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DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N

4 JUL./SET. 2008 211


Doutrina Nacional


OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOB A PERSPECTIVA
DA SOCIEDADE DE RISCO: A LEI N 11.105/05
E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL



Ncleo de Pesquisa Ativismo Judicial e Judicializao da Poltica IBMEC/RJ
*




RESUMO: O estudo est comprometido a demonstrar a necessidade de outros
parmetros para delimitar o tema dos Direitos Fundamentais na denominada sociedade
de risco. Tal concepo terica idealizada por Ulrich Beck objetiva desenhar uma teoria
do risco dentro de linhas de imprevisibilidade. Assim, o texto destaca o distanciamento
em relao a um modelo de Direitos Fundamentais consagrado nas constituies ps-45
com embasamento valorativo. Neste sentido, situar-se- o debate dos Direitos
Fundamentais na sociedade de risco no tema da biotica. Por ltimo, ser analisada a
interpretao elaborada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3510 no tocante Lei n
11.105/05 (Lei da Biossegurana), destacando os temas da internacionalizao, da
representao argumentativa e dos limites do ativismo judicial.
PALAVRAS-CHAVE: Biotica; Ativismo; Sociedade de Risco; Direitos Fundamentais.

ABSTRACT: The study is committed to demonstrate the need of other parameters to
delimit the theme of the Fundamental Rights in the so called risk society. This theoretical
conception was designed by Ulrich Beck with the intention of formulating a risk theory
based on the idea of unpredictability. Therefore, the article points to the distance in
regard to a model of fundamental rights consecrated in the constitutions after 1945 with
their valorative treatments. In this sense, it locates the debate of the fundamental rights
inside the risk society in the theme of the bioethics. At last, the interpretation elaborated
by the Federal Supreme Court in the ADI 3510, concerning the Law n 11.105/05, will
be analyzed, emphasizing the themes of the internationalization, of the argumentative
representation and of the limits of the judicial activism.
KEYWORDS: Bioethics; activism; risk society; fundamental rights.

O citado Ncleo de pesquisa de carter inter-institucional, responsvel pela elaborao desse estudo,
integrado pelos seguintes docentes e pesquisadores:
Alexandre Garrido da Silva*, Bernardo Abreu de Medeiros**, Daniella dos Santos Pessanha***, Diogo
Alves Brasil****, Jorge Gomes de Souza Chaloub*****, Jos Ribas Vieira******
* Professor assistente da Universidade Federal de Uberlndia. Doutorando de Direito Pblico da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. (garridosilva@ig.com.br)
** Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de
Janeiro. (bernardo.a.medeiros@gmail.com)
*** Graduanda em Direito do Instituto Brasileiro de Mercados e Capitais. Bolsista PIBIC/Cnpq-IBMEC.
Especial agradecimento pelo apoio dado na elaborao desse texto. (dani_pessanha@hotmail.com)
****Graduando em Direito do Instituto Brasileiro de Mercados e Capitais. (diogoalvesbrasil@gmail.com)
*****Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
de Janeiro. (jchaloub@yahoo.com.br)
******Professor adjunto do Instituto Brasileiro de Mercados e Capitais. (jribas@puc-rio.br)

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SUMRIO: 1. Introduo; 2. A Biotica e o Biodireito; 3. As Variveis da Internacionalizao
e da Sociedade de risco diante dos Casos difcies no contexto da Teoria Constitucional
Contempornea; 4. Limites ao Ativismo Judicial; 5. Consideraes Finais.

SUMMARY: 1. Introduction; 2. Bioethics and Biolaw; 3. The internationalization and risk
society variables in regards to hard cases in the context of Contemporary Constitutional
Theory; 4. Limits to judicial activism; 5. Final remarks.

1. INTRODUO
O tratamento dos Direitos Fundamentais no corpo das constituies elaboradas
no contexto poltico-institucional ps-45 no sentido de resgatar o respeito aos
Direitos Humanos, foi marcado, de modo claro, por uma preocupao de sua
concretizao e centrada no ncleo principiolgico da dignidade humana. Assim, a
jurisdio constitucional exerceu um papel protagonista de dar balizamentos para o
cumprimento do quadro normativo desses documentos constitucionais. A preocupao
desse estudo caminha na direo de constatar, no plano da crise da presena da
Constituio como instrumento reconhecidamente regulador dos conflitos sociais, a
partir dos anos 90 do sculo passado, o surgimento de um novo enquadramento
terico-prtico dos Direitos Fundamentais. Cabe, ao longo desse trabalho, inferir que
a interpretao desse segmento estratgico da Teoria constitucional contempornea
deve estar demarcada nos parmetros da sociedade de risco (Beck
1
). Esta estrutura
social implica estarmos diante de danos impresveis e no indenizveis. Segundo
Erhard Denninger (Denninger
2
) decorreria desse fato uma dinmica contrria aos
elementos constantes da teoria constitucional consagrada aps 45, entre esses
destaca-se a liberdade e igualdade. O constitucionalista alemo denota que dentre as
novas balizas da teoria constitucional contempornea, se sobressai a segurana.
A anlise proposta norteia-se, em razo das linhas esboadas por Ulrich Beck e
Erhard Denninger, na necessidade de reforar e adensar mais o papel do Judicirio,
em especial da Jurisdio Constitucional, decorrente de conflitos sociais atinentes a
essa sociedade de risco. Questionamos se a funo jurisdicional teria ou no limites
de dirimir os difceis casos despontados no universo social desenhado nessa teoria do
risco ampla. Para tanto, deteremos o nosso exame ao enquadramento da Lei n
11.105/05 (Lei de Biossegurana) para avaliar como foram abordados os temas da
clonagem humana e da manipulao dos embries. Pauta-se esse estudo de elencar
variveis como a prpria sociedade de risco e da internacionalizao como instrumentos
vlidos para atuar no protagonismo do Poder Judicirio. Nesse rumo, ao justificar a
presena desses direcionamentos, resta sublinhar se a funo judicial no estaria indicando
um fortalecimento de uma determinada forma de legitimidade argumentativa (Alexy)
instrumentalizada em procedimentos ativistas. Tal modalidade e encaminhamento
suprimiria a possvel incapacidade da teoria cognitiva, notadamente da teoria constitucional
de encontrar solues aos casos difceis despontados nessa sociedade de risco, em
especial no tema da biotica.

1
La sociedad del Riesgo Global. Madri Siglo Veintiuno Editores. 2006. trad. de Jess Albors Rey.
2
Segurana, Diversidade e Solidariedade ao invs de liberdade, Igualdade e Fraternidade trad. de
Menilick de Carvalho in Revista Brasileira de Estudos Polticos dezembro de 2003, vol. 88 pp. 21 a 46.

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2. A BIOTICA E O BIODIREITO
A expresso biotica foi utilizada pela primeira vez pelo oncologista e bilogo
norte americano Van Rensselaer Potter, em seu livro Biotica: uma Ponte para
o Futuro, publicado em 1971, baseado em seus artigos das dcadas de 50 e 60.
Abordando-a num sentido ecolgico, ele a considerava como a cincia da
sobrevivncia. Para Potter, a biotica seria uma nova disciplina que recorreria s
cincias biolgicas para melhorar a qualidade de vida do ser humano, possibilitando
a participao do homem na evoluo biolgica e preservando a harmonia universal.
A biotica, portanto, em sua origem, teria um compromisso com o equilbrio e a
preservao dos seres humanos com o ecossistema e a prpria vida do planeta.
3

Esse sentido totalmente diverso do empregado na atualidade, proposto por
Andr Hellegers, um obstetra holands, que passou a considerar a biotica como a
tica das cincias da vida. Com isso, a biotica, como prefere Jean Pierre Marc
Cergnes, uma tica biomdica.
A Encyclopedia of Bioethics, em sua segunda edio, de 1995, conceitua a
biotica como um neologismo derivado das palavras gregas bios (vida) e ethike (tica)
e a define como o estudo sistemtico das dimenses morais das cincias da vida e
do cuidado da sade, utilizando uma variedade de metodologias ticas num contexto
multidisciplinar.
4

Maria Helena Diniz, referindo-se lio de Fermim Roland Schramm afirma
ser a biotica, num sentindo amplo, uma resposta da tica s novas situaes oriundas
da cincia no mbito da sade, ocupando-se no s dos problemas ticos, provocados
pelas tecnocincias biomdicas e alusivos ao incio e fim da vida humana, s
pesquisas em seres humanos, como tambm dos decorrentes da degradao do
meio ambiente e da degradao do equilbrio ecolgico. Assim sendo, constituiria uma
vigorosa resposta aos riscos inerentes prtica biotecnocientfica. Como o know-how
biotecnicocientfico levanta questes quanto segurana biolgica e a transmutao
dos valores morais, apenas a biotica poderia avaliar seus benefcios, vantagens e
perigos para o futuro da humanidade.
5

Na passagem dos anos 70 aos 80
6
, a biotica se baseou em quatro princpios
enaltecedores da pessoa humana. Dois deles, como nos ensina o professor Srgio
Ibiapina Ferreira Costa, so deontolgicos no maleficncia e justia e dois so
teleolgicos beneficncia e autonomia.
7
Seriam racionalizaes abstratas de valores
que decorrem da prpria interpretao da natureza humana e das necessidades individuais.

3
COSTA, Sergio; OSELKA, Gabriel e GARRAFA, Volnei. Iniciao biotica. Braslia: Conselho
Federal de Medicina, 1998, p. 15.
4
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 10.
5
Ibidem, p. 11.
6
Esses princpios foram inicialmente consagrados em 1979 no Relatrio Belmont, publicado pela Comisso
Nacional para Proteo dos Seres Humanos em Pesquisa Biomdica e Comportamental (EUA), fruto
de quase cinco anos de debates da Comisso. O texto integral do Relatrio est disponvel em
http://www.hhs.gov/ohrp/humansubjects/guidance/belmont.htm.
7
COSTA, Sergio; OSELKA, Gabriel e GARRAFA, Volnei. Iniciao biotica. Braslia: Conselho
Federal de Medicina, 1998, p. 15.

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Num panorama de incertezas ticas que pairava sobre a pesquisa cientfica do
perodo, a consagrao de tais princpios significou um verdadeiro divisor de guas
para os estudos da tica aplicada. A estruturao mnima proposta pelo Relatrio que
os apresentava, representada pela eleio de princpios ticos, foi o marco inicial de
que a biotica necessitava para sua definitiva estruturao nos centros universitrios e
acadmicos. Foi, ento, a partir da publicao do Relatrio que teve incio formalizao
definitiva da biotica como um novo campo disciplinar. O Relatrio introduziu trs
princpios bsicos: o respeito s pessoas, a beneficncia e a justia, compondo a
chamada trindade biotica.
Foi somente com a publicao de Princpios da tica Biomdica, da autoria do
filsofo Tom Beauchamp e do telogo James Childress, em 1979, que a biotica
consolidou seu poder terico, especialmente entre as universidades norte-americanas.
Princpios da tica Biomdica representou a primeira tentativa bem-sucedida de se
instrumentalizar os dilemas relacionados s opes morais das pessoas no campo da
sade e da doena ou, nas palavras dos autores, [...] este livro oferece uma anlise
sistemtica dos princpios morais que devem ser aplicados biomedicina [...].
8

A proposta terica de Beauchamp e Childress trilhava o caminho aberto pelo Relatrio
Belmont, sustentando a idia de que os conflitos morais poderiam ser mediados pela
referncia a algumas ferramentas morais, os chamados princpios ticos.
9

A obra tinha como alvo um pblico bastante ecltico: de mdicos a professores,
passando por enfermeiras, pesquisadores, responsveis pela elaborao de polticas
pblicas de sade, estudantes, telogos e cientistas scias, entre outros. Essa variedade
de perspectivas que a obra acreditava poder alcanar j indicava de certa maneira
o esprito multidisciplinar da biotica deveria tomar. O objetivo da publicao foi
permitir uma anlise sistemtica dos princpios morais que deveriam nortear a
mediao de dilemas relacionados prtica biomdica.
De acordo com a abordagem tica j predefinida pelo Relatrio Belmont,
documento de cuja elaborao Beauchamp havia participado, Princpios da tica
Biomdica sugere, ento, quatro princpios ticos como alicerce de uma teoria
biotica slida: autonomia (o chamado respeito s pessoas), beneficncia, justia e
no-maleficncia (desdobramento do princpio da beneficncia).
10

No incio do sculo XXI, no restam dvidas de que a biotica e o biodireito
no podero ficar margem dessa realidade nem do fato de certos conceitos jurdicos
terem ficado ultrapassados, pois, como acentuou Habermas, na medida em que cincia
e tcnica penetram nos mbitos institucionais, comeam a desmoronar-se as velhas
legitimaes
11
, Isto requer, dentre outros fatos, uma adaptao do direito atual s
situaes inusitadas engendradas pelo progresso biotecnolgico; a preservao da

8
BEAUCHAMP, Tom L. & CHILDRESS, James F. Principles of Biomedical Ethics. New York: Oxford
University Press, 1979.
9
DINIZ, Dbora e GUILHEM, Dirce. O que biotica. So Paulo: Brasiliense, 2002, p. 25.
10
BEAUCHAMP, Tom L. & CHILDRESS, James F. Principles of Biomedical Ethics. New York: Oxford
University Press, 1979.
11
Apud ALMARAZ, Maria Jesus Moro. Aspectos civiles de la iseminacin artificial y la fecundacn in
Vitro. Barcelona: Bosh, 1988, p. 20.

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tica no direito para que ele e a vida humana possam ter evidncia; a promoo de
uma forma de controle democrtico do processo de inovao biotecnocientfico e de
uma tica da liberdade e da responsabilidade, estabelecendo limites exatos de sua
licitude, indicando at onde poder chegar.
O grande desafio deste sculo, nessa perspectiva, ser desenvolver uma biotica
e um biodireito que corrijam os exageros provocados pelas pesquisas cientficas e
pelo desequilbrio do meio ambiente, resgatando e valorizando a dignidade da pessoa
humana, ao consider-lo como o novo paradigma biomdico humanista, dando-lhe uma
viso verdadeiramente alternativa que possa enriquecer o dilogo multicultural entre os
povos, encorajando-os a unirem-se na empreitada de garantir uma vida digna para todos,
tendo em vista o equilbrio e o bem-estar futuro da espcie humana e da prpria vida.
12

2.1. A expanso dos Direitos Fundamentais e o surgimento de um direito
proteo do patrimnio gentico humano
A expanso do rol de direitos e garantias fundamentais positivados pelas
diversas constituies ps-45, como mencioando, fez com que surgissem diversas
classificaes e conceituaes, e, por vezes, imprecises semnticas.
Seguindo a lio do professor Canotilho, as mais utilizadas so direitos do
homem e Direitos Fundamentais, como expresses sinnimas, apenas revelando que
direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos em todos os tempos e
Direitos Fundamentais so os direitos do homem jurdico-institucionalmente garantidos
e limitados espao-temporalmente. Os direitos do homem emergeriam da prpria natureza
humana e da seu carter inviolvel, intemporal, universal; os Direitos Fundamentais
seriam direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.
13

De outra sorte, Konrad Hesse sustenta que os Direitos Fundamentais visam a
criao e a manuteno dos pressupostos de uma vida na liberdade e na dignidade
humana, ou ainda, mais especificamente, seriam aqueles direitos que o direito vigente
qualifica como tais.
14

Partindo de uma viso distinta, Norberto Bobbio se refere relatividade dos
Direitos Fundamentais, pois, na sua concepo, o que parece fundamental numa
poca histrica e numa determinada civilizao no fundamental em outras pocas
e outras culturas.
15

A histria dos Direitos Fundamentais teve seu nascedouro, segundo Carl Schmitt,
com as declaraes formuladas pelos Estados americanos no sculo XVIII, iniciadas
pela declarao do Estado de Virgnia, de 12 de junho de 1776, prelecionando, verbis:
La historia de los derechos fundamentales comienza propiamente con las
declaraciones formuladas por los Estados americanos en el siglo XVIII, al fundar
su independencia respecto de Inglaterra. Aqu, en verdad, se indica el comienzo

12
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 766.
13
CANOTILHO, J J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 359.
14
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 514.
15
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 19.

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segn una frase de Ranke de la Era democrtica ms exacto: liberal y
del moderno Estado de Derecho liberal-burgus, si bien aquellas declaraciones
americanas estaban, como Bill if Rights, en la lnea de la tradicin inglesa.
La primera declaracin (modelo, segn G. Jellinek, La declaracin de
derechos del hombre y del ciudadano, ed. Alemana, pg. 18) fue emitida por el
Estado de Virginia e 12 de junio de 1776...
16

Todavia, com a Revoluo Francesa de 1789 que se estabelece um marco terico
de concretude da positivao dos Direitos Fundamentais, pois passa a ser consignada
de forma precisa a proclamao da liberdade, da igualdade, da propriedade e das
garantias individuais liberais a chamada primeira dimenso ou gerao de direitos.
Uma segunda gerao de direitos, com notada expanso no sculo XX, a dos
direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos coletivos ou das
coletividades, tratados nas Constituies dos Estados Sociais, com forte cunho ideolgico,
vinculados idia do princpio da igualdade, que surgiram em decorrncia das grandes
transformaes sociais que ocorreram nessa poca, reflexos da revoluo industrial,
da luta de classes e do adensamento populacional nas cidades.
17

O final do sculo XX v surgir uma nova dimenso de direitos chamados de
direitos de fraternidade ou de solidariedade, que transcenderiam o mbito de proteo
dos direitos individuais e coletivos para promoo da fraternidade, conforme o
pensamento j mencionado de Denninger. Paulo Bonavides, alis, a conceitua como
um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos
da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor de humanismo e
universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se neste
fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo
dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado.
Tm primeiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo
de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta.
18

Nessa nova dimenso de direitos que se insere aquele que diversos juristas
passaram a denominar direito proteo do patrimnio gentico humano.
2.2. O tratamento constitucional e infraconstitucional da clonagem humana
no ordenamento jurdico brasileiro
O texto constitucional positiva este direito em seu art. 225. De acordo com
Adriana Diafria
19
, ele deve ser entendido com base nos supramencionados princpios
ticos da justia, da autonomia, da beneficncia e da no maleficncia. A partir destes,
e com um enfoque especial nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III), na proteo vida (art. 5, caput), ao desenvolvimento da ordem
econmica (art. 170) e ao incentivo ao progresso cientfico (art. 218, 4), estruturou-se
o direito a proteo do patrimnio gentico humano.

16
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucion. Madrid: Alianza Editorial. 1992, p. 164.
17
DIAFRIA, Adriana. Clonagem, aspectos jurdicos e bioticos. So Paulo: Edipro, 1999, p. 49.
18
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 552.
19
DIAFRIA, Adriana. Op. cit.

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Destes princpios, o da dignidade humana vem sendo colocado no cerne das
discusses, e utilizado como fundamentao para posturas tanto favorveis como
contrrias clonagem humana.
Do ponto de vista infraconstitucional, a Lei n 8.974, promulgada em 5 de
janeiro de 1995, regulamentando os incisos II e V do 1 do art. 225 da Constituio
Federal, estabelecia normas para o uso das tcnicas de engenharia gentica e liberao
no meio ambiente de organismos geneticamente modificados, sendo o diploma que
regulava a matria em anlise at 2005.
20
No que concerne a determinadas condutas
de manipulao gentica, a Lei n 8.974/95
21
estabeleceu infraes administrativas
(arts. 8 e segs.) e criminais (art. 13).
Dois anos mais tarde, com a Declarao Universal sobre o Genoma Humano, as
Naes Unidas manifestaram sua posio sobre o assunto. O documento previa em
seu art. 11 a vedao de prticas contrrias dignidade humana, como a clonagem
com fins reprodutivos. Em 08 de maro de 2005 a Assemblia Geral da ONU aprovou
a Declarao das Naes Unidas sobre Clonagem Humana, que condenava todas as
formas de clonagem humana por sua incompatibilidade com a dignidade humana e a
proteo da vida humana.
22

Nesta esteira, entrou em vigor no Brasil em 24 de maro de 2005 a nova Lei de
Biossegurana (Lei n 11.105/05), revogando a anterior. Foi promulgada com o objetivo
de estabelecer normas de segurana referentes s prticas envolvendo organismos
geneticamente modificados OGM bem assim diretrizes ao avano cientfico na
rea de biossegurana e biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal e
vegetal, e a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente.
A Lei n 11.105/05 elenca uma srie de definies conceituais em seu art. 3.
A partir da leitura deste dispositivo, pode-se evidenciar a evoluo conceitual pela
qual passou a matria nestes dez anos que as separam. No tocante clonagem,
por exemplo, a lei distingue expressamente a clonagem reprodutiva da teraputica
(incisos IX e X do art. 3), distino esta que inexistia no diploma anterior.
23
No que
concerne parte penal, a lei tipifica como crimes seis condutas
24
, dentre elas
realizar clonagem humana.

20
Em sentido contrrio, sustentando que at o advento da Lei 11.105 o assunto da clonagem humana era
puramente especulativo no Brasil, v. S, Maria de Ftima Freire e NAVES, Bruno Torquato de Oliveira.
Clonagem Humana. In SARMENTO, DANIEL e PIOVESAN, Flvia (coord.) Nos limites da vida. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 266.
21
Apesar de representar um marco regulatrio no campo do Biodireito, a Lei n 8.974/95 padecia de
graves falhas tcnicas, apresentando tipos legais natimortos de crimes, sendo certo terem existido no papel
por uma dcada sem jamais terem sido aplicados.
22
BARBOZA, Heloisa Helena. Clonagem Humana: uma questo em aberto. In SARMENTO, DANIEL e
PIOVESAN, Flvia (coord.) Nos limites da vida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 189.
23
A Lei definiu clonagem para fins reprodutivos: clonagem com a finalidade de obteno de um indivduo;
e clonagem teraputica: clonagem com a finalidade de produo de clulas-tronco embrionrias para
utilizao teraputica.
24
So elas: 1. utilizar embrio humano fertilizado in vitro para outro fim que no para implantao, ou, no
caso de embries inviveis ou congelados h, pelo menos, 3 (trs) anos, para a extrao de clulas-tronco
para fins de pesquisa ou terapia, e isso com consentimento dos genitores; 2. praticar engenharia gentica
em clula germinal humana, zigoto humano ou embrio humano; 3. realizar clonagem humana; 4. liberar

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A grande inovao trazida pela mesma, contudo, a possibilidade de realizao
de pesquisa com clulas tronco extradas de embries, desde que atendidos requisitos
previstos no art. 5 da prpria lei.
25
No mesmo ano de sua publicao, o
ento Procurador Geral da Repblica Cludio Fontelles props Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 3510) contra o referido dispositivo (ADI 3510) sob o
argumento de violao dos preceitos constitucionais que consagram o direito vida e
o princpio da dignidade da pessoa humana. Todavia, no primeiro semestre de 2008,
o citado dispositivo foi considerado compatvel com a Constituio por seis votos a
cinco, como se analisar mais adiante.
2.3. A anlise da clonagem humana por Gnther Frankenberg em sua
nova gramtica constitucional
V-se, assim, que a dignidade humana tomada como o principal paradigma da
questo, apesar da dificuldade da preciso de seu contedo agravado dentro de um
contexto de sociedade de risco. Entretanto, como ressalva Heloisa Barboza, apesar da
dignidade humana ser o princpio supremo de nosso ordenamento, no se pode afirmar,
isoladamente e a priori, que a clonagem teraputica a afrontaria, se considerando
que os princpios adotados pela Constituio da Repblica, em conjunto, configuram
verdadeira clausula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor
mximo pelo ordenamento.
26
Dessa forma, deve-se buscar um ponto de equilbrio
fruto da ponderao dos princpios envolvidos tomando por base a pessoa humana.
Haveria, nesse sentido, uma ambivalncia conceitual tendo em vista que nem a definio
de pessoa humana nem os contornos de sua dignidade so objeto de consenso.
Portanto, a simples meno dignidade humana no seria um critrio suficiente,
pois no pareceria absurdo se dizer que a proibio da clonagem teraputica colidiria
com o direito sade, na medida em que impede o acesso tcnica, ainda que
experimental, a qual poderia se no eliminar, amenizar o sofrimento de muitos pacientes.
Na mesma perspectiva, no que tange clonagem reprodutiva, sua proibio deveria

ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos
rgos e entidades de registro e fiscalizao; 5. utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar
tecnologias genticas de restrio do uso; 6. produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou
exportar OGM ou seus derivados, sem autorizao ou em desacordo com as normas estabelecidas pela
CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao.
25
Art. 5
o
permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas
de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento,
atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j
congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data
de congelamento.
1
o
Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2
o
Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco
embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits
de tica em pesquisa.
3
o
vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o
crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
26
BARBOZA, Heloisa Helena. Clonagem Humana: uma questo em aberto. In SARMENTO, DANIEL e
PIOVESAN, Flvia (coord.) Nos limites da vida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 198.

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ser examinada em face do direito autonomia reprodutiva, assegurado pelo 7 do
art. 226 da Constituio Federal.
Gnther Frankenberg ao realizar uma anlise emprica da aplicabilidade do
princpio da dignidade da pessoa humana, o faz exatamente sob a perspectiva do clone.
O autor inicia sua anlise apresentando a dificuldade de se utilizar a tica para
disciplinar o conhecimento tecnolgico, apontando argumentos opostos para utilizao
da tica aplicada questo. De um lado, Jrgen Habermas, que apia sua crtica ao
avano gentico tendo por base a tese do domnio escravo dos genes, pois o clone
seria um escravo, j que algum teria tomado uma deciso irrevogvel sobre ele antes
mesmo do seu nascimento. De outro lado, estaria a polmica concepo de Peter
Sloterdijk, que defende a criao de um parque biolgico, vendo na clonagem uma
insurreio contra a submisso ao acaso biolgico, implicando assim num planejamento
esclarecido a favor de uma nobreza talentosa.
27

Posio semelhante em defesa da utilizao da clonagem para melhoria da espcie
a apontada por Ronald Dworkin. Ele sustenta no haver nada de errado na aspirao
independente de tornar as vidas das geraes futuras mais longas e mais repletas de
talento e, pro conseguinte, realizaes. Em sua obra A virtude soberana afirma:
Pelo contrrio, se brincar de Deus significa lutar por aprimorar nossa espcie,
trazer aos nossos projetos conscientes a resoluo de aperfeioar o que Deus,
de maneira deliberada, ou a natureza, s cegas, fez evoluir no decorrer dos
tempos, ento o primeiro princpio do individualismo tico rege tal luta, e seu
segundo princpio probe, na ausncia de provas concretas de perigo, que se
impeam os cientistas e os mdicos de trav-la.
28

Frankenberg defende assim que a tica pode ser uma bandeira levantada para as
causas mais diversas e as limitaes pesquisa cientfica deve encontrar algum tipo
de justificao. Uma posio mais forte em favor da proibio do clone estaria fundada
no princpio da dignidade humana, mas assinala desde logo a dificuldade na sua
conceituao. Trs seriam as teorias de sua determinao.
A primeira delas teoria do dote, segundo a qual a dignidade seria um direito
natural, e portanto inata. Levando-se em conta esta teoria, no h que se falar em
impedimento clonagem em nome da dignidade pois se ela inata, o indivduo
clonado tambm j nasceria com ela.
A segunda teoria a da prestao, que teria Luhmann como seu principal
expoente. O ser humano s adquiria individualidade consciente quando se apresentasse
como parceiro da interao. A dignidade se caracterizaria pela bem lograda auto-
representao, mas Frankenberg considera questionvel esta concepo e a descarta.
29

A terceira teoria seria a do reconhecimento, segundo a qual a dignidade humana
seria adquirida atravs da relao. Tambm no se poderia proibir a clonagem humana

27
FRANKENBERG, Gnther. A Gramtica da Constituio e do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2007,
p. 325.
28
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 644.
29
FRANKENBERG, 2007, p. 327.

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220 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N

4 JUL./SET. 2008
com base nessa teoria, pois o clone poderia alcanar a dignidade humana atravs de
relaes de reconhecimento social.
Resta ento uma tese no interpretada, defendida por Theodor Heuss, denominada
de frmula do objeto. Assim, o ser humano teria sua dignidade respeitada sempre
que for tido como fim, e no como meio. No entanto se trata de uma objeo emprica,
e no terica, no podendo ser utilizada como marco sistemtico e normativo.
Uma vez desconstruda teoricamente a dignidade humana, Frankenberg passa
a anlise emprica da questo a partir da perspectiva do original e de seu clone.
Do ponto de vista do ser original, dever prevalecer a sua vontade ou consentimento,
e neg-la em nome da dignidade humana substituir a autodeterminao pela
determinao alheia. Do ponto de vista do clone, poderia ser atingia a sua individualidade,
mas Frankenberg rebate essa viso com exemplo dos gmeos univitelinos, que apesar
de compartilharem um cdigo gentico comum no tem o desenvolvimento de sua
individualidade impedido.
Portanto, conclui Frankenberg que os que so contrrios clonagem humana,
no o so com base na dignidade humana, mas com base na dignidade da humanidade
como um todo. E prope como soluo uma trade que se apia num amplo debate
pblico, numa soluo poltica, e num compromisso constitucional.
Em consonncia com a idia de um amplo debate pblico, o Supremo Tribunal
Federal promoveu no dia 4 de maio de 2007 uma audincia pblica para debater a
Lei de Biossegurana, sensvel a esse parmetro social dos limites tradicionais de
legitimidade poltico-institucional.
O evento, indito na histria da Suprema Corte, visou reunir informaes cientficas
para julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3510), proposta pela
Procuradoria-Geral da Repblica contra a utilizao de clulas-tronco de embries
humanos em pesquisas e terapias. A audincia pblica foi presidida, Min. Ellen
Gracie, e pelo relator da referida ADI, Min. Carlos Ayres Britto e contou com a
participao de especialistas de diversas reas, como mdicos, geneticistas, antroplogos
e juristas. Alm da realizao da referida audincia, a admisso de diversos amici
curiae no julgamento da ADI tambm se coadunou com a idia de um amplo debate
pblico, como se ver mais adiante na discusso da representao argumentativa.
2.4 Pontuando certos direcionamentos
De todo o exposto, podemos refletir que a questo da manipulao gentica
humana extremamente controversa e seus desdobramentos perpassam os campos da
moral, da religio, do direito, da medicina e da tecnologia.
Ainda no se conseguiu estabelecer marcos regulatrios seguros, pois estes ou
so carentes de um mnimo de uniformidade, como assegura Frankenberg em relao
Europa, ou so tecnicamente frgeis e sujeitos a constantes disputas judiciais como
ocorre com nossa legislao nacional.
Mesmo assim, se tomamos por base o trato da matria e a maturidade do debate em
1995, quando surgiu o primeiro diploma legal para regular a matria no Brasil, e o
comparamos com a Lei n 11.105/05 e o atual debate da questo, incluindo a recente

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DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N

4 JUL./SET. 2008 221


audincia pblica do STF, vemos o quanto j caminhamos. Mas ainda h muito mais
por caminhar.
Parece-nos que um amplo debate pblico a chave da questo, aliado a uma
regulao infraconstitucional dada a maleabilidade e a agilidade das transformaes
pelas quais passa o tema. Em sede constitucional, deve-se restringir o debate
principiologia norteadora, cabendo o regramento tcnico alada infraconstitucional.
Resta-nos acompanhar o amadurecimento do debate, buscando que ele seja instrudo
de maneira livre, esclarecida e democrtica e tendo como centro a funo jurisdicional
nucleada pela Jurisdio Constitucional. Cabe a seguir, nesse estudo, perquirir como
esse delineamento despontado pela Lei n 11.105/05 pode ser enquadrado nas
variveis da internacionalizao da ordem jurdica e da sociedade de risco.
3. AS VARIVEIS DA INTERNACIONALIZAO E DA SOCIEDADE
DE RISCO DIANTE DOS CASOS DIFCEIS NO CONTEXTO DA TEORIA
CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEA
3.1. O tema da internacionalizao
30
e incorporao dos tratados de Direitos
Humanos na ordem interna
Para o exame dessa perspectiva, destaca-se, como ponto de partida, o voto do
Min. Ricardo Lewandowski, abordando o importante tema sobre a incorporao dos
tratados internacionais de direitos humanos ao direito positivo interno e, conseqentemente,
o problema acerca do status normativo assumido por tais documentos internacionais
na ordem jurdica ptria. Neste sentido, o Min. Lewandowski cita dois recentes
posicionamentos dos Min. Celso de Mello e Gilmar Mendes que revisam o entendimento
consolidado no mbito do Tribunal sobre esta questo, respectivamente, no
HC 87.585-8 TO caso que discute a constitucionalidade da priso civil por dvida
do depositrio infiel e no RE 466.343-SP.
A jurisprudncia do STF sobre o tema consolidou o entendimento de que as
normas de tratados internacionais de direitos humanos, aps a sua incorporao
ao direito interno, assumem o status normativo de lei ordinria. Este posicionamento
recebeu, durante anos, inmeras crticas por parte da doutrina constitucional e, sobretudo,
internacionalista.
31
No incio de 2008, o Ministro Celso de Mello, em seu voto no

30
Para maiores informaes acerca de outras ordens jurdicas, notadamente Estados Unidos, Inglaterra e
Frana, vide:
http://news.bbc.co.uk/2/hi/americas/4567481.stm
http://www.hfea.gov.uk/
http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1990/Ukpga_19900037_en_1.htm
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idArticle=LEGIARTI000006687452&idSectionTA=
LEGISCTA000006171138&cidTexte=LEGITEXT000006072665&dateTexte=20080910
http://apps.leg.wa.gov/documents/billdocs/2007-08/Pdf/Bills/House%20Bills/1730-S.pdf
http://www.nytimes.com/2006/12/08/world/europe/08france.html?scp=1&sq=france%20stem%20cell%20
research&st=cse
31
Cf. LAFER, Celso. A internacionalizao dos Direitos Humanos: Constituio, racismo e relaes
internacionais. So Paulo: Manole, 2005, pp. 15-18; MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. O 2 do
art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais.
Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1999; PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 51-77.

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HC 87.585-8, afirmou que o Supremo Tribunal Federal se defronta com um grande
desafio, consistente em extrair, dessas mesmas declaraes internacionais e das
proclamaes constitucionais de direitos, a sua mxima eficcia.
32

Aproximadamente um ms aps a elaborao do voto supramencionado, o Min.
Celso de Mello ratificou, em seu discurso proferido em nome do STF na solenidade
de posse do Min. Gilmar Mendes, o seu posicionamento sobre a importncia em se
conferir urgentemente efetividade aos tratados internacionais de direitos humanos:
Torna-se essencial, portanto, ter conscincia de que se revela inadivel conferir
real efetividade, no plano interno, aos compromissos internacionais assumidos
pelo Estado brasileiro em tema de direitos humanos, aqui compreendidos os
direitos dos Povos Indgenas, tais como consagrados em documentos promulgados
sob os auspcios da Assemblia Geral da ONU e, sobretudo, no texto de nossa
prpria Constituio.
33

Com apoio neste pressuposto (o da extenso do princpio da efetividade ou
mxima eficcia ao plano internacional), o Min. Celso de Mello assumiu uma postura
de reviso do seu entendimento anterior no sentido de reconhecer, diante de um contexto
de internacionalizao do Direito Constitucional, o status constitucional dos tratados
internacionais de direitos humanos. Este posicionamento terico, bastante inovador
no mbito da jurisprudncia do STF, no se aplica apenas aos tratados internacionais
celebrados pelo Brasil aps a EC n 45/2004, que instituiu o 3 do art. 5 da CF, mas,
sobretudo, aos tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados
ordem interna em momento anterior promulgao da referida Emenda Constitucional
e, inclusive, antes da promulgao da prpria Constituio Federal.
34

Segundo o Min. Celso de Mello, as normas oriundas de tratados internacionais de
direitos humanos assumem um carter materialmente constitucional e, com fundamento
no 2 do art. 5 da CF, compem o conceito de bloco de constitucionalidade, isto
, a somatria daquilo que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores
e princpios nela consagrados.
35

interessante notar que, em um mesmo caso, dois ministros desenvolvem duas
compreenses distintas sobre o significado de bloco de constitucionalidade. Para o
Min. Celso de Mello, essa expresso possui um significado normativo inspirado no
2 do art. 5 da CF. Diversamente, o Min. Eros Roberto Grau compreende o bloco
de constitucionalidade como a totalidade normativa que a Constituio e que, em
ltima anlise, delinead[a] pelo Supremo Tribunal Federal no quanto tem decidido,
no conjunto de suas deliberaes, em termos de atribuio de fora normativa
Constituio.
36
Neste sentido, o bloco de constitucionalidade afasta-se de sua feio

32
Voto do Min. Celso de Mello no HC 87.585-8 (STF), 12.03.2008, p. 06. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
33
Discurso proferido pelo Min. Celso de Mello, em nome do Supremo Tribunal Federal, na solenidade de
posse do Min. Gilmar Mendes na presidncia da Suprema Corte do Brasil, em 23.04.2008. Disponvel em
http//: www.stf.gov.br.
34
Voto do Min. Celso de Mello no HC 87.585-8 (STF), pp. 27-28. Disponvel em http//:www.stf.gov.br.
35
Idem, p. 28.
36
Voto do Min. Eros Roberto Grau na ADI 3510-0 (STF), pp. 10-11. Disponvel em http//:www.stf.gov.br.

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internacionalista conferida pelo Min. Celso de Mello para assumir uma conotao
mais jurisprudencial com a viso defendida pelo Min. Eros Roberto Grau.
Em seu voto no HC 87.585-8, o Min. Celso de Mello desenvolve, com apoio
no pensamento de Francisco Campos
37
, consideraes hermenuticas fortemente
controvertidas sobre a mutao constitucional, ao afirmar que:
(...) a interpretao judicial desempenha um papel de fundamental importncia,
no s na revelao do sentido das regras normativas que compem o ordenamento
positivo, mas, sobretudo, na adequao da Constituio s novas exigncias,
necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e
polticos que caracterizam a sociedade contempornea.
38
(...)
(...) Ou, em outras palavras, a interpretao emanada dos juzes e Tribunais
ser tanto mais legtima quanto mais fielmente refletir, em seu processo de
concretizao, o esprito do tempo, aquilo que os alemes denominam zeitgeist.
39

Citando expressamente as lies constitucionais de Francisco Campos, o Min.
Celso de Mello defende a polmica tese de que o poder de interpretar a Constituio
envolve, em muitos casos, o poder de formul-la [...]. Nos Tribunais incumbidos da
guarda da Constituio, funciona, igualmente, o poder constituinte.
40
A polmica
reside na defesa, de um modo indito, de um poder constituinte de reformulao do
texto constitucional intrnseco a todo ato de interpretao realizado pelo Tribunal
Supremo. Por sua vez, a originalidade da argumentao reside, justamente, no fato de
ser defendida uma postura mais ativista do que a adoo da figura do legislador
positivo que regulamenta a Constituio
41
, culminando na defesa da tese de que a
guarda da Constituio pelo tribunal envolve, tambm, a prerrogativa judicial de
reformular os textos normativos constitucionais tendo em vista transformaes na
realidade constitucional. Outro ineditismo que deve ser destacado a utilizao de
um pensamento representativo do autoritarismo poltico para a defesa de um ativismo
progressista no sentido de conferir status constitucional s normas internacionais de
direitos humanos.
Com apoio nos votos anteriormente mencionados, o Min. Ricardo Lewandowski,
sem posicionar-se explicitamente sobre o tema, expressou que o STF caminha no
sentido de ampliar o valor que vinha conferindo aos textos internacionais relativos ao
tema, atribuindo-lhes uma classificao, no mnimo, superior s normas que integram
a legislao comum.
42
Alm disso, o voto do Min. Lewandowski destaca inmeros
documentos internacionais, com especial nfase para a Declarao Universal sobre
Biotica e Direitos Humanos, aprovada por unanimidade no mbito da 33 Conferncia
Geral da Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura
(UNESCO), em 19 de outubro de 2005.

37
CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional. So Paulo: Freitas Bastos, 1956, vol. II.
38
Voto do Min. Celso de Mello no HC 87.585-8 (STF), p. 40, grifo nosso. Disponvel em http//:www.stf.gov.br.
39
Idem, p. 42.
40
Idem, p. 41, grifo nosso.
41
Posicionamento adotado, por exemplo, pelo Min. Gilmar Ferreira Mendes em seu voto na ADI 3510-0
(STF), p. 17. Disponvel em http//:www.stf.gov.br.
42
Voto do Min. Ricardo Lewandowski na ADI 3510-0 (STF), p. 21. Disponvel em http//:www.stf.gov.br.

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4 JUL./SET. 2008
Por ltimo, o Min. Ricardo Lewandowski ressalta que no plano estritamente
jurdico-positivo, se levada s ltimas conseqncias a tese da constitucionalidade
dos tratados internacionais de direitos humanos, seria necessrio reconhecer que,
diante do art. 4, 1, da Conveno Americana de Direitos Humanos
43
(Pacto de San
Jos da Costa Rica), a vida comearia na concepo, iniciada seja no tero, seja in
vitro.
44
Este um bom exemplo das vicissitudes prticas em se defender teses gerais
com a pretenso de validade para todos os casos particulares no futuro, ou seja, teses
com amplos efeitos prospectivos. Com apoio no pensamento de Cass Sunstein,
acordos no completamente fundamentados (incompletely theorized arguments),
baseados em princpios de curto e mdio alcance, constituem boas estratgias para
alcanar o consenso sobre uma questo altamente controversa e, tambm, diminuem
o risco em se adotar no futuro, diante de novos casos, uma deciso incoerente com os
princpios ou teses gerais at ento defendidos.
45

3. 2. Sociedade de risco e as clulas-tronco
3.2.1. Sua formulao terica e questionamentos
A leitura dos votos disponibilizados do Presidente do Supremo Tribunal Federal,
Min. Gilmar Ferreira Mendes, Min. Marco Aurlio de Mello, Min. Ellen Gracie, Min.
Carlos Ayres de Britto, Ricardo Lewandowski e, por fim, Min. Carmen Lucia na
ADI n 3.510 apontam para o fato de que o encontro de uma adequada soluo para
esse hard case ensejou, naturalmente, um amplo arsenal terico aplicado. Nesse
sentido, no exame da ADI n 3.510, como j foi indicado, depara-se com parmetros
ou argumentaes tericas, que, dentre outros, podemos destacar os seguintes: a
internacionalizao (Min. Celso de Mello); os procedimentos contra-majoritrios
(Min. Marco Aurlio); o princpio da proporcionalidade (Min. Gilmar Ferreira Mendes);
o princpio da razoabilidade (Min. Ellen Gracie); e, por fim, a temtica da sociedade
de risco (Mins. Ricardo Lewandowski e Gilmar Ferreira Mendes). Sem dvida, a
concepo de sociedade de risco que, possivelmente, merea uma maior ateno no
processo de dirimir o hard case clulas-tronco ora em estudo. Justifica tal destaque
em razo do conceito de risco traduzir a incorporao na pauta argumentativa do
Supremo Tribunal Federal de uma nova perspectiva terica.
Para compreender a formulao desse contexto de sociedade de risco, necessrio
recorrermos ao seu idealizador o socilogo alemo Ulrich Beck. Em texto publicado
no jornal espanhol El Pas, na sua edio de 16 de julho de 2008 sob o ttulo Los
nuevos profetas de la energia nuclear
46
, apresenta-se uma sntese do pensamento
desse referido terico. Entre outros aspectos, Ulrich Beck assinala para a delimitao

43
Art. 4, 1: Toda pessoa tem direito que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e,
em geral, desde a concepo. Ningum pode ser privado de sua vida arbitrariamente.
44
Voto do Min. Ricardo Lewandowski na ADI 3510-0 (STF), pp. 20-22. Disponvel em http//:www.stf.gov.br.
45
Cf. SUNSTEIN, Cass R. Acordos constitucionais sem teorias constitucionais. Revista de Direito
Administrativo, FGV Fundao Getlio Vargas/Jurdico Atlas, pp. 79-94, Setembro/Dezembro 2007;
SUNSTEIN, Cass R. One case at time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge, MA:
Harvard University Press, 1999; SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict. New York:
Oxford University Press, 1996.
46
Para acesso do referido artigo, veja www.supremoemdebate.blogspot.com

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da categoria risco como sendo anterior a configurao de uma catstrofe. E pontua
ainda a respeito do significado de uma teoria do risco, nesse final do sculo passado
e o incio dessa nova centria, como sendo as suas fronteiras um resultado no
indenizvel. Ulrich Beck sublinha, tambm, que o risco se materializa em um
sentido mais cultural. Isto , a ttulo exemplificativo, a percepo do risco na sociedade
americana poder privilegiar mais a concepo do terrorismo. Enquanto, na Europa,
esse universo estar, possivelmente, demarcado mais pela linha do problema ambiental.
No texto da citada publicao espanhola, merece de nossa parte gizar que, para o
socilogo alemo, o princpio da precauo articula-se com o da preveno.
Apesar dessa clareza e sntese terica do mencionado artigo , o paradigma do
risco como foi arquitetado por Ulrich Bech sofre uma srie de restries por parte
de crticos como Gabe Mythen ao publicar uma anlise a esse respeito sob o ttulo
Reappraising the Risk Society Thesis Telecospic Sight or Myopic Vision.
47
Aps
sumariar, de modo pontual, o pensamento de Beck, Mythen tece uma srie de crticas
a teoria do risco. Entre essas, vale destacar a preocupao universalizante adotada na
concepo de risco. Contudo, pode ser destacado que, no referido artigo editado no
jornal El Pas, Beck tenta superar essa restrio terica ao fundamentar a sua concepo
as diferenas culturais de cada sociedade. A outra crtica percebida por Mythen ruma
na direo da falta de uma comprobabilidade emprica da teoria do risco. Apesar
dessas limitaes exemplificadas, o autor em anlise reconhece que, em hiptese
nenhuma, a teoria do risco pode ficar nas prateleiras sofrendo o problema do
empoeiramento. Pelo contrrio, tem de haver um esforo da teoria social contempornea
de reconhecer no s os seus mritos e quanto uma decisiva contribuio de
empiricidade ao contexto do risco. Mesmo com essa importante ressalva de Mythen,
no podemos desconhecer que, no corpo doutrinrio social, h, sem sombra de dvida,
dificuldades aplicativas para a teoria do risco. Cabe avanarmos em termos de avaliar
se exitem, tambm, esses impeditivos para o conceito de sociedade de risco por parte
do campo jurdico.
Na obra Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, organizada por Jos Joaquim
Gomes Canotilho e Jos Rubens Morato Leite
48
, no difcil responder a questo
acima posta sobre como o Direito incorpora o debate da sociedade de risco. Tal tema
aparece discutido de forma tangencial. De um lado, depara-se por uma falta de
irradiao da teoria do risco como instrumento terico para repensar o jurdico. Uma
das excees a esse procedimento, est no pensamento de Erhard Denninger
49
, no
qual o constitucionalista alemo se credencia para propor uma nova trade para a
teoria constitucional contempornea com conseqncias bvias para todo o universo
do jurdico. De outro lado, o aspecto de tangncia exercido pelos juristas no tocante
teoria do risco, localiza-se na preocupao mais prtica, tanto num direcionamento
meramente dogmtico quanto na resoluo concreta de problemas ambientais.

47
Veja Current Sociology November 2007 vol. 55(6): 793-813.
48
So Paulo: Editora Saraiva, 1 Edio, segunda tiragem, 2007.
49
Vide Segurana, Diversidade e Solidariedade ao invs de Liberdade, Igualdade e Fraternidade in Revista
Brasileira de Estudos Polticos n 88, dezembro de 2003, pp. 21 a 45.

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4 JUL./SET. 2008
No merece omisso, tambm, de nossa parte nesse debate sobre a aplicao da
teoria de Ulrich Beck no mundo normativo, o importante artigo de Jos Joaquim
Gomes Canotilho sob o ttulo Justia Constitucional e Justia Penal
50
ao advertir que
o risco no pode ser demarcado como elemento psicolgico terminando por legitimar
uma viso como a do Direito Penal do Inimigo como proposta por Gunther Jakobs.
Se, nas fronteiras do Direito, a sociedade de risco no incorporada, como a
jurisprudncia, notadamente no referido hard-case das clulas-tronco discutido na
nossa Corte Maior, articula a noo do risco?
3.2.2. A construo jurisprudencial da teoria do risco no Supremo
Tribunal Federal
Na ADI n 3.510 em tela, os votos dos Min. Ricardo Lewandowski e Gilmar
Ferreira Mendes contriburam para estabelecer uma nova pauta argumentativa ou
paradigmtica por parte de nossa jurisdio constitucional, como o caso da
sociedade de risco. O objetivo detectar se os votos dados seguiram o mesmo
caminho doutrinrio do tratamento do risco por uma linha de carter tangencial.
O Min. Ricardo Lewandowski, s fls 23 e 24, procede a citao do conceito de
sociedade de risco por parte de Ulrich Beck. No trecho reportado ao socilogo
alemo, o mencionado ministro destaca mais o reconhecimento da imprevisibilidade
como resultado do desenvolvimento tcnico-industrial exigindo a auto-reflexo
em relao s bases da coeso social e o exame das convenes [...]. Conclui-se
que sua preocupao se volta mais para a coeso social e o aspecto normativo.
Sintetiza o seu pensamento, fl. 24, de que, o direito vida no merece um
reducionismo individual, pelo contrrio, diante desse contexto de socieade de risco,
cabe um enquadramento como um direito comum a todos integrante ao patrimnio
dos seres humanos. Em seguida, define o princpio de precauo vendo-o de forma
independente ao contrrio de Beck, pois, este pensador vincula o aparato da precauo
ao da preveno. Vale ressaltar o fato de que o Min. Ricardo Lewandowski pontuar a
aplicao do princpio de precauo como um dano no indenizvel. Aproxima-se,
assim, da posio de Ulrich Beck estabelecendo os limites do risco. Podemos inferir
que, no hard case das clulas-tronco, o Min. Ricardo Lewandoviski no s contribui
na incluso da teoria do risco no marco do Supremo Tribunal Federal, como tambm,
no adota a postura tangencial da doutrina a respeito desse paradigma. Pelo menos,
h de ser constado o ponto do reconhecimento por parte do citado ministro de a
noo de risco influenciar uma concepo mais coletiva do direito.
Em relao ao voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, no julgado em anlise,
devemos sublinhar que o mesmo, explicitamente, no incorpora a conceituao de risco
de Ulrich Beck. Entretanto, ao discutir o princpio da responsabilidade formulado
pelo pensador alemo Hans Jonas, o referido ministro contribui no avano de novas
linhas tericas no mbito do Supremo Tribunal Federal. O seu voto, por conseqncia,
fundamenta-se na noo de responsabilidade para verificar se o art. 5 da Lei n 11.105/05,
disciplinador da utilizao de embries, apresenta uma real carga protetiva e de
segurana para os interesses da sociedade. Para tanto, afastando-se, de forma total, de

50
Vide Revista Brasileira de Criminologia IBCRIM n 58, 2006, pp. 329 a 345.

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uma preocupao meramente tangencial como a procedida pela doutrina jurdica, o
Min. Gilmar Mendes lastreia a aplicao do princpio da responsabilidade dentro
corpo principiolgico da proporcionalidade. Na concluso de seu voto aduz:
Seguindo a linha de raciocnio at aqui delineada, deve-se conferir art. 5 uma
interpretao em conformidade com o princpio responsabilidade, tendo como
parmetro de aferio o princpio da proporcionalidade como proibio de
proteo deficiente (Unter-Massverbot).
3.2.3. A sociedade de risco e o acesso justia
A questo da sociedade de risco bastante sensvel tanto na teoria social, quanto
no direito ao aspecto do processo democrtico para resolues dos danos potenciais
ou ocorridos dentro de uma contextualizao de sociedade de risco. No caso jurdico,
lembremos do pensamento de Franois sempre estampado nas publicaes da Revue
Interdisciplinaire de Droit
51
ao defender a postura de ter o Direito Ambiental um
carter parlamentar pelos seus vrios procedimentos arguentativos. Ou a obra
52
j
citada por ns de Jos Joaquim Gomes Canotilho e Jos Rubens Morato Leite, como
organizadores, de proporem uma cidadania ambiental ou uma democracia ambiental.
No precismos ir to longe para comprovar esse carter associativo necessrio do acesso
justia resultante da prpria dinmica da sociedade de risco, basta citar a seguinte
passagem do voto do Min. Ricardo Lewandowiski ao estar lastreado, fl. 27 de sua
deciso, na Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos da Unesco no
art. 18, alnea c devendo nesse setor do conhecimento promover oportunidades para
o debate pblico pluralista, buscando-se a manifestao de todas as opinies relevantes.
3.3. O Supremo Tribunal Federal e a representao argumentativa dos
cidados
A representao argumentativa encontra-se intimamente relacionada com a temtica
acerca da legitimao e da reconciliao do sistema de controle de constitucionalidade
das leis com a democracia representativa numa dinmica de sociedade de risco.
O Tribunal Constitucional, segundo Robert Alexy, exerce o importante papel de
instncia de reflexo do processo poltico
53
, responsvel pela representao
argumentativa dos cidados. Esta inovadora e tambm polmica tese apia-se na
seguinte intuio fundamental sustentada pelo autor: os Direitos Fundamentais tm
uma importncia to grande que a deciso sobre a sua proteo e promoo no pode
ser confiada, de modo exclusivo, s maiorias parlamentares ordinrias.
A argumentao jurdica, a participao da sociedade civil
54
e o mtodo da
ponderao, este ltimo aperfeioado analiticamente
55
, constituiriam a fundamentao

51
Facult de Saint Louis Bruxelas
52
Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, s pginas 159 e 160.
53
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado constitucional democrtico: para a relao entre direitos
do homem, Direitos Fundamentais, democracia e jurisdio constitucional. Revista de Direito Administrativo,
217, 1999, p. 66.
54
Por exemplo, na qualidade de amicci curiae e na participao em audincias pblicas sobre temas
controvertidos na sociedade.
55
Cf. ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: a structural comparison. Ratio Juris, v. 16, n 4,
433-449, dez. 2003.

____________________________________________________________________
228 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N

4 JUL./SET. 2008
racional para a representao argumentativa que, por sua vez, competiria com a
representao poltica dos cidados no Poder Legislativo sobre a ltima palavra
na definio de polticas pblicas responsveis pela garantia e concretizao dos
Direitos Fundamentais.
De acordo com Robert Alexy, o fato de os magistrados encontrarem-se
constrangidos institucionalmente pela regras da argumentao jurdica e, sobretudo,
pelos princpios da publicidade e da motivao de suas decises contribuiria, em tese,
para um maior grau de racionalidade da jurisdio constitucional em comparao
com o debate poltico, fortemente marcado pela negociao e pela barganha com base
nos interesses em conflito. Segundo o autor, a representao do povo no tribunal
constitucional puramente argumentativa
56
, enquanto que a representao parlamentar
constitui um conjunto, nem sempre coerente, composto por elementos decisionistas e
discursivos.
O mbito de atuao da jurisdio constitucional no , no entanto, ilimitado.
Tendo em vista a necessidade terica e prtica de delimitao do espao de sua atuao
em nome da preservao da separao de poderes e da democracia representativa, o
autor desenvolveu, nos ltimos anos, uma teoria das margens de ao
57
que completa
sua reflexo terica sobre os princpios jurdicos, a argumentao jurdica e os
Direitos Fundamentais.
A dogmtica das margens de ao possui dois objetivos fundamentais. Em primeiro
lugar, procura construir uma alternativa coerente aos extremos da sobreconstitucionalizao
e da infraconstitucionalizao.
A sobreconstitucionalizao do ordenamento jurdico decorreria da compreenso
da Constituio como uma ordem fundamental em um sentido quantitativo, isto ,
como uma ordem normativa incapaz de conferir margens de liberdade para o legislador
ordinrio, de tal modo que todas as questes encontrassem uma orientao ou resposta
expressa ou implcita em seu texto.
No outro extremo, o fenmeno da infraconstitucionalizao consistiria no
entendimento da Constituio como um documento que define apenas as competncias
de cada um dos trs poderes de Estado, alm de positivar, de um modo minimalista,
os Direitos Fundamentais compreendidos exclusivamente como direitos de defesa,
isto , direitos de liberdade frente ao Estado. Em segundo lugar, a dogmtica das
margens de ao objetiva manter-se fiel tradio jurisprudencial do Tribunal
Constitucional Federal alemo iniciada com o caso Lth em 1958
58
, cuja compreenso
da Lei Fundamental como uma ordem objetiva de valores serviu como fundamento
para a constitucionalizao do Direito Civil e, posteriormente, de outros ramos do
Direito. Este ltimo objetivo alvo de inmeras crticas, sendo a mais importante a

56
ALEXY, Robert. Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin. In: ALEXY, Robert.
Teora del discurso y derechos constitucionales. Mxico: Distribuciones Fontamara, 2005, p. 100.
57
Sobre a teoria das margens de ao, confira: ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos
fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Madrid, Fundacion Beneficentia et Peritia Juris, 2004.
58
Sobre o caso Lth, confira: SCHWABE, Jrgen. Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal alemo. Traduo de Beatriz Hennig et al. Berlin; Montevideo. Konrad-Adenauer Stiftung, 2005.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N

4 JUL./SET. 2008 229


formulada por Jrgen Habermas e denominada pelo prprio Robert Alexy como a
objeo teleolgica
59
sua teoria.
A Constituio passa, deste modo, a ser compreendida como uma ordem marco,
que deixa para o legislador uma ampla margem de ao estrutural para a eleio dos
fins polticos em conformidade com os Direitos Fundamentais e bens coletivos
tutelados constitucionalmente, assim como a definio dos meios para a promoo de
tais fins polticos. , ao mesmo tempo, uma ordem fundamental em sentido
qualitativo que garante os Direitos Fundamentais e a participao democrtica. Neste
sentido, argumenta Carlos Bernal Pulido com apoio nas reflexes de Robert Alexy:
As disposies de Direitos Fundamentais no ordenam nem probem nada,
nem sequer implicitamente, para muitos casos. Isto se faz evidente quando o
resultado da ponderao um empate. E ali onde a Constituio nada prescreve,
o legislador tem a competncia para decidir. Quando esta circunstncia se
apresenta na ponderao, o Tribunal Constitucional deve ser deferente com esta
competncia legislativa.
60

Robert Alexy defende, assim, uma viso conciliadora entre a jurisdio constitucional
e a democracia. Segundo o autor:
(...) o controle de constitucionalidade como argumento no permite tudo. (...)
Nos casos de empate, o legislador possui discricionariedade, e se a constituio
no deve decidir todos e cada um dos casos, esta discricionariedade do legislador
necessria.
61

A tese da representao argumentativa repousa sobre condies ou pressupostos
excessivamente idealistas, cuja exigncia contraftica. Duas so as condies
fundamentais para uma verdadeira representao argumentativa
62
: em primeiro
lugar, a existncia de argumentos corretos ou razoveis; em segundo lugar, a existncia
de pessoas racionais e razoveis em especial, os magistrados que estejam
dispostas e sejam capazes de aceitar argumentos razoveis pela simples razo de sua
prpria correo; , segundo o autor, o ideal de correo no Direito.
63

No difcil perceber a fora do discurso neoconstitucionalista com apoio nas
reflexes de Robert Alexy para a legitimao da jurisdio constitucional e do recente
ativismo jurisdicional capitaneado pelos ministros do Supremo Tribunal Federal no
caso analisado. Juan Antonio Garca Amado elabora uma contundente crtica ao
neoconstitucionalismo, em particular s teses da onipresena da Constituio, seu
carter excessivamente principialista, sua pretenso desmedida de conformao do

59
Cf. ALEXY, Robert. Sobre la estructura de los princpios jurdicos. In: Tres escritos sobre los derechos
fundamentales y la teora de los princpios. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Colombia: Universidad
Externado de Colombia, 2003, pp. 123-137. Segundo Jrgen Habermas, a definio dos princpios jurdicos
como mandados de otimizao e a compreenso excessivamente valorativa do texto constitucional conduzem
a uma perda do carter deontolgico dos Direitos Fundamentais.
60
Idem.
61
ALEXY, Robert. Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin, cit., p. 102.
62
Id., ibid., p. 102.
63
Nesse sentido, veja-se tambm ALEXY, Robert. On the concept and the nature of law. In Ratio Juris,
vol. 21, n 3, set. 2008, p. 294.

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230 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N

4 JUL./SET. 2008
mundo poltico, alm do protagonismo exacerbado que habitualmente conferido
ao Poder Judicirio pela teoria jurdica com apoio na metodologia da ponderao.
64

Para Garca Amado, o neoconstitucionalismo tem como transfundo poltico a
crescente desconfiana frente ao legislador parlamentar e a correlativa f nas virtudes
taumatrgicas da magistratura.
65
Em sua crtica, o autor atenta para os excessos e os
perigos do neoconstitucionalismo que acabariam por comprometer o pluralismo e a
liberdade do legislador ordinrio responsveis pela definio do campo da disputa
poltica nas democracias contemporneas:
O Direito e, especialmente, a Constituio, delimita o territrio da poltica,
definindo limites infranqueveis para aquilo que seja politicamente possvel.
Porque se no h mbitos de livre configurao e, portanto, imunes correo
por parte dos rgos judiciais, no restar espao para uma sociedade que
exera a poltica, passando todos a serem sditos do supremo rgo poltico e
no democrtico, a magistratura.
66

A tese da representao argumentativa foi recentemente recepcionada pelo
discurso do Min. Gilmar Ferreira Mendes como uma estratgia para a legitimao
da expanso da competncia institucional do Tribunal por meio de um ativismo
jurisdicional, isto , de carter formal. H um ntimo relacionamento entre a
representao argumentativa e a legitimao do ativismo jurisdicional compreendido
como uma atitude pessoal [dos magistrados] sobre preferncias polticas.
67

Em entrevista recente, o ministro afirmou que o STF um espao democrtico
[...] aberto reflexo e argumentao jurdica e moral, com ampla repercusso na
coletividade e nas instituies democrticas
68
, citando expressamente a teoria do
jusfilsofo alemo sobre a representao argumentativa. Conforme a declarao do
Presidente do STF, que foi voto vencido no caso sob exame, a inovao mais
importante no julgamento refere-se legitimao do papel do Tribunal como casa
do povo para suprir as deficincias, mediante sentenas de perfil aditivo, no
processo de deliberao e elaborao das leis. Segundo o Ministro Gilmar Mendes, a
representao pela argumentao concretizada em audincias pblicas, mediante a
atuao do Ministrio Pblico e da Advocacia-Geral da Unio, a advocacia privada e,
por fim, a presena dos amicus curiae. Deste modo, o Tribunal receberia todo o tipo
de argumentos, razes e de pontos de vista diferenciados sobre temas polmicos na
sociedade, como o caso da pesquisa com clulas-tronco embrionrias para fins
teraputicos. Alm disso, diferentemente das decises do Poder Legislativo, as decises
dos Tribunais, em especial as do STF, s ganham peso se conseguem convencer.
69

Nas decises do poder poltico existiria, segundo esta viso, um dficit na argumentao,

64
Cf. PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo a debate. Bogot: Instituto de Estudios Constitucionales,
2006, pp. 13-23.
65
GARCA AMADO, J. A. apud PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo a debate. Bogot:
Instituto de Estudios Constitucionales, 2006, p. 17.
66
Id., ibid., p. 18.
67
TATE, C. N., VALLINDER, T. (Ed.). The global expansion of Judicial Power. Nova York: Nova York
University Press, 1997, p. 33.
68
Jornal O Valor Econmico, 9.06.2008, disponvel em: http//:www.valor.com.br.
69
Idem.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N

4 JUL./SET. 2008 231


pois o Congresso, ao contrrio dos Tribunais, no se encontraria limitado por um
dever expresso de fundamentao discursiva de suas decises.
A estratgia de legitimao discursiva da jurisdio constitucional retomada
pelo Min. Gilmar Mendes em seu voto na ADI 3.510. No incio do voto, refere-se ao
STF como um foro de argumentao e de reflexo com eco na coletividade e nas
instituies democrticas.
70
Em seguida, desenvolve uma estratgia de legitimao
da atuao do Tribunal em casos constitucionais difceis, com forte conotao moral,
poltica e religiosa, destacando a competncia do STF [em] dar a ltima palavra
sobre quais direitos a Constituio protege
71
, com fundamento nas teorias de Ronald
Dworkin e Robert Alexy. Com apoio expressamente na tese sobre a representao
argumentativa, o Min. Gilmar Mendes assevera:
O Supremo Tribunal Federal demonstra, com este julgamento, que pode,
sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Um lugar onde os diversos
anseios sociais e o pluralismo poltico, tico e religioso encontram guarida nos
debates procedimental e argumentativamente organizados em normas previamente
estabelecidas. As audincias pblicas, nas quais so ouvidos os expertos sobre a
matria em debate, a interveno dos amici curiae, com suas contribuies
jurdica e socialmente relevantes, assim como a interveno do Ministrio Pblico,
como representante de toda a sociedade perante o Tribunal, e das advocacias
pblica e privada, na defesa de seus interesses, fazem desta Corte tambm um
espao democrtico. Um espao aberto reflexo e argumentao jurdica e
moral, com ampla repercusso na coletividade e nas instituies democrticas.
72

Segundo o presidente do STF, o debate democrtico sobre o tema da pesquisa
com clulas-tronco embrionrias para fins teraputicos no terminou no mbito do
Congresso Nacional com a discusso e aprovao da Lei sobre Biossegurana,
particularmente a controvrsia em torno do seu art. 5. O debate democrtico permanece
e se intensifica como se fosse um terceiro turno de deliberao e votao, no mbito
do STF, com a nota distintiva da racionalidade argumentativa e procedimental prpria
de uma jurisdio Constitucional.
73
Neste momento, utilizando-se das tcnicas de
deciso atpicas no controle de constitucionalidade, os ministros do STF podem
suprir eventuais deficincias ou omisses na legislao, modificando, corrigindo e
incluindo, mediante sentenas aditivas, novas regras ou requisitos normativos
com a inteno de aperfeio-la, tendo como parmetro de deciso o princpio da
proporcionalidade como proibio da proteo insuficiente.
74
Este posicionamento
favorvel s decises modificativas, no entanto, encontrou objeo levantada pelo
Min. Marco Aurlio de Mello em seu voto:
Tambm de todo imprprio o Supremo, ao julgar, fazer recomendaes.
No rgo de aconselhamento. Em processo como este, de duas uma: ou
declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, total ou parcial, do ato

70
Voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes na ADI n 3510-0, p. 01. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
71
Idem, p. 2.
72
Idem, pp. 3-4, grifo no original.
73
Idem, p. 5.
74
Idem, p. 18.

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232 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N

4 JUL./SET. 2008
normativo abstrato atacado. Nestes praticamente dezoito anos de Tribunal
jamais presenciei, consideradas as diversas composies, adoo desse critrio,
a concluso de julgamento no sentido de recomendar esta ou aquela providncia,
seja para adoo pelo Poder Legislativo, seja pelo Executivo, em substituio
de todo extravagante.
75

Em sintonia com a definio de ativismo jurisdicional entendida como uma
deciso do magistrado sobre como deve agir o Tribunal diante de casos constitucionais
difceis, ou seja, como a adoo de uma postura de participao na elaborao de
polticas
76
, o Min. Gilmar Ferreira Mendes argumenta:
Portanto, possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se
livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie a mais progressiva linha
jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j adotada pelas
principais Cortes Constitucionais europias. A assuno de uma atuao criativa
pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de antigos problemas
relacionados inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causa
entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados
pelo texto constitucional.
77

Deste modo, podemos afirmar que, no Brasil, o ativismo jurisdicional capitaneado
pelo STF, especialmente pelos Min. Gilmar Ferreira Mendes e Celso de Mello,
revela-se como o principal fator para a intensificao da judicializao da poltica no
Brasil, compreendida como expanso decisria do Poder Judicirio sobre reas de
competncia at ento exclusivamente exercidas pelo Poder Executivo e pelo Poder
Legislativo, bem como a difuso de mtodos de argumentao e de deciso tpicos
dos Tribunais para fruns polticos e administrativos (tribunalizao da poltica).
78

Aliado ao excessivo idealismo na concepo do Tribunal como um representante
argumentativo dos cidados, lastreada em uma compreenso da democracia dissociada
da premissa majoritria
79
, percebe-se a seletividade do Tribunal na definio de quais
temas sero abertos participao da sociedade civil em audincias pblicas, ampliando-se,
assim, a viso tradicional sobre o acesso justia.
4. LIMITES AO ATIVISMO JUDICIAL
Observa-se, considerando todo o quadro de anlise apresentado anteriormente,
nesse momento, uma ampla disputa sobre o papel institucional e poltico do Supremo

75
Voto do Min. Marco Aurlio de Mello na ADI n 3510-0, p. 2. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
76
TATE, C. N., VALLINDER, T. (Ed.). The global expansion of Judicial Power, cit., p. 33.
77
Voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes na ADI n 3510-0, p. 17. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
78
TATE, C. N., VALLINDER, T. (Ed.). The global expansion of Judicial Power, cit., p. 13 et seq. Confira
tambm: CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos
para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Poltica, Curitiba, 23, 2004, pp. 115-126; EISENBERG,
Jos. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.).
A democracia e os trs poderes no Brasil, Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/ FAPERJ,
2002, pp. 43-61.
79
Sobre a distino entre democracia majoritria e democracia constitucional, com forte defesa desta, confira:
DWORKIN, Ronald. A leitura moral e a premissa majoritria. In: DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade:
a leitura moral da Constituio norte-americana. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins
Fontes, 2006, pp. 01-60.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N

4 JUL./SET. 2008 233


Tribunal Federal. Valorizado aps a vigncia da carta de 1988, em especial se comparado
s cortes constitucionais anteriores, o STF tem desempenhado uma intensa liderana
na esfera pblica brasileira. Neste sentido, o perodo de presidncia do Min. Gilmar
Ferreira Mendes bem exemplificativo. Com o escopo de consolidar o prestgio e
importncia do STF, bem aos moldes europeus, ou, mais precisamente, alemes,
Gilmar reivindica e atua na construo de um novo modelo de tribunal constitucional,
extremamente ativo na formulao de polticas pblicas. Deste modo, ao fenmeno
da judicializao da poltica
80
, vinculado prpria estrutura da Constituio de 1988,
soma-se a problemtica do ativismo judicial.
O julgamento da ADI 3.510 expressa bem esta querela. Os votos dos ministros
Marco Aurlio e Gilmar Mendes, anteriormente citados, demonstram duas vises bem
diversas sobre os limites formais da atuao do STF, assim como a deciso da ministra
Ellen Gracie explicita as limitaes materiais do Tribunal.
Com efeito, certa dose de ativismo inerente prpria funo jurisdicional
81
, a
questo impedir que sua manifestao venha a desestabilizar o regime democrtico
ptrio. Tratar destes liames impe, pois, a reavaliao das relaes entre o judicirio
e democracia, assim como uma reflexo sobre democracia brasileira.
Pensado como freio anti-majoritrio, tanto nas formulaes de Montesquieu quanto
nos escritos federalistas norte-americanos, o Poder Judicirio carrega, inequivocamente,
certa verve restritiva das manifestaes do povo. Ele no colide com a idia moderna
de democracia representativa, uma vez que no se pode identificar tal ideal democrtico a
uma mera expresso quantificvel da populao, mas tambm no pode figurar como
seu principal substrato. Por mais que, como em todos os conceitos, a contextualizao
histrica seja imprescindvel compreenso da democracia, a total desvinculao
entre sua prtica e uma real expresso da vontade popular promove o esfacelamento
do iderio socialmente inclusivo, hegemnico aps a Segunda Guerra Mundial.
A realidade brasileira impele aos seus estudiosos a um cuidado ainda maior.
De fato, a excepcionalidade da democracia em nossa histria, no obstante a
onipresena da retrica democrtica, alerta para um possvel mascaramento de
situaes antidemocrticas, sob a gide de argumentos igualitrios. Deste modo, a
pretensa crise de legitimidade das instituies representativas, argumento comum aos
entusiastas da centralidade do Judicirio na efetivao da cidadania
82
, pode redundar
em mais uma sada pedaggica
83
para a efetivao da democracia no Brasil. Outra
vez se recorreria ao velho argumento da competncia, atravs da afirmao de uma
necessria tutela do povo pelos mais aptos a delinear os rumos da nao.

80
Sobre o conceito de judicializao da poltica ver TATE, C. N., VALLINDER, T. (Ed.). The global expansion
of Judicial Power.
81
MARSHALL, William P., Conservatives and the seven sins of judicial activism, University of Colorado
Law Review, 2002, Forthcoming.
82
Neste sentido, podemos citar as obras organizadas por Werneck Vianna: A Democracia e os trs poderes
no Brasil. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2002. 559p; e A judicializao da poltica e
das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. 270p.
83
Sobre o conceito de Estado Pedaggico, ver a introduo de Jos Murilo de Carvalho em URUGUAI, Paulino
Jos Soares de Souza; CARVALHO, Jos Murilo de. Visconde do Uruguai. So Paulo: Editora 34, 2002. 631p.

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A situao acima referida pode at mesmo no retratar fielmente o Supremo,
at porque a redefinio do seu papel institucional ainda carece de consolidao.
Contudo, ante as recentes manifestaes impe uma reflexo mais acurada sobre tais
questes. Os exemplos so fartos. O Min. Celso de Mello assevera, citando Francisco
Campos, que o STF titular de parte do poder constituinte, em perigoso descarte do
modelo de separao de poderes erigido em nossa constituio. Ele afirma:
Da a precisa observao de Francisco Campos (Direito Constitucional vol. II/403,
1956, Freitas Bastos), cujo magistrio enfatiza, corretamente, que, no poder de
interpretar os textos normativos, inclui-se a prerrogativa judicial de reformul-los,
em face de novas e cambiantes realidades sequer existentes naquele particular
momento histrico em que tais regras foram concebidas e elaboradas.
Importante rememorar, neste ponto, a lio desse eminente publicista, para
quem o poder de interpretar a Constituio envolve, em muitos casos, o poder
de formul-la. A Constituio est em formulao permanente nos Tribunais
incumbidos de aplic-la [...] Nos Tribunais incumbidos da guarda da constituio,
funciona, igualmente, o poder constituinte.
84

Em outra deciso polmica, o Min. Eros Grau amplia as competncias do STF
para decidir no silncio da lei, arrogando ao tribunal a possibilidade de decidir sobre
a exceo, uma vez modificada a situao de normalidade na qual a lei vige.
A essa corte, sempre que necessrio, incumbe decidir regulando tambm essas
situaes de exceo. Mas essa corte, ao faz-lo, no se afasta do ordenamento,
eis que aplica a norma exceo desaplicando-a, isto , retirando-a da exceo.
Na tarefa de concretizao da Constituio, a corte aplica-se a prover a sua
fora normativa e sua funo estabilizadora, reportando-se a integridade da
ordem concreta da qual ela a representao mais elevada no plano do direito
posto. A sua mais prudente aplicao, nas situaes de exceo, pode corresponder
exatamente desaplicao de suas normas a essas situaes.
85

Essa reflexo est tambm de algum modo presente no voto do Min. Marco
Aurlio, que diversamente das decises supracitadas, delimita a competncia do STF
anlise de compatibilidade entre o texto legal judicialmente atacado e a
Constituio Federal vigente, a fim de evitar a usurpao de competncias do Poder
Legislativo pelo Tribunal:
O contexto alvo de exame h de ser tcnico-jurdico, valendo notar que declarao
de inconstitucionalidade pressupe sempre conflito flagrante da norma com o
diploma maior, sob pena de relativizar-se o campo da disponibilidade, sob o
ngulo da convenincia, do legislador eleito pelo povo e que em nome deste
exerce o poder legisferante.
86

A ministra Ellen Gracie segue linha semelhante, realando as limitaes inerentes
prpria funo jurisdicional:

84
Voto do Min. Celso de Mello no HC n 87585-8, pp. 40-41. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
85
Voto do Min. Eros Grau na ADI n 2240-7, pp. 22-23. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
86
Voto do Min. Marco Aurlio de Mello na ADI n 3510-0, p. 4. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N

4 JUL./SET. 2008 235


No somos uma Academia de Cincias. A introduo no ordenamento jurdico
ptrio de qualquer dos vrios marcos propostos pela cincia dever ser um
exclusivo exerccio de opo legislativa, passvel, obviamente, de controle
quanto a sua conformidade com a Carta de 1988.
87

Os votos transcritos demonstram que o debate sobre os limites da atuao do
STF est presente no seio do prprio Tribunal. No cabem aqui caracterizaes
estanques, atribuindo a determinados ministros posies pr ou contra uma atuao
mais ativista. Todavia, no se pode olvidar a centralidade de tal querela para a
consolidao institucional da democracia brasileira. No se trata de mera discusso
de modelos abstratos, mas da prpria participao do povo, titular do poder
constituinte segundo a Constituio da Repblica, na vida poltica ptria.
Insta atentar para os perigos o Min. Lewandowski salientou em seu voto da
referida ao, tratando, porm, de tema diverso. Ao abordar os riscos da crena na
neutralidade cientfica, como nica referncia delimitao de questes tico-jurdicas,
Lewandowski assevera o carter ideolgico da tcnica e da cincia, e alerta para os
riscos do discurso competente.
88
De fato, resta pertinente tal preocupao. Contudo,
assim como o Direito deve conhecer as ressonncias ideolgicas do discurso tcnico-
cientfico, a sociedade no pode olvidar os riscos do discurso competente tcnico-
jurdico, como modo de potencial entrave da expresso democrtica.
5. CONSIDERAES FINAIS
A anlise proposta, de delimitar os Direitos Fundamentais nesse quadro de
sociedade de risco, como desponta no Brasil traduzido no Supremo Tribunal Federal,
apontou para a necessidade de outras variveis fora do modelo de suas protees tais
quais as adotadas nas Constituies ps-45. Esse contexto esboado pela anlise
mostra uma dificuldade em termos uma segurana disciplinar para situar a temtica
desdobrada a partir da biotica.
Acresce, ainda, que, ao contrrio do debate dos Direitos Fundamentais incorporados
nos ltimos sessenta anos, que tinham como parmetro a solidez da recepo de
ordens normativas estrangeiras, vislumbrou-se, nessa reflexo, as dificuldades e as
limitaes do Direito em regular um universo to complexo como o da clonagem e
da manipulao dos embries. Um direcionamento para uma internacionalizao por
parte do STF ter essas dificuldades em avanar. Para tanto, ficou bastante ntida a
imperiosidade de compreender uma legitimidade de representao argumentativa
para justificar a postura ativista da jurisdio constitucional no Brasil.
De fato, sob a gide de um juiz argumentativo que se cerceia, hoje, o debate
de diversas questes relacionadas aos Direitos Fundamentais, consagrados tanto pela
Carta Poltica quanto por outros diplomas internacionais. Transpondo para o Poder
Judicirio uma vontade de modificao e participao das estruturas polticas, tem o

87
Voto da Min. Ellen Gracie na ADI n 3510-0, p. 2. Disponvel em http//:www.stf.gov.br.
88
Assim como no voto citado, cabe aqui a referncia de HABERMAS, Jurgen. Tcnica e Cincia como
Ideologia, Lisboa: Edies 70, 2001. Tambm sobre o tema: CHAUI, Marilena. O discurso competente, In:
Cultura e Democracia: O discurso competente e outras falas, So Paulo: Editora Moderna, 1982.

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236 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N

4 JUL./SET. 2008
novo colegiado do STF demonstrado peculiar postura ativista jamais observada desde
a instituio da Constituio de 1988.
Sob uma avalanche de problemticas sociais, os juzes constitucionais expandem
seus olhares para alm da Corte que os abriga e percebem um novo mundo norteado
de princpios. Entre a dignidade humana e a segurana jurdica vem-se os mesmos
questionados pelos denominados hard cases e nauseados por um risco iminente sob
as instituies que, um dia, fundamentaram a sua prpria existncia.