Você está na página 1de 26

Lex Humana, n 2, 2009, p.

40

ISSN 2175-0947

Montesquieu e a releitura da separao


de poderes no Estado contemporneo:
elementos para uma abordagem crtica

Alexandre Douglas Zaidan de Carvalho1

RESUMO: O trabalho tem como escopo investigar como se formou a clssica teoria
da separao dos poderes, desde suas razes no pensamento poltico desenvolvido
na Antiguidade por Aristteles, passando pela formulao da idia de tripartio
das funes de poder do Estado em Montesquieu, de acordo com contextualizao
histrica no Iluminismo francs, at sua consolidao como princpio jurdico
adotado nas constituies modernas como a francesa e a americana, e como as
constituies contemporneas tm trabalhado a idia de diviso do poder, para ao
final formar um prognstico crtico acerca da debatida crise poltico-institucional no
Brasil e os seus reflexos no fenmeno denominado judicializao da poltica.
Palavras-chave: Montesquieu, separao de poderes, estado contemporneo.
ABSTRACT: This work aims at studying how the classic theory of the separation
of powers was created, tracing its roots found in the political thought developed
by Aristoteles until the formulation of the idea of the tripartite functions of power
systematized by Montesquieu, in accordance to the historical context inspired by the
French Enlightenment. The theory has become a law principle adopted by modern
Constitutions such as the French and the American. The text also investigates how
the contemporary Constitutions have been dealing with the division of powers with
the objective of having a critical outlook concerning the debate about the political
and institutional crisis in Brazil and its effects on the so called phenomenon of
judicialization of politics.
Keywords: Montesquieu, separation of powers, contemporary state.

1
Alexandre Douglas Zaidan de Carvalho Procurador Federal-AGU em exerccio na
Procuradoria Regional Federal da 5 Regio-Recife/PE, especialista em Direito Pblico pelo Instituto
Brasiliense de Direito Pblico/IDP, mestrando em Direito Pblico pela UFPE e professor de direito
constitucional da Universidade Salgado de Oliveira.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 41

ISSN 2175-0947

1. Introduo.
Prope-se com o presente artigo levantar informaes e
consideraes sobre como a clssica doutrina poltica da diviso de poderes,
geralmente atribuda ao filsofo poltico francs Charles de Montesquieu,
tem sido tratada nos textos constitucionais, em especial o da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil de 1988, objetivando analisar aspectos
relacionados to propagada crise institucional das funes de poder do
Estado e algumas das alternativas propostas para sua superao.
Na busca de uma anlise do pensamento construdo sobre as
bases da doutrina da separao de poderes e buscando tratar dos reflexos
proporcionados por tal perspectiva na prtica constitucional observada na
construo dos Estados Democrticos de Direito, dirigir-se- o artigo, em
um primeiro momento, a contextualizar o tempo histrico em que a doutrina
da separao de poderes tomou importncia na teoria poltica.
Tratado o tema sob esse prisma, aps o delineamento devidamente
esclarecido do que consiste a proposta de uma tripartio dos poderes no
paradigma clssico, erigido sob a influncia do pensamento iluminista, a
que o historiador Reinhart Koselleck consigna suas crticas, teis a presente
anlise, dirigir-se- a inteno deste trabalho em avaliar como essas idias
foram absorvidas e transformadas no relacionamento entre os poderes e
como essas transformaes acabaram por gerar a crise poltico-institucional,
cuja prpria existncia questionada entre os que se dedicam ao tema.
Formado um breve prognstico sobre a forma e conseqncias da
absoro da doutrina da separao de poderes na realidade constitucional
brasileira, o artigo examinar como o desenvolvimento de atividades tpicas
de uma das funes de Poder do Estado tm sido sistematicamente transferidas
para outra(s) esfera(s) de deciso, muitas vezes sem que a prpria sociedade
perceba e reflita sobre tal fator de possvel desequilbrio institucional.
2. As origens e o contexto da doutrina da separao de poderes.

comum atribuir-se a autoria e primeira referncia teoria da
separao de poderes Montesquieu, olvidando-se, em geral, do alerta
para a necessidade de diviso de funes do governo da Plis grega, feita
na filosofia clssica de Aristteles em Politikn, escrito no sculo III a. C,
obra em que o filsofo grego fez uma ampla anlise da sociedade helnica
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 42

ISSN 2175-0947

e suas instituies, leis, constituies, formas de governo, oportunidade em


que inclusive chegou a denominar o homem animal poltico.

Pois bem, para Aristteles, independentemente da forma de governo
que a Cidade adotasse, a sua constituio como instrumento de liberdade e
poder, deveria ostentar condies e qualidades convenientes ao povo a que
se destinasse.
Uma das qualidades das constituies referenciadas por Aristteles
a distribuio dos elementos que compem o poder soberano da Cidade,
como se pode observar na seguinte passagem:
Toda Cidade tem trs elementos, cabendo ao bom
legislador examinar o que mais conveniente para
cada constituio. Quando essas partes forem bem
ordenadas, a constituio ser bem ordenada, e
conforme diferem umas das outras, as constituies
tambm diferem. A primeira dessas partes concerne
deliberao sobre os assuntos pblicos; a segunda,
s magistraturas: qual deve ser instituda, qual deve
ter sua autoridade especfica e como os magistrados
devem ser escolhidos; por ltimo, relaciona-se a
como deve ser o poder judicirio.2

Desse modo, mesmo admitidas as reservas e questionamentos acerca
do contexto em que aquela clssica obra foi idealizada, tendo como pano de
fundo o cenrio grego e suas particularidades, na hierarquizada forma de
organizao social, entre homens livres, mulheres, estrangeiros e escravos,
alm do relacionamento existente entre as Cidades e at mesmo a forma
de deliberao dos temas atinentes ao interesses dos cidados gregos, cujo
ambiente muito pouco se assemelha ao vivido por Montesquieu quando da
elaborao de O esprito das leis, no sculo XVIII, e ainda menos ao dos dias
atuais, sobre os quais se inclinar a anlise feita nesse trabalho, entende-se
como indispensvel a indicao da antiguidade clssica como embrio da
doutrina da diviso de poderes no seio da organizao poltica.

Sob esse prisma, consideradas as distines dos contextos histricos
em que as obras mencionadas foram escritas, caracterstica levada em
considerao para que no se caia no risco das comparaes anacrnicas,
2
ARISTTELES. Poltica. 5 edio, trad. Pedro Constantin Tolens. So Paulo: Martin Claret,
2001. p. 170.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 43

ISSN 2175-0947

uma semelhana de carter geral digna de nota, qual seja a aparente


preocupao em dividir atribuies tpicas do exerccio do poder poltico.
A lio dos antigos gregos sobre a forma de organizao poltica
como uma das grandes contribuies que a filosofia helnica legou aos
estudos de Cincia Poltica no ocidente, justifica, por si s, a proposta de
Aristteles para a separao de poderes, como ressaltado por Ives Gandra da
Silva Martins referindo-se ao Direito e Filosofia na antiguidade:
O que Locke e a Inglaterra ofertaram para o
aprofundamento temtico de Montesquieu foi a
tripartio equilibrada do poder. Hoje, estamos
convencidos quanto mais lemos os autores
modernos de que, em matria de Direito, pouco
se acrescentou ao que os romanos criaram; e, em
matria de Filosofia, pouco se acrescentou ao que os
gregos desvendaram. Qualquer filsofo posterior,
como Polbio, que era tambm historiador, passando
por Hume, Hobbes, Locke, Bacon, Maquiavel
historiador, filsofo, poltico e socilogo Russeau
e outros, traz pequena contribuio ao pensamento
universal descortinado pelos gregos. Tenho a
impresso de que depois dos gregos pouca coisa se
pde criar. Criaram-se variaes inteligentes, mas
o tema central de Filosofia se encontra na Grcia
e do Direito em Roma. Ora, com a tripartio
equilibrada de poderes e Montesquieu, chega-se
discusso do sistema de governo, j a esta altura,
aps a Revoluo Francesa, eliminando-se de vez
a possibilidade de se discutir a permanncia de
monarquias absolutas.3

No que concerne ao ambiente em que o Baro de Montesquieu
escreveu sua obra, em meados do sculo XVIII, perodo pr-revolucionrio
na Frana medieval de at ento, especialmente no que tange ao feudal modo
de produo e o conservador modelo hierarquizado de relaes sociais, onde
o clero, a nobreza e o povo, eram governados por uma monarquia absolutista
3
385-387.

apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007, pp.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 44

ISSN 2175-0947

em que a vontade do Rei era soberana e confundia-se com a vontade do


prprio Estado, pode-se considerar que a proposta de separao de poderes,
ainda que no original, foi, ao seu modo, inovadora.

Mas se possvel estabelecer uma semelhana entre a proposta de
Aristteles, formulada com base na anlise de 158 constituies do mundo
helnico, de que os governos das Cidades melhor estariam se organizassem o
exerccio do poder atravs de funes separadas, e a de Montesquieu em O
esprito das leis, na sua interpretao mais difundida, uma distino parece
merecer registro: a forma de relacionar tica e poltica.

Aristteles pode ser considerado o primeiro filsofo a distinguir
tica e poltica, concentrando na primeira o papel desempenhado de forma
voluntria, como expresso moral do indivduo, concebeu a poltica como
o ambiente em que este mesmo indivduo se relaciona na sociedade, sendo
desta indissocivel, assim, o homem no pode ser entendido seno como
animal poltico.
Tomando por base esse entendimento, pode-se vislumbrar que tica
e poltica no pensamento aristotlico andavam muito prximas, condio
que favorece, portanto, o desenvolvimento de um espao pblico propcio
construo de relaes poltico-sociais orientadas ao bem-comum e ao
interesse de todos, ainda que o espao de deliberao ficasse restrito aos
poucos cidados gregos.
de notar-se ento no entendimento preconizado pelo filsofo grego,
uma clara distino entre os espaos pblico e privado, como ambientes
bem delineados e relaes propriamente definidas, de maneira a evitar que
as preocupaes e aborrecimentos havidos entre o homem cidado e sua
esposa, filhos ou escravos pudesse, de qualquer modo, tomar-lhe o tempo e
a ateno necessrias ao bom desempenho da atividade de deliberao dos
temas pblicos relevantes para a vida da plis.
Aparte a descrio e minuciosa anlise da sociedade helnica feita
por Aristteles, necessria ao aprofundamento do estudo daquela sociedade,
possvel afirmar que ele formulou uma teoria de base normativa para a
organizao poltica na Grcia antiga, e, reconhecendo as diferenas
existentes entre os povos das inmeras Cidades-Estado, que se refletiam nos
distintos costumes, tratou das diversas formas ideais de governo.
Dentre essas formas, todas baseadas nas premissas de que todos
aspiram felicidade, e de que os homens se associam no apenas para viver,
mas para viver bem, caso contrrio haveria cidades de animais e escravos,
conjectura impossvel j que estes no participam da felicidade, Aristteles
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 45

ISSN 2175-0947

entendia que a busca dessa felicidade no espao pblico formava o sujeito


poltico, tornando-o virtuoso.
Em conseqncia, considerando que a forma de governo escolhida e
o seu exerccio sero to bons quanto mais virtuoso for(em) o(s) titular(es)
do poder de deliberao, elege Aristteles a monarquia como a melhor forma
de governo, seguida da aristocracia, governo dos melhores, e da democracia,
entre as formas puras de governo das Cidades.
Diferentemente ocorre no pensamento iluminista no qual se insere
a obra de Montesquieu, filsofo precursor de uma antropologia poltica que
leva em conta a diversidade dos homens e de sua natureza, para, a partir
dessa compreenso, descrever como se d o exerccio do poder.
Montesquieu no toma por premissa, assim como os demais autores
da tradio liberal, a idia de que a virtuosidade humana e o comportamento
moralmente adequado so indissociveis condicionantes do desempenho
da atividade pblica, como parecia crer Aristteles, mas observa o filsofo
francs, com desconfiana o exerccio do poder poltico, distinguindo
tambm, e ao seu modo, tica da poltica.
Logo, se ambos os filsofos tinham a preocupao em organizar o
poder poltico de maneira a estrutur-lo organicamente, de acordo com as
funes tpicas do Estado, o primeiro, Aristteles, f-lo para que o viver
bem dos cidados gregos encontrassem no espao pblico deliberativo o seu
ambiente, j para o filsofo iluminista, a elaborao de uma teoria organicista
do poder poltico, que resultou na contribuio da diviso de poderes, teve
como objetivo limitar a ao desptica da monarquia absolutista, fazendo
com que o poder restasse contido pelo prprio poder.
Em suma, dos fundamentos que levaram Aristteles e Montesquieu
a apresentar uma proposta semelhante, a diviso de poderes, registra-se uma
diferena caracterstica marcante no pensamento dos dois autores. Enquanto
o primeiro parte de uma viso otimista sobre a natureza e comportamento
do homem/cidado no exerccio do munus pblico, o segundo enxerga com
desconfiana e pessimismo o desempenho da atividade poltica, que seria,
por natureza, centralizadora e sujeita a arbitrariedades.
E sobre essa significativa distino entre as formas de visualizar
o legtimo exerccio do poder poltico, passando pela anlise da difcil
relao entre tica e poltica, que se aventa a hiptese da propalada crise
da separao de poderes do Estado e de suas conseqncias na atividade
poltico-jurisdicional dos agentes pblicos na realidade brasileira.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 46

ISSN 2175-0947

03. O pensamento iluminista e a doutrina da separao de poderes na


concepo de Montesquieu.
Estabelecido o contraponto que consiste em um dos problemas
fundamentais a que se inclina essa investigao, interessa observar agora o
contexto em que a obra referncia em anlise O esprito das leis e o ideal
de diviso de poderes proposto por Montesquieu foram formulados.
Sem esquecer as crticas dirigidas aos historiadores que
contextualizam as obras pesquisadas de acordo com a situao econmica
e poltica da poca vivenciada por seus autores, sob a afirmao de que suas
concluses apresentam-se mais como resultado daquelas condicionantes do
que como grande contribuio original daquele que a escreveu, a anlise do
ambiente histrico em que o iluminismo teve ascenso, relevante ao estudo
do tema, parece indispensvel ao exame dos reflexos da obra de Montesquieu
at os dias atuais.
Sob esse vis, digna de ateno a clssica obra Crtica e crise, do
historiador alemo Reinhart Koselleck, oferecendo uma leitura criteriosa e
aprofundada das transformaes ideolgicas ocorridas no sculo XVIII, e
revelando os elementos que constituram a gnese no s de um novo Estado,
mas da prpria razo de ser da poltica, da arte, da histria e do direito, e
que, segundo entende aquele autor, estende seus problemas at hoje, como
se verifica na seguinte passagem:
A sociedade burguesa que se desenvolveu no sculo
XVIII entendia-se como um mundo novo: reclamava
intelectualmente o mundo inteiro e negava o mundo
antigo. Cresceu a partir do espao poltico europeu e,
na medida em que se desligava dele, desenvolveu uma
filosofia do progresso que correspondia a esse processo.
O sujeito desta filosofia era a humanidade inteira que,
unificada e pacificada pelo centro europeu, deveria ser
conduzida em direo a um futuro melhor. Hoje, seu
campo de ao, o globo terrestre, reivindicado ao mesmo
tempo por grandes potncias, em nome de filosofias da
histria anlogas.4

A partir dessa considerao, utilizando-se da razo dialtica que


4
KOSELLECK, Reinhart. Crtica e crise: uma contribuio patognese do mundo burgus.
Trad. de Luciana Villas-Boas Castelo-Branco. Rio de Janeiro: EDUERJ: Contraponto, 1999. p. 09.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 47

ISSN 2175-0947

a Histria proporciona, possvel situar o pensamento iluminista como a


tese poltico-humanista carregada de uma tica sustentada pela classe de
intelectuais e membros de um segmento social em crescimento, a burguesia,
cuja idia opunha-se anttese do poder absoluto exercido por uma monarquia
desgastada, cuja sntese resultou na prpria Revoluo Francesa.
Motiva aquele historiador a sua crtica ao pensamento iluminista, na
forma pela qual o declarado discurso pretensamente apoltico e desinteressado
revestiu-se como projeto de poder, construdo sob o embuste de convices
morais e filosficas de um grupo de intelectuais, que por assim o serem,
julgavam-se mais capacitados para o exerccio daquele poder que tanto
criticavam.
Relata Koselleck que, aps estar assegurada a unidade do Estado com
o afastamento das guerras civis e religiosas, justificadoras da prevalncia do
pensamento de autores como Hobbes e Maquiavel, de que seria necessrio
um Estado Leviat, para proteger os prprios cidados de seus desejos
egostas, alm de um indispensvel Prncipe, condutor dos destinos da
nao de acordo com as nobres intenes que s o autntico soberano pode
ter, a crtica liberal de cunho provado gerada na organizao da sociedade
burguesa passa a ganhar espao.
como se aps garantir a unidade territorial e a to desejada paz
religiosa fosse necessrio buscar vez e voz para reivindicaes progressistas
luz do prximo interesse: o lucro. E se para isso se torna necessrio criticar
a instituio estatal que garantiu aquela unidade e paz, no custa trazer ao
esclarecimento a concepo privada de uma melhor forma para o exerccio
do poder pblico, como afirma Koselleck no seguinte trecho:
O advento da inteligncia burguesa tem como ponto de
partida p foro interior privado ao qual o Estado havia
confinado seus sditos. Cada passo para fora um
passo em direo luz, um ato de esclarecimento. O
Iluminismo triunfa na medida em que expande o foro
interior privado ao domnio pblico. Sem renunciar
sua natureza privada, o domnio pblico torna-se frum
da sociedade que permeia todo o Estado. Por ltimo, a
sociedade bater porta dos detentores do poder poltico
para, a tambm, exigir publicidade e permisso para
entrar.5

Idem. p. 49.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 48

ISSN 2175-0947

Sobre a justificao filosfica dessa novel configurao do poder


poltico, traa o historiador germnico um paralelo entre as idias de
Hobbes e Locke, explicando como a contribuio deste ltimo serviu ao
propsito iluminista de inserir no discurso poltico a opinio formada no
seio do interesse privado, observe-se os seguintes trechos que revelam essa
justificao:

Locke submete a relao entre as leis morais e as leis


polticas, tal como Hobbes a havia formulado, a uma
profunda reviso. Mediante a separao entre lei divina
e lei civil, concede novamente um carter obrigatrio s
religies e, ao mesmo tempo, provoca uma ruptura entre
o direito natural e o direito poltico, reunidos por Hobbes
a fim de justificar o Estado. (...)
Para Locke, as opinies dos cidados sobre a virtude e
o vcio no esto confinadas ao domnio das convices
e opinies privadas: os juzos morais dos cidados
tm carter de lei. Desta forma, a moral de convico,
excluda do Estado por Hobbes, duplamente alargada.
(...)
Os cidados no se submetem apenas ao poder estatal:
juntos formam uma sociedade que desenvolve suas
prprias leis morais, que se situam ao lado das leis do
Estado. Assim, a moral civil ainda que, conforme sua
natureza, tacitamente e em segredo entra no espao
pblico. (...)

A legalidade da lei filosfica no repousa na


qualificao do seu contedo; funda-se no ato de
vontade de que se origina. No mais o soberano
quem decide, mas os cidados. Estes, ao emitirem
seu juzo, constituem as leis morais, como os
negociantes determinam um valor de mercado.6
Apresentada foi ento a justificativa para permitir o ingresso da
moral privada burguesa na conduo da atividade poltica atravs da crtica,
e sob o manto dessa convico moral, fundada na tica protestante em
6

Idem. p. 50-51.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 49

ISSN 2175-0947

busca do lucro e acumulao de recursos necessrios ascenso social, que


os espaos pblico e privado acabam por confundir-se.
V-se aqui, diferentemente do que ocorria na polis grega, que a
formao da virtuosidade tica do cidado se d no foro privado, de acordo
com os valores de sua famlia, costumes, religio, profisso/negcio,
corporao/associao; tomando por sua vez dimenso universalizante
suficiente para projetar-se como valor que no deveria ficar restrito ao mbito
privado, mas sim adquirir ares de publicidade no discurso do progresso moral
da sociedade.
Enquanto na Grcia antiga, como se mencionou, a formao tica
do cidado se dava no espao pblico, poltico por natureza, afastadas as
variveis morais individuais, sujeitas s influncias do relacionamento do
cidado com sua famlia, filhos, escravos, propriedades ou comrcio; pelo que
s assim o zoon politikon poderia constituir-se e agir com a esperada iseno,
a formao do sujeito poltico do Estado moderno partiu da individualidade
para construir o chamado eu coletivo, diferena que pode revelar onde est
a origem de muitos dos problemas hoje discutidos na gesto da coisa pblica.
A inexorvel aproximao entre espao pblico e privado, promovida
com a crtica iluminista ao Estado absolutista, sob os mais nobres argumentos
de respeito s liberdades individuais e expresso livre do pensamento,
direitos fundamentais de primeira gerao, ter promovido a hoje criticada
utilizao do espao pblico como privado. o que se pode compreender
da extenso do domnio privado aos mais amplos acessos permitidos pelos
espaos pblicos, como escreve Koselleck:
Cada ato de julgar dos cidados, a distino que fazem
entre o que deve ser considerado como bem ou mal, tornase legal pela prpria distino. As opinies provadas dos
cidados so elevadas a leis em virtude de sua censura
imanente. Por esta razo, Locke tambm chama a lei
da opinio pblica de Law of Private Censure [Lei da
censura privada]. Espao privado e espao pblico no
so de modo algum excludentes. Ao contrrio, o espao
pblico emana do espao privado. A certeza que o foro
interior moral tem de si mesmo reside em sua capacidade
de se tornar pblico. O espao privado alarga-se por
fora prpria em espao pblico, e somente no espao
pblico que as opinies privadas se manifestam como

http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 50

ISSN 2175-0947

lei.7

Tem-se com isso que o terreno onde fora preparada a forma de


organizao poltica vigente aps a Revoluo Francesa, para Koselleck,
est repleto de acontecimentos marcados pela participao de intelectuais,
muitas vezes annimos, e da franco-maonaria, com seu relevante papel
no encorajamento das foras propulsoras da Revoluo. Sobre essa
brusca transformao do Estado levada a efeito com aquele movimento
revolucionrio, afirma o historiador:
O Estado moderno estabeleceu-se em duas fases distintas
e em virtude de solues espacialmente distintas para as
lutas religiosas. Sua poltica foi o tema do sculo XVII,
e seus caminhos traam a histria do Absolutismo. O
perodo seguinte, embora se caracterize pelo mesmo poder
estatal, recebeu outro nome: Iluminismo. O movimento
iluminista desenvolveu-se a partir do Absolutismo, no
incio como sua conseqncia interna, em seguida como
sua contraparte dialtica e como o inimigo que preparou
sua decadncia.8

Foi justamente nesse contexto histrico-filosfico que foi


desenvolvida a tese de separao de poderes de Montesquieu, cuja
interpretao racionalista mais difundida pregou a rgida separao de
poderes, como garantia ao respeito dos direitos fundamentais e restrio
utilizao arbitrria das funes de poder pelos seus titulares.
04. A doutrina da separao de poderes na formao do constitucionalismo
moderno e contemporneo.
Herdeiro doutrina da tradicional teoria racionalista da diviso de
poderes, o constitucionalismo ps-revolucionrio elevou aquela doutrina a
cnone indispensvel das constituies modernas, em que pese a existncia
de crticas ao racionalismo da rgida separao de poderes e a possibilidade
de outras interpretaes.
Essa vertente do pensamento racionalista-liberal acabou ento
7
8

Idem. p. 52.
Idem, p. 19.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 51

ISSN 2175-0947

por projetar-se para o futuro, ganhando fora no desenvolvimento das


organizaes poltico-constitucionais do Ocidente, e consolidando-se como
condio para o exerccio legtimo do poder nas democracias modernas,
esquecendo as lies da antiguidade clssica sobre a organizao do Estado,
pois, conforme afirma Koselleck9: ...o iluminista conseqente no tolerava
qualquer inclinao para o passado. O objetivo declarado da Enciclopdia
era reelaborar o passado o mais rapidamente possvel, de forma que um
novo futuro fosse inaugurado.
Pode-se afirmar ento que foi nesse contexto que a Declarao
de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 1776, considerada a primeira
constituio escrita, a Constituio norte-americana de 1787 e a Constituio
francesa de 1793, cones do constitucionalismo moderno clssico, nasceram
sob a inspirao de tal iderio, adotando entre seus preceitos a separao de
poderes, que nesse momento no constitua apenas doutrina poltica, mas
ganhava o status de princpio jurdico.
Registre-se, no entanto, que a incorporao norte-americana da
doutrina da separao de poderes conferiu a esta alguns temperamentos, como
a noo de checks and balances, decorrente da diferenciada compreenso
dos federalistas sobre a diviso de poderes no governo ingls, chegando
concluso de que a melhor aplicao da doutrina da diviso teria como
qualidade a limitao do poder do parlamento.
Admitida a pertinente observao do professor lusitano Jos Joaquim
Gomes Canotilho, de que mesmo na modernidade, no se mostra adequado
falar de apenas um constitucionalismo, consideradas as experincias inglesa,
americana e francesa, pelo que aquele doutrinador prefere a expresso
movimentos constitucionais10, o tema tratado aqui sob a considerao
de que o constitucionalismo moderno todo aquele ligado ao liberalismo
poltico e econmico, prprios do contexto histrico vivenciado aps a
Revoluo Francesa.
E foi sob os renovados ares daquela revoluo iluminista burguesa,
que soube muito bem fazer-se a forma de pensar mais adequada a todos os
povos, atravs do conhecimento gramtico de seus filsofos e historiadores,
9
KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos.
Trad: Wilma Patrcia Maas, Carlos Alberto Pereira Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2006.
p. 56.
10
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, Coimbra:
Almedina. 7. ed., 2004. p. 51.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 52

ISSN 2175-0947

juristas, etc., todos prontos para relevar a luz, a verdade e a vida, que a
Constituio francesa de 1793, em seu prembulo, reafirmou os princpios
gerais ditados na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789, dispondo o seguinte:

O povo francs, convencido de que o esquecimento


e o desprezo dos direitos naturais do homem so as
causas das desgraas do mundo, resolveu expor, numa
declarao solene, esses direitos sagrados e inalienveis,
a fim de que todos os cidados, podendo comparar sem
cessar os atos do governo com a finalidade de toda a
instituio social, nunca se deixem oprimir ou aviltar
pela tirania; a fim de que o povo tenha sempre perante
os olhos as bases da sua liberdade e da sua felicidade, o
magistrado a regra dos seus deveres, o legislador o objeto
da sua misso. Por conseqncia, proclama, na presena
do Ser Supremo, a seguinte declarao dos direitos do
homem e do cidado.11

A adoo dessa vertente universal e racionalista da doutrina


iluminista, que ainda no abandonara por completo a crena e a f em um
Ser Supremo, foi a principal fora motriz da elaborao das constituies
modernas sob o modelo de democracia liberal que se pretendia instalar, cuja
idia de separao de poderes acabou por privilegiar uma supremacia do
legislador, a pretexto de sua maior legitimao popular, como afirma Nelson
Juliano Cardoso Matos ao tratar das diversas concepes da separao de
poderes no Estado moderno:
Como instrumento democrtico, a supremacia do

legislativo na doutrina racionalista significa a supremacia


do rgo popular. Mas como instrumento contra o
arbtrio, pretende limitar o poder (desconcentrando-o e
controlando-o). E como princpio jurdico, fundamenta,
sobretudo, a retrica das decises judiciais, principalmente
com a postura auto-restritiva, para os juzes no se
imiscurem nas questes dos outros poderes, mas tambm
com a interferncia em um poder, com a justificativa de
proteger o terceiro poder de uma interferncia indevida.12

11
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, v. 3,
1998, p. 24.
12

MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas republicanas crise


http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 53

ISSN 2175-0947

V-se, portanto, que mesmo tendo se sado vencedora, e talvez por


isso mesmo, o segmento racionalista-liberal de compreenso da teoria da
tripartio dos poderes no escapou s crticas, algumas delas consistentes,
como a feita por scar Godoy Arcaya:

La teora de la separacin de poderes ha sido interpretada


de distintos modos. Una de las versiones ms radicales
sostiene que Montesquieu atribuye las tres funciones
esenciales del Estado a rganos conformados por
autoridades individuales o colegiadas completamente
distintos e independientes entre s. Esas funciones, en
consecuencia, estaran completamente separadas. Y esta
radical separacin sera funcional, personal y material:
cada rgano ejercera la totalidad de una funcin
legislativa, ejecutiva o judicial en forma plenamente
independiente y monoplica; ninguna autoridad podra
revocar las decisiones de las otras; y a todas les estaria
prohibida cualquier relacin o comunicacin entre ellas.
Sin embargo, esa interpretacin extrema, adems de
inaplicable a la realidad, no parece desprenderse de
los textos de Montesquieu. Pues, si analizamos el
famoso captulo sexto del libro XI, que trata acerca de
la monarqua inglesa, nos encontramos con un cuadro
diferente.
Un punto crucial de la argumentacin de Montesquieu es
que la separacin de poderes no es total o absoluta, sino
relativa.13

Importa, entretanto, constatar a hiptese de que, diante da viso


do autor de O esprito das leis sobre a natureza humana e o exerccio do
poder, revelada nas Cartas Persas, influenciada por Hobbes14, a separao de
paradigmtica no direito (o caso da judicializao da poltica no Brasil). Tese de Doutourado Centro de
Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2007.
p. 159.
13
ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos,
otoo, 1996. p. 345.
14
La argumentacin de Montesquieu, a partir de la premisa ultraindividualista, nos demuestra
cmo los individuos movidos por un egosmo radical destruyen las bases de su propia sobrevivencia.
Claramente, este escenario tiene un destinatario: Hobbes. Pues se trata bien de mostrarnos que las grandes
pasiones del egosmo y la codicia solamente pueden destruir y no construir. In: ARCAYA, Oscar Godoy.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 54

ISSN 2175-0947

poderes proposta visava no a efetiva guarda dos direitos dos cidados, mas
a preocupao de que o titular do poder, egosta e arbitrrio por natureza,
tivesse o exerccio de suas funes contido pelo prprio poder.
Inspirado no modelo ingls de separao de poderes, Montesquieu
concentrou sua ateno no clssico debate existente na Cincia Poltica sobre
a relao entre a liberdade e o poder, analisando como essa relao se d nas
formas de governo monrquica, desptica e republicana.
Porm, considerando que o contexto scio-cultural vigente quando
da formulao das idias expostas em O esprito das leis tinha como conceito
de liberdade poltica um contedo bem distinto dos dias atuais, de modo que
o objetivo traado para garantir aquela liberdade era a limitar o poder do
Estado, sempre fundado numa desconfiana em relao quele que exerce o
poder, seja qual for o regime.
Nota-se, por esse ngulo, que a preocupao fundamental de
Montesquieu era a liberdade derivada da conteno do abuso de poder e
no a liberdade destinada a garantir ao homem o seu desenvolvimento tico
pleno, tendo, por hiptese, que fosse possvel dividir as duas faces de uma
mesma moeda. o que parece ficar evidenciado na seguinte passagem:
Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de
magistratura o poder legislativo est reunido ao poder
executivo, no existe liberdade, pois pode temer-se que o
mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleam
leis tirnicas para execut-las tiranicamente.(...) No
haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver
separado do poder legislativo e executivo. Se estivesse
ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a
liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria o
legislador. Se estivesse ligado ao executivo, o juiz poderia
ter a fora de um opressor.15

O problema da liberdade no pensamento poltico de Montesquieu


ganha contornos mais relevantes do que a forma pela qual o cidado livre
teria acesso aos meios necessrios ao usufruto dessa mesma liberdade, o
que se pode inferir da seguinte passagem retirada dos captulos III e IV, do
livro dcimo segundo, de O esprito das leis:
Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos, otoo, 1996. p. 344.
15
MONTESQUIEU, Charles Louis de. O Esprito das Leis. Trad. Cristina Muraschco. So
Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 149.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 55

ISSN 2175-0947

verdade que nas democracias o povo parece fazer o que


quer; mas a liberdade poltica no consiste em se fazer o
que se quer. Em um Estado, isto , numa sociedade onde
existem leis, a liberdade s pode consistir em poder fazer
o que se deve querer e em no ser forado a fazer o que
no se tem o direito de querer.
Deve-se ter em mente o que a independncia e o que
a liberdade. A liberdade o direito de fazer tudo o que
as leis permitem; e se um cidado pudesse fazer o que
elas probem ele j no teria liberdade, porque os outros
tambm teriam este poder.
A democracia e a aristocracia no so Estados livres por
natureza. A liberdade poltica s se encontra nos governos
moderados. Mas ela nem sempre existe nos Estados
moderados; s existe quando no se abusa do poder;
mas trata-se de uma experincia eterna que todo homem
que possui poder levado a dele abusar; ele vai at onde
encontra limites. Quem, diria! At a virtude precisa de
limites.
Para que no se possa abusar do poder, preciso que,
pela disposio das coisas, o poder limite o poder. Uma
constituio pode ser tal que ningum seja obrigado a
fazer as coisas a que a lei no obriga e a no fazer aquelas
que a lei permite.16

Se a partir de tais premissas possvel constatar que Montesquieu


pretendia dar liberdade o seu carter essencial nas relaes pblicas e de
exerccio do poder poltico, no parece restar to evidente, como intenciona
a doutrina racionalista derivada do iluminismo, e incorporada nos textos
constitucionais modernos, que aquele autor pregasse uma rgida separao
entre os poderes.
Isso porque tambm se depreende dos escritos de Montesquieu a
proposta de um governo moderado, expresso constante em sua obra, que
seria capaz de manter-se por suas prprias leis, ao contrrio do governo
desptico mantido exclusivamente pela fora, como descreve o filsofo ao
tratar dos princpios deste ltimo governo:
16

Idem, p. 74.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 56

ISSN 2175-0947

Um governo moderado pode, tanto quanto quiser, e sem


perigo, saltar as rdeas. Mantm-se pelas leis e pela
fora. Mas, quando, num governo desptico, o prncipe
cessa por um momento de erguer o brao; quando no
pode destruir imediatamente aqueles que possuem os
primeiros lugares, tudo est perdido: pois como o motor
do governo, que o temor, no existe mais, o povo no
tem mais protetor.17

Ao demonstrar sua opo por uma configurao poltica que tivesse


a previso de um poder moderador, verdadeiro supervisor da atividade
dos demais e salvaguarda da correta diviso de funes entre aqueles,
Montesquieu revela sua viso pessoal pessimista sobre os juzes da seguinte
maneira:

Dos trs poderes de que falamos, o de julgar , de algum


modo, nulo. Restam apenas dois, e como esses poderes, e
como esses dois tm necessidade de um poder regulador
para moder-los, a parte do corpo legislativo que
composta de nobres bastante capaz para esse efeito. (...)
Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo
clarividente e cega, fosse em certos casos muito rigorosa.
Porm, os juzes de uma nao no so, como dissemos,
mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres
inanimados que no podem moderar nem sua fora nem
seu vigor.18


A inestimvel contribuio da filosofia poltica de Montesquieu
influenciou inmeros outros pensadores e estadistas a conduzir seus estudos
e formas de governar, abrindo um amplo espectro para a diversidade de
entendimentos sobre a sua proposta, caracterstica que parecia prevista pelo
prprio filsofo francs, ao arrematar o livro dcimo primeiro de sua obra
(Das leis que formam a liberdade poltica em sua relao com a constituio):
CAPTULO XX
Fim deste livro
Gostaria de pesquisar, em todos os governos moderados
que conhecemos, qual a distribuio dos trs poderes e

17

Idem, p. 16.

18

Idem. pp. 151-152.


http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 57

ISSN 2175-0947

atravs disso calcular os graus de liberdade de que cada


um pode gozar. Mas nem sempre se deve esgotar tanto
um assunto, que nada se deixe para o leitor fazer. No se
trata de fazer ler, e sim de fazer pensar.19

E justamente por isso tem pertinncia a afirmao de que os escritos


do Baro Charles de Montesquieu, em relao separao de poderes,
assumem contedo mais amplo do que a idia racionalista de diviso rgida
entre as diversas funes do Estado, como prope Nelson Matos:

A obra de Montesquieu, na verdade, bem mais rica do


que a formatao dada pela doutrina racionalista. E deve
enorme tributo doutrina republicana inglesa, bem como
tradio terica do governo moderado. Mas claro, no
se pode deixar de perceber que Montesquieu tambm um
liberal e, portanto, o sentido de liberdade que adota o da
independncia individual, e como liberal, via no estado o
principal inimigo da liberdade. Assim, diferentemente da
tradio republicana clssica, a liberdade realizada na
esfera privada livre e no na esfera pblica.20

As crticas dirigidas concepo racionalista e liberal da tripartio


dos poderes, cuja aplicao restou ainda mais difcil com as mudanas na
configurao poltica e econmica da organizao estatal com o advento do
Estado Social como fruto da superao ideolgica do antigo liberalismo21,
levaram o constitucionalismo contemporneo a realizar uma releitura da
doutrina da separao de poderes.
No se trata, entretanto, de resgatar a idia formulada na antiguidade
clssica por Aristteles, mas de compreender que a proposta de Montesquieu
abarca tambm um sentido positivo na atuao poltica em defesa da liberdade
e exerccio de direitos pelos cidados. E sobre a efetivao desses direitos
que o novo constitucionalismo dirige as suas atenes.
Nesse sentido, amparado nos ensinamentos de Konrad Hesse,
19

Idem, p. 88.

20
MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas republicanas crise
paradigmtica no direito (o caso da judicializao da poltica no Brasil). Tese de Doutourado Centro de
Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2007.
p. 162.
21
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed., So Paulo: Malheiros,
2007. p. 187.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 58

ISSN 2175-0947

consigna o professor Canotilho:

A constitucionalstica mais recente salienta que o princpio


da separao de poderes transporta duas dimenses
complementares: (1) a separao como diviso, controlo
e limite do poder dimenso negativa; (2) a separao
como constitucionalizao, ordenao e organizao
do poder do Estado tendente a decises funcionalmente
eficazes e materialmente justas (dimenso positiva).(...)
O princpio da separao na qualidade de princpio
positivo assegura uma justa e adequada ordenao das
funes do estado e, conseqentemente, intervm como
esquema relacional de competncias, tarefas, funes
e responsabilidades dos rgos constitucionais de
soberania. Nesta perspectiva, separao ou diviso de
poderes significa responsabilidade pelo exerccio de um
poder.22

Canotilho23 analisa a importncia constitucional da separao de


poderes atravs de trs princpios: o jurdico-organizatrio (criao de
estrutura constitucional com funes, competncias e legitimao de rgos
para um comando recproco do poder check and balances); o normativo
autnomo (possibilidade de compartimentao de funes para justificar a
justeza de uma deciso), e o princpio fundamentador de incompatibilidades
(necessrio chamada separao pessoal de poderes ou funes para que
se evite o entrelaamento pessoal de funes executivas e legislativas).
O aparente desafio poltico-institucional do Estado constitucional da
ps-modernidade, considerada a polmica que envolve a prpria existncia
desta ltima, fazer com que os trs princpios acima elencados sejam
observados de maneira sincrnica, evitando-se a hipertrofia de uma das
funes em detrimento das demais.
A prtica constitucional contempornea mostra que a realidade
poltica de um pas com as dimenses e a diversidade cultural como o
Brasil, cujo retrospecto de conturbadas rupturas institucionais tm revelado
o valor da Constituio Federal de 1988, apresenta contextos que dificultam
22
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, Coimbra:
Almedina. 7. ed., 2004. p. 250.
23

Idem. p. 251-253.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 59

ISSN 2175-0947

o relacionamento entre os poderes institudos, sobrecarregando um e


esvaziando outro(s), como se pretender demonstrar adiante.
05. A crise poltico-institucional brasileira e a sobrecarga do Poder
Judicirio como instncia decisria.
Com o advento da redemocratizao do Brasil, simbolizada24 com a
promulgao da Constituio Federal de 1988, os paradigmas de compreenso
e aplicao da doutrina da tripartio dos poderes, fornecidos tanto pelo
Estado Liberal quanto pelos temperamentos sofridos com as transformaes
sociais decorrentes da ideologia do Estado do bem-estar social, demandaram
e continuam a esperar por uma reviso.
Isso porque, como leciona Jos Afonso da Silva25: o Estado de
Direito, quer como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de
Direito, nem sempre caracteriza Estado Democrtico., apontando que este
ltimo s se configura com a efetiva soberania popular, participao do povo
na gesto dos negcios pblicos e eficaz proteo dos ideais democrticos de
defesa dos direitos fundamentais.
Como conseqncia, no se fazia mais pertinente a idia de absoluta
distino entre as ordens jurdica e poltica, inclusive porque a primeira
passava a disciplinar, de certa forma, a atividade da segunda, de modo que
ambas serviriam para a formao do chamado espao pblico. A propsito
da existncia de uma conexo entre as ordens poltica e jurdica, esclarecedora
a lio de Nelson Saldanha, presente no seguinte trecho:
Nenhuma tentativa conceitual referente distino entre
Poltica e Direito ser satisfatria, se no considerar
a ambas as coisas como formas de ordem. No caso da
poltica, ordenao do poder e das relaes bsicas entre
o poder e a comunidade; no caso do Direito, ordenao
24
O termo aqui empregado remete s reflexes sobre a Constituio como smbolo da
simbiose entre os sistemas poltico e jurdico, como proposto por Marcelo Neves: A Constituio
apresenta-se ento como mecanismo de interpenetrao e interferncia entre dois sistemas sociais
autopoiticos, possibilitando-lhes, ao mesmo tempo, autonomia recproca. Correspondentemente,
concebida como instncia interna do sistema jurdico (Direito constitucional), ela caracteriza-se como
mecanismo de autonomia operacional do Direito. Nesse caso, tem-se em vista especificamente o processo
de constitucionalizao como distintivo do Estado de Direito moderno. In: NEVES, Marcelo. A
Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994, pp. 129-130.
25
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. Malheiros
Editores, 2006. p. 117.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 60

ISSN 2175-0947

das possibilidades de conduta e das alternativas referentes


aprovao e desaprovao de determinados atos por
parte de determinadas instncias. Em ambas as coisas
h uma plano institucional, que lhes essencial e que
corresponde ao vnculo das estruturas com uma dimenso
oficial (socialmente oficial), bem como ao prprio fato de
serem ordenaes globais.26

Houve, por assim dizer, uma politizao do Direito e porque no,


uma juridicizao da Poltica, medida que as normas constitucionais se
convertem em instrumentos para a soluo de impasses polticos, legitimando
mandatos eletivos pblicos e servindo de fundamento concretizao das
aspiraes dos cidados frente ao Estado.
A configurao desse Estado Democrtico idealizado na Constituio
de 1988, cuja confluncia entre os sistemas poltico e jurdico resguardou
uma srie de direitos fundamentais, passou a exigir dos poderes institudos
postura diferente da adotada at ento.
No se trata aqui de afirmar, diante da previso desse rol de direitos,
que o poder constituinte tenha conferido maior responsabilidade a uma das
funes do Estado, como fez o Min. Gilmar Ferreira Mendes27, do Supremo
Tribunal Federal, assegurando que o pas tinha formatado uma Constituio,
cuja marca a opo eminentemente judicialista, justificando o predomnio
do Poder Judicirio, detentor da ltima, e porque no, da melhor palavra.
Sabe-se, por outro lado, que a forma de organizao institucional, e
mesmo procedimental, modelada antes da vigncia da Constituio de 1988
no se apresentou suficientemente eficiente e clere para dar as respostas
exigidas do Estado num contexto de transformaes nos sistemas econmico,
cientfico, cultural e das comunicaes, resultantes da interao das diversas
ordens nacionais, como expresso do fenmeno da globalizao.
Isso explica, em parte, como o Poder Judicirio passou a ocupar
espaos destinados ao Legislativo e ao Executivo, o que tem levado a doutrina
a inclinar-se ao estudo das causas e condies da chamada judicializao da
poltica.
Ultimamente, tem pertencido ao Poder Judicirio, por exemplo, a
26
SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenutica. 2ed. rev. - Rio de Janeiro: Renovar, 2003,
pp. 168-169.
27
Palestra proferida no VI Congresso Brasiliense de Direito Constitucional (Constituio
e Governabilidade), realizado em 16 e 17 de outubro de 2003, sob o ttulo O STF, o controle de
constitucionalidade e o equilbrio de poderes.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 61

ISSN 2175-0947

ltima palavra sobre a possibilidade ou no de verticalizao de coligaes


para a disputa das eleies presidenciais28; a fidelizao do parlamentar ao
partido poltico pelo qual se elegeu29; a definio da chefia do Poder Executivo
estadual em caso de vacncia30; direito da minoria parlamentar em instaurar
CPI31; deliberao sobre a possibilidade pesquisas cientficas32; demarcao
da rea de reserva indgena33; alm do debate sobre a organizao da poltica
pblica de sade34 e distribuio de medicamentos35, dentre outros temas que
constituem, tipicamente, a agenda dos Poderes Legislativo e Executivo.
Os casos acima referenciados revelam a verdadeira sobrecarga
do Poder Judicirio como instncia decisria e so o exemplo de que a
reivindicada releitura do princpio da separao de poderes tem suas razes,
e no por outro motivo que tanto estudiosos da Cincia Poltica quanto
do Direito tm buscado oferecer alternativas para a soluo dos impasses
institucionais, com freqncia divulgados na mdia nacional.
O alerta necessrio fazer nesse estado de coisas que, longe de
resolver os problemas ligados soluo de demandas sociais por direitos
assegurados na Constituio, essa atrofia da funo de julgar do Estado
causa outros problemas, j que a instncia do poder responsvel pela anlise
daquelas demandas passa a pautar-se no na qualitativa efetivao de
direitos, mas na clere e economicista resoluo de casos, que se tornam
infinitamente numerosos e repetitivos.
Outro grave problema verificado com o deslocamento desavisado
da instncia decisria no Estado Democrtico tem carter procedimental, ou
seja, se no mbito do processo legislativo ou administrativo a Constituio e o
legislador definiram um caminho que julgavam ser legitimamente adequado
28
STF - ADI 3685/DF, Rel. Min(a). Ellen Gracie, julgamento em: 21.03.2006, publicao: DJ
10-08-2006 PP-00019 EMENT VOL-02241-02 PP-00193.
29

STF - ADI 3.999/DF e ADI 4.086/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12.11.2008.

30

STF - Rcl. 7.759-PB- MC. Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 26.02.09.

31

STF MS 26.441 DF. Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 25.04.2007.

32

STF ADI 3.510-DF. Rel. Min. Carlos Ayres Britto, d.j. 05.03.2008.

33

STF PET 3388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento em 19.03.2009.

34
STF Audincia pblica realizada em 27/04 a 29/04 e 04/05 a 07/05/2009. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=104214&caixaBusca=N, acesso em
23/08/2009.
35
Notcia - Folha de So Paulo de 09/01/2009 - Triplicam as aes judiciais para obter
medicamentos. Levantamento do Ministrio da Sade revela que em 2008 foram gastos R$ 52 milhes.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 62

ISSN 2175-0947

para a discusso das demandas sociais postas apreciao daqueles poderes,


no parece lcito ao Poder Judicirio, que tem rito procedimental prprio,
abarcar questes nsitas avaliao do legislador ou administrador.
No se pode esquecer ainda a existncia, como obstculo assuno
das polticas pblicas pelos tribunais, da discutida questo referente
legitimidade democrtica dos membros da instncia julgadora, como faz
o professor Mauro Capelletti36, e at mesmo os problemas levantados por
alguns doutrinadores quanto ao mtodo de escolha dos juzes.
Examinando as condies e possibilidades de realizao dos
direitos no Estado Democrtico sob o enfoque de dois referenciais tericos,
quais sejam o da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann e a teoria
do discurso de Jurgen Habermas, o professor Marcelo Neves prope que
a existncia de um consenso procedimental que sirva de foro para o
discenso conteudstico deva servir como elemento legitimador do Estado
Democrtico, afirmando o seguinte:
...pode-se concluir que o Estado Democrtico de
Direito, pressupondo reciprocamente uma esfera
pblica pluralista, legitima-se enquanto capaz de, no
mbito poltico-jurdico da sociedade supercomplexa da
contemporaneidade, intermediar consenso procedimental
e discenso conteudstico e, dessa maneira, viabilizar e
promover o respeito recproco s diferenas, assim como
a autonomia das diversas esferas de comunicao.37

certo que o incremento da atividade do Estado com a reformulao


da atividade do Ministrio Pblico; das garantias de vitaliciedade e
inamovibilidade conferidas aos membros do Poder Judicirio, e o crescimento
da influncia da imprensa no meio social, agora com o espao para a
veiculao da livre manifestao de opinio, contriburam para evidenciar
aquela necessidade de dar nova compreenso ao princpio da diviso de
poderes.
Aliada a esses fatores, a constatao do dficit de atuao atribudo
s casas do Congresso Nacional, corpo da deliberao legislativa do pas,
36
1999.

CAPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor,

37
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de
Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 156.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 63

ISSN 2175-0947

cuja boa parte dos membros est constantemente envolvida em escndalos


de corrupo e desvio tico, acabou por reforar o significativo fosso
entre a vontade popular (fonte da soberania do parlamento) e a inerte
representatividade dos mandatrios eleitos, elemento tambm contributivo
para o mencionado deslocamento da deciso poltica para o Poder Judicirio.
Se nesse ambiente, oferecer um caminho adequado para a soluo dos
diversos impasses institucionais e a concentrao demasiada de atribuies
inerentes deciso poltica no Poder Judicirio, no aparenta ser tarefa fcil,
a releitura das lies de Aristteles, sobre a virtude tica no exerccio do
poder poltico, parece ser mais do que recomendvel aos agentes polticos
acostumados a utilizar como privado o espao que pblico.

http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 64

ISSN 2175-0947

Referncias Bibliogrficas
ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista
Estudios Pblicos, otoo, 1996.
ARISTTELES. Poltica. 5 edio, trad. Pedro Constantin Tolens. So
Paulo: Martin Claret, 2001.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed., So
Paulo: Malheiros, 2007.
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
Coimbra: Almedina. 7. ed., 2004.
CAPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 1999.
KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise: uma contribuio patognese
do mundo burgus. Trad. de Luciana Villas-Boas Castelo-Branco. Rio de
Janeiro: EDUERJ: Contraponto, 1999.
KOSELLECK, Reinhart. Futuro Passado: contribuio semntica dos
tempos histricos. Trad: Wilma Patrcia Maas, Carlos Alberto Pereira Rio
de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2006.
MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas
republicanas crise paradigmtica no direito (o caso da judicializao da
poltica no Brasil). Tese de Doutourado Centro de Cincias Jurdicas /
Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco,
Recife. 2007.
MONTESQUIEU, Charles Louis de. O Esprito das Leis. Trad. Cristina
Muraschco. So Paulo: Martins Fontes, 1993.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 2. ed. So
Paulo: Atlas, v. 3, 1998.
_______. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm

Lex Humana, n 2, 2009, p. 65

ISSN 2175-0947

NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo:


Acadmica, 1994.
_______. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico
de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. 2 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2008.
SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenutica. 2ed. rev. - Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed.
Malheiros Editores, 2006.

http://www.ucp.br/html/joomlaBR/lexhumana/lexhumana.htm