motivo o ser cognoscente passa a criar novas palavras para descrever aquela realidade por ele criada, uma vez que na impossibilidade de reproduzir o objeto fsico, passa a construir, em seu intelecto, o significado da primeira palavra por meio de outras palavras. Prosseguindo nesta linha, se faz necessrio firmar o conceito de linguagem que, segundo FERDINAND DE SAUSSURE apud AURORA TOMAZINI DE CARVALHO pode ser dividida em duas partes, quais sejam: "(i) uma social (essencial), que a lngua; (ii) outra individual (acessria), que a fala. Lngua um sistema de signos artificialmente constitudo por uma comunidade de discurso e fala um ato de seleo e atualizao da lngua, dependente da vontade do homem e diz respeito s combinaes pelas quais ele realiza o cdigo da lngua com propsito de constituir seu pensamento"6. Portanto, no h como afastar o carter social da linguagem, ou seja, h que se reconhecer que a funo precpua da linguagem a comunicao, acarretando assim em afirmar que a realidade tambm uma construo social. Em suma, o que se pretende afirmar que a realidade sempre constituda dentro de um contexto, ou seja, dentro dos limites culturais de uma sociedade lingstica e, em ltimo caso, dentro dos limites do prprio intrprete. Entendendo que a realidade construda pela linguagem, h que se reconhecer como correta a concepo de que "a verdade o valor atribudo a uma proposio quando ela se encontra em consonncia a certo modelo. Seguindo a linha das consideraes feitas acima, aquilo que chamamos de "modelo" no passa de um conjunto estruturado de formulaes lingsticas"7. Isto importa em reconhecer que a verdade no passvel de ser descoberta, uma vez que toda proposio que venha a ser tomada como verdadeira falvel uma vez que sempre pode ser revista em se mudando os referenciais culturais e lingsticos.

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Ibidem, p. 15. Ibidem, p. 19 7 Ibidem, p. 26-27

Ora, diante de tal cenrio em que o conhecimento no mais visto como um meio de reproduzir o objeto experimentado, mas sim como uma forma de construir uma realidade, e diante da falibilidade da verdade, que depende sempre do contexto em que a proposio se situa, impossvel seria afirmar de forma unvoca o que seria o Direito. Assim que se faz de suma importncia a utilizao do discurso cientfico que nada mais do que uma construo lingstica, todavia, orientada de forma a delimitar os limites da experincia, evitando assim a tendncia natural de propagao ao infinito. Como leciona AURORA TOMAZINI DE CARVALHO "o dado fsico impossvel de reproduo por qualquer atividade cognoscitiva, porque o conhecimento sempre proposicional. Podemos passar horas, meses, anos, descrevendo o mesmo objeto e nunca chegaremos ao exaurimento de suas possibilidades descritivas. O que se verifica o esgotamento da nossa capacidade de interpret-lo, ou seja, de produzir linguagem sobre ele"8. Este o motivo pelo qual PAULO DE BARROS CARVALHO afirma que "sem organizao metodolgica e precisa delimitao do objeto, o conhecimento cientfico (ou aquilo que se prope como tal) torna-se completo desconhecimento".9 Assim que, para a anlise da realidade, se faz necessria a delimitao do objeto por meio de cortes epistemolgicos, renunciando partes do todo para o fim de canalizar a ateno do sujeito cognoscente um ponto especfico de forma a tentar reduzir a complexidade do objeto, havendo que se reconhecer que tais incises "no modificam nem condicionam o dado fsico, apenas delimitam o campo de experincia do sujeito cognoscente, constituindo seu objeto."10 Tais consideraes objetivam demonstrar que o direito pode ser analisado sob diversos enfoques, sendo que a resposta ao questionamento do que seria direito na realidade comporta diversas tomadas de posio, em especial quanto delimitao que feita por arbtrio do intrprete.
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Ibidem, p. 41 Ibidem, p. 40 10 Ibidem, p. 41-42

Firmes na filosofia da linguagem, passemos anlise do vocbulo "direito" que, tal como ocorre com as palavras em geral, e fundados nas lies de CARLOS SANTIAGO NINO11, apresenta em especial trs problemas que prejudicam o conhecimento da palavra, quais sejam: (i) ambiguidade; (ii) vaguidade; e (iii) carga emotiva. No tocante ambigidade, em que pese esta no ser uma caracterstica exclusiva do vocbulo direito, ainda mais grave neste vocbulo uma vez que a ambiguidade "constituda por vrios significados estritamente relacionados entre si"12, de forma que "definir o significado de "direito" pressupe uma tomada de deciso quanto a sua forma de uso."13 Quanto vaguidade, esta decorre da falta de preciso do significado do vocbulo, sendo impossvel determinar exatamente quais objetos so abrangidos pelo conceito. Por fim, quanto carga emotiva, esta decorre do fato de a atribuio de sentido ser uma construo humana e cultural, decorrente do processo de interpretao, razo pela qual os vocbulos sempre estaro impregnados de valores. Por este motivo, existem diversas teorias sobre o direito, uma vez que no podendo o objeto ser compreendido em sua plenitude, diversas so as possibilidades de se efetuar cortes epistemolgicos tendentes a delimitar o objeto de estudo, resultando assim em conseqncias completamente diversas. Dentre as diversas teorias, adotamos a do constructivismo lgicosemntico, teoria concebida inicialmente por Lourival Vilanova e amplamente difundida pelo Prof. Paulo de Barros Carvalho e, dentre outros, pela Prof. Aurora Tomazini de Carvalho. Para a delimitao do objeto, conforme j mencionado, se fazem necessrios cortes epistemolgicos com intuito de delimitar o objeto de estudo, sendo que, conforme leciona PAULO DE BARROS CARVALHO apud AURORA

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Apud AURORA TOMAZINI DE CARVALHO. Ibidem, p. 63 TREK MOYSS MOUSSALEM apud AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, p. 65 13 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico / Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 66

TOMAZINI DE CARVALHO, este primeiro corte seria considerar o direito como "o complexo de normas jurdicas vlidas num dado pas"14, o que demonstra a ntida influncia do pensamento kelseniano a fim de analisar o direito sob uma tica prpria. O segundo corte considera "normas jurdicas como uma manifestao lingstica, sendo este nosso segundo corte metodolgico: onde houver normas jurdicas haver sempre uma linguagem (no caso do direito brasileiro, uma linguagem idiomtica, manifesta na forma escrita)."15 E por fim, o "direito um instrumento, constitudo pelo homem com a finalidade de regular condutas intersubjetivas, canalizando-as em direo a certos valores que a sociedade deseja ver realizados"16. Sintetiza a autora com a citao da doutrina de PAULO DE BARROS CARVALHO:

"TRATO O DIREITO POSITIVO ADOTANDO UM SISTEMA DE REFERNCIA, E ESSE SISTEMA DE REFERNCIA O SEGUINTE: PRIMEIRO, UM CORTE METODOLGICO, EU DIRIA DE INSPIRAO KELSENIANA - ONDE HOUVER DIREITO HAVER NORMAS JURDICAS, NECESSARIAMENTE. SEGUNDO CORTE - SE ONDE HOUVER DIREITO H, NECESSARIAMENTE, NORMAS JURDICAS, NOS PODERAMOS DIZER: ONDE HOUVER NORMAS JURDICAS H, NECESSARIAMENTE, UMA LINGUAGEM EM QUE ESTAS NORMAS SE MANIFESTAM. TERCEIRO CORTE - O DIREITO PRODUZIDO PELO SER HUMANO PARA DISCIPLINAR OS COMPORTAMENTOS SOCIAIS; VAMOS TOMLO COMO UM PRODUTO CULTURAL, ENTENDENDO OBJETO CULTURAL COMO
TODO AQUELE PRODUZIDO PELO HOMEM PARA OBTER UM DETERMINADO FIM."17

Cumpre esclarecer que tal definio tem como objeto o "direito positivo", uma vez que h distino entre direito positivo e Cincia do Direito, conforme adiante ser melhor esclarecido.

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Ibidem, p. 82 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico / Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 82 16 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico / Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 83 17 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico / Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 83

Assim, so trs os critrios classificatrios a oriundos da definio do conceito de "direito" (positivo), quais sejam: (i) ser norma; (ii) ser jurdica; (iii) ser vlida. Tais critrios podem ser utilizados para o fim de delimitar o que pode ser entendido como integrante do conjunto de elementos denominado "direito positivo", devendo ser utilizados tal como leciona AURORA TOMAZINI DE CARVALHO:

"COM O PRIMEIRO CRITRIO, DIVIDIMOS A CLASSE DAS NORMAS (LINGUAGEM PRESCRITIVA), DA CLASSE DAS NO NORMAS (OUTRAS LINGUAGENS: DESCRITIVA, INTERROGATIVA, POTICA, ETC.). COM O SEGUNDO CRITRIO, SEPARAMOS A CLASSE DAS NORMAS ENTRE JURDICAS (POSTAS PERANTE ATO DE VONTADE DE AUTORIDADE COMPETENTE), DAS NO JURDICAS (MORAIS, RELIGIOSAS, TICAS, ETC.) E, POR FIM, COM O TERCEIRO CRITRIO ISOLAMOS A CLASSE DAS NORMAS JURDICAS EM VLIDAS (PRESENTES EXISTENTES) E NO VLIDAS (FUTURAS E PASSADAS - NO EXISTENTES). CONSTITUMOS, ASSIM, A CLASSE DO "DIREITO POSITIVO", NOSSO OBJETO DE ESTUDO."18

Seguindo o posicionamento acima adotado, a anlise do direito (positivo) se limita s normas jurdicas vlidas num dado pas, sendo este o objeto da Cincia do Direito, que se trata de uma metalinguagem, ou uma linguagem de sobrenvel, em relao ao direito positivo. Estes dois ltimos critrios so de suma importncia para a definio do mtodo a ser utilizado pela Cincia do Direito, uma vez que, em razo de consideramos o direito como um corpo de linguagem, utilizamos o mtodo analtico para seu conhecimento, sempre amparados nas Cincias da Linguagem e da Lgica. Quanto ao ltimo critrio, ou seja, em razo do direito ser entendido como objeto cultural tendente a regular as condutas intersubjetivas, no h como deixar de levar em considerao a grande carga valorativa que permeia a linguagem jurdica, razo pela qual se aplica a hermenutica. Assim, o mtodo a ser utilizado para a anlise do objeto da Cincia do Direito deve ser o hermenutico-analtico, tal como leciona AURORA TOMAZINI DE CARVALHO:

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Ibidem, p. 83-84

"NESTE SENTIDO, ANALTICA E HERMENUTICA SE COMPLETAM, CONSUBSTANCIANDO-SE NO MTODO PRPRIO DA CINCIA JURDICA A QUAL NOS PROPOMOS. A CONSTRUO ANALTICO-HERMENUTICA, NO ENTANTO, OCORRE DENTRO DE UM PROCESSO DIALTICO, DE CONTRAPOSIO DE SENTIDOS, PRPRIO DOS OBJETOS CULTURAIS."19

Logo, conclui-se que direito "se consubstancia no conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, que se materializam por meio de uma linguagem, mas que s tem existncia e sentido porque imersas num universo cultural (valorativo), que as determinam."20

2. H diferena entre direito positivo e Cincia do Direito? Explique. Conforme j havamos mencionado, direito positivo e Cincia do Direito no se confundem, sendo que o direito positivo o objeto da Cincia do Direito e, sendo ambos linguagem, este ltimo se configura como uma metalinguagem em relao ao primeiro, ou seja, uma linguagem de sobrenvel. Conforme leciona PAULO DE BARROS CARVALHO, "o direito positivo o complexo de normas jurdicas vlidas num dado pas. Cincia do Direito cabe descrever esse enredo normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, exibindo as formas lgicas que governam o entrelaamento das vrias unidades do sistema e oferecendo seus contedos de significao."21 Firmes no posicionamento anterior, e j adiantando que as normas jurdicas existem pra regular condutas intersubjetivas, temos que o direito positivo uma linguagem que objetiva prescrever condutas, enquanto a Cincia do Direito uma linguagem que visa descrever essa primeira linguagem, estando a demonstrado o motivo de falarmos em metalinguagem ao nos referirmos Cincia do Direito.

19 20

Ibidem, p. 88 Ibidem, p. 86 21 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio / Paulo de Barros Carvalho. - 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p.34

Alis, sintetiza PAULO DE BARROS CARVALHO que "o direito posto uma linguagem prescritiva (prescreve comportamentos), enquanto a Cincia do Direito um discurso descritivo (descreve normas jurdicas)"22. Amparados na filosofia da linguagem, uma vez que ambos so produtos de um processo comunicacional, temos que o discurso de ambas so completamente diversos, constituindo-se assim realidades distintas, uma vez que no direito positivo estamos sempre diante de linguagem prescritiva, enquanto na Cincia do Direito sempre estamos diante de linguagem descritiva, sendo esta mais uma das distines entre ambos. Embora nos parea que a distino entre ambas as realidades est suficientemente clara na doutrina de PAULO DE BARROS CARVALHO, AURORA TOMAZINI DE CARVALHO23 traz uma abordagem ainda mais completa e exaustiva sobre o tema, distinguindo direito positivo de Cincia do Direito de acordo com diversos critrios lingsticos, valendo transcrever os resultados obtidos pela autora:

critrios lingsticos funo objeto nvel tipo Lgica modais valncias coerncia

direito positivo Prescritiva condutas intersubjetivas linguagem objeto tcnica Dentica (dever-ser) obrigatrio (O), proibido (V) ou permitido (P) vlidas ou no vlidas admite contradies

Cincia do Direito Descritiva direito positivo metalinguagem cientfica Atltica/Clssica (ser) possvel (M) ou necessrio (N) falsas ou verdadeiras no admite contradies

Sintetiza a autora:

"(I) O DIREITO POSITIVO UM CORPO DE LINGUAGEM COM FUNO PRESCRITIVA, QUE SE DIRIGE AO CAMPO DAS CONDUTAS INTERSUBJETIVAS COM A FINALIDADE A ALTER-LAS. CONFIGURA-SE COMO UMA LINGUAGEM OBJETO EM RELAO CINCIA DO DIREITO E COMO METALINGUAGEM DO TIPO TCNICA, QUE SE ASSENTA NO DISCURSO NATURAL, MAS UTILIZA-SE DE TERMOS PRPRIOS DO DISCURSO CIENTFICO. OPERADO PELA LGICA
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Ibidem, p. 35 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico / Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 118

DENTICA, O QUE SIGNIFICA DIZER QUE SUAS PROPOSIES ESTRUTURAM-SE SOB A FRMULA "H C", ONDE A CONSEQNCIA PRESCRITIVA "C" APARECE MODALIZADA COM OS VALORES OBRIGATRIO (O), PROIBIDO (V) E PERMITIDO (P). SUAS VALNCIAS SO VALIDADE E NO VALIDADE, O QUE NO IMPEDE A EXISTNCIA DE CONTRADIO ENTRE SEUS TERMOS. (II) A CINCIA DO DIREITO POSITIVO UM CORPO DE LINGUAGEM COM FUNO DESCRITIVA, QUE TEM COMO OBJETO O DIREITO POSITIVO, CARACTERIZANDO-SE COMO METALINGUAGEM EM RELAO A ELE. OBJETIVADA NUM DISCURSO CIENTFICO, ONDE OS TERMOS SO PRECISAMENTE COLOCADOS. SINTATICAMENTE OPERADA PELA LGICA ATLTICA, O QUE SIGNIFICA DIZER QUE SUAS PROPOSIES MANIFESTAM-SE SOB A FORMA "S P", ONDE O PREDICADO "P" APARECE MODALIZADO COM OS VALORES NECESSRIO "N" E POSSVEL "M". SUAS VALNCIAS SO
VERDADE E FALSIDADE E SEU DISCURSO NO ADMITE A EXISTNCIA DE CONTRADIES ENTRE OS TERMOS."24

Prosseguindo, h que se destacar que conhecermos as caractersticas da linguagem com a qual trabalhamos de suma importncia, em especial quanto funo da linguagem, que no caso do direito positivo prescritivo. Como bem ressaltado por IRVING M. COPI apud AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, "as manifestaes lingsticas no so espcies quimicamente puras, ou seja, no apresentam invariavelmente uma nica funo"25, sendo que para "determinao da funo lingstica, adota-se a vontade dominante do emissor da mensagem produzida, ainda que sobre ela outras funes se agreguem"26. Assim, necessrio que se reconhea que mesmo quando a estruturao frsica dos enunciados do direito positivo indique outra funo, como a descritiva, deve ser reconhecido seu carter prescritivo, pois essa a funo da linguagem do direito positivo. Nesse sentido AURORA TOMAZINI DE CARVALHO cita o exemplo sobre o enunciado do art. 3 do CTN que, em que pese estar construdo amparado no discurso descritivo, nada informa, mas sim prescreve como o vocbulo "tributo" dever ser entendido no discurso do direito positivo. Dessa forma, no cabe ao intrprete questionar a veracidade dos enunciados, uma vez que no discurso prescritivo estamos diante apenas das valncias de validade ou no validade, mas sim construir sua realidade em ateno ao comando prescritivo emanado dos enunciados do direito positivo.
24 25

Ibidem, p. 117. Ibidem, p. 99 26 Ibidem, p. 99

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Portanto, conclui-se que tanto direito positivo quanto Cincia do Direito so linguagens, e como tal constituem realidades completamente distintas, podendo ser elencados para distingui-las diversas caractersticas contrapostas, como faz AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, entretanto, entendemos ser os seguintes critrios os mais relevantes: (i) funo (prescritiva/descritiva), (ii) objeto (conduta intersubjetiva/direito positivo), (iii) Lgica (Dentica/Atltica) e (iv) valncia (validade/verdade).

3. Que norma jurdica? H que se falar em norma jurdica sem sano? Justifique. Tal como ocorre com os demais vocbulos, "norma jurdica" um termo ambguo, razo pela qual se faz necessria a insero de um contexto para possibilitar-nos delimitar seu conceito, aplicando-o com o rigor que o texto cientfico exige. Antes de adentrarmos na significao do vocbulo, h que se tecer alguns comentrios acerca do processo pelo qual atribumos significado aos signos, ou melhor dizendo, sobre o processo de interpretao. Segundo leciona PAULO DE BARROS CARVALHO apud AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, a trajetria de construo do sentido dos textos jurdicos se d em quatro planos: "(i) S1 - sistema dos significantes, composto pelos enunciados prescritivos que constituem o dado jurdico material, plano de expresso do direito positivo; (ii) S2 - sistema das proposies, composto por significaes isoladas atribudas ao campo de expresso do direito, mas ainda no deonticamente estruturadas; (iii) S3 - sistema das significaes deonticamente estruturadas, plano das normas jurdicas; e (iv) S4 - sistematizao das normas jurdicas, no qual so constitudas as relaes entre normas."27. No primeiro plano (S1) esto os enunciados prescritivos, ou seja, o texto legislado em si, razo pela qual estamos falando apenas da leitura do texto, sendo que sua compreenso j est nos planos subseqentes, quando passamos a

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Ibidem, p. 237

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formular significaes isoladas do texto legislado, que o que ocorre no plano proposicional (S2). Em que pese j estarmos diante de um processo de atribuio de significado ao texto legislado, ainda nos carece a compreenso suficiente para aplicao do direito para seu objetivo, qual seja, regular condutas intersubjetivas. Assim que prosseguimos na interpretao para o plano normativo (S3), quando construmos significaes deonticamente estruturadas aptas a regular e prescrever as condutas intersubjetivas. Por fim, o direito positivo um todo unitrio, de forma que constitui-se num sistema jurdico indivisvel, sendo necessria portanto a estruturao das normas jurdicas construdas no plano anterior, momento em que adentramos no plano de sistematizao (S4), em que estabelecemos as relaes de coordenao e subordinao entre as normas jurdicas. Convm, entretanto, trazer a ressalva que faz AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, segundo a qual "dizer que, na construo de sentido de textos jurdicos, o intrprete passa necessariamente pelos planos S1, S2, S3 e S4, apressadamente pode nos dar a idia de que ele ingressa em cada um destes planos uma nica vez, mas no isto. A construo de sentido dos textos jurdicos requer vrias investidas nestes subdomnios"28, o que demonstra de forma unvoca que inexiste necessria correlao entre a quantidade de enunciados e a quantidade de normas jurdicas, em sentido estrito, produzidas pelo intrprete. De tal anlise inclusive que surge a distino entre o que seria norma jurdica em sentido estrito, e norma jurdica em sentido amplo, uma vez que esta ltima atribuda aos enunciados jurdicos, ou seja, ao prprio texto legislado, aquela primeira acepo (sentido estrito) atribuda s significaes deonticamente estruturadas, construda pelo intrprete nos planos S3 e S4. Alis, o que delimita PAULO DE BARROS CARVALHO apud AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, definindo "(i) "normas jurdicas em sentido amplo" para designar tanto as frases, enquanto suporte fsico do direito posto, ou os textos de lei, quanto os contedos significativos isolados destas; e (ii) "normas jurdicas
28

Ibidem, p. 254

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em sentido estrito" para aludir composio articulada das significaes, construdas a partir dos enunciados do direito positivo, na forma hipotticocondicional (H C), de tal sorte que produza mensagens com sentido denticojurdico completo"29. De qualquer forma, quando definimos o conceito de direito nos reportamos norma jurdica em sentido amplo, de forma a voltar nossa anlise, tanto ao suporte fsica em que se encontram os enunciados, quanto significao dos referidos "textos de lei", at porque "a existncia destas depende de um suporte fsico, da interpretao dos enunciados, da construo de significaes isoladas (proposies) e da estruturao dos sentidos normativos"30, ou seja, no h como falarmos de construirmos a norma jurdica em sentido estrito sem que exista o suporte fsico e o processo de significao dos enunciados. Assim, norma jurdica, em sentido amplo, abrange desde os o objeto fsico no qual so veiculados os enunciados, at as proposies isoladamente consideradas construdas no processo de significao pelo qual o intrprete se volta para construir as significaes que originam a norma jurdica em sentido estrito, ou seja, o todo considerado desde o prprio documento normativo produzido pelo legislador, enquanto a norma jurdica em sentido estrito a significao, estruturalmente constituda e completa, apta a regular as condutas intersubjetivas. Dessa forma, passemos nossa anlise para a norma jurdica em sentido estrito, uma vez que ela que, aps o processo de significao e sistematizao, quem regula as condutas intersubjetivas, que o objetivo do direito positivo. Contudo, primeiramente se faz necessrio que elejamos o instrumento a ser utilizado em nossa anlise que, em ateno ao nosso segundo corte epistemolgico (onde houver normas jurdicas haver linguagem), ser a Semitica, que a Teoria do Signos que se presta ao estudo das unidades representativas do discurso. Conforme leciona AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, a Semitica propicia a investigao dos sistemas signcos, como o caso do direito, em trs
29 30

Ibidem, p. 278-9 Ibidem, p. 279

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planos, quais sejam: "No plano sinttico estudam-se as relaes dos signos entre si, ou seja, os vnculos que se estabelecem entre eles quando estruturados num discurso. No plano semntico, so examinadas as relaes do signo com a realidade que ele exprime (suporte fsico e significado). E no plano pragmtico, a ateno se volta s relaes dos signos com seus utentes de linguagem, isto , ao modo como os missores e os destinatrios lidam com o signo no contexto comunicacional."31 Assim, uma vez que o presente estudo tem como objeto a norma jurdica, e no uma norma jurdica especfica, voltemo-nos anlise da mesma no plano sinttico, que se d por meio da Lgica como instrumento, pois o que "permite conhecer as relaes estruturais do sistema e de sua unidade, a norma jurdica"32. Conforme AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, "KANT j diferenciava as leis da natureza, submetidas ao princpio da causalidade fsica (ser), das leis jurdicas, estruturadas pela imputabilidade dentica (dever-ser). KELSEN tambm assim o fez, ainda que indutivamente (sem emprego de uma lgica prpria), distinguindo as relaes articuladoras das proposies de cada sistema: num, a sntese do "ser" (if A is, B is - "se A , B ") e noutro, a do "dever-ser" (if A is, B ought to be - "se A , B deve ser"), ambas relaes de ndole lgica, vnculos implicacionais que atrelam um fato-causa a um fato-efeito e constituem causalidades, ainda que muito distintas"33. Assim, temos que as normas jurdicas em sentido estrito devem sempre trazer uma relao de causalidade entre proposies, sendo uma a hiptese, e a outra o conseqente da norma, sendo que tal causalidade atribuda a denominao de "causalidade jurdica", todavia, diferentemente do que acontece nas leis naturais (), a relao que se estabelece sempre de "dever-ser", no sentido de que ocorrida a hiptese, "dever-ser" uma relao jurdica entre sujeitos. Convm esclarecer que a Lgica Clssica somente pode ser utilizada para analisar a estrutura do discurso descritivo, razo pela qual VON WRIGHT concebeu a Lgica Dentica para ser aplicada linguagem normativa, criando apenas trs modais - (i) obrigatrio (O); (ii) proibida (V); e (iii) permitida (P) 31 32

Ibidem, p. 165 Ibidem, p. 165 33 Ibidem, p. 194

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para delimitar que tipo de relao jurdica deve ser estabelecer entre os sujeitos, tal como explica AURORA TOMAZINI DE CARVALHO:

"AO FORMALIZARMOS A LINGUAGEM DO DIREITO, REDUZINDO-A DO PONTO DE VISTA GRAMATICAL A SUA ESTRUTURA LGICA, ENCONTRAMOS O ESQUEMA DA NORMA JURDICA D (H C). A NORMA DE DIREITO ENUNCIA QUE SE OCORRER UM FATO DEVE SEGUIR-SE UMA RELAO JURDICA ENTRE SUJEITOS, CUJA CONDUTA REGULADA ENCONTRA-SE MODALIZADA COMO OBRIGATRIA (O), PROIBIDA (V) E PERMITIDA (P)."34

Assim, temos que a norma jurdica em sentido estrito uma linguagem formalizada por meio da Lgica Dentica como "D (H C)", onde "H" a hiptese, ou seja, o evento ftico descrito pelo legislador que, se verificado na realidade social, implica em "C", onde "C" deve ser entendido como um relao jurdica entre sujeitos em posio ativa e passiva, onde um deles tem o dever de cumprir certa conduta, enquanto o outro tem o direito de exigir o cumprimento da mesma conduta, sendo certo que tal conduta ser sempre modalizada com um dos trs modais denticos (obrigatrio, proibido ou permitido). Em outras palavras, podemos ainda reconhecer que norma jurdica a "unidade mnima e irredutvel de significao do dentico"35, pois isso importa em dizer que "somente a norma jurdica, tomada em sua integridade constitutiva, ter o condo de expressar o sentido cabal dos mandamentos da autoridade que legisla"36, o que acaba por nos reportar frmula lgica acima descrita. Contudo, h que se destacar que at agora pouco falamos sobre o carter jurdico da norma, sendo que nos detivemos na anlise acerca da estrutura da norma jurdica enquanto prescritora de condutas intersubjetivas, ou seja, faltanos dar efetividade ao comando lingstico. Na realidade, estivemos analisando a norma jurdica como se fosse uma entidade singular, contudo, a mesma tem carter dplice, existindo tanto a norma primria quanto a norma secundria.
34 35

Ibidem, p. 211 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia / Paulo de Barros Carvalho - 8. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 41 36 Ibidem, p. 41

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Conforme AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, a "norma primria, vincula deonticamente a ocorrncia de um fato prescrio de uma conduta. A segunda, norma secundria, logicamente conectada primeira, prescreve uma providncia sancionatria (de cunho coercitivo), aplicada pelo Estado-Juiz, caso seja verificado o fato descrito na primeira e no realizada a conduta por ela prescrita."37 O que nos faltava at ento era o poder coercitivo que se imbui o Estado-Juiz para que possa efetivamente regular as condutas intersubjetivas, e no apenas recomendar determinada conduta, como seria acaso afastssemos a existncia de uma sano. Alis, o que afirma KELSEN, segundo o qual "a sano est contida na ideia de norma jurdica e desta inseparvel, tendo em vista ser o direito uma ordem coativa, distinguindo-se das demais pela possibilidade de aplicao pela fora estatal"38, sendo que tal entendimento corroborado por LOURIVAL VILANOVA, PAULO DE BARROS CARVALHO e AURORA TOMAZINI DE CARVALHO. Como j dito, "uma norma jurdica porque sujeita-se coero estatal, presente na prescrio de outra norma, a qual chamamos de secundria, que a ela se agrega na composio daquilo que entendemos por "norma jurdica completa""39, sendo certo que a coercitividade exercida pelo Estado-Juiz que diferencia o direito positivo dos demais sistemas prescritivos de condutas, como o caso do religioso e do moral. Assim, que no h como se falar em norma jurdica sem sano, uma vez que a coercitividade da sano, ou da norma secundria, que lhe atribui a juridicidade.

4. H diferena entre documento normativo, enunciado prescritivo, proposio e norma jurdica? Explique.

37

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico / Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 305 38 Ibidem, p. 305 39 Ibidem, p. 307

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Entendendo norma jurdica em sentido estrito, h ntida diferena entre os quatro elementos citados, uma vez que so eles pertencentes a planos de significao diversos. Segundo leciona PAULO DE BARROS CARVALHO apud AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, a trajetria de construo do sentido dos textos jurdicos se d em quatro planos: "(i) S1 - sistema dos significantes, composto pelos enunciados prescritivos que constituem o dado jurdico material, plano de expresso do direito positivo; (ii) S2 - sistema das proposies, composto por significaes isoladas atribudas ao campo de expresso do direito, mas ainda no deonticamente estruturadas; (iii) S3 - sistema das significaes deonticamente estruturadas, plano das normas jurdicas; e (iv) S4 - sistematizao das normas jurdicas, no qual so constitudas as relaes entre normas."40. O documento normativo o prprio texto escrito, sobre o qual o intrprete se debrua para construir as significaes, ou seja, o local em que esto gravadas as "marcas de tinta" em que esto dispostas os enunciados. O enunciado prescritivo o contedo do documento normativo, para onde o intrprete se volta para o fim de construir as proposies isoladas, o que faz por meio de atribuio de significaes aos enunciados prescritivos. Conforme leciona PAULO DE BARROS CARVALHO, "enunciado o produto da atividade psicofsica de enunciao. Apresenta-se como um conjunto de fonemas e de grafemas que, obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pela destinatrio, no contexto da comunicao"41. Logo, o enunciado a sentena, a orao, ou seja, o ponto de partida do intrprete quando inicia o processo de construo de sentido, sendo que o termo prescritivo se refere funo contedo a mensagem, que no caso do direito positivo, sempre assumir a funo prescritiva.

40 41

Ibidem, p. 237 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: linguagem e mtodo / Paulo de Barros Carvalho. 4 ed. - So Paulo: Noeses, 2011. p. 85

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J proposio, segundo AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, tomado "na acepo de "significao", isto , aquilo que construmos em nossa mente como resultado de um processo hermenutico"42. Alis, no mesmo sentido PAULO DE BARROS CARVALHO, que adota segue a mesma orientao anglo-saxnica que "distingue "sentena", "orao" ("sentence") de "proposio" ("proposition"). Para os ingleses, "orao" e "sentena" teriam o mesmo valor semntico de "enunciado", isto , a expresso oral ou grfica de uma proposio, enquanto esta seria o contedo significativo que o enunciado, sentena ou orao exprimem"43. Em sntese, a distino entre enunciado e proposio que este ltimo a significao do primeiro, ou seja, a construo feita pelo sujeito cognoscente, sendo que a relevncia de tal distino decorre do fato do interesse da Lgica estar voltado para a forma das proposies, e no dos enunciados, valendo trazer a ressalva de PAULO DE BARROS CARVALHO, segundo o qual " sempre relevante lembrar que as proposies no so enunciados e os elementos das proposies e das formas de proposies no so palavras nem expresses lingsticas, mas aquilo que significam"44. Por fim, quanto norma jurdica, tal como j mencionado, prefervel que se distinga o vocbulo em sua acepo ampla e restrita, uma vez que em sentido amplo, a norma jurdica abrange todos os conceitos anteriormente detalhados, razo pela qual somente faz sentido a presente distino quando analisarmos a norma jurdica em sentido estrito. Alis, o que leciona PAULO DE BARROS CARVALHO, segundo o qual emprega-se ""normas jurdicas em sentido amplo" para aludir aos contedos significativos das frases do direito posto, vale dizer, aos enunciados prescritivos, no enquanto manifestaes empricas do ordenamento, mas como significaes que seriam construdas pelo intrprete. Ao mesmo tempo a composio articulada

42

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-semntico / Aurora Tomazini de Carvalho. So Paulo: Noeses, 2010. p. 93 43 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: linguagem e mtodo / Paulo de Barros Carvalho. 4 ed. - So Paulo: Noeses, 2011. p. 85 44 Ibidem, p. 87

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dessas significaes, de tal sorte que produza mensagens com sentido denticojurdico completo receberia o nome de "normas jurdicas em sentido estrito""45. Portanto, quando falamos em norma jurdica em sentido estrito estamos nos referindo significao construda j no plano das significaes deonticamente estruturadas (S3), em que as proposies jurdicas so estruturadas em forma lgica de juzo condicionais para o fim de regular as condutas, restando assim evidente a distino entre normas jurdicas e enunciados ou proposies, tal como afirma PAULO DE BARROS CARVALHO, segundo o qual:

"UMA COISA SO OS ENUNCIADOS PRESCRITIVOS, ISTO , USADOS NA FUNO PRAGMTICA DE PRESCREVER CONDUTAS; OUTRAS, AS NORMAS JURDICAS,
COMO SIGNIFICAES CONSTRUDAS A PARTIR DOS TEXTOS POSITIVADOS E ESTRUTURADAS CONSOANTE A FORMA LGICA DOS JUZOS CONDICIONAIS, COMPOSTOS PELA ASSOCIAO DE DUAS OU MAIS PROPOSIES PRECRITIVAS"46.

Portanto, conclui-se haver distino entre os referidos vocbulos, uma vez que de todos serem relacionados e, resultantes um dos outros, se do em planos de significao diversos, com exceo do primeiro elemento que seria o veculo introdutor dos enunciados no sistema jurdico, ou seja, o objeto fsico para o qual nos voltamos para iniciar o processo de significao das normas jurdicas.

5. Que tributo? Analise criticamente o art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional. Exigi-lo em lei e mediante atividade administrativa plenamente vinculada aspecto fundamental da definio de tributo?

Tal como ocorre com as palavras em geral, o vocbulo "tributo" contm o vcio da ambigidade, uma vez que pode ser entendida de diversas formas, valendo destacar como aviso inicial a lio de PAULO DE BARROS CARVALHO, segundo o qual:

45 46

Ibidem, p. 128 Ibidem, p. 129

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"TRIBUTO NOME DE UMA CLASSE DE OBJETOS CONSTRUDOS CONCEPTUALMENTE PELO DIREITO POSITIVO. TRATA-SE DE PALAVRA
AMBGUA QUE PODE DENOTAR DISTINTOS CONJUNTOS DE ENTIDADES (RELAO JURDICA, DIREITO SUBJETIVO, DEVER JURDICO, QUANTIA EM DINHEIRO, NORMA JURDICA E, COMO PREFERE O CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL, A RELAO JURDICA, O FATO E A NORMA QUE JURIDICIZA O FATO)."47

Como se no bastassem as diversas significaes estticas acima elencadas, FERNANDO GOMES FAVACHO prossegue afirmando que, nas lies de SOUTO MAIOR BORGES, o vocbulo em uma compreenso dinmica passa a ser entendido tambm como o processo todo de positivao, desde a norma constitucional autorizadora da instituio do tributo, at o seu termo final, razo pela qual o primeiro autor conclui que, "dinanicamente, ,o tributo pode ser visto, at antes do efetivo pagamento, na outorga constitucional de competncia (i), na instituio (ii) e na cobrana atravs do lanamento (iii)48. Como bem ressaltado por FAVACHO49, se faz necessrio que voltemos nossa anlise para um momento esttico, uma vez que somente assim poderemos nos aprofundar na anlise do conceito, sendo que, tal como fez o doutrinador, acreditamos que a investigao da definio do conceito de tributo deve ser a do "momento da instituio, porque ela quem diretamente autoriza a individualizao e concretude da exao tributria"50. Adotada tal premissa, logo percebemos que nossa anlise do vocbulo tributo est voltada para a norma jurdica, tanto que esse foi o objeto de estudo escolhido por ns ao definirmos o objetivo da Cincia do Direito, contudo, no estamos aqui pretendendo excluir do nosso objeto de estudo a relao jurdica tributria que se desencadeia no conseqente da norma, mas sim estudar a norma jurdica em sua plenitude, tanto a norma geral e abstrata, quanto a norma individual e concreta em que se aplica a primeira. nesse sentido inclusive que PAULO DE BARROS CARVALHO entende que deve ser analisado o vocbulo, pois entende que o smbolo "tributo" deve ser compreendido como "toda a fenomenologia da incidncia, desde a norma
47 48

Ibidem, p. 402 FAVACHO, Fernando Gomes. Definio do Conceito de Tributo. So Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 83 49 Ibidem, p. 83-85 50 Ibidem, p. 84-85

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instituidora, passando pelo evento concreto, nela descrito, at o liame obrigacional que surde luz com a ocorrncia daquele fato"51. Prosseguindo, h que se esclarecer que a definio de "tributo" no nos dada pelo texto constitucional, contudo, do mesmo podemos extrair a denotao de tributo, ou seja, temos diversos elementos que integram o conjunto formado pelo vocbulo tributo, contudo, no temos a conotao, uma vez que a Constituio no nos d expressamente os critrios do uso da palavra, tanto que relega para a lei complementar tal funo, conforme art. 146, inc. III, alnea "a", da Constituio Federal. nesse contexto em que se torna relevante analisarmos o que dispe a lei complementar, segundo a qual:

"TRIBUTO TODA PRESTAO PECUNIRIA COMPULSRIA, EM MOEDA OU CUJO VALOR NELA SE POSSA EXPRIMIR, QUE NO CONSTITUA SANO DE ATO ILCITO, INSTITUDA EM LEI E COBRADA MEDIANTE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PLENAMENTE VINCULADA."52

Cumpre esclarecer que no estamos reconhecendo que a lei complementar pode dispor sobre o que seria tributo sem qualquer restrio, uma vez que, conforme j dito anteriormente, apesar da constituio federal no nos dar a "conotao" do vocbulo tributo, nos d sua denotao, ou seja, elementos da classe "tributo", razo pela qual a definio formulada pelo legislador infraconstitucional somente pode ser acolhida quando respeitados tais parmetros constitucionais. De qualquer forma, em uma primeira anlise sobre o que dispe o art. 3 do CTN, logo percebemos que o vocbulo tributo no nos mostrado na acepo de norma jurdica, uma vez que, em um primeiro momento, entendemos tributo como uma prestao pecuniria. Contudo, conforme salienta PAULO DE BARROS CARVALHO, "a meno norma jurdica que estatui a incidncia est contida na clusula "instituda em

51

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio / Paulo de Barros Carvalho. - 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 55-56 52 Art. 3, do Cdigo Tributrio Nacional.

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lei", firmando o plano abstrato das formulaes legislativas"53, sendo que por este motivo que voltamos nossa anlise norma jurdica, pois a "prestao" a que se refere o dispositivo legal nada mais do que a conduta intersubjetiva pretendida pelo legislador, sendo que esta compe o conseqente da norma jurdica primria. Entendermos tributo como norma jurdica se torna relevante para que possamos manter a congruncia do nosso discurso, uma vez que a Cincia do Direito se presta ao estudo das normas jurdicas, contudo, para fins de uma anlise mais aprofundada do vocbulo "tributo", muitas vezes teremos que por de lado a amplitude do objeto para destinar nossa investigao apenas alguns critrios da norma jurdica, de forma a possibilitar a compreenso do objeto, razo pela qual passamos a analisar individualmente cada um dos elementos da definio dada pelo Cdigo Tributrio Nacional. O primeiro elemento, prestao pecuniria compulsria, conforme afirma PAULO DE BARROS CARVALHO, "quer dizer o comportamento obrigatrio de uma prestao em dinheiro, afastando-se, de plano, qualquer cogitao inerente s prestaes voluntrias"54, ou seja, nos demonstra que o comportamento inserto no conseqente da norma jurdica ser sempre modalizado com o modal "obrigatrio". O segundo elemento, "em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir", visto com ressalva por PAULO DE BARROS CARVALHO 55, segundo o qual o legislador teria ampliado exageradamente o mbito das prestao pecunirias ao tentar reafirmar o carter pecunirio antes mencionado. Em razo disso, alguns autores pensam ser permitida a instituio de obrigao tributria no s em pecnia, mas tambm in natura ou in labore, ainda que no seja este o nico fundamento adotado. Tanto que ALFREDO AUGUSTO BECKER apud FERNANDO GOMES FAVACHO "no v problemas em tributos no

53

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio / Paulo de Barros Carvalho. - 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 56 54 Ibidem, p. 57 55 Ibidem, p. 57

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pecunirios: a expresso "tributo" abrangeria todos os tipos de exaes que o Estado pode exigir para a realizao de seus fins"56. Contudo, deste posicionamento discorda GERALDO ATALIDA57, pois a prestao ser sempre em pecnia, contudo, admite-se que a extino da obrigao tributria posse se dar por outros meios que no a entrega de dinheiro, como o caso da dao em pagamento de bem imvel. De qualquer forma, FERNANDO GOMES FAVACHO acaba por dar a soluo que melhor se encaixa na problemtica ao afirmar que "a interpretao que fazemos do artigo no a de uma dupla redundncia, mas de um processo de elucidao. Tributo prestao pecuniria. Por "pecnia", entende-se tanto a moeda corrente (reais) como os ndices de correo (Unidade Fiscal de Referncia - UFIR, Bnus do Tesouro Nacional - BTN)"58. J no que se refere ao terceiro elemento, que no constitua sano de ato ilcito, entendemos que isto importa em afirmar que a conduta escolhida pelo legislador na hiptese da norma jurdica nunca pode ser "proibida". Como antes j vimos, as condutas intersubjetivas so reguladas segundo trs modais denticos intraproposicionais, quais sejam: permitido, obrigatrio e proibido. Assim, quando afirmamos que tributo no pode ser sano por ato ilcito, queremos distinguir a obrigao tributria daquela decorrente do descumprimento de outra norma que havia proibido a conduta praticada. Prosseguindo, quanto necessidade do tributo ser institudo em lei, devemos sempre lembrar que o direito um sistema autnomo e, portanto, para novas normas ingressem no sistema deve ser seguido o procedimento competente, delimitado na Constituio Federal. Alis, j prev a Constituio Federal que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei, razo pela qual seria absurdo admitirmos que uma norma jurdica que tem como objetivo regular uma conduta,

56

FAVACHO, Fernando Gomes. Definio do Conceito de Tributo. So Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 113-114 57 Apud FERNANDO GOMES FAVADHO, Ibidem, p. 114-115 58 FAVACHO, Fernando Gomes. Definio do Conceito de Tributo. So Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 115

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ingresse no sistema sem seu respectivo veculo introdutor, o que nos levaria a concluso de que tal critrio no fundamental na definio do tributo. Contudo, precisamos nos aprofundar no assunto para evitar uma concluso errnea sobre ser tal critrio no ser essencial definio de tributo. Ora, as relaes sociais so todas baseadas na troca, ou seja, a sociedade somente existe em razo de alguns cederem alguns direitos para outros, enquanto estes efetuam uma contraprestao aos primeiros. Assim, se faz necessrio que tenhamos em mente que existe distino entre uma (i) conduta obrigatria em razo de uma norma jurdica e (ii) outra em razo de um acordo de vontades. Frise-se que quando falamos em acordo de vontades, estamos falando de um contrato bilateral, ou seja, onde ambos tem a vontade de celebrar o contrato. Assim que distinguimos que uma conduta obrigatria pode ser decorrente da lei, ou ainda de um acordo de vontades, devendo ser destacado que estamos falando sempre de um primeiro momento, pois em anlise final, todas as relaes intersubjetivas, por serem reguladas pelo direito, so decorrentes de lei. Portanto, consideramos que a caracterstica de ser o tributo decorrente de lei essencial para a delimitao do critrio do tributo. Por fim, o enunciado "cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada" no integra a norma jurdica tributria, uma vez que visa regular conduta de momento posterior instituio do tributo. Para que fique mais claro, a nosso ver, tal enunciado vir a ser analisado por outra rea da Cincia do Direito, pois sua significao resultar em proposies prescritivas voltadas ao agente pblico no mbito do exerccio de suas atribuies, que dever observar que a cobrana do tributo no uma atividade discricionria. Portanto, verificamos que os critrios mais relevantes para a anlise do tributo so a (i) licitude da conduta e (ii) a obrigatoriedade decorrente da lei, sendo estes os critrios utilizados por GERALDO ATALIBA para distinguir as diversas obrigaes da dar dinheiro ao estado, quais sejam: (i) multa; (ii) obrigao convencional; (iii) indenizao por dano; e (iv) tributo.

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Logo verifica-se que o tributo sempre conter em sua hiptese uma conduta lcita, ou seja, no proibida por outra norma jurdica, e no seu conseqente uma conduta sempre modalizada como obrigatria (Op). Dessa forma, podemos concordar com FERNANDO GOMES FAVACHO, segundo o qual "tributo, em uma definio de conceito, uma norma que tem como antecedente uma hiptese no vedada por outra norma, e que implica por imposio legal uma relao jurdica modalizada como obrigatria, qual seja, o dever do Contribuinte de levar dinheiro ao fisco"59, contudo acrescentamos a relao jurdica deve ser decorrente da lei, e no de um acordo de vontades.

6. Com base na sua definio de tributo, quais dessas hipteses no so consideradas tributos? Fundamente sua resposta: (i) seguro obrigatrio de veculos; (ii) multa decorrente de atraso no IPTU; (iii) FGTS (vide anexos I e II e III); (iv) aluguel de imvel pblico; (v) custas judiciais (vide anexo IV); (vi) prestao de servio eleitoral; (vii) imposto sobre renda auferida por meio de atividade ilcita (ex. contrabando); (viii) tributo institudo por meio de decreto (inconstitucional vide anexo V).

(i) seguro obrigatrio de veculos e (iii) FGTS Primeiramente h que se esclarecer que o critrio normalmente adotado pela jurisprudncia para afirmar que as contribuies ao FGTS no tem natureza tributria so em razo da destinao de tais verbas ser a de constituir um fundo em favor dos trabalhadores, alm de que seria um direito constitucional assegurado aos mesmos pela Constituio Federal. Portanto, desde logo se verifica que o critrio aqui utilizado o da destinao dos recursos, ou seja, estamos diante de um critrio econmico ou financeiro, e no jurdico. Alis, convm destacar que tal anlise, digamos imediatista, deixa de lado o fato de que todos os valores arrecadados pelo Estado se destinam, em ltima instncia, a cumprir funes sociais.
59

Ibidem, p. 202

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De qualquer forma, certo que o critrio de gerar ou no receita pblica extrnseco definio de tributo, razo pela qual no podemos nos embasar em tal critrio para afirmarmos que a contribuio ao FGTS no tem natureza tributria. Da mesma forma ocorre com o seguro obrigatrio de veculos que, assim como ocorre com a contribuio ao FGTS, se trata de uma prestao pecuniria compulsria ex lege, ou seja, decorrente da lei, que no constitui um ilcito. Ora, ambos tem na hiptese uma conduta permitida, sendo certo que a obrigao de recolher a prestao pecuniria decorre do conseqente da mesma norma jurdica, estando assim evidente a natureza tributria das exaes. Portanto, uma vez que as exaes preenchem todos os critrios antes mencionados quando delimitamos o conceito de tributo, certo que estamos diante de um tributo.

(ii) multa decorrente de atraso no IPTU As normas jurdicas que instituem multas, em geral, tem como hiptese o descumprimento de uma conduta obrigatria, o que tambm quer dizer que estamos diante de uma conduta proibida. Ora, uma vez que entendemos que a licitude da conduta prevista na hiptese um dos elementos essenciais em nossa definio de tributo, por conseqncia no restam dvidas de a multa decorrente de atraso no IPTU tributo.

(iii) vide item (i)

(iv) aluguel de imvel pblico Como j acima mencionado, tributo uma norma que tem como antecedente uma hiptese no vedada por outra norma, e que implica por

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imposio legal uma relao jurdica modalizada como obrigatria, qual seja, o dever do Contribuinte de levar dinheiro ao Fisco. Ou seja, para ser tributo ser necessrio que o contribuinte pratique uma conduta no vedada, sendo que a conseqncia ser a obrigao, decorrente da lei, de recolher o tributo. Vale destacar que esta estrutura lgica no se aplica exclusivamente ao Direito tributrio, mas sim todo o direito positivo que, como sabemos, uno e indivisvel. Tecido tal comentrio inicial, h que se destacar que no permitido a uma pessoa usufruir bens de outro, ou seja, no permitido pelo ordenamento jurdico que algum simplesmente ocupe um imvel, sendo que para tanto, necessrio um ajuste prvio de vontades, ou melhor dizendo, um contrato, mesmo quando em um dos plos se encontra a Administrao Pblica, como no caso do aluguel de um imvel pblico Vale ainda dizer que um imvel no pode ser disponibilizado para toda a coletividade, tal como ocorre com um servio pblico (ex. prestao jurisdicional), de forma que somente pessoas determinadas podero usufruir de um imvel pblico, sendo esta a distino entre um servio pblico que, via de regra, disponibilizado coletividade. Assim que o particular ao "alugar" um imvel pblico, na realidade est celebrando um contrato com a Administrao, sendo que seu dever de pagar um preo pelo aluguel no decorre da lei, mas sim de um contrato firmado com a Administrao. Frise-se que se a mesma pessoa entrasse em um imvel pblico e resolvesse utiliz-lo, estaria praticando uma conduta proibida, portanto, no haveria como falar em pagamento de tributo. Na realidade, somente h licitude na conduta de usufruir de um imvel pblico em razo de um contrato prvio celebrado entre as partes. Assim que o valor pago a ttulo de contraprestao pelo aluguel do imvel pblico no pode ser considerado tributrio, uma vez que tal obrigao no decorre da lei, mas sim de um contrato.
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Cumpre esclarecer que, em ltima anlise, todas as obrigaes decorrem da lei, uma vez que o direito quem regula como as relaes intersubjetivas devem ser, contudo, a anlise da obrigatoriedade no tributo deve ser imediata, e no mediata. Portanto, conclui-se que o valor pago a ttulo de aluguel de imvel pblico no tributo, uma vez que no decorre da lei, mas sim de um contrato entre as partes.

(v) custas judiciais Prosseguindo, quanto aos servios pblicos, h que se reconhecer que existe uma grande distino, uma vez que o servio pblico disponibilizado para toda a coletividade, e no para pessoas certas e individualizadas. Assim, optando o sujeito por usufruir do servio pblico disponibilizado toda coletividade, o mesmo deve ser compelido efetuar o pagamento de uma prestao. Verifica-se que existe distino entre a figura anterior pois, ao contrrio do que ocorria, no existe acordo de vontade entre as partes, ou seja, o servio pblico disponibilizado para todas as pessoas em geral, e no mais para pessoas certas e individualizadas. Portanto, ao usufruir do servio (no caso, prestao jurisdicional) ocorreu a hiptese, surgindo assim como conseqente o dever de pagar tributo (no caso, as custas judiciais). Dessa forma, conclui-se que custas judiciais tributo, uma vez que o dever jurdico de pagar tal prestao pecuniria decorre imediatamente da lei.

(vi) prestao de servio eleitoral Como dito anteriormente, tributo ser sempre prestao em pecnia, sendo que pecnia pode ser entendida no apenas como moeda corrente, como tambm em ndices de correo (UFIR, BTN, etc.), sendo certo que eventual

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pagamento de tributo de forma diversa, como a dao em pagamento de bem imvel, nada mais do que uma forma de extino da obrigao tributria. Assim, no h como admitir que a prestao de servio eleitoral tenha natureza tributria, pois no se confunde com tributo em razo da prestao no ser em pecnia.

(vii) imposto sobre a renda auferida por meio de atividade ilcita (ex. contrabando) tributo pois o que se est tributando no a atividade ilcita, mas sim o critrio material "auferir renda", sendo que tal conduta no ilcita, ou seja, permitida pelo ordenamento jurdico. O que no se considera tributo instituir a norma jurdica em que a hiptese seja uma conduta no permitida pelo ordenamento, pois neste caso sim estaramos diante de uma sano por ilcito, e no mais diante de uma norma jurdica tributria.

(viii) tributo institudo por meio de decreto (inconstitucional vide anexo V) considerado tributo pois a inconstitucionalidade do tributo no altera sua natureza, uma vez que tal critrio no essencial na definio de tributo, alm de que as normas em geral gozam de presuno de constitucionalidade, no podendo o contribuinte se furtar ao cumprimento de uma norma sob o argumento de que a mesma seria inconstitucional. No caso, um tributo institudo por meio de uma lei (em sentido amplo, inclusive decreto) que venha a ser declarado inconstitucional, somente deixa de ser exigvel quando surgir outra norma, inclusive podendo ser individual e concreta, que tire a validade da primeira. Portanto, natureza jurdica.
29

fica

claro

que

tanto

antes

de

ser

declarada

inconstitucionalidade, quanto aps sua declarao, o tributo mantm a mesma

7. O desconto de IPVA concedido para contribuintes que no incorreram em infraes de trnsito uma utilizao do tributo como sano de ato ilcito? E a progressividade do IPTU e do ITR em razo da funo social da propriedade? Considerando que o tributo no pode ser sano de ato ilcito, pode haver majorao da obrigao tributria em substituio mul ta administrativa? Tal majorao pelo no cumprimento da funo social da propriedade ou em decorrncia de infrao de trnsito sano de ato ilcito tendo, portanto, carter no-tributrio? (Vide anexo VI).

Conforme preceitua o art. 3 do CTN, bem como pelo que se verifica pela anlise dos tributos previstos na Constituio Federal, a hiptese da referida norma dever ser sempre uma conduta permitida, ou seja, o tributo no pode constituir sano por ato ilcito. Contudo, a prpria Constituio Federal aparenta trazer duas excees regra: o IPTU e o ITR. Tal como determina a Constituio Federal, o Fisco poder escalonar a alquota de forma a incentivar o contribuinte a cumprir a funo social da propriedade ou, analisado pelo ponto de vista contrrio, punir aquele que no cumpre a referida funo social. No h que se discutir a possibilidade da Administrao Pblica cobrar valores pecunirios diferenciados nas duas figuras tributrias (IPTU e ITR), uma vez que existe expressa previso constitucional, ou seja, de hierarquia superior ao prprio Cdigo Tributrio Nacional. Contudo, h que se esclarecer que tal cobrana no uma exceo ao conceito de tributo, mas sim uma exao no-tributria, e sim punitiva. Ora, no h como admitir que tributo seja utilizado como sano por ato ilcito, uma vez que isso manifestamente incompatvel com a Constituio Federal. O que temos na realidade que, alm do tributo (IPTU ou ITR), o proprietrio do imvel, urbano ou rural, pode ser punido pelo descumprimento da funo social da propriedade, seja por meio de cobrana de prestaes pecunirias

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no-tributrias, seja por meio de eventual desapropriao. Alis, o que entende ROQUE ANTONIO CARRAZA:

"V - AINDA A RESPEITO DO IPTU, H UMA QUESTO POUCO ESTUDADA: NADA IMPEDE QUE SUAS ALQUOTAS AUMENTEM PROGRESSIVAMENTE,
MEDIDA QUE O PROPRIETRIO DO IMVEL URBANO FOR PERSEVERANDO EM SEU MAU APROVEITAMENTO ( A CHAMADA "PROGRESSIVIDADE NO TEMPO"). TAL AUMENTO - O QUE ESTATUI O INCISO II DO 4 DO ART. 182 DA CF - PODE REDUNDAR, AT, NA PERDA DA PROPRIEDADE. SEMPRE COM BASE EM LEI (AGORA LEI SANCIONATRIA., E NO TRIBUTRIA). DE FATO, ISTO SER FEITO EXATAMENTE PARA PUNIR O PROPRIETRIO DO IMVEL QUE RENITE EM NO AJUST-LO S DIRETRIZES DO PLANO DIRETOR"60.

Portanto, temos como firme a convico de que tributo no pode ter como hiptese um fato ilcito, sendo certo que os valores cobrados, no caso do IPTU e ITR, com expressa autorizao constitucional, em razo do descumprimento da funo social da propriedade, no possuem natureza tributria. J no que se refere ao IPVA, o dito "desconto" no autorizado pela Constituio Federal, valendo destacar que na realidade estamos diante de um "aumento" de tributo, uma vez que o tributo seria apenas o valor j descontado, enquanto o restante, por ter como hiptese um ato ilcito, seria um tributo institudo utilizado como sano por ato ilcito, o que vedado. Portanto, resta evidente que em nenhum dos casos podemos admitir que tributo seja utilizado como sano por ilcito, sendo certo que possui natureza distintas, de penalidade, todavia, por haver expressa autorizao constitucional no caso do IPTU e ITR, no h qualquer bice em se admitir referida exao pecuniria.

8. Que direito tributrio? Sob as luzes da matria estudada, efetuar crtica seguinte sentena: Direito tributrio o ramo do Direito pblico positivo que estuda as relaes jurdicas entre o Fisco e os contribuintes, concernente
60

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio - 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 114

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 instituio, arrecadao e fiscalizao de tributos, e propor definio para direito tributrio.

Primeiramente temos que esclarecer que o direito positivo uno e indivisvel, sendo certo que eventuais cortes epistemolgicos que fazemos para estud-lo em nada o altera, pois tais cortes efetuados pela cincia em nada alteram o objeto. Alis, o que afirma PAULO DE BARROS CARVALHO:

"COM EFEITO, A ORDENAO JURDICA UNA E INDECOMPONVEL. SEUS ELEMENTOS - AS UNIDADES NORMATIVAS - SE ACHAM IRREMEDIAVELMENTE
ENTRELAADOS PELOS VNCULOS DE HIERARQUIA E PELAS RELAES DE COORDENAO, DE TAL MODO QUE TENTAR CONHECER REGRAS JURDICAS ISOLADAS, COMO SE PRESCINDISSEM DA TOTALIDADE DO CONJUNTO, SERIA IGNOR-LO, ENQUANTO SISTEMA DE PROPOSIES PRESCRITIVAS."61

Portanto, no h como conceber a idia de direito "positivo" tributrio, pois estamos ignorando a indivisibilidade do direito positivo, razo pela qual pensarmos em direito tributrio somente seria possvel se estivssemos falando de Cincia. E j que estamos falando de "tributrio", e j tendo firmado nossa premissa de que a Cincia do Direito tem por objeto normas jurdicas, por certo seria que voltssemos nossa ateno s normas jurdicas tributrias. Para tanto, se faz necessrio que tragamos para nossa anlise o conceito de tributo que, segundo j afirmamos anteriormente, seria:

TRIBUTO UMA NORMA QUE TEM COMO ANTECEDENTE UMA HIPTESE NO VEDADA POR OUTRA NORMA, E QUE IMPLICA POR IMPOSIO LEGAL UMA RELAO JURDICA MODALIZADA COMO OBRIGATRIA, QUAL SEJA, O DEVER DO CONTRIBUINTE DE LEVAR DINHEIRO AO FISCO.

Portanto, a Cincia do Direito Tributrio deve se voltar ao estudo das normas jurdicas acima descritas, devendo, contudo, nos voltar tambm anlise

61

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio / Paulo de Barros Carvalho. - 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. 46

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das demais normas decorrentes das mesmas, ou seja, as normas secundrias ou ainda as que guardem relao com as primeiras. Portanto, entendemos que Direito Tributrio o ramo da Cincia do Direito que estuda as normas jurdicas que tratam de tributo, incluindo nesta definio as relaes jurdicas existentes entre Fisco e contribuintes, tanto no que se refere instituio, arrecadao e fiscalizao de tributos.

9. Dada a seguinte lei (exemplo fictcio): (...) Pergunta-se: a) Quantas normas h nessa lei? So construdas quatro normas jurdicas, sendo uma norma jurdica de instituio de tributo, uma de instituio de obrigao acessria e duas que veiculam sano. b) Identificar todas as normas jurdicas veiculadas nessa lei. b.1) 1 Norma Jurdica - Tributo Hiptese CM = prestao de servio de conservao de imveis; C.Temporal = momento da concluso efetiva do servio; C.Territorial = territrio municipal Consequente BC = preo do servio prestado, no qual no se incluem os valores referentes aos materiais empregados na prestao do servio AL = 5% (cinco por cento) Sujeito Ativo = Municpio de Caxias Sujeito Passivo = prestador de servio, podendo ser a empresa ou o profissional autnomo

b.2) 2 Norma Jurdica - Obrigao Acessria

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Hiptese: idem anterior (CM = prestao de servio de conservao de imveis; C.Temporal = momento da concluso efetiva do servio; C.Territorial = territrio municipal); Conseqente: O prestador de servio dever emitir "NOTA FISCAL DE SERVIOS")

b.3) 3 Norma Jurdica - Descumprimento de 1 NJ Hiptese: deixar de recolher aos cofres pblicos o tributo institudo na 1 NJ at o dcimo dia til do ms subseqente quando o tributo passou a ser devido; Conseqente: pagar multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do tributo devido em razo da incidncia da 1 NJ;

b.4) 4 Norma Jurdica - Descumprimento da 2 NJ Hiptese: deixar de emitir a nota fiscal a que se refere a 2 NJ Consequente: Sujeito Ativo da 1 NJ dever lavrar auto de infrao com aplicao de multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da operao. Apenas uma ressalva quanto esta ltima norma jurdica que a mesma se refere ao valor da operao, e no do tributo, razo pela qual entendo que operao quer dizer o valor do servio prestado, ou seja, da base de clculo da primeira norma jurdica.

c) Qual dessas normas institui tributo?

A norma que institui tributo somente aquela que se constri a partir dos arts. 1 ao 4, cujo critrio material a prestao de servio de conservao de imveis, ou seja, aquela a qual atribumos o item "b.1". d) Qual dessas normas estudada pela Cincia do Direito Tributrio?

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Uma vez que delimitamos que a Cincia do Direito Tributrio estuda no apenas as normas jurdicas tributrias propriamente ditas, como tambm aquelas que guardem correlao com as primeiras, temos que todas as normas acima mencionadas so estudadas pela Cincia do Direito.

e) O texto legal, acima transcrito, Cincia do Direito? Justificar. O texto legal acima Cincia do Direito no sentido de que no foi produzido por agente competente para que o mesmo ingressasse na realidade do direito positivo, que um sistema fechado e, portanto, precisa de um veculo introdutor competente. Contudo, trata-se de uma representao do que seria direito positivo e no Cincia do Direito, uma vez que os textos de lei so o que constituem o direito positivo, desde que emitidos por agente capaz e autorizado pelo prprio direito, como o Poder Legislativo.

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