OS LUGARES (E OS PROBLEMAS) DA INTERPRETAO NO DIREITO: DA

HERMENUTICA ROMNTICA DE SCHLEIERMACHER AOS PRIMRDIOS DO

NEOCONSTITUCIONALISMO

"PLACES" (AND PROBLEMS) OF INTERPRETATION IN THE LAW: FROM THE

ROMANTIC HERMENEUTICS OF SCHLEIERMACHER FOR THE BEGINNINGS
OF NEOCONSTITUTIONALISM

Tssia Aparecida Gervasoni*

Resumo: Diversos aspectos quanto interpretao no Direito h tempos (pre)ocupam juristas

e filsofos, em especial, quanto ao(s) seu(s) limite(s), de modo que o lugar central que esse
tema ocupa hoje resultado de uma srie de transformaes ocorridas no tempo. Em distintos
perodos e Escolas, a interpretao j se viu reduzida ao mnimo espao, como tambm j foi
desamarrada dos textos legais a tal ponto de ser confundida com vontade. De qualquer forma,
os limites, condies e possibilidades da interpretao no Direito seguem gerando polmicas
no Constitucionalismo Contemporneo. Diante disso, o presente trabalho tem por objetivos
examinar os precedentes histricos importantes matriz hermenutica, a comear pela
hermenutica romntica de Schleiermacher e a questo do psicologismo da interpretao. A
partir disso, desenvolve-se uma introduo histrica ao problema da interpretao no direito
que percorrer o formalismo da jurisprudncia dos conceitos, os movimentos libertrios e o
retorno ao formalismo com o positivismo normativista de Hans Kelsen, at chegar
jurisprudncia dos valores e ao contexto ps-segunda guerra do qual emerge uma nova e
emblemtica figura chamada neoconstitucionalismo. Para a persecuo das metas traadas
utiliza-se o mtodo de abordagem dedutivo, o mtodo de procedimento histrico e a tcnica
de pesquisa da documentao indireta.

Palavras-chave: interpretao no Direito; hermenutica; evoluo histrica;

neoconstitucionalismo.

Abstract: Several aspects regarding the interpretation in law long occupied jurists and
philosophers, in particular regarding your limit(s), so the central place it occupies this theme
today is the result of a series transformations occurring in time. In different periods and
schools, the interpretation has been reduced to the minimum space, as has also been untied
legal texts to the point of being confused with ease. Anyway, limits, conditions and
possibilities of interpretation in law still generate controversy in Contemporary
Constitutionalism. Thus, the present study aims to examine the historical precedents
important to hermeneutic matrix, starting with the romantic hermeneutics of Schleiermacher
and the question of the psychologism of interpretation. From this develops a historical
introduction to the problem of interpretation in law that will tour the formalism of the
concepts of jurisprudence, the libertarian movements and a return to formalism with
*
Doutoranda em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Mestre e Graduada em
Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC. Professora na Faculdade de Direito de Santa Maria -
FADISMA. Integrante dos Grupos de Pesquisa Jurisdio Constitucional aberta, e Estado e Constituio,
vinculados ao CNPq. Advogada. Endereo eletrnico: tassiagervasoni@gmail.com
normative positivism of Hans Kelsen, until you reach the jurisprudence of values and context
post war-which emerges a new and iconic "figure" called neoconstitutionalism. For the
pursuit of the goals outlined uses the deductive approach method, the historical procedure
method and research technique of indirect documentation.

Keywords: interpretation in the law; hermeneutics; historical evolution; neoconstitutionalism.

1 Introduo

A questo da interpretao h tempos (pre)ocupa estudiosos de diversas reas. No

mbito jurdico, em especial, quanto ao(s) seu(s) limite(s). De todo modo, o lugar central que
esse tema ocupa hoje (basta ver a repercusso em torno do chamado ativismo judicial)
resultado de uma srie de transformaes ocorridas no tempo.
Em distintos perodos e Escolas, a interpretao j se viu reduzida ao mnimo espao,
quase literalidade, como tambm j foi desamarrada dos textos legais a tal ponto de ser
confundida com vontade.
O contexto ps-segunda grande guerra, sem dvida, um divisor de guas. A
reformulao da viso acerca das Constituies, por exemplo, apenas uma pequena (embora
importantssima) parte do seu legado. De qualquer forma, os limites, condies e
possibilidades da interpretao no Direito seguem protagonizando teorias e debates de ordens
diversas, sendo talvez um dos pontos mais polmico do Constitucionalismo Contemporneo.
No que consiste esse emaranhado de novos conceitos e concepes que chega com
fora ao sculo XXI e qual o lugar da interpretao no direito diante de tudo isso? So alguns
questionamentos que movero este estudo.
Para tanto, sero perseguidos como objetivos especficos (a) o exame de precedentes
histricos importantes matriz hermenutica que aqui ser central, a comear pela
hermenutica romntica de Schleiermacher e a questo do psicologismo da interpretao; (b)
a partir disso, uma introduo histrica ao problema da interpretao no direito percorrer o
formalismo da jurisprudncia dos conceitos na Alemanha do sculo XIX, (c) passando pelos
movimentos libertrios e, j no sculo XX, (d) retornado ao formalismo com o positivismo
normativista de Hans Kelsen, (e) at chegar jurisprudncia dos valores e ao contexto ps-
segunda guerra, que constitui o ponto de chegada para o presente estudo e, ao mesmo tempo,
o ponto de partida para as novas perspectivas do Constitucionalismo Contemporneo e
desafios para a hermenutica: o neoconstitucionalismo.
 Para alcanar esse propsito ser utilizada a seguinte metodologia: mtodo de
abordagem dedutivo, partindo da anlise de elementos fundamentais pesquisa (concepes
doutrinrias gerais) e, em seguida, particularizando a abordagem; mtodo de procedimento
histrico, analisando-se os fatores que contriburam para a consolidao dos aspectos
abordados, sua evoluo e reflexos quanto aos problemas da interpretao investigados;
tcnica de pesquisa de documentao indireta, por intermdio da pesquisa bibliogrfica, como
a consulta em livros e peridicos, o que permitir o estudo nos termos propostos.

2 A hermenutica romntica de Schleiermacher e a questo do psicologismo da

interpretao

O problema da hermenutica no mbito da filosofia vai desde as chamadas

hermenuticas especiais, passando pela construo de uma teoria geral da interpretao at
desaguar na sua funo de metodologia das cincias do esprito, destacando-se como
expoentes desse percurso Friedrich Schleiermacher e Wilhelm Dilthey.
Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher, telogo, fillogo e filsofo alemo, nasceu
em Breslau, no dia 21 de novembro de 1768, e faleceu em Berlim, em 12 de fevereiro de
1834; contemporneo, portanto, de Fichte e Schelling, que dentre outros autores (como Kant)
certamente influenciaram sua obra (BRAIDA, 2010. p. 9).
Antes de Schleiermacher e por isso a excurso pelo legado desse autor s se
conheciam as chamadas hermenuticas especiais, compostas de um conjunto de regras
especficas para cada mbito particular de conhecimento (como a exegese bblica, a filologia,
as cincias jurdicas, etc.) e que orientavam o procedimento interpretativo prtico, buscando
solucionar problemas de (no-)compreenso dessas diferentes reas. Uma das grandes
contribuies de Schleiermacher, e que, dentre outras razes, justifica o seu estudo de forma
mais atenta, consiste na sua tentativa de elevar a interpretao ao patamar de cincia, a partir
do desenvolvimento de uma teoria (geral) que fornecesse orientaes tcnicas para a
compreenso aplicveis a todas as reas do conhecimento. A hermenutica, assim, surge
como arte e tcnica da interpretao. Trata-se, verdade, de uma hermenutica metodolgica,
mas cujo resgate ajuda a fundamentar a prpria hermenutica filosfica (ROHDEN, 2003. p.
118).
Segundo Gadamer, foi s Schleiermacher que, incitado por F. Schlegel,
desvencilhou a hermenutica, enquanto teoria universal da compreenso e do interpretar, de
todos os momentos dogmticos e ocasionais, existindo por trs dessa concepo uma
motivao filosfica (GADAMER, 2002. p. 118).
No mesmo sentido, Rohden enaltece as contribuies schleiermacherianas para a
hermenutica no sentido de conferir-lhe feies filosficas, embora ressalve que a obsesso
pela busca de leis gerais e de uma coerncia sistemtica para o interpretar e o compreender
tenha impedido essa realizao:

Apesar de acentuar o carter psicologizante do conhecimento, Schleirmacher

efetuou uma virada importante no itinerrio da hermenutica. Com ele a
hermenutica deixou de ser um agregado de regras prprias aplicveis s diferentes
reas do conhecimento (como a filologia, a teologia, as cincias sociais e jurdicas).
Alm do mais, a hermenutica desvinculou-se da teologia e, definida como a arte
de compreender as expresses lingusticas, passou a assumir uma feio filosfica.
A pretenso de criar leis gerais e uma coerncia sistemtica para o interpretar e o
compreender corroeu as possibilidades de Schleiermacher para elaborar uma
hermenutica com carter mais filosfico. A obsesso pelas condies de
possibilidade do interpretar e do compreender foi levada adiante por Dilthey com a
busca do que ele chamou de um conhecimento objetivamente vlido e com sua
hiptese de que a tarefa da hermenutica descobrir leis e os princpios da
compreenso (ROHDEN, 2003. p. 123-124).

Apesar disso, Schleiermacher e outros grandes autores clssicos (como Dilthey) no

permitiram que seus trabalhos hermenuticos fossem publicados, o que s foi possvel graas
aos seus discpulos, que se encarregaram de, posteriormente, transmitir essas pesquisas
(BRAIDA, 2010. p. 10). A partir dessa constatao, tem-se uma pista do perodo em que autor
desenvolve sua obra. Conforme Grondin, discorrendo justamente sobre essa fase marcada por
poucas publicaes, se, simplificando bastante, for entendida por Romantismo uma saudade
insacivel pelo que perfeito, ento o sculo 19, no que diz respeito teoria hermenutica,
era romntico (GRONDIN, 1999. p. 117).
Historicamente, o Romantismo um movimento que comea a ganhar fora no final
do sculo XVIII, como reao ao Iluminismo e exaltao da Razo.
Na verdade, segundo Bornheim, no justo dizer que os romnticos desprezavam a
razo: no mximo, a menosprezavam. O filsofo gacho considera que o descaso completo
razo no se coaduna com o sentido de totalidade e de integrao harmonizadora do
romantismo, muito embora, sem sombra de dvida, o sentimento que ocupa um lugar
privilegiado nessa escola (BORNHEIM, 1956. p. 64).1
Um dos mais profundos impulsos da poca foi a f no dilogo como uma fonte de
verdade no dogmtica, insubstituvel por qualquer dogmtica. A gerao romntica
marcada por um forte cultivo da amizade; a espontaneidade do eu penso (privilegiada por
1
Para uma leitura irnica e politicamente incorreta acerca do romantismo, indica-se POND, 2012. p. 68-74.
Kant e Fichte como supremo princpio de toda a filosofia) transformou-se numa espcie de
metafsica da individualidade. Capacidade para a amizade, para o dilogo, para a
comunicao em geral, so traos do sentimento vital romntico que confluam ao interesse
pela compreenso e pela incompreenso, sendo esse o ponto de partida para a hermenutica
de Schleiermacher (GADAMER, 2002. p. 118-119).
O mtodo para Schleiermacher no poderia ser o lgico, racional, e sim o
sentimento, o corao. Acompanhado por todos os demais romnticos, o filsofo alemo
negou o cogito, ergo sum para afirmar, em lugar disso, que eu sinto, logo eu sou
(BORNHEIM, 1956. p. 62-63).
De qualquer forma, antes de prosseguir na anlise sugerida, uma breve digresso
sobre as origens da utilizao (do termo) hermenutica pode ser interessante para a
compreenso do tema.
Hermenutica significa em primeiro lugar prxis relacionada a uma arte (arte do
anncio, da traduo, da explicao e interpretao, que inclui, naturalmente, a arte da
compreenso). J no uso mais antigo da palavra, segundo Gadamer, detecta-se certa
ambiguidade. No relato de Homero, Hermes, o mensageiro divino, aquele que transmite as
mensagens dos deuses aos homens, costuma executar verbalmente a mensagem que lhe fora
confiada, mas, frequentemente (em especial no uso profano), sua tarefa consiste em traduzir
para uma linguagem acessvel a todos o que se manifestou de modo estranho ou
incompreensvel. Com efeito, a tarefa da traduo sempre conta com certa liberdade. A
contribuio que a hermenutica pode fazer justamente essa transferncia de um mundo
para outro, do mundo dos deuses para o dos homens (GADAMER, 2002. p. 111-112).
Posteriormente, desenvolve-se no mundo grego um sentido de hermeneia e
hermeneus puramente cognitivo, que pode significar "explicao erudita", "comentador" e
"tradutor". Nesse sentido, Gadamer esclarece:

claro que, enquanto arte, encontram-se ligados hermenutica restos herdados da

esfera sacral: a nica arte cuja palavra deve ser estabelecida como padro de
medida, que se acolhe com admirao porque pode compreender e explicitar o que
oculta, seja em discursos estranhos, seja na convico inexpressa de outro. Trata-se,
portanto, de uma ars: uma tcnica, como a oratria, a arte de escrever ou a
aritmtica. mais aptido prtica do que propriamente "cincia" (GADAMER,
2002. p. 113).

J na tradio cientfica da modernidade, o uso da palavra hermenutica indica e se

relaciona como o surgimento do conceito moderno de mtodo e de cincia. No seu uso
aparece mais implcita uma conscincia metodolgica. No apenas se tem a arte de interpretar
como tambm possvel justific-la teoricamente (GADAMER, 2002. p. 113).
Segundo Dilthey, em conhecido texto sobre a histria da hermenutica:

Assim, desde cedo se constituiu a partir da arte da interpretao a apresentao de

suas regras. E do debate entre estas regras, da luta entre orientaes distintas a
respeito da interpretao de obras de importncia vital e da necessidade assim
determinada de fundamentar estas regras surgiu a cincia hermenutica. Ela o
corpo de ensinamentos sobre a arte (Kunstlehre) da interpretao de monumentos
literrios (DILTHEY, 1957. p. 317-38).

Desde o primeiro registro da palavra hermenutica como ttulo de livro em 1654

(Dannhauer) distingue-se entre uma (1) hermenutica teolgico-filolgica e uma (2)
hermenutica jurdica. Em sentido teolgico (MAGALHES FILHO, 2002. p. 33) a
hermenutica significa a arte de interpretar corretamente a Sagrada Escritura. O que importa
a correta interpretao daqueles textos (objetivamente, livre de todo arbtrio subjetivo), a
descoberta das suas origens esquecidas. A hermenutica, voltando s fontes originrias, busca
alcanar uma nova compreenso daquilo que se havia corrompido por distoro,
deslocamento ou mau uso (GADAMER, 2002. p. 113-115, passim).
Paralelamente a esta motivao objetiva da hermenutica uma motivao formal
ganha influncia na modernidade, medida que a conscincia metodolgica da nova cincia
(que lanava mo, sobretudo, da linguagem da matemtica) abria caminho rumo a uma teoria
geral da interpretao das linguagens simblicas. Por causa da sua generalidade, foi tratada
como uma parte da lgica (GADAMER, 2002. p. 115).
Mas no geral, a disciplina da hermenutica surgida na teologia e na filologia do
sculo XVII era, ao contrrio, fragmentria, prestando-se mais a objetivos didticos do que
filosficos. Essas poucas regras gerais da hermenutica, apresentadas preliminarmente nessas
hermenuticas, apoiadas na antiga retrica, por certo no justificam um interesse filosfico
por esses escritos (GADAMER, 2002. p. 116).
Sobre essa passagem que ser promovida por Schleiermacher da hermenutica
filolgica para uma hermenutica geral, assevera Dilthey:

A hermenutica tinha sido at ento, no melhor dos casos, uma construo de regras
cujas partes, as regras particulares, eram mantidas num conjunto por causa do alvo
de uma interpretao com validade universal. Ela tinha particularizado as funes
que agem em conjunto neste processo interpretativo, dividindo-as em interpretao
gramatical, histrica, esttico-retrica e de contedo. E ela tinha trazido
conscincia pelo virtuosismo filolgico de muitos sculos -as regras segundo as
quais estas funes devem operar. Agora Schleiermacher voltava a um problema
prvio a estas regras, anlise do compreender, portanto ao conhecimento desta
 ao intencional mesma. E deste conhecimento ele derivava a possibilidade de uma
interpretao com validade universal, seus meios auxiliares, seus limites e suas
regras. Mas ele s podia analisar o compreender como uma reconfigurao, como
uma reconstruo a partir de um modelo, em sua relao viva com o processo da
prpria produo literria. Na intuio viva do processo criativo em que surge uma
obra literria com poder vital ele reconhecia a condio para o conhecimento do
outro processo, o qual compreende o todo de uma obra a partir de sinais escritos e, a
partir deste todo compreende a inteno e o esprito de seu autor (DILTHEY, 1957,
p. 317-38).

Conforme dito alhures, foi s com Schleiermacher que hermenutica lanado,

pela primeira vez, um olhar e interesse filosficos, na tentativa de i-la condio de
cincia, a cincia arte e tcnica (geral) da interpretao.
Schleiemacher props a utilizao de um mtodo histrico-crtico para a
interpretao da Sagrada Escritura, colocando o problema bblico-hermenutico em uma
perspectiva histrica e literria do ponto de vista da compreenso. Para o telogo liberal, a
Bblia era um documento histrico-literrio como outros existentes, uma interpretao em
palavras humanas, culturalmente condicionadas (MAGALHES FILHO, 2002. p. 36).
Assim, pode-se dizer que o ponto de partida da reflexo hermenutica de
Schleiermacher encontra-se na necessidade terica de explicar a justificar um procedimento
prtico: a interpretao e traduo de textos antigos clssicos. Conforme j antecipado, apesar
de ser uma arte ainda mais antiga, a hermenutica no conhecia uma abordagem sistemtica
que pudesse constitu-la em cincia. O que havia antes no passava de um agregado de regras
determinadas para objetos particulares e especficos (religiosos, jurdicos, filolgicos, etc.) a
cuja interpretao faltava justificao. Da a necessidade, sobretudo, filosfica, de elaborar
uma hermenutica geral que fornecesse as razes das regras e do procedimento, portanto, da
arte da compreenso em geral. Ao invs de perguntar como se interpreta este ou aquele tipo
de texto, ele passa a perguntar pelo que significa em geral interpretar e compreender e como
isto ocorre. Ou seja, trata-se de uma considerao filosfico-terica da operao
hermenutica, no mais determinada pelo objetivo, e, sim, pelas condies, isto , pelo
como de sua efetivao (BRAIDA, 2010. p. 15).
Nas colocaes mais precisas de Celso Braida, ao apresentar a obra traduzida de
Schleiermacher:

Atravs de um nico movimento Schleirmacher desloca a hermenutica do domnio

tcnico e cientfico, estabelecendo-a no domnio filosfico, argumentando que a arte
de compreender est internamente conectada com a arte de falar e com a arte de
pensar. Visto que a arte de falar e compreender (correspondente) esto contrapostas
uma outra, e falar , porm, apenas o lado exterior do pensamento, assim a
 hermenutica est conectada com a arte de pensar e, portanto, filosfica
(BRAIDA, 2010. p. 15).

Acerca do desenvolvimento de sua teoria hermenutica, o prprio Schleiermacher se

ocupa de situ-la entre os aportes de Wolf e Ast, conforme se constata da passagem seguinte:

Wolf [...] declara desde o incio que a hermenutica a arte de descobrir os

pensamentos de um autor, de um ponto de vista necessrio, a partir de sua
exposio; assim, a hermenutica no se exerce apenas no domnio clssico, mas ela
pratica o seu trabalho em toda parte onde existirem escritores e, assim, os seus
princpios devem tambm satisfazer todo este domnio, e no remontar apenas
natureza das obras clssicas. O Sr. Ast estabelece um primeiro conceito que o de
algo estranho, o qual deve ser compreendido. Na verdade, ele anula este conceito em
sua inteira nitidez, porque se o que para ser compreendido fosse completamente
estranho quele que deve compreender, e no houvesse nada de comum entre
ambos, ento, no haveria ponto de contato para a compreenso. Porm, eu poso
obviamente concluir que este conceito subsiste, como algo relativo, e ento seguir-
se-ia que, assim como no caso precedente (quando tudo fosse absolutamente
estranho) a hermenutica no saberia entabular o seu trabalho. Do mesmo modo no
caso oposto, a saber, quando nada fosse estranho entre aquele (que fala e aquele que
ouve), ela no precisaria ser entabulada, antes a compreenso seria dada
simultaneamente com a leitura e a audio, ou talvez sempre j dada
divinatoriamente e, portanto, completamente autocotmpreendida por si mesma. [...]
Eu estou inteiramente de acordo em encerrar a tarefa da hermenutica entre esses
dois pontos, porm, confesso tambm que quero reivindicar para ela este domnio
em sua totalidade e dizer que, em todo lugar onde houver qualquer cosia de
estranho, na expresso do pensamento pelo discurso, para um ouvinte, h ali um
problema que apenas pode se resolver com a ajuda da nossa teoria. [...] Todavia,
meus dois guias me limitam de vrios modos: um, na medida em que ele fala apenas
de escritores, os quais devem ser compreendidos, (como se o mesmo no ocorresse
tambm na conversao e no discurso imediatamente ouvido); o outro na medida em
que ele logo limita o estranho quilo que est redigido em lngua estrangeira, e,
deste modo, s obras do esprito assim redigidas, o que constitui um domnio ainda
mais restrito que aquele dos escritores em geral (SCHLEIERMACHER, 2010. p. 30-
32).

Desse contexto emergem duas caractersticas importantes a serem destacadas: a

preocupao do filsofo alemo em descobrir e compreender o prprio autor do texto (a partir
do texto) interpretado e seu interesse, tambm, pela incompreenso, pelo estranho.
Nessa linha, distinguia-se, no processo de apreenso de sentido de um texto, a
interpretao gramatical da interpretao tcnica. A primeira refere-se a uma compreenso do
texto em sua literalidade, em seus signos lingusticos (visa compreenso do discurso,
partindo da totalidade da lngua), determinando os prprios limites em que se daria a
interpretao tcnica, a qual visa descoberta da genialidade do autor. Enquanto a
interpretao gramatical revelaria o texto, a tcnica demonstraria o que era prprio autor. Da
a feio mais psicolgica da interpretao, que visa compreenso do discurso como um ato
da produo contnua de ideias (MAGALHES FILHO, 2002. p. 36).
 Alis, como bem apresenta Celso Braida, o objetivo final de sua hermenutica
antes a compreenso do autor e no apenas a compreenso do texto enquanto texto, o que
determina o enfoque terico da hermenutica romntica como psicolgico (BRAIDA, 2010.
p. 20).
Alm disso, essa distino operada por Schleiermacher faz emergir outro elemento
importante para a hermenutica: a questo da linguagem.
Segundo destaca Grondin, nesse sentido, a compreenso no tem outro objeto alm
da linguagem, assinalando uma conhecida sentena de Schleiermacher que, posteriormente,
inclusive, foi assumida por Gadamer em Verdade e Mtodo: Tudo o que deve ser
pressuposto na hermenutica apenas a linguagem. Com propriedade, o filsofo canadense
desenvolve esse postulado de Schleiermacher, conforme se transcreve:

Este pressuposto bsico possui, em Schleiermacher, um sentido especfico,

arquitetnico. A linguagem pode ser considerada de duas maneiras. De um lado, a
linguagem, a ser eventualmente interpretada, um recorte da totalidade do uso
lingustico de uma comunidade dada. Pois, cada expresso lingustica segue uma
sintaxe pr-estabelecida, ou o costume, e , por isso, supra-individual. A parte da
hermenutica, que se ocupa com este aspecto, ser chamada por Schleiermacher o
lado gramatical da interpretao. A ele compete explicar uma determinada
expresso do contexto global da totalidade lingusitca em questo. A expresso no
, todavia, o portador annimo de uma linguagem originariamente supra-individual,
ele tambm o testemunho de uma alma individual. As pessoas no pensam sempre
a mesma coisa sob as mesmas palavras. Se fosse assim, haveria apenas gramtica.
A hermenutica, que no quer, segundo uma tendncia que se desenvolvera no
estruturalismo de nossos anos sessenta, dissolver-se em gramtica, deve considerar o
outro lado da interpretao, ou seja, o mais individual. Esta segunda tarefa, a qual
por primeiro conduz a hermenutica a uma unidade, a da interpretao tcnica.
Tcnica significa aqui, supostamente, que o intrprete procura entender a arte
especfica que um autor externou num de seus textos. Aqui evidentemente
ultrapassada a viso meramente sinttica da linguagem, em direo ao que a
linguagem realmente quer expressar. O que visado, a compreenso de um
esprito, o qual deduz linguagem a partir da alma que a traz tona. Por isso
Schleiermacher podia, mais tarde, chamar este lado da interpretao de
psicolgico (GRONDIN, 1999. p. 125-126).

Em relao a essa base psicologista da hermenutica que Gadamer chama de

idealista, este filsofo alemo considerado um dos maiores expoentes da hermenutica
filosfica tecer-lhe- crticas, no sentido de questionar a afirmao de que o sentido de um
texto se esgote no sentido que o seu autor tem em mente, j que, assim, a compreenso nada
mais seria do que a reproduo de um produto original. Segundo Gadamer, esse
questionamento no poder ser aplicado a uma hermenutica jurdica, que exerce claramente
uma funo criativa do direito. Nas palavras do autor:
 A base psicologista da hermenutica idealista mostrou seu lado problemtico: Ser
que o sentido de um texto realmente se esgota no sentido que o autor tem em
mente (mens auctoris)? Ser a compreenso nada mais do que a reproduo de um
produto original? Est claro que esse questionamento no pode ser aplicado a uma
hermenutica jurdica, que exerce uma evidente funo de criao do direito.
Costuma-se releg-lo esfera de uma tarefa normativa, considerando-o como
aplicao pratica que nada tem a ver com cincia. O conceito da objetividade da
cincia exige ater-se ao cnon determinado pela mens auctoris. Mas ser esse cnon
realmente suficiente? O que se d, por exemplo, na interpretao de obras de arte
[...]? O contedo semntico da reproduo no pode restringir-se ao sentido que o
autor presta conscientemente obra. Sabe-se que a autointerpretao do artista tem
um valor questionvel. O sentido de sua criao impe uma tarefa de aproximao
inequvoca, mesmo para a interpretao pratica. Assim como a interpretao feita
pela cincia, tampouco a reproduo pode, de modo algum, estar exposta
arbitrariedade (GADAMER, 2002. p. 126-127).

Alm disso, Schleiermacher desenvolve dois mtodos: o divinatrio e a compreenso

comparativa. O mtodo divinatrio teria natureza adivinhatria e consistiria no sentido
atribudo pelo intrprete ao texto depois de ter entrado em uma empatia viva ou parentesco
espiritual com o autor ou, ainda, depois de o intrprete ter-se colocado no lugar do autor
(depende de uma sensibilidade subjetiva do intrprete). Percebe-se aqui um intenso
psicologismo no mtodo proposto. Isso repercutiu posteriormente no Direito, por meio da
nfase exagerada dada vontade do legislador como referencial necessrio interpretao
correta da lei (subjetivismo), praticamente j superado (MAGALHES FILHO, 2002. p. 36-
37).
O mtodo comparativo busca atingir o sentido intencional do autor no texto a partir
de elementos objetivos. O intrprete procuraria comparar diversos escritos do autor, bem
como diversos elementos gramaticais e histricos. Dessa forma, segundo Magalhes, a
compreenso divinatria seria uma pr-compreenso para a compreenso comparativa
(MAGALHES FILHO, 2002. p. 37).
medida que Schleiermacher considerou a Bblia como um simples texto de
natureza histrico-literria, ele estabeleceu um mtodo que serviria para a interpretao no
apenas da Escritura, mas tambm para a elucidao do sentido de todos os textos que
possussem essa natureza. Desse modo, ele introduziu o mtodo hermenutico na histria e na
filologia, possibilitando o reconhecimento da cientificidade desses dois ramos do saber
humano, o que veio a ser finalmente firmado com a diviso das cincias proposta por Dilthey
(MAGALHES FILHO, 2002. p. 37).
Na verdade, a viso que sem tem hoje acerca dessas questes (hermenutica,
interpretao e linguagem) variou bastante desde esses primrdios. Para Grondin, la
hermenutica sirve para caracterizar una amplia corriente de la filosofa que se ocupa de los
asuntos de la interpretacin y que subraya la naturaleza histrica y lingstica de nuestra
experiencia del mundo, mas, em contrapartida validade dessa caracterizao ao
pensamento contemporneo como um todo, seus limites so difceis de fixar com preciso.
Referido pensamento contemporneo associado, sobretudo, a Hans-Georg Gadamer (1900-
2002) e Paul Ricoeur (1913-2005), precedidos da tradio hermenutica de um dos maiores
filsofos do sculo XX, Martin Heidegger (1889-1976). De qualquer forma, o que se pretende
assentar que todos esses consagrados autores obraram uma compreenso filosfica diferente
da hermenutica de tradio clssica, entendida como arte de interpretao, em especial, de
textos sagrados, tal como se explanou at ento. Assim com prope Grondin, sendo a
hermenutica filosfica uma espcie de reao a essas concepes clssicas, justamente este
o ponto de partida (GRONDIN, 2006. p. 27). Foi a tentativa que se envidou nas linhas que
chegaram at aqui.

3 O formalismo jurdico na Alemanha do sculo XIX e a jurisprudncia dos conceitos

A questo da interpretao, conforme tracejado anteriormente, h tempos (pre)ocupa

estudiosos de diversas reas. No mbito jurdico, em especial, quanto ao(s) seu(s) limite(s).
De todo modo, o lugar central que esse tema ocupa hoje (sobretudo considerando a
repercusso do chamado ativismo judicial) resultado de uma srie de transformaes
ocorridas no tempo.
Em distintos perodos e Escolas, a interpretao j se viu reduzida ao mnimo espao,
quase literalidade (com destaque para a jurisprudncia dos conceitos e a Escola da Exegese),
como tambm j foi desamarrada a tal ponto dos textos legais a ponto de ser confundida com
vontade (movimentos libertrios jurisprudncia dos interesses e movimento do direito livre).
O objetivo traado, diante disso, justamente desvendar alguns desses lugares
ocupados pela interpretao no direito, o que ser feito mediante a anlise de importantes
Escolas e movimentos que promoveram a sua evoluo.
Inicialmente com a Escola Histrica do Direito (final do sculo XVIII e incio do
sculo XIX) e, aps, com a jurisprudncia dos conceitos, podem-se afirmar os marcos do
formalismo jurdico alemo, construdos ao longo do sculo XIX.
O historicismo, que encontrou seu mais clebre expoente na figura de Friedrich Karl
Von Savigny (1779 - 1861), foi ponto de arranque para a jurisprudncia dos conceitos,
influindo-lhe com a idia de sistema, crucial para o seu desenvolvimento (LARENZ, 1997. p.
19).
 Savigny inicialmente equipara o Direito positivo ao Direito legislado. Todavia, a
legislao acontece no tempo, conduzindo concepo de uma histria do Direito que
estreitamente se conjunta com a histria do Estado e a histria dos povos, visto que a
legislao uma actividade do Estado (LARENZ, 1997. p. 10).
Destarte, Savigny aponta como objeto da interpretao a reconstruo do
pensamento que expresso na lei, na medida em que seja cognoscvel a partir da lei.
necessrio que o intrprete coloque-se na posio do legislador e permita formarem-se, a
partir da, os respectivos ditames. Para tanto, a interpretao requer trs elementos: um lgico,
um gramatical e um histrico. Conforme segue na explanao, Larenz:

Para que se possa atingir o pensamento da lei, tm de tomar-se em considerao as

circunstncias histricas do seu aparecimento; alm disso, a interpretao necessita
de conhecer tanto as particularidades como o significado de cada texto para o
conjunto, pois a legislao s se expirem ao nvel de um todo e o todo do
Direito s em sistema reconhecvel. Assim, quer o elemento histrico quer o
sistemtico tm o seu peso na interpretao de cada norma (1997. p. 10-11).

De qualquer forma, e como j antecipado, a jurisprudncia dos conceitos partiu das

bases lanadas pela escola histria, elevada por Savigny, cujo discpulo, Friedrich Puchta
(1798-1846), desenvolve a chamada genealogia dos conceitos. Os principais expoentes da
jurisprudncia dos conceitos foram Friedrich Puchta e Rudolf von Ihering (1818-1892),
embora este ltimo tenha posteriormente tornado-se um de seus maiores opositores (ROCHA,
2009. p. 4-5).
O Primeiro Ihering (at, mais ou menos, 1861) adotou o mtodo histrico-natural da
Cincia do Direito. Em sua obra Esprito do Direito Romano (1852/1865) defende o direito
como organismo, atribuindo-lhe qualidades de um produto da natureza. Direito igual
qumica: os conceitos so elementos mnimos que formam sentidos por meio de junes e
agregaes (LARENZ, 1997. p. 31-32). Todavia, foi Puchta quem melhor desenvolveu a
jurisprudncia dos conceitos (WIEACKER, 1967. p. 430-470).
De acordo com Larenz:

A idia de PUCHTA a seguinte: cada conceito superior autoriza certas afirmaes

(por ex., o conceito de direito subjetivo de que se trata de um poder sobre um
objeto); por conseguinte, se um conceito inferior se subsumir ao superior, valero
para ele forosamente todas as afirmaes que se fizerem sobre o conceito superior
(para o crdito, como espcie de direito subjetivo, significa isto, por ex., que ele
um poder sobre um objeto que esteja sujeito vontade do credor e que se poder
ento vislumbrar, ou na pessoa do devedor, ou no comportamento devido por este
ltimo). A genealogia dos conceitos ensina, portanto, que o conceito supremo,
de que se deduzem todos os outros, codetermina os restantes atravs do seu
 contedo. Porm, de onde precede o contedo desse conceito supremo? Um
contedo ter ele que possuir, se que dele se podem extrair determinados
enunciados, e esse contedo no deve proceder dos conceitos dele inferidos, sob
pena de ser tudo isto um crculo vicioso. Segundo Puchta, este contedo procede
da filosofia do Direito: assim, consegue um ponto de partida seguro com que
construir dedutivamente todo o sistema e inferir novas proposies jurdicas
(1997. p. 25). [grifei].

O que Puchta designa por genealogia dos conceitos , portanto, a pirmide de

conceitos do sistema construdo segundo as regras da lgica formal (LARENZ, 1997. p. 24).
A jurisprudncia dos conceitos , com efeito, uma doutrina formalista, segundo a
qual a atividade de interpretao/aplicao do direito dar-se-ia de forma lgico-dedutiva,
mediante a subsuno de conceitos inferiores a conceitos superiores. Tal como referido
anteriormente, a genealogia dos conceitos implica um sistema jurdico organizado de forma
piramidal, de forma que os conceitos inferiores se legitimam na medida em que podem ser
reconduzidos subsuntivamente a conceitos superiores. No topo dessa estrutura, o conceito
supremo que, segundo Puchta, procederia da filosofia (para Larenz, esse justamente o ponto
que torna incorreta a frequente equiparao pura e simples que se faz entre a jurisprudncia
dos conceitos e o positivismo: a jurisprudncia dos conceitos no prescinde pelo menos em
Puchta de um fundamento suprapositivo) (LARENZ, 1997. p. 26). Deste modo, nota-se que
a validade dos conceitos (dos inferiores aos superiores) definida em termos puramente
lgicos, sem qualquer implicao axiolgica. Como decorrncia dessa forma de pensar
conceitualista possvel apontar, inclusive, a idia de completude do sistema jurdico, tendo
em vista que por processos lgicos o intrprete extrairia do sistema sempre a regra adequada
para regular uma situao (no fundo toda a regra estaria ao menos implcita no sistema)
(ROCHA, 2009. p. 6-7).
A jurisprudncia dos conceitos est para o contexto alemo o que a escola da exegese
representou para o formalismo francs e, por que no, o que a jurisprudncia analtica de John
Austin (1790-1859) operou na Inglaterra.
Analisando essas distintas realidades, Rocha chama ateno para um aspecto
interessante do formalismo alemo do Sculo XIX: seu desenvolvimento se deu antes que a
Alemanha tivesse concretizado sua codificao, o que somente viria a acontecer com a edio
do Cdigo Civil Alemo que entrou em vigor em 1900. Segundo o autor:

Tal fato j denuncia um trao diferencial entre a jurisprudncia dos conceitos alem
e a escola da exegese francesa: embora tratem-se de duas escolas formalistas, o
formalismo alemo forjou-se com base na conscincia histrica e na lgica
conceitual, enquanto o formalismo exegtico francs tinha como ponto de partida
um monumento jurdico-positivo - o Cdigo Civil Napolenico de 1804 (2009. p. 7).
 Quanto ao lugar da interpretao nesse vis formalista, novamente aproximando-se
a jurisprudncia dos conceitos da escola da exegese, Ramos sustenta que ambas incidiram no
que chama de subsuno mecnica, conferindo atividade interpretativa um carter esttico e
conservador, num espao mnimo de movimentao por situar a expresso textual da norma
jurdica em primeiro plano e manter o intrprete atrelado ao elemento gentico do ato
legislativo (RAMOS, 2010. p. 71).
Apesar do interesse, o presente trabalho encontra-se limitado espao-temporalmente
a uma anlise mais pontual e abrangente das diferentes escolas que se ocuparam do problema
da interpretao do Direito. Assim, feita a pretendida referncia s ideias mais bsicas e
centrais do formalismo jurdico alemo, especialmente a partir de um dos seus grandes
expoentes, Puchta, cumpre avanar na narrativa histrica para encerrar o sculo XIX, que
antes mesmo de findo viu florescer a crtica ao formalismo.

4 Da razo vontade nos movimentos libertrios do Direito: a jurisprudncia dos

interesses e o movimento do Direito livre do sculo XIX para o sculo XX

J no final do sculo XIX as escolas formalistas, tanto a alem quanto a francesa,

passam a ser alvo de crtica. Na Frana se desenvolve a doutrina da livre pesquisa do direito
(livre investigao cientfica), iniciada por Franois Gny (1861-1959). Na Alemanha surgem
os chamados movimentos libertrios do direito, materializados na jurisprudncia dos
interesses e no movimento do direito livre (este j no curso do sculo XX).
Pode-se considerar Rudolf von Ihering prgono da jurisprudncia dos interesses,
embora o maior expoente dessa linha de pensamento tenha sido Philipp Heck (1858-1943).
Isso mesmo: Ihering, antes precursor do formalismo da jurisprudncia dos conceitos,
agora um dos seus principais crticos. O segundo Ihering (aproximadamente a partir de 1861,
com destaque para a obra O Fim do Direito 1877/1883) considera o Direito como tutela
de interesses (LARENZ, 1997. p. 65). Sustenta que o direito referido a um fim social, do
qual recebe o seu contedo (KAUFMANN, 2002. p. 172).
Para essa escola, as leis so as resultantes dos interesses de ordem material,
nacional, religiosa e tica, que em cada comunidade jurdica, se contrapem uns aos outros e
lutam pelo seu reconhecimento. Trata-se do cerne da jurisprudncia dos interesses, tambm
da extraindo-se a sua fundamental exigncia metodolgica de conhecer com rigor histrico
os interesses reais que causaram a lei e de considerar, na deciso de cada caso, esses
interesses (LARENZ, 1997. p. 65-66).
 Nesse contexto, o direito j no se pode separar dos fins sociais que se buscam
alcanar, com o que no se pode enclausurar o jurdico nos conceitos aplicados de forma
lgico-subsuntiva. O direito resumido, basicamente, ao exerccio da coao para a proteo
dos fins sociais (ROCHA, 2009. p. 17).
De acordo com as elevadas contribuies de Heck para a jurisprudncia dos
interesses, o formalismo da jurisprudncia dos conceitos havia limitado o papel do juiz a uma
atividade puramente gnosiolgica, reduzindo sua a tarefa subsuno do caso ao conceito
jurdico e negando-lhe toda atividade criadora do direito. Este jurista alemo considerou a
impossibilidade de o legislador criar leis que pudessem englobar toda a realidade social, de
modo que caberia ao juiz, a partir de pontos de vistas teleolgicos, criar a norma aplicvel ao
caso concreto. Seguindo essa linha de entendimentos, a interpretao jurdica deveria
transcender o direito positivo, sendo integrada pela noo de interesse, corporificando a
denominada jurisprudncia dos interesses. Em outras palavras, e para no deixar dvidas, o
alvo das crticas a ideia de que o direito reduz-se legislao positivada, sendo suficiente,
dessa feita, a sua aplicao silogstica aos casos concretos. A jurisprudncia dos interesses
insere no processo hermenutico a considerao teleolgica (justamente) dos diversos
interesses em jogo, que pautam a prpria elaborao dos textos legais (ROCHA, 2009. p. 18-
19).
Nas fluentes palavras de Losano:

Philipp Heck criticava na jurisprudncia dos conceitos a falcia conceitual

(Begriffsvertuschung), ou seja, o considerar que se possam deduzir logicamente as
normas umas das outras, quando na realidade a deduo ocorre a partir de conceitos
gerais preexistentes em quem aplica o direito. Para Heck, a norma jurdica serve
para resolver conflitos de interesse; mas, j que o legislador no pode prever todos
os conflitos possveis, as leis apresentam lacunas: a tarefa do juiz consiste em
preench-las, remetendo-se soluo indicada pelo legislador para resolver conflitos
anlogos. Os valores aos quais o legislador recorre em casos anlogos guiam,
portanto, no apenas a interpretao das normas j emanadas (2010. p. 164).

Quanto s implicaes da jurisprudncia dos interesses na atividade interpretativa

dos juzes, destaca Larenz:

Ao exortar o juiz a aplicar os juzos de valor contidos na lei com vista ao caso
judicando, a jurisprudncia dos interesses embora no quebrasse verdadeiramente
os limites do positivismo teve uma atuao libertadora e fecunda sobre uma
gerao de juristas educada num pensamento formalista e no estrito positivismo
legalista. E isto na medida tanto maior quanto aconselhou idntico processo para o
preenchimento das lacunas das leis, abrindo desta sorte ao juiz a possibilidade de
desenvolver o direito no apenas na fidelidade lei, mas de harmonia com as
exigncias da vida (1997. p. 69-70).
 Por todo o exposto, seguramente se pode afirmar a radical alterao que a
jurisprudncia dos interesses promove nas tarefas que se colocam jurisprudncia,
deslocando sua ateno, que j no se dirige ao conhecimento, mas aplicao do direito.
Como corolrio, se o instrumento para o conhecimento a razo, o instrumento para a
aplicao do direito a vontade. Eis a mudana de paradigma que caracteriza o advento do
sculo XX: a passagem da razo vontade (LOSANO, 2010. p. 168).
Transfere-se, novamente, o lugar da interpretao, qual se apresenta um novo
horizonte, para alm da literalidade dos textos legais.
E j no sculo XX, portanto, tambm o movimento do direito livre vem reforar a
crtica ao formalismo e aplicao silogstica do direito.
A expresso movimento do direito livre aparece pela primeira vez em uma
conferncia de Eugen Ehrlich, em 1903, considerado, ao lado de Hermann Kantorowicz
(1877-1940), um dos seus principais expoentes. Sob o pseudnimo de Gnaeus Flavius,
Kantorowicz escreveu o manifesto da escola do direito livre: A Luta pela Cincia do Direito,
publicado em 1906. J Eugen Ehrlich foi talvez um dos primeiros juristas a se dedicar ao
estudo de temas especficos da sociologia jurdica, criando a expresso que nomina o
movimento para se referir a juristas que investigavam o direito como um fenmeno social.
O movimento para o direito livre buscava solucionar o problema das lacunas,
autorizando o julgador a buscar fora do direito positivo a soluo do caso concreto e
apostando, assim, na criao jurisprudencial do direito.
Destarte, o movimento contrrio ao sistema, por considerar que este ltimo vincula
o juiz a um mundo que j no existe; em contrapartida, pressupe a sistematicidade do direito
porque precisamente dela que pretende se distanciar. Enquanto a atividade da cincia
jurdica do sculo XIX consistiria na construo do sistema, apertando os ns de uma rede
que recolhesse todo o direito, o objetivo do movimento crtico do sculo XX era afrouxar tais
ns (LOSANO, 2010. p. 158).
Acerca do surgimento e da confluncia (a ponto de se apontar uma como ala
moderada da outra) dessas duas correntes que se voltam contra o formalismo e,
especialmente, contra a jurisprudncia dos conceitos, as lies de Losano so esclarecedoras:

A crtica de Jhering jurisprudncia dos conceitos ou seja, jurisprudncia

sistemtica de origem pandectista foi continuada pela jurisprudncia dos interesses
e pelo Movimento do Direito Livre. Essas duas correntes doutrinrias se exaurem
por volta da mesma poca, que para ambas cai nos anos imediatamente anteriores
Segunda Guerra Mundial. Seus incios, porm, foram distintos. Essa viso crtica do
 direito tradicional se manifestou ao final do sculo XIX como uma nica corrente de
pensamento, mas j em 1905 se dividiu em dois setores, diversos entre si mais pelo
tom que pela substncia. De fato, ambos eram caracterizados pela crtica contra
o monoplio do Estado na produo do direito e pela convico de que o juiz
desenvolvia uma atividade criadora do direito. O Movimento do Direito Livre
ou jusliberismo pode ser reconduzido s obras de Hermann Kantorowicz (1877-
1940), Ernst Fuchs (1859-1929) e Eugen Ehrlich (1863-1922). Da secesso de 1905
nasce a jurisprudncia dos interesses nessa, o pensamento do segundo Jhering
continua sobretudo nas obras de Philipp Heck (1858-1943) e Max Rmelin (1861-
1931). Nem sempre fcil distinguir as duas correntes: seus pensamentos
fundamentais so os mesmos, suas diferenas so muitas vezes de natureza mais
polmica que conceitual e, enfim, seus autores se movem ao mesmo tempo e no
mesmo espao. A jurisprudncia dos interesses pode ser considerada a ala mais
moderada do Movimento do Direito Livre (2010. p. 149). [grifei]

A marcha no sculo XX, em vista disso, segue em direo oposta, no sentido de

desconstruo das estruturas e sistemas formalistas dos movimentos anteriores, liberando o
intrprete das amarras que os circunscreviam aos estreitos limites textuais traados pelo
legislador. O lugar da interpretao privilegiado.

5 Realismo jurdico aproximaes com os movimentos libertrios

O realismo jurdico surge nos Estados Unidos e em pases escandinavos. Nos Estados
Unidos, ganha fora, principalmente, com Oliver W. Holmes (1841-1935), Roscoe Pound
(1870-1964), Benjamin Cardozo (1870-1938), Karl Llewellyn (1893-1962), Felix Cohen
(1907-1953) e Jerome Frank (1889-1957). Nos pases escandinavos, a corrente exaltada por
Axel Hgerstrm (1868-1939), Vilhelm Lundstedt (1882-1955), Karl Olivecrona (1897-1980)
e Alf Ross (1899-1979), este ltimo bastante difundido no Brasil. Em linhas gerais, trata-se
de uma corrente jurdica sociolgica que se difere tanto do formalismo jurdico como das
correntes jus naturalistas e axiolgicas (ROCHA, 2009. p. 21).
Na verdade, to logo o direito foi formulado em normas gerais, a deciso de cada
caso, a passagem da norma geral sentena individual, torna-se um dos problemas centrais da
cincia jurdica. Para os juristas do comeo do sculo XIX, como se viu, a lgica era o
principal instrumento para a interpretao de uma norma. Contudo, j no final do sculo
recrudesceu-se a contrariedade ao sistema, devido ao entendimento, dentre outras razes, de
que o agir humanos no pode ser reduzido lgica e razo. Afirma-se, a partir da, o
mencionado primado da vontade e, quando isso ocorre, a relao entre a norma geral e a
sentena assume um aspecto completamente diferente: a deciso do caso concreto depende
muito mais da vontade do juiz do que das racionais leis da lgica (LOSANO, 2010. p. 142-
143).
 Apesar de carecer de uma uniformidade diante de suas diversas correntes, possvel
apontar uma unidade no que diz respeito ao realismo: a ideia de se buscar o direito no nas
normas positivas, mas nas decises das cortes. Nesse sentido, afirma-se que o realismo no
deixa de ser positivista, na medida em que pretende um conhecimento cientfico e no
axiolgico do direito, embora instaure uma espcie de positivismo sociolgico que o afasta
das correntes formalistas legalistas (antiformalismo). O realismo americano, especificamente,
tinha grande foco na indeterminao legal, a qual levaria a uma possibilidade de que
decises diversas se fundamentassem em um mesmo diploma normativo. Da o
entendimento de que as decises seriam influenciadas mais pelos fatos envolvidos na
contenda do que propriamente nas leis evocadas pelas partes (ROCHA, 2009. p. 21).
Essa breve referncia que se pretendeu fazer ao realismo jurdico foi devida a sua
aproximao com os movimentos libertrios, que ocorre no ponto em que os realistas se
interessam, mais do que qualquer outra coisa, pela atividade do juiz, j que, segundo eles, o
direito se extrai das sentenas. Trata-se, tambm, do abandono a vises sistemticas
(LOSANO, 2010. p. 144).

6 O retorno do formalismo (ainda) no sculo XX (?) - o positivismo normativista de

Hans Kelsen

O positivismo jurdico e sua relao com Hans Kelsen (1881-1973), jurista e filsofo
austraco dos mais importantes do sculo XX, sem sombra de dvida renderia (como j
rendeu e at hoje rende), por si s, monografias inteiras. Por isso a sua singela referncia
nestas pginas no tem qualquer pretenso de aprofundamento de suas ideias; o fato que,
concordando ou no (e a chama da polmica persiste acesa), no se pode deixar de mencionar
algumas construes kelseniana que atravessa(ra)m os sculos e chega(ra)m com fora
contemporaneidade.
no contexto marcado, de um lado, pela pretenso de objetividade e cientificidade
do Direito (especialmente tendo em vista o antiformalismo das escolas que povoaram o sculo
XIX e o comeo do sculo XX) e, de outro, pelos anseios (sobretudo burgueses) de segurana
jurdica, que eclode a teoria positivista, a qual ter como um de seus principais expoentes
Hans Kelsen, no incio do sculo XX.
Muito embora no se desconhea a riqueza e a importncia da obra de Kelsen e sua
inequvoca contribuio para a conformao dos ordenamentos jurdicos, especialmente,
ocidentais, qualquer anlise mais extensa e aprofundada acerca da sua teoria e do prprio
positivismo jurdico transbordar os propsitos do presente estudo, conforme j ressalvado.
De qualquer forma, cumpre a referncia (inevitvel) de que o jurista austraco, em especial na
sua obra intitulada Teoria Pura do Direito, empenha-se, basicamente, em garantir a construo
do direito como uma cincia autnoma, que se distingue e no depende e no se confunde,
necessariamente, com as demais (KELSEN, 1998). Kelsen, por meio de uma estruturao
piramidal e hierrquica do ordenamento jurdico, a estabelece como critrio (positivista para
fugir de qualquer outra justificao para o Direito) de juridicidade e de validade. No sentido
jurdico positivo, fonte do direito s pode ser o direito, ou seja, o fundamento de validade de
uma norma vlida somente pode ser outra norma vlida, de onde se fala que o positivismo
inaugura a noo de autoproduo do direito (BARZOTTO, 1999. p.13-71).
Nesse sentido, Streck esclarece que o principal objetivo de Kelsen era

reforar o mtodo analtico proposto pelos conceitualistas de modo a responder ao

crescente desfalecimento do rigor jurdico que estava sendo propagado pelo
crescimento da Jurisprudncia dos Interesses e Escola do Direito Livre que
favoreciam, sobremaneira, o aparecimento de argumentos psicolgicos, polticos e
ideolgicos na interpretao do direito. Isso feito por Kelsen a partir de uma
radical constatao: o problema da interpretao do direito muito mais semntico
do que sinttico. Desse modo, temos aqui uma nfase na semntica. Portanto, Kelsen
j havia superado o positivismo exegtico, mas abandonou o principal problema do
direito: a interpretao concreta, ao nvel da aplicao. Com isso o positivismo
fortalece como nunca a ideia de discricionariedade (arbtrio) judicial (2010. p.
85-87). [grifei]

Na verdade, h que se estabelecer (e esclarecer) pelo menos dois marcos do

positivismo jurdico: o seu momento primitivo, conhecido por positivismo exegtico,
superado por um segundo momento, conhecido por normativista (esse sim, o de Kelsen). A
principal caracterstica desse primeiro positivismo a realizao de uma anlise sinttica,
de modo que a simples determinao rigorosa da conexo lgica dos signos que compem o
Cdigo seria suficiente para resolver o problema da interpretao do direito. Nesse momento
vige a ideia do juiz como a boca da lei, que foi superada j pelo prprio Kelsen, cujo
positivismo normativista prope o aperfeioamento desse rigor lgico do trabalho cientfico
(STRECK, 2010. p. 85-87).
Essa distino considerada fundamental para a compreenso do positivismo que se
desenvolveu no sculo XX, um positivismo normativista que abandona o principal problema
do direito: a interpretao concreta, no nvel da aplicao. O positivismo exegtico,
legalista, primitivo, que encontra fundamento na jurisprudncia dos conceitos, na Alemanha,
e na escola da exegese, na Frana, foi superado pelo prprio Kelsen, embora at hoje se
atribua a ele (maldio de sua tese) a ideia de que o juiz deve fazer uma interpretao pura
da lei (STRECK, 2010. p. 87).
A abordagem dos problemas dessa teoria excede os limites e a proposta do presente
trabalho, todavia, especialmente considerando a persistncia de defensores (e prticas) das
(arriscadas) teses positivistas, cumpre destacar a crtica feita por Streck2, conhecido e
consagrado por sua verdadeira cruzada contra a discricionariedade (e, corolrio,
arbitrariedade) positivista:

Com efeito, se, de um lado, os juzes ainda acreditam na possibilidade da busca da

verdade real (sic), como se existissem essncias (ontologia substancialista clssica),
de outro, tomam para si a conduo da prova no processo, como se a produo da
prova pudesse ser gerida a partir de sua conscincia (filosofia da conscincia, em
que o sujeito constri o objeto, mediante leis gerais do esprito). Ora, por trs
desse vcio de origem da metodologia do direito est a velha discricionariedade
(espao ocupado pela razo prtica nos casos de insuficincia da plenitude da
razo terica), que, no por acaso, o que sustenta o principal inimigo do direito
democrtico: o positivismo jurdico (STRECK, 2010. p. 57). [grifo original]

Em sntese, o lugar da interpretao nesse positivismo jurdico do sculo XX, na

contramo das equivocadas crticas por vezes feitas suposta limitao da atividade
interpretativa literalidade, to perigoso quanto, pois situado no mbito da
discricionariedade do julgador, sem mecanismos para impedi-lo de transform-la em
arbitrariedade.

7 O mundo no poderia ser o mesmo depois da Segunda Guerra: jurisprudncia dos

valores e o(s) problema(s) da interpretao que parte(m) da e chega(m) ao sculo XXI

O positivismo que marcou as primeiras dcadas do sculo XX no resistiu Segunda

Guerra Mundial (1939-1945).
A derrocada do positivismo jurdico3 coincide com o surgimento do Estado
Democrtico de Direito, no segundo ps-guerra, perodo em que tambm so fortalecidos os

2
Recomenda-se, para aprofundar os temas aqui tratados: STRECK, 2011.
3
A excluso do positivismo jurdico como perspectiva adequada do pensamento jurdico no significa, contudo,
o no-reconhecimento do direito positivo como o modo de ser do Direito. O positivismo traduz uma certa ndole
do pensamento jurdico, ou uma certa forma de considerar o Direito e a posio do jurista perante ele. J o
Direito positivo tem a ver com o modo de existncia do Direito. A confuso dos dois conceitos tem um
explicao sobretudo histrica: foi com o reconhecimento exclusivo do Direito positivo contra o jusnaturalismo,
na teoria das fontes e no problema do ser do Direito, que o positivismo jurdico comeou a sustentar seu
positivismo epistemolgico-metodolgico. Mas aquele reconhecimento do Direito positivo no implica este
positivismo, antes pode ser acompanhado do seu repdio. STRECK, 2002. p. 29-30.
direitos fundamentais e a Constituio, a qual tem atribuda a caracterstica de superioridade
no ordenamento jurdico, alm de reconhecida a sua normatividade.
Por pregar a aceitao do direito que vinha do Estado independentemente do seu
contedo e por ter sido, assim, completamente ineficaz contra os horrores que foram
perpetrados no perodo blico, a tese da indiferena ao contedo caracterstica do positivismo
jurdico j no podia ser aceita (LOSANO, 2010. p. 244-245).
Da que os tericos jurdicos se voltam para o desenvolvimento de uma teoria que
superasse o positivismo jurdico avalorativo, exatamente mediante a busca de justificao
da validade das normas em valores superiores ao direito positivo. Como consequncia de uma
teoria jurdica voltada realizao de valores tem-se a modificao na prpria forma de
legislar, impondo-se uma maior abertura dos textos legais e a delegao de maior atribuio
ao julgador para ponderar referidos valores em cada caso concreto. Esse o cerne da
jurisprudncia dos valores que floresceu na Alemanha em meados do sculo XX, tornando
necessria a ponderao de valores extrajurdicos na medida em que preconiza que a
interpretao jurdica no se limita ao direito positivo (ROCHA, 2009. p. 47-48).
Como sublinha Larenz, a passagem a uma jurisprudncia de valorao diz respeito
ao reconhecimento de valores ou critrios de valorao supralegais ou pr-positivos que
subjazem s normas legais e para cuja interpretao e complementao legtimo lanar mo,
pelo menos sob determinadas condies (LARENZ, 1997. p. 167).
Mas, diferentemente do jusnaturalismo tradicional, a jurisprudncia dos valores no
se refere a um valor considerado predominante ou absoluto e preceptivamente indicado aos
juristas, mas aos numerosos valores que, em abstrato, podem ser o fundamento do direito
(LOSANO, 2010. p. 249).
Alm disso, a Jurisprudncia dos Valores serviu para equalizar a tenso produzida
depois da outorga da Grundgesetz pelos aliados, em 1949:

Com efeito, nos anos que sucederam consagrao da lei fundamental, houve um
esforo considervel por parte do Bundesverfassungsgericht para legitimar uma
Carta que no tinha sido constituda pela ampla participao do povo alemo. Da a
afirmao de um jus distinto da lex, ou seja, a invocao de argumentos que
permitissem ao Tribunal recorrer a critrios decisrios que se encontravam fora da
estrutura rgida da legalidade. A referncia a valores aparece, assim, como
mecanismo de abertura de uma legalidade extremamente fechada (STRECK,
2011. p. 48).

Afirma-se, ainda, que a jurisprudncia dos valores completa a jurisprudncia dos

interesses, no sentido de que esta, quando no consegue identificar o interesse que
historicamente moveu o legislador, no aponta o mtodo de que poderia dispor o intrprete
para prosseguir na sua atividade. A jurisprudncia dos valores, diferentemente, pretende
indicar qual a origem dos valores que guiam a deciso do juiz quando a norma positiva no
lhe oferece critrios suficientes para avaliar o caso concreto. Esse o limite real entre ambas
(superado muitas vezes pelo juiz moderno, mesmo sem a soluo na jurisprudncia dos
interesses, diante da sua obrigatoriedade de decidir o caso) (LOSANO, 2010. p. 252).
At hoje, de certo modo, possvel afirmar que a jurisprudncia dos valores
preponderante no Tribunal Constitucional Alemo, tendo influenciado, na verdade, toda a
formatao da teoria constitucional contempornea, por exemplo, em Portugal, na Espanha e,
ao que mais interessa ao presente trabalho, no Brasil. O grande problema que aqui, os
juristas brasileiros no atentaram para as distintas realidades em questo, recepcionando a tese
de maneira equivocada. Com clareza, Streck assinala que os tericos brasileiros tomaram da
jurisprudncia dos valores a sua tese central, qual seja, a de que a Constituio uma ordem
concreta de valores, sendo o papel dos intrpretes o de encontrar e revelar esses interesses ou
valores. Um dos modos mais difundidos dessa recepo devido a um segundo equvoco,
relativamente leitura que se faz, em terrae brasilis, da teoria da argumentao de Robert
Alexy. O resultado dessa mixagem desastroso, permitindo que os juzes, sob o pretexto de
ponderar tais valores, reanimem a velha discricionariedade (STRECK, 2011. p. 50-51).
A qualquer semelhana com o psicologismo, com o sujeito que extraia o sentido do
objeto/texto, talvez no seja mera coincidncia.
O contexto ps-segunda grande guerra, de modo geral, o ponto de partida do que se
habitou a chamar de neoconstitucionalismo. Apesar de se tratar de uma designao ampla, de
contemplar um iderio relativamente difuso e de no encontrar na doutrina um conceito
unssono, algumas caractersticas so indissociveis desse aporte terico.
A reformulao da viso acerca das Constituies, por exemplo, recrudescidas
enquanto documentos jurdico-polticos e, sobretudo, enquanto guardis dos mais caros
valores da sociedade que constituem, dentre os quais a dignidade da pessoa humana,
consagrada na formao dos Estados Democrticos de Direito.
Enfim, riqussima essa histria e seu legado. Mas dentre essas novas perspectivas
que se apresentam em meados do sculo XX, velhas dvidas e discusses persistem quanto ao
lugar da interpretao no direito. Uma das novidades que se seguem a esse quadro, o
denominado ativismo judicial, seja talvez o debate mais polmico em termos de
Constitucionalismo Contemporneo, pelo menos no Brasil.
 No que consiste esse emaranhado de novos conceitos e concepes que chega com
fora ao sculo XXI, o que , afinal, neoconstitucionalismo, ativismo judicial, e qual o lugar
da interpretao no direito diante de tudo isso? So esses questionamentos que movero,
certamente, pesquisas futuras.

8 Concluso

A viso que sem tem hoje acerca das questes abordadas neste trabalho,
destacadamente as noes de hermenutica, interpretao, linguagem e Constitucionalismo,
variou bastante no curso do tempo e da histria. Da que, inicialmente, se pretendeu investigar
a passagem da hermenutica de tradio clssica, entendida como arte de interpretao, em
especial, de textos sagrados, para uma compreenso diferente, de ndole filosfica.
Tambm se constatou que em distintos perodos e Escolas, a interpretao ocupou
diferentes espaos, alguns tmidos, reduzidos, como na jurisprudncia dos conceitos
(Alemanha, sculo XIX) e na Escola da Exegese (Frana); outro, porm, de amplo destaque e
liberdade, a ponto de ser confundida com vontade nos chamados movimentos libertrios
(jurisprudncia dos interesses e movimento do direito livre - entre o final do sculo XIX e o
incio do sculo XX), aos quais, alis, se podem constatar pontos de interseco como o
realismo jurdico, desenvolvido no contexto norte-americano e nos pases escandinavos,
interessado, mais do que qualquer outra coisa, pela atividade do juiz, j que, segundo os
realistas, o direito se extrai das sentenas abandonando, tambm, portanto, as vises
sistemticas.
Em reao a todo esse antiformalismo das escolas que povoaram o sculo XIX e o
comeo do sculo XX, viu-se florescer a teoria positivista, cujo um dos principais expoentes,
Hans Kelsen, dispensa justificaes de importncia e influncia. Em sua obra mais famosa, a
Teoria Pura do Direito, Kelsen empenha-se em fazer do direito uma cincia autnoma,
preocupado em reforar o mtodo analtico proposto pelos conceitualistas j que assistia ao
esmorecimento do rigor jurdico promovido pelos movimentos anteriores. O grande problema
o positivismo normativista kelseniano abandona o principal problema do direito: a
interpretao concreta, no nvel da aplicao, abrindo espao para uma discricionariedade
judicial incontrolvel, que constitui, at hoje, um dos maiores inimigos do direito que se
pretende democrtico.
A derrocada do positivismo jurdico coincide com o surgimento do Estado
Democrtico de Direito, no segundo ps-guerra, a partir da recusa tese preconizada por essa
corrente, de aceitao do direito que vinha do Estado independentemente do seu contedo.
Em sentido oposto, os tericos jurdicos se voltam para o desenvolvimento de uma teoria que
se baseasse em valores superiores ao direito positivo, advindo da a jurisprudncia dos valores
(Alemanha, meados do sculo XX), tornando necessria a ponderao de valores
extrajurdicos, pois a interpretao jurdica j no se limita ao direito positivo.
Ocorre que a sua recepo equivocada, ao lado de outras, aqui no Brasil, tem gerado
um quadro perturbador de decisionismos, reanimando justamente o postulado positivista da
discricionariedade que tanto se combateu.
As verses e confuses acerca desse iderio que se convencionou chamar de
neoconstitucionalismo (mesmo em tempos de viragem hermenutica, aps o giro ontolgico
que rompeu com os antigos paradigmas metodolgicos, presos ao ultrapassado esquema
sujeito-objeto, e que reconhece hermenutica uma dimenso produtiva) precisam ser
examinadas com cuidado, j que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tm dado alguns
passos rumo ao passado, reanimando postulados positivistas e apostando naquilo que uma
de suas principais caractersticas: a discricionariedade judicial. Essa anlise, contudo,
precisar de outro espao.

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